Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts, Bd. 34 = N.F. Bd. 22 (1895) [electr. ed.]

Inhalt

Inhalt.

Sette i. Der Besitz beweglicher Sachen. Nach der zweiten Lesung des Entwurfs eines bügerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich Bon Bekker. l II. Separation und Absonderung. Von Oertmann. 82 III. Die provisorische Einweisung des testamentarischen Erben in den Besitz der Erbschaft nach gemeinem Recht. Von Riesebieter 103 IV. Superficies solo cedit. Von BierM ÜNN.169 V. Die Uebertragnng des Nießbrauchs. Bon von Blume. - . 281 VI. Bemerkungen zum Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich. Von Strohal.325 VII. Besprechung reichsgerichtlicher Entscheidungen. A. Handelsrecht. 1. Handelspersonen, Handelsgesellschaften, Makler und Agenten. Von Staub.378 2. Entgeltlichkeit der Handelsgeschäfte (insbesondere des Kom- missionsgeschäfts). — Eigenthum und Pfandrecht an Werth- papieren. Von Ehrenberg.■ . . 384 3. Kaufgeschäft. Von Cosack.386 4. Seerecht mit Einschluß des Seeversicherungsrechts. Von Ehrenberg.391 5. Die wechselrechtlichen Erkenntnisse des Reichsgerichts in Band 18—33 der „Entscheidungen". Von Lehmann 400 6. Urheberrecht (Marken-, Patent- und Musterschutz). Von Klöppel.. . 443 B Civilprozeß. 1 Zur prozessualischen Behandlung des beneficium com- petentiae. Von Fischer.459 2. Prozeßrechtliche Einwendungen des Rechtsnachfolgers. Von L. Seuffert.476 3. Der Beweis des Oralfideikommisses. Von L. S e u f f e r t . 484

Der Besitz beweglicher Sachen : Nach der zweiten Lesung des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich Von Bekker

Der Besitz beweglicher Sachen. Nach der zweiten Lesung des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich. Von Ernst Immanuel Bekker.

§ I. DaS Problem. — § II. Der Text. — § M. Ueberschau der Ergeb- nisse : die neuen Grundgedanken. — § iv. Thatbestand des BesitzerwcrbS (Jhering — Bekker); subjektive Erwerbsfähigkeit. — § v. Thatbestand des Besitzverlustes. — § VI. Mitwirkung Dritter; Besitz Mehrerer. — § vii. Mitwirkung Dritter in besonderen Fällen: Erwerb durch Dritte, consti- tutum possessorium, Uebertragung des durch Dritte geübten Besitzes. — § viii. Der Schutz des Besitzes. — § IX. Vorschau, die Weiterbildung des neuen Rechts (Beweisfragen bei der Vindikation, das constitutum possessorium muß Formalakt werden, turtum possessionis).

I. Das Problem. Wer heute daran geht, ein Stück des Entwurfs zweiter Lesung (E. II) öffentlich zu besprechen, muß sich gedrungen fühlen, den Leitern dieser Lesung aufrichtigen Dank zu sagen; hätte die erste Kommission ebenso rasch gearbeitet und durch zeitige Veröffentlichung die Fühlung mit denen gewahrt, für die das große Werk bestimmt war, es hätte viel Zeit gewonnen, und Gebern wie Nehmern manche herbe Ent- täuschung erspart bleiben können. Augenblicklich, im Sommer 1894, liegt schon mehr als die Hälfte vom Ganzen vor, und so hoch man den Werth des XXXIV. N. F. XXII. r

Ernst Immanuel Belker,

Familienrechts und des Erbrechts anschlagen mag, ist doch kaum anzunehmen, daß durch sie das allgemeine Urtheil über E. II erheblich verschoben werden wird. Die Stimmen gehn, wie das nicht anders zu erwarten stand, wohl auch jetzt wieder auseinander, treffen aber doch darin überein, daß zwar Niemand sich voll befriedigt erklärt, eine wesentliche Verbesserung gleichwohl allgemein anerkannt wird. Wer, wie ich, trotz der entschiedensten sachlichen Form wie Inhalt treffenden Bedenken, aus politischen Gründen schon für die unveränderte-Annahme von E. I geschrieben hat, wird nicht umhin können, noch wärmer die möglichste Beschleunigung der Einführung von E. II zu empfehlen, ohne darum auf eine Kritik des Neugebotenen ver- zichten zu wollen. Gewisse Vorzüge von E. II springen sofort in die Augen: die Sprache hat den verkünstelten Stelzengang, der das Volk abstieß und auch dem Juristen das Verständnis zur un- erquicklich mühseligen Arbeit machte, aufgegeben; auch die neue Fassung ist nicht mustergültig und läßt nicht selten Schärfe und Durchsichtigkeit vermissen, spricht aber durch relative Ungezwungenheit und Volksthümlichkeit an; das unselige Netz der Verweisungen, in das der ganze Text von E. I verstrickt war, ist beseitigt; das ausgesprochen doktrinäre Gerüst, auf dem E. I beruhte, ist vielfach verlassen und durch praktische Erwägungen ersetzt. Gerade diese letzte Aenderung dürften wir am höchsten zu schätzen haben, wenn sie noch etwas konsequenter im Aufgeben durchgeführt wäre, und andererseits im Geben nicht stellenweis zur Marotte ausartete. Allen Respekt vor der neuen Kommission, zumal in der Beziehung daß sie den aus der ersten übernommenen Mitgliedern nur mäßigen Einfluß gestattet hat; aber zusammengesetzt wie sie ist, und angewiesen den E. I zur Grundlage ihrer Verhandlungen zu

Der Besitz beweglicher Sachen.

machen, konnte sie eben nicht anders Vorgehen: bei gebundener Marschroute haben wir keine freie Wahl des Zieles, und aus einem Gockel einen Adler zu machen geht über menschliches Ver- mögen. Dabei tritt ein seltsamer Gegensatz hervor: in der zweiten Kommission überwiegt augenscheinlich die praktische Tendenz, man möchte das ganze Recht den lebendig empfun- denen Bedürfnissen der Gegenwart anpassen und sucht namentlich nach Verkehrserleichterungen; dies Streben führt zu viel mehr Aenderungen im Kleinen als im Großen; so hat der Neubau im Grundriß manche seiner ursprünglichen doktrinären Mängel behalten, wogegen bei den Details uns nicht selten ein Zweifel beschleicht, ob alle die im einzelnen raffinirt nützlich ausgedachten Vorschriften mit einander im schönen Einklänge stehen, und ob nicht bei der praktischen Durchführung einstweilen noch un- geahnte Widersprüche aufhören werden latent zu sein. Einer Reihe von sachlichen Modifikationen kann ich den Werth nicht beilegen, den Andere annehmen, z. B. dem viel- umworbenen „Kauf bricht Miethe". Ich habe in einem Lande gewohnt wo der Satz galt, niemand klagte sonderlich darüber; dann in einem anderen, „Kauf bricht Miethe nicht", die Leute wußten auch damit auszukommen; in Baden gilt eine Art Ausgleich, dem unvorsichtigen Miether bricht Verkauf seinen Vertrag, dem vorsichtigen aber, der das Miethsgeschäft durch den Notar hat beglaubigen lassen, kann der Verkauf nichts anhaben. Das gefällt mir jetzt am besten. Immerhin wird die Einführung des neuen Rechts für die anders Gewöhn- ten während einiger Jahre, oder Jahrzehnte, mit Unbequemlich- keiten verknüpft sein. Aehnlich leicht wäge ich das „Hand wahre Hand"; ich betrachte die Annahme dieses Satzes weder von dem Standpunkt des gemeinen Rechts oder von dem des Kgl. Säch- sischen, noch von dem des Preußischen Landrechts als erfreu- lichen Fortschritt (einiges weitere darüber unten, Note 18

Ernst Immanuel ©effet,

und § IX a. E.) aber ich kann den Schaden auch für keinen sehr erheblichen halten, die Erfahrung lehrt, man kann damit und man kann darohne leben. — Bedenklicher wird nun schon das Fundrecht, E. II 880—897, bei dem trotz einigen wenig bedeutenden Streichungen und Zusätzen der doktrinäre Charakter von E. I gewissenhaft gewahrt ist: dem unglückseligen Finder werden so viele und so unbequeme Verpflichtungen auferlegt, und so geringe Vortheile in Aussicht gestellt, daß jeder Rechts- kundige den ganzen Inhalt der zitirten Paragraphen in die Worte zusammenfassen muß: finde nie! entdeckst du von Ferne etwas findbares. sieh nicht hin, tritt meinethalben mit dem Fuße darauf, (wer kann dir denn beweisen, daß du es gesehen?), aber thu ja nichts, was als Findungsakt ausge- deutet werden könnte; du hättest nur Unannehmlichkeiten davon. Die schlimmste Nebenwirkung dieser Bestimmungen ist, daß sie zum Funddiebstahl verleiten; weniger bedenklich, wenn überhaupt wenig gefunden wird, darin liegt eine durchaus rationelle Warnung: man hüte sich vor dem Verlieren. — Noch weniger aber kann ich mich mit E. II 794 befreunden, daß zur Belastung eines Grundstücks mit Rechten aus- nahmslos die Eintragung in das Grundbuch gefordert wird; der Satz ist aus E. I 828 übernommen und war dort wesentlich auf Grund doktrinärer Erwägungen ausgestellt, widerstreitet aber der Billigkeit wider die kleinen Rechte ebenso wie gegen den kleinen Mann. Bei den praktischen Erwägungen hätte man von dem Vorbild der Römer nicht absehen sollen, die wegen Prädialservitutenentwährung die Eviktionsklage nicht geben, es sei denn, daß Freiheit des Grundstücks ausdrücklich bedungen gewesen. Ohne zwingenden Grund schafft man dem neuen Rechte zahlreiche Gegner gerade in den Kreisen, die vorzugsweise zu schonen man bedacht sein wollte. Und wie hier die Abweichung vom Bestehenden, so beklage ich bei

Der Besitz beweglicher Sachen. 5 E. II 809 (gleichfalls aus E. I 826 übernommen) den zu ge- ringen Fortschritt: ist im Grundbuche für Jemand ein Recht eingetragen, so wird vermuthet, daß ihm das Recht zufteht; ist im Grundbuch ein eingetragenes Recht gelöscht, so wird ver- muthet, daß das Recht nicht besteht. Hier reichen die „Vermuthungen" nicht aus, so lange wir uns auch daran (nicht zum erfahrungsmäßigen Vortheil) haben genügen lassen mögen, man muß den Muth haben die Sätze auszusprechen, die Eintragung giebt dingliches Recht, die Löschung nimmt dingliches Recht; nur mit ihnen dürften wir hoffen, zu festen klaren und deshalb befriedigenden Rechtszuständen durchzudringen. Diese Auslese wird genügen, mich nicht als blinden Ver- ehrer des neuen Werkes erscheinen zu lassen. Und eben darum darf ich mich wohl für berechtigt halten, ihm und seiner baldigen Einführung das Wort zu reden. Die Verhältnisse liegen schon nicht mehr ganz ebenso wie vor sechs Jahren i) * * 4), übergäben wir den Entwurf nochmals einer Kommission zur dritten Lesung, so wäre kein Ende abzusehn; warum dann nicht auch noch einer vierten, fünften rc. Wir stehen vor der Entscheidung: ent- weder wir bekennen uns überhaupt unvermögend, in der Gegenwart und auf dem eingeschlagenen Wege, zu einem Ge- i) System und Sprache, in Bekker und Fischer, Beiträge zur Erläuterung und Beurtheilung v. E. I, S. 82: „Fünfundzwanzig Jahre einer fast beispiellos glücklichen Entwickelung liegen hinter uns", ließe sich annehmen, „daß derselbe ruhige und ungestörte Fortschritt noch durch ver- schiedene Jahrzehnte andauern müsse, so würde auf die Entscheidung über den Entwurf wenig Gewicht zu legen sein", aber . . . „die Ruhe und Ungestörtheit unserer Entwickelung ist nichts weniger als wahrscheinlich", — und leider in diesen sechs Jahren seit 1888, wo obige Zeilen geschrieben, ist sie noch viel unwahrscheinlicher geworden.

Ernst Immanuel Bekker,

sehbuch für das deutsche Reich zu gelangen, oder wir nehmen das, was nun nach ehrlicher Arbeit und wahrlich nicht geringer Mühe uns vorgelegt wird, an so wie es eben ist. Ausdrücklich mag beigefügt werden, daß ich auch Streichungen von größerer sachlicher Bedeutung, wie Bülow (Civ. Arch. LXXXIII 1, bes. S. 152) sie fordert, für un- zulässig halte; wie durchgreifend solche Streichungen zu wirken vermöchten, hat gerade B. handgreiflich dargethan. Das einzige, was vielleicht nicht zu vermeiden sein wird, wäre eine rein redaktionelle Revision, wie denn z. B. die Para- graphenzählung einiger Aenderungen bedarf, ein neues Gesetz- buch kann nicht wohl mit § 77 a—n in die Welt treten; ernste Bedenken werden hiewider kaum erhoben werden. Der Empfehlung festeren Boden zu geben, habe ich aus den bisher veröffentlichten Stücken von E. II eines der wich- tigsten und schwierigsten herauszugreifen, um dasselbe auf seine Ausführbarkeit in der Praxis zu prüfen. Daß bei dieser Wahl eine persönliche aus älteren Arbeiten erwachsene Vorliebe für das Thema mitgesprochen, will ich nicht in Abrede stellen; man wird dem Kritiker keinen Vorwurf daraus machen, wenn er Dinge vor sein Forum zieht, über welche leidlich Be- scheid zu wissen er hoffen darf. Und an und für sich ist die Besitz- lehre, durch die praktische Wichtigkeit ebenso wie durch ihre eminenten theoretischen Schwierigkeiten sicherlich ein guter Prüfstein für den Gesetzgeber. Daß ich, obschon in den be- züglichen Abschnitten beider Entwürfe (E. II 777—93) der Besitz an beweglichen und an unbeweglichen Sachen zusammen behandelt wird, auf den Mobilienbesitz mich beschränkt habe, mag gleichfalls seine letzte Ursache in einer individuellen Meinung finden, namentlich in dem Gedanken, daß die ding- lichen Rechte an Grundstücken und an Mobilien überhaupt

Der Besitz beweglicher Sachen.

in Zukunft auseinanderwachsen müssen* 2). Nebenher würde die Arbeit beträchtlich länger werden, und ich hätte Partien des Grundbuchrechts mit hereinziehen müssen, denen ich einstweilen lieber aus dem Wege gehe. Die Vorschriften über den Immo- biliarbesitz sind gestreift nur da, wo dies nach Gestalt der maßgebenden gesetzlichen Bestimmungen schlechthin unvermeidlich erschien. Auch von dem Mobiliarbesitzrechte behandeln wir hier, nach dem Vorgänge von E. II B. 3 Abschnitt 2 „Besitz" § 777—93, nur den Thatbestand und den Schutz des Besitzes, nicht die Verwendbarkeit desselben und insbesondere des Eigen- besitzes zur Erreichung anderer Zwecke, was wohl keiner ein- gehenden Rechtfertigung bedarf. II. Der Text. Als Abschnitt I des Sachenrechts ist in E. II „Besitz" an die Stelle getreten von Abschnitt II des Sachenrechts in E. I „Besitz und Inhabung"; (Abschnitt I von E. I „allgemeine Vorschriften" wird in E. II dem allgemeinen Theil einverleibt) damit ist die beabsichtigte große Umgestaltung in der Ueber- schrift zweckmäßig angedeutet. Auch die weiteren Veränderungen bestehn überwiegend in Auslassungen, erst gegen das Ende des Titels sind viele Ergänzungen, insbesondere auf den mittelbaren Besitz bezügliche, ausgenommen. Der Durchsicht der einzelnen Paragraphen mag noch die Bemerkung vorauf- gehen, daß ich nicht bedaure von den Protokollen der zweiten Lesung nur so viel zu kennen, wie Reatz in seiner Gegen- überstellung der beiden Lesungen aus ihnen veröffentlicht. 2) Vergl. diese Jahrb. XXX. S. 277 » „Voraussichtlich ist die Zeit nicht mehr so gar weit, wo in den Lehrbüchern des geltenden Rechts das Kapitel „Sachenrecht" zerfällt in die Abschnitte: l, Rechte an Grundstücken — 2, Rechte an anderen körperlichen Sachen — 3, Rechte an unkörperlichen Sachen.

Ernst Immanuel Belker,

Paragraph 777 hebt an: Der Besitz einer Sache wird durch die Erlangung der that- sä ch lichen Gewalt über die Sache erworben. Nach E. I § 737 wurde hierdurch erworben nur die „Inhabung", die erst in Verbindung mit dem Willen des Inhabers, die Sache als die seinige zu haben (Besitzwille), den Besitz ergab. Also: die „Inhabung" nach E. I ist zum „Besitz" in E. II erhoben, das volle Besitzrecht, oder dem Sprachgebrauch von E. II folgend, die dem Besitzer zustehenden Rechte sind an den Thatbestand der früheren „Inhabung" an- geknüpft. eine rechtliche Verschiedenheit von Besitz und Inhabung besteht nicht mehr. Das für den Erwerb des Besitzes fortab allein entscheidende Moment ist die „Erlangung der thatsächlichen Gewalt". Was haben wir unter diesem Ausdruck zu verstehn? Abschnitt 2 desselben Paragraphen beantwortet die Frage nicht, fügt aber ein neues Problem hinzu: § 777, 2. Die Einigung des bisherigen Besitzers und des Erwerbers genügt zum Erwerbe, wenn der Erwerber in der Lage ist, die Gewalt über die Sache auszu- üben. (Im wesentlichen Reproduktion vom E. I 803, 2: Erklärungen von der einen und von der anderen Seite ge- nügen, „wenn der Erwerber sich thatsächlich in der Lage befindet, die Gewalt über die Sache beliebig auszuüben".) Nach E. II kann also jemand, der die thatsächliche Ge- walt über eine Sache noch nicht erlangt hat (denn sonst wäre er schon Besitzer), in der Lage sein eben diese Gewalt auszu- üben; auch ein längeres „in der Lage sein" giebt die that- sächliche Gewalt nicht, wohl aber die Einigung, ein Vertrag mit dem bisherigen Besitzer. Augenscheinlich bezieht E. II 777, 2 sich auf das, was man bisher brevi manu traditio zu nennen pflegte, einen Uebergang von der Detention zur Possession; desgleichen nahm E. I 803, 2 einen Uebergang von

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der Inhabung zum Besitz an, aber E. II hebt wie wir ge- sehn diesen Gegensatz auf, und will dagegen die erlangte thatsächliche Gewalt über eine Sache und die Lage, thatsächliche Gewalt über die Sache auszuüben auseinanderhalten. Ist das möglich? — Möglich wohl, denn jeder Ausdruck ist doch nur ein Zeichen, und es steht bei dem Gesetzgeber, welchen Begriff er mit dem einen, welchen mit dem anderen Zeichen verknüpfen will. Ob die Ausdrücke glück- lich gewählt, leicht verständlich und vor Mißdeutungen sicher, sind andere Fragen. Der nächstfolgende Paragraph (778) stellt nun neben die „erlangte thatsächliche Gewalt" und die „Lage, thatsächliche Ge- walt auszuüben" noch ein Drittes, das wirkliche „Ausüben der thatsächlichen Gewalt". In den hier ins Auge gefaßten Fällen gibt auch dieses Besitz nicht, wobei aber nicht gleich ersichtlich wird, weshalb nicht: ob weil dies „Ausüben" gegenüber dem „Erlangthaben" ein Minus, und als solches den Besitz zu geben nicht ausreicht (unvollkommener Thatbestand); oder weil zwar das Neben das Erlangthaben voraussetzt, bei den betrachteten Fällen aber das Besitzrecht ausschließende besondere Momente miteinlaufen (übervollkommener Thatbestand). Denn es sollen Besitzer nicht sein: Wer für einen Anderen «) in dessen Haushalt, ß) oder Erwerbsgeschäft, y) oder in einem sonstigen Verhältniß, vermöge dessen er den sich aus die Sache beziehenden Weisungen des Anderen Folge zu leisten hat, thatsächliche Gewalt über eineffSache ausübt. a) und ß) bedürfen keiner Erläuterung, wohl aber /) und zwar wegen der Abgrenzung gegen die in § 790,1 genannten

Ernst Immanuel Bekker,

Personen. Beidemal handelt es sich um vermittelten Besitz, bei welchem beidemal „der Andere", für den die Gewalt geübt wird, als Besitzer gilt, wogegen der Vermittler nach § 778 Nichtbesitzer, nach § 790 Auchbesitzer ist. Im § 790 aber wurden außer Nießbrauchern, Pfandgläubigern, Mietern, Päch- tern noch Verwahrer, oder in einem ähnlichen Verhältnisse, vermöge dessen er einem Anderen gegenüber auf Zeit zum Besitze be- rechtigt oder verpflichtet ist (Besitzende) genannt. Das paßt zweifellos auf Depositare und auf Man- datare, denen der Mandant Sachen übergeben hat, aber haben diese selben Personen nicht auch „den sich auf die Sache beziehenden Weisungen Folge zu leisten", die vom Deponenten oder vom Mandanten ausgehen? Sie wären also nach § 778 „Nicht- besitzer", nach § 790 „Besitzer" ? Mehr darüber unter V. Die Paragraphen 798 bis 807 von E. I sind gestrichen, in E. II folgt auf das angeführte § 779, Aufhebung des Be- sitzes : Der Besitz wird dadurch beendigt, daß der Besitzer die that- sächliche Gewalt über die Sache aufgiebt oder in anderer Weise verliert. Diese Fassung ist nicht schön; denn streicht man die gesperrten Worte und läßt nur stehen, daß der Besitzer die thatsächliche Gewalt verliert, so ist damit anscheinend dasselbe gesagt. Aussprechen wollte die Kommission, daß der Besitzverlust sowohl ein freiwilliger (aufgeben), als auch ein unfreiwilliger sein könne, eine An- deutung, die, wenn auch nicht unentbehrlich, doch nützlich er- scheinen konnte, für die aber eine bessere Form unschwer zu finden gewesen wäre. — Aus Abs. 2 desselben Paragraphen ist zu entnehmen, daß

Der Besitz beweglicher Sachen. 11 nicht nur vorübergehende Behinderung in der Ausübung der Gewalt dem „Verlieren der Gewalt" gleichsteht, und den Besitz auf- hebt; auch dauernde Erkrankung, z. B. geistige des Besitzers? und wie steht es mit der Verurtheilung zum Zuchthaus? zum lebenslänglichen, Besitzverlust; zum zeitigen, nicht? Auch darüber nachher noch ein par Worte. § 780. Definition der „verbotenen Eigenmacht" und des „fehlerhaften (durch verbotene Eigenmacht, ui clam) erlangten Besitzes". Die Fehlerhaftigkeit wirkt auch gegen gewisse Nachfolger. Erben, solche Singularsuccesforen, die bei dem Erwerbe um die Fehlerhaftigkeit gewußt haben. Der Entwurf wendet sich nun zu den Besitzfolgen, genauer zum Rechte aus dem Besitz, Lus possessionis, und handelt erst von der Selbsthülfe, dann der Gerichtshülfe. § 781 führt in seinen drei ersten Absätzen drei Arten der erlaubten dem Besitzer zuständigen Selbsthülfe an: der Besitzer darf sich verbotener Eigenmacht mit Gewalt erwehren. Aber ist dies denn etwas anderes als Nothwehr? E. II § 131, 2 desinirt diese als Bertheidigung, welche erforderlich ist, um einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff von sich . . . abzuwehren. Denken wir uns „verbotene Eigenmacht" (vergl. E. II § 780,1) unter Umständen ausgeführt, wo die Abwehr nur mit Gewalt stattfinden kann, muß die Eigenmacht hier nicht stets als „gegen- wärtiger rechtswidriger Angriff" erscheinen? Und mehr Gewalj anzuwenden, als zur Abwehr „erforderlich", dürfte der Be- sitzer auch durch § 781, 1 kaum berechtigt werden. Die Noth- wehr aber ist zweifellos ein allgemeines, Nichtbesitzern wis Besitzern zuständiges Recht, und ein solches unter den Rechten

Ernst Immanuel Bekker,

des Besitzers ausdrücklich aufzuführen, ist überflüssig und ge- fährlich zugleich, weil überflüssiges im Gesetzbuch nicht ver- muthet wird, und leicht zu Mißdeutungen führt. § 781, 2. Wird eine bewegliche Sache dem Besitzer mittels verbotener Eigenmacht weggenommen, so darf er sie dem auf frischer That betroffenen oder verfolgten Thäter mit Gewalt wieder abnehmen. Dies geht über den Begriff der Nothwehr nach deren älteren Definitionen 3) hinaus, es ist kein allgemeines, sondern ein auf den Besitzer zu beschränkendes, singuläres Recht, das ebenso konsequent wie zweckmäßig im § 782 auch den im § 778 aufgeführten Personenklaffen beigelegt ist. § 781, 3. Wird dem Besitzer eines Grundstücks der Besitz durch verbotene Eigenmacht entzogen, so darf er so- fort nach der Entziehung sich des Besitzes durch Entsetzung des Thäters wieder bemächtigen. Dagegen wird, wer nicht Anstoß nimmt an der Gleich- stellung des Besitzes an Mobilien und an Immobilien, wenig zu erinnern haben. Desto seltsamer mutet uns Abs. 4 an: Die gleichen [atfo Abs. 1—3 aufgeführtenj Rechte stehen den Besitzern gegen denjenigen zu, welcher nach § 780, 2

3) Liszt Straft. (6 Ausl.) S 120: „Da der Diebstahl nicht schon mit der Ergreifung der Sache, sondern erst mit dem Bruche des Gewahr- sams vollendet wird, ist Nothwehr gegen den flüchtigen Dieb solange zulässig, als der Gewahrsam des Inhabers noch nicht völlig gebrochen ist". Einverstanden mit der Behandlung des „flüchtigen Diebes", aber nicht mit einer Motivierung, die dahin führen könnte, beim „flüchtigen Diebe" nicht Vollendung, sondern Versuch deö Diebstahls anzunehmen. — Aus den Protokollen berichtet Reatz, daß § 781, 2 dahin gemeint ge- wesen, „daß der Verfolger nicht vor der Behausung des Verfolgten Halt zu machen braucht, sondern ihm die Sache auch noch in dessen Behausung abnehmen dürfe". Aber doch wohl nur, wenn er mit dem Diebe zugleich in diese Behausung eingedrungen?

Der Besitz beweglicher Sachen.

die Fehlerhaftigkeit des Besitzes gegen sich gelten lassen muß sErben und bösgläubige Singularnachfolger^. Es ist schwer, ein Bild zu gewinnen von der Geltend- machung dieser Rechte: wie kann der Besitzer sich mit Gewalt erwehren der Eigenmacht, nicht wider den eigenmächtig Han- delnden, sondern wider die Erben und Singularsuccessoren des- selben (781,1)? — wie, wenn der Thäter ihm die bewegliche Sache weggenommen, den aus frischer That betrof- fenen oder verfolgten Erben und Singularsuc- cessoren des Thäters die Sache wieder abnehmen (780, 2)? — oder bei der Entsetzung von einem Grundstück „sofort nach der Entziehung des Besitzes" wider Erben oder Singularsuccessoren des Entzogenhabenden mit Gewalt Vor- gehen (780, 3)? — Verlohnt es sich, nach den äußerst seltenen Fällen zu suchen, wo dem ähnliches ausnahmsweise einmal Vorkommen könnte? Schwerlich, vielmehr scheint einfach ein Redaktionssehler sich eingeschlichen zu haben, beabsichtigt war die G e r i ch t s h ü l se nicht bloß wider den Eigenmächtler selber, sondern auch wider Erben und bösgläubige Singularsuccessoren zuzulassen, und nur durch Versehen ist diese Bestimmung an einen Platz gerathen, wo sie auf die Selbfthülfe wider Eigenmacht bezogen werden müßte. Einigermaßen zweifelhaft hieran machen uns aber wieder die Mittheilungen von Re a tz aus den Protokollen^).

4) Freilich knüpfen sich diese nicht an 781,4, sondern an 781, 3, aber durch das hier gebotene: „bei einer engen Auslegung des Wortes" „sofort" könne allerdings das Wiederbemächtigungsrecht in seiner Wirksamkeit wesent- lich beeinträchtigt werden; es sei jedoch zu erwarten, daß die Praxis zu einer dem Sinne der Vorschrift entsprechenden Auslegung gelangen und insbesondere die Zulässigkeit des Wiederbemächtigungsrechts auch in solchen Fällen bejahen werde, in denen der Entsetzte, bevor er zur Selbsthülfe schreite, gewisse Vorbereitungsmaßregeln treffen müsse". Doch habe man „sofort" auch nicht durch „unverzüglich" ersetzen dürfen, „der

Ernst Jmmanuel Bekker,

Weniger zu erinnern ist wider den hierauf folgenden tz 782. Zur Ausübung der nach § 781 dem Besitzer zu- stehenden Rechte ist auch derjenige befugt, welcher nach § 778 die thatsächliche Gewalt (als Nichtbesitzer) für den Besitzer ausübt. Fraglich höchstens, ob ein Zusatz des Inhalts „doch nicht wider den Besitzer für den er jdie Gewalt ausübt" rathsam, oder ob dieser als selbstverständlich besser sortbleibt. Wir kommen nun zur Gerichtshülfe. Veranlassung nach § 783, Entziehung des Besitzes durch verbotene Eigenmacht; nach ß 784, Störung im Besitze durch verbotene Eigenmacht. Erfolg der Klagen: in jenem Falle, „Wiedereinräumung des Besitzes"; in diesem „Beseitigung der Störung". Daß beide Mal das Klagerecht mit den Worten eingeführt wird: so kann er (der Verletzte von dem Verletzten) verlangen, wird nicht Allen sympathisch klingen, da Manche einen präziseren Ausdruck (Einer kann vom Andern viel „verlangen" was der Andere ihm nicht zu gewähren braucht) gewünscht haben möchten. Der eine wie der andere „Anspruch ist ausge- schlossen", wenn der „entzogene" oder „gestörte" Besitz gegen- über dem Entzieher oder Störer selber (uitio a te possideo) ein fehlerhafter ist, und die Erlangung dieses Besitzes in das letzte Jahr vor der fraglichen Entziehung oder Störung fällt. Im Falle der Störung kann falls „weitere Störungen zu be- klagen" sind, auch „auf Unterlassung" geklagt werden. Entsetzte wäre nämlich alsdann in der Lage, noch geraume Zeit nach der Besitzentziehung zur Selbsthülfe zu schreiten, wenn er ohne ihm zur Last fallendes Verschulden nicht früher von dem Rechte Gebrauch machen konnte". Kurzum „sofort" wäre hier nicht mit „statim“, sondern mit ,,post modicum tempus“ wiederzugeben; aber auch hiernach wäre wohl die Aus- dehnung von 781, 3, aber nicht die von 781, i u. 2 wider diejenigen zu verstehen, welche „nach 780, 2 die Fehlerhaftigkeit des Besitzes gegen sich gelten lassen müssen".

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Die beiden nächsten Paragraphen, Einreden und Er- löschen schon begründeter Ansprüche, geben wieder zu Bedenken Anlaß: § 785: gegenüber den in §§ 783, 784 bestimmten An- sprüchen kann ein Recht zum Besitz oder zur Vornahme der störenden Handlung nur zur Begründung der Behauptung geltend gemacht werden, daß die Entziehung oder die Störung des Besitzes nicht verbotene Eigenmacht sei. Das kann doch nur heißen: einredeweise zu benutzen ist nicht jedes Recht auf Besitz, ins possidendi (eine Wiederholung der entsprechenden Vorschrift im Römischen Interdiktenprozeß), sondern nur dasjenige Recht auf Besitz, das die Befugniß eigenmächtiger Ausübung (vgl. § 780,1: „sofern nicht das Gesetz die Entziehung oder die Störung ge- stattet") in sich schließt. Der folgende § 786 verordnet im ersten Absatz eine ein- jährige Verjährung derselben nach §§ 783, 784 begründeten Ansprüche, erlischt, wenn er nicht innerhalb eines Jahres nach der Verübung der verbotenen Eigenmacht, im Wege der Klage geltend gemacht wird; worauf der minder durchsichtige Absatz 2 folgt: das Gleiche gilt, wenn nach der Verübung der ver- botenen Eigenmacht durch rechtskräftiges Urtheil festgefteltt wird, daß dem Thäter ein Recht an der Sache zufteht, ver- möge dessen er die Herstellung eines seiner Handlungs- weise entsprechenden Besitzstandes verlangen kann. „Das Gleiche gilt u. s. w." — also nach verübter Eigen- macht, und nach hieraus (gemäß den §§ 783, 784) erwachsenem Anspruch, aber vor erhobener Klage, und vor Ablauf eines Jahres (Verjährungsfrist) vom Beginn der Klagmöglichkeit an

16 Ernst Immanuel Bekker, gerechnet, erlischt der erwachsene Anspruch (wie durch Ver- jährung) durch das Ergehen eines rechtskräftigen, und jenach- dem durch das Rechtskräftigwerden eines bereits ergangenen Urtheils, das ein „dem Thäter" an der Sache zuständiges Recht seststellt. Bis hierhin unzweifelhaft; doch welcher Art soll dieses dem „Thäter zustehende Recht" sein? Das sollen die Worte „vermöge dessen an die Herstellung eines seiner Handlungsweise entsprechenden Besitzstandes verlangen kann^, ergeben. Wir stehen vor der Alternative: «, Recht, das seine Handlungsweise (Eigenmacht) rechtfertigt, ß, das zwar die Handlungsweise selber nicht rechtfertigt, wohl aber den durch dieselbe herbeigeführten Erfolg, als einen an sich rechtmäßigen erscheinen läßt. Nehmen wir zunächst a, (das dem Wortlaut weniger zu ent- sprechen scheint) an, so erhalten wir ein unbefriedigendes Re- sultat; wenn das gleiche Recht zur Eigenmacht, das auch einredeweise (nach § 785) benutzt werden könnte, vor Er- hebung der Klage wider „den Thäter" von diesem selber klageweise verfolgt, und in Folge dessen durch rechtskräftiges Erkenntniß festgestellt wird, so erlischt damit der Anspruch aus der Eigenmacht. Oder genauer, dieser Anspruch erlischt nicht, sondern er hat nie bestanden, da die Eigenmacht eine gesetz- lich gestattete gewesen, was ja rechtskräftig festgestellt ist. Danach § 786,2 überflüssig, weil selbstverständlich. ß, Recht nicht zur Eigenmacht, aber auf den mittels Eigenmacht herbeigeführten Besitzstand; dies genügt für sich allein nicht zur Einrede wider die aus der Eigenmacht gegen den Thäter erhobene Klage (vgl. § 785). Aber wenn das selbige Recht noch vor erhobener Klage in einem anderen Pro- zesse rechtskräftig festgestellt wäre, so hätte es den Anspruch aufgehoben, und es müßte unweigerlich gestattet sein, bei der Klage aus Eigenmacht hierauf (als Einrede) Bezug zu nehmen.

Der Besitz beweglicher Sachen.

Will man nun kein, weder aus allgemeinen Gründen zu recht- fertigendes noch durch den Wortlaut von 786,2 gefordertes Gewicht auf die besondere Zeit der rechtskräftigen Feststellung legen, namentlich darauf, daß diese nach dem verbotenen Eigen- machtsakt und vor der Erhebung der hieraus erwachsenen Klage geschehen, so gelangt man zu dem Ergebniß: „Gegenüber den in den §§ 783, 784 bestimmten Ansprüchen" kann Be- klagter sich berufen, erstlich auf ein Recht auf Besitz, das die eigenmächtige Er- langung desselben gestattet, zweitens auf ein Recht auf Besitz, das an sich die eigen- mächtige Erlangung nicht gestattet, wohl aber dann, wenn es vorher rechtskräftig festgestellt worden ist, z. B. durch die Feststellungsklage nach REPO. 231. Daraus würde weiter folgen: Alle Rechte auf Besitz werden durch ihre rechtskräftige Feststellung zu Rechten auf eigen- mächtigen Erwerb des Besitzes; oder mit andern Worten: wem nur einfaches (d. h. nicht auf den eigenmächtigen Er- werb gerichtetes) Recht auf Besitz gerichtlich zuerkannt ist, der hat, sobald Rechtskraft beschritten, auch die Befugniß erlangt, dies einfache Recht eigenmächtig durchzuführen. Und noch weiter: wenn solch einfaches Recht auf Besitz nur darum nicht gerichtlich festgestellt wäre, weil unter den Betheiligten gar kein Zweifel über seine Existenz besteht, oder der gegen den es sich richtet dasselbe ausdrücklich anerkannt hätte, sollte das weniger wirksam sein als ein erst zweifelhaftes und darum gerichtlich festgestelltes Recht? Oder käme es vielleicht auf die Form der Anerkennung an? Kurzum, die scharfe Begrenzung der Bestimmungen von § 785, wird durch den nachfolgenden § 786,2 nicht gerade erleichtert. Klarer ist dann wieder das folgende: § 787: Die Vorschriften der §§ 780—86 gelten auch zu XXXIV. N. F. XXII. 2

Ernst Immanuel Bekker,

Gunsten desjenigen, welcher nur einen Theil einer Sache, insbesondere abgesonderte Wohn- oder andere Räume besitzt. Die Fassung ist vielleicht nicht tadelsfrei („Wohn- oder andere"), die Abgrenzungsfrage, bei welchen Sachen der Be- sitz eines Theiles zulässig bei welchen nicht, stellcnweis schwierig, immerhin liegt ein klarer Gedanke zu Grunde, dessen Durch- führung in den einzelnen Fällen getrost der Praxis überlassen bleiben mag. § 788. Besitzen mehrere eine Sache gemeinschaftlich, so findet in ihrem Verhältnisse zu einander ein Besitzschutz insoweit nicht statt, als es sich um die Grenzen des dem Einzelnen zustehenden Gebrauchs handelt. Hiernach steht zweifellos fest: erstlich daß es Mitbesitz (eomp088688io) giebt; zweitens daß für die Verhältnisse der Mitbesitzer zu einander ein Besitzschutz zum einen Theile („insoweit nicht") stattfinden soll, zum andern nicht. Die Unterscheidung der beiden Theile geben die Worte an: „um die Grenzen des dem Einzelnen zustehenden Gebrauchs". Das dürfte zu folgender Entscheidung führen: Wenn A und B Mitbesitzer eines Gartens sind, von dem A bisher ausschließlich die Blumen, B ebenso ausschließlich die Früchte bezogen, so kann Iedeiner gegenüber dem Andern sein Mitbesitzrecht auf die Thatsache des Mitbesessenhabens stützen, dagegen kann auf derselben Grundlage von dem Einen nicht die Ausschließlichkeit des Blumenbezugs von dem Andern nicht die des Früchtebezugs behauptet wurden. Auch der nächstfolgende Paragraph (789) zählt sachlich und formell zu den besser gelungenen. Wenn eine Sache (lebendige oder tobte) «, aus der Gewalt des Besitzers,

Der Besitz beweglicher Sachen. 19 ß, auf ein im Besitz eines Andern befindliches Grundstück ge- langt, „so hat der Besitzer des Grundstücks sdem Besitzer der Sachen die Aufsuchung und Wegschasiung zu gestatten". Damit ist ein „Verfolgungsrecht ohne weiteres" ausgeschlossen, der Be- sitzer der Sache hat die Erlaubniß von dem Besitzer des Grund- stückes zu erbitten, dieser ist verpflichtet, sie zu gewähren. Hat er das gethan, so ist der durch die Aufsuchung und die Wegschaffung ent- standene Schaden dem Besitzer des Grundstücks zu er- setzen. Diese Verpflichtung ausdrücklich hervorzuheben, war zweckmäßig, da eine Schädigung des Grundstückes auch ohne jegliche Ver- schuldung des Sachbesitzers eintreten könnte. Etwas zweifelhafter scheint der Schlußsatz: Ist die Entstehung eines Schadens zu besorgen, so kann die Gestattung verweigert werden, bis für den Ersatz Sicher- heit geleistet worden ist. Nicht daß wir diese cantio damni infecti unter allen Umständen für nicht erforderlich hielten; aber die jetzige Fassung kann Anlaß geben zu läppischen Streitigkeiten, über die Erforderlichkeit, eventuell Höhe der Sicherheitsleistung, während deren die Zeit verstreicht, innerhalb deren eine nütz- liche Aufsuchung und Verfolgung allein möglich war; bis der Richter über die Sicherheitsleistung entschieden, dürfte unsere Sache längst verdorben und gestorben oder von dritten unberechtigten abgeholt sein. Daher wäre vielleicht die Fassung zu empfehlen gewesen: Bestehen berechtigte Zweifel, ob der Besitzer den ent- stehenden Schaden zu ersetzen vermögend sein wird, so kann die Gestattung u. s. w. Doch wollen wir nicht bestreiten, daß eine vernünftige 2*

20 Ernst Immanuel Bekker, Praxis auch mit den Worten von E. II auszukommen wissen5 6) wird. Das Verfolgungsrecht des Sachbesttzers fällt weg: 1) „Sofern die Sache inzwischen in Besitz genommen worden ist" von dem Grundstücksbesitzer oder von Dritten. Haben diese kein Recht zur Inbesitznahme, so liegt ein Fall der ver- botenen Eigenmacht vor, und dem Sachbesitzer erwachsen die entsprechenden Besitzschutzansprüche (§ 783—86). 2) § 825. „Früchte, die von einem Baume oder einem Strauche auf ein Nachbargrundstück hinüberfallen, gelten als Früchte dieses Grundstücks. Diese Vorschrift findet keine An- wendung wenn das Nachbargrundstück dem öffentlichen Ge- brauche dient". Gerade als Romanist möchte ich aussprechen, daß mir diese Vorschriften mit dem modernen Rechtsgefühl im Einklang zu stehen scheinen. 3) Darf der Grundstücksbesitzer aus anderen triftigen Grün- den die Gestattung der Verfolgung weigern? Sobald

5) Noch in anderer Beziehung erscheint eine rationell einschränkende Auslegung des § 789 geradezu unerläßlich. Ein öffentlicher Weg, vielleicht nur für Fußgänger und Reiter, führt über Privatland, das offen daliegt, Aecker, Weiden, Wald. Durch einen Zufall verliere ich Hut oder Peitsche, Stock, Taschentuch, Brille, und sehe sie nun nicht weit ab vom Wege liegen. Ein Recht, das Privatland zu betreten, habe ich ohne weiteres nicht, gleichwohl liegt es ebenso im Interesse des Verlierers wie des Grund- herrn (um mit müßigen Anfragen verschont zu bleiben), daß der Verlierer nicht nach § 789 vorgeht, sondern sofort seine Sachen wieder an sich nimmt, auch die Mühen irgend welcher Anzeige sich und dem Grundherrn erspart. — Oder man bedenke folgenden nicht fingirten Fall: der unge- wöhnlich große Hund eines meiner Bekannten, der seinen Herrn auf dem Spaziergang begleitet, dringt in ein sehr wohl vergattertes zur Zeit unbe- wohntes Grundstück ein, und ist danach völlig außer Stande, ohne mensch- liche Hülfe sich wieder herauszufinden. Sollte mein Freund den Besitzer des Grundstücks aufsuchen, der sich drei Meilen von hier aufhält? Inzwischen hätte der Hund, es war im Winter, krepiren können, oder auch einen Fremden, der in seine Nähe gekommen, zuschanden beißen.

Der Besitz beweglicher Sachen.

er selber Besitz ergreift, wäre er dazu befugt, aber gerade Be- sitzergreifen will er oder kann er nicht. Beispielsweise als Fabrikherren liegt ihm daran, keinen Fremden auf sein Gebiet zu lassen, da Fabrikationsgeheimnisse entdeckt werden könnten; in anderen Fällen könnte die Zulassung mit Leibes- oder gar Lebensgefahr für den Zuzulassenden verknüpft sein. Daß die Weigerung hier durchschlagen müßte, sieht fest; geschähe die Weigerung aber im alleinigen Interesse des Weigernden, so wäre wohl das einfachste, dieselben in ihren Rechtsfolgen einer Besitzergreifung seitens des Abweisenden gleichzustellen. Für das Verständniß der noch übrigen Bestimmungen empfiehlt sich, den letzten Paragraphen voranzuschicken: § 793. Wer eine Sache als ihm gehörig besitzt, ist Eigen- besitzer. Den Gegensatz hierzu bestimmt § 790,1. Besitzt Jemand eine Sache als Nießbraucher Pfandgläubiger, Pächter, Miether, Verwahrer, oder in einem ähnlichen Verhältnisse, vermöge dessen er einem Andern gegenüber auf Zeit zum Besitze berechtigt oder ver- pflichtet ist, so ist auch der andere Besitzer [mittelbarer Be- scherst Zugegeben, daß ein größeres modernes Gesetzbuch nicht ganz ohne Definitionen auskommen kann, und daß ein so wenig gebräuchlicher Ausdruck wie „Eigenbesitzer" einer Erläu- terung bedurfte, immerhin aber wird ein Paragraph, der nichts enthält als die nackte Definition und sich auffällig macht, in- dem er als Schließender seinem Zuge nachtrottet, der ganzen Darstellung nicht gerade zur Zierde gereichen. Dagegen dürfte Sachliches wider die Gegenüberstellung nicht zu erinnern sein: „Eigenbesitzer, Nichteigenbesitzer". Nennen wir letztere (ent- sprechend den „mittelbaren Besitzern") „Besitzvermittler", so liegt es nahe, diese den „Besitzdienern", auf die § 778 ver-

22 Ernst Immanuel Belker, weist, gegenüberzustellen. Es ergeben sich alsdann folgende Sätze: Kein Besitz ohne Eigenbesitzer (will sagen, das Besitzver- hältniß kann niemals bei den Besitzdienern oder bei den Besitzvermittlern aushören, hinter diesen muß allemal ein Eigen- besitzer stehen); der Eigenbesitzer übt den Besitz unmittelbar oder mittelbar; unmittelbar, in eigner Person oder durch Besitz- diener; mittelbar, durch Besitzvermittler. Der Besitzvermittler kann selber auch wieder Besitz üben, unmittelbar, in eigener Person oder durch Diener, oder mittel- bar, durch Aftervermittler (vgl. § 791): Steht der mittelbare Besitzer zu einem Dritten in einem Verhältnisse der in § 790, 1 bezeichneten Art, so ist auch der Dritte mittelbarer Besitzer. Der Besitzvermittler, der selber unmittelbar besitzt, hat volles Besitzrecht, Selbsthülfe und Gerichtshülfe; auf das Ver- hältniß dieses Besitzrechts zu dem des mittelbaren Besitzers sieht § 790, 2. Wird gegen den Besitzer fBesitzvermittler^j verbotene Eigen- macht verübt, so stehen die in den §§ 783—84 be- stimmten Ansprüche auch dem mittelbaren Besitzer zu. Im Falle der Entziehung des Besitzes ist, wenn der bis- herige Besitzer Desitzvermittler^ den Besitz nicht wieder übernehmen will oder kann, der mittelbare Besitzer zu verlangen berechtigt, daß ihm der Besitz einge- räumt wird. Unter der gleichen Voraussetzung kann er im Falle des § 789 verlangen, daß ihm die Auf- suchung und Wegschaffung der Sache gestattet wird. Man wird also das Besitzrechi des mittelbaren Besitzers kurz als ein „subsidiäres" bezeichnen dürfen. Die Uebertragung desselben ordnet 792. Der mittelbare Besitz kann dadurch auf einen

Der Besitz beweglicher Sachen.

Anderen übertragen werden, daß demselben der Anspruch auf Herausgabe der Sache abgetreten wird. Ob dies die einzige Uebertragungsart sein soll, wird nicht gesagt. III. Ueberschau der Ergebnisse, die neuen Grundgedanken. Keinem Fehler des Textes sind wir aus dem Wege ge- gangen, und haben mancherlei zu rügen gefunden, aber all diese unliebsamen kleineren Wahrnehmungen sind nicht aus- schlaggebend für den Totaleindruck: die Reform des Besitzrechts ist vielleicht die kühnste und hoffentlich erfolgreichste That der neuen Kommission. Noch zwischen Ulpian und Paulus haben erhebliche Differenzen über Kardinalpunkte der Lehre bestanden; seitdem dann die Rechtswissenschaft zu neuem Leben erwacht ist, bewegen sich die heftigsten Kontroversenftürme um die einzelnen Possessionsfragen. Und wunderbar fast, zu Anfang dieses Jahrhunderts scheint es einmal als vermöge eine freilich allen früheren überlegene Geisteskraft die Stürme zu bannen und den Rätseln feste Lösungen aufzuzwingen, aber der Nach- weis, daß dies doch wieder ein Schein gewesen, bleibt nicht vus, die Gegenströmung greift weiter denn je zuvor, und mit S a v i g n y s Doktrin kommt das Römische Besitzreckt selber zu Fall. Diesen Fall besiegelt der neue Entwurf. Schon bei der Abfassung von E. I hat offenbar der Ge- danke zu Grunde gelegen, das gemeine Besitzrecht einer zeit- gemäßen Reform zu unterziehen, aber während die auf Beseitigung des Alten und Unbrauchbaren gerichtete Energie nicht ausreichte6), bewährte sich andererseits in der Darstellung

6) So lautet die in E. I § 797 vorangestellte Definition des Besitz- erwerbs Erlangung der thalsächlichen Gewalt über die Sache,

Ernst Immanuel Bekker,

des Neuen keine glückliche Hand. Die zweite Lesung ist ent- schiedener und glücklicher vorgegangen, sie sucht den Anhalt für ihr neues Besitzrecht so wenig im Römischen wie in einem der aus dem gemeinen Rechte herausgewachsenen Gesetzbücher, da- gegen ist der Litteratur, zumal der neuesten, die sich mit den Versuchen von E. I befaßt hatte, aufmerksamste Beachtung zu theil geworden. Die Hauptresultate: A. Besitz besteht nur an Sachen, und entspricht alletnal dem Eigenthum. Also nichts von den Römischen iuris possessio oder yuasi possessio, oder gar von dem Preußischen (ALR. I 7, § 4): „Wer ein Recht ausübt, ist Inhaber des Rechts"; keine Ver- schiedenheit von superfiziarischem und Servitutenbesitz, R.E. (= Entsch. d. R.Ger. in Civ.S.) VII S. 146. Freilich soll nach E. II ein Nießbrauch an „beweglichen Sachen" ersessen werden können (vgl. § 943), aber der Thatbestand setzt sich alsdann zusammen aus dem gemeinen Sachbesitz und dem unimus utonäi kruenäi. — Sicherlich wird die Frage, ob man unter „Besitz" zu verstehen habe allemal nur ein besonderes Berhältniß zwischen Person und Sache, gleichsam das äußere Spiegelbild des Eigenthums, oder vielmehr eine bei der Mehr- zahl der Rechte, allen welche eine dauernde Ausübung ge- statten, sich wiederholende Erscheinung, mit dem Abschluß unseres neuen Gesetzbuchs nicht zur endgültigen Entscheidung gelangen. Sie ist nichts weniger als spruchreif, nichts weniger als genügend durchdacht und durchstritten, in manchen wich- tigen Beziehungen, z. B. Besitz von Rechten an unkörperlichen Sachen einschließlich den Namen und sonstigen Bezeichnungen, sowie von Rechten öffentlichrechtlicher Natur, kaum eben in in Verbindung mit dem Willen, die Sache als die seinige zu haben, kaum wesentlich anders als A.Preuß. LR. I 7 § l u. §3, Oest. b. GB. § 309, Sachs, b. GB. 186.

Der Besitz beweglicher Sachen.

Angriff genommen. Gleichwohl ist die Beschränkung des Be- sitzes im E. II aus praktischen Gründen zu rechtfertigen. In dem Augenblick da man daran geht, die rei possessio (Sach- oder Eigenthumsbesitz) durchgreifend zu reformiren, ist es zweckmäßig, die volle Aufmerksamkeit auf den einen Punkt zu konzentriren. Die Aufgabe an sich ist ausreichend schwer, und Thorheit wäre es, sie noch mit den Nebenrücksichten zu belasten: „wird das, was wir hier für den Sachbesitz verordnen, auch auf die anderen Besitzarten so oder so zu übertragen sein". Beiläufig ließe sich auch noch anführen, daß gerade die voll- ständige Vernachlässigung, welche der Entwurf dem Rechtsbesitz angedeihen läßt, am besten geeignet ist, die den Rechtsbesitz er- fordernden Momente zur Entfaltung ihres ganzen Könnens anzuregen. B. Im Römischen Recht stehen mindestens drei, im ge- meinen Rechte gar vier Erscheinungsformen der einzelnen ding- lichen Rechte nebeneinander: Vollrecht, Recht des Ersitzers, durch die Publizianischen Klagen geschützt. Recht des juristischen Besitzers mit Interdiktenschutz, Recht des Detentors mit Spolienklage. Dieser Reichthum, der schon früher als Ueberfluß erkannt wurde, ist in E. II auf zwei Gebilde reduzirt: Ersitzungen sollen zwar noch Vorkommen, für die Ersitzungszeit aber kein besonderer Schutz gewährt werden; juristischer Besitz und De- tention sind in Beziehung aus den Schutz einander gleichgestellt, wenn auch Eigenbesitz und Mittlerbesitz hinsichts ihres That- bestandes ebenso wie hinsichts anderer Rechtsfolgen noch aus- einanderzuhalten sind. Es bleiben also nur Bollrechts- (Eigenthums-)ansprüche, und Besitzansprüche, die wie jene ent-

26 Ernst Immanuel Bekker, weder rekuperatorisch (vindikatorisch) oder negatorisch sein können. 6. Die unter B. berührte Ausgleichung des Besitzes mit der Detention bedingt den Bruch mit der traditionellen Besitz- thatbestandslehre. S a v i g n y s Doktrin ist zweifellos entthront, wieviel von dem Römischen Elementenpaar, animus und corpus, noch zu erhalten sein wird, darüber können die Ansichten aus- einandergehen, vgl. unten § IV. v. Reformbedürftig war das Recht betreffs. des Ein- greifens Dritter, nennen wir sie allgemein „Besitzhelfer". Das Römische Recht kennt als solche: Sklaven, die wir nicht mehr haben; Hauskinder, deren Stellung eine wesentlich andere ge- worden ; freie Vertreter (procurator) ohne durchgreifende Ver- schiedenheiten. Jetzt wird diese dritte Klasse in zwei zerlegt, B e s i tz d i e n e r und Besitzmittler, und es werden auch die Hauskinder bei der einen oder bei der anderen ihr Unterkommen zu suchen haben; näheres unter § V. E. Abgethan ist Savignys Irrlehre, daß der Besitz Factum und Jus, Ursach und Folge in einem Stück sei. Zu- zugeben daß dieselbe veranlaßt war durch den schlechten Rö- mischen Sprachgebrauch, das eine Zeichen possessio bald an den erzeugenden Thatbestand und bald an die erzer gten Rechts- folgen zu knüpfen, und daß vielleicht auch die Römischen Juristen bei dem Gebrauche des Wortes nicht immer recht vorsichtig gewesen (vgl. Mein R. des Bes. b. d. Römern, S. 345 f.), immerhin bleibt es bedauerlich für unsere deutsche Jurisprudenz, daß diese schlechthin widersinnige Behauptung so lange geduldig ausgenommen und weitergetragen ist. Desto erfreulicher ist der logische Aufbau in E. II:

Der Besitz beweglicher Sachen.

Thatbestand: § 777—78 Erwerb des Besitzes; 8 779 Beendigung; § 780 Verletzung.' Rechtsfolgen: § 781—82 Schutz durch Selbsthülfe; § 783—86 Gerichtshülfe. Ergänzende Einzelheiten: § 787—93. Daß die Rechtsfolge des Besitzthatbestandes ein „Recht" ist, dürfte hiernach wohl den Meisten einleuchten; nach den Er- fahrungen aber, die an dem Römischen „ius possessionis" ge- macht sind, und bei der unleugbaren Schwierigkeit, über den Begriff des „subjektiven Rechts" Einigung herbeizusühren, wird man immerhin auf einigen Widerspruch gefaßt bleiben mögen. Da die Frage in ihrer vulgären Fassung „ist der Besitz ein Recht?", für die Details des Besitzrechts von wenig Belang ist, und Bedeutung nur erhält als Glied der großen theore- tischen Frage, „welche Rechtsgebilde fallen unter den Begriff und sind demgemäß mit dem Namen des subjektiven Rechts zu bezeichnen?", so ist hier jedes nähere Eingehen auf dieselbe vermieden, gleichwol aber anstandslos der Besitz, oder genauer gesprochen, die Rechtsfolgen des Besitzthatbestandes als „Recht" betrachtet und „Recht" geheißen worden. IV. Thatbestand des Besitzerwerbs (Jhering—Bekker); subjektive Erwerbssähigkeit. Zu den anerkannten Hauptvorzügen unseres Handels- gesetzbuchs gehören seine vielen Lücken; je vollständiger ein Gesetzbuch zu sein bestrebt ist, desto mehr drückt es den ganzen Iuristenstand hinunter. Wir werden also auch dem neuen Gesetzbuch sicher nicht verübeln, wenn es bewußt Lücken läßt, gewiße Fragen ganz übergeht, bei andern nur einen Ramm giebt, in welchen die Entscheidung in einem oder dem anderen Sinne hineinzusetzen ist.

28 Ernst Immanuel Bekker, So ist der Namen für den Thatbestand des Besitz- erwerbes : thatsächliche Gewalt über eine körperliche Sache, aber kein animus äowini (das „als ihm gehörig" § 733 ist ein neues Stück, das zu dem Thatbestande des gemeinen „Be- sitzes" hinzukommt, und diesen zum „Eigenbesitz" stempelt, der beiläufig bemerkt nicht anders geschützt wird als der gemeine). In diesen Namen scheinen zu passen zwei kurz gesagt „Besitzlehren", die I h e r i n g s (am besten zusammengefaßt in der in diesen Iahrb. XXXII 1, S. 41—98 wiederabgedruckten Abhandlung), und meiner eigenen (gleichfalls in diesen Iahrb. XXX 5, insbesondere S. 310—32). Dritten gegenüber stehn wir, IHering und ich, in den meisten Hauptsachen treu zu- sammen, andererseits trennen uns nicht unerhebliche Differenzen. Ihering: a) erworben wird der Besitz nur durch einen Wittensakt, „Apprehensionsakt", dessen beispielsweise Kinder und Wahnsinnige in eigner Person nicht fähig sind (vergl. a. a. O. S. 76—77); ß) „corpus" ist die Bethätigung des Willens („animus") im Apprehensionsakt. „Der Gesichtspunkt, den die herrschende Lehre für das corpus aufstellt, ist die p h y si s ch e G ewalt oder faktisch e Herrschaft über die Sache ... Er ist ein gänzlich verfehlter", (a. a. O. S. 77 f.); /) beim Besitze ist die Fortdauer des thatsächlichen Ver- hältnisses Voraussetzung des Anspruchs auf Rechtsschutz, der Besitzer hat nur so lange ein Recht, als er besitzt. Bekker: «) Der Besitz wird wohl gewöhnlich aber nicht ausnahmslos durch Willensakt erworben, sondern auch dadurch daß

Der Besitz beweglicher Sachen.

eine Sache ohne unser Zuthun, in unfern Gewahrsam kommt, darum erscheinen auch Kinder und Wahnsinnige nach Umständen besitzerwerbsfähig; ß) die genaue Unterscheidung von animu8 und eorpus ist nach E. II sogut wie werthlos, dagegen die Herstellung eines Zustandes, der dem Ausdrucke „thatsächliche Ge- walt" in § 777 entspricht, unerläßlich; y) ist der Besitz (— Recht) einmal erworben, so dauert der- selbe fort, unabhängig von dem weiteren Bestände der den Erwerb begründenden Thatsachen, bis aufhebende Thatsachen eintreten. Zur Mehrung der Klarheit wird es zweckmäßig sein, einiges über die Begründung der beiden Anschauungen vom Besitzrechte anzuschließen. Jhering trägt a. a. O. als Lehre des Römischen Rechts, Theorie der Pandektenjuriften, vor: Dem Eigenthümer ist der Besitz für die ökonomische Ver- werthung seines Eigenthums unentbehrlich; der Besitz ist Voraussetzung der Entstehung, ist Grund eines Rechts; der Besitzschutz ist gedacht als erleichterter Eigen- thum s s ch u tz; der Erwerb des Besitzes kann nur durch eine speziell darauf (auf das Ergreifen der Sache) gerichteten Willens- akt der Person (Apprehensionsakt) vermittelt werden; die bloße Erklärung des Willens (auimu8) ist zur Aneignung des Besitzes nicht genügend, es bedarf der realen Bethätigung desselben (wrxu8). Diese geschichtliche Deduktion ist gleich, nachdem sie in die Oeffentlichkeit getreten, durch den von Jhering selber be- sonders in Besitzfragen hoch gestellten Bruns entschieden be- stritten, und hat bis auf diesen Tag viel mehr Gegner als Freunde gefunden. Abgesehen von allem andern scheint durch-

Ernst Jmma nuel Belker,

schlagend dawider, daß im Interdiktenprozeß keine Einreden aus dem besseren Rechte an der Sache zugelassen werden, während beispielsweise bei der A. Publiciana, einer zweifellos zum Schutze des beginnenden Eigenthums erfundenen Klage, die exceptio iusti dominii eingefübrt ist. Aber wenn auch die Römer diesen Gedanken, den Besitz als Eigenthumsposition zu schützen, nie gehabt haben sollten, der Gedanke selber wird dadurch nicht schlechter, und verliert namentlich nichts von seiner Brauchbarkeit für den Ausbau unseres heutigen Rechts. Freilich könnte E. II § 785, daß gegenüber den Besitzklagen eine Berufung auf besonderes Recht im allgemeinen nicht („nur zur Begründung der Behauptung, daß ... . nicht verbotene Eigenmacht sei") gestattet sein sollte, uns stutzig machen und Bedenken erwecken gegen die Verträglichkeit des neuen Rechts mit Iherings Theorien, doch ist der Zu- sammenhang zwischen Ihs. legislativer Begründung und den praktischen Ergebnissen kein so inniger, daß man nicht jene fallen lassen und gleichwohl den Besitzerwerbs-Thatbestand nach Ihs. Verlangen normiren könnte. Im Gegensätze zu I h e r in g lege ich auf die legislative Begründung des Besitzrechts nur geringes Gewicht, könnte aber?) mit Savigny und der nach I Hering (diese Iahrb. XXXII S. 57) zur Zeit noch herrschenden und wie es scheint auch von der zweiten Kom- mission gebilligten Meinung denselben suchen „im Interesse der Erhaltung der öffentlichen Ruhe und Ordnung". IHering selber sagt: „dieser polizeiliche Grund des Besitzschutzes habe etwas höchst einleuchtendes", nur stimme er nicht zu der Ge- staltung „des Besitzschutzes im Römischen Recht"; gegen die Entwickelung eines neuen Besitzrechtes auf demselben Ge- 7) Abgesehen selbstverständlich von der geschichtlichen Entwickelung der interdicta retinendae possessionis bei den Römern; über diese Mein R. d. Bes. § 17—20.

Der Besitz beweglicher Sachen- 31 danken, dürfte also auch Ihering kaum etwas zu erinnern gehabt haben. Für eine Auslegung der fraglichen Punkte von E. II im Sinne der Ihering'schen Theorie spricht, daß damit der Anschluß an das Römische Recht, und an das bisher in unserer Praxis (wenigstens in Bausch und Bogen) übliche ge- wahrt bleibt. In konkreten Besitzstreitfällen hat das Heraus- tifteln von animus und corpus schon manchem gewissenhaften Praktiker Roth und Sorge bereitet, der endlich ermüdet zu Präsumptionen und Fiktionen gegriffen, um ihn über die sonst nicht zu überbrückenden Klüfte fortzutragen; gleichwohl dürfte die Annahme eines Besitzrechts, das von vornherein den 'animus für entbehrlich erklärt, noch immer Bielen als tollkühner Sprung ins Blaue erscheinen. Hierzu kommt, daß der Begriff des Gewahrsams weder mit kurzer Wortformel zu definiren, noch durch wenige Beispiele nach außen hin sicher abzuschließen ist: ein Produkt unserer Lebens- und Ver- kehrsgewohnheiten, wird es vielmehr des genauesten Studiums dieser Gepflogenheiten bedürfen, um zu festen Ergebnissen zu gelangen. Uebrigens ist die Annahme eines auch ohne Willensakt zu erwerbenden Gewahrsams durchaus nichts neues. Man vergl. APrLR. I 7: § 1. Wer das physische Vermögen hat über eine Sache mit Ausschließung Anderer zu verfügen, der hat sie in seinem Gewahrsam, und wird Inhaber derselben ge- nannt. § 43. Niemand kann ohne oder wider seinen Willen wirklicher Besitzer einer Sache werden, wenn- gleich dieselbe in seiner Gewahrsam sich befindet. § 138. Wer eine Sache ohne es zu wissen in seiner Gewahrsam hat, überkommt erst nachdem er

Ernst Immanuel Belker,

Wissenschaft davon erhalten, die Pflichten eines Inhabers. Auch im Strafrecht ist der ohne Wiffen und Willen be- stehende Gewahrsam kein Fremdling mehr, wenn auch in der Litteratur über die ihm zukommende Bedeutung gestritten wird. Man bedenke etwa folgenden Fall: Aus meiner Bibliothek sind 100 Bände gestohlen, von denen 20 erst vor wenigen Tagen ein Freund von mir, der mich beschenken wollte, ohne mein Vorwissen eingestellt hat; bei dem Diebstahl weiß ich von deren Dortsein noch nichts, sind deshalb diese 20 Bände nicht gestohlen, oder doch nicht mir gestohlen? und falls allein diese 20 Bände fortgenommen werden, so wäre nichts ge- stohlen? Rationell hat das Reichsgericht entschieden, RE. in Str. S. V 77: „zum Gewahrsam einem lediglich faktischen Zu- stande, gehört nicht nothwendig Kenntniß von dem physischen Vermögen mit Ausschließung Anderer über die Sache zu ver- fügen"; und ebenda V 74: „der Depositar hat den Gewahr- sam (im Sinne von RStrGB. 242, 246) einer verschlossenen Sache nicht blos an der Hülle, sondern auch an dem In- halt". Bei oberflächlicher Vergleichung von E. I mit E. II könnte vielleicht der Gedanke entstehen, daß schon der Text von E. II eine Entscheidung in unserem Sinne gebe. E. I 797 lautete: Der Besitz einer Sache wird erworben durch die Er- langung der thatsächlichen Gewalt, über die Sache (In- habung), inVerbindung mit demWillen des In- habers, die Sache als die Seinige zu haben. (Besitz- Wille.) Daraus ist E. II 777, durch Streichung des zweiten, aus den Besitzwillen bezüglichen Satzes, hergestellt. Sodann ist E, II 800: Eine geschäftsunfähige Person kann nicht durch eigene Hand- lungen Besitz erwerben.

Der Besitz beweglicher Sachen.

einfach gestrichen. — Beides scheint, wenngleich beachtenswerth, doch nicht schlechthin durchschlagend. Nach E. II 777 wird Besitz erworben „durch Erlangung der thatsächlichen Ge- walt"; und genau gesprochen „erlangen" wir nur, wonach wir „gelangt" haben, nicht was ohne unser Wissen und Wollen uns zufällt 8). Zu E. I 800 aber bemerken die Protokolle nach Re atz „gestrichen weil selbstverständlich". Einige Unterstützung findet unsere Auffassung dann wieder durch E. II 825: Früchte, die .... auf ein Nachbargrundstück hinüber- fallen, gelten als Früchte dieses Grundstücks. Also kommen sie in das Eigenthum des Herrn dieses Grundstücks, und doch wohl auch in den Besitz desselben? Wer das bejaht, hat unweigerlich die Möglichkeit anerkannt, daß Besitz ohne Wissen und Wollen erworben werden kann. Wer es leugnet, wird weitere Auskunft geben müssen, in wessen Besitz die übergefallenen Früchte gerathen, denn daß sie im Besitz des Herrn vom Baum verbleiben, wird Niemand glauben. Einstweilen in den Besitz von Niemand? Also wäre auch lkein Diebstahl daran zu begehen? Und durch welchen Akt erwirbt nachträglich den Besitz der Herr des Grundstücks auf das sie gefallen? Durch bloßes Besehen, oder Nachzählen oder gar Anfaffen, Aufnehmen? — Sicherer sind die Besitz- verhältnisse im § 789 geregelt: die Sache, die auf das im Besitz des Andern befindliche Grundstück gelangt, kommt da- durch allein noch nicht in den Besitz des Andern.

8) Wir „erlangen", wonach wir „gelangt", wie wir „erwerben" warum wir „geworben" haben. Hier ist der juristische Sprachgebrauch unzweifelhaft ein klarer, Niemand trägt Bedenken zu sagen: Der Suus erwerbe die Erbschaft ohne sein Wissen und Wollen. Für das „Er- langen" wird ein gleiches Nachlassen der Strenge schwer zn erweisen sein. XXXIV, N. F. XXII. 3

Ernst Immanuel BeHer,

V. Thatbestand des Besitzverlustes. Es wird kaum zu bestreiten sein, daß einzelne Römische Juristen der Ansicht gewesen: die Dauer des Besitzes als Recht („1U8 possessionis“) sei an den Bestand eines gewissen that- sächlichen Verhältnisses geknüpft. Aber selbst Paulus, von dem manche hier anklingende Aeußerung uns erhalten ist, muß be- kennen kr. 3 § 7 de adq. u. am. p. 41, 2: si animo solo possideas, licet alius in fundo sit, adhuc tamen possides“. Desgleichen ist es bekannt, daß der Sklave weder durch Entlaufen noch durch Dejektion meinen einmal begründeten Besitz brechen kann: der Mensch, von dessen wei- terer Existenz ich nichts weiß, hält sich Hunderte von Meilen entfernt von mir aus, gleichwohl besitze ich ihn, und durch ihn alles was er sonst selber besitzen würde. Gerade in diesen Fällen helfen sich die Römer mit dem ihnen geläufigen Aus- kunftsmittel der Fiktion: „animo retinere possessionem“ (vgl. Mein R. d. Bes. b. d. Röm. S. 228 f.), die An- nahme eines in Wirklichkeit nicht vorhandenen Thatbestandes, geknüpft an die Fiktionsbasis, daß man den Besitz früher that- sächlich erworben und später nicht thatsächlich aufgegeben hat. Auch Ihering (a. a. 0. S. 71) steht noch unter dem Banne dieser Römischen Denkgewohnheiten. Er erkennt die Singularität als solche vollständig, aber er weiß nicht von ihr loszukommen, „es ist mal so": Bei allen anderen Rechten löst sich das Recht von der erzeugenden Thatsache .... sofort wenn es entstanden ist, ab, ... . aber bei dem Besitze ist die Fortdauer des that- sächlichen Verhältnisses, Voraussetzung des Anspruchs auf Rechtsschutz u. s. w. Ihering übersieht hier nur das eine, daß dieser Satz

Der Besitz beweglicher Sachen.

in Wirklichkeit nichts ist als ein Stück der von ihm übrigens so tapfer bekämpften Begriffsjurisprudenz. Viel besser als zu Iherings könnte der selbige Satz zu meiner Besitzerwerbstheorie zu passen scheinen: was in meinem Herrschaftsbereich („häusliche Gewalt", „Gewahrsam") gelangt ist, daran habe ich das Besttzrecht (Selbsthülfe und Gerichtshülfe wider eigenmächtige Ein- griffe), was aus meinem Herrschaftsbereich hinausgelangt ist, daran habe ich kein Besitzrecht mehr. Gleichwohl muß ich ihn auf das entschiedenste ablehnen; schon weil ich nicht bloß die eine Art des Besitzerwerbs, durch in den Gewahrsam Kommen, sondern ebenso die andere, durch Zugreifen anerkenne, und nicht zugeben könnte, daß der in der einen Weise erworbene. Besitz (----- iu8 possessionis) anders zu be- endigen wäre als der anders erworbene. Jedes Besitzrecht erlischt, sobald eine aufhebend wirkende Thatsache eintritt, nie früher. Welche Thatsachen sind dies? Nach E. II 779 die- jenigen, welche bewirken, daß der Besitzer die thatsächliche Gewalt über die Sache verliert. Also: A. Wenn die Sache der „thatsächlichen Gewalt" der Menschen überhaupt entzogen wird, untergeht, an unzugänglichen Ort gelangt, u. s. w.; B. wenn „der Besitzer die thatsächliche Gewalt aufgiebt", Ueber- gabe und Dereliktion; 0. wenn „der Besitzer die thatsächliche Gewalt in anderer Weise verliert". Dies kann geschehen, a) Dadurch, daß ein Anderer die thatsächliche Gewalt für sich (nicht nach §778 oder nach § 790) erwirbt. Es scheint s*

Ernst Immanuel Bekker,

daß E. II., abgesehen von den Fällen der Besitzvermittelung, die Ausschließlichkeit des Besitzrechts in vollem Maße wahren will: schlägt die Selbsthülfe des § 781 durch, so ist der Eigen- mächter ein Besitzer geworden, andererseits hört der Besitz an der Sache, welche aus ein in fremdem Besitze befindliches Grund- stück (§ 789) gelangt ist, auf, sobald ein Anderer dieselbe „in Besitz" nimmt (vgl. auch unten VI a. E.). d) Ohne und jenachdem vor dem daß ein Anderer Besitz erwirbt. Die hierher gehörige Gruppe von Fällen scheint am wenigsten geneigt, sich fest abschließen zu lassen. Zunächst haben wir wieder auf den Gewahrsam zu sehen: solange die Sache in dem Bereich meiner Gewalt verbleibt, auch wenn ich nicht weiß wo sie sW befindet, und deshalb augenblicklich außer Stande bin die thalsächliche Gewalt zu üben („vergessene, verlegte und versteckte Sache"), verbleibt dieselbe in meinem Besitze. Aber die Sachen könnten auch aus diesem Bereich herausgekommen sein, und einstweilen doch noch in meinem Besitz, dem nach § 781 und §§ 783, 784 zu übenden Rechte verbleiben: ein Beispiel giebt § 789, mein Hund geht zu- weilen selbständig auf Reisen, pflegt aber nach ein bis zwei Tagen in mein Haus zurückzukehren; mein Gaul hat mich auf fremdem Territorium abgesetzt und jagt davon; beim Brande sind meine Möbel mit denen Anderer untermischt von Un- bekannten auf die Straße gesetzt; bei Wassersnoth sind Sachen von mir nicht allzuweit sortgeschwemmt. So im allgemeinen woraus aber für die Entscheidung der Hauptfrage nicht viel zu entnehmen ist. Für mich besteht die Hauptschwierigkeit darin, dem „Ge- wahrsam" oder der „häuslichen Gewalt" durch relativ feste Umgrenzung die erforderliche Konsistenz zu geben. Um nicht alles schon einmal in diesen Blättern vorgebrachte (vgl. XXX 5, insb. S. 318 s.) zu wiederholen, möchte ich nur auf

Der Besitz beweglicher Sachen.

Einzelnes hervorheben. Der Gewahrsam gestattet eigenartige Einschachtelungen. Wenn A sein Haus selber bewohnt, hat er die häusliche Gewalt über das ganze; vermiethet er ein Stockwerk an B, so erhält (sobald er einzieht) dieser den Gewahrsam davon; B kann den C als Aftermiether bei sich aufnehmen; I) mit Erlaubnis von 0 einen verschließbaren Schrank hier ausstellen, in dem Schranke des O steht ein verschlossener Kasten des E, in diesem liegt ein versiegeltes Couvert das E dahineingethan. Wenn X in die Wohnung des 6 eintritt, so bleiben Hut, Mantel, Regenschirm, auch wenn er sie ablegt, in seinem (des X) Gewahrsam. Ich behaupte, daß wir in unserm gesellschaftlichen Berkehr ein durchaus richtiges Gefühl dafür besitzen, wieweit der Gewahrsam des Einen reicht und wo der des Andern beginnt, was aber selbstverständlich einstweilen nicht so fein entwickelt sein kann, daß alle Zweifelsfälle ausgeschlossen wären. Z. B. im Ge- dränge steckt mir ein Taschendieb, der sich verfolgt glaubt, gestohlenes Gut zu, Dose, Portemonnaie, Brillantringe, ohne daß ich davon merke: habe ich „thatsächliche Gewalt" über diese Sachen? Kommt etwas daraus an, wo der Dieb sie hingesteckt, in welches Kleidungsstück von mir, in welche Tasche? in meine Handschuhe? vielleicht gar in meine Hand? (ich bin etwas unempfindlich und sehr zerstreut) gewinne ich die thatsächliche Gewalt, sobald ich merke, daß die Sachen da sind? oder genügt auch dies Wissen nicht, und bedarf es noch eines Wollens, einer Willensäußerung, und zwar welcher? Analog folgendes: von verschiedenen Kaufleuten sind mir unbestellte Waren, Bücher, Zigarren, Handschuhe, Taschentücher, ins Haus geschickt (Realofferten), ohne daß ich davon erfahren; sie lagern in meinem Ankleidezimmer, die Boten der Geschäfte haben sie dort niedergelegt. Nun heiße ich den Diener meinen Koffer packen, ohne mein Wissen und durchaus gegen meinen Willen packt er von diesen Sachen

Ernst Immanuel Bekker,

mit ein; am andern Morgen bin ich damit jenseits der Alpen. Habe ich nun schon die „thatsächliche Gewalt" über diese Sachen, die ich in welchem Augenblicke erlangt hätte? oder bekomme ich sie erst, wenn ich erfahre, daß die Sachen bei mir sind (mein Diener hat vielleicht ein Verzeichnis der ein- gepackten Stücke oben aufgelegt), oder bedürfte es meiner eigenen Sinneswahrnehmung? oder genügt auch die noch nicht, ich muß etwas wollen oder thun, und zwar? Man darf aber die hier hervortretende Grenzunsicherheit auch nicht allzu tragisch nehmen: es ist das ein Unheil, das unsere ganze Jurisprudenz durchzieht, nirgends völlig zu bannen ist, am wenigsten in der Besitzlehre, gleichviel ob man dem alten oder auch I h e r i n g s Dogma folgt. Betrachten wir einige Fälle des Besitzerwerbs, bei denen über das Dasein und Wirken des Willens kein Zweifel besteht. Erstlich den bekannten oft besprochenen: ein Arbeiter steht im Walde, wo niemand ihn sieht, hört, mit scharfem Beil neben dem jungen Baum, den er nach Belieben umhauen kann; wir werden sagen, daß er die thatsächliche Gewalt noch nicht erlangt hat, aber in der Lage ist, sie beliebig zu erwerben und wohl auch aus- zuüben, sich zum Inhaber, Besitzer zu machen. Nun folgen wir dem weiteren Verlauf: er fällt den Baum wirklich, stutzt ihn zurecht für sein Bedürfniß, erst mit dem Beil dann mit dem Messer, schneidet sich den Stock zurecht, wie er ihn braucht, und geht damit ab. Jetzt hat er die thatsächliche Gewalt zweifellos erlangt, aber in welchem Augenblick? Mit dem ersten Beilhieb? Mit dem letzten? Dem Umfallen des Bäumchens? Der völligen Trennung vom Boden? Der Herstellung eines transportablen Stückes? Wo treffen wir auf den eigentlich entscheidenden Punkt? Zwischen dem ersten Stehenbleiben und dem endlichen Fortgehen liegt bald eine Stunde. Oder: im Iuwelenladen lasse ich mir Schmucksachen zeigen.

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Wann erlange ich die „thatsächliche Gewalt"? wenn sie auf den Ladentisch gebreitet werden, so daß ich beliebig zulangen kann? Oder, wenn ich ein (vielleicht besonders werthvolles Armband) in die Hand nehme? Damit ans Fenster, in die Thür trete, um es besser zu sehen? Wenn ich es vermeintlich unbemerkt in die Tasche stecke? Oder wenn niemand im Laden vom Geschäftspersonal als ein Kind, und etwa noch eine alte Frau, unfähig mich zurückzuhalten falls ich etwa durchgehen wollte, wenn ich auf die Straße trete, die Gelegenheit be- nutze und versuche mit dem Schmuck zu entkommen? Viel- leicht in einen dazu bestellten Wagen mit schnellen Juckern springe? Bei alledem soll durchaus nicht geleugnet werden, daß auch in Zukunft der Besitz in den weitaus meisten Fällen durch Handlungen des Erwerbenden, animus und corpus wie Iherin g will, gewonnen werden wird. Nur meine ich, man reiche damit nicht aus. Nach wie vor bleiben: «, occupatio, Aneignung, Erwerb durch einseitiges Thun des Erwerbers, ß, traditio, Übertragung, durch ineinandergreifendes Han- deln des alten und des neuen Besitzers; aber hinzukommen muß zu diesen beiden Erwerb der thatsächlichen Gewalt (in Gewahrsam be- kommen) ohne alles eigne Zuthun. Ich fordere dies ex aequitate moderna, aus einem weitverbreiteten Billigkeitsgefühl, das auf die Dauer nicht zurückgehalten werden kann, im Interesse der Willensfähigen ebenso wie der Willensunfähigen. Sind die mir geschuldeten (vielleicht schon bezahlten) Maaren abgesandt an mich, ange- langt während ich und irgend ein sei es Besitzvermittler oder Diener von mir nicht zur Stelle, niedergelegt in meinen Räum- lichkeiten, („in meinem Gewahrsam"), so dürfen sie ohne

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meinen Willen aus diesem nicht wieder entfernt werden, sie bleiben mein, auch wenn über den Absender der Konkurs aus- bricht, bevor ich von dem Einbringen erfahren. — Nur so kommen wir zur vernünftigen Erklärung des unumgänglichen Satzes, daß der Besitzer des geschlossenen Behälters (Kiste, Kasten, Koffer, Schrank u. s. w.), auch Besitzer des ganzen Inhalts ist, gleichviel ob er ihn kennt oder nicht, während der Willenstheorie keine Rechtfertigung desselben ohne Fiktionen oder andere unliebsame Künsteleien gelingt. Und auch die Willensunfähigen dürfen nicht ganz ohne Besitzschutz gelassen werden. Kinder und Wahnsinnige. Der Satz, daß inkantes und fmiosi gänzlich willensunfähig sind, hat genau besehen nicht viel mehr Sinn, als der, daß die Sklaven res seien. Zu Botendiensten sind sicher manche zu gebrauchen, auch zur Ausrichtung von mündlichen Bestel- lungen. Die bezüglichen Vorschriften lauten jetzt E. II § 78: Geschäftsunfähig ist: 1) Wer das siebente Lebensjahr nicht vollendet hat, 2) wer sich in einem Zustande krankhafter Störung der Geistesthätigkeit befindet, durch den seine freie Willens- bestimmung ausgeschlossen wird; 3) wer wegen Geisteskrankheit entmündigt ist. Sollen die Kinder unter sieben Jahren gänzlich besitzun- fähig fein ? Sie könnten auch keinen Schatz finden (vgl. den schönen von IHering Zivilrechtsf. Nr. 78 berichteten Fall und dazu E. II § 898 „ .... in Folge der Entdeckung in Besitz genommen . .")? Genießen sie auch keinen Besitz- schutz an Kleidern, Ohrringen, Schulmappen, an den Maaren die sie vom Krämer geholt? Oder sagt man: hier fungiren sie als Besitzdiener der Eltern; aber wenn das Kind nun die Eltern verloren, im Augenblick vielleicht auch keinen Vormund

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oder anderen Pfleger hätte. — Auch bei dem krankhaft Ge- störten (78,2) ließen sich leicht Fälle entdecken, wo die Ver- sagung der Besitzerwerbsmöglichkeit zu den größten Härten führen müßte. Gänzlich undurchführbar aber erweist sich die Besitznegation bei dem Entmündigten (78,3); derselbe möchte inzwischen vollkommen genesen und wie ein Gesunder zu halten sein, einstweilen aber bleibt er entmündigt, bis die Ent- mündigung durch Erkenntniß wieder aufgehoben ist, und da- rüber können zum mindesten Monate vergehen. Aus einer in solchen Fällen streng durchgeführten Besitzsperre ergeben sich die widersinnigsten Konsequenzen. Beiläufig ist es wohl auch nicht ganz logisch, dem Entmündigten die Geschäftsfähigkeit gänzlich abzusprechen, zugleich aber ihm zu gestatten, die Wiederaufhebung der Entmündigung selber zu beantragen (REPO. 625), so wenig gegen diese Bestimmung sachlich zu erinnern ist. Alles zusammengefaßt werden sich hier die Regeln bewähren, daß der Besitz verloren geht nur dann, wenn entweder ein Anderer der Besitz ergreift, oder wenn Um- stände eintreten, die unwahrscheinlich machen, daß ich selber noch je in die Lage kommen werde, die mir entgangene thatsächliche Gewalt zurückgewinnen. Eine Schwierigkeit be- reiten „verlorene Sachen", darum zumal, weil die Entschei- dung der Frage, ob verloren oder nicht, bisweilen nichts weniger als einfach ist: solange die verlorene Sache ungesunden, verbleibt sie dem alten Besitzer, es kann „verbotene Eigenmacht" daran begangen werden; der Finder ist entweder ehrlich (wenn er nach Maßgabe von E. II § 770 f. handelt) oder nicht, im ersten Falle wird man ihn zu den Besitzvermittlern (§ 790) zu rechnen haben, folglich bleibt der Verlierer („mittelbarer") Besitzer, im anderen wird der Finder

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Besitzer, hat aber die Folgen verbotener Eigenmacht, sowie des Verstoßes gegen § 880 f. zu tragen. VI. Mitwirkung Dritter: Besitz Mehrerer. Die Mitwirkung Dritter ist von Bedeutung ebenso für den Erwerb (adipisci possessionem) wie für die Erhaltung (retinere p.) des Besitzes. Nach Römischem Recht kann beides „per senmm" und nicht viel anders „per Murn", oder „per procuratorem" geschehen. Es lag auf der Hand, daß die Aenderungen die das gemeine Recht angebahnt hatte, er- heblich weiter geführt werden mußten. Was E. II hier bie- tet, ist als etwas vollkommen neues aufzuführen: wie die „äorniniea" ist die „patria potestas" aller Bedeutung ent- kleidet, und ein neuer Gegensatz, wie er den Erscheinungen des Lebens speziell bei dem Besitzerwerbe und der Besitzerhaltung entspricht zur Einführung gelangt: fortab werden wir zwei wesentlich verschiedene Klasien derjenigen haben, die nach Römischer Sprachweise eben als procuratores zu bezeichnen gewesen wären: Besitzdienern, nach E. II § 778 (E. I enthielt nichts verwandtes, dagegen findet sich das Vorbild in den Be- merkungen d. K. Pr. Justizministeriums zu E. I als projek- tirter § 793 a); Besitzvermittler oder kürzer Besitzmittler nach E. II 790 (mit entfernter Anlehnung an E. I 821). Der Besitzdiener ist nicht Besitzer (§ 778 a. E.), sondern Organ des Besitzers, hat aber gleichwohl das Recht der Selbft- hülfe wider Dritte (§ 782), nicht wider den Besitzer; selbst- verständlich hat er eigenes Klagrecht wider Niemand. Der Besitzmittler ist selber Besitzer (vgl. § 790, 1), hat als solcher Selbsthülfe und Gerichtshülfe wider Dritte (vgl. § 790, 2)

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wie gegen den mittelbaren Besitzer. Man könnte das etwa auch so fassen: Der Besitzdiener übt thatsächliche Gewalt in fremdem Namen und aus fremdem Recht, der Besitzmittler im eigenen Namen und aus eigenem aber freilich zeitlich be- grenztem Recht. Und umgekehrt: wer durch Besitzdiener besitzt, hat die Sache im eigenen Gewahrsam, ist wirklicher (unmittel- barer) Besitzer, der in der Gewaltausübung durch die Thätigkeit Anderer unterstützt wird; wer durch Besitzmittler besitzt, bat die Sache nicht im eigenen Gewahrsam. Die Sache ist im Ge- wahrsam des Vermittlers, aber wegen der besonderen Bezieh- ungen, die zwischen diesem und jenem bestehen, wird der Ge- wahrsam von diesem jenem zugerechnet, und auch jener gilt als Besitzer, doch nur als „mittelbarer"^). Der Besitzdiener hat sofort „den sich aus die Sache beziehenden Anweisungen" des Besitzherrn Folge zu leisten; eventuell steht dem Besitzherrn wider ihn Selbsthülfe (§ 731), und wo sie nöthig würde Gerichtshülfe (§ 783—84) zu. Ein solches Besitzdienerverhältniß besteht in einem „Haushalt", in „Erwerbsgeschäften" und in „sonstigen Verhältnissen". Dieser sonstigen Verhältnisse giebt es viele und mannigfaltige: Soldaten haben an Waffen, Munition, Uniform wohl Besitz (Z 790), aber an anderen Sachen, die ihnen dienstlich zu Transport, Reinigung u. s. w. übergeben werden, nur die Uebung thatsächlicher Gewalt als Diener; nicht anders die civilen Subalternbeamten. Gepäckträger, Dienstmänner sind regelmäßig nur Besitz- diener der Reisenden und anderer Auftraggeber; anders Wohl die Portiers auf Bahnhöfen, die berechtigt sind Gepäck in Verwahrung zu nehmen, hier muß § 790 eintreten. Zweifelhaft 9) Daß wo „mittelbare Besitzer" und „Besitzvermittler" einander gegenüberstehen, diese das stärkere Besitzrecht haben, daran läßt E. II 7so keinen Zweifel, jene sind „A u ch besitzer".

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werden die dazwischenliegenden Fälle: der Gepäckträger soll selber meine Sachen ein par Stunden lang, oder nur eine, eine halbe, zehn Minuten in seiner Hut behalten; wo ist hier die Grenze zu ziehn? Aber auch wenn ein guter Freund dem andern Gepäck- stücke trägt aus Gefälligkeit, macht er sich in Beziehung auf diese zu dessen Besitzdiener; so könnten zu gleicher Zeit A Diener des B in Beziehung auf ß, und B Diener, des A in Beziehung auf a sein; es könnte die Frau Besitzdienerin des Mannes, ebensogut der Mann Besitzdiener der Frau sein; gewöhnlich werden Kinder als Besitzdiener der Eltern auftreten, aber undenkbar ist auch der umgekehrte Fall nicht, wo die Kinder selbständig besitzen dürfen, können sie nach Umständen auch die Eltern zu Besitzdienern haben. Das Charakteristische ist durchweg: Verhältnis bei dem nach den Gebräuchen unseres Verkehrs der Eine dem Andern gegenüber, soweit die thatsächliche Gewalt über die Sache in Frage steht, durchaus keinen eigenen Willen hat, sondern schlechthin den Willen des Andern zur Ausführung zu bringen gehalten ist. Dagegen dürfte kein Gewicht auf den Grund der Besitzdienerschaft zu legen sein, ob dieselbe aus einem dienstlichen, verwandtschaftlichen, geschäftlichen, freundschaftlichen re. Verhältniß hervorgegangen; die rechtliche Stellung des Besitzdieners als solchen bleibt von diesen Verschiedenheiten un- beeinflußt. Daß an einigen Stellen die Frage auftauchen kann, ob Besitzdiener oder Vermittler^), ist schon angedeutet. Bei der

10) Ein hübsches Beispiel der unter Umständen auftauchenden Zweifel giebt Bo. Hl 30: Der Ehemann behält die Stücke (Werthpapiere) im eigenen Bett, übergiebt aber Talons und Koupons der Ehefrau zum Ver- schluß in ihrem in der gemeinschaftlichen Wohnung befindlichen Sekretär.

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Unmöglichkeit, allgemein durchschlagende Prinzipien der Lösung ausfindig zu machen oder sämmtliche hergehörige Fälle einzeln zu diskutiren. wird man die Beantwortung ausstehen lassen dürfen, bis das Leben sie fordert. Und zwar stehen in Aussicht: a) Differenzen zwischen dem Gewaltübenden und Dritten. Besitzdiener und Besitzmittler haben das Recht der Selbsthülfe, der Gerichtshülfe aber nur die Mittler. Bestreitet der Dritte, also die persönliche Berechtigung eines solchen Klägers, so wird dieser nach § 790 zu beweisen haben, daß er Nießbraucher, Pfandgläubiger u. s. w. ist, über- haupt irgend ein zeitlich begrenztes ins xossiäouäi hat, oder daß er einem Anderen (mittelbaren Besitzer) gegenüber auf Zeit zum Besitz verpflichtet ist. Umgekehrt könnte auch der Dritte Kläger (Bindikant), der Beklagte Besitzdiener oder Besitzmittler sein. Vindikation wider einen Besitzdiener (als Nichtbesitzer) ist unzulässig, wäre sie gleichwohl eingeleitet, so müßte nach Klarleguug der Sach- lage Abweisung erfolgen. Vindikation wider einen Besitz- mittler ist zulässig, und steht unter den Regeln der REPO. 73. Leugnet der Beklagte Mittler, und behauptet nur Besitzdiener zu sein, so dürfte nach der gemeinen Regel der Beweis dem Kläger zur Last fallen. d) Differenzen zwischen dem Gewaltübenden und dem- jenigen, für den die Gewalt geübt wird. Und zwar 1) betreffs direkter thatsächlicher Eingriffe. Wo Besitzer

Das Reichsgericht hat nur die Frage beschäftigt: Besitzübergang, oder nicht? Nach E. II treten drei Möglichkeiten heraus: die Frau wird Besttzdienerin — Besitzmittlerin — Eigenbesitzerin; ausschlaggebend ist nur der Wille der Betheiligten, über den diese aber vielleicht von vornherein nicht ganz klar gewesen, und nachträglich wider- sprechend berichten.

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(„unmittelbare") und Besitzdiener einander gegenüberstehen, sind diese Eingriffe des Besitzers berechtigt, und die Abwehr derselben durch den Diener wäre verbotene Eigenmacht; zwischen dem Besitzmittler und dem mittelbaren Besitzer aber wären die thätlichen Eingriffe des mittelbaren Besitzers nach § 780 verbotene Eigenmacht, und die Abwehr seitens des Besitzvermittlers erlaubt nach § 781. Schwierigkeiten müßten sich ergeben, wenn der thatsächlich eingreifende Theil bewiese, daß der „Andere seinen Weisungen Folge zu leisten habe" (also nach § 778 Besitz di ener verhältniß), und, was daneben immerhin möglich, der abwehrende Theil „be- wiese", daß er dem Andern gegenüber zum Besitz verpflichtet sei (also nach § 790 Besitzvermittlung bestehe). E. II er- scheint, wie schon oben angedeutet, nicht ganz glücklich ge- faßt; die Praxis wird sich mit restriktiver Interpretation des § 778 zu helfen haben, und Besitzdienerschaft wohl nur da annehmen, wo ein Berhältniß erwiesen wird, vermöge dessen er den sich auf die Sache beziehenden An- weisungen des Andern, bei Vermeidung eines berechtigten thätlichen Eingreifens dieses Andern, sofort Folge zu leisten hat. 2) Betreffs der Klaganftellung und überhaupt Geltend- machung der Rechte aus § 790, 2: dieser giebt die Berech- tigungen aus §§ 783, 784, 789 dem Besitzvermittler vor dem mittelbaren Besitzer, wogegen der Besitzdiener dieselben Berechtigungen nicht hat. Es könnte also B die Be- rechtigungen als Besitzmittler für sich begehren, A (der Ver- tretene) sie ihm absprechen, weil B nicht Mittler, sondern nur Besitzdiener sei. Die Lösung würde sich ähnlich wie bei 1) zu gestalten haben.

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Mehrere können (vgl. § 788) wie nach gemeinem Recht") dieselbe Sache nebeneinander zu ideellen Teilen besitzen. Der Besitz des einzelnen kann sich auch auf „einen Theil einer Sacke" (Z 787) beschränken; bei unbeweglichen Sacken gleich- falls nichts neues, aber der angezogene Paragraph fährt fort: insbesondere abgesonderte Wohn- oder andere Räume. Bei beweglichen Sachen dürfte diese Art des Teil- oder Stück-Besitzes in Wirklichkeit recht selten Vorkommen. Ueber dem Besitzvermittler kann ein „mittelbarer Be- sitzer" stehen, über diesem ein zweiter12) der gleichen Art (§ 791), auch ein dritter u. s. w. Der „Eigenbesitzer" (§ 793) bildet allemal den Schlußpunkt einer solchen Besitzerreihe, über ihm kann kein Anderer, unter ihm können beliebig viele Besitz- vermittler stehen. Undenkbar wäre auch ein Besitzdiener unter dem andern nicht: mein Kurier hat unter meinen Augen mein Gepäck auf der Bahn zu expediren, er nimmt einen Gepäck- träger an, und dieser wegen der Menge der Stücke noch einen Gehüsten. Die Römischen Juristen waren bekanntlich über die Frage, ob iusta und iniusta possessio neben einander bestehen können, verschiedener Meinung. In E. II erscheint das „possessio plurium in solidum non datur“ in dieser Beziehung konse- quent durchgeführt. Entzieht L dem A den Besitz durch „ver-

11) ES bleibt also auch wahr, was RE. XIII S. 179 über die recht- liche Natur deS Mitbesitzes gesagt wird: ein auf einem ideellen Teil einer Sache beschränkter Besitz ist unmöglich. Der Mitbesitz Mehrerer an der- selben Sache muß daher, sowohl im natürlichen als auch im juristischen Sinne des Besitzes in der Weise aufgefaßt werden, daß ein jeder von ihnen die ganze Sache besitzt, jedoch in seinem Besitz durch den gleichen Besitz der Uebrigen beschränkt wird. 12) So z. B. in dem RE. XIII S. 128 behandelten Falle, wo A dem B Papiere geliehen hat, um sie dem 6 zu verpfänden.

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botene Eigenmacht" (§ 780), so wird B Besitzer in dem Augenblick da A aushört dies zu sein. Freilich ist sein Be- sitz „fehlerhaft", und diese Fehlerhaftigkeit überträgt sich auf Erben und andere Besitznachfolger welche die Fehlerhaftigkeit des Besitzes ihres Vorgängers gekannt haben, aber von prak- tischer Bedeutung ist die Fehlerhaftigkeit doch nur gegenüber dem A und seinen Rechtsnachfolgern. Gegenüber allen Dritten aber ist B nunmehr vollberechtigter Besitzer, denen die Fehler- haftigkeit seines Besitzes gegenüber dem A („quod üitio ab A possidet“) so wenig nutzt, wie sonst eine exceptio ex iure tertii. Und auch gegenüber dem A und dessen Rechtsnach- folgern kommt die Fehlerhaftigkeit, sobald einmal Zeit und Gelegenheit zur Geltendmachung der Berechtigungen aus § 781 vergangen ist, nur so weit in Betracht, daß diesen Wider den B und die belasteten Nachfolger desselben die Klage aus § 783 zusteht. Mit zwei Worten: B und Nachfolger haben den Besitz, A und Nachfolger haben den Besitz nicht, wohl aber die Klage wegen des mit verbotener Eigenmacht gebrochenen Besitzes wider jene. VII. Mitwirkung Dritter in besonderen Fällen; constitutum possessorium. Zur besseren Beleuchtung des neuen Rechtes ziehen wir einige Fälle aus der Praxis des Reichsgerichts heran. A. Erwerb des Besitzes durch Uebergabe an einen Vertreter. I. Ein Generalbevollmächtigter (Proeurist) kann für seinen Geschäftsherrn Besitz und solgeweise Eigenthum erwerben, an Sachen (hier ein durch die Post bestellter Brief) die ihm für jenen übergeben werden, ohne daß hierzu Spezial-

Der Besitz beweglicher Sachen.

mandat oder Ratihabition seitens des Geschäftsherrn erforderlich wäre, RE. XIX 47. Wie man dieser Entscheidung für das heutige Recht nur beiftimmen kann, ebenso wird sie auch nach E. II gelten müssen, und zwar gleichmäßig für Be- sitzdiener und Mittler. Briefe und andere Sendungen, die mein Diener in meinem Hause annimmt, kommen sofort in meinen („unmittelbaren") Besitz, desgleichen alles, was während einer längeren Abwesenheit bei meinem Generalprokurator für mich eingeht, nur daß hier mein Besitz ein „mittelbarer" ist. Für das Recht der Zukunft taucht die Frage auf: ob der Prokurist als Besitzdiener oder Mittler zu betrachten sein wird? Schwerlich allgemein gleich zu entscheiden; in der Prokura- ertheilung liegt kein in dieser Beziehung durchschlagend ent- scheidendes Moment: wo der Prokurist unter den Augen des Prinzipals arbeitet, kann er auch als Besitzdiener zu fungiren haben; wogegen derjenige Prokurist, der, wie in dem ange- zogenen Falle, nach dem Tode des Prinzipals dem Geschäft einstweilen allein vorfteht, sicherlich als Besitzvermittler gelten müßte. II. Besitzerwerb des Vertretenen ohne entsprechenden Willen des Tradenten: B kann als Vertreter des A vom C Besitz für A erwerben, auch wenn 6 von dem Vertretungsverhältniß nichts weiß und vielmehr den Besitz auf B selber zu über- tragen vermeint, RE. XXX 431S). Der Satz muß gleich-

13) Derselbe Gedanke: der direkte Vertreter des Aceipienten erwirbt dem Vertretenen Besitz und Eigenthum, auch wenn der Tradent von dem ganzen Vertretungsverhältniß nichts weiß, und folglich auf den Vertretenen nichts zu übertragen beabsichtigt, liegt auch der Entscheidung RE. XXIV 62 (vgl. Bo. viil 46, 53) zu Grunde, in einem freilich recht komplizirten Falle, den die verschiedenen Instanzen entsprechend verschieden beurtheilt haben, und bei dem auch die Entscheidung des Reichsgerichts nicht ohne Bedenken zu Stande gekommen zu sein scheint. — Ein Fall von normalem Besitzerwerb durch Vertreter Bo. VII 44. XXXIV. N. F. XXII.

Ernst Jmma nue l Bekker,

mäßig für Besitzdiener wie für Besitzvermittler gelten, nur frei- lich mit dem Unterschied, daß im ersten Falle der Besitzdiener (z. B. ich schicke meinen Domestiken, für mich Einkäufe gegen baar zu machen, der Verkäufer kennt den Domestiken weder persönlich noch weiß er von dem Domestikenverhältniß; in gleicher Weise könnte ich einen Dienstmann benutzen, dem ich das Geld mitgegeben) nicht Besitzer wird, sondern nur der Ver- tretene („unmittelbarer Besitzer"); wogegen der Besitzvermittler selber Besitzer wird, während er den Vertretenen zum „mittel- baren Besitzer" macht. Hieran ändert sich auch nichts, wenn, wie in dem vom Reichsgericht behandelten Falle, A dem B einen Kauf aufgetragen hat, aber B von C die Sache geschenkt erhält. Abgesehen von besonderen, in dem fraglichen Falle nicht ersichtlichen Schattirungen, dürfte man auch den Diener wie den Vermittler nicht für verpflichtet halten können, dem A Kenntniß von der Schenkung zu geben, wohl aber für berechtigt, den hierbei lukrirten Preis für sich zu behalten. Ueberhaupt wird man dem B die Auffassung nicht verwehren dürfen, daß er das ihm aufgetragene Geschäft ausgeführt, und bei dieser Gelegenheit von C den zu zahlenden Preis geschenkt erhalten habe. III. Schwieriger noch und interessanter ist der RE. XXX 56 behandelte Fall: B hat Loose erworben für zwei Spieler- konsortien Ai und All; er hat in seinen Büchern die sämmt- lichen Betheiligten jedes Spielerkreises sammt den diesem Kreise zugehörigen Loosen eingetragen, und entsprechende Mittheilungen durch Postkarten an die einzelnen Spieler gemacht, wobei die Verwechselung einläuft, daß ul den falschen Bescheid erhält, der Gruppe All, all aber den ebenso falschen, der Gruppe AI anzugehören; auf die Loose der Gruppe AH fällt ein großer Gewinn, hat ai daran theilzunehmen? ai klagt wider B, an den, beiläufig bemerkt, das Antheilsrecht von all zurückgesallen

Der Besitz beweglicher Sachen.

ist. Von den vielen interessanten Fragen, zu denen dieser Prozeß Anlaß giebt, berührt uns hier nur die eine, ob und eventuell in welchem Augenblick Besitz und folgeweise Eigen- thum an den Loosen von B auf die einzelnen zu den Gruppen Al und AH vereinigten Spieler übergeht. Das Reichsgericht hat entschieden, „mit der Uebersendung der Postkarte durch den Beklagten und ihrer Annahme durch den Kläger", trotz der hierbei miteingelaufenen irrthümlichen Verwechselung. Würde sich dieser Entscheid nach dem Rechte der Zukunft ebenso ge- stalten? Zunächst wäre als feststehend anzunehmen, daß B nur als „Besitzvermittler", nicht als „Besitzdiener" der Spieler in Betracht kommen, B also auch durch die fraglichen Mit- theilungen nicht eigentlich den Besitz übertragen könnte, viel- mehr während er die Spieler zu „mittelbaren Besitzern" machte, selbst „unmittelbarer Besitzer" bleiben würde. Dies bedingt aber keine Aenderung der Entscheidung in der Hauptsache: es wäre durchaus nicht undenkbar, daß der Erwerb des „mittel- baren Besitzes" die Spieler in demselben Augenblicke auch zu Eigenthümern (vgl. E. II 843) der Loose machte. Ebenso gewiß, daß mit dem Erwerb der Loose seitens des B nur dieser selbst"), nicht die Spieler, zu Besitz und Eigenthum gelangen; bei demnächst ausbrechendem Konkurse des B auch die Loose in die Konkursmasse gehören würden. Hierin liegt kein Wider- spruch zu der vorher besprochenen Entscheidung (RE. XXX 43), die Fälle sind verschiedene, wie B die Loose erwirbt, bestehen die beiden Spielerkreise noch nicht als abgeschlossene Vereine, B kann nicht als direkter, sondern nur als indirekter Vertreter erwerben. Aber nachher hat er das Eigenthum auf die Spieler übertragen, und zwar: «) nicht schon durch die Eintragungen in seinen Büchern,

14) Wie ähnlich der Kommissionär, vgl. RE. XI S. 56. 4*

Ernst Immanuel Bekker,

ß) wohl aber durch die Mittheilungen an die Spieler, und zwar in dem Augenblicke, wo diese von den Spielern angenommen wurden, y) trotz dem eingelaufenen Irrthum. Hierin liegen drei folgenschwere Grundsätze, gegen welche von meinem Standpunkte aus, so wenig für das Recht der Gegenwart wie für das der Zukunft, erhebliche Einwendungen zu machen wären, bei denen aber zweierlei nicht zu übersehen ist: daß sie nützlich und werthvoll nur bei konsequenter'Durch- führung werden ; und daß ihre Begründung zwar nicht in einem allgemeinen Naturrechtssatze, aber auch weniger in ein- zelnen Gesetzesstücken, sei es der geltenden oder der projektirten Quellen, zu suchen ist, als in der modernen Aequitas, dem durch Praxis und Uebung verstärkten und weiter noch sich ver- stärkenden Rechtsgefühl unserer Tage. Wenn das Reichsgericht von der hier vorliegenden Irrung behauptet, daß sie „nur den Beweggrund betreffe", so bestätigt dies lediglich unsere alte Meinung, daß zwischen „Irrthum in den Beweggründen (Mo- tiven)" und anderem Irrthum eine prinzipiell zu begründende sicher trennende Scheidewand überhaupt nicht aufzuführen ist. Der oben betrachtete Fall hat uns in das Gebiet des B) constitutum possessorium hinübergeführt, das neuerdings die Praxis, insonderheit des Reichsgerichts, ebenso viel beschäftigt hat wie die Litteratur und die Iuristentage. Die den reichsgerichtlichen Entscheidungen zu Grunde liegende Auffaffung tritt in RE. V 49 besonders klar hervor: Es herrscht in der Litteratur Streit darüber, ob durch die Erklärung des Veräußerers, die Sache fortan für den Er- werber besitzen zu wollen, und durch die Annahme derselben seitens des Erwerbers der Uebergang des Besitzes vermittels const. poss. eintritt, oder ob es, um diese Wirkung hervor-

Der Besitz beweglicher Sachen.

zubringen, noch eines weiteren rechtlichen Grundes bedarf, kraft dessen der Veräußerer die Sache zu behalten berechtigt wird. Der Appellationsrichter hat sich der Ansicht angeschlossen, welche letzteres Requisit für erforderlich hält. Und dem ist beizustimmen.. [c8] genügt nicht das Uebereinkommen der Kontrahenten, daß der bisherige Besitzer die Sache fortan für den neuen Erwerber innehaben soll, sondern es muß ein Rechts - verhältniß geschaffen werden, vermöge dessen das Innehaben als Ausdruck einer rechtlichen Befugniß erscheint. Aehnlich Bo. XV 20: ... „ist für das Pr. R. wie für das Gem. R. anzunehmen, daß das evv8t. ein anderes Ge- schäft unter den Betheiligten zur nothwendigen Voraussetzung hat, auf Grund dessen der bisherige Besitzer, ob- wohl er den Besitz abgiebt, den Gewahrsam be- halten soll". Vgl. noch Bo. IV 56, 61, XI 29. Das Reichsgericht hat sich hiermit derjenigen Meinung ange- schlossen, die gegenwärtig auch in der Litteratur als vor- herrschend zu betrachten ist. wenngleich es auch hier, vgl. Dern bürg, Pand. (4. Aust.) I § 181 N. 5, an entschiedenem Widerspruch, den das Reichsgericht selber nicht übersieht, keines- wegs fehlt. Gegen diese herrschende Meinung und gegen die Ausführungen des Reichsgerichts spricht zumeist, daß derjenige Gegensatz, auf den sie bauen, im Leben die erforderliche Festig- keit und Konsistenz nicht besitzt, und zwar nicht bloß dem Laien unerläßlich bleibt, sondern auch vor dem Iuristenauge verschwimmen muß in einem Rechte, das die Gültigkeit der formlosen Vereinbarungen als durchgreifende Regel anerkennt: warum sollte hier die acceptirte Erklärung, „fortab für den Erwerber besitzen zu wollen", nicht ausreichen, ein „Rechts- verhältniß zu schaffen, vermöge dessen das fernere Innehaben

Ernst Immanuel SBetfer,

als Ausdruck einer rechtlichen Befugniß erscheint." Heute kaufe ich im Laden die Waare, nehme sie an mich, besinne mich aber vor dem Hinausgehen, daß ich sie erst in acht Tagen ge- brauchen werde, vielleicht bis dahin bei mir gar nicht unter- bringen kann, darum sage ich: „Verwahren Sie mir das Ding einstweilen, schicken Sie es erst Anfangs des nächsten Monats" — Verwahrungsvertrag, also eon8t. p088688or1um. Aber wenn ich vom „Verwahren" nichts gesagt hätte, bloß „schicken Sie erst dann und dann", wäre darum die Rechtslage eine andere? Oder wenn ich die Frist zum Schicken kürzer gestellt, etwa bis heute Nachmittag? Oder wenn ich bloß mit einem „Schicken Sie es mir recht bald" aus dem Laden gehe? — Das Resultat der herrschenden und vom Reichsgericht getheilten Meinung ist ein Recht, das die große Masse, die danach leben soll, nimmermehr begreifen kann; das bei seiner Durchführung die Juristen selber in Zweifel und Widersprüche verstrickt, vgl. außer den bereits citirten Entscheidungen insbesondere noch RE. I 139, XIX S. 252 —53, Bo. VIII 47; und das gleichwohl nicht ausreicht, mißlichen Schiebungen und Verschleierungen bei Konkurs und ähnlichen Gelegen- heiten einen festen Damm entgegenzusetzen. Auch von E. II wird an dieser Stelle eine erhebliche Besserung kaum zu erwarten sein. Doch so unerquicklich die Bilder sein mögen, dürfen wir ihrer Betrachtung nicht aus dem Wege gehen. I. Tbatbestand des 0. P. nach den reichsgerichtlichen Ent- scheidungen : Kann ein einseitiger Akt des Uebertragenden genügen? Da- wider ausdrücklich Windscheid, Pand. (7. Aufl.) I § 172 zu N. 22 a, der hier die gemeine Meinung vertritt; an-

Der Besitz beweglicher Sachen.

scheinend auch RE. XXX 56, s. oben A lila, „nicht schon durch Eintragung in die Bäcker des Konstituenten". Aber die Entscheidung, die in diesem Falle ganz richtig gewesen sein mag, will das Reichsgericht selber, unter wenig veränderten Umständen nicht aufrecht erhalten: ein Bankier ist von ver- schiedenen Kunden, von denen allen er Deckung in Händen hat, beauftragt, Papiere derselben Art am selben Tage zu kaufen, er bezieht alle Papiere von demselben Verkäufer, legt sie dann aber sofort auseinander in mit Namen versehene Um- schläge : Depot des A, des B, des C, u. s. w. und macht die entsprechenden Eintragungen in seine Bücher, vgl. zu dem allen RE. XI 14; kurze Zeit nachher bricht über den Bankier Konkurs aus. Aus fr. 48 de adq. u. am. p. 41, 2, dem Haupthinderniß einer vernünftigen Entscheidung derartiger Fälle im gemeinen Recht, ist nichts weiter ersichtlich, als daß nickt jede einseitige Erklärung zur Besitzes- und Eigenthumsüber- tragung ausreicht; daß keine ausreichen könne, ist nirgends gesagt, ob die Römer selber derartig wirksame Erklärungen gekannt haben, für uns indifferent. Bei uns kann nur darauf zu sehen sein, daß die einseitigen Erklärungen einmal durch ihre Formen genügend kenntlich sind (wie Ein- tragungen in die Bücher welche der Vollkaufmann nach festen Regeln zu führen verpflichtet ist), und zweitens die Abgabe der Erklärung nicht beliebig zurückge- nommen werden dürste, weil sie zugleich Erfüllung einer dem Erklärenden obliegenden Pflicht (soluendi causa, ähn- liche Erkärungen credendi oder gar donandi c. dürften weniger Beachtung verdienen) gewesen. Unter diesen Umständen erscheint es durchaus unzweckmäßig, auf die etwaigen späteren Ereignisse, ob der Erklärende Mel- dung abgesandt, ob diese angekommen, ob der andere Theil eine zustimmende Antwort abgesandt, und ob auch diese an-

56 Ern st Immanuel Bekker, gekommen, noch Gewicht zu legen, wenigstens würde es da- durch unmöglich, in das kaufmännische Depositenwesen unserer Tage die erforderliche Ordnung zu bringen. Diesen Anschauungen entsprechend hat das Reichsgericht RE. XI 14, insb. S. 60 u. 61 entschieden : wenn der Einkausskommissionär durch Bezeichnung bestimmter Effekten mit dem Namen des Auftraggebers, durch Legung derselben in ein besonderes Behältniß, speziell auch durch einen sich aus bestimmte Stücke beziehenden Vermerk in den Handelsbüchern, die Effekten individualisirt und aus seinem Vermögen abgesondert hat, und wenn er ferner dem Kommittenten schreibt, daß er die Effekten für diesen in Verwahrung nehme, so ist sein Wille, fortan nur Verwahrer zu sein, und diese Effekten für den Kommittenten in Gewahrsam zu halten, genugsam zum Ausdruck ge- bracht; und wenn die Firma dem Kläger das Nummernverzeichniß der Aktien übergeben hat, so ist damit ausgedrückt, daß sie die speziell bezeichneten . . . Aktien nunmehr für den Kläger aufbewahren wollte. Hiermit würden die Bedingungen für ein eon8t. poss. gegeben sein. Genau besehen, dürfte auch das citirte RE. XXX 56 damit im Wesentlichen Übereinkommen: die Uebergabe soll sich voll- ziehen, nicht durch jene Aufzeichnung im Buche des Beklagten, sondern erst durch die nachfolgende, die Uebergabeer- klärung enthaltende Anzeige und deren still- schweigend erfolgte Annahme; nur ist hiernach nicht völlig klar, ob das entscheidende Moment in der Ankunft der Anzeige, oder in dem Schweigen des Empfängers nach genommener Kenntniß liegt.

Der Besitz beweglicher Sachen.

II. Thatbeftand nach dem Recht von E. II: Hier würde wieder der Gegensatz der Ihering'schen und meiner Be- sitzerwerbstheorie (oben.§ IV) hervortreten, und ein Erwerb durch constitutum ohne mitwirkende Handlung des Erwerbers nach jener ebenso unmöglich, wie nach der meinigen möglich sein. Nach IHering müßte auch wohl die Entscheidung RE. XI 14 als falsch gelten. III. Wirkungen des 0. P. — RE. I 54 S. 133 . ..Der be- hauptete Vorzug der körperlichen Uebergabe vor dem 0. P. besteht nicht." Vgl. dazu etwa noch X114, XIII 47, XXVI 32 Damit soll aber durchaus nur gesagt sein, daß nach bestimmten Rechten, insonderheit dem Preußischen Landrecht, und in be- stimmter Richtung, Vermittelung des Eigenthumserwerbs, das Konstitut der körperlichen Uebergabe gleich wirke. Andererseits hat das Reichsgericht ausdrücklich anerkannt, daß nach anderen Rechten, wie D.H.G.B. 306, 1 und Hamburgisches Gewohn- heitsrecht, das 6. P. der körperlichen Uebergabe nicht gleich- steht, und namentlich nur durch letztere unter gegebenen Um- ständen Eigenthum übertragen wird, RE. XXVII 7, XIX 45 a. E.. Bo. XI 29. — Nach E. II 843, 847 soll, wie aus den von Re atz mitgetheilten Kommissionsverhandlungen zu ersehen, in Uebereinstimmung mit E. I 879,1, vgl. Mot. III S. 345, diese Beschränkung der Wirkungen des Konstituts festgehalten werden, aber die Fassung von E. II 847 ist recht bedenklich. E. II 843 handelt von der Zulässigkeit des Konstituts: Ist der Eigenthümer im Besitze der Sache, so kann die Uebergabe dadurch ersetzt werden, daß zwischen ihm und dem Erwerber ein Rechtsverhältniß vereinbart wird, ver- möge dessen der Erwerber den mittelbaren Besitz erlangt. Dann § 847:

Ernst Immanuel Bekker,

gehört eine nach § 843 veräußerte Sache nicht dem Ver- äußerer ; wir sind berechtigt, dies zu deuten: wird ein 6. P. von einem Nichteigenthümer vorgenommen; wozu dann aber das Folgende nicht paßt: so wird der Erwerber Eigenthümer, wenn ihm die Sache von dem Veräußerer übergeben wird, es sei denn, daß er zu dieser Zeit nicht in gutem Glauben ist, denn 0. P. und das (körperliche) „Uebergeben", von dem § 847 spricht, schließen einander aus. Vergleicht man § 846,1, so erscheint 847,1 eigentlich überflüssig, denn in den Worten „durch eine in Gemäßheit der §§ 842, 845 erfolgte Ver- äußerung wird u. s. w." ist mitgesagt, daß das Gleiche für eine nach § 843 erfolgte Veräußerung nicht zu gelten hat. 6. Uebertragung des durch Andere geübten Be sitzes. I. Durch den Besitzer. Zweifellos richtig erscheint, nach gegenwärtigem wie nach zukünftigem Rechte, die Bo. VII mit- getheilte Entscheidung: A hat Weizen lagernd bei B (Besitz- mittler); Handelsgeschäft zwischen A und C, auf Uebertragung des Gewahrsams, auf Anweisung macht B (beiläufig ein Lagerhaus) die entsprechenden Eintragungen in das Lagerbuch, auch Mittheilung hiervon an 6, und erhält dessen Genehmigung; der Gewahrsam ist auf 0 übergegangen. Fraglich hätte hier nur sein können, ob es der Genehmigungserklärung des 0 noch bedürfte, was hier nicht entschieden wird, nach den B I. mitgetheilten reichsgerichtlichen Sprüchen aber zu verneinen wäre. — Etwas zweifelhafter der Bo. IV 53 berichtete ver- wandte Fall. Für A lagern bei B (Speichergesellschaft) 900 Centner (= 450 Sack) Roggen, davon verkauft er un- ausgeschieden 300 Sack an 6, die dieser wieder an v verpfändet.

Der Besitz beweglicher Sachen.

B hat die entsprechenden Eintragungen gemacht; trotz der fehlenden Ausscheidung ist die Besitzübertragung wirksam ge- schehen. Wenn hiernach A berechtigt bleibt, die Herausgabe von 150 Sack zu verlangen, wogegen 0 und D über 300 zu disponiren haben, so entspricht dies der eminent fungiblen Natur des Getreides, obschon eine subtile Doktrin vom Stand- punkte des eonckominium und der compossessio Bedenken dawider erheben könnte. Daß nach dem neuen Rechte an der Entscheidung zu ändern wäre, ist nicht erfindlich. — RE. V 51 enthält die zutreffende Unterscheidung, daß die Besitzüber- tragung dem A gehöriger und bei B lagernder Waren (hier Steine) auf 0 wohl durch schriftliche Anweisung an B ge- schehen könne, hierzu aber ein Schein des Inhalts, ersuche dem Ueberbringer, die von uns auf Ihrem Platze stehenden Steine verabfolgen zu lassen, nicht ausreiche, B bleibe auch hiernach Vertreter (Besitz- mittler) des A, sei abeir so berechtigt wie verpflichtet, dem 0 auf dessen Erfordern die Steine herauszugeben; erst mit dieser, der körperlichen Uebergabe, komme der Besitz auf 0. Auch hieran dürfte E. II nichts ändern. — Bo. XII 32 betrifft einen Fall der entgegengesetzten Art, wo „mit der Aushändigung des Schriftstücks" von A an C, in welchem der Name des detinirenden B nicht genannt ist, der Besitz von A auf B übergeht. Auch kann A (wie das Reichsgericht ausdrücklich hervorhebt, so nach Preußischem wie nach gemeinem Rechte) den Besitz auf C übertragen, ohne daß der detinirende B über- haupt davon erfährt, und zwar nicht nur durch translative Uebertragung (A hört auf Besitzer zu sein), Bo. III 61, sondern auch durch konstitutive, eov8tit.utum po88688vrium (A wird Besitzmittler des 0), Bo. I 73"). Diese Entscheidungen er- 15) Wörtlich „Wird der Besitz durch einen Detentor (8) auSgeübt, so kann der juristische Besitzer (A) den Besitz durch constitutum possessorium,

Ernst Immanuel Bekker,

scheinen auch nach E. II für Fälle der Besitzvermittelung un- bedenklich (vgl. auch E. II 732). Bei der Besitzdienerschaft wird man eine Besitzübertragung auf Dritte ohne direkte Be- nachrichtigung des Dieners durch den Besitzherrn nicht für gänzlich ausgeschlossen, aber wohl für häufig unpraktisch halten müssen: mancher Besitzdiener dürfte nicht in der Lage sein, zu ermitteln, ob was hinter seinem Rücken geschehn rechtlichen Bestand habe, und ob er selber danach sich befugt achten könne den Anweisungen des Dritten (6) beim Schweigen seines Herrn (A) Folge zu leisten. II. Durch den Anderen (Detentor, Besitz mittler und Besitzdiener). a) auf Dritte. RE. XIX 45: Die Frage, ob der Detentor (6) unabhängig vom Wollen und Wissen desjenigen, für den er detinirt (A), den Besitz auf einen Dritten (C) übertragen könne, sei streitig, aber trotz kr. 18 pr., kr. 32 § 1 d e a d q. u. am. p. (41, 2) zu be- jahen, und zwar ebenso wie durch körperliche Uebertragung auch durch eolwllluturn po88., so daß fortab 8 (statt für A) für C detinire. Uebereinstimmend Bo. V 51, vgl. noch Bo. XI 29. Hierher gehört auch Bo. VII 45: wenn die Post einen von einer Sparkasse an A abgesandten Geldbrief, der nach dem Tode des A eintrifft, an C (der weder Erbe noch Bevoll- mächtigter der Erben ist) abgicbt, so ist 6, obwohl A ihm die Sparkassenbücher, auf welche diese Gelder gezahlt werden, ge- schenkt hatte, „ohne Willen der Sparkasse, welche den Besitz bis zur gehörigen Uebergabe an den Gläubiger fortsetzte, lediglich durch ein Versehen oder Eigenmächtigkeit des Bevollmächtigten

so übertragen, daß er, ohne daß der Detentor etwas davon erfährt, fortan namens des Dritten (6) besitzt". Ist diese Relation genau? Bei wirklichem constitutum poss. müßte der Erfolg eintreten, daß nicht, wie hier angegeben wird, B namens des C, sondern daß A namens des C und B nach wie vor namens des A besäße.

Der Besitz beweglicher Sachen.

desselben, der Postverwaltung, wenn auch mit dem Willen des Geschenkgebers, in den Besitz gekommen, somit unredlich und betrüglich, AM. I 7 § 97, oder doch heimlich, § 98". Diese letzte Entscheidung beruht ersichtlich auf Singularitäten des Preußischen Rechts; ob sie nach dem heutigen gemeinen Recht oder nach E. II aufrecht zu erhalten wäre, muß hier dahingestellt bleiben. Wie übrigens Fälle der Art nach E. II zu beurtheilen sein werden, ist nicht ganz leicht zu sagen. Klar ist zunächst nur, daß bei ihnen der Gegensatz der Besitz- mittler, die selber Besitzer sind, und zu denen zweifellos auch die Post in Beziehung auf Briefe und andere Sendungen zu zählen sein wird, und der Besitzdiener, die Besitzer nicht sind, hervortreten muß. Der Besitzmittler kann den Besitz auf Dritte übertragen durch körperliche Uebergabe der Sache und durch possessorisches Konstitut, aber nur die körperliche Uebergabe, nicht das Konstitut (E. II 847), können zum direkten Eigenthumserwerb des gutgläubigen Nehmers führen. Ebenso wenn der Besitzvermittler erst sein Abhängigkeitsverhältniß durch- brochen und sich selber zum Eigenbesitzer gemacht hätte; auch hier könnte ein Konstitut, vorausgesetzt daß der Konstituent nicht selber Eigenthümer, dem Erwerber kein Eigenthum, sondern nur Besitz, und nach Umständen Ersitzungsbesitz geben. Der Besitzdiener kann so wenig, wie irgend ein anderer Nicht- besitzer, Besitz übertragen, aber er kann, indem er thatsächlich die Sache Dritten anbietet, diesen die Gelegenheit verschaffen, die thatsächliche Gewalt, jenachdem auch gutgläubig, und also Eigenbesitz, Ersitzungsbesitz, vielleicht auch Eigenthum zu er- langen. Ein 0. P. könnte der Besitzdiener nur vornehmen, nachdem er sich selber zum Besitzer gemacht hätte, d) Auf den Anderen selber. Auf einen hübschen Fall der Art sieht RE. XIX 44: ein Kommis, Geschäftsführer

Ernst Immanuel BeHer,

ohne Prokura, hat der Firma 2200 M. dargeliehen und ist vertragsmäßig berechtigt, durch Einziehung von Buchforderungen der Firma bis zum Betrage des Darlehns sich sicher zu stellen; statt dessen hat er sich direkt, durch Entnahme aus den in der Geschäftskasse vorhandenen Baarmitteln Deckung verschafft. Nach ausgebrochenem Bankerott der Firma auf Restitution des Geldes an die Konkursmasse belangt, wird er von dem Reichsgericht verurtheilt mit der Motivirung: der Revisionskläger war nicht im Besitz der Geschäfts- kasse, sondern er übte den Besitz lediglich für seine Prinzipale aus, und entsetzte sie erst eigen- mächtig des Besitzes, indem er der Kasse für sich Gelder entnahm, dieselben also nunmehr für sich zu besitzen an sing. Die Entscheidung wird auf alle Fälle der Besitzdienerschaft, aber nicht der Mittlerschaft zu übertragen und überhaupt zwischen diesen beiden Rechtsgestalten in Beziehung auf den eigenmächtigen Fürsich-Erwerb des Vertretenden scharf zu unter- scheiden sein: Der Besitzmittler kann die von ihm besessene Sache nicht stehlen, aber unterschlagen. Bei einer Unterschlagung wird er gewöhnlich die Sache entweder Dritten in die Hände spielen, oder für sich (ganz oder theilweise) verzehren; in diesen gewöhnlichen Fällen also nicht selber Eigenbesitzer werden. Wohl aber kann er dies z. B. durch Vermengung des fremden Geldes mit dem eigenen, durch Verbindung der beweglichen Sache mit seinem eigenen Grundstück (E. II 861), durch Verarbeitung (E. II 865); in all diesen Fällen, gleichviel ob mit oder ohne die Absicht, fremdes Gut sich anzueignen (also namentlich versehentlich ebenso wie dolos). Wenn aber der Bankier (vgl. den oben besprochenen Fall RE. XI 14) durch Einlegung in besondere Fächer, Eintragung in seine Bücher

Der Besitz beweglicher Sachen.

und Mittheilung an seine Kunden den (mittelbaren) Besitz der- selben an den sür sie erworbenen Papieren einmal begründet hat, so dauert dieser Besitz an, solange diese Papiere über- haupt in dem Gewahrsam dieses Bankiers verbleiben, auch wenn er sie inzwischen in andere Fächer thäte, und die Ein- tragungen in seinen Büchern umschriebe; auch die bloße An- zeige dieser Aenderungen könnte das Besitzverhältniß des mittelbaren Besitzers noch nicht lösen, vielmehr würde es darauf ankommen, wie dieser (mittelbare) Besitzer auf erhaltene Anzeige sich verhielte. Umgekehrt kann der Besitzdiener wol, wenn die Gelegen- heit sich findet, durch Verbindung und Verarbeitung erwerben, ebenso wie der Mittler, übrigens aber die von ihm nicht be- sessene Sache nicht unterschlagen, sondern stehlen. Dabei ist aber zu bemerken, daß nicht nothwendig die Vollendung des Dieb- stahls mit dem Besitzerwerb des Dieners zusammensällt; dieser könnte, wegen der ausschließlichen Natur des Besitzes, eintreten erst mit der völligen und bleibenden Aufhebung der Gewalt des alten Besitzers, denn „durch nur vorübergehende Behinde- rung in der Ausübung wird der Besitz nicht beendigt" (E. II 779, 2). Hiernach lassen sich die Fragen aufwerfen: wenn mein Diener eigenmächtig meine Sachen Dritten zum Kauf anbietet, die Dritten ablehnen, so bleiben die Sachen bis auf weiteres in meinem Besitz? Wenn aber die Dritten annehmen, wird dadurch etwa der Diener Besitzer? Oder werden ohne Zwischenbesitz des Dieners die Dritten nun Besitzer, so daß ihr Besitz unmittelbar den meinen ablöst? Dann hätte also ihr Thun meinen Besitz gebrochen, und sie wären die rechten Eigen- mächtler, und ihr Besitz allemal ein fehlerhafter? — Ebenso beachtenswert!) scheint folgende Differenz zwischen dem Mittler- und dem Dienerverhältnis. Sachen, die ein Besitzmittler eigen- mächtig wider den mittelbaren Besitzer Dritten übergiebt, fallen

Ernst Immanuel Seiler,

niemals unter die E. II 848 ausgestellte Ausnahme vom Er- werbe des Eigenthums auf Grund der §§ 846, 847; dahin- gegen gehört was der Diener verbringt, allemal zu den Sachen, „die dem Eigenthümer gestohlen, verloren gegangen oder sonst abhanden gekommen" sind. VIII. Der Schutz des Besitzes. Nach dem neuen Rechte wird, wie bereits oben § II be- merkt worden, der Schutz des Besitzes beruhen: einmal auf Selbsthülfe, E. II 781, 782, zweitens auf Gerichtshülfe, will sagen Klagen oder Ansprüche civilrechtlicher Natur, E. II 783, 786, drittens auf den auch zur Zeit schon vorhandenen kriminalistischen Einrichtungen, insbesondere den Ahndungen gewisser Arten des Besitzbruchs oder der „verbotenen Eigenmacht" (E. II 780, 1) als Diebstahl und Unterschlagung. Völlig einverstanden mit Liszt (Lehrb. d. Straft., 6. Aufl. S. 894) und Anderen, daß gegenwärtig der von dem Reichs- strafgesetzbuch geschützte „Gewahrsam" „nicht gleich Besitz im civilrechtlichen Sinne ist""); denn wie das Strafgesetzbuch

16) Wie schwierig gleichwohl die Formulirung einer deutlich abscheiden- den Definition dieses strafrechtlichen Gewahrsams ist, zeigt Liszt a. a. O., indem er sie dahin stellt: G. ist die thatsächliche Herrschaft über die Sache (die Möglichleit, mit Ausschluß Anderer auf sie einzuwirken, die Verfügungsgewalt), verbunden mit dem erkennbar gemachten Willen, die eigene Herrschaft unter Aus- schluß Anderer geltend zu machen (dem Herrscherwillen); also oorpus und animus domini, wie ihn die gemeine auf Savigny'S Lehren fußende Meinung wohl anzunehmen Pflegt, und weiter: Wille und Gewalt müssen neben einander vorhanden sein, jener in diesem zu Tage treten; was so etwa nach dem schmeckt, worin IHering und Bekker zu- sammenstehen (vgl. diese Jahrb. XXX S. Löi).

Der Besitz beweglicher Sachen.

für ganz Deutschland, so müssen auch die aus ihm zu ent- wickelnden Begriffe überall die gleichen, und von partikular- rechtlichen Schattirungen des in Deutschland geltenden Rechts unabhängig sein, der civilrechtliche Besitz- oder Gewahrsams- begriff aber ist ein anderer für das Preußische als für das Fran- zösische Recht, und wieder ein anderer für das gemeine, und bei diesem, auf das die allermeiste gelehrte Arbeit verwandt worden, gehen die Anschauungen am weitesten auseinander, von den Strenggläubigen des Savigny'schen Bekenntnisses, bis zu den Leugnern jeglicher Möglichkeit, aus dem Römischen Oorpus .juris ein für die Gegenwart brauchbares Besitzrecht herauszulesen. Doch in Zukunft werden die Dinge in eben diesen Beziehungen ganz anders liegen: neben dem einheitlichen Strafrecht steht ein ebenso einheitliches Privatrecht, dessen Grundbegriffe, ganz so wie jetzt schon die strafrechtlichen, für ganz Deutschland ein und dieselben sein müssen. Und alsdann wird es schwer halten, stichhaltige Gründe dafür anzugeben, warum der civilrechtliche Besitz (oder Gewahrsam) ein anderer zu sein habe als der strafrechtliche, warum ein gewisser That- bestand ausreiche zur Begründung des strafrechtlichen Schutzes aber nicht zu dem des civilrechtlichen, oder umgekehrt des civilrechtlichen aber nicht des strafrechtlichen. Was, nebenbei bemerkt, keineswegs ausschließt, daß nach den Arten der Ver- letzungen des Einen (civilrechtlich und kriminalistisch geschützten) Rechtsverhältnisses (Besitz, Gewahrsam) unterschieden wird in der Weise, daß alle Verletzungen die privatrechtliche, nur ge- wisse die strafrechtliche Reaktion ins Leben rufen (die Um- kehrung , weitere Ausdehnung des kriminalistischen als des civilistischen Schutzes dürfte gegen die juristische Eleganz ver- stoßen). Diese Ausgleichung und Vereinigung der beiden Besitzesbegriffe scheint derartig zwingend erfordert, daß eventuell eine kleine Aenderung im Texte des Strafgesetzbuchs für ge- XXXIV. N. F. XXII. 5

Ernst Immanuel Bekker,

boten zu halten waren. Im § 246 (Unterschlagung) stehen nebeneinander die beiden Ausdrücke „Besitz und Gewahrsam" *7); im Hinblick auf die verschiedenen in Deutschland zur Zeit in Geltung stehenden Gesetzbücher nur korrekt, aber wenn ein späteres allein und allgemein gültiges Zivilgesetzbuch überhaupt blos den „Besitz" und keinen „Gewahrsam" kennen sollte, so könnte die Beibehaltung des letzteren Ausdrucks im Strafgesetz- buch nur irreleitend wirken. Auf dem Gebiete des gemeinen Rechts haben die Klagen aus E. II 783—86 nicht bloß die Interdikte, retineuckue wie reeuperanäae possessionis mit den Anhängseln des Justi- nianischen Rechts, sondern auch die Spolienklage zu ersetzen. Diese hat das Reichsgericht relativ häufig beschäftigt. Zu- nächst springt eine prinzipiell wichtige Einschränkung der letzteren in die Augen: wenn der Besitz fortab nur Sachbe- fitz sein soll, kommt auch die Spolienklage in ihrer weiteren Anwendung in Wegfall, doch scheint auch das Reichsgericht bisher mit ihr vornehmlich auf demselben engeren Felde zu thun gehabt zu haben. Die Spolienklage setzt keinen juristischen Besitz voraus, sie kann demgemäß angestrengt werden auch von einem Pächter, RE. V 42, desgleichen von demjenigen, welcher einen Hund aus Mitleid bei sich ausgenommen hat, Bo. I 78; nach E. II sind beide Fälle ebenso zu entscheiden, die Klage steht jedem „Besitzer" (nach neuem Recht, also auch jedem „Detentor" des alten zu) womit die leidige Frage nach dem etwa zu erfordernden eigenen Interesse desselben aus der Welt geschafft ist. — RE. XXX S. 139: „Die Spolien- klage ist nicht gegen den Besitzer als solch en gerichtet, sondern nur gegen denjenigen, welcher sich durch Eigenmacht den Besitz

17) § 246: „Wer eine fremde bewegliche Sache, die er in Besitz oder Gewahrsam hat u. s. w."

Der Besitz beweglicher Sachen.

angeeignet und damit eine Unrechte That begangen hat", ähn- lich Bo. XVI 23. E. II 783 stimmt im Wesentlichen hier- mit überein, doch trägt das neue Recht insofern weiter, als nach § 784 auch „Störung" des Besitzes einen Anspruch be- gründet. RE. XIV 102 betrifft einen Fall eigenmächtiger Aneignung, bei dem die Finanzdirektion zu Hannover durch einen Vollstreckungsbeamten Sachen hatte pfänden und ver- kaufen lassen, die ihrem Schuldner nicht gehörten. Bo. VI 42 siebt auf die Besitzstörungsklage des A.Pr.L.Rs. und fordert zu dieser „die Absicht der Störung", die aber zu vermuthen sei bei einer Handlung, „welche sich äußerlich als Besitzstörung darstelle"; die Absicht der Störung wird E. II § 780, 1 und 784, 1 nicht hervorgehoben. RE. XXX 32 (---- Bo. XV 19) wird die Beweislast betreffs der eigenmächtigen Aneignung, des unfreiwilligen Verlustes auf Seiten des Klägers, diesem auferlegt aus Gründen der Zweckmäßigkeit und im Einklang mit der zur Zeit in Praxis und Literatur herrschenden Ansicht, gegen die auch jetzt noch von Einzelnen vertretene Meinung, daß Beklagter seinen rechtmäßigen Erwerb zu beweisen habe. Es kann wohl keinem Zweifel unterliegen, daß auch nach E. II die Vertheilung der Beweislast im Sinne des Reichs- gerichts zu regeln ist. — Den Erfolg der Klage anlangend, entscheidet Bo. II 80, daß, wenn das Spolium an einem Sparkassenbuch begangen ist, die Restitution des erhobenen Betrags zu verlangen ist; dasselbe ist E. II 783, 1 nicht ausdrücklich gesagt, dürfte aber vom Richter gleichwohl heraus- zulesen sein. — RE. V 42 führt eine Reihe von Einreden wider die Spolienklage als unzulässig auf, die auch nach dem neuen Recht zurückzuweisen wären. Bedenklicher ist Bo. II 78: „Gegen die Spolienklage ist die Einrede, der Kläger habe dem Beklagten selbst erst das Sparkassenbuch aus dem Schrank eigenmächtig weggenommen, nicht zulässig, 8po1iatu8 ante

(gutft Immanuel Bekker,

omnia restituendus." Hier würden E. II 785 und 781, 2. 4 ausschlaggebend, deren Auslegung, wie schon oben (§ II S. 12 f.) bemerkt, keineswegs zweifellos ist; jedesfalls muß die Möglich- keit anerkannt werden, daß der zweite die Klage veranlassende Akt der Selbsthülfe nicht „verbotene" sondern „erlaubte Eigen- macht" wäre; ein Beispiel auf Grund von Vereinbarung unter den Parteien „erlaubter Eigenmacht" giebt RE. IV 102. — RE. VII 99: „Regelmäßig sind Gegenstände in der Hand des Arrestsuchers, welche dem Arrestbeklagten gehören-, oder auch Schulden, welche ersterer an diesen zu bezahlen hat, ge- eignete Objekte zur Anlegung eines Sicherungsarreftes, .... allein diese Regel fordert keine Anwendung, wenn der Arrest- sucher durch ein Delikt, insbesondere durch widerrechtliche Eigen macht in den Besitz der Sache gekommen, bez. Schuldner des Arrestbeklagten geworden ist." Dies wird auch nach E. II ebenso gelten müssen. Daß dem, der durch Diener Besitz übt, gegen diese die gleichen Besitzschutzmittel zustehen wie gegen andere Nichtbe- sitzer, dem Diener aber nur Selbsthülfe und nur gegen Dritte (Nichtbesttzer), ist schon wiederholt hervorgehoben-, desgleichen daß die Besitzschutzmittel regelmäßig von dem Besitzmittler auch gegen den mittelbaren Besitzer benutzt werden können, seltener von diesem wider jenen: „Nießbraucher, Pfandgläubiger, Pächter, Miether, Verwahrer u. s. w." (E. II 790) sind durch- aus nicht gehalten, sich beliebige Eingriffe des Eigenthümers, Verpfänders u. s. w. gefallen zu lassen, und haben dawider so Gerichts- wie Selbsthülfe. Aber auch die mittelbaren Be- sitzer haben geschützten Besitz, und es kann ihnen nicht gänz- lich verwehrt sein, von den Schutzmitteln nach Bedürfniß auch wider die Besitzmittler Gebrauch zu machen. Allemal setzt dies „widerrechtliche Eigenmacht" auf Seiten der Mittler voraus, also

Der Besitz beweglicher Sachen.

erstlich eine Handlung, zu welcher dieser Andere weder als Besitzer noch als Nießbraucher, Pächter, Miether u. s. w. berechtigt ist, zweitens eine durch diese Handlung bewirkte Verletzung, Störung oder Entziehung des Besitzes des mittelbaren Be- sitzers. Beispiele der Entziehung: Zerstörung, auch partielles Aus- zehren, Uebertragung auf Dritte, auch Durchgehen mit der Sache der mittlere Besitzer könnte, je nach Lage der Um- stände, zur Selbfthülfe oder zur Gerichtshülfe greifen. Und auch wider gewisse Störungen wird einzuschreiten sein. Ueber-

18) Oder konkret: Ich habe eine verschlossene Kiste Wein hinterlegt und betreffe den Verwahrer, wie er sie erbrochen, ein Paar Flaschen heraus- genommen und eine davon halb geleert hat; der Pianoforteverleiher kommt in die Wohnung des Miethers, der den Flügel verkauft, der Käufer steht im Begriff, ihn fortschaffen zu lassen; ich erreiche meinen Bankier im Ham- burger Hafen, wie er den Dampfer nach Südamerika besteigen will, in seiner Reisetasche führt er meine Effekten mit sich. — An den zweiten Fall knüpft sich folgende, vielleicht nicht ganz leicht zu entscheidende, aber nach E. II 847, l immerhin wichtige Frage. Einen Flügel kann man bekannt- lich nicht in die Tasche stecken; kann man ihn „körperlich übergeben", ohne daß er vom Platz bewegt wird? Ich möchte dies bejahen und denke namentlich an den Brauch, erkaufte Instrumente mit dem eigenen Namen zu zeichnen. Dann könnte, wer von dem spitzbübischen Miether (der nur gemiethet hat, um diese Unterschlagung zu ermöglichen) in der Wohnung des Miethers gekauft hat, unmittelbar nach dem Kauf (durch Uebergabe der Art) Eigenthümer und unsehlerhaster Besitzer werden; daß er vor der Fort- schaffung des Flügels erfährt, wie dieser unterschlagen worden, hebt den Eigen- thumsübergang nicht wieder auf (nach E. II 847, i entscheidet der gute Glauben „zu dieser Zeit", d. h. im Augenblick der Uebergabe), und der alte Eigenthümer und mittelbare Besitzer darf die Fortschaffung nicht hin- dern, er liefe Gefahr, sich selber der „widerrechtlichen Eigenmacht" schuldig zu machen. — Es ist wohl kaum zu erwarten, daß durch derartige reichs- gesetzliche Vorschriften die allgemeine Moral in geschäftlichen Angelegen- heiten gekräftigt werden wird, selbst die Verkehrsförderung erscheint zweifelhaft, da die geminderte Sicherheit die Vermiether von Instrumenten, Pferden Wagen u. s. w. schwerlich unternehmungslustiger machen dürfte.

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blicken wir diese nicht gleich vollständig, so ist zu bedenken daß wir hier völlig neuen Rechtsgestaltungen gegenüberftehen: das alte Recht kennt kein Nebeneinandersein und Ineinander- greifen verschiedener Besitzarten. Es wird daher erst praktischer Erfahrungen bedürfen, um ein in den Einzelheiten klares Bild zu gewinnen. Und noch eins: Nießbraucher, Pfandgläubiger, Pächter u. s. w. werden fast ausnahmslos zu dem mittelbaren Be- sitzer in obligatorischen Verhältnissen stehen, so daß neben den dinglichen (oder quastdinglichen) Schutzmitteln des Besttzrechts auch die persönlichen Klagen (oder „Ansprüche") aus den Obligationen in Betracht kommen. Der Schutz ist also ein doppelter, auf zwei Basen beruhender; und gleichwohl dürfte er sich manchmal ungenügend erweisen. Betrachten wir z. B. das praktisch so überaus wichtige Hinterlegungs- (Depositen-) Geschäft, E. II 628—40. Das „quod uenit in actionem“ bei der depositi directa erscheint sehr mager: „mit der Sache sind die etwa gezogenen Früchte herauszugeben" (E. II 637); „hat der Verwahrer, ohne Erlaubniß des Hinterlegers, hinter- legtes Geld für sich verwendet, so ist er verpflichtet, es von der Zeit der Verwendung an zu verzinsen" (§ 638). Der Verwahrer giebt Perlenschnüre und Juwelen an Frau und Töchter zum Tragen, vielleicht vermiethet er sie auch an lieder- liche Dirnen; er benutzt selber meine Pistolen oder giebt sie Anderen zum Taubenschießen; er reitet meine Pferde, verleiht sie, benutzt meine Equipage zu Lohnfuhren — alles Dinge, die den Hinterleger ungefähr so angenehm berühren mögen wie mich die Nachricht, daß ein Anderer mit meiner Bürste sich die Zähne zu putzen pflegt. Oder der Bankier, bei dem meine Aktien lagern, benutzt die daran geknüpften Stimmen ohne meine Erlaubniß auf der Generalversammlung. „Früchte" sind bald keine gezogen, bald ist der Werth der gezogenen

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äußerst schwierig zu berechnen, oder bietet für die Unannehm- lichkeiten des Deponenten ein völlig ungenügendes Aequivalent. Könnte gegen derartige Vorgänge als „widerrechtliche Besitz- stör ungen" vorgegangen werden? Viel wäre dem mittelbaren Besitzer nicht gedient: „er kann von dem Störer die Beseitigung der Störung verlangen; sind weitere Störungen zu besorgen, auf Unterlassung klagen" (E. II 784, 1). Man könnte ein- werfen, daß auch das heutige gemeine Recht, abgesehen von der äußerst zweifelhaften Verwendbarkeit der Interdikte, mit der a. depositi nicht mehr biete als Zahlung von Entschädi- gung für einen oft schwer, oft gar nicht festzustellenden Schaden. Aber das heutige gemeine Recht ist übernommen aus dem Römischen, und dieses hatte neben dem Besitzschutz und der aetio depositi das furtum possessionis, d. h. die Befug- niß des Richters eine nicht nach dem Geldwerthe des Schadens, sondern allgemein nach der Schwere der That frei zu be- messende Geldstrafe gegen den untreuen Verwahrer nicht bloß sondern überhaupt Besitzmittler zu erkennen. Mit der Ein- schränkung des furtum possessionis durch R.Str.G.B. 290 ist diese Lücke in unser Recht gekommen, und durch E. II wird sie auch nicht wiederausgefüllt. IX. Vörschau, die Weiterbildung des neuen Rechts. Wer mit eigenem Nachdenken diesen Ausführungen gefolgt ist, mag selber schon für sich Endergebnisse gesunden haben, wie sie dem Verfasser vor Augen stehen. Das neue Besitz- recht giebt Anlaß zu vielen Fragen, mehren, als ohne weiteres zu beantworten waren. Und nicht bloß die Antworten, auch die Fragen sind hier längst nicht alle ausgeführt; sortgelassen sind wahrscheinlich manche, weil ich sie einstweilen nicht er- kannt, andere, um die Abhandlung nicht zum Buch anwachsen

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zu lassen. Aber durch den ganzen Nebelwust von frag- würdigen und antwortgierigen Details sind doch die Grund- linien eines großen und gelungenen Werks herauszulesen. Wenn wir ungezählte Einzelheiten, Gedanken und Worte, ver- dammen möchten, der Gesammteindruck wird dadurch nicht beeinflußt: im Besitzrecht bezeichnet E. II einen dankenswerthen, voraussichtlich bleibenden Fortschritt. Zugegeben, daß ich viel- leicht bestochen bin durch mannigfaltige Anklänge des neuen Besitzrechts an meine eigenen früheren Reformvorschläge., und daß es vorschnell wäre, von der Güte des Besitzrechts auf eine gleiche Beschaffenheit der übrigen Stücke des neuen Entwurfs zu schließen; bei alledem aber kann ich nicht umhin, meine alte Bitte zu wiederholen: „schleunigste Einführung der Vorlage als Gesetz"; und diesmal nicht bloß aus politischen Gründen. Da aber E. II bei allen Vorgängen doch -nicht als opu8 ultimum atque omni ex parte perfectum betrachtet werden kann, so sind wir gezwungen, auch auf die Fortbildung des aus ihm entspringenden Rechts einen Blick zu Wersen, wie die gesunden Keime nutzbringend zu entwickeln, Härten und Inkon- equenzen nach Möglichkeit abzuschleisen und auszugleichen wären. An die eben ausgesprochene schließen sich zwei andere nicht minder warme und dringende Bitten an. Man ver- schone uns erstlich mit einer Wiederholung von Motiven, wie sie zu E. I hergestellt worden; und zweitens auch mit allen gesetzgeberischen Experimenten, die das weitere Werden des Rechts in feste Regeln zu zwingen suchen. Wir athmen auf, daß E. I § 1 und 2 nicht in E. II übernommen sind, aber wir sind noch nicht frei von der Besorgniß, daß das Einführungs- gesetz die verbannten Artikel oder andere ihresgleichen uns zurückführen könnte. Beide Bitten lassen sich auch in eine zusammenfassen: man spreche nicht bloß von dem Vertrauen,

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das man hinsichts der weiteren Entwickelung in die Wissen- schaft und Praxis setze, sondern man beweise eben dies Ver- trauen durch die That. Die fünf Bände der Motive zu E. I in amtlicher Aus- gabe, zu denen dann noch die Motive zu dem Entwurf des Einführungsgesetzes und die zu dem Entwurf der Grundbuch- ordnung hinzutraten, haben im Allgemeinen keine freundliche Ausnahme gesunden. Damit wäre der von den einzelnen Be- arbeitern verwandte Fleiß schlecht gelohnt, und dennoch er- scheint die Ablehnung voll berechtigt, da der Grundgedanke unheilbar schief war. Ein amtlicher Begleiter dieser Art, gleichviel übrigens wie er ausgeführt und formell beglaubigt worden, ist das richtige Futter für die leichtfertigsten Litteraten und für denkfaule oder müde Richter; daß das Gesammtniveau des Richterstandes durch ihn herabgedrückt wird, scheint schier unvermeidlich. Auch einer Veröffentlichung der Protokolle über die Kommissionsberathungen zu E. II, von denen Re atz Proben gegeben, sehen wir mit getheilten Gefühlen entgegen. Man wird auch Anderen die Einsicht nicht verschließen, größere Mittheilungen daheraus nicht verbieten können, und da dürste eine amtliche Veröffentlichung den besten Schutz gegen einseitige Ausnutzungsversuche gewähren. Im übrigen kann ich den zu ziehenden Gewinn nicht hoch anschlagen. Aber ist nicht Auslegung der Gesetze „im Sinne des Gesetzgebers" die erste Aufgabe des Richters? Und was könnte in die Kenntniß dieses gesetzgeberischen Sinnens und Denkens besser hineinleiten, als die Berathungsprotokolle? Im Gegensatz zu den gegenwärtig noch herrschenden Ay- schauungen kann ich beide Fragen nicht bejahen. Ganz ist das subjektive Moment von der Gesetzesinterpretation nirgends aus- zuschließcn: der bestgeschulte Richter kann bei der Auslegung keinem objektiv sestgestellten gesetzgeberischen Willen folgen,

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sondern allemal nur seiner persönlichen Kenntniß und Meinung von diesem. — Sodann sind unsere Kommissionen, welche die Gesetzentwürfe Herstellen, nicht Gesetzgeber. Die legislativen Funktionen im Reich versehen Bundesrat und Reichstag, in den Einzelstaaten meist Landesherr und Kammern. Es ist eine anhaltlose Fiktion, daß Bundesrath und Reichstag all die Meinungen sich aneigneten, welche bei den Kommissions- berathungen den Beifall einer vielleicht nur geringen Majorität gefunden haben. Angenommen und zum Gesetz erhoben werden nur die Textesworte, nicht Meinungen und Gedanken der Kommission, oder richtiger der Kommissionsmitglieder. — Und weiter. Sieht man die Dinge, wie sie sind, und nicht wie sie sein sollen nach traditioneller Doktrin, so begegnen wir in unserer Gegenwart „dem Gesetzgeber" und folglich auch einer „Meinung des Gesetzgebers" überhaupt nicht mehr. Moses und Solon waren persönliche Gesetzgeber, in Rom konnte man besonderes Gewicht legen auf die Gedanken des Magistrats, der ein Gesetz in den auf Ja und Nein beschränkten Komitien durchgebracht hatte, in der absoluten Monarchie giebt es „einen Gesetzgeber", der freilich auch die ihm obliegende legis- lative Arbeit, einschließlich des dazu gehörigen Denkens und Meinens, meist durch Andere ausführen läßt. Aber bei uns, in den konstitutionell regierten deutschen Staaten, wer ist da der denkende Gesetzgeber? Und wenn im Reich der Bundes- rath dies, und der Reichstag jenes gedacht hat, was giebt den Ausschlag? Zudem „denkt" weder der Bundesrath noch der Reichstag, wieder reiten wir auf leeren Fiktionen, es denken nur die einzelnen Mitglieder des einen und des andern, und über die vorgelegten Gesetzentwürfe denken von diesen Mit- gliedern einige so, andere anders, wieder andere wieder anders, u. s. w., auch manche gar nicht. Nur über den Wortlaut er- geben die Majoritäten bei den Abstimmungen ein Etwas, das

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rationell für den Willen der gesammten Körperschaft ausge- geben werden kann ; über den Sinn der Worte existirt kein formaler Gesammtwillen, die Willen der Einzelnen aber, die an der Abstimmung theilnehmen, bleiben meist unbekannt und dürfen, wo sie ausnahmsweise bekannt würden, keine durch- schlagende Kraft beanspruchen. Aber wenn nun der Richter die Frage: welchen Sinn hat der Gesetzgeber mit den von ihm gebrauchten Worten verbunden? (Wind scheid, Pand. 7., Ausl. I, S. 50) ein- fach darum nicht beantworten kann, weil dieser sinnende Gesetzgeber gar nicht vorhanden ist, von welchen anderen Sternen soll er sich leiten lassen? Den Sinn von Worten, namentlich von Anderen gebrauchten Worten zu entziffern, ist eine Kunst, die jeder Mensch von klein auf lernt; die Grund- prinzipien der richterlichen Auslegungskunst sind keine anderen als die der allgemein menschlichen, im Verkehr tagtäglich ge- übten. Als Besonderheiten ließen sich etwa noch hervorheben: der Richter soll beachten, nicht nur was in, sondern auch was zwischen den Zeilen geschrieben steht, ein treffender deutscher Ausdruck, der mit umschließt was man sonst als „Analogie^ zu bezeichnen gewöhnt ist. Bleiben hiernach Zweifel, so ent- scheide er sich zunächst für das, wofür schon Andere mit Erfolg sich entschieden haben, er folge gutem, altem Brauch, insbesondere der auctoritas rerum similiter iuäicatarum. Erscheint ihm aber der Brauch als kein guter, den An- forderungen seiner Zeit noch entsprechender, oder bestehen Vor- entscheidungen überhaupt nicht, so folge er dem Rechtsgefühl der Gegenwart, selbstverständlich innerhalb der durch den Ge- setzestext gezogenen Schranken. Daß diese Auffassung dem individuellen Ermessen des Richters Spielraum giebt, ist unleugbar: bei der Schwierig- keit, für Rechtsgefühl jenes feste Merkmale aufzufinden, wird

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man regelmäßig an dem Bilde desselben sich genügen lassen müssen, welches dem Richter eben vorschwebt. Aehnliches ver- mögen aber auch die anderen Theorien nicht auszuschließen, und der Hauptunterschied liegt darin, daß das, was bisher schon unzählige Male, ich möchte glauben, regelmäßig gethan worden, theils unbewußt, theils verstohlen und bedeckt mit dem Mäntelchen einer fingirten Absicht des Gesetzgebers oder eines selbstverständlichen Naturrechtssatzes oder der Natur der Sache oder u. s. w., hier offen als recht und gehörig aner- kannt wird, vorausgesetzt nur, daß der Richter bei der Auf- stellung seiner Annahmen gewissenhaft vorgeht und von ihnen auch nur den gebotenen Gebrauch macht. Jedes Recht ist Menschenwerk, unvollkommen und flüssig allezeit, keines kann für heute völlig ausreichen, geschweige denn für morgen. Der Richter hat sein otkieium nobile auch dem Rechte, insbesondere den Gesetzen gegenüber zu üben. Er ist keineswegs bloß Maschine höherer Gattung, bestimmt, die Entscheidung abzulesen, oder schlechtweg auszurechnen. Häufig mag seine Thätigkeit sich auf dergleichen beschränken, aber nicht selten muß sie darüber hinausgreifen; dann liegt ihm ob, an der Rechtsschöpfung mitzuarbeiten, sei es mit, sei es ohne oder gar wider den Willen des sog. Gesetzgebers. Wie ich hoffe, werde ich bald dazu kommen, diese vor manchen Augen wohl etwas ketzerischen Ansichten ausführlicher darzu- legen und zu begründen, und möchte einstweilen nur auf B ü l o w, Gesetz und Richteramt, verweisen, der eine in vielen Punkten mit uns übereinstimmende Auffassung vertritt. Wider den Mißbrauch der dem Richter doch nicht vor- zuenthaltenden rechtsbildnerischen Befugnisse aber giebt es kein sichereres Mittel als die ernste Mahnung, davon nur im Noth- salle Gebrauch aus eigne Hand zu machen, und von dem Her- gebrachten abzuweichen nur wo zwingende Gründe zu Tage

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liegen. Gewohnheitsrecht ist schwer zu desiniren, wir verstehen darunter gewöhnlich alles objektive Recht, das nicht Gesetzes- recht ist, zum Theil unter einander nur sehr entfernt verwandte Dinge. Einzelnen Zweigen des Gewohnheitsrechts könnte das Gesetz das Leben verkümmern, es kann mit einiger Aussicht auf Erfolg gewisse nicht allzu enge Schranken ziehen, ein all- gemeines Verbot von dem Allen, das wir unter dem Namen Gewohnheiten begreifen, einschließlich namentlich der verschie- denen gerichtlichen Gebräuche, wäre nicht bloß irrationell, sondern auch undurchführbar, ein Schlag ins Wasser, der bösen Willen und Unvermögen zugleich bekundet. Unleugbar liegt darin, daß die legislative Gewalt rechtlich (formal) un- begrenzt ist, eine Gefahr: die mit der Ausübung Betrauten können sich auch sachlich für ungebunden erachten und dann auf die Jrrpsade weiland Kaiser Iustinians gerathen, den religi- ösen Glauben rechtlich zu normiren, und die Historie nach- träglich zu korrigiren (80. Irebellianum — 80. Pegasianum) unternehmen. Auch die den besten Willen haben, begreifen oft nicht, daß manches Gute weit sicherer durch ,,das Werden- lassen „als durch ein „Machenwollen" zu erreichen ist. E. I wie E. II sind zwei, insbesondere hinsichts der in den all- gemeinen Theil verwiesenen Fragen, äußerst lückenhafte unzu- längliche und auch „aus dem Geist der Rechtsordnung" durch- aus nicht ausreichend zu ergänzende Gesetze; diese Lücken dürsten mit diskreter Heranziehung der Entscheidungen des Reichsgerichts und ausnahmsweise auch noch von Seuffert's Archiv meist alle zu erfüllen sein. Und für die Zukunft wird dringend zu wünschen sein, daß nicht gleich jeder junge Richter daran gehe, bestehendes Recht umzuprägen; das Volk verlangt vor allem nach Gleichmäßigkeit der Uebung, wie sie ohne Respekt vor den Gewohnheiten und bewährter Praxis nie zu gewinnen ist.

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Die Gegenwart kann des Gewohnheitsrechts im w. S. entrathen gerade so wenig wie der Gesetze. Dabei mag aus- drücklich hervorgehoben werden, daß der Wirkungskreis der Gewohnheiten bei uns heutzutage zweifellos beschränkter ist als in Rom, zumal solange die auctoritas prudentium in Blüthe stand. Unsere Praxis kann wohl Recht machen 1uri8 ciuilis (sagen wir dafür ,,Gesetzesrecht") adiuuandi gratia, aber supplendi oder gar corrigendi gratia entweder gar nicht oder doch nur ganz selten. Auch das Recht aus dem neuen Gesetzbuch wird weiterer gesetzlichen Ergänzungen und Korrekturen bedürftig sein, wo Praxis und andere Gewohn- heitsbildungen nicht ausreichen, um es den Anforderungen der neueren Zeit entsprechend zu erhalten; erst Spezialgesetze, Novellen, später einmal, in vielleicht zwanzig bis dreißig Jahren, eine Generalrevision. Man soll vor beiden keine übertriebene Angst hegen, die dahin drängen würde, die Ein- führung des neuen Gesetzbuchs zu vertagen, bis daß wir einen derartiger Verbesserungen nicht mehr bedürftigen Entwurf zu Stande gebracht, d. h. ad kalendas Graecas. Die Hochfluth gesetzgeberischer Produktion, in der wir eben stehen, kann naturgemäß sich nur allmählich verlaufen. Einige Schwierigkeiten mag noch die Eingliederung des „Hand wahre Hand" in das neue Recht verursachen. Die Kommission hat bekanntlich (vgl. Re atz zu E. II 846 N. 3 A) mit minimaler Majorität (9 zu 8) beschlossen, betreffs des Glaubens des Erwerbers, dem Kläger (Vindikanten) den Be- weis (folglich des bösen Glaubens seines Widerparts) aus- zuhalsen. Aber auch hinsichts der äußeren Thatsachen ist die Beweislastsrage nicht glatt zu beantworten. Vielleicht wäre es historisch korrekt gewesen, das erwähnte Prinzip etwa in der Gestalt aufzunehmen: wenn der Eigenthümer seine Sache einem Dritten (Besitz-

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Vermittler) anvertraut, so liegt hierin ein Verzicht auf die Vindikation wider alle die gutgläubig von diesem Dritten erworben. Dann hätte zweifellos der belangte Besitzer diesen Verzicht, also das Anvertrauen oder Besitzmittlerbestellen zu beweisen gehabt. Es liegt auf der Hand, daß hiermit das Gebiet des „Hand wahre Hand" aufs engste beschränkt wäre, und der Wortlaut E. II 848, 1 stimmt auch hiermit durchaus nicht: Der Erwerb des Eigenthums auf Grund der §§ 846. 847 tritt nicht ein, wenn die Sache dem Eigenthümer ge- stohlen, verlorengegangenoderson st abhanden gekommen war. Diese „Ausnahme" wird derjenige beweisen müssen, der sie behauptet, der Vindikant. Aber kann er sie denn überhaupt beweisen? Zumal da Eideszuschiebungen durch REPO. 410 regelmäßig ausgeschlossen sein werden. „Bestohlen werden", „verlieren", „abhanden kommen", diese drei Möglichkeiten wird Kläger gewöhnlich in die Behauptung zusammensassen: die Sache ist mir fortgekommen ich weiß nicht wie. Und dies „ich weiß nicht wie" soll bewiesen werden? Aber auch, daß er sie Niemand anvertraut habe, wird meistens, anders als etwa eidlich, wobei Zuschiebung wieder auszu- schließen, nicht zu beweisen sein. — Gleichwohl halte ich die gesetzliche Korrektur hier für entbehrlich: eine geschickte Praxis wird ein mögliches Beweisschema herausfinden, eventuell mit Erleichterungen der Beweisführung dem Kläger entgegenkommen, den ohnehin nicht scharfzubestimmenden Gegensatz von „be- weisen" und „glaubhaft machen" hier nicht urgieren, und um Wege nicht verlegen sein, die zu dem eigenen eidlichen Erhärten des Klägers führen, von Thatsachen die ihrer Natur nach nur ihm allein bekannt sein können. Anders steht es mit dem eolmtitutum pogsessoriuw.

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Die schlechten Erfahrungen, die man daran gemacht hat, fließen vornehmlich aus der Unsicherheit seiner Gestalt, den geringen Spuren, die sein Abschluß im Verkehrsleben zu hinterlassen pflegt, und der hierdurch bedingten Leichtigkeit, ein Konstitut bald zu simuliren, bald wieder das reell vorhandene abzu- leugnen. Das von der Doktrin und Praxis gegenwärtig zu- meist empfohlene, (vgl. oben VII 6, S. 52 f.) und auch in E. II 893 acceptirte Rezept, daß zwischen den Betheiligten „ein Rechtsverhältniß vereinbart wird, vermöge dessen der Erwerber den mittelbaren Besitz erlangt", kann nicht helfen, weil auch diese „Vereinbarungen" so nack gemeinem Rechte wie nach E. II, selber den festen Formen und deshalb jeder zuverlässigen Greifbarkeit ermangeln. Um dem Uebel mit Er- folg zu begegnen, scheint es unumgänglich, dem C. P. eine bestimmte leicht erkennbare Gestalt zu geben. Leider wird man aus praktischen Gründen von Bezeichnungen der konftituirten Sachen, wie von den Eintragungen in besondere Bücher ab- sehen müssen, und es bleibt also nur die Erhebung des Kon- stituts zum Formalakt, wodurch freilich die Sicherheit des mittelbaren Besitzers Dritten gegenüber direkt nicht gemehrt wird, immerhin aber die persönliche Haftung des Konstituenten verschärft und die Simulation erschwert werden kann. Die Form wäre nicht für ausnahmslos jedes C. P., vielmehr nur da zu erfordern, wo entweder der mittelbare Besitzer einer besseren Sicherung zu bedürfen glaubt, oder der Konstituent einer ausnahmslosen Anerkennung des Geschäfts, nament- lich auch im Konkurse gewiß sein will; auch die Form dürfte selbstverständlich nicht durch Schwerfälligkeit oder Kostbar- keit abschrecken. Schrift, notarielle Beglaubigung (voraus- gesetzt daß die Notariatsgebühren nicht höher sind als in Baden), Stempelung, oder was sonst besseres gefunden werden mag. Besonderes Gewicht wäre noch darauf zu legen, daß

Der Besitz beweglicher Sachen. 81 die Form den Tag des Konstituts mit grüßest möglicher Sicherheit hervortreten läßt und, um Simulationen zu be- gegnen, Vor- und Rückdatirungen so gut wie unmöglich machte. Bei der Auswahl der Form mag auch die Her- stellung von Besitzpapieren in besondere Erwägung zu nehmen sein, deren Recht, wie bis vor kurzem geschichtlich, so auch zur Stunde noch praktisch einigermaßen im Argen zu liegen scheint, ausweislich RE. XXVII 19. — Die hiermit angedeutete Reform ist zweifellos unter modernen Verhältnissen durch Praxis oder Gewohnheit nicht herbeizuführen, sie bedürfte eines Spezialgesetzes, oder bei der bevorstehenden Revision des Handelsgesetzbuches Aufnahme der erforderlichen Bestimmungen in dieses; vielleicht genügt auch ein Zusatz zur Konkurs- ordnung. Aehnliches wäre über das kurtum possessionis zu sagen. Gewiß verlangt es die große und gesunde Masse unseres Volks nach derber Züchtigung der Untreuen begangen von Besitz- mittlern verschiedenster Art. Dazu bietet E. II keine Hand- habe, so wenig wie das geltende Recht. Was wir fordern, sind empfindliche Geldstrafen, unabhängig von der Höhe des pekuniären Schadens der Verletzten; und bei denjenigen, die insofern noch frivoler gehandelt haben, als ihre Mittellosigkeit die Zahlung einer Geldbuße und der mit dieser dem Geschä- digten zu gewährenden Genugthuung ausschließt, entsprechende Freiheitsstrafen. Wieder eine Rechtsänderung, die nur auf dem Wege der Gesetzgebung, am besten wohl durch einen in das Strafgesetzbuch aufzunehmenden Paragraphen auszuführen wäre.

XXXIV. N. F. XXII.

Separation und Absonderung Von Oertmann

Separation und Absonderung. Bon Dr. Paul Oertmann, Docenten a. d. Berliner Universität. In meiner Arbeit: „Das deveüeiuw separationis im römischen und heutigen Recht"}) hatte ich für das römische Separationsrecht der Erbschaftsgläubiger das Prinzip aufge- stellt, „daß durch seine Geltendmachung die durch den Erb- schaftsantritt erfolgte Vereinigung der Vermögenskreise des Erblassers und des Erben wieder aufgehoben werde" 1 2 3), seil, den Separatisten gegenüber. Wenn also die R.K.O. in § 43 für den entsprechenden Fall nur eine Absonderung der ein- zelnen noch vorhandenen Nachlaßstücke zuläßt, so erschien mir das als eine grundsätzliche Umgestaltung des Rechtsinstituts, die ihm einen ganz anderen Charakter verleiht. Don einer näheren Begründung meiner Ansicht glaubte ich damals absehen zu dürfen. Freilich waren die Motive der K.O. von einer abweichenden Auffassung ausgegangen, freilich hatte selbst das Reichsgericht gelegentlich in einer mit unserer zusammenhängenden Frage einen grundsätzlich verschiedenen Standpunkt eingenommen 8): aber von diesen kurzen Bemer- kungen abgesehen, schien mir die von mir vertretene Auf-

1) In Grünhut's Zeitschrift Bd. xvn. 2) Das. S. 285 und dort zitirte. 3) Seuffert's Archiv N. F. Bd. ix, N. 284: „Ein Rechtssatz des

Separation und Absonderung.

fassung in der Literatur so feststehend, durch die Quellen so zweifelsohne begründet, daß es genügte, sie auszusprechen. Und doch war sie einer näheren Begründung ebenso fähig als bedürftig! Das wurde mir sofort klar, als ich im vorigen Herbste eine fleißige und gut geschriebene Erftlingsarbeit zu Gesicht bekam* * * 4), in der gegen die herrschende Ansicht und speziell gegen meine Ausführungen mit großer Energie und nicht ohne Geschick zu Felde gezogen wurde. Hat mich auch mein Herr Gegner nicht im geringsten in meiner Auffassung wankend gemacht, so gebe ich doch gern zu, daß meine da- maligen Argumente die schwierige Frage längst nicht genügend zu klären vermochten. Das Versäumte nachzuholen, soll Zweck der vorliegenden Zeilen zu sein. Würde es sich bei unserer Kontroverse nur um eine ein- zelne Frage handeln ohne prinzipielles Interesse, eine Frage dazu, die durch die Konkursordnung ihre praktische Bedeutung wenn auch nicht völlig, so doch zum guten Theil eingebüßt hat: schwerlich würde ich es gewagt haben, die Geduld der Leser durch einen weiteren Aussatz auf die Probe zu stellen. Aber die anscheinend so harmlose Frage ist, wie ich vermeine, von einem nicht zu unterschätzenden allgemeinen juristischen Interesse. Denn ist es wahr, daß die 86paratio bonorum die gesammte Erbschaft ergreift, so ist damit zugleich der Be- weis erbracht, daß auch nach dem Erbschaftsantritt die der«- äitas wenigstens in gewissem Umfang eine besondere Qualität, die Natur eines Sondervermögens behält: eines Son-

Inhalts, daß im Konkurse statt einer im Falle ihres Vorhandenseins zu separirenden, aber bei Eröffnung des Konkurses nicht mehr vorhandenen Sache der daraus gezogene Erlös oder ihr Geldwert separirt werden könne, besteht im gemeinen Recht nicht." 4) E. Jäger, Die Voraussetzungen des Nachlaßkonkurses. Mün- chen 1893.

Paul Oertmann,

dervermögens, quod accessionem et decessionem recipit, das besondere Gläubiger und Schuldner hat. Nach der geg- nerischen Ansicht dagegen ist das ererbte Vermögen mit dem eigenen des Erben zu einer untrennbaren Einheit vermischt, und höchstens noch eine der Pfandhastung ähnliche Exemtion einzelner Stücke von den gemeinsamen rechtlichen Schicksalen der gesammten Masse denkbar. Von diesem Gesichtspunkt aus scheint mir unsere Frage bedeutsam genug, um nochmals aus- führlicher erörtert zu werden.

Jäger präcisirt seine Auffassung dahin *): Es wird nicht eine hereditas als vorgestellte Einheit aller nachgelassenen Rechte und Schulden abgesondert, sondern nur eine Summe einzelner Rechte. Die Gründe dafür sind folgende: 1) Die Gütertrennung betrifft nicht alle Nachlaßgläubiger, sondern nur die Antragsteller, so daß die Rechtswohlthat möglicherweise nur e i n em T h e i l e der nachgelassenen Schulden zu Gute kommt. 2) Die Verfügungen des Erben über den Nachlaß bleiben aufrecht erhalten. 3) Die Quellenausdrücke beweisen nichts für die von mir vertretene Auffassung. 4) Die Behauptung, daß die K.O. ein neues Institut ge- schaffen habe, ist mit den Motiven unvereinbar (S. 33). Gehen wir nun zur Prüfung dieser Argumente über! 1) Auch diesseits ist angenommen worden, daß der ein- zelne Gläubiger zum Antrag auf Separation berechtigt sei (S. 84, 292) — aber schwerlich beweist das etwas für

i) a. a. O. S. 30.

Separation und Absonderung.

Jäger's Konstruktion. Oder spricht es gegen die Universalität des gewöhnlichen Konkurses, daß darin nicht alle Gläubiger von Amtswegen befriedigt werden, sondern nur die am Ver- fahren theilnehmenden? Durch den Antrag eines Gläubigers wird auch bei der Separation den andern der Beitritt ermög- licht — machen sie von der gebotenen Gelegenheit keinen Ge- brauch, so kann die Befriedigung der Antragsteller ohne Rück- sicht auf sie erfolgen. Bleibt alsdann noch etwas von der Masse übrig, so wird es ihnen sicherlich nicht verwehrt werden können, jetzt ihrerseits einen erneuten Antrag auf Gütertrennung zu stellen. Haben sie aber durch Annahme des Erben als Schuldners, wie sie in der Klaganstellung gegen ihn, einer Novation der Forderung, möglicherweise auch schon im Verzicht auf die Theilnahme an der Separation gefunden werden kann, ihre Ansprüche gegen die Erbmasse aufgegeben, oder ist auch nur nach Befriedigung der Theilnehmer keine Masse mehr vorhan- den: nun, dann sind sie eben persönliche Gläubiger des Erben geworden — et putem, hos cum creditoribus here- dis numerandos, wie Ulpian sagt (l. 1 § 16 D. h. t. 42, 6), und müssen sich gefallen lassen, als solche behandelt zu werden. 2) Noch weniger beweist das zweite Argument. Aller- dings bleiben die dona fide vorgenommenen Rechtshandlungen des Erben aufrecht erhalten. Und warum sollten sie auch nicht? Ist es doch zum Teil sogar mit den Verfügungen des gutgläubigen possessor hereditatis, also eines wirklichen Nichtberechtigten, dem Effekte nach nicht anders. Hier aber ist und bleibt der successor wahrer Erbe; die Sepa- ration macht seinen Erwerb nicht rückgängig: es tritt nur eine Theilung seines Vermögens in zwei getrennte Massen ein, die beide von einem und demselben Subjekt regiert werden, beide aber ihren besonderen Zwecken dienen — das Verhältniß

Paul Oertman n,

ist ähnlich, wie zwischen Hauptvermögen und peculium. Oder wenn man für jede Masse einen besonderen Herrn haben will: sein eigenes Vermögen steht dem Erben zu qua sua persona, die Erbmasse qua Repräsentanten des in ihm juristisch fort- lebenden Erblassers — zwei Seelen wohnen in seiner Brust! Für eine Annullirung der Verfügungen des Erben über die hereditas ist dabei nicht einmal Raum, geschweige denn Be- dürfniß verhanden. Daß, wenn die Erbschaft nicht mehr vor- handen ist, auch keine Separation mehr stattfinden kann, ist ebenso wahr, wie für unsere Frage unerheblich. Natürlich — wo nichts ist, da hat der Kaiser sein Recht verloren! Hat eine völlige, unentwirrbare Vermischung beider Massen stattgefunden, so kann gleichfalls keine Separation zugelassen werden (1. 1 § 12 cit.), was um nichts weniger selbstverständlich sein dürfte. Impossibilium nulla est separatio, könnte man unter ent- sprechender Abänderung einer bekannten Rechtsparömie sagen. Der römische Prätor war nicht formalistisch genug, nur um der Konsequenz willen da ein Separationsdekret zu erteilen, wo ihm doch keine praktische Wirkung beschieden sein konnte. Auch das ist nicht ohne Parallele in unserem Konkursrecht. Aber auch in dem Falle, lehrt Papinian in l. 2 v. h. t., daß die Erbschaft bereits verkauft ist, findet die Aussonderung nicht mehr statt. Dies spricht prima vista unleugbar in gewissem Sinne für die gegnerische Auffassung, und es nimmt Wunder, daß Jäger dieser Stelle seine Aufmerksamkeit nicht gewidmet hat. Weil hier keine corpora hereditaria mehr beim Erben vorhanden sind, ist keine Gütertrennung mehr am Platze: Be- weis genug, daß sie sich auch nur auf die einzelnen Stücke bezogen haben kann! Eine solche Beweisführung begt nahe — aber durchschlagend ist sie keineswegs! Müßte man unsere Stelle so verstehen, dann bliebe ein auffälliger Widerspruch zwischen ihr und den andern, unten zu erörternden vorhanden.

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ein Widerspruch, der nicht ohne Noth angenommen werden darf. Aber man kann das Fragment auch anders erklären. Papinian spricht gar nicht von einer rechtlichen Unzu- lässigkeit der Separation vendita bereditate, sondern sagt nur „krustra desiderabitur separatio". Das kann sich mög- licherweise auf die ökonomische Werthlosigkeit der Maßnahmen beziehen — der Erbe mochte den Kaufpreis der so schnell fort- gegebenen Erbschaft längst „verjubelt" haben, ein Umstand, der den Prätor von vornherein vom Erlaß eines doch nutzlosen Dekrets abhielt. Oder aber, und diese Deutung liegt noch weit näher, es stand nur die Frage zur Entscheidung, ob die Gläubiger dem dritten Erwerber gegenüber eine Separation der in sein Vermögen übergegangenen Erbmasse beanspruchen können. Diese Frage wird, und zwar mit Recht, verneint. Dies aber nur: „utiyue si nulla krauäis incurrat suspicio", eine Bemerkung, die sich doch schlechterdings nur auf die Haftung oder Nichthaftung des dritten Erwerbers beziehen kann. Auch der Schlußsatz: „quae bona fide .... gesta sunt, rata conservari solent" bezieht sich offensichtlich auf die Frage der Anfechtung von Verfügungen über die Erbschaft zu Gunsten der Separatisten. Die Frage, ob nicht seitens der Gläubiger der etwa noch vorhandene Kaufpreis der Erbschaft vom Erben zur vorzugsweisen Befriedigung eingefordert werden könne, hat der Jurist danach gar nicht erörtert — vermutlich war in casu beim Erben nichts mehr zu holen. Soweit das pretium noch vorhanden, würde Papinian konsequent die Separation haben zugestehen müssen. Jäger bestreitet zwar mit dem Reichsgericht, daß bei der Separation gemeinrechtlich der Grundsatz der Erbschaftsklage „pretium succedit in locum rei" angewendet worden sei; aber auch für den entgegengesetzten Fall könne die Geltung desselben in unserer Frage nichts beweisen, da eine entsprechende Be-

Paul Oertmann,

stimmung sehr wohl auch in andern Fällen, als wo es sich um eine Vermögenseinheit handle, durch positive Satzung ein- geführt sein könne. Gewiß — aber ein Beweismittel für die Einheitsqualität der zu separirenden Masse würde dis Geltung des obigen Satzes, wenn nachgewiesen, mindestens bilden. Denn von gesetzlicher oder sonst positiver Einführung desselben ist in unserer fast ausschließlich von der Wissenschaft ausgebildeten Materie sicher nicht die Rede: hier haben die römischen Juristen ungehemmt aus der Natur der Sache ihre Entscheidungen entnommen. Sie sind also dazu gekommen, den Satz „pretium succedit etc." auch in unserer Lehre anzuwenden, so kann nur die An- nahme von der Einheitsqualität der Erbschaft bestimmend auf sie eingewirkt haben. Nun bin ich weit von der Prätension entfernt, in den Quellen eine völlig entscheidende Stelle in dieser Richtung ge- funden zu haben; dagegen ergeben mehrere eine mindestens große Wahrscheinlichkeit dafür. a) In 1. 5 D. h. t. wird gesagt: „si po8t impetratam separationem aliquid heres acqui- sierit, si quidem ex hereditate, admitti debebunt ad id, quod acquisitum est illi qui separationem impetra- verunt.“ Was also nach erlangter Separation noch aus Erbschafts- mitteln erworben wird, soll ohne weiteres unter die zur Be- friedigung der Erbschaftsgläubiger dienende Masse fallen. Dieser Satz wäre unerklärlich, wenn das Separationsdekret einen numerus clausus bestimmter Sachen umfaßte; dann bedürfte es zur Einbeziehung der neu hinzutretenden Stücke mindestens noch eines ergänzenden Nachtragsbeschlusses, wovon in der Stelle mit keinem ;Wort die Rede ist. Nicht minder spricht dieselbe für die Anwendbarkeit des Satzes „pretium succedit“ ;

Separation und Absonderung.

denn unter dem neuen „Erwerb ex hereditate" können nur Früchte und neben ihnen solche Gegenstände gemeint sein, die mit Erbschastsmitteln angeschafft sind. Sicherlich gehören solche etwaige Anschaffungen nicht zum Erwerb des Erben „ex alia causa“, der allein von der Separation ausgeschlossen sein soll. b) Dafür spricht auch 1. 1 § 12 l). h. t. Denn wenn hier die „mancipia et pecora" als mögliche Objekte der Aus- sonderung genannt werden, so ist den Gläubigern gewiß nicht der Beweis aufzuerlegen, daß gerade die fraglichen Stücke schon zur Zeit des Erbschaftserwerbes vorhanden waren: sicherlich werden auch die neu eintretenden Thierjungen Gegenstände der Separation bilden. 3) Noch weniger Glück hat Jäger mit seinem dritten Beweismittel. Der in Bezug auf die separirte Masse ange- wendete Ausdruck „hereditas" soll nichts besagen; komme er doch auch im Titel XVIII, 4 „de hereditate vel actione vendita“ vor, wo es sich bekanntlich nicht um eine Erbschaft als Einheit handle. Nun ist es natürlich richtig: der Erb- schaftskauf bewirkt keine Universalsueeession. Das heißt mit dinglicher Wirkung, Dritten gegenüber: unter sich dagegen sind die Parteien wechselseitig berechtigt und verpflichtet, sich alles so zu leisten und zu ersetzen, daß der ökonomische Effekt der Erbschaft auf den andern übergewälzt wird. Inter partes geht also in der That die hereditas über, findet in gewissem Sinne eine Universalsueeession statt, und nur auf diese obli- gatorischen Beziehungen inter partes erstreckt sich der im Obligationenrecht stehende Titel XVIII, 4. Gegenstand des Verkaufes bildet alles, was zur Erbschaft gehört, also mit einem Worte gesagt die hereditas; nicht ein bloßes Aggre- gat einzelner Stücke als solcher, sondern die einzelnen nur, weil und soweit sie zur Erbschaft gehören. Daraus erklären sich

90 Paul Oertmann, die Einzelentscheidungen dieser Lehre: cf. auch 1. 2 § 9 D. t. e. XVIII, 4 : „sicuti lucrum omne ad emtorem hereditatis re- spicit, ita damnum quoque debet ad eundem respicere.“ Oder will unser Gegner etwa behaupten, es handle sich auch beim Erbschaftskauf, wie er es bei der Separation ver- meint, um einen Verkauf einzelner Sachen? Wie erklärt er dann die 1. 2 § 10 t. c., wo doch die Herausgabe des Kauf- preises der veräußerten res hereditaria vom Verkäufer an den Käufer der Erbschaft als etwas sozusagen Selbstverständ- liches erwähnt wird? Ja, Ulp ian stellt in § 1 daselbst direkt das Prinzip auf, ut, quod ex hereditate pervenit in id tempus quo venditio fit, id videatur venisse. Und in § 3 heißt es: sed et si rerum venditarum ante hereditatem venditam pretia fuerit consecutus, palam est, ad eum pretia rerum pervenisse.“ cf. auch § 8 daselbst. Tritt schon in 1. 2 § 1 cit. der Parallelismus mit dem bei der Separation geltenden Recht auffällig zu Tage — man erinnere sich an die Ausführungen der 1. 5 de separ. — so wirkt in dieser Hinsicht noch schlagender 1. 3 D. t. c. 18, 4: „si venditor hereditatis exactam pecuniam sine dolo malo et culpa perdidisset, non placet eum emtori teneri“. Wer erinnert sich dabei nicht der oben citirten 1. 1 8 12, 1. 2 D. de separ.?

Bislang befand ich mich meinem Gegner gegenüber mehr im Vertheidigungszustand. Da ich nun gerade bei Erörterung der Quellen bin, scheint es mir angemessen, meinerseits zum Angriff überzugehen und die Unhaltbarkeit der gegnerischen Auffassung aus ihnen heraus zu erweisen; das vierte geg-

Separation und Absonderung.

nerische Argument — die Konstruktion der Motive zur K.O. — hebe ich mir für nachher auf. 1) Am wenigsten möchte das Schwergericht auf den Wortlaut der Quellenstellen zu legen sein, obwohl er im- merhin meine Auffassung zu unterstützen geeignet ist. So sagt Ulpian in I. 1 § 1 D. h. t.: „et sic quasi duorum fieri bonorum venditionem“ Man kann das entweder übersetzen: „es findet Konkurs statt über gewissermaßen zwei Vermögensmassen", oder aber „es findet Konkurs statt über das Vermögen von gewisser- maßen zwei Personen". M. E. ist der zweiten Auslegung entschieden der Vorzug zu geben — die Wendung „quasi dua bona“, gleichsam zwei Vermögen, wäre eine auffällige und wenig geschmackvolle, und daß der sonst so klare Stilist Ul- pian den Sinn durch die ganz unnöthige Zwischenschiebung des „fieri" zwischen zwei zusammengehörige Worte verdunkelt haben solle, ist vollends nicht zu vermuthen. Endlich kann auch das für die zweite Interpretation angeführt werden, daß sich die 1. 5 h. t. einer ganz ähnlichen Wendung bedient: „quasi defuncti bona vendiderunt", einer Wendung, die zur gegnerischen Konstruktion überhaupt herzlich wenig paßt. An- dererseits kann uns das „quasi" der beiden Fragmente nicht Wunder nehmen: in Wahrheit ist es doch nicht der Verstor- bene, sondern der Erbe, nur als Repräsentant desselben, über dessen Vermögen der Konkurs eröffnet wird. Wie man aber auch unsere Stelle auffaffen mag: jeden- falls soll nach ihr ein Doppelkonkurs stattfinden, soll es zu einem doppelten en bloc-Verkauf kommen. Wie aber dieser hinsichtlich einzelner bloßer körperlicher Nachlaßsachen stattfinden konnte, ist unerfindlich: die venditio bonorum bezieht sich nicht auf zusammenhanglose Einzelobjekte, sondern notbwendig auf eine Vermögenseinheit.

Paul Oertmann,

2) In demselben Paragraphen heißt es: „nt separatirn quantum cuiusque creditoribus praestetur.“ Auch das scheint auf eine vollständige Trennung beider Massen hinzu- weisen. Die eine Gläubigerklasse bekommt den ersten, die an- dere den zweiten Vermögenskomplex zwecks Befriedigung. 3) In 1. 1 § 6 h. t. wird gesagt: „Sed si quis suspectam hereditatem dicens com- pulsus fuerit adire et restituere hereditatem, deinde non sit, cui restituat, ex quibus causis solet hoc eve- nire. et ipsi quidem desideranti succurri sibi adversus creditores hereditarios subveniemus: hoc et Divus Pius rescripsit, ut perinde testatoris bona venirent, atque si adita hereditas non fuisset. Creditoribus quo- que huiusmodi heredis desiderantibus hoc idem prae- standum puto, licet ipse non desideravit, ut quasi se- paratio quaedam praestetur.“ Freilich ist dies ein „besonderer Fall", wie Jäger her- vorhebt: er hätte sich noch auf Ubbelohde's*) Vorgang berufen können, der darin unter Berufung auf die 1. 11 § 2 D. XXXVI, 1 nur eine Anwendung der restitutio in inte- grum erblickt. Dies ist freilich eine Behauptung, die das am Schluß unserer Stelle auch den Gläubigern des Fiduziars gewährte Recht auf „separatio quaedam" ignorirt und wohl schwerlich erklären kann. Aber wie dem auch sei — jedenfalls behandelt Ulpian den Fall mitten in der Lehre von der eigentlichen Separation, woraus doch wohl ohne allzu große Kühnheit der Schluß ge- zogen werden kann, daß er ihn dieser in Bezug auf die Wir- kung— Trennung der beiden Vermögensmassen — gleichge- stellt haben wird. Wenn es also dabei so gehalten wird.

1) Archiv f. civ. Pr. Bd. 61 S. 68.

Separation und Absonderung.

„als wenn die Erbschaft nicht angetreten worden wäre", d. h. eine völlige Aussonderung der Erbmasse stattfindet — wie sollte es dann bei der eigentlichen Separation grundsätz- lich anders sein? Es war einem Ulpian, mag man seinen Schriftstellerruhm auch noch so sehr antasten, wohl zuzumuthen, auf eine solch fundamentale Verschiedenheit deutlich hinzu- weisen, statt, wie er thut, an die Besprechung dieses die eines regelrechten Separationsfalles im nächsten Para- graphen mit „item" anzuschließen! Freilich nur „yuasi se- paratio yuaedarn" soll nach § 6 eintreten — aber die Ver- schiedenheit liegt auf der Hand! Während sonst dem Erben und seinen Gläubigern das Separationsrecht mit großer Ent- schiedenheit abgesprochen wird (1. 1 § 5 D. h. t.), sind sie hier gerade die Antragsteller: der Unterschied ist also im Kreise der berechtigten Personen zu finden. Wäre die Sache eine grundsätzlich verschiedene, wie Jäger will, dann dürfte man doch schwerlich beide mit demselben Terminus „separatio" belegen. 4) Zu Gunsten der Gläubiger des Erben wird eine se- paratio zwar nicht bejaht, aber doch als eine mögliche, ihnen jedenfalls zweckdienliche Maßnahme erörtert, sofern der Erbe in krauäem ereäitoruw angetreten hat. Ja, in gewissen Fällen wird hier eine Hilfe „extra ordinem" verheißen, was freilich „non facite admissum est" (1. 1 § 5 dt.). Der Aus- druck „separatio" findet sich auch hier verwendet. Das Ziel der Maßnahme kann aber dabei nothwendig nur in einer völligen Trennung beider Vermögensmassen bestehen — der Erbschaftserwerb als solcher wird sozusagen a n g e f o ch t e n. Ein bloßes vorzügliches Befriedigungsrecht den Erbschaftsgläubigern zu verschaffen, daran hatten die creditores heredis nicht das mindeste Interesse: eher im Gegentheil. 5) In I. 1 8 10 D. h. t. wird von den Gläubigern,

Paul Oertmann,

die den Erben als persönlichen Schuldner angenommen haben, gesagt: „von possunt 86 ad ev separare". Daraus ist a contrario zu folgern: also liegt in der Betheiligung an der Separation eine Trennung, Lossagung vom Erben. Wie aber von einer solchen geredet werden kann, wenn auch nach vollzogener Absonderung der Erbmasse nur ein Schuldner, nur ein Vermögen vorhanden ist, von dem nur einzelne Stücke zur vorzüglichen Befriedigung gewisser Gläubiger dienen, ist unerfindlich. Aehnlich wird in § 15 von „personam heredis sequi“ gesprochen. 6) 1. 1 § 16 zählt denjenigen, welcher den Erben als Schuldner angenommen hat, zu dessen Gläubigern. Also müssen im Gegentheil die Aussonderungsberechtigten nicht Gläu- biger des Erben, sondern solche der Erbschaft sein. 7) In I. 1 § 17 finden sich die „hona defuncti“ und „bona heredis“ gegenübergestellt, was für Jäger unerklärlich bleiben muß — denn nach seiner Theorie stehen sich gar nicht zwei äquivalente Vermögensmassen gegenüber. Im selben § 17 heißt es auch: „separatio, quam ipsi petierunt, eos ab istis bonis separavit“; im Sinne des Gegners gleichfalls eine sehr ausfällige Ausdrucksweise! 8) Begründung der Entscheidung in I. 5 i. f.: „proprii autem heredis creditores habent propria eius bona et personam, quae potest donec vivit ac- quirere“. Also muß doch angenommen werden, daß im Gegensatz dazu die Erbschaftsgläubiger nicht den Erben, sondern nur die in der Erbschaft fortlebende Persönlichkeit des Erblassers zum Schuldner haben. Daher „recesserunt a persona heredis“.

Separation und Absonderung.

9) Endlich wird das „separare hereditates" im Sinne einer völligen Trennung zweier Vermögensmassen auch ge- braucht in der I. 10 § 2 D. de vulg. et pupill. subst. XXXVIII, 6.

Aber alle diese aus dem Sprachgebrauch der Quellen geschöpfen Argumente wiegen federleicht gegenüber den mate- riellen, zu denen jetzt überzugehen ist. 1) Nach der gegnerischen Ansicht ist es doch wohl uner- klärlich, wieso durch eine persönliche Inanspruchnahme des Erben das Separationsrechr verloren gehen soll. Nach Jäger ist und bleibt Schuldner der Erbe, und es tritt durch die Absonderung nur ein vorzügliches Befriedigungsrecht aus einem Theil seiner Vermögensstücke ein. Bei einer solchen Gestaltung wäre doch mindestens disputabel, ob dadurch auf dieses Recht verzichtet werde, daß man cs nicht sofort geltend macht. Das Separationsrecht hätte eine wesentlich pfandrechtliche Natur — verliert aber der Pfandgläubiger etwa durch Er- hebung der persönlichen Klage seine Gerechtsame? Ganz anders, wenn man Erbschaft und Erbenvermögen als zwei getrennte oder vielmehr trennbare Vermögenssphären auffaßt, zwischen denen den Gläubigern wegen ihrer Befriedigung das Wahlrecht zusteht: durch die eleetio der einen Masse verlieren sie ihre Rechte an der anderen. 2) Aber noch weit entscheidender spricht der umgekehrte Satz für meine Auffassung: durch Betheiligung bei der Sepa- ration ist für die Erbschaftsgläubiger der persönliche Anspruch gegen den Erben erloschen, wie uns 1. 1 § 17 und 1. 5 h. t. kundgeben. Das ist zwar wegen der anscheinend widerstreiten- den 1. 3 daselbst bestritten worden: indes, wie ich in meiner früheren Abhandlung (S. 316) dargethan zu haben glaube, mit wenig Grund. So stehen denn heute, mit der allerdings

Paul Oertmann,

schwerwiegenden einzigen Ausnahme Wind sch ei d's, so ziem- lich alle Romanisten in dieser Frage auf dem hier vertretenen Standpunkt. Ja, selbst Jäger tritt (S. 39) für den Weg- fall des persönlichen Anspruches der Separatisten gegen den Erben ein — bier ein doppelt willkommener Bundesgenosse! Nun ist aber doch beim besten Willen nicht zu verstehen, wieso ein bloßes Ezekutionsprivileg bezüglich gewisser einzelner Sachen die Haftung des übrigen Vermögens soll beeinträchtigen können. Eine solche Bestimmung würde auf gleicher Höhe mit der stehen, welche dem Pfandgläubiger nach Geltendmachung des Pfandrechts den persönlichen Anspruch gegen den Schuldner versagt. Wo ist aber — noch dazu im römischen Recht — eine solch seltsame Satzung zu finden? Beim Separationsrecht hingegen behandeln Ulpian und Paulus den Wegfall der Haftung des Erben gewissermaßen als etwas Selbstverständ- liches; und selbst ihr Gegner Papinian will dieselbe nur subsidiär, im äußersten Notfall, zulassen; noch dazu in etwas zaghafter Form: probari eommoäiu8 68t". Jene aber moti- viren, für Jäger schwer erklärlicher Weise, ihre Entscheidung nicht etwa unter Berufung auf eine positive Bestimmung, son- dern folgern sie aus dem Wesen des Instituts selbst; sie sagen von den Erbschaftsgläubigern, daß sie „reeesLerunt a xorLona beroäis", „non poterunt reverti aä bereäem" (l. 5 eit.) und dergleichen. Aehnlich ist die Ausdrucksweise von i. 1 § 17. Für den gegentheiligen Standpunkt dagegen, der nur eine Absonderung einzelner Stücke kennt, liegt die Fortdauer der Haftung des Erben viel näher, und, ganz folgerecht von der in ihren Motiven enthaltenen Auffassung des Separationsrechtes aus, hat denn auch die K.-O. in § 57 eine solche Fortdauer statuirt. 3) War der Erblasser Bürge, der Erbe aber Haupt-

Separation und Absonderung.

schuldner, so kann der Gläubiger wegen der Bürgschastsschuld an der Separation theilnehmen, 1. 3 § 1 h. t. Das dürfte schwer zu erklären sein, wenn beide Vermögensmassen keine Selb- ständigkeitmehrbesäßen, sondern nur eine Masse vorhanden wäre. 4) Würden bei der Separation nur einzelne Stücke ab- gesondert, so müßte konsequent den Erbschaftsschuldnern das Recht zustehen, mit Forderungen an den Erben zu kompen- siren; umgekehrt müßten die Schuldner des Erben aufrechnen können mit Forderungen an die Erbmasse. Ist das aber zu- lässig? Mit dieser Frage hat sich unlängst Casso *) beschäftigt und sie, sicherlich mit Recht, verneint: Bei der Separation dürfen die Schuldner des Erben nicht kompensiren mit Forde- rungen gegen den Erblasser. Umgekehrt darf der Erbe seine Schulden nicht tilgen durch Aufrechnung mit Erbschaftsan- sprüchen. Der Grund soll freilich nicht darin zu suchen sein, daß Erbe und Erbschaft zwei Vermögenssubjekte bilden; denn wenn auch juristisch eine Trennung ftattgefunden hat, so ist doch dasselbe Subjekt beider Massen geblieben. Wohl aber ist die Kompensation Verfügungsakt, ein solcher aber darf bez. der Erbschaft nicht vorgenommen werden. Diese Begründung ist m. E. nicht ausreichend; wollten wir uns mit ihr begnügen, so müßte jedenfalls den Schuldnern des Erben eine Kompensation der vorbezeichneten Art gestattet werden: sie „verfügen" ja nicht über die Erbschaft, sondern über das Vermögen des Erben. So bleibt nichts übrig, als den Grund in der völligen Tren- nung beider Massen, die nur mit dem Zweck der Separation ihre Grenze findet, zu suchen. Auch Eisele^) stimmt in der Sache — Ausschluß der

1) „Die Haftung des Benefizialerben", Berliner Differtation von 1888, S. 30. 2) Kompensation S. 293. xxx rv N. F. XXII.

Paul Oertmann,

Kompensation — wenigstens bez. der Befugnisse des Erben mit Casso und mir überein; er fügt aber die Bemerkung bei, es seien bei der Separation die Vermögensmassen nur faktisch, nicht rechtlich getheilt; sie hätten ihrer ungeachtet noch ein Sub- jekt, seien juristisch nur ein Vermögen. Völlig zustimmen kann ich dieser Ausführung des verehrten Forschers auf keinen Fall: andrerseits stehr aber noch sehr dahin, ob er sich damit voll und ganz in den Dienst der gegnerischen Lehre gestellt hat. Näher kommt Dernburg')der hier vertretenen Auffassung: es tritt eine Trennung beider Vermögensmassen ein; der Erb- schastsgläubiger soll jetzt Befriedigung nicht mehr durch Kompen- sation mit Ansprüchen des Erben Herstellen können, da dieser ihm nicht mehr persönlich haftet. Andrerseits dürfte der Erbe wohl das Recht haben, seine Forderungen auf Erbschaftsschulden anzurechnen, da er sich dabei nur erworbener Rechte bedient.

Es bleibt noch das letzte Argument meines Gegners: Die Auffassung der Motive zur K.-O. Was diese für das gemeine Recht beweisen soll, vermag ich überhaupt nicht einzusehen; sie hat insoweit nur den Werth einer wissenschaftlichen Privat- ansicht ihres Verfassers, die sich noch dazu die Beweisführung recht leicht gemacht, oder eigentlich ganz erspart hat. Aber auch für das Reichsrecht sind die Motive weder Gesetz noch authentische Interpretation; wie wenig sie für die Auslegung des Gesetzes ausschlaggebende Bedeutung in Anspruch nehmen können, hat schon Eosack in seinem „Anfechtungsrecht" an einem schlagenden Beispiel dargethan. Iäger's Bemerkung, daß die Motive für meine Auffassung keinen Raum ließen, ist daher unverständlich.

1) Kompensation, Aufl. 2, S. 402.

Separation und Absonderung.

Aber die Motive sind für die gegnerische Theorie über- haupt ein sehr unzuverlässiger Bundesgenosse. Sie leugnen die Möglichkeit eines besonderen Erbschaftskonkurses nach vor- behaltlosem Erwerb der Erbschaft, weil diese damit die Einheit eingebüßt habe. Wie diese Annahme mit dem römischen Recht verträglich sein soll, ist unerfindlich. War doch zur Zeit, als die Pandektenjuristen schrieben, das baneLeiuw inventarii noch lange nicht erfunden, also jeder Erbschaftserwerb ein vor- behaltloser. Und doch wird ein besonderer Konkurs über die bona äekuneti nicht nur anstandslos zugelassen, sondern als die normale Art der Durchführung des Separationsrechtes charakterisirt, i. 1 § 1 h. t. Freilich — wenn es wahr wäre, daß die Separation nur einzelne res dereäitariae ergreift, so würde ein Spezialkonkurs über die Erbschaft schwerlich denkbar sein — diese Folgerung der Motive ist an sich unanfechtbar ; der Fehler liegt nur in der Unrichtigkeit der Prämisse. In diesem Punkte können wir der Polemik Iäger's gegen die Motive nicht Recht geben, obwohl er die Autorität Köhlers^) auf seiner Seite hat. Auch wir nehmen an, daß die bloße Absonderung ein- zelner Stücke, wie sie § 43 K.-O. vorschreibt, nicht zur Eröff- nung eines separaten Nachlaßkonkurses zu führen vermag. Das gemeinrechtliche Institut der Aussonderung der Erbmasse und die reichsrechtliche Absonderung der Nachlaßstücke im Sinne des 8 43 K.-O. sind eben grundsätzlich verschiedene In- stitute, wenn sich auch die Motive dieser Verschiedenheit selbst nicht bewußt waren und die Vorschrift des § 43 mit dem gemeinrechtlichen Institut der Separation in Einklang wähnten. Freilich haben die Bestimmungen der K.-O. kein ganz neues i) Konkursrecht S. 83. Iäger's Berufung auf die Pandektenlehr- bücher (S. 38) trifft dagegen nicht zu, weil sie nur die gemeinrechtliche Aussonderung im Auge haben, die sehr wohl zum Konkurse führen kann.

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Paul Oertmann,

Institut aus der Erde gestampft; aber da sie den bisherigen Rechtszuftand nur innerhalb des Rahmens des § 43 aufrecht- erhalten , so ist dadurch für das bisher viel weitergehende Gemeine Recht ein neues Rechtsinstitut minderen Grades ent- standen, auf das auch entsprechend andere Grundsätze zur An- wendung zu bringen sind. Alle Sätze der gemeinrechtlichen Separation, die sich aus deren Grundcharakter als einer voll- kommenen Erbschaftsaussonderung ergeben und damit Zusammen- hängen, können dafür jedenfalls nicht ohne weiteres maß- gebend sein. Das gilt einmal hinsichtlich des Nachlaßkonkurses, der nach Gemeinem Recht über die separirte Erbschaft zulässig ist, nach Reichsrecht über die abgesonderten Stücke nicht. Es gilt aber auch — und darauf ist noch einzugehen — vor allem hinsichtlich der Frage nach der persönlichen Haftung des Erben Schon in meiner früheren Abhandlung habe ich die Ansicht ausgestellt (S. 298 fg.), daß das Recht des § 43 noch einen persönlichen Anspruch gegen den Erben übrig lasse. Das hat mich freilich Iäger's heftigem Angriff ausgesetzt (S. 39) — aber ich muß trotzdem bei meiner Behauptung stehen bleiben, wenn ich auch gern zugebe, daß die Sache nicht über jeden Zweifel erhaben ist. Der § 57 der K.-O. besagt: „Ein Gläubiger, welcher abgesonderte Befriedigung be- ansprucht, kann die Forderung, wenn der Gemeinschuldner auch persönlich für sie haftet, zur Konkursmasse geltend machen, aus derselben aber nur für den Betrag verhältniß- mäßige Befriedigung verlangen, zu welchem er auf abge- sonderte Befriedigung verzichtet, oder mit welchem er bei der letzteren ausgefallen ist." Freilich liegt nun folgender Schluß nahe, und ihn haben schon vor I ä g e r die Kommentare vonSarwey, Petersen-

Separation und Absonderung.

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Kleinfeller (zu §57 N. 3) und andere gezogen: § 57 ge- währt nur dem Absonderungsberechtigten das Recht auf Be- friedigung aus der Konkursmasse, dem der Schuldner auch persönlich haftet; dem Separatisten gegenüber ist nun aber seine persönliche Haftung erloschen, folglich greift § 57 zu dessen Gunsten nicht durch. Dies gleichmäßig bei Erbschaftserwerb mit oder ohne Vorbehalt. Mein Standpunkt ist demgegenüber der folgende: Es giebt Absonverungsberechtigte, denen der Gemein- schuldner persönlich hastet; aber auch solche, bei denen dies von vornherein nicht der Fall ist. Zu diesen würden nament- lich zu rechnen sein Pfandgläubiger, denen jemand für eine fremde Schuld ein Pfand bestellt hat; Grundschuldgläubiger; endlich nach der gemeinrechtlichen Gestaltung auch Erbschaftsgläubiger gegenüber einem Benefizialerben. Dagegen die separirenden Gläubiger gehören nicht hierher, sofern der Erbe die Erbschaft vorbehaltlos angetreten hat; freilich verlieren sie in Folge der Separation nach Gemeinem Recht ihren persönlichen Anspruch — aber das ist nur eine Wirkung der Aussonderung, keine Qualität des Rechtsverhältnisses an sich. Da nun aber jetzt für den Bereich des Konkurses der Einfluß der Separation auf die Inanspruchnahme des Gemeinschuldners nach Maßgabe von § 57 K.-O. zu bestimmen ist, die hier angegebene Vor- bedingung aber — „wenn der Gemeinschuldner auch persönlich - für sie haftet" — für unseren Fall zutrifft, so greift auch die Folge Platz, welche unser Paragraph daran anschließt. Aber auch abgesehen davon muß daran festgehalten werden, daß eine Bestimmung, welche für das gemeinrechtliche Institut der Aussonderung galt, für die Absonderung des § 43 durchaus nicht ohne weiteres anwendbar ist. Jene bewirkte für die Gläubiger eine völlige Trennung zweier Vermögens- massen, atque si hereditas adita non esset. Mit solcher Gestaltung war ein weiterer persönlicher Anspruch der Gläu-

102 Paul Oertmann, Separation und Absonderung.

biger schwer verträglich — theoretisch kaum haltbar und dazu praktischen Bedenken ausgesetzt. Dagegen die Absonderung des § 43 begründet nur ein vorzügliches Befriedigungsrecht aus gewissen Gegenständen; von einer Scheidung zweier Ver- mögensmassen ist dabei, wie die Motive scharf hervorheben, nicht die Rede: soll doch der Nachlaß durch den vorbehaltlosen Erbschaftsantritt seine Einheit unwiderbringlich verloren haben! Die gegentheilige Annahme würde auch zu unerträglichen praktischen Konsequenzen führen! Der Erbe hat optima ficte mit Erbschaftsgeldern seine Schulden bezahlt, Früchte und sonstige Erbschaftssachen verkauft, Grundstücke verpfändet oder — wie das bei insolventen Menschen nur zu oft geschieht — durch Raubwirthschaft entwerthet: die Erbschaftsgläubiger, die dann nichts wissen und nun von ihrem guten Recht auf Ab- sonderung Gebrauch machen, sollen wegen des Ausfalls keinen Anspruch an den Erben bezw. an dessen Konkursmasse mehr haben? Das wäre ungerecht im höchsten Grade urd würde die Absonderung zum gefährlichsten va dauyue - Spiel der Gläubiger herabwürdigen. Selbst für eine gleichmäßige Be- friedigung der einzelnen Separatisten fehlt es dabei an einem rationellen Verfahren — wenigstens die Motive erklären, wie wir sahen, einen Spezialkonkurs über eine vorbehaltlos ange- tretene Erbschaft für ein Unding. Diesen Bedenken verschließt sich selbst Jäger nicht; nur um den Preis einer Polemik gegen die Motive kann er daraus einen Ausweg finden: für ihn, der mir den Widerspruch gegen die Motive so lebhaft vorwirft, gewiß eine bedenkliche Waffe! Nach alledem bietet mir die erneute Prüfung der Frage nicht den mindesten Anlaß, von dem früher ausgestellten Ge- gensatz der gemeinrechtlichen Separation und der Absonderung des Reichsrechtes irgendwie abzugehen.

Die provisorische Einweisung des testamentarischen Erben in den Besitz der Erbschaft nach gemeinem Recht Von Riesebieter

Die provisorische Einweisung des testamen- tarischen Erben in den Besitz der Erbschaft nach gemeinem Recht. Bon Gerichtsassessor O. Riesedieter in Oberstein a./d. Nahe.

-Inhalt.

_ Seite I Geschichtliche Entwickelung des Rechtsmittels und sein Verhältnis zum inlerdlelnrn quorum bonorum . . 104—m

n. Zweck der Justinianischen Verordnung.111—113 XU. Bedeutung der Justinianischen Verordnung im heutigen Recht.113—116 IV. Die materiellrechtlichen Bestimmungen der Justinianischen Verordnung.116—uo A. Voraussetzungen der Einweisung.116-134 1. Ist das Vorhandensein eines Prozeßgegners nothwendig? 116—118 2. Voraussetzungen in der Person des Imploranten . 118—131 a. Potestative.118—122 b. Lasuelle.122—131 3. Voraussetzungen in der Person des vorhandenen Jmploraten.131—134 B. Wirkungen der Einweisung.134—140 1. Gegenstand derselben. -.134—138 2. Juristischer Besitz oder Detention.138—139 3. Verhältniß des Eingewiesenen zum definitiven Erben 139—140 V. Prozeßrcchtliches.140—166 A. Der Missionsprozeß.140—166 1. Die Parteien.141—145 2. Das Verfahren selbst.145—166 a. zu Justinians Zeiten -.145—155 b. im gemeinen Recht.155—158 c. seit 1879 158—163 3. Der Beweis. 163—165 B. Das petitorische Verfahren.166 VI. Schluß und Betrachtung de lege ferenda.166—168

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O. Riesebieter,

I. Geschichtliche Entwickelung des Rechtsmittels und sein Verhältniß zum interdictum quorum Ibonorum. In 1 3 Cod. de edicto divi Hadriani tollendo et quemadmodum scriptus heres in possessionem mittatur 6,33 findet sich eine zu Konstantinopel erlassene Verordnung des Kaisers Iustinian vom 21. März 531, welche, wie folgt, beginnt: „Edicto divi Hadriani, quod sub occasione vicesimae hereditatum introductum est, cum multis ambagibus et difficultatibus et indiscretis narrationibus penitus quiescen- te, quia et vicesima hereditatis a nostra recessit re publica, antiquatis nihilo minus et aliis omnibus, quae circa repletionem vel interpretationem ejusdem edicti promulgata sunt . . . Diese einleitenden Worte der kaiserlichen Konstitution ent- halten den Grund ihres Erlasses: Iustinian beabsichtigte, durch dieselbe ein Edikt des Kaisers Hadrian aufzuheben oder richtiger gesagt, abzuändern, da die Grundgedanken der neuen Konstitution dieselben sind. Wie nun im Einzelnen die Be- stimmungen und die Grundsätze des Hadrianischen Edikts ge- wesen, insbesondere welche Nachweisungen vom Kläger ver- langt wurden, um ihn der Wohlthat des Rechtsmittels theil- haftig werden zu lassen, darüber ist uns Näheres nicht über- kommen °, nur soviel wissen wir, daß die Verordnung erlaßen wurde einerseits zwecks schleunigerer Beitreibung einer seit Augustus x) an den Staat zu zahlenden fünfprozentigen Erbschaftssteuer, der sog. vicesima hereditatum, andererseits aus Fürsorge

1) Wieling Lect. II 32 de lege Julia Vicesimaria.

Die provisorische Einweisung des testamentarischen Erben. 105 für die berechtigten Interessen Verstorbener und deren Erben. Man wollte hier ein Rechtsmittel schaffen, das „beneficio celeritatis inventum nicht den injuriae tarditatis verfallen solle und das, abgesehen von der definitiven, durch successionis vindicatio zu erledigenden fiereditatis quaestio, dem als nächstberufen Auftretenden aliquam utilitatem in der raschen Erlangung der corpora hereditaria gewähren solle" (Leist in Glück, Erl. der Pand., Buch 37 Teil 2 S. 426). Im übrigen steht nur folgendes fest: Der in einem schriftlichen Testamente eingesetzte Erbe, der heres scriptus, wurde auf sein Ansuchen hin „in possessionem earum rerum, quas mortis tempore testator possederat" eingewiesen, falls er es binnen Jahresfrist öerlangtex); dabei war jedoch Voraus- setzung, daß das Testament der dafür kompetenten Behörde übergeben und von dieser publiziert worden war, („ut oportuit oblatum et publice recitatum“ Paulus III 5 § 17). Auch durfte das Testament nicht an einem sichtbaren Mangel leiden, während dagegen Einreden, das Testament sei falsum oder ruptum oder irritum, salva eorum disceptatione zurückge- wiesen wurden Ferner hat uns -Iustinian in 1. 2 Cod. 6,33 überliefert, daß auch der Einwand, es sei ein praeter- irter suus vorhanden, oder das Testament sei inofficiosum vel alio vitio subjectum, oder der Erblasser sei als Sklave gestorben, die missio ebensowenig habe abhalten können, wie dies nach 1. 7 pr. D. de appell. rec. 49,5 die Appellation gegen das Einweisungsdekret zu bewirken vermochte. Endlich sagt uns Iustinian in 1. 1 Cod. 6,33: „Cum inter institutum et substitutum controversia moveatur: eum, qui primo loco institutus est, induci in possessionem oportet.“ Aehnlich Paulus III 5 § 15.

1) Paulus sent. III 5 § 16. 2) Paulus 111 5 § 14.

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O. Riesebieter,

Da nun obige Bestimmungen fast ausnahmslos in die Verordnung Iustinian's ausgenommen sind, letzterer aber zu- gleich der „multae ambagines et dikücultates et indiscretae narrationes" wegen das Edikt Hadrian's abänderte, so erhellt daraus, daß bei diesem noch andere Bestimmungen Anwendung gefunden haben'). Wie dem aber auch gewesen sein mag, soviel wissen wir: durch das Hadrianische Edikt ward die Wirkung erzielt, daß fortan auch der Erbe aus einem civilen Testament dasselbe zu erreichen vermochte, was der Erbe aus einem prätorischen Testament durch Erbittung der bonorum possessio secundum tabulas schon ehedem bewirken konnte: die Möglichkeit einer beschleunigten Einweisung in die Nach- laßobjekte. Damit war nun allen Erben, auch den praeto- rischen, ein bequemes Rechtsmittel gegeben, alsbald in den Besitz und Genuß der Erbschaft zu gelangen. Wir können damit über die von Leist (Bonorum possessio, Bd. II Th. II S. 155 ff.) und Ubbelohde (Die erbrechtlichen Interdikte S. 86 ff., in Glück Komm. Buch 43 Th. III.) in bejahendem Sinn entschiedene Streitfrage hinweggehn, ob die Hadrianische missio auch aus einem civilen mündlichen Testament ftatt- fand und mithin die bonorum possessio secundum nuncupa- tionem beseitigte. — Diese missio bürgerte sich alsbald im römischen Rechtsleben ein, wofür uns ein sowohl im Theodo- sianischen wie im Justinianischen Codex aufbewahrtes Gesetz des Kaisers Theodosius vom Jahre 425 — 1. 7 Cod. Th. de testam. 4, 4; 1. 8 Cod. de codicillis 6,36 — einen interessanten Beleg bietet. Ausführlicher giebt über diesen Punkt Leist in Glück's Erl. der Pand., a. a. O. S. 406 ff. Auskunft. Im Wege des Gewohnheitsrechts, ex moribus, kam die bonorum possessio secundum tabulas und damit das inter- ii Vergl. auch v. Löhr, Zeitschrift ,für Civilrecht und Prozeß, Bd. vi, Nr. 9, S. 327.

Die provisorische Einweisung des testamentarischen Erben. 107 dictum quorum bonorum für die Fälle der testamen- tarischen Succession überhaupt außer Gebrauch; Kaiser Valentinian III hat in zwei Novellen vom Jahre 446 — Nov. Valent. III tit. 20 de testamentis, Nov. 1 § 5, Nov. 2 § 1 — noch ausdrücklich die Agnition für das Gebiet der testamentarischen Succession erlassen. Dadurch war zwar nicht formell, wie viele Neuere meinen, jenes Rechtsmittel für den testamentarischen Erben aufgehoben, immerhin aber, wie Leist (a. a. O. S. 412 Anm. 24) sich richtig ausdrückt, als „ex more abhanden gekommen" bezeugt, so daß die missio ex edicto divi Hadriani fortan das Interdikt auf die Fälle der prätorischen Intestaterbfolge zurückzudrängen im Stande war'). Die bisher geschilderte missio wurde von Iustinian einer Neugestaltung unterzogen, veranlaßt durch die Erwägung, daß die vicesima hereditatum in seinen Staaten nicht mehr be- stand^) und daß das Hadrianische Edikt „multas ambagines et difficultates et indiscretas narrationes“ im Gefolge hatte. Er bestimmte daher die Boraussetzungen, unter denen allein fortan der kompetente judex aus Ansuchen des testamentarischen Erben die schleunige Besitzeinweisung erteilen konnte. Andererseits hat aber Iustinian in seine Kompilation auch das sog. successorium edictum und zwar, wie Leist in seiner „Bonorum possessio“ zur Genüge nachgewiesen, 1) Nicht ganz so weit gehend Ubbelohde a. a. O- S. 97—99, der zwar das Interdikt als Rechtsbehelf des Testamentserben „aus der täglichen Praxis" für geschwunden erklärt, indeß seine Anwendung noch annimmt, wenn der douor. possessor sec. tabulas den Voraussetzungen der missio hinsichtlich der Eröffnung des Testaments oder der Erbschafts- steuer nicht genügt hatte oder wenn die Einwirkung der missio verjährt war oder endlich, wenn es sich um Sachen handelte, deren Besitz der Gegner bereits bei Lebzeiten des Erblassers mit bewußter Rechtswidrigkeit sich angeeignet hatte. 2) Wieling a. a. O. H, 32, S. 265—266.

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sammt ihren Fristen und der Agnition vor einem Richter ausge- nommen, um auf diese Weise alle Klassen, auch die testa- mentarisch Eingesetzten, am beneticium des interdictum quo- rum bonorum Theil nehmen zu lassen. Damit stehen wir wieder vor der schon einmal aufgeworfenen (und erledigten) Frage: wie verhält sich die in der I. ult. Cod. von Iustinian in ihren Grundzügen rezipirte missio Hadriana zu jenem Interdikt? Bei der wis8io ist der beres an keine Frist mehr gebunden und braucht nur ein äußerlich fehlerfreies Testament dem kompetenten judex vorzuzeigen; nach dem Edikt über die bonorum possessio und das interdictum quorum bonorum soll er verpflichtet sein, innerhalb bestimmter Frist die Erb- schaft zu erwerben, hat aber nicht nöthig, sich an den judex competen8 zu wenden. Es liegen uns also zwei Rechtsmittel vor, welche sich wenigstens theilweise auf denselben Fall be- ziehen, beide auf denselben Gegenstand gerichtet, und doch in ihren Voraussetzungen so verschieden. Manche, u. a. Sintenis (Das praktische gem. Civil- recht, 2 Aufl., Bd. III S. 571 Anm.), glauben, die Kompi- latoren seien sich selbst nicht klar gewesen, es sei ihnen also der Widerspruch entgangen; jedenfalls bleibe nichts anderes als die Annahme übrig, daß man sich für das Justinianische Recht die mi88io an die Stelle der bonorum po88688io 8ecundum tabulas (fügen wir hinzu: bezw. secundum nuncupationem) in die Reihenfolge des successorium edictum eingefügt zu denken habe. Zu demselben Resultat kommt Leist (Bonor. poss., II 2 S. 290 ff.): wenn seftstehe, daß in der vorjustini- anischen Kaiserzeit die missio, soweit sie reiche, das Interdikt ausgehoben habe bezw. beide Rechtsmittel, soweit sie dasselbe Gebiet beträfen, in ein einziges zusammengeschmolzen seien, so lägen auch nicht die geringsten Gründe vor, warum Iustinian diesen Rechtszustand habe ändern wollen. Auch sei durch die Reeeption der l. 19 Cod. de testamentis anerkannt, daß es bei

Die provisorische Einweisung des testamentarischen Erben. 109 der bonorum possessio für die scripti heredes der Agnition nicht mehr bedürfe, was wiederum anzeige, daß auch zur Er- langung des besonderen beneücium auf provisorische Besitz- ergreifung für die scripti heredes eine Agnition nicht mehr nöthig sei. Auch habe die I. ult. Cod. cit. nicht den Ton, daß man glauben könnte, Justinian erlaube dem scriptus heres noch auf andere Weife, als er Hier vorschreibe, den provisorischen Besitz der Erbschaftssachen zu verlangen. Die I. ult. verhalte sich vielmehr zu der allgemeinen Reeeption des successorium edictum, wie ein spezielles Gesetz zum generellen, und sei als ein modificirendes in das größere Fachwerk des successorium edictum und zwar an die Stelle der bevor, poss. sec. tab. einzufügen. — Auf die weiteren Ausführungen Leist's komme ich noch weiter unten zu sprechen. Eine entgegengesetzte Ansicht vertritt v. Löhr (Zeitschr. f. Eivilr. und Proeeß, Bd. VI, S. 331), aber ohne dieselbe näher zu begründen. Allein die erstere herrschende Meinung, welche auch in die Praxis übergegangen ist, dürfte die richtige sein, denn es ist nicht abzusehn, aus welchem vernünftigen Grunde Justinian bezw. die Eompilatoren, wenn sie in Wirklichkeit an die durch Aufnahme des successorium edictum in die Ivstitutioveu nothwendig folgende Konsequenz gedacht hätten, dem testa- mentarischen Erben die Auswahl zwischen zwei Rechtsmitteln gegeben haben würden; um so weniger, als sie wußten, daß gerade die Rechtsentwickelung der Vorzeit mit Erfolg darauf hingedrängt hatte, der missio zur ausschließlichen Be- herrschung ein Gebiet zu überweisen, auf welchem sie bisher mit dem interdictum quorum bonorum concurrirt hatte. Somit ist unser Resultat: Die missio Hadriana ist als ein neues Rechtsinstitut an die Stelle der bonorum possessio secundum tabulas bezw. secundum nuncu

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O. Riesebieter,

pationem in das successorium edictum getreten. Dem- nach bietet auch seit Iustinian das Rechtsmittel aus der ult. Cod. de edicto divi Hadriani tollendo dem t est a- mentarischen Erben die einzige Handhabe, in den als- baldigen Besitz der Erbschaftssachen zu gelangen. Die eigentliche Anordnung Iustinian's aber, an die oben citirten einleitenden Worte anknüpfend, lautet, wie folgt: „8ancimus, ut, si quis ex asse vel ex parte compe- tenti judici testamentum ostenderit non cancellatum ne- que abolitum neque ex quacunque suae formae parte vitiatum, sed quod prima figura sine omni vituperatione appareat et depositionibus testium legitimi numeri vallatum sit, mittatur quidem in possessionem earum rerum, quae testatoris mortis tempore fuerunt, non autem legitimo modo ab alio detinentur et eam cum testificatione publicarum personarum accipiat. Sin autem aliquis contradictor exstiterit, tunc in judicio competenti causae in possessionem missionis et subsecutae contra- dictionis ventilentur et ei possessio adquiratur, qui potiora ex legitimis modis jura ostenderit, sive qui missus est, sive qui antea detinens contradicendum putavit. Nullis angustiis temporum hujusmodi missione coartanda, sed sive tardius sive praemature aliquis missus est, legis tantummodo arbitrium requiratur et causa, unde vel missio vel contradictio exoritur. Sive enim post annale tempus sive post majoris aevi curricula aliquis fuerit missus, si tantum ex legitime formato testamento missio procedat, nullum ei temporis objiciatur obstaculum, nisi tantum temporis effluxerit, quod possit vel possessori plenissime securitatem et super dominio praestare, vel ipsi qui missus est, omnem intentionem excludere. Si enim vel ex una parte vel ex utroque latere temporis

Die provisorische Einweisung des testamentarischen Erben. 111 prolixitas occurrit, manifestissimum est, non solum missionem, sed etiam ipsam principalem causam esse sopitam!“

II. Zweck der Justinianischen Verordnung. Schon im vorigen Abschnitt ist erwähnt, daß der Zweck des Hadrianischen Edikts zum Theil ein fiskalischer war: es bildete das neue Rechtsinftitut ein indirektes Mittel, um die leer gewordenen Staatskassen zu füllen. Für Iustinian war dieser Grund hinweggefallen; es gab ihm dies als späteren Gesetzgeber vielmehr gerade die Veranlassung, Hadrian's Verordnung durch eine neue zu ersetzen. Aehnliches läßt fich bezüglich eines zweiten Grundes sagen. In heidnischer Zeit legte man besonderen Werth darauf, daß die den heredes obliegende Vollziehung der Familiensacra so- bald wie möglich nach dem Tode des Verstorbenen stattfand?) „Die ganze Staatsorganisation hing genau mit einer Reihe von gottesdienstlichen Gebräuchen zusammen, die denn auch in das Privatrecht häufig modifizirend eingriffen, und deren Beobachtung als für das Staatswohl von der größten Be- deutung von den Pontifen genau überwacht wurde (Leist a. a. O.)" Soll ja auch, wie Gajus (II, 55) schreibt, eben dieses ein Grund für die Einführung der schon ihm „tarn improba" erscheinenden usucapio pro berede gewesen sein: „quod voluerunt veteres, maturius hereditates adiri, ut essent, qui sacra facerent, quorum illis temporibus summa observatio fuit ... " Wenn Gajus sodann fortfährt „et ut er ed itor es haberent, a quo suum i) v. Savigny, Zeitschr. für geschichtl. Rechtswissenschaft, H S. 383 ss.; Leist, Lonor. poss. I S. 10 st.

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consequerentur“, so haben wir damit zugleich eins der Motive zu Justini an's Verordnung vor uns: Gerade die Erbschaftsgläubiger haben ein unverkennbares Interesse daran, daß sobald, wie irgend angängig, eine wenn auch nur interi- mistische Regulirung des Nachlasses eintritt, denn erst dann sind sie rechtlich in die Lage versetzt, Befriedigung ihrer Forde- rungen nachzusuchen. Dem in den Besitz Eingewiesenen wird keineswegs gestattet, den Erbschaftsgläubigern die Einrede entgegenzusetzen, er wisse noch garnicht, ob er auch definitiver Erbe sei. Er muß sich von den Erbschastsgläubigern gemäß den in I. 12 Cod. de hered. pet. 3,31 aufgestellten Normen als Vertreter ihrer Schuldner in Anspruch nehmen lassen*). Wie sich näher dieses Vertretungsverhättniß denken läßt, ins- besondere auch, nach welchen Grundsätzen das Verhältniß zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen zu beurtheilen ist, darüber weiter unten. Hier haben wir nur soviel festzu- stellen: die Nachlaßgläubiger befinden sich in Folge stattge- habter missio einem Passiv-Legitimirten gegenüber. Ein weiterer Zweck der Justinianischen Verordnung, der indeß auch schon der missio aus dem Hadrianischen Edikt zu Grunde lag, ist die Sicherung des Imploranten. Da er ja der wahrscheinliche Erbe ist, so liegt es in seinem wohl- verstandenen Interesse, baldmöglichst die Verfügungsgewalt über den ihm später zu Eigenthum anfallenden Nachlaß zu bekommen, um.die ihm zutreffend erscheinenden Maßnahmen treffen zu können. Auf diese Weise erhält er die beste Sicherheit, daß res hereditarias salvas fore, wenn er später als wahrer Erbe sich legitimirt hat; auch ist nicht zu verkennen, daß, wenn auch im Einzelfall der Nachlaß sich in sicheren und guten Händen befinden kann, in der Regel doch des eigenen Sachwalters

1) Sintenis a. a. £)., S. 572.

Die provisorische Einweisung deS testamentarischen Erben. 113 Maßnahmen, für ihn selbst wenigstens, die zweckmäßigsten zu sein pflegen. Hierzu kommt nun noch der Fall, wo Keiner die Erb- schaftssachen in Besitz hat. Zwar haben einige Juristen, dar- unter Sintenis a. a. O. S. 572 Anm., die Behauptung aufgestellt, in diesem Fall werde überall das Rechtsmittel ex lege ult. Cod. nicht verstattet; das Vorhandensein eines Gegners sei Voraussetzung für die Anstellung desselben. Allein mit Unrecht, wie weiter unten gezeigt werden wird. Alsdann liegt es aber nicht nur im Interesse des die Einweisung Nachsuchen- den selbst, daß Jemand da ist, welcher den Nachlaß zweckent- sprechend verwaltet, sondern auch, falls dieser der richtige Erbe nicht ist, im Interesse derjenigen, welche sich später als die wirk- lichen Erben Herausstellen. Crgiebt sich aber hernach, daß ein Erbe überhaupt nicht vorhanden und die Nachlaßsachen als bona vacantia dem Fiskus anheimfallen, so hat der in die- selben als praesumtiver Erbe Eingewiesene auch im Sinne des Fiskus gehandelt, wenn er sich der Nachlaßsachen annahm. Endlich ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, daß der um missio Nachsuchende damit unter Umständen auch den Zweck verbinden kann, sich für den demnächstigen eigentlichen Erbschaftsstreit in eine günstigere Prozeßlage zu versetzen; denn durch die erfolgte Besitzeinweisung tritt unter Umständen ein Parteirollenwechsel ein, der, wenn auch im heutigen Prozeß von geringerer Bedeutung, doch ehedem von nicht zu unter- schätzender Wichtigkeit war.

III. Die Bedeutung der Justinianischen Verordnung im heutigen Recht. Den deutschen Richtern ist das mit dem technischen Aus- XXXIV. N. F. XXII. 8

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O. Riesebieter,

druck „Einsatz" oder auch „richterlicher Einsatz" be- zeichnete Recht, gewissen Personen nach stattgehabter höchst- summarischer Untersuchung den provisorischen Besitz von Nach- laßsachen zu verschaffen, schon seit langer Zeit bekannt gewesen. Von den geschriebenen Stadt- und Landrechten ist es zuerst die sog. Nürnberger Reformation von 1564 gewesen, welche in einem besonderen Titel das Recht des richterlichen Einsatzes behandelte; auch der Art. 498 der Baseler Gerichtsordnung von 1719 erwähnt desselben. Von den deutschen Rechtsge- lehrten machte zuerst Giphanius (Explanat. in Inst. S. 344) darauf aufmerksam. Unter diesen ') aber, wie auch unter unseren heutigen Juristen besteht kein Zweifel darüber, daß das Recht des sog. Einsatzes nicht etwa germanischen Ursprungs ist, sondern im Wege des Gewohnheitsrechts mit der Recep- tion des römischen Rechs in Deutschland Eingang gefunden hat, so daß damit nichts anderes bezeichnet wurde, als die gemeinrechtlich recipirten römischen Institute des interdictum quorum bonorum und der auch später so benannten missio Hadriana. Wie man nun dazu gekommen ist, diese beiden rein römischen Rechtsmittel zu einem Ganzen zusammenzufassen, ob hier Rücksichten historischer oder praktischer Art maßgebend ge- wesen sind, kann uns hier weniger interessiren; es genügt, hierfür auf die treffliche Ausführung von Leist in seiner „Honorum possessio" II 2, S. 467 ff. zu verweisen. Nur darin vermag ich letztgenanntem Schriftsteller nicht beizu- stimmen, daß es Passend sei, jenen hergebrachten Ausdruck „Einsatz" in seinem Besitzstand zu lassen. Leist giebt selbst zu, daß man Gefahr laufe, in den Irrthum zu verfallen, es

1) Vgl. bei Leist, Lovor. poss., II, 2, S. 415, 466 Amn. und in Glück's Erl. der Pand, Serie der Bücher 37 u. 38, II, S. 431 ff.

Die provisorische Einweisung des testamentarischen Erben. 115

liege hier des deutschen Wortes wegen auch ein deutsches In- stitut vor, bei dem daher von einer Anwendung der im Corpus Huris enthaltenen weiteren Bestimmungen über die rnissio und das Interdikt nicht die Rede sein könne. Wie auch der deutsche Ausdruck entstanden sein mag, warum sich in eine solche Ge- fahr begeben, wo doch, zum wenigsten durch die Praxis, fest- steht, daß von den beiden genannten römischen Rechtsinstituten jedes ein ganz besonderes Gebiet beherrscht und daß sie, wenn ihnen auch Zweck und mancher Grundzug gemeinsam ist, immerhin von einander verschieden sind? Liegt aber kein Grund vor, beide Rechtsmittel zu einem Ganzen zu- sammenzufassen , ist es da nicht Aufgabe der Rechts- wissenschaft, einen im Laufe der Zeit eingebürgerten falschen Ausdruck auszumerzen? Auch scheint mir der Ansdruck „Ein- satz" wenigstens der neueren Praxis garnicht so sehr geläufig geblieben zu sein; wenigstens benennen die neueren Lehrbücher *) beide Rechtsmittel lediglich mit ihrem ursprünglichen Namen. Wie dem aber auch sei, ausschlaggebend ist für mich der Umstand, daß die gemeinrechtliche Reception des Rechts- mittels für den Intestaterben weniger unzweifelhaft feftsteht als die der sog. rnissio. Selbst die gemeinrechtliche Geltung zugegeben, so haben doch manche Partikularrechte wieder zwischen beiden Rechtsmitteln unterschieden und das Institut des Einsatzes dadurch auseinandergerissen, daß sie — und zwar wohl ausnahmslos — die missio zugelassen, das interdictum quorum bonorum dagegen zum Theil ausge- schlossen haben. So gilt es u. a. kraft einer Bestimmung des Codex Maximil. Bavaricus nicht in Baiern. Ich glaube deshalb, man wird im Rechtsleben stets besser 1) Windscheid, Pandekten, Bd. HI § 617; Dernburg, Pan- dekten, Bd. ui § 159.

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thun, beide Rechtsmittel auseinanderzuhalten und ihnen ihre ursprünglichen Bezeichnungen zu lassen. Für die uns in der Hauptsache hier nur interessirende mi88io kommen nun, da ihre gemeinrechtliche Gültigkeit über allen Zweifel erhaben ist, die gesammten Bestimmungen des Justinianischen Codex überall, soweit Partikularrechte keine Modifikationen getroffen haben, zur vollen Geltung. Es bildet daher auch heute für die Voraussetzungen und Wir- kungen dieser Besitzeinweisung lediglich die Verordnung Iustinian's die Grundlage. Soweit dagegen die proces- sualische Behandlung in Frage kommt, ist zu berücksichtigen, daß das Prozeßrecht seit Iustinian wesentliche Veränderungen erfahren hat; daher können die prozeßrechtlichen Bestimmungen der I. ult. nicht mehr maßgebend sein.

IV. Die materiellrechtlichen Bestimmungen der Justinianischen Verordnung. A. Voraussetzungen der Einweisung. Schon oben ist der Ansicht neuerer Juristen, z. B. von Sintenis a. a. O. S. 572 Anm., gedacht, das hier in Frage stellende Rechtsmittel könne überall dann nicht mit Erfolg angestellt werden, wenn ein Prozeßgegner nicht vor- handen sei. Daher ist hier zunächst zu untersuchen : 1. Ist das Vorhandensein eines Prozeßgegners nothwendige Voraussetzung? Sintenis begründet seine Behauptungen im wesentlichen damit: ein Rechtsmittel ohne Gegner sei nun einmal ein Unding. Richtig wäre nur, wenn er gesagt hätte, eine Klage

Die provisorische Einweisung deS testamentarischen Erben. 117 ohne Gegner sei ein Unding, denn der Ausdruck „Rechts- mittel" umfaßt viel mehr, als woran Sintenis im Augenblick gedacht haben mag; das sagt schon das Wort selbst: ein Rechtsmittel ist das Mittel, Recht zu erlangen. Voraussetzung ist somit, daß man etwas nicht hat, was zu haben man be- anspruchen muß. Damit ist aber nicht gesagt, daß das Objekt des Anspruchs ein Anderer gleichfalls beansprucht bezw. beanspruchen muß. Es wird alsdann, wie auch vorliegend, dem sein Recht Suchenden ein Rechtsmittel d. h. ein Recht, sich an den Richter zu wenden, gegeben, damit auch der Außenwelt gegenüber die Thatsache konstatirt werde, daß Jener auf das, was er beansprucht, ein sei es provisorisches sei es definitives Recht habe; und sodann ließe sich, und gerade bei Erbschaften, denken, daß in solchen Fällen, wo Jemand ohne Zuhülfenahme eines Rechtsmittels sich selbst das Objekt seines Anspruchs nimmt, obrigkeitlich d. h. staatlich eingeschritten und dem Elgenmächtigen das durch Selbsthilfe Erlangte wieder entrissen würde. So aber wird eine wenn auch vielleicht nur vorläufige Untersuchung darüber angestellt, ob der Anspruch in Wirklichkeit gerechtfertigt ist. Durch diese Untersuchung wird der sein Recht Suchende sichergeftellt. Es liegt hier gewissermaßen, so lange kein Gegner auf- tritt, ein Akt freiwilliger Gerichtsbarkeit vor: der Richter drückt den Handlungen des ihn Ansprechenden den Stempel des Rechts auf; er wird wirksam, damit auch äußerlich fest- gestellt werde, daß hier kein absichtliches Unrecht geschehe. Das Irrige der Sintenis'schen Ansicht geht zudem auch aus Iustinian's Verordnung selbst hervor. Nachdem der Kaiser verfügt hat: es solle in den Besitz der Nachlaßsachen eingewiesen werden, wer ein gehörig qualificirtes Testament für sich aufzuweisen habe u. s. w., fährt er fort: „8in autem aliquis cvntraäietvr exstiterit, tune eie." Daraus geht zur

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O. Rieseb ieter,

Genüge hervor, daß Iustinian, wenn er auch im Vorher- gehenden nicht lediglich für den Fall, wo überhaupt kein contradictor aufgetreten ist, Vorschriften über die Zulässigkeit der Einweisung bezw. über das bei ihr stattfindende Verfahren hat treffen wollen, dieselbe doch auch dann zulassen wollte, wenn ein contradictor überall nicht vorhanden war. Dieser Ansicht ist auch Leist in Glück a. a. O. S. 439: „Es ist nicht nothwendig ein wirklicher Proceß gegen einen besitzenden Gegner. Es ist denkbar lediglich ein an den Richter gerichtetes Einweisungsgesuch und Gewährung der Einweisung, worauf denn der Eingewiesene die noch besitzfreien Sachen selbst in Besitz nimmt.Denkbar ist die Erklärung der Mission sogar noch dann, wenn man selbst oder ein Dritter der Besitzer ist und der Gegner bereits das Petitorium ange- stellt hat." Ebenso Leist in seiner „Bononim possessio“, II. 2 S. 158, 194, 340, 475, 479. Vgl. auch Seuff. Arch. Bd. II. Nr. 75 sub 3. Demnach ist das Vorhandensein eines Proceßgegners für die provisorische Einweisung des Testamentserben in den Besitz der Erbschaft keine nothwendige Voraussetzung. 2. Voraussetzungen in der Person des die Ein- weisung Nachsuchenden. a.) Potestative Voraussetzungen. Die Justinianische Konstitution fordert: „ut competenti judici ostenderet testamentum“. Es muß also der die Einweisung Nachsuchende, der Implorant, das Testament, aus welches er seinen Anspruch stützt, dem für die Einweisung zuständigen Richter vorweisen. Hat er das Testament nicht in seinem Besitz, so wird er es sich zuvor verschaffen müssen; die aetio ad exhibendum

Die provisorische Einweisung des testamentarischen Erben. 119 gegen den Besitzer bietet ihm dazu die Handhabe. Nicht er- forderlich ist im Allgemeinen, daß auch noch eine besonders solenne Testamentseröffnung stattfindet, wie sie bei der Hadri- anischen rnissio bestanden haben soll (?aulus sent. IV 6: „ut oportuit oblatum et publice recitatum“), denn im Eingang seiner Verordnung hat ja der Gesetzgeber alle mit der früheren rnissio verbundenen „ambagine« et difficultates et indiscretas narrationes“ für aufgehoben erklärt. Zwar ist an der Form, wie Testamente eröffnet werden mußten, nichts geändert; und wenn demnach in Folge Antrags auch fortan noch eine Testamentseröffnung stattfinden kann, so spricht m. E. doch nichts dafür, daß Iustinian, wie Ubbe- lohde a. a. O. S. 115 ff. meint, wenigstens stillschweigend die Nothwendigkeit des Nachweises vorausgesetzt hat, daß das zwecks Erwirkung der missio bereits eröffnete Testament erst nach dem Tode des Testators eröffnet worden sei; vielmehr lassen die angeführten einleitenden Worte des Edikts gerade das Gegentheil vermuthen. Dagegen erhebt sich, wenn als Voraussetzung das „Vor- weisen eines Testamentes" hingestellt ist, schon hier die Frage: muß dieses Testament ein schriftliches sein? Dafür spricht auf den ersten Blick der Ausdruck „Vor- weisen" und wirklich sind v. Löhr a. a. O. S. 329, Ubbe- lohde a. a. O. S. 116 und Roßhirt (das testamentar. Erbrecht, Th. II. S. 77) der Ansicht, daß, so gewiß alle testamentarischen Erben, die ein schriftliches Testament vorlegen könnten, des Rechtsmittels sich erfreuten, so wenig diejenigen, welche nur ein mündliches Testament für sich hätten. Das entspricht aber weder der Billigkeit noch der Zweckmäßigkeit, wie sich für eine solche Beschränkung denn auch kein Grund auffinden läßt. Nicht darf etwa eingewandt werden, es handle sich hier um ein ganz beschleunigtes Verfahren, welches nur

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O. Riesebieter,

möglich sei, wenn eine Urkunde vorliege, die eine schleunige Prüfung ermögliche. Im Gegenlheil wird gerade der Richter ein viel sicheres vorläufiges Urtheil sich bilden können, wenn der Implorant ihm die sieben Testamentszeugen sistirt und wenn er so in der Lage ist, einen wenn auch nur flüchtigen Eindruck darüber zu gewinnen, ob bei Errichtung des Testa- mentes Alles dem Recht entsprechend zugegangen ist. Und wie sollte es etwa bei einem testamentum nuncupativum in scripturam redactum gehalten werden? Ich halte auch hier eine Sistirung der Zeugen für erforderlich, da ein solches Testament immerhin ein blos mündliches ist. Auch die Römer haben keine Veranlassung genommen, dem Erben aus einem mündlichen, im übrigen gehörig quali- stcirten Testament die provisorische Einweisung zu versagen: jedenfalls findet sich nirgends in den Quellen ein diesbezüg- licher sicherer Anhalt, insbesondere nicht in Iustinians Ver- ordnung. Der Ausdruck scriptus heres kommt hier nicht vor; der Gesetzgeber drückt sich ganz generell aus, wenn er sagt „si yuis ex assc vcl ex partc (institutus) competenti judici testamentum ostenderit. . . .“ Ein „testamentum ostendere“ vollführt aber auch, wer die Zeugen eines münd- lichen Testaments dem Richter sistirt. Selbst wenn im Gesetz der Ausdruck „scriptus heres" wirklich vorkäme, so wäre doch noch zu bedenken, daß schon die Römer diesen Ausdruck als typisch für die Bezeichnung eines testamentarischen Erben überhaupt, im Gegensatz zum gesetzlichen, zu gebrauchen pflegten. Die hier vertretene Ansicht, welche auch Leiste) billigt, hat partikularrechtlich gesetzlichen Ausdruck im Codex Maximil. Bavaricus § 187 Nr. 18 gesunden.

1) Bonor. poss. II, 2, S. 145 A. 4, S. 156.

Die provisorische Einweisung des testamentarischen Erben. 121

Es fragt sich demnach nur noch: wer ist denn der „fudex competens", welchem das Testament, um den Hauptsall im Auge zu behalten, vorzuweisen ist? Die Antwort’ kann nicht zweifelhaft sein; es handelt sich, wie Roßhirt a. a. O. S. 80 richtig bemerkt, hier nicht um eine Condemnation, sondern um eine Vollziehungshandlung, die durch die rein physische Möglichkeit bedingt ist. Also ist competent das komm rei sitae; diese Entscheidung trifft auch l. l.Cod. ubi de hereditate agatur et ubi scripti heredes in posses- sionem mitti postulare debent 3,20: „Illic, ubi res hereditarias esse proponis,heredes in posses- sione m rerum hereditariarum mitti postu- landum est . . Für das heutige Recht ist hier indeß eine Wandlung eingetreten. Nach § 25 0. P. O. ist für Besitzklagen, zu denen unzweifelhaft das interd. ex lege ult. Cod. de ed. Divi Hadriani tollendo zu rechnen ist, das korum rei sitae nur noch zuständig, sofern es sich um unbewegliche Sachen handelt. Da aber die Einweisungsobjekte, die „res quae testatoris mortis tempore fucrunt“ nicht blos unbewegliche Sachen umfassen, auch der Gesetzgeber das Rechtsmittel natürlich nicht in mehrere hat zersplittern wollen, so ist durch jene Bestim- mungen die Unzuständigkeit des korum rei sitae für unser remedium ausgesprochen. Dies ergeben auch die Vorarbeiten für die heutige Eivilproceßordnung, insbesondere die Protokolle der Norddeutschen Cwilproceßkommission, in denen S. 47 ausdrücklich sestgestellt worden, daß von den interdicta adipiscendae possessionis zu den Besitzklagen des § 25 nur die eine einzelne unbewegliche Sache betreffenden zu rechnen seien 1). In Folge dessen ist nach § 12 6. P. 0. das Rechtsmittel, so- i) Gau PP, Com. zur C.P.O., il. Aust., § 25; Ubbelohde, die erbrechtlichen Interdicte, S. 125.

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fern es sich als eigentliche Klage darftellt, im allgemeinen Gerichtsstände des Beklagten zu erheben. Dieser aber con- currirt wieder mit dem des § 28 0. P. 0., wonach Klagen, welche Erbrechte und Ansprüche aus sonstigen Verfügungen auf den Todesfall zum Gegenstände haben, vor dem Gericht erhoben werden können, bei welchem der Erblasser zur Zeit seines Todes den allgemeinen Gerichtsstand gehabt hat. Dieser Gerichtsstand ist auch, wenn ein Gegner noch nicht vorhanden ist und der seriptus heres zunächst nur eine einstweilige Ver- fügung (jetzt gemäß § 16 Z. 4 des Eins. Ges. zur 0. P. O.) sich erwirken will, für diesen allein zutreffend. b> Easuelle Voraussetzungen. Erfordernisse, die von einem Willensakt des Imploran- ten unabhängig sind, stellt das Gesetz drei auf: a. „Testamentum, in quo ex asse vel ex parte heres institutus est", also, daß der Implorant in dem Testament, auf das er seinen Anspruch stützt, zum Erben eingesetzt ist. Dabei soll es keinen Unterschied machen, ob er als Voll- oder Theilerbe eingesetzt ist. Letzteres ist nur eine richtige Consequenz des von den Römern stets mit besonderer Energie erfaßten und von ihnen ausgebildeten Satzes, daß Gegenstand des Erwerbes für einen Erben stets die Erbschaft als solche sei, auch wenn der Er- werbswille nur auf einen Bruchtheil der Erbschaft gerichtet war. ß. „Testamentum, quod prima figura sine omni vitu- peratione apparet“ oder, wie Iustinian ein ander Mal sich ausdrückt: „Testamentum legitime formatum." So einfach der Sinn dieser Worte anfangs erscheinen möchte, so schwierig erweist er sich bei näherer Prüfung. Zwar führt uns Iustinian selbst in seiner Verordnung einige Bei-

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spiele eines ungenügend gestalteten Testaments vor: testamen- tum cancellatum, abolitum, ex quacunque suae formae parte vitiatum. Allein es sind dies Beispiele, die wenig Licht in die so unklar gefaßte Constitution bringen. Was verstand Iustinian unter einem „testamentum prima figura sine omni vituperatione apparens?" Wollte er die Beant- wortung dieser Frage dem arbitrium des Richters anheim- stellen ? Ist „prima figura“ wörtlich oder bildlich zu nehmen? Bezieht sich demnach jenes obige, negative Erforderniß nur aus die äußere Gestalt des Testaments oder auch auf das Innere desselben? Anders ausgedrückt: Ist erforderlich, daß aus der Testamentsurkunde als solcher d. h. bei dem schrift- lichen Testament aus dem Niedergeschriebenen selbst, beim mündlichen aus der Aussage der testes, der Fehler zu ersehen ist? Das alles sind Fragen, auf die bisher weder Theorie noch Praxis eine einheitliche Antwort zu geben im Stande gewesen sind. Wie überhaupt die ganze Einweisungslehre gewissermaßen auf der Grenze zwischen Civilrecht und Prozeß liegt, so hängt auch mit der Beantwortung dieser Fragen sehr eng die von der processualischen Gestaltung des Rechtsmittels zusammen; denn je nachdem man den oben citirten Gesetzesworten diesen oder jenen Sinn beigelegt wissen will, je nachdem muß man auch demjenigen, gegen welchen das Rechtsmittel seine Spitze kehrt, mehr oder weniger Exceptionen zugestehen. Immerhin aber ist Beides nach Möglichkeit auseinander zu halten. In der Hauptsache haben sich hier zwei Ansichten Geltung zu schaffen vermocht. Eine große Anzahl von Juristen behauptet, eine „prima figura apparens vituperatio" schließe nicht blos die äußeren Mängel eines Testamentes in sich, sondern auch die inne- ren, so z. B. Mangel der testamenti factio, Inofficiosität

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des Testaments und dergl. Auch Leist, dem, glaube ich, im übrigen das Verdienst gebührt, am meisten Licht in die nicht sonderlich gut gefaßte Justinianische Verordnung gebracht zu haben, ist der Meinung, die Praxis habe dem Imploraten auch Einreden wegen innerer Teftamentsmängel gestattet, wenn sie in eontinenti beweisbar seien, trotzdem auch er die vom Beklagten vorgebrachten Einreden möglichst ad separatum verwiesen wissen will und auf die „einstweilige Aus- weisung aus dem Besitz" besonderen Nachdruck legt. Der Grund, auf welchen Leist seine Ansicht stützt, ist nicht vorhanden: denn unmöglich läßt sich unter „Praxis" das einzige Erkenntniß eines ehemaligen obersten Gerichts- hofes verstehen, auch dann nicht, wenn man das erst später erschienene bayerische Erkenntniß (Seuff. Arch. Bd. 41, Nr. 197) hinzurechnet. Ueberdies steht den zwei Urtheilen eine ganze Reihe entgegengesetzter Entscheidungen von obersten Gerichtshöfen gegenüber. Jenes ersterwähnte, im übrigen sehr bemerkenswerthe Urtheil (Seuff. Arch. Bd. III. Nr. 283) ist unterm 2. März 1855 vom Oberappellationsgericht zu Kassel ergangen. In demselben x) ist der Grundsatz aufgestellt: jeder in eontinenti beweisbare Mangel sei ein sichtbarer Mangel: „vitium visi- bile est, quod in eontinenti probari potest.“ Da aber auch andere, nicht blos die aus dem Aeußeren eines Testamentes hervorgehenden Mängel unter Umständen sofort beweisbar sind, so ist hieraus mit Nothwendigkeit zu folgern, daß von jenem Satze auch die sog. inneren Teftaments- mängel umfaßt werden, so z. B. mangelnde Teftamentssähigkeit.

1) Vorzüglich auf die Autorität von Justus Henning Böhmer hin — de act. sect. 2 Cap. 3 § 7 J „exceptiones contra hoc remedium sunt . . . vitiorum visibilium vel in eontinenti probandorum ; quae enim exceptio in continenti probari potest, non est altioris iudaginis.

Die provisorische Einweisung des testamentarischen Erben. 125 Dieser Meinung schließt sich Gerau im XX. Bande der „Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß", S. 321, 333 an, ferner das erwähnte Urtheil des obersten Landesgerichts für Bayern; dasselbe geht von der Erwägung aus, Iustinian habe in seiner Constitution überhaupt keinen Unterschied zwischen äußeren und inneren Testamentsmängeln machen wollen; folg- lich könne der Anspruch auf Besitzeinweisung stets nur auf Grund eines testamentum, guoä sine v w n i vituperatione sit, angestrebt werden. „Auch sei garnicht bemerkt, daß die inneren Mängel aus dem Inhalt des Testaments allein hervorgehen müßten, weshalb als ein „prima kiZura appa- rens"-Mangel im Sinne des besagten Gesetzes auch z. B. das Uebergehen eines Notherben sich darftelle, wenn auch im Testamente von demselben keine Erwähnung gemacht, es aber unbestritten sei, daß ein solcher existire u. s. w." Dieser Ansicht kann ich nicht beitreten. M. E. geht viel- mehr gerade aus dem Geiste, der die Justinianische Verord- nung beherrscht, und ebenso aus den Gesetzesworten selbst, insbesondere aus dem sonst gänzlich überflüssigen „prima kiZura", mit offenkundiger Deutlichkeit hervor, daß zwischen äußeren und inneren Mängeln unterschieden werden sollte. Es steht ferner zweifellos fest: die Worte „prima kiZura" des Gesetzes sind nur auf den Ausdruck „testamentum" beziehbar; alsdann aber begreife ich nicht, wie man dieselben auch auf etwas hat beziehen wollen, was garnicht im Worte „testa- mentum" liegt; das,„testamentum" hat der Gesetzgeber in seiner abgeleiteten Bedeutung gebraucht und darunter das Produkt der letztwilligen Verfügung, demnach beim mündlichen Testament dasjenige verstanden, was die Testamentszeugen als des Erblassers letzten Willen bekunden bezw. was des Be- weises halber niedergeschrieben ist, beim schriftlichen dagegen die „tabulas testamenti", also die Urkunde selbst. Daraus

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folgt dann Weiler, daß der Fehler, der etwa die Besitzein- weisung hindern könnte, den Gesetzesworten nach nur ein — um den Hauptfall, Vorliegen eines schriftlichen Testamentes, im Auge zu behalten — aus der Testamentsurkunde selbst hervorgehender Fehler sein kann, nicht also z. B., wie es in obigem Urtheil ausgeführt wird, Praeterition eines schlechthin übergangenen Notherben. Ein solcher Fehler ist eben ein innerer, nicht sichtbarer Fehler und das Testament charakterisirt sich, wenn im übrigen nur alle, äußerlich zu Tage tretenden Formen gewahrt sind, doch immer als ein solches „quod legi- time formatum est, quod prima figura sine omni vitu- peratione apparet! Ein Gleiches findet zum Beispiel statt, wenn der Erblasser keine testamenti faetio besaß. Der aber, dem auf den ersten Blick, „in seiner ersten Gestalt", das Testament als gültiges erscheinen muß, soll doch offenbar der Richter sein und nicht etwa der Implorat; denn die Verordnung bezieht sich ja obigem nach auch auf den Fall, wo ein Implorat überall nicht vorhanden ist. Dem Richter aber wird es nicht möglich sein, aus dem Inhalte des Testaments allein ersehen zu können, daß der Erblasser unfähig war, ein gültiges Testament zu errichten, daß ein Notherbe übergangen ist u. dergl. Ebenso weiß dies auch vielleicht der Implorant nicht; unwesentlich aber ist es, daß der Implorat es wußte. Von „sichtbaren inneren Mängeln" einer Testaments- urkunde kann man m. E. überhaupt nicht sprechen. Ein sichtbarer, innerer Mangel ist ein Unding, ist eine contradictio in adjecto. Nach obigem steht es fest, daß, um die Besitzeinweisung zu verhindern bezw. eine Einrede zu be- gründen, der Mangel nothwendigerweise aus dem Testamente selbst hervorgehen muß. Gesetzt, es sei ein Notherbe im Testa- ment zwar erwähnt und auch so erwähnt, daß seine Noth-

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erbeneigenschaft sofort erkennbar ist, er sei aber nicht gültig enterbt, z. B. der Enterbungsgrund nicht ausdrücklich bezeichnet, oder es sei dies ein in der Novelle 115 nicht angegebener Enterbungsgrund. Alsdann ist doch offenbar dieser Mangel ein sichtbarer; er ist aber kein innerer Mangel, denn jeder Richter, der das Testament durchliest, kann sofort sagen: Die Erbeseinsetzung ist ungültig, weil der Grund für die Enterbung eines Notherben nicht genannt ist bezw. der angegebene kein solcher ist; Erforderniß ist aber, daß in einem Testament, in dem Jemand enterbt werden soll, dieses in gesetzlich begründeter Weise auch äußerlich sichtbar zu Tage treten muß. Das vitiurn ist visibile, für das Auge des Richters sofort erkenn- bar, und das Testament ein solches, „quod prima figura non sine omni vituperatione apparet“. Nehmen wir ferner an, es habe ein der testamenti kactio aetiva nicht Teilhaftiger ein Testament hinterlasien; aus diesem gehe auf irgend eine Weise hervor, daß der Erblasser testa- menti factio überhaupt nicht besessen, so wenn er z. B. sich selber beiläufig als gerichtlich interdicirten Verschwender oder als Kind in der Gewalt hinstellt und nun über seinen adven- ticischen Erwerb letztwillige Verfügungen trifft. Auch dieses Testament würde aus demselben Grunde an einem äußeren Mangel leiden; dagegen an einem inneren, wenn der betreffen- den Eigenschaften im Testamente nicht ausdrücklich Erwähnung gethan wäre. Es scheint mir demnach aus den Gesetzesdispositionen zur Genüge hervorzugehn, daß die inneren Mängel bei der vorläufigen Prüfung des Testamentes un- berücksichtigt bleiben sollen. Daher ist auch der Satz „vitium visibile est, quod in continenti probari potest“ als verfehlt zu bezeichnen. Einige der oben genannten Juristen wollen ihrer Theorie

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durch die später folgenden Worte der Verordnung: „sin autem contradictor exstiterit etc.“ eine Stütze geben. Dieselben haben indeß mit dem ersten Verfahren, dem eigentlichen Mis- sionsversahren, absolut garnichts zu thun. Dies wird weiter unten gezeigt werden. Die In tenti on Iustinians ging da- hin, ein Verfahren zu schaffen, das, wenn auch eine kontradik- torische Verhandlung zulässig war, vor allem möglichst schnelle Erledigung finden sollte; dies konnte aber nur durch Aus- schließung aller inneren Testamentsmängel erreicht werden, da die Frage nach ihrem Vorliegen fast immer eine zeitraubende Untersuchung erfordert haben würde. Diese Absicht der Justi- nianischen Gesetzgebung erhellt ganz deutlich aus zwei anderen Queüenstellen: einmal aus der der Verordnung in der Justi- nianischen Compilation unmittelbar vorangehenden I. 2 Cod. ht., eine Verordnung von Alexander Severus, die durch ihre Aufnahme in die Codification geradezu als Interpretations- mittel für die folgende unklar gehaltene Constitution dienen sollte. Denn daß jene Quellenstelle, noch dazu an so frap- panter Stelle stehend, etwa aus Versehen in den codex re- petitae praelectionis ausgenommen worden, wird wohl Nie- mand behaupten. Die Verordnung lautet: Quamvis quis 86 filium defuncti praeteritum esse adleget aut falsum vel inofficiosum testamentum seu alio vitio subjectum vel servus defunctus esse dicatur, tamen scriptus heres in possessionem mitti solet“. Es sind dies alles Mängel, die man dem Testamente selbst nicht ansieht und die eben des- wegen im sog. Missionsverfahren auch keine Berücksichtigung finden sollen. Was nun aber das beneficium aus dem edictum vivi Hadriani selbst anlangt, so ist gänzlich unzweifelhaft, daß nach ihm der Einwand innerer Testamentsmängel nicht hat erhoben werden sollen, denn es heißt in Paulus sent. III, 5 ad se-

Die provisorische Einweisung des testamentarischen Erben. 129 natus consultum Silanianum, § 14: „Sive falsum sive ruptum sive irritum testamentum, salva eorum discepta- tione, scriptus heres in possessionem mitti desiderat.“ Die weit überwiegende Mehrzahl heutiger sowohl wie früherer Juristen vertritt denn nun auch die hier gebilligte Ansicht*). Auf demselben Boden steht ein Urtheil des ehemaligen Großh. Oldenburg. Obcrappellationsgerickts, abgedruckt im „Archiv für die Praxis des im Großherzogtum Oldenburg geltenden Rechts", Bd. IV, S. 5. Daselbst heißt es wörtlich: „Der Mangel der facultas testandi des Erblassers begründet kein vitium visibile seines Testaments, und hindert deshalb die Berufung auf solchen Mangel garnickt die von dem ein- gesetzten Erben gesuchte Besitzeinweisung". Dabei ist verwiesen auf Mül!er ad Struvii Synt. Ex. 45 th. 21 not. b: „Ex- cludantur hic omnia vitia invisibilia etc. etc. .. de facul- tate testandi testatori haud competente officiatur“. Nicht minder zieht sich durch alle Erkenntnisse des vormaligen Ober- appellationsgerichts zu Darmstadt, die im „Archiv für prak- tische Rechtswissenschaft" Bd. VII, S. 445, No. 15 abgedruckt sind, der Grundsatz, daß alles dasjenige, was gegen den Rechtsbestand und die Gültigkeit eines Testaments aus nicht sichtbaren, inneren Mängeln desselben hergeleitet werden könnte, aus diesem Verfahren ausgeschlossen und dem Petitorium Vor- behalten bleibe. Aehnlich äußert sich ein Erkenntniß des OAG.

1) v. Löhr, Zeitschr. f Civilr. u. Prozeß, Bd. 6, S. 332 ff.; v. Savigny, Zeitschr. f. geschichtl. Rechtswissenschaft, Bd. 6, S. 233; v. Bangerow, Pandekten § 520; SinteniS, DaS prakt. gem. Civil- recht, S. 597, namentlich Anm.; v. Wening-Jngenheim, Lehrbuch §5i8; Roßhirt, Das testamentar. Erbrecht, S. 79; Bachofen, Pfandr. I, S. 366; Seuffert, Pandekten § 583, der sie sogar die „ge- meine Meinung" nennt. Auch Procesjualisten, so u. a. Bayer, Theorie der summarischen Processe, § 70 Note 7 billigen diese Ansicht. XXXIV. N. F. XXII. 9

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zu München vom 5. Juli 1847 (Seuff. Arch. Bd. III No. 75: „Das dem eingesetzten Erben zukommende Recht wird lediglich durch die Existenz des von sichtbaren Mängeln freien Testaments bedingt. Ob dieses Testament an anderen, seinen Rechtsbestand etwa vernichtenden Gebrechen leide, ist als Objekt des petito- rischen Streites altioris indaginis und kann in possessorio keine Beachtung finden". So auch ein Erkenntniß des vor- maligen Obcrappellationsgerichts Wolfenbüttel vom 24. Febr. 1844 (Seuff. Arch. Bd. IX Nr. 317) und ein Dekret des vorm. OAG. zu Wiesbaden aus dem Jahre 1862 (Seuff. Arch. Bd. XVII Nr. 70). Erwähnt werde hier endlich noch, daß auch in dem aus Befehl Kaiser Alexander II von Rußland vom kaiserl. ruff. Staatsrat von Bunge zusammengcstellten „Liv-, Est- und Kurländischen Privatrecht" Art. 2480 ausdrücklich Obiges als geltendes Recht anerkannt ist. Eine ganz andere Frage ist dagegen, ob es nicht im In- teresse der Rechtsgleichheit zwischen den Parteien liegt, daß auch in diesem Verfahren nicht lediglich auf äußere, sichtbare Teftamentsmängel Rücksicht genommen werde. Bei der Be- schaffenheit des Rechtsgangs zur Zeit Iustinians und noch mehr bei dem schleppenden Verfahren des späteren Rechts konnte der Zweck des Rechtsmittels nur bei einer Nichtberück- sichtigung der inneren Mängel erreicht werden. Unsere Zeit aber hat um so weniger Interesse, diesen Zustand zu ver- ändern, als Dank unserer andersgestalteten prozessualischen Ein- richtungen in sehr viel kürzerer Zeit auch das Petitorium seine Erledigung finden kann. Die dritte casuelle Voraussetzung für die Wirksamkeit des Rechtsmittels aus der I. ult. Cod. ist endlich y) ein testamentum, depositionibus testium legitimi numeri vallatum.

Die provisorische Einweisung des testamentarischen Erben. 131 Dies bedeutet, es solle genügen, wenn die vom Gesetz für den Akt des Testirens bestimmte Anzahl Zeugen das Testa- ment unterschreiben und untersiegelt haben — denn der Aus- druck „deposirio" der Verordnung wird auch das Untersiegeln mit umfassen sollen. Die Frage dagegen, ob diese Zeugen denn auch testabiles gewesen, kommt hier nicht in Betracht. Anders gestaltet sich aber die Sache, wenn aus dem Testament selbst ihre Zeugenunfähigkeit hervorgeht, denn dann liegt kein innerer Mangel mehr vor. Bei einem mündlichen Testament beschränkt sich die Vor- aussetzung auf das Vorhandensein der für den Testirakt noth- wendigen Zeugen. 3. Voraussetzungen in der Person des Implo raten. Damit die Imploration gegen eine bestimmte Person die Richtung nehme, ist erforderlich: a) ut possideat vel detineat res hereditarias* Er muß also, wie der mit der hereditatis petitio be- langte Nichterde, Nachlaßsachen in seinem Besitz Haben. Ist ein solcher Gegner vorhanden, so nimmt das Einweisungs- gesuch die Gestalt einer Klage an, es ist die Klage des wahr- scheinlichen Erben gegen den Besitzer von Nachlaßsachen. h) mittatur in possessionem earum rerum, quae non legitimo modo ab alio detinentur. Dem Einweisungsgesuch soll nicht stattgegeben werden betreffs derjenigen Nachlaßsachen, die Jemand „legitimo modo" detinirt. Das ist aber einmal der Fall hinsichtlich aller von einem Dritten schon bei Lebzeiten des Erb- lassers rechtmäßig erworbenen Sachen, die ja gar nicht 9*

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mehr zum Nachlaß gehören (nicht „testatoris mortis tempore fuerunt“). Dagegen sind hierherzuzählen auch die zu Lebzeiten des Erblassers detinirten Sachen, soweit sie als ihrer Erwerbs- art wegen nicht in das Eigenthum oder den legitimo modo erlangten Besitz oder Gewahrsam Dritter übergegangen zum Nachlaß zu rechnen sind. Im übrigen ist hier die Grenze fest bestimmt: res, quae testatoris mortis tempore kuerunt. Zweifel aber erheben sich darüber, welche Sachen im Sinne des Gesetzgebers nach demTode des Erblassers non legitimo modo ab alio detinentur. Der neueste Schrift- steller über die vorliegende Materie, Ubbelohde (die erb- rechtl. Interd. S. 89 ff.), hat hier im Gegensatz zu der bis- her herrschenden Theorie und Praxis die Behauptung aufge- stellt, die Gesetzesworte ergäben, daß die missio gegen jeden eigenmächtigen Besitzer von Sachen, welche der Erblasser im Augenblick seines Ablebens besessen hatte, wirke, selbst dann wenn diesem Besitzer ein gültiger Singular- titel auf den Besitz zustände; die herrschende Meinung dagegen läßt nur letztcrenfalls die missio nicht von Erfolg sein. Ubbelohde macht für seine Ansicht den inneren Grund geltend, daß es ein schwerer Mißgriff gewesen sein würde, wenn der Gesetzgeber, statt dies der Klage vorzu- behalten, schon die Ermächtigung zu außergewöhn- licher Besitzergreifung in ihrem Erfolge davon hätte abhängig machen wollen, daß der gegnerische Besitz in gleicher Weise titellos oder auf den titulus pro berede begründet fei. Denn wenn der Eingewiesene den Titel seines Gegners für erlogen halte, so werde eine derart bedingte Ermächtigung geradezu zu Thätlichkeiten auffordern, und erst auf die aetio in kaetum des Eingewiesenen wegen ungerechtfertigter Be- hinderung an der Besitzergreifung würde hier eine unparteiische Entscheidung gefällt werden können. — Allein, wie weiter

Die provisorische Einweisung des testamentarischen Erben. 133 unten bei der näheren Darstellung des Immissions Ver- fahrens (Cap. V. A 2) gezeigt werden wird, konnte, wenn der im Besitz des Immissionsdecrets befindliche wahrscheinliche Erbe auf Widerstand stieß, wenn ihm also ein contradictor entgegentrat, sofort, ohne daß es erst der Anstellung einer besonderen actio in factum bedurft hätte, in eine contra- dictorische Verhandlung über die Rechtmäßigkeit der Ertheilung der Ermächtigung zur Besitzergreifung eingekreten werden. Was mich aber außerdem abhält, den scharfsinnigen Ausführungen Ubbelohde's beizutreten, sind die Gesetzesworte selbst; denn hätte der Gesetzgeber unter dem legitimus modu8 detinendi etwas anderes als einen Singulartitel verstehen wollen, etwas anderes also als das, was an sich betrachtet diese Worte ausdrücken, so würde er sich gewiß eines engeren Ausdrucks bedient haben. Nach Ubbelohde detinirt im unter- gebenen Fall nur der legitimo modo, welcher selbst auf Grund vom Richter erwirkter rnissio in Nachlaßsachen einge- wiesen ist; jeder ohne sie erworbene Besitz ist, wenngleich auf Grund des besten Besitztitels, eben eigenmächtig erworben. Warum aber sagte dann Iustinian, wenn er dem schon an sich und zwar aus besonderen Gründen so außerordentlich be- günstigten Rechtsmittel eine solch' exorbitante, mit jeglicher Billigkeit in Widerspruch stehende Wirkung beilegen wollte, statt der von ihm gewählten Worte nicht die so viel deutlicheren „in quas alius immissus est“? Auch glaube ich, daß sich der Gesetzgeber, wenn er mit den hier fraglichen Worten die Weise des Besitzerwerbes hätte bezeichnen wollen, also etwas, das schon der Vergangenheit angehört, nicht in Präsenzform ausgedrückt haben würde. Und wenn auch nach i. 2 Cod. 6,33 der wirkliche Erbe, der doch gleichfalls legitimo modo detinirt, den Besitz der Nachlaßsachen dem Eingewiesenen vorläufig überlassen muß.

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so erscheint dies doch keineswegs unverständlich. Denn die mi8sio ist zwar keine eigentliche Klage, aber doch unzweifelhaft deswegen eingeführt, um dem wahrscheinlichen Erben möglichst bald die ihm gebührenden Nachlaßobjekte zu ver- schaffen; daraus folgt von selbst, daß, solange noch kein definitiver Erbe feftgestellt ist, auch der titulus pro herede hier nicht als leZitimus moäu8 detinendi gelten darf. B. Wirkungen der erfolgten Einweisung. Hier erhebt sich zunächst die Frage, in was wird denn der mit seinem Gesuch bezw. seiner Klage durchdringende Implorant eingewiesen, m. a. W. welches ist 1. der Gegenstand der Einweisung? Im Allgemeinen beantwortet sich diese Frage schon durch das ad A Gesagte: Der Implorant wird in diejenigen Nachlaßsachen eingewiesen, auf welche ein Anderer nicht kraft singulären Titels ein Anrecht erlangt hat. Im Besonderen erheben sich jedoch auch hier wieder Zweifel. Vor allem: wird der obsiegende Implorant nun blos in den Besitz des- jenigen Theiles des Nachlasses eingewiesen, welcher aus „res corporales" besteht oder ist die Einweisung eine „mi88io iu universa bona"? Leist (Bonor. poss. II, 2 §§ 144 Nr. 2, 162, 193) wendet sich mit Entschiedenheit gegen die Einweisung in uni- versa dona, indem er als Hauptargument anführt, daß mit dem interdictum guorum bonorum nur die „mortis tem- pore" in des Erblassers Besitz befindlichen „corpora heredi- taria" gefordert werden könnten, andererseits aber dieses Rechtsmittel wie sonst, so auch rücksichtlich des Gegenstandes,

Die provisorische Einweisung deS testamentarischen Erben. 1Z5

mit der missio identisch sei. Allein nun steht durchaus nicht fest, daß das Rechtsmittel des Intestaterben nur die körper- lichen Erbschaftssachen umfaßte, im Gegentheil haben sich Mühlenbruch im Lehrbuch des Pandektenrechts, 3. Aufl. § 717 N. 5, sowie in seinem „Gutachten in dem Gräflich Bentinck'schen Successionsstreit über die Herrschaften Knyp- hausen und Varel, Göttingen 1841", Fabricius im 4. Bd. des „Rheinischen Museums" und Gerau im 20. Bd. der „Zeitschrift für Civilrecht und Proceß, S. 314—322" be- stimmt für die Zulässigkeit des Interdikts zur Verfolgung auch der bereditas als „universitas" ausgesprochen. Gerau beruft sich gleich Leist auf die 1. ult. Cod. selbst und findet darin ausgesprochen, daß mit diesem Rechtsmittel der Besitz der Erbschaft als eines idealen Ganzen verfolgt werden könne. Und allerdings mit Recht; es läßt sich, wenn man von den über das interdictum quorum bonorum getroffenen Be- stimmungen absieht, weder aus den Worten der I. ult. Cod. noch sonst woher ein Grund dafür ableiten, daß der Gesetzgeber die Wirkung des 'Rechtsmittels auf die körperlichen Erb- schaftsobjekte beschränkt wissen wollte. Man wendet ein: nach Nov. Valent. IV stehe fest, daß sich die Hadriani sch e missio nur auf „corpora beredi- taria" bezogen habe, folglich würde sich Iustinian, wenn er dies in der l. ult. Cod. habe ändern wollen, ohne Zweifel eines deutlicheren Ausdrucks im Gesetz bedient haben. Dieser Einwand ist nicht stichhaltig, denn bekanntlich erfreut sich die Justinianische Verordnung besonderer Klarheit und Deutlichkeit des Ausdrucks überhaupt nicht. Daß der Gesetzgeber ver- fügt: „mittatur in possessionem earum rerum, guae testatoris mortis tempore kuerunt", statt sich eines um- fassenderen Ausdrucks zu bedienen, geschieht augenscheinlich mit Rücksicht auf die später folgenden Worte „von autem leZitimo

136 O. Riesebieter, modo ab alio detinentur“; gerade dieses letztere wollte er besonders betonen. Hiermit stimmt auch überein, was das vorm. O.A.G. zu Darmstadt in einem Erkenntniß vom 18. Oktober 1858 (Arch. für prakt. Rechtsw. Bd. VII S. 459) ausführt: „Wenn auch nach dem edietum Hadrianum die Einweisung nur in here- ditaria corpora habe stattsinden können, so sei doch dieses Edikt aufgehoben. Unter res, von denen in der e. 3 eit. die Rede sei, begreife man aber bekanntlich, (kr. 23 v. de V. 8. 50,16; §2 4. de reb. ineorp. 2,2) sowohl corporales als ineorporale8 re8 und es könnten diese in jura und in obligationes bestehn. Dazu komme, daß nach dem röm. Recht eine immissio sowohl in bona d. h. in ein ganzes, möglicherweise aus Sachen und Rechten bestehendes Vermögen (kr. 49 O. de V. 8.) als auch in einen einzelnen Gegenstand (in singulam rem) zulässig sei (Zimmern, Der röm.Civ.-Proz. § 84, 85), und daß durch eine immissio in unkörperliche Sachen ein pignus praetorium daran begründet werden könne (e. 1 Cod. de praet. pign. 8, 22)." Man hat ferner gesagt, die Klage aus der 1. ult. Cod. sei kein petitorisches, sondern ein possessorisches Rechtsmittel, es handle fick nur um das Recht auf den Besitz, nicht um das eigentliche Erbrecht; folglich, da Forderungen nicht besessen werden könnten, gehe hieraus die Klage nickt. Es liegt aber im Geiste des Gesetzes, daß unter „res, quae testatoris mortis tempore fuerunt“ der ganze Nachlaß hat verstanden werden sollen; denn Iustinians Verordnung bezweckte Sicherung des wahrscheinlichen Erben, möglichst schnelle Regulirung des Nach- lasses — und das Alles zugleich auch im Interesse der Erb- schaftsgläubiger. Diesen Zweck konnte er — man denke nur an den Fall, wo der Nachlaß zumeist nur aus Forderungen besteht — allein erreichen, wenn er unter den „res here-

Die provisorische Einweisung des testamentarischen Erben. 137 ditariae“ auch die unkörperlichen Erbschaftssachen mitverstand; andererseits aber brauchte er keinen Anstand zu nehmen, eine solche Einweisungin die sowohl Sachen wieRechte umfassenden univor8a bona zuzulassen, da auch sonst das römische Recht provisorische Einweisungen derartigen Um- fangs kannte. Diese Ansicht billigt außer Gerau und den bei ihm Eitirten auch 9toßHirt (Das testamentar. Erbrecht S. 78). Nun aber kommt für das heutige Recht noch hinzu, daß, wenn nicht schon der römische Gesetzgeber, so jedenfalls die mittelalterliche Doktrin und Praxis eine derartige Ausdehnung vorgenommen hat. So fragen sich selbst Anhänger einer anderen Auffassung vom Iuftianischen Recht, wie Leist, ob nicht dadurch eine Veränderung eingetreten sei, daß das deutsche Recht einen Quasibesitz bei allen den Rechten anerkennt, an welchen eine „rechte Gewere" stattfand; er gelangt mit vielen anderen Schriftstellern *) zu dem Resultat: da nach deutschem Recht im Gegensatz zum römischen an allen diesen Sachen (er hat dabei die Servituten im Auge) gleichsam wie an Grund- stücken Besitz stattfinde, so könne man auch den Einsatz in dieselben verlangen, wennsie zur Erbschaft gehörten?). Gehtman aber einmal so weit, dann sehe ich keine Veranlassung, weswegen wenigstens heutzutage von der Einweisung nicht auch alle die- jenigen Rechte sollten umfaßt werden, bei denen, um mit Leist zu reden, eine Radicirung auf Grund und Boden nicht statt- gehabt haben kann. Es erhebt sich sodann die weitere Frage: Erhält der ob- siegende Implorant

1) Vgl. die bei Leist a a. O. verzeichnete Litteratur. 2) Aehnlich auch Sintenis a. a. O. S. 574 Anm.

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2. Juristischen B esitz oder Detention? Im Allgemeinen hat das römische Recht bei den missiones in possessionem z. B. legatorum vel fideicommissorum servandorum causa oder damni infecti nomine oder ventris nomine dem Eingewiesenen nur Detention, id est custodiam rerum et observationem, verstattct. Wohl hauptsächlich da- durch sind eine große Anzahl von Schriftstellern und das vor- malige Oberappellationsgericht zu Darmstadt (Arch. für prakt. Rcchtsw. Bd. VII S. 460) verleitet worden, dem in Folge Anstellung des remedium ex lege ult. Cod. in den Nachlaß Eingewiesenen nur Detention zuzugestehn. Zu seinem Schutze geben sie ibm ein interdictum, ne vis fiat ei, qui in posses- sionem missus est 1). Allein mit offenbarem Unrecht; denn einmal ist mit Leist (Bonor. poss. II 2 S. 480) anzuer- kennen , daß man, nachdem die missio Hadriana in der späteren Kaiserzeit „ex more" bezw. durch besondere kaiserliche Sanktion des interdictum quorum bonorum, welches un- zweifelhaft wahren Besitz nach sich zog, für ihr Gebiet ganz Verdrängt hatte, jenem Rechtsmittel unmöglich weniger Effekt beilegen konnte, als dem Interdikt, das eben auf adipisci der possessio ging. „Und daß dann Iustinian dies wieder abzu- ändern durchaus mcht die Absicht hatte, ersieht man zur Ge- nüge aus der 1. ult. Cod. de ed. d. Hadr. toll., wenngleich auch darin vom Detiniren und von missio in possessionem die Rede ist. Offenbar behandelt Iustinian hier die Aus- drücke „mittatur in possessionem“ und „et ei acquiratur possessio“ als gleichbedeutend". Bgl. Sinte n is (Civilrecht, 2. Aust., Bd. III S. 572).

i) Vgl. z. B. Roß Hirt, Das testamentar. Erbrecht, H Abt., S. 80.

Die provisorische Einweisung des testamentarischen Erben. 139 Sodann ist aber auch zu erwägen, daß in den meisten Fasten der Besitzeinweisung, so in allen oben angeführten, man vollkommen damit ausreichte, wenn man dem lediglich seiner Sicherstellung wegen Eingewiesenen nur Detention gab. Die mi88in ex leZe ult. Cod. jedoch geschieht nicht lediglich im Interesse der Eingewiesenen selbst: es kommen hinzu die Interessen des nachher sich legitimirenden wahren Erben, des Staates wegen seines Anrechtes auf die bona, vaeantia., vor- nehmlich aber die der Erbschaftsgläubiger und Bermächtniß- nehmer. Der Zweck der mi88io ist also nicht lediglich Sicher- stellung; wollte man diese anderen Zwecke erreichen, dann mußte man auch dem mi88U8 wahren, also juristischen Besitz zugestebn, denn nur so sind die Vortbeile der erwirkten Immission auch wirklich von rechtlicher Bedeutung, nur so ist der Eingewiesene das, was er sein soll: vorläufiger Re- präsentant des Nachlaffes, und nur so kann der provisorische Erbe den allseitig an ihn gestellten Anforderungen, als da sind Begleichung der Erbschaftsschulden nach den Regeln der l. 12 Cod. de hered. petit. 3,31, Auszahlung der Ver- mächtnisse und dergl. gerecht werden *). Endlich ist an dieser Stelle auch noch die Frage zn streifen, wie ist näher zu denken: 3. das Verhältniß des Eingewiesenen zum definitiven Erben. In der Regel wird der, welcher dem Richter ein gehörig qualificirtes Testament vorzeigt und auf Grund dessen die Einweisung erlangt, wahrer Erbe sein und die Nachlaßsachen zu Eigenthum behalten. Wie nun aber, wenn ein Anderer sich als Erbe erweist?

i) Dieser Meinung ist auch Ubbelohde a. a. O., S. 95—96.

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Nach allgemeinen Regeln des römischen Rechts hat in solchen Fällen der Eingewiesene als Vertreter des definitiven Erben gehandelt und gestaltet sich sein Verhältniß zu diesem nach den Regeln von der freiwilligen Besorgung fremder An- gelegenheiten. Der missus ist seiner Absicht nach lediglich in eigenem Interesse thätig geworden, er hat fremdes Vermögen im Glauben, es sei sein eigenes, behandelt, er haftet dem Eigenthümer nur nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung*). Anders gestaltet sich das Verhältniß, wenn der Erbe dem mi88U8 Arglist nachzuweisen im Stande ist, daß er z. B. das Vorhandensein eines später datirten, rechtsgültigen Testaments dolo malo verschwiegen habe. In diesem Fall ist der M188U8 für den nachtheiligen Erwlg seiner Handlungen selbst dann haftbar, wenn er an demselben gar keine Schuld trägt, und er kann seinerseits Ersatz für etwa gemachte Auf- opferungen nur insoweit verlangen, als der Eigenthümer durch den Erfolg derselben noch jetzt in seinem Vermögen be- reichert ist.

V. Proceßrcchtlichcs. A. Der eigentliche Missionsproceß. Unter dem eigentlichen Missionsproceß haben wir das- jenige Verfahren zu verstehen, in dem erörtert wird, ob derjenige, welcher die Einsetzung in den provisorischen Besitz eines Nachlasses verlangt, hierzu ein Recht hat. Hieran schließt sich gegebenen Falls der Akt der Einweisung. Im Gegensätze zum Missionsverfahren steht das petitorische Verfahren, d. h.

i) Vgl. Windscheid, Pand. 8 431.

Die provisorische Einweisung des testamentarischen Erben. 141 der Proceß, in dem definitiv die Frage vom lieres-sein entschieden wird. Vor allem tritt uns die Frage entgegen : 1. Wer ist Proceßpartei? Es ist zu unterscheiden zwischen der Person des Implo- ranten und des Imploraten. a. Implorant ist — das wird stets der Hauptfall sein — der im Testament instituirte Erbe, welcher ein schrift- liches Testament vorzulegen oder ein mündliches dem Richter durch Sistirung der Testamentszeugen darzuthun vermag. Dabei ist nach dem Gesetz gleichgültig, ob er als Vollerbe, „ex asse", oder als Erbe auf einen Theil der Erbschaft, „ex parte", instituirt ist. Kann nun auch der nur auf eine bestimmte Nachlaßsache eingesetzte Erbe, der de re 8 ex re eerta, das benet'ieium des Rechtsmittels aus der 1. ult. Cod. für sich in Anspruch nehmen? Diese Frage ist unbedingt zu bejahen, wenn man mit der herrschenden Meinung») als richtig anerkennt, daß bei der heredis institutio ex re certa das vorzugsweise Gewicht auf die Erbeseinsetzung zu legen und demnach der auf ein bestimmtes Vermögensstück oder mehrere solcher Insti- tuirte als schlechthin instituirt anzusehen ist. Hiermit steht ein Erkenntniß des vorm. O.A.G. zu Cassel vom 8. April 1843 (abgedruckt in Seuff. Arch. Bd. Hl. Nr.286 und in Strippelm ann, Entsch. des O.A.G. zu Eassel, Th. VI., S. 115, 141) in Widerspruch. Dasselbe faßt im Gegensatz zu der oben erwähnten, heutzutage herr- schenden Meinung den auf einen bestimmten Gegenstand ein- gesetzten Erben nicht als Erben, sondern als Legatar auf und

1) Windscheid Pand. § 553; Dernburg Pand. Bd. Ill, § 87.

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O. Riesebieter,

verkennt damit die weittragende Bedeutung, welche die Römer nun einmal dem Ausdruck „heres“ beigelegt haben. Richtiger ist denn auch entschieden in einem Erkenntniß des vorm. O.A.G. zu Wolfenbüttel vom 20. Febr. 1844 (Seuff. Arch. Bd. IX. Nr. 317), in dem es u. a. heißt: „Unzweifelhaft ist nach den Gesetzesworten selbst (ex asse vel ex parte), daß es (sc. das Rechtsmittel) nicht blos dem auf's Ganze, sondern auch dem nur auf einen Theil eingesetzten Erben zukomme. Dabei kann es an sich keinen Unterschied machen, ob dieser Theil eine pars quota oder quanta sei; denn daß dem, welchem auch nur ein bestimmter Gegenstand zum Erbtheil angewiesen worden, die vorläufige Besitzeinweisung ebenfalls besonders nützlich sei und daß sie bei ihm noch leichter als bei dem Erben einer pars quota realisirt werden könne, leuchtet von selbst ein. Gleichwohl fragt es sich, ob nicht — die Ausschließung des Legatars von dem Gebrauche des remedii ex lege ult. Cod. de edicto divi Hadriani tollendo vorausgesetzt — dasselbe dem auf eine gewisse Sache einge- setzten Erben nach der Positiven Rechtsbestimmung in const. 13 de hered. inst. 6,24, welche diesen dem Legatar gleich- ftellt, zu versagen sei? Die Frage ist zu verneinen. Denn durch jene Bestimmung hat — wie das auch in der neuesten Zeit die Rechtslehrer anerkennen — keineswegs gesagt werden sollen, daß der in re certa eingesetzte Erbe in jeder Beziehung als Legatar anzusehen, die Erbeigenschaft aber garnicht in Be- tracht zu ziehen sei. Derselbe ist vielmehr wahrer Erbe und jedenfalls nur dem Prälegatar gleich zu behandeln, dann aber auch ebenso wie dieser für befugt zu achten, sein Recht auf die ihm zugewiesene Sache durch die actio familiae ercis- cundae geltend zu machen — fr. 17 § 2 de legat I. — Steht ihm aber dieses gerade durch die Erbenqualität be- dingte petitorische Rechtsmittel zu, so ist ihm noch weniger

Die provisorische Einweisung ded testamentarischen Erben. 143 jenes nur possessorische Remedium abzusprechen." So auch Leist in Glück's Erl. der Pand., Buch 37—38. Th. II.. S. 438. Wie jedem Erben, so muß, wie mit Recht in einem Er- kenntniß des vorm. Oberappellationsgerichts zu Celle vom 2. Dezbr. 1856 (Seuff. Arch. Bd. XIV. Nr. 103) ausgesprochen ist, gemäß der Tendenz und den Worten der I. ult. Cod. auch dem Substituten das hier fragliche Rechtsmittel zustehn. Dagegen ist es dem Universalvermächtnißnehmer zu versagen: denn er ist eben nicht deres; zwar steht er schon im Justinianischen Recht deredw loco, indeß erst dann, wenn ihm das Fideicommiß restituirt istx). — Ebenso steht es dem Vermächtnis nehmer nicht zu, denn die I. ult. Cod. spricht nur vom heres. — Ob auch der Er bsch aftskäufer, der donorum emtor, das remedium hat, könnte zweifelhaft er- scheinen, muß aber m. E. um deswillen verneint werden, weil die Veräußerung einer Erbschaft keine Gesammtnachfolge be- wirkt, der bonorum emtor vielmehr in die einzelnen zur Erb- schaft gehörenden Vermögendverhältnisse als einzelne tritt. Zwar ist nach l. 1 6. de her. vel act. vend. 4,39 derjenige der die Erbschaft vom Fiscus gekauft hat, wirklicher Uni- versalsuccessor; aber damit geht die Erbenqualität nicht auf ihn über und diese Qualität setzt das Rechtsmittel voraus. So hat auch das vorm. O.A.G. zu Darmstadt (Archiv f. prakt. Rechtsw., Bd. VI, S. 462 ff.) entschieden. In Deutschland sind nun feit Reception des römischen Rechts die den Römern gänzlich fremden Erbverträge aus- gebildet worden. Durch sie ist der Vertrag Serbe nach Eintritt des Erbfalls gerade so gestellt, wie der Testaments- erbe; darum dürfen wir- keinen Anstand nehmen, auch ihn der

i) So auch Leist a. a. O.

144 O. Riesebieter, Rechtswohlthal aus der I. ult. Cod. theilhaftig werden zu lassen *). b. Implorat ist vor allem derjenige, welcher Nachlaß- sachen in Besitz oder Detention hat. Hat er sie nicht kraft eines rechtsgültigen, singulären Titels inne, so dringt der ge- hörig legitimirte Implorant gegen ihn mit dem Rechtsmittel durch: es muß also der Implorat die Nachlaßsachen eigen- mächtig, bona oder mala fide, an sich gebracht haben. Implorat kann aber auch Jemand sein, der garnichts vom Nachlaß in Besitz oder Detention hat, so z. B. der, welcher gleichfalls die Einweisung in den Nachlaß anstrebt, sei es vermittelst des interdictum quorum bonorum oder des remedium ex leZe ult. Cod. Auch diesem gegenüber hat der Implorant — und das selbst nach Erlaß des Einweisungs- decretes — ein Interesse auf Feststellung seines Rechtes, um künftighin nicht wieder angetastet zu werden. So auch P fe i ff er (Prakt. Ausf. I. S. 208 ff.) und Gerau (Gießn. Z. Bd. XX, S. 287 ff.) im Gegensatz zu Leist (Uonor. poss. II 2, S. 484). Unser remedium geht aber auch gegen denjenigen, qui dolo desiit possidere oder qui liti sese obtulit; nur tritt an Stelle der Nachlaßsachen hier ein Geldäquivalent. Dagegen geht dasselbe, wie Leist a. a. O. richtig bemerkt, nicht gegen die debitores bereditarii, da diesen gegenüber die gewöhnlichen Rechtsmittel dem missus vollauf Genüge leisten. Leist führt auch noch den Fall an, wenn der Richter schon durch Sequestration der Erbschaft eingegriffen hat; dabei gelangt er zu dem Resultat, daß, weil es sich hier um ein 1) Uebereinstimmend Sinten is (Civilrecht, Bd.IH, S. 574 Anm.), Leist (Novor. P088.I1 2, @.487) und u b b e lo h d e (Die erbrechtl. Jnterd. S. 128). Vgl. auch Seuff. Arch. Bd. 22 Nr. 56, Bd. 29 Nr. 45.

Die provisorische Einweisung des testamentarischen Erben. 145 adipisci der possessio handle und nicht um den Schutz eines schon vorhandenen oder verloren gegangenen Besitzes, dem Seqnester nicht auch noch ein interdictum adipiscendae possessionis zustehe. Diese Ansicht ist richtig und zweckent- sprechender als die von Gerau a. a. 0. S. 305—314 auf- gestellte; nach ihm hat der Sequester stets nur Detention, wenn nicht ausdrücklich die jura possessionis behufs Unter- brechung einer Verjährung mit übertragen seien; den Besitz erhalte erst derjenige, welcher nach Entscheidung der Sache als Sieger aus dem Streit hervorgehe; es solle aber so an- gesehen werden, als habe er ihn schon früher gehabt, es sei der Sequester somit nur bisheriger Repräsentant des ersteren. — Näher auf diese Streitfragen einzugehen, führte hier zu weit. Nur möchte ich noch einmal auf das oben ad IV. A 1 Ge- sagte Hinweisen, demzufolge das Vorhandensein eines Implo- raten überhaupt nicht nothwendige Voraussetzung ist. 2. Das Verfahren. Bei der Frage, wie sich in diesem Vorläufer des Erb- schaftsstreites das Verfahren gestaltet, ist ein Unterschied zu machen zwischen dem früheren und dem jetzigen Proceßverfahren. Auch auf erster es muß hier eingegangen werden, weil dadurch die Einsicht in das zudem gleichsam auf der Grenze zwischen Civilrecht und Proceß liegende Institut erheblich gefördert wird, wie ja auch bei der Erörterung der materiellrechtlichen Bestimmungen mehrfach auf dasselbe hingewiesen werden mußte. a. Das Verfahren zur Zeit Justini an's. Iustinian sagt: „8in autem aliquis contradictor exstiterit, tunc in judicio competente causae in possessionem missionis et XXXIV. N. F. XXIf. io

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subsecutae contradictionis ventilentur et ei possessio adquiratur, qui potiora ex legitimis modis jura osten- derit: sive qui missus est, sive qui antea detinens con- tradicendum putavit . . . .“ Sehr viele Juristen, unter diesen namentlich v. Sav igny in der „Zeitschrift für geschichtl.Rechtsw.", Bd. VI, S. 233—234, verstehen dies so, daß von dem bisherigen Besitzer des Nach- lasses gegen die Klage des in einem äußerlich fehlerfreien Testamente Eingesetzten Widerspruch erhoben wird, im Gegen- satz zu dem Fall, wo überhaupt kein contradictor auftritt. „Dies sei" sagt v. Savigny „die Meinung vieler Praktiker." Allerdings finden sich manche Urteile, in denen dieser Ansicht gemäß entschieden worden ist; so scheint u. a. auch das vorm. O. A. G. zu Cassel nach einem in Seuffert's Archiv Bd. III No. 283 abgedruckten Erkenntniß dieser Mei- nung gewesen zu sein. Die Vertheidiger derselben sehen in den eitirten Gesetzes- worten eine Anordnung Iustinian's für den possessorischen Proeeß und zwar für den Fall, daß ein bisheriger Besitzer von Nachlaßsachen der Klage des wahrscheinlichen Erben Widerstand entgegensetzt. Dabei sagen sie: aus den Worten „qui potiora ex legitimis modis jura ostenderit“ folge, daß auf alle Einwände des Beklagten Rücksicht genommen werden müsse; nur müßten dieselben, da der Proeeß ein summarischer sei, alsbald bewiesen werden können. Aehnlich, wenn auch nicht ganz soweit gehend, v. Löhr in der „Zeit- schrift für Eivilrecht und Proeeß" Bd. VI, S. 332 ff. Alle diese Juristen haben jedoch übersehn, daß der Gesetz- geber schon vorher von einer missio in possessionem im Allgemeinen gesprochen hat, wobei er nur die Voraussetzung unterstellte, daß nicht „res hereditariae legitimo modo ab alio“ detinirt würden. Durch die dann folgenden Worte:

Die provisorische Einweisung des testamentarischen Erben. 147 „Sin autem contradictor exstiterit etc.“ ist man keineswegs gezwungen, zu schließen, daß bei seinen bisherigen Dispositionen dem Gesetzgeber der Fall vorgeschwebt habe, in welchem ein contradictor überall noch nicht ausgetreten sei; es geht daraus nur hervor, daß, wenn ein contradictor auftrete, das Verfahren noch nicht beendigt und für dieses noch weitere Vorschriften gelassen werden sollten. Auch läßt sich das Irrige emer solchen, angeblich not- wendigen Folgerung leicht darthun. Anstößig erscheint schon, wenn später, si contradictor exstiterit, causae in possessionem missionis et subsecutae contradictionis ventilentur. Man hat beim Lesen dieser Worte unwillkürlich das Gefühl, die in possessionem missio sei schon geschehn und solle jetzt nur noch in eine Verhandlung über die Motive zu derselben eingegangen werden. Denn warum bediente sich sonst der Gesetzgeber für „subsecutus" nicht des doch auch gebräuchlichen und wohl eigentlich allein die Gegenwart anzeigenden Ausdrucks „subsequens"? Einen schlagenden Beweis endlich für die gänzliche Unhaltbarkeit obiger Behauptungen liefert uns das Gesetz in den Worten „et ei possessio adquiratur, qui potiora ex legitimis modis jura ostenderit: sive qui missus est sive qui antea detinens contradicendum putavit." Sie ergeben, daß unter den „causae in possessionem missionis et subsecutae contradictionis" die Gründe einer schon geschehenen Besitzeinweisung und einer darauf erfolgten Verhandlung zu verstehen sind, daß also von einem „ersten" Verfahren im Besitzstreit hier schon nicht mehr die Rede sein kann, eine missio vielmehr schon stattgefunden hat und nun noch nach- träglich eine weitere Verhandlung stattfinden kann. Damit fällt aber jene oben angeführte Theorie zusammen. Hieran nun anknüpfend, behauptet die herrschende Mei- 10*

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nung, Iustinian habe von den Worten „SIN autem contra- dictor . . an garnicht mehr das Possessorium, sondern das Petitorium im Auge gehabt, und sei jener Vorproceß des Erbschaftsstreites schon vorhergehend geregelt worden. Dieses gehe deutlich, ja ausdrücklich aus jenen Belegen hervor, welche man gegen obige erstere Meinung anzuführen pflege; es seien die Worte „8ive qui missus est sive qui antea detinens contradicendum putavit“ voll und ganz beweisend dafür, daß der Kläger im Possessorium entweder schon gesiegt habe oder unterlegen sei. Was aber die Proceßqualität dieses Missionsverfahrens, das also ein Assessorium sei, anlange, so stehe fest, daß seit dem Mittelalter, in Ausgleichung mit dem interdictum quorum bonorum, der Charakter eines summarischen Processes sich verstärkt habe*); deswegen könnten als zulässig erachtet werden nur liquide, id est in continenti beweisbare Einreden 1 2). Es liegt doch aber geradezu etwas Erkünsteltes in der Annahme, Iustinian habe von den Worten „sin autem con- tradictor exstiterit“ ab den petitorischen Proceß im Auge gehabt; sowohl die grammatische wie die logische Interpretation der Gesetzesstelle ergiebt, daß der Gesetzgeber in der ganzen Verordnung nur für das einen provisorischen Zustand schaffende Possessorium hat Anordnungen treffen wollen, zum wenigsten, daß er an das Petitorium bei den Worten „sin autem aliquis contradictor exstiterit, tunc.“ Überhaupt garnicht gedacht hat. Einerseits nämlich ist nicht abzusehen, daß, nachdem unmittelbar vorher vom possefforischen Proceß die Rede gewesen, in jenen Worten der Uebergang zu einer gänzlich anderen

1) Leist in Glück's Erl. d. Pand., Buch 37 u. 38, II, S. 441. 2) So auch v. Bangerow, Pand. § 510 a. E.

Die provisorische Einweisung des testamentarischen Erben. 149 Proceßart hat liegen sollen; hätte der Gesetzgeber dies beab- sichtigt, so würde er sich, wie unklar sonst auch die ganze Ver- ordnung gehalten sein mag, wohl anderer Uebergangungsworte, z. B. „At in judicio ordinario“ oder dergl., bedient haben. Andererseits läßt sich ganz derselbe Einwand in verschärftem Maße noch einmal machen. Nachdem gesagt ist, es solle der- jenige in den Besitz gelangen, „qui potiora ex legitimis modis jura ostenderit, sive qui missus est sive qui antea detinens contradicendum putavit“, heißt es weiter „nullis angustiis temporum hujusmodi missione coarc- tanda etc.“ Zweifellos ist hier wieder vom Possessorium die Rede, was auch aus späteren Dispositionen des Gesetzes unleugbar hervorgeht. Demnach müßte nochmals wieder ohne jeglichen Uebergang der Gesetzgeber zu einem vom Petitorium völlig getrennten Proceß übergesprungen sein. So wenig wahrscheinlich dies an sich schon ist, es beweist das Gegenteil das „hujusmodi missio" : aus diesem auf u n m i t t e l b a r vorhergehendes zurückbezüglichen Pronomen erhellt auf's deut- lichste, daß der Gesetzgeber auch in dem vorausgehenden „sin autem aliquis contradictor exstiterit . . . ." von der missio gesprochen, d. h. aber, daß er stets nur an den possessorischen Proceß gedacht hat. Aber die Interpretation der Gesetzesworte ergiebt noch mehr. Stellt man sich nämlich auf den Standpunkt jener Rechtsgelehrten, so ist nicht zu begreifen, warum in der Ver- ordnung gesagt ist: „tune“ — also in petitorio — „causae in possessionem missionis et subsecutae contradictionis ven- tilentur“. Man frage sich: ist denn das im wirklichen Erb- schaftsstreit der Fall? und die Antwort wird stets ein „Nein" sein, denn das ist nicht der Zweck des vom Possessorium völlig unabhängigen Petitorium, die Gründe zu erörtern, warum Jemand in jenem Stadium des Vorverfahrens gesiegt

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habe, hier also, warum der wahrscheinliche Erbe in den Besitz des Nachlaffes eingesetzt sei. Es gestaltet sich vielmehr, selbst wenn in ihm die vorgebrachten Exceptione» dieselben sind wie die des Possessorium, die Verhandlung hierbei in einer ganz und gar selbständigen Weise, so daß auf letzteres auch nicht die mindeste Rücksicht genommen wird, mögen nun die Partei- rollen gewechselt haben oder nicht. Dazu kommt noch, daß der petitorische Proceß auch schon von Anfang an neben dem possessorischen herzulaufen vermag, so daß die Verordnung Iustinian's, in jenem Sinn gedacht, zu ganz merkwürdigen Consequenzen führen würde. Ein weiteres Moment gegen jene Ansicht scheint mir ferner darin zu liegen, daß der Gesetzgeber von „potiora ex legitimis modis jura ostendere“ spricht. „Ostendere“ heißt „vorzeigen", „sichtbar darlegen". Ob darin auch zugleich ein „probare“ liegt, ist zum wenigsten zweifelhaft, und „probare“ ist der ständige Ausdruck für das „beweisen" im petitorischen Rechtsstreit. Wenn statt dessen nun der Ausdruck „ostendere" gebraucht ist, indem dieser mehr auf das Formelle geht, hier Beispiels halber auf das Darthun der äußeren Formen eines Testaments, wie das ja schon aus den Anfangsworten der Verordnung „si quis ex asse vel ex parte (institutus) competenti judici testamentum ostenderit non cancellatum etc.“ erhellt, so darf man auch dies wohl als Argument dafür betrachten, daß alle Dispositionen auf das einen provisorischen Zustand schaffende Possessorium gehn. Man hat 4) als einen Beleg für die gegenseitige Meinung den Umstand angeführt, daß im Gesetze gesagt sei „tune in competente judicio etc.“; dieses „competens judicium" deute auf das Petitorium. Doch auch dieser Einwand ist

l) So z. B. Lei st in Glück a. a. O. S. 443.

Die provisorische Einweisung des testamentarischen Erben. 151 nicht stichhaltig, denn abgesehen davon, daß Iustinian, wenn er an's Petitorium gedacht hätte, sich hierfür wahrscheinlich des ständigen Ausdrucks „judicium ordinarium" würde be- dient haben, beweist schlagend das Gegentheil der Umstand, daß unzweifelhaft zu Beginn derselben Verordnung von einem „eompet6N8 judex" als dem Richter des Possessorium die Rede ist. Außerdem kann doch auch der Besitzstreit nicht bei jeder beliebigen richterlichen Behörde anhängig gemacht werden und giebt es auch für ihn ein zuständiges Gericht. Nicht minder führt die logische Auslegung der Con- stitution zu demselben Resultat. Der Zweck der Verordnung war in der Hauptsache: möglichst schnelle Einweisung des Testamentserben in den Nachlaßbesitz. Wie nun das Verfahren bei diesem eben jene Einweisung anstrebenden Rechtsmittel sich gestalte, das wollte Iustinian ordnen. Wie sollte er dann dazu kommen, nachdem er kaum das Motiv zu seiner Ver- ordnung klargelegt, plötzlich auf das Verfahren im petitorischen Proceß hinzuweisen? Daß ein solcher anstellbar sei, bedurfte keiner ausdrücklichen Erwähnung, denn dafür bot die im römischen Rechte so außerordentlich stark entwickelte Besitzeslehre genügend Anhaltspunkte. Wollte es aber der Gesetzgeber vielleicht zur deutlicheren Trennung beider Processe erwähnen, so würde er, wie oben gezeigt, sicherlich nicht in dieser Weise, aber auch sicherlich nicht an dieser Stelle, an der er das possessorische Verfahren zu ordnen im Begriff stand, Disposi- tionen über den petitorischen Proceß getroffen haben. In Erwägung dessen, daß beide soeben angeführte Theorien ebensowenig dem Wortlaut des Gesetzes, wie dem Geist und Zweck desselben entsprechen, erübrigt es nur, in eigener, zugleich praktischer Erwägung das richtige Resultat zu suchen.

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Wie im bisherigen festgestellt, muß man hierbei stets fest- halten, daß in dem Satze „sin autem aliquis contradictor exstiterit . . . einerseits nicht vom petitorischen Proceß die Rede sein kann, andererseits aber die Einweisung in den Besitz schon als geschehen vorausgesetzt wird. Dies führt uns zu der nothwendigen Consequenz, daß, bevor das eigentliche k0886880rium, das P0886880rium ordinarium, wie man es wohl zu nennen pflegt, beginnt, die mi88io schon vollzogen sein muß. Bei erstmaliger Vergegenwärtigung dieser Consequenz ist mir der Gedanke an die von der mittelalterlichen Jurisprudenz ausgebildeten Rechtsmittel des Lumwariissimum und der Spolienklage gekommen, von denen ersteres ursprünglich — in analoger Weise wie im alten Recht die Vindicienerteilung bei der rei vindicatio, wie nach deren Hinwegfall das Possesso- rium im Anfänge seiner Entwickelung bei derselben Klage — einen Ineidentpunkt, um diesen Ausdruck v. Ihering's zu gebrauchen, für das ko88es8oriuw bildete. Diese Rechtsmittel hatten u. a. namentlich den Zweck, den Besitzstand während der Dauer des possessorischen Processes zu regeln, so auch das Lummariissimum, das dazu bestimmt war, diejenige Lücke auszufüllen, welche Iuftinian durch Beseitigung der alten kructu8 licitatio geschaffen und die nach v. Ihering's Ansicht wahrscheinlich zu Iustinian's Zeiten dadurch von den richterlichen Behörden ausgefüllt wurde, daß sie während des Processes Einem den Besitz vorläufig zuerkannten. Wenn nun auch in späterer Zeit das Lummarimsiwum ein völlig selb- ständiges Rechtsmittel geworden, so war es dies doch nicht im früheren Recht. Nach der zuerst von Bruns in seinem berühmten Buche „Das Recht des Besitzes im Mittelalter und in der Gegenwart" aufgestellten Theorie weist die historische Entwickelung des 8uwmarii88imum drei Stufen auf:

Die provisorische Einweisung des testamentarischen Erben- 153 ursprünglich ist es lediglich als eine Polizeimaßregel zu charakterisiren, indem die Obrigkeit dann, wenn Thätlichkeiten in Bezug auf ein Grundstück vorkamen, ex officio einschritt. In späterer Zeit stellt es stch als eine processualische Maßregel dar, das Lummariisimum erscheint als ein Incidentverfahren beim interdictum uti possidetis und so nennen es die Qellen denn auch „portio interdicti uti possi- deti8 *)." Man stellte hier nun den Grundsatz auf: omni8 P0886880r, lite pendente, in possessione officio judicis manuteneri debet, auf Grund dessen dann von den richterlichen Behörden die sog. M a n u t e n e n z d e e r e t e erlassen wurden. Endlich reißt stch auch das Lummariissimum vom possessorium ordinarium los und wird ein selbständiges R echtsmittel. Lenken wir nun wieder unser Augenmerk aus die missio in possessionem ex lege ult. Cod. de edicto divi Hadr. toll., so werden wir in der That sehen, daß in ganz ähn- licher Weise wie dort, so auch hier das Verfahren sich ge- staltet und im Laufe der Zeit wird geändert haben. Aller- dings handelt es sich hier nicht um Besitzesschutz, sondern um Erlangung des Besitzes, aber der Zweck des Lummariissimum, während der Litispendenz einen bestimmten und ruhigen Besitz herzustellen, „damit die Parteien sich nicht, was sonst gerade hier am meisten zu fürchten wäre, zu Gewaltthätigkeiten und Eigenmacht Hinreißen ließen"^), ist auch hier vorhanden und so wird für Fälle, wie vorliegend, seit Baldus ganz allgemein jenes eigenthümliche processualische Institut erwähnt. Wenn aber Bruns dies dadurch erklären will, daß im^Grunde ge- nommen auch hier es sich nur um Schutz beftehenden-Besitzes handle, daher vor allem derjenige zu schützen sei, welcher den

1) Vgl. Bruns a. a. £>. S. 272.

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Besitz bereits wirklich ergriffen, so hieße dies m. E. für unseren Fall nichts anderes, als der Eigenmacht eine Prämie aussetzen und damit das Gegentheil vom Gewollten erreichen. Mag man über die Vruns'sche Begründung in ihrer allge- meinen Gestaltung denken, wie man will, hier ist man jeden- falls genöthigt, dem entgegenzuhalten, was v. IHering an anderer Stelle^) treffend, wie folgt, ausdrückt: „Das adi- pisci in der Person des Erben" — hier also des wahrschein- lichen Erben — „bezweckt nur ein recuperare des' Besitzes des Erblassers und nur darum erhält die beabsichtigte Wieder- erlangung des Besitzes die Form der Erlangung, weil nach der römischen Besitztheorie der Besitz mit dem Tode des Erb- lassers unter- und nicht ipso jure auf den Erben übergeht. Der Grund aber dieses seines Anspruches ist kein anderer, als der ehemalige Besitz des Erblassers. Darum also wird man bei den Klagen auf Besitzerlangung nicht so sehr darauf zu sehen haben, wer im Besitze ist, sondern wer mit mehr Recht seinen Besitz vom Erblasser ableitet." Das Verfahren war zu Iustinian's Zeiten in analoger Weise wie bei den interdicta retinendae et reeuperaudae possessionis von der späteren Praxis jedenfalls verschieden. Nach der Verordnung Iustinian's wird zunächst demjenigen ein Immissionsdeeret ertheilt, der ein äußerlich fehlerfreies Testament vorzuweisen vermag; es geschieht re cognita, vorausgesetzt, daß dem betreffenden judex nicht sogleich klar ward, daß ein Anderer „legitimo modo res hereditarias“ detinire. Nunmehr erst konnte, „si contradictor exstiterit“, in eine contradictorische Verhandlung über die Recht- oder Unrechtmäßigkeit der erfolgten missio eingetreten werden. Hierbei wurde dann demjenigen der Besitz zugesprochen, der

i) Vgl. „Grund des Besitzschutzes" S. 129.

Die provisorische Einweisung des testamentarischen Erben. 155 „potiora iura competenti judici ostenderit“, mochte dies nun der „missus“ sein oder der „antea detinens.“ Welche Einreden nun aber in diesem zweiten Stadium des Verfahrens von dem contradietor vorgebracht werden konnten, wie sich überhaupt das ganze Verfahren hier gestaltet hat, darüber wird sich m. E. mit Recht streiten lassen, indem gerade über diesen Punkt uns die Verordnung selbst am wenigsten Aufschluß zu geben im Stande ist und auch die Auffassung der Glosse — ad 1. 2 Cod. de edicto divi Hadriani tollendo — nicht klar erscheint. Eine nähere Untersuchung über diese Frage kann hier unterbleiben, weil dieselbe für's heutige Recht praktisch nicht mehr von Belang ist. Nur soviel sei bemerkt, daß die Möglichkeit einer Geltend- machung weiterer Einreden, als wie sie Iustinian selbst ver- stattete, nicht nachweisbar sein möchte. b. Die Fortbildung des Verfahrens im gemeinen Recht. Im Anfang seiner Entwickelung, welcher in das XIII. Jahrhundert zurückzuverlegen ist, wurde das Lummariissimum keineswegs als ein selbständiger Proceß aufgefaßt, sondern als eine Polizeimaßregel zur Verhütung von Gewaltthätig- keiten, insbesondere von „vis armata“, weiterhin sodann als „portio interdicti uti possidetis" d. h. als Incidentverfahren dieses Interdikts. Im XVI. und vor allem im Laufe des XVII. Jahrhunderts dagegen reißt sich das Lummariissimum vom possessorium ordinarium los und wird ein separatum iudiciuw, ein selbständiger, vom possessorium ordinarium unabhängiger Proceß, der sich durch höchste Summarietät auszeichnete; doch blieb er immer, wie Bruns a. a. O. S. 272 mit Recht bemerkt, ein accessorischer Proceß vor oder neben einem Hauptprocesse; man hielt namentlich den Satz

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fest, daß das Summariissimum sowohl im Laufe eines Pro- testes als zur Vorbereitung desselben angestellt werden könne. Damit wirft sich von selbst die Frage auf, ob denn auch unser Besitzeinweisungsverfahren in späterer Zeit analog eine Aenderung zu erleiden gehabt habe. Wie aber auch der Ent- wickelungsgang hier gewesen sein mag — denn darüber läßt sich eine bestimmte, klare Ansicht nicht bilden —, soviel ist festzustellen, daß aus jener blos processualischen Maßregel des Decretserlasses etwas ganz anderes geworden ist. Für den gemeinrechtlichen Proceß steht es allgemein fest, daß der Richter vor Erlaß seiner Verfügung und damit vor erfolgter Einweisung stets erst die andere Partei, den Detentor oder den einen gleichen Anspruch Verfolgenden, zu hören hatte, daß es dann aber vor allem ihm oblag, das Verfahren in einem möglichst beschleunigten Tempo zu betreiben. Damit werden wir zu der nothwendigen Consequenz ge- drängt, zwei von einander unabhängige Verfahren und zwar beide provisorischen Charakters annehmen zu müssen, denn einerseits lag, wie bei den interdicta retinendae ei recu- perandae po88688ioni8, bei den Besitzerlangung erstreben- den Rechtsmitteln Grund zur Annahme zweier Provisorien vor (s. oben); andererseits kann es als feststehend bezeichnet werden, daß auch im Mittelalter in Theorie und Praxis das Justinianische Gesetz die alleinige Basis für das Missionsver- fahren geblieben ist. Dafür, daß etwa im Wege des Ge- wohnheitsrechts sich ein anderweitiges Besitzeinweisungsver- fahren, als wie es die I. ult. Cod. uns darthut, ausgebildet habe, liegen nicht die geringsten Anzeichen vor, im Gegentheil hat sich ja erst seit dem Mittelalter bei den auf Besitzer- langung bezw. Wiederlangung gerichteten Interdicten der dem possessorium ordinarium vorhergehende/, höchstsum- marische . aber völlig unabhängige Proceß mit dem Zwecke

Die provisorische Einweisung des testamentarischen Erben. 157 der Regelung des interimistischen Besitzstandes während der Dauer des possessorischen Processes ausgebildet. Wenn dies aber dort der Fall war, so sehe ich nicht ein, warum v. Sa vigny (Zeitschr. f. geschichtl. Rechtsw., Bd. VI. S. 234 N.) und v. Löhr (Zeitschr. f. Civilr. u. Proceß, Bd. VI., S. 334) sich daran stoßen, auf diese Weise auch hier zwei provisoria annehmen zu müssen, „von denen der eine mit der Vorzeigung der tadulae beginnt und der missio endigt, der zweite mit der eontradietio (richtiger: der contradictorischen Verhandlung) beginnt und mit einem Urtheil schließt", vor allem aber, wenn man erwägt, daß, abgesehen von der Gleichheit des Zweckes, es doch im Geiste des späteren Ver- fahrens und vor allem im Interesse einer nothwendigen Rechts- gleichheit liegt, auch schon vor Erlaß des Immissionsdecretes die andere Partei wenigstens zu hören. Im übrigen kann hier gleichfalls die nähere Gestaltung des Verfahrens in jenem ersten Provisorium und dem darauf folgenden possessorium ordinarium dahingestellt bleiben. Nur werde auch hier hervorgehoben, daß jedenfalls kraft des in der Justinianischen Verordnung enthaltenen und nachweis- lich weder durch Gesetz noch durch Gewohnheitsrecht abge- änderten, materiellen Rechts andere Einreden, als wie von diesem verstattet, auch derzeit vom Imploraten nicht haben vorgebracht werden können. Einige Juristen scheinen denn auch die vorstehend ent- wickelte, mit dem uns vorliegenden Recht — einschl. dem materiellen — allein harmonirende Theorie für richtig erachtet zu haben; jedenfalls kommen sie alle darin überein, daß nach der durch das Gericht schon erfolgten Besitzeinweisung noch ein contradictorisches Verfahren über das Recht zum Besitze habe ftattsinden können. Von älteren Juristen führe ich namentlich an Giphanius (Explan. Cod. P. p. 114),

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von neueren Briegleb (Theorie der summarischen Processe, S. 205—208), welch' letzterer aber gemäß der besonderen, von ihm aufgestellten Theorie der summarischen Processe erst ein possessorium summarium annimmt, in welchem aber auch alle unverzüglich nachweisbaren Einwände des contra- dictor berücksichtigt werden sollen, weil dies im Geiste jeder krirna-kacie-Cognition liege, und sodann ein possessorium ordinarium nichtsummarischer Natur. Anklänge an diese Theorie finden fich auch bei Gerau im XX. Bände der „Zeitschrift für Civilrecht und Proceß", S. 303; dort heißt es: „Wenn nun der Gesetzgeber verordnet, daß die causae in possessionem missionis et subsecutae contradictionis ventilirt und demjenigen der Besitz richterlich zugesprochen werden soll, welcher das bessere Recht darlegt, sei es nun der in possessionem missus oder der zuvor detinirende Widersprecher, so folgt u. s. w." Am deutlichsten aber tritt der Gedanke zweier provisoria in dem schon mehr erwähnten, im „Archiv für die Praxis des im Großherzogt. Oldenburg geltenden Rechts" Bd. IV. S. 5 abgedruckten Urtheil des vorm. OAG. zu Oldenburg hervor; hier wird, wenn über das „non autem legitimo modo ab alio detinentur“ der Justinianischen Verordnung gesprochen wird, u. a. gesagt: es beziehe sich dieses dem ganzen Zusammenhänge des Gesetzes nach offenbar nur auf die erste Ertheilung des Jmmissionsdecretes, über dessen Rechtmäßigkeit auf erhobenen Widerspruch hin noch verhandelt nnd entschieden würde, denn Justinian fahre gleich fort: sin autem contra- dictor exstiterit rc. u. s. w. e. Das heutige Verfahren. In ein ganz neues Stadium ist der Streit darüber, wie sich im Einzelnen das Verfahren bei einer auf Grund der

Die provisorische Einweisung des testamentarischen Erben. 159 1. ult. Cod. nachgesuchten Besitzeinweisung bezw. angestellten Klage gestaltet, durch die Einführung der Reichs-Civil- proceßordnung getreten. Zunächst ist insofern eine Klärung bewirkt worden, als in die neue Proceßordnung weder die bestimmt noch die unbestimmt summarischen Processe ausge- nommen sind. Sie alle sind in das ordentliche Verfahren aufgegangen und zwar mit Rücksicht auf die bei weitem elastischere Natur des neuen Proceßverfahrens, das in Folge der über die Verlängerung und Abkürzung der Proceßsristen getroffenen Bestimmungen je nach Bedürfniß sich ausdehnen oder zusammenziehen kann. Es sind also heutzutage für alle gemeinrechtlich als unbestimmt summarische Processe geltenden Arten des Verfahrens bestimmte gesetzliche Vorschriften da. Damit ist nun jenes erste höchstsummarische Verfahren des gemeinen Rechts, die interimistische Besitzeinweisung für die Dauer des possessorium ordinarium, hinweggefallen, der Besitzproceß an sich natürlich, wenn auch nicht als besondere Proceßart geblieben. Einen Ersatz für das possessorium summarium ge- währen die sog. einstweiligen Verfügungen, speziell die des § 819 C. P. O. „zum Zwecke der Regelung eines einstweiligen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsver- hältniß. *) Ferner bestimmt § 16 Z. 4 des Einführungs- gesetzes zur C. P.O., daß die Vorschriften des bürgerlichen Rechts, nach welchen in bestimmten Fällen einstweilige Ver- fügungen erlassen werden können, unberührt bleiben sollen. Und es liegt m. E. kein Grund vor, zu diesen Fällen nicht auch das remedium ex le§e ult. Cod. zu zählen, was Ubbe- lohde (die erbrechtl. Interd. S. 130 ff.) stricte verneint. Wie wir oben gesehen haben, bestand der Zweck des bei

1) Vgl. auch R.G.E. Bd. IV Nr. 405.

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der missio stattfindenden ersten Verfahrens ja gerade darin, für die Dauer des possessorium ordinarium den Besitzstand, und zwar zu Gunsten des seriptus deres, zu regeln; dieses Verfahren war an die Stelle des ursprünglichen Decretserlaffes getreten; der Implorant wurde eingewiesen, wenn die gesetz- lichen Voraussetzungen Vorlagen. Er erwirkte also günstigen Falls eine einstweilige Verfügung auf Grund materiellen Rechtes, auf Grund der Bestimmungen der 1. 3 Cod. eit. Wenn jetzt auch dieses erste summarische Verfahren hinweggefallen ist, keine einzige Bestimmung der 1. 3 Cod. eit. steht im Wege, den seriptus Keres auch heute noch durch einstweilige Ver- fügung beim Vorliegen der materiellen Voraussetzungen in den Nachlaß einzuweiscn x). Das Verfahren hierbei richtet sich nach den Bestim- mungen der ß § 815—820 unter analoger Anwendung der 88 796—813 C.P.O.2), aus die hinzuweisen hier genügen mag. Hervorgehoben werde nur folgendes : Zuständig für Erlaß der Verfügung ist nach 8 816 das Gericht der Haupt- sache, also das Gericht, vor dem der Hauptproceß d. i. der Besitz- oder petitorische Proceß entweder schon anhängig ist, oder eventuell später anhängig zn machen ist*»). In dringenden Fällen kann die Entscheidung ohne vorherige mündliche Ver- handlung erfolgen, wobei es im Ermessen des Gerichts liegt, ob es den Fall für dringlich erachtet oder nicht. Gemäß § 820 kann in dringenden Fällen auch dasjenige Amtsgericht, in dessen Bezirk sich der Streitgegenstand befindet, die Besitz- einweisung verfügen, unter Bestimmung einer Frist, innerhalb welcher der Gegner zur mündlichen Verhandlung über die 1) So auch Hellmann, „lieber missio in possessionem etc." ttt der Festgabe der Münchener Juristenfacultät für Planck, S. 267 ff. 2) Vgl. Gau pp, Com. zur C.P.O., 2 Aufl. Bd. II S. 549. 3) f. oben Cap. IV, a 2 a.

Die provisorische Einweisung des testamentarischen Erben. 161

Rechtmäßigkeit der einstweiligen Verfügung vor das Gericht der Hauptsache zu laden ist; nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist ist auf Antrag die erlassene Verfügung aufzuheben. Ist ohne vorgängige mündliche Verhandlung die Besitzeinweisungs- verfügung ergangen, so findet gegen dieselbe eventuell ein Widerspruchsverfahren statt, das durch Endurteil erledigt wird (§§ 804, 805, 818, 820). Gegenstand der Verhandlung und Entscheidung ist hierbei aber nicht der zu sichernde Anspruch selbst (die Hauptsache), sondern der Anspruch auf die einstweilige Verfügung, d. i. der Grund des Gesuchs und die Glaubhaftmachung des Anspruchs selbst, m. a. W. die Frage : Ist die erlassene Verfügung zu bestätigen, abzu- ändern oder aufzuheben? Die dabei statthaften und nötigen- falls glaubhaft zu machenden Einwände des Beklagten können nur die Wirkung haben, die vom Imploranten vorgebrachten Behauptungen und die ihm obliegende Glaubhaftmachung derselben als unwahr bezw. minderwertig erscheinen zu lasten. Die erlassene einstweilige Verfügung ist sofort vollstreckbar und bedarf in der Regel der Vollstreckungsklausel nicht; ihre Wir- kung bestimmt sich gemäß dem Inhalt der einzelnen Verfügung allein nach dem materiellen RechtL). Endlich ist noch zu bemerken, daß die in den §§ 814 bezw. 819 C.P.O. auf- gestellten Voraussetzungen für unsere auf Grund rein materiellen Rechts erlassene Besitzeinweisungsverfügung natürlich nicht vor- vorhanden zu sein brauchen und daher auch keines Nachweises bezw. keiner Sicherheitsleistung an besten Stelle bedürfen; andererseits kann durch Sicherheitsleistung eine derartige Ver- fügung auch nicht gehemmt oder wieder «aufgehoben werden 1 2). 1) S. oben Cap. IV, B. 2. 2) Gaupp, Com. zum Eins. Ges. zur C.P.O., § 16 Z. 4; R.G.T. v. 14. Dez. 1889 bei Gruchot, Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts, XXXIV, 1084. XXXIV. N. F. XXII.

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Für's heutige Recht wirst sich nun aber weiter noch die Frage auf, ob und welcheEinreden der Implorat bezw. der in possessorio Beklagte dem Imploranten bezw. Kläger wirksam entgegenzusetzen vermag. Wenn auch die ganze Lehre der hier behandelten Besitz- einweisung, wie Sintenis einmal treffend bemerkt, aus der Grenze zwischen Civilrecht und Proceß liegt und man daher die Bestimmungen proceffualischer Natur von den materiell- rechtlichen genau zu sondern hat, so muß man doch stets dabei im Auge behalten, daß der Zweck der Klage aus der 1. ult. Cod., bis zur Beendigung eines etwa noch nachfolgenden petitorischen Streites einen ruhigen unangetasteten Besitz zu haben, auch heute noch wesentlich derselbe geblieben ist, daß dann aber dementsprechend alle diejenigen Bestimmungen, die Iustinian getroffen, um das Institut an sich zu ordnen, m. a. W. die materiellrechtlichen Bestimmungen ebenso, wie einst im gemeinen Recht, ihre volle Kraft bewahrt haben. Auch heute noch soll nur derjenige ein Anrecht auf den Nachlaßbesitz wirksam geltend machen können, welcher in einem an äußeren Mängeln nicht leidenden Testament als eingesetzter Erbe figurirt; jeder Andere aber, der nicht zu beweisen vermag, das Testament leide an sichtbaren Mängeln oder er sei legitimo modo Detentor im Sinne des Justinianischen Gesetzes *), soll vor- läufig ein besseres Recht auf den Besitz nicht haben, er nimmt an dem beuefieium der 1. ult. Cod. nicht Teil, sondern wird mit seinen Ansprüchen und Einreden, welche etwa noch gegen den Rechtsbestand und die Gültigkeit eines Testamentes aus nicht sichtbaren, inneren Mängeln desselben hergeleitet werden können, auf's Petitorium verwiesen. Auf innere Mängel gestützte Einreden sind in diesem Verfahren schon um deswillen auszuschließen, weil sie gegebenen Falls direkt gegen die Erb-

1) Legitimo modo detinirt hier Jeder, der auf Grund eines singulären Titels, mit Ausnahme desjenigen pro berede, Nachlaßsachen in Gewahrsam hat.

Die provisorische Einweisung des testamentarischen Erben. 163 berechtigung gerichtet sein können, solche Einreden aber stets erst im Petitorium ihre Erledigung finden dürfen. Sollte es nämlich Jemand auch schon in possessorio z. B. freistehn, zu beweisen, das Testament sei innerlich mangelhaft, so würde für den Fall, daß der instltuirte Erbe ein Intestaterbe nicht wäre, damit auch zugleich der Frage vom Recht präjudicirt sein. Ferner ist nicht minder zu beachten, daß mit dem Zulassen auch innerer Testamcntsmängel dem Verfahren vor und nach Erlaß einer einstweiligen Verfügung wie dem Besitzproceß eine ungleich größere Ausdehnung würde gegeben werden, als wie es im Zweck und Geist des ganzen Rechtsinstituts liegt, ja, es würde solches geradezu eine Anomalie sein, wodurch dem Rechtsmittel sein Charakter völlig abgestreift würde1). Das Resultat ist demnach das gleiche: Alle auf innere Testamentsmängel gestützte Einreden find in diesem Verfahren ausgeschlossen und nur Gegenstand der Erörterung im petito- rischen Rechtsstreit. Diese Consequenz wird man gerade heut- zutage mit um so weniger Bedenklichkeit ziehen können, als Dank unserer jetzigen processualischen Einrichtungen auch das petitorische Verfahren ein ungleich kürzeres ist. 3. Der Beweis. Die Frage nach dem Beweise im Besitzeinweisungsver- fahren bedarf einer Erörterung sowohl hinsichtlich der in Anspruch genommenen Sachen als hinsichtlich der persönlichen Berechtigung des Imploranten. Was zunächst die Sachen anlangt, so muß der Implo- rant im Zweifelsfall beweisen, daß sie zum Nachlaß des Testa- tors gehören. Diesen Beweis hat er natürlich nur dann zu erbringen, wenn ihm ein eontruäietor entgegengetreten ist, der gerade die Eigenschaft der in Anspruch genommenen Nachlaß- i) Sintenis, a. a. O. S. 574. li*

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suchen als solcher bestreitet. Für das Verfahren, welches mit der missio schließt, wird ehedem hier eine bloße, aber schleunigst zu erbringende Bescheinigung ausgereicht haben, denn nur so konnte damit dem auf schleunige Bcsitzerlangung gerichteten Zweck Genüge geleistet werden. In richtiger Erkennung dieses fordert denn auch der heutige Gesetzgeber in den hier maß- gebenden §§ 796 ff. C.P.O. nur, daß der Implorant seine sämmtlichen Behauptungen glaubhaft mache. Dieses Glaubhaftmachen steht mit dem „Bescheinigen" des gemeinen Proceßrechtes auf fast derselben Linie. Dasselbe erstreckt sich auch auf alle Einreden bezw. deren Elidirung *). Indes kann nach § 801 C.P.O. die Glaubhaftmachung durch Sicher- heitsleistung ersetzt werden; selbst neben der Glaubhaftmachung kann das Gericht eine solche Sicherheitsleistung fordern. Durch die Glaubhaftmachung braucht dem Richter nicht die volle Ueberzeugung von der Wahrheit des Behaupteten beigebracht zu werden, sondern es soll schon der auf objektive Gründe gestützte Glaube des Gerichts an die Wahrheit des von der Partei Vorgetragenen genügen *). Einer besonderen Beweis- aufnahme bedarf es stets dann nicht, wenn gegebenen Falls die Behauptung schon an sich als glaubhaft erscheint. Indeß wird eine Beweisaufnahme nur dann zugelassen, wenn sie sofort erfolgen kann (§ 266 C.P.O.); dabei sind denn alle Beweis- mittel mit alleiniger Ausnahme des zugeschobenen Eides zulässig. Im eigentlichen ?os868sorium dagegen wird man, wie einst, so auch jetzt, vom Kläger im Bestreitungsfall Erbringung vollen Beweises verlangen müssen. Es ist nun manchmal, so z. B. von Leist a. a. O. S. 487, behauptet worden: falls die missio gegen einen 1) Bgl. Gaupp a. a.O. §800; R.G.E.v. 2. Novbr. 1888 inSeuff. Arch. Bd. 45 S. H7; R.G-E- v. 22. Mai 1891, Bd. XXVII, S. 427. 2) Gaupp a. a. O- § 266, I.

Die provisorische Einweisung des testamentarischen Erben. 165 bestimmten Beklagten gerichtet sei, habe Kläger ferner zu beweisen, daß die von ihm in Anspruch genommenen Nachlaßsachen stch im Besitz gerade dieses Beklagten befänden. Das ist m. E. in dieser Allgemeinheit unrichtig, weil Jemand doch auch dann Beklagter sein kann, wenn er das Recht des Eingewiesenen auf den Besitz des Nachlasses bestreitet, im übrigen aber selbst weder am Nachlaß noch an Teilen desselben Besitz erlangt hat, sondern eben durch seinen Widerspruch gleichfalls erst erlangen will. Anders liegt allerdings die Sache, wenn der „antea detinens“ als Widersprecher nicht aufgetreten ist, sondern erst durch die Behauptung des Imploranten, er detinire Nachlaß- sachen „non legitimo modo“, in seinem Besitz angegriffen wird; dann hat schon nach allgemeinen Proceßregeln der Implorant die Wahrheit seiner Behauptung darzuthun. Hinsichtlich der persönlichen Berechtigung lag es früher dem Imploranten ob, dem Richter durch in conti- nenti zu erbringende Nachweise das Vorhandensein der vom Gesetz geforderten Voraussetzungen, id est Institution in einem äußerlich fehlerfreien Testament, darzuthun. In der Regel wird er ja diesen Nachweis schon durch Vorlage der Testa- mentsurkunde haben erbringen können; war das Testament ein mündliches, so hatte er, im ersten Verfahren vielleicht durch schriftliche Bescheinigung der Testamentszeugen oder aber, wie im ordinarium, durch Sistirung derselben vor dem iudex diesen Nachweis zu erbringen. Für's heutige Recht wird regelmäßig ein gleiches genügen, um dem Richter den erstrebten Anspruch nebst seinem Grund glaubhaft erscheinen zu lassen; die gesetzlichen Vorschriften von C.P.O. §§ 796 ff., 266 greifen hier wiederum Platz. Falls gegnerischerseits die Identität des die Einweisung Verlangenden mit dem im Testament Instituirten bestritten wird, hat Ersterer natürlich auch diesen Einwand zu entkräften.

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B. Das petitorische Verfahren. Im Vorstehenden ist schon mehrfach darauf hingewiesen, daß das ganze Missionsverfahren mit seinen beiden gesonderten Stadien doch lediglich provisorischen Charakters ist und nur eine vorläufige Nachlaßregulirung bezweckt. Daraus folgt, daß später noch ein endgültiges Verfahren, ein petitorischer Proceß, Nachfolgen kann; darauf weist das Justinianische Gesetz selbst hin, wenn es heißt: „.vel ipsi, qui missus est, omnem intentionem excludere“. In ihm nun steht es dem Gegner frei, alle diejenigen Einwände vor- zubringen, welche nach den gesetzlichen Vorschriften der 1. ult. Cod. im Missionsverfahren keine Berücksichtigung finden sollen, vornehmlich also den Einwand, das Testament leide an inneren Mängeln. Daß dieser Proceß sowohl gleich von vornherein neben dem Besitzeinweisungsverfahren herlaufen oder aber während oder nach Beendigung desselben anhängig gemacht werden kann, ist schon früher erwähnt worden. Wie sich nun im Einzelnen der Proceß hier gestaltet, be- darf keiner näheren Ausführung. Nur werde hervorgehoben, daß die Klage entweder vom eingesetzten Erben oder aber vom contradictor angestrengt werden kann; ersterenfalls ist sie die gewöhnliche hereditatis petitio, welche zur Voraussetzung hat, daß der heres die Nachlaßsachen nicht in seinen Besitz bekommen; anderenfalls ist sie entweder ebenfalls die here- ditatis petitio oder aber die gewöhnliche rei vindicatio. VI. Schluß und Betrachtung de lege ferenda. Vorstehendes wird im wesentlichen die Einweisung des testamentarischen Erben in den Besitz der Erbschaft seiner rechtlichen Natur noch zur Darstellung gebracht haben. Etwa nicht zur Erörterung gekommene Bestimmungen der 1. ult. Cod., auf welcher ja dieses Einweisungsrecht ruht, sind un- wesentlicher Natur, so u. a. wenn es heißt: es erhalte der

Die provisorische Einweisung des testamentarischen Erben. 167

Implorant den Besitz „testikieatione publicarum personarum“. Ubbelohde a. a. O. S. 118 versieht hierunter „die amt- liche Einführung" des immissus in den Besitz der Nachlaß- fachen; v. Löhr (Zeitfchr. f. Civilrecht u. Proceß, Bd. VI. S. 331) sagt, die gewöhnliche Antwort auf die Frage, was dies heiße, sei: der Implorant werde durch die Gerichtsdiener eingewiesen; seiner Ansicht nach habe man jedoch eher an die Aufnahme eines Protokolls über die Art der Einweisung zu denken oder an ein öffentliches Inventar. Wie dem aber auch sein mag, jedenfalls ist die lediglich proceßrechtliche Vorschrift veraltet und treten an ihre Stelle die gesetzlichen Bestim- mungen über die Zwangsvollstreckung (§ 644 ff. C.P.O.). Erwähnung mag auch noch finden, daß die missio an sich einer Verjährung nicht unterliegt *) und daß nach 1. 7 pr. de app. rec. 49,5 und 1. 6 C. quor. app. non rec. 7,65 im Besitzeinweisungsverfahren einer Appellation nicht statt- gegeben werden durfte, eine Vorschrift jedoch, die, weil eben- falls rein processualischen Charakters, durch die gesetzlichen Vorschriften unserer heutigen Proceßordnung ihre Erledigung gefunden hat. Vgl. hierüber C.P.O. §§ 804, 805, welche analog Anwendung finden; darnach ist die durch Endur- theil erfolgende Entscheidung durch die gewöhnlichen Rechts- mittel anfechtbar; wird dagegen die Besitzeinweisungsverfügung — ohne vorgängige mündliche Verhandlung — durch Be- schluß erlassen, so findet hiergegen ausnahmsweise nicht Be- schwerde, sondern Widerspruch statt. Das im Widerspruchs- verfahren ergehende Endurtheil ist dann wieder durch die gewöhnlichen Rechtsmittel anfechtbar. Ebenso auch das im eigentlichen Possessorium erstrittene Endurtheil. Die vorangegangenen Ausführungen werden ihren wesentlichsten Zweck erreicht haben, wenn sie zur Veran- 1) Vgl. hierüber Ubbelohde a. a. O. S. 119—120.

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schaulichung der großen praktischen Bedeutung der hier be- handelten wissio dienen. M. E. kann dieselbe nicht be- zweifelt werden; sie erhellt aus dem Zweck des Rechtsmittels, der in dem Verlangen nach einem ruhigen unangetasteten Besitz bis zur endgültigen Erledigung des Rechtsstreites auch heute noch derselbe ist, wie einst, und aus der Verschiedenheit der processualischen Voraussetzungen von denen der dereäi- latis petitio bezw. rei vinäteatio. Letzteres illustrirt eben am besten das Verbot des Sichberufens auf den titulus pro dereäe, wenn der 8eripw8 dere8 das remeäium erhebt. Um so mehr muß ich es mit Ubbelohde a. a. 0. S. 136 beklagen, daß der bisherige Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das deutsche Reich jenes Rechtsmittel nicht in sich ausgenommen hat und zwar, wie die Motive zu § 2088 Bd. V., S. 597 b sich ausdrücken, weil „theils entbehrlich, theils mit Rücksicht auf die E.P.0., weil von einem vorläufigen Rechtsmittel ein Portheil nicht zu erwarten steht, ohne Werth." Beide Gründe sind nicht halt- bar. Denn als entbehrlich kann doch ein Rechtsmittel, welches sich Jahrhunderte hindurch in der Praxis bewährt hat, nur dann bezeichnet werden, wenn besondere Gründe dieses be- dingen; solche aber führen die Motive nicht an. Und wenn sodann auf Grund der Bestimmungen der C.P.0. von ihm ein Werth als von einem vorläufigen Rechtsmittel sich nicht erwarten lassen soll, so erscheint dieses geradezu unverständlich — wenigstens so lange, als die E.P.0. im Arrest, in der einstweiligen Verfügung u. s. w. ja selber vorläufige Rechts- mittel kennt, deren eminent großen Werth aber bisher noch kein Jurist anzutasten gewagt hat. Auch würde damit ja in Widerspruch stehen, daß gerade auch das Einführungsgesetz zur C.P.0. § 16 Z. 4 in sehr berechtigter Weife alle diejenigen Vorschriften des bürgerlichen Rechts, nach welchen in bestimmten Fällen einstweilige Verfügungen erlassen werden können, bestehen lassen will. Frommannsche Buchdruckerei (Hermann Pohle) in Jena — 1349

Superficies solo cedit Von Biermann

IV. Superficies soie cedit. Von Professor Dr. Biermann in Berlin. Daß was einem Grundstücke durch Einbauen oder Ein- wurzeln einverleibt wird, in das Eigenthum des Grundeigen- thümers fällt, ist herrschende, fast einstimmige gemeinrechtliche Lehre. Der kurze Ausdruck für sie ist die Parömie „suxer- ficies solo cedit“, freilich kein ganz zutreffender Ausdruck, da suxerücies eigentlich nur das über den Boden Hervortretende ist*), die herrschende gemeinrechtliche Doktrin aber zwischen Ober- und Unterirdischem nicht unterscheidet. Im Folgenden soll Bedeutung und Inhalt dieses Satzes zuerst für das römische, dann für das heutige Eivilrecht untersucht werden. § 1. Das römische Recht. I. Pflanzen, die sich mit dem Grund und Boden verbinden, treten in das Eigenthum des Grundeigenthümers. Aber es kommt darauf an, in welchem Entwickelungsstande die Pflanze dem Grund und Boden eingefügt wird. Samen, der ausgesäet wird, wird mit der Aussaat Eigenthum des Bodeneigenthümers. Etwas Weiteres ist hier nicht erforderlich. Vgl. § 32 I. d. R. D. 2,1 (übereinstimmend mit I. 9 ?r. D. l) Vgl. Ad. Schmidt in der Zeitschr. der Savigny-Stiftg. Rom. Abthlg. Bd. ii S. 122 f. XXXIV. N. F. XXII.

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Bi e rma n n,

d. A. R. O. 41,1): Qua ratione autem plantae, quae terra coalescunt, solo cedunt, eadem ratione frumenta quo- que, quae sata sunt, solo cedere intelleguntur. Also das bloße serere genügt, ein coalescere, das erst nachfolgt, ist nicht erforderlich *). Dasselbe besagt 1. 11 C. d. R. Y. 3, 32: Si quis sciens agrum alienum sevit vel plantas imposuit, postquam eae radicibus terram fuerint amplexae, solo cedere rationis est. Auch hier wird nur für die plantae ein radicibus terram amplecti verlangt, die seges geht als solche, als Aussaat, also als Frucht, die zur Neu- produktion verwendet ist, nicht erst als neue Pflanze, auf den Grundeigenthümer über. Dieselbe Anschauung findet sich in 1. 25 § 1 D. d. usur. 22, 1: et nemo unquam dubitavit, quin, si in meo fundo frumentum suum severim, segetes et quod ex messibus collectum fuerit, meum fieret. Die Römer denken allem Anschein nach ausschließlich an Getreide 2), und hier ist die Annahme des Eigenthums- erwerbes durch den Grundeigenthümer verständlich und ver- ständig. Denn die Scheidung vom Grund und Boden ist hier wegen der Kleinheit der Samenkörper kaum ausführbar. An Pflanzen, die als solche in fremden Grund und Boden gesetzt sind, erwirbt der Grundeigenthümer erst dann das Eigenthum, wenn sie eingewurzelt sind. Vgl. außer der angeführten Stelle noch 1. 7 § 13 (ebenso § 31 I. d. R. D. 2, 1), 1. 26 § 1 I). d. A. R. D. 41,1, 1. 5 § 3 D. d. R. V. 6, 1, 1. 9 § 2 D. de damno inf. 39, 2 („nec arbor potest vindicari a te, quae translata in agrum meum cum terra mea coaluit“). Hier ist also eine feste Verbindung mit dem Grund und Boden — die festeste, die nach Lage der Sache möglich ist — erfordert. 1) A. A. Motive zum bürgerl. Gesetzt., Bd. 3 S. 47. 2) Ueber den Begriff des kruwelitum siehe I. 77 D. d. V. 8.

Superficies solo cedit.

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Unter welchen Umständen die Aussaat oder die Ein- pflanzung erfolgt ist. ob gutgläubig, ob bösgläubig, ob auf Grund eines Rechts oder ohne ein solches, ist allemal uner- heblich. Bloß das körperliche Moment, das Aussäen, das Einwurzeln ist maßgebend. Auch ein Trennungsrecht des Pflanzeneigenthümers besteht nichts. II. Ein Gebäude, das auf fremdem Grund und Boden errichtet wird, wird Eigenthum des Grundeigenthümers. Vgl. § 29 I. d. R. D. 2, 1 (übereinstimmend mit 1. 7 § 10 D. d. A. ß. D.): Cum in suo solo aliquis aliena materia aedificaverit, ipse dominus intellegitur aedificii, quia omne quod inaedificatur solo cedit. §301. eod. (übereinstimmend mit 1. 7 § 12 D. d. A. ß. D.): Si quis in alieno solo sua materia domum aedificaverit, illius fit domus, cujus et solum est. L. 23 § 7 D. d. ß. V. 6, 1: Item si quis ex alienis cementis in solo suo aedificaverit, domum quidem vindicare poterit. L. 81 § 3 D. de legat. I.: Qui fundum excepto aedificio legat, appellatione aedificii aut superficiem significat aut solum quoque, cui aedificium superpositum est. Si de sola superficie ex- ceperit, nihilo minus jure legati totus fundus vindicabitur, sed exceptione doli mali posita consequetur heres id, ut sibi habitare in villa liceat: in quo inerit, ut iter quo- que et actum in ea habeat etc. L. 2 D. de superf. 43, 18 : Superficiarias aedes appellamus, quae in conducto solo positae sunt, quarum proprietas et civili et naturali jure ejus est, cujus et solum. L. 2 § 1 C. d. B. V. 3, 32: Sed et id, quod in solo tuo aedificatum est, quoad in eadem causa manet, jure ad te pertinet etc. L. 5 C. d. aedif. privat. 8, 10: cum aedificia quae alieno loco im-

1) Dies folgt aus dem Schlußpasfus der 1- 9 D. de impens. 25, 1. 12*

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Biermann, ponuntur, solo cedant. Der Satz gilt nicht bloß von Wohn- häusern, sondern auch von Bädern, I. 50 D. ad leg. Aquil. 9, 2: Qui domum alienam invito domino demolit et eo loco balneas exstruxit, praeter naturale jus, quod superficies ad dominum soli pertinet etc., von Buden 1. 32 D. d. C. E. 18, 1: Qui tabernas argentarias vel ceteras quae in solo publico sunt, vendit, non solum, sed jus vendit, cum istae tabernae publicae sunt, quarum usus ad privatos pertinet, Hier wird ausgesprochen, daß Buden, die aus öffentlichem Grund und Boden stehen, selber öffentlich sind, also, wenn man annimmt, daß öffentlicher Grund und Boden Staats- oder Gemeindeeigenthum ist, auch Staats- oder Gemeindeeigenthum *). Immer muß eine Ver- bindung mit dem Grund und Boden vorliegen. Daher 1. 60 D. d. A. R. D. 41, 1: Titius horreum frumentarium novum ex tabulis ligneis factum mobile in Seji praedio posuit, quaeritur, uter horrei dominus sit. Respondit: secundum quae proponerentur, non esse factum Seji. Hier ist die Scheuer beweglich geblieben1 2 3), eine Eigenthumsveränderung hat sich deshalb nicht vollzogen. Nicht gehört 1. 18 Rr. D. d. A. E. V. 19, 1 hierher: Granaria quae ex tabulis fieri solent, ita aedium sunt, si stipites eorum in terra defossi sunt: quod si supra terram sunt, rutis et caesis cedunt. Zum Gebäude, wenn auch zum Gebäude einschließlich des Grundes und Bodens (aedes), können die granaria nur im Verhältniß des Zubehörs, nicht im Verhältniß des Bestand- theils stehen. Ruta et caesa sind nicht bloß der Gegensatz zu Accession, sondern auch zu Pertinens). Auch spricht 1) Vgl. aber auch Degenkolb, Platzrecht und Miethe, S. los Anm. 2. Gänzlich verkehrt C. A. L. Dittmar, äs supsrüsisl votivus, Lips. 1810, S. 52. 2) Anders R.G. Entsch., Bd. 9 S. 169 ff. 3) Köhler in Jhering's Jahrb. Bd. 26 S. 23 Anm. 46.

Superficies solo cedit.

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Iavolenus, von dem die Stelle herrührt, fortwährend nur von Pertinenzen, nicht von Bestandtheilen, die tegulae „quae detractae sunt, ut reponerentur“ können niemals Be- standtheile sein. Ein Gebäude ist aber nichts anderes als ein Konglomerat von beweglichen Sachen, von Baumaterialien, die unter ein- ander und mit dem Grund und Boden verbunden sind, und so die neue Sache „Gebäude" bilden. Daraus folgt, daß Bestandtheile des Bodens nicht bloß das Gebäude im Ganzen, sondern alles ist, was geholfen hat, das Gebäude herzustellen, was, wie W i n d s ch e i d *) sagt, zum „Inbegriff" des Gebäudes gehört. So die Mauersteine (caementa), 1. 39 D. d. R. V. 6, 1: Redemptores qui suis cementis aedi- ficant, statim cementa faciunt eorum, in quorum solo aedificant1 2 3). Die Dachziegel, 1. 8 D. quod vi aut cl. 43,24: Per se tegulae non possidentur, sed cum universitate aedificii, nec ad rem pertinet, adfixae sunt an tantum positae. Eine feste Verbindung mit dem sonstigen Gebäude ist also nicht erforderlich, es genügt die Verwendung als Bau- material2). Ziegel und Säulen, 1. 30 § 1 D. de usurp. 41, 3: Labeo libris epistularum ait, si is, cui ad tegularum vel columnarum usucapionem decem dies superessent, in aedificium eas conjecisset, nihilo minus eum usucapturum, si aedificium possedisset. Das Blei zur Befestigung der Ziegel, 1. 242 § 2 D. d. V. 8. 50, 16: Plumbum quod tegulis poneretur, aedificii esse ait Labeo. 1) Pandekten I § 188 Anm. 20. 2) Vgl. auch 1. 23 § 7 eod. 3) Ueber die römische Ziegeldeckung giebt Auskunft Marquardt, Privatleben, 2. A., S. 637. Die Befestigung der Ziegel war danach eine sehr lose. Vgl. auch die Abbildung S. 638. Daß es nichts Seltenes war, daß Ziegel vom Winde auf die Straße geworfen wurden, ergiebt Vitruvius II, 8 § 18; „cum enim in tecto tegulae fuerint fractae aut a ventis dejectae/4

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Biermann,

Ueberhaupt jegliches Baumaterial, I. 1 § 1 D. d. tigno juncto 47, 3: Tigni autem appellatione continetur omnis materia, ex qua aedificium constet. . . . (Inde quidem ajunt tegulam quoque et lapidem et testam ce- teraque, si qua aedificiis sunt utilia (tigna enim a tegendo dicta sunt), hoc amplius et calcem et harenam tignorum appellatione contineri 1). Denn die Anwendbarkeit der a. de tigno juncto ist ein sicheres Zeichen für das vom Grund- eigenthümer erworbene Eigenthum. Thüren, -Fenster, 1. 59 D. d. R. V. 6, 1: Habitator in aliena aedificia fenestras et ostia imposuit, eadem post annum dominus aedificiorum dempsit: quaero, is qui imposuerat possetne ea vindicare. Respondit posse: nam quae alienis aedi- ficiis connexa essent, ea quamdiu juncta manerent, eorumdem aedificiorum esse, simul atque inde dempta essent, continuo in pristinam causam reverti; 1. 19 § 4 D. loc. cond. 19, 2: Si inquilinus ostium vel quaedam alia aedificio adjecerit, quae actio locum habeat? et est verius quod Labeo scripsit competere ex conducto actio- nem, ut ei tollere liceat, sic tamen, ut damni infecti caveat, ne in aliquo dum aufert deteriorem causam aedium faciat, sed ut pristinam faciem aedibus reddat. Mühlen, die Theile des Hauses sind, vgl. 1. 21 D. de instr. leg. 33, 7. — Nur eine sinngemäße Erweiterung des von Ge- bäuden Geltendem ist es, wenn angenommen wird, daß das Bauwerk, das der Nachbar auf unsere Mauer, oder das Stock- werk, das er auf unfern Unterstock setzt, unser Eigenthum wird. Bgl. 1. 28 v. d. A. R. D. 41, 1, 1. 2 Pr. C. d. R. V. 3, 32. Ich bin eben Eigenthümer des ganzen Bauwerks und damit auch des aufgesetzten Theiles.

1) Bgl- auch I. 7 Pr. D. ad exhib. 10,4, 1. 62 D. d. V. 8. 50, 16.

Superficies solo cedit.

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Gewagt ist es, die Auslegung, die das 8. 0. von 122 namentlich durch Ulpian *) gefunden hat, für unsere Frage zu verwerthen. Durch dieses Gesetz wird ein Legat solcher Sachen für nichtig erklärt, „qua« aedibus juncta sunt“, was Ulpian dahin erläutert: „quod non alias praestari potest, quam ut aedibus detrahatur subducatur“, eine ziemlich allgemein gehaltene Wendung. Im Einzelnen werden genannt: Säulen, Marmor, Ziegel, Balken, Thüren, in die Wände eingelassene Bibliotheken, Röhren, Wasserbassins, „tabulae (Gemälde) adfixae et parietibus adjunctae“, „singula sigilla ad- aequata“ (Reliefs)1 2), Bildsäulen, sowohl solche, die mit den Wänden verbunden sind, als auch solche, bei denen dies nicht der Fall ist (si alias existant), denn „mens senatus plenius accipienda est“. Zulässig ist dagegen das Bermächtniß der cancelli (Gitter zur Sicherung von Fenstern oder Thüren), der vela, der Springbrunnen (automataria), der dazu ge- hörigen canthari (Aufsatzstücke in Bechersorm), „per quos aquae saliunt“, der letzteren beiden Dinge „maxime“ (aber nicht nur3), „si impositicii sint“ (d. H. zum Aufsetzen und Abnehmen eingerichtet). Legirt kann auch werden ein Garten- haus (diaeta), 1. 43 § 1 D. de legat. I. Die Festigkeit der Verbindung spielt bei der Unterscheidung zwischen legirbaren und nichtlegirbaren Sachen anscheinend durchaus keine Rolle. Die unlegirbaren tabulae brauchen nicht stärker befestigt zu sein, als die automataria, die canthari, die diaeta, die legirt werden können. Und bei den Statuen scheint sogar eine Befestigung ganz überflüssig zu sein. Auch ein anderes

1) 1. 41 D. d. legat. I; über das Senatuskonsult vgl. vor allem Donellus, commentarii lib. 8 cap. 11 ff. 2) Ueber die sigilla vgl. Friedländer, Sittengesch., Bd. 3 S. 192 Anm. 1. 3) Anders Köhler a. a. O. S. 26 A. 52.

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Biermann,

unterscheidendes Moment ist nicht ersichtlich. Jedenfalls muß man aber zugeben, daß ein Verbot, ein Gebäude zu zerstören, also eine bloße Eigentbumsbeschränkung, eine andere Sache ist, als die Anordnung, daß Sachen, die mit einem fremden Grundstück verbunden werden, dem Eigenthümer verloren gehen sollen, also als eine Eigenthumsaberkennung. Im zweiten Falle muß man bei der Frage nach der Tragweite des Rechts- satzes erheblich vorsichtiger sein als im ersten. In der 1. 245 D. d. V. 8. 50, 16 werden denn auch, „statua.6 adüxa.6 basibus structilibus“ und „tabulae erga parietem adfixae“, also Gegenstände, die unter das Senatuskonsult fallen, nicht einmal als Pertinenzen, geschweige denn als Beftandtheile des Hauses anerkannt, während das „prothyrum“ (Thürvorhang), das „aedium est", wohl legirt werden könnte (vela)*). III. Als sonstige Objekte, die durch Verbindung mit dem Grund und Boden Bestandtheile desselben werden, nennen die römischen Quellen die Weinbergspsähle (1. 1 v. de tigno juncto 47, 3), worunter „omnia vineis necessaria“ verstanden werden sollen. Die Verbindung ist hier natürlich eine sehr lose. Ferner massive, also gebäudeähnliche 1 2) Mauern. Dgl. 1. 17 D. commun. praed. 8, 4: Si precario vicinus

1) Vgl. auch l. 12 § 23 D. d. instr. leg. 33, 7, die freilich in der Fassung, in der sie vorliegt, mit l. 245 cit. kaum zu vereinigen ist; vgl- auch Köhler a. a. O. S. 24, 25. 2) Maceria ist eine massive Mauer. Cujacius (cornrnent. in lib. VII quaest. Pap. in der Ausg. Neapel 1758, Bd. 4 Sp. 147) definirt sie als „paries ex puris caementis, sine arenato et calce." Bgl. auch Fvrcellinus v. maceria: Maceria est paries sub äio positus — ex sicco lapide con- structus. Hier wird weiter bemerkt: Ejus species enumerat Varro de re rust. 1, 14 quatuor : e lapide, ut in agro Tusculano, e lateribus coctilibus, ut in Gallico, e crudis, ut in Sabino, ex terra et lapillis compositis in formis, ut in Hispania. Ferner wird Cato, r. r. 15 allegirt Maceriam sine calce ex caementis et silice etc.

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in tuo maceriam duxerit, interdicto „quod precario habet“ agi non poterit, nec maceria posita donatio servitutis perfecta intellegitur, nec utiliter intendetur jus sibi esse invito te aedificatum habere, cum aedificium soli condicionem secutum inutilem faciat intentionem1 2). Kein sicheres Resultat ergeben die Quellen für Wasser- leitungsanlagen. Nach den Pandektenfragmenten muß man die Accession leugnen^). Vgl. vor allem 1. 47—49 D. d. C. E. 18, 1. Si aquae ductus debeatur praedio, et jus aquae transit ad emptorem, etiamsi nihil dictum sit, sicut et ipsae fistulae, per quas aqua ducitur, licet extra aedes sint; et quamquam jus aquae non sequatur, quod amissum est, attamen fistulae et canales dum sibi se- quuntur, quasi pars aedium ad emptorem perveniunt, et ita Pomponius libro decimo putat. Hier wird deutlich anerkannt, daß eine Uebereignung von Wasserrohren, auch wenn sie auf fremdem Territorium liegen, zulässig ist. Sie gelten als pars des herrschenden Grundstücks und gehen mit diesem auf den Käufer über, auch wenn die Servitut verloren gegangen ist, sie also eigentlich zwecklos in der Erde liegen. L. 30 D. de damno inf. 39, 2: Damni infecti sti- pulatio pertinet etiam, si quid ejus operis, quod in fundo meo aquae ducendae causa fit, vitio damnum mihi con- tigerit: solet enim opus in alieno fieri, cum jure servi- tutis, quam quis habet alieno agro impositam, opus in alieno faciat. § 1 Utrum autem de hoc opere promittere

1) Vgl. über diese Stelle Cu ja cius i. c. Daß die Mauer hier zu den »eäiüeia gerechnet wird, entspricht dem, was V itr uv (I cap. 3 a. A.) unter aedificatio versteht- „Aedificatio divisa est bipartito, e quibus una est moenium et communium operum in publicis locis collocatio, altera est privatorum aedificiorum explicatio44. 2) So auch Motive z. d. Entw. eines bürg. Gesetzb., Bd. 3 S. 48.

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Biermann,

an satisdare debeat, videamus. Moveat, quod in alieno faciat: qui autem de alieno cavet, satisdare debet, qui de suo, repromittere. Unde Labeo putabat eum, qui modulorum aut rivi faciendi causa opus faceret, etiam satisdare debere, quia in alieno solo faceret. Sed cum de opere, quod faciet, exigatur stipulatio, consequens erit dicere sufficere repromissionem: quodam modo enim de re sua cavet. Der Wasserleitungsberechtigte kann, wenn durch sein Werk Schaden droht, die cautio damni infecti durch bloße repromissio leisten, was nur dem gestattet ist, qui de suo cavet. Dies nimmt der Jurist auch für den Leitungsberechtigten an, obgleich die Leitung auf fremdem Grund und Boden liegt. Freilich nur „quodam modo de re sua cavet", die ganze Stellung des Eigenthümers scheint er also nicht zu haben. Dann 1. 27 § 32 D. ad leg. Aquil. 9, 2: Si quis aquae ductum meum diruerit, licet cementa mea sunt, quae diruta sunt, tamen quia terra mea non sit, qua aquam duco, melius est dicere actionem utilem dandam. Wird es hier auch für sicherer gehalten, dem Leitungsberechtigten nur eine a. legis Aquiliae utilis und nicht die directa des Eigenthümers zu geben, so wird doch ausdrücklich anerkannt, daß die Mauersteine der Anlage Eigenthum des Servitutberechtigten sind'). Daß die Juristen in diesen Fällen nur an ein ruhendes Eigenthum denken, das annehmen, heißt unter-, nicht auslegen. Keine Abweichung von den genannten Pandektenstellen enthält 1. 38 § 2 D. d. A. E. Y. 19, 1 von E elsus: Firmus a Proculo quaesiit, si de plumbeo castello fistulae sub terram missae aquam ducerent in aenum lateribus circumstructum, an

1) Vgl. auch Suarez de Mendoza, Commentarii ad leg. Aquil. lib. II in M e er m a n's Thesaurus, Bd. 2 S. 112 ad 1. 89 § 1.

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hae aedium essent an ut ruta caesa vincta fixaque quae aedium non essent. Ille rescripsit referre, quid acti esset. Quid ergo si nihil de ea re neque emptor neque venditor cogitaverunt, ut plerumque in ejusmodi rebus evenisse solet, nonne propius est, ut inserta et inclusa aedificio partem ejus esse existimemus? Wenn man auf den letzten Passus Gewicht legen dürfte und annehmen könnte, daß die Röhren ganz und gar vom Gebäude eingeschlossen sind, so würde die Stelle hier nicht zu erörtern sein. Die fistulae wären dann Baumaterial, nicht anders als Ziegel und Säulen, und dadurch Beftandtheile des Gebäudes und folgeweise des Grundes und Bodens. Freilich muß man sich dann wundern, wie Firmus zu seiner Anfrage, Proculus zu seiner Antwort („referre quid acti esset“) kam. Lagen aber das plumbeum castellum und, wenigstens zum Theil, die fistulae außerhalb des Gebäudes, so konnte man schon eher zweifeln, ob sie zum Gebäude gehörten und deshalb als mitverkauft, oder ob sie als vom Verkäufer Vorbehalten anzusehen waren. Proculus will die Willensmeinung der Kontrahenten entscheiden lassen, daraus geht hervor, daß er es für zulässig hält, daß jemand aus fremdem Grund und Boden Röhren und andere Leitungsanlagen zu eigen hat, und diese Ansicht wird von Celsus *) nicht als falsch bezeichnet, sondern nur für den Fall ergänzt, daß ein bestimmter Wille der Kontrahenten nicht er- hellt. Also auch Celsus läßt das Accessionsprinzip keineswegs unbedingt entscheiden1 2). — Gerade das Gegentheil der Pan- dektenfragmente sagt nun aber eine Codexstelle, 1. 2 0. d. servit. 3, 34: Si aquam per possessionem Martialis eo sciente duxisti, servitutem exemplo rerum mobilium tem- pore quaesiisti. Quod si ante id spatium ejus usus tibi

1) Köhler a. a. O. S. 37 Amn. 80. 2) Abweichend die Interpretation von Köhler a. a. O.

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Bierman n, interdictus est, frustra sumtus in ea re factos praestari tibi postulas, cum in aliena, possessione operis facti do- minium, quoad in eadem causa manet, ad eum per- tinet, cujus est possessio. Das ist so klar als möglich, aber die Pandektenstellen werden dadurch doch nicht aufgehoben. Danach ist nicht erwiesen, daß die Römer auch Wasserleitungsanlagen dem Accessionsprinzip unterworfen haben. Sicher haben sie es auch nicht bei Kloakenröhren' gethan. Es ist bekannt, daß nach der Zerstörung Roms durch die Gallier die Stadt so planlos wieder aufgebaut wurde, daß die Häuser zum Theil auf den öffentlichen Kloaken zu stehen kamen (Livius 5, 55). Gewiß sind dadurch die Röhren bis zu den Grundstücksgrenzen nicht Privateigenthum geworden. Auch Privatkloaken berührten manchmal eine ganze Reihe von Grundstücken (vgl. 1. 1 § 11 D. d. cloac. 43, 23). Trotzdem hat dem Kloakenberechtigten ohne Zweifel die ganze Anlage gehört. Die gegentheilige Annahme würde mit der Be- günstigung, die der Kloakenberechtigte sonst vom römischen Rechte erfahren hat, schlecht zusammenstimmen. Daß die Römer Wasserleitungs- und Kloakenröhren nicht als nothwendige Accession des Grund und Bodens angesehen haben, dafür spricht doch auch, daß sie als Accession immer nur die superficies nennen*), in der Erde verborgene Röhren sind aber keine Superficies1 2).

1) ©aju§ J. II § 73, 1. 3 § 7 D. uti poss. 43, 17, 1. 44 § 1 D. de O. e. A. 44, 7, 1. 98 § 8 D. de solut. et lib. 46, 3. 2) So mit Recht Ad. Schmidt in der Savigny-Ztschr., Rom. A. Bd. 11 S. 123. Auch nach Regelsberger (Pandekten, S. 376) sollen in das Eigenthum des Grundherrn nicht fallen „die im Boden vergra- benen Sachen". Freilich fragt es sich, was Regelsberger hierunter verstanden wiffen will.

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IV. Aus dem zu II—III Gesagten ist zu entnehmen, daß die Römer keineswegs alles, was mit einem fremden Grund- stück verbunden ist, für Eigenthum des Grundstücksbesitzers er- klärt haben, sie haben dies nur für Gebäude und gebäude- ähnliche Bauwerke nebst allen Bestandtheilen derselben und für Weinbergsutensilien gethan. Der Zweck des Satzes liegt auf der Hand, er war auf- gestellt zum Schutz der Bauwerke und der Weinberge. Er verhindert den Eigenthümer des Verbauten, des in den Wein- berg Verwendeten durch Herausziehung seines Eigenthums das Gebaute, den Weinberg zu zerstören. Doch liegen die Fälle verschieden^). Wenn es der Grundeigenthümer war, der die Materialien seinem Boden einverleibt hat, so kann die Trennung nicht verlangt werden. Dafür wird dem Material- eigenthümer die a. äe tignv funeto gegeben. Wenn dagegen der Materialeigenthümer selber eingebaut hat, sei es als Ge- brauchsberechtigter, als Pächter, Miether, Nießbraucher, sei es als gut- oder bösgläubiger Besitzer, so hat er zwar im Allge- meinen ein Trennungsrecht, aber wenn er es bei Beendigung seines Rechts, seines Besitzes noch nicht ausgeübt hatte, so kann es der Grundeigenthümer durch Wertherstattung be- seitigen 2); überdies ist hier vorausgesetzt, daß die Wieder- herstellung des alten Zustandes möglich ist, und die Entfernung des Eingefügten nicht bloß zur Chikane erfolgt. Die Pflicht der Wertherstattung besteht, wenn der Bau zu denjenigen im- pensae gehört, für welche Vergütung geleistet werden muß. 1) Vgl. die Ausführungen Kohl er's a. a. O. S. 46 ff. Dort siehe auch über das „Repristinationsrecht". Ich weiß hier nichts Neues zu sagen. 2) Es ist nicht unzweifelhaft, ob dieses Recht des Eigenthümers auch gegenüber dem Gebrauchsberechtigten besteht. Dafür spricht indessen i. 9 D. de impens. 25, 1, wo es sich UM die impensae voluptuariae des Mannes für das Dotalobjekt handelt.

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Biermann,

Im Resultat hängt es also immer von der Entscheidung des Bodeneigenthümers ab, ob der Bau bestehen soll oder nicht, und hierin liegt unzweifelhaft eine erhebliche Sicherung des Baues. Daß die Römer sich die Erhaltung von Bauwerken haben angelegen sein lassen, ist aus zahlreichen anderen Be- stimmungen bekannt'). § 2. Das gemeine Rechts. Im vorigen Abschnitt ist durch Anführung und Inter- pretation der direkt einschlägigen Quellenstellen das Material 1) Vgl. außer dem 8. 6. von 122 und dem sog. 8. 6. Hosidianum (Bruns, Fontes 6. A. S. 190) noch insbesondere 1. 2—4 6. ä. aedif. priv. 8, 10, ferner 1. 2 § 17 und 1. 7 D. ne quid in loc. publ. 43, 8, die die Erhaltung von Bauten auf öffentlichem Terrain sichern, Bremer, Zur Geschichte d. Handelsrechts u. d. Handelspolitik, 1879, S. 65 f. 2) Daß dogmatische Untersuchungen über heutiges Recht unvollständig sind, wenn sie sich nur auf ein einzelnes Recht beschränken, sollte h. z. T- nicht mehr verkannt werden. Ohne Rechtsvergleichung ist nun einmal nicht mehr durchzukommen. Am wenigsten darf man sich auf das gemeine Recht beschränken, denn dieses „gemeine Recht" ist oft das in Deutschland im kleinsten Bezirk geltende, manchmal gilt es auch gar nicht mehr. Das römische Pfandrecht ist so ziemlich überall durch die Landesgesetzgebung be- seitigt worden (vgl. Motive zum Entw. I Bd. 3 S. 12). Auch der Satz superf. 8. c. ist, wie wir sehen werden, durch die preußische Gesetzgebung für einen großen Theil des gemeinrechtlichen Deutschlands erheblich modi- fizirt worden. Ueber die Methode der Vergleichung läßt sich streiten. Mir scheint es gerathener, die einzelnen Rechte getrennt zu behandeln, die Verschiedenheiten treten klarer hervor, die Gleichheiten werden nicht verdunkelt. Im Folgenden werde ich mich auf das gemeine Recht, das preußische, das französische und das englische beschränken. Die anderen Rechte sind Ab- leger der ersten drei, das gemeine Recht ist zugleich das russische, es folgt ihm das Recht der Ostseeprovinzen, das sächsische und das spanische. Dem preußischen Rechte ist das österreichische nachgebildet. Das französische gilt überall, wo der Code civil in Kraft ist, mit ihm stimmt überein das italienische, zum Theil das portugiesische. Selbständig ist das privatrechtliche Gesetzb. für den Kanton Zürich. Indessen sein Geltungsgebiet ist zu klein,

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zum Aufbau des heutigen gemeinen Rechts gewonnen worden. Denn das läßt sich nicht leugnen, daß in unserer Materie das römische Recht, so wie es das eorpus Mris civilis wiedergiebt, mindestens im Wesentlichen recipirt ist, daß es das deutsche Recht verdrängt und sich auch in Deutschland nicht sonderlich modifizirt hat. Die Anordnung ist im Folgenden eine etwas andere als im ersten Abschnitt, sie ermöglicht, Thatbestände zur Betrachtung heranzuziehen, für welche das römische Recht keine unmittelbare Entscheidung darbietet.

I. Gebäude und andere Anlagen auf fremdem Grund und Boden. 1) Gebäude auf fremdem Boden sind ein Bestandtheil desselben und deshalb Eigenthum des Bodeneigenthümers. Das sagt das römische Recht mit aller Klarheit, und ich sehe keine Möglichkeit, diesem Satz die Geltung im heutigen ge- meinen Recht abzusprechen. Er wird auch von der Praxis anerkannt. Entscheidungen findet man in Seuffert's Archiv. Bd. 12 Nr. 125, Bd. 28 Nr. 202, Bd. 31 Nr. 113, Bd. 34 Nr. 277, Bd. 41 Nr. 108. Der Zweck des Gebäudes spielt dabei keine Rolle. Der Satz gilt ebensowohl von Wohn- häusern als auch von Gebäuden zu gewerblichen Zwecken, also von Fabriken, Brennereien, Brauereien, Schlachthäusern, Markt- hallen, Lagerhäusern, Speichern, Scheunen, Ställen, Mühlen

als daß es sich verlohnte, es ausführlich zu behandeln. Ich begnüge mich damit, auf die in Betracht kommenden §§ 474, 475, 478, 482, 483, 547—549 hinzuweisen. Nicht berühren will ich kirchliche Verhältnisse, hier ist mit dem Civilrecht nicht auszukommen. Allerdings giebt es hier manches Interessante und wenig Behandelte, z. B. die Rechtsverhältnisse der Erb- begräbnisse, der Grabdenkmäler, des Blumenschmucks der Gräber. Viel- leicht findet sich später einmal Gelegenheit, darauf zurückzukommen.

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Biermann,

ebenso von Gebäuden des öffentlichen Dienstes, von Rath- häusern, Gefängnissen, Kasernen, Kirchen, Pfarren, Unterrichts- anstalten jeder Art, auch von Krankenhäusern, Badeanstalten, Museen, Theatern, Vergnügungslokalen, Gewächshäusern re. In Seuffert's Archiv, Bd. 28 Nr. 202 handelt es sich um ein Klubhaus, in Bd. 31 Nr. 113 um einen Stall, in Bd. 34 Nr. 277 um eine Scheune, in einer sächsischen Sache um eine Mühle *). Der Satz gilt ferner nicht bloß für Gebäude, er gilt auch für gebäudeähnliche Bauwerke. Die Mauer wird schon in den Quellen genannt1 2), hinzuzufügen wären etwa noch Brücken 3), Bohlwerke und andere Wasser- und Hafenbauten, auch Festungs- bauten. 2) Auch auf das Material der Bauten kann nichts ankommen. Holz- und Fachwerksgebäude sind nicht anders zu behandeln als massive. Aedificare wird auch im Sinne von zimmern gebraucht (vgl. I. 9 § 1 D. d. supell. leg. 33, 10, 1. 46 § 2 D. d. jure fisci 49, 14). Die ältesten Bauern- häuser in Italien waren aus Holz 4). Die 12 Tafeln denken an Holzhäuser, wenn sie die Loslösung des tignum junc- tum verbieten. Die tabernae, ein häufiger Gegenstand der Superficies5 6), heißen so wegen des Materials, aus dem sie bestehen3), womit natürlich nicht geleugnet werden soll, daß

1) Zeitschr. f. Rechtspfl. u. Verwaltg., Bd. ii S. 289. Vgl. auch Köhler a. a. O. S. 33. 2) Siehe oben S-176 und Wächter, Das Superficiar- oder Platz- recht, 2. Aufl., S. 52. 3) Siehe Seuff. Arch., Bd. 22 Nr. io. 4) Marquardt, Privatleben, 2. Aufl., S. 216. 5) Schmidt a. a. O., S. 133 u. Anm. i, wozu aber auch Degen- kolb, Platzr. u. Miethe, S. HO, zu vergleichen ist. 6) Vgl. Forcellinuss. d. v. Taberna ... quia olim ex tabulis com- pactis fiebant etc. Festus ap Paul. Diac. p. 12: Adtibernalis: habi-

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die tabernae der späteren Zeit meiftentheils massiv gewesen sein werden. Auch die Wohnung des Adrastus *), dessen Recht anerkanntermaßen ein supersiciarisckes war, ist allem Anschein nach ein Holzhäuschen gewesen. Adrastus bekommt als Baumaterial außer dem zur Bedachung Nothwendigen * 1 2) nur „tignorum vehes decem“3). Für ein massives Ge- bäude wäre das zu viel Holz gewesen. Cannaba (Pavillon) wird allerdings anscheinend der bisherige Wohnraum des Adrastus, nicht der neue genannt^). Auf diese Benennung darf man sich also für die Meinung, daß die Wärterbude des Adrast aus Holz bestand, nicht berufen. — Solche hölzernen Bauten werden selten, jedenfalls nicht immer, ein Fundament gehabt haben. Deshalb darf man es auch für das heutige Recht nicht verlangen3 5). Die Stärke der Verbindung mit dem Grund und Boden darf überhaupt keine entscheidende Rolle spielen 6). Es genügt selbst eine Befestigung durch Ein-

tator continuae tabernae, quod genus domicilii antiquissimum Romanis fuisse testimonio sunt exterae gentes , quae adhuc tabulatis habitant aedificiis, unde etiam tecta castrensia, quamvis pellibus contegantur, tabernacula tamen dicuntur. Die 1. 183 IX d. V. 8. von Paulus ist M der uns überkommenen Fassung gewiß korrumpirt. 1) Bruns. Fontes, ed. 6, S. 303. 2) lieber impensa siehe Rudorfs, Ztschr. f. gesch. Rechtswissensch., Bd. ii S. 223, A. 3. Anders Mommsen, das. Bd. 15 S. 337 A. 44. 3) Siehe hierüber Rudorfs a. a. O., Anm. 6. 4) So Rudorfs a. a. O., S. 222; Bruns a. a. O., S. 304 A. 1; anders Mommsen, S. 337. 5) Anders Zaun im Arch. f. civ. Prax., Bd. 43 S. 213, der fordert, „daß das Gebäude mit dem Boden in eine feste Verbindung gebracht worden ist, vermöge deren die Fundamente desselben in die Erde gehen und durch Mörtel mit der Sockelmauer und dem oberen Bauwerk in kontinuirlichem Verbände stehen". In Anm. 9 läßt er aber von seiner Forderung wieder einiges ab. 6) Art. 771 des liv-, esth-- und kurländischen Privatrechts verlangt allerdings fest verbundene Gebäude. XXXIV. N. F. XXII.

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Bi ermanN,

graben der Eckpfosten; doch wird immerhin zu fordern sein, daß die Entfernung des Bauwerks vom Grundstück nicht ohne jede Zerstörung oder Beschädigung desselben erfolgen kann. Kann das Gebäude vom Boden einfach abgehoben und auf ein anderes Grundstück gesetzt werden, so kommen die legis- lativen Gründe des Satzes superüeies 8olv eedit nicht in Betracht, und dann gilt er auch nichts. 3) Ferner können diejenigen Bauwerke nicht als Bestand- theile des Bodens angesehen werden, die nur vorüber- gehenden Bedürfnissen dienen, nur zu zeitweiligem Be- stände errichtet sind. Soll das Gebäude Theil des Bodens werden und damit seine Schicksale theilen, so muß es, ebenso wie dieser dauernde Existenz hat, so auch selber für die Dauer gegründet sein. Es geht nicht an, daß ein Ganzes - aedes, d. h. der Boden (area) mit dem Hause (superficies) — aus Theilen besteht, von denen der eine ewige Existenz hat, der andere nur ephemeren Zwecken dient. Die Verbindung zweier so heterogener Dinge ergiebt kein einheitliches Ganzes. Das 1) Zuweitgehend aber der bei Stubenrauch, Komm, zu § 419 des österr. bürg. Gesetzb. citirte tractat. de jure incorpor. tit. 13 § 4: Wenn Jemand von fremdem Holzwerk etwas auf seinem Grund und Boden aufrichten läßt, ob er schon dasselbe ungefährlich und ohne unerweislichen Jrrthum thut, jedoch daß solches Gebäude ohne sonderen Schaden wiederum abzubrechen, und da der Holzherr sein Holz wiederbegehrt, soll ihm das- selbe erfolgen. 2) Dagegen energisch, aber nicht überzeugend Wächter, Superficiar- od. Platzr., S. 221. Wie hier auch sächs. bürg. Gesetzb. § 284: Wird mit einer unbeweglichen Sache eine bewegliche Sache dergestalt verbunden, daß sie ein Bestandtheil der ersteren wird, so erwirbt der Eigenthümer der unbeweglichen Sache daß Eigenthum an dem Bestandtheile durch die Ver- bindung, ausgenommen, wenn die Verbindung zu einem bloß vorüber- gehenden Zwecke von einem dazu berechtigten Anderen vorgenommen worden ist. — Hierüber gut Grützmann, Lehrb. d. sächs. Privatr., Bd. 1 (Leipz. 1887), S. 207 und Anm. 5, wo er Wächter treffend erwidert. Wenn G. (S. 389) auch dem Superficiar das Eigenthum an dem von

Superficies solo eedit.

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entspricht auch dem römischen Recht. In Rom sind solche temporäre Bauten namentlich für Festlichkeiten errichtet worden. Die ersten Theater und Amphitheater waren ausschließlich temporäre Bauten. Wenn später auch dauernde Theater er- richtet wurden, so hat doch ihre Zahl dem Bedürfnisse nie genügt. Nach Vitruv (5, 5) wurden „multa tdsatra Romas guotalmis kaeta". Diese temporären Bauten, die an den ver- schiedensten Stellen aufgeschlagen wurden, sind gewiß immer Eigenthum des Bauherrn geblieben, des Spielmagiftrats, des das Begräbniß oder die sonstige Festlichkeit Ausrichtenden. Die Bauherren verfügen gänzlich frei über ihr Werk, sie reißen es ein i), sie verändern es, und in nichts weicht ihr Verhalten von dem anderer Eigentümer ab. Quellenstellen, die auch temporäre Bauten dem Accessionsprinzip unterwerfen, existiren nicht* 1 2 3). Als Beispiele des heutigen Lebens nenne ich zunächst die- jenigen Bauwerke, die von vornherein zum Transport ein- gerichtet sind, so die versendbaren Baracken für die Kriegs- krankenpflege b); ferner Zelte zu Wohnzwecken ohne Unterschied, ob sie stets, wie von Zigeunern, oder vorübergehend — etwa im Manöver — benutzt werden. Dann Baulichkeiten von ihm oder dem Grundeigenthümer errichteten Gebäude giebt, so ist das nicht unbedenklich. Freilich kann sich G. auf die ältere sächsische Doktrin be- rufen (das. S. 397 Anm. 5, 6). Allerdings denkt das sächs. Gesetzb. nur an die Verbindung durch einen anderen als den Grundherrn, den praktisch allerdings wichtigsten Fall. — Eine bleibende Verbindung fordert auch der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für Bayern, Art. 144, 145. 1) Vgl. Plinius, Hist. nat. 36, 24 bei der Beschreibung des dreh- baren Theaters des C. Curio. 2) l. 55 § l D. loc. cond. 19, 2, die Wächter a. a. O. allegirt, ist natürlich belanglos. 3) Vgl. I. zur Rieden, Zerlegbare Häuser, Berlin 1889, wo auf die Bedeutung zerlegbarer Häuser für andere als Krankenzwecke aufmerksam gemacht wird. Ueber die Art der Befestigung im Boden siehe S. 34 s. 13*

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Bi erma u tt,

Personen, die ihr Gewerbe umherziehend betreiben: den Eirkus einer Kunstreitergesellschaft, Menagerien und andere Schau- buden. Weiter Bauten zu vorübergehenden Bedürfnissen, man denke an die oft sehr umfangreichen Anlagen für Schützen- und Turnfeste, Jahrmärkte und andere Festivitäten, namentlich an die großen Hallen, die hier mitunter zu verschiedenen Zwecken errichtet werden. Die Römer dürften uns freilich in diesen Bauten noch übertroffen Habens. Einem nur vorüber- gehenden Bedürfnisse dienen auch Nothbrücken, Bauzäune und Baubuden. Letztere find oft — insbesondere bei größeren Bauten, z. B. bei Kirchenbauten — massiv und fundamentirt. Auch Scheunen werden mitunter nur auf Zeit, insbesondere für den Fall einer besonders reichen Ernte errichtet 1 2 3). Weiter sind Ausstellungsgebäude hier anzuführen, Soweit sie freilich auf die Dauer errichtet sind, d. h. nach Schließung der Aus- stellung weiterbestehen sollen, gehören sie nicht hierher. Soweit sie aber nur für die Zeit der Ausstellung erbaut sind, sind sie nicht als Accession des Grundes und Bodens anzusehen. Die entgegengesetzte Meinung — sie vertritt auch Köhler^) — führt zu praktisch unangemessenen Resultaten. Wenn auf fremdem Grund und Boden mit Erlaubniß des Eigenthümers Lokalitäten errichtet werden, so entsteht eine Superficies nur dann, wenn die Ueberlasfung der Bodenbenutzung für immer

1) Das Theater, das M. Scaurus während seiner Aedilität errichtete, nennt Plinius (Hist. nat. 36, 24) das größte Werk, das jemals Menschen- hände ins Leben gerufen haben, ein Werk, das nicht für eine zeitweilige Dauer, sondern für die Ewigkeit bestimmt schien. Gewiß rechtfertigt seine Beschreibung dieses Urtheil. Jedenfalls wird es fundamentirt gewesen sein. — An derselben Stelle schildert Plinius auch das drehbare Holztheater des C. Curio. 2) Beschreibungen findet man in Engel's Handb. des landwirthschaft- lichen Bauwesens, S. 161 ff. 3) a. a. O. S. 32.

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oder wenigstens für eine verhältnißmäßig lange Zeit erfolgt. Vgl. I. 1 § 3 D. de superf. 43, 18, 1. 3 D. si ager vect. 6, 3. Legt man nun auch einer vorübergehenden Verbindung des Gebäudes mit dem Grund und Boden die Wirkung bei, daß der Bodeneigenthümer Eigenthümer des Gebäudes wird, so steht der Erbauer ungemein ungünstig, da er jedes ding- lichen Schutzes entbehrt. Der Bodeneigenthümer aber wird diesen Schutz nicht häufig freiwillig in Anspruch nehmen, da er ein viel zu geringes Interesse an der Erhaltung des Ge- bäudes hat. Der bloß possessorische Schutz aber, den man dem Erbauer allerdings zubilligen kann, ist nicht durchweg ausreichend. Da ist es denn gewiß zweckmäßiger, den Erbauer als das anzuerkennen , wofür er sich selber hält, d. h. als Eigenthümer seines Baues. — Auch Badeanstalten sind theils Accession des Grundes und Bodens, theils selbständige Objekte. Letzteres ist dann der Fall, wenn sie nur während der guten Jahreszeit aufgestellt, im Herbst aber wieder abgebrochen werden, wie dies bei Seebadeanftalten die Regel ist. — Da- gegen spricht der Umstand, daß der Boden nur preeario über- lassen ist, nicht gegen die Bestandtheilseigenschaft der darauf errichteten Anlage. Sie kann sehr wohl auch hier für die Dauer errichtet sein^). Dasselbe gilt, wenn ein Pächter oder sonstiger Gebrauchsberechtigter den Bau herstellt. Wenn frei- lich von vornherein ausgemacht ist, der Pächter solle das Ge- bäude nur für die Dauer seines Rechts errichten dürfen, nach Beendigung desselben aber wieder abreißen, so bleibt es Eigen- thum des Pächters^). Die Festigkeit der Verbindung spielt auch hier prinzipiell

1) Anders Zeitschr. f. Gesetzg. u. Rechtspflege des Kgr. Bayern, Bd. 8 S. 74, aber vgl. I. !7 IX comm. praed. (oben S. 176). 2) So auch Zaun a. a. O. S. 214, vielleicht Sintenis, Civilr. I 8 50 N. 31. Dagegen Koffka in Gruchot's Beitr., Bd. 27 S. 95.

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keine Rolle *). Auch fundamentirte temporäre Gebäude fallen nicht unter das Accessionsprinzip. Ich sage: „prinzipiell keine Rolle". Denn daß Gebäude, die dauernd an dem Platze bleiben sollen, an welchen sie gestellt sind, im Allgemeinen fester mit dem Boden verbunden sein werden, als solche, welche nur für ein Schützenfest errichtet sind, ist natürlich zu- zugeben * 2 3). Bei den für vorübergehende Bedürfnisse herge- stellten Bauten wird namentlich auch auf die Wiederverwerthung des Gebäudes im Ganzen Rücksicht genommen. Bei der Kon- struktion von Ausstellungsbauten ist diese Rücksichtnahme geradezu von entscheidender Bedeutung ^). 4) Für den Grundeigenthümer ist es praktisch ziemlich gleichgültig, ob er Eigenthümer des fremden Hauses ist oder nicht. Denn praktischen Nutzen hat er von dem Eigenthum nicht. Hat ein Anderer auf unserem Boden mit unserer Zustimmung gebaut, so entsteht, wenn die Fläche für immer oder für lange Zeit überlassen ist, eine Superficies. Ein höchst merkwürdiges Institut. Der Erbauer hat seine Materialien verwendet, mit seinem Gelde sind die Arbeiter bezahlt worden, der Grundherr hat keinerlei Auslagen gehabt, im Gegentheil, er bekommt einen Bodenzins, trotzdem wird er Eigenthümer des Gebäudes, der Erbauer büßt sein Eigenthum ein. Aber Ein zu großes Gewicht legt hierauf Regelsberger, Pandekten, S. 376: „die Verbindung in äußerlich erkennbarer Weise nicht auf die Dauer berechnet." 2) Daß h. z. T. auch die festeste Verbindung die Bewegbarkeit deS Gebäudes nicht völlig ausschließt, kann man aus einer Notiz in No. 62 der Zeitung des Vereins Deutscher Eisenbahn-Verwaltungen, Jahrg. 1894 ersehen, wonach ein Bahnhofsgebäude in New-Aork um mehr als 15 m nach Westen gerückt worden ist. Es handelte sich um einen Backsteinbau von etwa 48 m Länge und 10,6 m Tiefe, der einen 24 m hohen quadra- tischen Thurm von 5,8 in Seitenlange hatte. Das Gewicht des Thurms allein betrug 500 t, das des übrigen Bauwerks 1200 t. 3) Vgl. Baukunde des Architekt., Thl. 2 S. 650.

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m materiell bleibt dieser wieder Eigenthümer des Gebäudes, un- eingeschränkt kann er es nutzen, es verpfänden und veräußern, nach Einigen*) selbst abbrechen und die Baumaterialien für sich behalten. Was soll da das Eigentum des Grundherrn, hat es irgend einen Sinn? Das Recht soll doch reale Inter- essen schützen, und das intensiveste aller Rechte — wenigstens vom römischen Standpunkte aus — das Eigenthum, darf doch nicht zu einer bloßen Form ohne jeden, auch den geringsten Inhalt, zu einem bloßen Konstruktionsmittel werden. Ein Nichtjurist wird das nie verstehen. Und das ist bedenklich. Denn die Rechtsanschauungen des Lölkes und des Verkehrs sind nun einmal unsere ersten und besten Korrektive^). In- dessen ich habe bereits betont, daß ich keine Möglichkeit sehe, dem Grundeigenthümer das Gebäudeeigenthum abzuerkennen. — Wenn ein gutgläubiger oder ein bösgläubiger Besitzer unseres Grundstücks auf ihm gebaut hat, so werden wir eben- falls Eigenthümer des Hauses. Aber auch von diesem Eigen- thum haben wir nicht allzuviel. Gehört der Bau zu den Impensen, für die Ersatz verlangt werden kann, so müssen wir ihn bezahlen; gehört er nicht dazu, und bezahlen wir nicht etwa freiwillig, so kann ihn der Erbauer einfach sortnehmen. — Hat ein Pächter oder Nießbraucher gebaut, so kann er während der Dauer seines Gebrauchsrechts jederzeit das jus tollendi ausüben; ist seine Zeit abgelaufen, so kann der Grund- herr sich zwar den Bau durch Werthersatz erhalten, leistet er diesen Werthersatz aber nicht, so kann der Gebrauchsberechtigte wiederum das Gebaute beseitigen. Ueberall ist die Position 1) Wind scheid, Pandekten I § 223 Anm. 4. 2) Beherzigenswerth auch Kuntze, Die Kojengenossensch. und d. Geschoßeigenth. (Leipz. 1888), S. 75. Die Superficies nennt er ein etwas monströses Gebilde, dem durch die herrschende Doktrin künstlich neuer Lebens- odem eingeblasen werde. Vgl. auch Eoviello, Delia superficie, Arch. giurid., Bd« 49 S. 115.

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des Erbauers eine erheblich günstigere als die des Eigen- thümers. 5) Wenn man im Auge behält, eine wie geringe prak- tische Bedeutung das Eigenthum des Grundherrn am fremden Gebäude hat, wie es eigentlich nur durch den Respekt vor dem überkommenen Recht gestützt wird, dem lebendigen Rechts- bewußtsein aber fremd ist, so hat man allen Grund, ihm da, wo man es irgendwie kann, die Anerkennung zu versagen. Nun hat sich kraft lokalen Gewohnheitsrechts ein selbständig es Eigenthum an einem Stockwerk, auch an einzelnen Räumlichkeiten eines Stockwerks erhalten, und ich sehe in der That nicht ein, warum man diesem sog. Geschoßeigenthum, das der natürlichen Auffassung doch mehr entspricht, als der römische Satz, nicht als geltendes — wenn auch partikulares — Recht anerkennen will. Die Praxis ist dem Stockwerkseigenthum auch überwiegend günstig. In Württemberg hat man geschwankt. Frühere Ent- scheidungen des vormaligen Obertribunals Stuttgart (Seuff. Arch. Bd. 18 Nr. 242) haben das Stockwerkseigenthum ge- leugnet, ein Plenarbeschluß des Civilsenats (das. Bd. 24 Nr. 239) hat sich dann aber dafür entschieden, „daß ein in Württemberg bestehendes Gewohnheitsrecht anzuerkennen sei, nach welchem Gebäude auch in anderer als vertikaler Richtung dem Eigcnthum nach getheilt werden können"*). Auch ein Erkenntniß des Oberlandesgerichts Stuttgart (das. Bd. 47 Nr. 107) hat diesen Brauch anerkannt, wenn auch nicht als einen zweckmäßigen. Ebenso haben die bayerischen Gerichte sich für die Zulässigkeit der Horizontaltheilung ausgesprochen 1 2). 1) Näher gerechtfertigt von v. Krauß, Württ. Arch. f. R. und Rsverwaltg., Bd. 12 S. 329 ff., bekämpft von Man dry, das. Bd. 13 S. 193 ff. — Vgl. auch Seuff. Arch., Bd. 24 Nr. 299. 2) Vgl. Seuff. Arch. Bd. 21 Nr. 99, Bd. 36 Nr. 106 (für das AnS- bacher Provinzialrecht), Bd. 46zNr. 85, Hauser, Zeitschr. f. Reichs- und

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Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Königreich Bayern hat sich dem angeschlossen (vgl. Art. 212, 213), und die Motive hierzu (S. 71) bemerken, daß bei der weniger be- mittelten Einwohnerklasse häufig ein Theileigenthum mehrerer Personen nach Stockwerken oder nach einzelnen Wohnungs- räumen vorkomme. Dergleichen Rechtsverhältnisse, wenn auch nach den allgemeinen Rechtsbegriffen nicht wohl zu konstruiren und anomal, könnten als in der Rechtssitte und in lokalen Bedürfnissen begründet, auch keinem öffentlichen Interesse wider- streitend weder verboten, noch ignorirt werden. Das O.A.G. Lübeck hat wenigstens in einer Frankfurter Sache das besondere Eigenthum an einer Schirne anerkannt, über und unter der sich das Haus befand. Allerdings ist es dabei dahingestellt geblieben, ob dieses Eigenthum identisch mit dem römischen äomiuium ist*). Für Sachsen-Meiningen bezeugt den Rechts- satz H e i m b a ch * 1 2 3), für Schleswig Roth»). Dagegen ist er für Hessen und für Braunschweig von der Praxis verworfen worden 4 5). Der hessische Entwurf eines bürgerlichen Gesetz- buchs (Abth. II Art. 97-101) hat dann aber das Stock- werkseigenthum anerkannt. Auch in der Theorie ist man jetzt wohl im Großen und Ganzen darüber einig, daß das Geschoßeigenthum als partikular- rechtlicke Bildung anerkannt werden muß. Es steht dann auch nichts im Wege, mit Kuntze^) ein Eigenthum an Th eilen Landesr., Bd. 4 S. 202, wo sich der Herausgeber gegen die Ansicht des obersten Gerichtshofes erklärt, Roth, Bayer. Civilr., Bd. 2 S. 56 f. § 120. 1) Senfs. Archiv, Bd. 9 Nr. 264. 2) In Weisk e's Rslexik., Bd. 9 S. 498 Note 201. 3) Bayer. Civilr., Bd. 2 S. 57 Note 36. 4) Vgl. Senfs. Archiv, Bd. 14 Nr. 10 (O.A.G. Cassel) u. Bd. 34 Nr. 10 (Ob.Trib. z. Berlin), Bd. 37 Nr. 97 (O.L.G. Braunschweig). — lieber die ausdrückliche Beseitigung des Satzes durch einige Partikulargesetz- gebungeu siehe Motive zmn bürg. Gesetzb., Bd. 3 S- 46 Note 1. 5) a. a. O. S. 79.

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Bierm ann, der Horizontalschicht anzunehmen, z. B. „an Keller- und Boden- räumen, Wohnzimmern, Betriebsgewölben, Werkstätten, Logen in einem Theater, Niederlagen im Keller oder Hof, Aussichts- räumen in einem Thurme". Aber „sie müssen deutlich und dauernd geschieden und mit besonderem Zugänge versehen sein" 6) Ferner bezieht sich der römische Satz nur auf Gebäude und gebäudeähnliche Bauwerke, nicht auf andere mecha- nische Verbindungen. Die römischen Stellen verpflichten uns nicht darüber hinauszugehen, und innere Gründe sprechen für eine ausdehnende Interpretation gewiß nicht1 2). Schlimmsten Falls läßt sich hier ein entgegenstehendes Gewohnheitsrecht ver- theidigen. Soweit es sich um Anlagen handelt, die nur für vorübergehende Bedürfnisse errichtet sind, besteht kein Zweifel. Denn was für Gebäude solcher Art gilt, das muß von sonstigen Anlagen erst recht gelten. Daher sind nicht Accessionen Flaggen- stangen, Triumphbögen, Zuschauertribünen bei Einholungs- und ähnlichen Feierlichkeiten; Karussels, Schaukeln auf Jahr- märkten, in öffentlichen Biergärten; Gerüste, die beim Bau oder bei der Reparatur eines Gebäudes errichtet werden re. Aber auch dauernde Kohärentien des Grundes und Bodens, die nicht Gebäude oder gebäudeähnliche Bauwerke sind, werden nicht Bestandtheile desselben 2). So nicht Gas- und Wasserleitungsröhren. Ich denke hier vorzugsweise an die Anlagen von privaten Erwerbsgesellschaften auf öffent- lichem Grund und Boden. Gas- und Wasserleitungsröhren auf privatem Boden zu Gunsten des Grundeigenthümers gehen in der Regel v e r t r a g s m ä ß i g in das Eigenthum des Grund-

1) Anders Zaun a. a. O. Anm. 9. Weiter geht der Hess. Entw. Abth. II Art. 42—44: dem Gebäude wird das „Werk" gleichgesetzt. 2) Auch nach dem spanischen codigo civil ist dies nicht nothwendig anzunehmen. Art. 234 ; cuando por el contrario sc edifica en terreno ajeno etc.

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Herrn über, machen also keine Schwierigkeiten. Aber auf dem öffentlichen Boden bleiben sie, und was sonst noch von der Gesellschaft dem Boden eingefügt wurde, Eigenthum der Gesell- schaft; Eigenthum der Gasgesellschaft bleiben namentlich auch die Straßenlaternen *). Zufällig ist mir eine Anzahl von Kontrakten bekannt, die die Imperial Continenta! Oa.8 Asso- ciation mit Gemeinden über die Beleuchtung ihrer Straßen abgeschlossen hat. Sie sind, wie das bei derartigen Geschäften immer der Fall ist, nach feststehendem Formular abgefaßt, und deshalb sind die hier in Betracht kommenden Bestimmungen in allen im Wesentlichen gleichlautend. Sie besagen, daß die ganzen Einrichtungen der öffentlichen Beleuchtung E i g e n t h u m der Gesellschaft bleiben sollen und deshalb nach Ablauf des Kontraktes ohne weiteres aus dem Boden herausgenommen werden dürfen. Doch wird der Gemeinde in der Regel das Recht eingeräumt, die Röhren, Laternen und Kandelaber zum Taxpreise zu erwerben, und der Gesellschaft das Recht, die Röhren auch nach Ablauf des Vertrages behufs Versorgung von Privatgrundstücken oder von hinterliegenden Ortschaften mit Gas im Boden liegen zu lassen. In einem Falle wird als einmaliger Zuschuß zu den Kosten der Rohranlage eine größere Summe bezahlt, „ohne dadurch ein Anrecht an das Rohrnetz zu erlangen", „ä fonds perdu“. Ob die Verträge für gemeinrechtliches Gebiet abgeschlossen werden — die Gesell- schaft hat auch Anstalten in Hannover und Frankfurt — oder für Berlin, macht für die Fassung der Verträge nichts aus, obgleich der Satz, daß das mit dem Boden Verbundene Be- standtheil desselben wird, nur für das gemeine, nicht für das preußische Recht aufgestellt wird 2). Man sieht daraus, daß i) Laternen von Privaten, z. B. zu Reklamezwecken, wie man sie vielfach in den Straßen der Großstädte findet, sind nicht anders zu behandeln. 8) Vgl. unten.

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dieser Satz auch den für das gemeinrechtliche Gebiet abge- schlossenen Verträgen nicht zu Grunde liegt. Die Verträge über Legung von elektrischen Kabeln sollen nach Mittheilungen von maßgebender Seite mit den Verträgen über Gasbeleuchtung im Wesentlichen gleichlautend sein. Auch hier geht die Rechts- ansicht der Interessenten dahin, daß das Eigenthum an den Kabeln, an den elektrischen Laternen rc. der Gesellschaft ver- bleibt. Die Gesellschaft — Gas-, Wasserleitungs-, Elektrizitäts- gesellschaft — ersetzt die Anlagen ohne weiteres durch andere, z. B. die Röhren durch solche von größerem Durchmesser, nimmt Reparaturen vor und verfügt überhaupt so, wie nur ein Eigen- thümer verfügen kann. Die Gemeinde dagegen enthält sich jeder Einwirkung auf die Anlage; ja wenn Arbeiten an und in den Straßen vorgenommen werden müssen, die die Ein- richtungen der betreffenden Gesellschaft berühren, so benach- richtigt sie zwar diese, aber Vorkehrungen zur Sicherung ihrer Anlagen zu treffen, ist „alleinige Sache" der Gesellschaft- Natürlich wird eine Gas-, Wasserleitungs- oder elektrische Anlage einer Privatgesellschaft auch nicht im Lagerbuche oder dem sonstigen Vermögensverzeichnisse der Gemeinde aufgeführt, wodurch dokumentirt wird, daß sie eben nicht Vermögen der Gemeinde ist. Ist es da nicht eine Ungereimtheit, trotz alle- dem die Gemeinde für die Eigenthümerin zu erklären und der Gesellschaft das Eigenthum abzusprechen? Was einer Privatgesellschaft recht ist, muß dem Staate billig sein. Darum sind die ober- und die unterirdischen Tele- graphen- und Telephonanlagen des Staates nicht Accession des Grundes und Bodens, auch nicht die Rohrposteinrichtungen. Der Herr Justitiar des Reichspostamtes hat mir versichert, daß noch niemand auf die Idee gekommen sei, die postalischen An- lagen könnten einem Anderen gehören als eben der Post. Dasselbe gilt von Eisenbahnanlagen. Handelt es

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sich um Eisenbahnen, die selbständige öffentliche Straßen sind, so entstehen keine Schwierigkeiten. Bodeneigenthümer und Anlageneigenthümer sind mit einander identisch. Höchstens wird hier fremder Boden zur Anbringung von Barrieren und War- nungstafeln (Halt! wenn die Barriere geschlossen ist) in An- spruch genommen. Accession tritt dann nicht ein. Nur fremden Boden benutzen dagegen die sog. Straßenbahnen: Dampf- bahnen, Pferdebahnen, elektrische Bahnen. Die ganze Anlage bleibt dann Eigenthum des Unternehmers, wird nicht Eigenthum des Straßeneigenthümers: die Schienen, die Weichen, die Halte- ftellen-Anzeiger, ich möchte auch die Wartehallen nicht aus- nehmen, da die Anlage doch als etwas Einheitliches anzusehen ist!). Bon dem Verhältniß der beiden Theile zu den Bahn- einrichtungen gilt alles das, was oben über Gas-, Wasser- lcitungs- und Elektrizitätsanlagen gesagt worden ist. Die Eentralverwaltung für Sekundärbahnen in Firma Herm. Bach- ftein giebt mir freundlichft die Auskunft, daß sie sich als Ei gen - t h ü m e r i n ihres Oberbaues in allen Ländern gemeinen Rechts

1) Für das Eigenthum des Unternehmers am Schienenwege auch Hilfe in Wallmann's Zeitschr. f. preuß. R-, Bd 4 S 193 ff. und in feinem vielfach belehrenden Handb. der Straßenbahnkunde, Bd. i (1892) S. 179. Freilich geht er zu weit, wenn er meint: „Nach heutiger Rechts- auffassung wird vielmehr Jeder, welcher auf fremdem Boden für sich, sei es nun redlicher oder unredlicher Weise, einen selbständigen Bau errichtet hat, durch dessen Ausführung Eigenthümer des Baues." Wie Hilfe: Osk. Huber, Das Tramwayr. (Zür. 1889), S- 1S7, auch er nicht ohne bedenkliche Argumente, denn gewiß ist es für das gemeine Recht nicht richtig, daß der Satz accessorium sequitur principale nur eine Rechtsver- muthuug ist. — Die praktische Bedeutung der Frage liegt vor allem in dem Einspruchsrechte des Unternehmers gegen das Befahren der Geleise durch Andere. Hierüber siehe Hilfe a. a O., Handb. § 65 ff. Ein lehrreicher Fall in Stammler's Pandektenprakt., § 17 Nr. 45. Wenn das bei Hilfe, Handb. S. 180 Anm. 3 citirte Urtheil des Reichsgerichts vom 3i. V. 1888 eine Entscheidung des Stammler'schen Thatbestandes ist, so ist es schwerlich richtig. — Ueber italienische Fälle siehe unten.

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ansehe und als solche ohne ausdrückliche Abrede angesehen werde. Diese Firma besitzt Lokalbahnen in Mecklenburg, Thü- ringen, im Großherzogthum und in der Provinz Hessen, aber auch in Baden und in der Umgebung Berlins. Sie wird in allen diesen Gebieten in gleicher Weise behandelt, der Satz 8ux6rüei68 solo cedit also ignorirt. Das steht in Ueberein- stimmung mit dem preußischen Gesetz über die Kleinbahnen vom 28. VII. 1892, welches für den ganzen Umfang der Monarchie, auch für die gemeinrechtlichen Gebietstheile, gilt. § 26 bestimmt hier für den Fall des Erlöschens der Berechti- gung des Bahnunternehmers: Mangels anderweiter Verein- barung hat der Wegeunterhaltungspflichtige die Wahl, die Wieder- herstellung des früheren Zustandes, nöthigenfalls unter Besei- tigung in den Weg eingebauter Theile der Bahnanlage, oder gegen angemessene Entschädigung den Ue be rgang der letzteren in sein Eigenthum zu verlangen. Macht der Unterhal- tungspflichtige von dem ersteren Rechte Gebrauch, so geht das Eigenthum der zurückgelassenen Theile auf den Unterhaltungspflichtigen unentgeltlich über. Nicht Accession des Bodens sind weiter Tunnels; zwar sind sie Bauwerke, aber wenigstens keine Superficies, und es kann keine Rede davon sein, daß solch ein kostspieliger Bau Eigenthum des Besitzers einer Bergmatte ist 4). Dasselbe gilt von Untergrundbahnen. Daß Anlagen eines Bergbautreibenden nicht Eigenthum des Eigenthümers der Erdoberfläche sind, wird wohl allgemein zugegeben werden. Als weitere Beispiele wären etwa noch zu nennen: die Anschlagsäulen — in Berlin sind sie fundamentirt —, Feuermelder, Uhren und Wetter- häuschen, die auf öffentlichen Plätzen aufgestellt sind, Bild- säulen und andere Denkmäler1 2), Brunnen- und Fontänen- 1) Vgl. Kuntze a. a. O. S. 69, 70. 2) Aus I. 41 D. d. ä. R. D. 41, l, einer Stelle, die nicht leicht zu erklären ist, geht wenigstens so viel hervor, daß die Statuen, die io civice

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anlagen, Tische, Bänke, Turngeräthe, die in den Erdboden ein- gelassen sind, auch das Straßenmaterial selber. 7) Sind die Kohärentien des Bodens Im- mobilien oder Mobilien? Soweit sie Aceession des Bodens sind, sind sie unzweifelhaft als Theile desselben Im- mobilien. Hierüber dürfte Uebereinstimmung herrschen. Soweit sie nicht Aceession sind, kommt es daraus an, ob sie für die Dauer mit dem Boden verbunden sind, oder nur zu vorüber- gehenden Zwecken und Bedürfnissen. Im ersten Falle sind sie ebenfalls unbewegliche, im letzten aber bewegliche Sachen *). Allerdings ist die Unterscheidung praktisch ohne sonderliche Bedeutung. Mobilien werden durch Tradition übereignet, nur als Faustpfand verpfändet, die Zwangsvollstreckung in sie erfolgt nach der Civilprozeßordnung. Wenn daher z. B. eine Schaubude oder eine nur während der guten Jahreszeit be- stehende Badeanstalt übereignet werden soll, so geschieht dies durch Tradition, der eine zieht aus, der andere zieht ein, damit ist der Eigenthumsübergang vollendet. Auch die Zwangs- vollstreckung macht keine Schwierigkeiten. Eine freiwillige Ver Pfändung ist dagegen unmöglich. Denn der Verpfänder kann beim besten Willen nicht den Gewahrsam dem Psandgläubiger abtreten, sonst wird ihm die ganze Anlage werthlos, auf andere Weise aber ist nach dem Einführungsgesetz zur Konkurs-Ord- nung und nach den meisten Landesgesetzgebungen ein Pfand- recht nicht zu begründen. Indessen ist das ein Schicksal, das der Kreditbedürftige mit manchem anderen Mobilienbesitzer aufgestellt sind, nicht Eigenthum der cives werden. Die Sache macht h. z. T. praktisch keine Schwierigkeiten, da solche Denkmäler der Gemeinde übergeben zu werden pflegen, wodurch sie dann in das Eigenthum der Gemeinde, oder wie man ihr Recht an den öffentlichen Anlagen sonst nennen will, treten. 1) Vgl. Hilse, Straßenbahnkunde, Bd. 1 § 64 S. 178, Huber, Tramwayr., S. 158; anders Köhler a. a. O. S. 69, 70.

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theilt, und allenfalls kann er sich mit einer Sicherungsüber- eignung durch constitutum possessorium helfen. Die Eigenthümer von Immobilien, die nicht Bestandtheil des Bodens sind, werden aber nicht anders behandelt. Denn eine Uebereignung durch Auflassung und Eintragung im Grund- buche ist natürlich nur bei solchen Immobilien denkbar, für welche Grundbücher bestehen. Das ist aber bei den in Rede stehenden Immobilien — mit Ausnahme der Bergwerke — regelmäßig nicht der Fall x). Nach den preußischen Grundbuch- gesetzen vom 5. V. 1872, die auch im größten Theil des gemein- rechtlichen Preußens gelten, sind eintragungsfähig nur selbständige Grundstücke, Bergwerke und selbständige Gerechtigkeiten, für welche bereits Grundbuchblätter eingerichtet sind. Andere Im- mobilien sind nach wie vor durch Tradition zn übertragen *). Für die Verpfändung und die Zwangsvollstreckung1 2 3) gilt Ent- sprechendes. Die in Rede stehenden Immobilien gehören also 1) Auch dann nicht, wenn eine Superficies vorliegt. Zwar wäre sie durch ein Eigenthum des Superficiars am Eingefügten nicht ausgeschlossen. Aber ein selbständiges Grundbuchblatt kann sie nur dann beanspruchen, wenn sie und nicht das Recht des Eigenthümers als die Hauptsache er- scheint, „wenn sie die gesamte Raumsphäre des fremden Grundstücks einnimmt" (D e r n b u r g, Preuß. Privatr., Bd. l. § 289, 5. A. S. 7H). In den oben genannten Verhältnissen ist das nicht der Fall. — Im § l der Oldenburgischen Gesetze vom 3.IV. 1876, die mit den preußischen Gesetzen im Wesentlichen identisch sind, wird als Eigenthum angesehen „das ver- erbliche und veräußerliche Nutzungsrecht an einem auf fremdem Grund und Boden stehenden G ebä ude". Es erhält ein besonderes Grundbuchblatt. Grundbücher über Gerechtigkeiten werden nicht geführt. Vgl. noch § 7 des Gesetzes über das Grundbuchwesen in d. Provinz Hannover vom 28. V. 1873 : Im Falle des getheilten Eigenthums ist unter dem Eigen- thümer und dem Eigenthum der Untereigenthümer und das Untereigenthum zu verstehen. 2) Vgl. Turnau, Kommentar ju § l der Grdb.O., Anm. 4 (Thl. I, 3. A. S. 20), auch zu § 3 Anm. 4 (S. 29). 3) Vgl. preuß. Ges. v 13. vn. 1883 betr- die Zwangsvollstr. in d. unbewegliche Vermögen, § i.

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für die Zwangsvollstreckung zum beweglichen Vermögen (C.P.O. Buch VIII Abschn. 2 Titel 1). Das ist freilich für die Kreditfähigkeit der hier in Betracht kommenden Unternehmungen nicht günstig. Weniger werden noch Gas-, Wafserleitungs-, Elektrizitätsgesellschaften davon getroffen. Hier kann den Gläubigern in den zu dem Unter- nehmen nothwendigen Grundstücken, ohne welche auch der Besitz der Röhren, Kabel rc. werthlos ist, eine genügende Sicherheit geboten werden. Viel ungünstiger stehen dagegen Eisenbahn insbesondere Straßeneisenbahn-Unternehmungen. Sehr mit Recht führt Gleim an, daß die sog. Prioritäts- obligationen der Eisenbahnen, auch wenn in den Emissions- bedingungen eine Verpfändung der Eisenbahn ausgesprochen sein sollte, einer jeden realen Sicherheit entbehren *). Das Reichsgesetz vom 3. V. 1886 (R.G.Bl. S. 131), welches die Fahrbetriebsmittel der Eisenbahnen der Pfändung entzieht, hat die Kreditfähigkeit der Eisenbahnen natürlich nicht gehoben. Eine Abhilfe wollte ein in der Hauptsache gewiß zweckentsprechender preußischer Gesetzentwurf1 2) schaffen, nach welchem die gesammten einem Privateisenbahn-Unternehmen gewidmeten Permögens- werthe eine Einheit (Bahneinheit) bilden und ein Gegenstand des unbeweglichen Vermögens sein sollten. Diese Bahneinheiten sollten im Wesentlichen wie Grundstücke behandelt werden, es sollten über sie — wenn auch nur auf Antrag des Unter- nehmers — Bahngrundbücher geführt werden, Auflassung, Verpfändung (Hypothek und Grundschuld), Zwangsvollstreckung

1) Zeitschr. f. Kleinbahnen, Bd. i S. 121, ebenso Hilfe, Straßen- bahnkunde, tz 69 S. 195. 2) Vgl. darüber Gleim a. a. O. Dort auch Mittheilungen über die entsprechende Gesetzgebung in Oesterreich, Ungarn, der Schweiz, und über frühere Versuche in Deutschland. In Oesterreich gilt das Gesetz vom 19. V. 1874 (R.G.Bl. Nr. 707). XXXIV. N. F. XXII. 14

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sollten sich nach den für Grundstücke geltenden Bestimmungen richten. Der Entwurf ist indessen nicht zur Verabschiedung gelangt. Schließlich möchte ich noch bemerken, daß, wenn das preußische Eigs.-Erw.-Gesetz vom 5. V. 1872 § 30 für die Hypothek nur diejenigen aus dem Grundstück errichteten Ge- bäude haften läßt, welche dem Grundeigenthümer gehören, dies auch für den gemeinrechtlichen Bezirk des Gesetzes Be- deutung hat. Trotz des Satzes aediüciuw svlv deäit muß man annehmen, daß die von einem Anderen befugter Weise errichteten Gebäude nicht haften *). Wir kämen sonst zu einer Verschiedenheit des Hypothekenrechts je nach den Rechtsgebieten des preußischen Staates, während die gesetzgeberische Absicht doch gerade darauf ging, ein in der ganzen Monarchie ein- heitliches Hypothekenrecht herzustellen. Damit ist das Prinzip 8up6rüoi68 solo cedit in einer sehr wichtigen Richtung durch- brochen. 8) Das Recht, welches für Weinbergspfähle gilt1 2), haben die Römer, so viel sich sehen läßt, nicht auf analoge Dinge ausgedehnt, auf Utensilien der Obstkultur, des Garten- baues, der Baumschulen. Es liegt kein Grund vor, römischer zu sein, als die Römer selber3). 9) Auch in Bezug aus das für Samen und Pflan- zungen geltende Recht ist bei den römischen Grundsätzen stehen zu bleiben. Die sich durch Samen fortpflanzenden Ge- wächse fallen mit der Aussaat, andere mit der Einwurzelung dem Bodeneigenthümer zu 4). Bei den ersteren darf zwischen 1) Vgl. v.Beaulieu-Mareonnay, DaS Grundbuchr. des Herzog- thums Oldenburg (1876), S. 38; Turnau, Grdb.O. zu § 30 des Eig.- Erw.-Ges. (3. A. S. 692). 2) Oben S. 176. 3) Eine kleine Erweiterung bei K o h l e r a. a. O. S. 36. 4) Vgl. auch sächs. bürg. Gesetzb. § 288: Samen wird mit der Handlung des Säend, Pflanzen und Bäume werden, wenn sie Wurzel ge-

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Getreide und anderen Produkten kein Unterschied gemacht werden. Diese vegetabilischen Verbindungen unterliegen dem Accessionsprinzip auch dann, wenn sie nur vorübergehenden Zwecken dienen. Der Eigenthumserwerb des Grundherrn be- ruht hier nicht allein auf der Einwurzelung des Gewächses, also auf der Verbindung mit dem Boden, sondern auch darauf, daß es mit der fremden Erde ernährt wurde *), es liegt ein aus Accession und Spezifikation gemischter Eigenthumserwerb vor. Für diesen ist es aber natürlich gleichgültig, ob die Einpflanzung zu dauerndem Bestände oder nur zu vorübergehendem Zwecke erfolgt, die Erde ernährt die Pflanze auch im letzten Falle. II. Material in fremdem Bauwerk. 1) Das einem fremden Bauwerke einverleibte Material wird zum Bestandtheil desselben und damit ,Eigenthum des Eigenthümers des Bauwerkes. Aber was ist Material? Die Frage ist identisch mit der, was zur Substanz eines Bauwerks gehört, und I. 21 v. d. instr. leg. 33, 7 (oben S. 174) beant- wortet sie dahin, daß das Mobile als Th eil des Hauses er- scheinen müsse. Darin liegt ein Doppeltes: etwas Aeußer- liches, eine körperliche Verbindung, und etwas Innerliches, eine innere Verbindung, d. h. das Mobile muß zur Herstellung und Vollendung des Gebäudes dienen, zu seinem Inbegriffe gehören, so daß das Gebäude ohne das Mobile unfertig, un- faßt haben, Bestandtheil des Grundstücks. Liv-, esth- u. kurländ. Privr-, Art. 777, 782. Anders Entw. eines bürg. Gesetzb. f. Bayew, Art. 102 und Motive hierzu. 1) Anders sächs. bürg. Gesetzb. § 284 (oben S. 186 Anm. 2) und Motive hierzu bei Siebenhaar, Kommentar (2. A. S. 293); Hoff- mann, Kaden, Scheele, Das bürg. Gesetzb. f. d. Kgr. Sachsen, zu 88 284—287 Z. 4; Arch. f. civilr. Entscheidungen der K. Sächs. Justiz- behörden, 1876, S- 536. 14*

204 ' Biermann, vollständig ist*). Das erste Moment ist das weniger wich- tige, eine Verbindung muß vorhanden sein, aber daß sie nicht besonders fest zu sein braucht, lehrt die Behandlung der römischen tegulae (oben S. 173). Auch h. z. T. ist es nicht anders. Die Bedachung ist auch bei uns nicht immer sehr fest. Legschindeln die in den Hochgebirgen zur Deckung der 1) Vgl. auch I. 139 § 1 D. d. V. 8. 50, 16: „Perfecisse“ aedificium is videtur, qui ita consummavit, ut jam in usu esse possit. L. 1 § 1 D. d. tigno juncto 47, 3 verb. „ceteraque si qua aedificiis sunt utilia*1. Vgl. Deg enkolb, Platze, u. Miethe, S. 114: „Unzweifelhaft giebt es keine Zugehörigkeit ohne alle m echanische Kohärenz, allein sie ist nicht das einzige Kriterium; mit ihr und zum Theil über ihr gilt die Rücksicht aus die recht- liche Bestimmung. Hierauf beruht die Möglichkeit der servitus oneris ferendi, welche, vom Gesichtspunkte der Kohärenz als ausschließlichen Ent- scheidungsgrundes betrachtet, zum Miteigenthum beider Hauseigenthümer an dem tignum oder doch zu dessen Angehörigkeit an beide Häuser hin- führen müßte." Im Prinzip richtig, aber zu eng ist Ho ffmann, Kaden, Scheele, a. a. O. zu § 218. Die Motive zu § 65 des sächs. Gesetzb. (in Sieben- haar's Komm., 2. A. S. 108) sagen, daß sich die Bestandtheile von der Sache selbst nicht gesondert denken lassen, „weil das Begriffsganze der Sache in dem bestimmten Zwecke beruht, welchem alle zusammengehörigen Be- standtheile dauernd dienen sollen"; sie verweisen auf das ,,uno spiritu“ der l. 23 § 5 D. d. ß. V. 6, i und auf die l. 76 v. d. judic. 5, l. Das ist ganz schön, aber mit der Exemplifikation der Motive kann man sich nicht durchweg einverstanden erklären. Vgl. zu 8 68. Blitzableiter sollen danach Bestandtheile sein. Das dürfte zutreffen (anders Regels- berger, Pand., S. 392). Dagegen soll kein Zweifel möglich sein, daß bloßes Zubehör sind: Klingelzüge, Parquetfußbödeu, Krippen, Statuen auf Dächern und Mauern. Demgemäß ist einem Parquetfußboden auch in der Praxis die Bestandtheilseigenschaft abgesprochen worden (Arch. f. civilr. Entscheidungen der K- Sächs. Justizbehörden, 1882, S. 445). Die Oefen eines Hauses werden im Gesetze selber (8 68) für bloßes Zubehör erklärt. Entsprechend ist auch entschieden worden (a. a. O. 1879, ©. 18). Für richtig kann keine der beiden Entscheidungen gehalten werden. Vgl. noch Motive zum bürg. Gesetzb. f. d. Deutsche R., Bd. 3 S. 44. Der spanische codigo civil art. 232 erwähnt nur „piedra, ladrillos, madera“. Daß der Eigenthumserwerb durch den Bauenden nur für eigent- liche Baumaterialien gelten soll, braucht man hieraus nicht zu folgern.

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Bauernhäuser verwendet werden, werden einfach durch lang- gestreckte Lohlstämme und aufgelegte große Steine festge- halten. Schaarschindeln werden auf einer Lattung in einander geschoben und mittelst Nägeln befestigt. Ziegel werden nur auf die Dachplatte mit der Nase aufgehängt und dann über ein- ander gelegt. Besonders empfohlen wird von fachmännischer Seite eine Dachdeckung mit englischem Schiefer ohne Nagelung nach einem System Manduit und Bechet. Hier werden Drahthaken aus Kupfer verwendet, welche mit dem oberen Ende auf die Latte aufgehängt werden und in dem unteren haken- förmigen Ende die Platte aufnehmen. Als Vorzug dieser Methode wird namentlich gerühmt, daß jeder einzelne Stein mit Leichtigkeit entfernt und durch einen anderen ersetzt werden kann. „Man braucht nur den Drahthaken aufzubiegen, nach Entfernung des schadhaften Steines einen neuen einzuschieben und dem Haken sodann seine frühere Gestalt wiederzugeben" *). Das zur Bedachung verwendete Material ist also mitunter sehr lose befestigt, niemand wird bezweifeln, daß es trotzdem Be- standtheil des Gebäudes ist. Nicht anders verhält es sich mit Thür- und Fenstergriffen, die gemeinhin abschraubbar sind, mit Rolljalousien vor unseren Fenstern, mit Zimmer- und Osenthüren, die einfach eingehängt sind1 2) u. s. w. Aber irgend eine Verbindung muß allerdings immer vorhanden sein. Darum sind namentlich die Schlüssel nicht Beftandtheile des Gebäudes3). Von sehr viel größerer Bedeutung ist das innere Ver- hältniß zwischen Mobile und Immobile. Für die Frage, ob gemäß dieses inneren Verhältnisses das Mobile als Bestand- 1) Engel, Handb. des landwirthsch. Bauwesens, S. 135, Gott- getreu, Lehrb. der Hochbau-Konstruktion, Bd. 2 (Berlin 1882) S. 302 ff. 2) Vgl. Seuff. Arch., Bd. 39 Nr. 9 (R.G.). 3) Vgl. Köhler a. a. O. S. 40.

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Biermann,

theil des Gebäudes anzusehen ist, ist die Art und die Be- stimmung des Gebäudes von entscheidendster Bedeutung. Für das städtische Wohngebäude gilt etwas anderes als für ein Bauernhaus, für die Jirche etwas anderes als für das Theater, für die Schule etwas anderes als für die Fabrik und das Schlachthaus. Die in der Judikatur am meisten behandelte Frage ist hier die, inwieweit Maschinen als Bestandtheile. des Ge- bäudes anzusehen sind. Die gemeinrechtliche Praxis hat hier im Allgemeinen keine glückliche Hand gehabt. Sie legt ein zu ausschließliches Gewicht auf die Stärke und Festigkeit der körperlichen Verbindung mit dem Gebäude und berücksichtigt die hier in erster Linie maßgebenden inneren Momente nicht genügend i). Nach dem Reichsgericht muß die eingefügte Sache durch die Verbindung ihre selbständige Existenz verloren haben und integrirender Theil der anderen geworden, in ihr aufgegangen sein. Wenn daher als einziges Zeichen der Weg- nahme der Maschine außer „der nicht in Betracht kommenden Zerstörung des Cementverbandes lediglich die Nägel und Schraubenlöcher in dem Holzwerk der Maschine wahrzunehmen gewesen sind, so erscheint das Moment derjenigen festen und bleibenden Verbindung, wie sie für eine zum Eigenthums- erwerb führende Inädifikation zu fordern ist, in Frage gestellt". Auch das frühere O.A.G. Rostock legt in einer allerdings 1) Derselbe Vorwurf trifft die herrschende Theorie. Mit der hier ver- tretenen Ansicht übereinstimmend ist dagegen Regelsberger, Pandekten, § 102 S. 392: „Es kommt vielmehr darauf an, ob die bauliche Ein- richtung eines Hanfes derart auf die Einfügung einer solchen Maschine berechnet ist, daß das Haus ohne sie eine Lücke aufweist. Wo das zutrifft, bildet die Maschine einen Bestandtheil des Gebäudes." 2) Seuff. Arch., Bd. 39 Nr. 6,Bd. 48 Nr. 170, Entscheidungen, Bd. 20 S. 203. 3) Seuff. Arch., Bd. 17 Nr. 207. Das O.L.G. Rostock hat an der Rechtsansicht seines Vorgängers festgehalten. Vgl. Seuff. Arch., Bd. 44 Nr. 164.

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sorgfältigen und nicht uninteressanten Entscheidung auf die Festigkeit der Verbindung ein übertriebenes Gewicht. Das Urtheil selber ist richtig, denn der Destillirapparat und der kupferne Kessel, um den es sich handelte, war einem Wohnhause eingefügt, und auch in den Gründen findet sich neben manchem Falschen auch Zutreffendes, so der Satz: „Integrirender Bestandtheil eines Hauses (r68, ex quibus aeäes evnslünt) ist das zur Vollendung desselben Verwendete." Das O.A.G. München hat sich in zwei Erkenntnissen *) auf den hier bekämpften Standpunkt gestellt. Es will Aecession nur dann annehmen, wenn die bewegliche Sache als Baumaterial in die unbewegliche völlig aufgeht, ohne Zerstörung der letzteren von dieser nicht getrennt werden kann. Daß einzelne Maschinen- theile mit dem Gebäude in feste Verbindung gekommen waren, ist nach der Ansicht deS O.A.G. unerheblich, denn ihr selbständiges Bestehen als Maschinen sei ihnen hierdurch nicht verloren ge- gangen, sie seien hierdurch nicht bloße Theile des Gebäudes selbst geworden: „Auch der Umstand ändert an der Sache nichts, daß die Einfügung und Lostrennung Veränderung am Mauerwerk der Gebäude erfordert, die Herausnahme und Wiedereinsetzung einzelner Mauersteine, weil hierdurch die Mauer in ihrem Bestände nicht verändert wird. Die Abtrennung solcher sestgemachter Maschinentheile beschädigt das Maschinen- gebäude nicht, sondern hat nur auf dessen momentane Be- stimmung Einfluß." Zutreffend dagegen sind die landrechtlichen Entscheidungen des Reichsgerichts1 2). Sie sind unbedenklich an dieser Stelle zu verwerthen, da der landrechtliche Bestandtheilsbegriff von 1) Seufs. Arch., Bd. 19 Nr. 5 und 6, ähnlich das O.A.G. Dresden in der Zeitschr. f. Rechtspfl. und Verwaltung, Bd. 16 S. 266. 2) Entscheidungen, Bd. 2 S. 251, Bd. 26 S. 343, G r u ch o t' s Bei- träge, Bd. 30 S. 846.

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Bierinan n,

dem gemeinrechtlichen nicht abweicht. Das Reichsgericht betont dies ausdrücklich *). In diesen Erkenntnissen wird ausgeführt, daß cs für die Unterscheidung zwischen Substanztheilen und Pertinenzen nicht sowohl auf die Befestigungsart als auf den Zustand und die Bedeutung des Ganzen im Verkehr ankomme. Maßgebend sei, ob Gebäude und Maschinen eine einheit- liche Sache bildeten, ob das Grundstück erst durch Einfügung der Maschinen zu derjenigen Sache geworden, zu der es be- stimmt sei, nämlich zu einem Fabriketablissement, ob dasselbe durch die Entfernung der Maschinen dieser seiner Bestimmung wieder entzogen und auf den Standpunkt eines bloßen Grund- stücks zurückversetzt werden würde. Es kommt allerdings immer auf die Umstände des Einzel- falles an. Ist lediglich ein Gebäude mit hohen luftigen Sälen gebaut, die man zur Aufstellung von Maschinen zwar benutzen kann, aber ebenso gut auch als Arbeitsraum für Blumen- macherinnen, als Lagerplatz, als Fest- oder Rcstaurationslokal, so sind die hineingebrachten und noch so stark befestigten Ma- schinen niemals Bestandtheile1 2). Denn hier fehlt das oben geforderte innere Verhältniß zwischen Mobile und Immobile. Letzteres ist auch ohne die Maschinen vollkommen fertig. Das Gegentheil ist auf den ersten Blick klar, z. B. bei immobilen Krahnen, etwa beim Dampfkrahn im Hafen von Hamburg gegenüber der Gasanstalt und beim hydraulischen Krahn des Arsenals von Spezia, obgleich die Befestigung einzelner Krahn- theile, etwa der Lastketten, keine sehr starke ist. Ferner bei einem Dampfhammer, bei Glashütten, Gasanstalten, Hoch- öfen, bei sog. Weichenthürmen (auch Stellwerksbuden genannt) hinsichtlich der darin befindlichen Stellwerke. Hier liegt die

1) Gruchot's Beiträge a. a. O. 2) Vgl. auch R.G. in Seuff. Arch., Bd. 47 Nr. 181.

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Einheitlichkeit von Gebäude und maschinellen Einrichtungen, die das Reichsgericht verlangt, auf der Hand. Aber ebenso ist es auch bei Mühlen. Das Schaufelrad einer Wassermühle wird Jedermann als Bestandtheil anerkennen. Von der Säge im Innern muß dasselbe gelten. Ohne sie ist die Mühle genau ebenso unvollständig wie ohne Schaufelrad 1). Von Dampsmühlen gilt natürlich nichts anderes. Und so ist es mit den allermeisten unserer heutigen Fabriken. Die Maschinen sind da eigentlich die Hauptsache, und das Gebäude wird durchaus den Maschinen angepaßt und auf sie zugeschnitten. Entsprechendes gilt von gewerblichen Gebäuden ohne maschinelle Einrichtungen. Bei den Bädern z. B. wird man als Bestandtheile außer den Wasserleitungsröhren und -Hähnen auch die befestigten Badewannen, insbesondere die halb ver- senkten 2), anzusehen haben, bei Hühnerställen die Sitzstangen, bei den Trockenschuppen der Ziegeleien die darin befindlichen Gerüste, bei Theatern die an den Dielen befestigten Sitze, den Bühnenvorhang, bei Bahnhöfen die Billetschalter re. 2) Die innere Verbindung fehlt dann, wenn das Mobile dem Gebäude nicht zu dauernder Kohärenz eingefügt ist, son- dern nur zu temporäremBestände, zu vorübergehenden Zwecken und Bedürfnissen 3). Denn offenbar kann das nicht 1) Die Entsch des O.A.G. Dresden in d. Zeitschr. f. Rechtspfl. u. Berw., Bd. ii S. 289 u. Bd. 16 S. 266 rechnen zu den Bestandtheilen der Mühle nur das „gehende und treibende Zeug" derselben. In einem anderen Falle (das. Bd. 15 S. 183) hat dasselbe Gericht zwar das Treib- werk, aber nicht die Maschinen einer Zwirn- und Bandfabrik für Bestand- theile des Gebäudes erklärt. Durch das Treibwerk wurde „eine neue und besondere Art der Benutzung des Gebäudes als Fabrikgebäude möglich gemacht". 2) Vgl. Baukunde d. Architekten, Thl. 2 S. 822 und die Abbildungen S. 821; RG-, Bd. 2 S. 253. 3) Vgl. auch sächs. bürg. Gesetzb. 8 284 (oben S> 186), Motive zum bürg. Gesetzb. f. d. Deutsche Reich, Bd. 3 S. 44.

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Biermann,

zur Vollendung, des Gebäudes dienen, was nur zeitweilig damit verbunden ist. Accession tritt dann nicht ein. Beläge für das Gesagte findet man in Menge bei jedem Gange durch die Straßen der Großstadt. Einige Beobachtungen will ich mittheilen, die Verbindung ist hier nicht immer nur temporär, aber immer nur äußerlich, der innere Zusammenhang mit dem Bauwerk, die Einheit des Zwecks und der Bestimmung fehlt. Nicht Gebäudetheile sind im Allgemeinen Gewerbeabzeichen, die man häufig an den Häusern angebracht sieht, der goldene Zuckerhut des Kolonialwaarenhändlers, der Handschuh des Hand- schuhmachers, der Schlüssel des Schlossers, der Stiefel des Schusters, die Uhr des Uhrmachers, das bunte Glasfenster des Glasers, die Barbierbecken des Barbiers. Ob diese Gewerbe- abzeichen dem Eigenthümer des Hauses gehören oder einem Miether, ist dabei gleichgültig. Auch im ersten Falle ist die Verbindung von Haus und Gewerbe der Regel nach eine rein zufällige, das Gebäude kein für den Gewerbebetrieb besonders eingerichtetes. Die körperliche Verbindung mit dem Hause ist oft eine recht feste, z. B. durch weit in die Wand hineingreifende Anker hergestellt. Dem Gewerbeabzeichen steht gleich das königliche oder herzogliche Wappen des Hoflieferanten, das an der Straßenfront prangt, vielleicht in Gemeinschaft mit der Abbildung einiger Preismedaillen von Welt- oder geringeren Ausstellungen. Auch die mannigfachen Schilder an den Häusern find nicht Bestandtheile derselben, obgleich sie oft wegen ihrer Schwere stark befestigt sind. Dasselbe gilt von den Inschriften an der Straßenfront. Auch sie haben der Regel nach nur temporäre Bedeutung, doch kann im Einzelfall auch das Gegen- theil wahr sein, man denke an eine Inschrift, die die Be- stimmung und den Namen eines öffentlichen Bauwerks angiebt. Auch aufgeklebte Plakate sind keine Bestandtheile des Bauwerks. Die Verbindung ist hier so eng wie nur möglich. Die Tren-

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nung ist ohne Vernichtung des Plakats kaum zu bewerkstelligen. Aber das Bauwerk ist auch ohne Plakate vollendet, das Plakat dient zur Verunstaltung, nicht zur Vollendung des Bauwerks. Das wird praktisch, wenn der Anschlag beschädigt wird. Der Eigenthümer des Hauses, der Mauer rc. wird regelmäßig kein Interesse haben, die Sache civil- oder strafrechtlich zu verfolgen. Der aber, der an der Erhaltung ein Interesse hat, nämlich der, der den Anschlag gemacht hat, kann die Ver- folgung nicht aufnehmen, da er — nach Ansicht der herrschenden Meinung — durch die innige Verbindung des Papiers mit dem Bau sein Eigenthum verloren hat, und infolge dessen weder die a. legis Aquiliae anstrengen, noch den Strafantrag wegen Sachbeschädigung stellen kann. Das ist aber gewiß unerfreulich und dem Rechtsbewußtsein widersprechend. Dem, der allein an der Erhaltung der Sache ein Interesse hat, muß auch das Recht die Stellung gewähren, in der er für diese Erhaltung sorgen kann. Nicht Bestandtheile des Gebäudes sind ferner solche Gegen- stände, die die Obrigkeit — der Staat oder die Gemeinde — im öffentlichen Interesse an den Häusern anbringt. Hierhin gehören die Postbrieskasten, die wenigstens in Berlin mit der Mauer so eng verbunden sind, daß sie ohne erhebliche Be- schädigung der letzteren nicht von ihr getrennt werden können. Dahin gehören Tafeln, die die nächste Feuermeldestelle oder die Straßennamen angeben; ferner die Telephongerüste auf den Dächern. Auch sie stehen in keinem inneren Zusammen- hänge mit dem Gebäude, sie dienen nicht ihm, sondern dem allgemeinen Interesse, ihre Verbindung mit dem Bau ist keine nothwendige, sie könnten ebenso gut auf dem Nachbarhause aufgestellt werden. Auch hier ist aber eine starke Befestigung erforderlich und vorhanden. Zweifelhafter liegt die Sache, wenn eine Gedächtnißtafel oder ein anderes Erinnerungszeichen

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Bi ermann,

von der Stadt oder von Patrioten an dem Hause angebracht wird, in dem ein berühmter Mann gewohnt hat, eine berühmte That vollbracht ist'). Ein innerer Zusammenhang zwischen Mobile und Immobile ist hier nicht in Abrede zu stellen, die Tafel kann nur hier angebracht werden, an jedem anderen Platze ist sie zweck- und bedeutungslos. Aber Bestandtheil des Hauses wird sie dennoch der Regel nach nicht, sie dient nicht zur Vollendung des Hauses, das Haus ist auch ohne sie fertig. Anders ist nur dann zu entscheiden, wenn das Gebäude zur Aufnahme der Tafel besonders eingerichtet ist, sei es von vornherein, sei es durch einen Umbau. Denn dann ist das Haus ohne die Tafel allerdings unvollständig, letztere somit Substanztheil. Die Frage, welche Einfügungen Bestandtheile des Ge- bäudes werden, wird vor allem dann praktisch, wenn der Miether oder ein sonstiger Gebrauchsberechtigter der Einfügende gewesen ist. Was dieser dann nur für seine persönlichen Zwecke, für die Dauer seines Verweilens in der Miethsache mit ihr verbindet, bleibt sein Eigenthum. Was er zu dauernder Kohärenz dem Hause einfügt, wird Eigenthum des Hausherrn. Die Festigkeit der Verbindung ist auch hier ohne rechtliche Be- deutung. Natürlich wird das, was der Miether nur für seine Zwecke und Bedürfnisse dem Gebäude inkorporirt, in der Regel weniger stark befestigt sein, als das, was dauernd mit dem Hause verbunden bleiben soll. Bei den erstgenannten Gegenständen muß von vornherein darauf Rücksicht genommen werden, daß sie mit Leichtigkeit wieder abgelöst werden können. Aber eigentlich entscheidend ist auch hier die innere Verbindung, die Einheit von Mobile und Immobile. Daß Bilder, Spiegel,

i) Ein lehrreicher Fall in Stammler's Pandektenpraktikum §39 Nr. 7.

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Wandbretter, Portieren und Gardinen nebst den Stangen dazu, daß Hängelampen und Kronleuchter mit den Anschluß- rohren durch Verbindung mit dem Gebäude nicht Bestand- theile desselben werden, wird nicht bezweifelt *). Auch die eingeschlagenen Haken und Nägel selber bleiben Eigenthum des Miethers. Sie werden nur vernünftiger Weise regelmäßig derelinquirt. Ebenso wenig werden Maschinen und sonstige Vorrichtungen, die der Miether zu den Zwecken seines Ge- werbes im Hause anbringen läßt, Bestandtheile desselben1 2 3 4), sollte die Verbindung auch noch so fest sein, etwa in einer Einmauerung bestehen. Anders ist es dagegen z. B. wenn der Miether in der Wohnung Gas ziehen läßt. Daß hier die Verbindung zu dauerndem Bestände erfolgt, geht daraus hervor, daß der Miether die Röhren in anderen Wohnungen regel- mäßig gar nicht verwenden kann. Die Wiederablösung ist also für ihn ohne jeden Werth. Ebenso verhält es sich mit Zwischenwänden, mit Fenstern und Thüren^). Bei Oefen wird es sehr auf den Einzelfall ankommen. Hat der Miether einen Kachelofen setzen lassen, so wird man die Accession an- nehmen können; seine Entfernung und Wiederaufrichtung würde unverhältnißmäßige Kosten verursachen, daher muß er als zu dauernder Kohärenz bestimmt angesehen werden. Bei eisernen Oefen ist die entgegengesetzte Ansicht die richtige. Immer wird das vom Gebrauchsberechtigten Eingesügte dann Bestandtheil, wenn es zum Ersätze eines ursprünglichen Bestandtheils dient. So, wenn der Miether ein Zimmer neu tapezirt, ein zer- brochenes Fensterglas durch ein anderes, den Kachelofen durch einen Anthracitofen ersetzt hat. Er hat das Gebäude unvoll- ständig gemacht, er macht es jetzt wieder vollständig^). 1) Vgl. auch Köhler a. a. O. S. 32. 2) So richtig R.G. bei Gruchot, Bd. 30 S. 849. 3) I. 59 D. d. R. V. 6, 1, 1. 19 § 4 D. loc. cond. 19, 2 (oben S. 174). 4) Zu weit ist in der Annahme eines Sondereigenthums des Miethers

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Bi ermann,

3) Unter welchen Umständen die Einfügung geschieht, ist für den Eigenthumserwerb des Gebäudeeigenthümers gleich- gültig, von Bedeutung aber für das Trennungsrecht des Materialeigenthümers. a) Die Verbindung erfolgt durch den Eigenthümer des Hauses. Entweder weiß er hier, daß die Materialien ihm nicht gehören — sei es, daß er mit Einwilligung des Material- eigenthümers handelt, sei es, daß er dolos verfährt — oder er hält die Materialien für die seinen. Ein Trennungsrecht besteht in allen diesen Fällen nicht. d) Die Verbindung wird durch den Eigenthümer des Materials bewirkt. Auch hier sind wieder verschiedene Fälle möglich. Entweder ist er gut- oder bösgläubiger Besitzer des Gebäudes, oder er ist Gebrauchsberechtigter desselben, oder er ist Lieferant des Mobiles und fügt es dem Hause im Ein- verständniß mit dem Eigenthümer ein. Ueber das Trennungs- recht in den beiden ersten Fällen ist bereits oben (S. 181) gehandelt worden. Im dritten Falle ist es ausgeschlossen, auch ein Eigenthumsvorbehalt des Materialeigenthümers ist ohne Wirkung^). Es bedarf der besonderen Vereinbarung eines Trennungsrechts ^). der österreich. oberste Gerichtshof gegangen. Er har e8 nicht nur an einem Dampfkessel anerkannt, der in ein gemiethetes Fabrikgebäude einge- mauert war, an der Armatur hierzu, den Gasröhren und -Apparaten (Sammlung Nr. 1462), sondern auch an einem vom Miether gesetzten Sparherde (Nr. 5605), an einer Gangthür und an zwei Oefen (Nr. 4646). Die Gangthür und ein Ofen waren sogar vom Vorgänger des Miethers eingefügt und dem neuen Miether verkauft worden, die Einfügung war also gewiß auf die Dauer erfolgt. 1) Vgl. die citirten Reichsgerichts-Entscheidungen in Seuff. Arch., Bd. 39 Nr. 6 u. Bd. 48 Nr. no, ferner in Gruchot's Beitr., Bd. 35 S. 894, und in Wallmann's Zeitschr. f. preuß. R., Bd. 4 S. 359, Entsch. vom 28. II. 1884 (in diesen beiden Fällen preuß. R.). Kaum richtig R.G. in Wallmann's Zeitschr., Bd. 4 S. 359, Entsch. vom 30. IV. 1884 (ebenfalls preuß. R.). 2) Auch diese wird in einer bei Zaun (a. a. O., S. 306 ff.) mit-

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c) Es wird fremdes Material mit einem fremden Hause verbunden. Auch hier steht ein Trennungsrecht nicht zu. Bei Einfügungen, die nicht Bestandtheile werden, besteht dagegen ein Trennungsrecht immer. Es bedarf einer Vereinbarung, um es auszuschließen. 4) Aus welchem Material das Gebäude hergestellt wird, ist bedeutungslos. Es braucht sich nicht um ein Stein- haus zu handeln, es genügt auch ein Fachwerkhaus, ein Block- haus, ein HauS aus Cement, aus Wellblech, ein Gartenhaus, ein Gewächshaus. Da mit dem Boden dauernd verbundene Gebäude Be- standtheile des Bodens sind, so werden auch die Kohärentien des Gebäudes Bestandtheile des Bodens und damit Eigen- thum des Bodeneigenthümers. Doch wird der Satz, daß das mit dem Gebäude Verbundene — verbunden in dem Sinne einer körperlichen und inneren Verbindung — Eigenthum des Gebäudeeigenthümers ist, auch dann gelten müssen, wenn das Gebäude nicht Eigenthum des Grundherrn ist, also für die nur temporären Zwecken dienenden Gebäude (oben S. 186). Die Römer machen keine Ausnahme, und die Ratio ist in beiden Fällen dieselbe. Diese Gebäude werden also, obwohl beweg- liche Sachen, in dieser Richtung nicht als bewegliche Sachen zu behandeln sein*). Der Satz muß aber auch für diejenigen mit dem Boden verbundenen Anlagen gelten, die nicht Gebäude sind (oben S. 194). Die Quellen schweigen, und die Frage hatte für die Römer, die keine Bahnanlagen und kein besonderes Bergrecht kannten.

getheilten Entscheidung für belanglos erklärt. Dort weiteres über die Frage, die schwerlich zweifelhaft ist. i) Ebenso Zaun a. a. O. S. 302 Anm. 7. Vgl. auch Sächf. bürg. Gesetzb. § 286: „Baumaterialien sind mit ihrer Verwendung in ein Ge- bäude Bestandtheile desselben."

Bi ermann,

216 nicht das Interesse, wie für uns. Aber die Ratio spricht auch hier für die Anwendung des Satzes. Die Erhaltung von Bergbau-, Eisenbahn-, Gas-, Wasserleitungsanlagen liegt mindestens ebenso sehr im öffentlichen Interesse, wie diejenige von Gebäuden, und das unbegrenzte Trennungsrecht, das nach römischem Recht für bewegliche Sachen gilt, ist schon un- praktisch und verkehrt genug, um es nicht auch noch da anzu- wenden, wo eine gesetzliche Nothwendigkeit nicht gegeben ist. Bestandtheile einer Brücke stnd z. B. die Pfeiler, das Trag- werk, die Brückenbahn; Bestandtheile einer Eisenbahnanlage die Schwellen, die Schienen, die Weichen, die Signalapparate *); Bestandtheile eines Bergwerks die Zimmerung, die Kuvelirung, die Mauerung, die Fahrkünste, die befestigten Wasserhaltungs- und Wetterführungseinrichtungen1 2). 5) Daß die Frage, wie weit die Bestandtheilseigenschaft reicht, keine bloß theoretische ist, wird allgemein anerkannt. Der Bestandtheil ist kein selbständiges Rechtsobjekt, er ist nur ein Theil eines anderen. Daher hat er für sich keine Rechtsschicksale, an ihm besteht kein Eigenthum, kein Pfandrecht. Bestanden solche Rechte vor der Einfügung, so gehen sie mit dieser unter. Fortan giebt es nur noch Rechtsschicksale für das Ganze, nicht mehr für den jetzigen Theil. Wird daher das Eigenthum des Ganzen übertragen, so wechselt auch der Theil seinen Eigen- thümer. Ein Trennungsrecht des bisherigen Eigenthümers oder — wenn die Sache vermacht ist — des Erben darf man ohne einen besonderen Rechtstitel nicht annehmen. Denn die Sache muß vollständig übertragen werden3). Wichtiger

1) Ebenso Hilfe, Straßenbahnkunde, Bd. i S. 178. 2) Uebrigens kommen für Bergwerke besondere Bestimmungen in Be- tracht, Köhler a. a. O, S. 179. 3) A. A. Dernburg, Pandekten I § 77, der die Trennung dann zulasfen will, wenn der Besitzer die Sache nur zu temporären oder per-

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sind die Rechtsfolgen für unfern modernen Hypothekenverkehr. Die Hypothek, die am Ganzen haftet, haftet auch am Theil, und daher am verbauten Material ohne Rücksicht darauf, ob es dem Grundeigenthümer gehört hat, und selbst dann, wenn sich der Lieferant das Eigenthum Vorbehalten hatte. Diese Hypothek würde nach römischem Recht nun freilich mit der Trennung des Materials wieder erlöschen. Aber mit vollem Recht hat das Reichsgericht *) diesem Satze vom Standpunkte des heutigen Hypothekenrechts aus für den Fall die Aner- kennung versagt, daß der Eigenthümer der Materialien sie dem Grundeigenthümer zum Zwecke des Verbauens in das Grund- stück überlassen hatte. Der Materialeigenthümer handelt nach der Ansicht des Reichsgerichts dolos, wenn er das Pfandrecht des Hypothekengläubigers, der auf das fertige Gebäude kre- ditirt hat, an seinen Materialien überhaupt nicht oder nur als ein von der Fortdauer der Verbindung derselben mit dem Grundstück abhängiges anerkennt und auf Grund einer von ihm im voraus mit dem Grundeigenthümer getroffenen Ueber- einkunft dieselben ohne Bewilligung des Hypothekengläubigers wieder aus dem Gebäude herausnimmt. Wenn dagegen die Verbindung ohne Zustimmung des Materialeigenthümers er- folgt war, so kann zwar die Trennung von diesem nicht er- zwungen werden, wenn sie aber der Grundeigenthümer frei- willig vornimmt, so hat der Hypothekar hiergegen kein Ein- spruchsrecht. Höchstens kann er, wenn durch die Trennung sönlichen Zwecken eingefügt hat. Dann ist sie aber nach den obigen Aus- führungen nicht Bestandtheil. Auf die l. 17 Pr. D. d. A. E. V. is, l die 1. 242 § 1 D. d. V. 8. 50, 16 und die 1. 245 eod. darf man sich mit Dernburg (Anm. 12) nicht berufen. Zwar werden in dieser Stelle Kohärenzfälle erwähnt, aber daß die Kohärenz zum Bestandtheil gemacht habe, wird nicht gesagt, in der ersten und in der dritten Stelle vielmehr geradezu geleugnet. l) Senfs. Arch., Bd. 39 Nr. 9. XXXIV. N. F. XXII.

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Bi erm ann,

seine Sicherheit gefährdet wird, vom Grundstückseigenthümer Sicherheitsstellung oder vorzeitige Befriedigung verlangen *).

III. Ergebnisse. Ich will ganz kurz, der Uebersicht wegen, die Resultate, die sich für das gemeine Recht ergeben haben, zusammenfassen Der Sah Zuperüeies solv eeäil in dem Sinne, daß alles, was einem Grundstück durch Einbauen oder Einwurzeln ein- verleibt wird, dem Grundeigenthümer zufällt *), ist nicht zutreffend. I. Dem Grundeigenthümer fällt vielmehr nur zu: a) die Aussaat, b) die eingewurzelten Pflanzen, 0) Gebäude und gebäudeähnliche Anlagen ohne Rücksicht auf das Material und ohne — prinzipielle — Rücksicht aus die Festigkeit der Verbindung, aber mit Ausnahme aller nicht zu bleibendem Bestände bestimmten Baulichkeiten, ä) alles, was mit dem ihm zufallenden Gebäude in körperlicher und zugleich innerlicher Verbindung steht. Die letztere ist die Hauptsache, die erstere ein mehr nebensächliches Moment. Die innerliche Verbindung fehlt namentlich dann, wenn die Einfügung nur zu vorübergehendem Zwecke er- folgt ist. e) Weinbergspfähle. Dagegen nicht sonstige dem Boden einverleibte Anlagen. II. Dem Eigenthümer von Gebäuden und von anderen Bodenanlagen fällt alles mit diesem körperlich und zugleich innerlich Verbundene zu. Diese Sätze sind ausschließlich aus praktischen Gründen ausgestellt, zur Erhaltung von Bauwerken und pflanzlichen 1) Vgl. preuß. Eigs.-Erw.-Ges. § 50. 2) Dernburg, Pandekten l, § 208.

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Anlagen, und damit zur Erhaltung des Volksvermögens und der Kultur. III. Ein Eigenthum an Gebäuden nach Horizontaltheilen ist zwar nach gemeinem Recht unzulässig, als partikulare Rechtsbildung aber unbedenklich anzuerkennen. IV. Immobil ist nicht alles, was dem Grund und Boden mechanisch eingesügt ist, sondern nur, was ihm zu dauernder Kohärenz eingefügt ist; das zur Befriedigung nur temporärer Bedürfnisse Einverleibte bleibt mobil.

§ 3. Das preußische Recht *)> I. Daß nach preußischem Recht der Satz suxorLeies solo eeäit nicht als ein Prinzip von zwingender Rechtsnoth- 1) Oben (S. 182 Anm. 2) wurde bemerkt, daß dem preußischen Recht das ö st e r r e i ch i s ch e nachgebildet sei. Das wird nicht gerade bestritten, aber Ran da (Eigenthumsr. § 9 A. 58) z. B. meint, daß aus den §§ 417—419 allg. bürg. Gesetzb. mit Bestimmtheit hervorgehe, daß das österreichische Recht die Grundsätze des römischen angenommen habe, d. h. dem Satze superücies solo cedit huldige, während er im preußischen Recht mindestens durchbrochen ist. Indessen wenn im 8 418, auf den es allein ankommt, gesagt wird, daß, wenn Jemand auf fremdem Grunde ohne Wissen und Willen des Eigenthümers baue, das Gebäude dem Grund- eigenthümer zufalle, so liegt doch das argumentum a contrario sehr nahe; das aber würde ergeben, daß das Gebäude des mit Wissen und Willen des Grundherrn Bauenden nicht Eigenthum des Grundherrn wird. Da nun hier nur der redliche Besitzer durch sein Bauen Eigenthümer des Bodens wird, so muß jeder andere mit Einwilligung des Grundherrn Bauende als Eigenthümer des Gebauten ohne den Boden angesehen werden, so insbesondere der Pächter, Nießbraucher rc. Das aber stimmt mit dem preußischen Recht überein. An Entscheidungen scheint es zu fehlen. Die Entscheidung des obersten Gerichtshofes vom 19. IV. 1859 (Samml. Nr. 772), die dem Pächter das Abhauen der von ihm gepflanzten Bäume gestattet, so weit sie nicht bloß zum Ersatz eingegangener dienen, sagt nicht, daß diese Bäume auch Eigen- thum des Pächters seien. Die Entsch. v. 23. XI. 1876 (Nr. 6296) ver- 15*

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Bi ermann,

Wendigkeit gilt, wird, soviel ich sehen kann, allgemein aner- kannt. Es ist ein vom Bodeneigenthum getrenntes Eigenthum an dem mit dem Boden Verbundenen — organisch oder mecha- nisch Verbundenen — zulässig. Vgl. §§ 98, 221, 275 I, 9, §§ 472-475 I, 20, §§ 199—200, 243—246 I, 22 A.L.R., § 30 Eigs.-Erw.-Ges. vom 5. V. 1872. Eine andere Frage — und eine recht zweifelhafte — ist es aber, wie weit die Auf- hebung des Satzes reicht, ob er gänzlich beseitigt ist oder nur in gewissen Fällen und in welchen. Allgemein zugegeben wird hier wieder, daß derjenige, der als Gebrauchs- oder Nutzungs- berechtigter für sich eingepflanzt oder eingebaut hat, Eigen- thümer der Anlage bleibt, also der Pächter, der Nießbraucher, der Superficiar, auch der Prekarist *). Die herrschende Meinung geht aber weiter und hält — wenigstens für Inädifizirtes — den Satz superficies solo cedit überhaupt für beseitigt 2). Ich halte das für eine Uebertreibung und möchte meinerseits ein Sondereigenthum nur an solchen Bauwerken annehmen, die entweder befugter Weise auf dem fremden Boden breitet sich über die Frage auch nicht. Verweisen kann man dagegen auf die Konzessionsurkunde der Südbahn v. 23. IX. 1858 (Schuster v. Bon- no tt, Die Rechtsurkunden der österreich. Eisenbahnen, 1892, 1 S. 622, 624) § 47: „Die Staatstelegraphenleitung, mit Inbegriff der Pfähle, längs der überlassenen Eisenbahnen bleibt selbstverständlich Eigenthum des Aerars" rc. § 51 über die Ueberlassung der Bahn an den Staat: „Solche Gebäude aber, welche im Eingänge des § 38 erwähnt sind, fallen dem Staate nicht anheim." Im Wesentlichen dieselben Bestimmungen finden sich in den Konzessionsurkunden für die Lokalbahnen der Südbahn- gesellschaft, sowie in den Konzessionsurkunden für die Kaschau-Oderberger Bahn vom 26. VI. 1866 (a. a. O. S. 773). Offenbar wird hier ein Sondereigenthum am Jnädifizirten vorausgesetzt, an seiner Möglichkeit nicht gezweifelt. 1) Strieth. Arck., Bd. 40 S. 125. 2) Dagegen vor allem Koffka in Gruchot'8 Beiträgen, Bd. 27 S. 384 ff., der aber wieder nicht weit genug geht, Strieth. Arch., Bd. 84 S. 89, auch Bd. 58 S. 61.

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als fremd en (Gegensatz S. 227) errichtet, oder wenn vom Grundherrn erbaut, an einen andern übereign et wurden. Man muß bei der Interpretation des Landrechts doch immer von dem zur Zeit seiner Emanation geltenden Recht ausgehen. Zwar ist das Landrecht gewiß ein originales Werk, aber doch immerhin ein Kind seiner Zeit, aus ihr und ihrem Recht zu erklären. Die damalige civilistische Doktrin hat aber an dem Satze, daß Gebäude Bestandtheile des Bodens sind, durchaus festgehalten. Auch Leyser, dessen Ansichten in unserer Materie das Landrecht am stärksten beeinflußt haben, hat keine Sonderstellung eingenommen. Er erwähnt x) einen in Helmstädt spielenden Rechtsstreit. Es hatte jemand ein Gemach auf die Stadtmauer gesetzt, die Stadtobrigkeit nahm das Eigenthum daran für die Stadt in Anspruch. Von Leyser wurde ein Vergleich dahin durchgesetzt, daß der Erbauer sein Werk behielt, aber ein solarium versprach und das äowiuium äireetuw der Stadt anerkannte. Anscheinend wird hier eine Superficies konstituirt, der Superficiar ist äomiuus utilis des eonelave; äomiuus äiroetus, d. h. nach heutiger Terminologie Alleineigenthümer, ist der Grundherr. Das ist eine volle An- erkennung des suxorüeios solo eeäit. Weiter kommt Folgendes in Betracht. § 275 I, 9 bestimmt: Das Eigenthum des Samens oder der Pflanzen, womit fremder Grund und Boden bestellt worden, fällt, sobald ersterer ausgesäet ist, und letztere Wurzeln getrieben haben, demjenigen anheim, welchem das Nutzungsrecht des Bo- dens zukommt. Der Bestellende verliert also sein Eigenthum, der

1) Meditationes, Bd. 7 sp. 447 med. 6. Vgl. auch HyMMeU, Bei- träge zur jurist. Litteratur in d. preuß. Staaten, Bd. 6 S. 94,

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Biermann,

Nutzungsberechtigte — wenn ein solcher nicht da ist, der Boden- eigenthümer — erwirbt es. Warum soll das mechanisch Ver- bundene anders behandelt werden, als die organische Kohärenz? Die Analogie spricht doch für die gleiche Regelung. Auf das Wort „zueignen" in § 329 I, 9 A.L.R. darf man sich für die entgegengesetzte Meinung nicht berufen*). Es ist bekannt genug, wie wenig präcis oft die Wortfassung des Landrechts ist, wie häufig auch juristisch technische Ausdrücke doch nicht in juristischem, sondern mehr in wirthschastlichem Sinne genommen werden; und dann wird der Ausdruck „zueignen" durch Wendungen, die in diesem und den folgenden §§ Vorkommen, wie „will der Grundeigenthümer das Gebäude behalten", „will der Grundeigenthümer das Gebäude dem Bauenden überlassen" mindestens paralysirt. Es geht nicht an, die eine Wendung im juristischen, die andere im unjuristischen Sinne zu verstehen. Die praktische Bedeutung der Streitfrage ist, soweit ich sehen kann, nicht sehr erheblich. In Betracht kommen zunächst die bekannten §§ 327—331 I, 9 A.L.R. Nach ihnen hat der Grundeigenthümer, auf dessen Grundstück ohne sein Vor- wissen ein selbständiges Gebäude sim Gegensatz zu einer Grenzüberschreitung durch einen Bau^ errichtet worden ist ein dreifaches Wahlrecht. Er kann Niederreißung des Hauses

1) Anders Dernburg, Preuß. Private. I 8 236 Anm. 5, Strieth. Arch., Bd. 99 S. 113. Wie hier Fürster-Cccius § 176 Anm. 35. Eine Entscheidung eines Hülfssenats des R.Gs. findet in dem § 329 sogar die Regel aufgestellt: solo cedit quod solo inaedificatur (I. M. Bl., 1880, S. 108). 2) So Ob.Trib.Entsch., Bd. 71 S. 14, Bd. 38 S. 76. Anders R.G., Bd. 10 S. 245 : unter einem für sich selbst bestehenden Gebäude soll dasjenige verstanden werden, welches für sich, d. h. für seine eigenen Zwecke erbaut worden ist, im Gegensatz zu dem Falle, in welchem es zum Theil eines größeren Ganzen und dem Zwecke dieses dienstbar hat gemacht werden sollen. Wie das R.G. auch Eccius 8 176 A. 34.

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verlangen, er kann es für sich erhalten, er kann es nebst dem Boden dem Bauherrn überlassen. Nach der herrschenden Mei- nung*) ist bis zur Ausübung dieses Wahlrechts Eigenthümer des Gebäudes der Erbauer, Eigenthümer des Bodens der Grundherr. Nach der hier vertretenen Auffassung ist letzterer bis dahin sowohl Eigenthümer des Bodens als auch Eigen- thümer des Baues1 2). Praktisches Interesse wird dieser Dissens nicht haben. Denn eine Auflassung des bloßen Gebäudes an den Grundherrn ist unmöglich, eine Auflassung des Grund- stücks an den Erbauer aber stets erforderlich3). — Ohne Be- deutung ist die Streitfrage auch für den § 332 und die §§ 340—342 I, 9 A.L.R.: § 332. Hat der Eigenthümer des Grundes und Bodens um den Bau gewußt, und nicht sogleich, als er davon Nachricht erhalten, der Fortsetzung desselben auf eine solche Art, daß es zur Wissenschaft des Bauenden gelangt ist, widersprochen, so muß er mit der bloßen Ent- schädigung für Grund und Boden sich begnügen. 8 340. Will Jemand einen Bau auf seiner Grenze führen, so muß er seinen Vorsatz, und wie weit er das Gebäude vorzurücken gedenke, den Nachbarn anzeigen. 8 341. Hat er dieses gethan, und ist die angegebene Linie von den Nachbarn genehmigt, gleichwohl aber das Ge- bäude durch Zufall, geringes oder mäßiges Versehen über die angegebene Linie vorgerückt worden, so darf er den

1) Vgl. Strieth. Arch., Bd. 99 S. 113, 1880, S. 104 (3t©.), Dernburg, l§ 236. 2) So auch Gruchot, Glossen zum AL.R, in seinen Beiträgen, Bd. 7 S. 284, Koch, Kommentar, Anm. 70, auch Eccius, § 176 Anm. 35, 38 mit Förster. Keinen Zweifel läßt § 418 österr. bürg. Gesetzb. Der Urentwurf Thl- 2 § 151 gab dem Bauherrn hier auch das Recht, die Materialien auf eine „unschädliche Art" hinwegzunehmen. 3) Förster-Eccius, § 176 Anm. 37.

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Biermann,

Nachbarn nur den Grund und Boden nach einer billigen Taxe vergüten. In diesen Fällen handelt es sich weder um ein gesondertes Eigenthum am Gebäude, noch um den Satz superficies solo cedit, sondern um das Gegentheil dieses Satzes, der Boden folgt dem Gebäude, der Erbauer wird durch sein Bauen Eigen- thümer des fremden Grundes und Bodens *). In diesen §§ tritt der favor aedificiorum hervor, die Begünstigung ist eine größere als nach römischem Recht. Durch dieses wird nur der Erbauer gehindert, das Gebäude wieder zu beseitigen, durch die preußischen Bestimmungen auch der Grundherr ^).

1) So Ob.Trib.Entsch., Bd. 9 S. 6, Bd. 30 S. 35, Bd. 38 S. 61, Bd. 80 S. 52; Jur. Wochenschr., 1883, S. 275 (R.G.), Gruchot's Beitr., Bd. 33 S. 875 (R.G.), R.G.Entsch., Bd. 18 S- 279, Dern- burg u. Hinrichs, D. preuß. Hppothekenr., Bd. i S. 204 u. Anm.8, Förster-Eccius, § 176 A. 39, Dernburg, Preuß. Privatr., § 236 Anm. 14. Dagegen, wenigstens für den § 332 (der Grund- eigenthümer nur zum Verkauf des Bodens verpflichtet), O-T.Entsch., Bd. 21 S- 91, Strieth. Arch-, Bd. 99 S. in, J.M.Bl., 1880, S. 104 (R-G.), Kofska, S. 391. — Auch im Falle des § 418 österr. bürg. Gesetzb., letzter Satz, wird sofortiger Eigenthumserwerb angenommen, vgl. Entsch. des obersten Gerichtshofes v. 15. iv. 1868 b. Riehl, D. allg. bürg. Gesetzb-, Bd. i zu § 418, Stubenrauch, Komm-, Bd. i, 3. A. S. 5vo, Rauda, Eigenthumsrecht, § 17 Anm- n. Dagegen Strohal, Zur Lehre vom Eigentum an Immobilien, 1876, § 14. 2) Soweit sie das Bauen an der Grenze betreffen, beruhen sie auf L e hser Bgl. Meditationes, Bd. VII spec. 447 med. 8. Es handelt sich um eine Entscheidung der Helmstädter Fakultät v. I. 1718. Beim Bau einer Ziegelhütte waren die Grenzen überschritten, und dadurch war ein zur Viehtrift dienender Weg eingeengt worden. Die Klage auf Nieder- legung des Baues wurde abgewiesen, und der Bauherr nur zu einer Ent- schädigung verurtheilt Gerechtfertigt wird dies einmal durch den favor aedificiorum, dann aber auch durch die Befugnisse des Richters bei der Grenzscheidungsklage — um die es sich gar nicht handelte —, „denique quod caput rei est, officium judicis ita constringi non oportet, ut contra aequum et bonum judicare ei necesse sit". Es wird also ganz und gar auf die Billigkeit abgestellt, ein Prinzip nicht entwickelt.

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Ob man freilich so weit gehen darf, den § 332 — und dasselbe gilt von § 329 — außer auf den vom Gebäude eingenom- menen Grund auch auf den zur zweckentsprechenden Benutzung des Gebäudes unentbehrlichen Boden zu beziehen, ist denn doch etwas zweifelhaft x) Aus dem Gesetze ist hierüber nichts zu entnehmen. Aber die Zweckmäßigkeit spricht allerdings für die Ausdehnung. Die Wohlthat, die das Gesetz dem Erbauer des Gebäudes angedeihen lassen will, kann sonst leicht in ihr Gegentheil Umschlägen. Denn ein Haus ohne Zugang und ohne Hof ist nur für den von Werth, der die Bekanntschaft der Baupolizei zu machen wünscht. Von Wichtigkeit ist die in Rede stehende Streitfrage für die Auffassung des § 30 Eigs.-Erw.-Ges. Wenn nach ihm nur die auf dem Grundstück befindlichen, dem Eigenthümer gehörigen Gebäude dem Hypothekar haften, so haften nach der hier vertretenen Meinung auch die von einem dritten Unberech- tigten ohne Wissen des Grundherrn erbauten, weil sie nach dem Satze suxerüems solo ceäit Eigenthum des letzteren ge- worden sind. Freilich, wenn der Grundherr die Wegnahme verlangt, so können die Hypothekengläubiger hiergegen nicht einschreiten, und wenn der Grundeigenthümer die Erhaltung des Gebäudes, sei es für sich, sei es für den Erbauer, wählt, so kommen auch nach der gegnerischen Auffassung Eigenthum am Gebäude und Eigenthum am Boden wieder zusammen, und dann ist es gleichgültig, was man für die Zeit vorher angenommen hat. Wenn dagegen der Grundherr sein Wahl-

1) Dagegen Strieth. Arch., Bd. 56 S. 269 , Bd. 81 S. 20, R.G. im J.M.Bl., 1880, S. 108. Dafür R.G. in Gruchot's Beitr., Bd. 33 S. 875, R.G. im J.M.Bl., 1880, S. 104, Förster-Eceius, Bd. 3 S. 226 Anm. 37, Koffka a a. O., S. 397. Auf das Bauen über die Grenze bezieht sich das aber nicht, Strieth. Arch., Bd. 98 S. 363, Förster-Eceius, S. 228 Anm. 44.

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Biermann,

recht nicht ausübt — z. B. gegenüber einem Käufer des Grund- stücks, dem nur übergeben, nicht aufgelassen ist — so haften nach der herrschenden Ansicht die vom Käufer errichteten Ge- bäude den Hypothekaren nicht, nach der hier vertretenen haften sie*). Auf andere Jnädifikationen als Gebäude und gebäude- ähnliche Bauwerke darf man auch im preußischen Recht den Satz LuxorLeieZ 80I0 cedit nicht erstrecken. Die gemein- rechtliche Doktrin des U8U8 modernu8 Pandectarum denkt anscheinend ausschließlich an Gebäude, und es liegt kein Grund vor, das Landrecht in anderem Sinne zu verstehen. Aber auch für Gebäude gilt er, wie im gemeinen Recht, dann nicht, wenn sie nur zu vorübergehendem Zwecke, nicht zu dauerndem Bestehen gebaut wurden 1 2). Danach ergiebt sich für das preußische Recht folgendes Resultat: 1) Samen fällt mit der Aussaat, eine Pflanze mit der Einwurzelung in das Eigenthum des am Boden Nutzungs- berechtigten. Eine Ausnahme für den Fall, daß Jemand be- fugter Weise auf fremdem Boden ausgesäet oder eingepflanzt hat, braucht hier nicht gemacht zu werden, denn der so Be- fugte ist eben Nutzungsberechtigter am Boden. 2) Gebäude und gebäudeähnliche Bauwerke fallen in das Eigenthum des Grundeigenthümers. Ausgenommen:

1) Vgl. auch R.G. in Gruchot's Beitr., Bd. 34 S. 1109: § 30 E.E.G. schließt nur „die Pfandhaftung der Gebäude in den Fällen aus, wo ein Pächter oder ein dinglicher Nutzungsberechtigter ein Gebäude auf fremdem Boden gebaut hat, welches er nach Beendigung seines Rechts wieder wegnehmen kann." 2) Vgl- auch Gruchot, Glossen a. a. O , S. 287, und zwei west- fälische Entscheidungen im Arnsberg. Arch., Bd. 10 S. 60, 63, sowie unten S. 231.

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a) Bauten, die auf Grund eines dinglichen oder obli- gatorischen Rechts am fremden Boden errichtet wurden. b) Bauten, die der Grundherr einem anderen zu eigenem Recht abgetreten hat. e) Temporäre Bauten. In diesen drei Fällen besteht ein Sondereigenthum an der Baulichkeit. ä) Gebäude, nicht aber sonstige Bauten *), die auf fremdem Boden mit Wissen und ohne Widerspruch des Grundherrn errichtet wurden (8 332 I, 9). Hierher gehört auch der Fall, daß der Miteigenthümer auf dem gemeinschaftlichen Grunde für sich baut, vorausgesetzt, daß der condominus nicht bloß von diesem Bauen, sondern auch davon weiß, daß der Bauende eben für sich bauen will 1 2). Ebenso ist § 332 dann anwend- bar, wenn der Bauende den Boden aus Grund eines Eigen- thumsverschaffung bezweckenden Vertrages innehatte, ohne Rücksicht darauf, ob der Vertrag gültig oder ungültig war. Denn der Boden ist bis zur Auflassung ein für ihn fremder. Hiergegen hat sich namentlich E c c i u s 3) erklärt, weil der 1) Nicht: Mauern, vgl. Rehbein, Entsch. des Ob.Trib., Bd. 1 S. 868 Anm. i, anders Heydemann, Einleitung, Bd. 2 Anm. 133; Brücken, vgl. Strieth. Arch-, Bd. 44 S. 121 (anders der österr. oberste Gerichtsh., er erstreckt den § 418 bürg. Gesetzb. auch auf Brücken, Entsch. vom 6. in. 1889, citirt in der Schey'scheu Ausgabe des Gesetzb.); Eisenbahnanlagen, Strieth. Arch., Bd. 96 S. 178. Dern- b ur g, Privatr., I § 236 A. 4 bezieht die Vorschrift zwar nicht auf freistehende Mauern, aber wohl auf Denkmäler und Eisenbahndämme. 2) So Dernburg,! § 236 Anm. 9; ohne diesen Vorbehalt Strieth. Arch., Bd. ii S. 216—218, Heydemann, Einleitung, S. 67. 3) § 176 Anm. 33, gegen die herrschende Meinung, vgl. Ob.Trib., Bd. 30 S. 31, Bd. 38 S. 72, Strieth. Arch., Bd. 36 S. 80, Bd. 93 S. 4, und wohl auch Dernburg, I§236 Anm. 9 (Anm. 10 scheint mir freilich hiermit nicht zu stimmen). Vgl. auch Strieth. Arch., Bd. 56 S. 268, Reh- bein, Entscheidungen, Bd. i S-869 Anm. Wie Eccius Koch, Kom- mentar, Anm. 76. — Ueber österr. Recht vgl. Entscheidg. d. oberst. Gerichtsh.

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Biermann,

Bauende den Grund und Boden zum Zwecke des Baues, aber nicht erst durch den Bau in Besitz genommen habe. „Er war als Besitzer des Grundstücks schon vor dem Bau der Eigen- thumsklage ausgesetzt, und seine Reftitutionspflicht muß sich nach Vornahme des Baues nach den besonderen Regeln be- stimmen, die den Fall der Restitution einer Sache, auf die Aufwendungen gemacht worden sind, ordnen." Indessen unter- scheidet das Landrecht nicht in der von Eccius angegebenen Weise, sondern danach, ob der Boden für das Gebäude oder das Gebäude für das Grundstück verwendet wird *). Ist das erstere der Fall, d. h. der Boden zum Zwecke des Bebauend abgetreten, so greisen die §§ 327—332 und nicht der § 333 Platz. e) Grenzüberschreitungen durch Gebäude, nicht aber durch sonstige Bauten unter den Voraussetzungen der §§ 340—341 daselbst. In den Fällen ä und e gilt der Satz: soluw eeäit aeäiüeio. Keine Ausnahme von dem Satze superüeies solo eeäit enthält dagegen die Behandlung der Impensen des Besitzers gegenüber der Vindikation des Eigenthümers oder des besser Berechtigten (§§ 204—211, 238 I, 7), und ebensowenig ent- halten sie die §§ 327—331 I, 9. Nur die Auseinandersetzung zwischen Erbauer und Grundeigenthümer steht hier in Frage2). Uebrigens dürfen auch die letztgenannten Bestimmungen nur von eigentlichen Gebäuden verstanden werden2). vom 21. XII. 1882 (Samml., Bd. 20 Nr. 9234), die mit der in Preußen herrschenden Ansicht übereinstimmt und nicht im Widerspruch mit Samml. Bd. 14 Nr. 6216 steht. Doch dagegen Strohal, Eigenthum an Im- mobilien, 8 14 und Anm. ö. 1) Rehbein in seinem Kommentar Tit. 9 Anm. 72. 2) Ebenso Koffka a. a. O., S. 101. 3) So auch Strieth. Arch., Bd. 97 S. 93 (eine massive Mauer kein Gebäude).

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II. Wegen des Stockwerkseigenthums des preußischen Rechts genügt es, auf die Göttinger Dissertation von Acker- mann A) zu verweisen, ich weiß hier nichts Neues zu sagen. III. Der Bauherr, der fremde Materialien zu seinem Bau verwendet, wird Eigenthümer derselben, das ursprüng- liche Eigenthum lebt auch nach der Trennung nicht wieder auf. Der Materialeigenthümer ist auf eine Geldentschädigung beschränkt (§§ 334 ff. I, 9). Das Landrecht erwähnt hierbei nur die beiden Fälle, daß der Bauherr fremde Materialien auf seinem eigenen Grund und Boden verbaut hat, und daß er sie auf fremdem Boden ohne Vorwiffen des Grundeigen- thümers verwendet hat1 2 3). Erschöpfend ist das nicht. Nament- lich ist der Fall ausgelassen, daß der Bauherr, z. B. ein Pächter, befugter Weise auf dem fremden Boden ein Gebäude errichtet hat. Natürlich erwirbt er auch hier das Baumaterial. Im übrigen beziehe ich mich hier lediglich auf das oben (S. 203 flg.) Gesagte. Was dort für das gemeine Recht ent- wickelt wurde, gilt auch im Gebiete des A.L.Rs. Die ein- schlägigen preußisch-rechtlichen Entscheidungen sind dort bereits verwerthet worden. IV. Ob eine Sache als bewegliche oder als unbewegliche anzusehen ist, soll sich nach § 6 I, 2 A.L.R. danach richten ob sie „ihrer Substanz unbeschadet von einer Stelle zur anderen gebracht werden kann oder nicht"2). Zum Verständ- niß dieser Definition sind die §§ 4—5 das. heranzuziehen: 1) Heber Stockwerkseigenthum, insbes. nach preuß. Recht, 1891. Hebet österr. Recht vgl. Rand a, Eigenthumsr., § i Anm. 30, 8 9 Zjff. 7 und Anm. 57, 58, und insbes. das Gesetz vom 30. III. 1879 (R.G.Bl. Nr. 50). 2) Ebenso das österr. bürg. Gesetzb., §§ 417, 419. 3) Ebenso österr. bürg. Gesetzb., § 293: Sachen, welche ohne Ver- letzung ihrer Substanz von einer Stelle zur anderen versetzt werden können, sind beweglich, im entgegengesetzten Falle sind sie unbeweglich.

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Biermann,

§ 4. Alle Theile und Eigenschaften einer Sache, ohne welche dieselbe nicht das sein kann, was sie vorstellen soll oder wozu sie bestimmt ist, gehören zur Substanz. § 5. Solange also durch die Aenderung oder Ver- wechselung einzelner Theile die Sache weder vernichtet, noch die Hauptbestimmung derselben geändert worden ist, solange ist noch keine Veränderung in der Substanz vorgefaüen. Daraus folgt, daß, wenn eine Sache unbeschadet ihres Charakters und ihrer Hauptbestimmung von der Stelle be- wegt werden kann, sie beweglich, anderenfalls aber unbeweglich ist. Die Grundfläche selber ist danach immobil, dagegen kann das, was mit ihr verbunden, selbst fest verbunden ist, auch beweglich sein, dann nämlich, wenn seine Trennung vom Grund und Boden seiner Bestimmung und seinem Charakter nicht widerspricht. Daher sind z. B. die in den Baumschulen und Handelsgärten befindlichen Gewächse nicht Immobilien, sondern Mobilien. Denn nicht nur, daß es ihrer Hauptbe- stimmung nicht widerspricht, wenn sie aus dem Boden wieder entfernt werden, es ist das gerade ihre Bestimmung. Nicht anders verhält es sich mit mechanischen Verbindungen. Wenn sie dazu bestimmt sind, wieder aus dem Boden genommen zu werden, sind sie Mobilien, nicht Immobilien. Für die Hypothekengesetzgebung ist, wie dargestellt, die Frage ohne sonderliche Bedeutung *). Praktisch geworden ist sie vor allem für das Stempelrecht. Geschäfte, insbesondere Kaufverträge über Immobilien, unterliegen einem höheren Stempelsatz als solche über Mobilien. Gerichts- und Ver- waltungspraxis unterscheiden hier zwischen Mobilien und Immobilien in der angegebenen Weise. Das ObertribunalY) 1) Vgl. noch Johow -Küntzel, Jahrb. der Entscheidungen des Kammergerichts, Bd. 1 S. 81: Verpfändung der vom Pächter errichteten Gebäude. 2) Strieth. Arch., Bd. 84 S. 88.

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hat Gebäude, die ein Pächter auf dem gepachteten, kontrakt- lich mit Ablauf der Pachtzeit frei von Gebäuden zurückzu- gewährenden Grundstück errichtet hatte, für Mobilien erklärt und dabei das Rechtsprinzip aufgestellt: „Gebäude auf fremdem Grund und Boden können, wenn nicht eine Superficies oder ein Recht auf eine dauernde Verbindung vorliegt, als ein Grundstück nicht angesehen werden." Dem entspricht eine andere Entscheidung 1 2 3), wonach unter Grundstücken auch Wohn- häuser zu verstehen sind, welche zur fortdauernden Be- nutzung dienen und zum Abbruch nicht bestimmt sind, und auch in dem Falle, daß sie auf fremdem Grund und Boden stehen. Darum sind Windmühlen, die als Super- ficies auf fremdem Grunde stehen, unbewegliche Sachen^). Das Reichsgericht^) ist dem Obertribunal gefolgt. Ein vom Pächter errichtetes Gebäude wird für eine bewegliche Sache erklärt, weil er nur das Recht der Wegnahme habe. Die Be- gründung giebt freilich zu Bedenken Veranlassung. Das Eigen- thum des Pächters am Gebäude soll sich von dem Eigenthum eines Käufers, welcher ein Gebäude auf Abbruch gekauft hat, nicht unterscheiden. „In beiden Fällen besitzen Pächter und Käufer nur künftige Abbruchsmaterialien, aber keine Grund- stücke." Daß dies der Auffassung des Lebens nicht entspricht, bedarf keines Beweises. Es entspricht aber auch nicht dem Gesetz, das durchaus zwischen dem Eigenthum am Gebäude und dem Eigenthum an Materialien unterscheidet (vgl. §§ 334 ff. I, 9). Wenn das Reichsgericht weiter nur solche Gebäude 1) Strieth. Arch., Bd. 72 S. 71. 2) Ob.-Trib.-Entscheidungen, Bd. 37 S. 144, weitergehend Ob.Trib. bei Reh bein,Bd. 1 S. 127, wo eine Windmühle auch ohne Begründung einer Superficies für unbeweglich erklärt wird; durchaus unrichtig Bd. 52 S. 153 (eine zum Abbruch bestimmte Windmühle soll eine unbewegliche Sache sein!) 3) Gruchot' s Beitr., Bd. 35 S. »51.

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Biermann,

für Grundstücke erklärt, deren Eigenthümer zugleich Eigenthümer des Grundes und Bodens ist, so ist das so sicher falsch, daß man ein bloßes Vergreifen im Ausdruck annehmen muß. Der Judikatur entspricht die Verwaltungspraxis. Ein Justiz-Min.-Reskr. vom 26. IX. 1853 *) erklärt Gebäude, die ein Emphyteuta gebaut hat, ein Finanz-Min.-Reskr. vom 27. IV. 1854 *) solche, die ein Pächter in Ausübung einer ihm zustehenden Superficies errichtet hat, für Immobilien. Anderer- seits sollen nach einem Finanz-Min.-Reskr. vom 15. VIII. 1854*) Wohn- und Wirthschaftsgebäude, die ein Pächter hergestellt hat, wenn er sie bei Beendigung seines Pachtrechts wieder wegnehmen muß, als Mobilien, nicht als Immobilien be- handelt werden, weil ein dauerndes Recht auf Bebauung des fremden Bodens fehle. In dem in Frage stehenden Falle belief sich die vereinbarte Pachtzeit sogar auf hundert Jahre, und dem Pächter war eine Abtretung seines Rechts gestattet. In der Fassung zu weit gehend ist das Finanz-Min.-Reskr. vom 28. VII. 1857 *): „Von dem Kaufpreise für dem Abbruch unterworfene Häuser und andere Gebäulichkeiten ohne Grund und Boden läßt sich der Stempel von 1 Proz. (d. h. der Immobiliarstempel) nicht fordern." Daß Maschinen, die mit dem Gebäude dauernd mechanisch verbunden sind, Immobilien, nicht Mobilien sind, ist von der Judikatur wiederholt ausgesprochen worden1 2 3). Es ist dagegen nichts zu erinnern. Vegetabilischer Zuwachs eines Grundstücks wird im All- gemeinen an der Immobiliarqualität desselben Theil nehmen.

1) Hoyer, Preuß. Stempelgesetzgebung, 3. A. 1881, S. 446. 2) Hoyer, a. a. O. S. 445, vgl. Strieth. Arch., Bd. 84 S. 92. 3) Vgl. Obertribunal, Entscheid, vom 15. V. 1873 und vom n. n. 1876 (Hoyer, S. 463) und Reichsgericht, Entscheidg. vom 24. VI. 1880 (das. S. 850).

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Wenn das Finanz-Min.-Reskr. von 17. 1. 1852') es für „nicht zweifelhaft" erklärt, „daß der noch nicht eingeerntete Zuwachs, die in der Erde befindlichen Saaten und das noch nicht gefällte Holz als zubehörige Theile des Grund und Bodens anzusehen" find und deshalb dem Immobiliarstempel unterliegen, so ist dies im Allgemeinen richtig. Natürlich ist aber anders zu entscheiden, wenn eine Ernte von Getreide, Obst, Wein für sich ohne das Grundstück oder wenn Bäume zum Fällen verkauft werden. Hier wird nicht über unbeweg- liche, sondern über bewegliche, wenn auch nur zukünftige Sachen paciscirt. Das ist allgemein anerkannt. Man kann aber einen Schritt weitergehen. Man darf annehmen, daß auch bei der Veräußerung eines Grundstücks die zwar noch anstehende, aber erntereife Frucht als Mobile, nicht als Immobile zu behandeln ist und deshalb ihr Werth von dem Gesammtwerth des Kaufobjekts abzuziehen und nur der verbleibende Rest der Berechnung des Immobiliarstempels zu Grunde zu legen ist. Denn ihre Bestimmung ist es, geerntet, d. h. vom Boden ge- trennt zu werden, und sie stellt auch noch nach dieser Trenn- ung dasselbe vor, wie vor derselben (§ 4 I, 2). So hat denn auch das Obertribunal entschieden1 2). Es handelte sich hier um den Verkauf eines Landguts, das Getreide war in der Aberntung begriffen, theils war es schon abgeerntet, theils sollte es noch abgeerntet werden. Das Appellations-Gericht hatte die noch nicht abgeerntete Saat für immobil erklärt, „weil ein ganzes Getreidefeld nicht aus dem Boden heraus- genommen und unbeschadet seiner Substanz anderswohin ver- pflanzt werden kann". Das Obertribunal entschied für Mobiliarqualität, wobei erwogen wurde, „daß die Aberntung der Saat in ihrer Natur und Bestimmung liege".

1) Hoher a. a. £>., S. 461. 2) Strieth. Arch., Bd. 83 S. 348. XXXIV. N. F. XXII.

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Biermann,

§ 4. Das französische Recht. I. Art. 546 cod. civ. stellt das Prinzip auf: La pro- pri6t6 d’ ane chose, soit mobili&re, soit immobiliere, donne droit sur tout ce qu’ eile produit, et sur ce qui s’unit accessoirement, soit naturellement, soit artifi- ciellement. — Ce droit s’appelle droit d’accession. Von diesem „droit d’accession“ handeln - die beiden folgenden Kapitel, das erste „du droit d'accessio» sur ce qui est produit par la chose“, das zweite, ziemlich umfang- reiche „du droit d' accession sur ce qui s’ unit et s’ incor- pore ä la chose“. Im zweiten Kapitel ist der Satz an die Spitze gestellt: art. 551. Tout ce qui s’ unit, et s* incorpore ä la chose appartient au propriätaire, suivant les regles qui seront ci-apres 6tablies. Zu den Regeln, auf die hier verwiesen wird, gehören die art. 553—555. Sie sind für uns die sedes materiae. Ich gebe sie zunächst wieder: art. 553. Toutes constructions, plantations et ouvrages sur un terrain ou dans 1’ int^rieur sont präsumßs faits par le propriätaire a ses frais et lui appartenir, si le contraire n’ est prouvä; sans prßjudice de la propri^tä qu’ un tiers pourrait avoir acquise ou pourrait acqußrir par prescription, soit d’ un Souterrain sous le bätiment d’autrui, soit de toute autre partie du bätiment. art. 554. Le propri^taire du sol qui a fait des constructions, plantations et ouvrages avec des matäriaux qui ne lui appartenaient pas, doit en payer la valeur; it peut aussi etre condamnä ä des dommages

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et intßrets, s’il y a lieu: mais le proprißtaire des mat6riaux n’a pas le droit de les enlever. art. 555. Lorsque les plantations, construetions et ouvrages ont 6t6 faits par un tiers et avec ses mat6riaux, le propriötaire du fonds a droit ou de les retenir, ou d’obliger ce tiers ä les enlever. Es folgen noch Regeln über die Auseinandersetzung und besondere Bestimmungen zu Gunsten des gutgläubigen Erbauers. Daraus ergiebt sich Folgendes: Als Prinzip auch im französischen Recht die Regel superficies solo cedit, aber nicht als zwingendes, sondern nur als dispositives Recht, es tritt im Zweifel, aber nicht nothwendig ein *). Daß das genannte Prinzip gilt, wird dadurch bewiesen, daß nach art. 555 es lediglich vom Willen des Grundeigenthümers abhängt, ob das dem Boden Einverleibte erhalten oder beseitigt werden soll, der andere Theil aber ein jus tollendi nicht hat 2). Das Prinzip hat aber Ausnahmen, es kann ein vom Bodeneigen- thum getrenntes Eigenthum am Gebäude, am sonstigen Werk, an der Pflanzung, auch ein Eigenthum an einem einzelnen Stockwerk (art. 664) bestehen. Es fragt sich, auf welche Weise ein solches Eigenthum begründet wird. Art. 553 erwähnt die Ersitzung, allerdings nur die Ersitzung eines Kellers oder eines anderen Gebäude- theils. Aber es unterliegt keinem Zweifel, daß ein Gebäude 1) Aubry et Rau , Cours de droit civ. francj., Bd. 2 § 223 ANM. 16: T art. 663, duquel il ressort que la regle: superficies solo cedit, con- saer^e par les art. 551 et 552 n’ est pas d* ordre public et peut etre ecartee soit par la prescription, soit ä plus forte raison, par une Con- vention contraire. 2) Vgl. Z achariae v. Lingenthal, Handb., Bd. l, 6. A. H 203, Aubry und Bau d* O., § 204, S i r e y, 187 3 I S. 254, Coviello im Arch. giur., Bd. 49 S. 174.

16*

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auch im Ganzen ersessen werden kann. Ebenso auch andere Bauwerke: Brücken, Mauern. Eisenbahnanlagen, Röhren- leitungen K. Nicht minder Bäume, Sträucher, Kräuter. Die Ersitzung von Bäumen hat die sranzösische Praxis nicht selten beschäftigt. Sie erkennt einen Besitz an Bäumen und demzu- folge auch eine Ersitzung derselben an. Eine Entscheidung des Civiltribunals von Boulogne-sur-Mer v. I. 1856 l) nimmt an, ,,qu’ uv arbre plante et v6g6taut peut etre en soi 1’objet d’une possession immobilibre propre ä' conduire a 1’acquisition de la propriate par la prescription“. Damals war die Frage noch bestritten. Aber in demselben Sinne hatte sich bereits der Gerichtshof von Caen ausge- sprochen, und die spätere Praxis hat dann diese Ansicht fest- gehalten, insbesondere auch einen Besitz und eine Ersitzung von solchen Bäumen und Hecken gestattet, mit denen die öffent- lichen Wege bepflanzt sind 2). Durch Ersitzung wird das besondere Eigenthum an dem dem Boden Einverleibten ohne den Willen des Grundeigen- thümers erworben. Erst recht muß es durch seinen Willen begründet werden können, durch Verkauf, Testament, Schen- kung re.3 4). Die Praxis hält dies für selbstredend^). Es braucht sich auch nicht um ein fertiges Werk zu handeln. Es steht nichts im Wege, daß der Grundherr einem Anderen, einem Pächter, Nießbraucher, Superficiar Boden zum 1) Sirey, 1856 II S. 513. 2) Vgl. die Entscheidungen des Kassationshofes bei Sirey, 1858 I S. 616, 1862 I Sp. 181, 1875 I S. 168, 1878 I S. 160, 1881 I S. 52. Vgl. auch Sirey 1861 l Sp. 880 (Tribunal von Lille). Abweichender Ansicht ist daS Tribunal von Douai (Sirey, 1857 il Sp. 329). 3) Bgl- Aubry und Rau a. a. O., § 223, Demolombe, Cours de cod. Nap., Bd. 6 Nr. 654. Vgl. auch den codice civile, art. 448 a. E.: „senza pregiudizio perö de’ diritti legittimamente acquistati da terzi“. 4) Vgl. außer den in Anm. 2 citirten Entsch. noch 8irey, 1854 I S. 683, Anm. zu Sirey, 1883 I S. 152, R.G., Bd. 24 S. 340.

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Bebauen oder zum Bepflanzen überläßt, so daß ihm das Bodeneigenthum verbleibt, der Andere nur Eigenthümer des hergeftellten Werkes wird. Freilich wird nicht stets schon da- durch, daß auf fremdem Grund und Boden mit Zustimmung des Grundeigenthümers gebaut oder gepflanzt wird, der Satz superücies solo cedit ausgeschlossen, ein Urtheil des Kasjations- hofes x) erklärt: „que par application des regles posßes aux art. 546,552,553 et 555 c. civ. les constructions 61ev6espar le preneur sur le terrain lou6 appartienneht au bailleur ä moins qu’ il ne r^sulte des stipulations du bail ou des agissements des parties que ce dernier a repudii cette propriate et renonc6 ä son droit d’accession.“ Diesem Ur- theil lag ein bei 8ire^ mitabgedrucktes Gutachten des Rathes Vagallier zu Grunde, der einen Verzicht des Grund- eigenthümers auf das Accessionsrecht fordert: „soit par une dßclaration expresse, qui attribue au preneur la propriet^ des constructions par lui 6difi6es, soit par des stipula- tions du bail, desquelles on doive necessairement induire qu' il n’ a pas entendu se la räserver“. Doch ist das wohl zu eng. Ich möchte annehmen, daß in der Zustimmung des Grundherrn zum Bauen oder Pflanzen auf seinem Grund- stück im Zweifel die Anerkennung des Eigenthums des Herstellers an dem Hergestellten liegt, so daß es gerade zur Erhaltung des Accesstonsrechtes einer Willenserklärung bedarf^). Das badische Oberlandesgericht scheint in einer Entscheidung^), in der es sich um die Immobiliarqualität eines auf gepachtetem Grunde errichteten Photographiehäuschens

1) Sirey, 1873 I S. 254. 2) So anscheinend auch Zachariae a. a. O., S. 203. Bgl. auch Fuzier-Herman, Codes annotes, n. 10, 11 zu art. 553, strenger Laurent, Bd. 6 Nr 255. 3) Annalen der badischen Gerichte, Bd. 50 S. 328.

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Biermann,

handelte, von dieser Auffassung auszugehen. Klarer tritt sie in einer sehr bekannten oberitalienischen Rechtssache hervor'). Die französische Tramway-Kompagnie hatte kraft obrigkeitlicher Konzession ein Schienennetz in den öffentlichen Straßen von Genua. Die ligurische Transportgesellschaft „applicando il principio dell’ accessione credette i binarj de’ tramways cose d’ uso pubblico come le strade alle quali aderivano“, baute Wagen, die auf diese Schienen paßten, und. benutzte sie ebenfalls. Das Landgericht Genua erachtete dieses Ver- fahren für zulässig, der Appellhof zn Genua und der Kassa- tionshof zu Turin nahmen mit Recht das Gegentheil an und verwarfen das Accessionsprinzip. Das belgische Gesetz vom 10. I. 1824 erklärt den Superficiar ausdrücklich für den Eigen- thümer des von ihm errichteten Bau- oder Pflanzenwerks 1 2). Auch ein Erwerb des Eingebauten durch Occupation ist denkbar3 4), freilich nur wenn auch das Grundstück selber herren- los ist. Denn eine Herrenlosigkeit der bloßen Superficies, z. B. in Folge des Verzichts ihres Eigenthümers, ist nicht möglich. In dem Moment, wo er verzichtet, erwirbt der Grundeigenthümer kraft des Accessionsprinzips. Auch im Wege der Expropriation kann ein vom Grundeigenthum getrenntes Eigenthum am Eingebauten entstehen. Eine Expropriation zum Zwecke einer unterirdischen Bahnanlage hat der Kassations- hof anerkannt^). 1) Mitgetheilt von Scherer in der Zeitschr. für franz. Civilrecht, Bd 15 S. 146, vgl. auch Coviello a. a. O., S. 170, Lucei, das. Bd. 52 S. 535. 2) Vgl. Du droit de superficie, art. 6: ä expiration du droit de superficie la propriete des bätiments, ouvrages ou plantations passe au proprietaire du fonds etc. 3) Vgl. Lucci a. a. O., S. 530. 4) Sirey, 1866, I S. 409.

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II. Damit das Accessionsrecht eintreten kann, müssen die Pflanzen, resp. das Bauwerk mit dem Boden vereinigt, ihm inkorporirt werden (art. 551). Eine Befestigung ist danach erforderlich, doch wird eine Einwurzelung der Pflanzen von den französischen Juristen nicht für nothwendig gehalten l). III. Besondere Bestimmungen für den Fall, daß jemand versehentlich über die Grenze baut, fehlen dem code civil2 3), es tritt also Accession ein. IV. Materialien, die der Grundeigenthümer zur Her- stellung eines Werkes auf seinem Grundstück verwendet hat, gehen in sein Eigenthum über, der Materialeigenthümer darf sie nicht wegnehmen, er hat nur Anspruch auf Wertherstattung, eventuell auf Schadensersatz. Auch nach der Wiederabtrennung vom Boden hat er kein Vindikationsrecht*). Ob der Grund- eigenthümer gutgläubig oder bösgläubig war, ist ohne Be- deutung. Auch ein Eigenthumsvorbehalt des Materialeigen- thümers ist wirkungslos. Den Begriff der „matäriaux" anders zu bestimmen als nach gemeinem Recht, d. h. als Mo- bilien, die zur Herstellung des Werkes dienen, ist m. E. unbegründet4). Doch ist die Auffassung der französischen 1) Vgl. Demolombe a. a. O., Nr. 667, Marcade, Expl. du cod. civ., Bd. 2 Nr. 425, Aubry u. Rau, a. a. O., tz 204. 2) Anders der codice civile, der indessen den Bauenden übermäßig belastet, vgl. art. 452: ,)8e Hella eostruzione di un edifizio 81 occupasse in buona fede una porzione dei fondo attiguo, e la eostruzione si fosse fatta a saputa e senza opposizione dei vicino potranno 1’ edifizio ed ii suolo occupato essere dichiarati di propriefcä del costruttore, il quäle perö sarä tenuto a pagare al proprietario del suolo il doppio valore della superficie occupata oltre al risarcimen to de’danni.u 3) So Laurent, Bd. 6 Nr. 260, entgegengesetzter Ansicht Demo- lombe a. a. O., Nr. 661, Zachariae, § 203, Aubry und Rau, § 204. 4) Dasselbe gilt von dem codice civile, art. 449 a. E., der die Weg- nahme der Materialien verbietet, „salvo che lo possa senza distruggere r opera costrutta o far perire la piantagione".

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Jurisprudenz i) im Allgemeinen eine engere, sie versteht unter „rnatöiiaux" nur die eigentlichen Baumaterialien, die durch die Verwendung ihre bisherige Individualität verlieren, in dem neuen Ganzen so zu sagen aufgehen, und schließt insbesondere die in art. 525 aufgezählten immeubles par destination aus. Ueber die Unzweckmäßigkeit dieser Meinung kann ein Zweifel nicht bestehen. Für den Fall, daß ein Anderer mit den Materialien eines Dritten auf unserem Grund und Boden gebaut hat, enthält das Gesetz keine Bestimmung, doch macht die Frage keine Schwierigkeiten. Die Materialien theilen das Schicksal der Anlage überhaupt, werden also, wenn das Accessionsrecht ein- tritt, Eigenthum des Grundeigenthümers, anderenfalls des Bauherrn, die Entschädigung des Eigenthümers der Materialien liegt stets dem letzteren^ob¥). V. Die Immobiliarqualität scheidet sich von der Mobiliar- qualität nach andern Kriterien als nach gemeinem und preußischem Recht. Das französische Recht 3) kennt „im- meubles par leur nature“, „par leur destination“, „par l’objet auquel ils s’appliquent“ (art. 517). Zur letzteren Kategorie gehören nur Rechte (art. 526), zu den ersteren beiden 1) Vgl. Toullier, vroit civil frai^ais, Bd. 3 Nr. 126 (1824), Demolombe o. ll O., Nr. 665, Laurent, Bd. 6 Nr. 221. Da- gegen Crome, Allgem. Thl. d. mod. franz. Privatrechtswiffensch., S. 187 Anm. 30, der aber auch von einer rein äußerlichen Auffassung des Be- standtheilsbegriffes ausgeht. 2) So auch Llarcadö a. a. O., Nr. 432, Ajudry und Rau, § 204. Eine besondere Regelung im codice civile, art. 451. 3) Ebenso, doch im Ganzen klarer, der italienische codice civile, art. 407 ff. Auch das russische Recht scheint hier übereinzustimmen (vgl. Lehr, Elements de droit civil russe, S. 164), Während seine Aecesstonslehre die römische ist (das. S. 242), im Wesentlichen übereinstimmend auch der spanische codigo civ., art. 185—187, wo sich auch eine Destnition der Im- mobilien von Natur findet. Vgl. noch den portugiesischen codigo civ„ art. 343 ff.

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nur körperliche Objekte. Die immeubles par nature werden behandelt in den art. 518—521 und 523, genannt werden Grundstücke, Gebäude, befestigte Mühlen, anstehende Gewächse, Wasserleitungsröhren. Diese Aufzählung ist natürlich nicht erschöpfend, doch läßt stch eine Grenze gegen die immeubles par destination (art. 522, 524, 525) kaum ziehen J). Auch zu den letzteren gehören unbewegliche Sachen—im physischen Sinne (Gegensatz art. 528), — wie art. 525 ergiebt 2). Un- beweglich und immeudle par nature ist also zweierlei. Nun sind die unbeweglichen immeubles par destination zwar immer Neben- oder Hülfssachen, die der Grundeigenthümer als solche, also zum Dienste oder zur Zierde des Grundstücks, mit ihm verbunden hat. Aber auch die unter den immeubles par nature aufgezählten Anlagen sind nicht immer Haupt- sachen, z. B. können Gebäude sehr wohl bloße Hülfssachen des Grundstücks sein, man denke an die Speicher und Scheunen 1) Auch Marcad^ a. a. O., Nr. 350 ff., betont dies; nach ihm ist die Physische Kohärenz mit dem Boden für die Unterscheidung zwischen immeubles par nLture und par destination allein maßgebend. Die Ver- bindung der ersteren ist „pbysique“, die der letzteren „purement morale st intentioneile *. Die Verbindung beider mit dem Grundstück muß aber auf die Dauer, k perpetuite, berechnet fein, anderenfalls bleibt auch eine physisch verbundene Sache bloßes Mobile. Das ist eine Auffassung, die der Natur der Sache entspricht, aber M a r c a d 4 giebt zu, daß der vvcke sich ihr eben nur nähert; vgl. gegen ihn Demoiombe a. a. O., Nr. 289, Köhler a. a. O., S. 31. Die Vertheidigung des cod. civ. durch Laurent, Bd. 5 Nr. 477 ff. ist zum Theil recht seltsam. Man vgl. Nr. 478: „La nature immobiliss Iss bktiments parce qu' iis font corps avec le sol st qu’ils sont aussi necessaires k l’bomme que le sol. Tandisque Iss usines sont uns Oeuvre artificielle c’est uns cröation de 1’ industrie moderne : Iss inventions qui Iss multiplient datent de notre sifecle. On ne peut pas assimiler k l’oeuvre de la nature des etablissements que leshommes ont i g n o r 6 s pendant des milliers d’annees.“ Nach ihm sind auch die Schlüssel immeubles par nature (Nr. 481). 2) Vgl. vallor, Jurisprud, gener., 1883, I S- 169.

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eines Landgutes. Immerhin dürste aber die Unterscheidung zwischen Haupt- und Hülfssachen wenigstens einen Fingerzeig geben, wenn es sich darum handelt, festzustellen, ob eine Sache imw6udl6 par nature oder iwmeuble par destination ist. Daher sind die Schienenanlagen eines Eisenbahnunternehmers immobil von Natur *), während diejenigen, die ein Landwirth, Sandgruben-, Bergwerksbesitzer für die Zwecke seines Betriebes gebaut hat, nur als immobil durch Bestimmung zn betrachten sind. Das Reichsgericht hat sich in diesem Sinne aus- gesprochen 1 2), während ein französisches Gericht3) auch in diesem Falle eine Immobilität von Natur angenommen hat. Daß bei der Frage, ob eine Anlage immeudle par nature ist, lediglich auf die physische Beschaffenheit derselben, auf ihre Unbeweglichkeit gesehen werden muß, nicht aber auf die Um- stände, unter welchen, die Zwecke, zu denen sie errichtet wurde, sagt schon der Name. Es ist daher ganz richtig, wenn die französische Praxis 4), wenn auch nicht ohne Kampf, sich dahin festgestellt hat, daß ein Gebäude auch dann immeuble par nature ist, wenn es nicht „a perpötuelle demeure“ errichtet ist, der Kassationshof ist sogar in konstanter Judikatur so weit gegangen, ein Bauwerk für immobil zu erklären, das ein Pächter errichtet hat, der sich die Wegnahmebefugniß nach Endigung seines Rechts ausdrücklich Vorbehalten hatte 5). Da 1) So Coviello a. a. O., S. 171. 2) Ztschr. für sranz. Civilr., Bd. 14 S. 604. Daß die Schienen einer Bahn Bodentheile sind, wird in der Entscheidung nicht gesagt, anders Köhler a. a. £>., S. 36 Anm. 77. 3) Bourges bei Dalloz, R6p. med. et alphab. suppl&n tome I verb. biens n. 5. 4) Ebenso das bad. O.L.G. (Ann. d. bad. G., Bd. 50 S. 328). 5) Vgl. über die Frage Laurent, Bd 5 Nr. 411 ff., der mit der Mehrheit der Theoretiker dem Kassationshos entgegentritt (Nr. 416 ff.). vallo z, R6p., tome VI verb. biens n. 19—25, Supplem. tome I n. 3—4. Vergl. auch vallor!, Jur. gdner., 1872, I S. 256, Zachariae, § 103 Anm. 3, Coviello, S- 131.

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auf die körperliche Beschaffenheit ein so ausschließliches Gewicht gelegt wird, sollte man erwarten, daß wenigstens eine beson- ders intensive Verbindung des Bauwerks mit dem Grund und Boden erforderlich ist, um es zu immobilisiren. Es ist durch- aus das Gegentheil der Fall. Für Mühlen genügt es, wenn sie „ÜX68 sur pilicrs" sind (art. 519), und nur diejenigen Hütten, die „non lixees pur des piliers“ sind (art. 531), sind beweglich *). Danach genügt jede Befestigung, und nur „con- structions siwplewent posßes sur le sol sans fondements ni pilotis“ sind mobil1 2). Auch Pflanzen werden dadurch, daß bei ihrem Einsetzen von vornherein ein Wiederheraus- nehmen ins Auge gefaßt wird, nicht zu Mobilien. Eine Aus- nahme wird nur für den Fall gemacht, „lorsqu’ il s’agit d’ arbres, arbustes etc. qui ont 6t6 momentan6ment d6pos6s daus un terrain en attendant que Ton en dispose“ 3 4). Alles in allem sind die Unterscheidungen des französischen Rechts nicht beifallswerth. Sie sind unklar und rein äußerlich und fallen namentlich neben dem preußischen A.L.R. sehr ab. VI. Einige Worte noch über das portugiesische Rechts. Es folgt zwar im Wesentlichen dem code civil, ist aber doch selbständig und das für den Bauenden oder

1) Klarer noch der codice civile, art. 408: Sono immobili per loro natura i terreni, le fabbriche, i mulini ed altri edifizi fissi sui pilastri o formanti parte di una fabbrica. 2) Daiioz, K4p., tome vi, a. a O. n. 19. Der Kassationshof hat sogar eine auf erneu gemauerten Sockel nur gestellte, nicht befestigte Mühle für immobil erklärt, a. a. O. Nr. 30. Doch ist die spätere Praxis mit Recht davon wieder zurückgekommen, a. a. O. Kupplern., Nr. 9. Die Entscheidung des Kassationshofes wird gebilligt von Zachariae, a. a. O. § 103 Anm. 20, der sich darauf beruft, daß art. 519 fixe, nicht fixe sage. Hiergegen mit Recht Laurent, Bd. 5 Nr. 409. 3) I) all 02, Rep., tome VI a. a. O. n. 55, Supp!., torne I n. 15. 4) Näheres bei Bruschy, Manual do direito civil portuguez, vol. II (Lisb. 1869) § 259, 260.

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Pflanzenden günstigste. Der Grundeigenthümer, der mit fremden Materialien baut, wird Eigenthümer derselben (art. 2304). Der Grundeigenthümer, der fremden Samen aussät, fremde Pflanzen einsetzt, erwirbt das Gesäte oder Gepflanzte nur dann, wenn der Eigenthümer auf seine Herausgabe verzichtet (arl. 2305). Das Einpflanzen als solches bewirkt den Eigen- thumsverlust also noch nicht. Wenn umgekehrt der Eigen- thümer der Materialien oder der Pflanzen auf fremdem Grunde baut oder pflanzt, so fällt dem Grundherrn das Eingefügte nur dann zu, wenn der Besitzer im bösen Glauben war (arl. 2307). War er in gutem Glauben (arl. 2306), so kommt es darauf an, ob der Werth der Inkorporation höher ist als der des Grundstücks in seiner ursprünglichen Beschaffenheit, oder gleich oder geringer. Im ersten Fall behält der Besitzer das Grundstück, der Grundherr erhält nur Ersatz für den Ver- lust desselben, im zweiten Falle findet eine Licitation zwischen Eigenthümer und Besitzer statt, nur im dritten gilt der Satz suxerüeios solo eeäil. Schließlich folgt aus arl. 2308, daß auch durch Kontrakt ein vom Grundeigenthum getrenntes Eigenthum an der Inkorporation begründet werden kann. Allerdings ist hier nur von Bäumen die Rede, aber es steht gewiß nichts im Wege, extensiv zu interpretiren und die Be- stimmung auch von Inädifizirtem zu verstehen. Diese Spaltung des Eigenthums soll übrigens höchstens dreißig Jahre dauern dürfen.

§ 5. Das englische und nordamerikamsche Recht. I. Auch das englische Recht enthält den Grundsatz super- Ü6168 solo 66äil. Zwar ist die Fassung eine andere, gewöhn- lich : guie^uiä xlanlalur solo, solo ceäil. Aber natürlich ist das ohne Bedeutung, denn plantatur wird nicht im wört-

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lichen Sinne genommen *). Die Bedeutung der Regel wird darin erblickt, daß alles mit dem Grundstück Verbundene dem Rechte des Grundstücks selber untersteht^), sie wird durch die überwiegende Wichtigkeit erklärt, die man in alten Zeiten den Grundstücken gegenüber den Mobilien beigelegt habe ^). Der Satz hat in England insofern eine sehr viel größere Be- deutung wie auf dem Kontinente, als das Recht, das für Grundstücke (real eslate) gilt, von dem das Mobiliarvermögen (personal xropert^) beherrschenden bekanntlich gänzlich ver- schieden ist, als namentlich auch das Erbrecht kein einheitliches ist. Der Satz superüeies solo eeckit, ins Englische übersetzt, lautet: Das dem Boden Einverleibte gehört zur real, nicht zur personal xropert^. Aber die Regel ist auch in England nicht zwingenden Rechtens. Sie kann, ebenso wie im französischen Recht, durch Vertrag mit dem Grundeigenthümer ausgeschlossen werden. Daher sagt Abbott;*): wenn jemand auf fremdem Boden pflanze, baue oder säe, so werde „prima kaeie anä mtbout LN^ ovickonee ok consent or Agreement to tbe covtrar^" das Gebaute, Gepflanzte, Gesäte Eigenthum des Grund-

1) Vgl. B. V. A b b ott, Dictionary of terms and phrases, Bost. 1879, 8. v. qnicquid plantatur solo, solo cedit. 2) SBgX. Wharton’s law-lexicon, 6. ed., Lond. 1876, s. v. fixtures. 3) J. Williams, Principies of the law of personal property, 11. ed., Lond. 1881, S. 15, Stephen, New commentaries on the laws of England, 11. ed , Lond. 1880, Bd. II B. II conclusion. Eine An- spielung auch bei Shakespeare, Die lustigen Weiber v. Windsor, II. Aufzug II. Scene: Falstaff: Welcher Art war denn Eure Liebe? F l u t h: Wie ein schönes Haus auf fremdem Grund errichtet, s o daß ich mein Gebäude eingebüßt habe, weil ich einen Unrechten Platz wählte, es aufzuführen. 4) a. a. O., 8. V. qnicquid plantatur etc.

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eigenthümers, und Broom1 2) drückt die Regel so aus: Whatever is affixed to the soil becomes presumably in contemplation of law a part of it and subjected to the same incidents as the soil itself. Deshalb werden zwar Gebäude, die ohne Erlaubniß des Grundeigenthümers errichtet sind, sein Eigenthum 2). Aber wenn der Grundeigenthümer mit dem Bauherrn ausgemacht hat, das von diesem zu er- richtende Gebäude solle des Letzteren Eigenthum bleiben, so ist ein solcher Vertrag zu Recht bestehend 3 4), und auch die nach- trägliche Zustimmung des Grundeigenthümers hat dieselbe Wirkung^). Einer ausdrücklichen Abrede bedarf es nicht, „an agreement that the structure shall be personalty can be implied from circumstances of a general kind independent of the acts of the parties, such as the nature of the article annexed, the relative Situation of the par- ties and of their property5). Wenn daher das Grundstück verkauft wird, oder sonstige Verfügungen darüber getroffen werden, so wird das Recht am Gebäude dadurch nicht berührt. Unter Berufung auf eine ganze Reihe von Entscheidungen stellt

1) Commentaries on the common law, 6. ed., Lond. 1880, B. II eh. II S. 395. AeHnlich Insurance Co. v. Haven bei Myer, Federal decisions, Bd. 21, s. v. land § 2732. 2) Washburn, Treatise on the American law of real property, 5. ed., Bost. 1887, vol. I S. 4 ff., 8 eh onler, A treatise on the law of personal property,' 2. ed., Bost. 1884, vol. I § 113, Richtmeyer v. Morss b. Abbott, s. v. fixtures, S. 508. 3) Wells v. Ranister, Taylor v. Townsend, Washburn v. Sproat bei George Curtis, Digest of the decisions in the U. 8., vol. II s. v. fixtures n. 18, andere Nachweisungen bei 8chouler a. a. O., vol. I S. 127 § 113 Anm., vgl. auch Bd. 2 § 40. 4) Füller v. Tabor bei Schouler a. a. O., § 113 S. 127 Anm. 5) Washburn a. a. O., S. 5 Anm. 1 und die dort eitirten Ent- scheidungen.

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Washburn1) das Prinzip auf: Where a building is erected upon the land of another under an agreement tbat the builder may remove it, it will remain his personal property: nor would a sale of the realty under process of bankruptcy against the land-owner pass any title to the building. Doch kann in der Veräußerung des Grundstücks eine Zurücknahme der Bauerlaubniß liegen2 3). Auch ein Sonderrecht an einem einzelnen Zimmer wird anerkannt ^). Ebenso ist bei Pflanzungen ein vom Grundeigen- thum getrenntes Eigenthum an der Superficies möglich. Ins- besondere wird ein Eigenthumsvorbehalt an Bäumen eines übereigneten Grundstücks für zulässig gehalten. Sie gelten als vom Boden getrennt „in eontemplation of law“4). Auch eine Uebereignung von Bäumen ohne den Boden wird ge- stattet4). Austin 5) bemerkt in einer Vorlesung über die römische Superficies, daß auch nach englischem Recht ein ge- theiltes Eigenthum möglich sei, und daß dann die eine Person habe „a freehold in the soil“ und die andere „a freehold in the vesture“, als Beispiel für letzteres erwähnt er „the right of cutting grass“. Ein jus in re aliena liegt nach ihm hier nicht vor. Er entscheidet sich für die Annahme eines „eondominium or joint ownership“. Indessen es giebt Fälle, in denen es des Verzichts des Grundeigenthümers auf das Accessionsrecht, seiner Zustimmung zu einem vom Bodeneigenthum getrennten Eigenthum am Eingebauten und Eingepflanzten nicht einmal bedarf. Auch ohnedem tritt das Accessionsprinzip nicht ein. 1) a. a. £>., S. 9. 2) Dame v. Dame bei Washburn a. Ü. O., S- 8. 3) Washburn a. a. O., S. 18 Nr. 11- 4) Williams CI. a. O-, S> 19. Bgl. auch Lehr, E14ments de droit civil anglais (1885), Nr. 609. 5) Lectures on jurisprudence, Bd- 2 (London 3. ed. 1869), lect. 52 S. 881.

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Dieser zweite Ausnahmefall führt auf ein spezifisch eng- lisches Institut, das der tixtures. Der üxtures-Begriff ist ein in der englischen Jurisprudenz nicht feststehender, im Gegen- theil es herrscht, wie die Engländer selber nicht verschweigen, ziemliche Konfusion 1 2 3 4). Zunächst giebt es einen weiteren und einen engeren Be- griff der üxtures. Im engeren Sinne sind üxtures nur solche Sachen, welche mit dem Erdboden direkt oder indirekt verbunden sind. Namentlich in der amerikanischen Jurisprudenz wird aber neben der wirklichen „annexation“ auch eine „constructive“ für ausreichend gehalten, die amerikanische Jurisprudenz kennt „constructive fixtures". Als Beispiele werden die Erwerbstitel des Grundstücks genannt, die Schlüssel, ja die heirlooms2), das Wild im Parke, die Fische im Teich, die Tauben im Taubenhaus 3). Auch unbefestigte Maschinen, die zur Betreibung eines Gewerbes auf dem Grundstück dienen, sind als fixtures behandelt worden; in den amerikanischen Fällen Farrar v. Stackpole4) und Pyle v. Pennock5) wird treffend darauf Gewicht gelegt, daß die Maschine ein

1) Vgl. auch Köhler a. a. £>., S. 165. 2) Ueber den Begriff der heirlooms — auch er ist bestritten — vgl. Williams a. a. 0-, S. 13/14, Schouler a. a. 0, Bd. I §§ 95 — 99 u. a. 3) John Bouvier, A law dictionary, Philad. 1875, 8. v. fixtures a. 21., Walker, Introduction to American law, 6. ed., Bost. 1874, lect. 28 § 128, Kent, Commentaries on American law, 12. ed., 1873, Bd. 2 lect. 35. 4) A. Brown, The law of fixtures, 4.ed., 1881, Nr. 64a. 5) J. Phelps Putnam, Supplement to the U. 8. Digest, vol. 2, 1851, s. v. fixtures, Nr> 18. Vgl. auch Equitahle trust Company y. Christ bei Myer a. a. 0., Bd. 21, s. v. land § 2720, Voorhis v. Freemann bet Abbott a. a. 0., S. 506, aber auch Despatch, Line of packets v. Bellamy Man. Co. bei Putnam a. a. 0., Nr. 5, Bouvier a a. 0.

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wesentlicher Th eil des Gebäudes war, so daß es ohne sie auf- gehört hätte, „to b6 such manufactory“. In Waldleigh v. Janvrin1) wird entschieden, daß die üxture-Eigenschaft auch durch zeitweilige Trennung von der Hauptsache, z. B. zum Zwecke der Reparatur, nicht aufgehoben werde. Stimson2) erklärt die immeubles par destination des Civilgesetzbuchs von Louisiana mit „üxtures". Im Gesetzbuch von Georgia werden die üxturcs definirt als „anything intended to remain permanentiy in its place, though not actually attached to the land (as e. g. rail-fences)“ 3), Schouler4 5) giebt als Grund dafür, daß auch unbefestigte Sachen zu den üxtures gerechnet werden, an die „logical connection which they bear to the real es täte, their fitness, or, as it is said, their use or destination“. Die üxtures by con- struction entsprechen danach ungefähr dem festländischen modernen Pertinenzbegriff, doch ist dieser weiter, er umfaßt auch befestigte üxtures. Doch mit den constructive üxtures haben wir uns hier nicht zu beschäftigen. Sie sind zwar real property, aber dem Aeeessionsprinzip natürlich nicht unterworfen. Was die befestigten üxtures anlangt, so gehören zu ihnen jedenfalls nicht solche Objekte, die „constitute part of the principal subject“, wie die Mauern und die Flure eines Hauses, während die Fenster zu den üxtures allerdings ge- rechnet werden3). Fixtures sind nach einem anderen Juristen6) „something not originally constructed as part of a building, 1) Abbott a. a. D. S. 506. 2) American Statute Law, Bost. 1886, Bd. 1 § 1300. 3) Stirn so n a. a. O- 4) a. a. O., Bd. 1 8 99. 5) Stephen a. a. O-, ebenso nach Abbott (s. v. üxtures) Mozley and Whiteley. 6) Chitty bei Abbott a. a. O. XXXIV. N. F. XXII.

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Biermann,

but formerly a movable chattel and afterwards annexed to the building or land for the more convenient enjoy- ment thereof“ Danach wird man als üxtures nur solche Objekte zu betrachten haben, die trotz der Verbindung ihre bisherige Individualität wenigstens einigermaßen konservirt haben, was man für Fenster, Thüren, Oefen annehmen kann, für den einzelnen Mauerstein aber z. B. nicht. Weiter muß ,,some actual union or connection with the principal sub- ject“ bestehen, ein bloßes in Kontakt Bringen mit'dem Im- mobile genügt nicht. Daher sind an den Wänden aufge- hängte Bilder und Scheunen von Holz, die nur durch ihr eigenes Gewicht auf einem steinernen Unterbau feststehen, aber nicht befestigt sind, keine fixtures1). Im übrigen ist es am gerathensten und zweckmäßigsten, unter fixtnre8 mit der modernen Gesetzgebung alle dem Boden eingefügten Mobilien zu verstehen, ohne Rücksicht darauf, vom wem sie eingefügt sind, ob sie trennbar sind oder nicht, ob sie lose oder fest verbunden sind. Die Auffassung der englischen Juristen ist zum Theil eine erheblich engere. Es fragt sich nun: Ist alles dem Boden Eingefügte Bestandtheil desselben und damit real property ? Das ist nach der herr- schenden, allerdings nichts weniger als unbestrittenen 2 3) Meinung nicht der Fall, es muß ein Doppeltes hinzukommen, die Ver- bindung muß eine feste sein, und sie muß eine dauernde sein. Das Prinzip wurde in Hellawell v. Eastwood von Baron Parke (1851)8) im Anschlüsse an Arnos und Ferard4 *) 1) Stephen a. a. O., Sch ou ler a. a. O., Bd. 1 § 113 Bouvier tt. 0, £). und die Entscheidungen bei Dixon, Law of the farm, 2. ed., London 1859, S. 359 ff., und Brown a. a. O., Nr. 53. 2) Man vgl. die zahlreichen Nachweisungen bei Scho ul er a. a. £>., § 113 (S. 125 Anm. 3). 3) Kent a. a. £>., S. 343 Anm. l. 4) Sweet, A dictionary of English law, Land. 1882, s. v. fixtures Anm. 6.

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ausgestellt: Whether a chattel when fixed is parcel of the freehold, heißt es, is a question of fact, in determining which it is important to consider the mode of anne- xa tion to the soil or fabric, that is, whether it can easily be removed integre, salve et commode, without injury to itself or to the fabric of the building; and in the next place, whether it was for the permanent and substantial improvement of the freehold, or merely for the temporary purpose or the more complete enjoyment and use of it as a chattel. In Hellawell v. Eastwoodl) handelte es sich um Spinnmaschinen, die einge- schraubt waren. Die Schrauben waren theils in den hölzernen Fußboden eingelasten, theils in die Steinfugen, welche zu diesem Zweck mit geschmolzenem Blei ausgefüllt waren. Die Bestandtheilseigenschaft wurde verneint. Auch in dem ameri- kanischen Falle Swift v. Thompson2 3) stand eine Maschine, die nur durch Schrauben und Nägel befestigt war, in Frage Auch hier wurde entschieden: If it can be removed without injury to the building or to itself, is personal property. In der gleichfalls amerikanischen Entscheidung Heers v. Knapp 3) heißt es: Under the laws of Connecticut a mechanic’s lien is confined to the buildings, and is for work and materials bestowed on them. It does not include machinery or fixtures not necessarily connected with and forming part of the buildings, nor fences or blocks, or timber for triphammers or any other frame work or supports for machinery which can be put in

1) Vgl. Harrison, Analytical digest, Bd- 1, 1856, s. v. fixtures, Dixon a. a. O., S. 361. 2) Curtis a. a. O., Nr. 13. 3) Lly er a. a. O., Bd. 22 s. V. liens § 174. Ueber die liens siehe Williams a. a. O., S. 34 ff., Lehr a. a. O-, S. 392 ff. 17*

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Bi erma n n,

or taken out without disturbing the buildings. Freilich ist auch das Gegentheil angenommen worden *). In Wood v. Hewitt, Rex v. Otley, Mant v. Collins1 2 3) ferner wurde ausgesprochen: Wbere a ebattel ha8 been annexed by its owner to another’s freehold, but may without injury to the freehold be severed, it is not necessarily to be in- ferred from the annexation that such chattel becomes the property of the freeholder. Deshalb wurde eine Thür, die aus den Angeln gehoben werden konnte, und eine Stau- vorrichtung bei einer Wassermühle für selbständig erklärt. Williamss), der den Fall Squire v. Mayer4) allegirt, ist derselben Ansicht für angenagelte, nicht eingelassene Spiegel und für angeheftete Tapeten. Zu welchem Zwecke die Ver- bindung erfolgt ist, ist dabei gleichgültig. So heißt es in Providence Gas Co. v. Thurber und in Mc. Clintock v. Graham 5): A personal chattel becomes a fixture so as to form a part of the real estate, when it is so affixed to the freehold as to be incapable of severance without injurj thereto, and this whether the annexation be for use, for ornament or from mere caprice. Am weitesten gehen zwei amerikanische Entscheidungen: Cross v. Marston 6), wo zum Eigenthumsverlust geradezu gefordert wird, das Ein- gefügte müsse seine Individualität verloren haben, und Ford v. Cobb (1859) 7). Hier hatte sich der Lieferant das Eigen- thum an Kesseln für ein Salzwerk wegen rückständigen Kauf- 1) In der vom Hause der Lords entschiedenen Sache Fisher v. Dixon (Scho ul er a. a. O., 8 119 S. 132). 2) Harrieon 8. v. fixtures, Dixon a. a. O., S. 361. 3) a. a. O., S. 18. 4) Vgl. aber über diesen Fall Brown a. a. O., S. 189 Anm. a. 5) Abbott a. d. 0., S. 506. 6) Put nana a. a. O., Nr. 10—12. 7) Brown fl. a. £)., Nr. 55.

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Preises Vorbehalten. Die Befestigung der Kessel war eine starke, nur unter Zerstörung des Mauerwerks konnten sie wieder entfernt werden. Der Salzwerksbesitzer veräußerte dann das Werk an einen Dritten, der von dem Eigenthums- vorbehalt nichts wußte. Es wurde angenommen, daß die Kessel trotzdem personal property des unbezahlten Lieferanten geblieben seien. „They were not absorbed or merged in the realty: their identity as personal chattels was never lost. Tbey were originally personal proper- ty, and the agreeraent in question preserved their character of personalty.“ Wenn der Eigenthumsvorbehalt nicht getroffen wäre, hätte der Gerichtshof nach der Art der Befestigung der fixtures angenommen, daß sie Theile des Grundstücks geworden und auf den Erwerber des Salzwerks übergegangen wären. Daß nur dauernde Kohärentien des Bodens Theile desselben sind, kann man aus Washburn1) folgern: If the builder have a permanent interest in the land, such as the husband of the tenant in fee2 3) or reversioner or remainderman has, or be in possession under a contract of purchase, or if his intent be referable to a permanent holding, the structure becomes at once a part of the realty. Dagegen sind nicht entscheidend die zahlreichen Urtheile a), in denen es heißt: It is the permanent and habitual annexation and not the manner of fastening that determines when personal property becomes part of the realty. Denn wie die constructive fixtures zeigen, kann etwas 1) a. a. £>., S. 5 Nr. 4. 2) Ueber diesen Fall Vgl. auch Washburn V. Sproat bei Schouler, S. 127 Anm. 1, Glidden v. Benne t bei Washburn a. a. O., S. 5 A. 3. 3) Bgl. besonders 4-bdott a. a. O„ S. 506.

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Biermann „part of the realty“ sein, ohne doch zu den Bestandtheilen im Sinne des festländischen Rechts zu gehören. Aber in der heutigen amerikanischen Jurisprudenz tritt allerdings die Neigung hervor, auch in der Aceessionslehre auf die dauernde und überhaupt auf die innere Verbindung mit dem Grundstück das entscheidende Gewicht zu legen, die Festigkeit des körper- lichen Zusammenhanges aber als etwas Nebensächliches zu behandeln. Das bezeugen Waallburn^) und Lcdouler1 2 3) und zahlreiche Gerichtsurtheile3). In England ist man noch entgegengesetzter Ansicht. Der Satz superücies solo cedit muß aber noch weiter eingeengt werden. Es sind nicht alle fest und auch nicht alle dauernd verbundenen Sachen Theile des Bodens und real property. Allerdings war das nach älterem englischen Recht der Fall. Das ältere englische Recht war ungemein streng, es war strenger noch als das römische, indem es dem ehemaligen Eigenthümer des dem Boden Einverleibten auch das Trennungsrecht versagte. Heutzutage besteht aber ein solches Trennungsrecht in weitem Umfange, vor allem für den tevaut kor years, den Pächter, gegenüber dem Grundherrn, dem landlorä. Die Frage ist die, ob dadurch auch das eigentliche Accessionsprinzip durchbrochen worden ist, d. h. ob die Kohärentien, die jetzt dem jus tollendi unterliegen, auch dem Accessionsprinzip nicht mehr unterworfen sind, also Eigen- thum des Pächters bleiben. Es ist das sehr zweifelhaft, aber das englische Recht scheint in der That so weit zu gehen. Dafür spricht Folgendes: a) Die englischen Juristen nennen das Trennungsrecht eine Ausnahme von dem Satze quicquid plantatur solo, solo 1) a. o. O., S- 22 Nr. 18. 2) a. a. O-, § 114, vgl. auch 8 113 Anm. 3. 3) Vgl. besonders Abbott a. a. O-, S. 506 Sp. 2.

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cedit. Besonders deutlich ist hier Abbott1), der bemerkt, daß der Satz zur Zeit nur noch aus solche Sachen „in 8trictn688 applicable" sei, die „may not of right be severed from the freehold". b) Sweet8) theilt die fixtures ein in „landlord’s fixtures“ und in „tenant’s fixtures". Elftere sind diejenigen, welche „belong to the landlord", letztere die, welche „belong to and may be removed by the tenant“. c) Bouvier3) führt aus, daß, wenn der Pächter die fixtures, die er wegnehmen könnte, bei seinem Abzüge auf dem Gute zurückläßt, das Eigenthum (the property) an ihnen unmittelbar auf den Grundherrn übergehe. Wenn er sie auf dem Gute zurücklassen wolle, um sie dem neuen Pächter zu verkaufen, so müsse er sich die Einwilligung des Grund- herrn hierzu verschaffen, „otherwise he will lose his property in them entirely“. d) Entscheidender noch ist die Fassung der einschlägigen agricultural holdings acts. Das Gesetz vom 27. VII. 1851 (14 u. 15 Vict. c. 25) bestimmt unter III, daß die vom Pächter errichteten „buildings, engines and machinery" unter gewissen, hier nicht interessirenden Voraussetzungen sein sollen „the property of the tenant and shall be re- movable by him, notwithstanding that the same or any 1) a. a. O-, 8. V. quicquid plantatur. Vgl. ferner Wharton 8. v. fixtures; von den fixtures, die der tenant einfügt, Heißt es: the property by being annexed to the land, immediately belongs to the freeholder, als Ausnahmen werden dann die Fälle anfgeführt, in welchen der tenant ein Trennungs- recht hat. Aehnlich Abbott, s. v. fixtures, S. 505, Ke nt a. a. O., Lect. 35, S. 343, Bouvier, 8. v. fixtures, Nr. 3. 2) a- a. O-, 8. V. fixtures, § 3. Vgl. auch J. W. S h m i t h , A manual of common law (7. ed., Lond. 1876), P. III tit. 2 cap. 2 p. 195. 3) a. a. O., Nr. 7. Aehnlich K e n t a. a. O., S. 347. It not re- moved during the term, they become the property of the landlord. Wasjhburn, S. 32 Nr. 30.

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part thereof may be built in or permanently fixed to the soil“. Die Akte vom 25. VIII. 1883 (46 u. 47 Viel. o. 61) erklärt in § 34 fixtures, die vom tenant herrühren, für Eigen- thum (property) desselben und giebt ihm das jus tollendi. Dieselbe Bestimmung findet sich im § 53 der agricultural holdings act 38, 39 Vict. c. 92 und im § 30 der schottischen agricultural holdings act, 46, 47 Vict. c. 62. Durch diese Gesetze ist das jus tollendi des tenant erheblich erweitert worden; es scheint mir klar, daß fixtures, die der tenant schon kraft Gewohnheitsrechts trennen kann, nicht anders behandelt werden dürfen, d. h. daß sie ebenfalls sein Eigenthum bleiben, nicht in das Eigenthum des Landlords fallen. e) Es finden sich Entscheidungen, die sich als Kon- sequenzen des Eigenthumsrechts des Trennungsberechtigten dar- stellen. In der amerikanischen Sache Raymond v. White *) wird ausgesprochen: As betweenlandlord and tenant, property fixed to the premises by the latter for manufacturing purposes belongs to the tenant: and a con- veyance of the premises by the landlord will not carry such fixture to the grantee as appurtenant to the premises. Die in Rede stehenden fixtures theilen also nicht das Schicksal des Grundstücks; daraus folgt, daß sie keine Bestandlbeile desselben sind. In der gleichfalls amerikanischen Sache Wilgus v. Gettings 1 2) heißt es wenigstens : Buildings erected on leased land by the tenant, for the purposes of his business, upon the faith of at least an implied license, given and sanctioned by the owner, will not in equity be treated as part of the realty in the

1) Curtis a. a. O-, 8. V. üxturss, Nr. 5. 2) Abbott a. a. £>., S. 508.

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hands of a subsequent purchaser obtaining title with a full and actual knowledge of suchlicense. Die Entscheidungen Mott v. Palmer, Ford v. Cobb, Smith v. Benson, Tifft v. Horbon, Eaves v. Estes, Dame v. Dame, Hinckley v. Baxter ergeben nach Washburn1 2) den Satz: A building or chattel annexed by one to anothers land, but with a right of removal, may remain personalty even as against the vendee or mortgagee of the landowner so loDg as it is identifiable and severable. Allerdings ist in einer Reihe von amerikanischen Entscheidungen auch ange- nommen worden, daß, wenn der Eigenthümer das Grundstück verpfände, sein tenant hinsichtlich der tenant’s fixtures dem Pfandgläubiger gegenüber kein weitergehendes Trennungsrecht habe, als der Grundherr hinsichtlich der seinigen^). Die trennbaren fixtures haben ihre eigenen, von denen des Grundstücks unabhängigen Schicksale. Sie können von den Gläubigern des tenant im Wege der Mobiliarexekution [writ of fieri facias 3)] gepfändet werden. So schon der Poole's case (17044), ferner Richter Ser- geant in der amerikanischen Sache Eenar v. Miles 5): The general principle is, that a fixture erected by a tenant on demised premises for the purpose of carrying on his trade is personal property and may be levied onby fi. fa. against him, and at his death (if not sooner disposed of) it passes to his executor. Die fixtures, die dem Freeholder gehören, können dagegen 1) a. a- O-, S- 10 Anm. 4. 2) Vgl. Brown a. a. O-, Nr. 36. 3) Vgl. darüber Schuster, Bürgerliche Rechtspflege in England, S. 214. 4) Vgl. Brown a. a. O-, Nr. 49 a. 5) Brown a. a. O-, Nr. 17. Vgl. auch Stephen a. a. O-, S. 218.

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Biermann, nur durch Immobiliarexekution [writ of elegit*)] in Beschlag genommen werden s). Das, was für die Gläubiger gilt, gilt auch für den Grund- herrn, er kann die removiblen fixtures des Pächters, der mit dem Pachtzins im Rückstände ist, pfänden und verkaufen (dis- tress for reut). So wenigstens das heutige Recht, nach dem älteren durfte der Verpächter nichts wegnehmen, was er nicht in derselben Gestalt zurückgeben konnte1 2 3). Die trennbaren fixtures gehen auf den M o b i l i a r e r b e n des tenant über. So Lord Lardwieke in Lawton v. Law- ton(1743) 4): Upon tbe whole, I thinkthisfire-engine ought to be considered as part of the deceased’s personal estate, and goto theexecutor for tbe increase of assets. Sie können verpfändet werden. In Lamphere v. Lowe5 6) wird ausgeführt: Fixtures erected by a tenant during his term .... are in law deemed personal property and may be mortgaged as cbattels, or levied on as personalty and sold upon exe- cution. Von ben fixtures des Eigenthümers gilt das nicht. Hier ist eine Verpfändung ohne vorausgegangene Trennung unzulässig3). Sie können verkauft werden. In Miller y. Baker7) klagte der Käufer von ungetrennten, aber remo- viblen tenant’s fixtures gegen den Sheriff, der sie in Beschlag genommen hatte. Er bekam Recht, der Kauf wurde als zu 1) Vgl. Schuster, S- 216. 2) Vgl- Winn v. Ingleby bei Brown a. a. O-, Nr. 70 b. 3) Brown a a. £>., Nr. 44 ff., Pollock, Das Recht des Grund- besitzes in England (übers, v. Schuster, 1889), S. 190 ff. 4) Vgl. Brown a. a. O-, Nr. 23. 5) A b b 011 a. a. 0., S. 508. 6) So Washburn a. a. O., S- 6. 7) Brown a. a. O«, Nr. 30.

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Recht bestehend anerkannt. Werden die fixtures beschädigt, so kann der tenant eine Schadensersatzklage anstrengen. Vgl. die irische Entscheidung Barnet v. Lucas *), in der aller- dings die Bezeichnung der fixtures als „personal chattels" zurückgewiesen wird. In der amerikanischen Sache Lutter v. Smith *) hatte sich der Kläger auf ein Sondereigenthum an einem Wohnhause berufen, das er als Pächter auf des Beklagten Grunde errichtet hatte. Das wird zurückgewiesen: „Ihe well settled rule is, that such erections as this become a part of the land as each stone and brich are added to the structure. Ihe only exceptions to this rule are the dass of fixtures already ad- verted to (das sind diejenigen, die der Pächter beseitigen kann) and such rights as may grow out of express contract.“ Freilich kommen Aeußerungen und Entscheidungen vor, wonach die fixtures Eigenthum des Landlords sind, und nur ein Trennungsrecht des tevant besteht. In der Sache Heap v. Barton1 2 3) bemerkte Lord Jervis: May not the rule be this that the fixtures are the landlord’s, subject to the tenant’s right to remove them during his term? In Lee v. Risdon4) wird eine Aeußerung von Gibbs, C. J., citirt: Many of these articles (household fixtures and furniture) though originally goods and chattels, yet when affixed by a tenant to the freehold cease to be goods and chattels by becoming part of the freehold; and though it is in his power to reduce them to the state of goods and chattels again by severing them during his term, yet until they are severed 1) Vgl- Brown, Nr. 49 a. 2) Myer, Federal decisions, Bd- 22, v. landlord and tenant, § 233 3) Vgl. D i x o n a. a. £)., S. 366. 4) Brown, Nr. 49 a.

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they are a part of the freehold. Schouler1) nimmt an, daß die tenant's fixtures „seern to de and Io rernain part of the realty; and unless this right of removal is exercised within a suitable period, they pass with the land". Deshalb unterwirst er sie auch den Reten- tionsrechten (liens), welche am Boden bestehen, und er will wegen ihrer dem Pächter keine action of replevin, of trover, of assumpsit for goods sold and delivered 2) geben. Die action of trover wird auch in mehreren Gerichtsurth eilen dem Pächter versagt3 4). Freilich ist das nicht durchaus entscheidend. Denn die genannten Klagen beziehen sich ausschließlich aus ehattels personal, und es kann etwas personal property sein, ohne doch deswegen zu den ehattels personal zu gehören *). Auch Brown5 6 7) stellt das Eigenthum des Pächters an den trennbaren, fest verbundenen fixtures in Abrede, sie sind „interest in land, defeasible by the act of the tenant, who has the right to remove them“. Das von ihm bei- gebrachte Material ist freilich nichts weniger als erschöpfend, sein Hauptargument, daß auch die trennbaren fixtures für die Armensteuer (poor-rate) „land“ seien, ist nicht überzeugend ; in den von Brown citirten Entscheidungen wird die Frage, wessen Eigenthum die tenant' s fixtures sind, zum Theil sogar ausdrücklich offen gelassen 0). In Williams' Saun- ders' Beports?) heißt es: „Damages may be recovered 1) Bd. 1 § 129. 2) Siehe über diese Begriffe Williams, S> 29 ff., 3, 93. 3) Vgl. 8. P a r k e in Minshai v. Lloyd (Brown, a. a. O., Nr. 63), ex parte Reynali Mackintosh v. Trotler i(das. Nr. 74). Es kommen aber auch entgegengesetzte Entscheidungen vor. 4) Vgl- auch T. Baldwin, A concise treatise upon the law of bankruptcy (4. ed., Lond. 1884), S- 158. 5) a. a. O., Nr. 49 ff. 6) Vgl. R- V. Guest bei Brown, Nr. 49 d (S. 97, 100). 7) Citirt bei Brown ,Mr.^49 e.

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in tresspass for taking fixtures, describing them as goods and chattels. However, until severed from the freehold they are not goods and chattels at all, but parcel of the freehold. But the tenant raay seil the right to remove them; . . . and such a sale is not a sale of any interest in land“. In Mackintosh v. Trotter *) sagt Baron Barke: „The principle of law is, that whatsoever is planted in the soil belongs to the soil — quidquid plantatur solo, solo cedit; that the tenant has the right to remove fix- tures of this nature during his term, or during what may (for this purpose) be calle d an excrescence on the term; but that they are not goods and chattels at all, but parcel of the freehold, and as such not recoverable in trover“. In der amerikanischen Sache Rays v. Mw York Gold-Mining Co.1 2) wird ausgesprochen: Fixtures placed upon land by a tenant after it has been sold on execu- tion, but before the sherifi’s deed, become part of the realty, subject to the tenant’s right of removal, if they are trade-fixtures. Auch hier wird also nicht ein Eigenthums-, sondern ein bloßes Trennungsrecht des tenant anerkannt. Also gewiß ist die Frage, ob der Trennungsberechtigte Eigenthümer der fixtures ist, zweifelhaft, ich habe daraus kein Hehl gemacht. Aber ich meine doch, nach dem mitgetheilten Material spricht mehr für die Bejahung als für die Ver- neinung. Uebrigens bin ich ausführlich genug gewesen, um jedem Leser die Bildung eines eigenen Unheils zu ermöglichen. Auch ist das Eigenthum des tenant jedenfalls ein begrenztes. Es besteht nur so lange, als er sich im Besitze des Grund- stücks befindet. Verläßt er es, ohne sein Trennungsrecht aus-

1) Brown a. a. O., Nr. 74. 2) a. a. £)., Bd. 21, s. v. land, § 2730.

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geübt zu haben, so verliert er das Eigenthum an den üxlures an den Grundherrn. Natürlich können sie nachher auch nicht mehr zu Gunsten der Gläubiger des tenant gepfändet werden1). Wann besteht nun ein Trennungsrechtd Gewohn- heitsrechtlich nur für den tenant kor years, den Pächter und Miether, die Ausdehnung auf andere tenants ist bestritten 2) und deshalb nicht als Gewohnheitsrecht anzuerkennen. Das Gesetzesrecht geht weiter. Die älteste Spur dieses Gewohnheitsrechts weist die Zeit Heinrichs VII. (1485—1509) auf, wo einem Pächter gestattet wurde, einen Schmelzofen (kurnaoe) und andere Färberei- geräthschaften (vats or vessels) zu entfernen3). Indessen scheint diese Anregung zunächst fruchtlos geblieben zu sein. Erst unter der Regierung der Königin Anna wurde sie durch Lord Holt in der King’s Bench wieder ausgenommen. In dem kovle's ease (1704) gestattete er dem tenant die Weg- nahme von Gefäßen zur Seifensiederei und stellte zugleich das Prinzip auf, daß die dem Gewerbe des Pächters unmittelbar dienenden Einrichtungen von ihm entfernt werden könnten, „in kavour ok trade and to encourage industry“. Freilich hatte der Landlord an der Zurückhaltung hier auch kein sonder- liches Interesse. Er hätte, um diese üxtures genügend ver- werthen zu können, wieder einen Pächter finden müssen, der gerade dasselbe Gewerbe und in derselben Weise betrieb, wie der bisherige Pächter, und das konnte er natürlich nicht er- warten. Hier stand der Idee der Billigkeit also kein erheb-

1) B. Parke in Minshall v. Lloyd (Brown a. a. O., Nr. 63). 2) Vgl. Encyclopaedia Britannica, vol. 9 s. v. fixtures (9.ed., Edinb. 1879, S. 274). 3) Vgl. Ness v. Pacard bei Myer, Bd. 22, s. v. landlord and tenant, § 234 S> 90, Brown a a- O-, Nr. 22.

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liches egoistisches Interesse entgegen, deshalb siegte sie, und ihr Sieg ist ein vollständiger gewesen. Das ^'us tollendi des Pächters ist anerkannt worden für: Backöfen, Salzpfannen, Feuerplatten, Roste, Spinn- und Kämmmaschinen, Tuchpressen, für Vorrichtungen zur Obstweinbereitung, zur Seifensiederei, zur Lohgerberei, für Deftillirapparate, Mühlsteine, Pumpen, Maschinen in Eisenhütten und Kohlenbergwerken, für Maisch- bottiche, auch für einen Tanzsaal, den er als Gastwirth erbaut hatte. Einem Miether in Missouri wurde gestattet, seine im Boden befestigte, mit solidem Mauerwerk umgebene und am Gebäude festgenagelte hyd raulische Presse fortzunehmen l 2 3). Ebenso wurden die Steinpfeiler, auf denen eine Eisenbahnbrücke ruhte, für Nicht-Accessionen des Grundes und Bodens erklärt ^). In Penton v. Robart (1801)s) wurde die Wegnahme des hölzernen Oberbaues einer Firnißfabrik gestattet. In van Ness v. Pacard (1829) 4) wurde von einem Gebäude, das der Pächter zum Betriebe der Milchwirthschaft erbaut hatte, in dem er aber auch mit seiner Familie und seinem Dienstpersonal wohnte, angenommen: „tbat as the residence of the family was auxiliary to the dairy, it was for the accom- modation of this trade and removable by the tenant. It would have been otherwise, if the house had been bullt principally for a dwelling-house.“ In Whitehead v. Bennett5) wurde ausgesprochen: Aecessorie or adjuncts to trade fixtures, and which have no other existence or purpose, may be removed with the fixtures — such as 1) Drebing, Das gemeine Recht der V. St. von Amerika (1866) tz 81 S. 123. 2) Walker1 a. Ct. O., Washburn, B. I ch. 6 sect. 4 n. 28 S. 154). 3) Brown fl. a. O., Nr. 25. 4) LI y er a. a. £)., s. v. landlord and tenant, § 234. 5) Dixon a. a O., S. 363.

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sheds (Schuppen). Gärtnern und Baumschulenbesitzern wurde die Wegnahme von Bäumen und Sträuchern bewilligt, die sie auf dem gepachteten Grundstücke zum Zwecke des Verkaufes eingepflanzt hatten *). Das jus tollendi des Pächters wurde dann weiter aus- gedehnt. Es eroberte sich die fixtures „for ornament or convenience“, also die Einrichtungen, die der tenant zur Ausschmückung oder zur bequemeren Benutzung des Pacht- grundstücks getroffen hatte. Auch hier spielen noch.subjektive Momente eine Rolle, Geschmacksrichtungen, besondere Neigungen und Bedürfnisse. Auch hier hatte daher der Landlord kein allzu großes Interesse, der Wegschaffung entgegenzutreten. Aber immerhin waren die Gerichte hier schon weniger liberal als in dem ersten Ausnahmefalle. Das jus tollend! ist an- erkannt worden für: Tapeten, befestigte Pfeilerspiegel, Kamin- verzierungen, Marmorstücke zur Bekleidung der Wände und andere Täfelungen, für Fensterschirme, Roste, Heiz- und Kochöfen, Badeeinrichtungen, befestigte Betten, Tische, Schränke, Uhrgehäuse, Kaffee- und Malzmühlen, Regale, Glocken und Glockenstränge. Das jus tollendi ist dagegen nicht anerkannt worden für Thüren *), Fenster ^), Schlösser und Schlüssel, Wasser- und Gasröhren, die in der Erde oder in der Mauer liegen, für die Dielen. Denn diese Gegenstände sind speziell für das Haus hergestellt und dienen zu seiner Vollendung, sie gewähren überdies für sich nur geringen Nutzen, während der Schade, der durch ihre Wegschaffung entsteht, ein beträcht- licher ist 1 2 3 4). Ebensowenig dürfen vom Pächter beseitigt werden

1) Schouler a. a. £)., § 100, Brown a. 0. O., Nr. 30. 2) Nach der Ansicht des Richters Pirryam in dem Cooke’s case (Brown, Nr. 9) gilt das nur für Außen-, nicht für Jnnenthüren. 3) Vgl. Warner v. Fleetwood bei Brown Nr. 9. 4) Bouvier a. tt. O-, Schouler a. a. O-, § 122.

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„all substantial additions to the premises“, wie Auf- bewahrungshäuser, Gewächshäuser (anders, wenn der Pächter von Beruf Gärtner ist), Ställe und sonstige „Außenhäuser", Sträucher und Blumen (wo aber auch wieder für den Gärtner eine Ausnahme gemacht werden muß). Es ist ausgesprochen worden, daß alles „part vk the realty“ werde, was der Pächter errichte „kor the better enjoyrnent ok his term“, „to complete the house“1), was ist „darely necessary and completory or accessory to 8ome res principalis“2 3). Mit Strenge ist ferner von der englischen Praxis daran sestgehalten worden, daß fixtures, die landwirthschaftlichen Bedürfnissen und Zwecken dienen, nicht removibel sind2). Hier war das Interesse des Landlords ein ganz anderes als in den ersten Fällen, denn diese landwirthschaftlichen fixtures sind auch für den neuen Pächter brauchbar und können daher von dem Verpächter gut verwerthet werden. Hier hat denn auch das materielle Interesse über die Billigkeit gesiegt. Allerdings ist wenigstens ein Versuch gemacht worden, das Trennungsrecht des Pächters auf landwirthschaftliche fixtures auszudehnen. In der Sache Dean v. Allalley (1799) ge- stattete Lord Kenyon die Beseitigung von holländischen Scheunen (Dutch barns), die der Pächter auf einem Stein- fundament aufgebaut hatte. Allein dieser Versuch ist der einzige geblieben, die spätere Praxis hat sich alle Mühe ge- geben, ihn wegzuinterpretiren. Daß man in Amerika liberaler war, ist natürlich. Hier lag es im Interesse der Eigenthümer selber, die Pächter einigermaßen günstig zu stellen, denn hier batten die Pächter noch das Aussuchen. Der Eigenthümer, 1) Lord El,lenborough in Elwes v. Mawe bei Brown Nr? 7, Warner v. Fleetwood, das. Nr. 9. 2) Brown, Nr. 33. 3) Beläge findet man bei Diion a. a. O., S. 358 ff. XXXIV. N. F. XXII. 18

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Biermann,

der unbillige Bedingungen stellte, lief Gefahr, überhaupt keinen Pächter zu bekommen. Da sich so das Interesse der Eigenthümer mit der Billigkeit begegnete, erlangte der Pächter eine günstigere Rechtsstellung'). In England ist eine Aenderung erst durch die Gesetz- gebung eingetreten. Das Gesetz vom 24. VII. 1851 (14,15 Viel. e. 25) giebt dem „tonant ok a karm or lands“, der mit schriftlicher Erlaubniß des Eigenthümers ein Gebäude oder eine maschinelle Anlage errichtet hat, das Eigenthum daran und das Wegnahmerecht ohne Rücksicht darauf, ob die Einrichtung rein landwirthschaftlichen oder landwirthschaftlich- industriellen Zwecken dient. Noch günstiger stellen die beiden — mit der schottischen die drei — folgenden agricultural holdings acts (38, 39 Vict. c. 92; 46, 47 Viel c. 61, 62) den Pächter. Sie beziehen sich auf landwirthschaftliche und Weidegrundstücke, auf Handelsgärtnereien und Dienstländereien des tenant (8. 58 resp. 54 resp. 35). Der tonant kann sein ein tonant „for a tonn of years, for lives1 2), for lives and years, from year to year", nach der Akte von 1875 auch ein „tenant at will". Die fixtures, insbesondere die Gebäude, die der tonant herstellt, gehören ihm und können von ihm entfernt werden, ausgenommen 1) solche, für welche er Entschädigung (cowponsation) verlangen kann, 2) solche, zu deren Errichtung er dem Eigenthümer verpflichtet war, 3) solche, durch welche er fixtures, die dem Eigenthümer ge- hörten, ersetzt hat 3). Einer schriftlichen Einwilligung des 1) Bgl. Washbum, S. 31 Nr. 28. Die Bedeutung der wirth- schaftlichen Verhältnisse Amerikas für das jus tollendi des Pächters wird in der Entscheidung van Ness v. Pacaid (Myer a. a. O.) gut hervor- gehoben. 2) Ueber den tenant kor life siehe Lehr a. a. O., S. 180. Er ist nicht bloßer Nießbraucher, sondern Eigenthümer. 3) Vgl. auch lUyer, Bd. 22, landlord and tenant, § 238.

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Landlords zur Herstellung der üxtures bedarf es nach diesen neueren Gesetzen nicht mehr. Die Entfernung ist an gewisse Bedingungen geknüpft, von denen ich hier nur die hervorheben will, daß der Grundherr das Recht hat, die üxtures zu er- werben und dadurch das jus tollendi des tenant auszu- schließen, wie es heißt „any fixture thus elected to be purchased shall be left by the tenant and shall become the property of the landlord“. Indessen sind diese Be- stimmungen über die üxtures auch nach den Akten von 1883 nicht zwingenden Rechtens x). Sie können durch Parteiver- einbarung beseitigt werden. Auf welche Weise die entfernbaren und deshalb dem Accessionsprinzip nicht unterliegenden üxtures mit dem Grund und Boden zusammenhängen, ob sie stark oder schwach be- festigt sind, ist ohne Bedeutung. Allerdings ist die Theorie unsicher1 2), und in den Entscheidungen wird die Art der Ver- bindung häufig erwähnt, ihre geringe Festigkeit ist der Praxis ein accumulirendes Moment für die Zulassung der Trennung, aber nirgendwo wird von den Gerichten wegen der zu starken Verbindung zwischen fixture und Grundstück das jn8 tollendi verneint, wenn es nach der Art der üxtures zuftehen würde. Die Bäume und Sträucher des Handelsgärtners sind „physi- eally and« visibly united with the soil and are even assimilated to it in an apparently indefeasible manner“3). In Sachen Lawton v. Lawton führte Lord Hardwicke aus, daß ein Maschinenschuppen auch dann trennbar sei, wenn er aus Roh- oder Ziegelsteinen bestehe. In Penton v. Robart handelte es sich um ein Gebäude mit einem Ziegelfundamente und einem Oberbau von Holz. Letzterer wurde für removibel 1) Anders die Bestimmungen über den Ersatz von Verwendungen (s. 55 resp. 36). 2) Vgl. indessen Uro wir a. a. £>., Nr 21. 3) Brown, Nr 28.

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Biermann, erklärt1 2). In Elwes v. Mawe stellte Lord Ellenborough das Prinzip auf, daß für die Trennbarkeit kein Unterschied bestehe zwischen dem Gebäude, das eine befestigte Maschine enthalte, und dieser selber. „Ille only point is whether it i8 accessory to carrying on the trade or not“. In der wiederholt erwähnten amerikanischen Sache van Ness v. Pa- card stand außer einem Kuhstall ein zweistöckiges Haus in Frage, das allerdings aus Holz erbaut war, aber ein Stein- sundament und einen Schornstein aus Steinmaterial hatte. Jo8. Story führte hier aus?), die Entscheidung der Frage, ob ein Gebäude vom Pächter beseitigt werden könne, hänge nicht von der Form oder der Größe desselben ab, auch nicht davon, ob es ein Steinsundament habe oder nicht, oder ob es ein oder zwei Stockwerke hoch sei. auch nicht von dem Ma- terial des Schornsteins, ,.the sole question is, whether it is designed for purposes of trade or not“. In der gleich- falls amerikanischen Sache Cook v. Champlain Trans- portation Co.3) wurde ausgesprochen „engines and ma- chinery in a mill though f i r m 1 y affixed to the bailding, are, when so affixed by tenant for years for the purpose of carrying on a business of a personal nature, the personal property of such tenant“. In der Akte vom 24. VII. 1851 wird ausdrücklich gesagt, daß die Tren- nung auch dann erfolgen dürfe, wenn das Hergestellte „or any part thereof may be bullt in or permanently fixed to the soil“. In den späteren Gesetzen bleibt die Art der Verbindung mit dem Boden gänzlich dahingestellt. Strenger ist allerdings Whitehead v. Bennett4), wo verlangt wird.

1) Brown, Nr 25, 74a, S. 200. 2) Myer a a. O., S. 91. 8) P utnam a. a. O., Nr. 6. 4) Diion a. a. O>, S. 363.

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daß die trade*fixtures als Körper (bodily) entfernt werden können, oder, wenn stückweise, dann wenigstens so, daß sie wieder in ihrer alten Individualität herzustellen sind. Danach sind Pflanzen entfernbar, nicht aber massive fundamentirte Gebäude, auch nicht als Accessionen maschineller Einrichtungen. Die Festigkeit der Verbindung ist aber auch in dieser Ent- scheidung belanglos. II. Während die Regeln des englischen Rechts über die Aceession von Inädifizirtem auf dem römischen Rechte beruhen, sind die Bestimmungen über die „emblemeuts" unzweifel- haft deutschrechtlichen Ursprungs *). Zwar wird das bestritten, Leut findet die Quelle im Oorpus juris civilis, er verweist auf 1. 9 § 1 D. loc. cond. 19, 2, doch paßt diese Stelle gewiß nicht. Emblements sind Kulturgewächse und zwar Iahreskulturgewächse, also Getreide, Kartoffeln, Erbsen, Bohnen, Wicken, Hanf, Flachs, Safran, Melonen, Gurken, Rüben 1 2), auch Hopfen, der zwar nicht alljährlich neu gepflanzt wird, aber einer jährlich erneuten Pflege bedarf3). Dagegen sind nicht emblemeuts Gewächse, die entweder wild wachsen, oder zwar kultivirt sind, aber nicht jährlich neu kultivirt zu werden brauchen, wie Fruchtbäume und Klee. Die emblemeuts sind nun nicht Theile des Grundes und Bodens, sie gehören vielmehr dem- jenigen, der die Besteüungskosten aufgewendet hat, sie sind personal property4), es gilt dies wenigstens dann wenn der Kultivirende ein teuaut — d. h. hier ein mit dem Willen des Eigenthümers Besitzender — ist. Diese Rechts-

1) Vgl. über daS deutsche Recht Stobb e, Beiträge z. Gesch. des deutschen Rechts, S. 67 ff. 2) Scbouler, Bd. 1 § 105, Stephan a. a. O., S- 215. 3) Lathan v. Atwood bei Dixon, @.847. 4) Vgl. vor allem Lohe (Littleton) bei Broom a> a. O., S. 395, Washburn a N- O-, S- 12, Schouler, § 104, 108 rt.

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Biermann, regel wird damit gerechtfertigt, daß, da die Bestellungskosten aus dem persönlichen Vermögen (personal estate) des Be- stellers aufgewendet seien, das persönliche Vermögen auch das Resultat derselben, eben die owblomonts ernten müsse1), also mit dem Satze: res sueeedit in loeuw pretii. Dies Eigen- thumsrecht des tenant wird in mannigfacher Beziehung prak- tisch. Es ist angenommen worden, daß ein Verkauf von ewblements, auch vor der Zeit der Reife, nicht „a sale ok an Interest in land" sei, sondern „a eovtraet kor tbo sale ok goods anä ebattels" 2 3). Er bedarf daher auch nicht der schriftlichen Form^). Für „lievs", welche das Gut belasten, haften die tenant's ewblements nicht 4). Am bedeutsamsten aber zeigt sich das Recht an den ewblements im Falle einer nicht vorausgesehenen Endigung des Rechtes des tenant. In diesem Falle haben der tenant, resp. seine Erben noch Anspruch auf die Ernte des betreffenden Jahres. Die unerwartete Endigung kann eintreten „eitber b^ tbe aet ok God or through tbe misconduct ok bis lessor“5 6). Wenn daher der tenant kor life stirbt, so gehört die Ernte seinen Erben, folgt nicht etwa dem Gute^). Ebensowenig ist das der Fall, wenn das Recht des „tenant at will" vom Eigenthümer zum Erlöschen gebracht wird. In Harris v. Frink7) hatte der Landeigentümer einem Andern versprochen, sein Grundstück an ihn zu verkaufen. Dieser hatte es bereits in Besitz genommen und bestellt. Nachher weigerte sich der Grundeigentümer, sein Versprechen zu erfüllen, „it was beld tbat tbe tenant migbt elaiw 1) Williams Q. a. £)., S- 19/20. 2) Vgl. die Nachweisungen bei Dixon, S. 39 ff., vgl. auch S. SS. 3) Ebendas. 4) Schouler a. a. O-, 8 109. ü) Schouler, § 104. 6) Vgl. aber auch 14, 15 Viot. o. 25 8. 1 (Dixon, S. 347). 7) Washburn a. a. O., S. 11 Nr. 5 ff.

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the crops as personalty“. Wenn der Mann das Grundstück der Frau bewirthschaftet hat und dann stirbt, so bekommen seine Erben die Ernte; wenn die Frau stirbt, bekommt er sie, nicht der Erbe der Frau. Wenn dagegen der tenant seinen Besitz freiwillig aufgiebt oder sein Recht durch eigene Schuld verwirkt, so geht das Eigenthum an den emblements auf den Grundherrn über. Daher sagt Washburn1 2), die emblements seien „liable to become pari of the realty, if the tenant voluntarily abandons or forfeits possession of the premises“. Die Wittwe z. B., die zum tenant für die Dauer ihrer Wittwenschaft gemacht worden ist, verliert die emblements, wenn sie sich wieder verheirathet und dadurch ihr Recht zum Erlöschen bringt. Auch von dem tenant kor years, dessen Zeit vor der Ernte abläuft, wird angenommen, er habe auf die emblements verzichtet^). III. Das Resultat, das sich für die Accessions- lehre des englischen und nordamerikanischen Rechts ergiebt, läßt sich so zusammenfassen-. Das mechanisch oder organisch mit dem Boden Ver- bundene ist Theil des Bodens, real estate; doch sind personal property: a) Objekte, die von einem Anderen als dem Grundherrn mit dem Boden verbunden sind, wenn der Grundherr sie als personal property des Anderen anerkannt hat, b) lose verbundene Objekte, e) vorübergehend verbundene Objekte, d) Objekte, die ein Gebrauchsberechtigter (tenant) für die Zwecke seines Gewerbebetriebes oder zur Ausschmückung oder zur bequemeren Benutzung des Grundstücks oder als Landwirth mir dem Grund und Boden verbunden hat.

1) a. a. £>., S. 12. 2) Ooke (Littletou) bei Broom a. a. O., S. 395.

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Biermann e) Iahreskulturgewächse, wenigstens wenn sie ein Ge- brauchsberechtigter (tenant) gepflanzt hat. § 6. Der Entwurf des bürgerlichen Gesetzbuchs. Auch de lege ferenda muß der Satz superficies solo cedit empfohlen werden. Er gilt als Grund-, besser Ausgangs- prinzip in ganz Deutschland, und solche allgemein geltenden Sätze muß man möglichst konserviren. Aber dieses Prinzip darf nicht zum jus cogens gemacht werden, es muß jus dispositivum werden. Die gemeinrechtliche Regelung, wonach das Accessionsrecht des Grundherrn unverzichtbar ist, wider- spricht unserm Rechtsbewußtsein und ist für jeden Nichtjuriften, ja für jeden Nichtromanisten durchaus unverständlich. Sie ist überdies schädlich, da sie ohne Grund dem Arbeiter das Arbeitsprodukt raubt und es einer Person in den Schooß wirft, die nichts zu seiner Herstellung gethan hat. Solche Sätze waren für die Römer, denen die persönliche Arbeit nichts galt, möglich; für uns, die wir der genau entgegengesetzten Ansicht sind, sind sie unmöglich. Danach würde man zu einem Prinzip kommen, das im Wesentlichen dem französischen Recht entspricht: das Accessionsrecht des Grundherrn tritt im Zweifel ein, aber der Grundherr kann es ausschließen, was natürlich auch stillschweigend geschehen kann, insbesondere durch Zu- stimmung zum Bau, zu der Pflanzung auf seinem Boden. Es empfiehlt sich, letzteres ausdrücklich auszusprechen. Ob man auch einen Erwerb der Kohärenz für sich durch Ersitzung zulassen soll, wie im französischen Recht, ist eine Frage von untergeordneter Wichtigkeit, die nur für die Kohärentien un- ersitzbarer Grundstücke von Bedeutung werden kann. Ich glaube nicht, daß für diese Zulassung ein Bedürfniß vorhanden ist. Das Accessionsprinzip muß sowohl für organische als für

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mechanische Verbindungen gelten. Für Pflanzen, wenn fie festgewachsen sind. Die .besondere Bestimmung des römischen Rechts über die Aussaat ist daneben beizubehalten. Für mechanische Verbindungen, wenn sie in fester Weise dem Boden eingefügt sind. Ein Unterschied nach den Arten der Bauwerke darf nicht gemacht werden, das Accessionsprinzip muß nicht nur für Gebäude, sondern auch für andere Anlagen auf fremdem Grund und Boden gelten, für: Eisenbahnschienen, Laternen, Kabel k. Soweit das Accessionsprinzip hiernach bestehen bleibt, ist es jedenfalls unschädlich, der auf fremdem Grund und Boden Bauende wird durch die Bestimmung über den Ersatz von Impensen durch den Eigenthümer genügend geschützt. Eine Anordnung, wie die des § 332 I, 9 A.L.Rs., wonach der ohne Widerspruch des Grundherrn auf fremdem Boden Bauende Eigenthümer des Bodens wird, ist wünschenswerth, wenn auch vielleicht entbehrlich. Das Accessionsprinzip wäre hier jeden- falls ausgeschlossen. Besondere Bestimmungen über die Grenz- überschreitung durch .Bauen sind dagegen durchaus noth- wendig x), I. Der Entwurf des bürgerlichen Gesetzbuchs bedeutet einen anerkennenswerthen Fortschritt gegenüber dem römischen Recht, den eben gestellten Anforderungen entspricht er im Wesentlichen, aber nicht ganz. An dem Accessionsprinzip wird festgehalten. Es bezieht sich aus alle mit dem Grund und Boden festverbundenen Sachen, insbesondere auf Gebäude, sowie auf die Erzeugnisse des Grundstücks, solange sie mit dem Boden zusammenhängen (8 77 ä, 6 Entw. II ----- 782, 783 Entw. I). „Samen wird i) Sie finden sich auch im hessisch. Entwurf, Abth. 2 Art. 79, im Wesentlichen dem preuß. Recht entsprechend, vgl. auch Motive hierzu, S- 117, Bähr, Urteile deS R.G., S. 109.

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Biermann,

mit dem Aussäen, eine Pflanze wird mit der Einpflanzung wesent- licher Bestandtheil*) des Grundstücks" (§ 77 e Entw. II). Der erste Entwurf (§ 784) forderte ein Wurzelfassen der Pflanze. Das verdient den Vorzug vor der jetzigen Bestimmung; an das bloße Einpflanzen, das Einsetzen in den Boden den Eigenthumsverlust des Pflanzeneigenthümers zu knüpfen, geht zu weit. Ist die Pflanze noch nicht festgewachsen, steht es vielleicht noch nicht einmal außer Frage, ob sie überhaupt fest- wachsen wird, so kann sie auch ohne Schaden aus dem Boden wieder herausgezogen werden. Die Feststellung, ob sie schon angcwachsen ist, ist für den Sachverständigen, oft auch für den Laien nicht schwer. Indessen ist zuzugeben, daß die Frage von verhältnißmäßig untergeordneter Bedeutung ist. Wichtiger sind die A u s n a h m e n vom Accessionsprinzip. § 77 k (= 785 Entw. I) bestimmt im Absatz 1: Zu den Beftandtheilen eines Grundstücks gehören nicht solche Sachen, die mit dem Grund und Boden von einem Anderen als dem Eigenthümer des Grundstücks nur zu einem vorübergehenden Zwecke verbunden worden sind. Das Gleiche gilt von einem Gebäude oder sonstigen Werke, das in Ausübung eines Rechtes an einem fremden Grundstücke von dem Berechtigten mit dem Grundstücke verbunden worden ist. Das Accessionsprinzip tritt danach immer ein, wenn der Grundeigenthümer die Verbindung vorgenommen hat, wenn auch nur zu vorübergehendem Zweck. Das ist nicht unbedenklich 1 2), denn diese provisorischen Bauwerke des Grund- herrn — z. B. eine bei besonders reicher Ernte errichtete In- terimsscheune — würden danach auch den Hypothekaren haften, 1) Gegen den Ausdruck „wesentlicher Bestandtheil" Bäh r, Gegenentwurf, §814. 2) Anders auch Bähr, Gegenentwurf, § 828 Abs. 2.

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und es ist immerhin denkbar, daß durch ihre — ja von vorn- herein in Aussicht genommene — Wegnahme die Sicherheit der Hypothekare gefährdet wird. Es würden ihnen dann auch die im § 1041 des zweiten Entwurfes (— 1073 Entw. I) bezeichnten Rechtsmittel zustehen, und das ist schwerlich ange- messen. Immerhin sind das seltene Fälle, deren Nichtberück- sichtigung dem Entwürfe jedenfalls nicht zum Tadel gereicht. Bedenklicher ist es, daß der Entwurf, abgesehen von den zu vorübergehendem Zwecke hergestellten Verbindungen, nur solche Werke dem Accesstonsprinzip entziehen will, die in „Ausübung eines (seil, dinglichen, Motive, Bd. 3 S. 48) Rechtes an einem fremden Grundstücke von dem Berechtigten mit dem Grundstücke verbunden worden sind". Da nach § 794 des zweiten Entwurfes (§ 828 Entw. I) zur Begründung eines dinglichen Rechts an einem Grundstücke prinzipiell Eintragung un Grundbuche erforderlich ist, so tritt das besondere Eigen- thum am Eingebauten nicht ein, wenn es zur Eintragung Nicht kommt, und das ist nicht richtig. Für Anlagen auf öffentlichem Boden hat zwar die Frage insofern keine sonder- liche Bedeutung, als öffentlicher Boden der Eintragung ent- zogen werden darf (Entw. einer Grundbuchordn, von 1889 § 11). Aber es kommen auch dauernde Anlagen auf fremdem privaten Boden vor, ohne daß eine Eintragung erfolgt; z. B. ist es hin und wieder nothwendig, zur Speisung eines zurück- liegenden Gebäudes mit Gas oder Wasser Röhren durch ein dazwischenliegendes Grundstück zu führen. Der Eigenthümer des letzteren Grundstücks wird das zwar regelmäßig gestatten, aber eine Eintragung ist mindestens nicht üblich. Trotzdem zweifelt niemand daran, daß die Röhren nicht ihm, sondern dem Unternehmer gehören. Nach dem Recht des Entwurfes ist das Gegentheil der Fall. — Das Recht, das dem Bauenden an dem fremden Grundstücke zustände, würde oftmals nicht

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Biermann, anders wie als „Erbbaurecht" (§ 924 ff. Entw. II = § 961 ff. Entw. I) charakterisirt werden können. Das Recht einer Gas-, Wafferleitungs-, Eisenbahngesellschaft läßt sich kaum unter eine andere Rubrik bringen. Hier fordert nun § 925, daß die zur Bestellung des Erbbaurechts erforderliche Einigung des Grund- eigenthümers und des Rechtserwerbers vor dem Grundbuch- amte oder vor Gericht oder vor einem Notar erklärt wird. Wird diese Form nicht beobachtet, dann fallen die Schienen, Schwellen, Röhren, Kabel rc. in das Eigenthum des Grund- eigenthümers, beispielsweise der Gemeinde. Denn ein Recht des Unternehmers ist nicht begründet worden. Nun sind aber diese Formen — auch die notarielle — bisher jedenfalls nicht üblich. Sowohl den Gemeinden wie den Unternehmungen stehen meistentheils Rechtsverständige vor oder zur Seite, die den Vertrag fix und fertig abschließen, und mit deren Unter- schrift sich die Kontrahenten begnügen. Dem Notar und vor allem den Notariatsgebühren wird möglichst aus dem Weg gegangen. Das wird auch später geschehen, die verschiedene Behandlung des Eingebauten, je nachdem der Notar angegangen ist oder nicht, aber nicht verstanden werden. — Ich stelle ferner folgenden Fall zur Erwägung, der thatsächlich vorgekommen ist. Ein Grundstücksbesitzer wünscht auf seinem Grundstücke ein Landhaus zu haben. Er hat aber nicht genügende verfüg- bare Mittel, um es in Kapital bezahlen zu können. Er macht deshalb mit dem Bauunternehmer aus, daß dieser Eigenthümer des Hauses bleibt und er, der Grundstücksbesitzer, chm eine Miethe, zugleich aber auch einen jährlichen Abschlagszins be- zahlt, um auf diese Weise allmählich das Eigenthum zu er- werben. Ein solches Geschäft, gegen das sich weder vom sitt- lichen noch vom wirthschaftlichen Standpunkt aus etwas sagen läßt, ist nach französischem und preußischem Recht möglich, es ist unmöglich nach gemeinem Recht und regelmäßig auch nach

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dem Rechte des Entwurfs. Denn die beiden Ausnahmefälle des § 77 f liegen hier nicht vor. Weder erfolgt der Bau nur zu einem vorübergehenden Zweck — das Haus soll vielmehr dauernd auf dem Grundstück bleiben — noch will der Grund- stückseigenthümer dem Baumeister ein Erbbaurecht einräumen, das weit über die Zwecke des Geschäfts hinausgeht (vgl. ins- besondere § 927). Noch bedenklicher ist es, daß der Entwurf verlangt, der B e - rechtigte müsse die Verbindung mit dem fremden Grundstück vorgenommen haben. Damit ist der Grundeigenthümer selber ausgeschlossen. Wenn er daher die Anlage selber herstellt, nachher aber veräußert, so bleibt er trotzdem Eigenthümer der- selben, und der Erwerber erwirbt das Eigenthum nicht. Z. B. wenn ein Kommunalverband eine Kleinbahn aus seinen Straßen erbaut hat, nachher aber aus irgend welchen Gründen die Anlage verkauft, so wird der Käufer nicht Eigenthümer der- selben, während er es sein würde, wenn er selber die Bahn gebaut hätte. In beiden Fällen hat er aber genau dieselbe Machtstellung, warum soll nicht auch die Rechtsstellung dieselbe sein? Der Erbbauberechtigte ist nach der Regelung des Ent- wurfes theils Eigenthümer des Bauwerks — dann nämlich, wenn er es selber errichtet hat — theils bloßer dinglich Berechtigter, wenn der Grundherr gebaut hat. Zu dieser Unterscheidung liegt kein Grund vor. Ich würde daher den erstenjAbschnitt des § 77 f so fassen: Zu den Bestandtheilen eines Grundstücks gehören nicht solche Sachen, die mit dem Grund und Boden nur zu einem vorübergehenden Zwecke verbunden worden sind. Das Gleiche gilt von einem Gebäude oder einem sonstigen mit dem Grundstück verbundenen Werke, das ein Anderer mit Zustimmung des Eigenthümers des Grundstücks daraus errichtet oder von ihm erworben hat.

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Der Entwurf kennt aber noch eine dritte Ausnahme*) von dem Satze superüeies solo eeäit, sie betrifft das Bauen über die Grenze, worüber die §§ 826—829 Entwurf II (857 ff. Entwurf I) handeln. Es braucht auf sie hier nicht eingegangen zu werden. Sie erscheinen als durchaus sachent- sprechend und bedeuten einen erheblichen Fortschritt gegen das bisherige, auch das preußische Recht. Höchstens wäre zu er- wägen, ob man den Schutz, den man hier Gebäuden gewährt, nicht auch anderen gleichwerthigen Bauwerken angedeihen lassen soll. Bei Gebäuden ist das Bedürfniß allerdings am dringendsten. II. Dem Bedürfniß nach Anerkennung eines Stock- werkeigenthums wird durch § 922 Entwurf II in Ver- bindung mit dem in Aussicht genommenen Artikel 73 des Einführungsgesetzes genügt. Da, wo das Stockwerkseigen- thum zur Zeit besteht, wird es hierdurch in alter Weise auf- recht erhalten, nur die Konstruktion ist eine andere, und das ist ohne Bedeutung 1 2 3). III. „Zu den wesentlichen Bestandtheilen eines Gebäudes gehören die zur Herstellung des Gebäudes in dasselbe ein- gefügten Sachen" (§ 77 e Abs. 2 Entw. II ----- 783 Absatz 2 Entw. I). „Sachen, die in ein Gebäude nur zu einem vorüber- gehenden Zweck eingefügt sind, gehören nicht zu den Bestandtheilen eines Gebäudes" (§ 77 f Absatz 2). Hier ist es also gleich- giltig, wer eingefügt hat, ob der Eigenthümer des Gebäudes, ob ein Anderer. Das sind Bestimmungen, die dem bestehenden Rechte entsprechen. Es läßt sich gegen sie nichts erinnern ^). Den Begriff der Herstellung zu fixiren, wird Sache der Juris- prudenz sein. Sie wird dabei, wie oben geschehen, neben und 1) Die Motive, Bd 3 S. 287, nehmen hier nur eine Anwendung der zweiten Ausnahme an (Bauen in Ausübung eines Rechts an einem fremden Grundstück), was gewiß unrichtig, aber natürlich belanglos ist. 2) Vgl Ackermann a. a. O. 3) Weniger gut Bähr, Gegenentwurf, § 823 Abs. t: „Bestand- theile eines Gebäudes die demselben eingefügten Sachen "

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vor dem äußeren Konnex den inneren ins Auge zu fassen haben. Wenn § 77 i bei Gebäuden zu gewerblichen Zwecken die zum Betriebe bestimmten Maschinen und sonstigen Geräth- schaften als Zubehör behandelt, so ist damit nicht gesagt, daß sie nicht auch Bestandtheile sein könnten. Es kommt stets aus den einzelnen Fall an. Die wesentlichen Bestandtheile anderer Bodenanlagen nennt der Entwurf nicht. Es ist das auch ent- behrlich und in erschöpfender Weise unmöglich. Jedenfalls muß Entsprechendes gelten, insbesondere darf auch hier vorüber- gehend Eingefügtes nicht zu den Bestandtheilen gerechnet werden. IV. § 861 (= § 8S0 Entwurf I) besagt: Wird eine bewegliche Sache mit einem Grundstücke dergestalt verbunden, daß sie wesentlicher Bestandtheü des Grundstückes wird, so erstreckt sich das Eigenthum an dem Grundstück auch auf diese Sache, und aus ß 866 geht hervor, daß der bisherige Eigenthümer des Bestandtheils nur Werthersatz, nicht Wiederherstellung des früheren Zustandes verlangen kann^). tz 861 ist zu eng. Auch nach der derzeitigen Fassung des Entwurfes sind Fälle möglich, in denen ein Gebäude oder eine andere Grundstücks- anlage nicht dem Grundftückseigenthümer gehört, nämlich wenn die Sache nur vorübergehend mit dem Grundstück verbunden ist, oder wenn sie in Ausübung eines dinglichen Rechts dem Grund- stück eingesügt ist. Den ersten Fall kann man auf sich be- ruhen lassen, die Grundstücksanlage ist hier bewegliche Sache und wird als solche durch den § 862 geschützt. Im zweiten Fall dagegen kann von einer beweglichen Sache keine Rede sein, ein Grundstück ist aber auch nicht vorhanden. So ent- steht eine Lücke. Sie ist '.leicht genug auszufüllen. Man braucht nur statt Grundstück: unbewegliche Sache zu sagen. 1) Nicht so weit geht Bähr, Gegenentwurf, 8 885. Ich möchte die Regelung des Entwurfes vorziehen.

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Wird der § 861 nicht geändert, so bleibt nichts übrig, als unter Grundstück eben jede unbewegliche Sache zu verstehen, was dann freilich mit den §§ 77 e, f nicht harmonirt. Y. Das Trennungsrecht entspricht im Wesentlichen dem gemeinen Recht (oben Seite 214), es ist zweckmäßig ge- ordnet. Es steht dem Materialeigenthümer als solchem nie- mals zu, es ist nur gewährt dem gut- oder bösgläubigen Be- sitzer der Sache, dem es aber durch Werthersatz stets ge- nommen werden kann (§ 910), und ferner dem Gebrauchs- berechtigren, dem Miether und dem Nießbraucher der Sache, der durch Werthersatz nicht abgefunden werden kann (§ 491, 559). Einer chikanösen Ausübung des jus lollencki wird da- durch ein Riegel vorgeschoben, daß die Sache nach der Weg- nahme auf Kosten des Wegnehmenden wieder in den vorigen Stand gesetzt werden muß, das Trennungsrecht des Besitzers ist überdies von vorn herein ausgeschlossen, wenn die Ab- trennung für ihn keinen Nutzen hat. Das Trennungsrecht kann nicht nur durch Retention, sondern auch durch Klage geltend gemacht werden (§ 491 letzter Satz). VI. Eine Definition der unbeweglichen Sache giebt der zweite Entwurf nicht. Gegenüber dem ersten Entwurf, der (§ 781) eine nicht ausreichende Definition gab: unbeweg- liche Sachen sind die Grundstücke, ist das ein Fortschritt. Es wird sich auch ohne Definition auskommen lassen. Der Natur der Sache und dem Namen entspricht das, was (oben S. 199 flg.) als gemeines Recht entwickelt wurde. Der Begriff des Im- mobiles ist danach weiter als der des Grundstücks. Die Schwierigkeiten der rechtlichen Behandlung, insbesondere der Verpfändung derjenigen mit dem Boden verbundenen Sachen, die dem Grundeigenthümer nicht gehören, ist durch den Ent- wurf nicht gehoben worden. Wünschenswerth wäre es freilich gewesen.

Die Uebertragung des Nießbrauchs Von von Blume

V. Die Uebertraguilg des Nießbrauchs. Von vr. von Blume, Privatdocenten in Göttingen. Altehrwürdiges Dogma des gemeinen Rechtes ist: der Nießbrauch ist unübertragbar, aber seine Ausübung kann über- tragen werden *). So lehrte man einst auch die Unübertragbarkeit der Ob- ligation und bot als Surrogat die Uebertragung ihrer Aus- übung. Aber während in der Cessionslehre das alte Dogma für die Praxis beseitigt, für die Theorie zum Mindesten stark erschüttert ist, steht es in der Lehre vom Nießbrauch noch heute sonder Wanken. Zwar ganz unangefochten ist es nicht geblieben. Zuerst

1) Vgl. Windscheid, Die actio, @. 135 ff.; Muther, Zur Lehre von der römischen actio, S. 102 fl.; Arndts in der Gießener Zeit- schrift, N. F. vin S. 96 (in den civilistischen Schriften IS. 190); Kuntze in der Heidelberger Krit. Zeitschrift, II S. 256; Schönemann, Die Servituten, S. 65 ff., und sämmtliche Lehrbücher, insbesondere: Vange- row (VII. Aufl.) I 8 344 Anm. 3; Puchta (XII. Aufl.) § 178 Anm. i, § 181 Anm. c; Brinz (II. Aufl.) I S. 778; Arndts (XIII. Aufl.) tz 179; Dernburg (iv. Aufl.) i § 246t>; Windscheid (vii. Aufl.) i § 205. Ich werde die genannten Lehrbücher und die Schriften von Schönemann und Elvers (Römische Servitutenlehre) mit den bloßen Autorennamen citiren. XXXIV. N. F. XXII.

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von Blume, machte Dernburg d. Aelt. *) einen Vorstoß, der aber von Arndts *) leicht abgewiesen wurde. Dann unternahm El- v ers b) einen umfassenden Angriff, mit besseren Mitteln, aber nicht mehr Erfolg als Dernburg. Neuerdings hat O f n e r 1 2 3 4) die Frage im Elvers'schen Sinne gestreift. Die Kommission für das deutsche bürgerliche Gesetzbuch hatte im Entwurf erster Lesung im § 1011 den Nießbrauch für übertragbar erklärt. In zweiter Lesung (§ 968) ist man überraschenderweise zu der gemeinrechtlich herrschenden Lehre zurückgekehrt. Dadurch hat die Frage ein gewisses legis- latorisches Interesse gewonnen. Immerhin handelt es sich im Wesentlichen um einen rein theoretischen Prinzipienstreit. Ob man das, was Theorie und Praxis heute als „Uebertragung der Ausübung" des Nießbrauches ausgeben, richtiger „Uebertragung des Nießbrauches" nennen würde, ist für das Rechtsleben ziemlich gleichgültig. Interesse gewann die Frage für mich erst, als ich in ihrer Geschichte die Wellen einer Bewegung bemerkte, die, von der klassischen römischen Jurisprudenz hervorgerufen und gefördert, in der Entwickelung der Cession die lebhaftesten Spuren zurückgelassen hat. In Zusammenhang gebracht mit der Geschichte der Suc- cession überhaupt, schien mir die Uebertragung des Nießbrauchs einer erneuten Behandlung wohl würdig. Die folgenden Aus- führungen mögen mich rechtfertigen.

Bestellt ein Rechtsinhaber einer anderen Person ein Recht, das in seinen Thatbestand, d. h. in die Gesammtheit der rechts- begründenden Thatsachen, den Thatbestand des Rechtes des 1) In der Gießener Zeitschrift, N. F. II Nr. 2. 2) In derselben Zeitschrift a. a. O. 3) Die römische Servitutenlehre, §§ 27, 28. 4) Der Servitutengeist.

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Bestellers aufnimmt, so vollzieht stch ein Rechtsübergang. Dieser kann, nach neuerer Terminologie *), „translatio" oder „kon- stitutiv" sein. Der translative Rechtsübergang läßt nach her- gebrachter Vorstellung den Erwerber in das Recht seines Vor- mannes. auctor, einrücken, macht ihn zu dessen successor, Rechtsnachfolger. Der konstitutive Uebergang dagegen leitet aus dem „Mutterrecht" des Vormannes ein in seinem Bestände von jenem abhängiges „Tochterrecht" ab. Ich werde nachzuweisen suchen, daß die Römer von der völligen Unübertragbarkeit des Nießbrauches zur konstitutiven Uebertragung fortgeschritten sind, und daß die moderne Praxis in Weiterverfolgung einer schon in Rom bemerkbaren Tendenz dte konstitutive Uebertragung zur translativen ausgestaltet hat. Indessen muß ich vorerst hier einem mehrfach vertretenen Irrthum begegnen, der aus nicht genügender Beachtung des eben beschriebenen Wesens des Rechtsüberganges entspringt. Es ist — und zwar auch von Vertretern der herrschenden Meinung — behauptet worden, die Römer hätten in einem besonderen Falle eine translative Uebertragung des Nießbrauches mit allen Wir- kungen gekannt 1 2), das ergebe sich aus L. 29 de usu et usu- fructu 33, 2: „81 quis usumfructum legatum sibi alii restituere rogatus sit eumque in fundum induxit fruendi causa, licet jure civili morte et capitis deminutione ex per- sona legatarii pereat ususfructus, quod huic ipso jure adquisitus est, tamen praetor jurisdictione sua id agere debet, ut idem servetur, quod futurum esset, si ei cui ex fideicommisso restitu- tus esset, legati jure adquisitus esset“. 1) Bekker, System des Pandektenrechts i §33; Regels bergcr, Pandekten § 120. 2) Elvers, S- 247; Wind scheid, § 205 Anm. 5. 19*

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War ein Nießbrauch fideikommissarisch zu restituiren, so wurde das jure praetorio also in der Weise bewirkt, daß dem Fideikommissar der Besitz der Nießbrauchssache eingeräumt wurde, worauf er vom Prätor durch die Fiktion, daß ihm der Nießbrauch durch Legat bestellt sei, geschützt wurde. Daraus ergiebt sich aber mit Nothwendigkeit — und wie die L. 29 cit. zeigt, war gerade diese Wirkung vom Prätor beabsichtigt — daß für das Bestehen des Nießbrauches fortan nicht mehr die Lebensdauer des Fiduziars, sondern die des Fideikommissars maßgebend sein sollte. Der Thatbeftand des Nießbrauches, den letzterer hat, ist also ein anderer als der Thatbestand des fiduziarischen Nießbrauches; dieser ist nicht auf den Fideikommissar übergegangen, sondern es ist jure praetorio bö8 alte Recht aufgehoben und ein neues Recht begründet worden. Demnach muß die fideikom- missarische Restitution des Ususfruktes für unsere Frage ganz außer Betracht bleiben.

Die Unübertragbarkeit des Nießbrauches steht nach der herrschenden Meinung in engstem Zusammenhänge mit seiner juristischen Natur und seinem wirthschaftlichen Zwecke. Daher bedarf das Wesen des Ususfruktus einer kurzen Beleuchtung. Bekanntlich bezeichnet das Wort Nießbrauch (usustructus) nicht eine juristische Konstruktion, sondern faßt verschiedene Rechtsgebilde unter dem Gesichtspunkte des wirthschaftlichen Zweckes zusammen. Handelt man über die Frage der Ueber- tragbarkeit des Nießbrauches, so denkt man dabei ausschließlich an den „eigentlichen" Nießbrauch; denn es ist nicht einzusehen, warum der Nießbraucher von re8, quae usu consumuntur, diese nicht sollte übertragen, der Nießbraucher einer Zinsforde- rung diese nicht sollte weiter cediren können. Der Erwerber würde zwar nicht schon dadurch Nießbraucher, könnte aber durch freiwillige Schuldübertragung selbst dazu sich machen.

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Es wird also im Folgenden nur vom eigentlichen Nieß- brauche die Rede sein. Dieser ist zu definiren als das absolut wirkende Recht auf den Gebrauch einer Sache und die Ge- winnung ihres natur- und volkswirthschaftlichen Ertrages. Mit dem Nießbrauchsrechte verbindet sich, in Rom durch besonderen Vertrag, heute kraft Gesetzes *), die persöniche Pflicht zur Erhaltung der Sache und Rückgabe nach beendigtem Nießbrauche. Indes kann — um dies vorwegzubemerken — in dieser Besonderheit des Nießbrauches ein Grund gegen seine Uebertragbarkeit heute so wenig gefunden werden, wie das Pfandrecht um deswillen unübertragbar wird, weil der Pfand- gläubiger dem Pfandschuldner aus der persönlichen Psand- klage haftet. Ob etwa für die Römer in der Verknüpfung des Ususfruktes mit der eautio usukrueluaria ein Hinderniß der Uebertragung lag, wird weiter unten zu erörtern sein. Den entscheidenden Grund für die Unübertragbarkeit des Ususfruktes findet die herrschende Lehre in seiner ausschließlichen wirthschaftlichen Bestimmung für eine Person, die ihren juri- stischen Ausdruck in dem Satze erhalte, daß der Ususfrukt mit der Person des Berechtigten stehe und falle, mit deren Untergang durch Tod oder eapitw deminutio nothwendig zu Ende sei. Ich kann den Schriftstellern, die vor mir sich gegen die herrschende Lehre gewendet haben, den Vorwurf nicht ersparen, daß sie dieses Argument zu leicht genommen haben. Man kann es nicht durch den Hinweis beseitigen, daß in anderen Fällen, beim Eigenthum und der Obligation, die zeitliche Be- grenztheit des Rechtes kein Hinderniß für seine Uebertragung bilde1 2). Denn es handelt sich bei der Verknüpfung des 1) Vgs. Wind scheid, 8 204 Anm. I. 2) Vgl. Elvers, S. 227.

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Nießbrauches mit dem Leben des Berechtigten um mehr als einen bloßen Endtermin. Der Beweis ist sehr einfach: Es ist zweifellos, daß dem Nießbrauch ein dies certus ad quem hinzugefügt werden fann1); dennoch endigt auch in solchem Falle der vor diesem dies eintretende Tod des Berechtigten das Recht. Hat der Nießbrauch da etwa zwei Endtermine gehabt? Der sozialpolitische Gedanke, der der Unvererblichkeit des Nießbrauches zu Grunde lag, hatte nothwendig auch die Un- veräußerlichkeit zur Folge. Das hätte nie verkannt werden dürfen. Wer die Möglichkeit einer Succession in den Nieß- brauch für eine neuere Phase des Rechtes vertheidigen will, muß den Nachweis führen, daß das Recht den Nießbrauch auf eine andere soziale nnd wirthschaftliche Grundlage gestellt hat. Der Ususfrukt entstammt dem Erbrechte. Er soll ver- mitteln zwischen dem Interesse der Familie, das Erhaltung des Bermögens für den Familienstamm fordert, und dem Interesse des Einzelnen, der Antheil an dem Familienvermögen begehrt. Er will der Familie die Substanz sichern, dem- jenigen Familienmitgliede aber, das zur Erhaltung des Stammes nicht beiträgt, der Wittwe, der Tochter, dem Frei- gelassenen, den Lebensunterhalt gewähren 2). So ist er ein Erzeugniß der Fürsorge für eine bestimmte Person, so daß diese „aus einem Subjekte, dessen das Recht ist, ein Zweck, wofür dieses besteht, zu werden beginnt" 3). Aus dieser Zweckbestimmung ergab sich nothwendig die Unvererblichkeit des Nießbrauches. Es ergab sich daraus aber ebenso die Unveräußerlichkeit des Rechtes und zwar — das glaube ich nachdrücklich betonen zu müssen — sowohl die 1) C. 12 p. de asufructu 3, 33. 2) Vgl. Karlowa, Röm. Rechtsgeschichte II, 2 S. 534. 3) Brinz, i S. 773.

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Unübertragbarkeit des Rechtes selbst wie die seiner sog. „Aus- übung". Denn, ob wer an Stelle des Usufruktuars die Ein- künfte der Ususfruktsache bezieht nur mit einem obligatorischen Rechte gegenüber dem Usufruktuar ausgestattet oder ob ihm absoluter Schutz verliehen ist, das ist für die Frage, ob das krui eines Anderen als des Usufruktuars mit dem sozial- politischen Zwecke des Ususfruktes vereinbar sei, vollkommen gleichgültig. Hier muß ich auf den Einwand gefaßt sein, daß doch auch der Nießbraucher, der die natürliche Fruchtziehung gegen Entgelt einem Anderen überlasse, ja auch der, welcher sie verschenke, im Genuß der Sache bleibe *). Hat doch Kar- ls w a aus dieser Auffassung heraus es für durchaus möglich erklärt, daß die Uebertragung der Ausübung des Nießbrauches von Anfang an zulässig gewesen fei *). Mir will indes scheinen, als könne hier die formale Er- wägung, daß trotz Uebertragung der Ausübung der Nieß- braucher im uti krui bleibe, nicht maßgebend sein, als müsse vielmehr dasselbe sozialpolitische Interesse herangezogen werden, das noch heute Alimentenforderungen unübertragbar macht und immer neue Cessionsverbote schafft. Hätte der Nieß- braucher selbst sich der Möglichkeit, die natürlichen Einkünfte der Nießbrauchssache zu gewinnen, berauben dürfen, so wäre die Familie Gefahr gelaufen, daß ihr der von Mitteln ent- blößte Nießbraucher zur Last fiel, während ein Anderer sich aus dem Familiengute bereicherte. Daß der Nießbraucher für sein Nutzungsrecht vielleicht den obligatorischen Anspruch auf ein pretium einhandelte, minderte diese Gefahr nicht wesentlich ; hätte er sein Recht doch weit unter dem Preise veräußern oder

1) Vgl. v. I Hering, Geist de- röm. Rechtes, in, i S. 33*. 2) a. a. O. S. 538.

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verschenken können ? Nur dann wäre trotz solcher aus dem Zwecke des Ususfruktus sich ergebender Hindernisse die Uebertragbarkeit der Ausübung des Rechtes von jeher eine Nothwendigkeit gewesen, wenn es im alten Rom Sachgüter gegeben hätte, die hauptsächlich volkswirthschaftliches, nicht naturwirtschaft- liches Einkommen abgeworfen hätten, wie es heute Mieths- häuser thun. Wir wissen aber, daß die Wohnungsmiethe in Rom wirthschastlich eine ganz untergeordnete Rolle spielte und vollends in älterer Zeit, als noch ein Bürger-Proletariat nicht vorhanden war, kann sie irgend welchen Einfluß auf die Gestaltung des Ususfruktes nicht gehabt haben. Vielmehr wird das Landgut mit seinem Apparate von Sklaven und Dich wie die vornehmste Erwerbsquelle überhaupt, so auch der vornehmste Gegenstand des Nießbrauches gewesen sein. Solange der Nießbrauch, im Dienste der Fürsorge für eine bestimmte Person stehend, höchst persönlich ist, so lange verbietet sich auch die Uebertragung seiner Ausübung. Wird, wie das unsere Quellen für die Zeit der klassischen Juris- prudenz bezeugen, die locatio, venditio, donatio ususfructus dem Rechtsleben geläufig, so ist das ein Zeichen dafür, daß das Nießbrauchsrecht seine alte Grundlage verlassen hat. Eine solche Wandlung mußte in Rom nothwendig ein- treten, als sich das feste Gefüge der Familie zu lockern begann, die testamentarische Vergabung von Familienvermögen an extranei zur Gewohnheit und als Hülfe dagegen die Einführung des Notherbrechtes unumgänglich wurde. Damit wurde der Nießbrauch aus einem Faktor des sozialen Lebens zu einem rein wirthschaftlichen Institut, ein Mittel, die Einkünfte eines Kapitales einem Anderen zu überlassen, ohne dieses selbst zu veräußern. So konnte es jedem subjektiven Zwecke dienen.

i) Pernice, Labeo I, S. 467.

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der Schenkung an beliebige Dritte *), der Dotirung *), ja auch der Ueberlassung gegen Entgelt q. Der Zweck der Gewährung des persönlichen Lebensunterhaltes hatte damit aufgehört, für das Wesen des Nießbrauches bestimmend zu sein. Es kann uns bei der aus zahllosen Beispielen bekannten römischen Art der Vermittelung zwischen dem bestehenden Recht und dem wechselnden Volksleben nicht Wunder nehmen, daß die Verknüpfung des Nießbrauches mit der Person des Be- rechtigten bestehen blieb, obgleich die Ursache dieser Rechts- satzung längst aufgehört hatte zu wirken. Ganz andere, volks- wirthschaftliche Nützlichkeitsgründe sind es jetzt, die man dafür angiebt: „ne kamen in universum inutiles essent propri- etates, semper abseeäente usukruetu, placuit certis modis extingui usumkruetum et ad proprietatem reverti^ (L. 3 § 2, 3 de usufr. 7, 1). Die Beschränkung des Usufruktes auf die Lebenszeit des Berechtigten ist also für Gaius zu einem gesetzlichen Endtermin geworden. Mit bloßen Nützlich- keitsgründen auch den Untergang des Nießbrauches durch capitis deminutio minima und vollends die Unvererblichkeit auch in den Fällen zu erklären, wo dem Rechte durch Vertrag ein Endtermin gesetzt war, würde Gaius doch schwer geworden sein. Die Urbestimmung des Nießbrauches war in Vergessenheit gerathen. So begann man denn nach Mitteln zu suchen, ihre Rudimente, die man als lästige Fesseln empfand, zu beseitigen. Zunächst auf Umwegen: man schloß durch Vertrag den Unter- gang durch capitis deminutio (L. 3 pr. quibus modis ususfr.; Fragra. Vat. 63) und durch Tod aus (L. 3 § 12 de Y. 0. 45, 1; L. 5 pr. quid. mod. ususfr.). Formell 1) Savigny, System, IV S. H7. 2) LI. 66, 78 de jure dot. 23, 3; L. 57 sol. inatr. 24, 3. 3) L. 29 § 1 quibus modis ususfr. 7, 4; L, 8 § 2 de perie. et comm. 18, 6.

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faßte man das zwar als eine „repetitio ususfructus" auf, materiell aber handelte es sich in der That um Fortdauer des Rechtes trotz capitis deminutio und Tod 1). Iustinian ging noch weiter. Dem Grundsätze folgend, daß es „humanius“ sei, „non interemptionem ususfructus studiosam esse, sed magis retentionem“ (C. 15 § 2 de usu fructu 3, 33. So hatten sich seit Gaius die Zeiten geändert!), bestimmte er, daß der Nießbrauch fortan trotz Arrogation und Emanzipation fortdauern solle, auch wenn solches nicht durch Pertrag ausbedungen sei. Damit war der alte Satz, daß der Nießbrauch durch capitis deminutio unter- gehe, vollends beseitigt; denn die c. d. maxima und media haben praktisch wohl kaum noch eine Rolle gespielt. Den Nießbrauch von Gesetzes wegen vererblich zu machen, hat Iustinian allerdings nachdrücklich abgelehnt (6. 14 de usu fructu 3, 33). Und mit gutem Grunde; denn im Zweifel werden die Parteien die Erstreckung des Nießbrauches auf die Erben des Berechtigten nicht beabsichtigen. Die eitirte Konstitution des Kaisers ist aber für uns deshalb interessant, weil wir aus ihr ersehen, wie durchaus die Frage, ob der konkrete Nießbrauch vererblich sei, nach dem präsumtiven Partei- willen entschieden wurde. Iustinian berichtet nämlich, es habe ein lebhafter Streit darüber stattgefunden, ob, wenn einem Erben der Nießbrauch einer Legatsache prälegirt wird, schon dadurch, daß als Subjekt des Nießbrauches der heres genannt wird, die Erstreckung des Rechtes aus die heredis heredes ausgesprochen sei — offenbar weil „heredis appellatio non solum ad proximum heredem, sed ad ulteriores refertur; nam et heredis heres et deinceps heredis appellatione continetur“ (L. 65 de

1) Windscheid, § 215 Anm. 7.

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V. 8. 50, 16). Mit Recht erklärt Iustinian es für wort- klauberisch, aus der Bezeichnung „deres" so weitgehende Folgerungen ziehen zu wollen; den Grundsatz, daß die Er- streckung des Nießbrauches auf die Erben zulässig sei, hat er damit keineswegs etwa beseitigt, sondern indirekt bestätigt *). Danach ist als Resultat für das Iustinianeische Recht fest- zustellen, daß von dem alten Grundsätze: „Der Nießbrauch ist mit der Person des Berechtigten unzertrennlich verknüpft" lediglich die Unvererblichkeit des Rechtes als dis positive Norm übrig geblieben ist. Jetzt handelt es sich in der That um nichts weiter als einen präsumtiven Endtermin, der einer Uebertragung des Rechtes kein Hinderniß bereiten kann'). Die Entwickelung jsteuert unaufhalsam auf die Zulassung der Uebertragung des Nießbrauches los seit dem Aufkommen der locatio, venditio, donatio ususfructus durch den Nieß- braucher. Habe ich oben behauptet, daß, wenn sozialpolitische Gründe den Ususfrukt unübertragbar machten, durch eben die- selben auch die Uebertragung des Rechtes ausgeschlossen war, so muß ich nunmehr behaupten, daß nach dem, durch die Zulassung solcher Geschäfte dokumentirten, Wegfall jener Gründe es nur noch eine Frage der juristischen Technik sein konnte, ob die Ueber- tragung des Rechtes selbst zuzulassen sei. Ist doch die An- schauung auch bei den Lertretern der herrschenden Meinung allgemein, daß wir in der Uebertragung der Ausübung ein „Surrogat" für die Uebertragung des Rechts selbst zu sehen haben, das heißt: einen durch technische Gründe gebotenen Seitenweg zu dem Ziele der wirthschastlichen Veräußerung. Gänzlich übersehen worden ist das von denjenigen Schrift- stellern, die einen Grund für die Unübertragbarkeit des Nieß-

1) So richtig Windscheid, § 21s Anm. 7. 2) Vgl. oben S. 286.

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brauches in der Berücksichtigung des Interesses des Eigenthümers sehen wollen 1). Als ob, wer kraft obligatorischen Rechtes die Erträgnisse der Nießbrauchsache gewinnt, diese nicht gerade so viel oder wenig verwüsten könnte wie der,, welcher es kraft dinglichen Rechtes thut! Man hat da gar nicht in Betracht gezogen, daß für den Eigenthümer der Schutz gegen die Ent- werthung der Nießbrauchssache nicht im Eigenthumsrecht, son- dern in der Nießbrauchsobligation liegt; daß aber an dieser Obligation durch die Uebertragung des Nießbrauchsrechtes auf einen Anderen nichts geändert werden würde, ist selbstverständ- lich und schon einmal betont worden. Daß mit oder in Folge der Zulassung einer obligatorischen Veräußerung des Nießbrauches auch die translative Ueber- tragung dieses Rechtes Eingang in das römische Civilrecht ge- sunden habe, kann angesichts der Quellen nicht behauptet werden. Ulpian spricht in L. 15 fam. ercisc. 10,2 mit aller Bestimmtheit aus: „llsuskructus a persona discedere sine interitu sui non potest“. Die Gründe aber, die man für diese Thatsache aus dem Wesen des Ususfruktes hat herleiten wollen, sind, wie ich gezeigt zu haben glaube, hinfällig. Den Weg, um zur richtigen Auffassung zu gelangen, habe ich schon angedeutet. Er liegt in der Erkenntniß, daß es mit der „be- grifflichen" Unübertragbarkeit beim Nießbrauche nicht anders aussieht als bei der Obligation, daß der Mangel der Singular- succession hier wie dort seinen Grund nicht in der besonderen Natur dieser Rechte hat, sondern in der Unentwickeltheit des Successi onsbegriffes. Dem anfangs Gesagten nach ist „Succession" die Bezeichnung für eine gedachte Wirkung: die Dauer eines Rechtes trotz Wechsel des Rechtssubjektes. Wie es gewöhnlich, aber

i) Schönemann, S. 71; Muther, Actio, S. 102.

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nicht etwa zum Vortheil der Klarheit der Fall ist, wird mit demselben Namen auch der Vorgang genannt, der die Suc- cessionswirkung hervorruft *). Die metaphysischen Erörterungen über die Möglichkeit einer Succession, die durch längere Zeit unsere Wissenschaft beschäftigt haben, haben leider die Verbreitung der Erkenntniß gehindert, daß man hier nicht mit einem vorausgesetzten Be- griffe des Rechtes i. subj. S. zu operiren, sondern für jedes einzelne Recht i. subj. S. das positive Kriterium seiner In- dividualität zunächst festzuftellen habe. Man würde sonst er- kannt haben, daß eine einheitliche Vorstellung von der In- dividualität der Rechte nicht vorhanden ist, geschweige denn in Rom vorhanden war, so daß es unmöglich ist, allgemeingültige Regeln für alle Fälle der Succession aufzustellen. Es ist ein merkwürdiges Schicksal, daß Kuntze, der das zuerst mit Energie behauptet bot1 2), dadurch, daß er im Verfolg seiner Schrift den Streit über die begriffliche Möglichkeit der Suc- cession entfachte, jenen treffenden Ausführungen die verdiente Beachtung entzog. Kuntze hat die Ansicht verfochten, daß die beiden Suc- cessionsformen, die Universalsuccession in ihrer Urform, der Erbfolge, und die Singularsuccession, zuerst und vor allem vertreten durch die Succession ins Eigenthum, schlechterdings nicht unter einen Oberbegriff Succession zu bringen seien, da es sich nur bei ersterer um eine Fortdauer der Rechtsidentität, eine successio in jus, bei letzterer lediglich um die Fortdauer der Identität des Rechtsobjektes, eine successio in rew, han- dele. Kuntze würde richtiger gesagt haben, daß den Römern 1) Bgl. Kuntze, Die Obligation und die Singularsuccession, S. 5r Anm. i. 2) In §§ 18, 19 seiner Schrift über die Obligation und die Singu- larsuccession.

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zunächst überhaupt die abstrakte Vorstellung einer fortdauernden Rechtsidentität fremd gewesen fei1) und Universal- wie Singu- larsuccession zwar auf eine Grundvorstellung, aber eine von der unseren durchaus verschiedene, zurückzuführen seien. Das ist die successio in Iveum, vermittelt durch den Gedanken der Identität der Herrschaftssphäre, hier familia pecuniaque, dort die res. „Le roi est mort, vive le roi“ — der Herr wechselt, die Herrschaft bleibt, ist der Grundgedanke auch-des römischen Erbrechtes gewesen, der Erbe erwirbt nicht, sondern er hat, die manus nämlich, als älteren Inbegriff der späteren drei Herrschaftsformen manus, potestas, dominium2). Der Erbe ist heres, IHerr. Dies im Grundzuge das Wesen der römischen Universalsuccession, auf das ich hier nicht näher ein- gehen will. Uns muß !es vor allem darauf ankommen, die richtige Formel für die Succession ins Eigenthumsrecht zu finden, da nur auf Grund derselben die Stellung, welche die Römer zur Uebertragung des Nießbrauches einnehmen, verständlich ist. Kuntze hat mit Recht behauptet, die römische Succession ins Eigenthum ist successio in rem. Das heißt für die Römer, die über die Frage der Rechtsidentität nicht viel nachgedacht haben: Wer die res erwirbt, die ein Anderer hatte, wird dessen successor. Fm uns, für die 'Rechtsidentität vorausgesetzter Begriff zum Succesfionsbegriffe ist, muß jene Vorstellung da- 1) Vgl. v. Jhering, Geist des römischen Rechtes II, 2 S. 438. 2) Er erwirbt nicht; denn zum Erwerben gehört nach echtrömischer Vorstellung eine Bethätigung der Persönlichkeit, ein Handeln. (Vgl. v. Jhering, a. a. O. i S. no.) Der Erbe xat’ aber ist heres necessarius. Erwirbt er nicht, so muß ein latentes Haben wirksam werden, für das in der Zugehörigkeit zur Familie ein Grund vorhanden ist. Ein juristisches Gesammteigenthum der römischen Familie braucht deshalb noch nicht angenommen zu werden.

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hin übersetzt werden: die Identität des Eigenthumsrechtes wird gegeben durch die Identität des Gegenstandes des Rechtes. Kuntze hat diese Uebertragung in die heutige Denkform unter- lassen und dadurch seinen weiteren Ausführungen eine schiefe Richtung gegeben. Den Römern wurde die Vorstellung des Eigenthums- überganges durch die Dauer der res vermittelt. Das hat außer Kuntze vor allem v. IHering in grundlegender Darstellung ausgeführt *). Den wichtigsten Beweis liefern die altrömischen Rechtsgeschäfte, die der Eigenthumsübertraguug dienten: mancipatio und in jure cessio. Beide ruhen auf der Vorstellung, daß auf der einen Seite ein Recht unter- gehe, auf der anderen Seite ein Recht begründet werde; hier durch vindicatio und Sichnichtregen gegen dieselbe, dort durch derelictio und occupatio. Und zwar werden, wie gleich zu zeigen sein wird, trotz des Mangels eines einheitlichen Uebertragungsaktes das dort aufgegebene und das hier erworbene Recht als identisch gedacht. Die ur- sprüngliche Getrenntheit der Vorgänge bei der Eigenthums- übertragung zeigt sich noch im klassischen römischen Rechte mehrfach; sie ist es, die den uns befremdlichen Entscheidungen zu Grunde liegt, wonach die Tradition, die ein Wahnsinniger vornimmt 2), die in jure cessio einer angetretenen Erbschaft und die in jure cessio des Ususfruktus 4) den Untergang des abgetretenen Rechtes zur Folge haben sollen, weil sie den be- absichtigten Erfolg, die Uebertragung, nicht erreichen. Das ist mit der heute herrschenden Ansicht, wonach bei der Sueeession 1) An den oben angezogenen Stellen seines Geistes des röm- Rechts. 2) L. 18 § 1 de &. v. o. p. xxxxi, 2 von Celsus und ihr gegenüber L. 18 pr. de vi XXXXVII, 16 von Papinian und L. 34 pr. XXXXI, 2 von Ulpian. 3) Gaius II, 35. 4) L. 66 de jure dotium 23, 3 (Pomponius). Ueber die Stelle wird weiter unten noch gehandelt werden.

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stets das Recht aus einer Hand in die andere gleitet J), schlecht- hin nicht zu vereinigen. Diese Ansicht aber ist unzutreffend, sowohl für das römische wie für das heutige gemeine Recht. Es ist vielmehr zu sagen, daß eine Succession in das Eigenthum nicht nur infolge derivativen, sondern auch infolge originären Erwerbes stattfindet, so daß also, wer Eigenthum überträgt, in Wahrheit nicht anetor des Rechtes seines Nachfolgers, sondern nur anetor von dessen Inhaberstellung ist, etwa wie die eausa der Cession nicht eausa des cedirten Rechtes ist, sondern nur eausa der Inhaberflellung des Cessionars. Oder mit einem Worte: eine Sache — ein Recht; das Eigenthumsrecht wird allein durch sein Objekt individualisirt. Es gilt der Satz: nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet, und zwar sowohl für den translativen wie für den konstitutiven Rechtsübergang. Er sagt einmal, wer überhaupt befugt ist, ein Recht zu über- tragen, und bezeichnet ferner die aus der Begrenztheit des Rechtes des Bormannes sich ergebende Begrenztheit des Rechtes des Nachmannes. Zufolge dieses Satzes muß mit dem Unter- gänge des Mutterrechtes auch das durch konstitutive Uebertragung begründete Tochterrecht sein Ende nehmen. Bestellt der Em- phyteuta oder Supersiziar kraft seines dinglichen Rechtes ein davon abgeleitetes dingliches Recht, eine Prädial-Servitut* 2), einen Nießbrauch 3) oder ein Pfandrecht4), so ist das Bestehen des Tochterrechtes durch die Dauer des Mutterrechtes bedingt; geht die Emphyteuse durch Privation oder Eintritt eines End- termins unter, so verlieren auch die von ihr abgeleiteten ding-

Vgl. Savigny, in § 9; Puchta, Institutionen (5. Ausl.), II § 198, S. 323; Windscheid, Actio, S. 158. 2) L. 1. § 6 de superfieiebus 43, 18. 3) L. 1 pr. quib. mod. ususfr. 7, 4. 4) L. 16 § 2 de pign. act. 13, 7; L. 31 de pignoribus 21, 1.

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lichen Rechte ihre Wirkung ^). Daß sie ausnahmsweise im Falle der Konsolidation fortdauern, hat seinen guten Grund darin, daß Konsolidation nur einen formellen, nicht einen mate- riellen Rechtsuntergang bedeutet. Weitere Beispiele für die Abhängigkeit des Tochterrechtes von der Fortdauer des Mutterrechtes bieten das vom pub- licianischen Besitzer bestellte Pfandrecht (LI. 18, 21 de pig- noribus 20, 1) und das weiter unten zu schildernde Recht dessen, der dem Nießbraucher den Nießbrauch abgekauft hat. Um so mehr muß es auffallen, daß die vom Eigenthümer bestellten Rechte (die ersessenen stehen ihnen gleich) auch dem- jenigen Erwerber der Sache gegenüber Wirkung behalten, der sein Recht originär, insbesondere dem, der es durch Occu- pation erwirbt und der also zur Begründung seines Rechtes Dritter gegenüber nicht auf das Eigenthum des Bestellers jener dinglichen Rechte zurückzugreifen braucht. Zu erklären ist das eben nur dadurch, daß das Eigen- thum seine Individualität nicht wie die übrigen Rechte durch den Begründungsakt erhält, sondern durch das Sach-Indivi- duum, so daß jeder, der Eigenthum an der Sache erhält, als Successor jedes früheren Eigenthümers gilt und deshalb die von jenem aus dem Eigenthume abgeleiteten Rechte gegen sich gelten lassen muß1 2). Und, wie könnte es auch anders sein! Hat doch das römische Eigenthum zum Inhalte die unbeschränkte Herrschaft 1) Arndts in Weiske's Rechtslexikon, m, @.856; Dernburg, Pfandrecht, S. 219 ff.; Pandekten, § 260 Anm. n; Bürkel, Beiträge zur Lehre v. Nießbrauch, S. 58 ff.; Windscheid, Pandekten I § 219 Anm. 8. 2) Wie ist der Zustand in der Zeit zwischen Dereliktion und Occupation der Sache? Ein Eigenthümer ist nicht da, dennoch ist ein Eigenthumsrecht da, von dem das jus in re aliena sich herleitet. Also ein subjektloses Recht? Die Frage auch nur annähernd zu erschöpfen, ist hier nicht der Ort. XXXIV. N. F. XXII. 20

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über die Sache'), oder richtiger: reicht doch die Machtsphäre des Eigenthümers so weit die Möglichkeit eines Genusses der Sache reicht* 2 3 4). Was giebt also dem Eigenthum seine Indivi- dualität^ Eben die Genußmöglichkeit oder, aufs letzte redu- cirt: die Sache, das Objekt des Eigenthumes. Die Behauptung, daß durch die Möglichkeit von jura in re aliena diese Charak- teristik des Eigenthums nicht geändert wird, bedarf keines Beweises, im Gegentheil glaube ich gezeigt zu haben, daß gerade die Wirkung, die solchen dinglichen Rechten beigelegt ist, uns zwingt, die Individualität des Eigenthums so zu be- stimmen, wie ick es versucht habe. Es würde mich zu weit seitab führen, wenn ich dieser Frage hier eine gründlichere Behandlung, als geschehen, zu Tbeil werden lassen wollte. Nur möchte ich noch hervorheben, daß Ansätze zu meiner Ansicht entsprechender Behandlung der Sache sich bei Brinz^) und bei Dernburg*) finden. Brinz faßt nämlich ganz richtig den Usukapienten als Suc- cessor des bisherigen Eigenthümers auf, weil trotz der Usu- kapion die dinglichen Rechte an der usukapirten Sache be- stehen bleiben, identifizirt aber Succession und derivativen Erwerb und giebt damit seinem Gegner eine leichte Handhabe zur Widerlegung 5). Dernburg dagegen macht die btlligens- werthe Unterscheidung von „verbundener" wie „derivativer Succession" und rechnet zil ersterer die Occupation, will dann aber nur bei derivativer Succession fortdauernde Identität des 'Rechtes angenommen wissen. Die Erklärung, die er in der

r) Wind scheid, l § 167: „Das Eigenthum ist als solches schran. kenlos." 2) v. IHering, Geist in, l S. 336. 3) I. S. 240. 4) l 8 81. 5) Bgl. Dern bürg, a. a. O., Anm. 1.

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Folge für die Fortdauer der Servituten trotz Wechsels der Individualität des an der belasteten Sache bestehenden Eigen- thums zu geben sich gezwungen sieht, kann ich indessen nur als eine Umschreibung des Thatbestandes gelten lasten. Er meint nämlich, es sei jene Erscheinung im Wesen des Rechtes an der Sache begründet. Aber gerade das ist ja die Frage: Wie kommt der Eigenthümer dazu, ans seinem vergänglichen Rechte andere Rechte abzuleiten, die für die Ewigkeit gelten? Und darauf ist zu antworten, daß er diese Rechte nicht aus einem vorübergehenden Eigenthum, sondern aus einem Eigenthum herleitet, das so lange besteht wie die Sache selbst und also so lange wie die längstdauernden fremden Rechte an der Sache. Ist es richtig, daß das Eigenthum lediglich durch sein Objekt individualisirt wird, so ist erklärt, warum den Römern die Succession eine ganz selbstverständliche Vorstellung war, und zwar, obgleich die Uebertragungsgeschäfte auf der einen Seite Eigenthum untergehen und auf der anderen neu ent stehen oder vielmehr, wie wir nach den obigen Darlegungen richtiger zu sagen haben, auf der einen Seite Eigenthum ver- lieren und auf der anderen gewinnen ließen ohne unmittelbare Uebertragung. Und es ist ferner, wie Kun tze gleichfalls schon dargethan hat, von diesem Standpunkte aus leicht zu erklären, warum den Römern bei der Uebertragung, nicht nur der Obligation, wie man irreführender Weise gewöhnlich meint l), sondern über- l) Es ist irreführend, wenn man von der Unmöglichkeit der Succession in Obligationen, Ususfrukt u. s. w. als von etwas absonderlichem redet; denn welche Rechte sind überhaupt außer den eigenthumsähnlichen Herr- schaftsrechten der Succession fähig? Die Prädialservituten? — sie folgen der herrschenden Sache. Das Pfandrecht? — es folgt der Obligation; Familien- und Erbrechte sind Qualitäten der Personen. Was bleibt? — Obligationen und Personalservituten!

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Haupt aller Rechte außer dem Eigenthume und verwandten Herrschastsrechten objektiv bestimmbaren Umfanges (potestas, tutela) die Vorstellung einer Succession gar nicht kommen konnte. Außer dem Eigenthum wird jedes Recht individualisirt durch den Begründungsakt. die causa in diesem weiteren Sinne des Wortes. Daher setzt eine Succession in diese Rechte vor- aus. daß die Rechtsnorm gestattet, aus einem fremden Begrün- dungsakt Rechte herzuleiten; solches Begründen von Rechten für Andere aber heißt Stellvertretung i). Solange das Recht diese nicht gestattet, muß jeder Erwerbsakt von Rechten Be- gründungsakt sein 1 2). Das römische Recht hat eine Stellvertretung im Erwerbe von Obligationen nicht zugelassen. Wer sich hatte vertreten lassen, mußte sein Recht sich vom Vertreter durch Neubegrün- dung erwerben. Die Uebertragung der Obligationen hat sich ganz dem analog vollzogen. „ . . . quod mihi ab aliquo debetur, id si velim tibi deberi,.opus est, ut tu ab eo stipuleris. quae dicitur novatio obligationis“ 3). Der Vorgang der Novation zeigt wie die Mancipation Verzicht aus das Recht auf der einen und Rechtserwerb auf der anderen Seite durch zwei selbständige Vorgänge. Und auch die bekannte Folge, daß der Verlust trotz Vereitelung der Er-

1) Bgl. über den Zusammenhang von Succession und Stellvertretung meine Schrift: Novation, Delegation und Schuldübertragung, S. 89. 2) Einen scheinbar berechtigten Einwand gegen diese Behauptung könnte man aus der Uebertragbarkeit von Emphyteuse und Superficies ent- nehmen. Indes nähern sich diese Rechte dem Eigenthum so sehr, daß sie zur Qualität der Sache werden (fundus vectigalis!) und ihre Uebertragung als Uebertragung der Sache bezeichnet wird (L. 71 § 5, 6 de legat. I ; L. 1 § 7 de superfieiebus 43. 18). 3) G aius I, 38.

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werbsabsicht seintrilt, wiederholt sich x). Aber der Unterschied ist der, daß bei der Novation das Aufgeben des Rechtes Untergang, der Erwerb Neubegründung bedeutet und also die Individualität des Rechtes nicht erhalten bleibt trotz Identität des äebitum?). Die Novation hat aus Gründen, die hier nicht erörtert zu werden brauchen, den Römern als Mittel zur Uebertragung der Obligationen auf die Dauer nicht genügt. Wie sie sich ge- holfen haben, ist bekannt ; sie bildeten die Cession heraus. Wie steht diese zur Succession? Kurz gesagt: sie ist eine konstitutive Rechtsübertragung bei den Römern, bei uns zur translativen Uebertragung geworden. Der Prätor läßt dem Cedenten ob- ligatio und giebt dem Cessionar aotio suo nomine 1 2 3) — was heißt das anders, als daß er aus dem Rechte des Cedenten ein neues für den Cessionar auslöft? Denn eine obligatio ohne aetio können wir uns wohl denken, nicht aber eine aotio ohne Recht. Die Erkenntniß, daß das Mutterrecht des Ce- denten ein „nudum jus“, eine historische Reliquie der Römer sei, ohne praktischen Werth für unser Rechtsleben, hat uns dann veranlaßt, das Recht des Cedenten zu streichen und nur das abgeleitete Recht des Cessionars anzuerkennen. Und dieses als identisch mit dem vom Cedenten aufgegebenen Rechte an- zusehen, ist uns im Gegensatz zu den Römern deshalb erlaubt, weil unsere Rechtsnorm gestattet, aus einem fremden Begrün- dungsakte Rechte herzuleiten, indem sie die direkte Stellver- tretung zuläßt.

Die Entwickelung der Succession in den Nießbrauch gleicht aufs Haar derjenigen, die wir soeben bei Betrachtung der 1) Ga ins ui, 176. 2) Meine Auffaffnng dieser Identität findet sich a. a. O., S. «•. 3) Vgl. Windscheid, »otio S. 122 ff.

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Obligation in ihren Grundzügen kennen gelernt haben. In- dividualisirt wird der Nießbrauch wie die Obligation durch seine Begründung. Er muß „kreirt", vom Eigenthümer aus seinem Rechte abgeleitet werden; Erwerb des Nießbrauches bedeutet daher Neubegründung, Verlust Untergang. Wäre es anders, wäre der Nießbrauch objektiv bestimmt wie das Eigen- thum, so würde er eine das Eigenthum für die Dauer der Existenz der Sache begrenzende Qualität derselben'sein, an der die Expansivkraft des Eigenthums ihre Grenzen finden müßte. Dem ist nicht so, der Nießbrauch wird subjektiv individualisirt wie die Obligation; der Succession in den Nießbrauch stellten sich daher für die Römer dieselben Hindernisse wie bei jener entgegen. Das ergiebt sich aus L. 66 de juri dotium 23, 3. Dort äußert sich Pomponius: „8i ususfructus fundi, cujus proprietatem mulier non habebat, dotis nomine mihi a domino proprietatis detur, difficultas erit post divortium circa redden- dum jus mulieri, quoniam diximus usumfructum a fructuario cedi non posse nisi domino proprietatis et, si extraneo cedatur, id est ei, qui proprietatem non habeat, nihil ad eum transire, sed ad dominum proprietatis reversurum usumfructum. quidam ergo remedii loco recte putaverunt introducendum, ut vel locet hunc usumfructum mulieri maritus vel vendat nummo uno, ut ipsum quidem jus remaneat penes maritum, perceptio vero fructuum ad mulierem per- tineat.“ Der Sinn ist: Wenn sich das Bedürfniß fühlbar macht, den Nießbrauch vom Nießbraucher weiter zu übertragen, so tritt einer Befriedigung dieses Bedürfnisses der Umstand ent- gegen, daß die civile Begründungsform des Nießbrauches, die

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in jure cessio, nur anwendbar ist bei Bestellung des Usnsfruktes durch den Eigenthümer und bei der Rückübertragung an denselben. Wollte der Usufruktuar seinen Nießbrauch einem Dritten in jure cebtren, so würde er zwar den Nießbrauch verlieren, der Dritte aber nicht Nießbraucher und daher das Eigenthum von der Belastung durch den Usussrukt befreit werden. Daher hat man praktischer Weise einen Ausweg geschaffen, indem man unter Aufrechterhaltung des Nießbrauchs für den Nießbraucher ihn nur das Recht zur Fruchtnutzung übertragen läßt. Bekanntlich hat die Stelle der älteren Doktrin viel Schwierig- keiten bereitet, weil Iustinian in den Institutionen (§ 3 de usu- fructu 11,4) erklärt, daß durch die cessio vom Usufruktuar an einen extraneus gar keine Wirkung erzielt werde. Ein neues Licht fiel dann darauf durch Auffindung des Gaius. der in Inst. II § 30 etwas zweifelnd sagt: „creditur ea cessione nihil agiu, worauf Puggei) zuerst die Ansicht vertrat, daß in der Pom- poniusstelle die Spuren einer vom späteren Rechte überholten Auffassung der in jure cessio zu Tage lägen — eine Mein- ung, die heute wohl als allgemein angenommen gelten darf. 1 2). 1) Im Rhein. Museum für Jurisprudenz, t S. 150. 2) Vang erow, Pandekten, I § 344 S. 739 ; Arndts, Civi- listische Schriften, I S. 91; Windscheid, Pandekten, I tz 246 Anm. 5; Steinlechner, Juris communiori, 72 ; Demelius, ®te confessio, S. 106. Weniger einig ist man darüber, worin eigentlich der Grund für den Untergang des Nießbrauches im Falle der i» jure cessio an einen extraneus liege. Pug ge und Bangerow meinen: in der in jure ab- gegebenen Erklärung des Ususfruktuars, daß er nicht Ususfruktuar sei. Dagegen wendet Arndts ein, diese Erklärung könne nicht für Dritte Wirkung haben, der Grund des Unterganges liege vielmehr im Nicht- gebrauch, daher das Futurum „reversurum". Mir scheint, was Arndts sagt, recht gezwungen zu sein und dem PomponiuS an Unklarheit des Aus- druckes mehr als billig zuzumuthen. Das Richtige ist in eingehender Be- gründung von Demelius a. a. O. vertreten worden auf Grund der Auffassung, daß die in jure cessio, ein Doppelakt, in ihrem ersten Teile „Rechtsentfchlagung" mit dinglicher Wirkung sei.

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von Blume, In der That steht die Antinomie ganz auf einer Linie mit der, welche wir soeben in der Geschichte der Tradition kennen gelernt haben, und, wie schon dort bemerkt, fehlt es auch sonst keineswegs an Belegen, daß man in der in jure cessio wie in der Tradition ehedem nicht einen zweiseitigen Vertrag, sondern zwei einseitige Willenserklärungen erblickt habe. Uns ist an der Stelle zunächst interessant, daß Pomponius, vor die Frage gestellt, wie eine Uebertragung des.Nießbrauches zu bewerkstelligen sei, zunächst an die civile Begründungs- form *) dieses Rechtes denkt. Sodann erfahren wir weiter, daß eben diese Begründungsform in der That zur Rückübertragung des Nießbrauches an den Eigenthümer — die doch auch eine Uebertragung ist — verwendet worden ist. Warum aber die in jure cessio für die Weiterübertragung des Nießbrauches an einen Dritten nicht taugte, liegt auf der Hand. Wenn der Dritte dem Nießbraucher gegenüber in jure behauptete, er selbst sei Nieß- braucher, so war das, mochte der andere zustimmen oder nicht, dem Eigenthümer gegenüber ein wirkungsloser Monolog. Weil nun die in jure cessio, das einzige in Betracht kommende Geschäft, für die Uebertragung des Nießbrauches an Dritte nicht geeignet ist, darum (ergo), sagt Pomponius, hat man zu jenem anderen Auskunftsmittel gegriffen. Wie will man aus dieser Stelle etwas von der „begrifflichen" Unübertragbarkeit des Ususfruktes herauslesen? Ich finde für die- jenigen Schriftsteller, die den Ausspruch des Gaius über die Un- übertragbarkeit der Obligation (Gaius II, 38) als das Er- zeugnis einer eigenthümlich römischen und von uns über- wundenen Anschauungsweise hinstellen1 2), keinerlei Veranlassung

1) „Ususfructus in jure cessionem tantum recipit“ (Gaius III § 30). 2) Windscheid, II tz 329, äetio, S. 147 ff.; Dernburg II § 48; Arndts, tz 254.

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den mit der Gajusstelle ganz auf einer Linie stehenden Aus- spruch des Pomponius als für uns schlechthin verbindlich zu erklären. Pomponius selbst giebt den Weg an, auf dem man dann zur Uebertragung des Nießbrauches gelangte: die perceptio kructuum wurde dem Dritten vom Nießbraucher überlassen. Freilich „ipsum jus" verbleibt dabei dem Nießbraucher; denn „non a personis discedere sine interitu sui potest“. Aber sein Recht ist nicht mehr als das nudum jus tzuiritium des heres sine re, des Eigenthümers, dem die exceptio rei vendi- tae et traditae entgegensteht, als das nndmn jus des Cessionars. D. h. es ist für die Theorie eine interessante Re- liquie, für diePraxis ein bedeutungsloses Sche- men. Daß es sich mit dem nach Uebertragung der Ausübung zurückgebliebenen Rechte des Nießbrauchers wirklich so verhält, soll im Folgenden nachgewiesen werden.

Pomponius empfiehlt, weil die formelle Uebertragung des Nießbrauches unmöglich ist, die perceptio kructuum nummo uno zu vermiethen oder zu verkaufen — nummo uno, da die unentgeltliche Ueberlassung des Nießbrauches bezweckt wird. Kauf und Miethe als Mittel, einem Anderen den Nutzen des Ususfruktes zuzuwenden, werden außer in der citirten L. 66 de jure dotium noch in folgenden Stellen zusammen erwähnt L. 57 soluto matrim. 24, 3 (Marcellus), L. 12 § 2 de usufr. 7, 1 (Ulpian), L. 9 § 1 loc. cond. 19, 2 (Ulpian), L. 29 pr. § 1 quib. mod. ususfr. 7, 4 (Ulpian), L. 8 § 2 de peric. et comm. 18, 6 (Ulpian), Fragm. Vat. de usufr. § 41. § 1 J. de usu et habit. II, 5.

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von Blume, Zumeist wird einfach von loears und vcuäcr« usum- fructum gesprochen. daß man aber nicht schon aus dieser Ausdrucksweise auf die Uebertragbarkeit des Nießbrauches schließen kann x), dürfte klar sein: Vermiethung des Ususfruktes ist niemals juristisch Veräußerung desselben; ist also der Aus- druck locare usumfructum bedeutungslos, so kann auch die Wendung vendere usumfructum nicht betont werden. Was haben wir denn nun unter Miethe und Kauf des Nießbrauches zu verstehen? Herkömmlich faßt man beide unter der ganz farblosen Bezeichnung „Uebertragung der Aus- übung" zusammen; sehr zum Schaden der Klarheit der Sache; denn, wie wir sogleich sehen werden, handelt es sich um grund- verschiedene Vorgänge. Was unter Miethe des Ususfruktes zu verstehen sei, ist leicht zu sehen. Wenn es sich für den Nießbraucher darum handelt, ohne sein Necht aufzugeben, einem Anderen die Nießbrauchs- sache zur Nutzung zu überweisen, so ist die gegebene Rechts- form dafür die Miethe (in weitestem Sinne, der auch die un- entgeltliche Gebrauchsüberlassung einschließt, genommen). Es wird also ein obligatorisches Recht dem anderen Theil vom Nießbraucher eingeräumt, kraft dessen jener die Nutzung des Nießbrauches zieht. Man sollte meinen, daß damit dem Begehren nach Ueber- tragbarkeit der A u s ü b u n g vollkommen abgeholfen werde. Was soll also daneben der Kauf des Nießbrauches? Mir scheint, daß die Frage doch einer genaueren Betrachtung werth gewesen wäre, als ihr zu Theil geworden ist. Man hat gemeint2), beim Kauf des Nießbrauches sei der Preis für die Einräumung der Nutzung ein für allemal be- i) Wie Dernbui g d. Aelt. a. a. O. will. Siehe dagegen Schöne- mann S> 66. 8) ClverS S. 84L.

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stimmt, bei der Miethe aber von der Dauer des Rechtes ab- hängig gemacht worden. Das halte ich für eine ganz un- mögliche Deutung, denn abgesehen davon, daß sie unerklärt läßt, warum Pomponius in der L. 66 eit. auch zu unentgelt- licher Ueberlafsung der xereeptiv kructuum Miethe und Kauf empfiehlt, setzt sie sich zum Wesen des Käufers in schroffen Widerspruch. Kauf ist Veräußerung eines Rechtes, Miethe ist Ueber- laffung des Gebrauches einer Sache; der Kauf schafft einen neuen Rechts zuftand, die Miethe nur einen neuen fak- tischen Zustand — ein Gegensatz, der so einfach ist, „daß er sich auch einer primitiven Rechtsanschauung aufdrängen muß"^) In älterer Zeit freilich hat die Rechtsanschauung hie und da insoweit geschwankt, als sie die Begründung dinglicher Rechte, wie Superficies und Ususfrukt, als Miethe auffaßte1 2). Indes finde! diese uns befremdende Erscheinung ihre Erklärung wohl einfach darin, daß es sich uriprünglich um obligatorische Rechte, echte Miethsobligationen handelte, die später vom Prätor mit dinglicher Kraft ausgeftattet wurden, ohne daß man da- mit sofort die hergebrachte Begründungsform aufgegeben hätte. Einer noch weit älteren Periode gehören diejenigen Spuren an, die darauf hindeuten, daß ehedem die Iveativ evuäuetiv in der eruptiv veuäitiv enthalten gewesen ist, und die daher, oberflächlich betrachtet, den Anschein erwecken könnten, als habe man beide Rechtsgeschäfte promiscue zu gleichem Zwecke ver- wendet 3). Vollends in der klassischen Zeit, in der, wie die Unter- suchungen von Dech m a n n und Degenkolb ergeben haben, die begriffliche Scheidung von Kauf und Miethe durchgeführt 1) Bechmann, Kauf, 1 S. 423. 2) Deg en kolb, Platzrecht und Miethe, S. 140 ff., 30 ff., 208 ff. 3) Lgl. Boigt, Das jus naturale, Bd. IV. S. 591 ff.

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war, war eine so konsequente Vernachlässigung des Unterschiedes, wie sie die herrschende Lehre mit ihrer Auffassung der venditio ususfructus der römischen Jurisprudenz zumuthet, ein Ding der Unmöglichkeit. Die venditio ususfructus kann schlechter- dings nicht die Bestellung eines obligatorischen Gebrauchsrechtes für den Käufer, sondern muß die Entäußerung eines Rechtes des Verkäufers, einen translativen oder konstitutiven Uebergang eines Rechtes aus einem Vermögen in das andere zum Zwecke gehabt haben. Es muß durch den Kauf oder doch in Er- füllung desselben dem Käufer ein absolutes Recht über- tragen worden sein. Damit wäre erklärt, warum neben der Miethe des Nießbrauchs, der ,.Uebertragung der Ausübung", der Verkauf des Ususfruktes eine selbständige Bedeutung in Anspruch nimmt. Zu allem Ueberfluß fehlt es uns nicht an einem aus- drücklichen Zeugniß dafür, daß die Römer ein Rechtsgeschäft kannten, durch welches der Nießbraucher sich zum „auctor" eines fremden dinglichen Rechtes, wenn auch nicht durch trans- lativen, so doch durch konstitutiven Rechtsübergang machte. Zwar mit Elvers^) als Beweis die L. 57 soluto matrimonio 24, 3 anzuführen, würde ich für zu gewagt halten. Denn wenn in dieser Stelle Marcellus die Restitution des als dos bestellten Nießbrauches geschehen läßt „oautionitms inter- positis, ut, sicut potest, vir jure suo cedat mulieri fruique eam patiatur“, so braucht das nicht nothwendig auf eine dingliche Entäußerung zu gehen; es könnte vielmehr gerade aus der Wendung „krui p ati" auf Miethe geschlossen werden. Dagegen ist entscheidend die L. 11 § 2 de pignor. 20, 1 (Marcian): „Ususfructus an possit pignori hypothecaeve dari,

1) S. 246.

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quaesitum 68t, Live dominus proprietatis convenerit, sive ille, qui solum usumfructum habet: Et scribit Papinianus libro undecimo Responsorum, tuendum creditorem, et si velit cum creditore proprietarius agere, ,non esse ei ius uti frui invito se‘, tali exceptione eum praetor tuebitur: ,si non inter creditorem et eum, ad quem ususfructus pertinet, convenerit, ut ususfructus pignori sit4; nam et quum emptorem usus- fructus tuetur praetor, cur non et creditorem tuebitur? Eadem ratione et debitori objicitur ex- ceptio.“ Also: Wenn der Nießbraucher sein Recht verpfändet, so wird der Psandgläubiger der dinglichen Klage des Eigen- thümers wie des Nießbrauchers gegenüber durch die Einrede aus dem Psandvertrage geschützt, denn bekanntlich schützt der Prätor auch den Käufer des Nießbranches. Daß der hier dem Psandgläubiger gewährte Schutz ein absolut wirkender ist, darüber sollte doch kein Zweifel bestehen. Man hat gemeint, der Pfandgläubiger mache als procurator in rem suam des Nießbrauchers dessen konfessorische Klage und Einrede geltend *). Das ist aber aus einer Reihe von Gründen unmöglich. Ich sehe davon ab, daß eine solche Rechtsbildung im modernen Rechte, das die Prozeßprokuratur zu eigenem Rechte nicht kennt, eine Stätte vergeblich suchen dürfte. Ich sehe ferner, um nicht zu weit abzuschweifen, da- von ab, daß überhaupt die Cession dinglicher Klagen nur in ganz bestimmten Fällen denkbar ist, da nämlich, wo es sich um eine Uebertragung des Rechtes selber handelt, die fremder Besitz unmöglich macht. Schon die folgenden Erwägungen werden genügen: i) Varrgerow a. a. O., Schönemann S. 68; Muther, Actio, S. 111 ff.; Arndts, Civil. Schrift, a. a. O.

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von Blume,

1) Nach L. 11 § 2 cit. kann der Nießbrauch zu Faust- pfand und Hypothek gegeben werden. In letzterem Falle soll also der Nießbraucher einstweilen noch das uti fnii haben. Und die 6ont688vria aotio, die ihm die Nutzung sichert, soll er durch die Verpfändung auf den Pfandgläubiger übertragen haben, der fürs erste gar keine Verwendung dafür hat? 2) Dagegen mag man sagen: Der Pfandgläubiger gilt als Prozeßmandatar nur dann, wenn er sich in den Besitz der Pfandsache setzt *) oder zwecks Befriedigung zur Ver- äußerung der „Ausübung des Nießbrauches" schreitet. Er macht dann den Erwerber zum procurator in rem suam des Nießbrauchers. Mir will indes scheinen, als sei mit dem Prozeßmandat wie dem Nießbraucher so jetzt auch dem Pfand- gläubiger schlecht gedient, denn als obligatorisches Recht schützt es ihn nickt vor der dinglichen Klage des Nießbrauchers und hat also auch für andere Erwerber nichts Verlockendes. Dem Gläubiger, der schon ein obligatorisches Recht hat, zur Sicherung noch ein zweites hinzuzugeben, wäre, wie Elv ers i) 2 3) mit Recht bemerkt, ein bloßes Spiel. Wenn dagegen Schön ernannt) erwidert, nachdem der Ususfrukt einmal verpfändet sei, könne selbst eine vom Nießbraucher angenommene weitere Verpfän- dung oder Uebertragung dem ersten Pfandgläubiger nichts mehr schaden, da der Nießbraucher nur übertragen könne, was er selbst besäße, also nur „das Recht des Ususfruktes mit an- haftender Verpfändung", so weiß ich nicht, was man anders daraus folgern soll als was Schönemann gerade wider- legen will, daß nämlich das Recht des Pfandgläubigers noth- wendig ein dingliches sein müsse. i) Das autichretische Faustpfand am Nießbrauch wird der Statur dieses Rechtes am besten entsprechen. L) S. 237. 3) S. es.

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Auch kann das piZuus uowivis nicht zum Beweise dafür angeführt werden, daß dem Pfandgläubiger mit der mandata actio des Nießbrauchers hinreichend gedient fei1). Denn erstlichmal handelt es sich um ganz verschiedene Dinge. Das Forderungspfandrecht gipfelt in dem Recht zur Beitreibung der Forderung, es ist im Grunde eine bedingte Cession 2), die durch das Prozeßmandat vermittelt wird. Der Werth des Nieß- brauchspfandrechtes dagegen liegt entweder in dem Recht zur Fruchtziehung (Faustpfand) oder in dem Rechte des Verkaufes des Nießbrauches (Hypothek). Für diese Zwecke aber war, wie wir gesehen haben, mit dem Prozeßmandat gar nichts geholfen. Und sodann hat ja doch schließlich nicht einmal für das Forderungsrecht den Römern das Prozeßmandat genügt, vielmehr haben sie sich genöthigt gesehen, dem Pfandgläubiger wie dem Cedenten die actio des Rechtsvorgängers als utilis suo nomine zu geben! Sollten sie diesen Schritt nicht erst recht beim Pfandrecht am Nießbrauche für nothwendig gehalten haben? 3) Mögen aber schließlich auch Nießbraucher wie Pfand- gläubiger mit der Mandirung der confessoria actio zufrieden sein dürfen — bie L. 11 § 2 cit. muß etwas Anderes im Auge haben. Denn sie schützt den Pfandgläubiger eadem ratione gegenüber der dinglichen Klage des Nießbrauchers. Wie könnte sie das auf Grund eines dem Pfandgläubiger ertheilten Mandates zur Anstellung eben derselben Klage? Der Schutz des Pfandgläubigers muß nothwendig dinglicher Natur sein3), das persönliche Mandat gewährt ihn nicht, selbst dann nicht,

1) Dies gegen Arndts a. a. O. und gegen die gänzlich verfehlte Polemik von Schöne mann, S. 69. 2) Dernburg, Pfandrecht, Bd. I S. 462. 3) Windscheid, Actio, S. 139; Pandekten l I 20ö Anm. 4; Puchta tz 181 Anm. c.

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von Blum e,

wenn es nicht durch die Klage des Nießbrauchers implicite widerrufen wäre. Die exceptio: „nisi inter creditorem et eum ad quem ususfuctus pertinet convenerit, ut usus- fructus pignori sit" ist das deutliche Gegenstück zur exceptio rei venditae et traditae. Daß der Prätor es wie hier so auch dort nicht bei der exceptio bewenden ließ, sondern den Nießbrauchspfandgläubiger mit dinglicher Klage ausstattete, darf ohne weiteres behauptet werden*) und ist überdies in der allgemein gehaltenen Wendung Papinians „tuendum 6886 creditorem" angedeutet. Der Nießbrauchspfandgläubiger erhielt demnach eine utilis confessoria actio. Der Wortlaut der Formel wird ebenso wenig sicher festzustellen sein, wie der der utilis actio des Cessionars; möglich, daß sich der Prätor begnügte, wie die exceptio so die actio durch den in factum konzipwten Zusatz: „tune, si inter creditorem et eum ad quem ususfructus pertinet convenerit, ut ususfructus pignori sit“ dem Pfandgläubiger zuzuwenden. Daß, wer den Ususfrukt kaufte, nicht schlechter gestellt sein konnte, als wer ihn verpfändet erhielt, ist schon deshalb selbstverständlich, weil der Hypothekar schließlich auf den Verkauf des Nießbrauchs angewiesen war. Ueberdies wird es aber in der L. 11 § 2 cit. ausdrücklich bestätigt und der dem Käufer gewährte Schutz als Vorbild für den dem Pfandgläubiger zu gewährenden hingeftellt. Also steht auch dem Käufer des Nießbrauches die dingliche Klage zu. Für die Dogmatik des spätklassischen römischen Rechtes ergiebt sich daraus der Satz: Der Nießbrauch ist über- tragbar, zwar nicht translativ, aber konstitutiv. i) Uebereinstimmend Wind scheid, Pandekten a. a. O. Anm. 4. Auch Arndts, S. 194 Anm. 14 hält den Schluß von der exceptio aus die actio für gerechtfertigt.

Die Übertragung des Nießbrauchs. Z1Z Der Prätor giebt dem Nießbrauchserwerber ein dingliches Recht, dessen auctor der Nießbraucher ist, wie der Eigenthümer seiner- seits auctor des Nießbrauches. Damit ist für die emptio ususfructus die Erklärung gegeben, die die herrschende Meinung versagte. Die Entwickelung der Uebertragung des Nießbrauches von der Usussruktmiethe bis zum Ususfruktkauf in ihren Einzelheiten zu verfolgen, ist bei der Dürftigkeit der Quellen ausgeschlossen. Wir können nur den Abschluß, wie geschehen, mit Sicherheit festftellen. Wir sehen indessen ein analoges Fortschreiten von obligatorischer Ueberlassung zu dinglicher Uebertragung nicht nur in der Geschichte der Cession, sondern können es auch in der Geschichte der Begründung der Superficies und des Nießbrauches durch den Eigenthümer verfolgen x). Der Gang der Entwickelung wird demnach der gewesen sein, daß man, als die Unübertragbarkeit des Ususfruktes lästig empfunden wurde, durch Vermiethung desselben half; der ob- ligatorische Schutz genügte indessen auf die Dauer nicht, daher gewährte der Prätor dem Ususfruktmiether eine dingliche Klage in den Fällen, wo es den Parteien darauf ankam, den Miether „sicut potest" zum Rechtsnachfolger des Nießbrauchers zu machen. Damit wurde die „Uebertragung der Ausübung" zur Veräußerung, und es entsprach nur der Bedeutung des Kaufes im Rechtsverkehr, wenn man allmählich dazu überging, ihn anstatt der Miethe zur konstitutiven Uebertragung des Nießbrauchs zu verwenden. Daneben aber blieb die Ususfrukt- miete als obligatorischer Vertrag auf Ueberlassung des Ge- brauches gegen Entrichtung eines wiederkehrenden Miethzinses in Uebung.

1) Vgl. Degenkolb, Platzrecht und Miethe, l. Abhandlung, namentlich S. 23 ff., S. 162; II Abhandlung, S. 206, S. 21« ff. XXXIV. N. F. XXII. 21

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Daß der Kauf, ein obligatorischer Vertrag, das dingliche Recht des Nießbrauchserwerbers erzeugen soll, hat den älteren Vertretern der Uebertragbarkeit des Ususfruktes den Vorwurf völliger Verkennung des Gegensatzes zwischen der nur ob- ligatorisch wirkenden Parteiberedung und der dinglich wirkenden Besitzeinräumung zugezogen *). Seit es herrschende Lehre ge- worden ist, daß nach Iustinians Absicht die Servituten durch einfachen Vertrag begründet werden 1 2), wird die Meinung, daß die Römer die dingliche Uebertragung des Ususfruktes durch bloße Parteiberedung bewirkt haben, auf solche Bedenken nicht mehr stoßen. Wenn diese Parteiberedung regelmäßig als emptio venditio erscheint, so ist das nur ein Ausdruck der Beobach- tung, daß einmal der Kauf die gewöhnliche causa der Ueber- tragung ist und daß ferner die Uebertragung und ihre causa wie ehedem in der Mancipation so auch jetzt noch regelmäßig in ein Geschäft zusammenfließen, der Kauf Realkauf ist. Uebri- gens spricht Ulpian zweimal davon, daß „cautionibus inter- positis“ die Veräußerung des Nießbrauches durch den Nieß- braucher bewirkt werde (L. 57 soluto matrim. 24,3; L. 16 fam. hercise. 10, 2). Der letztgenannten Stelle geht gerade diejenige voraus, in der die civilrechtliche Unübertragbarkeit des Nießbrauches am nacktesten ausgesprochen ist, und um so interessanter ist es, daß die prätorische konstitutive Uebertragung als Korrektur des civilen Rechtes hinzugefügt wird. Daher mögen zur Bekräftigung des Gesagten die Quellen selbst noch einmal das Wort erhalten: P a u 1 u s: „nec enim a persona discedere sine interitu sui (sc. ususfructus) potest“.

1) Vgl. Arndts, Civil. Schriften a. a. O. 2) Wind scheid, 1 § 212.

Die Uebertragung des Nießbrauchs

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U lpian.: „et puto officio judicis contineri, ut, si vo- lent heredes a communione ususfructus discedere, morem eis gerat, cautionibus interpositis“. Die konstitutive Uebertragung des Nießbrauches war ein prätorischer Umweg zum Ziele der Uebertragung. Geboten war er, wie wir sahen, nicht durch die Eigenart des Nießbrauchs- begriffes, sondern durch die Abneigung der Römer gegen die Her- leitung von Rechten aus den Vertragshandlungen dritter, freier Personen. Es mag übrigens, wie ich hier hinzufügen will, noch ein anderes Moment mitgewirkt haben. In Rom, wo man die gesetzliche Nießbrauchsobligation *) nicht kannte, bedurfte es zur Begründung derselben der Kaution des Nießbrauchers. Bis zu ihrer Bestellung konnte der Eigenthümer die Nießbrauchs- sache retiniren. Es handelte sich also um ein Synallagma: Austausch von Leistung und Versprechen. Das verknüpfte Nieß- brauchsrecht und Nießbrauchsobligation so eng mit einander, daß eine Uebertragung des einen ohne Eintritt in die andere unmöglich erscheinen mußtet). Dies unser Resultat. Aber der prätorische Umweg enthielt doch auch nicht ge- ringe Hindernisse. Durch konstitutiven Rechtsübergang entstanden, bleibt das Recht des Nießbrauchskäufers abhängig von der Dauer des Rechtes des Nießbrauchers ^). Die civilen Beendigungsgründe des letzteren wirken daher nothwendig auch auf das Recht des Käufers. Unter ihnen spielt nun eine für die römische Juris- prudenz sehr interessante Rolle der Nichtgebrauch des Rechtes. Und mit diesem Beendigungsgrunde sich abzufinden, war keine ganz leichte Aufgabe.

1) Bgl. oben S. 285. 2) Soweit stimme ich M u ther' 3 Ausführungen (Actio, S. 108) zu. 3) Bgl. das oben S. 284 darüber Gesagte.

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Wenn der Usuftuktuar Nutzen und Fruchtziehung einem Anderen überläßt, so tritt, streng genommen, der Fall des Nicht- gebrauches des Ususfruktes ein; er muß untergehen und mit ihm das übertragene Recht. Man kann allenfalls mit Gaius und Mareian (L. 38—40 de usufructu 1, 7) annebmen, wer sich vom Nießbraucher die Ausübung übertragen lasse, ge- brauche die Sache nomine usufructuarii, beim besten Willen aber kann man nicht behaupten, daß er usufructuarii nomine die Früchte percipire; denn sie müßten sonst Eigen- thum des Nießbrauchers, nicht Eigenthum des Percipirenden werden. Da hat man denn einen eigenthümlichen Ausweg gefunden. Man hat gesagt (Ulpian in L. 12 § 2 de usu- fructu 7, 1): Auch wer den Nießbrauch vermiethet oder ver- kauft, bleibt im Fruchtgenuß, denn er genießt das pretium. Ja selbst die schenkweise Vergebung der Einkünfte des Usus- fruktes ändert daran nichts — Gründe fehlen, v. IHering *) hat gerade die letztere Entscheidung dem Ulpian als eine be- sondere Feinheit angerechnet wegen der in ihr enthaltenen An- erkennung des ideellen Genusses; indessen handelt es sich für Ulpian, wie mir scheint, weniger um die Frage, ob die Schen- kung dem Nießbraucher einen Genuß verschafft, sondern darum, ob er eine bestimmte Art des Genusses, das Einkommen der Sache behält, und zwar so behält, daß sich daraus der Wille zur Fortsetzung des uti frui erkennen läßt. So besehen, muß die Entscheidung Ulpian's höchst künst- lich erscheinen; man kann zwar sagen, daß der Vermie ther durch fortgesetztes Beziehen des Miethszinses das frui behält; wenn aber der Nießbraucher sein Recht verkauft, so genießt er zwar das pretium, aber eben nicht die fructus, auf die es

i) Geist des römischen Rechtes, Hl, i S. 335.

Die Übertragung des Nießbrauchs.

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doch gerade ankommt Und wenn er das uti frui Anderen schenkweise überläßt, liegt die Sache noch klarer. Aber die Schwierigkeiten wurden noch größer. Betrachtete man den Nießbraucher trotz der Veräußerung als im Frucht- genuffe befindlich, so konnte es konseqmuterweise für die Er- haltung des Nießbrauches gar nicht darauf ankommen, ob der Miether oder Käufer wirklich Gebrauch von seinem Rechte machte. So entscheidet denn auch Gaius in L. 39 cit. Anders Ulpian. Er sagt in L. 29 pr. § 1 quibus modis ususfr. 7, 4: „si a me conductum usumfructum quis alii locaverit, retinetur ususfructus; sed si proprietarius eum lo- casset suo nomine, dicendum amitti: nec enim meo nomine fruitur colonus, sed si emptum a me usum- fructum proprietarius vendidisset, amitterem usum- fructum, quaerendum est. et puto amitti, quoniam et hic non ut a me empto fruitur fundi emptor“. Hat also Jemand den ihm vom Nießbraucher vermietheten Usussrukt weiter vermiethet, so kommt es für die Frage, ob das uti frui des Astermiethers maßgebend ist für den Fort- bestand des Nießbrauches, darauf an, ob der erste Miether etwa Eigenthümer der Nießbrauchssache war und nun suo nomine, d. h. als Eigenthümer weiter vermiethet hat. In diesem Fall geht der Nießbrauch unter ; denn es ist Niemand da, der im Namen des Nießbrauchers die Fruchtnutzung aus- übt. Anders, wenn der Miether nomine usufructuarii weiter- vermiethet hat; denn hier geschieht auch das uti frui im Namen des Nießbrauchers. Hat endlich der Eigenthümer der Nieß- brauchsache den Nießbrauch gekauft 1 2) und weiterverkauft, so 1) Trotzdem sagt auch Gaius in L. 39 cit.: „Qui pretio utitur, non minus habere intellegitur quam qui principali re utitur fruitur.“ a) Konsolidirt sich denn der Nießbrauch nicht mit dem Eigenthum,

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geht er durch Nichtgebrauch unter, ohne Rücksicht darauf, ob er nomine proprietarii oder u8ukruetuarii weiter verkauft wurde. Die Entscheidung, die Ulpian nach dem Vorgänge des Pomponius fällt, trägt durchaus der natürlichen Auffassung der Dinge Rechnung, insofern sie sagt, es kommt für den Fortbestand des Ususfruktes darauf an, ob Käufer und Miether in der Fruchtnutzung bleiben. Aber konsequent ist sie nicht; denn sonst hätte sie schon bei Verkauf des Nießbrauches durch den Nießbraucher den Untergang des Rechtes ein- treten lassen müssen. Und mit dem Wortlaut der citirten Gajusstelle ist sie schlechterdings nicht zu vereinen *). Dadurch, daß man, durch einen Mangel des Systemes gezwungen, einen Seitenweg eingeschlagen hatte, war man eben schließlich in eine Sackgasse gerathen. Sollen wir in der Sackgaffe stecken bleiben? Worauf zielen denn eigentlich die citirten Entscheidungen der römischen Juristen ab? Ich glaube, auf diesen Satz: Nach Ueberlassung der Nutznießung an einen Anderen ist das weitere Verhalten des Nießbrauchers ohne Einfluß auf das Fortbestehen des Nieß- brauches und damit des von ihm abgeleiteten Rechtes! Verstehen wir so den Satz, daß durch Veräußerung der Nutznießung der Nießbraucher dauernd in der Nutznießung bleibe, so dürfen wir nunmehr ohne weiteres die Entscheidung Ulpian's acceptiren, daß es für den Fortbestand des Rechtes auf das uti krui nicht des Nießbrauchers, sondern dessen, der die Nutznießung erworben hat, ankomme. Sie bildet

wenn ihn der Eigenthümer zurückkauft? (L. 57 D. 24, 3). Nein, dann nicht, wenn er unter einem die» ad quem zurückgekauft wurde. In diesem Falle wurde er nicht durch in jure cessio, sondern wie in L. 29 cit. durch Kauf zurückgegeben. i) Windscheid, § 216 Anm. 4.

Die Nebertragung de- Nießbrauch-. 31st dann die nothwendige Ergänzung zn dem oben ausgestellten Satze. Und ferner: Soll das vom Nießbrauche abgeleitete Recht untergehen, wenn der Nießbraucher durch andere als die voraus- beftimmten Erlöschungsgründe sein Recht verliert? Wenn er es derelinquirt? Wenn er es rücküberträgt an den Eigenthümer? Wenn er den Eigenthümer beerbt oder dieser ihn? Die Quellen haben diese Fragen nicht behandelt. Sie sind von der modernen Praxis in dem Sinne ergänzt worden, den ich soeben den Quellen entnehmen zu dürfen geglaubt habe. Die Praxis antwortet mit Recht aus die gestellten Fragen: nein.") Aber ihre Gründe sind wenig überzeugend. Zwar bei unfreiwilliger Konsolidation trifft die von Wind- scheid 1 2) vorgebrachte Analogie der L. 3 § 2 de usufr. accresc. 7, 2 zu: „si duobus usufructus legatur et apud alterum sit consolidatus, ius accrescendi non perit neque ei, apud quem consolidatus est, neque ab eo, et ipse, quibus modis amitteret ante consolidationem, iisdem et nunc amittet“, wie auch die Analogie des Nießbrauches an der Emphyteuse3). Aber zu behaupten, daß ein Verzicht aus den Nießbrauch „das abgetretene, der Dispositionsbesugniß des Usufruktuars entzogene Recht aus die Ausübung des Nieß- brauches nicht trifft", wie R. G. XVI, S. 112 will, geht nicht wohl an. Denn nicht darauf kommt es an, ob der Nieß- braucher über das von ihm bestellte Nutzungsrecht noch dis- poniren kann, sondern darauf, ob das letztere den Nießbrauch überdauern kann, und diese Frage ist zu verneinen. Lerlieri der Emphyteuta durch Privation sein Recht, so gehen die von

1) R. G. XVI. S. no (Seuff. Arch., N. F. XII, 20). Vgl. auch Seuff. Arch., N. F. v, 189. 2) § 205 Anm 4 am Ende. 3) Vgl. oben S. 297; Bürkel, Beiträge, S. «0.

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ihm bestellten Servituten unter, obgleich sie der „Disposition des Emphyteuta entzogen sind"^)-. zerfällt dem Nießbraucher sein Recht, so gehen die aus ihm abgeleiteten Rechte mit zu Grunde. Aber die Praxis hat doch das Richtige getroffen, nur ihre Gründe sind falsch. Es entspricht den Anforderungen des Lebens, daß der Nießbraucher auf das Recht dessen, dem er seinen Nießbrauch verschenkt oder verkauft hat, jedwede Einwirkung verliert. Dieser Zweck ist aber nur dadurch zu erreichen, daß man dem Nießbraucher gestattet, sein Recht selbst zu übertragen und nicht nur die Ausübung. Indessen geschieht die Uebertragung, wie ich schon eingangs hervorhob und hier nochmals betonen will, mit der Maßgabe, daß auch in der Hand des neuen Berech- tigten der Nießbrauch mit dem Tode des ersten Erwerbers endigt, sofern es sich nicht um einen vererblichen Nießbrauch handelt. Gründe, die für uns nicht mehr vorhanden sind, hin- derten die Römer, die vollen Konsequenzen derjenigen Zu- geständniffe zu ziehen, die man im Widerspruche mit der an- genommenen Konstruktion dem Leben gemacht hatte. Wir haben nicht Konstruktionen von den Römern übernommen, sondern Rechtssätze. Haben wir die römischen Sätze, die mit der juri- stischen Konstruktion in Widerspruch standen, nicht nur nicht aufgegeben, sondern ihnen noch neue hinzugesügt, so ist es unsere Pflicht, diejenige Konstruktion zur Geltung zu bringen, die den positiven Rechtssätzen sich anpaßt. Daraus ergiebt sich für uns die Folge, daß zwar nach wie vor die Ausübung des Nießbrauches, außerdem aber auch das Recht selbst als übertragbar zu gelten hat.

i) Dernburg, Pfandrecht, I S. 221; L. 31 de pignoribus 20,1.

Bemerkungen zum Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich Von Strohal

VI. Bemerkungen zum Entwurf eines bürgert. Gesetz- buches für das Deutsche Reich in zweiter Lesung. Von Emil Strohal. Wie ich über den Entwurf zweiter Lesung im Allge- meinen denke, habe ich bereits in meinem, Bd. XXXIII S. 361 ff. dieser Jahrbücher abgedruckten Vortrage aus- gesprochen. Mein Urtheil war ein im Wesentlichen günstiges, und ich freue mich, dasselbe jetzt auch auf das inzwischen zur Veröffentlichung gelangte dritte, das Sachenrecht behandelnde Buch erstrecken zu können. Der gegenüber der ersten Lesung erzielte Fortschritt ist m. E. beim III. Buch zweiter Lesung sogar noch ein viel größerer als beim I. und II. Die zweite Kommission war mit Recht aus Mitgliedern, welche auch schon der ersten Kommission angehört hatten, und neuen Mitgliedern zusammengesetzt worden. Hieraus mußte sich mit Nothwendig- keit ergeben, daß die Initiative zur Abänderung des ersten Entwurfs vorzugsweise diesen Mitgliedern zufiel, während jene mehr darauf bedacht waren, die Bestimmungen des ersten Entwurfs thunlichst zu rechtfertigen und sestzuhalten. Von diesen beiden innerhalb der Kommission mit einander ringenden Richtungen war die letztere bei Beginn der Berathungen ent- XXXIV. N. F. XXII. 2«

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schieden die stärkere, und nur sehr allmählich konnte eine Kräfteverschiebung zu Gunsten der ersteren eintreten. Daß sich aber eine solche vollzogen hat, kommt ganz besonders im Sachenrecht zu deutlichem Ausdruck. Es stellt sich dar als eine tiefgehende, keineswegs bloß das Detail betreffende Um- arbeitung der ersten Lesung, es zeugt von Selbständigkeit und Gestaltungskraft und ist geeignet, die Erwartung zu begrün- den, daß auch die beiden noch ausständigen Bücher des Ent- wurfs zweiter Lesnng *) der Kommission zur Ehre gereichen werden. Mit solch günstigem Gesammturtheile sind erhebliche Bedenken im Einzelnen sehr wohl verträglich. Die schon in meinem Vortrage ausgesprochene Ueberzeugung, daß eine Re- vision des Entwurfs zweiter Lesung nicht zu entbehren sein werde, ist in mir vielmehr bei Durchprüfung des Sachenrechts nur noch gefestigt worden. Ich will es versuchen, diesen Standpunkt durch eine fortlaufende Besprechung des ganzen Entwurfs zweiter Lesung zu rechtfertigen. Durch ihren eben angegebenen Zweck sind meinen Ausführungen zugleich gewisse Grenzen gesteckt. Es handelt sich mir nämlich durchaus nicht darum, den Leser über den Inhalt des Entwurfs zweiter Lesung und über die an dem Entwurf erster Lesung vor- genommenen Aenderungen allseitig zu orientiren, und zwar um so weniger, als dieser Aufgabe ohnedies durch sorgfältige Arbeiten Anderer aufs Beste entsprochen wird. Der Gesichts- winkel, unter welchem ich den Entwurf zweiter Lesung be- trachten und beurtheilen will, ist lediglich der, ob und inwie- weit der letztere vor der Vorlage an den Reichstag noch einer nicht bloß formalen und redaktionellen, sondern auch sachlichen Revision bedarf. i) Das seit der Niederschrift dieser Zeilen veröffentlichte iv., das Familienrecht enthaltende Buch rechtfertigt in der That die im Texte aus- gesprochene Erwartung.

Bemerkungen zum Entw. eines bürg. Gesetzb. f. d. Deutsche Reich. 327

I. Buch. Allgemeiner Theil. Von den sieben Abschnitten des allgemeinen Theils scheide ich vier von vorne herein aus, den zweiten (Sachen), weil, was gegen einzelne Bestimmungen dieses Abschnittes allerdings einzuwenden ist, nur im Zusammenhang mit einer Besprechung des Sachenrechts ausgeführt werden kann, den vierten (Fristen, Termine), sechsten (Selbstvertheidigung, Selbfthülfe) und siebenten (Sicherheitsleistung), weil ich zu denselben Erhebliches überhaupt nicht zu sagen habe. Es bleiben also hier nur zu besprechen der erste, dritte und fünfte Abschnitt.

Natürliche Personen (I. Abschnitt, 1. Titel). Von den Bestimmungen dieses Titels geben mir nur die über Todeserklärung und Lebensvermuthung zu einigen Be- merkungen Anlaß. Zunächst § 2: Ein Verschollener kann für todt erklärt werden, wenn seit zehn Jahren keine Nachricht von seinem Leben ein- gegangen ist. Sind seit der Geburt des Verschollenen 70 Jahre verstrichen, so genügt ein 5-jähriger Zeitraum. Der 10- oder 5-jährige Zeitraum beginnt mit dem Schluffe des Jahres, in welchem der , Verschollene den vorhandenen Nachrichten zufolge noch gelebt hat. Sind zu dieser Zeit seift der Geburt des Verschollenen noch nicht 21 Jahre verstrichen, so beginnt der 10-jährige Zeitraum erst mit dem Schluffe des 21. Jahres2).

2) Hierunter ist wohl der Schluß des Kalenderjahres zu verstehen, in dessen Lauf der 22. Geburtstag des Verschollenen fällt. Vgl. aber auch Hölder im Archiv f. civ. Praxis Bd. 80 S. 3, 4. Es wäre wünschenswerth, daß ein Zweifel hierüber gänzlich ausgeschloffen würde. 22*

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Unser Paragraph enthält zunächst den zweifellosen Rechts- satz. daß ein Verschollener nach Ablauf eines 10-jährigen Zeitraums, welcher mit dem Schluffe des Kalenderjahres be- ginnt, in welchem der Verschollene den vorhandenen Nachrichten zufolge noch gelebt hat, für todt erklärt werden kann. Statt des 10-jährigen Zeitraums soll jedoch ein 5-jähriger genügen, wenn seit der Geburt des Verschollenen 70 Jahre verstrichen sind. Bezüglich der hiermit noch nicht hinreichend genau beantworteten Frage, unter welchen Modalitäten statt des regelmäßigen 10-jährigen ein nur 5-jähriger Zeitraum ab- gelaufen zu sein brauche, ist eine vierfache Lösung möglich: Man kann nämlich entweder entscheiden, daß der Ablauf der 5-jährigen Frist nur dann genüge, a) wenn 70 Jahre seit der Geburt des Verschollenen schon bei Schluß des Kalenderjahres, in welchem der Verschollene der letzten Nachricht zufolge noch gelebt hat, bereits verstrichen waren, oder b) außerdem auch dann, wenn der 71. Geburtstag des Verschollenen wenigstens noch in den mit Schluß des unter a bezeichnten Kalenderjahres beginnenden 5-jährigen Zeitraum fällt. e) Man kann aber noch weiter gehen und sagen: es komme lediglich darauf an, daß zur Zeit, in welcher die Todes- erklärung erfolgt, 70 Jahre seit der Geburt des Verschollenen vergangen seien, und daß hinter dem Jahre, in welchem die Todeserklärung erfolgen soll, mindestens 5 Jahre der Ver- schollenheit zurückliegen. Beispiel: Die letzte Nachricht vom Leben eines Verschollenen reicht in das Jahr 1890 zurück, aber erst 1896 sind 70 Jahre seit dessen Geburt verstrichen. Kann 1897 die Todeserklärung erfolgen? Darauf ist von dem hier eingenommenen Standpunkt aus bejahend, von dem unter d erwähnten aus dagegen verneinend zu antworten.

Bemerkungen zum Entw. eines bürg. Gesetzb. f. d. Deutsche Reich. ZZ9 d) Man kann endlich die Entscheidung unter a unter gleichzeitiger Ablehnung der Entscheidungen unter d und e dahin ergänzen, daß, sosern 70 Jahre seit der Geburt des Verschollenen erst während der Verschollenheit voll werden, die Todeserklärung jedenfalls schon nach Ablauf eines, mit dem Schlüsse des Jahres, in welches der 71. Geburtstag des Verschollenen fällt, beginnenden 5-jährigen Zeitraumes erfolgen könne, was dann praktisch wäre, wenn die sich hiernach er- gebende Gesammtdauer der Verschollenheit hinter dem regel- mäßigen 10-jährigen Zeitraum zurückbliebe. Auf welchem dieser Standpunkte steht nun der Entwurf? Gewiß nicht auf dem unter d; denn die hierbei nothwendige Berechnung des 5-jährigen Zeitraums ist dem § 2 offensicht- lich fremd. Nicht minder gewiß3) scheint mir zu sein, daß auch der Standpunkt unter a der Auffassung des Entwurfs nicht entspricht 4). Darauf weisen nicht allein die Motive I S. 38 hin, sondern auch die Fassung des zweiten Satzes von Absatz 1 des § 2. Bei Annahme der Auffassung unter a hätte gesagt werden müssen: „Waren bei Schluß des Jahres, in welchem der Verschollene der letzten Nachricht zufolge noch gelebt hatte, 70 Jahre seit der Geburt desselben verstrichen u. s. w." Es kann sich also jetzt nur mehr darum handeln, ob wir uns nach Maßgabe des Entwurfs für die Lösung unter b oder für die unter e zu entscheiden haben. Für diese scheinen im ersten Augenblick die Worte des § 2 zu sprechen: „Sind seit der Geburt des Verschollenen 70 Jahre ver- strichen u. s. w"; denn danach liegt es nahe, zu sagen, daß dem aufgestellten Erfordernisse immer entsprochen sei, wenn die fraglichen 70 Jahre nur im Zeitpunkt der Todeserklärung 3) Zweifelnd allerdings Hölder a. a. O. S. s. 4) Daß dieser Standpunkt übrigens auch nicht zu billigen wäre, be- darf keiner weiteren Ausführung.

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bereits erfüllt seien. Bei genauerer Prüfung stellt sich jedoch heraus, daß die Lösung unter e mit den Bestimmungen des Entwurfs nicht vereinbar ist. Dies ergiebt sich zunächst schon daraus, daß nach der Auffassung unter e der Ablauf des nach § 2 des Entwurfs maßgebenden 5-jährigen, mit dem Schluffe des Jahres, in welchem der Verschollene den vorhandenen Nachrichten zufolge noch gelebt hat, beginnenden Zeitraums zur Vornahme der Todeserklärung unmöglich „genügen" kann, wenn die 70 Jahre seit der Geburt des Verschollenen erst nach Ablauf dieses 5-jährigen Zeitraums voll geworden sind. Dieses Ergebniß wird aber noch bestätigt und gegen jeden Zweifel gesichert durch folgende Bestimmung des § 7 (Abs. 2): Als Zeitpunkt des Todes ist, sofern die Ermittelungen nicht ein Anderes ergeben, anzunehmen: in den Fällen des ß 2 das Ende des daselbst bezeichneten Zeitraums .. . Danach hat man also in den Fällen, wo mit dem 5-jährigen Zeitraum zu operiren ist (in Ermanglung besonderer Er- mittelungen, die hier außer Betracht zu bleiben haben), den letzten Tag der im Sinne des 8 2 zu berechnenden 5 Jahre als Todestag des Verschollenen anzunehmen. Und damit ist zugleich der unabweisbare Schluß gegeben, daß das Operiren mit dem 5-jährigen Zeiträume ausgeschlossen ist, wenn 70 Jahre seit der Geburt des Verschollenen zwar noch vor der Todes- erklärung. aber erst im 6. oder in einem noch späteren Jahre der Verschollenheit voll geworden sind. Denn sonst würde man zu dem widersinnigen Ergebnisse gelangen, daß der erst nach 5-jähriger Verschollenheit eingetretene Ablauf von 70 Jahren seit der Geburt des Verschollenen geeignet sei, die Vermuthung des schon vor jdiesem Ablaufe erfolgten Todes des Verschollenen zu begründen. Es steht also fest, daß nur die Lösung unter b der Auf-

Bemerkungen zum Entw. eines bürg. Gesetzb. f. d. Deutsche Reich. ZZ1 fassung des Entwurfs entspricht; und gerade, weil sich dies so verhält, scheint mir eine Aenderung des § 2 nothwendig zu sein, sei es nun im Sinne der Entscheidung unter e oder der unter ä. Bei beiden Lösungen 'gelangt man zu durchaus konsequenten Ergebnissen, während voll der des Entwurfs das Gegentheil gesagt werden muß. Beispiel: Zwei gleichalterige Menschen gerathen in Verschollenheit. Bezüglich des einen reicht die letzte Nachricht von dessen Leben in das Jahr 1890, bezüglich des anderen in das Jahr 1891, und bei beiden sind im Laufe des Jahres 1896 70 Jahre seit ihrer Geburt ver- strichen. Nach dem Recht des Entwurfs kann 1897 zwar der letztere, nicht aber der erstere (obschon er um ein Jahr länger verschollen ist) für tobt erklärt werden ^), und ist der ver- muthete Todestag des seit 1890 Verschollenen, wenn es nach 10-jähriger Verschollenheit zu dessen Todeserklärung kommt, um 4 Jahre später anzusetzen als der vermuthete Todestag des erst seit 1891 verschollenen gleichaltrigen Ge- nossen ! Im klebrigen ß) ist das Recht der Todeserklärung bei der

5) Die im Texte besprochene Bestimmung des § 2 ist offenbar dem § 39 des sächsischen bürg. G.-B. entnommen; derselbe lautet: „Als verschollen gilt derjenige, von dessen Leben seit 5 Jahren keine Nachricht vorhanden ist, wenn er vor oder während dieser Zeit das sieben- zigste Lebensjahr erfüllt hat". Trotz dieser Fassung könnte nach sächsischem Rechte ein seit 1890 Verschollener, dessen 71. Geburtstag in das Jahr 1896 fällt, nach Eintritt dieses Tages für todt erklärt werden. Denn aus dem Zusammenhang aller einschlägigen Bestimmungen ergiebt sich, daß die Voraussetzungen der Todeserklärung vorhanden sind, wenn hi nter derselben die Erfüllung des 70. Lebensjahres des Verschollenen und eine min- destens s-jährige Dauer der Verschollenheit zurückliegen. 6) Der erste Absatz von 8 4 ist nicht glücklich stylisirt. Statt: „Wer bei einer Seefahrt seit dem Untergange des Fahrzeugs, auf dem er sich befunden hat, verschollen ist" rc. sollte m. E. gesagt werden: „Wer seit dem Untergange des Fahrzeugs, auf welchem er eine Seefahrt unternommen hat, verschollen ist" rc.

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zweiten Lesung wesentlich verbessert worden. Mit einigen Zweifeln stehe ich nur der Entscheidung gegenüber, welche die Frage der Lebensvermuthung gefunden hat. Der Entwurf begnügt sich nicht mit der Aufstellung der Vermuthung, daß der Verschollene den im Todeserklärungserkenntnisse zu bezeich- nenden und rücksichtlich der Beerbung des Verschollenen selbst- verständlich als dessen Todeszeit in Betracht kommenden Zeit- punkt nicht überlebt habe, sondern er statuirt zugleich die nach allen Richtungen hin durchgreifende positive Vermuthung, daß der Verschollene bis zu diesem Zeitpunkte gelebt habe, und ergänzt diese Vermuthung des § 7 im § 9 noch durch die weitere Bestimmung, daß das Fortleben eines Verschollenen, bezüglich dessen eine Todeserklärung noch nicht erfolgt ist, bis zu dem Zeitpunkte vermuthet werden soll, welcher nach § 7 in Ermanglung eines anderen Ergebnisses der Ermittelung als Zeitpunkt des Todes anzunehmen ist. Ohne Zweifel wird hierdurch ein klares und verhältnißmäßig leicht zu handhaben- des Recht erzielt. Es ergeben sich aber doch auch Bedenken. Die Gründe, welche die Vermuthung, daß ein Verschollener einen bestimmten Zeitpunkt nicht überlebt habe, als vollkommen gerechtfertigt erscheinen lassen, rechtfertigen keineswegs zugleich auch die Vermuthung, daß jener bis zu diesem Zeitpunkte allerdings gelebt habe. Ja noch mehr; in allen Fällen, wo bezüglich des Verschollenen in Ermanglung anderer Anhalts- punkte anzunehmen ist, daß er den Schluß der Verschollenheits- frist nicht überlebt habe, spricht ein, wenn auch zur willkür- lichen Fixirung einer früheren Todeszeit nicht berechtigendes, so doch nicht geringes Maß von Wahrscheinlichkeit dafür, daß der Verschollene, wenn überhaupt, schon vor dem Schluffe des bezeichneten Zeitraums gestorben sei. Die Lebensvermuthung des Entwurfs bringt daher auch nothwendig die Gefahr mit sich, daß zum Vortheil eines vielleicht schon Todten und auf

Bemerkungen zum Entw. eines bürg. Gesetzb. f. d. Deutsche Reich. 333 Kosten Anderer noch Erwerbungen gemacht werden, welche nur dem Lebenden gebühren. Solche Ergebnisse?) verletzen m. E. das allgemeine Rechtsgefühl in weit höherem Maße, als wenn der Verschollene von Erwerbungen der bezeichneten Art vorläufig ausgeschlossen wird, obschon bezüglich seiner eine Todesvermuthung noch nicht begründet ist. Der einfachen Beseitigung der Lebensvermuthung möchte ich damit zwar nicht das Wort reden. Denn läßt man dieselbe fallen, ohne sie durch Bestimmungen anderer Art zu ersetzen, so ergeben sich einerseits unlösbare erbrechtliche Fragen und andererseits wider- spruchsvolle praktische Entscheidungen, welche, je nachdem der Vertreter des Verschollenen oder dessen Gegner die Beweislast zu tragen hat, zum Nachtheil oder Vortheil des Verschollenen ausfallen müssen. Wie soll also vorgegangen werden? Die Antwort ist nicht leicht und bleibt besser verschoben, bis auch das Familien- und Erbrecht, das sind diejenigen Materien, für welche jene vorzugsweise wichtig ist, in zweiter Lesung vorliegen.

Juristische Personen (I. Abschnitt, 2. Titel). I. Während der Entwurf erster Lesung bezüglich der Rechtsfähigkeit der Vereine die Landesgesetzgebung maßgebend sein ließ, enthält der Entwurf zweiter Lesung den Versuch einer reichsrechtlichen Normirung dieser Frage. Vergl. ins- besondere den wichtigen § 23 und die bei der zweiten Lesung ganz neu eingefügten §§ 49 bis 69 über eingetragene Vereine. Daß sich die Kommission dieser Aufgabe überhaupt unterzogen hat, kann gewiß nur mit Freude begrüßt werden. Als über- 7) Man denke z. B. an Ansprüche auf Leistung lebenslänglicher Renten, Unterstützungsbeiträge oder etwa an Anfechtungen letzwilliger Ver- fügungen wegen Pflichttheilsverletzung durch den Pfleger deS Verschollenen.

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aus fraglich erscheint mir jedoch, ob das Vereinsrecht in solchem Umfange in das bürgerliche Gesetzbuch überhaupt hineingehört. Eine große Kodifikation muß nach Möglichkeit bestrebt sein, dauerndes Recht zu setzen. In eine solche soll daher auch nichts ausgenommen werden, wovon man sich schon von vornherein sagen muß, daß es nur dilatorische Bedeutung hat. Gerade dies aber trifft beim Vereinsrechte in hohem Maße zu. Dasselbe befindet sich gegenwärtig im vollen Flusse der Ent- wickelung, und das Vereinswesen betreffende Bestimmungen, welche vielleicht heute noch ausreichen, können sich schon nach den Erfahrungen einer sehr kurzen Zeit als unbefriedigend oder gar unbrauchbar erweisen. Außerdem handelt es sich bei der Regelung des Vereinsrechts keineswegs nur um privat- rechtliche, sondern auch um politische, verwaltungsrechtliche und verwaltungstechnische Fragen, welche in einem Privatrechts- kodex ihre endgültige Lösung gar nicht finden können. Auf Grund dieser Erwägungen gelange ich somit zu dem doppelten Ergebnisse, es möge unter Verwerthung der einschlägigen Be- stimmungen des Entwurfs zweiter Lesung ein Reichsvereins- gesetz ausgearbeitet, das bürgerliche Gesetzbuch selbst dagegen von ins Detail gehenden Bestimmungen über Vereine thun- lichst entlastet werden. Aus solchem Vorgehen ergäbe sich übrigens zugleich der Portheil, daß wir auf die schon längst wünschenswerthe reichsrechtliche Regelung des Vereinswesens nicht erst bis zum Zustandekommen des bürgerlichen Gesetz- buches zu warten brauchten. Trotz dieses prinzipiellen Standpunktes möchte ich aber nicht unterlassen, zu konstatiren. daß die Bestimmungen des Entwurfs über die Vertretung der Vereine nach außen wenig praktischZ gedacht sind und die Sicherheit des Rechtsverkehrs mit Vereinen in ganz unerhörter Weise beeinträchtigen. Be-

Bemerkungen zum Entw. eines bürg. Gesetzb. f. d. Deutsche Reich. 335 Weis dessen § 27 Abs. 1 in Verbindung mit § 31. Zufolge der ersteren Bestimmung erfolgt die auch 8) für die Vertretung des Vereines nach außen maßgebende Beschlußfassung eines aus mehreren Mitgliedern bestehenden Dereinsvorstandes „nach den für die Beschlüsse der Mitgliederversammlung geltenden Vorschriften". Demgemäß, d. h. vermöge der hiermit aus- gesprochenen Berufung auf § 31, haben Dritte, welche mit einem, durch einen mehrgliedrigen Vereinsvorstand vertretenen Verein kontrahiren wollen, sich regelmäßig 1) darüber zu vergewissern, ob die bezügliche Aktion des Vorstandes auf einem, „in einer Versammlung" der Vorstands- mitglieder gefaßten Beschlüsse beruhe; ferner 2) ob bei „Berufung" dieser „Versammlung" der Gegen- stand, um den es sich für den Dritten handelt, gehörig „be- zeichnet" gewesen sei; 3) ob in der „Versammlung" die Mehrheit der erschienenen stimmberechtigten Vorstandsmitglieder sich für die betreffende Aktion ausgesprochen habe. Mangelhafte Information über auch nur einen dieser, für den Dritten mit voller Sicherheit kaum zu kontrolliren- den Umstände kann für denselben daher zur Folge haben, daß er in seiner Erwartung, mit dem Vorstande gültig kontrahirt zu haben, enttäuscht wird. Ja, selbst wenn alle Vorstands- mitglieder dem Dritten gegenüber in Aktion treten und dem mit diesem abzuschließenden Geschäft zustimmen, so darf der Dritte noch nicht mit Sicherheit auf Gültigkeit des Geschäfts rechnen. Denn beruht das Geschäft nicht auf einem, den An- forderungen von Z. 1 und 2 ensprechenden Beschlüsse, so ist es nur gültig, wenn sämmtliche Vorstandsmitglieder ihre Zu- stimmung zu demselben schriftlich erklärt haben. 8) Der Versuch einer dieses Ergebniß vermeidenden sJnterpretation scheint mir ganz vergeblich zu sein.

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Ich glaube nicht, daß es bei einer so beschaffenen Rege- lung verbleiben kann. II. Die auf Stiftungen bezüglichen Bestimmungen der §§ 70 bis 76 des Entwurfs legen die Frage nahe, welches Be- wandtniß es nunmehr mit den heutzutage überaus oft vor- kommenden Widmungen von Vermögen zu vorübergehenden erlaubten Zwecken, insbesondere mit den durch Komitees ver- anstalteten Sammlungen zu gemeinnützigen Zwecken haben soll. Wir stehen hier vor einer interessanten und noch keineswegs abgeschlossenen Rechtsbildung, welcher die Gesetzgebung zwar nicht voreilig vorgreifen soll, welcher sie aber auch den zur Entwickelung erforderlichen Raum nicht versperren darf. Ick will von den zahlreichen, von mir schon seit längerer Zeit nach der bezeichneten Richtung hin gesammelten Beispielen hier nur eines anführen. Nach Zeitungsnachrichten bat sich unlängst in Coburg ein Komitee zur Errichtung eines Denkmals für Herzog Ernst II. von Coburg-Gotha gebildet, welches zunächst das zu diesem Zwecke erforderliche Geld sammelt. Daß man es hier mit keinem Verein zu thun hat, liegt auf der Hand. Aber auch von einer rechtsfähigen Stiftung im Sinne der §§ 70 ff. des Entwurfs kann nicht die Rede sein. Und mit Sicherheit kann ausgesprochen werden, daß man sich bei Bildung solcher Sammelvermögen dem Recht der Stiftung auch in Zukunft nicht fügen wird. Von dem neuen bürgerlichen Gesetzbuch ist deshalb zu verlangen, daß es die sachgemäße Beantwortung der sich bei den bezeichneten Erscheinungen er- gebenden Fragen nicht unmöglich mache. Im Einzelnen ist noch zu sagen: 1) Offen muß insbesondere die Entscheidung bleiben, daß ein solches Sammelvermögen nicht im Eigenthum der Ko- miteemitglieder steht, sondern als ein vom Vermögen der letz- teren geschiedenes und durch Zweckbestimmung gebundenes

Bemerkungen zum Entw. eines bürg. Gesetzb. f. d. Deutsche Reich. 337 Vermögen zu behandeln ijl9 10). Die erstere Auffassung führt — wenigstens in aller Regel — sowohl in strafrechtlicher wie in civilrechtlicher Beziehung und in letzterer insbesondere in den Fällen des Austrittes und Eintrittes von Komiteemitgliedern, im Falle der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen derselben und im Falle des Todes von solchen zu ganz ver- kehrten Ergebnissen, welche sich auch dadurch nicht beseitigen lassen, daß man das Eigenthum der Komiteemitglieder als ein sogenanntes fiduziarisches konstruirt, und zwar um so weniger, als dem Entwurf diese Rechtssigur ganz fremd ist. Was aber den Weg zur richtigen Lösung betrifft, so scheint er mir durch die Haltung des Entwurfs verschlossen zu sein. 2) Es muß m. E. an geeigneter Stelle, etwa im Anschluß an die Bestimmungen über Stiftungen ausgesprochen werden, daß diese auf zu vorübergehenden erlaubten Zwecken, durch Komitees veranstaltete Sammlungen keine Anwendung finden. Hierdurch wäre die Möglichkeit der Bildung solcher Sammel- vermögen ohne staatliche Genehmigung^) und ohne Auf- nahme des für das Stiftungsgeschäft unter Lebenden ge- forderten gerichtlichen oder notariellen Aktes wenigstens indirekt anerkannt. 3) Ein Sammelvermögen der besprochenen Art unter- scheidet sich von der Stiftung im technischen Sinne — ab- gesehen von manchen anderen Punkten — insbesondere auch durch den Mangel einer festen Organisation. Man wird es deshalb selbst vom Standpunkte der lex kerenäu nicht für 9) Vgl. hierzu Der n bürg, Pandekten I 8 62 N. 8 und daselbst Citirte. 10) Damit soll übrigens der Verwaltungsbehörde eine gewisse Jngerenz bei Bildung solcher Sammelvermögen nicht abgesprochen werden, so z. B., wenn eS sich um öffentliche Sammlungen handelt, oder wenn Grund zur Annahme vorliegt, daß die Normen des Stiftungsrechtes umgangen werden wollen.

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zulässig erachten dürfen, daß das Komitee als solches namens des Sammelvermögens ohne weiteres klagend auftreten oder verklagt werden kann. Auch ist für gerichtliche Vertretung eines derartigen Vermögens in aller Regel kein Bedürfniß vorhanden. Ein solches kann aber doch hier und da fühlbar werden; auch ist die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, daß alle Komiteemitglieder wegsterben oder sich von der Verwaltung zurückziehen. Für so geartete und ähnliche Fälle muß m. E. dadurch vorgesorgt werden können, daß für das Sammel- vermögen auf Antrag von Betheiligten oder wohl auch der Verwaltungsbehörde ein Pfleger bestellt wird. 4) Nicht unwichtig ist auch die Frage, ob neben der Stiftung im Sinne des § 72 des Entwurfs auch die letzt- willige Widmung zu erlaubten vorübergehenden Zwecken zu- lässig ist, sei es in der Weise, daß ein bereits vorhandenes, unter Verwaltung eines Komitees stehendes Sammelvermögen durch eine letztwillige Zuwendung vermehrt werden will, sei es, daß der vorübergehende erlaubte Zweck durch die letzt- willige Verfügung erst neu gesetzt wird und zwar möglicher Weise zugleich in Verbindung mit Namhaftmachung derjenigen Personen, welche das gewidmete Vermögen dem bestimmten Zwecke zuführen sollen. Es geht doch nicht an, daß wir diese Frage heute unfreier behandeln, als in verwandten Fällen das römische Recht vorgegangen ist. Ueber die Haltung des letz- teren aber giebt uns I. 28 0. de episcopis et clericis 1, 3 hinreichenden Aufschluß. Es handeltzsich hier um ein Legat, quod redemptioni relinquitur captivorum; eine solche Ver- fügung soll keineswegs als legatum incertum behandelt werden, sed modis omnibus exactum pro voluntate testa- toris piae rei negotio proficere. Hat der Erblasser eine bestimmte Person bezeichnet, durch welche der Loskauf der Ge- fangenen zu bewerkstelligen ist, so soll diese die kacultas

Bemerkungen zum Entw. eines bürg. Gesetzb. f. d. Deutsche Reich. 339 exigendi haben, anderen Falls soll dieselbe dem Bischof des Gebietes zukommen, aus welchem der Erblasser stammt. Von diesem Standpunkte aus — welcher aber der des Entwurfs nicht ist — müßte zweifellos z. B. folgende letztwillige Ver- fügung als wirksam betrachtet werden: „Ich widme 10000 M. für die Errichtung eines Bismarck-Denkmals in meiner Vater- stadt; dieselben sollendem zu diesem Zwecke gebildeten Komitee ausbezahlt werden." Die heutige Rechtsauffassung drängt aber in dieser Richtung zu noch größerer Freiheit der Bewegung, und ich würde es für formalistisch 1 *) halten, wenn nicht auch folgende Verfügung als gültig aufrecht erhalten werden könnte: „Mein reiner Nachlaß soll dem Komitee zur Verfügung gestellt werden, welches sich aus Anlaß des Grubenunglücks in X zur Unterstützung der Verunglückten bezw. deren Hinterbliebenen gebildet hat."

Rechtsgeschäfte (III. Abschnitt). Obschon ich nicht verkenne, daß die Bestimmungen dieses Abschnittes bei der zweiten Lesung einige wesentliche Ver- besserungen *2) erfahren haben, so vermag ich dieselben doch auch in ihrer jetzigen Gestalt für wirklich befriedigend nicht zu halten. Der Entwurf übt in dieser Materie vor allem viel zu wenig die Kunst des weisen Verschweigend; seine Be- stimmungen über Rechtsgeschäfte haben auch jetzt noch einen doktrinären und pedantischen Zug, verschränken ohne zureichen- den Grund die freie Erwägung und machen hierdurch nicht ganz selten eine befriedigende Entscheidung geradezu unmög- 11) Vgl. hierzu auch Bernhöft, Reform des Erbrechts, S 39 ff. 12) Eine sehr wichtige Verbesserung ergiebt sich z. B. aus der äußerlich unscheinbaren und doch sehr tief greifenden Modifikation, welche an der Bestimmung des 8 127 Abs. 3 erster Lesung durch den jetzigen 8 isi vorgenommen wurde; hierdurch ist die unwiderrufliche Ermächtigung zu ihrem Rechte gekommen.

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lich. Ich will es versuchen, dies durch Heraushebung einiger Hauptpunkte12 a) genauer zu begründen. I. (Geschäftsfähigkeit.) Im § 64 erster Lesung waren neben den im Kindesalter stehenden und den entmündigten Personen auch diejenigen Personen, welche des Vernunft- gebrauches, wenn auch nur vorübergehend, beraubt sind, für die Dauer dieses Zustandes als geschäftsunfähig erklärt. Hier- mit hing zusammen die Bestimmung des § 66 erster Lesung, welcher zufolge „ein Rechtsgeschäft, dessen Wirksamkeit davon abhängt, daß es gegenüber einem Beiheiligten vorgenommen wird," unwirksam sein sollte, wenn die Vornahme gegenüber einer geschäftsunfähigen Person erfolgte. Hiergegen brachte ich in diesen Jahrbüchern (Bd. XXVIII, S. 348 ff.) einige Bedenken vor, welche bei der zweiten Lesung nicht unberück- sichtigt geblieben sind. Es schien mir durchaus nicht an- gemessen, jede Rechtshandlung gegenüber einem Abwesenden (z. B. die Annahme eines Antrages, eine Kündigung, An- fechtung) ohne weiteres für unwirksam zu erklären, wenn der Erklärungsempfänger im Zeitpunkte des Eingangs der be- treffenden Erklärung auch nur vorübergehend des Vernunst- gebrauches beraubt ist. Obschon man diesem Bedenken bei der zweiten Lesung Rechnung tragen wollte, so ist es in Wahr- heit doch nicht behoben worden. Die in Betracht kommenden Bestimmungen des Entwurfs zweiter Lesung lauten also: 8 78. Geschäftsunfähig ist: 2) wer sich in einem Zustande krankhafter Störung der Geistesthätigkeit befindet, durch den seine freie Willensbestimmung ausgeschlossen wird. 12») Offenbar inkorrekt gefaßt ist der Schluß von § 129: „so sind die Parteien unter einander so verpflichtet, wie wenn die Folgen in dem früheren Zeitpunkt eingetreten wären." Vgl. hierzu meine Ausführungen zu den, denselben Fehler begehenden §§ 298 und 449 im xxxiii. Bande dieser Jahrbücher S. 367 ff.

Bemerkungen zum Entw. eines bürg. Gesetzb. f. d. Deutsche Reick. 341 § 79. Die Willenserklärung eines Geschäftsunfähigen' ist nichtig. Nichtig ist auch eine Willenserklärung, die im Zustande der Bewußtlosigkeit abgegeben wird. § 107 (Abs. 3). Die Wirksamkeit (der einem Abwesenden gegenüber abgegebenen Willenserklärung) tritt nicht ein, wenn der andere Theil in der Zeit geschäftsunfähig ist, in welcher ihm die Erklärung zugeht; ist er in der Ge- schäftsfähigkeit beschränkt, so gilt das Gleiche, es sei denn, daß die Erklärung ihm lediglich einen rechtlichen Bortheil bringt oder daß der gesetzliche Vertreter seine Einwilligung ertheilt hat. Die sich in diesen Bestimmungen ausprägenden Gedanken sind offenbar folgende: Unter allen Umständen nichtig soll sein die seitens einer zurechnungsunfähigen Person abgegebene rechts- geschäftliche Erklärung, mag die Zurechnungsunfähigkeit nun beruhen auf gewöhnlicher Bewußtlosigkeit oder auf, die freie Willensbestimmung ausschließender krankhafter Störung der Geistesthätigkeit. Was dagegen rechtsgeschäftliche Erklärungen an zurechnungsunfähige Personen betrifft, so soll folgendermaßen unterschieden werden: a) Die Erklärung erfolgt unter Anwesenden; dann ist sie unwirksam.. d) Sie erfolgt unter Abwesenden; dann wird die Wirk- samkeit der einlangenden Willenserklärung zwar nicht beein- einträchtigt durch gewöhnliche Bewußtlosigkeit des Erklärungs- empfängers (vergl. § 78 mit § 79), wohl aber dadurch, daß sich der letztere, zur Zeit, in welcher ihm die Erklärung zu- geht, in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustande krankhafter Störung seiner Geistesthätigkeit befindet (vergl. Z 78 Z. 2 mit § 107 Abs. 3). Diese Behandlung ist — insoweit sie über das Selbst- XXXIV. N. F. XXII. 23

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verständliche hinausgeht — keine glückliche; sie schafft zweck- lose Schwierigkeiten bei der Entscheidung der einfachsten Fälle und führt zu praktisch ganz unhaltbaren Ergebnissen. Der Entwurf hat die Ausdrücke „Zustand der Bewußtlosigkeit" und „Zustand krankhafter Störung der Geistesthätigkeit, durch den freie Willensbestimmung ausgeschlossen wird", offenbar aus dem N.St.G.B. (§ 51) herübergenommen. Während aber nach Maßgabe des letzteren beide Zustände in gleicher Weise zu be- handeln sind, will der Entwurf des bürgerlichen Gesetzbuchs dieselben scharf von einander unterschieden wissen, und dies noch dazu in Fällen, in welchen auf ein Wollen und Erklären des in einem jener Zustände Befindlichen überhaupt nichts ankommt. Hiergegen ist zunächst zu sagen, daß es nicht immer ganz leicht sein möchte, im konkreten Falle mit der erforderlichen Sicherheit festzustellen, ob man es auf Seite des Erklärungs- empfängers mit einer gewöhnlichen Bewußtlosigkeit im Sinne des § 79 oder mit dem qualifizirten Zustande des § 78 Z. 2 zu thun habe. Auch macht es einen fast komischen Eindruck, wenn die Rechtsordnung die maßgebende Entscheidung der Frage, ob eine an einen Abwesenden gerichtete Willenserklärung wirksam sei, in den von uns ins Auge gefaßten Fällen ein- fach dem Psychiater überläßt. Dabei bemüht man sich ver- geblich, zu ergründen, warum dies so sein soll. Nehmen wir an, eine rechtsgeschästliche, unter Abwesenden abzugebende Erklärung müßte, um überhaupt noch wirksam sein zu können, vor Ablauf eines bestimmten Tages an eine gewisse Adresse gelangen und sei an diesem Tage auch richtig eingetroffen. Zweifellos wird die Wirksamkeit dieser Erklärung dadurch nicht ausgeschlossen, daß der Adressat zur Zeit des Einlangens derselben gerade verreist ist oder sich vielleicht in Unter- suchungshaft befindet u. dergl., auch dadurch nicht, daß der

Bemerkungen zum Entw. eines bürg. Gesetzb. f. d. Deutsche Reich. 343 Diener des Adressaten den die Erklärung enthaltenden Brief in den Papierkorb wirft, so daß der Adressat selbst von jener gar nichts erfährt, endlich auch dadurch nicht, daß stch Adressat zur entscheidenden Zeit in einem Zustande gewöhnlicher Bewußt- losigkeit befindet. Stürzte Adressat jedoch zur Zeit des Ein- treffens der an ihn gerichteten Erklärung vom Pferde, erlitt er dadurch eine Gehirnerschütterung und liegt er in Folge dieser bewußtlos darnieder, so wird man bereits von einer „krankhaften Störung der Geistesthätigkeit" im Sinne des ß 78 Z. 2 reden müssen, was wieder nach § 107 die Unwirk- samkeit der betreffenden Erklärung zur unabweisbaren Folge hat. Dieses Resultat ist aber ein ganz verkehrtes. Bei so- genannten empfangsbedürstigen Willenserklärungen unter Ab- wesenden muß es immer und überall genügen, wenn die vom Absender bona üäe abgegebene Erklärung rechtzeitig an die- jenige Adresse gelangt, welche mit Rücksicht auf alle in Be- tracht kommenden Umstände als die maßgebende zu betrachten war; in welcher geistigen und körperlichen Verfassung sich aber Adressat zur Zeit des Eintreffens der Erklärung befand, bleibt gänzlich gleichgültig. Eine Annäherung an diesen Stand- punkt scheint zwar durch die Bestimmung des § 125 des Ent- wurfs gegeben zu sein: Das Zustandekommen des Vertrags wird nicht da- durch gehindert, daß der Antragende vor der Annahme stirbt oder geschäftsunfähig wird, es sei denn, daß aus dem Antrag oder den Umständen des Falles ein anderer Wille des Antragenden hervorgeht. Danach möchte man im ersten Augenblick glauben, daß doch zum mindesten die bei der richtigen Adresse rechtzeitig ein- langende Annahmeerklärung des Oblaten auf einen unter Abwesenden gestellten Antrag als wirksam anzusehen sei, selbst wenn Offerent sich zu dieser Zeit im Fieberdelirium «s*

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befindet, in den letzten Zügen liegt oder vielleicht soeben ge- storben ist. Allein so gewiß § 125 die Tendenz hat, den Vertrag unter Abwesenden trotz der in der Zeit zwischen An- trag und Annahme eingetretenen Geschäftsunfähigkeit des An- tragenden oder des erfolgten Todes desselben zu Stande kommen zu lassen, so gewiß ändert diese Tendenz des § 125 doch nichts an den im § 107 Abs. 3 für die Wirksamkeit von rechtsgeschäftlichen Erklärungen unter Abwesenden auf- gestellten allgemeinen Voraussetzungen. Und ungeachtet der Tendenz des § 125 kommt daher der Vertrag unter Abwesen- den unter den oben angenommenen Umständen nicht zu Stande, sofern nicht etwa ein zur wirksamen Entgegennahme der Annahmeerklärung ermächtigter Vertreter des wegen krank- hafter Störung seiner geistigen Funktionen „geschäftsunfähigen" Antragstellers bezw. der Erben desselben oder wohl auch der Erbe selbst rechtzeitig zur Stelle wäre. Gerade an dieser Voraussetzung wird es aber in aller Regel fehlen, und die Bestimmung des § 125 erweist sich somit als eine ziemlich illusorische. Zur Behebung der von mir in den vorstehenden Aus- führungen hervorgehobenen Mängel ist m. E. vor allem der 3. Absatz von § 107 zu streichen, ohne daß diese Vorschrift durch eine andere ersetzt zu werden brauchte. Nicht minder zu streichen ist aber auch die Z. 2 von § 78; denn diese Be- stimmung ist schon für sich allem aus dem Grunde bedenklich, weil sie durch ihre Anlehnung an § 51 R.St.G.B. den sehr bedenklichen Schluß nahe legt, daß der Zustand „krankhafter Störung der Geiftesthätigkeit, durch welchen freie Willens- bestimmung ausgeschlossen wird", civilrechtlich ganz ebenso zu bestimmen sei wie im Strafrecht"). Im § 79 Abs. 2 endlich

13) Man denke an die Fälle der sogenannten moral insanity.

Bemerkungen zum Entw. eines bürg. Gesetzb. f. d. Deutsche Reich. 345 wäre etwa zu sagen: „Nichtig ist auch die Willenserklärung einer, wenn auch nur vorübergehend, des Vernunftgebrauches beraubten Person." II. (Erklärungsformalismus.) Gleich dem Entwurf erster enthält auch noch der zweiter Lesung eine nicht geringe Anzahl von subtilen Bestimmungen darüber, wem gegenüber gewisse rechtsgeschäftliche Erklärungen abzugeben sind. Daß sie auf sorgfältigen theoretischen Erwägungen beruhen, kann gern zu- gestanden werden; trotzdem sind sie in hohem Grade bedenk- lich und gefährlich. Denn oft schon die einfachsten Fälle des Lebens spotten solcher 'Regeln, und bei allseitiger praktischer Durchprüfung derselben bewährt sich fast immer das bekannte französische Sprichwort: louto g^neralisation est mensonge. Um dies zu zeigen, hebe ich folgende Vorschriften heraus. 1) Nach § 82 Abs. 1, Satz 2 „kann die Genehmigung (des von einem Minderjährigen ohne die erforderliche Ein- willigung des gesetzlichen Vertreters geschlossenen Vertrags) sowie deren Verweigerung nur dem anderen Theile gegenüber erklärt werden." Dieselbe Bestimmung enthält § 145 Abs. 1, Satz 2 in Betreff des von einem stellvertretenden negotiorum gestor geschloffenen Vertrags und § 148 rücksichtlich des von einem negotiorum gestor namens des Vertretenen vorgenom- menen einseitigen Rechtsgeschäfts. M. E. hat sich ein Gesetz auf solche Subtilitäten überhaupt nicht einzulaffen. Speziell in den vorliegenden Fällen läßt sich aber auch leicht Nach- weisen, daß der Entwurf sehlgeht. Ist z. B. ein von einem Minderjährigen ohne Ein- willigung des Vormunds gekaufter Gegenstand späterhin mit Gestattung des von dem Kaufe in Kenntniß gesetzten Vor- munds vom Minderjährigen in Gebrauch gesetzt, verbraucht, wieder verkauft worden, so geht es doch unmöglich an, die seitens des Vormunds in der angegebenen Weise ertheilte Ge-

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nehmigung14) des Ankaufs deshalb als unwirksam zu be- handeln, weil dieselbe noch nicht dem anderen Theile gegen- über 16) erklärt ist. Was ferner den Fall der stellvertretenden negotiorum gestio betrifft, so ist nicht zu begreifen, warum der Dritte, mit welchem der gestor kontrahirt hat, im Gegen- satz zu der aus dem Wesen der Sache sich ergebenden Auf- fassung und im Gegensatz auch zur preußischen Praxis sowohl wie zu der des Reichsgerichts nicht mehr befugt sein soll, wirksame Genehmigung des Geschäftsherrn auch schon darin zu erblicken, daß dieser sich in Kenntniß der Sachlage, ohne jede weitere Erklärung Jemand gegenüber die Vortheile des Geschäfts angeeignet l)at16). Als Beleg dafür, wie sich solche Dinge im Leben abspielen, mag noch folgendes Beispiel aus eigener Erfahrung angeführt werden. Ein für den A bestimmtes Packet wurde in Abwesenheit des Adressaten von dessen zufällig anwesendem Freund B in der Weise in Em- pfang genommen, daß B auf das amtliche Formular der Empfangsbestätigung A's Namen schrieb. Als A später ein- traf, übernahm er das Packet von B und dankte ihm für den geleisteten Dienst. Hierin wirksame Genehmigung der stell- vertretenden negotiorum gestio des B durch den A nicht zu finden, scheint fast unmöglich zu sein. Sollten jedoch die hier herausgehobenen Vorschriften des Entwurfs Gesetzeskraft er-

14) Daß solche Genehmigung unter allen Umständen der dem anderen Theile gegenüber erklärten gleichzuhalten sei, soll übrigens hiermit nicht be- hauptet werden. 15) Darüber, daß eine Erklärung der im Texte erwähnten Art nach dem Recht des Entwurfs nicht als Erklärung gegenüber dem anderen Theil aufgefaßt werden kann, vgl. den, nebenbei bemerkt, nicht glücklich gefaßten 8 124. 1«) Vergl. hierzu Dernburg, Preuß. Privat-Recht, I (4. Aust.) S. 24«.

Bemerkungen zum Entw. eines bürg. Gesetzb. f. d. Deutsche Reich. Z47 halten, so würde man sich an das für unmöglich Gehaltene gewöhnen müssen. 2) Nach § 98 kann, wer zur Abgabe einer Willens- erklärung durch arglistige Täuschung oder Drohung wider- rechtlich bestimmt worden ist, die Erklärung anfechten. Der Paragraph fährt dann folgendermaßen fort: Ist die Täuschung von einem Dritten verübt, so ist eine Erklärung, die einem Anderen gegenüber abzugeben war. nur dann anfechtbar, wenn dieser die Täuschung kannte oder kennen mußte. Aus dieser Bestimmung ergiebt sich der ebenso unabweisbare als merkwürdige Schluß, daß ein Vertrag zu Gunsten eines Dritten, zu dessen Abschluß die Vertragschließenden durch seitens des begünstigten Dritten verübte Täuschung veranlaßt worden sind, selbst insoweit es sich um die aus dem Vertrage für den Dritten resultirenden Vortheile handelt, weder seitens des Promissars (der, in aller Regel wenigstens, als der Zu- wendende zu betrachten ist), noch seitens des Promittenten angefochten werden kann. Warum nicht? Lediglich aus dem formalistischen Grunde, weil die Erklärungen, deren Anfechtung in Frage steht, nicht dem Dritten, welcher die Täuschung ver- übt hat und welchem der Vertrag zum Vortheil gereicht, gegen- über abzugeben waren und abgegeben worden sind! Drei Dinge scheinen mir hierbei zweifellos zu sein: Ein- mal, daß die Redaktoren bei der Formulirung des § 98 an Verträge zu Gunsten Dritter nicht gedacht haben. Zum zweiten, daß diese Verträge trotzdem in einer, selbst durch die freieste Interpretation nicht auszuschließenden Weise durch die Bestimmung des § 98 mitgetroffen sind, und zum dritten, daß dieses Ergebniß ein widersinniges ist"). 17) Nach dem Recht deS Entwurfs würde in unserem Fall der Dritte dem Zuwendenden allerdings schadensersatzpflichtig sein und auch auf Her-

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Theoretisch ausgeklügelte Bestimmungen sind eben unver- meidliche Fehlerquellen und deshalb zu vermeiden. 3) Ein interessantes Beispiel für die im allgemeinen Theil des Entwurfs sich manifestirende Denkweise bietet auch die Betrachtung des Falles, daß ein Bevollmächtigter auf Grund einer, etwa wegen widerrechtlicher Drohung, anfechtbaren Voll- macht namens des Vollmachtgebers ein Geschäft mit einem Dritten abgeschlossen hat. Was muß der Vollmachtgeber thun, um dieses Geschäft der Wirksamkeit zu entkleiden? Er hat die Vollmachtsertheilung anzufechten. Allein wem gegen- über? Darüber giebt uns zunächst §114 Aufschluß: Die Anfechtung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Anfechtungsgegner. Anfechtungsgegner ist bei einem Vertrage der andere Theil, bei einem einseitigen Rechtsgeschäfte, das einem Anderen gegenüber vorzunehmen war, dieser, bei einem sonstigen einseitigen Rechtsgeschäfte Jeder, der auf Grund des Rechtsgeschäfts unmittelbar einen rechtlichen Vortheil erlangt hat. Die Ertheilung einer Vollmacht ist nun im Sinne des Ent- wurfs zweifellos ein, einem Anderen gegenüber vorzunehmen- des einseitiges Rechtsgeschäft. Wer ist dieser Andere? Antwort hierauf finden wir im § 137: Die Ertheilung der Vollmacht erfolgt durch Erklärung ausgabe der Bereicherung haften. Allein das sich hieraus ergebende Resultat ist überall dort, wo der Promittent dem Dritten noch nicht geleistet hat, doch ein wesentlich anderes, als wenn Promissar den durch Arglist des Dritten veranlaßten Vertrag anfechten könnte. Denn von letzterem Stand- punkte aus vermöchte der anfechtende Promissar die Leistung des Pro- mittenten an den Dritten durch einstweilige Verfügung zu inhibiren, und würde die Anfechtung auch wirksam sein gegenüber der Konkursmasse des Dritten, sowie in dem Falle, als der Dritte seinen Anspruch gegen den Promittenten an einen Vierten cedirt hätte.

Bemerkungen zum Entw. eine- bürg. Gesetzb. f. d. Deutsche Reich. 349 gegenüber dem zu Bevollmächtigenden oder dem Dritten, welchem gegenüber die Vertretung stattfinden soll. Welcher dieser beiden Personen gegenüber hat also der Voll- machtgeber in unserem Falle anzufechten? Die Entscheidung wird nach Maßgabe der vorstehenden Vorschrift doch wohl nicht anders lauten können, als daß die Anfechtung der Voll- macht derjenigen Person gegenüber zu erfolgen hat, welcher gegenüber die Ertheilung der Vollmacht im konkreten Falle wirklich erfolgt war^). Und war diese Person also der Be- vollmächtigte, so muß die Anfechtungserklärung in offener Anfechtungsfrist ihm gegenüber abgegeben werden. Hieran wird auch dadurch nicht das Geringste geändert, daß der Be- vollmächtigte unbekannten Aufenthalts oder bereits gestorben ist. Dann muß eben der Vollmachtgeber für Aufstellung eines den Bevollmächtigten vertretenden Erklärungsempfängers sorgen, um seine Anfechtungserklärung überhaupt an den Mann bringen zu können. Ob vor Ablauf der Anfechtungs- frist auch der Dritte von der dem Bevollmächtigten gegenüber abgegebenen Anfechtungserklärung erfahren hat, bleibt ganz gleichgültig. Erfolgreiches Vorgehen gegen denselben ist aber trotzdem davon abhängig, daß die Anfechtung dem Bevoll- mächtigten oder dem für diesen ausgestellten Erklärungs- empfänger gegenüber rechtzeitig erklärt wurde. Und wollte der Geschädigte, ohne dies gethan zu haben, oder ohne die recht- zeitige Vornahme der Anfechtung gegenüber dem Bevollmäch- tigten beweisen zu können, ohne weiteres gegen denjenigen.

18) Wollte man dagegen dem Anfechtenden die Wahl lassen, die An- fechtung nach Belieben entweder gegenüber dem Bevollmächtigten oder dem Dritten vorzunehmen, so würde man zu dem verkehrten Resultate gelangen, daß die Anfechtung gegenüber dem Bevollmächtigten auch dann genüge, wenn die Bollmachtertheilung durch Erklärung gegenüber dem Dritten er- folgt war.

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an welchen er allein einen Anspruch zu stellen hat, d. i. gegen den Dritten, klagend auftreten, so müßte er seine Unwissen- schaftlichkeit nach dem Recht des Entwurfs strenge büßen. Ein mit dem soeben besprochenen verwandter Fall wäre folgender: A hat, durch seitens des 8 verübte arglistige Täuschung veranlaßt, an diesen eine Eigenthumstradition vor- genommen; in Folge einer von 8 vorgenommenen weiteren Tradition befindet sich die Sache jetzt in der Hand des 0, dem die Mangelhaftigkeit des Erwerbs seines Vormannes nicht unbekannt war. Demgemäß will A gegen C Vorgehen. Nach dem Recht des Entwurfs kann er dies mit Erfolg nur unter der Voraussetzung, daß er die an 8 vorgenommene Eigenthumsübertragung diesem gegenüber") oder, falls derselbe schon längst das Weite gesucht haben sollte, einem für diesen aufgestellten Erklärungsempfänger gegenüber recht- zeitig angefochten hat. Anfechtung nur dem 0 gegenüber wäre also ein Schlag ins Wasser. Solcher Formalismus ist bisher im Civilrecht noch nie- mals getrieben worden. Besteht für uns ein Bedürfniß, ihn reichsgesetzlich zu sanktioniren20)? 4) Auch in den besonderen Theilen des Entwurfs fehlt es nicht an Vorschriften der bisher besprochenen Art. Ich greife § 797 heraus: Ist ein Recht an einem Grundstücke mit dem Rechte eines Dritten belastet, so ist zur Aufhebung des belasteten Rechtes die Zustimmung des Dritten erforderlich. Steht

iS) Vgl. § 114: „Anfechtungsgegner ist bei einem Vertrag der andere Theil." Daran ändert nichts 8 113 Abs. 2. 20) Vgl. dagegen die Vorschriften des § 33 K-O. und des Anfechtungs- gesetzes v. 21. Juli 1879 bezüglich der Anfechtung gegen den Rechts- nachfolger desjenigen, welchem gegenüber die anfechtbare Handlung vor- genommen worden ist.

Bemerkungen zum Entw. eines bürg. Gesetzb. f. d. Dmtsche Reich. 351 das aufzuhebende Recht dem jeweiligen Eigenthümer eines anderen Grundstücks zu, so ist, wenn dieses Grundstück mit dem Rechte eines Dritten belastet ist, die Zustimmung des Dritten erforderlich, es sei denn, daß dessen Recht durch die Aufhebung nicht berührt wird. Die Zu- stimmung kann dem Berechtigten oder dem Grundbuchamte gegenüber erklärt werden; die Erklärung ist unwiderruflich. Beispiel: Der Eigenthümer eines Grundstücks will eine auf diesem eingetragene, mit einer Afterhypothek belastete Buch- hypothek löschen lassen. Die hierzu erforderliche, den Vor- schriften der Grundbuchordnung entsprechende Löschungs- bewilligung (vergl. § 796) ist bereits in seiner Hand. Nach- träglich läßt sich aber auch der Afterhypothekar zur Zustimmung bewegen und bringt diese in einer den Vorschriften der Grund- buchordnung entsprechenden Erklärung, welche er dem Eigen- thümer einsendet, zum Ausdruck. Kann der letztere nun- mehr auf Grundlage der beiden in seiner Hand befindlichen Urkunden die Löschung der Hypothek durchsetzen? Diese nach anderen Rechten überaus einfache und selbstverständlich zu be- jahende Frage ist nach dem Recht des Entwurfs mit Rücksicht auf den Schlußsatz des § 797 eine recht schwierige. Denn danach hätte die Zustimmung des Afterhypothekars dem Be- rechtigten, d. i. dem Haupthypothekar, oder dem Grundbuch- amt gegenüber erklärt werden sollen. Weder das eine noch das andere ist hier geschehen, und im Sinne des 8 797 wird daher gesagt werden müssen, daß der Afterhypothekar an seine nur dem Eigenthümer gegenüber abgegebene Zustimmung gar nicht gebunden ist. Fraglich könnte höchstens sein, ob der Anforderung des Schlußsatzes von § 797 nicht wenigstens dann genügt ist, wenn der Eigenthümer die in seiner Hand befindliche Zustimmungserklärung des Afterhypolhekars beim

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Grundbuchamte eingereicht hat; denn dann scheint gesagt werden zu können, daß die fragliche Erklärung, weil jetzt dem Grundbuchamte gegenüber erfolgt, allerdings wirksam sei. Allein das Grundbuchamt wird mit Rücksicht auf § 797 doch wieder pflichtgemäß zu prüfen haben, ob der Eigenthümer zur Einreichung der schriftlichen Zustimmung des Afterhpothe- kars auch ermächtigt war, und wird eine solche Ermächtigung auf Grund des Umstandes allein, daß sich diese Urkunde in der Hand des Eigenthümers befand, nicht schon als vorhanden annehmen dürfen. Selbst wenn aber die fragliche Ermäch- tigung des Eigenthümers in der Urkunde sogar ausdrücklich ausgesprochen ist, so bleibt es nach § 797 doch dabei, daß sie vom Afterhypothekar, solange dessen Zustimmung an das Grundbuchamt noch nicht gelangt ist, jederzeit widerrufen werden kann, während der Afterhypothekar, dafern er seine Erklärung dem Haupthypothekar gegenüber abgegeben, und der Eigenthümer erst aus dessen Hand den Besitz der Urkunde erlangt hätte, sofort unwiderruflich gebunden gewesen wäre. Ein praktischer Grund für so komplizirte Behandlung ist un- erfindlich. Aber auch sonst giebt der, der doktrinären Haltung des allgemeinen Theils durchaus homogene Schlußsatz des § 797 schwer lösbare Räthsel auf: Wenn die Zustimmung des „Dritten", d. i., um bei unserem Falle zu bleiben, des After- hypothekars, dem „Berechtigten", d. i. dem Haupthypothekar, oder dem Grundbuchamt gegenüber erklärt ist, soll sie „un- widerruflich" sein. Sofort muß man fragen: Ist die dem Berechtigten (Haupthypothekar) gegenüber abgegebene Zu- stimmungserklärung in demselben Sinne unwiderruflich, wie die dem Grundbuchamte gegenüber abgegebene? Im letzteren Falle tritt sicherlich Unwiderruslichkeit allen Betheiligten gegen- über ein. Verhält es sich ebenso, wenn die Zustimmung nur

Bemerkungen zum Entw. eines bürg. Gesetzb. f. d. Deutsche Reich. 353 dem Berechtigten (Haupthypothekar) gegenüber erklärt ist, und ist also der Erklärende auch in diesem Falle nicht nur dem anerklärten Haupthypothekar, sondern auch dem nicht aner- klärten Eigenthümer gegenüber unwiderruflich gebunden? Interessant wird dabei insbesondere der Fall, wenn der Asterhypothekar zu seiner dem Haupthypothekar gegenüber er- klärten Zustimmung durch seitens des Eigenthümers verübte arglistige Täuschung veranlaßt worden war. Nehmen wir dazu noch an, daß der Haupthypothekar, nachdem ihm dieser Sachverhalt klar geworden, geneigt ist, dem Afterhypothekar die von diesem abgegebene schriftliche Erklärung wieder zur Verfügung zu stellen. Vom Standpunkte des Entwurfs aus hat man hier nur die Wahl zwischen folgenden beiden Lö- sungen: Entweder nimmt man an, die Erklärung des Afterhypothekars an den Haupthypothekar sei unwiderruflich gegenüber allen Beiheiligten. Dann steht es gar nicht mehr in der Macht des Haupthypothekars, die auch dem Eigen- thümer gegenüber eingetretene Gebundenheit des Afterhypo- thekars aufzuheben. Selbst der vom Eigenthümer gespielte Betrug vermöchte daran nichts zu ändern. Denn an eine etwa hierauf sich stützende Anfechtung der Zustimmungs- erklärung kann nach dem Recht des Entwurfs deshalb nicht gedacht werden, weil die arglistige Täuschung in unserem Falle von einem Interessenten verübt worden ist, dem gegen- über die Zustimmung gar nicht zu erklären war, während der Erklärungsempfänger zur Zeit der an ihn erfolgten Erklärung in bona, üäe war (vergl. § 797 mit § 98). Oder man nimmt an, daß durch die Erklärung seitens des Afterhypo- thekars an den Haupthypothekar unwiderrufliche Gebundenheit nur diesem, nicht aber auch dem Eigenthümer gegenüber ein- tritt, dann kann allerdings der Haupthypothekar den Aster- hypothekar von seiner Gebundenheit wieder frei geben. Aber

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dann ist zugleich auch klar,s daß der Schlußsatz von § 797 sich ganz fehlerhaft ausdrückt, wenn er den Fall, wo die Er- klärung des Asterhypothekars gegenüber dem „Berechtigten" (d. i. dem Haupthypothekar) erfolgt, mit dem grundverschie- denen Falle, wo diese Erklärung gegenüber dem Grundbuch- amte abgegeben ist, parallelisirt. Und selbst bei dieser Auf- fassung gewinnt man nur das Resultat, daß der Haupt- hypothekar den Afterhypothekar frei geben kann; will er dies nicht und händigt er die Zustimmungserklärung' des After- hypothekars dem Eigenthümer aus, so ist diese mit Rücksicht auf § 98 abermals unanfechtbar: denn dem Haupthypothekar gegenüber ist Anfechtung ausgeschlossen, weil er vom Betrug des Eigenthümers nichts wußte (und, wie wir annehmen, auch nichts wissen konnte), und dem letzteren gegenüber, weil die Zustimmung an seine Adresse gar nicht zu erklären war *1). Beseitigung der in diesem Absätze (II) hervorgehobenen Mängel läßt sich m. E. sehr leicht durch Vereinfachungen und Streichungen erzielen. III. (Rücktritt von einem veZolium olauäieavs.) Von einem solchen Rücktritt ist im Entwurf zunächst die Rede im Falle des von einem Minderjährigen ohne die erforderliche Einwilligung des gesetzlichen Vertreters geschlossenen Vertrages. Hierüber bestimmt § 83: Solange der gesetzliche Vertreter den Vertrag nicht ge- nehmigt hat, kann der andere Theil zurücktreten, es sei denn, daß er die Minderjährigkeit oder den Mangel der von dem Minderjährigen behaupteten Einwilligung des Li) Daß unser Eigenthümer infolge des von ihm gespielten Betruges schadenersatzpflichtig wird, versteht sich freilich auch hier von selbst. Nichts- destoweniger wird es für den betrogenen Afterhypotheker bei verschiedenen Konstellationen doch sehr fühlbar, daß ihm jedes Anfechtungsrecht fehlt.

Bemerkungen zum Entw. eines bürg. Gesetzb. f. d. Deutsche Reich. 355 Vertreters bei dem Abschlüsse des Vertrages gekannt hat. Der Rücktritt kann auch dem Minderjährigen gegenüber erklärt werden. Eine analoge Vorschrift enthält aber auch § 145 Abs. 2 hinsichtlich des von Jemand ohne Vertretungsmacht im Namen eines Anderen geschlossenen Vertrages: Solange der Vertrag (von dem Vertretenen) nicht ge- nehmigt ist, kann der andere Theil zurücktreten, es sei denn, daß er den Mangel der Vertretungsmacht bei dem Abschlüsse des Vertrags gekannt hat. Der Rücktritt kann auch dem Vertreter gegenüber erklärt werden. Es ist ohne Zweifel ganz billig, wenn der dem auf eigene Faust kontrahirenden Minderjährigen bezw. dem falsus procurator gegenüberstehenden Vertragspartei unter Um- ständen ein Rücktrittsrecht eingeräumt wird. Allein der Ent- wurf geht hierin viel zu weit und gesteht das Rücktrittsrecht auch in Fällen zu, wo es der Billigkeit durchaus nicht ent- spricht, sondern lediglich den eigennützigen Zwecken der rück- trittsberechtigten Partei dient. Man denke z. B. nur daran, daß diese den Umstand, welcher der Vollwirksamkeit des Ver- trags entgegenstand, beim Vertragsabschluß zwar „nicht ge- kannt" hat, auf die Möglichkeit des Vorhandenseins desselben aber doch von vornherein gefaßt war; oder daß diese Partei, nachdem sie von dem betreffenden Umstande Kenntniß erlangt hat, keineswegs sofort zurücktritt, sondern denselben vorläufig als gleichgültig behandelt, oder wohl auch beim Vormund, bezw. beim Vertretenen um Genehmigung ansucht und an den Rücktritt erst denkt, sobald die Konstellation für sie ungünstig wird. Mit einigem Nachdruck möchte ich insbesondere die Möglichkeit hervorheben, daß der Minderjährige (Vertreter ohne Vollmacht) bereits erfüllt, der andere Theil dagegen noch nicht erfüllt hat und der letztere es vielleicht nur deshalb

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für gut findet, zurückzutreten, weil die ihm gemachte Leistung durch Zufall untergegangen ist. Mein einfaches Ergebniß ist: Das Rücktrittsrecht der §§ 83 und 145 muß auch ausgeschlossen sein, wenn dessen Ausübung gegen Treu und Glauben verstoßen würde. IV. (Geschäftsirrthum.) Zu den in den letzten Decennien theoretisch meistbehandelten Lehren gehört sicherlich die vom Geschäftsirrthum. Trotzdem ist weder der Entwurf erster noch der zweiter Lesung zu einer angemessenen Behandlung dieser Materie gelangt. Unsere Theorie ist dabei vielleicht von einer ge- wissen Mitverantwortlichkeit nicht freizusprechen; denn vollkommen abgeklärte Resultate hat auch sie nicht zu gewinnen vermocht. Die legislative Entscheidung der einschlägigen Fragen war deshalb eine sehr schwierige, und konnte überhaupt nur ge- tingen bei äußerster Vorsicht und Zurückhaltung, welche der freien Ausgestaltung im Einzelnen keine drückenden Fesseln auferlegte. Leider hat auch der Entwurf zweiter Lesung diesen Weg nicht eingeschlagen. Der von ihm eingenommene Standpunkt ist kurz folgen- der: Beachtlich ist in aller Regel, von welcher bei unentgelt- lichen Geschäften unter Lebenden eine Ausnahme nicht22) ge- macht wird, nur der wesentliche Jrrthum des Erklärenden. Gleiche Behandlung findet im Allgemeinen auch der Fall der einen wesentlichen Punkt betreffenden unrichtigen Uebermitt- lung einer Willenserklärung. In beiden Fällen ist die in die Erscheinung getretene Erklärung nicht nichtig, sondern nur anfechtbar. Die seitens des Erklärenden erforderliche Anfech- tung muß unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern er- 22) Auch das halte ich für einen Mangel, wie denn überhaupt der unentgeltliche Erwerber m. E. nach verschiedenen Richtungen hin im Entwurf zu günstig behandelt wird. Ich werde hierauf bei anderer Ge- legenheit zurückkommen.

Bemerkungen zum Entw. eines bürg. Gesetzb. f. d. Deutsche Reich. 357 folgen, widrigenfalls die Erklärung zu Recht besteht; und im Falle der Anfechtung hat der Erklärende derjenigen Partei, welche Grund hatte, sich auf die Erklärung zu verlassen, das negative Interesse, zu vergüten, jedoch niemals über den Be- trag des positiven Interesses hinaus. Solche Verpflichtung entfällt schon nach Maßgabe des Gesagten, wenn der andere Theil „den Grund der Anfechtbarkeit kannte" oder kennen mußte, und desgleichen, wenn „die Unrichtigkeit der Ueber- mittelung ihren Grund in höherer Gewalt hat". Diese Normirung, mit deren prinzipieller Grundlage ich mich übrigens einverstanden erklären kann, laborirt, ganz ab- gesehen von einigen kleineren2S), schon von Anderen kon- ftatirten Mängeln, an drei Hauptfehlern. 1) Es giebt zunächst eine nicht geringe Zahl hierher ge- höriger Fälle, bei welchen man mit der Theorie vom nega- tiven Vertragsinteresse das Auslangen nicht finden kann. Der Entwurf selbst erkennt dies indirekt an; vergl. z. B. §§ 134 Abs. 2, 552 Abs. 1, 570 Abs. 1, 588 Abs. 1, 629 Satz 2. Ich greife hiervon den auf den Werkvertrag bezüglichen 8 570 Abs. 1 besonders heraus: Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten war. Es ist m. E. kaum zu bezweifeln, daß diese Bestimmung auch dann Anwendung zu finden hat, wenn der Besteller des Werkes irrthümlich der Meinung war, daß die Herstellung desselben vom Unternehmer unentgeltlich übernommen war, und es ist geradezu sicher, daß der Unternehmer die seiner

23) Hierzu rechne ich z. B. daß Hereinziehen des ganz unklaren Be- griffes der höheren Gewalt in diese Materie. Vgl. auch Un ger, Handeln aus eigene Gefahr (2. Aufl.) S. 33 N. io. XXXIY. N. F. XXII.

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Leistung angemessene Vergütung trotz eines solchen Irrthums des Bestellers jedenfalls dann beanspruchen kann, wenn er das Werk bereits hergestellt hat. Hiergegen ist auch nicht das Geringste einzuwenden; naheliegend ist jedoch die Frage, warum nur in diesen und nicht auch in manchen anderen Fällen über die Theorie vom negativen Vertragsinteresse hin- ausgegangen werden soll. Als völlig unzureichend erweist sich z. B. die letztere bei auf wesentlichem Irrthum beruhenden dinglichen Rechts- geschäften. Jemand verpfändet z. B. unter den in § 94 vor- ausgesetzten Umständen einen ihm gehörigen Gegenstand. Läßt man hier die Anfechtung des Verpfänders ohne weiteres zu und beschränkt man somit den Gläubiger, von dem wir an- nehmen wollen, daß er überhaupt nur mit Rücksicht auf die ihm gewährte Pfandsicherheit kreditirt hat, lediglich auf die Liquidirung seines negativen Vertragsinteresses, so ist eine wirk- lich befriedigende Lösung nicht zu erzielen. Denn die seitens des Pfandbestellers erfolgende Anfechtung bewirkt, daß die Verpfändung als von vornherein nichtig anzusehen ist, und was den Anspruch auf das negative Vertragsinteresse anbe- langt, so ist er in einem solchen Falle überaus schwer liquidir- bar und bei Zahlungsunfähigkeit des Verpfänders überdies noch ganz illusorisch. Ganz dasselbe gilt aber auch bei einer auf Irrthum beruhenden und unter ähnlichen Umständen er- folgenden Rangabtretung, Genehmigung einer Eigenthums- übertragung u. dergl. Ja selbst bei rein obligatorischen Ge- schäften kann unter Umständen trotz des der einen Partei unterlaufenen Irrthums oder der unrichtigen Uebermittelnng ihrer Erklärung die einzig richtige Remedur nur darin gefunden werden, daß die erklärende Partei nach Maßgabe dessen haft- bar gemacht wird, was die andere Partei als Erklärungs- inhalt anzunehmen berechtigt war. Mir selbst ist unlängst

Bemerkungen zum Entw. eines bürg. Gesetzb. f. d. Deutsche Reich. 359 Folgendes begegnet: Ich entschloß mich eines Tages rasch zu einer Bergbesteigung und schickte einen Boten in mein Stamm- quartier mit der Weisung, daß mir zu bestimmter Zeit ein Wagen nach X entgegengeschickt werden solle. Mein Bote hatte jedoch den erhaltenen Auftrag ungeschickt und entstellt ausgerichtet, so daß der Wagen statt in X in Y eintraf, wo- hin man von dem betreffenden Berge gleichfalls absteigen kann. Wäre es bei solcher Sachlage gerecht und billig gewesen, wenn ich dem Fuhrmann die regelmäßige Gebühr versagt und ihn angewiesen hätte, sein negatives Vertragsinteresse zu liquidsten, das möglicher Weise gleich Null sein konnte? Auf Grund dieser Erwägungen gelange ich zu dem Re- sultate, daß der freien Beurtheilung der einzelnen Fälle größerer Spielraum zu gönnen und dem Richter insbesondere auch die Möglichkeit zu geben ist, eine auf wesentlichem Irrthum be- ruhende oder unrichtig übermittelte Willenserklärung als wirk- sam aufrecht zu erhalten. 2) Nach ß 96 in Verbindung mit § 97 hört eine unter die §§ 94. 95 fallende Erklärung bei unterbleibender unver- züglicher Anfechtung selbst dann auf anfechtbar zu sein, wenn der andere Theil den wesentlichen Irrthum, die unrichtige Uebermittelung kannte oder kennen mußte. Es kann nun offenbar leicht geschehen, daß die unverzügliche Anfechtung gerade deshab unterbleibt, weil der Erklärende als selbstver- ständlich annimmt, die andere Partei werde seinen offenbaren Irrthum, die offenbare Entstellung der Erklärung ohnedies bemerkt haben. Nach dem Entwürfe") hat jedoch die an-

24) Dies ergiebt sich zur Evidenz aus dem 2. Absätze von § 97: „Die Schadensersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Beschädigte den Grund der . . Anfechtbarkeit kannte oder in Folge von Fahrlässigkeit nicht kannte." Auch in diesen Fällen ist also die abgegebene Erklärung nur anfechtbar im Sinne des § 96.

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erklärte Partei bei solcher Sachlage das Recht, den Erklären- den bei seiner Erklärung festzuhalten und ihm im Falle der Berufung auf den Irrthum, die Entstellung hohnlachend zu entgegnen, daß die Anfechtung unverzüglich hätte erfolgen müssen. In solcher Behandlung des Irrthumsproblems der Weisheit letzten Schluß zu erblicken, dürfte nur Wenigen ge- geben sein. 3) Die Bestimmungen der §§ 94 ff. des Entwurfs sollen — soweit nicht besondere Vorschriften gegeben' sind — für Rechtsgeschäfte aller Art gelten, also insbesondere auch für soluto rische. Beispiel: Die von A gekauften Maaren werden in Folge eines Versehens des vom Verkäufer (V) verwendeten Austrägers beim B abgeliefert, der sie — so wollen wir annehmen — als ihm gebührende in Empfang nimmt. Versäumt es nun V schuldbarer Weise, die als von ihm dem B gegenüber erfolgt anzusehende Erklärung unver- züglich anzufechten, so ist er in Folge dessen auch hier von der Anfechtung überhaupt präkludirt. Welchen Schluß haben wir im Sinne des Entwurfs hieraus zu ziehen? Doch wohl den, daß V jetzt nicht mehr in der Lage ist, gegen B die Eigenthumsklage anzustrengen, da letzterer in unanfechtbarer Weise Eigenthum erworben hat. Lukrirt also B die Maaren? So weit wird man doch nicht gehen dürfen, sondern dem V die Bereicherungsklage gegen B noch offen lassen müssen. Auch dieses Resultat ist recht sonderbar, und vergeblich fragt man sich, welchem praktischen Zwecke damit gedient sein soll, daß B Eigenthümer von Sachen wird, die ihm nicht ge- bühren und V ihm auch nicht geben wollte, und daß letzterer somit strafweise vom Vindikanten zum Kondicenten degra- dirt wird?

Bemerkungen zum Entw. eines bürg. Gesetzb. f. d. Deutsche Reich. 361

Verjährung (V. Abschnitt). Gegen das Verjährungsrecht des Entwurfs 25) hege ich drei Hauptbedenken2 6): I. Der Entwurf zeigt in einer ganzen Reihe von Fällen die Tendenz, die Verjährung ungebührlich hinauszuschieben. 1) Dies tritt zunächst in denjenigen Fällen hervor, wo ein der Verjährung unterliegender Anspruch erst durch eine vorausgegangene Anfechtung begründet wird. Als Beispiele hierfür hebe ich hervor die Anfechtungsfälle der §§ 94, 95 (in Verbindung mit § 96), ferner des § 98 (in Verbindung mit § 99) Nack § 96 muß die Anfechtung einer, auf wesent- lichem Jrrtbum des Erklärenden beruhenden oder einer, in einem wesentlichen Punkte unrichtig übermittelten Erklärung unverzüglich (ohne schuldhaftes Zögern) erfolgen, nachdem der Anfechtungsberechtigte von dem Anfechtungsgrunde Kenntniß erlangt hat. Wann jedoch letzteres der Fall gewesen, ist nach dem Entwürfe ohne jeden Belang. Die „unverzügliche" An- fechtung im Sinne des § 96 ist also auch noch zulässig, wenn der Anfechtungsberechtigte erst nach Ablauf der regelmäßigen Verjährungszeit zur Kenntniß des Anfechtungsgrundes gelangt ist. Ergeben sich aber nun daraus, daß angefochten worden ist, Ansprüche des Anfechtenden gegen den Anfechtungsgegner,

25) Die folgenden Ausführungen beschäftigen sich zwar nur mit Fragen des Verjährungsrechts, jedoch ohne Rücksicht darauf, ob die bezüg-- lichen Bestimmungen des Entwurfs im allgemeinen Theile oder in den besonderen Theilen stehen. 26) Als nicht unbedenklich erscheint mir auch hier daS Operiren mit dem Begriff der höheren Gewalt in § 169 Abs. 2, ferner die Bestimmung des 2. Satzes von Abs. 2 des 8 187, betreffend das vertragsmäßige An- erkenntniß oder Erfüllungsversprechen, sowie die Sicherheitsleistung hin- sichtlich einer verjährten Forderung, welche der Anerkennende, Versprechende, Sicherstellende irrthümlich als vollkommen zu Recht bestehend ansieht.

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so beginnen diese Ansprüche nach § 165 erst mit dem Zeit- punkte der Entstehung derselben, d. h. mit dem Zeitpunkte der erfolgten Anfechtung zu verjähren, und das Ergebniß ist somit, daß die hierher gehörigen Ansprüche möglicher Weise noch nach 60 Jahren, nachdem die in Betracht kommende Willens- erklärung abgegeben worden ist, mit Erfolg erhoben werden können. Zu ähnlichen Resultaten führt die Anwendung der §§ 98, 99. Danach kann der Urheber einer Willenserklärung, zu welcher er durch von dem anderen Theile verübte arglistige Täuschung oder durch, sei es von dem anderen Theile oder von einem Dritten verübte widerrechtliche Drohung bestimmt worden ist, dieselbe innerhalb eines Jahres, nachdem er die Täuschung erkannt hat, bezw. nachdem die Zwangslage auf- gehört hat, anfechten. Obschon diese Anfechtung im Gegensatz zu den Fällen der §§ 94, 95 (vergl. auch § 96) hier aus- geschlossen ist, wenn seit der Abgabe der Willenserklärung 30 Jahre abgelaufen sind, so gilt hinsichtlich der Verjährung der aus der Anfechtung sich ergebenden Ansprüche wieder völlig dasselbe, wie in den früher besprochenen Fällen, d. ^ die Verjährung beginnt erst mit dem Zeitpunkte der Anfech- tung zu laufen. Und war also die Anfechtung erst im 30. Jahre seit Abgabe der Willenserklärung erfolgt, so läuft dem Anfechtungsberechtigten zur Geltendmachung seiner in Folge der Anfechtung entstandenen Ansprüche noch immer die volle Verjährungszeit. Auf solche Weise wird das direkte Gegentheil von dem erreicht, was durch die Festsetzung kurzer Anfechtungsfristen angeftrebt worden ist. Denn zufolge der Behandlung des Entwurfs dauert trotz der kurzen Anfechtungs- fristen die Rechtsunsicherheit länger, als wenn für die Anfech- tung eine kurze Präklusivfrist nicht gesetzt und lediglich be- stimmt worden wäre, daß die Verjährung der aus der

Bemerkungen zum Entw. eines bürg. Gesetzb. f. d. Deutsche Reich. ZßZ Anfechtung für den Anfechtenden sich ergebenden Ansprüche schon mit dem Zeitpunkte beginnt, in welchem die Anfechtung rechtlich möglich war. 2) Seltsamer noch als die unter Z. 1 besprochenen Be- stimmungen ist die gleichfalls in diesen Zusammenhang ge- hörende des § 775: Der Anspruch auf Ersatz des durch eine unerlaubte Hand- lung entstandenen Schadens verjährt in drei Jahren von dem Zeitpunkte an, in welchem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntniß erlangt hat, ohne Rücksicht auf diese Kenntniß in dreißig Jahren von der Begehung der Handlung an. Hat der Ersatzpflichtige durch die unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach der Vollendung der Verjährung27) zur Rückerstattung nach den für die Herausgabe einer un- gerechtfertigten Bereicherung geltenden Vorschriften ver- pflichtet. Hieraus ergiebt sich Folgendes: Der Ersatzanspruch des durch eine unerlaubte Handlung Verletzten gegen den Ersatzpflich- tigen verjährt möglicher Weise erst in 30 Jahren von der Begehung der Handlung an. Selbst nach Vollendung dieser Verjährung steht aber dem Verletzten, sofern der Ersatzpflichtige durch die unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erhalten hat, noch immer die Bereicherungs- klage zu. Der Entwurf scheint also annehmen zu wollen, daß der Bereicherungsanspruch des Verletzten gegen den Ersatz- pflichtigen erst mit dem Augenblicke begründet wird, in

27) Unwillkürlich fragt man sich hierbei: der Verjährung — wovon? Gemeint kann aber doch nur sein die Verjährung des in Abs. i erwähnten Anspruchs.

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welchem der Ersatzanspruch verjährt ist, so daß in Folge dessen noch durch weitere 30 Jahre auf Herausgabe der Bereicherung geklagt werden kann. Praktisch kommt dies also darauf hin- aus, daß der Anspruch des Verletzten gegen den Verletzer (bezw. dessen Erben) auf Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung möglicher Weise erst in 60 Jahren von Begehung der unerlaubten Handlung an verjährt. Man braucht sich dessen nur bewußt zu werden, um zu erkennen, daß das eine Ungeheuerlichkeit ist. Aus der Entscheidung des § 775 er- geben sich aber noch weitere tief einschneidende Konsequenzen, auf welche in Kürze aufmerksam zu machen ist. Nach dem Recht des Entwurfs kann es leicht geschehen, daß an Stelle einer Eigenthumsklage eine Bereicherungsklage tritt, so z. B. nach § 850: Wer in Folge der Vorschriften der §§ 846 bis 849 durch eine Veräußerung (einer beweglichen Sache seitens eines Nichteigenthümers an einen redlichen Uebernehmer) einen Rechtsverlust erleidet, kann von dem Veräußerer die Herausgabe desjenigen, was dieser durch die Ver- äußerung erlangt hat, nach den Vorschriften über die Herausgabe erner ungerechtfertigten Bereicherung fordern. Der gleiche Anspruch steht ihm gegen den Erwerber zu, wenn die Veräußerung unentgeltlich erfolgt ist. Denken wir uns hierzu folgenden Fall: Jemand (6) befindet sich durch 29 Jahre im Besitze einer beweglichen Sache und veräußert sie im 30. Jahre, sei es gegen Entgelt oder wohl auch ohne Entgelt, an einen Anderen (6), der nach Maßgabe der §§ 846 bis 849 Eigenthum erwirbt. Hierdurch erwächst ür den bisherigen Eigenthümer (A) an Stelle der entfallen- den Eigenthumsklage eine Klage auf Herausgabe der Be- reicherung, und zwar, wenn die Veräußerung gegen Entgelt erfolgt war, gegen den Veräußerer (B), und wenn sie unent-

Bemerkungen zum Entw. eines bürg. Gesetzb. f. d. Deutsche Reich. 365 zeitlich stattgefunden hatte, gegen den Erwerber (0). Uns interessirt hieran an dieser Stelle nur die Frage, wie lange diese Klage dem A zusteht? Mit Rücksicht auf § 775 giebt es hierauf nur die Antwort: Durch die volle, mit dem Zeit- punkt, in welchem der Bereicherungsanspruch als solcher ent- standen ist, beginnende 30-jährige Verjährungszeit. Dieses Resultat ist aber ein verkehrtes: denn wenn dem Nachmann (0) des Veräußerers (B) die besondere Gunst des Gesetzes, zufolge welcher Eigenthum auch durch „Uebertragung" des Nichteigenthümers erworben wird, nicht zu Theil geworden wäre, so würde mit Ablauf von 30 Jahren seit dem Besitze des B der Eigenthumsanspruch des A bereits verjährt ge- wesen sein. Ist es aber hiermit vereinbar, daß der an Stelle des Eigenthumsanspruchs getretene Bereicherungsanspruch des A zu einer Zeit noch mit Erfolg erhoben werden kann, in welcher jener Anspruch, wenn durch die Veräußerung der Sache unberührt geblieben, doch schon durch Verjährung erloschen wäre ? 3) Mit dem unter Z. 2 besprochenen Sachverhalt hängen auch gewisse Möglichkeiten zusammen, welche sich nach dem Recht des Entwurfs bei der Ersitzung beweglicher Sachen er- geben können. Nach § 851 erwirbt der gutgläubige Eigen- besitzer einer fremden beweglichen Sache mit Ablauf von 10 Jahren das Eigenthum. Eines Rechtsgrundes bedarf es hierzu nicht. Auch der gutgläubige Erbe eines Kommodatars, Depositars, Mandatars u. dergl. ersitzt also die in seine Hand gelangten Sachen des Kommodanten, Deponenten, Man- danten schon in 10 Jahren. Allein in Folge dieser Ersitzung kann die Haftung des Erben aus dem vom Erblasser ein- gegangenen Kommodat, Depositum, Mandat doch nicht voll- ständig erlöschen. Es wird deshalb zu sagen sein, daß unser Erbe vom Zeitpunkte der vollendeten Ersitzung an zum min- desten noch auf Herausgabe der Bereicherung hastet. Und

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mit Rücksicht darauf wieder, daß der Bereicherungsanspruch in solchen Fällen der, erst von dem Zeitpunkte an, in welchem er als solcher entstanden ist, laufenden 30-jährigen Verjährung unterliegt, dauert so die Haftung des Erben trotz der ihm zu Gute kommenden Ersitzung viel länger, als sie gedauert haben würde, wenn er nicht ersessen hätte. Beispiel: Nachdem die Verjährung des für den Berechtigten aus dem obwaltenden besonderen Rechtsverhältniß begründeten Anspruchs auf Heraus- gabe der Sache bereits neunzehn Jahre zu Gunsten des Erblassers gelaufen ist, gelangt die Sache an den Erben. Würde die begonnene Verjährung zu Gunsten des letzteren fortlaufen, so wäre dieser in weiteren 11 Jahren jeder Haftung entledigt. Läßt man den Erben dagegen in 10 Jahren er- sitzen, so erlangt er zwar mit Ablauf dieser Zeit das Eigen- thum, haftet aber noch durch weitere dreißig Jahre auf Herausgabe der durch die Ersitzung gewonnenen Bereicherung. Auch diese Ergebnisse decken einen Mangel des Ersitzungs- und Verjährungsrechts des Entwurfs auf. Wie ist demselben abzuhelfen? M. E. durch die einfache Bestimmung, daß sich die Ersitzung einer beweglichen Sache so lange nicht vollenden kann, als der gegen den Besitzer aus einem besonderen Rechtsverhältnisse begründete Anspruch auf Herausgabe nicht verjährt ist. II. Nach dem Recht des Entwurfs unterliegen gewisse Ansprüche der Verjährung, welche der Natur der Sache nach unverjährbar sein müssen. Zu dieser Bemerkung veranlassen mich die §§ 745 und 776: § 745. Ist Jemand ohne rechtlichen Grund eine Ver- bindlichkeit eingegangen, so kann er die Erfüllung auch nach der Verjährung des Anspruchs auf Be- freiung von der Verbindlichkeit verweigern. § 776. Hat Jemand durch eine von ihm begangene

Bemerkungen zum Entw. eines bürg. Gesetzb. f. d. Deutsche Reich. 367 unerlaubte Handlung eine Forderung gegen den Ver- letzten erlangt, so kann der Verletzte die Erfüllung auch nach der Verjährung seines Anspruchs auf Aufhebung der Forderung verweigern. Die Tendenz dieser Bestimmungen ist vollständig zu billigen, und gern erkenne ich an, daß dieselben gegenüber den korre- spondirenden Entscheidungen des Entwurfs erster Lesung einen Fortschritt bedeuten. Nach den letzteren wäre in den uns hier beschäftigenden Fällen nach Ablauf der Verjährungszeit nicht nur der „Anspruch auf Befreiung von der Verbindlichkeit", sondern auch die einredeweise Vertheidigung gegen die Klage auf Erfüllung ausgeschlossen gewesen. Allein, indem der Ent- wurf zweiter Lesung nur theilweise Abhilfe schuf, ist er in- konsequent geworden. Denn wenn der nur formell Verpflich- tete in den Fällen der §§ 745 und 776 die Erfüllung der an ihn gestellten Forderung dauernd verweigern kann, so steht es damit in Widerspruch, daß sein „Anspruch auf Aufhebung der Forderung" trotzdem der Verjährung unterliegt. Aus der von der Rechtsordnung selbst anerkannten Fortdauer des dem Ansprüche schon von vornherein anhaftenden materiellen Mangels muß dem Verpflichteten vielmehr auch jederzeit die Befugniß entspringen, den vielleicht noch immer vorhandenen äußeren Schein des Anspruchs zu zerstören, auf daß dieser nicht zu seinem bezw. seiner Erben Nachtheil ausgebeutet werde. Die Richtigkeit dieses Gedankens anerkennend, be- stimmt der Entwurf auch ganz zutreffend im § 1076: Steht dem Eigenthümer eine Einrede zu, durch welche die Geltendmachung der Hypothek dauernd ausgeschlossen wird, so kann er verlangen, daß der Gläubiger auf die Hypothek verzichtet. Der aus § 1076 sich ergebende Anspruch unterliegt also nicht der Verjährung. Hat der Gläubiger dagegen eine Ur-

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künde in der Hand, auf Grundlage welcher er zur Sicher- stellung seines nach den §§ 745, 776 zu beurtheilenden An- spruchs eine Hypothek eintragen lassen kann, ohne daß er von dieser Möglichkeit bereits Gebrauch gemacht hätte, so soll nach eben diesen Paragraphen der „Anspruch auf Aufhebung der Forderung" und Ungültigkeitserklärung der noch vorhandenen Schuldurkunde der Verjährung allerdings unterliegen. Der hierbei begangene Fehler hängt übrigens offenbar auch mit den Bestimmungen der §§ 98, 99 über die An- fechtung obligatorischer Verträge zusammen, zu deren Ab- schluß der Verpflichtete durch arglistige Täuschung oder wider- rechtliche Drohung des anderen Theiles bestimmt worden ist. Denn bei Vorhandensein dieses Sachverhaltes „hat Jemand durch eine von ihm begangene unerlaubte Handlung eine Forderung gegen den Verletzten erlangt", liegt also zugleich auch der Thatbestand des § 776 vor. Nach dem Entwurf eröffnen sich in Fällen solcher Art für den Verletzten folgende Möglichkeiten: 1) Derselbe kann die eingegangene Verpflichtung inner- halb der Anfechtungsfrist des § 99 mit der Wirkung an- fechten, daß der Vertrag als von Anfang an nichtig anzusehen ist (8 113). 2) Er kann aber ebenso gut die Anfechtung auch unter- lassen und mit der in 30 Jahren verjährenden 28) Bereicherungs- klage „Aufhebung der Forderung" begehren. 3) Er kann endlich auch nach der Verjährung des An- spruches unter 2 die Erfüllung der Forderung verweigern. Zeigt sich hier nicht ganz deutlich, daß die präklusivische

28) Wann beginnt diese Verjährung zu laufen? Im Sinne des Entwurfs scheint gesagt werden zu müssen, mit dem Zeitpunkte, von welchem an die Anfechtung der Forderung ausgeschlossen ist.

Bemerkungen zum Entw. einer bürg. Gesetzb. f. d. Deutsche Reich. 369 Befristung der Anfechtung ganz und gar nicht auf Fälle paßt, wo aus dem anzufechtenden Geschäft nichts weiter ent- standen ist, als eine Forderung des Anfechtungsgegners gegen den Anfechtungsberechtigten? Wäre dies richtig erkannt worden, so hätte stch der komplizirte Fall des § 776 über- haupt nicht ergeben können. III. Schließlich soll noch konstatirt werden, daß der Ent- wurf zweiter Lesung gewisse Ansprüche für unverjährbar er- klärt, welche der Verjährung nicht entzogen sein sollten. Im Gegensatz zum Entwurf erster Lesung bestimmt der zweiter Lesung in seinem § 813 a. E.: Der (grundbuchrechtliche) Berichtigungsanspruch unterliegt nicht der Verjährung. Diese Normirung beruht zum Theil allerdings auf durch- aus zutreffenden Gesichtspunkten. Grundbuchrechtliche Berich- tigungsansprüche können nämlich aus zwiefachem Grunde ent- springen : 1) daraus, daß in Fällen, wo das Eintragungsprinzip nicht durchführbar ist, die materielle Rechtslage eine Aenderung erfährt, während der Grundbuchftand ungeändert bleibt; 2) aber auch daraus, daß ein materiell unwirksamer Bucheintrag vorgenommen wird. In den Fällen der ersten Art ist es ohne Zweifel ganz entsprechend, daß der Anspruch auf Berichtigung einer selb- ständigen Verjährung nicht unterliegt. Ein Musterbeispiel hierfür ist der Anspruch des Eigentümers auf Löschung bezw. Umschreibung einer von ihm bezahlten Hypothek aus seinen Namen. Diese und ähnliche Ansprüche der Verjährung zu unterwerfen, wäre geradezu widersinnig. Ganz anders verhält es sich dagegen in den Fällen der zweiten Art, bei welchen es sich übrigens wieder

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a) um einen materiell unwirksamen positiven Ein- trag oder b) um eine materiell ungültige Löschung handeln kann. Ad a. Der Erörterung dieses Sachverhaltes soll zu- nächst folgender Fall zu Grunde gelegt werden: X ist Eigen- thümer eines Grundstücks und steht als solcher auch bis zu dem Augenblicke im Grundbuch, in welchem Y in (formell korrekter, aber) materiell unwirksamer Weise als Eigenthümer eingetragen wird. X hat danach gegen Y den Berichtigungs- anspruch , welcher nach der citirten Bestimmung des § 813 der Verjährung nicht unterliegt. Allein im weiteren Verlaufe ihrer Berathungen konnte sich die Kommission doch der Er- kenntniß nicht verschließen, daß eine Perpetuirung dieses Be- richtigungsanspruches zu verkehrten Resultaten führen müsse, und glaubte sie die entsprechende Remedur darin zu finden, daß sie dem in materiell unwirksamer Weise eingetragenen Y eine eigenthümliche Art von Ersitzung ermöglichte. In diesem Sinne bestimmt § 815: Wer als Eigenthümer eines Grundstücks im Grundbuche eingetragen ist, ohne daß er das Eigenthum erlangt hat, erwirbt das Eigenthum, wenn die Eintragung dreißig Jahre bestanden und er während dieser Zeit das Grundstück im Eigenbesitze gehabt hat. Die dreißigjährige Frist wird in derselben Weise berechnet wie die Frist für die Ersitzung einer beweglichen Sache. Der Lauf der Frist ist gehemmt, solange ein Wider- spruch gegen die Richtigkeit der Eintragung im Grund- buche eingetragen ist"). Diese Vorschriften finden entsprechende Anwendung, wenn

29) Sott diese Hemmung auch eintreten, wenn der Widerspruch auf Berlangen eines Unberechtigten eingetragen wurde?

Bemerkungen zum Eutw. eines bürg. Gesetzb. f. d. Deutsche Reich. 371 für Jemand ein ihm nicht zustehendes anderes Recht im Grundbuch eingetragen ist, das zum Besitze des Grundstücks berechtigt oder dessen Atlsübung nach den für den Besitz geltenden Vor- schriften geschützt ist. Für den Rang des Rechtes ist die Eintragung maßgebend. Diese Bestimmung beruht auf dem vollkommen richtigen Grundgedanken, daß der Berichtigungsberechtigte sich seines Anspruches aus Wiederherstellung des vorigen Buchstandes allerdings mit der Wirkung verschweigen kann, daß der rechts- unwirksam eingetragene, aber unangefochten gebliebene Buch- stand volle Rechtswirksamkeit erlangt. Aus bona oder mala üäes des zu Unrecht Eingetragenen kommt dabei nichts an; wohl aber legt der Entwurf im Gegensatz zu anderen Grund- buchgesetzgebungen hierbei Gewicht darauf, daß das zu Un- recht eingetragene Recht von dem Eingetragenen auch aus- geübt worden ist. Die Durchführung dieses Gedankens ist aber jedenfalls keine ganz befriedigende, wie sich sofort ergeben wird, wenn wir das Beispiel, von dem wir ausgegangen sind, etwas weiter verfolgen: Veräußert unser zu Unrecht als Eigenthümer eingetragener Y vor Ablauf der 30 Jahre das von ihm besessene Grundstück außerbücherlich, etwa durch Verkauf und Uebergabe an den Z, so gehen Eigenbesitz und Legitimation durch Bucheintrag auseinander: denn im Buche steht noch Y als Eigenthümer, Eigenbesitzer des Grundstücks aber ist Z. Und dieser Umstand hat nach § 815, der ver- langt, daß Eingetragensein als Eigenthümer und Eigenbesitz am Grundstück in derselben Person zusammen treffen, zur Folge, daß X seine Berichtigungs- klage gegen Y auch, nachdem 30 Jahre seit der Eintragung des letzteren schon längst vergangen sind, noch mit Erfolg anstellen kann. Schon dieses Resultat deckt auf, daß die Be-

372 E. Strohal, stimmung des § 815 bei recht nahe liegenden Eventualitäten bereits völlig versagt 30). Nicht minder unbefriedigend scheint mir zu sein, daß sich der Berichtigungsberechtigte seines Anspruches auf Löschung einer zu Unrecht eingetragenen Reallast, Hypothek 31) oder Grundschuld überhaupt nicht verschweigen kann; denn nach § 813 unterliegt der Berichtigungsanspruch als solcher keiner Verjährung, und durch § 815 werden die eben erwähnten Fälle nicht getroffen. Ad b. Noch viel unbefriedigender ist die Behandlung, welche die aus einer zu Unrecht erfolgten Löschung sich er- gebenden Berichtigungsansprüche im Entwürfe finden. Hier greift Z 816 Satz 1 ein: Ist ein Recht an einem fremden Grundstücke mit Un- recht gelöscht, so erlischt es, wenn der Anspruch des Berechtigten gegen den Eigenthümer ver- jährt ist. Der leitende Gedanke scheint hier folgender zu fein3 2): Wenn auch der Berichtigungsanspruch als solcher nicht verjährt, so unterliegen doch die aus dem gelöschten Rechte entspringenden materiellen Ansprüche der Verjährung; und wenn von diesen Ansprüchen wieder der gegen den Eigenthümer ver-

so) Mit der Analogie nach § 857 läßt sich hier nicht operiren; denn nach dieser Bestimmung kommt dem Nachmann eines Eigenbesitzers die während des Besitzes des letzteren verstrichene Ersitzungszeit zu Statten. In dem im Texte behandelten Falle steht dagegen ein Erwerb des außer-- bücherlichen Nachmannes des im Buch als Eigenthümer Eingetragenen überhaupt nicht in Frage. 31) Hierbei denke ich an einen Mangel des Hypothekeneintrags, welcher sich nicht auf die Forderung bezieht. 32) Man ist hierbei bis zu einem gewissen Grade freilich auf das Errathen angewiesen; denn die im § 816 beliebte Bezeichnung: „Anspruch des Berechtigten gegen den Eigenthümer" ist so unklar als möglich.

Bemerkungen zum Enrw. eines bürg. Gesetzt». f. d. Deutsche Reich. 373 jährt ist, so erlischt dadurch das gelöschte Recht selbst, und entfällt damit auch die Berichtigungsklage. M. E. ist das nicht klar gedacht und gelangt man auf dem durch die Be- stimmung des § 816 vorgezeichneten Wege auch nicht zu brauchbaren Ergebnissen. 1) Ist das zu Unrecht gelöschte Recht z. B. eine Hypo- thek, so ist erfolgreiche Geltendmachung des materiellen An- spruchs auf Befriedigung aus dem Grundstück so lange geradezu ausgeschlossen, als nicht vorher der Berichtigungsanspruch durchgesetzt ist. Dies scheint mit Nothwendigkeit zu dem Er- gebniß zu führen, daß der Berichtigungsanspruch der Ver- jährung unterworfen werden und daß die eingetretene Ver- jährung desselben die Erlöschung des hypothekarischen Rechtes zur Folge haben muß. Der Entwurf entscheidet gerade um- gekehrt. Er erklärt den Berichtigungsanspruch, dessen Geltend- machung vorerst allein möglich ist, für unverjährbar und läßt die Erlöschung desselben erst eintreten als Folge der Ver- jährung des Anspruchs auf Befriedigung aus dem Grund- stück, d. i. eines Anspruchs, dessen Geltendmachung ohne vor- angegangene Berichtigung des Grundbuchstandes praktisch nicht möglich ist. 2) Wird eine Eigenthümerhypothek zu Unrecht gelöscht, so kann, weil sie nicht ein Recht an einem fremden Grund- stück ist, und der Eigenthümer gegen sich selbst keinen Anspruch hat, von einer Verjährung „des Anspruchs des Berechtigten gegen den Eigenthümer" selbstverständlich nicht die Rede sein, d. h. mit anderen Worten: der dem Eigenthümer in diesem Falle gegenüber den übrigen dinglich Berechtigten zustehende Anspruch auf Wiederherstellung der gelöschten Eigenthümer- hypothek kann — soweit nicht das Eingreifen des Ver- trauensprinzips eine Aenderung herbeisührt — ewig gestellt werden! XXXIV. N. F. XXII.

374

E. Strohal,

3) Zu einem ähnlichen Resultat wie unter Z. 2 gelangt man im Falle der! zu Unrecht erfolgten Löschung einer Real- last. Denn der Berichtigungsanspruch als solcher verjährt nicht, und die Reallastberechtigung im Ganzen ist doch offenbar nicht ein Anspruch des Berechtigten gegen den Eigenthümer im Sinne des § 8163 8). Auch hier also ist der Berich- tigungsanspruch des Reallastberechtigten ein perpetuirlicher und zwar selbst dann, wenn die gelöschte Reallast noch so lange unausgeübt geblieben ist. 4) Es soll endlich noch die Möglichkeit ins Auge gefaßt werden, daß a) eine Wegegerechtigkeit und ß) ein Nießbrauch zu Unrecht gelöscht worden sind. M «. Wie sieht es hier mit der Berichtigungsklage aus, wenn — wir wollen auch das noch annehmen — das gelöschte Wegerecht während der ganzen Verjährungszeit auch thatsächlich nicht ausgeübt wurde, und zwar so, daß der Eigenthümer des belasteten Grundstücks der Ausübung einen Widerstand gar nicht entgegengesetzt hat, weil eine solche nicht einmal versucht wurde? Antwort: Die Berichtigungsklage ist trotzdem zulässig; denn der Berichtigungsanspruch ist unver- jährbar, und der „Anspruch des Berechtigten gegen den Eigen- thümer" konnte nicht verjähren, weil der letztere nicht das Geringste gethan hat, was mit der aetio confessoria als „Zuwiderhandlung" zu ahnden wäre (vergl. § 165). Ad ß. Ist ein Nießbrauch zu Unrecht gelöscht worden, so soll nach der Auffassung des Entwurfs der Nießbrauch er- 33) Vielleicht dachten aber die Redaktoren hier an die Verjährung einer dem Reallastberechtigten in dem Falle, als der Bestand der Reallast vom Eigenthümer bestritten wird, gegen diesen zustehenden guasi con- fessoria. Allein selbst hiervon kann wenigstens dann keine Rede sein, wenn der Eigenthümer die Existenz der Reallast nicht bestritten hat, weil ihm hierzu bis zu dem Zeitpunkte, in welchem die Berichtigungsklage er- hoben wird, gar keine Veranlassung gegeben war.

Bemerkungen zum Entw. eines bürg. Gesetzb. f. d. Deutsche Reich. 375 löschen und damit zugleich der unverjährbare Berichtigungs- anspruch entfallen, wenn der Anspruch des Nießbrauchers auf Herausgabe des Besitzes gegen den Eigenthümer verjährt ist. Damit kann man jedoch schon dann nicht mehr das Aus- langen finden, wenn der Eigenthümer den Eigenbesitz des Grundstücks einem Anderen, der aber vorläufig als Eigen- thümer noch nicht eingetragen wird, überlassen hat. Denn bei solcher Sachlage ist der Anspruch des Nießbrauchers auf Herausgabe des Besitzes nicht gegen den Eigenthümer, sondern gegen einen Nichteigenthümer begründet, und tritt daher die Rechtsfolge des § 816 nicht ein. Das über die Behandlung des grundbücherlichen Berich- tigungsanspruchs zu fällende Gesammturtheil kann danach nur ein ungünstiges sein. Die einschlägigen Bestimmungen der §8 815, 816 in Verbindung mit § 813 a. E. kommen auf diesem, allerdings recht schwierigen Gebiete über ein ganz un- sicheres und vielfach fehlgreifendes Tasten nicht hinaus und können deshalb m. E. nicht aceeptirt werden3 4).

Nachtrag. Auf S. 347 wurde gesagt, daß die Redaktoren bei der Formulirung des § 98 an Verträge zu Gunsten Dritter sicherlich nicht gedacht haben. Immerhin findet man jedoch in den Motiven I S. 207 (zu dem korrespon- direnden § 103 erster Lesung) eine Bemerkung, welche, wennschon sie Ver- träge zu Gunsten Dritter nicht ausdrücklich hervorhebt, doch auch auf solche mitzubeziehen ist. A. a. O. heißt es: „Die Anfechtung auch in diesen Fällen (d. i. dort, wo die Erklärung an den B zu Gunsten eines Dritten C, der den Betrug verübt hat, abgegeben worden ist) zu gestatten, er-

34) Immerhin beftiedigender als im Entwürfe wird diese Materie im österr. allg. Grundb.-Gesetz vom 25. Juli 1871 behandelt. Vergl. da- selbst 62 st. Ob und inwieweit eine Verwerthung dieser Bestimmungen für das Recht des Entwurfs thunlich ist, soll bei Besprechung deS Sachen- rechts erörtert werden.

2b*

376 E. Strohal, Bemerkungen z. Entw. eines bürgerl. G.-B. scheint bedenklich, weil nicht ausgeschlossen ist, daßderEr- klärungsempfänger ein Int eresse da ran hat, daß die von dem Betrogenen ihm gegenüber übernommene Verbind- lichkeitbestehen bleibt." Mein oben ausgesprochener Tadel wird hierdurch selbstverständlich nicht berührt. Denn der Vertrag zu Gunsten Dritter ist bekanntlich nicht ein einschichtiges, sondern ein zweischichtiges Rechtsgeschäft, und eine seitens des Promissars wegen eines vom Dritten gespielten Betrugs' erfolgende Anfechtung derjenigen Willenserklärung, welche die Zuwendung an den Dritten enthält, würde die aus dem Vertrage für den Promittenten sich ergebenden Rechte völlig intakt lassen. Weitere Bedenken gegen § 98 haben sich mir bei fortgesetzter Durch- arbeitung des Sachenrechts zweiter Lesung ergeben. Ich möchte sie schon hier kurz andeuten. Der Entwurf enthält eine Reihe von Bestimmungen, zufolge welcher gewisse Erklärungen entweder gegenüber einer bestimmten betheiligten Person oder aber gegenüber dem Grundbuchamte abzugeben sind. Vgl. außer dem bereits oben berührten § [797 insbesondere auch noch §8 796 und 801. War eine solche Erklärung durch Betrug eines „Dritten" veranlaßt worden, so macht es nach § 98 einen gewaltigen Unterschied, je nachdem dieselbe der bestimmten betheiligten Person oder dem Grundbuchamte gegenüber abgegeben wurde. Im ersteren Falle ist Anfechtung wegen des vom Dritten gespielten Betrugs nur zulässig, wenn der Erklärungsempfänger die Täuschung kannte oder kennen mußte, in letzterm Falle ist dagegen weil es an einem beim Geschäft betheiligten Erklärungsempfänger fehlt und Abs. 2 von tz 98 daher nicht eingreift, die durch den Betrug des Dritten veranlaßte Erklärung nach Abs. i von § 98 auch dann anfechtbar, wenn alle Betheiligten, zu Gunsten welcher jene erfolgt ist, in optima fide waren. Der im § 98 begangene Fehler ist somit ein doppelter: einerseits wird die Anfechtung wegen Betrugs in unbilliger Weise eingeschränkt, andererseits wieder ganz ungebührlich ausgedehnt.

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Handelsrecht

Handelspersonen, Handelsgesellschaften, Makler und Agenten Von Staub

378

H. Stau b,

A. Handelsrecht. 1. Handelspersonen, Handelsgesellschaften, Makler und Agenten. (Band 31—33 der amtlichen Sammlung.) Besprochen von Rechtsanwalt vr. H. Staub in Berlin. Band 31. Derselbe ist der ergiebigste: er liefert eine stattliche Anzahl prinzipiell wichtiger Entscheidungen in den vorgedachten Ma- terien. 1) Obenan steht die Entscheidung des Plenums (S. 17) über die Frage, ob die bei der Simultangründung von den Gründern einer Aktiengesellschaft getroffene Abrede der Ueber- nahme der Aktien ein Anschaffungsgeschäft ist. Mit unwider- leglichen Gründen wird hier im Gegensätze zur bisherigen konstanten Judikatur desselben Gerichtshofes bewiesen, daß, da jene Uebernahme ein originärer Erwerb ist, ein Anschaffungs- geschäft nicht vorliegt. Denn dieses ist ein Akt, der auf Er- werbung, auf „Anschaffung" eines bereits bestehenden Rechts abzielt, nicht auf Schaffung eines Rechts. Ihre praktische Bedeutung hat jene Entscheidung inzwischen bereits zum großen Theil verloren, nachdem das neue Reichsstempelgesetz, gerade um die für den Fiskus nachtheiligen Folgen dieser Plenar- entscheidung zu beseitigen, den Anschaffungsgeschäften die Aus- reichung von Werthpapieren an den ersten Erwerber gleich- gestellt hat. Ihre Wichtigkeit für die Wissenschaft behält aber jene Entscheidung trotzdem. In der Art ihrer Begründung ist jene Entscheidung so mustergültig, daß sie einen bleibenden Gewinn für die Jurisprudenz darstellt.

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2) Eine praktisch wichtige Frage wird in der Entscheidung vom 12. April 1893 (S. 47) entschieden, jedoch nicht in befriedigender Weise, nämlich die Frage, ob der Veräußerer eines Geschäfts befreit ist, wenn der Erwerber die Passiva übernommen hat und der Gläubiger nachträglich die ihm obliegende Leistung aus dem zweiseitigen Vertrag an den Erwerber gemacht hat. Die Entscheidung des R.G.Bd. l9 S. 253 hatte in solchem Falle den Veräußerer, weil an ihn nicht geliefert sei, und weil zweiseitigen Verträgen ein synallagmatischer Charakter inne- wohne, für befreit erklärt. In meinem Kommentar zum H.G.B. § 14 zu Art. 22 hatte ich mich hiergegen gewendet, weil ja der Erwerber die Aktiva übernommen habe und damit auch das Recht auf Erfüllung, der Gläubiger aber dadurch nicht den ersten Schuldner aus der Haftung entlassen habe, daß er an den Erwerber liefert, der ja durch den Erwerb der Aktiva ein Recht auf die Lieferung erlangt habe. In der oben gedachten neuerlichen Entscheidung erkennt das Reichsgericht im Allgemeinen diesen Standpunkt an, giebt also, ohne es zu- zugestehen, seine prinzipiell abweichende Ansicht im 19. Bande auf; es will jedoch von seiner früheren Ansicht noch so viel retten, daß es sagt, wenn der Gläubiger dem Erwerber bei der Lieferung Kredit gewähre, so sei dadurch der erste Schuldner entlassen. Auch das kann aber als richtig nicht zugegeben werden, da der Gläubiger den einen Solidarschuldner aus der Haftung nicht dadurch entläßt, daß er dem anderen Nachsicht gewährt. 3) Die Entscheidung vom 3. Mai 1893 (S. 59) ist für das Rechtsverhältniß der Agenten von mehrfacher Bedeutung. Einmal schon deshalb, weil sie sich überhaupt mit diesem von der Gesetzgebung, Judikatur und Wissenschaft so sehr vernach- lässigten Verhältniffe beschäftigt. Sodann aber, weil sie eine Definition dieses Verhältnisses enthält, die ich für um so zu-

380

H. Staub,

treffender erklären muß, als sie sich an die in meinem Kom- mentar gegebene anschließt. Es will mir nur scheinen, als ob „die Sorge sür den Umsatz der Waare" ein zu allgemeiner Ausdruck ist; daß diese Sorge sür den Umsatz durch Ver- mittelung von Kaufgeschäften geschieht, gehört doch wohl zum Wesen des Verhältnisses. Aber auch eine weitere, vielleicht nur unbewußt gemachte Bemerkung in jener Entscheidung ist für die Agenten wichtig. Der oberste Gerichtshof sagt nämlich: „Durch diesen Vertrag wird nun dem Agenten für die bestimmt verabredete oder für angemessene Dauer" die Aussicht auf einen Erwerb eröffnet. Darin bricht sich im Gegensatz zum R.O.H. 19 S. 259 die wohlbegründete Anschauung Bahn, daß das Verhältniß des Agenten auf die Dauer berechnet ist, weshalb der Agent nicht jeden Augenblick vor die Thür gesetzt werden kann, sondern sein Verhältniß nur mit angemessener, leider gesetzlich nicht geregelter Frist gelöst werden kann. Was das Reichsgericht hier ausgesprochen hat, ist freilich nur ein Wort, auch nur ein nebenher gefallenes, aber es ist doch ein Wort des Reichsgerichts. 4) Die Entscheidung vom 29. April 1893 (S. 81) be- antwortet die Frage, ob eine offene Handelsgesellschaft, welche verklagt ist, den einem Gesellschafter zustehenden Anspruch dem Gläubiger der offenen Handelsgesellschaft eomptznsauäo ent- gegenstellen darf. Die Entscheidung bejaht die Frage. In einer früheren Entscheidung (B o l z e, 9 Nr. 474) hatte das Reichsgericht umgekehrt entschieden, unserer Ansicht nach richtig. Die neuere Entscheidung wird von Conrades in Gold- schmidt's Zeitschr. f. Handelsrecht, Bd. 43 S. 52 mit Er- folg bekämpft. 5) Die Entscheidung vom 19. Mai 1893 (S. 98) ist wichtig wegen der in zutreffender Weise aufgestellten Schranken der sog. Konkurrenzverbote. Das Reichsgericht unterscheidet

Besprechung reichsgerichtlicher Entscheidungen.

381

a) das dehnbare Prinzip, daß die persönliche Freiheit und Erwerbsfähigkeit des Einzelnen nicht übermäßig be- schränkt und nur ein begründetes Interesse geschützt werden kann, b) die absolute Schranke, daß die Erwerbsfreiheit nicht für immer im Ganzen oder in einzelnen Richtungen vernichtet werden darf. 6) Die Entscheidung vom 28. Oktober 1893 (S. 147) verneint die Frage, ob die Annahme eines neuen Talons mit anderem Inhalte das Schuldverhältniß ändert. Die Ent- scheidung kann nur gebilligt werden und bietet einen werth- vollen Anhalt für die Entscheidung der bekannten Platzkarten- prozesse. Auch bei diesen kommt der Vertrag nicht durch An- nahme des Fahrscheins zu Stande, vielmehr wird dieser als Bescheinigung für den abgeschlossenen Vertrag gegeben. Diese Bescheinigung muß dem Vertrage entsprechen, und der Reisende hat wohl auch ein Recht auf Ausstellung einer der Sachlage entsprechenden Fahrkarte, aber nicht das Recht, sich auf den Standpunkt zu stellen, der Vertrag sei in Gemäßheit dieser Bescheinigung abgeschlossen. Band 3 2. 1) Die Entscheidung vom 2. November 1893 (S. 32) spricht den im Ernst wohl nicht zu leugnenden Grundsatz aus, daß sich die Vertretungsbefugniß der offenen Handelsgesellschafter auch auf Nichthandelsgeschäste bezieht, da sie das Organ sind, durch welches die offene Handelsgesellschaft im Rechtsleben austritt, ihre Vertretungsbefugniß reicht daher so weit, als die Aktionsfähigkeit der Gesellschaft überhaupt. Der fernere Grundsatz, daß die offene Handelsgesellschaft für die unerlaubten Handlungen der vertretungsbefugten Ge-

382

H. Staub,

sellschaster haste, entspricht gleichfalls der bisherigen Judikatur des Reichsgerichts. 2) Die Entscheidung vom 13. November 1893 (S. 44) stellt fest, daß am Erfüllungsorte der Gesellschaft auch die einzelnen Gesellschafter ihre Solidarhaft für die Gesellschafts- schulden zu erfüllen haben. Das Reichsgericht schließt sich in dieser Hinsicht meinen Ausführungen (§ 2 zu 112 meines Kommentars zum H.G.B.) an, und ich glaube nicht, daß diese in der Praxis der Gerichte häufig vorkommende, wissen- schaftlich bisher nicht behandelte Frage anders zu beantworten ist, wie geschehen. Denn die offene Handelsgesellschaft ist ja nichts als die offenen Gesellschafter selbst in ihrer Vereinigung; durch die Aktion der vereinigten Gesellschafter entsteht nach dem Willen des Gesetzes (Art. 112 H.G.B.) nicht bloß eine Haftung der Gesellschafter in ihrer Vereinigung, sondern auch ohne diese Vereinigung, in ihrer rechtlichen Trennung. Der Rechtsgrund für alle diese Haftungen aber ist ein einheitlicher; ist es ein Vertrag, so ist der Rechtsgrund aller dieser Haftungen derselbe Vertrag, der demgemäß nur einen einheitlichen Er- füllungsort haben kann. 3) Der Beschluß vom 25. September 1893 (S. 60) be- antwortet die Frage, ob der Antrag auf Ernennung von Revisoren nach Art. 222» eine Angelegenheit der streitigen oder der freiwilligen Gerichtsbarkeit sei, in letzterem Sinne und be- findet sich hierbei in Uebereinstimmung mit der in der Literatur herrschenden Ansicht.

Band 33. 1) Die Entscheidung vom 13. Januar 1894 (S. 16) be- schäftigt sich mit der Frage der Vertheilung des Vermögens einer aufgelösten Gesellschaft, wenn voll eingezahlte Aktien mit

Besprechung reich-gerichtlicher Entscheidungen.

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Interimsschemen konkurriren. Die Entscheidung betont in zutreffender Weise das für das Aktienrecht in so mancherlei Hinsicht wichtige Prinzip, daß die Höhe der geleisteten Ein- zahlung über den Umfang des Aktienrechts nicht entscheidet, daß vielmehr auch derjenige Aktionär, der noch nicht voll ein- gezahlt hat, das volle Aktienrecht besitzt. Dieses Prinzip, aus welchem hier die Folgerung gezogen wird, daß auch bei der Kapitalsvertheilung Aktien und Interimsscheine gleich zu be- handeln sind, kommt auch sonst zur Geltung, insbesondere beim Stimmrecht. 2) In hohem Grade interessant ist die Entscheidung vom 30. Juni 1894 (S. 141). Nach Art. 284 H.G.B. ist die Konventionalstrafe im Zweifel nicht Wandelpön. Allein ich habe in meinem Kommentar zum H.G.B. (§ 8 zu Art. 59) darauf aufmerksam machen zu müssen geglaubt, daß bei den sogenannten Konkurrenzverboten die Konventionalstrafe nach der Intention der Parteien sehr oft die Bedeutung einer Wandelpön haben wird. Dem schließt sich das Reichsgericht in der vorliegenden Entscheidung nicht nur an, sondern, weit darüber hinausgehend, nimmt es an, daß es „dem Wesen der Verträge vorliegender Art und der regelmäßigen Verkehrsanschauung entspricht, daß das volle Interesse des Berechtigten an der Vertragserfüllung durch die Strafe erschöpfend gesichert und der Verpflichtete in die Lage versetzt werden soll, durch die Leistung der Strafe sich von der ihm auferlegten Beschränkung seiner Erwerbsfreiheit frei zu machen." Ich glaube nicht, daß das zu weit geht, ob- wohl hierdurch die gesetzliche Regel des Art. 284, daß die Strafe im Zweifel keine Wandelpön ist, für Verträge der hier in Rede stehenden Art in ihr Gegentheil umgekehrt wird.

Entgeltlichkeit der Handelsgeschäfte (insbesondere des Kommissionsgeschäfts).- Eigenthum und Pfandrecht an Werthpapieren Von Ehrenberg

384

Ehrenberg,

2. Entgeltlichkeit der Handelsgeschäfte (insbesondere des Kommissionsgeschäfts). — Eigenthum und Pfandrecht an Werthpapieren. Besprochen von Ehrenderg. Von großer prinzipieller Bedeutung ist ein Urtheil des I. Civilsenats vom 17. Februar 1894 (Entscheid., Band 33 Nr. 24 S. 105—115). Es erstreckt sich auf zahlreiche handels- rechtliche Materien und wird wahrscheinlich auch erheblichem Widerspruch begegnen (vgl. auch unten in den wechselrechtlichen Besprechungen die Erörterung von Lehmann). Ich meiner- seits halte es für ein Muster gesunder, weitblickender, von hergebrachter Schablone sich freimachender Judikatur und will aus dem reichen Inhalte hier zwei Hauptpunkte hervorheben. 1) Wenn ein Kaufmann gewisse Geschäfte, die ihrer Art nach zu seinem Gewerbebetrieb gehören, vereinzelt oder auch wiederholt unentgeltlich betreibt, so verlieren sie dadurch nicht ihren allgemeinen Charakter als Handelsgeschäfte und ihren besonderen Charakter, z. B. als Kommissionsgeschäfte, es finden daher die Grundsätze des Handelsgesetzbuchs auf sie Anwendung. Ein Bankier also, der in eigenem Namen für fremde Rechnung den Umtausch von Werthpapieren, bezw. die Besorgung neuer Couponbogen übernimmt und dafür üblicher- weise keine Provision berechnet, hat dennoch für seine Forde- rung aus laufender Rechnung ein Pfandrecht an den betreffen- den Werthpapieren nach Art. 374 des Handelsgesetzbuchs. Ich möchte diese Entscheidung durch ein weiteres Beispiel aus dem Versicherungsrecht unterstützen. Es kommt nicht selten vor, daß die Assekuranzgeseüschaften ihre Beamten gratis ver- sichern; nicht nur wirthschaftlich, sondern auch juristisch muß dieses Verhältniß nach den Grundsätzen des Versicherungswesens und Versicherungsrechtes beurtheilt werden.

Besprechung reichsgerichtlicher Entscheidungen.

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2) Derjenige, welcher Eigenthum oder Pfandrecht an Werthpapieren hat, behält dieses Recht, auch wenn die Papiere bei der Ausgabe neuer Couponbogen vom Emittenten kassirt und dafür neue Urkunden herausgegeben werden: das Recht setzt sich nach dem Umtausch an den neuen Urkunden unmittelbar fort. Dies ist ein Gebot ebenso der Verkehrssicherheit wie der Gerechtigkeit. Denn wie sollte der zufällige Umstand, ob bei der Ausgabe neuer Zinscoupons der Emittent die Erneuerung der Urkunde für erforderlich hält oder nicht, maßgebend sein für den Untergang oder Fortbestand des Rechtes aus dem Papier! Das Entscheidende ist und bleibt eben dieses Recht aus dem Papier: das Forderungsrecht; allerdings ist es dinglich mit dem Papier verknüpft, aber diese Verknüpfung findet nur im Interesse der Verkehrsmöglichkeit und Verkehrssicherheit statt, nur im Interesse einer zweckmäßigen Nutzbarmachung des Forderungsrechts ist dasselbe gewissen sachenrechtlichen Grund- sätzen unterstellt. Niemals aber dürfen diese Grundsätze sklavisch angewandt, um ihrer selbst willen zur Geltung gebracht und dazu benutzt werden, um verkehrswidrig und ohne jeden vernünftigen Grund die Nutzbarmachung des Forderungsrechts zu schädigen. Nur in diesem Sinne verstehe ich die Worte des Erkenntnisses (S. 108): „Bei Schuldurkunden, welche auf den Inhaber lauten, bildet das Papier als solches keinen selb- ständigen Gegenstand des Eigenthums. Es ist nur um der Forderung willen vorhanden, und der Gläubiger, welchem die im Papiere verkörperte Forderung zusteht, ist daher in der Regel rechtlich auch als der Eigenthümer des Papieres an- zusehen." Man mag diese Formulirung vielleicht für eine nicht ganz gelungene ansehen, aber auch wer, wie ich, prinzipiell auf dem Boden der sog. Eigenthumstheorie steht (d. h. also diese Theorie dazu benutzt, um eine ganze Reihe wichtiger,

Kaufgeschäft Von Cosack

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Cos ack,

von den Werthpapieren geltender Rechtssätze auf einen einheit- lichen Gesichtspunkt zurückzuführen) wird trotzdem unerträgliche Konsequenzen dieser Theorie ablehnen. Wo die juristische Theorie sich zu dem wirthschaftlichen Zweck eines Rechtsinstituts in schneidenden Gegensatz stellt, hat sie zu weichen.

Besprochen von Professor Dr. Eosaek in Freiburg. Entscheidung des ersten Civilsenats voml.Febr. 1894 in Sachen U. (Kl.) wider A. L Z. (Bekl.). Rep. I 507/93, Bd. 33 Nr. 5 S. 23 der Entscheidungen des Reichs- gerichts. U. in Berlin kauft von A. & Z. in Amsterdam Tabak. A. & Z. senden daraus dem U. am 28. März 1891 eine Rechnung mit folgendem Vermerk: „Herr U. Berlin, vbt. für an Sie verkaufte 20 Packen Tabak, welche wir zu ihrer Ab- lieferung kostenfrei, nur gegen Feuersgefahr versichert, auf Lager halten und bei Absendung kostenfrei für Ihre Rechnung und Gefahr an die Verladungsstelle Hierselbst liefern." U. er- hebt gegen die Rechnung keinen Einspruch. Am 2. Januar 1892 bezahlt er den ganzen Kaufpreis. Am 25. Januar 1892 erhält er auf seine Anordnung einige der gekauften Packe. Am 28. Januar rügt er deren schlechte Beschaffenheit, stellt sie A. L Z. zur Verfügung und fordert nunmehr klagend die Rückzahlung des Preises. Das Reichsgericht hat die Klage abgewiesen. Durch den Vermerk der von A. L Z. übersendeten, von U. stillschweigend angenommenen Rechnung sei ein constitutum possessorium zu

Besprechung reichsgerichtlicher Entscheidungen.

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Stande gekommen, also die Uebergabe der verkauften Waare vom Verkäufer an den Käufer vollzogen. Der Verkäufer habe damit die ihm aus dem Kaufverträge obliegenden Ver- pflichtungen erfüllt und hafte dem Käufer nur noch als Ver- wahrer. Es liege also ein in Amsterdam erfülltes Platzgeschäst, kein Distanzgeschäft vor. Der Käufer habe mithin die Waare in Amsterdam innerhalb billiger Frist nach dem 28. März 1891, als dem Tage der Uebergabe, untersuchen und etwaige bei der Untersuchung erkennbare Mängel alsbald rügen müssen. Da er seine Rüge erst am 28. Januar 1892 erhoben, sei sie verspätet. Dies Erkenntniß ist in mehrfacher Beziehung bedenklich: 1) Ich vermag aus dem vom Reichsgericht berichteten Thatbestande nicht zu entnehmen, daß der Verkäufer am 28. März 1891 die verkaufte Waare wirklich mittels Konstituts an den Käufer übergeben hat. Denn es ist nicht gesagt, daß der Verkäufer damals die Waare von seinen sonstigen Vor- räthen getrennt hat, und daß dies in der Rechnung vermerkt worden ist; namentlich giebt die Rechnung, soweit das Reichs- gericht sie mittheilt, nicht an, daß und wie die für den Käufer auf Lager gehaltenen Packe gezeichnet seien. Selbstverständlich ist die Abtrennung nicht. Es fehlt also die erste Voraussetzung der Besitzübergabe: die Individualisirung des zu übergebenden Gegenstandes. 2) Gesetzt aber auch, die Individualisirung sei in einer für den Käufer erkennbaren Weise erfolgt und die Besitzüber- gabe wirklich zu Stande gekommen, so vermag ich die Be- hauptung nicht zu billigen, daß dadurch das Kaufgeschäft den Charakter eines Platzgeschäftes erhalten habe und der Käufer zu sofortiger Untersuchung der Waare verpflichtet gewesen sei. Aus der Rechnung geht nämlich hervor, daß der Verkäufer die Absendung der Waare zu besorgen hatte; denn unter der

388

Losack,

„Lieferung der Waare an die Verladungsstelle" ist doch nicht zu verstehen, daß der Käufer sich an der Derladungsstelle ein- finden und die Waare dort in Empfang nehmen sollte; son- dern es ist anzunehmen, daß der Verkäufer die Waare an der Abladungsstelle an den Schiffer (oder einen sonstigen Fracht- führer) zu übergeben hatte. Das ist aber gerade das Kenn- zeichen des Diftanzgeschäfts. Es ist dafür ganz gleichgültig, ob der Verkäufer selber den Schiffer aussuchte oder ob der Schiffer ihm vom Käufer bezeichnet war. gleichgültig auch, ob der Verkäufer die Uebergabe der Waare im eigenen Namen oder im Namen des Käufers vornahm. Denn in jedem Falle war der Schiffer nicht der Mann, der nach der Absicht beider Vertragsparteien die Beschaffenheit der Waare im Namen des Käufers zu untersuchen hatte; und da der Käufer bei der Abladung nicht anwesend zu sein brauchte, war also der Abladungsort Amsterdam überhaupt nicht der Ort, wo die Waare zu untersuchen war; vielmehr war die ordnungsmäßige Untersuchung erst nach Vollendung der Ver- sendung der Waare, erst am Bestimmungsorte, erst in Berlin vorzunehmen: die Waare war, wie H.G.B. Art. 347 sagt, dem Käufer von einem anderen Orte übersendet, also erst nach Ablieferung zu untersuchen. Das Reichsgericht wendet hier- gegen ein: die Absendung der Waare sei gar nicht durch den Verkäufer als solchen erfolgt; der Verkäufer als solcher habe seine Rolle durch das Konstitut beendigt; fortab sei er bloßer Verwahrer gewesen. Ich erhebe gegen diese Behauptung nachdrücklich Einspruch. Das (angebliche) Konstitut und der damit verbundene (angebliche) Verwahrungsvertrag ist nach meiner Ansicht vielmehr ein Bestandtheil des Kaufvertrags, eine durchaus in den Rahmen des Kaufgeschäftes fallende Nebenabrede gewesen. So wenig wie der Verkäufer, welcher die Zusendung der von ihm gekauften Waare an den Käufer

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verspricht, damit außer dem Kaufgeschäft noch ein Speditions- oder Frachtgeschäft abschließt und für die Zusendung wie ein Spediteur oder Frachtführer haftet, so wenig ist in einem Falle, wie der hier vorliegende, die Zusage des Verkäufers, die Sache für den Käufer aufzuheben, als ein selbständiges Verwahrungsgeschäst, der Verkäufer fortab als bloßer Ver- wahrer aufzufassen. Das Reichsgericht zerreißt durch seine Annahme zwei eng zusammengehörige, nach einheitlichen recht- lichen Gesichtspunkten zu beurtheilende Abreden in willkürlicher Weise. Ich stelle also die Gegenbehauptung auf: der Ver- käufer hat, wenn ein Konstitut stattgefunden, die Verwahrung und spätere Absendung in seiner Eigenschaft als Verkäufer übernommen. Daraus folgt weiter: die Waare ist vom Ver- käufer als solchem dem Käufer zugesendet, das Geschäft ist und bleibt Distanzgeschäft. Natürlich ist es sehr wohl denkbar, daß die Parteien im Einzelfall eine Vereinbarung treffen, welche sich der Auffassung des Reichsgerichts anschließt. Aber daß eine solche Verein- barung getroffen ist, muß dann eben besonders festgestellt werden, etwa durch Hinweis auf die zwischen den Parteien in anderen Fällen gepflogene Uebung oder durch Bezugnahme auf besondere Gebräuche des Tabakhandels. Die abstrakte Art dagegen, in welcher das Reichsgericht zur Feststellung jener Vereinbarung gelangt, der bloße ganz allgemeine Hinweis auf die angebliche Uebergabe der verkauften Waare am Platz mittels Konstituts, erscheint mir gänzlich unzureichend. Um so mehr, als die Vereinbarung, wie das Reichsgericht sie feststellt, erst nach Abschluß des eigentlichen Kaufgeschäftes getroffen sein soll; es wäre also hiernach das anfänglich als Distanz- geschäft gemeinte Geschäft durch einen vom Verkäufer einseitig ausgestellten und vom Käufer stillschweigend angenommenen Rechnungsvermerk nachträglich in ein Platzgeschäft verwandelt. XXXIY. N. F. XXII. 86

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Losack,

Liegt da nicht der Einwand nahe, daß der Käufer den Rech- nungsvermerk in einer anderen Art als das Reichsgericht, in einem ihm günstigeren Sinne auffassen durfte, und daß der Verkäufer, wenn er von vornherein die vom Reichsgericht an- genommene Absicht gehabt hat, dies hätte deutlicher sagen müssen? Freilich hat das Reichsgericht Recht, wenn es auf die üble Lage eines Verkäufers hinweist, der geraume Zeit hindurch, solange bis der Käufer sich zur Abnahme entschließt, aus eine Bemängelung der von ihm für den Käufer auf Lager genommenen Waare gefaßt sein muß. Indes hat sich ja der Verkäufer freiwillig in diese Lage begeben. Warum hat er nicht mit dem Käufer ein bestimmtes Abnahmeziel vereinbart? Warum hat er, wenn ein solches Ziel nicht vereinbart war, die an den Käufer zu liefernde Waare schon so früh „auf Lager genommen"? Und ist etwa die Lage des Käufers eine an- genehme, die von ihm zur Lieferung nach Berlin bestellte Waare in Amsterdam untersuchen zu müssen? 3) Aber gesetzt auch, das Kaufgeschäft sei nach Verein- barung der Parteien ein Platzkauf gewesen! Man erwäge die ganze Sachlage. Der Käufer ist durchaus nicht im Ab- nahmeverzug. Nun bittet nicht er, daß der Verkäufer den Tabak auf Lager nehme, sondern der Verkäufer bietet sich dem Käufer seinerseits als Verwahrer an. Der Käufer nimmt dies Angebot nicht ausdrücklich au, sondern schweigt. Da darf doch der Verkäufer dies Stillschweigen nicht willkürlich auslegen, sondern nur so, wie es der Käufer verständiger Weise beabsichtigt hat. Nun weiß der Verkäufer, daß der Käufer die Sache noch nicht untersucht hat; er weiß auch, daß der Käufer nachträglich in der Zeit, während der Ver- käufer auf seine Antwort zu warten verpflichtet ist, zu der Untersuchung nicht vorgeht. Was kann der Käufer verständiger Weise mit seinem Verfahren beabsichtigen? Sicher nicht die

Seerecht mit Einschluß des Seeversicherungsrechts Von Ehrenberg

Besprechung reichsgerichtlicher Entscheidungen. 391 Billigung der Waare schlechthin. Vielmehr kann der Käufer — wenn er wirklich, wie das Reichsgericht annimmt, wissen muß, daß es sich hier nicht um das bloße Verwahren, sondern um den „Empfang" des Tabaks handelt — mit seinem Still- schweigen nur sagen: der Verkäufer solle sein Vertrauensmann sein, er solle die Sache nicht bloß verwahren, sondern für ihn, den Käufer, „empfangen". Mit anderen Worten: der Ver- käufer selbst ist jetzt zur sofortigen Untersuchung des Tabaks verpflichtet, und kann es keinesfalls dem Käufer zum Vorwurf machen, daß dieser selber die Untersuchung versäumt hat Dazu kommt, daß bei dem Platzkauf die Untersuchungspflicht des Käufers nicht auf strengem Recht, sondern auf Billigkeit beruht. Und ich behaupte: solange der Verkäufer auf sein eigenes Angebot hin die von ihm zu liefernde Sache für den Käufer verwahrt und von einem Abnahmeverzuge des Käufers nicht die Rede ist, wird eine Untersuchung der Sache seitens des abwesenden Käufers durch die Billigkeit nicht gefordert. Im Gegentheil wäre es unbillig, wenn der Verkäufer die Untersuchung der Waare durch den Käufer verlangt, ohne den Käufer ausdrücklich darauf aufmerksam zu machen. Sonach ist die Entscheidung des Reichsgerichts, auch vom Standpunkt des Platzkaufs aus beurtheilt, nicht gerechtfertigt.

4. Seerecht mit Einschluß des Seeverficherungsrechts. Besprochen von Ehrenberg. Hülfsleistung in Seenoth.— Natur und Bestand- theile des Schiffsvermögens. — Seeversicherung. Don großem Interesse und weittragender theoretischer und praktischer Bedeutung ist ein Erkenntniß des I. Civilsenates 26*

392 Ehrenberg, des Reichsgerichts vom 6. Juli 1892 (Entscheid., Band 32 Nr. 2 S. 4—17). Der Thatbeftand ist kurz folgender: Ein in Seenoth gerathener Dampfer war durch einen demselben Rheder gehörenden Dampfer nach viertägiger Arbeit gerettet wor- den. Der Hülfslohn wurde als gemeinschaftliche Haverei auf Casko, Fracht und Ladung des nothleidenden Schiffes dis- pachirt, und der Rheder verlangte von seinem Assekuradeur Ersatz des auf Kasko fallenden Havereibeitrags. Der Asfe- kuradeur weigerte sich, diesen Beitrag insoweit zu ersetzen, als derselbe dem Rheder des rettenden Schiffes prinzipiell zuftehen würde, da dieser Rheder und der Rheder des nothleidenden (beitragspflichtigen) Schiffes eine und dieselbe Person und ein Anspruch resp. eine Beitragspflicht insoweit also gar nicht ent- standen sei; er wollte statt dessen nur diejenigen Unkosten und Schäden ersetzen, die dem Rheder in Folge der Hülfsleistung (durch die Verlängerung der Reise des rettenden Schiffes) ent- standen seien. Die Klage auf den Mehrbetrag, also auf Ersatz der ganzen dem Kasko des nothleidenden Schiffes auferlegten Quote des Hülfslohnes wurde in den ersten Instanzen abge- wiesen, dagegen vom Reichsgericht als berechtigt anerkannt.

I. Sehen wir zunächst von jeder Assekuranz ab und betrachten wir den Fall so, als ob es sich lediglich um die Forderung auf Hülfslohn selber handelte: hat also der Rheder gegenüber dem Kasko des geretteten Schiffes einen Anspruch auf Hülfslohn? Diese Frage wäre dann sicher zu bejahen, wenn der An- spruch auf Hülfslohn zur kortuns äs msr des rettenden Schiffes gehörte, denn alsdann könnten die Schiffsgläubiger

Besprechung reichsgerichtlicher Entscheidungen. 393 des rettenden Schiffes verlangen, daß dieser Anspruch ihr Haftgut vermehre, anders ausgedrückt, daß eine Summe in Höhe des Hülfslohnes aus der kortune de mer des noth- leidenden Schiffes ausgeschieden und der kortune de mer des rettenden Schiffes hinzugefügt werde. Leider ist dies aber nach positivem Recht nicht der Fall (E h r enberg, Beschränkte Haftung des Schuldners nach See- und Handelsrecht, S. 250), und das Reichsgericht irrt, wenn es das Gegentheil annimmt (S. 11 und 12). Auch wird der Rheder den gewöhnlichen Schiffsgläubigern nicht persönlich haftbar, wenn er sein Schiff zu einer Hülfsleistung verwendet (Ehrenberg a. a. O. S. 301, 302), d. h. das Schiffsvermögen vermehrt sich in diesem Fall auch nicht um einen persönlichen Anspruch gegen den Rheder. Weder direkt noch indirekt sind die Schiffs- gläubiger des rettenden Schiffes daher an dem Hülfslohn interessirt. Aber trotzdem besteht ein Anspruch aus Hülfslohn, und zwar steht er lediglich dem Rheder und lediglich zu Gunsten seines Land Vermögens zu. Ein derartiger Anspruch ist, wie das Reichsgericht S. 10 hervorhebt, für die auf das Schiffsvermögen gemachten Impensen des Rheders (als sog. Deduktionsrecht des Rheders, Ehrend erg, S. 278) längst anerkannt, und er ist auch hier, und zwar aus denselben Gründen wie dort, anzuerkennen: denn die Schiffsgläubiger des nothleidenden Schiffes können vom Rheder nicht verlangen, daß er ohne Aussicht auf Hülfslohn Theile seines übrigen Vermögens für sie riskire, insbesondere ihnen mit einem seiner anderen Schiffe zu Hülfe komme. Gerade in ihrem Interesse liegt es also, daß der Anspruch des Rheders auf Hülfslohn anerkannt werde, damit er vorkommenden Falls geneigt sei, eine riskante und kostspielige Bergung oder Hülfsleistung zu unternehmen (Erk., S. 11), und ihnen kann es ja gleichgültig

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Ehren b erg,

sein, ob sie den Hülfslohn an ihren eigenen Rheder oder an einen Dritten zu zahlen haben, wenn nur ihr Haftgut über- haupt gerettet wird. Dagegen sind die Argumente, mit denen das Reichsgericht (S. 12 oben) diese Ansicht noch weiter zu stützen sucht, nicht durchschlagend; es würde indessen zu weit führen, wollte ich hierauf näher eingehen. II. Aendert sich dieses Resultat nun dadurch, daß auf das Kasko des nothleidenden Schiffes' ein Ver- sicherungsvertrag abgeschlossen war? Wenn wir diese Frage lediglich nach Zweckmäßigkeitsgründen beantworten dürften, so würden wir sie ganz gewiß verneinen. Denn auch für den Assekuradeur des nothleidenden Schiffes ist es von höchstem Interesse, daß der Rheder nach Möglichkeit selbst für eine riskante und kostspielige Bergung oder Hülfs- leistung des versicherten eigenen Schiffes gewonnen werde. Aber leider stellt sich die Sachlage nach positivem Recht anders, sowohl nach dem Handelsgesetzbuch wie nach den All- gemeinen Seeversicherungs-Bedingungen. 1) Nach H.G.B. Art. 838 Z. 1 (AUg. See.-B.-Bed. § 84 Z. 1) fallen dem Versicherer zur Last „die Beiträge zur großen Haverei mit Einschluß derjenigen, welche der Versicherte selbst wegen eines von ihm erlittenen Schadens zu tragen hat". Wie sich auch aus den folgenden Artikeln ergiebt, dachte der Gesetzgeber dabei (abgesehen von dem Fall, wenn der Ver- sicherte selbst einen Schaden unmittelbar durch die Haverei er- litten hat) augenscheinlich nur an die zwei Möglichkeiten, daß der Versicherte Beiträge aus großer Haverei entweder von Dritten zu empfangen oder an Dritte zu entrichten hat: im ersten Falle erleidet er einen Schaden, wenn diese Beiträge nicht eingehen (H.G.B. Art. 842, Allg. See-V.-Bed. § 90), im letzten Falle, wenn der Dritte diese Beiträge einzieht; ist

Besprechung reichsgerichtlicher Entscheidungen.

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dagegen (im letzten Falle) kein solcher Dritter vorhanden, so erleidet der Versicherte auch keinen Schaden, und der Affekura- deur hat daher nichts zu ersetzen. So weit der Gedankengang des Gesetzgebers bezw. des Verfassers der Allgem. See-D.-Bedingungen. Ob der ver- sicherte Rheder selber — in seiner Eigenschaft als Herr seines Landvermögens oder als Herr eines anderen Schiffsvermögens — ebenfalls als ein solcher „Dritter" betrachtet werden könne, an diesen Fall hat weder der Gesetzgeber noch der Verfasser der Bedingungen gedacht; und somit beweisen die obigen Be- stimmungen gar nichts für die Auffassung des Reichsgerichts, ja prima facie sind sie gewiß eher für die entgegengesetzte Auffassung zu verwerthen. Den Ausführungen auf Seite 5 bis 8 des Erk. kann daher irgend eine Bedeutung für die Beantwortung unserer Frage nicht zuerkannt werden. 2) Nach H.G.B. Art. 823 (Allg. See-B.-Bed. 8 66) hat der Versicherte für die Rettung der versicherten Sachen tbunlichst zu sorgen, und nach Art. 838 Z. 3 (Allg. Bed. § 84 Z. 3) hat der Assekuradeur die durch diese Rettungsmaßregeln verursachten Kosten selbst dann zu ersetzen, wenn die Maßregeln ohne Er- folg geblieben sind. a) Das Reichsgericht ist nun der Ansicht, daß diese Be- stimmungen auf eine vom Versicherten unternom- mene Bergung oder Hülfsleistung überhaupt nicht anzuwenden seien; aber die hierfür beigebrachten Argumente sind keineswegs überzeugend. «) Das Reichsgericht meint (S. 13), diese ganze Rettungs- pflicht sei nur eine „positive" Vorschrift, sie folge nicht aus dem „Wesen" des Versicherungsvertrags. Was diese Rede- wendung besagen und beweisen soll, ist nicht klar; vgl. übrigens auch Ehrenberg, Versicherungsrecht, I S. 437.

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C hrenberg.

ß) Das Reichsgericht meint ferner (S. 14), eine Zerlegung des Berge- oder Hülfslohnes in eine Vergütung für die wirk- lich entstandenen Kosten und eine Belohnung für Arbeit und Risiko sei willkürlich und unzulässig. Aber nach den oben an- geführten gesetzlichen Bestimmungen findet eben, soweit das versicherte Kasko und ein Anspruch des Rheders in Frage kommt, überhaupt keine Zahlung von Hülfslohn statt: an die Stelle des auf dieses Easko dispachirten Antheils an dem Hülfslohn treten — soweit dieser Hülfslohn dem-Rheder zu Gute kommen soll — die ihm wirklich erwachsenen Rettungs- kosten. Die Schwierigkeiten einer solchen Berechnung sind nicht unüberwindlich, und wenn es wünschenswert!) wäre, sie zu vermeiden, so mag man hieraus de lege ferenda aber- mals ein Argument für die vom Reichsgericht vertretenen An- sicht herleiten, aber de lege lala kann es nicht ins Gewicht fallen. y) Das Reichsgericht argumentirt endlich (S. 15), die „Rettungspflicht" (Art. 823) nöthige den Versicherten nie- mals zur Vornahme einer gewagten, sein Vermögen gefähr- denden Bergung oder Hülfsleistung — und das ist richtig, vgl. Ehrenberg, Versicherungsrecht I, S. 437 —, und der Eapitain des zur Rettung fähigen Schiffes werde deshalb zur Bergung und Hülfsleistung verständiger Weise nur dann schreiten, wenn er Aussicht habe, seinem Rheder einen Anspruch auf Berge- oder Hülfslohn zu erwerben. Nur unter dieser Voraussetzung sei eine Bergung oder Hülfsleistung verständ- lich, nur in diesem Sinne werde sie unternommen, sie bilde daher stets ein selbständiges Geschäft, welches mit der „Rettungspflicht" nichts zu thun habe (S. 16). Diese Auf- fassung werde noch verstärkt durch den Umstand, daß die Rettungskosten — abweichend vom Berge- und Hülsslohn —

Besprechung reichsgerichtlicher Entscheidungen. 397 selbst dann zu ersetzen seien, wenn die ergriffenen Maßregeln keinen Erfolg gehabt hätten (S. 15). Hiergegen ist Folgendes zu sagen: Einmal sind diese ganzen Erwägungen nur zutreffend, wenn das nothleidende Schiff seinem vollen Werthe nach versichert war, wenn der Rheder selbst also an der Rettung überhaupt nicht interessirt ist, sodann aber sind sie völlig bedeutungslos in Bezug aus die nothleidende Ladung, sür deren Rettung der Rheder ja allemal einen Anspruch auf Hülfs- oder Bergelohn erhält, und dadurch allein wird sich die erfolgreiche Bergung oder Hülssleistung in der Regel schon gut bezahlt machen. Und was das zuletzt angeführte Argu- ment — Ersatzpflicht für die wirklich ausgewendeten Unkosten selbst im Falle des Mißlingens — anbetrifft, so möchte man ihm gerade den umgekehrten Schluß entnehmen, daß nämlich für den Versicherten jeder Anspruch auf Ersatz des Hülfslohns ausdrücklich ausgeschlossen sein soll und daß er zur Vornahme der Rettungsmaßregeln veranlaßt werden soll selbst dann, wenn er wegen Zweifelhaftigkeit des Erfolges sonst eine Hülfsleistung nicht riskirt haben würde. Indessen alle solche Erwägungen pro und contra haben etwas sehr Mißliches. Auch hier kann ich nur wiederholen: die vom Reichsgericht vorgebrachten Gründe sind de lege ferenda wohl zu beachten, sie können den Gesetzgeber und die Assekuranzgesellschaften bestimmen, das Handelsgesetzbuch und die „Bedingungen" im Sinne des reichsgerichttichen Erkennt- nisses abzuändern, aber für die Auslegung des geltenden Rechts sind sie nicht entscheidend. b) Denn alle diese Argumente scheitern völlig an dem klaren Wortlaute des Art. 823 (Allg. Sec-V.-Bed. § 66): Der Versicherte ist verpflichtet, wenn ein Unfall sich zu- trägt, ... für die Rettung der versicherten Sachen ... thunlichst zu sorgen.

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Ehrenberg,

Wie wäre es denkbar, daß bei den Worten „wenn ein Unfall sich zuträgt" gerade diejenigen Unfälle ausge- schloffen sein sollten, bei deren Eintritt eine Hülfsleistung in Seenoth erforderlich wird, also die wichtigsten und häufigsten von allen, und wie wäre es denkbar, daß sie st i l l s ch w e i g e n d ausgeschlossen sein sollten, daß nicht ausdrücklich ein Hinweis auf diese Ausnahme gemacht worden wäre! Wie häufig kann es auch geschehen, daß eine Bergung oder Hülfsleistung ohne jede Gefahr und selbst mit geringen Unkosten (die der Affe- kuradeur vielleicht sogar vorschießt) durch ein anderes anwesen- des Schiff des Versicherten und nur durch dieses vorgenommen werden kann: soll der Versicherte sich dann weigern dürfen, weil die Rettungspflicht des Art. 823 überhaupt niemals die Pflicht zu einer Bergung oder Hülfsleistung mitumfaffe? Das ist völlig undenkbar. Zweifelhaft kann an sich nur sein, ob für den Fall einer Hülfsleistung in Seenoth der Ver- sicherte einen Anspruch auf Hülfslohn oder nur auf die ent- standenen Rettungskosten hat, und diese Frage ist durch Art. 838 Z. 3 (Allg. Bed. § 84 Z. 3) in letzterem Sinne entschieden worden; denn da die Rettungskosten selbst für den Fall des Mißlingens vom Assekuradeur zu ersetzen sind, so ist allemal dann, „wenn ein Unfall sich zuträgt", die Zahlung eines Hülfslohns LmMeite ausgeschlossen, eben weil die Rettungsthätigkeit des Versicherten vom Handelsgesetzbuch und den Allgemeinen Bedingungen als eine Pflicht des Ver- sicherten aufgefaßt wird. Hat er eine Rettungsmaßregel unterlassen, so kann es sich nur darum handeln, ob er dadurch diese Pflicht nach Art. 823 verletzt hat oder nicht; hat er aber eine Rettungsmaßregel vorgenommen (einerlei, ob er dazu verpflichtet war oder nicht), so ist sie allemal nach Art. 823 und Art. 838 Z. 3 zu beurtheilen, mag sie sich als „Hülfsleistung in Seenoth" darstellen oder nicht.

Besprechung reichsgerichtlicher Entscheidungen. 399 III. Wir gelangen also zu dem Resultate, daß die Entscheidung des Reichsgerichts nach positivem Asse- kuranzrechte unrichtig ist, während die seerechtliche Grundlage des Erkenntnisses sich als durchaus zutreffend erwies. Das Reichsgericht hat aber durch seine unrichtige Ent- scheidung zngleich eine glückliche Einsicht in das legislativ Zweckmäßige, ja Nothwendige bewiesen. Es wäre — und gerade im Interesse der Assekuranzgesellschasten — zu wünschen, daß unser Seeversicherungsrecht sich hier dem eigentlichen See- recht konform gestalte, daß also der Versicherer ein für allemal verpflichtet würde, Hülfs- und Bergelohn auch dann zu er- setzen, wenn der Versicherte (z. B. auch der Eigenthümer der geretteten Ladung) zugleich Eigenthümer des rettenden Schiffes ist.

Begriff des Seeschiffs. In einem Urtheii des I. Civilsenats vom 6. Dezember 1893 (Entscheid., Bd. 32 Nr. 28 S. 104—110) hat das Reichsgericht entschieden, daß auch Fischfang ein „Erwerb durch die Seefahrt" im Sinne des Art. 450 des H.G.B. ist, und daß die Grundsätze des Seerechts also auch auf Fischereifahrzeuge anzuwenden sind. Diese Ansicht war bis in die achtziger Jahre ganz unbestritten, dann hat Schröd er sie lebhaft bekämpft, und Gare is und Fuchs - berger schlossen sich ihm an. Die Gründe des Reichsgerichts scheinen mir völlig überzeugend, ich möchte sie aber noch durch einige weitere Argumente verstärken. Es kann nämlich keinem Zweifel unterliegen, daß die gefangenen Fische nach ihrer Unterbringung im Schiffsraum sich als Ladung im Rechts- sinn qualifiziren, daß die Grundsätze über Pfandrecht, Haverei.

Die wechselrechtlichen Erkenntnisse des Reichsgerichts in Band 18-33 der "Entscheidungen" Von Lehmann

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H. O. Lehmann,

Verkaufsrecht des Schiffers u. s. f. auf sie gerade so An- wendung finden, wie auf verstaute Waaren: das Alles aber würde unrichtig sein, wenn Fischdampfer nicht als Seeschiffe im Sinne des Handelsgesetzbuchs gälten! Welch unerträg- liche Lücken würde alsdann unser Gesetzbuch enthalten! Und wie, wenn Jemand ein Schiff chartert unter dem Vorbehalt, es entweder zum Frachtbetriebe (etwa zum Fisch- Iransport) oder bei der Hochseefischerei selber zu verwenden? Ist es denkbar, daß sein Verhältniß zum Rheder in dem ersten Fall anders als in dem zweiten beurtheilt, dort dem See- recht unterstellt werden soll, hier nicht? Und wenn er das Schiff auf 5 Jahre gechartert hat und Jahr für Jahr ab- wechselnd bald Hochseefischerei, bald Heringstransport damit betreibt: soll der Charterertrag in dem einen Jahre nach Seerecht beurtheilt werden, in dem anderen nicht? Kurz, wo wir auch die Frage auf ihre praktischen Konsequenzen hin prüfen, gelangen wir zu dem Resultat, daß die vom Reichsgericht acceptirte Ansicht allein haltbar ist.

5. Die wechselrechtlichen Erkenntnisse des Reichsgerichts in Band 18—33 der „Entscheidungen". Besprochen von Professor Dr H. D. Lehmann in Marburg. Vorbemerkung. Die nachstehenden Erörterungen betreffen Reichsgerichts- Entscheidungen nicht nur aus den letzten Jahren. Veran- lassung, bis auf Bd. 18 der „Entscheidungen" zurückzugreifen, gab mir der Umstand, daß ich die wechselrechtlichen Erkennt- nisse aus Bd. 1—13 in meinem Lehrbuche des Wechselrechts,

Besprechung reichsgerichtlicher Entscheidungen.

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diejenigen aus Bd. 14 und 15 in Bd. 33 der Goldschmidt- schen Zeitschrift für Handelsrecht besprochen habe. Da Bd. 16 und 17 wechselrechtliche Urtheile nicht bieten, so knüpfen die folgenden Ausführungen unmittelbar an jene früheren Er- örterungen an. Rechtssätze, die mir richtig erscheinen, habe ich entweder einfach citirt oder kurz meine Uebereinstimmung ausgesprochen. Nur einmal ist auch einem als richtig anerkannten Satze eine längere Erörterung gewidmet: in einem Falle (Nr. 4), wo ich das Abgehen von meiner früheren Ansicht zu motiviren, zu- gleich aber auch den der Reichsgerichtsentscheidung zur Grund- lage dienenden Rechtssatz in etwas zu modifiziren hatte.

Wesen des Wechsels. 1. Die Eigenthumstheorie, der zufolge das Wesen eines Werthpapiers darin besteht, daß das F o r d e r u n g s r e ch t aus dem Papier juristisch als Accessorium zum Eigenthum am Papier erscheint, der legitimirte Eigenthümer also auf Grund seines Eigenthums zugleich Gläubiger aus dem Papier ist, kann heute wohl als allgemein anerkannt bezeichnet werden. Geradezu umgedreht wird diese Ansicht in einer nicht speziell Wechsel, aber die in gleicher Weise zu beurtheilenden Inhaberpapiere betreffenden Ausführung des III. Civilsenates vom 17. Februar 1894, Bd. 33 S. 108, wo wörtlich gesagt wird: „Bei Schuldurkunden, welche auf den Inhaber lauten, bildet das Papier als solches keinen selbständigen Gegen- stand des Eigenthums. Es ist nur um der Forderung willen vorhanden, und der Gläubiger, welchem die in dem Papiere verkörperte Forderung zusteht, ist daher in

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H. O. Lehmann,

der Regel rechtlich auch als der Eigenthümer des Papieres anzusehen." Diese Ausführung verwechselt die juristische und die wirth- schaftliche Funktion des Werthpapiers. Wirthschaftlich ist zweifellos die Forderung das Prinzipale, das Eigenthum am Papier das Nebensächliche. Aber juristisch liegt die Sache gerade umgekehrt. Die ganze Bedeutung der Werthpapiere für das wirthschaftliche Leben beruht darauf, daß in ihnen die Forderung „verkörpert", d. h. so mit dem Eigenthum am Papier verknüpft ist, daß sie der Vortheile des sachenrechtlichen Verkehrs theilhaftig wird, durch körperliche Uebergabe des Papiers übertragen wird. Dies Rechtsverhältniß hat in Art. 307 des H.G.B. klar genug Ausdruck gefunden: Bei Papieren auf den Inhaber wird Eigenthum erworben durch Uebergabe — nicht, wie man nach der citirten Reichsgerichtsentscheidung annehmen müßte, durch Cession der Forderung. Auch hat in einer gerade um die Wirkungen einer Wechsel- cession sich drehende Streitsache der I. Civilsenat im Urtheil vom 26. April 1890, Bd. 26 S. 99, nicht die geringste Hin- deutung darauf gemacht, daß auch er als Wirkung der Cession Uebergang des Eigenthums am Papier betrachte *). Inhalt der Wechselurkunde. 2. Eine an sich inkorrekte Bezeichnung der Geld- sorte („Rubel polnisch" für russische Rubel) macht den Wechsel nicht ungültig, wenn sie (am Wohnsitz des Ausstellers, der im vorliegenden Falle zugleich Ausstellungs- und Zahlungsort war) üblich und daher unzweideutig ist. I. Civilsenat, 15. Mai 1889, Bd. 23 S. 111.

1) Vgl. zu obigem Erkenntniß die Besprechung oben S. 384 ff.

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3. Unrichtige, d. h. der Wahrheit nicht entsprechende. D a t i r u n g beeinträchtigt die rechtliche Gültigkeit des Wechsels nicht. III. Civilsenat, 5. November 1889. Bd. 24 S. 116.

4. Die Ungültigkeit eines Wechsels mit mehreren Zahlungssorten hat der I. Civilsenat unter dem 1. März 1890, Bd. 25 S. 56 ff., m Uebereinstimmung mit der herr- schenden Ansicht ausgesprochen. Die gegentheilige Ansicht, die ich in meinem Lehrbuche des Wechselrechts vertheidigt habe, beruht nach der Meinung des I. Civilsenates auf „nicht stichhaltigen Gründen, welche der als Korrelat der Wechselstrenge und dem Wesen der formalen Skripturverpflichtung entsprechenden einfachen Bestimmtheit der wesentlichen Voraussetzungen der Wechselobligation nicht gerecht werden." Daß diese Argumentation keine Beweisführung ist, liegt auf der Hand. Sie ist offenbar auch nicht als solche gemeint. Denn sie enthält eigentlich nichts anderes, als eine abweichende Formulirung des vom Reichsgericht ausgestellten Satzes. Streitig ist eben, ob die Eigenthümlichkeit der Rechtsfolgen von Skripturobligationen, speziell Wechseln, als nothwendiges Kor- relat eine Einfachheit des Inhalts bedingt, welche jede Alternative in der Festsetzung ausschließt. Darüber, daß für den Handelsverkehr nur solch einfach formulirte Werthpapiere brauchbar sind, besteht natür- lich kein Zweifel. Würden Werthpapiere nur im Handelsver- kehr Vorkommen, so bedürfte es wahrscheinlich einer Erörterung dieser Frage überhaupt nicht: denn unter Kaufleuten werden

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H. O. Lehmann,

Wechsel u. dgl. mit alternativen oder sonst mehrfachen Orts- u. dgl. Angaben kaum Vorkommen. Aber Werthpapiere und Wechsel sind heutzutage Institute des rein privaten Rechts- verkehres geworden; und man darf deswegen nicht aus den Bedürfnissen des Handelsverkehres schlechthin sie ins Auge fassen. Im Privatverkehr kommen die wunderlichst formulirten Wechsel vor. Es fragt sich: wie weit sind sie gültig? Ich bin in meinem Lehrbuch von dem Grundsatz aus- gegangen, daß es im Interesse des Verkehrs läge, thunlichst für Gültigkeit der Wechsel — wie aller Rechtsgeschäfte — die Entscheidung zu treffen; Ungültigkeit also nur dann anzu- nehmen, wenn es unbedingt nöthig erscheint. Diesen Grund- satz betrachte ich auch jetzt als maßgebend. Die zu untersuchende Frage ist danach: Wie weit erfordern die Normen des Wechselrechts oder das Wesen des Wechsels, resp. der Werthpapiere, Einheitlich- keit in den Angaben der einzelnen Erfordernisse? Die Frage läßt sich nicht einseitig für ein einziges Er- forderniß, wie etwa den Zahlungsort, beantworten. Eine zu- treffende Antwort läßt sich nur bei Berücksichtigung aller Er- fordernisse geben. Sie muß sich stützen nicht auf einen als allgemeingültig aufgestelltem Grundsatz, der schon an sich eine petitio principii enthält, sondern nur auf eine spezielle Unter- suchung der Anhaltspunkte, welche die gesetzlichen Bestimmungen der Wechselordnung rücksichtlich der einzelnen Erfordernisse des Wechselinhalts ergeben. Ich will versuchen, die Frage dementsprechend hier zu erörtern, so weit das innerhalb des Rahmens dieser Aus- führungen thunlich ist, und bemerke dabei im Voraus, daß ich die in meinem Lehrbuch entwickelte Ansicht nicht aufrecht erhalten kann. Daß die Angabe der Wechselsumme und die Zahlungszeit

Besprechung reich-gerichtlicher Entscheidungen.

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nur eine einheitliche sein darf, ergiebt sich ohne Weiteres aus W.O. 4 Z. 4: in Frage kommen also nur die Ortsangaben, die Ausstellungszeit und die Personenangaben. An sich möglich erscheint dabei, daß das Resultat für die verschiedenen Erfordernisse des Wechsels verschieden ausfällt. Für ausgeschlossen halte ich es dagegen, daß für ein und das- selbe Erforderniß die Antwort bei verschiedenen Arten der Wechsel verschieden gegeben wird. Für eine solche Unter- scheidung bietet die Wechselordnung keinerlei Anhalt. Ergiebt sich also, daß unter irgend welchen Boraussetzungen eine Mehrfachheit in der Angabe eines bestimmten Erfordernisses unzulässig sein muß, so folgt daraus unmittelbar, daß dieses Erforderniß in jedem Wechsel nur einheitlich bestimmt sein darf. Der Reichsgerichtsentscheidung liegt ein Fall zu Grunde, der sehr instruktiv ist: ein eigener Wechsel, der zahlbar beim Aussteller oder einem Domiziliaten lautet. Kann ein solcher alternativer Domiziliatenwechsel als gültig anerkannt werden? Der Domiziliatenwechsel bedarf der rechtzeitigen Protesterhebung zur Erhaltung der Wechselansprüche, gegen den Acceptanten (und den Aussteller des eigenen Wechsels), jeder andere Wechsel nicht (W.O. 43, 99). Die W.O. be- trachtet offenbar den Domiziliatenwechsel als eine besondere, von anderen Wechseln scharf unterschiedene Wechselart. Der alternative Domiziliatenwechsel erscheint mit ihren Vorschriften unvereinbar. Bei der Tratte hat nicht nur die Domiziliatenbenennung, sondern aucff die Domizilirung an sich eine besondere Rechtsfolge: die Zulässigkeit der Auferlegung der Präsentation zum Accepte (W.O. 24). Hier ist also jeder Domizilwechsel mit besonderen Rechtsfolgen ausgerüstet, in seinen Folgen spezifisch verschieden von jedem anderen Wechsel, ein juristisches MNU8 für sich ; sonach ein Mittelding zwischen Domizilwechsel XXXIV. N. F. XXII. 87

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und Nichtdomizilwechsel, ein alternativer Domizil- wechsel ausgeschlossen. Sind alternative Domizilwechsel unzulässig, so müssen auch Wechsel mit mehreren Trassaten, die verschiedene Wohn- orte haben, unzulässig sein. Denn solche Wechsel würden durch Domizilirung auf einen dieser Wohnorte zu alternativen Domizilwechseln werden: der Domiziliat würde gegenüber dem nicht am Orte wohnenden Trassaten als wahrer Domiziliat, gegenüber dem am Orte wohnenden als bloße Zahlstelle er- scheinen. Weiter sind domizilirte Wechsel mit einer Mehrheit von Trassaten unzulässig: denn es könnte einer der Trassaten den Wechsel bei sich selbst, der andere bei einem Domiziliaten zahl- bar machen, dadurch der Wechsel ein alternativer Domiziliaten- wechsel werden. Ist nun eine Mehrheit von Trassaten bei Domizil- wechseln unzulässig, so ist sie entsprechend der vorangeschickten Bemerkung überhaupt unzulässig. Die Unzulässigkeit alternativ-domizilirter Wechsel führt ferner auch zur Unzulässigkeit mehrerer Ausstellungs- orte. Denn ein eigener Wechsel, welcher an einem der Aus- stellungsorte bei einem Dritten zahlbar lautet, wäre für den einen Ausstellungsort ein Domiziliaten-, für den anderen ein Zahlstellenwechsel. Was die Zeit der Ausstellung betrifft, so läßt sich die Gültigkeit von Datowechseln mit mehrfachem Dato nicht auf- recht halten, da der Wechsel nur einen Zahlungstag haben kann. Das führt nothwendig zur Unzulässigkeit mehr- facher Ausstellungsdaten. Auch Wechseln mit mehrfachenZahlungsorten stehen unüberwindliche Bedenken entgegen. Sind die Orte innerhalb der Geltungsgebiete verschiedener Wechselordnungen

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gelegen, so würde ein und derselbe Wechsel verschiedenen Rechten unterstehen müssen. Man denke nur an einen ein Zinsver- sprechen enthaltenden Wechsel, der in Linz und Passau zahl- bar lautet. Wie sollte die Regreßfrist für den letzten Indossatar berechnet werden, wenn der Wechsel „zahlbar Neapel oder Cairo" ausgestellt ist und an beiden Orten ein Duplikat zum Protest gebracht wird: sollen hier zwei Regreßfristen für denselben Wechsel bestehen? Die Vorschrift des Art. 6 Abs. 2 setzt endlich schlechthin Einheitlichkeit des Zahlungsortes voraus. Sie kennt nur trassirt-eigene Wechsel, die am Ausstellungsort zahlbar lauten und deshalb ungültig sind, und trassirt-eigene Wechsel, die an einem anderen Orte zahlbar und deshalb gültig sind. Sie kennt nicht trassirt-eigene Wechsel, die zu- gleich am Ausstellungsort und an einem anderen Orte zahl- bar sind. Nach alledem komme ich — im Gegensatz zu der Dar- stellung meines Lehrbuches — zu dem Ergebniß, daß — mtt dem Reichsgericht und der herrschenden Meinung — wie die Wechselsumme und die Zahlungszeit, so auch Zahlungsort, Ausstellungsort und Ausstellungszeit nur einheitlich festgestellt werden dürfen, auch als Trassat, als Domiziliat und dement- sprechend gleichfalls als Zahlstelle stets nur eine Person oder Firma angegeben sein darf. Aber es lag mir daran, dies Ergebniß nicht als Folge eines allgemein formulirten, unbewiesenen Grundsatzes hinzu- stellen, sondern es im Einzelnen aus der Wechselordnung nachzuweisen. Und zwar das um so mehr, als ich Mehrheit von Aus- stellern und von Remittenten nach wie vor für zulässig halte. In Bezug aus die Aussteller läßt die W.O. selbst im Art. 81 eine Mehrheit von Mitunterzeichnern zu, und ich sehe

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keinen Grund, der eine Mehrheit von Remittenten auszuschließen zwingt. So ergiebt sich das Resultat: Unzulässig ist eine mehrfache Angabe in Bezug aus die für den ob- jektiven Inhalt der Wechselverpflichtung maß- gebenden Erfordernisse. Als solche sind anzusehen: die Wechselsumme, Zahlungsort und Zahlungszeit, die zur Zahlung berufenen Personen (Trassat, Domiziliat, Zahlstelle), Ausstellungsort und Ausstellungszeit. Zulässig- ist eine Mehrheit von Ausstellern und von Remittenten. 5. Der I. Civilsenat hat unter dem 28. Mai 1887, Bd. 19 S. 93, einen Wechsel für nichtig erklärt, aus dem die Identität des Trassaten und des Remittenten sich ergiebt. In der im Wesentlichen gegen die Ausführungen in meinem Lehrbuch gerichteten Motivirung behauptet der Gerichts- hof, es könne „nach der Sprache des Gesetzes keinem Zweifel unterliegen, daß unter dem Aussteller, Bezogenen und Re- mittenten verschiedene Personen zu verstehen sind, wozu auch schon die Form der Tratte als eines Zahlungsauftrags, ver- bunden mit einem Garantieversprechen, führt". „Die Be- stimmung des Art. 6, daß der Aussteller sich selbst als Re- mittenten und (bei Distanzwechseln) auch als Bezogenen be- zeichnen kann", soll diese Austastung bestätigen, da sie als „ausnahmsweise Erweiterung aufzufassen" ist. Ich halte diese Entscheidung weder für richtig, noch für zweckmäßig. Die ganze Rechtsentwickelung drängt zu dem Satz, daß bei Rechtsverhältnissen aus Werthpapieren, min- destens aus abstrakten, von dem Schuldgrund losgelösten Werthpapieren die Personenidentität für die formelle Gültigkeit des Papiers gleichgültig ist. Man denke nur an den Grund-

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schuldbrief. Weshalb denn hier dieser Entwickelung Hindernisse in den Weg legen, die der Wortlaut der Wechselordnung nicht bietet, und die man nicht ohne Mühe aus derselben Heraus- oder in dieselbe hineinzuinterpretiren sucht. Sehen wir die Argumente des Reichsgerichts einzeln an. 1) „Die Sprache des Gesetzes". Sie lautet: „Erforder- nisse eines gezogenen Wechsels sind: der Name der Person oder die Firma, an welche oder an deren Order gezahlt werden soll (des Remittenten); ... der Name oder die Firma, welche die Zahlung leisten soll (des Bezogenen oder Trassaten)." Was spricht hier gegen die Zulassung der Identität beider? Das Gesetz bezeichnet den Remittenten nicht einmal schlechthin als „die Person, an welche", sondern als „die Per- son, an welche oder an deren Order gezahlt werden soll", geht also in der Definition davon aus. daß der Trassat mög- licher Weise von vornherein dem Wortlaut nach angewiesen wird, einem Anderen als dem Remittenten zu zahlen! 2) „Die Form des Zahlungsauftrags, verbunden mit dem Garantieversprechen." Wenn diese Form und dieses Garantie- versprechen die Gültigkeit von trassirt-eigenen und von Wechseln an eigene Order nicht hindern, warum sollen sie Wechsel mit Identität des Remittenten und des Trassaten unmöglich machen? 3) Artikel 6 soll „ausnahmsweise Erweiterung" sein. Dafür spricht, wie ich anerkenne, die Formulirung seines zweiten Absatzes. Doch darf man meines Erachtens auf diese Formulirung kein entscheidendes Gewicht legen. Materiell sagt dieser zweite Absatz: „Trassirt-eigene Wechsel müssen Distanz- wechsel sein." Er ist eine dem Absterben verfallene Reminiscenz aus der Zeit der Beugung des Wechselrechts unter die päpst- lichen Zinsverbote, die im Widerspruch mit der ganzen Tendenz der modernen Entwickelung der Werthpapiere steht und als veraltetes Ueberbleibsel einer vergangenen Epoche so wenig

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wie möglich geeignet ist, als Material für die Schmiedung neuer Fesseln des Wechselverkehrs mittels „Analogie" aus einer für ihn gewählten besonderen Formulirung zu dienen. Dann noch ein Einwand gegen die Reichsgerichtsent- scheidung. Beweisen nicht alle Gründe, welche für die Noth- wendigkeit einer Verschiedenheit von Trassat und Remittent aufgeführt sind, mindestens ebenso schlagend die Nothwendig- keit einer Verschiedenheit von Aussteller und Domiziliat, sowie von Domiziliat und Remittent? Will das Gericht auch diese fordern ?

6. „Zahlbar auf dem Kontor der Vereinsbank in C." ist nur Domizilirung, nicht Domiziliatenangabe. So als allge- mein gültig entschieden in einem Falle, in dem ein eigener Wechsel aus dem Kontor des Remittenten zahlbar lautete. III. Civilsenat, 25. Sept. 1891, Bd. 28 S. 101 ff. 7. Durch Urtheil des I. Civilsenates vom 28. März 1888, Bd. 20 S. 182 ff., wird die Ungültigkeit eines Wechsels aus- gesprochen, in welchem die Ausstellerin die Wechselsumme „bei Sicht innerhalb fünf Jahren" zu zahlen versprochen und den Schlußsatz beigefügt hat: „wir leisten zur Verfallzeit ohne vorgängige Präsentation im Geschäftslokale des . . . . sklagendenl Vereines Zahlung". Die Entscheidungsgründe erkennen an, daß der Wechsel durchaus gültig sein würde, „wenn nicht der Schlußsatz die mit den Eingangsworten: „bei Sicht innerhalb fünf Jahren zahlen wir" in Widerspruch stehenden Worte: „wir leisten zur Versallzeit ohne vorgängige Präsentation . . . Zah-

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lung" enthielte". Aber in Folge dieses Zusatzes soll der Wechsel „der erforderlichen Bestimmtheit der Zahlungszeit entbehren". Das Reichsgericht führt eine ganze Reihe denkbarer Inter- pretationen des Schlußsatzes der Wechselurkunde an, verwirft sie sämmtlich als unmöglich und kommt zu der Auslegung: der Wechsel soll als Sichtwechsel bei der Präsentation, nach seinem Schlußsatz aber ohne Präsentation gezahlt werden — das ist ein unlöslicher Widerspruch, also ist der Wechsel nichtig. Halten wir zunächst einmal diese Interpretation des Schlußsatzes fest. Würde die Entscheidung des Reichsgerichts von diesem Standpunkt aus wirklich richtig sein? Ist ein Sichtwechsel nichtig, der am Schluß den Zusatz enthält: „ich leiste zur Verfallzeit Zahlung ohne Präsentation" ? Der Berufungsrichter hat augenscheinlich ebenso interpretirt, wie das Reichsgericht, und dennoch den Wechsel für gültig er- achtet, indem er den Schlußsatz als nicht geschrieben — richtiger wohl: als unerheblich — betrachtete. Und diese Ent- scheidung erscheint für einen Zusatz wie den: „leiste zur Ver- fallzeit Zahlung ohne Präsentation" durchaus beachtenswerth. Das Reichsgericht stellt sich offenbar auf den Standpunkt daß jeder aus der Urkunde nicht mit Sicherheit zu hebende Zweifel über den Inhalt eines Wechsels in Bezug auf eines der wesentlichen Erfordernisse den Wechsel nichtig mache, ein Standpunkt, den auch das Reichsoberhandelsgericht getheilt und in dem Erkenntniß vom 17. Okt. 1876, Bd. 21 S. 170, dahin ausgesprochen hat: „Alle aus positiven gesetzlichen Be- stimmungen oder aus der Natur des Wechsels sich ergebenden Erfordernisse der Wechselverpflichtung müssen für Jedermann erkennbar aus der Wechselurkunde mit Sicherheit hervorgehen, und schon ein in dieser Beziehung obwaltender und nicht aus

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der Wechselurkunde selbst zu erledigender Zweifel schließt die Gültigkeit des Wechsels aus." Gestützt wird diese Ansicht regelmäßig auf die „formelle Natur" des Wechsels. Aber dies Argument beweist schlechter- dings nicht. Daß ein Papier „formeller Natur" sei, besagt nur. daß es gewisse Formerfordernisse besitze — nichts weiter. Der Wechsel ist gültig, wenn, er die Formalien enthält, er ist ungültig, wenn er sie nicht enthält: daß aber die nothwendigen Bestandtheile einer Wechselurkunde jede Möglichkeit einer ver- schiedenen Deutung absolut ausschließen müssen — das ergiebt sich weder aus der „formellen Natur" des Wechsels, noch aus irgend einer sonstigen Eigenschaft desselben, noch aus einem bestehenden Rechtssatz. Auch die Behauptung ist unrichtig, daß das Wechselrecht so außerhalb der sonstigen Privatrechts- ordnung stände, daß deren Normen auf Wechsel schlechthin keine Anwendung finden könnten: das Wechselrecht ist ein Thei! des Privatrechts so gut wie z. B. das Recht der Lager- scheine; folglich finden auch die civilrechtlichen Interpretations- regeln auf Wechsel durchaus Anwendung, wenn sie nicht durch die Gesetzgebung ausgeschlossen sind — und die Wechselordnung schließt sie nicht aus. Nach diesen Regeln aber ist im Zweifel zu Gunsten der Aufrechterhaltung eines Rechtsgeschäftes zu inierpretiren, und daraus ergiebt sich der Satz: Der Gültigkeit eines Wechsels schadet es nicht, daß er auch eine Interpretation zuläßt, bei welcher er ungültig sein würde: er muß nur daneben eine Interpretation ermöglichen, bei der er gültig be- stehen kann. Ein Wechsel nun, der „bei Sicht innerhalb fünf Jahren" zahlbar lautet mit der Schlußklausel, daß „zur Berfallzeit ohne Präsentation" Zahlung versprochen wird, läßt sich nun doch

Besprechung reichsgerichtlicher Entscheidungen. 413 gewiß ohne Zwang dahin auslegen, daß der des Wechsel- verkehrs wenig kundige Aussteller — denn ein Kundiger würde einen Wechsel so überhaupt nicht formuliren — unter „Ver- fallzeit" den „Ablauf der Präsentationsfrist" gemeint: eine Verwechslung, die, wenn man Art. 31 und 32 der Wechsel- ordnung im Zusammenhang liest, sogar ziemlich nahe liegt. Es würde danach der in Rede stehende Wechsel selbst dann gültig sein, wenn der Schlußsatz die Zahlung „zur Ver- fallzeit ohne Präsentation" zusagte. Nun lautet aber der Schlußsatz: „wir leisten zur Derfall- zeit ohne vorgängige Präsentation . . . Zahlung". Dieses Wort „vorgängig" ergiebt, wenn man nur etwas an die Geschichte des Wechsels denkt, für den Schluß- satz einen so unzweifelhaften Sinn, daß nicht wohl behauptet werden kann, es werde „die Zahlungszeit durch die Worte im Schlußsätze unsicher". Es gab eine Zeit, wo die Zahlung der Wechselsumme überhaupt nicht bei der Präsentation, sondern erst einige Tage nachher gefordert werden konnte. Das war die Zeit, m welcher die Wechselordnungen Respekttage anerkannten. Zu jener Zeit hatte die Klausel „ich leiste Zahlung ohne vor- gängige Präsentation" eine sehr große Bedeutung: sie enthielt den Verzicht auf die Respekttage. Heute sind die Respekttage gesetzlich beseitigt: ist das aber ein Grund, einen Wechsel für nichtig zu erklären, weil er den vertragsmäßigen Verzicht auf die Respekttage enthält? Doch gewiß nicht! Auch das Reichs- gericht würde wohl nicht die Ungültigkeit des Wechsels aus- gesprochen haben, wenn es zu. den vielen von ihm in Betracht gezogenen und als unmöglich^verworfenen Interpretationsarten der Worte „ohne vorgängige Präsentation" auch die aus der Geschichte des Wechselrechts sichJergebende^in den Kreis feiner Betrachtungen gezogen hätte.

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Der Schlußsatz der Entscheidungsgründe in dem eben besprochenen Urtheil lautet: „Wenn ein gedrucktes Formular zu einem Wechsel ver- wendet wird, so hat das gedruckte Wort nicht geringere Bedeutung, wie das geschriebene/' Dieser Satz ist eine Konsequenz der bereits im Vorstehen- den charakterisirten und besprochenen Auffassung. daß der Wechsel anderen Interpretationsregeln untersteht, .als andere Urkunden. Wer diese Auffassung für unrichtig hält, wird auch jene Konsequenz nicht zugeben. Ich würde beispielsweise nicht an- stehen, einen Wechsel, in dem ein Ausstellungsort geschrieben ist, der vorgedruckte aber undurchstrichen blieb, als von dem geschriebenen Orte aus datirt zu interpretiren. Das Reichs- gericht würde, da eine Mehrheit von Ausstellungsorten Nichtig- keitsgrund ijN), einen solchen Wechsel für ungültig erklären müssen.

8. Unnöthige Vordrucke auf Formularen haben schon manches Unheil angerichtet. Das gilt speziell auch von dem Vordruck „als Bürge" unter Wechselformularen. Das Reichsgericht hat schon früher (Entsch., Bd. 10 S. 1) einen Wechsel für nichtig erklärt, bei dem unter den beiden allein vorhandenen Unterschriften der Vordruck „als Bürge" stand; es hat neuerdings (I. Civilsenat, 9. Nov. 1892, Bd. 30 S. 25) in einem ähnlichen Falle — gleichfalls zwei Unter- schriften über dem Vordruck „als Bürge" — die Gültigkeit des Wechsels dadurch gerettet, daß es in der auf dem Wechsel

i) Bgl. RG„ 21. Mai 1884, Bd. ii S. 168 ff. und oben Nr. 4.

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ferner sich findenden, von dem Ehemann der einen Unter- zeichnerin herrührenden Unterschrift der Erklärung: „die Wechsel- verpflichtung meiner Ehefrau genehmige ich und verpflichte mich gleichzeitig als Selbstschuldner" — die Unterschrift des Ausstellers erblickte. Darüber, daß von den Parteien diese Unterschrift des Ehemannes nur als Mitunterschrift und die erste der beiden anderen Unterschriften als Ausstellerunterschrift gemeint ist, kann wohl kein Zweifel bestehen. Die Interpretation des Reichs- gerichts thut dieser Sachlage Gewalt an. Der Ehemann hat nur als „Mitunterzeichner" neben dem Aussteller (seiner Frau) unterzeichnen wollen, nicht als Aussteller. Seine Verbindlichkeit ist danach zwar unabhängig von der Gültigkeit, nicht aber unabhängig von dem Vorhandensein der Unterschrift eines wirklichen Ausstellers. Will man die Ehefrau nicht als Aus- steller gelten lassen, so ist der Wechsel nichtig. Der Rettungs- versuch des Reichsgerichts setzt an einem verkehrten Punkte ein. Die Gültigkeit des Wechsels läßt sich nur aufrecht er- halten, wenn man sich entschließt, Vordrucksangaben, welche die Parteien, sofern sie nicht mala ticke gehandelt, offenbar unbeachtet gelaffen haben, als irrelevant zu behandeln: und ich sehe nicht ein, was dem im Wege stehen sollte. Die Unter- schrift der Ehefrau war als Unterschrift beabsichtigt und als solche unter den Wechsel gesetzt, die Durchstreichung des ge- druckten „als Bürge'' nur versehentlich unterblieben. Wir haben also eine wahre Unterschrift, welche als solche gemeint war.

Aenderungen der Wechselurkunde. 9. Keinerlei Bedenken unterliegt der Satz des VI. Civil- senates, Bd. 32 S. 38, daß bei Aenderungen des Wechsel-

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kontextes während des Wechselumlaufs „jeder einzelne Unter- zeichner einer Wechselerklärung nach Maßgabe desjenigen In- haltes haftet, den der Wechsel zur Zeit der Abgabe seiner Unterschrift hatte oder nachher zu seinem Nachtheile unter seiner Zustimmung erhalten hat": ein Satz, aus dem a. a. O. speziell die Konsequenz abgeleitetJwird. daß ein Indossant, der dem Wechsel nachträglich einen Domizilvermerk beigefügt hat, nicht um deswillen seine Haftung ablehnen darf, weil der Wechsel nicht am ursprünglichen Zahlungsorte, sondern an dem von ihm selbst hinzugefügten Domizilorte mangels Zahlung pro- teftirt worden ist. Haftung des Ausstellers. 10. Für durchaus richtig halte ich auch die Sätze des Er- kenntnisses des I. Civilsenates vom 4. Dezember 1886. Bd. 18 S. 113 f.: 1) Ein Wechsel, aus dem die Haftung des Ausstellers durch Vermerk in der Urkunde ausgeschlossen ist, ist kein gültiger Wechsel. „Die Möglichkeit, daß die Ausstellerunter- schrist als erfülltes Formerforderniß des Wechsels wirkt, aber der Aussteller von der Haftung als solcher durch einen Zusatz auf dem Wechsel befreit wird, ist ausgeschloffen." 2) Daraus folgt: der Trassant eines Wechsels an eigene Order wird durch den seinem Indossamente beigefügten Zusatz „ohne Obligo" oder „ohne Gewährleistung" von seiner Ver- bindlichkeit als Aussteller nicht frei. Erwerb des Wechsels durch den Remittenten. 11. Zur Uebertragung des Wechseleigenthums an den Re- mittenten ist die Uebergabe des Wechsels nicht erforderlich.

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Vielmehr kann der Aussteller den Wechsel auch für den Re- mittenten besitzen. Es lst dies insbesondere dann zu präsu- miren, wenn er bei Uebersendung der Wechsel zum Accept den Trassaten freistellt. die Wechsel ihm selbst oder dem Remittenten zurückzusenden. )ch halte diese Ansicht des I. Civilsenats (27. Mai 1891, Bd. 28 S. 61 ff.) für unbedenklich. Dagegen bin ich nicht einverstanden mit der Einschränkung, daß in dem letzterwähnten Falle der Eigenthumsübergang auf den Remittenten nicht schon bei dem Empfang der Accepte, sondern erst mittels corwtitutuw possessorium bei der Unter- zeichnung des Wechsels durch den Aussteller sich vollzieht, wenn der Wechsel ohne Unterschrift zum Accepte versandt war und die Verhältnisse ergaben, daß die Acceptanten nur von dem betreffenden Aussteller ausgestellte Wechsel acceptiren wollten. Denn wenn das Freistellen der Rücksendung der acceptirten Urkunde an den Remittenten oder den Aussteller bei dem vom Aussteller Unterzeichneten Wechsel die Bedeutung der Erklärung hat, daß der Aussteller den an ihn zurück- gesandten Wechsel als Vertreter des Remittenten in Besitz nehmen wolle, so liegt kein durchschlagender Grund vor, das gleiche Freistellen bei der Uebersendung eines noch nicht Unter- zeichneten Wechsels zum Accept anders zu interpretiren. Blanko-Begebung. 12. „Die Uebergabe eines in Manco Unterzeichneten eigenen Wechsels stellt sich ebenso, wie die Uebergabe eines Blanko- acceptes als Ermächtigung zur Herstellung einer Wechsel- obligation dar, und dem Geber eines solchen Wechsels ist es nur als eine dem Nehmer gegenüber nach Art. 82 der W.O.

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zustehende exceptio doli gestattet, seinerseits darzuthun, daß der Wechsel vertragswidrig ausgefüllt sei, und daß mithin der Wechsel gegen ihn insoweit nicht geltend gemacht werden dürfe, als dessen Inhalt nicht der getroffenen Abrede entspricht." Hat der Nehmer lediglich darin abredewidrig ausgefüllt. daß er den Wechsel auf einen zu frühen Zahlungstag ausfüllte, so steht dem Blankounterzeichner gegen ihn nur die Einrede zu, daß er die Wechselsumme erst am verabredeten Fälligkeits- tage, Zinsen erst von diesem Tage an zu zahlen hat. I. Civilsenat, 15. Mai 1889, Bd. 23 S. 110.

13. „Wenn von einem Wechselnehmer in Ueberschreitung der ertheilten Ermächtigung das blanko begebene Papier wider den Willen des Ausstellers mit einer domizilirten Adresse aus- gefüllt worden ist, so kann hierauf dem dritten Inhaber gegen- über nicht der Inhalt der Fälschung, sondern nur der der Bösgläubigkeit gegründet werden." I. Civilsenat, 21. Sept. 1887, Bd. 19 S. 136.

14. „Die Gestattung der Beifügung eines Domizilvermerkes kann auch ohne ausdrücklich darauf gerichtete Worte wirksam gegeben werden." I. Civilsenat, 22. Januar 1887, Bd. 18 S. 115.

15. Durch Blankobegebung des Accepts ertheilt der Acceptant dem Empfänger das Recht zur Ausfüllung des Accepts. Daß

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dies Recht durch den Tod des Acceptanten nicht erlischt, auch die Ausfüllung des Wechsels mit einem dem Todestage des Acceptanten nachfolgenden Datum die Gültigkeit des Wechsels nicht beeinträchtigt, hat der I. Civilsenat, Bd. 33 S. 44 zweifellos richtig ausgeführt. Ebensowenig fteht der Entscheidung in Bd. 32 S. 70 (I. Senat) Bedenken entgegen, daß der erste Empfänger eine theilweise Ausfüllung vornehmen und die Vollendung der Ausfüllung einem weiteren Nehmer übertragen kann. Denn da sein Recht zur Ausfüllung schlechthin aus den späteren Nehmer übertragbar ist (R.O.HG., Bd. 17 S. 55, Bd. 21 S. 212; RG. 12. Juni: Blum's Urtheile und Annalen, Bd. 3 S. 10), so liegt kein Grund vor, weshalb diesem nicht auch ein Theil der Ausfüllung überlassen werden könnte.

A c c e p t a t i o n. 16. Daß die Verpflichtung des Acceptanten nicht durch Ver- trag, sondern durch einseitigen Rechtsakt erfolgt, hat der I. Civilsenat, 6. Nov. 1889, Bd. 24 S. 88 ff. anerkannt. Dieselbe Entscheidung enthält den ebenso zweifellos rich- tigen Satz, daß der Aussteller auf Grund einer Vollmacht des Trassaten für diesen gültig acceptiren kann. Zweifelnd stellt sich die Entscheidung zu der Frage, ob aus dem in der Tratte enthaltenen Auftrag ein Mandats- verhältniß sich ergiebt. Das Reichsoberhandelsgericht hatte die Frage verneint (z. B. Bd. 7 S. 353), das Reichsgericht sich dieser Verneinung, die neuerdings in Wendt, Anweisungs- recht, S. 1O0 ff. einen warmen Vertheidiger gefunden hat, angeschlossen, so unter dem 7. April 1880 (Seuffert, Archiv, Bd. 35 S. 411). Jetzt bekundet der erste Civilsenat

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eine gewisse Hinneigung zu der in der Theone herrschenden gegenlheiligen Theorie, wenn er ausführt: „Das Mandat im Wechselzuge ist nur die Form, unter der sich die verschiedenen Rechtsverhältnisse bewegen. Das Mandat als solches tritt ganz zurück. Der juristische Charakter des Wechselzuges kann aus ihm nicht ent- nommen werden, auch wenn man nicht mit dem in Entsch. des R.O.HG.'s, Bd. 7 S. 351 abgedruckten Ur- theil annimmt, daß die hergebrachte Form des Auftrags des juristischen Charakters über- haupt entbehr e."

17. Aus einem Gefälligkeitsaccept steht die exceptio doli dem Indossatar nur dann entgegen, wenn er beim Erwerb wußte, daß nur ein GefäUigkeitsaccept vorlag, oder wenn er kein eigenes Interesse an der Verfolgung des Wechselanspruchs des Acceptanten hat, vielmehr nur das Interesse seines durch exceptio doli zurückweisbaren Vormannes geltend macht. I. Civilsenat, 3. März 1894, Bd. 32 S. 128 ff.

18. Aus dem Urtheil des I. Civilsenats vom 9. Juli 1888, Bd. 21 S. 400 f. sind folgende, ohne Zweifel richtige Sätze hervorzuheben: a) „Durch die Acceptation erwirbt der Aus- steller gegen den Acceptanten einen An- spruch auf Zahlung der Wechselsumme. Vor- aussetzung zur Ausübung dieses Rechts ist allerdings das Inhaben des Wechsels; gleichgültig aber ist es, ob der Aussteller den Wechsel noch nicht aus der Hand

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gegeben, oder ob er denselben im Regreßwege eingelöst hat, und es entsteht in letzterem Falle das Recht nicht etwa erst mit der Einlösung." b) „Es erscheint nicht angezeigt, ... in Z 29 der Civil- prozeßordnung ... das Wort „Vertrag" in der Art zu pressen, daß es nur von einer zwischen zwei bestimmten, einander direkt gegenüber getretenen Personen auf Ent- stehung einer Obligation gerichteten Willenseinigung verstanden würde.Jedenfalls ist das Gesetz so aufzufassen, daß durch dasselbe der Gerichtsstand des Erfüllungsortes für eine Klage des Ausstellers gegen den Acceptanten begrün- det erscheint." Stellung des Indossatars. 19. Der Vollindossatar ist Eigenthümer des Wechsels. Er kann daher nicht, gleich als wäre er Prokuraindossatar, Namens seines Vormannes klagen. Weder kann er durch seine Erklärung, als Vertreter des Vormannes zu handeln, ihm selbst gegen- über zustehende Einreden abschneiden, noch kann der Schuldner durch die Behauptung, das Vollindossament sei nur zwecks Einkasstrung erfolgt, für sich Einreden retten, die ihm nur gegen den Indossanten zustehen. I. Eivilsenat, 4. März 1891, Bd. 27 S. 129 ff. 20. Keine eigentlich wechselrechtliche, aber eine doch auch den Wechsel treffende Entscheidung fällt das Urtheil des VI. Civil- senats vom 20. Dezember 1888, Bd. 22 S. 183 ff. Es wird hier festgestellt, daß die Reichsbankantheilscheine XXXIV. N. F. XXII. 28

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nicht zu den unter Art. 305 des H.G.B. fallenden Order- papieren (nämlich die Skripturorderpapiere, welche in Art. 301 bis 304 aufgezählt sind) gehören, daher „die Artt. 36, 74 W.O. bei der Uebertragung der Reichsbankantheilscheine durch Indossament nicht zur Anwendung kommen". Positiv ausgedrückt geht dieser Satz dahin, daß die Reichs- bankantheilscheine zu derjenigen Gruppe von Orderpapieren gehören, an welchen Eigenthum (und damit zugleich das Recht aus dem Papiere) nur in Folge jedesmaliger wirklicher Eigen- thums ü ber tra gung an den Indossatar (also nur durch echte Indossamente) erworben wird, oder, wie das Reichs- gericht formulirt: „Jemand kann nur dann durch Indossament Eigenthum an einem Reichsbankantheilscheine erwerben, wenn der Indossant zur Uebertragung des Scheines berechtigt ist." Dieser Satz wird kaum Widerspruch finden. Bedenklich dagegen erscheint ein der Ausführung des Reichsgerichts eingefügter Satz, der speziell die Wechselord- nung berührt. Es findet sich nämlich in den Entscheidungsgründen die Behauptung: „Das Reichsbankstatut enthält vielmehr eine ausdrückliche Abweichung von den Vorschriften des Art. 36 W.O., indem es bestimmt, daß die Reichsbank zur Prüfung der Legitimation des Inhabers eines Reichsbankantheilscheines berechtigt, aber nicht verpflichtet ist." Nun lautet der Schlußsatz des § 4 des Statutes der Reichsbank sder sich zwar nicht nur auf die Legitimation durch Indossament bezieht, aber in dem zur Besprechung stehenden Erkenntniß, wie auch der eben citirte Satz zeigt, speziell auf eine solche — ganz mit Recht — angewandt ifi]: „Zur Prüfung der Legitimation ist die Reichsbank berechtigt, aber nicht ver- pflichtet", wogegen W.O. 36 am Schluß lautet: „Die Echtheit der Indossamente zu prüfen, ist der Zahlende nicht verpflichtet."

Besprechung reichsgerichtlicher Entscheidungen. 423 Die Verschiedenheit des Wortlauts liegt also darin, daß im Reichsbankstatut gesagt ist: „berechtigt, aber nicht ver- pflichtet", in der Wechselordnung nur: „nicht verpflichtet". Erklärt das Reichsgericht diesen Unterschied des Wortlauts für eine rechtlich erhebliche Abweichung, so kann das wohl nur den Sinn haben, daß nach der Ansicht des VI. Civilsenats durch den Schlußsatz des Art. 36 der W.O. dem Zahlenden die Berechtigung zur Prüfung der Echtheit der Indossamente entzogen sein soll. Das aber ist nicht der Sinn dieses Satzes. Er handelt lediglich von der Legitimation für die Zahlungserhebung, d. h. von der Legitimation, welche vorliegen muß, damit die Zahlung an den Zahlungsuchenden den Charakter gültiger Wechselzahlung habe, also Liberirung der Zahlungspflichtigen bewirke. Er berechtigt den Zahlenden, von einer Prüfung der Echtheit der Indossamente abzusehen, verpflichtet ihn aber keines- wegs dazu. Zahlung zu fordern berechtigt ist nur der legitimirte Wechseleigenthümer (und dessen legitimirter Vertreter), oder — um mit der Wechselordnung zu reden — der „legitimirte Be- sitzer" des Wechsels, wenn er weder den Wechsel im bösen Glauben erworben hat, noch ihm bei der Erwerbung des Wechsels eine grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt". Einem solchen legitimirten bona üdo-Befitzer darf die Zahlung aller- dings auch dann nicht verweigert werden, wenn sich die Un- echtheit von Indossamenten ergiebt. Das ist aber eine Konse- quenz des Art. 74, nicht des Art. 36 der W.O. — eine Konsequenz, die deshalb auch nur zu Gunsten des bona fide* Besitzers (d. h. des Wechseleigenthümers), nicht zu Gunsten jedes legitimirten Inhabers Platz greift. Die Wechselordnung verpflichtet also durch Art. 74 zur Zahlungsleistung an den bona tidv- 28*

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Indossatar auch dann, wenn nicht alle Indossa- mente echt sind, sie verpflichtet aber nicht durch Art. 36 zur Zahlung an jeden Indossatar, falls unechte Indossamente vorliegen. Vielmehr ist der um Zahlung Angegangene durchaus be- fugt, auch die Echtheit der Indossamente in den Bereich seiner Prüfung zu ziehen, und falls aus ihnen sich ein Anhalt für die mula fides des präsentirenden Wechselinhabers ergiebt — wenn also z.B. die drei letzten Indossamente von der Hand des Präsen- tanten selbst herrühren, oder wenn das den Präsentanten legiti- mirende Indosso sonst offensichtlich gefälscht ist —, die Zahlung zu verweigern. Das dürfte heute wohl kaum noch als streitig zu bezeichnen sein.

21. Der I. Civilsenat hat am 9. Sept. 1893, Bd. 32 S. 78 ff., ausgesprochen, daß durch ein Prokuraindoffament der Indossant, und ebenso durch ein seitens des Prokuraindossatars erfolgendes weiteres Prokuraindossament der erste Prokuraindossatar das Recht verliere, Protest mangels Zahlung erheben zu lassen. Ich halte diese Ansicht für unrichtig. Bei der Erörterung will ich von dem Falle eines einzigen Prokuraindossaments ausgehen. Das Prokuraindoffament hat nach W.O. 17 lediglich die Wirkung, den Indossatar zur Protesterhebung zu „ermächtigen". Er ist also nur Bevollmächtigter des Indossanten, und es ist nicht einzusehen, weshalb der Wechselgläubiger, welcher in Form des Prokuraindoffaments eine „Ermächtigung" zur Einziehung der Wechselsumme und zur Protesterhebung ertheilt, dadurch sich des Rechts, selbst zu handeln, begeben soll, während eine civilrechtliche Vollmachtsertheilung einen solchen Rechtsverlust nicht in sich schließt. Weshalb dieser Verlust des Präsentations-

Besprechung reichsgerichtlicher Entscheidungen. 425 rechts „eine nothwendige Folge der formellen Natur eines wechselmäßigen Aktes, sowie des Grundsatzes ist, daß wenigstens der Regel nach die Legitimation des Inhabers des Wechsels aus der Wechselurkunde selbst ersichtlich sein muß" verstehe ich nicht: um so weniger, da ja die Legitimation des Prokura- indossanten als Wechseleigenthümer durch das Borhandensein des Prokuraindossamentes gewiß nicht verdunkelt wird, sondern „aus der Wechselurkunde selbst ersichtlich bleibt". Auch das weitere Argument der Reichsgerichtsentscheidung, die Möglichkeit, daß der Prokuraindossatar und der Prokura- indossant nach einander Protest erheben lassen könnten, würde „für den Wechselverkehr und dessen Sicherheit unerträglich" sein, erscheint nicht durchschlagend. Mangels Annahme kann ein Wechsel heute hundert Mal hinter einander proteftirt werden: daß diese „Möglichkeit" jeden Wechselverkehr erschwert hätte, ist nicht bekannt geworden. Daß nach dem Prokuraindossatar auch der Prokuraindossant einen Wechsel nochmals mangels Zahlung protestiren läßt, ist zudem auch bei der Ansicht des Reichsgerichts „möglich": sein Protest ist sogar vollauf in Ordnung, wenn er das Prokura- indossament vorher durchstrichen hat. Was soll diese „Mög- lichkeit" schaden? Ersetzt verlangen von seinen Bormännern kann der Prokuraindossant ja doch nur die Kosten eines Protestes. Der zweite geht also auf seine Rechnung. Wem also soll die Erhebung dieses zweiten Protestes schaden? Weshalb soll sie „für die Sicherheit des Wechselverkehrs un- erträglich" sein? Sind sonach die Erwägungen des Reichsgerichts nicht durchschlagend, so führt ein anderer Grund zu dem entgegen- gesetzten Resultat. Der Prokuraindossant bleibt Eigenthümer des Wechsels. Er behält somit das Recht, den Wechsel voll weiter zu in-

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dossiren. Die Wirksamkeit seines Vollindossaments wird durch sein undurchstrichen stehen bleibendes Prokuraindossament nicht beeinträchtigt. Dies Prokuraindossament ist vielmehr in solchem Falle wirkungslos geworden, gleich als wäre es nicht ge- schrieben, z. B.: An Isaac. Remien (Remittent). An Kassebier zur Einkassirung Isaac. An Iosephsohn. Isaac. Hier ist Iosephsohn vollauf gültig legitimirt. . Wenn nun der Prokuraindossant gültig voll weiter in- dossiren kann, so kann er auch trotz seines Prokuraindossaments gültig abermals in procura indossiren, ohne daß es der Durchstreichung des ersten Prokuraindossamentes bedarf, denn das weitergehende Recht zur Vollindossirung umfaßt das engere Recht zur Prokuraindossirung. Es ist also aus folgen- der Reihenfolge: An Isaac. Remien. An Kassebier zur Einkassirung. Isaac. An Habenicht zur Einkassirung. Isaac. Habenicht als Prokuraindossatar gültig legitimirt. Behält sonach trotz bestehenden Prokuraindossaments der Prokuraindossant die Möglichkeit zur abermaligen Prokura- indossirung, so muß er auch die Möglichkeit behalten, selbst die einem Prokuraindossatar zustehenden Befugnisse auszuüben: denn er könnte das Recht zur Ausübung dieser Besugniß nicht übertragen, wenn er selbst es nicht mehr besäße.

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Hat nun die Prokuraindossirung, wenn sie seitens eines Vollindossatars erfolgt, nicht die Wirkung eines privativen, sondern nur die eines kumulativen Uebergangs der Einziehungs- und Protesterhebungsrechte auf den Prokuraindossatar, so kann sie auch wenn ein Prokuraindossatar sie vornimmt nur in gleicher Weise wirken, denn es liegt kein Grund vor, ihr in diesem Falle eine verstärkte Wirkung zuzusprechen. Weder ein Vollindossatar noch ein Prokuraindossatar ver- lieren das Recht zur Einziehung der Wechselsumme und zur gültigen Protestirung dadurch, daß sie den Wechsel in proeura weiter indossirt haben und dies Prokuraindossament undurch- strichen geblieben ist.

22. Die Möglichkeit der Legitimation eines Nachver- fall-Indossatars durch ein Dorverfall-Blanko- indossament ist von den vereinigten Civilsenaten für den protestirten Wechsel in einem Falle, in welchem dem Blankoindossa- ment eine Reihe erst nach der Protefterhebung durchstrichener Vollindossaments folgten, verneint worden (8. Juli 1880, Bd. 2 S. 75), dagegen von dem I. Civilsenat für den prä- judizirten Wechsel in einem Falle, in welchem dem Blanko- indossamente zur Zeit des Verfalls weitere Indossamente nicht folgten, neuerdings bejaht worden (14. Juli 1894, Bd. 33 S. 145). Eine Aufrechterhaltung beider Grundsätze neben einander erscheint unmöglich. Zunächst kann es keinen Unterschied machen (und es legt auch der I. Civilsenat auf diesen Punkt gar kein Gewicht, ja er erwähnt ihn nicht einmal), ob dem Blankoindossament noch weitere Vollindossamente zur Verfallzeit folgten. Denn da durchstrichene Indossamente für die Legitimation des Wechsel-

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inhabers als nicht geschrieben gelten, so ist bei Vorhandensein durchstochener Pollindossamente die Legitimation genau so voll- kommen vorhanden, wie bei ihrem Fehlen. Aber auch die erfolgte Protestirung kann die Legitimation nicht wohl beinträchtigen. Die Legitimation erfolgt durch den Wechsel (W.O. 36). Auf diesem findet sich kein Vermerk über die Protesterhebung. Der Nachverfall-Erwerber kann dem Wechsel nicht entnehmen, ob Protest erhoben ist oder nicht. Er ist in beiden Fällen legitimirter Wechselerwerber. Nun ist der legitimirte Wechselbesitzer — vorausgesetzt, daß er nicht beim Erwerb mula ficte war — Wechseleigen- thümer, und als solchem stehen ihm die aus dem Wechsel vor- handenen Rechte zu. Danach erscheint die Entscheidung der vereinigten Civil- senate unrichtig, die Entscheidung des I. Civilsenates, die in Einklang mit der Praxis des Reichsoberhandelsgerichts (Bd. 3 S. 214, Bd. 5 S. 410, Bd. 7 S. 78, Bd. 15 S. 314) steht, richtig. Die Entscheidung der vereinigten Civilsenate fußt wesent- lich auf Opportunitätsrücksichten. Sie thürmt einen Berg von Schwierigkeiten und Bedenklichkeiten auf, die sich angeb- lich ergeben, wenn man die Legitimation durch vor Verfall gegebenes Blankoindossament zuläßt, und bezeichnet dann als einzig rettenden Ausweg die Zulässigkeit dieser Legitunation. („Die ganze ungesunde und unbefriedigende Kasuistik wird bei Anerkennung des Satzes vermieden, daß. Sind die Schwierigkeiten wirklich so große? Ich meine: nein. Nur muß man sich zu prinzipieller Feststellung der Rechtsverhältnisse entschließen und nicht, wie die Reichsgerichtsentscheidung, ganz entgegengesetzte Auffassungen der Stellung des Indossatars als an sich denkbare neben einander betrachten.

Besprechung reichsgerichtlicher Entscheidungen. 429 Der Indossatar ist Eigenthümer des Wechsels. Ihm stehen als solchem die Rechte aus dem Wechsel zu: natürlich nur diejenigen, welche noch vorhanden sind, und so, wie sie vorhanden sind, also behaftet mit den gemäß den geltenden Rechtsnormen ihnen anklebenden Einreden. War also der Wechsel präjudizirt, so stehen dem In- dossatar nur die Rechte gegen den Acceptanten, diese aber srei von allen gegen die Normänner begründeten Einreden zu; war der Wechsel proteftirt. so hat der Indossatar die Ansprüche gegen alle Bormänner: aber beschränkt durch die Einreden, welche diesen dem aus dem Proteste ersichtlichen Protestanten gegenüber erwachsen waren. Die Beweislast vertheilt sich dabei so, daß der Indossant nur seine Legitimation aus dem Wechsel, die Wechselschuldner den Nachweis zu erbringen haben, daß in Folge Präjudizirung oder Protestation Ansprüche des Indossatars gegen sie nicht bestehen oder auf Grund ihnen zustehender Einreden gehemmt sind. Daß „damit dem Be- klagten die Ermittelung und Nachweisung des Klagefundaments auferlegt werde", weil „bei Benutzung des Bollblankogiros aus dem Wechsel nicht konstatirt, wer der Indossant des Klägers sei", und ,,dessen Angabe, da der Kläger nur dessen Rechte geltend machen kann, zur Klagebegründung gehört", halte ich nicht für zutreffend. Klagefundament ist lediglich: daß aus dem Wechsel Rechte entstanden seien und daß dem Kläger als legitimirtem Wechseleigenthümer die Rechte aus dem Wechsel zustehen. Mehr braucht kein Wechselkläger zu beweisen. Den Untergang oder die später eingetretene Be- schränkung eines entstandenen Rechtes hat stets der Beklagte zu beweisen. So komme ich zu dem Ergebniß der unbeschränkten Richtigkeit der von dem Reichsoberhandelsgericht stets ver- fochtenen Ansicht: der Nachindossatar kann sich durch

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ein Blankovorindossament legitimiren, mag der Wechsel präjudizirt oder protestirt sein. Unterstützt wird diese Ansicht noch durch die Erwägung, daß der Erwerber eines Sichtwechsels, dessen Giroreihe mit einem Blankoindossament endet, in zahlreichen Fällen beim Erwerb gar nicht wissen kann, ob der Wechsel nicht schon zur Zahlung präsentirt und protestirt ist. Ihm in solchem Falle jedes Recht aus dem Wechsel absprechen zu wollen, wäre sicher eine ebenso unnöthige wie unberechtigte Härte.

Cession von Wechselforderungen. 23. Die Zulässigkeit der Cession von Wechselforderungen wird wohl allgemein angenommen. Gleich dem Reichsoberhandels- gericht (Bd. 11 S. 250) i) hat auch das Reichsgericht (I. Civilsenat vom 26. April 1890, Bd. 26 S. 100) sie an- erkannt. Es lag der Entscheidung die interessante Rechtslage zu Grunde, daß der Cedent, nachdem er dem Schuldner Kennt- niß von der Cession gegeben, gegen ihn auf Grund des Be- sitzes des Wechsels Klage auf Zahlung erhob. Die Entscheidung geht leider nicht aus eine prinzipielle Erörterung der dem Cedenten zustehenden Rechte ein, sondern weist unter Berufung auf § 25 I, 10 des Pr. L.R. die Klage mit der Begrün- dung ab, daß im Falle einer seitens des Schuldners er- folgenden Bezahlung des Wechsels an den Cedenten der Cessionar „unter dem Gesichtspunkte der Verpflichtung des äebitvr 6688U8 zur Herausgabe des Wechsels wegen bewußter Beein- trächtigung des dem Cessionar zustehenden Rechtes auf Aus-

i Die Reichsgerichtsentscheidung citirt fälschlich S. 280.

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Lieferung desselben von demselben Zahlung des der Wechsel- summe entsprechenden Betrages fordern könnte". Prinzipiell liegt der Rechtsfaü folgendermaßen: die Wechsel- forderung ist AccessoriumD zum Wechseleigenthum. Sie fteht also dem Wechseleigenthümer als solchem zu. Sie ist von diesem Eigenthum, abgesehen vom Falle der Amortisation, nicht trennbar. Sie geht also durch Cession nicht auf den Cessionar über. Die Cession bewirkt vielmehr nur einen obligatorischen Anspruch des Cesfionars auf Uebertragung des Wechseleigenthums und damit der Forderung. Der Cedent ist folglich dem Cessionar gegenüber verpflichtet, ihm Wechsel und Forderung zu übertragen, daher auch ihm gegenüber ver- pflichtet, die Wechselforderung nicht mehr selbst gellend zu machen. Diese Verpflichtung des Cedenten gegenüber dem Cessionar berührt zunächst den Wechselschuldner gar nicht. Er bleibt tropdem berechtigt wie verpflichtet, dem Cedenten zu zahlen. Die Denuntiatio aber (oder, nach der anderen für die Cession vertretenen Ansicht, seine Kenntnißnahme) ändert seine Stellung. Sie enthält die Mittheilung an ihn, daß der Cedent sein Recht auf Beitreibung der Forderung auf den Cessionar übertragen, daß also dem Cedenten dies Recht jetzt nicht mehr zuftehe. Jetzt ist er nur noch befugt, dem Cessionar zu zahlen. Er braucht aber diesem zu zahlen nur gegen Aus- händigung des Wechsels. Daher muß der Cessionar zunächst Auslieferung des Wechsels vom Cedenten fordern. Der Cedent ist durch die Cession zu dieser Auslieferung, nicht aber zur Indossirung des Wechsels auf den Cessionar verpflichtet. Denn er ist nur verpflichtet, dem Cessionar die Möglichkeit der Ein- kassirung der Forderung zu verschaffen. Die Zahlung aber kann der Cessionar auf Grund des den Cedenten als Eigen- thümer legitimirenden Wechsels und der ihn selbst zur Zahlungs-

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erhebung legitimirenden, vom Cedenten ausgehenden Denuntiatio oder von demselben ertheilten Vollmacht fordern.

24. Der Wechselerwerber, der durch ein nicht von der Per- son, welche ihm den Wechsel veräußert hat, herrührendes Blankoindossament legitimirt ist, aber aus Mißtrauen gegen die Veräußerungsbefugniß des Veräußerers, nicht auf Grund dieses Blankoindossaments erwerben wollte, sondern durch Ver- mittelung des Veräußerers sich eine Cession seitens des Blanko- indossanten verschaffte, besitzt den Wechsel nur als Cessionar und muß sich die Einreden ex persona cedentis gefallen lassen. Auf diesem Grundsatz basirt eine Entscheidung des I. Civil- senats vom 14. Juli 1894, Bd. 33 S. 146 ff. Ich halte diesen Grundsatz nur unter der (im beurtheilten Falle vielleicht vorliegenden) Voraussetzung für richtig, daß der Wechselerwerber ausdrücklich erklärt, daß er auch nach Empfang der Cessionsurkunde nicht auf Grund des Blanko- indossaments, sondern lediglich auf Grund der Cession den Wechsel habe besitzen wollen und besessen habe. Eine derartige Erklärung wird aber wohl niemals sich mit der Wahrheit decken, sondern regelmäßig nur einem ver- unglückten Ideengange des zu Rathe gezogenen Rechtsanwalts ihr Dasein verdanken. Für den Erwerber liegt nicht der mindeste Grund vor, den minderen Rechtserwerb durch Cession dem besseren durch Indossament vorzuziehen. Sein Begehren der Cessionsurkunde entsprang lediglich dem Mißtrauen gegen die Berechtigung des Veräußerers. Dagegen vertraute er auf die Berechtigung des Blankoindossanten. In dem Augenblicke, wo er die von diesem

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herrührende Cessionsmkunde in Händen hat, fühlt er sich als l)ona üäa-Besitzer. Was um alles in der Welt soll ihn veranlassen, jetzt nicht auf Grund des Indossaments als Vollberechtigter Eigen- thümer besitzen zu wollen? Freilich, erklärt er ausdrücklich, er habe auch von diesem Zeitpunkt an nur den Willen gehabt, als Cessionar zu besitzen, so ist der Richter an eine solche Erklärung gebunden; sollte aber der Erwerber nur gesagt haben, er habe den Wechsel dem Veräußerer zurückgegeben, damit dieser ihm die Cessions- urkunde beschaffe, und habe dann mit dieser Urkunde den Wechsel wiedererhalten (und so scheint der Thatbestand zu liegen), so kann darin eine Erklärung, daß der Erwerber auch jetzt noch nicht als Indossatar habe besitzen wollen, nicht liegen: und in diesem Falle erscheint die Entscheidung unrichtig. W e ch s e l v e r j ä h r u n g. 25. „Die obersten deutschen Gerichte haben konstant die Auf- sassung bethätigt, daß die Wechselverjährung entsprechend ihrer Bezeichnung grundsätzlich eine wahre Verjährung durch Nicht- gebrauch ist und daher die landesrechtlichen Verjährungsnormen zur Anwendung zu bringen sind, sofern nicht das wechselrecht- liche Verhältniß nach besonderen Vorschriften oder auch ohne solche nach seiner Natur und seinen Bedürfnissen Ausnahmen erheischt. Danach ergiebt sich, daß die nach den landrechtlichen Verjährungsnormen anerkannten Hindernisse für den Beginn der Verjährung bei der Wechselverjährung nur in so weit gelten können, als es objektive, deren Ueberwindung nicht möglich ist oder doch nicht zugemuthet werden kann, sind, und daß ledig- lich in den individuellen Verhältnissen des Gläubigers liegende nicht in Betracht kommen."

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So ein Erkenntniß des I. Civilsenates vom 24. Januar 1891, Bd. 27 S. 78. Sehr glücklich formulirt sind diese Sätze nicht. Die Be- hauptung von der konstanten Auffassung der obersten Gerichte, daß die Wechselverjährung grundsätzlich eine wahre Verjährung durch Nichtgebrauch sei und daher auf sie die landesrechtlichen Verjährungsnormen im Allgemeinen anzuwenden seien, steht nicht gerade in Einklang mit der Entscheidung des Reichs- oberhandelsgerichts vom 18. Febr. 1876 (Bd. 19 .S. 313), welche besagt, daß „die civilrechtliche Verjährung durch Nicht- gebrauch und die Wechselverjährung in ihrer Grundlage und Wirkung verschieden sind". Wie weit greift ferner der Kreis von Ausnahmen, „welche das wechselrechtliche Verhältniß nach seiner Natur und seinen Bedürfnissen erheischt"? Die Ausdehnung dieses Kreises ist völlig dem subjektiven Ermessen des Richters überlassen. So führt das Erkenntniß zu dem Resultat: es giebt keine objektive Norm darüber, wie weit die partikularrechtlichen Vorschriften über das Ruhen der Verjährung auf Wechselansprüche An- wendung finden; hier entscheidet lediglich das subjektive Er- messen des Richters über Natur und Bedürfnisse der wechsel- rechtlichen Verhältnisse. Ist dies Resultat) befriedigend? Gewiß nicht. Ist es richtig? Meiner Ansicht nach: nein. Zunächst: die „Verjährung" der Wechselordnung ist nicht „grundsätzlich eine wahre Verjährung durch Nichtgebrauch". „Grundsätzlich" ist „Verjährung durch Nichtgebrauch" Verlust eines Rechtes in Folge einer als verschuldet zu betrachtenden Nichtausübung1). Davon ist bei der Wechselverjährung nicht 1) Aus die Kontroverse über die Zulässigkeit dieses Ausdrucks kann ich hier nicht eingehen. Für ihn spricht jedenfalls seine Kürze und Un- mißverständlichkeit.

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die Rede. Für diese ist es gleichgültig, ob der Gläubiger subjektiv verhindert oder nicht verhindert war, seinen Anspruch geltend zu machen. Das hat das Reichsgericht — und vor ihm das Reichsoberhandelsgericht Bd. 22 S. 308 — sehr richtig herausgefühlt. Aber dies Resultat läßt sich nicht gewinnen, wenn man in der „Verjährung" der W.O. eine „wahre Ver- jährung durch Nichtgebrauch" erblickt. Denn dann ist die Schluß- folge unvermeidlich: die W.O. regelt zwar die Unterbrechung, nicht aber das Ruhen der Verjährung; soweit sich aus der Wechselordnung abweichende Normen nicht ergeben, kommen die Vorschriften des gewöhnlichen Civilrechts zur Anwendung; also finden die civilrechtlichen Normen über Ruhen der Verjährung auch auf Wechselansprüche Anwendung. Diese Konsequenz kann die Wechselordnung nicht gewollt haben: denn es kann doch vernünftiger Weise nicht Intention der Wechselordnung sein, wo sie so radikal mit den Unterbrechungsgründen der Verjährung aufräumt, die partikularrechtlich vielgestaltigen Gründe des „Rühens" beizubehalten. Dieser Konsequenz ist aber nur zu entgehen, wenn die „Verjährung" der W.O. keine wahre „Verjährung durch Nichtgebrauch" ist. Folglich hat die Wechselordnung ihre „Verjährung" nicht als „gewöhnliche Verjährung durch Nichtgebrauch" hinzustellen beabsichtigt; sondern als etwas anders: als gesetzliche Befristung. Das stimmt mit ihren Normen vortrefflich. Denn die prinzipiellen Vorschriften der Art. 78—80 lassen sich in den Satz formuliren: „der wechselmäßige Anspruch muß in 3 Jahren (6, 12, 18 Monaten) eingeklagt werden." Sie schreiben eine Klagfrist vor. Nichtinnehaltung der Klagfrist bewirkt schlecht- hin Untergang des Klagrechts: die „Verjährung" der W.O- ist also gesetzliche Befristung. Stellen wir uns — mit Grawein — auf diesen Stand-

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Punkt, so sind wir die partikularrechtlichen Normen über Ver- jährung mit einem Schlage los. Man wird freilich den Einwand erheben, daß doch ein Ruhen der Verjährung ftattfinden müsse bei einem Gerichts- stillstand sowie einer gesetzlichen Unmöglichkeit, den Schuldner zu belangen: so während der Deliberationsfrist der Erben und bei staatlichem Moratorium. Der Einwand ist inhaltlich richtig, entkräftet aber nicht die Ansicht, daß die „Verjährung" der W.O. in- Wahrheit Befristung ist. Denn auch in eine gesetzlich normirte Frist zur Geltendmachung eines Anspruchs ist es berechtigt, die Zeit- räume nicht einzurechnen, während welcher die Geltendmachung des Anspruchs in Folge staatlicher Anordnungen oder Unter- lassungen unmöglich ist. Vergl. als Analogon C.Pr.O. § 201: „der Lauf einer Frist wird durch die Gerichtsferien gehemmt." So ergiebt sich: die „Verjährung" ist in der Wechselordnung vollständig geregelt; sie ist ihrem Wesen nach gesetzliche Befristung: die civilrechtlichen Normen über Ruhen der Verjährung finden auf sie keine Anwendung; nicht einzurechnen in die Zeit der „Wechselverjährung" sind lediglich solche Zeiträume, in denen in Folge staat- licher Vorschriften oder Maßnahmen die gerichtliche Geltend- machung des Anspruchs unmöglich ist.

Protest er Hebung. 26. Die Präsentation eines Wechsels zur Zahlung und die Protesterhebung kann, wenn die in dem Wechsel bei dem Namen und der Ortsbezeichnung des Bezogenen angegebene

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Wohnung des Bezogenen nicht in dem auf dem Wechsel be- zeichneten Hauptorte, sondern in einem an den Hauptort sich anschließenden Nachbarorte liegt, gültig in diesem letzteren in der Wohnung des Bezogenen vorgenommen werden. Durch diesen Satz tritt mit Recht der IV. Eivilsenat in dem Urtheil vom 7. Dezember 1893 — Bd. 32 S. 110 — einer allzu formalistischen Auffassung der Vorderrichter entgegen. Doch wird die Praxis sich davor zu hüten haben, nun den Grundsatz dieses Erkenntnisses dahin zu deuten, daß der Protest in dem Nachbar- oder Vororte, in welchem die Wohnung gelegen ist, erhoben werden müsse und die Protesterhebung in dem im Wechsel genannten Zahlungsort ungültig sei. Lautet ein Wechsel, wie in dem der Entscheidung zu Grunde liegenden Falle zahlbar „Berlin, Nollendorfstraße 20", so wird vielmehr sowohl der in Berlin, wie der in Schöne- berg, Nollendorfstr. 20 aufgenommene Protest als gültig an- zusehen sein. Der ängstlichere Gerichtsvollzieher wird in Ber- lin, der minder ängstliche in Schöneberg Protest aufnehmen. 27. Die Entscheidung des I. Civilsenates vom 19. Oktober 1889, Bd. 24 S. 82, führt aus, daß die Protesterhebung auch gegenüber einer Person rechtsgültig erfolgen kann, die zum Abschluß von Rechtsgeschäften !für den Protestaten nicht befugr ist. „Es muß genügen, wenn sich aus dem Proteste That- sachen ergeben, welche bei Unterstellung eines ordnungsmäßigen Geschäftsganges des Protestaten für einen sorgfältig handelnden Präsentanten die Annahme rechtfertigen durften, daß die Person, mit welcher er verhandelte, zur Abgabe der von ihm gegebenen Erklärung bevollmächtigt war. Dabei kommt es nicht lediglich aur die ausdrücklich normirten Vertretungen, sondern auch aus XXXIV. N. F. XXII. SS

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die thatsächlichen Geschäftseinrichtungen und die aus ihnen zu ziehenden Folgerungen, ja auch schon auf durch die Natur der Verhältnisse begründete Voraussetzungen des Vorhandenseins bestimmter Geschäftseinrichtungen an. Denn es ist hier nicht der gleiche Maßstab wie an das Vorhandensein einer Voll- macht zur Eingehung von Rechtsgeschäften und an die Prüfung dieser Vollmacht seitens des Gegenkontrahenten anzulegen.... Der Protest ist nicht dazu bestimmt, neue Verbindlichkeiten zu begründen, sondern soll nur zum Beweise einer zur Erhaltung des Wechselrechts vorgenommenen Handlung dienen. Ein Zahlungsbegehren soll gestellt und die Antwort darauf ent- gegengenommen und beides beurkundet werden. . . . Für die Vertretung eines Geschäftsinhabers in der Beantwortung solcher Zahlungsbegehren, wie sie bei einer Bank zum laufen- den Tagesverkehr gehören, kann aber die Vollmacht in Ein- richtungen und Vorkehrungen enthalten sein, welche für Be- gründung einer Vollmacht zu Rechtsgeschäften unzureichend sein können. Und es erscheint auch nicht erforderlich, daß für die Person, gegen welche sich der Vorzeiger des Wechsels des Zahlungsbegehrens entledigt, die Vollmacht zur Erklärung • . . wirklich besteht, wenn nur der Anschein des Bestehens einer solchen, sei es auch nur durch Unterlassungen geeigneter Gegenvorkehrungen oder durch Unregelmäßigkeiten, die sich im inneren Geschäftsbetriebe ereignen, erregt wird." Internationales Wechselrecht. 28. Daß die Wechselverbindlichkeiten aus Wechseln, welche zwar nicht den Anforderungen des Wechselrechts des wahren Ausstellungsortes, wohl aber den Erforderniffen des im Datum der Urkunde angegebenen Ansstellungsortes entsprechen, gültig

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sind, hat der IV. Civilsenat unter dem 15. Januar 1884 — Bd. 32 S. 115 — in Uebereinstimmung mit der herrschenden Ansicht erkannt. 29. Für die Haftung des Trassanten ist nicht das Recht des Ausstellungsortes, sondern das des Erfüllungsortes maßgebend. III. Civilsenat, 5. Novbr. 1889, Bd. 24 S. 114.

Civilrechtliche Verhältnisse. 30. „Die Hingabe eines Wechsels über eine Kaufgeldschuld erfolgt in der Regel nicht an Zahlungsstatt, stellt vielmehr nur einen Versuch der Zahlung dar, sodaß, wenn die Einlösung des Wechsels nicht erfolgt, der Verkäufer den Käufer für seine Kaufgeldforderung in Anspruch nehmen kann." Doch „kann die Absicht der Parteien im konkreten Fall allerdings dahin gehen, den ursprünglichen Schuldner durch die Hingabe und Annahme eines Wechsels vollständig aus seiner Verbindlichkeit zu entlassen", und es kann eine solche Absicht „auch schon aus den Umständen und aus konkludenten Handlungen gefolgert werden". Dazu genügt aber nicht, daß der Kauf „auf Drei- monatsaccept mit der Klausel, Rembours auf das Bankhaus N. N. in abgeschlossen ist, und demensprechend der Käufer dem Verkäufer „das Accept eines von diesem speziell bezeich- neten Bankiers" übergeben hat, welchem der Käufer vorher volle Deckung geleistet hat. I. Civilsenat, 15. Febr. 1893, Bd. 31 S. 110 ff. 31. Der II. Civilsenat, 20. Febr. 1891, Bd. 27 S. 89, spricht als „feststehenden Rechtsgrundsatz" aus:

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„Der Gläubiger, dem sein Schuldner einen auf einen Dritten gezogenen oder einen von ihm selbst acceptirten, jedoch bei einem Dritten domizilirten Wechsel zahlungshalber übergeben bat, ist zunächst verpflichtet, mittels dieses Wechsels Zahlung zu suchen und kann nur dann auf die ursprüngliche Forderung zurückgreifen, wenn er ohne sein Verschulden von dem Dritten bezw. dem Domiziliaten Zahlung nicht erhalten konnte." Die weitere Ausführung fügt hinzu, daß, wenn der auf den Schuldner gezogene und von diesem acceptirte Domiziliaten- wechsel die Protesterlaßklausel trage, bei Unterlassung der Protesterhebung nach erfolgter Zahlungsverweigerung der Schuldner zwar aus dem Accept nicht auf mehr als die Bereicherung hafte, dagegen dem Rückgriff auf die Klage aus dem zu Grunde liegenden Schuldverhältniß ausgesetzt bleibe „Die Unterlassung der Protesterhebung für den Gläubiger hat nicht unter allen Umständen die Folge, daß er nicht mehr auf die ursprüngliche Forderung zurückgreifen darf. Dieses Zurückgreifen muß ihm vielmehr dann gestattet sein, wenn er Zahlung weder erhielt, noch erhalten konnte, und der Schuldner durch die Unterlassung des Protestes in keiner Weise geschädigt worden ist."

Berechnung der Revisionssumme bei Wechsel- prozessen. 32. Für die Frage nach Zulässigkeit der Revision ist es bei Regreßansprüchen aus Wechseln über genau oder nahezu 1500 Mark von durchgreifender Bedeutung, ob die Provision und die Protest- und sonstigen Kosten als Theil der Haupt- forderung oder als Nebenforderungen zu betrachten sind. Diese Frage hat das Reichsgericht in letzter Zeit zwei Mal

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beschäftigt (VI. Civilsenat, 28. Januar 1892, Bd. 29 S. 333; I. Civilsenat, 9. Dezember 1893, Bd. 32 S. 76). Darüber freilich, daß Provision und Kosten des gegenwärtigen Regreß- nehmers, also des Klägers, nur Nebenforderungen sind, besteht keine Meinungsdifferenz (vergl. III. Civilsenat, 23. Dez. 1879, Bd. 1 S. 228, II. Civilsenat, 10. Juli 1883, Bd. 9 S. 411). Cs handelt sich vielmehr nur darum, ob auch beim Rembours- regreß die in der Regreßsumme, welche ein Remboursregredient seinem Nachmanne gezahlt hat, steckenden Kosten u. s. w. als Nebenforderungen gelten; und zwar näher: ob sie als Neben- forderungen nur dem Acceptanten oder auch dem Aussteller und dem Indossanten gegenüber gelten. Der VI. Civilsenat betrachtet sie dem Acceptanten gegen- über als Nebenforderung, der I. Senat dem Aussteller und dem Indossanten gegenüber als Theil des Hauptanspruchs. Jener stützt sich darauf, daß nach W.O. 23 der Acceptant nur auf die Wechselsumme haftet, dieser darauf, daß nach W.O. 51 der Berechnung beim Remboursregreß die Regreßsumme zu Grunde liegt. Cs ist ein offenbares Unding, beide Entscheidungen neben einander aufrecht zu halten. Der Unterschied zwischen der Haftung des Acceptanten und der des remboursregreßpflichtigen Indossanten liegt nicht darin, daß der erstere prinzipiell auf die Wechselsumme, der letztere prinzipiell auf die von dem Regredienten gezahlte Regreß- summe haftet. Die Regreßverpflichtung beider ist vielmehr identisch. Beide haften für die Wechselsumme und den nach den Vor- schriften über den Wechselregreß zu berechnenden Schaden, der in Folge Nichtzahlung des Wechsels eintritt. Dieser Schaden wird beiden gegenüber gleich berechnet. Wenn der Remboursregrediem aus einem Wechsel über

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1500 M. seinem Nachmann 1600 M. hat zahlen müssen, so kann er diese 1600 M. nebst seiner Provision (7S Proz. von diesen 1600 M.), Zinsen und Kosten gleicherweise von einem vorstehenden Indossanten und vom Acceptanten fordern: er kann gegen beide im selben Prozeß klagen — und es ist ein Unding, zu sagen, daß die in diesem Prozesse ergehende Ent- scheidung gegen den Indossanten revisibel ist, weil die Haupt- forderung 1500 M. übersteigt, gegen den Acceptanten nicht revisibel ist, weil die Hauptforderung 1500 M. nicht übersteigt. Die Hauptforderung ist in beiden Fällen die gleiche. Aber wie hoch ist sie? Man könnte sagen: vom Standpunkt des Beklagten aus nur 1500 M., denn er hat sich verpflichtet, für Zahlung der Wechselsumme von 1500 M. einzustehen; vom Standpunkt des Klägers aus dagegen 1600 M., denn diese von ihm ge- zahlte Summe liegt seiner Regreßforderung zu Grunde. Und offenbar beruht die Berschiedenheit der beiden citirten Erkennt- nisse in Wahrheit nicht auf einem — nicht vorhandenen — Unterschied in der Stellung des Acceptanten und des rembours- regreßpflichtigen Indossanten, sondern darauf, daß das eine den Begriff der Hauptforderung vom Standpunkt des Be- klagten, das andere ihn vom Standpunkt des Klägers aus aufstellt. Welcher Standpunkt ist der richtige? § 4 der C.Pr.O. sagt: „Zinsen, Schäden und Kosten bleiben unberücksichtigt, wenn sie als Nebenforderungen geltend gemacht werden." Es fragt sich also: macht der Remboursregredient die seinem Nachmanne gezahlten Kosten u. s. w. als Nebenforderung oder als Theil der Hauptforderung geltend? Das ist offenbar abhängig davon, ob seine Haupt-

Urheberrecht (Marken-, Patent- und Musterschutz) Von Klöppel

Besprechung reichsgerichtlicher Entscheidungen. 445 forderung auf Zahlung der Wechselsumme oder auf Schadens-' ersatz mangels Zahlung gerichtet ist. Die Hauptforderung ist die aus dem Indossament un- mittelbar bei der Indossirung entspringende. Diese Haupt- forderung geht auf Zahlung der Wechselsumme am Verfall- tage. Indossant. Aussteller und Acceptant übernehmen sämmt- lich die Verpflichtung, daß die Wechselsumme am Verfalltage gezahlt werde; sie „haften", wie die W.O. von allen dreien sagt (Art. 8, 14, 23 Abs. 2), für die Zahlung. Darauf be- schränkt sich die Hauptforderung gegen sie. Was hinzukommt : Kosten, Zinsen, Provision, sind Nebenforderungen, die erst in Folge der Nichterfüllung der von ihnen übernommenen Haupt- verbindlichkeit entstehen. Wie diese Nebenforderungen beim Regreß berechnet werden, ist begrifflich gleichgültig: jeder Schadensersatz, der neben der versprochenen Hauptleistung in Folge nicht rechtzeitiger Erfüllung derselben verlangt werden kann, fällt unter die Kategorie der Nebenforderungen. So ergiebt sich das Resultat, daß die Hauptforderung aus dem Wechsel sich stets auf die Wechselsumme beschränkt. Revisibel sind Urtheile in Wechselprozessen nur, wenn die Wechselsumme selbst 1500 M. übersteigt.

6. Urheberrecht (Marken-, Patent- und Musterschutz). Besprochen von vr. P. Klöppel, Rechtsanwalt beim Reichsgericht und Privatdozent in Leipzig. 1) Dom Gesichtspunkte der allgemeinen Rechtsgrundsätze war es vielleicht die wichtigste Streitfrage auf dem Boden des Markenschutzgefetzes vom 30. November 1874, ob die sog.

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deceptive, d. h. auf Täuschung berechnete, Marke unabhängig von ihrer Verwechslungsfähigkeit nach § 18 des Ges. verfolg- bar und ungeachtet ihres Eintrages als nichtig zu behandeln sei. Aufs Nachdrücklichste hat Köhler die Bejahung dieser Frage verfochten (Recht des Markenschutzes S. 170: „daß eine solche Marke den rechtlichen Schutz nicht genießen kann, ver- steht sich von selbst; ein Recht, welches den Zweck hätte, der böswilligen Ausbeutung, der niederträchtigen Arglist Vorschub zu leisten, wäre ein Widerspruch mit allen Prinzipien der Rechtsordnung, es wäre ein rechtliches Unding", vgl. S. 262). Das Reichsgericht hat stetig in entgegengesetztem Sinne ent- schieden. Es war zuerst der II. Civilsenat, der (Entsch., Bd. 3 S. 69; vgl. 1 S. 26) mit der kurzen Begründung: „das M.G. hat sich, wie schon die Einleitung zu den Motiven des Entwurfs deutlich ergiebt, zur Aufgabe gestellt, den Schutz der Waarenbezeichnungen .. auch civilrechtlich für das Deutsche Reich' einheitlich und erschöpfend zu regeln", den weitergehen- den Rechtsschutz gegen unlauteren Wettbewerb, den die Recht- sprechung im sranzösichen Rechtsgebiete auf Grund des Art. 1382 des Code civil gewährt hatte, hinfort für ausgeschlossen erklärte und in Verfolg dieser Auffassung im Urth. v. 2. Juli 1886 (bei Bolze III Nr. 225) es für wohlbefugt erachtete, daß bei nicht rechtzeitiger Erneuerung des Eintrages ein Kon- kurrent auf das Zeichen zugreife und es sich mit Ausschluß des bisher Berechtigten durch Eintrag aneigne. Derselbe Senat hat auch jetzt wieder im Urtheil vom 1. Juni 1894 (Jur. Wochenschr. Nr. 40/43 S. 368 Nr. 25) diese Ansicht fest- gehalten in einem Falle, in welchem der Berufungsrichter ausdrücklich festgestellt hatte, „es könne gar kein Zweifel be- stehen, daß der Beklagte durch Eintragung seines Zeichens und den Gebrauch seiner Etikette die Absicht unlauteren Wett- bewerbs bethätigt habe". Das Urtheil begnügt sich, dafür.

Besprechung reichsgerichtlicher Entscheidungen. 445 „daß aus dem Gesetze ein Rechtssatz, wonach Zeichen bloß deshalb, weil ihr Gebrauch dem Zwecke unlauteren Wett- bewerbs dient, als widerrechtliche anzusehen seien, sich nicht ergebe", auf frühere Entscheidungen zu verweisen, in denen von einer weiteren Begründung dieses Satzes nichts zu finden ist. In eingehendster Weise aber hat diese der I. Civilsenat im Urth. v. 13. November 1886 (Entsch., 18 S. 93 ff.) unter- nommen, in einem Falle, in dem der Beklagte einer aus- ländischen Firma mit der Eintragung ihres seit lange ge- führten Waarenzeichens zuvorgekommen war. Der Senat er- achtete die vom Berufungsrichter ausgesprochene Berurtheilung zur Löschung dieses Eintrags für rechtsirrthümlich. Das M.G. beruhe weder nach seinem ausdrücklichen Inhalte, noch nach seinen geschichtlichen Voraussetzungen auf der Anerkennung des Versehens von Maaren mit einem Zeichen als einer an sich, sei es in Rücksicht auf die Geltendmachung der Individualität oder aus den Besitzstand, Rechtsschutz verleihenden Bethätigung, für welche die Eintragung im Zeichenregister nur eine erhal- tende oder den Umfang des Rechts regelnde Bedingung wäre; vielmehr betrachte es das Waarenzeichen als ein lediglich durch den formalen Akt der Anmeldung zur Eintragung zu er- zeugendes Recht. Es gebe demnach, abgesehen von dem tran- sitorischen Falle des 9 kein über der Anmeldung stehendes materielles Recht auf Anmeldung oder Eintragung, welches durch ein Zuvorkommen eines Anderen verletzt werden könnte (S. 94, 95). Es erscheine nicht zulässig (S. 97) ohne An- halt im Gesetze aus dem thatsächlich der Anmeldung zu Grunde liegenden Motive und Zwecke wegen seiner Nichtübereinstim- mung mit dem vom Gesetze unterstellten Zwecke über den formellen Eintrag ein materielles Unrecht zu konstruiren, welches den Rechtserwerb aus dem Einträge schlechthin un- wirksam mache. Den Mißbrauch durch die Anwendung möge

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derjenige, gegen den sich die Anwendung (? Anmeldung) als arglistiger Angriff kennzeichnen lasse, im Wege der Abwehr geltend machen (in diesem Sinne hatte der Senat die Einrede der Arglist schon im Urth. v. 25. April 1885, Entsch., Bd. 13 S. 157 ff. zugelassen). In Bezug auf die Schranken der Ausübung im einzelnen Falle stehe das Recht unter den all- gemeinen Grundsätzen der bürgerlichen Gesetze; aber es sei nicht in das M.G. selbst eine Zwiespältigkeit (der oben dar- gelegten Art) hinein zu tragen. Das Urtheil wendet sich dann (S. 100) noch ausdrücklich gegen Köhler: es hält ihm den (transitorischen) § 9 entgegen, der gerade auf der Voraussicht beruhe, es möchten Dritte das Gesetz zur vorsätzlichen Aneignung im Verkehre als Bezeichnungen der Maaren eines bestimmten Gewerbetreibenden gekannter und gesuchter Zeichen benutzen. Die Jgnorirung dieses materiellen Unrechts seitens des Gesetzes hat auch nichts Auffallendes (S. 101), da der Gesetzgeber sich einem Rechtszustande in großen Theilen Deutschlands gegenüber befand, nach welchem die Anbringung fremder Zeichen als etwas durchaus Indifferentes galt, war es nicht behindert, das von ihm zu schaffende Recht von einem rein formalen Prinzipe aus mit den Vorzügen größter Präzision und Sicherheit zu begründen, und lag für ihn kein Anlaß vor, dieses Prinzip durch materielle Prinzipien zu beengen oder zu brechen (!). — Es wird kaum möglich sein, diese Ausführungen, die mit ähnlicher Schroffheit im Urtheil vom 27. April 1887 (Entsch., Bd. 17 S. 101 f.) kurz zusammengefaßt sind, mit den sonstigen Anschauungen des I. Civilsenats, insbesondere seiner Aufstellung eines Erfinderrechts neben und über dem Patentrechte (s. u. 2) zu vereinigen. Im Urtheile v. 24. Febr. 1894 (Jur. Wochenschr. Nr. 18/19 S. 174 f. Nr. 13) finden sich die Sätze: „Dem Gewerbtreibenden, der ein Waarenzeichen auswählt, kann nicht die Pflicht auferlegt werden, anderen, die

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erwa einen unlauteren Wettbewerb unternehmen sollten, die gesetzwidrige Nachahmung des Zeichens zu erschweren. Man wird im Gegentheil davon auszugehen haben, daß nach den Grundsätzen von Treu und Glauben der Gewerbetreibende, der im Wettbewerbe mit anderen ein Waarenzeichen wählt, seinerseits Vorsorge zu treffen hat, daß eine Verletzung der durch Eintragung von Zeichen bereits gesetzmäßig erworbenen Rechte vermieden wird." Soll damit ein Rechtssatz aus- gesprochen sein, so würde aus diesem um so viel mehr die Un- rechtmäßigkeit der deceptiven Marke folgen. — Wie weit die bisherige Rechtsprechung über diese Frage durch die Bestim- mungen des neuen Gesetzes vom 12. Mai 1894 über den Schutz der Waarenbezeichnungen gegenstandslos geworden, ist nicht ohne Weiteres klar. Nach § 4 Nr. 3 dieses Gesetzes ist die Eintragung für solche Waarenzeichen zu versagen, „die ersichtlich den thatsächlichen Verhältnissen nicht entsprechen und die Gefahr einer Täuschung begründen", und entsprechend giebt § 8 Nr. 3 dem „Dritten" das Recht, die Löschung solcher Waarenzeichen zu beantragen. Damit sollen, wie der Komm, von Seligsohn (S. 63) aus S. 13 der Motive herausliest, auch die Zeichen getroffen sein, „welche das Publi- kum irre führen wollen". Indes von einer Absicht der Täuschung sagt der Wortlaut des Gesetzes nichts, und es kann darum bezweifelt werden, ob unter der Gefahr der Täuschung etwas anderes zu verstehen ist, als die „Gefahr der Ver- wechslung", von welcher der (den § 18 des M.G. ersetzende) § 20 spricht. Sollte aber bei der „Gefahr der Täuschung" in den §§ 3 und 8 auch an die Gefahr der Verwechslung mit nicht eingetragenen Zeichen zu denken sein, so hätte das Gesetz den formalen Boden in einer weit über das Ziel hinausschießenden Weise verlassen. Indes ist der thal- sächliche Boden des Streits jedenfalls sehr verengt durch den

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§ 15 des neuen Gesetzes, der bei Strafe untersagt, Maaren oder deren Verpackung rc. „mit einer Ausstattung, welche inner- halb betheiligter Verkehrskreise als Kennzeichen gleichartiger Waare eines Anderen gilt", ohne dessen Genehmigung zu ver- sehen u. s. w. Die meisten Streitigkeiten entstanden, wie auch im Falle des angeführten Urtheils vom 1. Juni 1894, da- her, daß die „deceptive" Marke nicht dem eingetragenen Waarenzeichen, sondern der nicht eingetragenen Ausstattung nachgeahmt war, in welcher jenes thatsächlich Verwendung fand. Auch ist durch § 5 in Verbindung mit § 8 Abs. 2 Vorkehrung gegen die Aneignung eines nicht rechtzeitig er- neuerten Zeichens durch einen Anderen getroffen. 2) Den Alrsführungen der Urtheile vom 13. November 1886 und vom 27. April 1887 lag der an sich zweifellos richtige Gedanke zu Grunde, daß in rein privatrechtlicher Be- ziehung die arglistige Absicht, zu täuschen, nur insoweit rechts- widrig ist. als ihre Verwirklichung ln ein ^bestehendes Recht eines Anderen schädigend eingreist. Dieser Gedanke aber traf die Kohler'sche Ansicht gerade dann nicht, wenn mit jenen Urtheilen angenommen wird, daß die Berechtigung auf ausschließlichen Gebrauch eines Waarenzeichens erst durch den Formalakt der Anmeldung zur Eintragung, also vermittels einer öffentlichen Veranstaltung entstehe. Denn Köhler geht ja eben davon aus, daß durch einen ihrem Zwecke widersprechenden Mißbrauch einer öffentlichen Einrich- tung ein Privatrecht nicht erworben werden könne, und dieser Ge- danke ist ganz unabhängig von dem Eingriffe in bestehende Rechte Anderer. Nun aber hat der I. Civilsenat gerade diesen auf dem Gebiete des Markenschutzes von ihm verkannten Gedanken im Widerspruch mrt seinem eigenen Grundgedanken auf dem Gebiete des Patentrechts verwendet, um einen Anspruch aus arglistigem Verhalten unabhängig von dem formalen Rechte des Patents

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aufzubauen. In zwei Entscheidungen vom 29. Oktober 1883 und 2. Februar 1887 (die letzte mitgetheilt bei Bolze 4 Nr. 205) hat der Senat aus dem allgemeinen Satze: „wer sich verpflichtet hat, für den Anderen thätig zu sein, ist verbunden, dasjenige zu thun, damit der Andere das ihm ge- bührende Produkt der Thätigkeit erwerben und benutzen könne", die Folgerung gezogen: „war die Thätigkeit, deren Ergebniß die Erfindung ist, vertragsmäßig zu Gunsten eines Anderen zu verwenden, so hat dieser dem Erfinder gegenüber den Anspruch darauf, daß derselbe ihm die Möglichkeit gewähre, die Rechte des Erfinders geltend zu machen, namentlich das Patent zu erlangen, und wenn der Erfinder das Patent sich hat ertheilen laffen, die Uebertragung desselben zu fordern". Diese An- nahme indes setzt nicht nothwendig ein vom Patent unab- hängiges Recht des Erfinders, sondern nur den vertrags- mäßigen Anspruch auf Gewährung der thatsächlichen Möglichkeit voraus, die Erfindung zur Patentertheilung anzumelden; das „Erfinderrecht" wird vielmehr ganz unbe- fangen als Gegenstand der Ausbeutung durch den Dienstherrn behandelt. Bei der Entscheidung vom 10. Mai 1890 (Bolze, 10 Nr. 159) lag die nicht revisible Feststellung eines preußischen Berufungsgerichts vor, daß nach gemeinem Rechte der Beklagte, der auf eine im Dienste des Klägers wahrgenommene Er- findung sich ein Patent hatte ertheilen lassen, obwohl sein Dienstvertrag ihm nicht nur Verschwiegenheit über alle vom Dienstherrn als die seinigen in Anspruch genommenen Er- findungen auferlegte, sondern diesem auch das „geistige Eigen- thum" auf die vom Angestellten während der Dertragszeit gemachten Erfindungen vorbehielt, zur Uebertragung des Patents verbunden sei; das Reichsgericht hat nur ausgesprochen, daß das Patentrecht einen solchen Anspruch nicht ausschließe. Auch hier war, soweit ersichtlich, nicht die Entnahme einer fremden

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Erfindung als unerlaubte Handlung, sondern die verletzte Ver- tragsverbindlichkeit Grund des zuerkannten Anspruchs. Von diesen Entscheidungen zu der Annahme des Urth. v. 28. Mai 1892 (Entsch., Bd. 29 S. 49 ff.), die Behauptung, „daß der Beklagte den wesentlichen Inhalt seiner Patentanmeldung den Einrichtungen der Klägerin ohne deren Einwilligung arglistiger Weise entnommen habe", enthalte den schlüssigen Klagegrund einer gegen die Klägerin gerichteten „unerlaubten Handlung", deren Unerlaubtheit doch in nichts Anderem bestehen.soll, als daß sie vorsätzlich verübt worden, ist also immer noch der Sprung gemacht, der das im Urth. v. 27. April 1887 (Entsch. Bd. 17 S. 102 u. f.) erforderte Recht erschleicht, ohne das die vorsätzliche Handlung nicht in den Rechtskreis eines Anderen eingreifen kann. Die Ausführungen des Urth. v. 28. Mai 1892, daß „die Patentgesetzgebung sich darauf beschränkt, den Schutz der Erfindungen insoweit zu regeln, als dieselben zur An mel düng und Ertheilung eines Patents Anlaß geben". . dadurch werde aber „die Schlußfolgerung, daß es Rechte an nicht an- gemeldeten oder nicht patentirten Erfindungen nicht gebe, in keiner Weise begründet". ., es sei im Kommissionsbericht zum Gesetze vom 25. Mai 1877 ausgesprochen, daß mit dem Be- griffe des „wirklichen Erfinders" ein ganz neuer Begriff in das Gesetz eingeführt werden würde, der gesammte Inhalt des Berichts ergebe auch das völlige Einverständniß der ver- bündeten Regierungen mit der Kommisson, daß eine Regelung der aus Erfindungen sich ergebenden Rechtsverhältnisse, ab- gesehen von den zu erlassenden patentrechtlichen Vorschriften, überhaupt nicht Gegenstand des Gesetzes sei (S. 51 a. a. O.) — scheinen nun so bündig als möglich den Gedanken aus- zuschließen, daß ein Recht an der Erfindung unabhängig vom Patent aus dem Patentgesetze von 1877 abzuleiten wäre, und nur den „weitergehenden Ansprüchen des bürgerlichen Rechts"

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ihre Geltung neben diesem Gesetze sichern zu sollen; auch geht das Urtheil in der That (S. 52) auf die „erforderliche Prü- fung^ ein, ob die streitigen Ansprüche „an sich auf die Bor- schriften des bürgerlichen Rechts gestützt werden können". Aber schon derselbe Satz sagt weiter, es bedürfe keiner Erörterung der Frage, „welches der Inhalt des sog. geistigen Eigenthums im Allgemeinen und des Rechtes an einer Erfindung im Beson- sonderen sei; im vorliegenden Falle handle es sich um die an- geblich arglistige Entnahme des wesentlichen Inhalts der Patentanmeldung des Beklagten aus den Einrichtungen der Klägerin, es handle sich mithin um die behauptete Verletzung eines Rechts, desien Bestehen in § 3 Abs. 2 des maßgebenden Patentgesetzes vom 25. Mai 1877 unzweideutig dadurch an- erkannt sei, daß dem Betroffenen ein Schutzmittel gegen die Folgen der Verletzung gewährt werde". Nun soll also doch eben das Gesetz ein Privatrecht an der Erfindung unabhängig vom Patent begründen, von dem die vorhergehende Aus- führung dargelegt hat, daß „die Regelung der aus Erfindungen sich ergebenden Rechtsverhältnisse, abgesehen von den patent- rechtlichen Vorschriften" nicht sein Gegenstand sei! Und diese Begründung soll in einer Vorschrift zu finden sein, die dem von der „Entwendung" Betroffenen kein anderes „Schutzmittel" gegen die Folgen der Verletzung gewährte als durch seinen Einspruch die Patentertheilung an den Entwender zu hindern, eben damit aber zu bewirken, daß die Erfindung ms Freie siel, also die Folgen der Verletzung vielmehr un- widerruflich wurden! Hier ist aber die Stelle, an der das Reichsgericht aus seinem beim Markenschutz festgehaltenen Ge- danken in den dort bekämpften Köhler'schen Gedanken hinübergleitet. Das deutsche wie jedes Patentgesetz hat den Zweck, dem Erfinder die Ausnutzung seiner Erfindung zu sichern. Aber bei der rechtlichen Konstruktion dieses Zwecks

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erwies sich der Begriff des „wirklichen Erfinders" darum als unbrauchbar, weil die Erfindung als rein geistiger Vor- gang niemals positiv erweislich ist — kann doch der Erfinder selbst unbewußt einen irgendwie aufgenommenen fremden Ge- danken ausgeführt haben und so gutgläubig eine fremde für feine eigene Erfindung halten. Das Gesetz hat also den (öffentlich-rechtlichen) Anspruch auf Ertheilung des Patents an die Anmeldung knüpfen müssen, in der Unterstellung zwar, daß diese entweder von dem Erfinder selbst oder mit dessen Genehmigung erfolgen werde, aber ohne darüber einen Nach- weis zu erfordern. Läßt sich aber im einzelnen Falle das Gegentheil festftellen, so kann nach dem Gedanken Köhler's aus dem arglistigen Mißbrauch einer öffentlichen Einrichtung kein Privatrecht entstehen, ohne Rücksicht auf die Schädigung irgend eines Einzelnen. Daß der Einspruch des Geschädigten erfordert wird, hat den guten Sinn, daß nur so der Mangel seiner Genehmigung festgestellt werden kann; sein Geschehenlassen muß rechtlich als mindestens nach- trägliche Genehmigung behandelt werden. Von dieser Befug- niß, unter Preisgebung der Erfindung die Entstehung eines fremden Patentrechts zu verhindern, zu einem bestehenden Recht an der Erfindung, bleibt also ein Gedankensprung. Ob die Lücke nunmehr durch den im Gesetz vom 7. April 1891 dem § 3 Abs. 2 gegebenen Zusatz ausgefüllt ist, muß nach den eigenen Annahmen des Urth. v. 28. Mai 1892 immer noch bezweifelt werden. Denn daß der Einsprechende die Ertheilung des Patents für sich vom Tage der Bekannt- machung der rechtswidrigen Anmeldung verlangen kann, ist auch nur eine patentrechtliche Vorschrift, aus welcher die An- erkennung eines schon vorher bestehenden Privatrechts nicht gefolgert werden kann, wenn das neue Gesetz wie das alte Rechtsverhältnisse an Erfindungen unabhängig von der

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Patenterteilung nicht zum Gegenstände hat. Daß die Patent- anmeldung „den Einrichtungen der Klägerin entnommen" ist, besagt privatrechtlich nur, daß diese sich in der thatsächlichen Benutzung der Erfindung als eines sog. Fabrikgeheimniffes befunden hat, und in dieser Thatsache allein liegt kein Grund, einen weitergehenden Schutz zu gewähren wie für jedes andere Fabrikgeheimniß und für die thatsächliche Verwendung eines nicht eingetragenen Waarenzeichens. Das Reichsgericht hat aber auch bei Nichtigkeitsklagen sich stetig (vgl. Urth. v. 28. Oktober 1884, Patentbl. 1888, Nr. 37, Ga reis VI S. 37 ff., Urth. v. 28. Juni 1890, Patentbl. Nr. 34) auf den Boden der sog. Kontraktstheorie gestellt, nach welcher der Patentschutz bedingt ist durch die Darlegung der Erfindung in der Art, daß sie nach Ablauf der Schutzfrist auch allgemein benutzbar wird, „es ist dem Patentsucher verwehrt, sich den Vortheil des Patentschutzes für das offengelegte Verfahren zu verschaffen und (zu geheimer eigener Verwerthung) Momente zu verschweigen, bei deren Kenntniß das patentirte Verfahren sich vortheilhafter gewerblich verwerthen läßt als ohne diese Kenntniß" (Gareis, S. 67), und vollends ein Patent zu er- langen auf eine Darlegung, nach welcher sich der Gegenstand der Erfindung überhaupt nicht darstellen läßt, während er die nothwendigen Ergänzungen als sein Geheimniß bewahrt. Auch mit diesem Grundsätze ist es schwer vereinbar, demjenigen, der es vorgezogen hat, die Erfindung als sein Geheimniß zu be- nutzen, und dann versäumt, gegen die Anmeldung eines Anderen Einspruch zu erheben, einen privatrechtlichen Anspruch auf Uebertragung des von diesem erlangten Patents zu geben. Für die Rechtsprechung ist gewiß nicht gesagt, daß die rechte Hand nicht wissen soll, was die linke thut; vielmehr ist der folgerichtige Zusammenhang der Entscheidungen für das Rechts- leben von größerer Bedeutung, als der Werth der einzelnen XXXIV. N. F. XXII. 30

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Aussprüche für sich. Endlich ist noch darauf hinzuweisen, daß der dem § 3 Abs. 2 entsprechende Nichtigkeitsgrund des § 10 Nr. 2 (jetzt Nr. 3), der nach § 27 (jetzt § 28 Abs. 2) nur von dem „Verletzten" geltend gemacht werden kann, keinen ersicht- lichen Zweck haben würde, wenn mit dem Reichsgericht schon aus § 3 Abs. 2 ein Recht herauszulesen wäre, dessen Ver- letzung den Anspruch auf Uebertragung des Patents begründen würde. Denn die Folgerungen, mit welchen das Urth. v. 28. Mai 1892 auf dem Boden des preuß. Landrechts diesen Anspruch aus der arglistigen Rechts Verletzung ableitet, würden ebenso für jedes andere deutsche Rechtsgebiet zutreffen; der Verletzte könnte also in keinem Falle ein Interesse daran haben, ein Recht zu zerstören, auf dessen Uebertragung er Anspruch hätte. 3) Ein eigenthümlicher Konflikt zwischen Gesetzgebung und Rechtsprechung ist auf dem Boden des neuen Patentgesetzes vom 7. April 1891 bei dem Urtheil des I. Civilsenats des Reichsgerichts vom 7. Juli 1894 (Entsch. 33 S. 149 ff.) zu Tage getreten. Schon nach dem Ges. v. 25. Mai 1877, ob- wohl dieses eine ausdrückliche Bestimmung darüber nicht ent- hielt, war es nicht zweifelhaft, daß auch die theilweise Nichtig- keit eines Patents ausgesprochen werden könne, wenn der Nichtigkeitsgrund nicht den ganzen Inhalt des Patents, sondern nur einen abtrennbaren Theil des Anspruchs traf. Mit diesem Falle aber hatte nicht nur das Patentamt, sondern zeitweilig auch das Reichsgericht (wie im Urtheil des II. Civilsenats vom 20. März 1883 bei Gar eis IV S. 239 ff.) den davon ganz verschiedenen der Abhängigkeit eines späteren von einem früheren Patente zusammengeworfen, bei welchem jenes in keinem Theile sich mit diesem deckt, aber die Erfindung des zweiten nicht ohne Benutzung der des ersten angewendet wer- den kann. Durch die Urtheile des I. Civilsenats vom

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9. Juni und 24. November 1894 wurde aber der Unterschied beider Fälle mit aller Schärfe dargelegt: „Die Nichtigkeits- erklärung verneint die Rechtsgültigkeit des ertheilten Patents, welche die Abhängigkeitserklärung zur nothwendigen Voraus- setzung hat, da ein nicht zu Recht bestehendes Patent auch nicht von einem anderen abhängig sein kann. Die Abhängig- keitserklärung setzt ein früheres Patent voraus, zu welchem das spätere in einer gewissen die Abhängigkeit begründenden Be- ziehung steht, für die Nichtigkeitserklärung ist es gleichgültig, ob die frühere Erfindung, wegen deren Veröffentlichung oder offenkundigen Benutzung der patentirten Erfindung die Neuheit abgesprochen wird, patentirt war oder nicht. Art und Um- fang der Beschränkung, welche die Befugnisse des Patent- inhabers durch beide erfahren, sind durchaus verschieden. Die Nichtigkeitserklärung beseitigt das Patent mit Wirkung gegen Jedermann, die Abhängigkeitserklärung beschränkt nur den Inhaber des späteren gegenüber dem des früheren Patents, so daß beim Erlöschen des letzteren das erstere von jeder Be- schränkung frei wird. Daraus folgt, daß die Abhängigkeit ein Verhältniß zwischen zwei bestehenden Privatrechten ist, also ein Streit darüber begrifflich unter die bürgerlichen Rechts- streitigkeiten, also nach § 13 des G.V.G. zur Zuständigkeit der ordenilichen Gerichte gehört, und dieser auch nicht durch § 27 (jetzt 28) des Pat.-Ges. entzogen ist, da die Abhängig- keit als ein wesentlich Verschiedenes in der Nichtigkeit nicht ent- halten sein kann". So klar diese Unterscheidungen für den Juristen sind, so vergeblich war das Bemühen des Reichsge- richtsraths Bolze, ihn der Patentenquete-Kommission von 1886 (Sten. Ber. § 83 f.) einleuchtend zu machen. Die Interessenten wünschten einen Ausspruch des Patentamts über die Abhängigkeit bei Ertheilung des neuen Patents, aber sie so wenig wie die Mitglieder der Kommission hatten Sinn

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dafür, daß, wenn dieser Ausspruch ebenso wie die Patent- ertheilung für die über Patentverletzungen erkennenden Gerichte bindend sein sollte, das Patentamt durch eine ungerechtfertigte Abhängigkeitserklärung das Recht des früheren Patentinhabers erweitern, aber ebenso durch ungerechtfertigte Ertheilung des neuen Patents ohne Abhängigkeitserklärung in jenes erworbene Recht eingreifen würde, so daß mit gleich gutem Grunde auch im Uebrigen die Entscheidung über Patentverletzungen dem Patentamte zu überlassen wäre. Vielmehr steifte sich die Kommission in ihren Vorschlägen (Bericht S. 13, 14) auf den Denkfehler, die Abhängigkeit mit „theilweiser Uebereinstimmung" zu verwechseln; die Verfasser des Entwurfs zum Pat.°Ges. v. 7. April 1891 glaubten mit dem Zusatz zu § 3 Abs. 1 des Ges. „eine spätere Anmeldung kann nur insoweit Anspruch aus ein Patent begründen, als die Erfindung nicht Gegenstand des Patentes des früheren Anmelders ist", auch die Abhängig- keit der späteren Anmeldung von dem früheren Patent zu treffen (Begründ. S. 13), und der Bericht der Reichstags- kommission (S. 5) versichert mit gleicher Zuversicht, die Vor- lage entscheide die entstandenen Zweifel „entgegen der vom Reichsgericht seit dem November (?) 1884 befolgten Praxis". Bolze, der in seiner Schrift über den Entwurf der Patent- novelle (S. 129 ff.) noch einmal warnend diese Begriffsver- wechselung aufgedeckt hatte, äußerte in einer Besprechung des abgeschlossenen Gesetzes in Wengler's Arch., N. F. I, S. 241 ff.: „Ich ziehe in Zweifel, ob die gerichtliche Praxis hierin der Auffassung der Kommission folgen wird. Gegen- stand der Beschlußfaffung der patentertheilenden Behörde ist ausschließlich das Patent, welches ertheilt wird, niemals ein Patent, welches bereits ertheilt ist. Auch der Gesetzgeber steht unter der Herrschaft des den Menschen einmal beschränken- den Gesetzes, daß sich Zwecke nicht ohne Anwendung der passen-

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den Mittel erreichen lassen." Das vorliegende Urtheil vom 7. Juli 1894 hat diesen Zweifel bestätigt. Es spricht aus. daß auch in dem neuen Patentgesetze weder dem Patentamte die Befugniß gegeben sei. bei Ertheilung eines Patents seine Abhängigkeit von einem früheren Gesetze in einer die Gerichte bindenden Weise zu erklären, noch die Nichtigkeitsklage dazu führen könne, daß im Patentstreitverfahren auf solche Abhängig- keit erkannt werde. Auch in der Fassung des neuen Gesetzes gestatte § 3 Abs. 1 nur insoweit ein Patent zu beschränken, als es Gegenstand eines früheren Patents sei; das ab- hängige Patent aber sei, wie in erschöpfender Ausführung ge- zeigt wird, niemals auch nur theilweise Gegenstand eines früheren Patents, da vielmehr, wo dies zuträfe, theilweise Nichtigkeit, aber nicht bloße Abhängigkeit vorliegen würde. So könne auch der Wortlaut von § 10 des neuen Gesetzes eine Klage auf Abhängigkeitserklärung nicht begründen, schon weil er wieder nur von Nichtigkeit, aber nicht von Ab- hängigkeit spreche, dann aber auch, weil dies zu der wider- sinnigen Folge führe, daß, da der Fall der Nr. 3, in welcher die Klage nach § 28 ausschließlich dem Verletzten gegeben ist, hier nicht zutreffe, jeder Dritte befugt sein würde, die Ab- hängigkeitserklärung aussprechen zu lassen, während bei diesem Verhältnisse ausschließlich die Inhaber der beiden Patente betheiligt sind. Weiter wird dargelegt, daß über den begrifflichen Unter- schied von Nichtigkeit und Abhängigkeit in Gesetzgebung, Recht- sprechung und Literatur des Auslandes, insbesondere Frank- reichs, Englands und der Vereinigten Staaten kein Zweifel bestehe. Es folgt endlich eine Auseinandersetzung mit den Motiven des neuen Gesetzes, die mit einer Auslassung von allgemeinster Tragweite schließt: „Gesetzgeber waren weder die Verfasser des Entwurfs, noch die Verfasser von dessen Be-

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gründung, noch bie Kommission des Reichstages. Vielmehr beruht die deutsche Reichsgesetzgebung auf den Beschlüssen des Reichstages, des Bundesrathes und der Ausfertigung und Verkündigung des Kaisers. Diese Handlungen haben aber den Gesetzentwurf und das Gesetz in bestimmter Fassung zum Gegenstände, nicht die Folgerungen, welche der Verfasser der Begründung aus den vorgeschlagenen und angenommenen Bestimmungen gezogen hat, nicht die Absichten, welche die Urheber des Gesetzentwurfs und bic Kommission bei den ge- wählten Formulirungen verfolgt haben, deren Absichten und Folgerungen sind also auch durch die Beschlüsse des Bundes- rathes und Reichstages nicht sanktionirt. Begründung und Reichstagsverhandlungen können ja unter Umständen zur Aus- legung dunkler und zweideutiger Bestimmungen des Reichsgesetzes als Hülfsmittel benutzt werden. Sie sind aber nicht geeignet, als Ersatz dessen zu dienen, was nicht aus- gesprochen ist, weil es irrthümlich als selbstverständlich oder als Folge des Ausgesprochenen angesehen wurde." Es läßt sich noch hinzufügen: Denkfehler können so wenig durch Ge- setz wie durch Richterspruch zu Rechtssätzen erhoben werden. — Daß der I. Eivilsenat, bei welchem jetzt erfreulicherweise Patentverletzungs- wie Patentstreitsachen vereinigt sind, von dieser wohlerwogenen Ansicht abgehen sollte, erscheint zur Zeit ausgeschlossen. Sollte sich die Gesetzgebung in der Frage noch einmal in Bewegung setzen, so würden wohl die von Bolze (Wengler's Arch. a. a. O.) im Anschluß an die oben mit- gethelllen ausgesprochenen Worte zu ihrem Rechte kommen: „Bei dem Suchen nach (passenden) Mitteln würde man aus die schwer überwindlichen Schwierigkeiten gestoßen sein, welche sich (der Erreichung des Zwecks) entgegenstellen. Auch hier gilt der Satz: die Aufzeichnung des Problems ist noch nicht die Erfindung."

Civilprozeß

Zur prozessualischen Behandlung des beneficium competentiae Von Fischer

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6. Livilprozeß. 1. Zur prozessualischen Behandlung des beneficium competentiae. Besprochen von Otto Fischer. Das Urtheil des Reichsgerichts (III.Civilsenat) vom I.Mai 1894 (Entsch. in Civilsachen 33. Nr. 99 S. 378) beschäftigt sich in einem gemeinrechtlichen Falle mit der Frage, ob und inwieweit ein Kompetenzrecht, welches im Rechtsstreit über die Forderung nicht vorgeschützt war, noch gegenüber der rechtskräftigen Verurtheilung als „Einwendung, welche den durch das Urtheil festgeftellten Anspruch betrifft", im selbständigen Rechtsstreit nach § 686 C.P.O. mit Erfolg geltend gemacht werden kann. Nachdem der Entwurf des B.G.B. zweiter Lesung (§ 466) das in erster Lesung beseitigte beneficium competentiae mit vollem Recht wieder eingeführt hat, wird die Frage von dauerndem Interesse bleiben und deshalb eine Besprechung der Entscheidung gerechtfertigt sein. Der Kürze wegen soll dabei das Berhältniß, auf welches sich das beneficium competentiae gründet (Schenkung, Dos, Verwandtschaft re.), als abstrakte, und der Umstand, daß bei Erfüllung der Schuld das zum Leben Erforderliche nicht mehr vorhanden sein würde, als konkrete Kompetenzvoraussetzung bezeichnet werden. Der Schuldner war rechtskräftig verurtheilt, seinem Schwiegersohn als Mitgift seiner Tochter 1800 M. zu zahlen. Er hatte in diesem Prozesse das ihm in abstracto unzweifel- haft bereits zustehende Kompetenzrecht nicht vorgeschützt. Er versuchte es nun, nach Beginn der Zwangsvollstreckung auf dem Wege des § 686 E.P.O. die Aufhebung der Zwangs- vollstreckung durchzusetzen. Als thatsächlicher Umstand, der in

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O. Fischer,

dem Dorprozesse noch nicht geltend gemacht werden konnte, ist hervorgetreten, „daß sich die Vermögenslage des Schuldners durch Einziehung einer Forderung von 1200 M. etwas ge- ändert habe". Gleichwohl ist die Klage in allen 3 Instanzen abgewiesen, und zwar vom Reichsgericht deshalb, weil „das Berufungsgericht in thatsächlichen, der Nachprüfung nicht unter- liegenden Erwägungen ausgeführt habe, daß diese geringe Vermögensverminderung nicht geeignet sei, das bene- üeium competentiae, sofern es bis dahin nicht be- gründet war, nunmehr als begründet erscheinen zu lassen, der Fall der nachträglichen Entstehung also nicht vor- liege". Der Fall giebt zunächst Veranlassung zur Wiederholung des Wunsches, daß die Veröffentlichungen der Reichsgerichts- entscheidungen im Interesse reicherer Belehrung der Leser und besserer Würdigung der Entscheidungen den Thatbestand etwas mehr ins Einzelne gehend angeben möchten. Was heißt der Satz: „Die Vermögenslage hat sich durch Einziehung einer Forderung von 1200 M. etwas geändert ?" Hat der Schuldner die Forderung eingezogen, oder ist sie von ihm eingezogen? Wie kann sich durch die bloße Einziehung einer Forderung die Vermögenslage ändern? Ist diese Aenderung eine Ver- schlechterung oder eine Verbesserung gewesen? Wie hoch be- läuft sich endlich die eingetretene Veränderung? Alle diese Fragen bleiben zunächst unbeantwortet. Nach- träglich erfährt man allerdings, daß eine Vermögens Ver- minderung Vorgelegen habe, und zwar eine geringe. Es läßt sich also vermuthen, daß es sich um eine Vermin- derung von 1200 M. gehandelt hat, welche dadurch ent- standen ist, daß der Schuldner eine andere Forderung von 1200 M. hat zahlen müssen. Die Schuld mußte, da es sich nicht um eine Schenkungskompetenz handelte, bei der Begründung

Besprechung reichsgerichtlicher Entscheidungen.

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der konkreten Kompetenzvoraussetzung außer Betracht bleiben. Dagegen fallen die zur Tilgung der Schuld gezahlten 1200 M. als Vermögensverminderung ins Gewicht. Unklar bleibt auch, wieso der Mittheilung, daß nach der thatsächlichen Feststellung des Berufungsgerichts diese geringe Vermögensverminderung nicht geeignet sei, das bemeLeium competentiae als begründet erscheinen zu lassen, der Zusatz gegeben werden kann: „sofern es bis dahin nicht be- gründet war". Wenn vor der Einziehung der 1200 M. die Vermögenslage des Schuldners derartig war, daß die kon- krete Kompetenzvoraussetzung noch nicht vorlag, so ist es ja freilich möglich, daß sie auch durch die weitere Verminderung um 1200 M. noch nicht begründet wurde. In diesem Falle war allerdings die Klage des Schuldners abzuweisen. Aber nicht aus dem vom Reichsgericht angegebenen Grunde, daß der Einwand verspätet war, sondern deshalb, weil er an sich unbegründet ist, da auch jetzt noch die konkrete Kompetenz- voraussetzung fehlt. Wenn dagegen zur Zeit des Vorprozesses die konkrete Kompetenzvoraussetzung bereits vorlag, so würde sie durch die nachträglich eingetreteneBermögensverminderungnothwendig verstärkt. Das gilt von der denkbar geringsten Veränderung ebenso gut, wie von der allergrößten. Der Annahme des Reichsgerichts, daß es an eine abweichende Ausführung des Berufungsgerichts gebunden sei, kann nicht zugestimmt werden. Eine solche Feststellung geht über das rein Tatsächliche hinaus und verstößt in ihren aus der Sachlage gezogenen Folgerungen gegen die Logik, da der Satz: „Jede Vermögensunzulänglich- keit wird durch weitere Vermögensverminderungen unter allen Umständen verstärkt" allgemeingültig ist. Sie kann also jeden- falls als unklar und widerspruchsvoll und daher die §§ 259, 284 C.P.O. verletzend ohne Weiteres aufgehoben werden.

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O. Fischer,

Indessen kann das auch dahingestellt bleiben. Denn diese thatsächliche Feststellung vermag das Urtheil nicht zu recht- fertigen. Um das ermessen zu können, ist die Frage zu er- ledigen, wie sich im Näheren § 686 C.P.O., insbesondere Abs. 2 desselben, zu der Kompetenzeinrede verhält, ein Punkt, über den das Urtheil des Reichsgerichts keine erschöpfende Auskunft giebt. Das Reichsgericht beschränkt sich in seinen rechtlichen Ausführungen auf den Satz, daß das deneüelum compe- tentiae zu den in § 686 Abs. 1 C.P.D. genannten „Einwen- dungen" gehöre, „welche den durch das Urtheil festgestellten An- spruch selbst betreffen". Das ist unzweifelhaft richtig und entspricht der herrschen- den Anschauung*). Es hätte auch für dieses Ergebniß weder des Hinweises bedurft, daß die „Kompetenzeinrede schon im römischen Rechte als exceptio behandelt sei, wenn sie auch nicht in der gewöhnlichen Form, sondern als Beschränkung der conäemnatio der Formel eingefügt worden sei", noch der Antithese der ipso iure wirkenden Vertheidigungsgründe, welche das ihnen gegenüberstehende Recht in seiner Existenz angreifen, und der Einwendungen, welche das Recht, sei es für immer, sei es zur Zeit unwirksam machen. Da aber diese beiden theoretischen Erörterungen nun- mehr die Autorität des höchsten Gerichtshofes für sich haben, so muß der Widerspruch gegen dieselben hier wenigstens ange- deutet werden. Das deneüciuw competentiae wird in den römischen i) Krech und Fischer, Kommentar zur preuß. Gesetzgebung betr. die Zwangsvollstreckung in d. unbewegl. Verm., S. 67. A. M. meines Wissens allein Dernburg (Pandekten II tz 57 A. 2 u. 8.), der das beneficium competentiae für ein durch die C.P.O. gänzlich aufgehobenes „Exekutionsprivilegium^ hält. — Gegen ihn namentlich Köhler in Grünhut's Zeitschr. H S. 26.

Besprechung reichsgerichtlicher Entscheidungen. 463 Duellen allerdings hier und da, aber keineswegs regelmäßig exceptio genannt'). Eine Uebereinstimmung mit der exceptio liegt auch darin, daß die Kompetenz dem Beklagten zu Gute kam und daß es daher im Interesse des Beklagten lag. be^ der Berhandlung in iure dafür zu sorgen, daß der entsprechende Zusatz in die Formel kam. Gleichwohl kann das beneficium competentiae nicht als exceptio angesehen werden. Es ist mit großer Sicherheit anzunehmen, daß, wie auch das Reichsgericht andeutet, das beneficium in der Formel nicht wie jede exceptio als Zusatz zur intentio, sondern als Zusatz zu der condemnatio, in einer von der Formulirung der Exeeptionen durchaus abweichenden Fassung, etwa: dumtaxat quod Ns. facere potest, eius Nm. Ao. condemnato erwähnt wurde. Und wenigstens nach dem derzeitigen Stande der Wissenschaft 1 2) ist das einzige sichere Merkmal der römischen exceptio, daß der betreffende Umstand in der Form der exceptio zur intentio in die Formel trat, wobei es freilich weniger darauf ankommt, ob die exceptio schon in der Aktionenformel stand, wie die exceptio solutionis bei der actio hypothecaria, oder erst besonders inserirt wurde. Ferner scheint bei der actio rei uxoriae das beneficium schon durch das generelle „quod ejus melius aequius erit" gedeckt gewesen zu sein 3), so daß es hier in der Formel gar nicht besonders erwähnt, also nach der üblichen Terminologie ipso iure bez. officio iudicis berücksichtigt wurde. Zu beachten ist dabei endlich, daß das beneficium competentiae als Kon-

1) Vgl. die Quellenstellen bei Altmann, Das dsvaLviulu com- petentiae, S. 14 ff. A. 14, 15, 20. 2) Fischer, Recht und Rechtsschutz, S. 94ff.; Regelsberger, Pandekten I S. 682. Vgl. indes v. Kos chemba h r-L yskowski, Die Theorie der Exeeptionen S. 7i ff. 3) Altmann a. a. O. S. 18.

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demnationsminderung schon zu der Zeit bestand, als noch alle Exceptionen ohne jede Ausnahme zur völligen adsvlutio führten 1). Alle diese Dinge sind nun aber für das heutige gemeine Recht gänzlich bedeutungslos. Für das moderneRecht2) sind, namentlich wenn man den Sprachgebrauch der C.P.O. mit berücksichtigt, zu unterscheiden: Einwendungen, Ein- reden, und noch etwas Drittes, bezüglich dessen man über den Namen nicht einig ist. Unter Einwendung ist jeder Umstand zu verstehen, der zur Abweisung der Klage führen kann. Dieser weiteste Aus- druck umfaßt also auch die Einreden und die Gegenrechte. Unter Einrede dagegen im Sinne der C.P.O. ist nur ein Um- stand zu verstehen, der trotz des Vorhandenseins sämmtlicher Klagegrundthatsachen der Verurtheilung entgegensteht und be- züglich dessen daher die Behauptungslast dem Beklagten zu- fällt, wie z. B. Zahlung oder mangelnde Zurechnungsfähig- keit eines Kontrahenten. Unter den Einreden sind nun aber wieder, weniger im Interesse des Prozesses als des Privat- rechts die „rechtsverfolgenden Einreden" [Thon] 3) oder „nega- tiven Rechte" [33 eff er]4 5) oder „Gegenrechte" °) hervorzu- heben, welche sich dadurch auszeichnen, daß bei ihnen ein Willensakt des Verpflichteten, ein „Vorschützen" erforderlich ist, um ihnen die rechtshindernde oder rechtshemmende Wirkung zu geben, wie dieses z. B. für die moderne, nicht aber für die

1) Altmann a. a O. S. 17. 2) Vgl. Fischer a. a. O. S. 98 ff. 3) Jahrbücher f. Dogm. 28 S. 37 ff., Regelsberger a. a. O. S. 683. 4) Pandekten I S. 89. 5) Von mir a. a. O. S. 94 vorgeschlagen.

Besprechung reichsgerichtlicher Entscheidungen. 465 römische Verjährung *), für die Aufrechnung, die Anfechtung rc. anzuerkennen ist. Es ist um so nothwendiger, diese Dinge klar und scharf auseinander zu halten, als bekanntlich im Entwurf des bürger- lichen Gesetzbuchs1 2 3 4) hinsichtlich des Einredebegriffs eine, trotz eindringlichster Mahnung auch durch die zweite Lesung nicht beseitigte, ganz heillose Verwirrung besteht, die, wie ich mit voller Sicherheit zu prophezeien wage, jeden Versuch, die Ein- rede im Sinne des B.G.B. zu definiren, vereiteln wird 3). Ob nun aber ein Tharbestand als Einwendung, Einrede oder als Gegenrecht aufzpfassen ist, dafür erscheint der Um- stand, daß er römisch zu den Exceptionen gerechnet oder nicht gerechnet wurde, völlig bedeutungslos. Eine römische exceptio kann sich heute als eine einfache Einrede oder auch als bloßes Leugnen des Klagegrundes charakterisiren, während ein That- bestand, der römisch ipso iure oder officio iudicis berücksichtigt wurde, trotzdem und obwohl er seine materiellrechtliche Natur nicht geändert hat, als Gegenrecht zu charakterisiren ist 4). Deshalb ist es verfehlt, für die Frage, wie das Kom-

1) Vgl. Heymann, Das Vorschützen der Verjährung, S. 57 und 141 ff. 2) Vgl. Fischer a. a. O. S. 110, Hey mann a. a O. S. 162 ff., sowie die in der Zusammenstellung der gutachtlichen Aeußerungen I S. 243 Genannten. Es könnte nach dieser Zusammenstellung scheinen, als ob Thon den Standpunkt des Entwurfes billige. Das ist aber, wie ein Blick in T h o n' s Schrift zeigt, unrichtig. Gebilligt hat ihn kein Theore- tiker, und das war auch gar nicht anders möglich. 3) Das Kompetenzrecht wird in 8 466 Entw. B.G.B. („der Schenker ist berechtigt" u. s. w) unzweifelhaft als Gegenrecht gestaltet. Gleichwohl wird es vom Entwurf ebensowenig wie die Anfechtung unter die Kategorie „Einrede", welche doch nach den Motiven gerade die Gegenrechte umfassen soll, gebracht. Natürlich soll damit nicht empfohlen werden, die „Kom- petenzeinrede" irr das B.G.B. einzuführen. 4) Fischer a. a. O. S. 98, Thon a. a. O. S. 45.

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petenzrecht heute zu klassificiren sei, die angebliche Eigenschaft des deueüeium als einer römischen exceptio heranzuziehen. Vor Allem aber ist es für die gegenwärtige Entscheidung völlig gleichgültig, ob das beveüeium als bloße „Einwen- dung" oder auch zugleich als Einrede bez. sogar als Gegen- recht aufzufassen sei. Denn auch in den letzteren Fällen unter- steht es zweifellos dem ganz allgemeinen Begriff der „Ein- wendung", der eben auch die „Einreden" und damit auch die „Gegenrechte" umfaßt. Die, wie gezeigt ist, theoretisch nicht haltbaren Ausfüh- rungen des Urtheils über exceptio und Einrede haben also für die Begründung der getroffenen Entscheidung keine Be- deutung. Kehren wir aber nach dieser Abschweifung zu der Prüfung der Entscheidung selbst zurück. Mit dem Satze, daß der Kom- petenzeinwand unter den § 686 E.P.O. fällt, ist die Frage noch nicht beantwortet, wie die Anwendung des § 686 Abs. 2 E.P.O. auf den Kompetenzeinwand im Näheren zu denken ist *). Und l) Daß § 686 Abs. 2 E.P.O. Anwendung finden muß, darüber sind alle SchriftsteÜer einig bis auf D ern burg (Pandekten II tz 57A. 8) und Wilmows ki-Levy (Kommentar, Anm. i zu § 86 C.P.O.). Letztere sagen: „Soweit Einwendungen nach dem bürgerlichen Rechte bezw. nach Prozeßrechte erst oder noch nach der Verurtheilung gegen die Vollstreckung geltend gemacht werden können, sind sie, auch insoweit sie den Anspruch selbst betreffen und unter Abs. i § 686 gehören, durch Abs. 2 nicht be- rührt. Dies gilt — für den Einwand der Rechtswohlthat der Kompetenz, welcher seiner Natur nach die zur Zeit des Urtheils noch nicht im Voraus feststehenden Vermögensverhältnisse zum Grunde hat." Daß die Voraus- setzung, von der diese Ansicht ausgeht, nicht zutrifft, wird sich erst im Folgenden zeigen. Uebrigens haben Wilmowski-Levy ihre Meinung, soweit es sich um die Kompetenz handelt, in der 6. Auflage des Kommentars aufgegeben. Sie sagen jetzt zutreffend: „Dagegen kann der Einwand der Rechtswohlthat der Kompetenz, da er schon während des Prozesses zulässig ist, wenn schon dann der Grund zur Geltendmachung des Anspruchs daraus

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gerade diese, weder vom Reichsgericht, noch von der Literatur bisher genügend gelöste Frage dürfte die größte Wichtig- keit auch für den vorliegenden Fall haben. Um die Frage beantworten zu können, ist zunächst feftzustellen, in welcher Weise in dem Urtheil über die Schuld selbst der bereits voll- ständig begründete Kompetenzeinwand zu behandeln ist. Zweierlei ist denkbar. Man kann einmal in dem Urtheil die Kompetenz nach dem gegenwärtigen Vermögensstatus voll- ständig sachlich erledigen. Beispielsweise: Der Schwiegervater schuldet dem Schwiegersohn eine Mitgift von 10000 M. Der Schwiegervater hat ein Aktivvermögen von 60000 M. 55000 M. sind zu seinem und seiner Familie Unterhalt er- forderlich, also wird der Schwiegervater nur zur Zahlung von 5000 M. verurtheilt und der Schwiegersohn mit den über- schießenden 5000 M. zur Zeit abgewiesen. Man könnte aber auch nach Analogie des benvtieium inventarii sich darauf beschränken, in das Urtheil bloß einen Vorbehalt des Kompetenzrechts aufzunehmen, und es dann dem Schuldner überlassen, nach Analogie des § 696 C.P.O. Ein- wendungen zu erheben, sobald die, zunächst ohne Rücksicht auf das bernencium durchzuführende, Zwangsvollstreckung seine Kompetenz beeinträchtigt. Bei dieser Art des Verfahrens würde das Urtheil in dem gegebenen Beispiel auf Verurtheilung zur Zahlung von 10000 M. vorbehaltlich des dem Beklagten zu- stehenden Kompetenzrechts lauten müssen. Was ist nun das Richtige? Das zweite Verfahren ist ohne Zweifel für das erkennende Gericht bequemer. Außer- dem bietet es den gewiß nicht zu unterschätzenden Vortheil, daß

vorlag, nach § 686 Abs. 2 nicht erst im Zw.V.-Verfahren geltend gemacht werden, sofern nicht der Grund erst später entstanden ist."

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die Kompetenz ohne Urtheilsänderung jederzeit so berücksichtigt werden kann, wie es die derzeitigen Umstände, mögen sie das Permögen des Schuldners vergrößert oder vermindert haben, erfordern '). Dagegen führt es, wie demnächst zu zeigen, in Verbindung mit § 686 Abs. 2 C.P.O. zu einer großen Ver- kümmerung des deneücium. Und man wird auch für das geltende gemeine Recht das erste Verfahren als das allein zu- lässige bezeichnen müssen. Zunächst steht das römische Recht wohl auf diesem Standpunkte 1 2). An und für sich könnte man unter dem damnare in id quod facere potest allenfalls auch eine condemnatio in solidum mit dem bei der Exekution zu beachtenden Zusatze in id quod facere potest verstehen. Auch die Vorschrift, daß es für den Betrag des Abzuges auf die Zeit des Urtheils ankommt (cf. fr. 63 § 6 D. pro socio 17, 2 Tempus autem spectamus quantum facere socius possit rei iudicandae, fr. 15 pr. D. sol. matr. 24, 3 Rei iudicatae tempus spectatur, quatenus maritus facere potest und fr. 53 eod. facere posse, quod habet rei iudicandae tempore), ließe noch, wenn auch gezwungen, die Deutung zu.

1) Dieser Vortheil würde allerdings wegfallen, wenn für das römische und heutige Recht Dernburg's Ansicht (a. a. O. n §57 A. 7) richtig wäre, daß auch in der Exekutionsinstanz lediglich die Zeit der Urtheils- fällung für die Bemessung des Abzugs maßgebend sei. Dernburg legt den gleich zu erwähnenden Stellen, welche die Urtheilsfällung als maß- gebend bezeichnen, die Bedeutung bei, „daß den Schuldner die Gefahr trifft, wenn er nicht sofort Alles, was er schuldig ist, berichtigt und sich sein Vermögen hinterher zufällig mindert". Bei unbefangener Betrachtung er- giebt sich dieser Sinn aber nicht, vielmehr ist Wind scheid (Pandekten II tz 268 A. 3) beizustimmen, der sagt: „Gesehen wird auf den Zustand des Vermögens zu der Zeit, wo die Rechtswohlthat in Anspruch genommen wird, also auf die Zeit des Urtheils, wenn die Rechtswohlthat dem Urtheil, auf die Zeit der Exekution (genauer wohl des Urtheils aus § 686 C.P.O.!), wenn sie der Exekution gegenüber in Anspruch genommen wird." 2) Vgl. Alt mann S. is.

Besprechung reichsgerichtlicher Entscheidungen. 4.(39 daß für die nachträgliche Schätzung dieser Zeitpunkt maßgebend sein sollte, während es allerdings viel natürlicher ist, hier einen Gegensatz zur Litiskontestation anzunehmen und die Stelle dahin zu verstehen, daß in diesem Punkte für den Umfang der Verurtheilung ausnahmsweise nicht die Zeit der Litiskontestation, sondern die des Urtheils maßgebend sei. Wenn aber Paulus in kr. 173 D. de R. J. 50,17 sagt: In condemnatione personarum, quae in id quod facere possunt, condem- nantur, non totum quod habent extorquendum est, sed et ipsarum ratio habenda est, ne egeant, so kann das doch wohl kaum anders verstanden werden, als daß die Reali- sirung des Kompetenzrechts nicht erst bei der Exekution erfolgt, vielmehr der iudex schon im Urtheil über die Schuld den entsprechenden Abzug zu machen hat. Sonst hätte sich Paulus doch ganz unglaublich schief ausgedrückt *). Bor Allem aber dürste, wie mir Herr Kollege Wlassak bemerkt, das ausnahmslose römische Ersorderniß der certa quantitas condemnationis, von welchem die Gültigkeit der Sentenz abhing 1 2), der Zulässigkeit eines bloßen Vorbehalts der Kompetenz ebenso unbedingt hindernd entgegenstehen, wie einer Verurtheilung zu einer Leistung Zug um Zug u. dgl. Jedenfalls hat aber die gemeinrechtliche3) Praxis ganz überwiegend die Uebung, daß das Urtheil schon den Abzug zu realisiren hat 4). Auch § 486 Entwurf B.G.B. will, daß der 1) Vgt. Windscheid, Pandekten n § 267 A. 1 und die dort Citirten. Auch die detractio in computatione quantum facere possit des fr. 53 d. soi. matr. 24,3 spricht entschieden für diese Anschauung. 2) Vgl. tit. Cod. de sententia, quae sine certa quantitate 7, 46. 3) Für das preußische Recht vertritt EcciuS (Preuß. Privatrecht l S. 297) zutreffend denselben Standpunkt: „Die Kompetenz, welche nach heutigem Recht die Verurtheilung ausschließt, nicht lediglich die Zwangs- vollstreckung beschränkt." 4) Vgl. die Citate bei Alt mann S. 20. In der Theorie haben die entgegengesetzte Ansicht Dernbürg (Pandekten n §57 A. 7): „Die XXXIV. N. F. XXII. 31

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Schenker der Klage auf Erfüllung die detaillirte Darlegung, daß und inwieweit er ohne Beeinträchtigung seines Unterhalts zur Erfüllung außer Stande sei, entgegensetzt. Das Reichsgericht steht in dem vorliegenden Urtheil offenbar ebenfalls auf dem Standpunkte, daß schon das Urtheil selbst den Abzug machen muß, soweit er zur Zeit der Urtheilsfällung begründet ist. Die Entscheidung dieser Vorfrage hat nun wichtige Folgen für die Anwendung des § 686 Abs. 2 C.P.O. aus die Geltend- machung des Kompetenzrechts nach der Verurtheilung bezüg- lich der Schuld. Nach römischem Recht konnte bekanntlich die Kompetenz, zwar nicht immer, aber doch unter Umständen, noch gegenüber der aetio iuäieatl geltend gemacht werden, auch wenn sie bereits vorher iu ubLlraeto und in eonertzto begründet gewesen war'), und das ist auch zur gemeinrecht- lichen Uebung geworden. Dagegen verlangt § 686 Abs. 2 für die Geltendmachung von Einwendungen gegenüber einer Verurtheilung ganz allge- mein, daß die „Gründe", auf denen sie beruhen, nach dem dort angegebenen Zeitpunkte, den ich der Kürze halber, wenn auch ungenau, den Zeitpunkt der Verurtheilung nennen will, entstanden sind, und es fragt sich, was unter dem Entstanden- sein der Gründe der Kompetenzeinwendung zu verstehen ist. Wenn man sich auf den vorhin verworfenen Standpunkt stellt, daß das Urtheil nur den Vorbehalt der Kompetenz auszusprechen habe, so genügt als Grund der Kompetenzein- Kompetenz kann gegenüber der Klage vorgeschützt werden und ist dann im Urtheil vorzubehalten", und anscheinend auch Seusfert (Komment. 6. Aust. Anm. 1 zu § 686 T.P.O.): „Das beneficium competentiae kann als Einwendung gegen den durch das Urtheil festgestellten Anspruch nur geltend gemacht werden, wenn das Urtheil die Rechtswohlthat zuspricht" u. s. w.; denn damit kann doch nur ein genereller Vorbehalt gemeint sein. i) Citate bei Altmann S. 40 A. 42.

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Wendung das Vorliegen der abstrakten Kompetenzvoraus- setzung. In unserem Falle würde also der Grund des Kompe- tenzrechts mit dem unstreitigen Umstande gegeben sein, daß es sich um die Dosforderung gegen den Schwiegervater handelt. Folgerichtig würde also, wenn das Vorschützen der Kompetenz unterblieben ist, die nachträgliche Geltendmachung auch dann ausgeschlossen sein, wenn die konkrete Voraussetzung der Kom- petenz erst nach der Verurtheilung entstanden wäre. Diese Konsequenz zieht auch, von seinem Ausgangspunkt aus mit vollem Recht, L. Seuffert »), wenn er sagt: „Das bene- Leium competentiae kann als Einwendung gegen den durch das Urtheil festgestellten Anspruch nur geltend gemacht werden, wenn das Urtheil die Rechtswohlthat zuspricht und der Schuldner gegen die dem Urtheil zuwiderlaufende Ausdehnung der Vollstreckung Einwendungen erhebt oder wenn die Einrede erst nach dem in Abs. 2 des § 686 bezeichneten Zeitpunkte entstanden, z. B. wenn der Schuldner erst später zu dem Gläubiger in das Verhältnis eines Ehegatten getreten ist." Don dieser Anschauung aus hätte also in unserem Falle die Klage abgewiesen werden müssen, aber aus anderen Gründen, wie dieses geschehen ist, nämlich nicht wegen der vom Reichsgericht erwogenen Geringfügigkeit der Vermögens- Verminderung, sondern auch dann, wenn ein ganz bedeutender Vermögensverlust stattgefunden hätte. Damit ist zugleich die Unbilligkeit und Unzweckmäßigkeit dieses Vorgehens klar gestellt. Ganz anders stellt sich der Fall, wenn man verlangt, daß das Urtheil den Abzug so realisirt, wie es die Vermögens- lage zur Zeit der Verurtheilung erheischt. Denn dann ist zur Begründung der Einwendung auch das Vorhandensein der konkreten Kompetenzvoraussetzung erforderlich. Folgeweise darf der im Urtheil nicht vorbehaltene Kompetenzeinwand auch i) a. a. O. Anm. 1 zu § 686 C.P.O. 31*

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dann noch Berücksichtigung finden, wenn nur die konkrete Voraussetzung nach der Verurtheilung entstanden ist'). Diese in der That richtige Anschauung wird in der Theorie 2) überwiegend vertreten und liegt offenbar auch dem Urtheile des Reichsgerichts zu Grunde. Damit ergiebt sich zugleich ein wichtiger allgemeiner Gesichtspunkt für die Aus- legung und Anwendung des § 686 Abs. 2 C.P.O. Wenn diese Bestimmung verlangt, daß „die Gründe, auf denen die Einwendungen beruhen", nach der Verurtheilung entstanden sind, so ist damit nicht gefordert, daß alle Gründe hinter diesem Zeitpunkt liegen. Es genügt vielmehr, daß das letzte Thatbestandsmoment, welches die Begründung der Einwendung oder die Möglichkeit, die Einwendung zu erheben, zur Voll- endung brachte, der Verurtheilung zeitlich folgte. Aber nun ist von dieser Ansicht aus noch eine besondere Eigenthümlichkeit des Kompetenzrechts zu würdigen, welche anscheinend vom Reichsgericht nicht beachtet ist, obwohl dazu gerade der vorliegende Fall Veranlassung bot. 1) Ebenso natürlich auch in dem umgekehrten Falle, daß lediglich die a b st r a k t e Voraussetzung nach der Verurtheilung entstanden ist. 2) Vgl. Wind scheid a. a. O. n § 268 21t. 6 a: „Das Letztere (daß nämlich die Einrede noch in der Exekutionsinstanz vorgebracht werden kann) fällt nach der R.C-P O. weg, vorausgesetzt, daß der Vermögensverfall nicht erst nach dem Urtheil eingetreten ist." — Ferner Hammel, Ueber materiellrechtliche Einwendungen gegen die Vollstreckung von Urtheilen, S. 62: „Dies kann der Fall sein, wenn nach jenem Zeitpunkt der Ver- mögensverfall des Schuldners eingetreten ist, oder wenn nach jener Zeit der Gläubiger mit dem Schuldner vereinbart hat, daß er bei etwaiger Zwangsversteigerung ihm den Nothbedarf lassen wolle, oder wenn die Parteien die Ehe geschlossen haben", und für das preußische Recht Ecci us a a. O. I S. 765: „Das Recht auf die Kompetenz kann und muß geltend gemacht werden als Einrede gegen die Verurtheilung, insoweit nach den beiderseitigen Vermögensverhältnissen das Recht schon während des Pro- zesses bestand; erwächst es erst später, so wird es als eine materielle Ein- wendung gegen die Höhe des vollstreckbar festgestellten Anspruchs im Wege der Klage bei dem Prozeßgericht geltend gemacht werden müssen."

Besprechung reichsgerichtlicher Entscheidungen. 473 Die konkrete Voraussetzung des Kompetenzrechts kann, wie schon hervorgehoben wurde, nicht bloß in jedem Augenblick entstehen oder wegsallen, sondern sie kann auch in jedem Augenblick sich vergrößern und vermindern. Wer, um bei dem früheren Beispiel zu bleiben, zur Zeit der Verurtheilung wegen einer Schuld von 10000 M. nur noch in der Lage war, bei Wahrung seiner Kompetenz 5000 M. zu zahlen, ist, wenn ihn ein weiterer Vermögensverlust von 3000 M. trifft, nur noch im Stande, 2000 M. zu leisten. Soll er nun durch § 686 Abs. 2 C.P.O. gehindert sein, diesen neuen Vermögensverlust geltend zu machen, so lange die Schuld nicht von ihm beigetrieben ist? Zweifellos1) ist er daran nicht gehindert, wenn er schon bei der ersten Verur- theilung dafür gesorgt hatte, daß er nur zu 5000 M. ver- urtheilt wurde. Denn dann kann er darauf Hinweisen, daß die Gründe, welche ihn zu einem weiteren Abzüge von 3000 M. berechtigen, erst nach der Verurtheilung entstanden bezw. vollendet sind, ihrer Geltendmachung also § 686 Abs. 2 C.P.O. nicht entgegensteht. Aendert sich das nun, wenn der Schuldner vor der Ver- urtheilung das Vorschüßen der Kompetenz versäumt hat? Das ist der vom Reichsgericht nicht berührte Kernpunkt der Frage. Er trat vor der C.P.O. weniger hervor, well eben damals überhaupt die Geltendmachung des Kompetenzrechts in der „Exekutionsinstanz" in erheblichem Umfange gestattet wurde und insoweit eine Versäumniß des Kompetenzeinwandes ohne- dies nicht eintrat. Aber auch nach dem Rechte der C.P.O. ist die Frage zu verneinen, da § 686 Abs. 2 nicht entgegen- steht und dringende Gründe der Billigkeit und Zweckmäßigkeit dieses fordern. l) Nur von dem oben S. 468 A. i bekämpften Standpunkte Dernburg's aus würde man zu einem anderen Ergebnisse kommen.

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Jemand sieht davon ab, der erheblichen streitigen For- derung eines nahen Verwandten gegenüber einen kleinen Kompetenzabzug zu machen, zu dem er nach Lage der Sache berechtigt gewesen wäre. Hinterher verliert er sein ganzes Vermögen. Soll er nun nicht berechtigt sein, die Erfüllung der Forderung zu verweigern und dafür den Rechtsschutz zu finden, so daß ihm die Erduldung der, allerdings thatsächlich fruchtlosen, Exekutionsverfuche erspart bleibt? Durch Grund und Zweck des Kompetenzrechts ist es offenbar gefordert, daß er trotz der Versäumung des ersten Abzugs mit dem zweiten Abzug nicht zurückgewiesen wird. Und dem steht auch das Gesetz durchaus zur Seite. Wenn, wie gezeigt wurde, unter dem Grunde des Kompetenzrechts auch die konkrete Kompetenz- voraussetzung zu verstehen ist, und es zur Geltendmachung der Kompetenz im Wege des § 686 C.P.O. genügt, daß nur diese konkrete Voraussetzung nach der Verurtheilung entstanden ist, so muß es folgerichtig zur Geltendmachung eines weiteren Abzuges genügen, daß die konkrete Voraussetzung dieses weiteren Abzuges hinter der Verurtheilung liegt. Es kann dabei auch gar keinen Unterschied machen, ob der frühere statthaft gewesene Abzug geltend gemacht ist oder nicht. Die bezüglich dieses ersten Abzuges eingetretene Präklusion kann sich auf den Betrag des später entstandenen Abzugsrechts nicht erstrecken. Etwas Aehnliches kann z. B. auch bei der Aufrechnung Vorkommen. Wenn der Schuldner vor der Verurtheilung die Aufrechnung mit einer schon damals fälligen Forderungs- rate versäumt hat, so ist er dadurch doch nicht gehindert, eine weitere Rate derselben Forderung, deren Fälligkeit hinter der Verurtheilung liegt, auf dem Wege des § 686 C.P.O. zur Ausrechnung zu bringen, obwohl von den Gründen, auf denen sie beruht, nur die Fälligkeit erst nach der Verurtheilung ent-

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standen ist. Danach ist also in unserem Falle die hypothetische Feststellung, daß „diese geringe Vermögensverminderung nicht geeignet ist, das deneüeium competentiae, sosern es bis dahin nicht begründet war. nunmehr als begründeter- scheinen zu lassen", zur Stütze der vom Reichsgericht daraus gezogenen Folgerung: „Der Fall der nachträglichen Entstehung liegt also nicht vor" nicht zu verwenden. Denn wenn das beueücium bereits begründet war, so wurde das Abzugsrecht um den Betrag der eingetretenen Vermögensverminderung er- höht, und bezüglich dieser Erhöhung lag der Fall der nach- träglichen Entstehung allerdings vor. Als Schlußergebniß stellt sich also heraus, daß das Ur- theil des Reichsgerichts von keinem der denkbaren theoretischen Standpunkte aus haltbar erscheint. Nach der hier vertretenen Auffassung verletzte die Entscheidung des Berufungsgerichts den § 686 Abs. 2 C.P.O., da nicht unzweideutig thatsächlich sestgeftellt war. daß in keinem Falle durch die nachträglich eingetretene Vermögensverminderung das deneticium compe- tentiae entstanden oder vermehrt war, und deshalb auf die getroffene thatsächliche Festellung die Präklusion aus § 686 Abs. 2 C.P.O. nicht gegründet werden konnte. Die Sachlage gebot daher, das Urtheil aufzuheben und die Sache in die Berufungsinstanz zurückzuweisen, damit zunächst eine nicht hypothetische Feststellung der Wirkung jener Vermögensver- minderung gemacht würde. Ergab diese, daß in der That auch jetzt das Kompetenzrecht nicht begründet war, so hätte allerdings Abweisung der Klage ausgesprochen werden müssen. Im anderen Falle aber mußte dem Klageanträge stattgegeben werden, indessen, wenn sich herausstellte, daß das Kompetenzrecht schon zur Zeit der Verurtheilung bestanden hatte, aber nicht geltend gemacht war, nur zur Höhe des Betrages, um den sich in der Zwischenzeit das Vermögen vermindert hatte.

Prozeßrechtliche Einwendungen des Rechtsnachfolgers Von L. Seuffert

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L. Seuffert,

2. Prozeßrechtliche Einwendungen des Rechtsnachfolger?. Besprochen von Professor vr. Lothar Seuffert in Würzburg. In dem Urtheile vom 22. Febr. 1894, Entsch. d. R.G. in C.S., Bd. XXXIII Nr. 87 S. 359 ff., hat der IV. Eivil- senat des Reichsgerichts die Frage behandelt, ob der Dritt- schuldner der Klage des Gläubigers, dem die Forderung nach vorheriger Pfändung zur Einziehung überwiesen worden ist, mit der prozeßhindernden Einrede entgegentreten könne, daß die Kosten eines früheren Verfahrens, worin der Schuldner gegen den Drittschuldner dieselbe Klage erhoben und zurück- genommen hatte, noch nicht erstattet seien. Vgl. die §§ 243 Abs. 4, 247 Abs. 2 Nr. 5 der C.P.O. Das Reichsgericht hat im Gegensatz zum Berufungsgerichte die Einrede für zulässig erachtet. Aus der Begründung gebt hervor, daß das Reichsgericht zu dieser richtigen Entscheidung auf folgendem Wege gelangt ist. Das Berufungsgericht (Kammergericht Berlin) hatte aus- geführt: „Zwar müsse der Gläubiger bei der Einklagung einer ihm zur Einziehung überwiesenen Forderung die dem Drittschuldner gegen den Schuldner zustehenden Einreden sich entgegensetzen lassen; allein dies gelte nur von ma- teriellen Einwendungen, die das geltend gemachte Recht selbst betreffen. Dagegen wirkten die prozessualischen Einreden nur gegen denjenigen, dem gegenüber sie unmittel- bar begründet seien; denn sie seien nicht sowohl gegen den geltend gemachten Anspruch, als vielmehr gegen die prozessualische Geltendmachung des Rechts gerichtet. Dieser für die Cession anzuerkennende Grundsatz müsse bei der Pfändung und Ueberweisung einer Forderung zur Ein- ziehung analoge Anwendung finden."

Besprechung reichsgerichtlicher Entscheidungen. 477 Das Reichsgericht hat nun die Behauptung des Kammer- gerichts, daß prozeßrechtliche Einwendungen aus der Person des Cedenten dem Cessionar nicht entgegengestellt werden können, in keiner Weise beanstandet, sondern lediglich betont, daß die Ueberweisung einer gepfändeten Forderung zur Ein- ziehung nach § 736 vgl. mit § 737 der C.P.O. keine weitere Wirkung habe, als daß der Gläubiger berechtigt werde, die Forderung des Schuldners einzuziehen. Es sagt ausdrücklich: „Das Berufungsgericht hat die Bedeutung und die Wirkungen, welche das Gesetz in den §§ 736, 737 der C.P.O. der Ueberweisung zur Einziehung beilegt, verkannt und ist hierdurch zur Verwerfung der Einrede des § 247 Nr. 5 gelangt." Die Entscheidung des Reichsgerichts stützt sich also im Wesent- lichen darauf, daß eine Ueberweisung zur Einziehung nicht wie eine Eession zu behandeln sei. Dem äedilor ee^sus würde das. Reichsgericht die aus der Person des Cedenten entnom- mene Einwendung, daß die Kosten des früheren Verfahrens noch nicht erstattet seien, offenbar versagt haben. Entgegen diesen Anschauungen möchte ich die Sätze ver- theidigen: 1) Der Drittschuldner der zur Einziehung überwiesenen gepfändeten Forderung ist hinsichtlich der Einwendungen aus der Person des Schuldners nickt anders zu behandeln, als ein äebitor 6688U8 hinsichtlich der Einwendungen aus der Person des Cedenten. 2) Der ävbilor 6688U8 kann dem Cessionar nicht bloß materiellrechtliche, sondern auch prozeßrechtliche Einwendungen, die zur Zeit der Eession gegen den Cedenten begründet waren, entgegensetzen. Es ist klar, daß man vermittels dieser Sätze zu derselben

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Entscheidung des vorliegenden Rechtsfalls gelangt, wie das Reichsgericht. Gleichwohl verlohnt es sich, der zweifach irrigen Begründung, die das Reichsgericht zu richtiger Entscheidung gab, zu widersprechen, weil sie in anderen Fällen zu unrichtiger Entscheidung führt.

Ad 1. Durch die Pfändung einer Forderung erwirbt der Gläu- biger ein Pfandrecht an der gepfändeten Forderung (E.P.O. § 709 Abs. 1). Nach dem gemeinen Recht ergiebt sich aus dem Pfandrechte eo Ipso, daß der Gläubiger zur Einziehung der gepfändeten Forderung befugt ist (I. 18 pr. D. de pign. act. 13, 7; 1. 20 D. de pign. 20, 1; 1. 7 C. de her. vel act. vend. 4, 39)1). Die Ueberweisung zur Einziehung hat daher für das Gebiet des gemeinen Rechts keine andere Bedeutung, als die einer Deklaration der bereits vorhandenen Einziehungsbefugniß. Diese Deklaration dient dem Gläubiger zur Legitimation gegenüber dem Drittschuldner, ändert aber die bereits durch die Pfändung entstandenen rechtlichen Be- ziehungen zwischen dem Gläubiger und dem Drittschuldner in keiner Weise. Einigermaßen anders gestaltet sich die Bedeu- tung der Ueberweisung in denjenigen Rechtsgebieten, wo das Pfandrecht die Befugniß zur Einziehung der Forderung nicht enthält. Dazu gehören die Gebiete des französischen Rechts (vgl. 0. e. art. 2075, 2078), des ihm entsprechenden badischen Landrechts, des württembergischen Rechts (Pfandgesetz, Art. 254 ff.) und wohl auch des preuß. Allgemeinen Landrechts (I 20 § 296, vgl. Förster-Eccius, pr. Pr.R. 5. Auff. Bd. III S. 479). In diesen Rechtsgebieten verschafft die Ueberweisung dem Pfandgläubiger erst die Einziehungsbefug- 1) DaS in dieser Beziehung besonders geartete Arrestpfandrecht ist hier außer Betracht gelassen.

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niß. Ist die gepfändete Forderung dem Gläubiger zur Ein- ziehung überwiesen, so macht es keinen Unterschied mehr, ob das Pfandrecht nach dem gemeinen Rechte oder nach einem der angeführten Partikularrechte zu beurtheilen ist. Zweifellos ist die auf dem Pfandrechte beruhende Be- fugniß des Pfandgläubigers, die Forderung einzuziehen, ein von dem Rechte des Schuldners abgeleitetes Recht. Daraus folgt, daß auf das Rechtsverhältniß zwischen dem Gläubiger und dem Drittschuldner (dem äebiwr piZuoratus) die Vor- schriften entsprechende Anwendung finden, die im Falle der Uebertragung des Rechts für das Rechtsverhältniß zwischen dem Erwerber und dem Verpflichteten gelten 2). Gleichwie bei Uebertragung einer Forderung der Schuldner dem neuen Gläubiger die Einwendungen entgegensetzen kann, die zur Zeit der Abtretung der Forderung gegen den bisherigen Gläu- biger begründet waren3), so kann bei Verpfändung oder Pfändung einer Forderung der Drittschuldner dem Pfand- gläubiger die Einwendungen entgegensetzen, die zur Zeit der Entstehung des Pfandrechts gegen den Schuldner begründet waren. Aus der entsprechenden Anwendung der erwähnten Vorschriften ergiebt sich ferner, daß der Drittschuldner eine ihm gegen den Schuldner zustehende Forderung auch dem Pfandgläubiger gegenüber aufrechnen kann, wenn er diese For- derung erworben hat, bevor er von der Pfändung Kenntniß erlangte, ferner daß der Gläubiger eine nach der Pfändung an den Schuldner bewirkte Leistung sowie jedes nach der Pfändung zwischen dem Drittschuldner und dem Schuldner in Ansehung der Forderung vorgenommene Rechtsgeschäft gegen sich gelten lassen muß, wenn der Drittschuldner bei der Leistung oder der Vornahme des Rechtsgeschäfts von der Pfändung 2) Bgl. Entw. I e. B.G.B. § 1208, Entw. 11 8 1182. 3) Bgl. Entw. I e. B.G.B. 8 302, Entw. II § 347.

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nichts gewußt hat, was trotz der Bestimmung des § 730 Abs. 2 der C.P.O. Vorkommen kann, wenn die Zustellung des Pfändungsbeschluffes eine Ersatzzustellung nach §§ 166—169 der C.P.O. war. Aus diesen Betrachtungen dürfte sich ergeben, daß hin- sichtlich der gegen den Rechtsvorgänger begründeten Einwen- dungen durch die Ueberweisung der gepfändeten Forderung nichts geändert wird und daß in dieser Hinsicht zwischen dem Pfandgläubiger und dem Cessionar kein Unterschied zu machen ist.

Ad 2. Den vom Berufungsgerichte aufgestellten und vom Reichs- gericht nicht zurückgewiesenen Satz, daß der debitor cessus dem Cessionare prozeßrechlliche Einwendungen, die gegenüber dem Cedenten begründet sind, nicht entgegensetzen könne, fand ich bei kursorischer Durchsicht der Literatur dieses Jahrhunderts in dieser allgemeinen Fassung nur bei Windscheid, Pand., II § 332 N. 1. Andere, z. B. Bangerow, Pand., III § 575 Anm. 1 Nr. 2, und Holzschuher, Theorie und Kasuistik des gem. Eivilrechts, III Kap. III litt. c. Nr. 2, lehren, daß der debitor cessus prozessualische Einreden dem Cessionar nicht entgegensetzen könne, wenn in der Person des Cessionars der Grund wegfällt. Die genannten Schriftsteller haben alle die sog. exceptio deficientis cautionis pro expensis vor Augen, die der Klage des ausländischen Cedenten entgegen- gesetzt werden könnte, aber gegenüber der Klage des inlän- dischen Cessionars unzulässig ist. Nun ist es ja ohne allen Zweifel richtig, daß diese Einrede der Klage des inländischen Cessionars nicht entgegengesetzt werden kann, aber nicht des- wegen, weil sie eine prozessualische Einrede ist, sondern deswegen, weil die Befugniß, Sicherheit für die Prozeßkosten zu

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verlangen, erst durch die Erhebung der Klage entsteht, folglich vor dem Prozeßbeginne gar nicht begründet war. Von dieser gegen den Cedenten noch gar nickt begründeten Prozeßeinrede kann kein Schluß auf Prozeßeinreden gezogen werden, die gegen den Cedenten bereits begründet waren. Daß solche Einwendungen gegen die Klage des Cessionars erhoben werden können, dürfte sich aus folgenden Betrach- tungen ergeben: a) Hatte der Cedent vor der Cession mit dem debitor cessus eine Vereinbarung über die Zuständigkeit getroffen, so ist der Cessionar an die Vereinbarung gebunden. Erhebt er die Klage gegen den äeditor cessus bei einem Gerichte, dessen Zuständigkeit durch die Vereinbarung ausgeschlossen ist, so kann der Beklagte die prozeßhindernde Einrede der Unzuständig- keit (§ 247 Nr. 1 der C.P.O.) entgegensetzen 4). b) Hatte der Cedent vor der Cession mit dem debitor cessus vereinbart, daß ein Rechtsstreit über die Forderung durch einen oder mehrere Schiedsrichter entschieden werden solle, so ist der Cessionar an diese Vereinbarung gebunden. Erhebt er die Klage vor einem staatlichen Gerichte, so kann der debitor cessus sich vertheidigungsweise auf den Schieds- vertrag berufen und durch diese Vertheidigung bewirken, daß die Klage von dem staatlichen Gerichte ohne Entscheidung über die Sache selbst zurückgewiesen wird. Diese Vertheidigung gehört zwar nicht zu den prozeßhindernden Einreden des § 247 der C.P.0.5), aber sie ist eine prozeßrechtliche Vertheidigung, da sie sich gegen die Zulässigkeit der Erhebung der Klage bei 4) Vergl. Köhler in Rassow und Küntzel's Beitr. z. Erl. d. D. R., xxxi S. 553, und Gesammelte Beiträge zum Civilprozeß, S. 225. 5) Vgl. Reichsgerichts-Entsch. in C.S. Bd. VIII S. 348 ff., 398 ff,, X S. 367, XVI S. 335, 370, XXX S. 322.

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einem staatlichen Gerichte (im Gegensätze zum Schiedsgerichte), nicht gegen das materielle Recht des Klägers wendet. e) Wurde eine bereits durch Klage geltend gemachte For- derung cedirt, so hat dies nach § 236 der C.P.O. auf den Prozeß keinen Einfluß. Der Cessionar ist nicht berechtigt, den Prozeß ohne Zustimmung des Gegners als Hauptpartei an Stelle des Cedenten zu übernehmen oder eine Hauptintervention zu erheben. Der Beklagte kann dem Cedenten den Einwand nicht entgegensetzen, daß ihm nunmehr die Sachlegitimation mangele (arg. a contr. aus § 238). Das in dem Prozesse zwischen dem Cedenten und dem debitor cessus ergangene Urtheil hat in Ansehung der Sache selbst nicht bloß zwischen den Parteien, sondern auch im Verhältnisse zwischen dem Cesstonar und dem debitor cessus Rechtskraftwirkungen (§ 236 Abs. 2). Der debitor cessus kann also der Klage des Ces- sionars mit der exceptio rei iudicatae entgegentreten, wenn jenes Urtheil zu seinen Gunsten lautete. Daraus folgt aber weiter, daß der debitor cessus der Klage des Cessionars mit der Einrede der Rechtshängigkeit entgegentreten kann, wenn diese Klage erhoben wird, während der Prozeß zwischen dem Cedenten und dem debitor cessus noch rechtshängig ist. Die Einrede der abgeurtheilten Sache gehört nach meiner Ansicht auch zu den prozessualischen Einwendungen; denn sie wendet sich, wie die anderen Prozeßeinreden, gegen die Zulässigkeit der Klage und führt zur Zurückweisung der Klage ohne Entschei- dung zur Sache selbst. Unbestrittenermaßen ist die Einrede der Rechtshängigkeit eine Prozeßeinrede ; sie wird in § 247 Nr. 3 der C.P.O. unter den prozeßhindernden Einreden auf- geführt. d) Wie die anderen Prozeßeinreden, so ist auch die Ein- rede zu behandeln, daß die Kosten eines früheren Verfahrens

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noch nicht erstattet seien (§ 247 Nr. 5 der C.P.O.). Hatte also der Cedent vor der Cession Klage gegen den äebitvr 6688U8 erhoben und diese Klage zurückgenommen, so kann der äebitor 6688U8 der Klage des Cessionars die Einrede entgegen- setzen, daß die zur Erneuerung des Rechtsstreites erforderliche Erstattung der Kosten des früheren Verfahrens noch nicht er- folgt sei. e) Auch der Grundsatz, daß der Cessionar jedes nach der Cession zwischen dem debitor 6688U8 und dem Cedenten in Ansehung der Forderung vorgenommene Rechtsgeschäft gegen sich gelten lasten muß, wenn der äobltor die Cession bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts nicht gekannt hat. findet auf prozeßrechtliche Einreden entsprechende Anwendung. Der Schuldner kann sich also auf einen nach der Cession mit dem Cedenten geschloffenen Vertrag über die Zuständigkeit oder Schiedsvertrag berufen, wenn der Schuldner die Cession bei dem Abschlüsse des Vertrages nicht gekannt hat. Der Schuld- ner kann der Klage des Cessionars die Einrede der abgeur- theilten Sache und der Rechtshängigkeit aus einem nach der Cession zwischen dem Cedenten und dem äebitor anhängig gewordenen Rechtsstreite über die Forderung entgegensetzen, wenn der Schuldner die Cession bei dem Eintritte der Rechts- hängigkeit nicht gekannt hat 6). Unter der gleichen Voraus- setzung kann er die Einrede des Mangels der Kostenerstattung aus einem Prozesse herleiten, den der Cedent erst nach der Cession gegen ihn anhängig gemacht und durch Zurücknahme der Klage beendigt hat.

6) Vgl. Entw. I e. B.G.B. § 304 Abs. 2, Entw. II § 350 Abs. 8.

Der Beweis des Oralfideikommisses Von L. Seuffert

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3. Der Beweis des Oralfideikommisses. Besprochen von Professor vr. Lothar Seuffert in Würzburg. Vermächtnisse, bei deren Errichtung weder die Testaments- noch die Kodizillarform beobachtet wurde, müssen nach 1. 32 6. de fideicommissis 6, 42, verbunden mit § 12 J. de fideicommissariis hereditatibus 2, 23, von dem Belasteten erfüllt werden, wenn er zugefteht, daß der Erblasser ihm ein solches Bermächtniß auferlegt habe, oder sich weigert, die be- hauptete Vermächtnißauflage abzuschwören. Wer ein solches Bermächtniß einklagt, kann sich anderer Beweismittel als der Eideszuschiebung nicht bedienen *). Der Verklagte kann den Gefährdeeid vom Kläger verlangen, aber den zugeschobenen Eid nicht zurückschieben. Die Anwendung der angeführten Verordnung Iuftinian's stößt auf Schwierigkeiten. Es giebt (wenigstens im Allgemeinen) keinen Gefährdeeid mehr. Und in § 14 Nr. 2 des Eins.-Ges. zur C.P.O. ist bestimmt: „Außer Kraft treten insbesondere die Vorschriften (sc. der Landesgesetze), welche in Ansehung gewisser Rechts- verhältnisse einzelne Arten von Beweismitteln ausschließen oder nur unter Beschränkungen zulassen." Es fragt sich: 1) Sind heutzutage andere Beweismittel als die Eides- zuschiebung zulässig? 2) Ist der Gefährdeeid in diesem Spezialfalle noch von praktischer Bedeutung? i) Dies steht nicht ausdrücklich, aber doch unverkennbar in den citir- ten Gesetzen und ist jetzt so allgemein anerkannt, daß Citate überflüssig wären. Suptitz „Ueber den Beweis eines dem Fiduciar vom Testator mündlich auferlegten Fideikommisses" (Braunschweig 1804), war m. W. der letzte Vertheidiger der gegenrheiligen Ansicht.

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3) Kann der Eid nach den Vorschriften der C.P.O. zurückgeschoben werden? Der III. Eivilsenat des Reichsgerichts hat sich in einem Urtheile vom 23. Januar 1894, Entsch. Bd. XXXII Nr. 41 S. 159 ff. zunächst mit der ersten Frage beschäftigt und sie verneint. Die Begründung läßt keinen Zweifel darüber, daß der Senat auch die zweite und dritte Frage mit Nein beant- wortet haben würde, wenn darüber zu entscheiden gewesen wäre. Mancher Satz in der Begründung dieses Urtheils dürste beim Lichte kritischer Beleuchtung schweren Stand haben. Gleich der Eingang ist bedenklich. „Wie auch der Revisionskläger annimmt, hängt die Entscheidung von Beantwortung der Frage ab, ob die römischrechtliche Vorschrift rücksichtlich des beim Oralsidei- kommisse allein in Betracht kommenden Eides des One- rirten dem materiellen Rechte oder — als eine Beweis- vorschrist — dem Prozeßrechte angehört. Im elfteren Falle wird sie durch den 8 14 Ziff. 2 des Einführungs- gesetzes nicht berührt, in letzterem Falle wird durch diesen Paragraphen die von Iustinian angeordnete Ausschließ- lichkeit des Eides beseitigt." Als ob man zwischen dem materiellen Rechte und dem Prozeß- rechte stets so reinliche Scheidung durchführen könnte! Und dann wieder: „Der jetzt erkennende Senat hat sich mit einer Mehr- zahl von Gerichtshöfen für die materiellrechtliche Natur des Eides entschieden." Was soll hier „materiellrechtliche Natur" des Eides heißen? Von materiellrechtlichem Eide kann man sprechen, wenn eid- liche Bekräftigung außerhalb eines Rechtsstreits zu leisten ist, wie z. B. die eidliche Bekräftigung des Inventars durch XXXIV. N. F. XXII. 32

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den Benefizialerben, aber doch nicht wohl, wenn die Eides- leistung nur im Prozesse über bestrittene Behauptungen noth- wendig wird. Auch der gegen das Ende der Begründung aufgestellte Satz, der in Frage stehende Eid sei nicht Beweismittel, son- dern Voraussetzung für den materiellen Bestand des Vermächt- nisses und werde daher weder durch den § 14 Ziff. 2 des Einführungsgesetzes noch durch den Umstand berührt, daß die Civilprozeßordnung einen derartigen Eid nicht kenne, ist nicht einwandfrei. Wieso soll der Eid Voraussetzung für den ma- teriellen Bestand des Vermächtnisses sein, da doch durch die Eidesleistung das Nichtbestehen des Vermächtnisses festge- stellt wird? Vielleicht ließe sich die vom Reichsgerichte getroffene Ent- scheidung etwas besser durch folgende Erwägungen begründen. Die Vorschriften Iustinian's über das sog. Oralfidei- kommiß sind theils materiellrechtlichen, theils prozeßrechtlichen Inhalts. Dem materiellen Rechte gehört die Bestimmung an, daß ein formloses Vermächtniß erfüllt werden müsse, wenn es dem Erben oder einem Vermächtnißnehmer (mündlich?) vom Erblasser auferlegt wurde; dem Prozeßrechte die Be- stimmung, daß die Auflage eines solchen Vermächtnisses nicht anders als durch Zuschiebung des (nicht zurückschiebbaren) Haupteides erwiesen werden kann. Die prozeßrechtliche Be- stimmung ist mit der materiellrechtlichen so eng verwachsen, daß sie nicht beseitigt werden kann, ohne die ganze Einrichtung des Oralfideikommisses von Grund aus zu verschieben. In unklarer Erinnerung an die Zeit, wo die Erfüllung der Fideikommisse nicht erzwingbar, sondern der Treue des Fiduziars anheim gegeben war, haben Iustinian's legislatorische Berather die Erfüllung formloser Vermächtnißauflagen eben- falls auf die Gewissenhaftigkeit des angeblich Belasteten ab-

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stellen wollen, indem sie bestimmten, daß dieser sich dem Er- füllungszwange durch eidliches Ableugnen der Vermächtniß- auflage entziehen könne. Nachdem die Verordnung Theo- dosius II. über die Kodizillarform mit einigen Aenderungen als I. 8 6. 46 codicillis 6, 36 in die justinianische Samm- lung der Konstitutionen eingereiht worden war, konnte die wenige Titel später stehende 1. 32 6. 4c fideicommissis nicht formlose Vermächtnisse auf eine Stufe mit formgerechten stellen. Es mußte ein Unterschied zwischen den zwei Arten von Vermächtniß statuirt werden, und dieser Unterschied liegt eben in der Beschränkung des Beweises bei formlosen Ver- mächtnißauflagen. Wäre diese Beschränkung nicht vorhanden, so würde zwischen formgerechten und formlosen Vermächtnissen kein wesentlicher Unterschied bestehen, die Vorschriften über die Form der Kodizille wäre für Vermächtnisse ohne praktische Be- deutung. Müßte man nun annehmen, daß die Beweisbeschränkung der 1. 32 0. durch § 14 Nr. 2 des Einf.-Ges. z. C.P.O. auf- gehoben wäre, so wäre das ganze Oralfideikommiß abgeschafft. Denn ein formloses durch beliebige Beweismittel erweisbares Vermächtniß wäre etwas ganz Anderes, als das, was Iusti- nian in seinem Gesetze eingeführt hat. Dieses Gesetz wäre unausführbar und könnte daher überhaupt nicht mehr ange- wendet werden 2). Es ist aber in hohem Grade unwahrscheinlich, daß durch den § 14 Nr. 2 ein solcher Eingriff in den Bestand des materiellen Rechts beabsichtigt wurde. Aus der Begründung, die dem entsprechenden Paragraphen des Entwurfs eines Ein- sührungsgesetzes beigegeben wurde3), ist ersichtlich, daß man 2) Auf diesem Standpunkte scheint Dernburg, Pand. in 8 75, Aufl. r—3, zu stehen, während derselbe sich in der 4. Aufl. für die Bei- behaltung des Oralfideikommisses ausspricht. 3) Motive, S. 199—201 der offiziellen Ausgabe.

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488 L. Seuffert, Besprechung reichsgerichtlicher Entscheidungen. mit der derogatorischen Bestimmung zunächst die Vorschriften des französischen Rechts treffen wollte, nach denen der Zeugen« beweis in Sachen, deren Gegenstand die Summe oder den Werth von 150 Frcs. übersteigt und „contre et outre 1e contenu aux actes“, sowie „sur ce qui serait all6gue avoir 616 dit avant, lors ou depuis les actes“ ausgeschlossen war (code civ. art. 1341—1348). Das sind aber Beweisbe- schränkungen ganz anderer Art als diejenigen, welche durch 1. 32 C. aufgestellt sind. Kann hiernach nicht wohl angenommen werden, daß durch das Einf.-Ges. zur C.P.O. das gemeinrechtliche Oral- fideikommiß beseitigt werden sollte, so muß mit dieser Ver- mächtnißart auch die ihr eigenthümliche Beweisbeschränkung in Geltung geblieben sein. Anders steht es mit dem Gesährdeeide, der nach 1. 32 6. von dem Kläger zu leisten ist. Wie sich aus I. 1, 2 6. de jurejurando propter calumniam dando 2, 58 ergiebt, war der Gefährdeeid eine allgemeine, nicht auf den Prozeß über ein Oralfideikommiß beschränkte Einrichtung des justinianischen Prozeßrechts. War dieser Eid aber keine Eigenthümlichkeit des Prozesses über das Fideikommiß der I. 32 0., so ist er dadurch, daß er aus dem Prozeßrechte im Allgemeinen ver- schwand, auch für diesen Prozeß abgeschafft. Dagegen ist die Unzulässigkeit der Zurückschiebung des Eides auch für das moderne Recht zu behaupten. Denn diese Bestimmung hängt nicht weniger als die Beschränkung der Beweismittel mit den materiellrechtlichen Vorschriften der 1. 32 zusammen; ganz abgesehen davon, daß es schwer fällt, sie unter die von Ausschließung einzelner Beweismittel redende Derogationsklausel des § 14 Nr. 2 des Einf.-Ges. zu subsumiren.

Frommannsche Buchdruckerei (Hermann Pohle) in Jena - 1409