Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts, Bd. 45 = 2.F. Bd. 9 (1903) [electr. ed.]

Inhalt

Seite I. Ueber den Vorvertrag und die rechtliche Natur der sogenannten Realkontrakte. Bon Professor vr. Schloßmann in Kiel . l II. Anspruch, Klage, Urtheil und Zwangsvollstreckung auf Herbei- führung eines Rechtserfolges. Bon Professor Dr. Schloß- mann in Kiel.97 III. Eigenthumserwerb an AlterthumSfunden. Bon Professor Or. Max Pappenheim in Kiel.141 IV. Eine internationale Rechtsstreitigkeit Bon Professor L. v. Bar in Göttingen ..181 V. Die Bestimmtheit der Hypothekenschuld. Bon Or. Friedrich Perls, Gerichtsassessor in Breslau.211 VI. Die Abnahmepflicht des Käufers. Unter Berücksichtigung der Abnahmepflicht des Werkbestellers besprochen von Professor I)r. Ernst Jacobi in Münster.259 VII. Ueber den Begriff des Eigenthums. Bon Professor Or. Schloß- mann in Kiel.289 VIII. Die Lession rechtshängiger Klageansprüche. Bon Landgerichts- rath a. D. Lippmann in Leipzig.. . 39i

Ueber den Vorvertrag und die rechtliche Natur der sogenannten Realkontrakte Von Professor Dr. Schloßmann in Kiel

I. lieber den Vorvertrag und die rechtliche Natur der sogenannten Realiontrakte. Von Professor Dr. Schlußmann in Kiel. JnhaltSverzeichniß. § i. Einleitung. 8 2. Die Frage nach dem thatsächlichen Vorkommen der Vorverträge und nach der Opportunität ihrer rechtlichen Anerkennung. 8 S. Begründung der Verpflichtung zum Abschluß von Verträgen durch Vermächtniß. § 4. Der Vorvertrag zu Realkontrakten. 8 5. Die recht- liche Natur der Realkontrakte nach römischem Recht. § 6. Fortsetzung. Gründe der besonderen Behandlung der Realkontrakte im römischen Recht. 8 7. Kritik des Begriffes des Vorvertrages zu Realkontrakten auf Grund der gewonnenen Ergebnisse. 8 8. Der Vorvertrag im bürgerlichen Recht. 8 9. Fortsetzung. Die Behandlung des Vorvertrages im Prozeß. 8 Er- gebnisse. — Schluß.

ß 1. Einleitung. Jedes wissenschaftliche System und nicht zum wenigsten das der Rechtswissenschaft pflegt jederzeit eine Reihe frag- würdiger Begriffe und Dogmen zu beherbergen und, obwohl sie jedes Werthes entbehren, lange Zeiträume hindurch fest- zuhalten und in seinem Bestände weiter zu führen. Von Zeit zu Zeit werden sie aus ihrem Schubfach hervorgezogen, von allen Seiten betrachtet und entweder in ihrer ursprünglichen Gestalt, oder in neue Falten gebracht, wieder weggelegt, mit- unter aber auch einmal für irgend einen Zweck, für den sie tauglich erscheinen, in Gebrauch genommen. XLV. 2. F. IX.

Schloßmann,

Zu diesen Begriffen gehört, wie ich glaube, auch der „Vorvertrag". In früherer Zeit nicht sonderlich respektirt, hat man ihn, seit Degenkolb in seiner bekannten Abhand- lung i) ihn einer gründlichen Restauration unterzogen und ihm ein, jedenfalls im Vergleich mit seinem früheren faden- scheinigen Zustande, ansehnliches Gepräge gegeben, als ein werthvolles Inventarstück zu schätzen begonnen, und räumt ihm jetzt in der Praxis bei den verschiedensten Gelegenheiten gleiches Recht mit den anerkannten Größen des Systems ein. Und dennoch haben wir es hier mit einem hohlen Begriffe zu thun und sollten ihn sobald als möglich bei Seite schaffen, nicht nur um Zeit und Mühe für den Ausbau anderer, wirklich werth- voller Begriffe und Institutionen aufzusparen, sondern auch um dem Uebergreifen der in ihm herrschenden unrichtigen dog- matischen Anschauungen auf andere Gebiete vorzubeugen. Ich glaube nicht, daß es viele Punkte giebt, in denen dieser Rechts- begriff in der Praxis unmittelbaren Schaden angerichtet hat. Aber es ist schon ein Schade, wenn Praxis und Wiffen- schaft genöthigt sind, fortwährend sich mit überflüssigen und unhaltbaren Kategorien herumzuschlagen, und bei der Begrün- dung ihrer Entscheidungen stets Umwege über die durch sie markirten Punkte nehmen und ihnen einen Tribut, auf den sie keinerlei Anspruch haben, zollen zu müssen. Es wird sich aber zeigen, daß in gewissen Beziehungen durch sie auch geradezu falsche Entscheidungen gezeitigt werden können. Ich will meine Bedenken gegen den Vorvertrag überhaupt und die jetzt zur Herrschaft gelangte Theorie vom Vorvertrag insbesondere im Folgenden darzulegen versuchen.

l) „Der Begriff des Vorvertrages", 1871, von neuem abgedruckt im Arch. f. civ. Pr., Bd. 71 S- i ff. „Zur Lehre vom Vorvertrag". (Ich eitire diese Abhandlung nach den Seitenzahlen im Arch. f. civ. Pr.)

Vorvertrag und die rechtliche Natur der sog. Realkontrakte.

§2. Die Frage nach dem thatsächlichen Vor- kommen der Vorverträge und nach der Oppor- tunität ihrer rechtlichen Anerkennung. Die bisherige Art der Behandlung der Lehre vom Vor- verträge krankt an einem erheblichen methodischen Fehler. Man sucht die rechtliche Natur des Vorvertrages zu erforschen und zu bestimmen; aber ihn selbst, den man als Gegenstand der Untersuchung bezeichnet, hat noch Niemand lebendig vor Augen gesehen, — ebensowenig, wie von allen den Seefahrern, die von Zeit zu Zeit die große Seeschlange so anschaulich zu schildern wußten, sie jemals wirklich einer zu Gesicht be- kommen hat. In der für die herrschende Lehre grundlegenden Abhandlung von Degenkolb wird uns das paetum äs contrahendo be- schrieben als ein Vertrag, in dem sich Jemand einem Anderen zum Abschluß eines Vertrages (des „Hauptvertrages") ver- pflichtet, und hiernach als der Gegenstand der übernommenen Verpflichtung die Mitwirkung des Promittenten zum Abschluß eines anderen Vertrages bezeichnet. Ein solcher Vertrag müßte also folgende Gestalt haben: „A verspricht (verpflichtet sich), dem B das Grundstück X für 1000 (oder für einen irgendwie relativ bestimmten Preis) abzukaufen, oder für den und den Preis zu verkaufen, zu vermiethen" u. s. w. Oder: „A verspricht, mit B einen Darlehnsvertrag über 1000, einen Leihvertrag, einen Derwahrungsvertrag, einen Verpsändungsvertrag in Be- treff der Sache zu schließen." Nirgends aber wird uns ein lebendes Exemplar dieses Vorvertrages, ein wirklich im Leben einmal vorgekommener Fall dieser Spezies von Verträgen vorgezeigt. Das wirkliche Vorkommen solcher Verträge wird einfach als etwas Unbe- strittenes und Unbestreitbares vorausgesetzt.

Schloßmann,

Erst in den „Neuen Beiträgen zur Lehre vom Vorver- träge", die Degen kolb im Arch. f. civ. Pr., Bd. 71 S. 52 ff. seinem ursprünglichen Aufsatz zufügte, wird unserem Bedürfniß, das thatsächliche Material, auf das sich seine Theorie bezieht, selbst zu prüfen und nicht bloß es mit fremden Augen zu sehen, durch Vorführung einer reichen Kasuistik Rechnung ge- tragen, in der allerdings nicht allen Fällen der Charakter des Vorvertrages zugesprochen, sondern durch die Bezeichnung als „Grenzgebiet" die Subsumtion aller oder vieler der hier auf- geführten Fälle unter jenen Begriff als zweifelhaft hingestellt wird. In der That findet sich in keinem der mitgetheilten Fälle der Typus verwirklicht, den wir nach Degenkolb und der jetzt herrschenden Lehre als den charakteristischen ansehen müßten i). Allen vielmehr ist nur das eigenthümlich, daß nur ein obligatorischer Vertrag vorliegt, in dem aber ein, um ihn sofort zum Vollzüge zu bringen, nothwendiges Moment nur relativ bestimmt ist und seine volle Bestimmtheit erst durch eine später eintretende Thatsache (entweder die Wahl oder Be- stimmung durch den eine Leistung zu fordern Berechtigten oder den zu ihr Verpflichteten oder durch den Richter oder einen Schieds- richter, oder die Gestaltung des Marktpreises u. ä.) erhält. Die Verpflichtung des Versprechenden zur Leistung steht aber überall fest, und nur die genaue Feststellung ihres Inhalts und Um- fangs innerhalb der in dem Vertrage gezogenen Grenze ist in einer Reihe der hierher gehörigen Fälle von der Mitwirkung des Verpflichteten abhängig gemacht. Das auf Grund des als i) Daß auch der im modernen Berkehr so häufig auftretende „Tarif- vertrag" für Lohn- und Arbeitsbedingungen, der in den Darstellungen der Lehre vom Vorverträge gewöhnlich nicht erwähnt wird, kein Vorvertrag sei, führt Lotmar, Der Arbeitsvertrag, Bd. i S. 769, der aber im Uebrigen die Haltbarkeit des Begriffs des Vorvertrages nicht bezweifelt, zu- treffend and.

Vorvertrag und die rechtliche Natur der sog. Realkontrakte. 5 Vorvertrag bezeichnten Vertrages künftig herzustellende Ver- hältniß zwischen den Parteien ist in jenem bereits so vorgebildet enthalten, wie das Küchlein im bebrüteten Ei. Jene Ver- pflichtung zur Mitwirkung ist sehr weit verschieden von der Verpflichtung, zum Abschluß eines überhaupt erst zu schließenden obligatorischen Vertrages mitzuwirken. Wenn, wie wohl nicht zu bezweifeln, derjenige, der eine Sache für den Preis, den sie ihn gekostet hat, verkauft, verpflichtet ist, jenen Betrag dem Käufer anzugeben, und den Anspruch auf Gewährung der Sache nicht einfach mit der exeeptiv non aäimpleti con- tractus zurückweisen kann; — wenn, wer eine Sache für so viel gekauft hat, als er in seiner Kasse hat, zur Offenbarung seines Kassenbestandes genöthigt werden kann, so wird man doch diese zur Vorbereitung der Vertragserfüllung nothwendige Mitwirkung nicht als Mitwirkung zum Abschluß eines „Haupt- vertrages", diese Leistung nicht als ein „contradere" bezeichnen wollen. Ebensowenig wird man die bei alternativen Obligationen von dem einen unter Mitwirkung des anderen Theils (z. B. durch Vorlegung der Gegenstände, unter denen zu wählen ist) oder die Bestimmung des speziellen Leistungsgegenstandes bei generischen Obligationen durch das unter Mitwirkung des Gläubigers erfolgende Zuwägen, Zumessen, Zuzählen für Abschluß eines „Hauptvertrages" im Derhältniß zu einem die Verpflichtung zu der alternativ oder generisch bestimmten Leistung begründenden Vertrag als einem „Vorvertrag" aus- geben. Denn diese Verträge mit relativ bestimmtem Leiftungsinhalt sind in sich ruhende, auf den Abschluß eines zweiten Vertrages nicht hinweisende Verträge. Sicherlich sind aber diese Fälle doch im Wesen von den von Degen kolb angeführten nicht verschieden. Nun kann allerdings daraus, daß die Kasuistik von Degenkolb den gesuchten Vorvertrag nicht enthält, noch

Schloßmann,

nicht mit Bestimmtheit geschloffen werden, daß Verträge von jenem Typus nicht vorkämen. Aber zunächst spricht mindestens eine große Wahrscheinlichkeit dafür. Denn kämen sie im Leben vor, so würden sie gewiß auch einmal zur Kognition der Ge- richtshöfe und in Spruchsammlungen und in der kasuistischen Literatur zur Erwähnung gekommen sein, und gewiß hätte dann auch Degenkolb nicht versäumt, gerade sie vor allen Dingen anzuführen, anstatt oder an der Seite der von ihm aufgezählten zweifelhaften Fälle aus dem „Grenzgebiete". Die volle Ueberzeugung von ihrem Nichtvorkommen werden wir aber gewinnen, wenn wir auf die Frage, ob eine Partei ein vernünftiges Interesse an dem Abschluß eines Vertrages haben könne, durch den ein Anderer ihr zur Mitwirkung zum Abschluß eines nach seinem Inhalt vertragsmäßig bereits ab- solut oder relativ bestimmten Vertrages (oder zum Abschluß eines Vorvertrages zu einem Vorverträge, oder zu einem Vor- verträge der vtea Potenz) verpflichtet wird,, eine unbedingt verneinende Antwort zu geben genöthigt wären. Und in der That können wir nicht anders als sie rundweg verneinen. Was könnte den, der eine Sache kaufen will, bestimmen, mit dem Anderen, mit dem er über die Kaufbedingungen — absolut oder relativ bestimmte — einig geworden ist, nicht sofort den Kaufvertrag abzuschließen, sondern den Umweg durch einen ihn zum künftigen Abschluß verpflichtenden Vorvertrag (oder durch mehrere Vorverträge höherer Potenzen) zu nehmen? Für den Fall, daß nicht nur der Verkäufer dem Käufer, sondern auch dieser jenem gegenüber gebunden sein soll, ist die Zwecklosig- keit eines („z weiseil igen") Vorvertrages schon früher, nament- lich von Bechmann*) so überzeugend dargethan worden, daß ich mir jede weitere Ausführung hierüber sparen darf. Sollte

1) Der Kauf, Bd. 2 S. 281 ff.

Vorvertrag und die rechtliche Natur der sog. Realkontrakte.

trotzdem einmal eine solche Abrede geschlossen werden, und zwar als eine ernst gemeinte unö nicht bloß als ein Pourparler, in dem die Parteien „freibleibend" den Abschluß des nach seinem Inhalt bestimmten Vertrages in mehr oder weniger unbestimmte Aussicht nähmen, so würde sie unbedenklich als fertiger Vertrag anzusprechen sein. Und sollte etwa — ein Fall, der schwerlich vorkommt — die Absicht der Parteien wirklich dahin gegangen sein, nicht sofort einen bindenden Kaufvertrag u. s. w., sondern einen beide Theile einander zum Abschluß des Kaufvertrages verpflichtenden Vertrag zu schließen, so würde der geschlossene Vertrag trotzdem als Kaufvertrag — nicht auszulegen, sondern — zu behandeln sein. Denn wenn auch die Möglichkeit zweifellos besteht, einem solchen Vertrage die von den Parteien gewünschte rechtliche Folge zu geben, so braucht sich doch die Rechtsordnung nicht zur Dienerin der Launen und absonder- lichen Wünsche der Parteien herzugeben und die Möglichkeit einer doppelten Behelligung der Gerichte zu schaffen, wo der Streitfall mit einem einzigen Prozesse abgethan werden kann. Würde nicht auch der zum Abschluß des Vertrages Verpflichtete, falls durch diesen nicht etwa seine Vertragsleistung im Interesse des Gläubigers gerade aus eine spätere Zeit hinausgeschoben werden sollte, befugt sein, sich von der Verpflichtung zum eoutrudere durch Anbieten dieser Vertragsleistung selbst zu befreien? Mit welchen Rechte aber, wenn seine Schuld aus eontraliers und nicht auf den Gegenstand des erst herzustellenden Kontraktes geht? Aus den nämlichen Gründen, die hier ein vom Rechte zu beachtendes Interesse der Parteien als ausgeschlossen erscheinen lassen, muß auch das Interesse an dem sog. einseitigen Vorverträge geleugnet werden, und die gleichen Gründe müssen für die Rechtsordnung bestimmend sein, den einseitigen Vorvertrag den Grundsätzen von dem Vertrage, dessen Abschluß von dem einen Theile zugesagt wurde, zu unterwerfen.

Schloßmann,

Das Interesse, das die bindende Wirkung des einseitigen Vorvertrages als wünschenswerth erscheinen lassen soll, findet man darin, daß dem Promissar die Leistung des Anderen, falls er sie in Zukunft wünschen sollte, schon jetzt gesichert werde, während er selbst ungebunden bleiben will. Es ist nun nicht zu leugnen, daß diesem Interesse Genüge geschähe, wenn ihm aus einem einseitigen Vorverträge ein Anspruch auf Abschluß des Vorvertrages gewährt würde. Allein auch hier wiederum ist mit Sicherheit- anzunehmen, daß keine Partei, um jenem Interesse Befriedigung zu verschaffen, gerade auf diesen Weg verfallen würde, und daraus ist zu schließen, daß auch der einseitige Vorvertrag, für den ebensowenig, wie für den zweiseitigen, aus Literatur und Rechtsprechung praktische Beispiele zu finden sind, im Leben nicht Vorkommen wird. Es muß für die Parteien an jedem Anlaß, jenes Interesse auf dem Wege des Vorvertrages zu befriedigen, fehlen, wenn nachweislich ein anderer zuverlässigerer Weg zu jenem Ziele sich darbietet. Einen solchen bildet aber die sog. bindende Per- tragsofferte. Es ist möglich, daß der eine von zwei Kon- trahenten an sein Versprechen gebunden wird, der andere von der Verpflichtung aus seinem Versprechen frei bleibt, und es lediglich dem Belieben des erstcren überlassen bleibt, durch das Verlangen der Leistung (Annahme der Offerte) den Vertrag zu Stande zu bringen. Es ist ferner möglich, einen synallagmatischen Vertrag in der Weise fest abzuschließen, daß nur der eine Theil gebunden wird, der andere frei bleibt, so daß jener die ihm zugesagte Gegenleistung nicht fordern, alsdann aber die seinige, solange er diese nicht erhält, zurückhalten, die vom Gegner ihm frei- willig gemachte Leistung aber behalten darf. Die Möglichkeit, solche einseitig bindende Verträge (hinkende Verträge), wie sie unbeabsichtigt kraft Rechtssatzes in Folge gewisser Mängel im

Vorvertrag und die rechtliche Natur der sog. Realkontrakte.

Thatbestande eines als zweiseitig bindend beabsichtigten Ver- trages auftreten, absichtlich herzustellen, ist meines Erachtens nicht zu bezweifeln. Unbestrittene besondere Fälle dieser Art haben wir in dem Kauf auf Probe und im Kauf mit Wieder- kaufsklausel x) vor uns. Ihre allgemeine Zulässigkeit nach dem heutigen bürgerlichen Recht ergiebt sich aber aus der Zulässigkeit der bindenden Offerte. Daß nach dem B.G. B. eine bindende Offerte in diesem Sinne möglich ist, darf nicht bezweifelt werden. Denn wenn B.G.B. § 148 bestimmt: „Hat der Antragende für die Annahme des Antrags eine Frist bestimmt, so kann die Annahme nur innerhalb der Frist erfolgen", so setzt er in seiner allgemeinen Fassung offenbar voraus, daß der Antragende sich auch über den in §§ 146, 147 angegebenen Zeitraum hinaus an seinen Antrag binden kann; und als Frist wird nicht nur eine kürzere, als die aus § 146 sich er- gebende, sondern in Ermangelung einer entgegengesetzten Be- stimmung in § 148 auch eine längere, ferner nicht nur ein absolut, sondern auch ein relativ bestimmter Zeitraum zu ver- stehen sein, z. B. ein nach billigem Ermessen (der Gegenpartei oder eines Dritten oder des Richters) zu bestimmender; und da, wie Bechmann auch für den einseitigen Vorvertrag zu- treffend ausführt, eine zeitlich nicht begrenzte Haftung als eine hinsichtlich ihrer zeitlichen Geltung nach billigem Ermessen zu bestimmende verstanden werden muß, so scheint mir die An-

i) Ueber die rechtliche Natur der Wiederkaufsklausel als eines ein- seitig bindenden Kaufvertrages, bei der die Erklärung, das Wiederkaufsrecht auszuüben, nur die Aufforderung zur sofortigen oder späteren Erfüllung der von dem anderen Theil übernommenen Verpflichtung darstellt, dürfen die Worte „kommt der Wiederkauf . . zu Stande" im B.G.B. § 497 nicht täuschen.

Schloßmann,

nähme der Zulässigkeil einer bindenden Offerte nach dem bürger- lichen Rechte unbedenklich *). l) Auch nach dem bisherigen gemeinen Recht konnte meine- Erachtens eine Vertragserklärung mit bindender Kraft in dem obigen Sinne abgegeben werden. Der BerkehrSanfchauung entspricht eine solche zweifellos, und wie jetzt, so wurden auch früher im Verkehr Offerten mit der Maß- gabe: „an diese Offerte halte ich mich bis zu dem und dem Tage gebunden", in dem Sinne verstanden, daß der Oblat durch seine Annahme- erklärung den Vertrag unmittelbar zur Vollendung bringen könne. Die von Bechmann, a. a. O. S. 279 vertretene Meinung, daß die RechtS- fätze, nach denen eine Vertragsofferte bis zur erfolgten Annahme oder bis zu einem sonstigen gesetzlich bestimmten Zeitpunkte widerrufen werden könne, absoluter Natur feien, vermag ich nicht zu theilen. Es handelt sich dabei nicht um den Schutz eines Gesammtinteresse, insbesondere nicht um die vom ethischen Standpunkte aus zu fordernde Abwehr von Be- schränkungen der Verfügungs- und Aktionsfreiheit des Individuums. Wohl ist es im Allgemeinen recht und billig, den Offerenten nicht zeitlich unbegrenzt an seine Offerte zu binden. Doch ist nicht einzusehen, warum man, falls er selbst eS seinem Interesse entsprechend erachtet — und es kann in der That in seinem Interesse liegen —, ihm in bevormundender Tendenz ver- wehren sollte, sich über den vom Rechte bestimmten Zeitpunkt hinaus zu binden. Daß die Römer von der von Bechmann vertretenen Auffaffung nicht auSgingen, beweist der nach römischem Recht zulässige Kauf auf Probe, — und der bedingte Vertrag, der doch eine Bindung für eine unabsehbare Zeit erzeugen kann. Sicherlich entspricht es aber in solchen Fällen den Absichten der Parteien wie dem VerkehrSbedürfniß in viel höherem Maße, derartigen Klauseln bei einem Vertragsversprechen die Wirkung einer bindenden Offerte beizulegen, als sie nur als Verzicht auf Widerruf in der Bedeutung eines als- dann konsequenterweise nur einen, oft aber gar nicht substanziirbaren Schadens- ersatzanspruch erzeugenden Versprechens einer Unterlassung (die Offerte nicht zu widerrufen) aufzufassen, dem nur durch Strafgedinge der erwünschte Nachdruck gegeben werden könnte.— Träfe übrigens der von Bechmann gegen die bindende, „objektiv unwiderrufliche" Offerte angeführte Grund zu, so würde er auch gegen den nur obligatorisch wirkenden Verzicht und gegen den einseitigen Vorvertrag sprechen. Denn auch durch sie würde eine, wenn auch schwächere und nur auf indirektem Wege vermittelte Aus- schließung deS Widerrufes bewirkt: im ersteren Falle würde die Gefahr einer durch den Widerruf zu verwirkenden Entschädigungspflicht in gleicher Weise wie eine Vertragsstrafe einen indirekten Zwang bedeuten, und die Ent-

Vorvertrag und die rechtliche Natur der sog. Realkontrakte. 11 Aus der allgemeinen Möglichkeit einer einseitig bindenden Offerte aber folgt mit Nothwendigkeit auch die allgemeine Möglichkeit eines einseitig bindenden Vertrages, die, wie jene, den herrschenden Derkehrsanschauungen und Verkehrsbedürf- nissen entspricht*). Wie wenig es aber einer vernünftigen Rechtsordnung entsprechen würde, in der früher angegebenen Weise ver- klausulirte Versprechen als Vorverträge auszufassen, das zeigt sich, wenn man bedenkt, daß nach C.P.O. § 894 mit dem rechtskräftigen Urtheil die versprochene Vertragserklärung für abgegeben zu erachten, der Vertrag also hiermit im Zusammen- hänge mit der Erklärung des Klägers als geschlossen anzusehen wäre. Der einzige Erfolg eines solchen Vorvertrages wäre der, daß nur noch ein neuer Prozeß nöthig wäre, um die Ver- tragsleistung zu erzwingen, also auch hier ein völlig un- nöthiger Umweg, wenn der Wortlaut des Versprechens auf die Absicht, einen „Vorvertrag" zu schließen, hindeutete. schädigungspflicht müßte also auS demselben Grunde entfallen, auS dem in solchen Fällen eine Vertragsstrafe nach B.G.B. § 344 unwirksam wäre. Bei Anerkennung eines bindenden Vorvertrages würde man aber den von der absoluten Rechtsvorschrift mißbilligten Erfolg, also dasselbe Ziel mit zwei Schritten erreichen, zu dem man mittelst der einseitig bindenden Offerte mit einem einzigen gelangt. i) Ob übrigens nicht die bindende Kraft einer Offerte über die ge- setzliche Zeit der Gebundenheit hinaus nach Treu und Glauben von einer Erklärung des Oblaten, daß er sich die Entscheidung über die Offerte Vor- behalte, abhängig zu machen, — in der herrschenden Terminologie auS- gedrückt also in dem B.G.B. § 148 für diesen Fall ein einseitig bindender Vertrag vorauszusetzen, und unter „Annahme" in § 148 hier in der Regel das Verlangen der Erfüllung jenes Vertrages zu verstehen sei, das ist hier nicht weiter zu untersuchen. Es würde meines Erachtens unbillig sein, den Offerenten für eine vielleicht lange Frist zu binden, wenn er gar keine Gegenerklärung, nicht einmal eine Empfangsbestätigung vom Oblaten erhalten hat, und er nicht einmal weiß, ob dieser, wenigstens eventuell, auf die Offerte reflektire oder sie vielleicht gleich in den Papierkorb geworfen, ja ob er sie überhaupt erhalten hat.

Schloßmann,

Aber noch andere Interessen außer den bisher betrachteten führt man ins Feld, die den Parteien die Vorschiebung eines Vorvertrages vor den „Hauptvertrag" als zweckmäßig sollen erscheinen lassen können. Dahin soll nämlich gehören: 1) die Vermeidung vorzeitiger Uebernahme des xerieulum und eommockum; 2) die Vermeidung vorzeitiger oder vermeinter dinglicher Ge- bundenheit, oder was sich dem annähert *). Der erstere Punkt, der nur für den Kauf in Frage kommt, muß für das bürgerliche Recht ausscheiden. Nach gemeinem Recht würden die Parteien mit einer die Gefahr in dem ihnen erwünschten Sinne regulirenden Klausel im Kaufverträge selbst das Ziel auf direkterem Wege erreichen, als auf dem Umwege des Vorvertrages. Bei dem zweiten Punkte, der nicht nur im französischen Rechts, sondern auch im deutschen bürgerlichen Recht bei Eigenthumsübertragung durch brevi manu truäilio und eon8titutum xo88688vrium eine Rolle spielen könnte, würde dort ein dem Kausalgeschäft eingefügter Eigenthumsvorbehalt, hier — im deutschen bürgerlichen Recht, — wo der obligatorische Vertrag leicht zugleich als eine Einigung über sofortigen Eigen- thumsübergang ausgelegt werden könnte, eine ausdrückliche Reservation dem Eintritt des unerwünschten Erfolges oder seiner irrthümlichen Zulassung durch den Richter Vorbeugen. Auch der Wunsch, jene rechtlichen Folgen auszuschließen (— von den auf sie bezüglichen Rechtssätzen wird ihnen aber meist herzlich wenig bekannt sein —), wird also kaum jemals die Parteien zum Abschluß eines Vorvertrages führen, zumal die Kenntniß derartiger Subtilitäten ihnen, wenn sie nicht gerade

1) Vergl. Degenkolb, a. a. O. S. 32. 2) Vergl- Code civ. art. 711, 938, 1138, 1583.

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sehr formalistisch gebildete Juristen oder von solchen berathen sind, vollkommen fern liegen. „Wer will" — fragt freilich Degenkolb (a. a. O. S. 31) — „der Partei in jedem Falle zumuthen, zu wissen, durch welche Nebenabreden und Kautelen auch bei sofortigem Abschluß des Geschäftes die Vermeidung der ihnen unerwünschten Rechtsfolgen sich bewirken läßt — in jedem Falle den kürzesten Weg zu kennen?" Ich meine, die Parteien werden — gerade umgekehrt — von selbst auf den eine gewisse Rafsinirtheit voraussetzenden, aber doch nur auf unpraktischen Tüfteleien beruhenden Weg niemals verfallen, und stets den dem natürlichen Verstände sich als der nächste dar- bietenden einschlagen. Sollte aber wirklich einmal ein gelehrter Jurist sich das Vergnügen macken, für sich oder seine Klienten die Kirche ums Dorf zu führen, und zwar erweislich, um in Betreff der Gefahr und der dinglichen Wirkungen den gewünschten Rechtserfolg herbeizuführen, so würde auch hier die Rechts- ordnung die Befriedigung solcher theoretischen Gelüste, die nur zur Verdoppelung der Prozesse führen könnte, ablehnen und auch hier den Vorvertrag nicht zwar so auslegen, aber von Rechts wegen so behandeln, als hätten die Parteien alsbald den „Hauptvertrag" selbst und zwar mit den ihren Absichten in Betreff der Gefahr und dinglichen Wirkung entsprechenden Klauseln geschlossen *). Scheint mir demnach erwiesen, daß in der That der in der Theorie vorausgesetzte Typus des Vorvertrages der be- rühmten großen Seeschlange gleicht, und ist, wenn einmal eine gelehrte Schrulle irgend Jemanden zur Errichtung eines solchen Vorvertrages führen sollte, dieser Vertrag als „Hauptvertrag" 1) So bestimmt denn auch Code civil art. 1589: La promesse de vente vaut vente, lorsqu’il y a consentement reciproque des deux parties sur la chose et sur le prix.

Schloßmann,

zu behandeln, so kann es um so weniger gebilligt werden, wenn, wie häufig geschieht, ein die äußere Gestalt des Vor- vertrages, wie wir sie nach dem oben (S. 3) Gesagten fordern müßten, nicht aufweisender Vertrag als Vorvertrag „aufgefaßt" und in allerhand fertige und auf ein weiteres „eontradera" nicht hinweisende, und nur in dieser oder jener Beziehung für ihre Durchführung noch einer Mitwirkung der einen oder anderen Partei bedürftige Geschäfte die Symptome des Vor- vertrages hineingesehen und dann die Diagnose auf „Vorver- trag" gestellt wird. Alles im Vorstehenden Gesagte gilt selbstverständlich nur von der Zusage, zu einem mit dem Anderen selbst zu schließen- den Vertrage Mitwirken zu wollen. Das Versprechen dagegen, mit einem Dritten kontrahiren zu wollen, hat einen guten Sinn und Zweck, und der für die versprochene Mitwirkung zum eontradtzrs im einzelnen Falle charakteristische Erfolg wird hier nicht schon durch jenes Versprechen, sondern erst durch den Abschluß des Vertrages mit dem Dritten erreicht. Im Ver- kehr kommen deshalb auch derartige Zusagen massenhaft vor. Hierher gehört z. B. der Vertrag, durch den sich Jemand einem Anderen unentgeltlich oder gegen Provision verpflichtet, ihm bei einem Dritten einen Kredit zu verschaffen, z. B. unter Er- theilung eines Accreditives; fernere Fälle dieser Art bieten die so häufigen Zusagen der Inhaber sog. Reisebureaus u. ä., den mit ihnen Kontrahirenden durch von ihnen mit Gafthof« besitzern, Inhabern von Pensionen, Speisewirthen, Theater- unternehmern u. s. w. zu treffende Abkommen Wohnung, Ver- pflegung u. s. w. zu bestimmten Vorzugsbedingungen (Rabatt u. s. w.) zu sichern. Das von A dem B ertheilte Versprechen, ihm bei 0 einen Kredit in bestimmter Höhe verschaffen zu wollen, hat natürlich nicht die Wirkung, die das von A mit C zu Gunsten des B zu schließende Kreditabkommen herbei-

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führen soll; das Versprechen des Reiseunternehmers A an den Reisenden B, mit dem Gastwirth u. s. w. 0, E), E ein Ab- kommen der erwähnten Art zu schließen, vermag dieses Ab- kommen nickt zu ersetzen, wie das Versprechen des A an B, ihm, dem B, eine bestimmte Sache zu bestimmtem Preise, oder Maaren bestimmter Art zu bestimmten oder auf einem ver- einbarten Wege zu ermittelnden Preisen zu überlasten, den Kaufvertrag ersetzt oder vielmehr diesen schon darstellt. Die Verhältnisse, wie sie durch solche Zusagen begründet werden, übergeht die herrschende Lehre von den Vorverträgen mit Still- schweigen; sie unterstellt solche Verträge nicht dem Begriff des Vorvertrages. Sie bieten indes viel begründeteren Anlaß zu besonderer wistenschaftlicher Betrachtung als die regelmäßig in dieser Lehre behandelten Thatbestände. In dieser Abhandlung, die sich nur die Klärung der herkömmlichen Lehre von den Vorverträgen zur Aufgabe stellt, ist auf sie indes nicht näher einzugehen *).

l) Bei derartigen Fällen würden drei einander folgende und in- einander greifende Geschäfte in Betracht kommen: 1) Ein erster Vertrag, z. B- der Vertrag des Bankiers a mit seinem Kunden 8, durch den er diesem sich verpflichtet, ihm bei dem Bankhause 6 in X einen offenen Kredit bis zum Belaufe von 10 000 M oder ein Darlehn von lovvo M. zu verschaffen. 2) Der Vertrag, in dem a sich von C die Eröffnung des Kredits für 8 oder die Gewährung des Darlehns an 8 versprechen läßt. 3) Der Darlehnsvertrag, den 8 mit 6 schließt, oder die sonstigen Geschäfte des 6 mit 6, durch die 8 den ihm verschafften Kredit ausnützt (z. B. durch Kreditkäufe mit C, Zahlungs- und Kreditanweisungen zu Gunsten Dritter, Wechseltrassirungen auf C u> s. w ). Soweit übrigens in solchen Fällen dem Promissar 8 nach den Grundsätzen von den Verträgen zu Gunsten Dritter ein unmittelbarer Anspruch auf Abschluß dieser Geschäfte, auf Respektirung seiner Anweisungen, Trasstrungen gegen C zustande, würden die von a mit B geschlossenen Verträge zu den von 8 mit 6 geschloffenen Geschäften in dem gleichen Verhältniß stehen, wie ein „Vorvertrag" zu dem „Haupt- vertrag" im Sinne der herrschenden Lehre: hier würde der Begriff deS Vorvertrages aber selbstverständlich ebenso wcrth- und zwecklos sein, wie in

Schloßmann,

Die bisherige Untersuchung bezog sich überall auf den Vorvertrag für obligatorische Verträge, und ihn allein pflegt man auch in dieser Theorie in erster Linie im Auge zu haben. Theoretisch aber werden die Grenzen des Vor- vertrages viel weiter gezogen. Man spricht in der Theorie auch von Vorverträgen zu familienrechtlichen und ding- lichen Verträgen, und so gut wie von diesen, könnte man dann auch von Vorverträgen zu liberatorischen Verträgen sprechen. Von diesen letzteren müßte alles vorher in Bezug auf Vorverträge zu obligatorischen Verträgen Gesagte gelten. Denn Verzicht ist nichts anderes als ein Versprechen, gewisse in einem bestehenden oder als bestehend angenommenen subjektiven Rechte enthaltenen Handlungen nicht vornehmen zu wollen (z. B. paetum de non petendo), ein Versprechen, das wenn es als bindend vom Rechte anerkannt wird, entweder nur eine persönliche Unterlassungspflicht für den Versprechenden gegen- über dem Anderen, dem der Verzicht erklärt ist, oder objektiv „in rem" wirkend jedem Dritten gegenüber die Unterlassungs- pflicht begründet, also — in der üblichen Terminologie aus- gedrückt— das Recht selbst aufhebt* 1). Familienrechtliche und dingliche Verträge und ferner die auf Begründung von Gemeinschaften gewisser Art

den regelmäßig in dieser Lehre behandelten Fällen. Die einzelnen Ver- träge, die L unter den von A mit C vereinbarten Bedingungen mit 6 schlösse, würden nur den oben S. 4 geschilderten Charakter tragen. 1) Vergl. meine Lehre von der Stellvertretung, Bd 2 S. 616 ff. Wie ich an dieser Stelle schon bemerkt, ist die Lehre vom Verzichte bisher ein von der wissenschaftlichen Forschung noch völlig unberührtes Gebiet und bedarf dringend eingehender Bearbeitung. Mit Redensarten wie „Verzicht ist Aufgabe eines Rechts" und ähnlichen Tautologien, wie sie die Lehrbücher zu geben Pflegen, ist nicht das Geringste für das Verständniß dieses Begriffes gewonnen.

Vorvertrag und die rechtliche Natur der sog. Realkontrakte. 17 (Korporationen, Aktiengesellschaften, auf dem Gebiete des öffent- lichen Rechts von Staaten, Bundesstaaten u. s. w.), die wie erwähnt, doch ebenso viel oder wenig Recht hätten wie jene anderen, hier genannt zu werden, sie alle sind Verträge ganz anderen Schlages als die obligatorischen und liberatorischen Verträge. Die den eon86U8U8 herstellenden Willen und Willenserklärungen haben hier eine völlig andere Bedeutung als bei den obligatorischen Verträgen. Während bei diesen die Erklärung des Einen in dem Anderen eine Erwartung erregt, und es unter Umständen gerecht erscheint, ihn zu deren Erfüllung zu zwingen, die Erklärung des Anderen, wo sie überhaupt erfolgt oder erfolgen muß, in dem Ersteren das Bewußtsein erweckt, daß jener auf sein Versprechen baue und durch Täuschung seiner Erwartung in Ungelegenheiten gebracht werden könne, und bei synallagmatischen Verträgen jede der beiderseitigen Erklärungen diese Funktionen in sich vereinigt, und während ein die gesummten Modalitäten des beab- sichtigten „Hauptvertrages" enthaltender Vorvertrag also schon selbst dem von jenem erwarteten Erfolg — die gesicherte Erwartung künftiger Leistung, auf die es schließlich abgesehen \\t — herbeiführen würde, so stellen sich die anderen Verträge als gemeinsame Herbeiführung eines bestimmten Erfolges, als gemeinsame That dar'). Daß man aus die Ausführung dieser That oder auf Mit-

1) So z. B. auch die Begründung eines Bundesstaats durch Vertrag zwischen den Gliedstaaten. Vergl. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 709 ff.; Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reichs, Bd. i S. 32 f. — Daß auch die Tradition nur in einem ganz vagen und weiten Sinne Vertrag ist, und daß sich allein daraus, daß sie es ist, keinerlei Konsequenzen für ihre rechtliche und legislative Behandlung ableiten lassen, daß aber die Verfasser des B.G.B. auch hier sich bedauerlicherweise nicht durch praktische Lebenszwecke, sondern durch aprioristische Theorien haben leiten lassen, das kann an dieser Stelle nicht weiter ausgeführt werden.

Schloßmann,

Wirkung zu ihr gerichtete obligatorische Verträge als Vorverträge bezeichnet, ist nur ein Spiel mit Worten. Don dem weiten Begriff des Vertrages, der der herrschenden Lehre und auch jetzt im B.G.B. zu Grunde gelegt ist, und der jeden „60U86N8U8" und jedes gemeinsame Thun mehrerer Personen umfaßt, gelangt man nothwendig dazu, so gut wie alle obligatorischen Verträge als Vorverträge zu dem zur Aus- führung des obligatorischen Vertrages erforderlichen Handeln auf- zufaffen. Der gesammte menschliche Verkehr vollzieht sich in dem einverständnißvollen Handeln mehrerer Personen. In jedem einzelnen Derkehrsakt muß man sich „vertragen". Dem Haben von körperlichen Sachen entspricht das Nehmen von der anderen Seite. Geschuldete Dienste müssen von der einen Seite angeboten, von der anderen angenommen werden. Auch die Erfüllung der Obligation ist also in der Regel, was auch ihren Gegenstand bilden mag, ein Vertrag. Ist schon dieser vage, lediglich auf die Thatsache des Zusammenwirkens mehrerer Personen (— man kann nicht einmal sagen, zu einem Zweck, denn jeder verfolgt einen anderen: der eine will geben, der andere empfangen —) gebaute und von der unendlichen Verschiedenheit der Zwecke abftrahirende Begriff des Vertrages eben um dieser farblosen Allgemeinheit willen völlig werthlos *), — was die Verfasser des B.G.B. leider nicht verhindert hat, für alle Verträge a priori gemeinsame Rechtssätze (§§ 145—157) aufzustellen, — so ist es zwar konsequent, aber gleichfalls werth- und zwecklos, die Kategorie des Vorvertrages auf alle Ver- träge auszudehnen. Die Wahrnehmung aber, daß man diesem „uferlosen" Begriff in der Theorie und der Praxis weitere Ver- wendung nicht gegeben und die Lehre vom Vorverträge nur für den Vorvertrag zu obligatorischen Verträgen ausgebaut hat.

i) Vergl meinen Vertrag, S. 44ff., 162ff.

Vorvertrag und die rechtliche Natur der sog. Realkontrakte. 19

überhebt uns hier der Pflicht, uns mit dem Vorverträge zu anderen als obligatorischen Verträgen weiter zu befassen. § 3. Begründung der Verpflichtung zum Abschluß von Verträgen durch Vermächtnis Zum Beweise für das von mir bestrittene Vorkommen des Vorvertrages pflegt man darauf hinzuweisen, daß nach römischem Recht die Verpflichtung zum Abschluß eines obli- gatorischen Vertrages auch durch legatum Jemandem auf- erlegt werden könne. Und in der That: könnte erwiesen werden, daß das römische Recht auf Grund einer Vermächtnißverfügung, daß der Erbe einem Anderen eine Sache verkaufen oder ab- kaufen, vermiethen oder abmiethen solle u. s. w., dem Be- dachten einen Anspruch gegen den Beschwerten auf Abschluß eines obligatorischen Kauf- oder Miethvertrages gewährt habe, so würde damit zum mindesten eine hohe Wahrscheinlichkeit be- gründet sein, daß es auch einem Stipulationsversprechen auf Abschluß eines Konsensualkontraktes die gleiche rechtliche Folge nicht versagt haben werde. Denn ist in einem Falle ein Rechts- zwang zum „contradere" von den Römern zugelassen und dem in dem ersten Theile dieser Abhandlung geäußerten Be- denken kein Raum gegeben worden, so wäre in der Thal kein Grund zu sehen, weshalb ste bei einem vertragsmäßig zugesagten „contradere" ihn abgelehnt haben sollten. Aber in Wahrheit wird durch alle die zahlreichen Stellen, mit denen man die Entstehung einer Pflicht zu dem Vertrags- schluß aus Legat nach römischem Recht beweisen will, diese Behauptung nicht nur nicht bewiesen, sondern durch einige von ihnen geradezu widerlegt. Die Wichtigkeit dieser Frage für die Fundamentirung der ganzen hier bekämpften Lehre vom Vorverträge macht es noth-

S chloßmann,

wendig, die zum Beweise hier gewöhnlich herangezogenen Stellen eingehender zu betrachten. Es handelt sich um folgende Stellen: 1) L. 5 pr. de a. e. v. 19, 1. Paulus 1. III ad Sabinum: Si heres testamento quid vendere damnatus sit et vendiderit, de reliquis, quae per consequentias emptionis propria sunt, vel ex empto vel ex testamento agi cum eo poterit. 2) Eod 1. § 1: Sed et si falso existimans se damnatum vendere vendi- derit, dicendum est agi cum eo ex empto non posse, quoniam doli mali exceptione actor summoveri potest, quemadmodum si falso existimans se damnatum dare promisisset, agentem doli mali exceptione summoveret. Pomponius etiam incerti condicere eum posse ait, ut liberetur. 3) L. 44 de solut. 46, 3. Marcianus 1. II regu- larum : In numerationibus aliquando evenit, ut una numeratione duae obligationes tollantur uno momento: veluti si quis pignus pro debito vendiderit creditori: evenit enim, ut et ex vendito tollatur obligatio et debiti, item si pupillo, qui sine tutoris auctoritate mutuam pecuniam accepit, legatum a creditore fuerit sub ea condicione, si eam pecuniam numeraverit, in duas causas videri eum numerasse, et in debitum suum, ut in Falcidiam heredi imputetur, et condicionis gratia, ut legatum consequatur, item si usus fructus pecuniae numeratae legatus fuerit, evenit, ut una numeratione et liberetur heres ex testamento et obliget sibi legatarium, tantundem est et si damnatus fuerit alicui vendere vel locati, nam vendendo vel

Vorvertrag und die rechtliche Natur der sog. Realkontrakte. 21 locando et liberatur ex testamento heres et obligat sibi legatarium. 4) L. 41 § 9 de legat. III (32). Scaevola 1. XXII Digestorum: „Agri plagam, quae est in regione illa, Maeviis Publio et Gaio transcribi volo, pretio facto viri boni arbitratu et here- ditati illato, duplae evictione expromissa reliquis here- dibus, ita ut sub poena centum promittant eam agri plagam partemve eius ad Seium posterosve eius non per- venturam quaque ratione.“ quaesitum est, an legatum valeat, cum Publius emere velit, Gaius nolit, respondit eum, qui fideicommissum praestari sibi velit, posse partem dimidiam eius agri qui legatus est petere, quamvis alter persequi nolit, item quaesitum est, cautio, quae inter- poni debeat secundum voluntatem, pro quota parte cuique heredum praestanda sit. respondit pro ea por- tione, quae ex fideicommisso praestatur. 5) L. 87 pr. ad leg. Falcid. 35, 2. Julianus 1. LXI Digestorum: Qui fundum solum in bonis centum relinquebat, si heredem suum damnaverit, ut eum quinquaginta Titio venderet, non est existimandus amplius quam quinquaginta legasse, ideo- que lex Falcidia locum non habet. § 1. Item is qui duos fundos in bonis centum haberet, si me et Titium heredes instituisset et damnasset me, ut Titio fundum Corne- lianum quinquaginta venderem et contra Titium dam- nasset, ut mihi fundum Seianum quinquaginta venderet: non animadverto, quemadmodum lex Falcidia locum habere possit, cum uterque heredum unius fundi partem dimidiam hereditario iure habiturus sit, in qua pars dimidia hereditatis est: nam certe qui damnatus est fundum Cornelianum vendere, Seiani fundi partem

Schloßmann,

hereditario iure habet, item qui damnatus est Seianum fundum vendere, partem Corneliani fundi hereditario iure retinet. 6) L. 49 § 8 de legat. I (30). Ulpianus 1. XXIII ad Sabinum: Meminisse autem oportet eum qui damnatur hoc solum „fundum vendere“ non gratis damnari hoc facere, sed hoc solum ut vendat vero pretio. 7) L. 66 de legat. I (30). Gaius 1. XVIII ad edictum provinciale: Etsi aequo pretio emere vel vendere iusserit heredem suum testator, adhuc utile legatum est. quid enim si legatarius, a quo emere fundum heres iussus est, cum ex necessitate eum fundum venderet, nullum inveniret emptorem ? vel ex diverso quid si legatarii magni inte- resset eum fundum emere nec aliter heres venditurus esset, quam si testator iussisset. 8) L. 30 § 3 de legat. III. Labeo 1. II posteriorum a Javoleno epitomatorum: Si fundum mihi vendere certo pretio damnatus es, nullum fructum eius rei ea venditione excipere tibi liberum erit, quia id pretium ad totam causam fundi pertinet. Der Erörterung dieser Stellen sind zwei Bemerkungen vorauszuschicken. 1) Für ihre Interpretation ist zunächst bemerkenswerth, daß in keiner von ihnen von einem gegen den Beschwerten begründeten Anspruch und einer gegen ihn gerichteten Klage oder einem gegen ihn geübten Rechtszwang auf contrahere, aus Abschluß des Kaufvertrages u. s. w., oder auf Mitwirkung zu einem solchen die Rede ist. Ueberall vielmehr wird ent- weder vorausgesetzt, daß er der letztwilligen Verfügung gemäß

Vorvertrag und die rechtliche Natur der sog- Realkontrakte. 23

„vendidit“, „locavit“, — was überall nur auf eine freiwillige Erfüllung der durch das Legat auferlegten Verpflichtung bezogen werden kann, — und die rechtliche Wirkung der stattgehabten venditio, locatio erörtert (wie z. B. in 1. 44 de solut. 46, 3 soben Nr. 3], nam vendendo . . et liberatur, . . et obligat sibi; 1. 5 pr. de a. e. v. 19, 1 sNr. 1], si ven- dere damnatus sit et vendiderit. . .; § 1 eod. sNr. 2], si falso . . se damnatum vendere, vendiderit); oder es wird, wie in den übrigen Stellen, die Verpflichtung aus dem Vermächtniß als eine noch unerfüllte vorausgesetzt, aber ohne Rücksicht auf den Weg. auf dem die Erfüllung durchzusetzen ist, entweder auf das Bestehen der Verpflichtung zum „vendere" allein hingewiesen oder der Inhalt der vorzunehmenden ven- ditio ohne einen Hinweis, was unter vendere hier zu ver- stehen sei, näher erörtert. 2) Ferner ist es in keiner Weise geboten, das „dam- natum esse vendere etc.“ auf eine dem Erben auferlegte Verpflichtung zum Abschluß eines Konsensualkaufes zu beziehen. „Emere“ und „vendere“ bedeutet nicht bloß den Abschluß eines Konsensualkaufes, sondern auch, und zwar ebenso oft, wenn nicht öfter, Erwerben und Weggeben für Geld, ohne Rücksicht auf die verschiedenen rechtlichen, möglicherweise oder nach positivem Recht wirklich als erheblich in Betracht kommenden Stadien in dem Handeln der Kaufparteien für den von ihnen beabsichtigten Enderfolg. Jene allgemeine, von dem Bewußtsein der Art der rechtlichen Behandlung und Rechtswirkung unbeeinflußte Bedeutung der Worte „emere“ und „vendere" kam ihnen im täglichen Leben allgemein und im Munde der Juristen sehr häufig zu, ebenso wie unseren Worten „Kauf" und „Verkauf" *). i) Vergl. Bechmann, a. a. O. Bd. i S. 18 ff., bes. S. 25 u. 28; Lenel in Jhering's Jahrb. f. Dogm., Bd. 19 S- 20Sff., der aber.

Schloßmann,

Hiernach ist es möglich, als Inhalt des Vermächtnisses die Ueb erlassung der Sache gegen Zahlung der vom Erb- lasser genau sestgesetzten oder in einer sonstigen Weise zu be- stimmenden Geldsumme zu verstehen, und ebenso in den Stellen, in denen von einer der Anordnung des Testators gemäß bereits erfolgten venditio die Rede, an die geschehene Ueber- lassung an den Bedachten zu denken. Diese letztere Auslegung entspricht zunächst am meisten der Natur derartiger Vermächtnisse und der vom Testator bei ihnen gehegten Absicht. Er wünscht Jemandem eine Sache zuzuwenden und will sich hierzu der Mitwirkung des Erben bedienen. Dieser soll sie ihm geben, aber er verlangt dieses Opfer (das auch dann, wenn die Sache zum Nachlaß ge- hört, als Opfer von ihm empfunden werden wird) nicht um- sonst; sondern der Bedachte soll ihm einen Geldpreis dafür zahlen. Der Erbe soll ihm also die Sache für Geld geben, und dieser muß, wenn er sie haben will, einen Preis dafür zahlen *). Dieses Geben für Geld und Bekommen für Geld ist emere und vendere in dem oben S. 23 bezeichneten Sinne. Daran, daß die Durchführung des Dermächtniß- anspruchs erst durch einen dazwischen geschobenen Konsensual- kauf, in dem der Beschwerte erst dem Bedachten die Leistung

wie mir scheint, in die empirische Absicht der Parteien hier schon etwas zu- viel hineingeheimnißt hat. 1) In der Form von jedem der mehreren Erben zu Gunsten des Anderen auferlegten Prälegaten kommen derartige Vermächtnisse vor als Mittel zur testamentarischen Vorzeichnung der Art der Erbtheilung, z. B. in 1. 87 pr. ad leg. Falcid. 35, 2 (vergl. oben S. 21 Nr. 5). Vollständig würden derartige Vermächtnißverfügungen dem genannten Zwecke freilich nur dann genügen, wenn sie — was natürlich möglich — nicht nur dem einen Theile die Verpflichtung auferlegten, dem Anderen die Sache für einen be- stimmten Preis zu überlassen, sondern auch dem Anderen, sie jenem für den- selben Preis abzunehmen.

Vorvertrag und die rechtliche Natur der sog. Realkontrakte. 25

der Sache für den von diesem ihm zu versprechenden Kaufpreis zusagt, vorbereitet werden müsse, daran wird sicherlich kein Testator denken. Ich wüßte nicht, was ihn das zu wünschen veranlassen sollte. Wie der Erblasser mit dem Legat: „litius 8610 kunäum Cornelianum dare damnas esto“, nicht ihm die Verpflichtung auferlegen will, dem Bedachten zunächst die Sache zu promittiren und alsdann erst in Erfüllung der promissio ihm die Sache zu geben, so ist die empirische Ab- sicht des Testators, der verfügt: „litius 8eio kundum Corne- lianum centum venum dare damnas esto“ gleichfalls nicht die, dem Erben die Verpflichtung zum Abschluß eines Konsensualkaufes aufzuerlegen, aus dem alsdann der Beschwerte erst Iure venditionis die Sache soll beanspruchen können; er soll ihm die Sache vielmehr geben gegen Er- langung des vom Testator festgesetzten Aequivalents. Demnach geht auch der Anspruch des Legatars nicht aus Abschluß eines Konsensualkaufes, sondern auf Geben der Sache gegen Zahlung des Preises. Die entgegengesetzte Ansicht würde zu dem völlig unhalt- baren Ergebniß führen, daß ein Damnationslegat, in dem den Erben die Verpflichtung zur Ueberlassung einer Sache gegen eine ihm vom Bedachten zu gebende andere Sache auferlegt würde, nach römischem Recht überhaupt nicht erzwingbar wäre. Denn ließe man auch aus ihm zunächst nur die Verpflichtung zum Abschluß eines Tausch Vertrages für den Beschwerten entstehen, so würde ein Anspruch auf die Sache dem Bedachten nur er- wachsen, wenn er mit seiner Leistung voranginge, — was eine unbillige Zumuthung wäre, — und der Beschwerte könnte überdies durch Ablehnung der Annahme die Verpflichtung zur Leistung von sich abwenden und das Legat vereiteln. Selbstverständlich können die Parteien, wenn es ihnen beliebt, der Realisirung des Vermächtnisses einen auf den ver-

Schloßmann,

machten Gegenstand sich richtenden obligatorischen Vertrag vorausgehen lasten. Wie der heres rem dare danmatus zunächst dem Legatar die Sache durch Stipulation versprechen kann, so kann der beres venum dare damnatus in einem Kaufverträge sich zum künftigen Verschaffen der Sache für eine Geldsumme anheischig machen. Das kann durch wohlbegründete Interessen des einen oder anderen oder beider Theile diktirt sein; wenn z. B. der Preis vom Testator nicht in einer be- stimmten Summe sestgestellt ist, sondern erst durch Schätzung eines Dritten oder nach dem Marktpreise eines bestimmten Tages u. s. w. bestimmt werden soll, so wird es zweckmäßig sein, den Inhalt der beiderseitigen objektiv feststehenden Leistungen in einem den bisher nur relativ bestimmt gewesenen Faktor in sich ausnehmenden Vertrage (Stipulation, einer Kaufurkunde) festzustellen und möglichem künftigen Streit zu entrücken. Aber ein solcher Vertrag würde in Wahrheit, wenn er auch in Ansehung seines Inhaltes alle Erforderniffe eines Kaufvertrages ausweist, doch nichts anderes sein, als auf der Seite des Beschwerten ein Anerkenntniß der durch das Ver- mächtniß für ihn begründeten Verpflichtung zur Leistung der permachten Sache und auf Seiten des Bedachten die Annahme des Vermächtniffes, verbunden mit dem Versprechen, den vom Testator selbst oder auf dem von ihm vorgezeichneten Wege sestgestellten Preis für die Sache zu zahlen. Einen Fall, in dem die Parteien in dieser Weise verfahren sind, betrifft I. 5 § 1 de a. e. v. 19, 1 (vergl. oben S. 20 Nr. 2): der dar« damnatus hat, — wozu er zweifellos nach dem Legat nicht verpflichtet war, — promiltirt, und der venum dare damnatus hat vorher durch einen Kon- sensualkauf, als den wir hier das vendere allerdings nach dem ganzen Zusammenhänge und mit Rücksicht auf das in- certi ovndieere, ut liberetur verstehen müssen die Ver-

Vorvertrag und die rechtliche Natur der sog. Realkontrakte. 27

pflichtung zum Geben für Geld übernommen, sicherlich auch er aber, wie jener, freiwillig und nicht zur Erfüllung einer hierauf gehenden Verpflichtung. Gerade diese Stelle aber ergiebt auch, daß es sich hier nicht um einen gewöhnlichen Kauf handelt. Denn dieser trägt seine causa in sich selbst und würde wegen eines Irrthums im Motiv, auch wenn dieses in der irrigen Annahme einer Verpflichtung zum Abschluß eines obligatorischen Kaufvertrages bestände, nicht angefochten werden können. Wohl aber läßt sich die Aufhebung der Wirkungen der durch Anerkennung der Ver- mächtnißobligation begründeten, deren Inhalt in sich aus- nehmenden oder näher spezialisirenden Verpflichtung erklären, — eine Anwendung der condictio, die in der condictio in- debiti promissi ihr Vorbild hat. Diese condictio würde aber, da regelmäßig der vom Testator festgesetzte Preis niedriger als der wahre Werth sein wird (ek. 1. 87 pr. ad leg. Falcid. 35, 2 oben S. 21 Nr. 5, aber auch 1. 49 de leg. I oben S. 22 Nr. 6 und 1. 66 eod. S. 22 Nr. 7), im Formularprozeß die Verurtheilung des vermeintlichen Legatars zur Ergänzung des Preises bis auf Höhe des wahren Werthes zur Folge haben *).

l) Offenbar unrichtig ist die Erklärung der l. 5 § l de a. e. v. 19, l bei Salpius, Novation und Delegation, S. 293 f., der ohne jeden An- halt die in der Stelle erwähnte Anfechtung auf eine von dem Erben bestellte cautio legatorum servandorum bezieht und vollkommen übersieht, daß der Schlußsatz sich gar nicht auf den in dem Satze „quemadmodum-summo- veret“ als Analogie herangezogenen Fall, sondern auf den im Anfang des tz i referirten und den eigentlichen Gegenstand der Erörterung bildenden Fall (si falso existimans se damnatum vendere, vendiderit) bezieht. Die Beziehung der Stelle auf eine bestellte cautio leg. serv. konnte Salpius mit einigem Scheine nur dadurch rechtfertigen, daß er im Widerspruch mit aller handschriftlichen Ueberlieserung in seinem Citat („8! falso existimans se damnatum dare promisisset, agentem doli mali exceptione summoveret. Pomponius etiam incerti condicere eum posse ait, ut liberetur“, cititt

Schloßmann,

Die den Testator bei solchen auf veuäere gerichteten Legaten erfüllende Absicht kommt zum klarsten Ausdruck in der in 1. 41 § 9 d6 leg. III (32) (vergl. oben S. 21 Nr. 4) von Scaevola behandelten Fideikommißverfügung. Die Verfügung richtet sich direkt dahin, daß dem Bedachten das Grundstück übertragen werden soll *), gegen einen von einem donu8 vir zu bestimmenden und der Erbschaft zuzuführenden Geldpreis und unter Leistung der Kaufgarantie von Seiten des Belasteten. Als Gegenstand des Vermächtnisses wird hier geradezu das Grundstück selbst, zugleich aber der Erwerb als „emere" be- zeichnet. Es ist meines Erachtens nicht gerechtfertigt, wenn GöpperN) und Bechmann^) hierin eine Verfügung ganz anderen Inhalts, als sie in dem auf „kuuäum veuäere" gerichteten Damnationslegat enthalten ist, sehen wollen und in ihm ein mit einem moäus belastetes, mit dinglicher Wirkung ausgeftattetes Sachenvermächtniß finden. Der ganze Unter- schied besteht darin, daß in der von Scaevola besprochenen Verfügung die Absicht des Testators in exten80 ausgesprochen ist, während sie in den sonst erwähnten Damnationslegaten — vorausgesetzt, daß sie uns vollständig und nicht bloß ihrem Hauptinhalt nach referirt sind — der Erblasser sich auf den

Salpius statt des richtigen Wortlauts, der oben S. 20 abgedruckt ist) den Satz ,,quemadmodum etc.“ aus dem Zusammenhänge mit dem Voran- gegangenen heraustrennte, durch Weglassung des Wortes „quemadmodum" den mit „quemadmodum" eingeleiteten Nebensatz als Hauptsatz erscheinen ließ, und alsdann das „promisisset" nicht als eine freiwillige, sondern als eine zur Erfüllung einer Kautionspflicht geleistete promissio verstand, zu der eS, da ein befristetes oder bedingtes Legat gar nicht in Frage stand, hier an jeder Veranlassung fehlte. Die so zurecht gemachte Stelle stellt Salpius nun als den Anfang einer wirklichen condictio indebiti promissi hin! 1) „Transcribi". Der Ausdruck kommt in diesem Sinne noch vor in 1. 12 praescr. v. 19, 5 und c. 3 de revoc. bis quae in kr. 7, 75. 2) Krit- Vierteljahrsschr., Bd. 14 S. 408 Anm. 2. 3) a. a. O. Bd. 2 S. 268 Anm. l.

Vorvertrag und die rechtliche Natur der sog. Realkonrrakte. 29 formelhaften Ausdruck seiner der Sache nach auf dasselbe wie in jener ausführlichen Verfügung gerichteten Absicht beschränkt. Auch in der Wirkung besteht kein Unterschied. Daß in dem Vermächtniß in 1. 41 8 9 eit. an unmittelbaren Eigen- thumsübergang ebensowenig zu denken ist, wie in den anderen Fällen, ergiebt sich schon daraus, daß es in dieser Stelle sich um ein üäeieommiLsum handelt *), das bekanntlich stets nur einen Anspruch auf Verschaffung der Sache, niemals Eigenthum begründet ^). Es ist demnach auch nicht zutreffend, wenn Göppert meint, das Wort „emere" sei hier in uneigent- lichem Sinne gebraucht. Es steht hier in dem Sinne, in dem es in den Quellen in der Regel gebraucht wird, in dem Sinne von „Erwerben für Geld". Aber auch für das Damnationslegat auf vendere läßt sich aus den Quellen unmittelbar beweisen, daß die römischen Juristen sich als dessen Gegenstand nicht den Abschluß eines Konsensualkaufes, sondern die zu verkaufende Sache selbst dachten. Würde durch das Damnationslegat nur die Verpflichtung zum Abschluß eines Konsensualkaufes begründet, so müßte das Vermächtniß als erfüllt gelten, sobald der Vertrag den Be- stimmungen des Testators gemäß geschloffen wäre. Das Legat wäre damit erledigt, und alle Ansprüche des Legatars, die ihm erwachsen könnten, wenn die Erfüllung des Kaufvertrages dem 1) Dem steht nicht entgegen, daß Scaevola in der Stelle „lega- tum“ und „fideicommissum“ abwechselnd gebraucht Zur Zeit des Paulus wurden in ungenauer Rede die fideicommissa auch als legata be- zeichnet (vergl. Paulus ad leg. Iul. et P. P. 1. 87 de leg. III (32): et fideicommissum et mortis causa donatio appellatione legati continetur). Diese weitere Bedeutung hat das Wort „legatum" offenbar auch schon zu Scaevola's Zeiten gehabt. 2) cf. Gai. II 277 und bes. Pauli R. 8. IV, 1, 18: Ius omne fideicommissi non in vindicatione, sed in petitione consistit.

Schloßmann,

Legatar nicht volle Genüge für alle Ansprüche aus dem Kauf verschaffte, würde er nur mit den kaufrechtlichen Aktionen geltend machen können. Die Quellen ergeben aber die hiermit nicht harmonirende Erscheinung, daß jene Ansprüche vom Legatar nicht nur mit der actio ernpti, sondern auch mit der actio ex testa- mento geltend gemacht werden können. Dergl. 1. 5 pr. de a. e. v. 19, 1 (oben S. 20 Nr. 1). Bechmann bemerkt zu dieser Stelle (a. a. O. S. 269), das Vermächtniß beziehe sich auf den Verkauf in seiner Tota- lität, also nicht bloß auf den Abschluß, sondern auch auf den Vollzug des Geschäftes: in letzterer Beziehung habe daher der Legatar die Wahl zwischen der Kontrakts- und der Ver- mächtnißklage. Darin scheint mir nach dem oben Gesagten ein Widerspruch zu liegen. Bildet den Inhalt des Legats ein vendere in dem Sinne des Abschluffes eines Konsensualkaufes, so kann sich das Legat nicht gleichzeitig auf den Vollzug des Konsensualkaufes beziehen. Das Legat wäre dann mit dem Abschluß des Kaufvertrages abgethan, und die „reliqua, quae per consequentias emptionis propria sunt“ — womit wohl namentlich die Haftung für Entwehrung und für Mängel der verkauften Sache zu verstehen ist. — könnten dann nur mit der actio ex empto verfolgt werden. Zeigt die eitirte Stelle uns die a° ex empto und die a° ex testamento als konkurrirende Aktionen, so läßt sich das meines Erachtens nur in folgender Weise erklären: Gegenstand des Vermächtnisses ist die Sache, die der Legatar aber nur gegen Zahlung der vom Testator als Preis festgesetzten Summe fordern kann. Daher ist für die Geltend- machung des Anspruches aus dem Vermächtniß die a» ex testamento und zwar hier die a« incerti ex testamento die

Vorvertrag und die rechtliche Natur der sog. Realkontrakte. ZI zuständige actio *)• Wurde nun zwischen den Parteien ein den Absichten des Testators entsprechender Konsensualkauf ge- schlossen oder die Sache gegen Zahlung des Preises (oder auch ohne diese, wenn der Preis nach der Bestimmung des Testators erst später gezahlt werden soll) geleistet, war aber im ersten Falle die Sache dem Käufer nicht verschafft worden, oder hatte sich die Leistung in dem einen oder anderen Falle als mangelhaft herausgestellt (infolge stattgehabter Entwehrung oder wegen hervorgetretener Mängel), dann konnte, da der Verpflichtung aus dem Dermächtniß nicht oder nicht vollständig genügt war, mit der a° ex testamento Erfüllung oder das Intereffe ge- fordert werden. Der Abschluß eines Vertrages aber, durch den die Parteien gegenseitig die in dem Legat bezeichneten Leistungen übernahmen, stellte zugleich den Thatbestand des Kaufes her, und hieraus ergab sich zugleich die Zuständigkeit der a° ex empto als einer mit der a° ex testamento konkurrirenden actio. Der Thatbestand einer emptio venditio, nämlich eines Kaufes der Art, wie ihn B e ch m a n n als Naturalkauf, B r i n z als Realkauf, Dernburg als Handkauf bezeichnet, lag hier aber auch vor, wenn ohne vorherigen Abschluß eines Konsensual- kaufes der Erbe dem Legatar die Sache zur Erfüllung des Legates übergab und dieser sie als Erfüllung, also unter der ausdrücklichen oder stillschweigenden Anerkennung seiner Ver- pflichtung zur Zahlung des Preises entgegennahm. Auch dieser Kauf begründet für den einen Theil die a° ex empto, für den anderen die a<> ex vendito, und auch hier bestand eine Konkurrenz der a° ex empto mit der aü ex testamento. Und gerade ein Kauf dieser Art, und nicht ein Konsensualkauf ist meines Erachtens in der Stelle gemeint. Denn wenn hier

1) Gai. II 213; Settel, Edikt, S. 295.

Schloßmann,

gesagt wird, die a° ex empto oder a° ex testamento könne in Bezug aus die „relicua, quae per consequentias emptionis propria sunt“1) angestellt werden, so scheint hierbei voraus- gesetzt, daß etwas, was bei einem Kaufe vom Käufer verlangt werden könne, und zwar etwas, was sich nicht erst „per con- sequentias“, sondern als das Primär Geschuldete darstellt, ihm bereits geleistet ist; und das kann nichts anderes sein als die Sache selbst. Der Sinn ist also der: ist dem Erben auferlegt, die Sache dem Legatar gegen Erlegung eines Preises zu überlassen, und hat er das gethan, so kann er wegen der sonstigen Leistungen, zu denen ein Verkäufer dem Käufer ver- pflichtet zu sein pflegt, gegen den Erben entweder mit der a° ex testamento oder ex empto klagen. Mit der soeben erörterten Stelle und der ihr gegebenen Auslegung scheint nun 1. 44 de solutt. 46, 3 (oben S. 20 Nr. 3) im Widerspruch zu stehen. Denn wenn Mar ei an hier den Erben durch den Verkauf der Sache von seiner Ver- pflichtung aus dem Testament frei werden läßt, so scheint für eine a° ex testamento, die Paulus in 1. 5 pr. de a. e. v. 19, 1 auch nach geschehener venditio noch für zuständig erklärt, kein Raum mehr zu sein. Der Widerspruch ver- schwindet aber, wenn wir annehmen, daß M a r c i a n den Fall einer die Ansprüche des Legatars vollständig befriedigenden Leistung des Erben, — also Gewährung einer fehlerlosen und ihm nicht auf Grund eines Rechts eines Dritten entziehbaren Sache unter- stellt 2), — eine Annahme, die durch den in der Stelle parallel 1) Dieses „reliqua etc.“ erinnert an das „cetera ex interdicto iacere nolebant“ und „qui cetera ex interdicto non faciat“ im Besitz- prozeß bei Oai. IV § 170. 2) Bedenken könnte man gegen diese Art der Aufklärung des schein- baren Widerspruches vielleicht daraus entnehmen, daß Marci an neben dem vendere auch des locare erwähnt, und daß, auch wenn man locare

Vorvertrag und die rechtliche Natur der sog- Realkontrakte. 33 gehenden Fall eines vermachten u8U8kruetu8 pecuniae nume- ratae, in dem die Vermächtnißschuld doch auch nur unter Voraussetzung einer dem Anspruch des Legatars genau ent- sprechenden Geldleistung (echten und vollwichtigen Geldes, der vollen Summe, Verschaffung des Eigenthums an den Geld- stücken) erfüllt erscheint, zur Gewißheit erhoben wird. Aber diese Stelle steht nicht nur nicht in Widerspruch mit der Paulinischen Stelle: es ergiebt sich aus ihr auch geradezu, daß ein, auch unter den vom Testator festgesetzten Bedingungen geschloffener Konsensualkauf als Erfüllung der Vermächtnißschuld noch nicht angesehen wurde, und der Abschluß eines solchen also nicht den Inhalt des Vermächtnisses bilden konnte, vielmehr nur die wirkliche Gewährung der Sache, die, wenn als Erfüllung entgegengenommen, zugleich die Ver- pflichtung zur Zahlung des Kaufpreises für den Legatar be- gründete, als Erfüllung galt. Die Stelle handelt nämlich zweifellos nicht von einem Konsensualkauf, sondern von einem Real- (Natural-, Hand- kauf) Z. Dafür spricht einmal der parallel mit dem unserigen nicht bloß als Abschluß eines Konsensualmiethvertrages, sondern in dem der ursprünglichen Bedeutung von locare entsprechenden Sinne des Hingebens der Sache zum Gebrauche (utendum dare) gegen Entgelt versteht (vergl. statt Aller Burckhardt, Zur Geschichte der locatio conductio, S. 28 ff.), doch die Verpflichtungen aus der locatio nicht mit der Hingabe der — selbst ordnungsmäßig beschaffenen — Sache erledigt sind, sondern sich über die ganze Miethszeit erstrecken. Dasselbe gilt ja aber auch beim Kaufver- träge, der die Garantiepflicht für die Folgezeit einschließt; und wie bei diesem, kann man auch bei locatio, wenn die Sache bei der Hingabe prima fade ordnungsmäßig beschaffen ist, zunächst die Verpflichtung des Gebers als erfüllr ansehen. Da es Marcian hier auch nur darauf ankam, Beispiele für die Möglichkeit einer Doppelwirkung des HingebenS von Geld oder anderen Sachen anzuführen, legte er offenbar auf eine erschöpfende Behand- lung des in der oben angeregten Beziehung für ihn nebensächlichen Punktes kein Gewicht. i) Vergl. oben S. 23 ff.

Schloßmann,

vorher erörterte Fall des vermachten Quasiusufruktus, in welchem die Erfüllung des Legats durch eine Sachleistung — numeratio pecuniae — bewirkt wurde; ganz besonders aber der Umstand, daß Marcian nicht, wie man bei einem als zur Erfüllung ausreichend erachteten Konsensualkauf erwarten müßte, die Doppelwirkung des vendere in der Befreiung „ex testamento“ und Begründung einer an die Stelle der Ver- mächtnißobligation tretenden Verpflichtung des Erben gegenüber dem Legatar, sondern, genau so wie im Falle des Geldnieß- brauches, in der Befreiung und der Begründung einer Ver- pflichtung des Legatars gegenüber dem Erben zur Zahlung des Kaufpreises sieht. Die Sache liegt demnach so: Der bloße Abschluß eines Konsensualkaufs würde eine Be- freiung des Erben von der Vermächtnißsckuld nicht begründen, wohl aber das Fundament für gegenseitige Ansprüche aus dem Kauf zwischen Erben und Legatar erzeugen. Dem Legatar würde daneben, konkurrirend mit der a° ex empto (vergl. Paulus in 1. 5 pr. de a. e. v. 19, 1, oben S. 20 Nr. 1) die a° ex testamento zustehen, wogegen der Erbe auf Grund des Testaments allein keinen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises, sondern nur, wenn ihm der Preis nicht Zug um Zug angeboten wird, gegenüber der a° ex testamento eine exceptio doli haben würde. Einen erzwingbaren, mittelst a° ex vendito verfolgbaren Anspruch gewinnt er, aber auch ohne vorgängigen Konsensualkauf, durch die reelle als Erfüllung des Legats von dem Anderen entgegengenommene Leistung, durch die ein den Grundsätzen der emptio venditio ganz ebenso wie der Konsensualkauf unterstehender und durch die kaufrechtllchen Aktionen geschützter Realkauf hergestellt wird. — Hiermit glaube ich, die Unrichtigkeit der verbreiteten Lehre dargethan zu haben, daß nach römischem Rechte durch ein auf vendere gerichtetes Damnationslegat ein Anspruch aus Abschluß

Vorvertrag und die rechtliche Natur der sog. Realkontrakte. 35 eines Konsensualkaufes gegen die Erben begründet worden sei. Der Erbe konnte dazu ebensowenig gezwungen werden, wie der rem äare äamvatus zum Promittiren der Sache. Man könnte das Gegentheil auch nicht etwa daraus ableiten, daß das Versprechen einer Leistung ein minus gegenüber dieser Leistung selbst sei; es ist im Derhältniß zu dieser nickt ein minus, sondern ein aliuä. Auch nach dem bürgerlichen Recht muß meines Er- achtens die dem Erben oder einem Dermächtnißnehmer ge- machte Auslage, einem Anderen eine Sache gegen Zahlung eines Preises zu geben, alsein Vermächtniß, und zwar ein Ver- mächtniß der Sache selbst, angesehen werden; es sind aber, soweit nicht die Grundsätze von den Vermächtnissen etwas anderes er- heischen, die Ansprüche des Bedachten gegen den Beschwerten, da es sich um Ansprüche handelt, die genau so wie beim Kaufvertrag zu einer Gegenleistung in Geld in Beziehung gesetzt sind, nach Kaufrecht zu behandeln^). i) Daß auch in den zahlreichen Fällen, in denen Joh. Biermann in seiner Abhandlung „Rechtszwang zum Kontrahiren", in Jhering'S Jahrb., Bd. 32 S- 267 ff., einen Anspruch auf Abschließung eines Vertrages und Zulässigkeit eines Zwanges zur Vertragsschließung annimmt, ein solcher nicht stattfindet, der für bestimmte Personen begründete Anspruch vielmehr direkt auf die Leistung selbst gegen Gewährung der, sei es nach dem Gesetz, sei es sonst wie feststehenden Gegenleistung gerichtet ist, scheint mir durch die Ausführungen im Texte über den Vorvertrag und über das auf „vvinivre" gerichtete Damnationslegat bewiesen. — Ebenso müssen, soweit nicht die den Anspruch auf Leistung gegen eine Gegenleistung begründenden Rechtssätze Abweichendes fordern, die gegenseitigen Verhältnisse der Parteien nach den Grundsätzen bald vom Kauf, bald von der Sachmiethe, der Dienstmiethe oder vom Werkverträge beurtheilt werden. Die Thatbestände, bei denen die Verpflichtung zur Leistung gegen eine Gegenleistung auf Gesetz beruht oder sonst wie, unabhängig von einem freiwillig eingegangenen Geschäft, entstanden ist, können zwar nach dem B.G.B. so wenig wie nach dem gemeinen Recht als Verträge (Kauf-, Miethverträge u. s. w.) bezeichnet werden. Aber die gegenseitigen Beziehungen der Betheiligten sind hier den

Schloßmann,

§ 4. Der Vorvertrag zu Realkontrakten. In der bisherigen Darstellung erschien überall im Vorder- gründe der Vorvertrag zu einem Konsensualkontrakt. Während nun Manche gegen die Möglichkeit eines solchen Bedenken hegen, so wird doch die Möglichkeit und das Vorkommen von Vor- verträgen zu Realkontrakten allgemein angenommen, und wir können dieses Gebiet recht eigentlich als die unbestrittene Domäne der Theorie von den pacta de contrahendo bezeichnen. durch Vertrag begründeten durchweg gleichartig, und damit ihre diesen analoge Behandlung unmittelbar nahe gelegt. — Die hier zur Geltung ge- brachten Gesichtspunkte müssen meines Erachtens auch für die Bestimmung der rechtlichen Natur des Verhältnisses der Parteien bei der Enteignung zur Geltung kommen. Ebensowenig kann bei einer vom Staate ange- ordneten Zwangsanleihe von einer Verpflichtung zum Abschluß eines Darlehnsgeschäftes mit dem Staate die Rede sein; richtig pflegt vielmehr von den Nationalökonomen die Zwangsanleihe als eine Art der Besteuerung bezeichnet zu werden (vergl. z. B. L. Stein, Lehrb. der Finanzwissensch., 2. Aufl., S. 699; Ad. Wagner, Finanzwissensch., Bd. 1 S. 140; Lehr, im Handwörterb- der Staatswissensch. von Conrad u. Lexis, Art- Staatsschulden sub Nr. 5). — In diesen, wie in sämmtlichen von Bier mann aufgeführten Fällen von sog. Kontrahirungszwang würde ein etwa von den Parteien geschlossener besonderer Vertrag des vom Gesetze u. s. w. vorgeschriebenen Inhaltes — genau so wie im Falle des auf vvlläsre gerichteten Damnationslegates (vergl. oben S. 19 f.) — nichts anderes sein, als ein von dem schon von Rechts wegen zu der Leistung Ver- pflichteten abgegebenes Anerkenntnis Auch er könnte im Falle irrthümlicher Annahme des Vorhandenseins eines die Verpflichtung begründenden That- bestandeS trotz des Vertrages den Anspruch des Gegners (mit exc<> doli) zurückweisen und die bewirkte Leistung kondiziren (vergl. oben S. 27 f.). Umgekehrt könnte hier aber auch der andere Theil, wenn er irrthümlich etwa eine den Tarif u. s. w. überschreitende Gegenleistung zugesagt hätte, die Zahlung des Ueberschusses ablehnen oder zurückfordern können, trotz des geschlossenen Vertrages. Alles das wäre unerklärlich, wenn der Vertrag die eigentliche Quelle der beiderseittgen Verpflichtungen wäre. — Wie Biermann u. A., nimmt neuestens auch Lotmar, Der Arbeitsvertrag, Bd. 1 S. 269 in den Fällen einer rechtlichen Verpflichtung zu Leistungen gegen bestimmte Gegenleistungen eine — unfreiwillige — Eingehung eines Vertrages und einen „Kontrahirungszwang" an.

Borvertrag und die rechtliche Natur der sog. Realkontrakte. Z7

Auch hier aber muß der Herrschaft des Vorvertrages ent- gegengetreten werden. Wollen wir uns zunächst klar machen, welches der Inhalt eines Vorvertrages zu einem Realkontrakt sein müßte, so müßten wir ihm auch hier eine Formulirung geben, wie sie dem in der herrschenden Theorie ausgestellten Begriffe vom Vorvertrag ent- spricht, und dürfen uns keineswegs begnügen, irgend welche jenen Typus nicht bestimmt aufweisenden, sondern nur auf Grund einer mehr oder weniger willkürüchen Diagnose ihm unterstellten Fälle als diesem Begriffe angehörige Exemplare hinzunehmen und der Betrachtung zu unterziehen. Ist ein Vorvertrag ein Konsensualkontrakt, in dem Jemand einem Anderen die von Seilen des Kontrahenten eines Real- kontraktes erforderliche Mitwirkung zum Abschluß eines solchen zu leisten verspricht, so würden derartige Vorverträge in scharfer Ausprägung folgenden Inhalt haben müssen: Ein paetum do mutuo dando müßte lauten: A verspricht dem B, mit ihm einen Vertrag zu schließen, in welchem er durch Hingabe einer Geldsumme in Höhe von 100 dem B die Verpflichtung auferlegt, ihm eine gleich große Summe zurückzuzahlen, deren Rückzahlung B ihm zu versprechen hat. Ein paetum de mutuo aeeipiendo: A verpflichtet sich, eine Geldsumme von 100, die ihm von B mit der Auflage der Verpflichtung zur Rückzahlung einer gleich großen Summe gezahlt werden wird, anzunehmen und deren Rückzahlung zu versprechen. Ein Vorvertrag zum depositum müßte lauten: A verspricht dem B, mit diesem einen Vertrag zu schließen, in welchem er sich verpflichtet, eine Sache des B, wenn ffe ihm zur Verwahrung übergeben wird, zur Verwahrung an-

Schloßmann,

zunehmen und ihm die Rückgewähr auf jeweiliges Verlangen zu versprechen. In ähnlicher Weise müßten die Vorverträge zu anderen Realkontrakten gefaßt sein. Daß solche Vorverträge vorkämen oder jemals vorgekommen wären, wird schwerlich Jemand behaupten. Aber welchen Werth könnten sie auch haben? Bei dem paetum de mutuo accipiendo würde das im Vorverträge enthaltene gegenwärtige Versprechen des künftigen Versprechens der eventuellen Rückzahlung des empfangenen Dar- lehns für sich allein schon das, worauf es dem Anderen an- kommt, das sichere Vertrauen auf dereinstigen Rückempfang der ihm darzuleihenden Summe begründen, und ein bindendes Ver- sprechen der Abgabe eines vom Rechte für bindend erklärten Versprechens einer Leistung hat für ihn denselben Werth wie dieses letztere, und damit wäre ein ausreichender Grund für die Rechtsordnung gegeben, schon an das erste Versprechen die Ver- pflichtung zu der Leistung selbst zu knüpfen. Schon mit dem ersten Versprechen ist also der eine der zu dem Darlehnskontrakt erforderlichen Bestandtheile, — das Versprechen der Rückzahlung von tantundem eiusdem generis — bereits beschafft, und, um ihn voll wirksam zu machen, bedarf es nur gleichsam der Beschaffung der substantiellen Unterlage durch Zahlung der Valuta, die aber bei dem einseitigen Vorverträge hier in dem Belieben des Darleihers liegen würde. In dem pactum de mutuo dando aber ist gleichfalls in der Annahme des im Vorverträge enthaltenen Versprechens der eine Theil des in Aussicht genommenen Realkontraktes, das Versprechen der Rückzahlung, dessen Wirksamkeit nur noch von der — von dem Darlehnsnehmer aber nach Belieben ablehn- baren — Zahlung der Valuta abhängig ist, enthalten. Sein

Vorvertrag und die rechtliche Natur der sog. Realkontrakte. 39

Anspruch richtet sich daher nicht mehr auf Abschluß eines Dar- lehnskontraktes, sondern auf Zahlung der Geldsumme. Demgemäß wird in beiden Fällen, falls sie sich einmal ereignen sollten, die Rechtsordnung nicht erst den Umweg durch das an den Versprechenden gerichtete Verlangen des Abschlusses eines Realkontraktes nehmen, sondern im ersteren Falle, sobald die Valuta gezahlt ist, an das erste Versprechen sofort die Ver- pflichtung zur Rückzahlung, in dem zweiten Falle an das erste Versprechen einfach die Verpflichtung zur Zahlung einer Geld- summe in Höhe der vereinbarten Darlehnsvaluta knüpfen. Es verlohnt nicht der Mühe, auch bei den übrigen Real- kontrakten sich in die Irrgänge utopischer Vorverträge zu ver- lieren. Die Resultate würden nicht erfreulicher sein als bei den soeben besprochenen. Die dem wirklichen Leben angehörigen Vorgänge, die man als Vorverträge zu Realkontrakten ausgiebt, sind aber ganz anderen Inhalts: A verspricht, dem B ein Darlehn in Höhe von 1000 zu geben. A verspricht, von B eine Summe von 1000 als Darlehn anzunehmen und zu 4 Proz. zu verzinsen. A verspricht, das Silbergeräth des B in Verwahrung zu nehmen; — dem B seinen Wagen zur Reise von X nach Z zu leihen; dem B seine Uhr als Faustpfand für seine (oder des 0) Schuld von 100 zu übergeben. Auf die andere Seite von depositum, commodatum, oignus braucht hier keine Rücksicht genommen zu werden, da ein Versprechen: A verpflichtet sich, dem B seine Sachen in Verwahrung zu geben, ihm seinen Wagen zu entleihen, seine Uhr als Faustpfand anzunehmen, im Leben nicht Vorkommen wird. Wenn man nun Verträge dieses Inhalts als Vorverträge zu Realkontrakten bezeichnet, so interpretirt man in sie etwas

Schloßmann,

hinein, was dem Bewußtsein der Parteien gänzlich fern liegt, und worauf nur ein in der Dogmatik des römischen Rechts von den Realkontrakten geschulter Jurist kommen kann. Die Zwecklosigkeit der Unterstellung der hier erwähnten Abreden unter die Kategorie des Vorvertrages läßt sich aber erst vom Standpunkte einer genaueren Untersuchung der Natur des Begriffs des Realkontraktes in vollem Umfange durch- schauen, die ich im Folgenden versuche. Ich will dabei in eine spezielle Polemik gegen die abweichenden Ansichten Anderer *) nicht eintreten, da, wie ich glaube, ihre Widerlegung sich aus der Begründung meiner Auffassung von selbst ergeben wird. § 5. Die rechtliche Natur der Realkontrakte im römischen Recht. In einem wohl nicht über G a i u s zurückreichenden Schul- schema tritt uns bekanntlich eine Viertheilung der aus Ge- schäften entstehenden Obligationen entgegen 1 2): „aut enim re contrahitur obligatio aut verbis aut litteris aut consensu“3 4) und in einer anderen, der Darstellung der „re“ kontrahirten Obligationen in den justinianischen Institutionen zu Grunde liegenden Stelle zählt Gaius als die Fälle, in denen 1) Bergt die Literatur über diese Frage bei Windscheid-Kipp, Pand., Bd. 2 § 312 Anm. 5, und Adler in Jhering's Jahrb., Bd. 31 S. 190 Anm. 1 2) Es ist vielleicht nicht überflüssig, zu bemerken, daß den römischen Juristen Ausdrücke, die unseren Kategorien: Verbal-, Litteral-, Konsensual-und Real kontrakt entsprechen, fremd sind. Sie sprechen nur vonohiigationes, die vvrdis etc. contrahuntur, und von re etc. obligari, teneri. Der Ver- tragsbegriff spielt bei den Römern nicht entfernt die Rolle wie in unserer Theorie. Sie unterscheiden nur Geschäftsobligationen und Deliktsobligationen 3) Gai. III 89. 4) Gai. 1. II aureorum 1. 1 §§ 3—6 de O. et A. 44, 7.

Vorvertrag und die rechtliche Natur der sog. Realkontrakte. 41 Jemand re obligatur (tenetur), die auch heutzutage gewöhnlich als Realkontrakte bezeichneten Thatbestände: mutuum, commo- datum, depositum, pignus auf. Aber jene Diertheilung ist keineswegs eine allgemein angenommene *), und die „res“ erscheint nicht bloß in schematischen Eintheilungen von Obli- gationen, sondern an der Seite der „verba“ auch bei der Rubrizirung anderer Thatbestände, z. B. der iniuria, der Ver- mehrung des peculium 1 2). Andererseits begegnen wir dem „ex re venit actio“ auch in Anwendung aus Thatbestände, die über die sog. benannten Realkontrakte hinausgehen 3). Wir haben es hier, wie es scheint, mit einem alten Aus- druck zu thun, dessen Verwendung in den verschiedensten Ver- hältnissen nicht genau umgrenzt war. Man hat nun von jeher versucht, für die sog. benannten Realkontrakte ein ihnen gemeinsames charakteristisches Merkmal zu ermitteln, das, wie man meint, in dem Urtheil: „re con- traditur obligatio“ enthalten sein müßte, und hat geglaubt, daß mit der „res“ als dem die Obligation erzeugenden Mo- ment das innere Wesen dieser Kontrakte und der tiefer liegende Grund ihrer obligirenden Wirkung ausgedrückt sein müsse. Es ist indes bei der nicht seltenen Zerfahrenheit der bei römischen Juristen auftretenden Distinktionen wenig glaub- lich, daß Gaius hier durch tiefer gehende Reflexionen wird geleitet gewesen sein, vielmehr wahrscheinlich, daß sich die von ihm hier verwendete Kategorie des „re odligari“ nur auf ein äußerliches Moment gründete, und so sind denn alle Versuche,

1) Vergl. über andere Schemata Pernice. Labeo, Bd. 1 S. 470 zu Anm. 5. 2) Vergl. hierüber meinen Vertrag S. 24 u. Anm. i. 3) Der Hauptsall ist die obligatio desjenigen, dessen Geschäfte von einem Anderen ohne seinen Auftrag geführt sind. Vergl. Pernice, a. a. O. S. 223 ff., bes. S. 224 Anm. 60.

Schloßmann,

hinter dem „re obligari“ einen auf ihre innere Natur zurück- gehenden Eintheilungsgrund hervorzuziehen, meines Erachtens gescheitert. Es ist nichts Erkleckliches gewonnen, wenn man sagt, die Obligation „lehne sich in allen diesen Fällen an eine res an", oder wenn Andere den Grund der obligirenden Wirkung eben darin sehen wollen, daß bei allen diesen Kon- trakten etwas hingegeben werde mit der Auflage der Rück- gewähr des Empfangenen in natura oder von tautuvdew eiusdem generis; oder daß die Obligation in ihnen allen nur durch „res" erzeugt werde, weil ein Anspruch auf Rück- gabe ohne vorherige Hingabe nicht entstehen könne, u. ä. Daß mit der Hervorhebung der res irgend etwas mit dem inneren Wesen dieser Geschäfte in Zusammenhang Stehen- des nicht gemeint sein kann, das ergiebt sich schon aus der großen Verschiedenheit der wirthschaftlichen Zwecke, denen sie dienen, wie auch aus der Verschiedenartigkeit der Stellung, die der zur Rückgabe des Empfangenen Verpflichtete in diesen Kon- traktsverhältnissen einnimmt: bei dem depositum ist der zur Rückgabe Verpflichtete derjenige, der die Lasten von dem Ge- schäft zu tragen hat, bei commodatum, piguus und mutuum der, dem der Vortheil daraus zufällt, und, abgesehen davon, daß die Verpflichtung zur Rückgabe eines Empfangenen doch auch nur ein recht äußerliches Kriterium darstellen würde, so könnte doch ein Moment als differentia specifica einer Kate- gorie von Kontrakten nicht ausgegeben werden, das eben- sowohl auch bei Geschäften einer den Realkontrakten gegen- übergestellten Kategorie auftreten kann und bei vielen sogar ganz regelmäßig auftritt. Auch der Miether empfängt eine res und muß sie zurückgeben, ebenso der Mandatar und der Gesellschafter, wenn sie Sachen zur Verwaltung, Verwahrung. Benutzung für die Gesellschaftszwecke u. s. w. erhalten haben. Und bei dem pigims ist die Verpflichtung zur Rückgewähr gar

Vorvertrag und die rechtliche Natur der sog. Realkontrakte. 43 nicht als eine normale rechtliche Folge des Empfanges der Sache zu bezeichnen; der Pfandverkauf und die Verrechnung des Erlöses auf die Schuld ist doch ein von vornherein hier in Rechnung gezogener Vorgang, der die Verpflichtung zur Rückgewähr der Sache ausschließt. Dennoch glaube ich, daß sich für diese Kontrakte ein Gesichtspunkt finden läßt, von dem aus es verständlich erscheint, daß Gaius sie in eine den anderen Geschäften gegenüber- gestellte Gruppe verwies, ein Gesichtspunkt, der -woch den Vor- theil bietet, daß er, wie ich meine, für die Behandlung eines Theiles dieser Fälle sich auch im heutigen Recht verwerthen läßt. Um den Charakter der „Realkontrakte" scharf zu bestimmen, will ich, unter theilweiser Wiederholung von schon oben Ge- sagtem, hervorheben, worin das sie von anderen Geschäften unterscheidende Kriterium nicht gefunden werden kann. I. Die „res", der Uebergang der Sache von dem einen Kontrahenten auf den anderen, kann nicht als eine ihnen gemeinschaftliche Form aufgefaßt werdeni) * * * * * * * * x); sie muß von

i) Die Ausführungen, die Wlaffak, Zur Geschichte der Negotiorum gestio, S. 62 ff. gemacht hat, um das höhere Alter der ao neg. gest. gegen- über der ao mandati zu erweisen, und die darauf hinauslaufen, die Natur der Realkontrakte und auch der negotiorum gestio aus einer älteren, an den äußerlichen, sinnlich faßbaren Erscheinungen haftenden, das psycho- logische Element zurückdrängenden Anschauungsweise der Römer zu er- klären, werden im Texte weiterhin ihre indirekte Widerlegung durch den Nachweis der praktischen Motive, die dieses Recht hier gestaltet haben, finden. Auf das unmittelbarste aber spricht gegen sie die Erwägung, daß eS völlig unerklärlich bliebe, weshalb gerade bei den Realkontrakten daS römische Recht bis in die spätesten Zeiten in jener alterthümlichen Denk- weise befangen geblieben wäre, und sie nicht wie andere Kontrakte, für die, — dahingestellt, ob mit Recht oder Unrecht, — eine Periode der Real- kontraktsnatur vindizirt wird (insbesondere Kauf und Miethe), sich, mit der allmählich zur Berücksichtigung des psychologischen Elementes übergehenden Entwickelung deS Rechts Schritt haltend, zu Konsensualkontrakten aus-

Schloßmann,

materieller Bedeutung sein. Denn das, was man hier „res“ nennt, tritt in den verschiedenen Realkontrakten in verschiedenster Gestalt und mit sehr verschiedenartiger Wirkung auf. Die Ueber- gabe der res bewirkt bei dem mutuum Uebergang des Eigen- thums auf den Schuldner, bei dem pignus Uebergang des juristischen Besitzes; bei dem depositum wie commodatum macht sie den Empfänger nur zum Detentor. Schon hieraus ergiebt sich, daß — was auch sonst nicht zweifelhaft sein kann — die Uebergabe nicht etwa bloß den Zweck haben kann, den fertigen Geschäftswillen in präziser Gestalt nach außen hervor- treten zu lassen, sondern mit den wirthschaftlichen Zwecken des Geschäftes in Zusammenhang steht, und zu deren Durch- führung in der einen oder anderen Weise nothwendig ist. Wer ein Darlehn aufnimmt, muß das Geld erhalten, um darüber für seine Zwecke verfügen, der Kommodatar die Sache, um sie gebrauchen zu können. Man kann eine Sache nur verwahren, wenn man sie in seine Gewahrsam bekommt. Und das Wesen des Faustpfandes besteht gerade darin, daß der Gläubiger durch Vorenthaltung des Pfandes bis zu erlangter Befriedigung einen indirekten Zwang auf den Schuldner zu üben in der Lage ist, und daß ihm ferner die Möglichkeit gegeben ist, durch Ver- äußerung der Pfandsache sich bezahlt zu machen. Für das mutuum ist aber auch die Uebertragung von Geld- stücken gar nicht einmal nothwendig. Ein mutuum kann auch durch indirekte Verschaffung eines Geldwerthes geschlossen werden (z. B. durch Zahlungsanweisung, Kreditanweisung, Uebergabe einer Sache mit der Ermächtigung, sie zu verkaufen und den Erlös als Darlehn zu behalten, und durch brevi manu traditio, z. B. die Vereinbarung, der Verwahrer von Geldstücken solle gewachsen haben, und warum auch die Neueren von der Realkontraktsnatur bei dem Verwahrungskontrakt, Leihe u. f. w. nicht oder nur mir Mühe los- zukommen vermögen.

Vorvertrag und die rechtliche Natur der sog. Realkontrakte. 45

sie fortan als Darlehn behalten; durch die Vereinbarung, daß eine aus anderweitigem Rechtsgrunde geschuldete Summe fortan als Darlehn geschuldet sein solle) *). II. Das wesentliche Merkmal der Realkontrakte kann nicht, wie Manche meinen, in der Beschaffenheit der durch sie begründeten Obligation — der Verpflichtung zur Rück- gewähr der empfangenen res beruhen. Denn: 1) mit der Aufstellung dieses Kriteriums würde ein ganz äußerliches Moment zum Ausgangspunkt für die Gruppen- bildung genommen sein. Die Verpflichtung zur Rückgabe ist schlechterdings unzureichend, um den wirthschaftlichen Charakter dieser Geschäfte zu kennzeichnen. Man schließt sie nicht, um etwas, was man weggegeben, zurückzuerhalten; es sind viel- mehr sehr verschiedene wirthschaftliche Zwecke, denen die einzelnen Realkontrakte dienen. Durch das Darlehn soll Jemand für eine begrenzte Zeit die Benutzung fremden Kapitals ermöglicht, durch das Kommodat der Gebrauch einer Sache vorübergehend verschafft werden. Der Deponent will seine Sache bei einem Anderen zeitweilig unterbringen; und bei dem Verpfändungs- vertrag besteht die Absicht, dem Gläubiger durch Verschaffung des Besitzes der Sache eine Sicherheit zu gewähren. Die Ver- schiedenheit der Zwecke begründet daher auch eine wesentliche Verschiedenheit der rechtlichen Behandlung der durch diese Ge- schäfte begründeten Verhältnisse, und die auf sie bezüglichen Rechtssätze beschränken sich keineswegs auf die Feststellung der Rückgabepslicht, sondern beziehen sich ebenso wesentlich und in erster Linie auf die — beiderseitigen — vielfältigen Pflichten für die Zeit des Bestehens jener Verhältnisse; und man wird diesen Kontrakten sicher nicht gerecht, wenn man, wie häufig i) Vergl. über das mittelbare Darlehn meine Abhandlung „Das Darlehn auf fremden Namen" in Grünhut's Zeitschr., Bd. 9 S. 23 ff.; vergl. auch B.G.B. § 607 Abs. 2.

Schloßmann,

geschieht, bei ihrer Charakteristik nur die durch sie begründete Rückgabepflicht in den Vordergrund stellt, alles Andere aber nur nebenbei oder als etwas die Rückgabepflicht Modifizirendes behandelt. Aber 2) diese Rückgabepflicht gehört gar nicht zu den mit allen diesen Geschäften normalerweise verbundenen Verpflichtungen; das Unterbleiben der Rückgewähr gehört bei dem Faustpfande zu den von vornherein ins Auge gefaßten Folgen des Ge- schäftes. Und 3) endlich kommt, wie oben schon erwähnt, Hingeben einer Sache, die alsdann zurückgegeben werden soll, auch in anderen Vertragsverhältnissen vor. Der Miether empfängt die vermiethete Sache mit der Verpflichtung, sie später zurückzugeben; genau so, wie der Kommodatar. Der Gesellschafter, der von einem Anderen eine Sache zur Benutzung für die Zwecke der Gesellschaft empfangen hat, der Mandatar, der Trödler, wer eine Sache aus Probe gekauft hat, und so und so viele andere erhalten Sachen mit der Auflage der unbedingten oder unter gewissen Voraus- setzungen zu leistenden Rückgewähr. Wenn man aber sagt, bei den Realkontrakten gehöre die Hingabe zur Begründung des Vertragsverhältnisses, während bei Konsensualkontrakten der erwähnten Art die Rückgabepflicht schon durch den eou- 86N8U8 begründet und durch die Hingabe nur die nothwendige Voraussetzung der Rückgabepflicht beschafft werde, so liegt hierin, wenn man damit das Wesen der Realkontrakte erklären will, nichts anderes als eine petitio prineipii. III. Auch in die Beschaffenheit des wirthschaft- lichen Zweckes der sog. Realkontrakte kann der eigenthüm- liche Charakter dieser Geschäfte nicht gesetzt werden. Denn zur Erreichung der nämlichen Zwecke, wie sie mit einigen unserer

Borvertrag und die rechtliche Natur der sog. Realkontrakte. 47 Kontrakte erstrebt werden, dienen auch gewisse Konsensual- kontrakte. Den Gebrauch einer Sache kann man sich durch Sachmiethe verschaffen, und die Unterbringung einer Sache bei einem Anderen kann man — nach römischem Recht wenigstens — durch einen Dienstmiethvertrag bewirken *). IV. Daß Sachmiethe und Dienstmiethe entgeltliche, evwwoäatum und äeposilum Gefälligkeitsgeschäfte sind, kann gleichfalls nicht, wie man vielleicht denken könnte, als das für die Bildung dieser Gruppe maßgebende Moment angesehen werden. Denn einerseits kann das dieser Gruppe angehörige Darlehn auch gegen Entgelt gegeben werden, — wenn auch nach römischem Recht die Zinsverabredung formell von dem Darlehnskontrakt gesondert getroffen werden muß; und andererseits ist das manäatum — ein zweifelloses Ge- fälligkeitsgeschäft — Konsensualkontrakt, das pignus aber ist niemals Gefälligkeitsgeschäft. Wir müffen daher auf anderem Wege der Natur der hier in eine Kategorie vereinigten, in den mannigfachsten Be- ziehungen, wie sich zeigte, verschiedenen Geschäfte auf die Spur zu kommen versuchen. Hierzu wird uns aber gerade die Vergleichung von eowmoäatum und äepositum mit der in Ansehung des Zweckes, wenigstens des von dem einen Theile verfolgten, parallel gehenden Sachmiethe und Dienstmiethe verhelfen, wenn wir uns dabei die sich uns hier darbietenden Lebensvorgänge in ihrer thatsächlichen Gestaltung und nicht in dem dogmatischen Zuschnitt, den sie durch die Theorie erhalten haben, vor Augen halten. i) Im B.G.B. wird auch die entgeltliche Verwahrung nicht als Gegenstand der Dienstmiethe, sondern, wie die unentgeltliche, als „Ver- wahrung" bezeichnet und mit dieser zusammen in dem auf „Verwah- rung" bezüglichen Abschnitt behandelt. Vergl. hierüber Lotmar, Der Arbeitsvertrag, Bd. i S. 285 ff.

Schlo ßmann,

Wenn wir davon absehen, daß jene Zwecke bei Ver- wahrungssvertrag und Leihvertrag auf unentgeltlichem, bei Miethe auf entgeltlichem Wege verfolgt werden, so zeigt sich, so- bald wir uns bei dem auf Uebernahme der Verwahrung einer Sache gerichteten Dienstvertrag und bei Sachmiethe den zur Erfüllung der vom Vermiether übernommenen Pflichten er- forderlichen Zustand als hergeftellt, also die zu verwahrende Sache als vom Vermiether der Dienste übernommen, die zum Gebrauch zu überlassende Sache als übergeben denken, volle Gleichheit der Thatbestände bei äexosltum und Dienst- miethe auf der einen, bei eommockaluw und Sachmiethe auf der anderen Seite: einmal hinsichtlich des realen, aber auch des konsensualen Moments. Daß auch für die Realkontrakte ein eov86N8U8 evn- Irabentiuw nothwendig sei, das ist allgemein anerkannt: man unterstellt sie dem Vertragsbegriff, und Vertrag ist nichts anderes als eon86N8U8. Aber auch der Zusammenhang zwischen konsensualem und realem Moment ist auf beiden Seiten genau der gleiche. Der 60N86N8U8, die Einigung der Kontrahenten geht bei ä6po8itum und commodatum dahin: A verspricht dem B, dessen Sache zu verwahren; A verspricht dem B, ihm seine Sache zu einem gewissen Gebrauche zu überlassen. Und die Uebernahme der Sache beim depositum, die Uebergabe beim commodatum stellen nur den für die Durchführung der in jenen Abreden ausgedrückten Zwecke zunächst erforderlichen Zustand her; sie ent- halten nur den ersten Schritt zur Erfüllung jener Zusagen. Nicht anders aber verhält es sich bei der auf Verwahrung gerichteten Dienstmiethe und bei der Sachmiethe. Auch in dem zeitlichen Verhältniß des konsensualen und realen Moments besteht keinerlei Unterschied. Die Zusage der Verwahrung kann bei der einen wie der anderen Gruppe

Vorvertrag und die rechtliche Natur der sog. Realkontrakte. 49

der Herstellung des ihr entsprechenden thatsächlichen Zustandes kürzere oder längere Zeit vorausgehen. Es kann aber rechtlich keinen Unterschied begründen, ob Monate, Wochen, Tage, Stun- den, oder nur wenige Minuten oder Sekunden dazwischen liegen. Bei beiden kann die Herstellung des realen Momentes dem konsensualen auch vorangehen; wenn z. B. A mit B vereinbart, daß B die bereits aus irgend einem Grunde in seiner Hand befindliche, z. B. die von B dem A verkaufte Sache für ihn von jetzt an unentgeltlich oder für ein bedungenes Entgelt ver- wahren solle, oder daß es dem B gestattet sein soll, die Sache, die er bisher vielleicht als Verwahrer oder Miether innehatte, unentgeltlich zu gebrauchen oder als Miether zu behalten. Hier tritt das konsensuale Moment in seiner vollen Reinheit und seiner zeitlichen Getrenntheit von dem realen Element auf das schärfste hervor. Bei beiden Gruppen kann endlich unter Umständen der Schein eines Zusammenfallens beider Elemente bestehen; wenn nämlich die Zweckabrede in dem Augenblick der Uebergabe und Uebernahme getroffen wird. Der Schein, sage ich; denn in Wirklichkeit liegt auch in diesen Fällen stets ein, nur sehr kurzes und kaum wahr- nehmbares Zeitintervall zwischen der Abrede und der Besitz- änderung vor. Beide fallen so wenig zusammen, wie der Taktschlag des Kapellmeisters und das durch ihn geleitete Spiel des Orchesters. Wenn ich, wissend, daß mein Freund ein be- bestimmtes Buch, das ich besitze, zu lesen wünscht, es ihm dar- reiche und ihm dabei sage, ich wolle es ihm borgen, so ist der consensus zwischen uns schon in dem Momente hergestellt, in dem er die Hand nach dem Buche ausftreckt, oder eine zu- stimmende Kopfbewegung gemacht, oder auch nur eine befriedigte Miene gezeigt hat. Und wenn ich bei einem zur Vermiethung zur Besteigung eines Berges für einen tarifmäßigen Preis bereit

Schloßmann,

stehenden Saumthier in Gegenwart des Treibers nur die Hand nach dem Zügel ausgestreckt und einen Fuß zu dem Steigbügel erhoben habe, so war, wenn ich es nachher bestiegen, und nicht mein nachheriges Verhalten oder sonstige Umstände zeigen, daß ich jene Bewegung nicht in Miethabsicht gemacht habe, der Konsens schon im Moment der Ausführung jener Bewegung, also vor der Herstellung des dem Miethvertrage entsprechenden Zustandes hergestellt *). Die zwischen den Parteien, gleichgültig, ob vor oder unmittelbar bei Uebernahme oder Uebergabe der Sache oder mit Bezug auf die schon in den Händen desjenigen, der sie der Tendenz des Geschäftes nach in seinem Gewahrsam haben muß, getroffene Abrede und die in ihr zum Ausdruck kommende Tendenz ist nur für die Bestimmung der gesammten aus diesem Geschäfte sich ergebenden Pflichten maßgebend, und mit Rücksicht auf die Verschiedenheit jener Tendenzen werden diese Pflichten vom Rechte naturgemäß in ihrem gesammten Inhalt hier so dort anders bestimmt. Was die A b r e d e n der Kontrahenten anlangt, so gelangen sie — abgesehen von dem durch die Formulirung der a° certae creditae pecuniae in seiner Beweglichkeit sehr beengten mu- tuum — in ihrem ganzen Umfange zu rechtlicher Anerkennung und verbindlicher Kraft, — nicht also bloß hinsichtlich des für die sogenannten Realkontrakte essentiellen Inhalts (Uebernahme zur Verwahrung, Ueberlaffung zum Gebrauch oder als Sicher- heit) — sondern auch für alle pacta adiecta (z. B. über Ver- zinsung des Gelddepositums, hinsichtlich des periculum, bezüg- lich einer für mehrere auf der einen oder anderen Seite stehende Parteien vereinbarten Solidarität u. s. w.), — was alles uner- is Nicht treffend, wie Degenkolb, a. a. O. S. 56 sagt, sondern unrichtig und überhaupt unverständlich ist die Bemerkung von Eisele, Zeitschr. f. schweizer. Recht, N. F. Bd. 3 S. 17: „res“ und obligatorischer consensus steckten nicht neben einander, sondern in einander.

Vorvertrag und die rechtliche Natur der sog. Realkontrakte. 51 klärlich wäre, wenn nur der „res“ die geheimnißvolle Kraft mnewohme, jene Obligationen zu erzeugen. — Wenn man aber die allgemeine Tendenz der einzelnen sog. Realkontrakte berück- sichtigt, so kann nichts unrichtiger sein, als bei ihnen, wie so oft geschieht, die Verpflichtungen der einen Partei als die H a u p t Ver- pflichtungen, die der anderen als 9Men 061^(^11119611x) oder als zufällig mögliche Gegenverpflichtungen1 2) zu bezeichnen, als ob nicht bei eomwockatum gerade die Ueberlassung und Be- lastung der Sache zum Gebrauch, bei dem Verpfändungsvertrag die Ueberlassung und Belastung der Sache zur Sicherheit, beim Darlehn die Ueberlassung und Belastung des Geldes zur freien Verfügung des Empfängers die Hauptsache wäre. Ebenso unrichtig ist es daher natürlich, den wesentlichen Inhalt der

1) Vergl. z. B. Dernburg, Pandekten, Bd. 2 § 19. 2) Vergl. z. B- Sintenis, Gem Civilr., Bd. 2 S. 554 in der Ueber- schrift zu den §§ m ff., und Puchta, Pandekten, bei dem die gleiche Anschau- ung in der Ueberschrift des unter anderem das Kommodat, den Pfandkontrakt, und das Depositum in sich begreifenden Abschnitts: „3) Einseitige Obligationen mit actione» contrariae“ (S. 464) zu Tage tritt; ebenso Fr. Keller, Pand., Bd. 2 § 306 ff. unter der Ueberschrift: II Einseitige (Obligationen und Rechtsgeschäfte mit zufälligen Gegenklagen). Vergl. ferner v. Savigny, Obligationenrecht, Bd. 2 S. 13. G. A. Heise, dessen Grundriß (vergl. unten S. 52 Anm. i) einen so großen, noch heutzutage fortwirkenden Einfluß auf die Systematik des Privatrechts gewonnen hat (vergl. Frensdorfs, All- gem. deutsche Biographie, Bd. ii S. 667), stellt commodatum und mutuum unter die „wesentlich zweyseitigen Obligationen", und zwar un- mittelbar hinter den „Miethkontrakt" (S. 90 § 154 ff.), von dem allerdings auch wiederum, wie in dieser Abhandlung weiterhin gezeigt werden wird, in dieser Allgemeinheit unrichtigen Standpunkt, daß commodatum und mutuum bei uns zu Konsensualkontrakten geworden seien. (Den „Pfand- kontrakt" setzt Heise in den die verschiedenartigsten Materien (Antichresis, constitutum debiti proprii, Jntercefsionen, Gewähr für Eviktion und Fehler veräußerter Sachen, Nebenverträge über die Wiederaufhebung einer Obli- gation) behandelnden Abschnitt (§8 353 ff.). Ueber die Stellung des Depositums bei Heise vergl. unten S. 52 Anm. l.

Schloßmann,

Realkontrakte in die Zurückgabe eines Empfangenen zu setzen *). Mit demselben Recht könnte man auch den Hauptinhalt des Miethvertrages, der normalerweise zur Hingabe der vermietheten Sache an den Miether führt, in der Begründung der Rückgabe- pflicht sehen wollen. Wir sehen also: die Sachlage ist in allen Fällen, in denen man von dem Realkontrakte des ckexosituw und des commo- datum zu sprechen pflegt, genau dieselbe, wie bei dem auf Verwahrung von Sachen gegen Entgelt gerichteten Vertrag (nach römischem Recht also locatio oxerarurn) und Sachmiethe, sobald die zu verwahrende oder die vermiethete Sache über- nommen oder übergeben ist. Hieraus folgt übrigens für die systematische Bestimmung der sog. Realkontrakte: bezeichnet man mit „Kontrakt" dasselbe wie mit unserem „Vertrag", und ist Vertrag unzweifelhaft gleichbedeutend mit „cov86U8U8^, so sind die als Realkontrakt bezeichneten Thatbestände gebildet durch ein konsensuales Element und die Uebernahme oder Uebergabe einer Sache; sie sind ebensowenig nur Vertrag, wie der Miethvertrag in den oben erwähnten Fällen (entgeltliche Zusage der Verwahrung einer Sache — Sachmiethe) erst in Verbindung mit Uebernahme der Sache zur Verwahrung und Uebergabe der Sache zum Ge- brauch einen Kontrakt darstellt, vielmehr nur die nothwendige

i) So sagt Degenkolb, a. a. O. S. 39f.: Der spezifische Willensinhalt der römischen benannten Realverträge ist: „etwas Ge- gebenes zurückzugeben und zu empfangen". Von diesem Gesichtspunkte aus stellte ferner auch schon A rnold Heise in seinem „Grundriß eines Systems des Civilrechts zum Behuf von Pandektenvorlesungen, S. 102 § 229 sich citire nach der 3. Ausgabe v. I. 1834) das depositum unter die „Obligationen auf ein Zurückgeben", zusammen mit der Zurückforderung ex causa, Verbind- lichkeiten aus Empfangsscheinen bezw. Darlehn und der dos, actio quod metus causa, interdicta recuperandae possessionis und interdictum de precario l

Vorvertrag und die rechtliche Natur der sog. Realkontrakte. 53 Voraussetzung für gewisse, bei der Miethe vorkommende Rechts- Wirkungen bildet, die zwar gewöhnlich als Rechtsfolge des Mieth- vertrages bezeichnet werden, aber doch nur aus einem komplexen, durch den Miethvertrag in Verbindung mit gewissen That- sachen (Uebernahme, Uebergabe der Sache) gebildeten That- bestande hervorgehen *). Worin aber liegt nun, wenn die sog. Realkontrakte und die ihnen parallel gehende Dienstmiethe und Sachmiethe, bei denen die zu verwahrende Sache übernommen, die vermiethete übergeben ist, in ihrem Thatbestande völlig kon- gruent sind, der Unterschied zwischen den beiden Gruppen? Offenbar allein in der rechtlichen Behandlung, die sie im römischen Recht erfahren haben. Wir können die Verpflichtungen aus allen den hier in Frage kommenden Thatbeftänden, bei denen die Erfüllung der von dem einen Theile angestrebten Zwecke zunächst die Uebernahme oder Uebergabe einer Sache erfordert, in folgende Gruppen theilen: 1) Verpflichtungen zur Uebertragung oder Ueber- nahme der Sache — als ersten Schritt zur Erfüllung der Zwecke des Geschäfts; 2) Verpflichtungen, die sich aus der Nichterfüllung oder verspäteten Erfüllung der ad 1 bezeichnten Pflichten ergeben (Schadensersatz wegen Verzuges, verschuldeter Unmög- lichkeit u. s. w.); 5) Verpflichtungen, die nach erfolgter Uebergabe oder Uebernahme während der Zeit, für die die in Aus- sicht genommene Leistung gelten soll, (Aufbewahrung der Sache; Belastung der Sache in dem Gewahrsam des Gebrauchs- 1) Bergt, über die dieser rechtlichen Natur der hier in Frage stehen- den Verhältnisse angemessene Ausdrucköwcise der Römer oben S. 40 Anm. 2.

Schloßmann,

berechtigten für die zugesagte Zeit; Erhaltung der Sache in brauchbarem Zustande; Ersatz des durch Mängel oder gefähr- liche Eigenschaften der Sache verursachten Schadens u. s. w.) — alle diese Verpflichtungen natürlich, namentlich auch hinsichtlich des Grades der zu bewährenden Sorgfalt, sehr verschieden bei den einzelnen Geschäften mit Rücksicht auf die verschiedenen wirthschastlichen Zwecke. 4) Verpflichtungen nach Beendigung des Verhält- nisses (zur Rückgabe der Sache, Schadensersatz u. s.' w.). Der Unterschied zwischen depositum und eommodatum auf der einen, und Dienftmiethe und Sachmiethe auf der anderen Seite liegt nun darin, daß bei den ersteren nach dem römischen Recht die unter 1 und 2 aufgeführten Pflichten entfallen, während sie bei den letzteren für den Vermiether der Dienste und den Sachvermiether als klagbar anerkannt sind; daß daher bei den ersteren auch die unter 3 und 4 bezeichneten Verpflichtungen nur zur Entstehung gelangen können, wenn die ad 1 bezeichneten freiwillig erfüllt worden sind *). Das die Realkontrakte, wenigstens depositum und eom- modatum, charakterisirende Merkmal ist demnach einmal nur ein relatives und ferner nur ein negatives. Ein relatives, insofern mit ihm nur eine Abgrenzung gegenüber den Konsensualkontrakten vollzogen wird: bei jenen Kontrakten entsteht aus dem in ihnen in gleicher Weise wie in den Konsensualkontrakten enthaltenes Versprechen auf Her- stellung des ihrer wirthschaftschaftlichen Tendenz zunächst ent- sprechenden Zustandes, der erst, wenn er einmal hergestellt, die weiteren Pflichten nach sich zieht, kein klagbarer Anspruch, 1) Ein weiterer, hier indes nicht weiter in Betracht kommender Unterschied besteht darin, daß bei der ersten Kategorie von Geschäften der Empfänger der Sache sich der folgenden Pflichten leichter einseitig idurch Kündigung) wieder entschlagen kann, als bei der letzteren.

Vorvertrag und die rechtliche Natur der sog. Realkontrakte. 55 während bei den ihnen analogen Konsensualkontrakten auf Vor- nahme dieses ersten Schrittes (Uebernahme oder Uebergabe der Sache) geklagt werden kann. Ein negatives, insofern ihnen nur dieses Merkmal, die Versagung des Rechtszwanges zur Herstellung jenes ersten Zustandes gemeinsam ist, während sie, hinsichtlich der ihnen innewohnenden Zwecke und demgemäß auch der rechtlichen Ge- staltung der nach Herstellung jenes Zustandes eintretenden Ver- pflichtungen verschiedene Wege gehen. Das aus Grund einer Vergleichung von äepoLitum und eommoäatum mit dein auf Uebernahme der Verwahrung einer Sache gerichteten Dienstvertrage und der Sachmiethe ermittelte Kriterium dieser beiden Realkontrakte trifft nun aber auch für die beiden anderen, bisher außer Acht gelassenen Realkontrakte, das mutuum und das pigurw zu, für die es im römischen Recht, das auch das entgeltliche Darlehn — die Kapitalmiethe — als Realkontrakt behandelt, an Analogien auf dem Gebiete der entgeltlichen Konsensualkontrakte fehlt. Auch sie weisen die Eigenthümlichkeit auf, daß die obligirende Kraft des bei ihnen auftretenden konsensualen Elementes ihre Wirkungen erst äußert, wenn der ihm entsprechende Zustand freiwillig von dem einen Theile hergestellt ist, während ein Rechtszwang zu dessen Herstellung nicht besteht *). l) Für diese Art der rechtlichen Behandlung der sog. Realkontrakte ist es übrigens gleichgültig, ob in dem, mit dem „Realkontrakt" verbundenen „Konsensualkontrakt" der Gegenstand in geuere oder speziell bestimmt ist. Es kann Jemand, was wohl die Regel, die Verwahrung, die Leihe, die Verpfändung einer bestimmten Sache übernehmen oder von gattungsmäßig bestimmten Sachen (Verwahren der Werthsachen, Leihen von Büchern, Ver- pfänden von Sachen bestimmten Werthes) — das letztere besonders, indem eine bestimmte oder unbestimmte Mehrzahl von Verwahrungs-, Leih- oder Verpfändungsakten in Aussicht genommen wird. Sind derartige Geschäfte nur für den Fall des zur Erfüllung gethanen ersten Schrittes als ver- bindlich anerkannt, so entstehen die Verpflichtungen aus dem Geschäft alle-

Schloßmann,

Die ganze, bei den Realkontrakten uns entgegentretende Gruppenbildung zeigt uns demnach eine Reihe von Geschäften nur in einer einseitigen Beleuchtung, die keineswegs geeignet ist, uns die Natur der einzelnen in diese Gruppe verwiesenen Geschäfte in ihrem vollen Umfang zu enthüllen, die aber genügt, uns für die Bestimmung der Stellung des Vorvertrages zu den Realkontrakten den gesuchten Aufschluß zu geben. Vor Erörterung dieses Verhältnisses muß aber die voran- gegangene Untersuchung über das Wesen der Realkontrakte in doppelter Richtung eine Vervollständigung erfahren. §6. Fortsetzung. Gründe der besonderen Behandlung der sog. Real kontrakte im römischen Recht. I. Die hier nachgewiesene wahre Grundlage der Gruppe der Realkontrakte wird nur verdeckt durch die Art, wie Gaius mal erst, wenn eine bestimmte Sache aus dem genus gegeben oder über- nommen ist, und nur in Bezug auf diese Sache. Wo dagegen ein Kon- sensualkontrakt schon für bindend erklärt ist, wenn für ein konkretes Geschäft dieser Art bestimmte Sachen designirt worden sind, ist zu ermitteln, ob die Zusage als generelle oder spezielle abgegeben war, was mitunter zweifelhaft sein kann. Auch eine Darlehnszusage kann als generelle oder spezielle gegeben sein; in ersterem Sinn z. B. wenn Jemand einem Anderen ein Darlehn von 1000 verspricht; im letzteren Sinne z. B.. wenn der um ein Darlehn Angegangene dem Anderen erklärt, er wolle ihm eine bestimmte Summe, die er zur Zeit gerade zur Verfügung habe, oder die Barmittel, die er gerade bei sich habe, borgen. Würde in einem Falle der letzteren Art die Erfüllung der Zusage unmöglich (würden z. B. in dem letzten Beispiele die Kassenscheine, die der Darleiher dem Anderen hinzählt, ehe dieser sie in Besitz nahm, durch einen Windstoß unwiederbringlich hinweggeweht) so würde der Ver- sprechende befreit und nicht zur Leistung anderer Geldstücke verpflichtet sein. Ebenso könnte auch ein pactum de mutuo accipiendo mit Bezug auf speziell bestimmte Geldstücke oder auf eine individuell bezeichnete Geldsumme eingegangen sein. (Jemand verspricht einem Anderen z. B., eine von diesem bisher in einem bestimmten Grundstück hypothekarisch angelegte Geldsumme, wenn sie zurückgezahlt werde, als Darlehn von ihm anzunehmen und zu verzinsen.)

Vorvertrag und die rechtliche Natur der sog. Realkontrakte. 57

selbst diese Gruppe charakterisirt. „Re obligatar“, „re tenetur“ heißt es bei ihm von dem Darlehnsempfänger, dem Komm»- datar u. s. w. Diese Redeweise kann den Schein erwecken, als ob er in der That, wie die Neueren angenommen, die „ree" d. h. die Uebergabe oder die Uebernahme einer Sache als das die Obligation erzeugende Moment betrachtet habe. Aber es ist kaum anzunehmen, daß er von einer so mystischen Anschau- ung beherrscht worden sei. Sein Ausdruck trifft aber die Sache vollkommen, sobald man „re obligatur“ in dem Sinne versteht, daß Perpflichtungen bei diesen Kontrakten erst durch „ree" entstehen, d. h. erst wenn mit Uebergabe oder Ueber- nahme der Sache der erste Schritt zur Herstellung des dem wirthschaftlichen Zwecke des Geschäftes entsprechenden Zustandes gethan ist. Unter den Kontrakten im eigentlichen Sinne zeigen sich die vier gewöhnlich als Realkontrakte bezeichneten Fälle als die einzigen, in denen erst damit, daß mit der Erfüllung einer nicht klagbaren Verpflichtung begonnen worden ist, eine Reihe weiterer, mit Klage erzwingbarer Verpflichtungen in das Leben gerufen wird. Eine interessante Parallele zu ihnen bietet auf dem Ge- biete der nicht kontraktlichen Derkehrsobligationen die nego- tiorum gestio. Es gilt als eine natürliche, moralische Pflicht, sich der unversorgten Angelegenheiten eines Abwesenden anzunehmen; aber diese Pflicht ist nicht erzwingbar. Wer indes freiwillig ihre Erfüllung in Angriff genommen, der ist rechtlich verpflichtet, das Geschäft oder die Geschäfte in der durch die Situation im konkreten Falle gebotenen Weise zu Ende zu führen. Wir könnten uns nun das Verhältniß der negotiorum gestio zu einem Konsensualkontrakte — dem man- datum — in einer, vielleicht auch der historischen Entwickelung entsprechenden Gestalt vorstellen, bei der die negotiorum gestio in

Schloßmann,

genau dem nämlichen Verhältniß zu jenem Konsensualkontrakt stände, wie 6ep08itum und eommoäatum zu ecmäuetio ope- rarum und loeatio rerum *). Setzen wir einen Rechts- 1) Ich stelle mir abweichend, so viel ich sehe, von allen bisherigen Annahmen, die historische Entwickelung der auf Geschäftsführung beruhenden Aktionen des Geschäftsherrn (a<> negotiorum gestorum und a° mandati directa) folgendermaßen vor. Es bestand zunächst eine actio für denjenigen, der einem Anderen, dem procurator omnium bonorum, regelmäßig einem Freigelassenen (vergl. meinen Besitzerwerb durch Dritte, S. 89 ff) die Verwaltung aller seiner Angelegen- heiten aufgetragen hat. Diese actio tuar bte a° negotiorum gesto- rum directa. Für diese waren ursprünglich drei Dinge charakteristisch: I. Sie bezog sich nicht auf ein einzelnes Geschäft, sondern auf die Gesammtheit der Angelegenheiten des Herrn. Das geht schon aus ihrer Bezeichnung als a° negotiorum gestorum hervor Schwerlich würde man eine actio, die von Anfang an auch zur Geltendmachung von Ansprüchen und Besorgung einzelner Geschäfte be- rechnet war, so bezeichnet haben, wie man ja auch nicht a° depositorum, venditorum u. s. w. sagt. Vollends undenkbar würde die in ihrem Wort- laute als sicher anzusehende demonstratio „quod Nus Nus Ai A* negotia gessit“ (vergl. Lenel, Edikt, S. 84) sein, wenn der ursprüngliche Zweck dieser actio auch den Schutz von Ansprüchen aus einzelnen Geschäfts- besorgungen umfaßt hätte. Alsdann hätte die demonstratio, die ja die „res de qua agitur“ demonstriren soll (Gai. IV, 40), jeder Bestimmtheit und darum alles Werthes entbehrt. Mit voller Bestimmtheit bezeichnet sie dagegen das thatsächliche Fundament des Anspruchs, wenn, wie auch aus anderen Gründen unzweifelhaft, das Wort „negotia" die sämmtlichen An- gelegenheiten des Klägers bedeutete. So werden auch in den Quellen die Ausdrücke: negotia, res alicuius gerere, administrare, rem agens alicuius u. ii. beständig shnonym mit omnia, universa negotia, omnes res alicuius gerere, administrare, und zur Bezeichnung der Funktion des procurator omnium bonorum gebraucht (vergl. z. B. die zahlreichen, keineswegs erschöpfenden Beispiele in meinem Besitzerwerb durch Dritte, S. H4ff). Die demon- stratio verwies dann den Richter auf die Untersuchung der — meist leicht zu beautwortenden — Frage, ob der Verklagte procurator des Gegners ge- wesen sei, und bezeichnete dann als die „res de qua agitur" alle Ansprüche aus der Verwaltung des procurator. Gegen diese Ausführung kann natür- lich das Vorkommen einiger gleichfalls Plurale enthaltenden Bezeichnungen von Aktionen, wie a. iniuriarum, vi bonorum raptorum, rerum amotarum, finium regundorum, rationibus distrahendis, de arboribus succisis, de effusis

Vorvertrag und die rechtliche Natur der sog. Realkontrakte. 59 zuftand voraus, in welchem das Mandat noch keinen Anspruch auf Ausführung des aufgetragenen Geschäftes gewährte, der et deiectis offenbar nichts beweisen, bei denen der Plural überall seine gute Begründung hat. II. Die actio neg. gest. setzte ursprünglich einen Auftrag, eine prae- positio voraus. Es ist meines Erachtens höchst unwahrscheinlich, daß man in der frühen Zeit, in welche die Aufstellung dieser a<> zu verweisen ist, schon das Bedürfniß empfunden haben werde, für freiwillige Geschäftsbesorgung Aktionen auszustellen. Auf bloßer Gefälligkeit und reiner Menschenfreundlichkeit be- ruhende Geschäftsführung, zumal auf die gesammten Angelegenheiten Jemandes bezügliche, ist auch bei uns, um wie viel mehr bei den Römern, ein seltenes Vorkommniß, und ein Schutz gegen eigenillächtige Ausbeutung des Ver- mögens eines Abwesenden wäre viel eher von Nöthen gewesen, als gegen- über dem in edler Absicht unternommenen, das Gute wollenden, aber das Böse schaffenden Walten eines Menschenfreundes. Dagegen wissen wir, daß es bei den Römern, entsprechend ihrer Pünktlichkeit und Peinlichkeit in geschäftlichen Dingen, eine sehr verbreitete Uebung war, für die Zeit einer längeren Abwesenheit vom Domizil (fei publicae causa, wegen Kriegsdienstes, auswärtiger Privatgeschäfte), aber auch sonst, einen Vertreter, procurator omnium bonorum, — gewöhnlich einen znm Hause gehörigen Freigelassenen — zu bestellen (vergl. meinen Besitz- erwerb durch Dritte, S. 89 ff.). Finden wir im Edikt nun eine unzweifelhaft auf den vom Herrn an- gestellten procurator bezügliche actio — die av neg. gest. — und mußte andererseits eine rechtliche Regelung der an freiwilliges Eingreifen zu Gunsten eines Abwesenden sich knüpfenden Verhältnisse dem Gedankenkreise jener Zeit noch vollkommen fern liegen, so kann es nicht Wunder nehmen, daß in der Formel der a° neg. gest. ein ausdrücklicher Hinweis auf die An- stellung, die praepositio des procurator nicht enthalten ist; das Hinzu- denken dieses selbstverständlichen Thatbestandsmoments lag viel näher, als bei der später dieser a» gegebenen Verwendung für die Fälle nicht auf- getragener Geschäftsführung die Ergänzung des ja ebensowenig in der Formel zum Ausdruck gebrachten Moments der Auftragslosigkeit des Ge- schäftsbesorgers. III. Die a» neg gest. hat zur Voraussetzung die mindestens be- gonnene Führung der Geschäfte. Ob dies von Anfang an schon Rechtens war, oder nicht vielmehr die demonstratio ,,quod negotia gessit“ denjenigen bezeichnte, der als procurator omnium bonorum angestellt war und seine Stellung übernommen hat, gleichviel, ob er sich der Verwaltung thatsächlich unterzogen oder die Hände in den Schoß gelegt hat, und ob

Schloßmann,

Mandatar aber mit dem ersten Schritt, mit dem er in die Erfüllung der Mühewaltung eintrat, rechtlich verpflichtet wurde, erst bei der späteren Art der Verwendung diese a° (vergl. unten) in wört- licher Auslegung des „gessit;“ auf wirklich ausgeführte Geschäftsbesorgung gedeutet wurde, muß dahingestellt bleiben. Während die neg. gest. nur dem Bedürfniß bei aufgetragener genereller Geschäftsführung Rechnung trug, Ansprüche aus dieser aber vielleicht nur aus Grund der thatsächlich in Angriff genommenen Geschäfts- verwaltung (vielleicht aber auch schon auf Grund der bloßen Uebernahme des Auftrags zu ihr) gewährte, führte später das Bedürfniß -zur Gewäh- rung eines Schutzes auch im Falle eines einzelnen aufgetragenen Geschäftes. Deshalb bezeichnet wohl auch Sabinus bei Paulus in I. 38 pr. pro socio 17, 2 die »o neg. gest., neben dem iudicium pro socio und tutelae, als generale iudicium, und stellt ihr das iudicium mandati, neben a° commodati Und depositi, als iudicium speciale gegenüber (vergl. meinen Vertrag, S. 31 Anm. l und Besitzerwerb durch Dritte, S. 123 Anm. 1). Die für jenen Zweck eingeführte actio — die a<> mandati — fußte auf dem Aufträge, und man wendete sie, — sei es gemäß einer schon von Anfang an ihr zu Grunde liegenden Tendenz, sei es erst später, unter Be- nutzung der auf das mandarurn allein abgestellten Formelfassung (Quod Aus Aus n° N° mandavit, ut etc. . . Lenel, Edikt, S. 255) — sicher auch da an, wo die Ausführung des Auftrages unterblieben war, indem man also das konsensuale Element des Auftrages allein schon als ein eine Verpflichtung begründendes Moment behandelte. Es lag nun nahe, die mandati — was durch die Formelkonzeption ermöglicht war, — auch bei aufgetragener genereller Geschäftsführung anzuwenden (also etwa: „Quod Aus aus No No negotia gerenda mandavit“) und auch bei generellem Mandat das konsensuale Element in den Vorder- grund zu stellen, mit anderen Worten die generelle praepbsitio als Konsen- sualkontrakt zu behandeln. Damit war aber die a» negotiorum gestorum für das generelle Mandat überflüssig geworden, und sie kam für dieses, da die sicher schon mit der bloßen Uebernahme des Auftrages begründete ao mandati hier dem Kläger mehr als die a° neg. gest. gewährte, außer Gebrauch. Diese letztere bot nun aber in einer späteren Zeit, die das Bedürfniß eines Rechtsschutzes auch in den Fällen einer freiwillig, ohne Auftrag übernommenen, sei es generellen, sei es auf eine einzelne Angelegenheit bezüg- lichen Geschäftsbesorgung empfand, die gewünschte Handhabe, um dem Herrn die Durchsetzung der nach Billigkeit ihm zuzuerkennenden Ansprüche gegen den gestor zu ermöglichen, und hieraus erklärt sich die Verwendung einer

Vorvertrag und die rechtliche Natur der sog. Realkontrakte. 61 die zugesagte Geschäftsbesorgung fortzusetzen und zu Ende zu führen, so hätten wir hier ein genaues Gegenstück zu dem dem Wortlaute nach auf negotia gesta, d. i. auf die gesammten Ge- schäfte des Herrn und nicht auf das einzelne, wie man erwarten müßte, in der Formel bezeichnete Geschäft sich richtenden actio auch für die Fälle von Besorgung einzelner nicht aufgetragener Geschäfte. Daß die römischen Juristen es verstanden haben werden, sich in solchen Fällen mit dem Plural ,.negotia" u. s. w. mit Leichtigkeit abzufinden, wird Niemand bezweifeln, der es weiß, wie sie auch sonst einem praktischen Bedürfniß gegenüber den Sinn der Formelworte zu drehen und zu wenden wußten, wie sie z. B. das Erforderniß des dolus und des ,,non restituisse" bei der a° depositi directa in Thatbestände, die keine Spur eines dolus aufweisen, oder in denen die Sache wirklich restituirt war, hineinzuinterpretiren (vergl. z. B. 1. 1 § 16 sq. depositi 16, 3). Wie die a° neg. gest. übrigens, sicherlich weit über ihre ursprüng- liche Bestimmung hinaus, auch in anderer Richtung als Aushülssmittel in Ermangelung passender Aktionen verwendet wurde (vergl. z. B. i. 3 §§ 5, 8 l. 29 (30), l. 48 (49) de neg. g. 3, 5), das ist hier nicht weiter auszu- führen. Möglich indeß, daß in Fällen einer sich auf ein einzelnes Geschäft be- schränkenden Geschäftsführung eine das Geschäft speziell bezeichnende a» u ti l i s (vielleicht mit der Fiktion der Prokuratoreigenschaft des Verklagten) gegeben wurde, — woraus sich dann das für a«» dvües ungewöhnliche und bisher noch nicht genügend aufgeklärte Vorhandensein einer auf diese a° bezüglichen Ediktsklausel erklären würde. Die Unterscheidung der a» neg. gest. directa und Utilis konnte aber, wohl aus dem in l. 46 (47) de neg. gest. 3, 5 angeführten Grunde, in den justinianischen Rechtsbüchern getilgt werden; eine Spur jener a° utilis ist aber vielleicht noch in dem ersten Satz einer aus Paulus, R. 8. (I 4. 10) entnommenen Stelle, zu der der Satz „quia . . effectum" nur ein — wer weiß, von wem? — den sententiae ein- gefügtes Glossem bildet, erhalten geblieben. Daß a«a neg. gest. utiles in Gebrauch waren, das beweist für den curator c. 17 de neg. g. 2, 18 und c. 7 arb. tut. 5, 51, die Wlassak, Zur Geschichte der neg. go, S. 96f. vergeblich hinwegzudeuten versucht. Wie die Akkommodation der auf den procurator berechneten av neg. g. hier durch Hervorhebung der Kurator- stellung des Verklagten, so wird sie in den Fällen der nicht aufgetragenen Besorgung eines einzelnen Geschäftes vermuthlich durch dessen spezielle Be- zeichnung in der demonstratio bewirkt worden sein. Karlowa, Röm. Rechtsgesch., Bd. 2 S. i304 f. führt verschiedene Fälle an, die zur Auf- stellung einer a« utilis hätten führen müssen; die zwei ersten dieser Fälle werden aber durch den Wortlaut der a. neg. gest. directa vollkommen ge- deckt; der dritte wird kaum zur Proposition einer besonderen Formel im

S chloßmann,

Verhältniß der Realkontrakte zu gewissen entsprechenden Kon- sensualkontrakten. wie wir es oben wahrgenommen. — nur mit dem Unterschiede, daß dort jener erste Schritt nicht in der Uebernahme einer Sache zu bestehen brauchte, wenn er auch hierin z. B. in der Annahme einer zum Verkauf übergebenen Sache bestehen konnte, und daß also nicht immer im eigentlichen Sinne gesagt werden könnte: „re tenetur" *). II. Die bisherigen Untersuchungen über die Realkontrakte würden unvollständig sein und zur Klärung des Wesens des sog. Vorvertrages wenig nützen, wollten wir uns mit der Fest- stellung der Thatsache begnügen, daß in einer Reihe von Kon- trakten das römische Recht nicht über ein Stadium hinaus- gelangt ist. in dem das in ihnen enthaltene konsensuale Element nur für den Fall der thatsächlichen Herstellung des ihm ent- sprechenden Zustandes zur Begründung klagbarer Pflichten führt. Unabweislich drängt sich uns die Frage auf, warum man gerade bei den vier in Rede stehenden Geschäften jenen Standpunkt sesthielt und sie nicht in vollem Umfange zu Kon- sensualkontrakten gestaltet hat 2). Edikt Anlaß gegeben haben, während die Uebertragung der auf den pro- curator o. b. und universarum rerum procuratio berechneten und lautenden Formel mit Rücksicht auf die spätere Häufigkeit des Bedürfnisses die Auf- stellung eines besonderen Formulars und einer Ediktsklausel für sie er- forderlich machen mußte. Ich unterlasse es, an dieser Stelle weitere Beweise für meine Ver- muthung, an denen es meines Erachtens nicht fehlt, beizubringen und gegen abweichende Hypothesen anderer, namentlich von A. Pernice und W lassak Stellung zu nehmen. Ich wollte mit diesen Bemerkungen nur eine Begründung der für die a<> neg. gest. und a° mandati behaupteten Analogie zu den Real- und den Konsensualkontrakten gegeben und zugleich die allgemeine Richtung angedeutet haben, in der meines Erachtens weitere Forschung zu einer Klärung des bisher noch immer räthselhaft gebliebenen Verhältnisses zwischen a° negotiorum gestorum und a° mandati directa wird führen können. 1) Aber die negotiorum gestio gehört gerade zu den Thatbeständen, bei denen eS öfters heißt: „eire venit actio“, vergl. oben S. 41 Anm. 3. 2) Die vielfach von den Rechtshistorikern erörterte Frage, ob auch

Vorvertrag und die rechtliche Natur der sog. Realkontrakte. 63

Der Grund dieser Erscheinung ist, wie ich glaube, bei den einzelnen Geschäften theils in ihrer besonderen wirthschaftlichen Natur, theils in den verschiedenen Bedürfnissen hinsichtlich der technischen Gestaltung des Rechtsschutzes gelegen. A. Der Grund, aus dem bei ä6pv8ituw und com- modatum nicht schon die bloße Zusage der Uebernahme der Berwahrung und der Hingabe zum Gebrauch einen klagbaren Anspruch auf Erfüllung gewährte, lag meines Erachtens darin, daß sie reine Gefälligkeitsgeschäfte sind. Kann mit- unter auch einmal ein anderes, egoistisches Motiv ihnen zu Grunde liegen (für den Verwahrer eines Kunstwerkes z. B. das Interesse, sich an dessen Anblick im eigenen Hause unge- stört erfreuen, oder mit dem Besitz der fremden Sache so, als wäre es seine eigene, prunken, oder für den Verleiher eines Buches der Wunsch, durch dessen Inhalt den Entleiher in irgend einem bestimmten Sinne beinflusfen zu können u. s. w.). so können doch derartige individuelle Gestaltungen für die nor- mative Behandlung dieser Thatbestände und deshalb auch für die Erforschung der Gründe, die sie bestimmt haben, nicht ins Gewicht fallen. Demjenigen nun, der ein solches Versprechen nur aus Gefälligkeit oder Freundschaft ertheilt hat, im Wege der Klage zur Erfüllung seiner Zusage zu nöthigen, mußte gewiß dem Sinne der Römer nicht weniger widerstreben, wie es sicher auch allgemein gegen das heutige Rechtsgefühl streitet. Es giebt ein Gebiet, in dem zwar auch Vermögensinteressen im

bei Kauf und Miethe ihrer Behandlung als Konsensualkontrakt ein Stadium, in dem nur der Realkauf und die Realmiethe rechtlich geschützt war, vorauS- gegangen sei, lasse ich hier, als für unsere Frage nicht unmittelbar in Be- tracht kommend, beiseite. Vergl. des. hierüber Bechmann, a a. O. Bd. i S. 17ff. und Burckhardt, a. a. O. S. soff.

Schloßmann,

Spiele sind oder sein können, das aber dem Rechtsgefühl als ein dem Eingreifen staatlichen Zwangs schlechthin zu ver- schließendes erscheint. Wer wird daran denken, und welcher Römer würde je daran gedacht haben, die Einladung zu einem Gaftmahl oder zu einer Landpartie oder zum Logirbesuch, die Aufforderung zur unentgeltlichen Theilnahme an einem Unter- richtskursus, den Jemand für seine Kinder unter Zuziehung der Kinder von Bekannten und Freunden arrangirt hat, und ähnliche Zusagen als klagbare Geschäfte zu behandeln, lediglich darum, weil vielleicht dem Geladenen dabei auch ein Vermögens- vortheil in Aussicht steht, indem ihm die Kosten einer sonst von ihm selbst zu beschaffenden Mahlzeit oder Wohnung oder das Honorar für einen sonst nothwendigerweise auf eigene Kosten anzunehmenden Lehrer erspart werden. Ein Zwang ist hier ausgeschlossen, — nicht weil der Auffordernde sich einem Zwang nicht unterwerfen wollte, — denn auch bei den zweifellos rechtlich erzwingbaren Geschäften beruht die Er- zwingbarkeit nicht auf dem Willen des Versprechenden —, sondern weil jede vernünftige Rechtsordnung in der Regelung menschlicher Beziehungen sich selbst eine gewisse Zurückhaltung auferlegen und mit ihrer Zwangsgewalt vor solchen Verhält- nissen Halt machen wird, in denen Humanität, patriotische Gesinnung, Liebe, Freundschaft, künstlerisches und wissenschaft- liches Streben, Geselligkeitstrieb u. s. w. nur in ihrer freien, jedem äußeren Zwange entrückten Entfaltung dem Leben Reiz und Werth zu verleihen vermögen. Erst wenn die Herstellung eines der Zusage entsprechenden Zustandes erfolgt ist und die Gedanken und Gesinnungen in die Welt der hart im Raum sich stoßenden Sachen hinausgetreten sind, und für Andere in diesem oder jenem Sinne den thatsächlichen Boden ihrer wirth- schaftlichen Berechnungen verändert haben, erst dann — aber auch dann nicht immer — wird die Anerkennung gewisser erzwing-

Vorvertrag und die rechtliche Natur der sog. Realkontrakte. 65 baren Pflichten gerechtfertigt erscheinen; erst dann muß man oft „die That vollbringen, weil man sie gedacht". Dieselben Motive, aus denen das römische wie auch andere Rechte von Alters her auch Schenkungen — besonders die unrer Ehegatten — in weiterem Umfange außerhalb des Rechts gestellt habend), werden auch zur Beschränkung des Zwangsmoments bei de- positum und commodatum geführt haben1 2). B. Die gleichen Gründe mußten auch das un e n t g e l t l t ch e Darlehn, das Freundschastsdarlehn, mutmim zum Real- kontrakt gestalten. Ob zu der Zeit, als das nexum noch im Gebrauch war, eine in Stipulationssorm gegebene Zusage der Gewährung eines verzinslichen Darlehns (fenu8) erzwmgbar war, — wenn überhaupt das nexum die Zeit des Auskommens der Stipulation oder wenigstens der stipulatio incerta überlebt hat. — da6 ist wohl eine schlechterdings unlösbare Frage. Die wirthschaft- liche Abhängigkeit der auf das fenus angewiesenen Klassen von dem Stande der Kapitalisten wird in alter Zeit den Ge- danken, sich zur Gewährung eines Darlehns durch civiles Rechtsgeschäft zu verpflichten, gar nicht haben auskommen lassen. Eine in den Pandekten enthaltene Stelle bei Paulus, 1. II ad edictum 1. 68 de V. O. 45, 1: Si poenam stipulatus fuero, si mihi pecuniam non credi- disses, certa est et utilis stipulatio quod si ita stipu- latus fuero: pecuniam te mihi crediturum 1) Vergl. meine Abh. „Zur Lehre von bcu Stiftungen" m Ihe- ring's Jahrb., Bd. 27 S. 49ff. 2) Noch in einer anderen Richtung zieht Papinianus 1. IX quaest. i. 24 depos. 16, 3 aus dem Charakter des depositum als eines Gefällig- keitsgeschäftes einen Schluß hinsichtlich der rechtlichen Behandlung dieses Ge- schäftes: ,,sed contra bonam fidem et depositi naturam est usuras ab eo desiderare temporis ante moram, qui beneficium in suscipienda pecunia dedit“.

Schloßmann,

spondes? incerta est stipulatio, quia id venit in stipulationem, quod mea interest, erweckt nun freilich den Schein, als wäre die Zusage eines Darlehns, ohne Rücksicht, ob es verzinslich sein sollte oder nicht, zu jener Zeit als klagbar anerkannt, also der consensus, wenigstens wenn die Zusage in Stipulationsform ertheilt war, respektirt worden wäre. Allein wie es kaum glaublich ist, daß sich Jemand, der einem Anderen nur aus Gefälligkeit oder Freund- schaft ein unverzinsliches Darlehn zugesagt hatte, sich einer Kon- ventionalstrafe für den Fall der Nichthaltung der Zusage unter- worfen haben könnte, so wenig wird auch Jemand sich direkt durch Stipulation zur Gewährung eines unverzinslichen Dar- lehns verpflichtet haben. In der Stelle wird also, wenn sie nicht etwa nur einen theoretisch ersonnenen Fall enthält, wohl nur an ein verzinsliches Darlehn zu denken sein, oder vielleicht an ein unverzinsliches, für das ein — nur nicht in Geld schätz- bares — Entgelt dem Darleiher auf Grund anderweitiger geschäftlicher Beziehungen zu dem Schuldner zukam *). Bei einem stipulirten unverzinslichen Darlehn würde der Ver- sprechende die Klage auf Auszahlung der Geldsumme mit exceptio doli haben zurückweisen können, — wenn nicht unter Berufung auf die dem Rechtszwange widerstrebende Natur einer solchen nur aus Gefälligkeit gemachten Zusage, so doch unter Geltendmachung des Gesichtspunktes, daß er das Dar- lehn ja doch sofort nach der Hingabe würde zurückfordern können1 2).

1) Bergt, über derartige Fälle unten S. 80. 2) Eine andere Stelle, in der die Obligation zur Gewährung eines Darlehns enthalten ist, liegt in I. 108 § 15 de leg. I (30) vor. Afri- canus, 1. V. quaest.: „Avidius filii sui fidei commisit, ut certam pecuniam libertis suis mutuam daret et usuras leviores taxa- verat: placuit hoc fideicommissum utile totum esse.“ Allein hier handelt

Vorvertrag und die rechtliche Natur der sog. Realkontrakte. 67 0. Auf anderem Grunde beruht die Hingabe einer Sache als Faustpfand. Sie kann nicht als unentgeltliches Ge- schäft bezeichnet werden. Denn darf sie auch nicht den synallagmatischen Geschäften zugezählt werden, so bildet sie doch in der Regel die Voraussetzung für die Gewährung oder die Verlängerung eines Kredites. Der Mangel eines Bedürf- nisses für Gewährung einer actio hat wohl einen direkten rechtlichen Zwang zur Hingabe des versprochenen Pfandes nicht aufkommen lassen; denn regelmäßig wird der Gläubiger den Kredit nicht vor Empfang des Pfandes gewähren, und wenn er die Verlängerung des Kredits von der Gewährung einer Pfandsicherheit abhängig machte, so hatte er bei Nichterfüllung der Zusage in dem Verlangen sofortiger Leistung ein starkes indirektes Mittel, die Pfandbestellung zu erzwingen.

es sich um ein verzinsliches Darlehn, dessen Gewährung dem Erben durch Fideikommiß auferlegt ist. Und auch das Vermächtniß eines unverzins- lichen Darlehns für erzwingbar zu erklären, würde kein Bedenken bestehen, da ja der Erblasser auch die ein Mehr gegenüber dem Darlehn darstellende imentgeltliche Zuwendung einer Geldsumme an den Legatar verfügen konnte. — Daß aus I. 20 de R. C. 12,1 nicht, wie Degenkolb, a. a- O. S. 58 ff. meint, ein Beweis für die bindende Kraft eines Vorvertrages zu einem Darlehnsgeschäft entnommen werden könne, ergiebt sich aus meiner Interpretation dieser Stelle in Jhering's Jahrb., Bd. 44 S. 377 ff. Aber auch schon die Formlosigkeit der in l. 20 cit. enthaltenen Zusage eines Darlehns hätte wohl eine solche Annahme nicht aufkommen lassen sollen. Mit den oben aus der Unentgeltlichkeit von depositum und com- modatum gezogenen Schlußfolgerungen scheint es im Widerspruch zu stehen, daß das mandatum trotz seiner Unentgeltlichkeit schon früh als Konsensual- kontrakt anerkannt war. Es ist mir nicht unzweifelhaft, ob das von Anfang an der Fall war (vergl. oben S. 58 Anm. i). Welche Gesichtspunkte später dazu geführt haben mögen, es als solchen anzuerkennen, das entzieht sich jeder exakten Beurtheilung. Aber bemerkenswerth ist doch, daß die bindende Kraft der Zusage des Mandatars eine sehr schwache war. Denn er konnte sich jeder Zeit durch Kündigung, wenn sie nur nicht zur Unzeit geschah, der Fessel wieder entledigen (vergl. meine Lehre von der Stell- vertretung, Bd. 2. S. 37 f.).

Schloßmann,

§ 7. Kritik des Begriffes des Vorvertrages zu Realkontrakten auf Grund der gewonnenen Ergebnisse. Vergleichen wir nun den Vorvertrag zu Realkontrakten, wie die herrschende Lehre sich ihn vorstellt, mit dem Ergebnisse, das wir für die Bedeutung der Realkontrakte gewonnen haben, und das in dem Nachweis der vollsten Uebereinstimmung des That- bestandes dieser Realkontrakte mit gewissen, auf dieselben wirth- schaftlichen Zwecke gerichteten Konsensualkontrakten, wenn der erste zur Erreichung ihres Zweckes erforderliche Schritt gethan ist, bestand, so bleibt für die Annahme eines von dem Realkontrakt verschiedenen Vorvertrages kein Raum übrig. Ist nach den Ausführungen S. 53ff. auch der Realkontrakt nichts anderes, als ein von der ersten Phase der Realisirung gefolgter Konsensualkontrakt, so würde der Vorvertrag zu ihm einen Konsensualkontrakt darstellen, in dem Jemand den Abschluß eines anderen, zur Erfüllung als ersten Schritt die Hingabe einer Sache fordernden Konsen- sualkontrakts und zugleich die Hingabe dieser Sache, also dasselbe, was in diesem zweiten Konsensualkontrakt ver- sprochen wird, zumzweitenMale zusagte. Abgesehen davon, daß für die Wiederholung dieses Versprechens der Hingabe oder Uebernahme der Sache ein Zweck nicht erfindlich wäre, würden hiernach gegen den Vorvertrag zum Realkontrakt alle jene Bedenken und Einwendungen Platz greisen, die oben (S. 6 ff.) gegen den Vorvertrag zu Konsensualkontrakten geltend gemacht wurden. Wollte man aber unter Realkontrakt etwa nur einen Ausschnitt aus dem sich aus eov86N8U8 und Hergabe oder Uebernahme der Sache zusammensetzenden Thatbeftande, näm- lich bloß diese Herstellung des dem wirthschaftlichen Zwecke

Vorvertrag und die rechtliche Natur der sog. Realkontrakte. 69 entsprechenden Zustandes, also die Hingabe oder Uebernahme der Sache verstehen, so würde auf der einen Seite dem Begriff des Realkontraktes ein anderer als der selbst nach der herrschen- den Meinung maßgebende substituirt sein, da auch nach ihr der 60N86N8U8 von der „r68" untrennbar ist; andererseits aber würde dann der Vorvertrag identisch sein mit einem Kon- sensualkontrakt auf Hergabe oder Uebernahme einer Sache zu dem in dem Vorverträge vereinbarten Zwecke, — ein Resultat, das man, — wollte man zweck- loser Weise für jenen Konsensualkontrakt den Ausdruck „Vor- vertrag" beibehalten, — auch durch den Satz ausdrücken könnte: „jedem Realkontrakt muß nothwendig ein Vor- vertrag vorausgehen." Die Frage der Zulässigkeit eines Vorvertrages zu dem Realkontrakt würde nach den vorangehenden Ausführungen zusammensallen mit der Frage, ob aus dem bei jedem der als Realkontrakt bezeichneten Thatbestände auftretenden eon86v8U8 auf Herstellung des ihm entsprechenden realen Zustandes ge- klagt werden könne, oder, wie man die Frage für das heutige Recht zu fassen Pflegt, ob die römischen Realkontrakte bei uns; Konsensualkontrakte geworden seien. In der Verkennung der Identität des sog. Vorvertrages mit dem in jedem „Realkontrakt" enthaltenen Konsensualverträge liegt eine der Gefahren, die der Rechtsanwendung und Gesetzgebung von seiten des unhaltbaren Begriffs „Vorvertrag" drohen, und sich auch bereits verwirklicht haben. So haben z. B. die Motive zum I. Entwurf (Bd. 2 S. 570) die Fassung der auf den Verwahrungsvertrag bezüglichen Bestimmungen damit begründet, daß die Frage, ob dieser Vertrag als Real- oder als Konsen- sualkontrakt behandelt werden solle, offen und der Wissenschaft überlassen bleiben solle, zugleich aber die verpflichtende Wirkung

Schloßmann,

des pactum de deponendo als selbstverständlich bezeichnet, ohne zu bedenken, daß hiermit in der That, jener Absicht zu- wider, der Verwahrungsvertrag als Konsensualkontrakt aner- kannt wird *). Für das heutige Recht läßt sich diese Frage nicht aus den verschiedenen, bei Charakterisirung des Wesens der Real- kontrakte oben als unhaltbar erwiesenen Erwägungen heraus beantworten, sondern nur mit Rücksicht auf das jetzt geltende positive Recht und, soweit dieses Bestimmungen mcht an die Hand giebt, auf die praktischen Motive der Gerechtigkeit und Zweckmäßigkeit, wie sie vorhin bei Betrachtung der Real- kontrakte des römischen Rechts und ihrer rechtlichen Gestaltung dargelegt worden sind. ß 8 Der Vorvertrag und die sog. Realkontrakte im bürgerlichen Recht. Das B.G.B. ergiebt kein unzweifelhaftes Resultat, und in den Motiven, sowie in der Literatur zum B.G.B. über diese Frage sind bei deren Beurtheilung durch die herrschende un- richtige Auffassung vom Wesen des Vorvertrages Widersprüche erzeugt worden. Der Betrachtung der Bestimmungen des bürgerlichen Rechts ist folgende für ihre Auffassung wichtige Bemerkung voraus- zuschicken. Wenn, wie oben gezeigt, Zulassung eines bindenden Vor- vertrages zu einem Realkontrakt gleichbedeutend ist mit dessen Anerkennung als Konsensualkontrakt, so muß für das bürgerliche Recht jeder der im römischen Recht als „Real- kontrakt" geltenden Verträge, für den das B.G.B. den Abschluß

1) Lergl. unten S. 74 ff.

Vorvertrag und die rechtliche Natur der sog. Realkonttakte. 71

eines bindenden Vorvertrages unzweideutig zugelaffen hat. für einen Konsensualkontrakt erklärt werden. — selbst dann, wenn aus anderweitigen Bestimmungen oder auch gar nur aus den Materialien zum B.G.B. die Absicht, eines dieser Geschäfte als Realkontrakt zu behandeln oder die Frage, ob Realkontrakt oder Konsensualkontrakt, dahingestellt und „der Wissenschaft zu überlassen" x), erkennbar sein sollte. Im Einzelnen ergiebt nun eine Prüfung des Gesetzbuches und der Materialien Folgendes: I. Darlehn. Nach den Motiven zu dem mit B.G.B. § 607 Abs. 1 gleichlautenden § 453 Abs. 1 des I. Entwurfs 1 2): Wer Geld oder andere vertretbare Sachen als Darlehn empfangen hat, ist verpflichtet, dem Darleiher das Empfangene in Sachen von gleicher Art, Güte und Menge zurück- zuerftatten, sollte der Streit, ob der Darlehnsvertrag heut zu Tage als Konsensualkontrakt aufzufassen sei, unerledigt bleiben. Gleich- wohl entspricht die Fassung des § 607 einer Auffassung, die ihn als Realkontrakt hinstellt, wogegen andererseits durch B.G.B. 8 610: Wer die Hingabe eines Darlehns verspricht, kann im Zweifel das Versprechen widerrufen u. s. w. die bindende Kraft eines paetum de mutuo dando sanktionirt, der Darlehnsvertrag also zum Konsensualkontrakt geprägt ist. 1) Dieses in der neueren Gesetzgebung nicht selten vom Gesetzgeber geübte „der Wissenschaft überlassen" ist nichts anderes als ein in gewissen Dingen von ihm bethätigter Verzicht auf deren klare und durch- dachte Regelung unter Ausstellung eines durch Erlaß einer mehrdeutigen Bestimmung hergestellten Blanketts für den Richter. 2) Th. 2 S. 305 f.

Schloßmann,

In den Motiven*) giebt sich hier eine bemerkenswerthe Unklarheit in der Auffassung des Gegensatzes von Realkontrakt und Konsensualkontrakt insofern kund, als sie es als eine Kon- sequenz der Charakterisirung des Darlehnsvertrages als Kon- sensualkontrakt hinftellen, daß auf Grund des Vertrages allein schon auf Rückzahlung des Darlehns würde geklagt werden können, ohne daß die Behauptung der Darleihung nöthig wäre, die erst nachgeholt zu werden brauchte, wenn die exceptio non impleti coutractub erhoben würde; — als ob etwa wegen der Natur des Miethsvertrages als Konsensual- kontraktes Jemand auf den Gedanken kommen könnte, den Anspruch auf Rückgewähr der vermietheten Sache ohne den Nachweis der Uebergabe an den Miether für begründet zu erachten!

II. Leihe. Der I. Entwurf hatte durch gesonderte Bestimmungen einmal die Verpflichtungen des Entleihers, d. i. im Sinne des Entwurfs desjenigen, „der eine Sache zum unentgeltlichen Ge- brauche von einem Anderen empfangen hat" (§ 549), und alsdann die Verpflichtungen desjenigen, der einem Anderen „die Verleihung einer Sache zugesagt hat" (§§ 550, 551), geregelt. Es waren also dem bloßen Versprechen der Gebrauchsüberlassung auch ohne erfolgte Hingabe Rechtswirkungen beigelegt, aber nur die Haftung wegen Nichterfüllung der Zusage1 2) und zwar auch

1) Bd. 2 S. 306. 2) Aehnlich wie Paulus in l. 68 de v. O. 45, l (vergl. oben S. 65) au- der in Stipulationsform gegebenen Zusage eines Darlehns nur einen Anspruch auf das Interesse wegen Nichterfüllung entstehen läßt, — was allerdings damit zusammenhängt, daß der römische Formularprozeß nur eine condemnatio pecuniaria zuließ.

Vorvertrag und die rechtliche Natur der sog. Realkontrakte. 73

nur für den Fall von Vorsatz und Fahrlässigkeit des Ver- sprechenden ausgesprochen. Ein Anspruch auf Erfüllung der Zusage wird im Entwurf nicht erwähnt, und es ist demnach nicht ersichtlich, ob die Leihe in vollem oder nur in beschränktem Umfange als Konsensualkontrakt anerkannt werden sollte. Da in den Motiven zu § 550 des I. Entw. der hier behandelte Vertrag als Vorvertrag bezeichnet ist (Mot., Bd. 2 S. 446) und allgemeine Bestimmungen über die Klagbarkeit von Vor- verträgen im Allgemeinen im I. Entwurf nicht enthalten waren, auch aus den Motiven zu § 549 (Bd. 2 S. 444) über diesen Punkt sich nichts entnehmen läßt, so ist über die Absicht der Kommission in dieser Frage ein sicheres Urtheil nicht möglich. — Die II. Kommission *) wollte „die Frage der Wissenschaft überlassen"; sie hat deshalb die Scheidung zwischen dem Ver- leiher und demjenigen, der die Verleihung zugesagt hat, ver- mieden und, um diese Frage offen zu lassen, sich dafür ent- schieden, den Leihvertrag „einheitlich zu behandeln." Die auf die Leihe bezüglichen Bestimmungen (§§ 549, 550) erhielten darauf im II. Entwurf folgende Fassung: § 538: Durch den Leihvertrag wird der Verleiher einer Sache verpflichtet, dem Entleiher den Gebrauch derselben unentgelt- lich zu gestatten. § 539: Der Verleiher hat nur Vorsatz und grobe Fahrlässig- keit zu vertreten, und in dieser Fassung gingen sie in das B.G.B. (§§ 598, 599) über. Diese Fassung läßt allerdings die Frage, ob die Leihe als Realkontrakt oder als Konsensualkontrakt zu behandeln sei, offen, und auch sonst giebt das Gesetzbuch für ihre Entscheidung keinen Anhalt.

i) Vergl. Prot. Nr. 121 (Bd. 2 S. 269).

Schloßmann,

Versteht man das Wort „Verleiher" in dem ihm nach dem allgemeinen Sprachgebrauch zukommenden eigentlichen Sinne, der von alter Zeit her ein wirkliches Geben, Gewähren, Ueber- laffen einschließt *) und in dem es denjenigen bezeichnet, der die Sache verleiht oder verliehen hat, und nicht denjenigen, der in Zukunft zu verleihen vorhat oder versprochen hat, so würde B.G.B. § 598 für die Annahme eines Realkontraktes sprechen, vorausgesetzt, daß in den §§ 598—606 eine erschöpfende Rege- lung beabsichtigt war, und daß ferner nicht anderweitige, all- gemeine Grundsätze nöthigen, neben dem in § 598 geregelten Realkontrakt auch einen konsensualen Leihvertrag anzunehmen. Verbindet man mit dem Worte „Verleiher" unter einer in Gedanken vollzogenen Antizipirung der erfolgten Hingabe der zur Leihe versprochenen Sache auch die Bedeutung eines die Leihe Versprechenden (so wie ja auch die Worte „Käufer" und „Verkäufer", „Miether" und „Dermiether" ebensowohl wie bei Realkauf und -miethe auch bei Konsensualkauf und -miethe angewendet werden, und Schenker nicht bloß der Geber eines Handgeschenkes, sondern auch der Versprecher eines Ge- schenkes genannt wird), dann kann man aus § 598 die An- erkennung der Leihe als Realkontrakt nicht mit Sicherheit ent- nehmen 1 2).

III. Verwahrung. Die I. Kommission hat hier, „wie für den Darlehns- vertrag und für den Leihvertrag und im Wesentlichen aus den

1) Vergl. Grimm. Deutsche- Wörterbuch, Bd. 12 S. 769 Nr. 1; Kluge, Etymologisches Wörterbuch der deutschen Sprache; Heyne, Deutsche- Wörterbuch s. v. „leihen". 2) Hiernach vermag ich der Ansicht Kipp'S, a. a. O. Bd. 2 S. 557, da- B.G.B. habe mit seiner Fassung die Leihe als Konsensualkontrakt an- erkannt, nicht zuzustimmen.

Vorvertrag und die rechtliche Natur der sog. Realkontrakte. 75 gleichen Gründen wie dort, eine Fassung, welche den Ver- wahrungsvertrag als Konsensualvertrag bezeichnet, abgelehnt" *) und dem § 614 des I. Entw. folgende Fassung gegeben: Durch den Hinterlegungsvertrag wird der Verwahrer ver- pflichtet, die ihm vom Hinterleger übergebene Sache auf- zubewahren und dieselbe Sache dem Hinterleger zurück- zugeben, eine Fassung, die mit den Worten „übergebene Sache" auf einen Realkontrakt hinzudeuten scheint. Indem man aber die Hinterlegung gegen Entgelt unter den „Hinterlegungsvertrag" stellte und in den Entwurf die Bestimmung des § 615 aufnahm: Der Hinterleger kann sich verpflichten, für die Aufbewahrung dem Verwahrer eine Vergütung zu gewähren u. s. w., scheint zum mindesten der entgeltliche Verwahrungsvertrag als Konsensualkontrakt in Aussicht genommen worden zu sein. Denn wenn hier unzweifelhaft eine bindende Zusage des Hinter- legers angenommen ist, so wird man bei einem doch in erster Linie dem Dortheil des Hinterlegers dienenden Vertrage auch diesem einen Anspruch aus Verwahrung nicht wohl haben ab- sprechen wollen. In der II. Kommission machte sich in Betreff der Be- handlung der Verwahrung ein Schwanken nach den ver- schiedensten Richtungen hin bemerkbar1 2). Man wollte sich weder nach der Seite des Realkontraktes noch des Konsensual- kontraktes binden. Die Mehrheit entschied sich schließlich dafür, sich der bei dem Darlehn beschlossenen Fassung (B.G.B. § 607) anzuschließen, womit im B.G.B. § 688: „Durch den Verwahrungsvertrag wird der Verwahrer ver-

1) Mot„ Bd. 2 S. 569 f. 2) Prot. Nr. 133 (Bd. 2 S. 391 f.).

Schloßmann,

pflichtet, eine ihm von dem Hinterleger übergebene Sache auszubewahren" anscheinend der Verwahrungsvertrag als Realkontrakt an- erkannt war. Erwägt man indes, daß nach B.G.B. § 690 die Ver- wahrung auch gegen Entgelt übernommen werden kann, und daß, wenn der Anspruch auf Entgelt als klagbar anerkannt wird, um so weniger der auf die Verwahrung abgelehnt werden kann, sehen wir ferner, daß nach B.G.B. § 696 die Verwah- rung für bestimmte Zeit übernommen und alsdann für diese Zeit verlangt werden kann, so wird man nicht leugnen können, daß hier gewichtige Gründe für die Auffassung des Verwah- rungsvertrages als Konsensualkontrakts sprechen. IV. Faustpsandvertrag. Dieser Vertrag ist im B.G.B. unter den Verträgen in dem die Schuldverhältniffe behandelnden Buche des B.G.B. überhaupt nicht aufgeführt, sondern es ist nur eine Reihe von dem Pfandgläubiger obliegenden Verpflichtungen in dem das Pfandrecht an beweglichen Sachen betreffenden Abschnitt auf- gestellt (§§ 1215 ff.), welche die erfolgte Hingabe der Sache voraussetzen, die Frage aber, ob das Versprechen der künftigen Verpfändung einer Sache bindend sei, unberührt lassen.

Unser Ergebniß für das B.G.B. ist also dieses, daß, ab- gesehen von dem Darlehn, das mit der in § 610 enthaltenen indirekten Anerkennung der verbindlichen Kraft des xaetum de mutuo dando als Konsensualkontrakt charakterisirt ist, für die anderen „Realkontrakte" des römischen Rechts: Ver- wahrung, Leihe, Faustpfandvertrag in der Fassung der auf sie bezüglichen Bestimmungen des B.G.B. die Möglichkeit

Vorvertrag und die rechtliche Natur der sog. Realkontrakte. 77

ihrer Behandlung im Sinne des Konsensualkontraktes ebenso- wohl gegeben ist, wie der im Sinne des Realkontraktes. Unter diesen Umständen wird zunächst zu fragen sein, ob sich aus allgemeinen Grundsätzen des bürgerlichen Rechts die Nothwendigkeit ableiten läßt, an die bloße Zusage der Verleihung einer Sache, der Uebernahme der Verwahrung einer Sache, der Verpfändung einer beweglichen Sache die Verpflich- tung zur Hingabe zur Leihe, zur Uebernahme zur Verwahrung, zur Hingabe als Pfand zu knüpfen, oder, wenn dies nicht der Fall, ob überwiegende Gründe der Gerechtigkeit oder Zweck- mäßigkeit für die elne oder andere Art der Behandlung dieser Verträge sprechen. Die erste Frage muß verneint werden. Wenn man sich auf die Klagbarkeit formloser Verträge nach heutigem Rechte berufen hat, um hieraus die Nothwendigkeit herzuleiten, diese Geschäfte als Konsensualkontrakte anzuerkennen, so ist dem- gegenüber zu betonen, daß in Wahrheit auch im modernen Rechte niemals der Grundsatz, daß jeder Vertrag beliebigen Inhaltes klagbar sei, zur Geltung gelangt ist. Der Satz „paeta sunt servaväa" ist von jeher nur in dem Sinne anerkannt worden, daß das formlose Versprechen klagbar sei, sofern ein schutzwürdiges Interesse des einen oder anderen Kontrahenten oder beider Kontrahenten vorliegt und die Uebung eines Zwanges gegen den einen oder anderen oder gegen beide Kontrahenten der Gerechtigkeit entspricht; und nur mit dieser Beschränkung kann auch nach dem bürgerlichen Recht, das einen allgemeinen Satz über die bindende Kraft der Verträge überhaupt nicht ausdrücklich ausspricht, dem formlosen Vertrage obligirende Wir- kung zugeschrieben werden. Inwieweit von diesem Standpunkte bei den hier in Rede stehenden Geschäften ein rechtlicher Zwang zulässig erscheint, ist bereits oben, bei Gelegenheit der Unter- suchung über die Gründe, aus denen das römische Recht bei

Schloßmann,

den sog. benannten Realkontrakten an den in ihnen enthaltenen 60V86V8U8 nicht die Verpflichtung zur Gewährung des Dar- lehns, zur Uebernahme der Verwahrung, zur Uebergabe der zur Leihe versprochenen Sache, zur Hingabe des Pfandes geknüpft hat, beantwortet worden. Und die dort *) angegebenen Gründe sind auch für das heutige Recht zutreffend. Denjenigen, der die den Gegenstand jener Geschäfte bildenden Leistungen lediglich aus Gefälligkeit oder Freund- schaft, oder doch, falls ein eigenes Interesse des Versprechenden dabei betheiligt ist, ohne jedes Entgelt zugesagt hat, zu der zugesagten Leistung zu zwingen, das widerspricht sicher auch unserem Rechtsgefühl, das vielmehr volle Freiheit der Ent- schließung und des Widerrufs der Zusage für den Versprechen- den in Anspruch nimmt. Ein sicheres Zeichen hierfür ist es, daß in unseren Spruchsammlungen von Prozessen, die sich auf Ge- währung eines unentgeltlich zugesagten Darlehns, Erfüllung eines Leiheversprechens oder eines Versprechens unentgeltlicher Verwahrung von Sachen beziehen, nirgends berichtet wird. Der- artige Prozesse sind der Praxis ebenso unbekannt, wie Klagen auf Erfüllung eines Walzerengagements, des Versprechens, in einem unter Freunden vereinbarten Quartett mitzuspielen, einem im Gartenbau unerfahrenen Bekannten beim Okuliren seiner Rosen- stöcke behülflich zu sein, und ähnlicher Zusagen, wie sie im täg- lichen Leben tausendfach gemacht und tausendfach aus den ver- schiedensten Gründen nicht gehalten werden. Daher erscheint es gerechtfertigt, in allen den Fällen, in denen das Gesetz eine Auslegung in diesem Sinne, wenn auch nicht fordert, so doch zuläßt, sie auch walten zu lassen; und selbst da, wo, wie bei dem Darlehn, die bindende Kraft des bloßen Versprechens in unzweideutiger Weise anerkannt ist.

i) Vergl. oben S- 62 ff.

Vorvertrag und die rechtliche Natur der sog. Realkontrakte. 79 würde eine Praxis Billigung verdienen, die durch eine selbst etwas gewaltsame Auslegung in die aus rein schematischen Gesichtspunkten hervorgegangenen Gesetzesbestimmungen einen durch die Billigkeit und ein innerlich begründetes Rechtsgesühl geforderten Sinn hineinzulegen versuchen sollte. Wird man unter Umständen vielleicht genöthigt sein, das Versprechen auch eines unentgeltlichen Darlehns als bindend zu behandeln, wenn der Empfänger des Versprechens durch Täuschung der durch eine feste und feierliche Zusage in ihm erregten Erwartung in schwere Ungelegenheiten kommen würde, so wird doch in sehr vielen Fällen die Bindung des Ver- sprechenden an seine Zusage als Unbilligkeit gegen diesen er- scheinen, — wenn z. B. der Promiffar sich vor Empfang des Geldes durch sein Verhalten gegenüber dem Versprechenden als der in Aussicht gestellten Wohlthat in hohem Maße un- würdig gezeigt hätte, oder wenn spätere nachtheilige Ver- änderungen in den Vermögensverhältnissen des Versprechenden ihm das Halten seiner Zusage erschweren oder ohne erhebliche Schädigung im eigenen Interesse nicht thunlich erscheinen lassen. Dieselben Gründe, die nach B.G.B. § 519 die Ver- weigerung der Erfüllung eines schenkweise ertheilten Versprechens *) und nach B.G.B. § 528 den Widerruf einer vollzogenen Schenkung rechtfertigen1 2), lassen auch den Widerruf der

1) „Der Schenkerist berechtigt, die Erfüllung eines schenkweise ertheilten Versprechens zu verweigern, soweit er bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außer Stande ist, das Versprechen zu erfüllen, ohne daß sein standesmäßiger Unterhalt oder die Erfüllung der ihm kraft Gesetzes obliegenden Unterhaltspflichten gefährdet wird." 2) „Soweit der Schenker nach der Vollziehung der Schenkung außer Stande ist, seinen standesmäßigen Unterhalt zu bestreiten, und die Unter- haltspflicht zu erfüllen, kann er von dem Beschenkten die Herausgabe des Geschenkes nach den Vorschriften über Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung fordern."

Schloßmann,

Zusage eines unentgeltlichen Darlehns als begründet erscheinen. Beruht auch die bindende Kraft des Versprechens nicht auf dem Willen, sich zu verpflichten, so wird man eine der Billigkeit Rech- nung tragende Praxis nicht tadeln dürfen, die den Anspruch auf Rückzahlung des unentgeltlich versprochenen Darlehns mit der wissenschaftlich freilich nicht haltbaren Begründung zurückwiese, daß, wer ein unentgeltliches Darlehn versprochen, sich nicht habe rechtlich binden wollen, und daß der Andere auf die Er- füllung eines solchen Versprechens nicht unbedingt habe rechnen dürfen. Nur wird man Entgeltlichkeit des Darlehns nicht bloß da anzunehmen haben, wo für die Ueberlassung des Gebrauchs einer Geldsumme ein in Gelde schätzbares Entgelt (Zinsen oder andere Aequivalente von Vermögenswerth) bedungen ist, sondern auch da, wo ohne Zusage eines solchen das Darlehns- versprechen einen Bestandtheil eines zweiseitigen Vertrages bildet, und ersichtlich ist, daß das Versprechen der Gewährung des Darlehns einen integrirenden Bestandtheil des Vertrages bilden sollte, (z. B. wenn Jemand sein Landgut einem Anderen unter Kreditirung des Kaufpreises verkauft und ihm außerdem noch in dem Vertrage die unverzinsliche Darleihung eines Kapitals verspricht, dessen der Käufer vielleicht zur Retablirung des Gutes benöthigt ; oder wenn in einem Vergleiche unter mehreren Milerben bei der Erbauseinandersetzung der eine dem anderen an Stelle eines von diesem in Anspruch genommenen Geld- kapitals die Gewährung eines unentgeltlichen, in langer Zeit zu amortisirenden Darlehns zusagt). Während ferner bei der L ei he aus den dargelegten Gründen die ausnahmslos der Auslegung im Sinne des Realkontraktes günstige Fassung der Gesetze zu benutzen sein wird, um einen Klageanspruch auf Hergabe der zur Leihe versprochenen Sache

Vorvertrag und die rechtliche Natur der sog. Realkontrakte. 81 zurückzuweisen, so wird bei der Perwahrung wenigstens, sofern es sich um Zusage unentgeltlicher Verwahrung handelt, in gleicher Weise zu verfahren sein. Ist dagegen ein Entgelt für sie zugesagt (was auch hier in dem oben S. 66 beim Darlehn dargelegten Sinne zu verstehen ist), so würde es sicher der Billigkeit und dem Verkehrsbedürfniß nicht entsprechen, der Zusage die Rechtsfolge zu versagen. Wurde nach bisherigem Rechte ein solcher Vertrag als Dienstmiethe, also als Konsensualkontrakt behandelt, so kann darum, weil das B.G.B. den entgeltlichen Verwahrungs- vertrag von der Dienstmiethe ausgeschieden und als einen Arbeitsvertrag sui Zeneris behandelt fjöt1) und ihn, wie auch andere Gesetzgebungen, — man sieht nicht, aus welchem Grunde — unter dem gleichen Namen mit dem von ihm völlig ver- schiedenen unentgeltlichen Verwahrungsvertrag in denselben Titel verwiesen hat, der entgeltliche Verwahrungsvertrag nicht in jeder Beziehung unter die nur für den unentgeltlichen ange- messenen Bestimmungen gebannt werden. Verwahrung von Sachen wird oft gewerbsmäßig übernommen. Wäre es richtig, in solchen Fällen das von dem Gewerbetreibenden ertheilte Versprechen schlechthin für unverbindlich zu erklären und, — was daraus folgen würde, — dem anderen Theile sogar den Anspruch auf Ersatz des aus der Ablehnung der Erfüllung erwachsenen Schadens zu versagen? Wenn ich z. B. einen auswärts wohnenden Pelzhändler ohne Bestimmung einer Zeit für die Aufbewahrung meinen Pelz in Verwahrung zu nehmen ersucht hätte, und er mein Angebot angenommen und mich zur Uebersendung des Pelzes aufgefordert hätte, würde er dann den ihm zugesandten Pelz ohne weiteres zurückweisen dürfen und von aller Verantwortung

1) Vergl. Lotmar, Der Arbeitsvertrag, Bd. i S. 285 ff.

Schloßmann,

frei fein? Und sollte auch der mit dem Lagerhalter (H.G.B. § 416 ff.) geschlossene Verwahrungsvertrag nur Real- kontrakt sein, da ja das B.G.B. über den Verwahrungsvertrag keine besondere Bestimmung enthält, also das B.G.B. der Ent- scheidung dieser Frage zu Grunde zu legen wäre? Allerdings erklären die Motive zum I. Entw. *) e8 für selbstverständlich, daß das pactum de deponendo für den künftigen Verwahrer verpflichtend sei. Dieser Annahme liegt aber eine unklare Auffassung von dem Wesen des Vorvertrages zu Grunde, die es hat übersehen lassen, daß die Anerkennung eines bindenden pactum de deponendo gleichbedeutend ist mit der Anerkennung des Verwahrungsvertrages als Konsen- sualkontraktes 1 2), und die andererseits dazu führen müßte, auch die Zusage der unentgeltlichen Verwahrung gegen alle Billig- keit als bindend zu behandeln. Die Gründe endlich, aus denen das römische Recht beim Faustpfandvertrag in dem Stadium des Realkontrakts stecken geblieben ist, können uns nicht hindern, ihn als Konsen- sualkontrakt zu behandeln. Lag der Grund, warum im römischen Rechte ein Klageanspruch auf Hergabe eines ver- sprochenen Faustpfandes nicht bestand, lediglick in der haus- hälterischen Bedächtigkeit und Sparsamkeit der Römer, die nur im Nothfalle zur Aufstellung besonderer Aktionen sich zu ent- schließen pflegte und die Mittel, durch die der Gläubiger schon vermöge seiner thatsächlichen Machtstellung in der Regel auch ohne Rechtshülfe die Gewährung des zugesagten Faust- pfandes erzwingen konnte, für ausreichend erachtete, so steht dieser Grund uns heute nicht im Wege, das unleugbar schutzwürdige Interesse des Gläubigers an Erlangung des Faustpfandes unmittelbar durch Klage zu schützen.

1) äöt>. 2 S- 870. 2) Vergl. oben S. 68 ff.

Vorvertrag und die rechtliche Natur der sog. Realkontrakte. 83

Z 9. Fortsetzung. Die Behandlung des Vorvertrages im Prozeß. Die Unhaltbarkeit des Vorvertrages auch bei Realkontrakten läßt sich endlich auch darthun durch eine Betrachtung der Art, wie er, falls er in der von der herrschenden Lehre behaupteten Gestalt und mit dem ihm beigelegten Inhalt wirklich existirte, im Prozeß und in der Zwangsvollstreckung sich bethätigen müßte. Worauf hätte sich der Klageantrag, worauf das Urtheil zu richten? Auf welchem Wege wäre das Urtheil zu voll- strecken ? I. Ist der Inhalt der durch den Vorvertrag begründeten Verpflichtungen wirklich, wie man sagt, ein contradere, hier also der Abschluß eines Realkontraktes, genauer: Mitwirkung zum Abschluß eines solchen, so muß der Kläger seinen Antrag darauf richten: den Verklagten zu verurtheilen, mit dem Kläger einen (seinem Inhalte nach zu bezeichnenden) Darlehnskontrakt (Verwahrungs-, Leih-, Pfandvertrag) abzuschließen, oder ihn zu verurtheilen, die zum Abschluß eines solchen von seiner Seite erforderlichen Handlungen vorzunehmen l). Da nun zum Abschluß des Realkontraktes bei Dar- lehn, Leihe und Pfandvertrag die Hingabe der „res“, bei dem Verwahrungsvertrag die Annahme der hingegebenen Sache, außerdem aber die Erklärung des auf den Zweck der Hingabe und Annahme bezüglichen Konsenses gehört, so

1) So sagt denn auch Regelsberger inEndemanu's Hand- buch des deutschen Handelsrechts, Bd. S S- 21s ausdrücklich: „Auf die Leistung der Mitwirkung zur Errichtung deS Hauptvertrages ist die Klag- bitte zu richten und das Urtheil zu stellen. Auch in der UrtheilSvoll- streckung gelten für den Vorvertrag keine abweichenden Grundsätze."

Schloßmann,

würde der Antrag in näherer Ausführung sich darauf richten müssen: den Beklagten zu verurtheilen, dem Kläger die im Vorver- trag ihm als Darlehn zugesagte Summe zu zahlen — die zur Leihe oder als Pfand versprochene Sache heraus- zugeben — die zu verwahrende Sache anzunehmen, und die zur Verlautbarung des Konsenses von seiner Seite erforderliche Erklärung abzugeben, daß er die Geldsumme als Darlehn, die Sache zur Leihe oder als Pfand.hingebe, die Sache zur Verwahrung übernehme. Da aber weiter von dem Verklagten nur die Mitwirkung zum Abschluß des Vertrages gefordert und von ihm nicht ver- langt werden kann, daß er die Geldsumme oder die Sache hergebe, ohne daß damit der Vertrag zugleich zu Stande kommt, so wird der Kläger den Antrag auf Verurtheilung zu jener Leistung gegen die gleichzeitig vom Kläger abzugebende Erklärung, das Geld als Darlehn, die Sache zur Leihe oder als Pfand annehmen, die Sache zur Verwahrung hingeben zu wollen, richten müssen. Der Verklagte könnte ja sonst bei den ersten drei Kontrakten geltend machen, daß bei Ausbleiben jener Erklärung des Klägers die Sache ohne recht- fertigenden Grund in dessen Hand gerathen und ein vertrags- mäßiger Anspruch auf Rückgewährung für den Verklagten nicht zur Entstehung gelangen und auch die in dem Vertrage zu seinen Gunsten getroffenen Vereinbarungen (z. B. über Ver- zinsung des Geldes u. a.) nicht in Kraft treten würden. Es ist nun aber klar, daß ein derartiger Klageantrag bei dem Darlehn, soweit er über das Geben der Sache hinausgeht, vollkommen überflüssige Dinge enthalten würde. Woran der Kläger allein ein Interesse hat, und was er deshalb allein mit der Klage fordern kann, das ist die Zahlung des Geldes, die Hingabe der Sache. Daß dieses Geld auf den Kläger zur

Vorvertrag und die rechtliche Natur der sog. Realkontrakte. 85 freien Verfügung übergehen, daß ihm der Gebrauch der Sache gestattet sein, daß ihm die Sache zur Sicherheit für eine Forderung dienen, daß andererseits der Kläger eine gleich große Geldsumme oder die Sache selbst zurückgeben solle, darüber ist bereits in dem sog. Vorverträge eine Einigung enthalten, und es ist schlechterdings nicht erfindlich, zu welchem Zwecke die Wiederholung dieses eon86v8U8 nothwendig sein und eine Verurtheilung zu seiner Herstellung erfolgen sollte. Wenn die Hingabe des Geldes oder der Sache freiwillig von Seiten desjenigen erfolgt, der das Darlehn, die Leihe, das Pfand versprochen hat, und das Geld oder die Sache von dem anderen Theile angenommen wird, so verharren beide allerdings in dem, in dem „Vorvertrag" geäußerten Konsense, aber sie wiederholen ihn nicht, ebensowenig, wle mit Erfüllung eines Kaufvertrages oder Miethvertrages die Parteien den Kauf- oder Miethvertrag von neuem schließen. Der Klageantrag aus Wiederholung des Konsenses bei diesen Nealkontrakten hat daher ebensowenig Sinn, wie der Klageantrag auf Wiederholung des Kauf- oder Miethvertrages bei der Klage aus Uebergabe der gekauften oder: vermietheten Sache gerechtfertigt erscheinen würde. Bei dem Vorverträge zum Verwahrungsvertrag würde nicht nur — aus denselben Gründen — der Antrag auf Mitwirkung zur Wiederholung des Konsenses, sondern auch der Antrag auf Verurtheilung zur Annahme der Sache sinnlos sein. Denn der Anspruch des Klägers geht darauf, daß der Verklagte die Sache verwahre, und die Ueber- nahme der Sache stellt nur eine Vorbereitungshandlung zur Er- füllung dieser Pflicht dar; mit einer Verurtheilung zur bloßen Uebernahme der Sache würde dem Kläger nicht gedient sein- Auch wenn Jemand sich in einem Werkverträge zur Bearbei- tung eines dem Anderen gehörigen und ihm zu diesem Zwecke

Schloßmann,

hinzugebenden Stoffes, oder zur Herstellung eines Bauwerkes auf dem Grundstück des Anderen verpflichtet hat, geht ja der Klageantrag nicht auf Annahme des Stoffes oder dahin, daß der Verklagte sich auf das Grundstück begebe, sondern auf Herstellung der Arbeit. Auch die Fassung des Antrages dahin, den Verklagten zu verurtheilen, dem Kläger ein Dar lehn in der vereinbarten Höhe zu geben, oder die Sache leihweise oder pfand- weise ihm zu übergeben, würde, streng genommen, inkorrekt sein. Es giebt keine Geldstücke, denen die Eigenschaft des Darlehns anhaftete, und es giebt keine Leih- und Pfand- sachen, und auch keine besondere Art des Gebens, durch das den Geldstücken und den anderen Sachen jene Qualität aus- geprägt werden könnte. Es giebt nur Geldstücke und sonstige Sachen, und es ist nur ein Geben schlechthin in Bezug auf sie denkbar. Wenn man eine Geldsumme als Darlehn oder eine Sache als Leih- oder Pfandsache bezeichnet, so spricht man damit nur das Urtheil aus: in Bezug auf die Geld- summe oder die Sache ist die Vereinbarung getroffen, daß sie dem Empfänger zu vorübergehender Verwendung mit der Verpflichtung zur Rückgabe von tantunäem eiuZäem ZeneriL, oder daß die Sache zum Zwecke des Gebrauchs oder der Sicherheit des Empfängers mit der Verpflichtung zur Rückgabe derselben Sache hingegeben werde oder werden solle. Unpraktische Quisquilien würden es sein, wollte man geltend machen, der zur einfachen Zahlung des Geldes, der zur Herausgabe der Sache Verurtheilte könnte möglicherweise ja das Geld oder die Sache in dem Sinne geben, daß sie dem Kläger geschenkt oder ihm zu irgend einem anderen, von dem vertragsmäßigen abweichenden Zwecke gegeben sein sollte. Das könnte jeder auch zu einer Zahlung oder irgend einer sonstigen Leistung aus irgend einem beliebigen Grunde Verurtheilte.

Borvertrag und die rechtliche Natur der sog. Realkontrakte. 87 Aber eine solche Erklärung wäre einfach zu ignoriren. Wie sollte sonst überhaupt ein Zwang gegen den Verklagten durch- geführt werden? Wie der Antrag, so kann selbstverständlich auch die Ver - urtHeilung nur auf Zahlung der Geldsumme und Heraus- gabe der Sache gerichtet werden. Zu welchem Zwecke die Hingabe zu erfolgen, und zu welchem Rechte der Kläger die Sache zu erhalten hat, und welche, zunächst gar nicht in Betracht kommenden Verpflichtungen sich an den Empfang des Geldes oder der Sache für den Kläger knüpfen werden, also die rechtliche Individualisirung der dem Verklagten auserlegten Leistung ergiebt sich aus dem Thatbestande des Urtheils und aus den Urtheilsgründen. Ein etwa auf Zahlung eines Darlehns, auf Heraus- gabe der Sache zu dem vertragsmäßigen Gebrauch oder zu Faustpfand gerichtetes Urtheil würde als Verurtheilung zur Zahlung der Summe oder zur Herausgabe der Sache schlechthin auszulegen, und die beigefügte Individualisirung als Darlehn, Leih- oder Pfandsache als ein zu Unrecht in die Urtheilsformel gerathenes Stück aus dem Thatbestande. und der Urtheils- begründung zu betrachten sein, darum auch nicht in Rechtskraft übergehen *). i) Ein solches Urtheil würde also keineswegs eine rechtskräftige Fest- stellung über die Rechte enthalten, die dem Kläger an den ihm herauszugebenden und demnächst zur Erfüllung der Judikatsschuld freiwillig herausgegebenen oder ihm zum Zwecke der Ablieferung an den Kläger durch den Gerichtsvollzieher weggenommenen Sachen zustehen. Die rechtskräftige Berurtheilung zur Hin- gabe eines Darlehns enthält also nicht die Feststellung, daß der Kläger an den ihm zu zahlenden und demnächst gezahlten Geldstücken Eigenthum erwerbe; die Berurtheilung zur Hingabe einer Sache als Faustpfand für eine im Ur- theil bezeichnete Schuld keine Feststellung darüber, daß dem Kläger da- durch das Pfand zu sichernde Forderungsrecht gegen den Verklagten zustehe, und daß er ein Pfandrecht an der ihm herausgegebenen Sache erlangen werde. Noch weniger wird durch ein solches Urtheil rechtskräftig festgestellt

Schloßmann,

Bei dem Vorvertrag zum Verwahrungsvertrag hat sich die Verurtheilung auf Verwahrung der Sache zu richten. Für die Vollstreckung des Urtheils folgt aus diesen Erwägungen, daß sie nicht, wie bei einer nach der herrschenden falschen Auffassung des Vorvertrages konsequent behauptet werden müßte, nach den Grundsätzen von der Zwangsvoll- streckung zur Leistung von Handlungen (C.P.O. §§ 887 ff.), sondern nach den Bestimmungen über Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen (C.P.O. §§ 803 ff.)1) und zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen (C.P.O. §§ 883 ff.) zu be- wirken ist. Die Vollstreckung des Urtheils auf Verwahrung der Sache muß nach §§ 887, 888 erfolgen. Der Natur dieser Leistung gemäß wird aber hier regelmäßig der Gläubiger die Leistung des Interesse verlangen (C.P.O. § 893).

die Verpflichtung des Klägers, die ihm als Darlehn hinzugebenden Sachen in Sachen von gleicher Art, Güte und Menge, ferner die ihm als Pfand oder zu unentgeltlichem Gebrauch übergebene Sache zurückzugeben. Wohl aber könnten das Urtheil und die UrtheilSgründe bei Geltendmachung von An- sprüchen aus der erfolgten Hingabe von beiden Seiten zum Beweise der bei der Uebergabe oder deren vorgängiger Vereinbarung obwaltenden Partei- absichten benutzt werden. Aber Gegenbeweis würde zuzulassen sein. So könnte z. B. der zur Hergabe einer Sache als Pfand Verurtheilte dem Pfaudverkauf seitens des Klägers widersprechen, wenn er nachweist, daß die Forderung nicht bestehe, daß der Berpfändungsvertrag nur zum Scheine vereinbart worden sei, und der später von dem früheren Verklagten auf Zurückgabe des Pfände- belangte Kläger könnte die auf den Inhalt des Urtheils gegründete Behauptung, daß dem Kläger die Sache nur als Pfand überlassen worden sei, durch den Nachweis widerlegen, daß der Pfand- vertrag nur zum Schein und zur Verdeckung eines Schenkungsvertrages geschlossen worden sei u. s. w. — Eine weitere Erörterung dieser — nament- lich auch mit Rücksicht auf C.P.O. § 897 — eingehenderer Untersuchung bedürftigen Frage gehört nicht an diesen Ort. i) Vergl. Kipp, Die Verurtheilung zu Willenserklärungen.und zu Rechtshandlungen, in der Kieler Festgabe für Jhering, S. 79f.

Vorvertrag und die rechtliche Natur der sog. Realkontrakte. 89

§ 10. Ergebnisse. — Schluß. Als Ergebniß dieser Untersuchung kann Folgendes ver- zeichnet werden: I. Der Vorvertrag, wie die herrschende Lehre ihn versteht, d. h. ein Vertrag, in welchem die Kontrahenten sich gegenseitig versprechen (..zweiseitiger Vorvertrag"), oder der eine von ihnen dem anderen zusagt („einseitiger Vorvertrag") zum Abschluß eines seinem Inhalte nach genau bestimmten Vertrages mit- zuwirken, wäre zwecklos und ist dem wirklichen Leben fremd. Sollte ein solcher Vertrag einmal wirklich Vorkommen, so würde er für den Versprechenden unmittelbar die Verpflichtung zu der Leistung, die den Gegenstand des in Aussicht genommenen Vertrages (des „Hauptvertrages") bilden sollte, begründen. Eine Reihe von Verträgen, die vielfach dem Begriffe „Vor- vertrag" unterstellt werden, sind nicht „Vorverträge" zu dem- nächst abzuschließenden „Hauptverträgen", sondern Verträge mit einem relativ bestimmten Inhalt, die nicht den Abschluß eines weiteren obligatorischen Vertrages in Aussicht nehmen, sondern nur eine Spezialisirung der in dem Vertrage bedungenen Leistung durch den einen oder anderen Kontrahenten, in manchen Fällen unter Mitwirkung des anderen, erfordern. II. So wenig wie Vorverträge zu Konsensualkontrakten, sind Vermächtnisse zur Begründung einer Verpflichtung zum Abschluß eines Konsensualkontraktes für den Erben gegen- über dem Bedachten durch irgend ein Bedürfniß erfordert, noch im Leben anzutreffen. Die zur Unterstützung der herrschenden Theorie von den Vorverträgen aufgestellten Behauptungen über das Vorkommen solcher Legate im römischen Rechte werden durch die Quellen nicht bewiesen, sondern widerlegt. III. Die Verträge, in denen Jemand einem Anderen die Ge- währung eines Darlehns, das Leihen einer Sache, die Hingabe

Schloßmann,

einer Sache als Faustpfand, die Verwahrung einer Sache zu- sagt, sind nicht als Vorverträge zu diesen Realkontrakten auf- zufassen. Diese Auffaffung beruht auf einer unrichtigen An- schauung von der Natur der sog. Realkontrakte. Die Thatbestände, die man so nennt, und als eigen- thümliche, die re8, d. i. die Hingabe einer Sache zu ihrem Zustandekommen erfordernde Verträge ansieht, werden vom römischen Rechte, an das jene Theorie sich anlehnt, nicht als eine besondere Gattung von Verträgen behandelt. Sie sind komplexe Thatbestände, deren Bestandtheile gebildet werden: 1) durch einen Konsensualkontrakt, deffen Erfüllung als ersten Schritt die Hingabe einer Sache, bald von Seiten des Verpflichteten, bald (bei äeposituw) des Berechtigten, zu vorübergehendem Haben erheischt; 2) durch das Hingeben der Sache. Der einzige Unterschied zwischen diesen Thatbeständen und anderen Konsensualkontrakten gleichen Charakters besteht darin, daß bei jenen — anders als bei diesen — aus der bloßen Vereinbarung kein klagbarer Anspruch auf die Leistung und aus die hierzu in erster Linie erforderliche Uebergabe oder Ueber- nahme der Sache entsteht, und Verpflichtungen gegen den Geber oder den Empfänger sich erst an die freiwillig vollzogene Ueber- gabe oder Uebernahme knüpfen. Was man in jenen Fällen als Vorvertrag zu einem Real- kontrakt bezeichnet, ist nichts anderes als der in jenen That- beständen stets auftretende Konsensualvertrag ohne das ihm ent- sprechende reale Moment. Die Frage, ob Vorverträge zu Realkontrakten bindend seien, fällt daher zusammen mit der Frage, ob Darlehn, Leihe, Verwahrungs- und Pfandvertrag Konsensualkontrakte seien. Die Verneinung dieser Frage nach römischem Recht ist daher gleichbedeutend mit der Ver- neinung der Möglichkeit bindender Vorverträge zu ihnen.

Vorvertrag und die rechtliche Natur der sog. Realkontrakte. 91

IV. Für das heutige Recht folgt die Unverbindlichkeit der bloßen Zusage bei unentgeltlichem Darlehn, Leihe, unentgelt- licher Verwahrung daraus, daß bei dieser auch heute noch die- selben materiellen, ihrer Natur entnommenen Gründe gegen ihre Klagbarkeit sprechen, wie bei den Römern, während nichts im Wege steht, die Zusage eines entgeltlichen Darlehns, die Ver- wahrung gegen Entgelt, und die Bestellung eines Faustpfandes im heutigen Recht als klagbar anzuerkennen. Da mit den Bestimmungen des B.G.B. bei ihrem zwei- deutigen Wortlaute beide entgegengesetzten Auffassungen ver- einbar sind, so ist es gestattet und geboten, auch nach heutigem bürgerlichen Rechte den Anspruch aus dem Versprechen der erst- genannten Geschäfte zu versagen, in dem letzten zuzulaffen. — Nach allen Richtungen hin hat sich uns der sog. Vor- vertrag als ein inhaltsloser Begriff erwiesen. Was man Vor- vertrag zu nennen pflegt, das kommt im Leben zum Theil überhaupt nicht vor, sondern nur in Büchern; oder es fällt unter anderweitige bekannte, zu Unrecht als vom Vorvertrag verschieden angesehene Erscheinungen und Rechtsbegriffe.

Mit der Verwerfung des Vorvertrages erledigt sich auch die Frage, ob und in welcher Weise ein für den Hauptvertrag bestehendes Formerfordern iß für den Vorvertrag in Be- tracht zu ziehen sei. Wenn einmal ein zweiseitiger Vorvertrag zu einem Kon- sensualkontrakt vorkäme, so müßte er selbstverständlich, da er mit dem „Hauptvertrag" identisch, oder vielmehr vom Rechte als „Hauptvertrag" zu behandeln wäre, den für den „Haupt- vertrag" ausgestellten Formerfordernissen Genüge leisten. Das Gleiche müßte von dem „einseitigen Vertrage" zu einem Konsensualkontrakt, falls er etwa einmal vorkäme, gelten. Es könnte nun aber sein, daß eine bestimmte Form

Schloßmann,

nicht für den „Hauptvertrag", d. h. für die beiderseitigen, ihn herstellenden Vertragserklärungen, sondern nur für die eine oder die andere von ihnen vorgeschrieben wäre. Alsdann käme es darauf an, ob die Form gerade für die Erklärung, zu deren künftiger Abgabe der eine Kontrahent des einseitigen „Vorver- trages" sich verpflichtet, vorgeschrieben ist, und diese Form müßte dann der Versprechende erfüllen, während die Erklärung des Promissars der Form nicht bedürfte. So ist z. B. nach B.G.B. § 766 zur Gültigkeit des Bürgschaftsvertrages die schriftliche Ertheilung nur der Bürgschaftserklärung erforderlich. Bei einem Vorvertrag, in welchem Jemand dem Gläubiger eines Dritten verspräche, für diesen Bürgschaft zu leisten, würde also nur dieses Versprechen, nicht aber dessen Annahme von Seiten des Gläubigers schriftlich zu erklären sein i). Von praktischer Bedeutung kann die hier behandelte Frage nur bei den sog. Realkontrakten sein, bei denen der auf Her- stellung eines zur Erreichung bestimmter wirtschaftlicher Zwecke nothwendigen Zustandes gerichtete eon86N8U8 von der Her- stellung jenes Zustandes, der sog. „re8", gesondert und öfter durch einen längeren Zeitraum getrennt auftritt. Hier könnte die Frage nur dahin gerichtet werden, welcher Einfluß den hinsichtlich jenes evn86v8U8 bestehenden Formvorschriften auf den zur Herstellung jenes realen Zustandes gerichteten Akt ein-

i) Ein einseitiger Vorvertrag, in dem der Gläubiger die Annahme eines künftigen Bürgschaftsversprechens vorweg erklärte, wird nicht Vor- kommen. Vielleicht aber die Erklärung des Gläubigers, der Anspruch auf Bestellung einer Hypothek für den Schuldner gegenüber einem Dritten hat, sich statt besten mit dessen Bürgschaft begnügen zu wollen. Das wäre aber kein Vorvertrag zu dem Bürgschaftsvertrage, sondern ein Verzicht auf den Anspruch auf Hypothekbestellung, der nach den für derartige Verzichte etwa bestehenden Formvorschriften zu beurtheilen wäre.

Vorvertrag und die rechtliche Natur der sog. Realkontrakte. 93 zuräumen sei, — eine Frage, die für unsere Untersuchung nicht weiter interessirt *).

i) Die Frage muß aber auch in umgekehrtem Sinn gestellt werden: welchen Einfluß eine in betreff des RealakteS bestehende Formvorschrift auf den Konsensualvertrag übe. In dem einen und dem anderen Sinn gestellt, läßt sich die Frage nicht nach einem allgemeinen Prinzip, sondern nur auf Grund einer kasuistischen Betrachtung der verschiedenen möglichen Fälle be- antworten, wobei die verschiedenen Formvorschriften nicht in ihrem buch- stäblichen Sinn, sondern nach den allgemeinen Grundsätzen der Interpretation und der Analogie anzuwenden sind. Nur einige Hauptgesichtspunkte mögen hier angedeutet werden l. ES ist möglich, daß für einen „Realkontrakt" (Darlehn u. s. w.) eine bestimmte Form durch eine ihn betreffende besondere Bestimmung oder in Konsequenz eines allgemeinen Grundsatzes gefordert wird (z. B. wenn nach einem positiven Rechte das unentgeltliche Darlehn dem Begriff der Schenkung zu unterstellen wäre). Hier würde zu prüfen sein, ob nach der ratio des Gesetzes die Form lediglich mit Rücksicht auf das konsensuale oder auf das reale Moment des Thatbestandes oder mit Rücksicht auf beide gefordert ist. Im ersten wie im letzten Falle würde die Form auch für den vom Realakt getrennten Konsensualakt, das von der herrschenden Lehre als „Vorvertrag" bezeichnete Geschäft, zu beobachten sein. Der der Formvorschrift etwa zu Grunde liegenden Tendenz der Bevormundung und Warnung deS Versprechenden würde hierdurch genügt, eine Wiederholung der Form bei dem Realakt nicht erforderlich sein. Die unumgängliche Nothwendigkeit der Form für den Konsensualvertrag aber würde sich aus der Erwägung ergeben, daß, wenn diese ohne die Form verbindlich wäre, der Formvor- schrift die warnende, den Versprechenden zu reiflicher Erwägung auffordernde Wirkung geraubt wäre. Denn diese Wirkung könnte sich nur gegenüber einem in seinem Entschluß hinsichtlich der Vornahme des Realaktes vollkommen Freien bewähren. Auf Grund eines ohne die Form verbindlichen Konsensual- vertrages dagegen würde der Erklärende zur Vornahme des Realaktes ge- zwungen und falls die Nachholung der formellen Erklärung bei diesem für genügend erachtet würde, gegenüber dem Widerwilligen die verweigerte Er- klärung nach vorgenommeuem Realakt nach C.P.O. § 894 durch das rechts- kräftige Urtheil ersetzt werden. II. Bezöge sich die Formvorschrift ihrer ratio nach auf den Realakt, etwa um diesem den Charakter der Publizität zu geben (wenn z. B. zur Bestellung eines Faustpfandes die Zuziehung von Solennitätszeugen vorge- schrieben wäre), so bedürfte eö zu dem vorher geschloffenen Konsensualvertrag über die künftige Verpfändung der Erfüllung jener Form nicht.

S chloßmann,

Eine für die Lehre vom Vorverträge in keiner Weise er- hebliche Frage aber ist ferner die nach der Bedeutung eines in einem Vertrage getroffenen Uebereinkommens über den „Vertrags- vollzug" in dem von De gen kolb *) ihm beigelegten Sinne einer „in Vertragsform auf Grund vorhergehender Vertrags- verhandlung erfolgenden, deren Ergebniß in sich aufnehmenden Vertragsbeurkundung oder Verlautbarung". Denn der Inhalt der Verpflichtung zur Mitwirkung bei der Beurkundung eines geschlosienen Vertrages ist etwas anderes, .als die Mit- wirkung zur Wiederholung des Abschlusses des bereits geschlossenen Vertrages. Wie, wenn nun nicht etwa die Par- teien selbst von vornherein in dem Vertrage oder bei Errich- tung der Urkunde übereingekommen sind, daß mit deren Er- richtung das vorher geschlossene Abkommen bedeutungslos und in jeder Beziehung durch das aus der Urkunde sich ergebende ersetzt werden solle, — wie, abgesehen von diesem kaum prakti-

Wäre ausdrücklich nur für den Konsensualvertrag eine Form erfordert, — in Bevormundüngsabficht oder um die Aufgabe des Richters für die Beurtheilung der Thatfrage zu erleichtern — so würde die Form für den Realakt nicht erforderlich sein. Wohl aber könnte hier gefragt werden, ob nicht durch Herstellung des dem Konsensualvertrag entsprechenden Zustandes dem Zweck der Formvorschrift genügt und der Mangel der Form durch den Realakt gedeckt werde. Das ist z. B. der Fall bei dem Schenkungs- versprechen nach B.G B. § 518 Abs. 2. Die für dieses vorgeschriebene Farm soll den Schuldner auf die ernsten Folgen seiner Zusage aufmerksam machen. Sie ist aber demjenigen gegenüber nicht mehr nöthig, der nachher die Sache unmittelbar wegzugeben sich entschlossen und diesen Entschluß durch Erfüllung de8 formlos abgegebenen Versprechens bethätigt hat (ähn- lich steht eS bei der Bürgschaft B.G B. § 766). Es kann allerdings die Absicht deS Gesetzgebers gewesen sein, die Bevormundungstendenz möglichst nachdrücklich zur Geltung zu bringen, und wo dies erweislich, und im Zweifel wird der Mangel der Form bei dem Konsensualverträge nur durch deren Nachholung bei dem RealakK geheilt werden können. i) Arch. f. civ. Pr., Bd. 71 S. I6i ff. „Die Vertragsvollziehung att Vertragsreproduktion".

Vorvertrag und die rechtliche Statur der sog. Realkontrakte. 95 schen Falle das Verhältniß zwischen dem „Erstvertrage" und der Urkunde zu bestimmen sei (eine Frage, die bei Abweichungen des Inhalts der Urkunde von dem des Erstvertrages praktische Bedeutung erlangt), das ist eine lediglich nach objektivem Rechte zu beurtheilende Frage, für deren Behandlung die von den Parteien in dieser Beziehung etwa gehegten Absichten und Meinungen gar nicht oder höchstens in sehr untergeordneter Weise in Betracht kommen können. — Das p actum de cambiando1 2) endlich, das ebenso wie das pactum de mutuo dando, de deponendo, commodando, oppignerando als ein ganz unzweifelhafter Fall des Vorvertrages behandelt zu werden pflegt, ist gleichfalls der Lehre vom Vor- verträge völlig fremd. Wie eng oder wie weit man den Inhalt des, soviel ich sehe, nirgends scharf definirten Begriffs des pactum de cambiando fassen möge, nirgends ist es auf Ab- schluß eines Vertrages, auf ein contrabere gerichtet, sondern immer nur auf ein Handeln oder auf ein Geben oder auf Handeln und Geben zugleich. Trassiren, Aeeeptiren, Indossiren eines Wechsels sind keine Vertrags erklärungen und stellen keine Mitwirkung zu einem Vertragsschluß dar. Sie sind Handlungen zum Zwecke der Herstellung oder der Mitwirkung zur Herstellung einer Sache2): — einer Urkunde von bestimmter Form, wie sie das Recht zur Erzeugung gewisser eigenartiger Verbindlich- keiten geschaffen hat. Das, auf welcher cau8a immer beruhende Versprechen,

1) Dem pactum de cambiando ist meines Wissens niemals eine eingehende Behandlung zu Theil geworden. Eine, die sehr mannig- fachen Gestaltungen, in denen eS im Verkehrsleben austritt, berücksichtigende ausführliche Bearbeitung dieses Vertrages würde meines Erachten- der Mühe verlohnen. 2) Vergl- Kipp, in der Kieler Festgabe für Jhering, S. SS.

96 Schloßmann, Vorvertrag u. rechtliche Natur d. Realkontrakte. einen bestimmten Wechsel als Aussteller, Acceptant, Girant u. s. w. zu zeichnen und dem Promissar zu übergeben, ist daher kein Vorvertrag, ebensowenig das angenommene generelle Versprechen, einen Wechsel von bestimmter Beschaffenheit (einen auf eine bestimmte Person gezogenen, aus einen bestimmten Wechselplatz, von bestimmter Höhe, mit einem bestimmten Domizil u. s. w.) zu verschaffen. Was hier vom xactum de cambiando gesagt ist, das gilt in gleicher Weise von dem Versprechen der Ausstellung, Uebertragung u. s. w. von an Order lautenden Konnossementen, Ladescheinen, Lagerscheinen, kaufmännischen Derpflichtungsscheinen, Bödmereibriefen, von Schuldverschreibungen auf den Inhaber, überhaupt aller Arten von formellen Schuldurkunden.

Anspruch, Klage, Urtheil und Zwangsvollstreckung auf Herbeiführung eines Rechtserfolges Von Professor Dr. Schloßmann in Kiel

II.

Anspruch, Klage, Urtheil und Zwangsvollstreckung auf Herbeiführung eines Rechtserfolges. Von Professor Dr. Gchloßmann in Kiel. JnhaltSverzeichniß. § 1. Das Problem. § 2 Allgemeine Gründe gegen die Möglichkeit eines sich auf Herbeiführung eines RechtSerfolges richtenden Anspruches, Klageantrages u. s. w. § 3. Wahre Bedeutung eines von der Rechts- ordnung verliehenen Anspruchs auf Herbeiführung eines Rechtserfolges. § 4. Haftung für das Ausbleiben des Rechtserfolges. § 5. Fortsetzung. Die Gewährleistungspflicht beim Kauf nach B G.B. § 6. Berhältniß von Naturalleistung und Geldkondemnation im römischen Recht. § 7. Worauf sind Klageantrag, Berurtheilung und Zwangsvollstreckung bei Ansprüchen auf RechtSverschaffung zu richten? § 8. Der Anspruch. Klageantrag u. s. w. auf Beseitigung eines eingetragenen Rechts. § 9. Der Anspruch, Klage- antrag u. f. w. auf Auszahlung und auf Annahme eines Darlehns. Schluß. §1. Das Problem. Nicht selten legt eine Rechtsnorm Jemandem die Ver- pflichtung zu einem Handeln auf unter Gebrauch von Aus- drücken, die nicht ein bloßes Handeln bezeichnen, sondern einen bestimmten Rechtserfolg einschließen, und man begegnet kaum irgendwo einem Zweifel darüber, daß auf ein so charakterisirtes, den Erfolg mit umfassendes Handeln geklagt und der Schuldner dazu verurtheilt werden könne. So sagt das B.G.B. § 433 Abs. 1: „Durch den Kaufvertrag wird der Verkäufer einer Sache verpflichtet, dem Käufer die Sache zu übergeben und das Eigenthum an der Sache zu verschaffen." XLV. 2. F. IX.

Schloßmann,

C.P.O. § 897 giebt Bestimmungen in Bezug auf die Zwangsvollstreckung für den Fall, daß der Schuldner zur Uebertragung des Eigenthums oder zur Bestellung eines Rechts an einer beweglichen Sache, oder daß er zur Bestellung einer Hypothek, Grund- schuld oder Rentenschuld u. s. w. verurtheilt ist, setzt also voraus, daß ein Urtheil dieses Inhalts vollkommen korrekt sei, folgeweise also auch, daß mit dem Anträge, den Verklagten zur „Uebertragung des Eigenthums" zu verurtheilen, geklagt werden könne, daß also unter gewissen Umständen im materiellen Rechte ein klagbarer Anspruch auf „Uebertragung des Eigenthums" begründet sei. Da § 897 zu den der C.P.O. neu eingefügten, erst mit dem B.G.B. gleichzeitig in Kraft ge- tretenen gehört, so wirft er auch ein Licht auf die Art, wie der Gesetzgeber den B.G.B. § 433 verstanden hat, — wenn nicht etwa die Worte „zur Uebertragung des Eigenthums" lediglich so viel bedeuten sollten, wie: zur Vornahme der zur Eigenthumsübertragung erforderlichen (im Urtheil genau be- zeichneten) Handlungen (Uebergabe und Mitwirkung zur Eini- gung; Auflassung). Die Gerichte werden hiernach vielleicht nicht Bedenken tragen, aus Grund von auf Uebertragung des Eigenthums an einer Sache sich richtenden Anträgen in entsprechender Weise zu erkennen l). Nach B.G.B. § 434 ist der Verkäufer verpflichtet, dem Käufer den verkauften Gegenstand frei von Rechten zu i) Die Zulässigkeit solcher Anträge und Urtheile setzt ohne weiteres voraus: Schöninger, Jahrb. für Württemberg. Rechtspfl, Bd 12 S> 258 ff. (S. 258: „Lautet ein Urtheil aus Kauf, der beklagte Verkäufer habe dem Kläger das Eigenthum des Grundstückes X zu übertragen", S. 263: „z. B. der Verkäufer ist verurtheilt, dem klagenden Käufer das verkaufte Pferd ins Eigenthum zu verschasien" u. s. w.).

Anspruch, Klage u. s. w. auf Herbeiführung eines RechtSerfolgeS. 99 verschaffen die von Dritten gegen den Käufer geltend gemacht werden können. Nach B.G.B. § 439 Abs. 2 hat der Verkäufer eines Grund- stücks eine Hypothek, eineGrundschuld, eineRenten- schuld zu beseitigen u. s. w.; und Klagen auf Beseitigung einer Hypothek sind in der Praxis nichts Seltenes. In zahlreichen Fällen wird Jemandem durch das Gesetz die Verpflichtung zur Sicherheitsbestellung auferlegt, und nach B.G.B. § 232 kann die Sicherheitsbestellung unter anderem bewirkt werden durch Verpfändung von Forderungen, die in das Reichs- schuldbuch u. s. w. eingetragen sind; durch Verpfändung beweglicher Sachen; durch Bestellung von Hypotheken an inländischen Grundstücken; durch Verpfändung von Forderungen, und zweifellos ist der Verpflichtung nur genügt, wenn das Pfandrecht oder die Hypothek auch zur Entstehung ge- kommen ist. Hier wird also für den Verpflichteten eine Wahlschuld begründet, für deren Geltendmachung im Wege der Zwangs- vollstreckung im B.G.B. § 264 Bestimmungen getroffen werden. Ebenso kommen häufig Verträge vor, in denen Jemand einem Anderen die Bestellung einer Sicherheit ohne nähere Be- stimmung zusagt, und aus ihnen entspringt nach allgemeiner Annahme eine Verpflichtung, auf einem der in B.G.B. § 232 angegebenen Wege Sicherheit zu bestellen. Häufig wird aber auch vertragsmäßig die Bestellung einer der Gattung nach (Pfand, Hypothek u. s. w.) oder speziell bestimmten Sicherheit (Verpfändung einer individuell bestimmten Sache, Bestellung

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einer Hypothek an einem bestimmten Grundstück, mit einem bestimmten Range u. s. w.) versprochen. Wiederum bezweifelt Niemand, daß in allen diesen Fällen unbedingt aus Bestellung der Sicherheit geklagt, und eine Ver- urtheilung zur Verpfändung, Bestellung einer Hypothek u. s. w. erfolgen könne; und Urtheile dieses Inhaltes werden nicht selten gesprochen. Allgemein wird angenommen, daß durch das sog. paetum d6 mutuo dando für den Versprechenden die Verpflichtung z u r Gewährung eines Darlehns, durch ein sog. paetum de mutuo accipiendo die Pflicht zur Annahme eines Dar- lehns in der vereinbarten Höhe begründet werde; und wenn auch über die Klagbarkeit solcher Verträge überhaupt mitunter Bedenken laut geworden sind, so hat die Praxis, soweit sie ihre Klagbarkeit annahm, keinen Zweifel an der Zulässigkeit einer Derurtheilung zur Gewährung oder zur Annahme einer Geld- summe als Darlehn und demgemäß auch erkanntx). Eine nähere Ueberlegung muß indes, glaube ich, zu der Ueberzeugung führen, daß eine Verpflichtung zu den in allen solchen Rechtssätzen bezeichneten Leistungen gar nicht möglich, daß des- halb auch auf solche sich richtende Anträge und Urtheile in- korrekt sind, und daß ihre Durchführung im Wege der Zwangs- vollstreckung trotz aller gesetzlichen Bestimmungen nicht zu billigen, daß daher jene Bestimmungen selbst ungenau gefaßt sind und jedenfalls nicht in dem Sinne, der sonst den eine Verpflichtung zu einem Handeln setzenden und Verurtheilung zu einem Handeln und einen Vollstreckungszwang für sie zulassenden Rechtsnormen zukommt, gedeutet werden können. Es ist von nicht geringer praktischer Wichtigkeit, sich darüber klar zu werden. Ich will an einigen Beispielen meine Ansicht

1) Vergl. z. B. Seuffert's Arch., Bd. 10 Nr. 37, Bd. 2 Nr. 165.

Anspruch, Klage u. s. w. auf Herbeiführung eines RechtSerfolgeS. 101 hierüber darzulegen versuchen. Manche werden diese Erörte- rungen vielleicht als einen Kampf gegen Windmühlen ansehen, weil von den hier bekämpften Anschauungen nur selten Miß- ftände in der Praxis erwachsen seien. Allein die folgende Dar- stellung wird doch zeigen, daß sie bereits in genügendem Maße hervorgetreten sind, und daß die Fassung mancher positiven Rechtssätze und mancher Dogmen danach geartet ist, um eine eingehende Besprechung der hier angeregten Frage zu recht- fertigen. Sie müßte auch schon geboten erscheinen, wenn es sich nur darum handelte, gewisse Zweideutigkeiten zu beseitigen, wie sie zweifellos hier in einer Reihe gesetzlicher Bestimmungen sich finden und mindestens die Gefahr einer Unklarheit in der Rechtsanwendung für die Zukunft begründen können. Der Zweck, solchen Gefahren vorzubeugen, rechtfertigt es mitunter, auch das Selbstverständliche ausdrücklich auszusprechen. §2. Allgemeine Gründe gegen die Möglichkeit eines sich auf Herbeiführung eines Rechtserfolges richtenden Anspruches, Klageantrages u. s. w. Meine, auf den ersten Schein paradox klingende Behaup- tung läßt sich auf doppeltem Wege beweisen. I. Die Herbeiführung eines Rechtserfolges erfordert in der Regel außer der Vornahme gewisser Handlungen und der Abgabe gewisser Erklärungen von Seiten des Derpsiichteten, die nach dem objektiven Rechte dazu erforderlich sind, noch andere thatsächliche Momente, deren Vorhandensein oder Fehlen von dem Willen des Verpflichteten ganz oder theilweise un- abhängig sind. An das vereinzelte Auftreten beider Arten von Voraussetzungen erst knüpft das Recht die Rechtsfolge. Trifft die rechtlich nothwendige Handlung oder Erklärung mit jenen anderen Umständen zusammen, so wird der Rechtserfolg ein-

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treten; fehlt es an letzteren, so werden auch jene Handlungen und Erklärungen den Erfolg nicht bewirken. Eine Verpflich- tung kann sich aber nur auf ein Geben, Thun, Unterlassen oder Dulden richten, niemals auf das Bestehen oder Nicht- bestehen einer Thatsache. Die Uebernahme der Verpflichtung zur Herbeiführung eines Rechtserfolges wäre nichts anderes als die Uebernahme der Verpflichtung zur Vornahme der von Seiten des Versprechenden dazu nothwendigen Handlungen und Zusage des Vorhandenseins der sonstigen Bedingungen des Rechtserfolges. Von einer Zusage des letzteren Inhaltes gilt aber allgemein das, was Ulpian von der Zusage des Vorhandenseins bestimmter Vorzüge oder der Abwesenheit be- stimmter Mängel der verkauften Sache als die Meinung mehrerer Juristen berichtet. 1. 31 de cvict. 21, 2: 81 ita quis stipulanti spondeat: ,sanum esse, furem non esse, vispellionem non esse4 et cetera, inutilis stipulatio quibusdam videtur, quia si quis est in hac causa, impossibile est quod promittitur, si non est, frustra est1). So findet z. B. Uebergang des Eigenthums an einer be- weglichen Sache von dem Herrn auf einen Anderen nicht ledig- lich auf Grund der Uebergabe und der Einigung statt. Gehört die Sache nicht dem Uebertragenden, und war der Erwerber nicht in gutem Glauben, oder die Sache dem Eigenthümer ge- stohlen, verloren gegangen oder sonst abhanden gekommen, so 1) Ulpian fährt folgendermaßen fort: „sed ego puto verius hanc stipulationem, ,furem non esse, vispellionem non esse, sanum esse*, utilem esse: hoc enim continere, quod interest horum quid esse vel horum quid non esse, sed et si cui horum fuerit adiectum ,praestari* multo magis valere stipulationem: alioquin stipulatio quae ab aedilibus proponitur inutilis erit, quod utique nemo sanus probabit.

Anspruch, Klage u. s. w. auf Herbeiführung eines RechtSerfolgeS. 103 geht das Eigenthum nicht über. Aber eine Verpflichtung für den Verkäufer kann nur angenommen werden auf Uebergabe der Sache und auf Abgabe der etwa von seiner Seite zur Herstellung der „Einigung" erforderlichen Erklärung *) und ein Unding wäre es, ihm eine Verpflichtung des Inhaltes auf- zuerlegen, daß die Sache ihm gehöre, oder daß sie dem Eigen- thümer nicht gestohlen, verloren gegangen oder sonst abhanden gekommen sei. Ebenso steht es mit der Bestellung eines Rechts an einer beweglichen Sache (eines Pfandrechts, Nießbrauchs u. s. w.). Ebenso auch mit der Bestellung einer Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld, einer Dienstbarkeit: das Recht entsteht trotz Ein- willigung und Eintragung nicht, wenn der als Eigenthümer eingetragene Schuldner nicht Eigenthümer und dem Gläubiger dies bekannt war. Die Verpflichtung des Schuldners kann also in allen diesen Fällen sich nur auf Vornahme derjenigen Handlungen richten, die von seiner Seite zur Begründung des Rechts erforderlich sind. Die Uebertragung des Eigenthums, Bestellung des Pfandrechts, der Hypothek u. s. w. von ihm fordern, heißt Unmögliches fordern. In gleicher Weise kann man Jemanden auch nicht ver- pflichten, einem Anderen ein D a r l e h n zu geben. Die Geld- summe wird ein Darlehn, dadurch, daß er sie dem Anderen mit der Auflage, tantumäem eirwäem Zenerw zurückzugeben, hingiebt, und dieser die Rückgabe von rantumctem eirwckem Z6N6ri8 zusagt, und daß ferner die hingegebenen Sachen in das Eigenthum des Empfängers übergehen. Nur die Hingabe der Sache, und höchstens jene Erklärung, nicht aber das Bestehen

l) Bergt, jedoch hierüber unten S. 124 f.

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der anderen zur Begründung des Darlehnsverhältnisses er- forderlichen Umstände können ihm zur Pflicht gemacht werden. II. Der Beweis meiner Behauptung läßt sich auch von der entgegengesetzten Seite her führen, indem man die ver- schiedenen Stadien ins Auge faßt, die ein streitiger Anspruch von seiner Entstehung bis zu seiner endlichen Verwirklichung zu durchlaufen hat. Das objektive Recht knüpft an einen generell bestimmten Thatbestand einen generellen Befehl zu einer Leistung generell bestimmten Inhalts. Der Eintritt eines die in ihm gesetzten Gattungsmerkmale tragenden konkreten Thatbestandes läßt in uns in Betreff der Person, für die er eingetreten ist, das Ur- theil entstehen, daß sie zu einer dem Gesetzesbefehl entsprechenden konkreten Leistung verpflichtet sei. Der Gläubiger erhebt, wenn ihm Befriedigung versagt wird, die Klage mit dem Anträge, den Schuldner zu jener Leistung zu verurtheilen. Das Gericht verurtheilt den Schuldner zu der im Anträge bezeichneten Leistung. In der Dollstreckungsinstanz werden die im Gesetze vorgesehenen Zwangsmaßregeln zur Durchführung des in dem Urtheil enthaltenen Leistungsbefehls und zwar gegen den Ver- urtheilten in Wirksamkeit gesetzt. Diese Zwangsmaßregeln richten sich, wenn der Urtheilsbefehl ihm ein Geben auferlegt, gegen sein Vermögen: Wegnahme der geschuldeten Sache; Pfändung und Verkauf von Vermögensgegenständen zur Be- schaffung der Befriedigungsmittel für den Kläger; in anderen Fällen begründen sie einen psychologischen Zwang gegen die Person: Androhung und Einziehung von Geldstrafen; oder sie verschaffen ihm ein gleichwerthiges und gleichartiges Surrogat: Ermächtigung des Gläubigers, die (vertretbare) Handlung auf Kosten des Schuldners durch einen Dritten vornehmen zu lassen.

Anspruch, Klage u. s w. auf Herbeiführung eines Rechtserfolges. 105 Mithin kann der Urtheilsbefehl nur auf ein bestimmtes Handeln des Perklagten lauten. Folgeweise kann, da das Ur- theil nicht auf etwas anderes, als im Klageantrag enthalten, gehen kann, der Antrag nur auf ein Handeln des Verklagten gestellt werden; und da der Klageantrag nur die Erfüllung des Anspruchs zum Gegenstand haben kann, so kann auch der Anspruch nur ein Handeln des Schuldners zum Inhalt haben, niemals einen Erfolg, auch nicht einen Rechtserfolg, der nicht oder nicht allein von dem Handeln des Schuldners ab- hängig ist i). §3. Wahre Bedeutung eines von der Rechts- ordnung verliehenen Anspruchs auf Herbei- führung eines Rechtserfolges. Aus alledem folgt, daß überall, wo das materielle Recht Jemandem die Verpflichtung zur Herbeiführung eines Rechts- erfolges (Verschaffung eines Rechts, Beseitigung einer Last u. s. w.) attferlegt, Zwangsvollstreckung, Urtheil und Klageantrag sich allein auf Herstellung derjenigen Thatbestandsmomente, deren Herbeiführung durch Handlungen des Schuldners möglich ist, beziehen kann, und daß nur sie die geschuldete Leistung darstellt. Die Leistung, die durch ein den Schuldner zur Verschaffung von Eigenthum, Bestellung von Sicherheit, Pfandrecht, Hypothek, zur Beseitigung eines Rechts verpflichtendes Gesetz gefordert wird, besteht in nichts anderem als in der Vornahme derjenigen Handlungen, die unterVoraussetzungdes Vorhandenseins der sonst noch vom Rechte geforderten Momente nöthig sind, um das Recht in der Person des Klägers u. s. w. ins Leben zu

i) Daß die bindende Kraft dieser Schlußreihe durch die Erscheinung der condcmDatfo pecuniaria im römischen Prozeß nicht widerlegt wird, darüber vergleiche unten S- 118 f.

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rufen, das Recht des Dritten an der Sache zum Erlöschen zu bringen u. s. w. Die Leistung, die dem zur Gewährung eines Darlehns Verpflichteten obliegt, kann keine andere sein, als Hingabe der zugesagten Quantität vertretbarer Sachen und höchstens noch Abgabe einer von seiner Seite erforderlichen Er- klärung *). Daß auch das B.G.B. bei der Bestimmung, der Ver- käufer sei verpflichtet, dem Käufer das Eigenthum an der Sache zu verschaffen, und den anderen oben erwähnten'Bestimmungen nicht daran dachte und denken konnte, für den Käufer einen klagbaren Anspruch zu begründen, das ergiebt sich auch aus einer Betrachtung der Natur der Zwangsmittel, die das Prozeß- recht zur Vollstreckung von auf Leistung von Handlungen ge- richteten Urtheilen im Allgemeinen, und für den Fall der Ver- urtheilung eines Schuldners zur Uebertragung von Eigenthum u. s. w. insbesondere zur Verfügung stellt, und der Rechte, die es dem Käufer einer Sache oder eines Rechts für den Fall verleiht, daß der Verkäufer seiner Verpflichtung nicht genügt. Für die Durchführung eines auf Verschaffung des Eigen- thums an einer Sache gerichteten Urtheils wird man prima, kaeie nur diejenigen Zwangsmittel in Betracht ziehen können, die zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen und die zur Erwirkung von Handlungen bestimmt sind. Fassen wir zunächst die Verpflichtung zur Uebertragung des Eigenthums an einer beweglichen Sache, — und zwar für den Fall, daß der Schuldner die Sache oder Sachen der Art, von der er eine Quantität herauszugeben oder zu leisten hat, besitzt, — die durch Uebergabe und Einigung zu vollziehen ist. ins Auge, so sehen wir, daß nach E.P.O. 8 883 f. dem Schuldner

1) Vergl. jedoch hierüber meine Abhandlung im vorliegenden Bande dieser Zeitschrift, S. 85 ff.

Anspruch, Klage u. f. w. auf Herbeiführung eines Rechtserfolges. 107 die Sachen durch den Gerichtsvollzieher weggenommen und dem Gläubiger übergeben werden. Mit der Wegnahme zum Zwecke der Ablieferung an den Gläubiger gilt gemäß § 897 Abs. 1 die Ueber- gabe als vollzogen. Für die Herstellung der Einigung bedarf es keiner besonderen Vollftreckungsmaßregel zur Erzwingung der von Seiten des Schuldners hierzu nöthigen Willenserklärung; sie gilt als abgegeben, sobald das auf Abgabe dieser Erklärung gerichtete Urtheil die Rechtskraft erlangt hat, und sofern man eine solche Willenserklärung als nothwendig zur Uebertragung des Eigenthums ansieht, muß man in dem auf Verurtheilung des Schuldners zur Beschaffung des Eigenthums u. s. w. ge- richteten Erkenntniß die Verurtheilung zur Abgabe jener Willens- erklärung als enthalten ansehen. Wie nun aber, wenn die Zwangsvollstreckung erfolglos bleibt, weil der Schuldner die zu übergebende Sache gar nicht in seinem Besitz hat, ihm auch ein Anspruch gegen den Dritten, in deffen Gewahrsam sie sich befindet, auf deren Herausgabe, der dem Gläubiger nach C.P.O. § 886 überwiesen werden könnte, nicht zusteht, oder wenn auch auf diesem letzteren Wege und schließlich durch Klage und Zwangsvollstreckung gegen diesen Dritten die Sache nicht zu erlangen oder wenn die Sache über- haupt nicht auffindbar wäre? Wie ferner, wenn trotz Ueber- gabe und Einigung das Eigenthum nicht übergeht, weil es an den übrigen rechtlichen Voraussetzungen des Eigenthumsüber- ganges fehlt, z. B. weil der Schuldner selbst nicht Eigen- thümer ist, und der Gläubiger es zur Zett der Zwangsvoll- streckung weiß, oder wenn er es nicht weiß, weil die Sache dem Eigenthümer gestohlen u. s. w. war? Giebt es irgend welche Vollstreckungsmittel, durch die etwa die Herbeiführung des aus- gebliebenen Rechtserfolges erzwungen werden könnte? Man könnte hier nur noch etwa an jene Maßregeln denken, die das Prozeßrecht für den Fall zur Verfügung stellt.

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daß der Schuldner die Verpflichtung, eine Handlung vorzu- nehmen, unerfüllt läßt, indem man etwa annähme, der Schuldner sei verpflichtet, alles nur irgend Mögliche in Bewegung zu setzen, um jene fehlenden Thatbestandsmomente, die außer den von seiner Seite erforderlichen Erklärungen und Handlungen zur Erzeugung des Eigenthums in der Person des Gläubigers erheischt werden, ins Leben zu rufen. Denn wenn eben jene Umstände als etwas von seinem Willen Unabhängiges be- zeichnet wurden, so ist doch nicht zu leugnen, daß die Möglich- keit für ihn bestehen könnte, auf ihren Eintritt hinzuwirken, wenn auch der Erfolg seiner Bemühungen von der Mitwirkung und dem guten Willen eines Dritten abhängig sei. Der Schuldner könnte sich den Besitz der nicht in seiner Hand be- findlichen Sache auf fehlerfreie Weise — durch Vereinbarung mit dem, in dessen Gewahrsam sie sich befindet — ver- schaffen und dadurch die erste Voraussetzung einer erfolgreichen Zwangsvollstreckung aus Herausgabe der Sache Herstellen. Er könnte sich ferner das Eigenthum an der ihm durch den Ge- richtsvollzieher weggenommenen, ihm selbst nicht gehörigen Sache nachträglich durch ein mit dem Eigenthümer geschlossenes Geschäft verschaffen, oder aber von dem Eigenthümer die nachträgliche Genehmigung der Wegnahme der Sache erwirken und dadurch der Wegnahme durch den Gerichtsvollzieher nachträglich den noch fehlenden Rechtserfolg zu Gunsten des Gläubigers zu ver- leihen versuchen. Das könnte ihm vielleicht ohne Schwierigkeit, vielleicht aber auch nur unter Aufwendung sehr erheblicher Mühen und Kosten gelingen. Ist die Verpflichtung zur Anstellung solcher Bemühungen und Aufwendung der zur Erlangung des Rechts nothwendigen Kosten in der dem Verkäufer auferlegten Verpflichtung zur Ver- schaffung des Rechts eingeschlossen? Wäre sie es, so müßte es Vollstreckungsmittel geben, um ihn

Anspruch, Klage u. s. w. auf Herbeiführung eine- Rschtserfolges. 109 unmittelbar dazu anzuhalten, oder Maßregeln, die ihm ein gleichartiges Surrogat des dem Schuldner obliegenden Handelns verschaffen könnten. Das ist zweifellos nicht der Fall. Die Anwendung von C.P.O. § 887 Abs. 1 und 2, an den prima kaeie hier gedacht werden könnte (dessen Anwen- dung, da es sich hier nicht um Zwangsvollstreckung zur Er- wirkung der Herausgabe von Sachen handelt, § 887 Abs. 3 nicht im Wege stehen würde) und von § 888 wäre hier nicht denkbar. Denn sicherlich können die hier in Frage stehenden Be- mühungen des Schuldners zur Herstellung der zur Begründung des ausgebliebenen Rechtserfolges fehlenden Bedingungen weder als vertretbare Handlungen im Sinne der C.P.O. § 887 Abs. 1 angesehen werden, noch hängen sie, wie § 888 fordert, aus- schließlich von dem Willen des Schuldners ab. Ueberdies würde es ja aber auch eine außerordentliche Härte sein, den Schuldner zu einem unter Umständen über- mäßigen Aufwande zu nöthigen, und selbst wenn nicht prozeßrechtliche Gründe entgegenständen, so müßten schon die Erwägungen, die bei dem Vermächtniß einer fremden, von dem Beschwerten nicht oder nur mit unverhältnißmäßigen Kosten beschaffbaren Sache seine Verpflichtung nach römischem Rechte *) ebenso wie nach B.G.B. (§ 2170) auf Entrichtung des Wertstes der Sache beschränken, auch hier gegen eine so weit gehende Verpflichtung sprechen. § 4. Fortsetzung. Haftung für das Ausbleiben des Rechtserfolges. Also wären alle jene Rechtssätze, durch die der Schuldner für verbunden erklärt wird, nicht etwa bloß die zur Herstellung 1) Cf. 1. 71 § 3 de leg. I (30), 1. 14 § 2, 1. 30 § 6 de leg. III (32) § 4, J. de leg. 2, 20.

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des Rechtserfolges von seiner Seite erforderlichen Handlungen vorzunehmen, sondern auch die Verschaffung des Rechts, die Beseitigung der Last, die Herstellung eines Darlehns- verhältnisses verlangen, in diesem Punkte inhaltslos? Also müßte sich der Gläubiger, wenn nur jene Handlungen vor- genommen sind, hierbei bescheiden, auch wenn wegen Fehlens der übrigen von dem Willen des Schuldners unabhängigen That- bestandsmomente der Rechtserfolg nicht einträte? Weit gefehlt! Sicher ist dem Rechte des Gläubigers, wenn der Rechtserfolg ausbleibt, noch nicht Genüge geschehen, und der Ueberschuß, der über das auf Herbeiführung der Rechtswirkungen gerichtete Handeln des Schuldners hinaus in dem, was die Rechtssätze als Gegenstand der Verpflichtung bezeichnen, enthalten ist, keineswegs bedeutungslos. Nur wird das, was über jene Handlungen hinaus dem Schuldner ob- liegt, durch die Worte jener Rechtssätze nicht richtig zum Aus- druck gebracht. Wenn sich die Verpfliä tung des Schuldners zum Handeln in den auf Herbeiführung des Rechtserfolges erforderlichen Handlungen nothwendig erschöpfen muß. und trotzdem darüber hinaus von einer Verpflichtung zur Verschaffung des Eigen- thums u. s. w. gesprochen wird, so kann das nicht anders als so gemeint sein, daß der Schuldner für den Eintritt des Rechtserfolges einzustehen hat, daß ihm eine Garantie- pflicht hierfür obliegt, daß er also, wenn der erwünschte Er- folg seines Handelns — gleichviel ob durch oder ohne seine Schuld — nicht eintritt, dafür in Anspruch genommen werden kann. Das wäre also im Prinzip genau dasselbe, was im römischen Recht für die Gewährleistungspflicht des Verkäufers galt, wo von der actio auctoritati an bis auf die auf die bona fid68 gegründete Eviktionspfücht der Verkäufer nicht zur Herbeiführung eines bestimmten Rechtsersolges verpflichtet war.

Anspruch. Klage u. s. w. auf Herbeiführung eines RechtSerfolgeS. 111 sondern nur unter der Bedingung, daß der für den Käufer erwartete Erfolg der mancipatio, in iure cessio oder traäitio ausblieb, zu einer bestimmten Leistung angehalten wurde, die ihm für den ausgebliebenen Erfolg Ersatz bieten sollte, — wie das in der stipulatio äuplae zu prägnantem Ausdruck kam *). Diese Behauptung soll für das heutige Recht zunächst aus den auf den Kauf bezüglichen Bestimmungen des B.G.B. bewiesen werden. Im B.G.B. § 443 2) werden die nach den § 433—437, 439—442 wegen eines Mangels im Rechte dem Verkäufer obliegenden Verpflichtungen als Verpflichtung zur Gewähr- leistung^) bezeichnet, nicht als Verpflichtung zur Leistung gewisser Handlungen. Z 439 sagt: „Der Verkäufer hat einen Mangel im Recht nicht zu vertreten 3 * * 6), wenn der Käufer den Mangel bei dem Abschluß des Kaufes kennt." 1) Bergt. Lenel, Edikt, S. 445 und die dort abgedruckte Stipu- altionsurkunde aus den Siebenbürgischen Wachstafeln. 2) Die Worte „Gewährleisten", „Gewährleistung", „Ge- währleistungspflicht" werden im B.GB. stets im Zusammenhänge mit einer Schadensersatzpfücht gebraucht. So: Gewährleisten einer Verzinsung § 1807 Nr. 3; Gewährleistung wegen Mängel der Sache §§ 476, 492, 493, 2183; wegen Mängel im Recht §§ 1624, 2376, 2385; wegen Fehler § 5240; Gew ährlei stungs Pf licht: absolut § 528H; wegen Fehler der Sache und wegen Mangels im Recht § 1624H. 3) Auch das Wort „vertreten" im B.G.B. bezieht sich durchgängig auf Schadensersatzpflicht: i) einen Umstand, in Folge dessen die Leistung unmöglich wird, §§ 265, 275l, 2801, 282 und sonst häufig. 2) Vorsatz, Fahrlässigkeit §§ 2761, 287, 300, 521, 599, 680, 968. 3) Ver- schulden, eigenes §§ 6641 2, 691, fremdes §§ 2781, 351, 549. 4) Un- ser mögen zur Leistung § 279. 5) Mangel, im Recht § 439i, Mangel, Fehler der Sache §§ 460-462, 482, 2376, des Werkes § 637. 6) Veränderungen und Berschlechterungen §8 548, 602, 1050 2132. 7) Schaden 8 991H.

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Wenngleich nach den Materialien *) § 439, wie es scheint, nur Belastungen und Beschränkungen des übertragenen Eigen- thumsrechts in erster Linie im Auge hat (in § 443 wird, wie die in ihm enthaltene Verweisung auf § 433 ergiebt, auch der Mangel des Eigenthums selbst darunter verstanden), so muß doch jedenfalls wegen Gleichheit des Grundes diese Bestimmung auch dann gelten, wenn der Verkäufer das veräußerte Recht überhaupt nicht hatte, und es also dem Käufer nicht übertragen konnte oder durch den Uebertragungsakt nicht verschafft hat; und so beweist § 439 Abs. 1, daß die Verpflichtung des Ver- käufers nicht positiv auf Verschaffung des Rechts geht. Denn wenn durch ihn für den Fall der Kenntniß des Käufers von dem Mangel im Rechte die Vertretung s Pflicht des Verkäufers, nicht die Derschaffungspflicht ausgeschloffen wird, so folgt argumento a contrario, daß er dem nicht wissenden Käufer gegenüber den Mangel nur zu vertreten, nicht zu beseitigen verbunden ist. Für Hypotheken u. s. w. wird allerdings (§ 439 Abs. 2) schlechthin die Pflicht, sie zu beseitigen, dem Verkäufer auf- erlegt, hiermit also — anscheinend wenigstens — allerdings eine positive klagbare Verschaffungspflicht des Verkäufers an- erkannt. Daraus darf aber keineswegs geschlossen werden, daß ihm für andere Rechte (Dienstbarkeiten, Erbbaurecht u. s. w.), sonst eine Pflicht zum Beseitigen, also zu einem Handeln obliegen würde. Das Gegentheil ergiebt sich argumento a contrario aus § 435, nach welchem der Verkäufer eines Grundstücks im Grundbuch eingetragene Rechte, die nicht bestehen^), auf seine Kosten zur Löschung zu bringen hat. 1) Bergl. Mot. zum I. Entw. § 373 Bd. 2 S- 2i5f. 2) Die Worte „H asten" und „Haftung" bezeichnen sehr häufig nicht- anderes als „verpflichtet sein", „Verpflichtung" oder die Thatsache, daß Jemand au- einem Gegenstände oder einem Vermögen seine Bestie-

Anspruch, Klage u. s. w. auf Herbeiführung eines Rechtserfolges. HZ Aus alledem ergiebt sich, daß auch für das fehlende und nicht verschaffte Eigenthum nur Gewähr zu leisten ist. Nach B.G.B. § 437 haftet *) der Verkäufer einer Forde- rung oder eines sonstigen Rechts für den rechtlichen Bestand der Forderung oder des Rechts, d. h. also dafür, daß ihm selbst das verkaufte Recht zustehe (oder demjenigen, den er zur Uebertragung auf den Käufer angewiesen hat). Die Ausdrucksweise des § 437 ist allerdings zu eng: der Verkäufer haftet offenbar nicht, wenn trotz des Nichtbestehens des verkauften Rechts ein Recht von dem Inhalt des ver- kauften durch den Uebertragungsakt verschafft worden ist (z. B. wenn eine für den Verkäufer eingetragene Hypothek oder eine Wechselforderung, gegen die dem Eigenthümer des Grundstücks oder dem Wechselschuldner eine peremtorische Einrede zusteht, übertragen ist, und der Käufer in gutem Glauben war). Für diese Kaufgegenstände ist eine ausdrückliche, eine Ver-

digung für einen Anspruch zu entnehmen befugt sei; in sehr zahlreichen Fällen aber werden diese Ausdrücke im Zusammenhänge mit einem Jn- teresseanspruch gebraucht: I. Haften: i) für einen Schaden §§ 42H, 53, 5?in, 1251 Emf.-Ges. Art. 42 § 9, Art 71 Nr. 3, Artt. 77, 79; 2) für Freiheit eines Grundstückes von Abgaben § 436, von Grunddienstbarkeiten, Reallasten u. s. w. § 2183; für die Größe des Grundstücks § 468; 4) für eine Sache (Gastwirth) § 702 ; 4) für einen Stellvertreter, Gehüsten § 78; 5) für Nichterfüllung eines Anspruchs; 6) dafür, daß die Sache nicht mit Fehlern behaftet ist 8 4591; 7) daß die Sache die zugesicherten Eigenschaften habe § 459H; 8) daß Nachlaßverbindlichkeiten nicht bestehen § 23781; 9) wenn dem Käufer Mängel der Sache unbekannt geblieben sind § 460. II. Haftung: i) für Schaden Einf.-Ges Art. 77; 2) wegen Vorsatzes tz 276H, grober Fahrlässigkeit tz 277, wegen Verschuldens § 2134, wegen Verzugs tz 2024. (Das Korrelat zu dem Haften für Verschulden wird durch den Ausdruck „Einstehen für Sorgfalt" bezeichnet: §§ 277, 690, 708, 1359, 1664, 2131. Aber auch: Einstehen dafür, daß Jemand von einem Gläubiger nicht in Anspruch genommen wird § 1481); 3) wegen Zahlungsunfähigkeit. l) Siehe Note 2 auf S. H2. XLV. 2. F. IX.

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schaffungspflicht aussprechende Bestimmung im Gesetzbuche nicht enthalten. Es ist aber gewiß kein Grund zu der Annahme, daß es die Verpflichtung des Verkäufers für sie hätte anders bestimmen wollen, als für Sachen und man hätte bei konse- quenter Festhaltung der in § 433 gebrauchten Ausdrucksweise die Verpflichtung des Verkäufers eines Forderungsrechts oder eines anderen Rechts ebensogut als Verpflichtung, das Recht dem Käufer zu verschaffen, bezeichnen können. Der in § 437 gewählte Ausdruck („haftet") *) deutet aber nur auf Gewähr- leistungspflicht, und es kann also nicht etwa vom Verkäufer verlangt werden, daß er, falls das Recht ihm selbst nicht zu- steht, es sich verschaffe, um cs alsdann dem Käufer übertragen zu können, oder daß er sonstwie dafür sorge, daß es für den Käufer entstehe. Daher kann umgekehrt auch die Verpflichtung des Ver- käufers einer Sache nur als Gewährleistungspflicht verstanden werden, und sie hätte daher auch in einer dem § 437 ent- sprechenden Weise so ausgedrückt werden können: der Verkäufer haftet dafür, daß ihm das Eigenthum an der übergebenen (oder zu übergebenden) Sache zusteht, oder richtiger: er haftet dem Käufer, wenn ihm das Eigenthumsrecht nicht durch die Ueber- gabe verschafft worden ist, oder durch eine (noch nicht voll- zogene) Uebergabe nicht verschafft werden kann. Ebenso ist in §§ 436 und 438 nur von einer Haftung die Rede, und auch hier ist klar, daß in diesen Stellen nicht eine Verpflichtung des Verkäufers gemeint sein kann, dem Käufer die Freiheit von den Abgaben und Lasten und einen zahlungsfähigen Schuldner zu beschaffen, sondern nur eine Ver- tretungspflicht, die in dem einen Falle geleugnet, in dem anderen in gewisser Weise eingeschränkt werden sollte.

r) Siehe Note 2 auf S. 112.

Anspruch, Klage u. s. w. auf Herbeiführung eines RechtSerfolgeS 115

§ 5. Fortsetzung. Die Gewährleistungdpflicht beim Kauf nach B.G.B. Der Inhalt der Gewährleiftungspflicht des Verkäufers bestimmt sich nach § 440 und nach den für den Fall der Nicht- erfüllung der dem Verkäufer nach §§ 433—437, 439 obliegen- den Verpflichtungen für anwendbar erklärten §§ 320—327. Uneingeschränkt können diese Bestimmungen freilich nur Anwendung finden, soweit es sich um die (unabhängig von der Rechtsverschaffungspflicht, also auch bei Uebertragung von Grundstücken bestehenden) Verpflichtung handelt, die Sache zu übergeben, und um die sonst in der Auflage der Verbind- lichkeit der Eigenthumsverschaffung enthaltene Verpflichtung zur Vornahme von zur Uebertragung des Eigenthums erforder- lichen Akten (Einwilligung, Auflassung u. s. w.), ferner um die Verpflichtung, nicht bestehende eingetragene Rechte von Grund- stücken zur Löschung zu bringen und die zur Uebertragung von Forderungen und anderen Rechten erforderlichen Erklärungen und Handlungen vorzunehmen. Dagegen ist die Anwendung dieser Bestimmungen auf den uns beschäftigenden Fall nicht so einfach, als es auf den ersten Blick scheinen möchte. „Erfüllt der Verkäufer die ihm nach den §§ 433 u. s. w. obliegende Verpflichtung nicht", so heißt es in § 440. Aber wir haben gesehen, daß, wenn dem Käufer das Eigenthum durch die Uebergabe nicht erworben ist, wenn der verkaufte Gegenstand mit Rechten belastet ist, die von Dritten gegen den Käufer geltend gemacht werden können, wenn die abgetretene Forderung oder das sonstige käuflich über- tragene Recht nicht besteht, oder der Schuldner bei einer ver- kauften Forderung nicht, wie zugesagt, zur Zeit der Ab- tretung zahlungsfähig war, vom Verkäufer nicht ausgesagt

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werden kann, er habe eine Leistungspflicht nicht erfüllt. Viel- mehr ist durch jene Umstände, auf deren Herbeiführung ein Anspruch nicht geltend gemacht werden kann, nur eine Ge- währleistungspflicht ausgelöst. Die §§ 320 ff. enthalten aber Bestimmungen, die nicht bloß auf Geltendmachung eines Gewährleistungsanspruchs (An- spruch auf Schadensersatz u. s. w.), sondern mittelbar auch auf Bewirkung einer Leistung hinzielen. Sie setzen durchweg voraus, daß der Gläubiger auf Erfüllung klagen kann. Will er von dem Vertrage wegen Verzugs des Schuldners zurücktreten, so muß er nach § 326 dem Schuldner zur Bewirkung der Leistung eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmen, daß er die Annahme der Leistung nach dem Ablauf der Frist ablehne und ist nach dem Ablauf der Frist berechtigt, Schadens- ersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen oder von dem Ver- trage zurückzutreten; und wenn die Erfüllung des Vertrages in Folge des Verzuges für ihn kein Interesse hat. so kann er die bezeichneten Rechte ausüben, ohne daß es der Bestimmung einer Frist bedarf. Diese Bestimmung paßt offenbar auf unseren Fall nicht. Man kann, wenn der Verkäufer zwar die Sache über- geben, das Grundstück aufgelassen, die Abtretungserklärung be- züglich der Forderung abgegeben, die zur Uebertragung des sonstigen Rechts erforderlichen Handlungen vorgenommen hat, Eigenthum aber oder unbeschränktes Eigenthum nicht über- gegangen ist, die verkaufte Forderung oder das sonstige Recht nicht besteht, das verkaufte Werthpapier zum Zwecke der Kraftlos- erklärung aufgeboten ist, oder bei der verkauften Forderung der Schuldner, für dessen Zahlungsfähigkeit der Verkäufer die Haftung übernommen hat, zahlungsunfähig ist, nicht sagen, der Verkäufer sei mit seiner Leistung ganz oder theilweise in Verzug. Ein Anspruch aus Erfüllung, — auf Herbeiführung des ausgebliebenen Rechtserfolges — ist nach den voran-

Anspruch, Klage u s. w. auf Herbeiführung eines Rechtserfolges. 117 -gegangenen Ausführungen ausgeschlossen. Es kann hier nur von einem Anspruch auf Schadensersatz und von einem Rück- Irittsrecht die Rede sein, das wahlweise neben diesem einen Weg für den Käufer bildet, sein Interesse zu wahren. In keinem Falle könnte daher das Recht auf Schadensersatz oder zum Rücktritt von der Bestimmung einer Frist zur Bewirkung der Leistung abhängig gemacht werden. Indeß könnte es sich fragen, ob nicht diese Vorschrift auf unseren Fall analoge Anwendung finden müßte, und zwar von folgendem Gesichtspunkte aus: die Fristbestimmung ist offenbar im Interesse des Schuldners gefordert, um ihn, soweit es mit den Interessen des Gläubigers vereinbar, vor den von der Schadensersatzpflicht oder dem Rücktritt des Gläubigers drohen- den Nachtheilen zu bewahren. Kann er nun auch nicht zur Herstellung des fehlenden Erfolges oder zur Beseitigung der Mängel u. s. w. angehalten werden, so kann doch möglicher- weise nach den obwaltenden Umständen der Erwerb des ihm fehlenden Rechts oder der Wegfall der Belastungen, Mängel, der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners bei der verkauften Forderung in naher Aussicht stehen, — innerhalb einer Frist, durch deren Abwartung das Interesse des Gläubigers nicht beeinträchtigt würde (z. B. durch Ablauf einer laufenden Er- sitzung oder Verjährung; durch eine in naher Zeit mit größter Wahrscheinlichkeit zu hoffende Besserung der Vermögenslage des zur Zeit noch zahlungsunfähigen Schuldners durch eine Erbschaft u. s. w.) ; möglicherweise kann es den Bemühungen des Verkäufers gelingen, das verkaufte Recht noch zu erwerben, die Genehmigung des dritten Eigenthümers zu der Veräuße- rung zu erwirken, die Befreiung des verkauften Gegenstandes von den auf ihm ruhenden Lasten herbeizuführen. Dieselben Motive, durch welche die in dem § 326 vom Gesetzgeber be- tätigte Rücksicht auf den im Verzüge befindlichen Schuldner

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maßgebend waren, dürsten dafür sprechen, auch dem nur zur Gewährleistung verpflichteten Schuldner die Chance einer ihm günstigen Veränderung der Verhältnisse zu wahren und auch hier dem Gläubiger den Anspruch aus Schadensersatz oder das Rücktrittsrecht nur zu geben, wenn nicht innerhalb der dem Schuldner von ihm bestimmten angemessenen Frist der zunächst nicht eingetretene Rechtserfolg nachträglich eingetretcn ist. Selbst- verständlich kann dagegen eine der Fristsetzung vorangehende Mahnung gemäß B.G.B. § 284 in diesen Fällen aus den oben (S. 116 f.) angeführten Gründen nicht gefordert werden. Das hier Gesagte muß aus B.G.B. £ 283, in dem die rechtskräftige Verurtheilung des Schuldners vorausgesetzt wird, entsprechend' Anwendung finden. § 6. Verhältnrß von Naturalleistung und Geld kondemnation im römischen Recht. Gegen das Ergebmß der vorstehenden Ausführungen, nach denen B.G.B. § 433 nicht eine Verpflichtung zur Verschaffung des Eigentlmnisrechts, des lastenfreien Rechts u. s. w.. sondern nur eine Garantiepflicht begründet, und eine Klage auf Eigen- thumsverschassung u. s. w. ausgeschlossen ist, wird man nicht geltend machen dürfen, daß im römischen Recht zweifellos aus allen obligatorischen Thatbeständen eine obligatio auf dare, facere, non facere, pati entstehe, der Richter das dare, facere oportere festzustellen habe, und nur die condem- natio eine pecuniaria fei, daß also nur im Prozeß die obligatio zum dare, facere etc. m eine Geldobliganon ..Umschläge", und daß man daher ebenso gut für das heutige Recht zu der Behauptung berechtigt sei, daß der Verkäufer in der That zur Verschaffung des Eigenthums u. s. w. verpflichtet sei, und nur die nach unserem Prozeßrecht zulässigen Wege der Rechtsverwirklichung den Gläubiger bloß zu einem Surrogat der ihm eigentlich ge- schuldeten Leistung gelangen lassen.

Anspruch, Klage u. s. w. auf Herbeiführung eines RechtSerfolgeS. 119 Dieser Vergleich mit dem römischen Recht würde nicht zutreffen. Dieses bezeichnet allerdings das. was versprochen ist, die Naturalleistung — das dare, facere etc. — als den Gegenstand der Obligation (dare etc. oportere, debere) und behandelt es auch als den Schuldgegenstand in allen Beziehungen, in denen es nicht als Gegenstand des gerichtlichen Urtheils und der Exekution in Betracht kommt. Durch Naturalleistung be- freit sich der Schuldner von der Verbindlichkeit, und er kann sie nicht etwa als indebitum zurückfordern, um statt ihrer dem Gläubiger die ae8timatio darzubieten. Nach unver- schuldetem Unmöglichwerden der Naturalleistung kann die aesti- matio nicht mehr gefordert werden. Der Schuldner geräth in Verzug nur durch eine auf die Naturalleistung, nicht durch eine auf Leistung des id quod interest gerichtete Mahnung. Der Gläubiger geräth nicht in Annahmeverzug, wenn ihm die aestimatio, sondern nur, wenn ihm die Naturalleistung ver- geblich angeboten ist. Aber dabei wird doch überall etwas vorausgesetzt, was geleistet werden, was gegeben oder gethan werden kann, — etwas, bei dem ein ad8tringi ad dandum vel faciendum ge- dacht werden kann. Was nicht geleistet, durch die Thätigkeit des Schuldners nicht hergestellt werden kann, das kann allch nicht geschuldet werden. Das Verbältniß zwischen der Verpflichtung zur Natural- leistung und der Verpflichtung zur Leistung des Interesses wegen nicht bewirkter Leistung ist genau das nämliche, wie das zwischen einer durch Stipulation zugesagten Leistung und einer daneben für den Fall ihrer Nichterfüllung in dem Sinne promittirtcn Strafe, daß, wenn die stipulirte Naturalleistung nicht erfolgt, nur die Strafe solle gefordert werden können. Wie hier gemäß dem Vertrage, so kann allgemein kraft objektiven Rechts die geschuldete Leistung, auf die es dem Gläubiger ankommt, nicht gefordert werden; der Schuldner wird aber durch sie befreit.

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So wie dort die Strafsumme, so kann hier allein die aesti- matio im Prozeß verlangt werden ; aber beides nur unter der Voraussetzung, daß der Anspruch auf die Naturalleistung be- gründet ist. In beiden Fällen also ist die Naturalleistung in Obligation und in solutione, nur die Surrogatleistung in petitione: ein eigenthümliches Nebeneinander 1) einer Art von Naturalobligation, deren Entstehung, Fortbestand und Inhalt durch Rechtssätze bestimmt ist, und bei denen gewissermaßen der Gesetzesbesehl und die Gefahr, eine Schadensersatzpflicht, unter Umständen die Infamie auf sich zu laden, die einzigen — psychologischen — Zwangsmittel darstellen; — und 2) einer klagbaren Obligation, deren Bestand durchaus von dem Bestände der ersteren abhängt: — ein ähnliches Verhältniß wie bei der d^potdeea nach einem ohne Befriedigung des Gläubigers ein- getretenen Erlöschen des persönlichen Forderungsrechts x).

l) Ich halte diese, wie ich glaube, der rechtlichen Gestaltung der Dinge entsprechende Schilderung deS hier bestehenden Verhältnisses für zu- treffender, als die bildliche Vorstellung, die sich z. B. unter anderen bei Degenkolb (Arch. f. civ. Pr., Bd. 71 S. 42ff., 64ff.) kundgiebt, wenn er von einem „Umschlagen" der Naturalleistung in eine Geldleistung bei der condemnatio und in der Exekutionsinstanz spricht. Dieses Bild, das an die Metamorphose der Raupe zur Puppe und von dieser zum Schmetter- ling erinnert, ist doch geeignet, den wahren Sachverhalt zu verhüllen. Aller- dings liegt eine ähnliche Vorstellung wohl auch dem bekannten alten Rechts- sprichwort: ,ante litem contestatam debitorem dare oportere, post litem contestatam condemnari oportere, post condemnationem iudicatum facere oportere' (Gai. in 180) zu Grunde, das aber doch durch den Satz ,omnia indicia absolutoria esse* (Gai. IV 114) Lügen gestraft wird. — Für das heutige Recht würde diese Anschauung nur aus dem Grunde abzulehnen sein, weil, während der in der Zwangsvollstreckung verfolgte Anspruch auf Herausgabe einer Sache oder ein Handeln sich aus das rechtskräftige Urtheil, das ihn dem Kläger zuerkannt, gründet, der an dessen Stelle oder unter dessen Umgehung erhobene Anspruch auf das Interesse (vergl. C P £>. § 893) gar nicht mit jenem identisch und seine Ver- folgung nicht eine andere Form der — nunmehr etwa nur auf ein anderes Ziel abjchwenkenden — Zwangsvollstreckung ist, sondern es sich hier um eine in einem neuen Prozeß auf Grund einer selbständigen thatsächlich wie recht-

Anspruch, Klage u. s. w. auf Herbeiführung eines RechtSerfolges. 121 Wo, wie bei der Gewährleistungspflicht, für das Vor- handensein eines bestimmten Rechts oder faktischen Zustandes gehaftet wird, der die Voraussetzung eines bestimmten für den Gläubiger günstigen Erfolges bildet, da stellt deren Nicht- vorhandensein nur die Bedingung dar, unter der die Schadensersatzpflicht entsteht, und die etwaigen sonstigen gesetz- lichen Nachtheile verwirkt werden. Jene Umstände und ihre Herbeiführung sind nicht in obligatione, wenn auch auf ihr Bestehen in erster Linie gehofft wird. Sie sind auch nicht in 8olutioue, wenn auch ihr Bestehen oder unter Umständen auch ihr nachträgliches Eintreten gerade in erster Linie dem Interesse des Gläubigers entspricht. Die Intereffeleistung kann hier nicht als Surrogatleistung bezeichnet werden, weil es an einer geschuldeten Naturalleistung hier überhaupt fehlt. Alle Rechtssätze, die das Entstehen, Fortbestehen und den Umfang einer Obligation von Verzug, Verschuldung. Leistungs- unmöglichkeit abhängig machen, können daher auf die Gewähr- leistungspflicht keine Anwendung finden. Der Interesfeanspruch ist lediglich von der objektiven Thatsache des Fehlens des in Betracht kommenden Zustandes und des zu gewährleistenden rechtlichen Erfolges abhängig, und wird durch die Rücksicht, ob der Garantiepflichtige den nachträglichen Eintritt des Zustandes und des Erfolges zu bewirken im Stande wäre oder nicht, in keiner Weise beeinflußt *). lich von neuem zu begründenden Klage handelt, die sich in keiner Weise auf das rechtskräftige Urtheil des Borprozesses stützen, und höchstens den Verhandlungen des letzteren dem Kläger günstige Beweismomente ent- lehnen kann. 1) Hiergegen spricht es auch nicht, daß bei einer Stipulation von der Form: ,si Pamphilum non dederis, C. dari spondes?*, neben der keine Stipulation .Pamphilum dari spondes?' stand, römische Juristen im Falle der Unmöglichkeit der Bedingung die Stipulationsjumme nicht verwirkt sein ließen. Es handelt sich in den hierauf bezüglichen Stellen {h liö § 2 de

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Darauf beruht es auch, daß nach römischem Recht für den Verkäufer nicht die Verpflichtung besteht, dem Käufer das Eigenthum zu verschaffen, sondern nur diejenigen Handlungen (mancipatio, in iure cessio, traditio) vorzunehmen, die von seiner Seite erforderlich sind, um ihm das Eigenthum zu ver- schaffen. Im übrigen hat er nur, aber auch immer dann das Interesse zu leisten, wenn jene Uebertragsakte das Eigenthum nicht verschafften, und zwar nicht bloß im Falle wirklicher Ent- wehrung, sondern auch wenn ohne diese sein Interesse durch das Fehlen des Rechtserfolges verletzt war*). Daher ist es auch ein Irrthum, wenn die Motive zum I. Entw. (Bd. 2 S. 213 zu § 370 und S. 317) meinen, mit dem in § 370 des Entw. (im Wesentlichen ---- B.G.B. § 433) aufgestellten „Verschaffungsprinzip" sei etwas vom römischen und gemeinen Recht prinzipiell Abweichendes bestimmt worden.

Was in den vorstehenden Paragraphen über die Eigen- thumsverschaffungspflicht bei beweglichen Sachen ausgesührt wurde, das gilt entsprechend auch für die bei Grundstücken und für Bestellung anderer Rechte; es gilt nicht bloß für den Kauf, sondern für alle Fälle, in denen ein Rechtssatz dem Schuldner die Verpflichtung zur Verschaffung des Rechts auferlegt.

V. O. 45, 1, I. 69 eod.), nicht um Gewährleistungspflicht, sondern um eine Leistung des promissor (.Pamphilum dari* 1), für die mit Rücksicht auf die muthmaßlichen Absichten der Parteien offenbar eiue naturale Verpflichtung uutersteüt wird. i) Bergl. Eck, Die Verpflichtung des Verkäufers zur Gewährung deS Eigenthums nach römischem und gemeinem Recht; Bechmann, Der Kauf, Bd. i S. 546 ff.; Windscheid-Kipp, Pand., Bd. 2 S. 609 Anm. 8».

Anspruch, Klage u. s w. aus Herbeiführung eims Rechlserfolges. 123

§7. Worauf sind Klageantrag, Verurtheilung und Z w a n g s v o l l st r e ck u n g bei Anspruch e n a u f Rech tsv erschaffung zu richten? Die vorangegaugenen Betrachtungen zeigen uns auch, worauf in den Fällen, wo Jemandem der Anspruch auf Ueber- tragung des Eigenthums von einer Sache oder auf Bestellung eines Rechts an einer Sache zusteht, der Klageantrag und die ihm entsprechende Berurtheilung und die Zwangs- vollstreckung zu richten find. 2ch stehe auch hier wiederum von den Berhältnifsen bei beweglichen Sachen aus. Da die Verpflichtung des Schuldners sich, wie oben ge- zeigt, nur auf Vornahme der zur Verschaffung des Rechts erforderlichen Handlungen und, für den Fall, daß diese ihm das Eigenthum nicht verschaffen, aus Leistung von Schaden- ersatz gemäß B.G.B. § 326, wenn der Gläubiger nicht etwa den Rücktritt vom Vertrage wählt, richtet, so kann in dem Anträge jedenfalls nicht Uebertragung des Eigenthums ge- fordert werden. Der Klageantrag kann in erster Linie nur auf Vornahme jener in dem Anträge zu bezeichnenden Handlungen gestellt werden. Zur Uebertragung des Eigenthums an beweglichen Sachen ist Uebergabe und „Einigung" erforderlich (B.G.B. § 929). Der Gläubiger hat deshalb zunächst jedenfalls die Verurtheilung des Schuldners zur Uebergabe, oder was damit gleichbedeutend, zur Herausgabe der Sache zu beantragen. Man pflegt in der Theorie aber weiter auch den Antrag auf Abgabe der zur Herstellung der Einigung erforderlichen Erklärung des Schuldners und Verurtheilung zu ihr für noth- wendig zu erachten, für den Fall jedoch, daß, wie in der Praxis

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meist geschieht, diese nur aus Herausgabe abgestellt wird, dieser Berurtheilung einen doppelten Inhalt zuzuschreiben, indem man in der Berurtheilung zur Herausgabe, die zur Abgabe jener Erklärung für mit enthalten erklärt, das Urtheil also aus- dehnend interpretirt *). Inwieweit der Klageantrag und die Berurtheilung sich in der That eigentlich auch auf die Abgabe jener Erklärung („ich bin damit einverstanden, daß das Eigenthum an der Sache auf den Kläger übergehen soll") zu erstrecken habe, das-ist eine Frage, die sich nur auf Grund einer eingehenden dogmatischen Untersuchung des Werthes und der Bedeutung des vom B.G.B. bei Uebertragung von beweglichen Sachen ausgestellten Er- fordernisses der sog. Einigung beantworten und in diesem Zu- sammenhänge und als Incidentpunkt nicht erledigen läßt. Beiläufig bemerkt, halte ich die hierauf bezüglichen Bestim- mungen des B.G.B. für todtgeborene Erzeugnisse einer unprakti- schen, unnütz theoretisirenden Dogmatik. Die Einigung, die vom B.G.B. als ein selbständiges Thatbestandsmoment des Ueber- tragungsaktes gefordert wird, ist bei Uebertragung von beweg- lichen Sachen dem Leben völlig fremd, und kann überall in die lebendigen Vorgänge des Verkehrs höchstens hineininter- pretirt werden, und reine Fiktion ist es auch, wenn man in dem Antrag und in der Berurtheilung auf Herausgabe der Sache den Antrag und die Berurtheilung zur Abgabe der Willenserklärung als stillschweigend enthalten ansieht, diese in jene also hineinfingirt, um alsdann auf diese fingirte Berurtheilung die weitere gesetzliche Fiktion der C.P.O. § 894 anzuwenden, wonach die Willenserklärung als abgegeben anzusehen ist, so- bald das Urtheil die Rechtskraft erlangt hat 1 2). Wenn der 1) Bergt. Prot., Bd. 3 S. 205; Gaupp-Stein, C.P.O., Bd. 2 Anm. 2 zu § 897. 2) Die auf § 779 der alten C.P.O. bezüglichen Bemerkungen

Anspruch, Klage u. s. w. auf Herbeiführung eineS RechtSerfolgeS. 125 Verkäufer die Sache dem Käufer freiwillig übergiebt oder zu- sendet, und aus seiner dabei abgegebenen Erklärung oder aus den Umständen ersichtlich ist, daß er sie zum Zweck der Er- füllung seiner Verpflichtung übergebe, wer wird dann glauben, daß noch eine Erklärung von ihm darüber nöthig sei, daß er mit dem Uebergang des Eigenthums einverstanden sei? Welcher verständige Richter wird, wenn der Käufer nach Empfang der Sache etwa eine Klage auf Abgabe der zur Einigung erforder- lichen Erklärung anstellte, einem solchen Anträge stattgeben? Es wird allerdings niemals ein Richter in die Lage kommen, sich über diese Doktorfrage schlüssig zu machen, da derartige Klagen wohl niemals angefteUt werden. Wenn jene Erklärung aber bei freiwilliger Leistung der Uebergabe, als etwas ganz Ueberflüssiges, im Leben nicht vorkommt, wie sollte sie noth- wendig sein, um dem in der Wegnahme durch den Ge- richtsvollzieher enthaltenen Surrogate der Uebergabe (C.P.O. § 897 Abs. 1) die Kraft der Eigenthumsverschaffung zu verleihen. Die verbreitete Praxis, Klageantrag und Urtheil nur auf Herausgabe der geschuldeten Sache zu richten, scheint mir demnach völlig gerechtfertigt, und die ausdehnende Auslegung höchstens als ein Mittel, ein richtiges Verfahren mit dem Buchstaben eines Zweckloses fordernden Gesetzes äußer- lich in Einklang zu setzen, Billigung zu verdienen ‘). —

in seiner Abhandlung „Die Verpflichtung zu Willenserklärungen und Rechtshandlungen" in der Kieler Festgabe für Jhering, S. 74ff. dürfte wobl auch Kipp selbst mit Rücksicht auf C P O. § 897 (vergl. Hell- w ig, Anspruch und Klagrecht, S. 446 Anm. 12; G aupp-Stein, C.P O., Bd. 2 s5. Aufl.j S. 710) und auf B.G.B. § 433 jetzt als erledigt ansehen. 1) Die Frage, ob man jene Erklärung für überflüssig, oder sie materiell für nothwendig erachtet und sie nur als in dem Urtheil auf Herausgabe mit enthalten ansieht, entbehrt nicht der praktischen Bedeutung, wenn sie auch in Prozessen selten wohl zur Erörterung gelangen wird. Ist die

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Diese ganze Frage soll aber, wie gesagt, hier dahingestellt bleiben. Dagegen bleibt uns die andere Frage zu beantworten, ob nicht, — da ja unserer Voraussetzung gemäß, und in Wirklichkeit auch beim Kauf und Tausch, dem Schuldner ausdrücklich zur Pflicht gemacht ist, dem Gläubiger das Eigenthum zu ver- schaffen, und diese Pflicht offenbar als eine gleichzeitig mit der Pflicht zur Uebertragung des Besitzes entstehende gedacht ist. — mit dem Anträge auf Verurtheilung zur Uebergabe auch der auf den Kaufvertrag gestützte Antrag auf Verurtheilung zur Erfüllung derjenigen Pflichten verbunden werden kann, die wir als den eigentlichen Inhalt der Eigenthumsverschaffungs- pflicht kennen gelernt baden. Zweifellos muß meines Erachtens die Antwort dahin lauten, daß ein hierauf gerichteter Leistungsantrag unmöglich ist. Denn einmal folgen die Verpflichtungen des Schuldners, die in der Bestimmung, der Verkäufer habe dem Käufer das Eigenthum zu verschaffen, liegen, nicht unmittelbar aus dem Verurtheilung zur Abgabe der Einigungserklärung nicht erforderlich, dann muß das Eigenthum an der beweglichen Sache im Momente der, wenn auch nur auf Grund des für vorläufig vollstreckbar erklärten Urtheils, erfolgten Wegnahme durch den Gerichtsvollzieher auf den Gläubiger übergehen- Ist sie nothwendig, dann vollendet sich der Eigenthumsübergang nicht schon mit der Wegnahme, sondern erst mit dem Eintritt der Rechtskraft des dem Schuldner zur Abgabe der Willenserklärung verurtheilenden Erkenntnisses, mag es diese Verurtheilung ausdrücklich aussprechen, oder man sie nur als stillschweigend in ihm enthalten ansehen, mit anderen Worten fingiren. — Mit Rücksicht auf die Ausführungen im Texte darf ich eine Erörterung der Frage, ob, wie Kipp a. a. O. S. 115ff annimmt, auch die vorläufig vollstreckbare Verurtheilung zur Abgabe einer Willenserklärung diese ersetze, unterlassen. Für Willenserklärungen, auf Grund deren eine Eintragung in das Grund- buch oder das Schifisregister erfolgen soll, ist die Streitfrage durch C.P-O. § 895 ohnehin entschieden. Daraus würde aber für Willenserklärungen, die etwa zur Uebertragung des Eigenthums an beweglichen Sachen erforder- lich wären, nichts zu folgern sein.

Anspruch, Klage u. s. w. auf Herbeiführung eines Rechtserfolges. 127 Kaufverträge, sondern aus der, von dem Käufer zu beweisenden Thatsache, daß das Recht ihm nicht verschafft worden sei. Und ferner bestehen die Rechtsfolgen, die sich aus der Rechtsver- schaffungspflicht des Schuldners ergeben, nicht lediglich in Leistungsverpflichtungen des Schuldners, vielmehr bestehen sie in erster Linie in gewissen nicht Leistungen des Schuldners be- treffenden Rechten des Gläubigers (Verweigerung der Gegen- leistung, Rücktritt vom Vertrage), nur bedingungsweise in dem Anspruch auf Schadensersatz, wenn nämlich die dem Schuldner gemäß B.G.B. § 326 Abs. 1 gesetzte Frist abgelaufen ist, ohne daß der Schuldner die ihm obliegende Leistung gemacht hat, oder — wie in unseren Fällen zu sagen ist *) — der ausgebliebene Erfolg nicht innerhalb der Frist eingetreten ist, oder wenn die Erfüllung des Vertrages, oder — wie in unseren Fällen zu sagen ist — der nachträgliche Eintritt des Rechtserfolges in Folge des Verzuges für den Gläubiger kein Interesse mehr hat. In keinem Falle würde also auf Grund der in § 433 ausgesprochenen Eigcnthumsverschaffungspflicht sofort eine Leistungsklage angestellt werden können, sondern höchstens eine Fe st st eUungsklage. Unzweifelhaft liegt hier ein Rechtsverhältniß vor, dessen Feststellung den Gegenstand einer Klage bilden könnte, und ein thatsächliches Verhältniß, das einen Anspruch begründet, aller- dings einen bedingten, — aber auch bedingte Ansprüche können unstreitig Gegenstand einer Festftellungsklage bilden. — Ob ein rechtliches Interesse des Käufers an der alsbaldigen Fest- stellung des Bestehens des Vertragsverhältnisses begründet ist, das läßt sich allerdings nur nach der Sachlage im konkreten Falle beurtheilen. Ein solches wird z. B. dann vorliegen, wenn der Käufer beabsichtigt, über die gekaufte Sache anderweitige

i) Bergt oben S. 116 ff.

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Verfügung durch Weiterverkauf u. s. w. zu treffen, ihm aber, angesichts des Leugnend der Verpflichtung seitens des 'Ver- käufers oder der Zweifelhaftigkeit des vielleicht von einem Dritten in einem Prozeß bestrittenen Eigenthumsrechts des Verkäufers daran gelegen ist, schon fetzt Gewißheit darüber zu erlangen, daß er im Falle der Nichterlangung des Eigenthums einen Interesseanspruch gegen den Verkäufer mit rechtlichem Er- folge werde geltend machen können. Eine Feftstellungsklage dürfte hier nicht aus dem Grunde als unnöthig bezeichnet werden, weil schon auf Grund der Klage auf Herausgabe der Sache der Richter über das Bestehen des Vertrags- verhältnisses eine Feststellung treffen muß. Denn diese Fest- stellung erfolgt nur in den Urtheilsgründen und wird von der Rechtskraft des Leistungsurtheils nicht getroffen. Das Recht des Rücktritts und der Anspruch auf Schadensersatz könnte also in einem späteren Prozeß möglicherweise verneint werden. — Fehlt es an einem Interesse an alsbaldiger Feststellung, so können die Ansprüche auf Gewährleistung nach §§ 433, 434, 437 erst geltend gemacht werden, wenn eine Entwehrung statt- gefunden hat, oder festgestellt ist, daß das Eigenthumsrecht durch die Uebergabe dem Käufer nicht verschafft worden ist, oder wenn auch vor der Uebergabe schon feststeht, daß der Ver- käufer zur Zeit, wo die Uebertragung gefordert wird, es ihm zu verschaffen nicht in der Lage ist. Die vorstehende Untersuchung giebt uns auch den Maß- stab für die Beurtheilung des Wertstes und der Bedeutung einer unmittelbar auf Uebertragung des Ei gentstu ms oder auf Uebereignung der Sache gestellten Klage- antrages und einer auf sie gerichteten VerurtHeilung, wie sie gewöhnlich für zulässig erachtet wird. Ein solcher Klageantrag und ein derartiges Urtsteil wird ausgelegt werden können als Antrag auf Verurtheilung und

Anspruch, Klage u. s. w. auf Herbeiführung eines RechtSerfolges. 129 als Verurtheilung des Verklagten zur Vornahme der zur Ueber- tragung rechtlich nothwendigen Handlungen. Dagegen wird in ihnen nicht zugleich Antrag und Verurtheilung auf Fest- stellung des zur Gewährleistung verpflichtenden Rechtsverhält- nisses gefunden werden dürfen. Denn sicher ist bei Stellung eines solchen Antrages die Absicht der Partei nicht darauf ge- richtet. mit der Leistungsklage eine Feftstellungsklage zu ver- binden; sicher wird auch der Richter in einem solchen Anträge nicht einen Antrag auf Feststellung als mit enthalten ansehen und keine Veranlassung nehmen, zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen einer Feftstellungsklage vorliegen. Der Antrag wird stets nur in jenem Sinne aufzufassen und ein zur Eigen- thumsverschaffung verurtheilendes Erkenntniß nur auf die Vor- nahme des Uebertragungsaktes zu deuten sein. Dabei läßt sich aber nicht leugnen, daß eine solche Fassung des Klageantrages nicht korrekt sein würde. Der Antrag aus „Uebertragung des Eigenthums an der Sache" dürfte nicht als ein „bestimmter Antrag" im Sinne von C.P.O. § 253 Nr. 2 anzusehen sein. Das hierauf gerichtete Urtheil würde mit Rücksicht auf C.P.O. § 897 durch den Gerichtsvollzieher nach den die Zwangsvollstreckung zur Herausgabe von Sachen betreffenden Bestimmungen (C.P.O. § 883 ff.) zu vollstrecken sein. Das Verständniß eines solchen Urtheils wäre aber von einer rechtlichen Beurtheilung abhängig, die dem Gerichtsvoll- zieher weder zugemuthet noch überlassen werden kann. Denn wie z. B., wenn der Gerichtsvollzieher etwa der Meinung wäre, der Beklagte leiste dem Urtheil schon damit Genüge, daß er ihm die Erklärung abgebe, daß er das Eigenthum auf den Kläger übertrage, und wenn er sich von dieser irrigen Rechtsansicht durck keine Belehrung abbringen ließe? Es gäbe hier keinen Weg, das Urtheil in einem die Vollstreckung XLV. 2. F. IX.

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möglich machenden Sinne zu ändern. Erklärte sich der Ge- richtsvollzieher, wie er müßte, wegen Unbestimmtheit des Ur- theilstenors und, weil seine Geschäftsanweisung keine Bestim- mungen über Vollstreckung eines auf Uebereignung einer Sache gerichteten Urtheils enthalte, für unzuständig, so könnte nicht etwa nunmehr das Amtsgericht, in dessen Bezirke das Voll- streckungsverfahren stattfinden soll, als Vollstreckungsgericht sich für zuständig erklären. Es entstände also ein unlösbarer negativer Kompetenzkonflikt. Die hier zunächst in Bezug auf eine auf Kauf begründete Eigenthumsverschaffungspflicht und in Bezug auf bewegliche Sachen gewonnenen Ergebnisse müssen auch auf die auf anderen Rechtsgründen beruhenden Verpflichtungen und auf unbeweg- liche Sachen, und ebenso, wie auf die Verschaffung von Eigen- thum, so auch aus die Verschaffung von anderen Rechten ent- sprechende Anwendung finden. §. 8. Der Anspruch, Klageantrag u. s. w. auf Be- seitigung eines eingetragenen Rechts. Aehnliche Bedenken wie B.G.B. § 433 muß auch § 439 erregen: „Eine Hypothek, eine Grundschuld, eine Rentenschuld oder ein Pfandrecht hat der Verkäufer zu beseitigen, auch wenn der Käufer die Belastung kennt. Das gleiche gilt von einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Be- stellung eines dieser Rechte." Gehen wir auch hier davon aus, daß die Verleihung eines Anspruchs durch das Gesetz die Verheißung des Rechtsschutzes

Anspruch, Klage u. s. w. auf Herbeiführung eine- RechtSersolgeS. 131 durch Richterspruch und der Durchführung des durch Urtheil zuerkannten Anspruchs bedeutet, so kann in der in den Worten eines Gesetzes enthaltenen Verleihung eines Anspruchs auf eine Leistung, für die es kein Vollstreckungsmittel giebt, nur scheinbar die Verleihung eines Leistungsanspruchs gesehen werden, und muß die Absicht des Gesetzgebers eine andere als die durch die Gesetzesworte ausgedrückte gewesen sein, das Gesetz daher in einer Weise interpretirt werden, die der wirklich gehegten, aber unausführbaren Absicht des Gesetzgebers am nächsten kommt. Die Beseitigung einer Hypothek u. s. w. kann im Wege der Zwangsvollstreckung nur betrieben werden: 1) wenn die Hypothek u. s. w. für den Verkäufer selbst eingetragen ist; die Verurtheilung zur Beseitigung, d. h. zur Abgabe der hierzu erforderlichen Erklärungen gilt hier nach C.P.O. § 894 als abgegeben, sobald das Urtheil die Rechts- kraft erlangt hat; 2) wenn die Beseitigung durch einen Dritten bewirkt werden kann ; und das ist der Fall, wenn der Hypotheken- gläubiger zur Annahme der Zahlung verpflichtet ist. Ist dies nicht der Fall, so fehlt es an jedem Mittel, im Wege der Zwangsvollstreckung die Beseitigung der Hypothek herbeizuführen, und der Käufer ist auf den Anspruch auf das Interesse, so- fern ihm ein solcher nach dem materiellen Recht zusteht, be- schränkt. Hieraus ergiebt sich die Nothwendigkeit, den § 439 folgendermaßen auszulegen: Der Verkäufer ist verpflichtet, die Hypothek u. s. w. zu be- seitigen, wenn sie ihm selbst zusteht, oder wenn der Hypo- thekengläubiger zur Einwilligung in die Löschung gezwungen

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S chloßmann,

werden kann. Anderenfalls hastet der Verkäufer für die Be- lastung des Grundstücks. In diesem letzteren Falle liegt dem Verkäufer also wiederum nur eine Gewährleistungspflicht ob, der die aus §§ 320 ff. sich ergebenden Rechte des Käufers nach Maßgabe der oben S. 116ff. ihm gegebenen Auslegung entsprechen. Da der Anspruch auf Beseitigung der Hypothek vom Kläger begründet werden muß (— Antrag und Urtheil unmittelbar auf Beseitigung der Hypothek zu stellen, würde den Bedenken, die der Verurtheilung zur Uebereignung einer beweglichen Sache entgegen- stehen, nicht unterliegen, da hier die Zwangsvollstreckung in die Hand des Richters selbst gegeben ist —), so müssen vom Kläger die Thatsachen angeführt werden, aus denen sich die zur Zeit der Klageerhebung bestehende Verpflichtung des Verklagten, die zur Beseitigung erforderlichen Handlungen vorzunehmen, ergiebt, und es kann nicht auf den Kaufvertrag allein schon der Antrag, den Verklagten hierzu zu verurtheilen, gestützt werden, auf die Gefahr hin, daß sich in der Vollstreckungsinstanz die rechtliche Unmöglichkeit der Vollstreckung des Urtheils ergiebt. Wäre allerdings in inkorrekter Weise auf einen nicht in der angegebenen Art subftanziirten Antrag hin der Verkäufer zur Beseitigung der Hypothek verurtheilt worden, und lägen auch zu der Zeit, da das Urtheil die Rechtskraft erlangt hat, die Voraussetzungen seiner Vollstreckbarkeit (vergl. oben S. 130 f.) nicht vor, so würde unter analoger Anwendung von B.G.B. § 283 dem Käufer, wenn nicht innerhalb einer dem Verkäufer gesetzten Frist die Hypothek auf irgend eine Weise beseitigt wäre, nur der Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung zustehen x). l) Einen in allen oben berührten Punkten lehrreichen Fall betrifft die ReichSgerichts»Entsch., Bd. 31 S. 4i2ff.

Anspruch, Klage u. s. w. auf Herbeiführung eines RechtSerfolgeS. 133 Gegen diese Art der Behandlung unserer Frage wird man nicht einwenden dürfen, daß die Stellung des Klägers in un- gerechter Weise erschwert würde, wenn man zur Begründung der Klage auf Beseitigung der Hypothek den Nachweis von ihm verlangte, daß diese nicht ausschließlich von dem Willen des Schuldners abhänge (C.P.O. § 888 Abs. 1). Denn auch wenn der Verklagte ohne jenen Nachweis zur Beseitigung der Hypothek verurtheilt wäre, würde dem Gläubiger in der Voll- streckungsinftanz die Nothwendigkeit nicht erspart bleiben, zur Begründung des Antrages auf Ertheilung der Ermächtigung, die Beseitigung auf Kosten des Verklagten durch einen Dritten bewirken zu lassen, dem Richter die besonderen Umstände nach- zuweisen, aus denen die Vertretbarkeit der dem Verklagten zu- gemutheten Handlung zu entnehmen ist. Man wird ferner auch nicht geltend machen können, daß durch ein von vornherein den Verklagten wegen sestgestellter Unvertretbarkeit der zur Beseitigung der Hypothek erforderlichen Handlung zum Schadensersatz verurtheilendes Erkenntniß dem Kläger die Möglichkeit abgeschnitten würde, im Falle einer nach dem Urtheile erfolgten Veränderung der Rechtslage einen gemäß der zur Zeit der Vollstreckung vorhandenen Gestaltung der Dinge sich als möglich erweisenden unmittelbaren Zwang ge- mäß C.P.O. § 888 Abs. 1 (Geldstrafe, Haft) in Vollzug setzen zu lassen. Allerdings würde der Kläger, wenn die zu beseitigende Hypothek, die bis zur Fällung des Urtheils einem zur Annahme der Zahlung nicht verpflichteten Dritten zuftand, nachher auf den Verklagten übergegangen, oder wenn die Hypothek in- zwischen fällig geworden wäre, nicht auf Grund des Urtheils nunmehr Zwangsvollstreckung gemäß C.P.O. § 888 Abs. 1 beantragen können. Aber würde hierdurch die Lage des Klägers

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Schloßmann,

irgendwie verschlechtert sein? In der ihm zugesprochenen Schadensersatzsumme würde sein ganzes Interesse voll gedeckt sein, und wenn ihm der Schuldner durch den nachträglichen Erwerb der Hypothek in schuldhafter Weise weiteren Schaden zugefügt hätte, so würde er möglicherweise nach B.B.B. § 823 ff. Ersatz dieses ferneren Interesse von ihm mit einer neuen Klage fordern können. Alles, was für den Anspruch auf Beseitigung einer Hypothek u. s. w. hier ausgeführt wurde, gilt selbstverständlich auch für den Anspruch auf Bewirkung der Löschung im Grundbuch ein- getragener, aber nicht bestehender Rechte nach B.G.B. § 435. Ist das Recht also für den Verkäufer selbst eingetragen, so sind Antrag und Verurtheilung unmittelbar auf Bewirkung der Löschung auf Kosten des Verkäufers zu richten; sind sie für einen Dritten eingetragen, je nach der konkreten Sachlage bald auf jene, bald sofort auf das Interesse. Gegen eine Ver- fügung des Verkäufers über das für ihn eingetragene Recht kann sich der Käufer durch Vormerkung schützen.

§ 9. Der Anspruch, Klageantrag u. s. w. auf Aus- zahlung und auf Annahme eines Darlehns. Schluß. Der Vertrag, in dem Jemand sich verpflichtet, einem Anderen ein Darlehn zu gewähren (paetum de mutuo dando), erzeugt für ihn eine Verpflichtung zur Gewährung des Darlehns'). Der Anspruch richtet sich aber meines Er- achtens auf nichts weiter, als auf Zahlung einer Geld-

i) Vergl. aber meine Abh. in dieser Zeitschr., Bd. 45 S. 65 f.

Anspruch, Klage u- s. w. auf Herbeiführung eine- RechtSerfolgeS. 1Atz summe (oder einer Quantiät vertretbarer Sachen) in der Höhe des zugesagten Darlehns, nicht auf Gewäh- rung eines Darlehns von dem vereinbarten Be- trage. Nur auf jene kann daher geklagt, der Persprechende verurtheilt, nur eine Geldsumme von dem vereinbarten Betrage durch Zwangsvollstreckung beigetrieben werden. Denn worin besteht der Inhalt des sog. pactum de mutuo dando? Der eine Theil verspricht dem anderen eine Geldsumme zu zahlen und dieser dem ersteren, eine gleich große Summe zurückzuzahlen. Die Geldsumme, die mit dieser Maß- gabe zugesagt, gegeben, empfangen wird, nennen wir Dar- lehn. Der Anspruch: „zahle mir das versprochene Darlehn von 100" besagt nichts weiter als: „zahle mir 100, gemäß deinem mir gegen mein Versprechen der Rückzahlung von 100 gegebenen Versprechen." Der Klageantrag: „ich beantrage, den Verklagten zur Zahlung eines Darlehns von 100 zu ver- urtheilen", bedeutet: „ich beantrage, den Verklagten zur Zahlung von 100 zu verurtheilen, und ich will ihm (meinem früher ge- gebenen Versprechen gemäß) später 100 zurückzahlen." Und das Urtheil, daß der Verklagte schuldig, dem Kläger ein Darlehn von 100 zu zahlen, besagt: daß der Verklagte schuldig, dem Kläger eine Summe von 100 zu zahlen, die dieser ihm in ge- wisser Höhe zurückzuzahlen haben wird. Es liegt auf der Hand, daß durch diesen Zusatz die Leistung, die der Kläger fordert, keinerlei für die Geltendmachung des Anspruchs erhebliche Qualifikation erhält; namentlich auch nicht für die Zwangsvollstreckung, die nur durch Wegnahme einer entsprechenden Summe oder durch Verkauf von gepfändeten Sachen ausgeführt werden kann. Die Rechtskraft bezieht sich nur auf das Urtheil. sofern es dem Verklagten die Zahlung

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Schloßmann,

einer Geldsumme anbefiehlt, keineswegs auf die Rückzahlungs- pflicht, bezüglich deren ja auch höchstens der Verklagte als Rückforderungsberechtigter ein Interesse haben könnte; aber soweit das Leistungsurtheil etwas auf die Rückzahlung Bezüg- liches enthält, kann es ja unmöglich gegen den Kläger wirken. Die im Urtheil enthaltene Bezeichnung der dem Kläger zu zahlenden Summe als Darlehn kann demnach, obwohl fie im Tenor enthalten ist, nur als ein Theil der Begründung des auf Zahlung einer Geldsumme schlechthin zu beziehenden Leistungsurtheils angesehen werden. Aber in gewiffer Richtung kann allerdings der Gläu- biger ein Interesse haben an einer rechtskräftigen Feststellung darüber, daß ihm das Geld u. s. w. als Darlehn zu geben sei. 1) Durch den Darlehnsvertrag erlangt der Darlehnsnehmer das Recht, das Kapital für eine gewisse Zeit zu nutzen, nach dem B.G.B. in allen Fällen: entweder für die vereinbarte Zeit, oder, wenn eine Zeit für die Rückerstattung nicht be- dungen. bei Darlehn von mehr als dreihundert Mark für mindestens drei Monate, bei Darlehn von geringerem Betrage für mindestens einen Monat *). Er kann nun ein Interesse daran haben, daß dieses sein Recht durch Urtheil festgesteüt werde, da der Schuldner durch seine Verurtheilung zur Zahlung einer Geldsumme trotz der in den Urtheilsgründen enthaltenen Begründung der Verpflichtung des Verklagten aus dem Dar- lehn s versprechen nicht gehindert sein würde, die auf Grund des Urtheils gezahlte Summe früher zurückzusordern, unter der Behauptung, daß das pactum de mutuo dando gar nicht

1) B.G.B. § 609.

Anspruch, Klage u. s. w. auf Herbeiführung eines RechtSerfolgeS. 137 oder nicht rechtsgültig, oder mit Bestimmung eines früheren Rückzahlungstermins abgeschlossen worden sei u. s. w. Denn in der Zuerkennung des Anspruchs auf Zahlung der Geld- summe ist keine Entscheidung über das Behaltendürfen und über die Zeit des Behaltendürfens enthalten. Das Interesse an jener Feststellung kann nur durch eine Feststellungs- klage gewahrt werden, die sich auf Feststellung des durch das paetum d6 mutuo dando in der Gestalt, wie es nach Be- hauptung des Klägers abgeschlossen ist, begründeten Rechtsver- hältniffes richtete. Diese Feststellungsklage, die sich formell als positive Fest- stellungsklage darstellt, würde in diesem Falle zugleich die Funktion einer negativen verrichten, indem sie darauf ausginge, eine Feststellung darüber herbeizuführen, daß der Verklagte nicht befugt sei. das Geld vor dem durch das Gesetz oder die Ver- einbarung bestimmten Zeitpunkt zurückzuverlangen. 2) Sind dem Darlehnsnehmer die nach dem Urtheil zur Erfüllung des Urtheils freiwillig oder im Wege der Zwangs- vollstreckung gegebenen Sachen entwehrt worden, oder nicht von vertragsmäßiger Beschaffenheit, so würde er Schadensersatz wegen des Mangels im Recht oder wegen der Mängel der Sache fordern, und wenn, wie es die Regel, ein Darlehn in genere zugesagt war, statt auf Gewährleistung für Mängel auf Leistung anderer Sachen derselben Gattung klagen können (B.G.B. § 480). Aber der Versprechende würde auch hier nicht gehindert sein, in dem zweiten Prozeß den Abschluß des paetum de mutuo dando oder den vom Kläger behaupteten Inhalt desselben zu bestreiten, und durch das erste Urtheil würde eine Abweisung der zweiten Klage nicht ausgeschlossen sein. Eine Feststellung des Vertragsverhältnisses durch ein Feststellungsurtheil würde dem Kläger eine Sicherheit gegen

138 Schloßmanu, künftige Bestreitung des der ersten Klage zu Grunde liegenden Klagefundaments geben. In beiden Fällen wird ein ausreichendes Interesse des Klägers an der alsbaldigen Feststellung des Vertragsverhält- nisses und die Zulässigkeit einer Verbindung der Feststellungs- klage mit der Klage auf Zahlung der Darlehnsvaluta nicht wohl bestritten werden können. Er hätte also zu bean- tragen : 1) feftzustellen, daß der Verklagte verpflichtet sei, dem Kläger ein Darlebn in Höhe von x Mark auf v-monatliche Kündigung (am . . . .) rückzahlbares Darlehn zu geben und demgemäß 2) ihn zur Zahlung von x Mark an den Kläger zu ver- urtheilen. Wenn nun aber schlechtweg auf Zahlung eines am so und so vielten rückzahlbaren Darlehns von x Mark geklagt und geurtheilt wäre, — würde nicht hierin vielleicht eine Ver- bindung von Feststellungs- und Leistungsantrag und von Feststellungs- und Leistungsurtheil zu sehen sein, so daß in der rechtskräftigen Verurtheilung des Verklagten zur Zahlung des Darlehns eine rechtskräftige Feststellung des ganzen Rechtsverhältnisses enthalten und der Geltendmachung späterer Ansprüche und späterer Einreden des Darlehnsnehmers damit ein festes und unentziehbares Fundament gegeben wäre? Aber auch hier haben schwerlich Parteien und Richter an Feststellungsklage und -urtheil gedacht. Nur wenn sich in der Praxis die Auffassung einmal bildete und befestigte, daß in der Klage und Verurtheilung auf Ge-

Anspruch, Klage u. s. w. auf Herbeiführung eines RechtSerfolgeS. 139 Währung eines Darlehns nicht bloß eine Leistungsklage und ein Leistungsurtheil, sondern auch eine Feststellungs- klage und ein Feststellungsurtheil zu sehen sei, so würde vielleicht in Zukunft jede derartige Klage als Verbindung von Feststellungs- und Leiftungsklage, ein solches Urtheil als eine Verbindung von Feststellungs- und Leistungsurtheil aus- zulegen sein. Erwägungen ähnlicher Art werden zu ähnlichen Resultaten bei dem sog. paetum de mutuo accipiendo führen, bei dem es sich der Natur der Sache nach aber stets um ein verzins- liches Darlehn handeln wird. Auch derjenige, dem der Andere die Annahme eines Darlehns zugesagt hat, kann nicht auf Annahme eines Darlehns gegen Verzinsung der verein- barten Höhe klagen. Er kann auch nicht einmal auf Ab- nahme der angebotenen Geldsumme klagen. Er kann bei vorhandenem Annahmeverzuge hinterlegen. Das auch hier bestehende Interesse aber an alsbaldiger Feststellung des durch das pactum de mutuo accipiendo begründeten Rechtsverhält- nisses kann auch hier nur durch eine Feftftellungsklage ge- wahrt werden. In beiden Fällen, — bei Ansprüchen aus dem pactum de mutuo dando und aus dem pactum de mutuo acci- piendo können sich die Verhältnisse kompliziren. wenn Be- stellung einer Sicherheit durch Hypothek, Pfand oder Bürg- schaft ausbedungen ist. Auf diese Komplikationen ist hier nicht näher einzugehen.

Es ist in dieser Abhandlung nur an einzelnen Beispielen die Art der rechtlichen Behandlung, wie sie prozessualisch nach meiner Meinung den Verhältnissen, in denen eine Verpflichtung

Berichtigung

140 Schloßmann, Anspruch u. s. w. auf Herbeis, eine- Rechtserfolges. zur Herstellung eines Rechtserfolges zu Gunsten des Gläubigers angenommen zu werden pflegt und im Gesetze auch mitunter ausgesprochen wird, zu Theil werden muß, aufgezeigt. Die hier behandelten Fälle sind aber gewiß nicht die einzigen von dieser Art, die im Derkehrsleben und in der Gerichtspraxis Vor- kommen. Ihre Besprechung dürfte aber genügen, um auch für anderweitige Fälle, wenn anders meine Ausführungen richtig sind, als Wegweiser zu dienen.

Berichtigung: S. 101 Z. 4 v. u. lies „vereinte" statt „vereinzelte".

Eigenthumserwerb an Alterthumsfunden Von Professor Dr. Max Pappenheim in Kiel

XU. Eigenthumserwerb an Alterthumsfunden. Bon Prof. vr. Max Pappenheim in Kiel. Seit dem Aufblühen der Alterthumskunde haben die Funde, die ihre wichtigste Erkenntnißquelle bilden, weittragende Bedeutung erlangt. An ihrer Sicherung und Bereitstellung zu wiffenschastlicher Verwerthung besteht ein öffentliches Intereffe, welches in der Errichtung und Unterhaltung von Sammlungen zumal als staatlichen Anstalten zum Ausdruck gelangt. Bei Erfüllung des Theiles ihrer Aufgabe, der die möglichst voll- ständige Beschaffung des in Betracht kommenden Materials betrifft, sind sie, wie keiner Auseinandersetzung bedarf, in höchstem Maße an der Gestaltung der civilrechtlichen Vorschriften für den Eigenthumserwerb an Alterthumsfunden intereffiert. Die hier auftauchenden Rechtsfragen haben zum großen Theil in den vollständig neuartigen, thatsächlichen Verhältnissen ihren Ursprung. Welche Antwort ihnen von Seiten unseres geltenden Rechts zu Theil wird, soll im Folgenden nach bestimmten Richtungen hin untersucht werden. Besondere Vorschriften über den Eigenthumserwerb an Alterthumsfunden sind unserm Reichsrechte fremd. Wie weit solche kraft Vorbehalts nach Landesrecht fortbestehen oder neu ge- schaffen werden können, bleibt vorläufig außer Betracht. Das Reichsrecht anlangend bedarf wiederum die Frage des Eigen- thumserwerbs an Alterthumsfunden nur insofern der näheren

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Max Pappenheim,

Untersuchung, als es sich um den erstmaligen Erwerb nach dem Zum-Vorschein-Kommen der Funde handelt. Hinsichtlich späterer Erwerbsfälle, unter denen naturgemäß auch hier derjenige der freiwilligen Veräußerung unter Lebenden die Hauptrolle spielt, bietet die Anwendung des Reichsrechts auf Alterthumsfunde zu besonderen Bemerkungen keinen Anlaß. Das Gleiche gilt in Ansehung des ersten Eigenthumsverhältnisses an solchen Funden, die nicht bewegliche Sachen im Sinne des B.G.B. sind, wie Gräbern, Bauwerken u. dgl.; sie gehören als wesentliche Bestandtheile von Grundstücken deren Eigenthümern (B.G.B. § 93). Den Gegenstand weiterer Betrachtung hat somit nur die Frage zu bilden, wie der erstmalige Eigenthums- erwerb an den — bei weitem die Mehrzahl bildenden — Alterthumsfunden geregelt ist, die bewegliche Sachen sind. Von den Vorschriften des B.G.B. über den Eigenthums- erwerb an beweglichen Sachen können für den uns beschäftigenden Fall nur diejenigen der §§ 958 und 984 in Frage kommen. Nach § 984 erwirbt das Eigenthum an einer Sache, die so lange verborgen gelegen hat, daß der Eigenthümer nicht mehr zu ermitteln ist, wenn sie entdeckt und infolge der Entdeckung in Besitz genommen wird, je zur Hälfte der Ent- decker und der Eigenthümer der Sache, in welcher sie („der Schatz") verborgen war. Die Abgrenzung des An- wendungsgebietes dieser beiden Vorschriften aber giebt, wie überhaupt, so insbesondere auch mit Bezug auf Alterthumsfunde zu erheblichen Zweifeln Anlaß. Der äußeren Erscheinung nach regelt das B.G.B. den Schatzfund als einen besonderen Fall des Fundes. Auch die Motive (III 391) sprechen davon, daß der Schatzfund „den Bestimmungen über den gewöhnlichen Fund entzogen" sein solle. Indessen ist der Schatzfund nach Voraussetzungen und Wirkungen so verschieden von dem Funde geregelt, daß er als eine Abart desselben überhaupt nicht betrachtet

Eigenthumserwerb an Alterthumsfunden.

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werden kann. In Wahrheit handelt es sich beim Schatzfund um einen Fall des Eigenthumserwerbs an Sachen, welche die Rechtsordnung als herrenlos behandelt. Nach dem Wortlaute des Gesetzes könnten allerdings wirklich herrenlose Sachen über- haupt nicht Gegenstand des Schatzfundes sein. Denn von einer unzweifelhaft herrenlosen Sache, die lange verborgen ge- legen hat. ließe sich nicht sagen, sie habe so lange verborgen gelegen, daß der Eigenthümer nicht mehr zu ermitteln sei. Nicht nur das Bestehen von Eigenthum an der Sache, sondern auch die Bewirkung der Unauffindbarkeit des Eigenthümers durch die langdauernde Verborgenheit der Sache wären darnach Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 984 1). Indessen ist doch nicht zu bezweifeln, daß die Unauffindbarkeit des Eigen- thümers, die ja auch bei jeder verlorenen Sache sich ergeben kann, nur um deswillen beim Schatze zu besonderen Vorschriften geführt hat, weil hier den Umständen nach die Sache als herrenlos betrachtet werden kann. Es würde zu unangemessenen Ergebnissen führen, wenn nur bei vorausgesetzter Existenz eines nicht zu ermittelnden Eigenthümers die Regeln des Schatz- erwerbs, dagegen bei Gewißheit der Nichtexiftenz eines Eigen- thümers unter sonst gleichen Verhältnissen diejenigen der Aneignung herrenloser Sachen Platz griffen. So sagen denn auch die Motive zu dem in dieser Beziehung unverändert in das Gesetz übergegangenen § 928 des Entwurfs I: ,.Entweder ist der Schatz eine herrenlos gewordene Sache, oder er ist doch bei gänzlicher Verdunkelung des früheren Rechtsbestandes im prak- tischen Resultate als eine solche zu behandeln." Und das war auch die Auffassung des römischen Rechts2), dem das B.G.B. nur zur genau und ohne genügende Berücksichtigung moderner, abweichender Verhältnisse sich angeschlossen hat. Die Worte des Gesetzes müssen daher etwas weiter verstanden werden, als

r) So Biermann, Das Sachenrecht des B.G.B.,Anm. l zu §984. 2) L. 31 § 1 D. 41, 1: ut iam dominum non habeat.

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Max Pappenheim.

sie lauten. Als Schatz ist anzusehen nicht nur eine Sache, die so lange verborgen gelegen hat, daß der Eigenthümer nicht mehr zu ermitteln ist, sondern auch eine Sache, die so lange verborgen gelegen hat, daß der etwaige Eigenthümer schon deshalb nicht mehr zu ermitteln ist. Infolge der eigenthümlichen Ausdrucksweise des Gesetzes, welches nicht die zu unterstellende Herrenlosigkeit der Sache, sondern die Unmöglichkeit der Ermittelung des Eigenthümers dem Schatzbegriffe zu Grunde legt, macht bereits die Unter- ordnung der von dem Wortlaut unmittelbar gedeckten Fälle von Alterthumsfunden unter den § 984 einen sonderbaren Eindruck. Eine Armspange oder ein Schwert aus der Vikinger- zeit wird unter Umständen ausgegraben, aus denen erhellt, daß der gefundene Gegenstand seit mehr als tausend Jahren sich in der Erde befunden hat. Die Vorstellung, daß hier ein Schatz im Sinne des § 984 vorliegt, weil der Eigenthümer der gefundenen Sache nicht mehr zu ermitteln ist, hat etwas Komisches. Immerhin wird hier der Wortlaut des Gesetzes noch eingehalten. Anders, wenn die Armspange als Beigabe in einem Grabe gefunden worden ist. Zwar betrachtet B i er- mönn1 2) als Schatz im Sinne des § 984 auch „Sachen, die den Todten mit ins Grab gegeben wurden (Werkzeuge, Ringe, Spangen)"; er meint: „diese Dinge gehören an und für sich den Erben der Bestatteten, als derelinquirt sind sie nicht anzusehen." Aber wenn auch der zweite, so ist doch der erste Theil dieser Begründung nicht zutreffend. Die Beigaben sind nicht derelinquirt, aber sie gehören nach der Auffassung einer älteren Zeit nicht den Erben der Bestatteten, sondern diesen selbst 2). Sie sind daher heutzutage den veränderten 1) a. a. O. Für das gemeine Recht vergl. Czyhlarz in Glück's Erläuterung der Pandekten, Serie der Bücher 41 u. 42, Th. IS. 210 Anm. 58. 2) Brunner, Der Todtentheil in germanischen Rechten (Zeitschr. der Savigny-Stiftung, Bd. 19, Germ. Abth., S. 107 ff.).

Eigenthumserwerb an AlterthumSfunden.

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Anschauungen entsprechend ebenso als herrenlos anzusehen, wie die jetzt den Todten mitgegebenen Sachen *). Daß aber solche Alterthumsfunde, die unzweifelhaft herrenlos geworden sind, um deswillen nicht anderen Eigenthumsregeln unterstehen können, als solche, deren Eigenthümer wegen der langen Dauer ihrer Verborgenheit „nicht mehr zu ermitteln ist", liegt auf der Hand. Wir müssen jedoch noch weiter gehen. Biermann führt aus1 2), da der Schatzbegriff eine an und für sich in Eigenthum stehende Sache voraussetze, seien nicht Schatz z. B. die Ueber- reste vorsintfluthlicher Thiere, die stets res nullius waren. In der That wird es nicht angehen, auf solche Sachen, die nie- mals einen Herrn gehabt haben, die Fallsetzung anzuwenden, daß sie so lange verborgen gelegen haben, „daß der Eigen- thümer nicht mehr zu ermitteln ist". Gleichwohl können solche Sachen aber nicht als schlechthin herrenlos und somit — von den hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen des § 958 Abs. 2 abgesehen — dem freien Aneignungsrecht unterworfen behandelt werden. Die Betrachtung der Alterthumsfunde läßt die Unmöglichkeit dieses Verfahrens erkennen. Eine überaus wichtige Rolle unter ihnen spielen begreiflicherweise menschliche Leichen und Leichenreste. Bei ihnen kann der Regel nach die Frage nach dem Eigenthümer überhaupt nicht aufgeworfen werden. Sie müssen aber dem gleichen Rechte unterstehen, wie die ihnen beigegebenen Sachen. Wenn für diese die Vor- schriften über den Schatzerwerb, für jene die über die Aneig- nung Geltung hätten, würde jeder Grabfund rechtlich aus- einandergerissen werden. Dieses unangemessene Ergebniß läßt sich nur vermeiden, wenn auf diejenigen Alterthumsfunde, die 1) Regelsberger, Pandekten, Bd. 1 S. 414; a. M. Belker, System des heutigen Pandektenrechts, Bd. i S. 331. 2) a. a. O. Siehe auch schon Weiß, Das Recht deS Finders (Göttinger Dissert. 1891), S. 44. XLV. 2. F. IX.

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Max Pappenheim,

nicht unter den Schatzbegriff des § 984 fallen, dessen Vorschriften analog angewendet werden. Es ist zu prüfen, ob dies zulässig ist. Der Eigenthumserwerb durch Occupation nach § 958 und der Eigenthumserwerb am Schatze nach § 984 unterscheiden sich von einander hinsichtlich der Art, wie, und hinsichtlich der Person, für die sie erfolgen. An herrenlosen Sachen wird das Eigenthum dadurch erworben, daß sie Jemand in Eigen besitz nimmt, und es wird erworben von dem, der dies thut. Der Eigenthumserwerb am Schatze tritt dadurch ein, daß dieser entdeckt und infolge der Entdeckung in Besitz genommen wird, und er tritt ein für den Entdecker und für den Eigenthümer der Sache, in welcher der Schatz verborgen war, zu gleichen Theilen. Der Grund für die verschiedene Behandlung von Schätzen und herrenlosen Sachen kann mindestens nicht aus- schließlich darin gefunden werden, daß der Schatz bereits einmal einen Eigenthümer hatte. Denn unzweifelhaft fallen unter § 958 und nicht unter § 984 auch solche Sachen, die erst nach- träglich (z. B. nach Maßgabe des § 959) herrenlos geworden sind. Es muß aber überhaupt in Abrede gestellt werden, daß eben der nachträgliche Eintritt der Herrenlosigkeit für die be- sondere Behandlung des Schatzfundes irgendwie ins Gewicht fallen kann. Vielmehr treffen die Gründe, auf denen sie be- ruht. bei dem von jeher herrenlos gewesenen Funde in gleichem Maße zu, wie bei dem erst nachträglich herrenlos gewordenen und dem nur rechtlich als herrenlos betrachteten. Daß der Schatzerwerb hinsichtlich seiner Art anders be- handelt wird als der Erwerb durch Aneignung, gründet sich in erster Linie auf die Bedeutung, die bei einer bis dahin verborgen gelegenen Sache der Entdeckung zukommt. Durch sie wird überhaupt erst diese Sache dem Kreise der als Gegen- stand menschlicher Herrschaft praktisch in Betracht kommenden Güter eingereiht oder wieder eingereiht. So begreift sich, daß die Entdeckung hier auch rechtlich eine ganz andere Rolle spielen

EigenthumSerwerb an AlterthumSfunden.

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kann, als da, wo es sich um den Eigenthumserwerb an einer schlechthin herrenlosen Sache handelt. Die Besitzergreifung aber kommt beim Schatze als selbständige Voraussetzung für den Eigenthumserwerb nur insoweit in Betracht, als sie infolge der Entdeckung stattfindet. Sie soll dieser nur ein sichtbares, des- halb dem Streite mehr entrücktes Moment hinzufügen. Sie braucht nicht Ergreifung des Eigenbesitzes zu sein 1), und sie verschafft, auch wenn sie dies ist, dem Besitzer als solchem nicht das Eigenthum. Sie kommt überhaupt nicht, wie die Inbesitznahme bei der Aneignung, als Bethätigung des Herr- schastswillens bezüglich der entdeckten Sache in Betracht. Alles dies aber muß, wenn die verborgen gewesene Sache entdeckt wird, ohne Rücksicht darauf gelten, ob sie früher schon einen Herrn gehabt oder nicht. Es ist nicht ersichtlich, warum letzteren Falls der Entdeckung eine geringere Bedeutung thatsächlich zu- käme und rechtlich beigemessen sein sollte. Nicht anders verhält es sich hinsichtlich der Person, für die der Eigenthumserwerb eintritt. Im Falle der Aneignung einer herrenlosen Sache ist dies derjenige, der die Herrschaft über sie mit dem Willen ergreift, sie als die seinige zu be- sitzen. Die Rechtsordnung erkennt das als zur Erlangung des Herrschaftsrechts genügend an, wenn es an einem diesem ent- gegenstehenden Rechte fehlt. Macht und Wille lassen hier das Recht entstehen. Bei dem Schatze dagegen ist der Wille, das Eigenchum zu erlangen, für dessen Erwerb überhaupt nicht Vorbedingung. Das Gesetz knüpft diesen an die Entdecker- schaft und an das Eigenthum an der bis dahin bergenden Sache. Der Eigenthumserwerb kann ohne Wissen derjenigen statrfinden, für die er stattfindet. So wenn A auf dem Grund- stücke des 8 einen Schatz entdeckt und das dem C erzählt, i) A. M. Dernburg, Das bürgerliche Recht des Deutschen Reichs und Preußens III2 § 117 Anm. 7.

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C aber darauf den von A nicht gehobenen Schatz heimlich in Besitz nimmt. Der Eigenthumserwerb des Entdeckers berubt auf der schon charakterisirten Bedeutung der Entdeckung; der- jenige des Grundeigenthümers *) auf dem tatsächlichen Ver- hältniß, in dem der Schatz zu der ihn bergenden Sache ge- standen hat, vergleichbar einem Bestandtheile derselben und deshalb nach seiner Entdeckung ihrem Eigenthümer zufallend ^). In dem Rechte des Schatzerwerbs ist der Gegensatz von Kapital und produktiver Thätigkeit ausgeglichen. Der Umstand, ob der Schatz schon früher einen Herrn besaß oder nicht, hat auch auf die Regelung der Eigenthümerfrage keinen Einfluß geübt oder üben können. Nach alledem scheint es geboten, die Vorschrift des § 984 auf solche Alterthumsfunde entsprechend anzuwenden, die immer herrenlos gewesen sind. Auch sie werden erst durch die Entdeckung der menschlichen Herrschaft zugänglich gemacht, und auch sie haben bis dahin in einer Sache so lange ver- borgen gelegen, daß sie zu ihr in eine der des Beftandtheils ähnliche Beziehung gelangt sind 8). Hinsichtlich der Art, wie sich der Eigenthumserwerb am Schatze vollzieht, erscheinen die Vorschriften des § 984 als durchaus angemessen auch für Alterthumsfunde. Namentlich gilt dies von dem Erforderniß der zu der Entdeckung hinzu- tretenden, auf Grund derselben erfolgenden Inbesitznahme. Und zwar sowohl in der Richtung, daß es ihrer zum Eigenthums- erwerbe bedarf*), als auch in der anderen, daß sie nicht eben 1) Wir sprechen hier und im Folgenden der Kürze halber nur von ihm, da Alterthumsfunde in beweglichen Sachen nicht leicht verborgen sein werden. L) Vergl. Czyhlarz, a. a. O. S. 225s., für den Eigenthums- crwerb des Entdeckers auch Urtheil des Reichsgerichts vom 7. Juni 1895, in Seuffert'S Archiv, Bd. 51 Nr 9. 3) Der erste Entwurf des B.G B. (§ 928) gründete den Eigenthums- erwerb des Finders am Schatze auf Occupation. Zum Wesen des Schatzes zählte aber auch er, daß der Eigenthümer nicht „mehr" zu ermitteln ist. Die Motive (Bd. 3 S. 391 Z I4f. v. o.) nehmen hierauf keine Rücksicht. 4) Meisner, Das B.G.B., Bd. 3 S. 132 Anm. 2 läßt den Eigen-

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seitens des Entdeckers ftattzufinden braucht. Zumal das letztere ist für Alterthumsfunde von Wichtigkeit. Ihr Ent- decker erwirbt das Eigenthum zu seinem Theile auch durch eine zwar infolge seiner Entdeckung, aber nicht durch ihn selbst oder für ihn oder selbst nur mit seinem Wissen erfolgende Inbesitz- nahme. Aus diese Weise ist er seines Eigenthumserwerbs ge- wiß, sofern er nur veranlaßt, daß der Fund infolge seiner Entdeckung überhaupt in Besitz genommen wird. Er wird also nicht durch die Rücksicht aus den Eigenthumserwerb dazu gedrängt, sich persönlich mit dem Funde zu befassen. Gerade das entspricht aber dem sachlichen Bedürfniß, das in allen Fällen, wo nicht ein Fachmann der Entdecker ist, an der mög- lichst unveränderten Belastung des Fundes in seiner Lage zur Zeit der Entdeckung besteht. Nicht nur an die Gefahr der Beschädigung durch ungeschickte Berührung ist hier zu denken. Vor allem kommt es darauf an, daß eine fachmännische Be- urtheilung des in unveränderter Lage belassenen Fundes mit Rücksicht auf die Art seiner Lagerung, die Umstände, unter denen, und die Zeit, zu der er an seine Stelle gelangt ist, vielfach für seine richtige Würdigung und Werthung von aus- schlaggebender Bedeutung sein wird. Dem nicht geschulten Entdecker kann daher vom Standpunkt der Alterthumswissen- schaft aus nur der Rath gegeben werden, abgesehen von den zur Erhaltung des Fundes etwa unumgänglich nöthigen Maß- nahmen, möglichst Alles an der Fundstätte unverändert zu be- lasten und nur schleunigst an zuständiger Stelle Bericht zu er- thumSerwerb am Schatze bereits durch die Entdeckung erfolgen, das er- worbene Eigcnthum aber durch hinzukommende Besitzergreifung bedingt sein. Indessen kann die Besitzergreifung nach § 984 nur als gesetzliches Er- forderniß deS daher erst mit ihr sich vollziehenden Eigenthumserwerbs ver- standen werden. Sonst ließe sich auch im Falle der Veräußerung eines Grundstücks dem Erwerber auf Grund der Einigung der Parteien über den Eintritt der Rechtsänderung ein durch die hinzukommende Auflassung bedingtes Eigenthum zuschreiben.

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statten. Die Befolgung dieses Rathes wird dem Entdecker nach Maßgabe des § 984 nicht durch eine Kollision mit seinem Interesse am Eigenthumserwerbe erschwert. Nicht ebenso befriedigend, wie die Frage der Art des Eigenthumserwerbs, ist die der Person, zu deren Gunsten er sich vollzieht, von § 984 für Alterthumsfunde beantwortet. Es muß von vornherein Bedenken erregen, daß sie schlechthin den Lorschriften unterstellt sind, die für Schätze überhaupt ge- troffen werden. Das besondere Interesse an der Sicherung der Alterthumsfunde für die Wissenschaft, von welchem im Eingänge dieser Untersuchung gesprochen worden ist, hat also jedenfalls in der reichsrechtlichen Regelung jener Personenfrage keine Berücksichtigung gefunden. Das B.G.B. behandelt den Fall eines Brakteatenfundes nicht anders, als den eines Fundes deutscher Goldmünzen aus dem Anfang des 19. Jahrhunderts. Seine Vorschriften bieten keine Gewähr dafür, daß die Er- werbung von Alterthumsfunden seitens der öffentlichen Samm- lungen überhaupt oder doch zu angemessenen Preisen mit einiger Aussicht auf Vollständigkeit erfolgen kann. Im Entstehungsstadium des B.G.B. ist auf die Noth- wendigkeit von Sondervorschriften für Schatzfunde von geschicht- lich oder künstlerisch werthvollen Sachen verschiedentlich bingewiesen worden*). So verlangte zum mindesten für sie Gierte ein öffentliches Anrecht, und wollte D. Bähr^) dem Staate des Fundorts und subsidiär dem Deutschen Reiche ein dinglich wirkendes Vorkaufsrecht eingeräumt wissen. Die 'Regierung Württembergs, nach dessen Recht gefundene Alterthümer an

1) Bergt. Zusammenstellung der gutachtlichen Aeußerungen, Bd. 3 S. 1^8. 2) Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches lind das deutsche Recht, S. 348. 3) Gegenentwurf (1892) § 917 Abs. 2; ebenso § H47 des 1896 anonym erschienenen „Relchsgesetzbuchs über das Privatrecht".

Eigenthumserwerb an Alterthumsfunden. 151 öffentliche Behörden gegen Werthersatz abzuliesern waren l 2 3 4), sprach sich für die Erhaltung der bezüglichen Vorschriften aus?). In der zweiten Lesung des Entwurfs wurde eine dem ent- sprechende Ergänzung zu § 928 (jetzt 984) zur Erörterung gestellt s). Sie unterblieb indessen als übersiüssig im Hinblick aus den Vorbehalt, den Art. 42 (jetzt 109) des Einsührungs- gesetzes zu Gunsten der landesrechtlichen Vorschriften über die Enteignung mache. Auch abgesehen von dem Fehlen einer reicksrechtlrchen Bestimmung kann dieses Ergebniß nicht be- friedigen. Wenn das Landesrecht die Enteignung von Alter- thumsfunden gestattet, wrrd doch das Eigenthum an ihnen zunächst nach Maßgabe des § 984 B.G.B. vom Entdecker und Grundelgenthümer erworben. Bevor der Staat von dem Funde Kenntniß erlangt und die Enteignung herbeigeführt hat, kann der Fund längst veräußert sein. So wird der Staat zum mindesten für seinen Erwerb der Konkurrenz mit Privat- sammlern und Händlern ausgesetzt. Mit dem wachsenden Interesse für Alterthümer werden die Nachtheile dieser Regelung sich fühlbar machen. Nach den Motiven zum Entwürfe des B.G.B. (III 391) sollte durch die reichsrechtliche Regelung des Schatzfundes der unmittelbare Eigenthumserwerb des Staates am Schatze über- haupt beseitigt werden. Selbstredend sind denn auch durch sie solche Vorschriften aufgehoben, wie sie das bayrische, das preußische, das sächsische Recht in Fortbildung der 1. un. 6. 10, 15 (ß 39 J. II 1) enthielten ^). Dagegen würden ver- N Vergl. Mot. Bd. 3 S. 391 Anm. 1. 2) Zusammenstellung der Aeußerungen der Bundesregierungen (l89i) Bd. i S. 99. 3) Prot UI 273 (Guttentag). 4) Bayr. L.R. n 3 § 4, A.L.R. I 9 § 88, S.G.B. § 237. Für, das gemeine Recht war die Fortdauer der römischen Bestimmungen streitig; vergl. einerseits Windschcid-Kipp, Lehrb. das Pandektenrechts ", l tz 184 Anm. 10, andererseits Dernburg, Pandekten I 8 206 Nr. 3.

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Max Pappenheim,

möge des Art. 73 des Einf.-Gesetzes zum B.G.B. durch das Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs unberührt geblieben ,ein etwaige landesrechtliche Bestimmungen, die ein Schatz- regal statuirten. Die angeführten Motive stellen freilich die Existenz solcher Bestimmungen mit den Worten in Abrede: „Ein eigentliches Schatzregal kommt nicht vor." Das ist aber ein Jrrthum, der um so mehr auffallen muß, als in Werken, wie S t o b be's Handbuch und R o th' s System des.deutschen Privatrechts, für Schwarzburg-Rudolstadt und für Schleswig unter Hinweis auf die Darstellungen der Partikularrechte die Existenz eines Schatzregals ausdrücklich behauptet wird *). Gerade für Schleswig ist die Frage, um die es sich handelt, von erheblichster Bedeutung. Die besonderen Umstände, unter denen sie hier praktisch wird, verleihen ihr Anspruch auf ein über die Grenzen der Provinz Schleswig-Holstein hinaus- reichendes Interesse. Der Boden Schleswigs hat sich seit langer Zeit als eine besonders wichtige Fundgrube germanischer Alterthümer erwiesen. Hinsichtlich ihrer Erwerbung haben die deutschen Sammlungen, in erster Linie das Museum vater- ländischer Alterthümer zu Kiel, vornehmlich mit der Konkurrenz der ebenso reich dotirten, wie vortrefflich geleiteten dänischen zu rechnen. Die mannichfachen Beziehungen, die durch historische, politische und persönliche Momente zwischen Schleswig und Dänemark geschaffen sind, machen diese Konkurrenz besonders gefährlich. Zumal in Nordschleswig spielt die Neigung der Finder von Alterthümer», diese lieber nach Dänemark gelangen, als in Deutschland verbleiben zu lassen, eine nicht zu unter- schätzende Rolle. Die liebevolle Sorgfalt, welche in Dänemark selbst allen Erinnerungen der Vorzeit zu Theil wird, verdient die höchste Anerkennung. Es ist nicht mehr als selbst- verständlich, daß Preußen auf die Erhaltung der in seinem

1) Stobbe II * § 149 Anm. 22, 25 0. E.;Roth Itl tz 245 Anm. 58.

EigenthumSerwerb an Alterthumsfunden.

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Gebiete gemachten Alterthumsfunde den gleichen Werth legt. Auch innerhalb der Landesgrenzen würde sie sich, wie bereits gezeigt, sicherer bewirken lassen durch eine vom § 984 ab- weichende Regelung der Eigenthumserwerbs, als durch die Zulassung der Enteignung der nach § 984 erworbenen Funde. Eine solche Regelung aber enthält für Schleswig das jütische Lov in Buch II Art. 113 *):

Hittsßr nokaer man gull aethae silf i höghae aethae aeftaer sin plogh. aeth nokrae andrae lundae . tha scal kunung thet hauae. iEn withes aennen man at han hittae gull aeth silf. oc dyl han . tha waeri sik meth fraend eeth.

Findet ein Mann Gold oder Silber in Hügeln oder hinter seinem Pfluge oder auf andere Weise, dann soll der König das haben. Wenn aber ein Mann beschuldigt wird, daß er Gold oder Silber fand, und er das bestreitet, dann wehre er sich mit Verwandteneid. Die Funde, von denen hier die Rede ist, sind solche von herrenlos zu denkenden, nicht von schlechthin verlorenen Sachen. Die bei letzteren vorgeschriebene Kundmachung des Fundes (J. L. II 112) kommt deshalb nicht in Betracht, und auch der Anfall an den König erklärt sich so. In erster Linie handelt es sich um unsere Alterthumsfunde, die auch heutzutage be- sonders häufig „in Hügeln" oder hinter dem Pfluge gemacht werden. Im Zusammenhänge mit der einstigen Pflicht, dem Todten eine angemessene Beigabe in das Grab zu thun, mußten die Hügelfunde frühzeitig Anlaß zu rechtlicher Ordnung bieten. In dem sog. Arvebog1 2) wird für sie die Bezeichnung „Hügel- silber" technisch gebraucht, und das jüngere seeländische Rechts- buch nennt das dem König zufallende „Gold, das gefunden ward und aufgegraben aus der Erde", danaet fe d. h. Todten-

1) Ich citire nach Kolderup-Rosenvinge's Ausgabe, von deren Text diejenige bei Thorsen nur unerheblich abweicht. 2) Dazu Schlyter, Sveriges gamla lagar IX p. 6XXXI. följ.

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Max Pappenheim,

gut'), betrachtet also ebenfalls als Regel, daß der Eigenthümer des gefundenen Schatzes als verstorben zu denken sei. Von diesem Hauptfall hat dann der noch jetzt der dänischen Rechts- sprache angehörende Ausdruck „vaneksö" die in der Verord- nung vom 22. März 1737 1 2 3) bestätigte Bedeutung des Schatzfundes überhaupt angenommen. Ganz besonders werth- voll sind für die uns beschäftigende Frage, zumal bei der Dürftig- keit des älteren deutschen Ouellenmaterials, die Mitcheilungen der altnorwegischen Rechtsquellen. Nach einer Vorschrift des dem 13. Jahrhundert angehörenden Landrechts des Königs Magnus Lagaboetir soll, „wenn jemand erdverborgenes Gut findet", je ein Drittel dem König, dem Finder und dem ge- hören, der „am nächsten zu zählen hat zum überkommenen Hügeleigenthum"wiederum ist also der Hügelfund als zunächst in Betracht kommend gedacht. Daß es sich nun aber bei dem Eigenthumserwerbe des Königs nach J. L. II 113 um ein Regal handelt, und daß demzufolge an der Geltung dieser Vorschrift durch das Inkraft- treten des B.G.B. nichts geändert worden ist, steht außer Zweifel. Das Eigenthum am Schatze fällt dem König als solchem zu. Es findet also für ihn ein ausschließlicher Eigen- thumserwerb auf öffentlichrechtlicher Grundlage statt. Dabei handelt es sich um ein nutzbares, nicht um ein staatliches Hoheitsrecht. Auch als man der Sache nach den inneren 1) Ob die Form „dana;t fae“ weniger richtig ist, als die spätere „da- nefse“ (so Lund Det seldste danske skriftsprogs ordforräd s. 24), dürfte mindestens zweifelhaft fein. Ein sprachliches Seitenstück zu ihr bildet das „verstorbene Erbe" (<iäinn arfr) der altnorwegischen Quellen (Belege bei E. Hertzberg, Glossar zu N.g.L. 8. 77*, vergl. auch Fritzner, Ordbog* I 68'). 2) In der Form einer authentischen Interpretation von 6!>r. V D. L. v 9. 3 (Text der Verordnung vom 22. März 1737 bei I. H. Schon, Chronologi.sk Register III S, 291 s). 3) M.L.L. VI, 16 (Norges gamle Love II 101).

Eigenthumsecwerb an Alterthumsfunden.

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Unterschied der regalia maiora und minora bereits erkannt hatte, haben die dänischen Könige an der Berleihbarkeit des Schatzregals aus D. L. V 9, 3 festgehalten i). In der That ist denn auch, soweit ich sehen kann, die Regalität des Schatzfundes nach J. L. II 113 niemals bestritten worden^). Demzufolge ist als Subjekt des hier statuirten Rechts an die Stelle des Königs der Staat getreten. Nicht ganz so unstreitig, wie die Frage der Regalität, ist die nach Art und Inhalt des Schatzregals von J. L. II 113. Zwar die Ansicht, die schon frühzeitig bei der Auslegung von Buch I Art. 35 § 1 des Sachsenspiegels eine Rolle gespielt hat, es bandle sich um das Bergregal, kann für das jütische Lov nicht ernstlich in Betracht kommen. Die Anklänge an sie, die sich bei B l ü t i n g 1 2 3 4) finden, beruhen auf dem Irrthum, bei den „Hügeln" des Gesetzbuchs handle es sich um Berge. Dagegen hat Falck über den Grundgedanken unserer Vorschrift eine Meinung geäußert, die, wenn zutreffend, auch noch für das geltende Recht nicht ohne praktische Bedeutung sein würde. Er erblickt ihn nämlich darin, daß das Beste und Kostbarste unter den gefundenen Sachen dem Könige gehöre, und glaubt daher nach dem jütischen Lov dem Könige „alles gefundene und von keinem Eigenthümer in Anspruch genommene Gold und Silber, auch wenn es kein Schatz ist", zusprechen zu müssen. Indessen ist diese Anwendung der Vorschriften über den Schatz- fund auf den schlichten Fund nicht gerechtfertigt, und jene Vor- schriften gründen sich nicht auf den Werth, sondern auf die Herrenlosigkeit des Schatzes, wenn sie auch werthlose Funde

1) Berordnung vom 22. Mär; 1737. 2) Ueber das Schatzregal im Allgemeinen f. Stobbe-Lehmann, Handbuchs, II i § 131 ©. 604ff. 3) Glosse ;u i.L. II 113. 4) Handb. des Schleswig-Holst. Privatrechts Hl 2 S. 427 Anm. 6t>.

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Max Pappenheim,

naturgemäß nicht berücksichtigen. Mit vollem Rechte Kat man *) daher in ihnen von jeher einen Anwendungsfall des allgemeinen, freilich mehr theoretischen Rechtsgedankens erblickt, den das jütische Lov (III 61) bei Gelegenheit der Regelung des Eigen- thumserwerbs am Strandantriebe dahin ausdrückt: „das, was niemandem gehört, das gehört dem König." Unter den sonstigen Anwendungssällen dieses Gedankens steht dem Schatzfunde der Anfall erblosen Nachlasses am nächsten, der gerade in den älteren dänischen Quellen ebenfalls „äausskW" genannt wird 1 2). Der Eigenthumserwerb des Königs auf Grund von J. L. II 113 vollzieht sich von Rechts wegen mit dem Augen- blick des Fundes. Schon die Worte des Gesetzes „dann soll das dem König gehören" sprechen hierfür, und es wird bestätigt durch die Ausdrucksweise der seeländischen Quellen 3 4), durch das entsprechende Verhältniß beim erblosen Nachlaß, Strand- antrieb u. s. w. und durch die Vorschrift des hier wesentlich auf dem jütischen Lov fußenden Gesetzbuchs Christians V*). Der Gedanke, daß nach J. L. II 113 der Finder des Schatzes zunächst Eigenthümer desselben werde, und der König nur 1) Bergt, besonders P. K. Ancher, Samlede jur. Skrifter II 284f. 2) Bermuthlich ist das Schatzregal zunächst als Anwendungsfall des Anfalls erblosen Nachlasses entstanden oder doch motivirt worden. In Norwegen, wo der Schatz als „erdvergrabenes Gut" schlechthin (jaräfölgit f6), nicht als verstorbenes Gut (dänarfe) behandelt wird, ist das Regal nachwcisbar erst nachträglich und nur zum Theil an die Stelle desGrund- eigenthümer- nnd des Finderrechts getreten (s. Brandt, Forelaesuinger, I. S. 271 f., Tingsretten, § lio). Bergt, im Uebrigen Kolderup-Rosen- VtNge, Grundrids af den danske Retshistorie 3 § 113* Schlhtkr, Glossar s. v. dana arver; v. Amira, Nordgerm. Obligationenrecht, Bd. 2 S. 886 ff. 3) Eriks sjsellandske Lov III 69: „danaet fae gehört dem König allein" sog. Arvebog: „Hügelsilber . . . ist des Königs Eigenthum." 4) V—s—3 (S. 782 in B. A. Sech er's Ausgabe): vannekLö gehört dem König allein und keinem anderen." Bergt, dazu Forarbejdeme til Kong Kristian V.s Danske Lov udgivne ved V. A. Secher og Chr. Stochel I 319, II 151, 378.

Eigenthumserwerb an Alterthumsfunden.

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einen Anspruch auf Ueberlassung ihm gegenüber habe, müßte als durchaus abwegig bezeichnet werden. Ernsthafte Zweifel kann nur die nunmehr noch zu er- örternde Frage erwecken, welcher Art die Gegenstände sind, auf die sich das Schatzregal des jütischen Lovs erstreckt. Dieses selbst spricht nur von Gold und Silber. Aber dem Wort- laute darf eine entscheidende Bedeutung hier besonders nicht beigemessen werden. Daß nur Gold und Silber genannt ist, erklärt sich ohne weiteres aus den thatsächlichen Verhältnissen zur Zeit der Entstehung des Gesetzes. Nach Alterthümern als solchen fragte man im 13. Jahrhundert nicht. Eigentlichen Sachwerth aber hatten unter ihnen nur Gegenstände von Edel- metall. Nur hinsichtlich ihrer war das Regal praktisch von Bedeutung, aber es gründete sich, wie wir sahen, auch bei ihnen nicht auf ihren Werth, sondern auf ihre Herrenlosigkeit. In dieser Beziehung ist namentlich wichtig, daß auch das sog. see- ländische Gesetz Erichs (III 69) zunächst nur von dem aus- gegrabenen Golde spricht, „welches man Danefe nennt", dann aber fortfährt: „Danefe gehört dem König allein, wie Gold oder Silber." Hier wird also nicht nur das Silber als unter dem vorher allein genannten Golde mit einbegriffen, sondern es werden Gold und Silber als zwei — die beiden praktisch allein in Betracht kommenden — Arten von Danefe be- zeichnet 1). Und das ist um so mehr von Belang, als wir es hier mit einem Rechte des Königs zu thun haben, der natur- gemäß in den verschiedenen Landschaften des Reiches gleiche Machtbefugniß zu erlangen suchte. Dafür, daß sem Regal rechtlich nicht auf Gold und Silber beschränkt war, spricht weiterhin auch dessen Gestaltung im späteren dänischen Recht. In dem sog. Grafenprivileg von 1671 findet sich die Bestim- 1) So will auch das sog. Arvebog das Gold nicht ausschließen, wenn es nur „Hügelsilber" dem König zuspricht.

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mutig (§ 15): „Wenn auch irgend ein Schatz im Grafschafts- distrikt unter der Erde vergraben und verborgen gefunden wird, soll solcher dem Grafen selbst und keinem Anderen gehören." Hier ist bereits die Beschränkung des Regals, über das der König zu Gunsten des Grasen verfügt, auf Gold und Silber mindestens nicht ausgesprochen. Wenn gleichwohl das nicht lange danach (1683) erlassene Gesetzbuch Christians V (V—9—3) im Anschluß an das jütische Lov nur von Gold und Silber spricht, kann hiermit keine sachliche Unterscheidung vom Grafenprivileg beabsichtigt worden sein. Anderenfalls wäre auch kaum der sprachlich und fachlich nicht nur Gold und Silber bezeichnende Ausdruck „vannofse" aus Eriks sjsel- landske Lov in Christians Gesetzbuch übernommen worden *). Und zu alledem stimmt dann wiederum, daß die Verordnung vom 22. März 1737 als Danef® „Gold, Silber, Metall und allen anderen Schatz" versteht. Hiernach ist anzunehmen, daß in J. L. II 113 Gold und Silber als Gegenstand des Schatz- regals nicht in dem Sinne einer erschöpfenden Aufzählung, sondern lediglich als die wegen ihres Werthes für das Regal praktisch allein in Betracht kommenden Objekte genannt sind. Nachdem in neuerer Zeit auch andere als Edelmetallfunde Werth erlangt haben, steht der Anwendung von J. L. II 113 auf sie nichts im Wege. Sie würde vermittelst Gesetzesanalogie erfolgen müssen, wenn sie nicht schon auf Grund der Auslegung zu erfolgen hätte. Denn alles, was zur Regalität der Gold- und Silberfunde geführt hat, gilt auch für andere Alterthums- funde. Es bedarf keiner Ausführung, daß ihr Werth nicht von dem etwa in ihnen enthaltenen Gold und Silber abhängt. Nach dem Wortlaute von J. L. II113 allein würden, wenn etwa ein Grabfund in Schleswig gemacht würde, Finder und 1) Vergl. hierzu auch I. E. Larsen, Samlede Skrifter. II i 2 S. 282.

EigenthumSerwerb an Alterthumsfunden.

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Grundstückseigenthümer zwar etwa gefundene, goldene Finger- ringe abzuliefern haben, dagegen über Kleidungsstücke, Waffen und Gerätschaften frei verfügen können. In Wahrheit handelt es sich aber bei diesen nicht weniger, als bei jenen, um „dansefae“, um herrenloses Gut eines vorlängst Verstorbenen, und „Danefe gehört dem König allein". Nur durch den ab- zuwartenden Nachweis eines derogirenden Gewohnheitsrechts wäre die Beschränkung des Regals auf Gold und Silber zu rechtfertigen. Wenn nach J. L. II 113 der Staat kraft seines Regals an dem Alterthumsfunde mit dessen Auffindung Eigenthum er- langt, ist die Verfügung über den Fund, insbesondere von Seiten des Finders oder des Grundeigenthümers, als Unterschlagung nach § 246 R.Str.G.B. strafbar. In geeigneter Weise von zu- ständiger Stelle zu allgemeiner Kenntniß gebracht, würde schon diese Thatsache ohne Zweifel genügen, um den gegenwärtig herrschenden Mißständen im Wesentlichen ein Ende zu machen. Insoweit dies aber nicht gelänge, würde neben der strafrecht- lichen die civilrechtliche Frage nach den Ansprüchen des Staates gegen den dritten Erwerber einer unter Verletzung des Regals veräußerten Sache praktisch werden. Da die Sache nicht als dem Staate abhanden gekommen im Sinne des § 935 B.G.B. betrachtet werden kann, würde der Erwerber unter den Voraus- setzungen des § 932 das Eigenthum erlangen. Ein Anspruch gegen ihn auf Herausgabe des Fundes bestünde dann für den Staat nur im Falle unentgeltlicher Veräußerung nach Maß- gabe des § 816 Abs. 1 Satz 2. Indessen wird die vom § 932 geforderte Gutgläubigkeit des Erwerbers regelmäßig nicht ge- geben sein, wenn dieser eine dem Regal unterliegende Sache ersteht, ohne sich unr die Berechtigung des Veräußerers zur Verfügung über sie zu kümmern. Die Frage, wie weit guter Glaube bei Rechtsirrthum bestehen kann, beantwortet sich nach allgemeinen Grundsätzen.

160 Max Pappenheim, Eigenthumserwerb an AlterthumSfunden. Das Schatzregal, wie es in Schleswig auf Grund des jütischen Laos gilt, ermöglicht die wirksame Wahrnehmung des an Alterthumsfunden bestehenden, öffentlichen Interesses. Es wird damit freilich in den Dienst eines ihm ursprünglich völlig fremden Zweckes gestellt. Auf der anderen Seite ist für seine eigentliche Bestimmung, die sich auf die Nutzbarkeit des regalen Rechts gründet, in unserer Zeit kein Raum mehr. Es würde unserer Rechtsanschauung widerstreiten, wenn der Staat das Regal durch Verpachtung oder durch Veräußerung der auf Grund desselben erworbenen Alterthümer ausnützen würde. Unbillig erschiene es. den Vermögenszuwachs. der dem Finder und dem Grundeigenthümer nach § 984 B.G.B. durch den Schatzfund zu Theil wird, um deswillen in Wegfall kommen zu lassen, weil der gefundene Schatz zugleich ein Alterthums- fund wäre. Auch gesetzpolitisch würde sich dies nicht empfehlen, da es zur Verheimlichung von Alterthumsfunden veranlassen würde. In der Praxis ist es bisher schon Brauch gewesen, die Vergütung ihres Werthes zu gewähren. Es dürfte richtig sein, mit Bezug auf Alterthumsfunde dem Entdecker und dem Grundeigenthümer einen gesetzlichen Anspruch auf Werth- erstattung einzuräumen. Nur müßte dabei dem Staate das Recht Vorbehalten bleiben, ihnen statt dessen das Eigenthum am Funde zu überlassen, damit er nicht in die Lage käme, Aufwendungen für Funde machen zu müssen, die für ihn nicht von Werth wären *). Eine Regelung der Materie in dieser Art würde die Bedingungen für die Ausübung des Regals feststellen. Ihre Zulässigkeit gegenüber dem Reichsrechte wäre daher nach Art. 73 und Art. 3 des Einf.-Ges. zum B.G.B. nicht zweifelhaft. i) Bergt, auch das dänische Plakat vom 7. August 1752 (Schau, Chronol. Register *, IV 302 f.

Eine internationale Rechtsstreitigkeit Von Professor L. v. Bar in Göttingen

IV. Eine internationale Rechtsstreitigkeit. Bon Prof. L. v. Bar in Göttingen. Gültigkeit von Beschlüssen der Direktion einer Aktiengesellschaft bei (angeblich) ordnungswidriger Anberaumung der betreffenden Sitzung? Rechtswidrigkeit einer die Gesellschaft betreffenden Konkurseröffnung? Auf- hebung oder thatsächliche Beseitigung eines Privilegs seitens einer Regie- rnng wegen Nichterfüllung des zu Grunde liegenden Vertrags, bezw. wegen Konkurses der im Besitz des Privilegs befindlichen Gesellschaft. Inter- nationale Verantwortlichkeit einer Staatsregierung bei Verletzung von Rechten ausländischer Aktionäre einer inländischen Aktiengesellschaft. Un- gültigkeit eines internationalen Schiedsspruchs. Bedeutung internationaler Schiedssprüche für die Rechte von Privatpersonen.

Die zur Ueberschrift bezeichnten Rechtsfragen, welche zum Theil privatrechtlicher Natur sind, zum Theil ebensowohl dem Völkerrechte, wie dem Privatrechte angehören, kommen in Be- tracht in einem Streite, der gegenwärtig noch zwischen der Regierung der Vereinigten Staaten und der Regierung der Republik LI Salvador diplomatisch verhandelt wird. Auf Er- suchen der letztgenannten Regierung habe ich dieser ein Rechts- gutachten erstattet. Der wesentliche 3n|>alt1) dieses Rechts- l) Die Citate der mir im Abdrucke mitgetheilten Dokumente lasse ich fort, da die Leser dieser Zeitschrift doch schwerlich in der Lage sein werden, jene Dokumente einzusehen. Sie bestehen wesentlich 1) in einer offiziellen Publikation des Ministeriums der auswärtigen Angelegenheiten von El Sal- vador, Reclamaeion del Ciudadano Morteamericano Alfredo W. Bur re 11 en nombre de la corporacion ,,The Salvador Commercial Co.“ XLV. 2. F. IX.

como

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gutachtens ist nach Weglassung einzelner Argumente, die lediglich thatsächliche Feststellungen betreffen, der folgende^). Thatbestand. Unter dem 6. Oktober 1894 ertheilte das Finanzdeparte- ment (1a duuta de Hacienda) der Republik LI Salvador ver- tragsmäßig einer Gesellschaft, bestehend aus Nr. 8enr)', 8. Burreil und anderen Personen, für 25 Jahre ein aus- schließliches Privilegium, in dem (in El Salvador b e legen en> Hafen El Triunfo eine Dampsschiffahrt einzurichten und das Ein- und Ausladen von Waaren und die Beförderung von Passagieren von anderen Schiffen und auf solche, auch, wenn die Gesellschaft dies ferner beschließen sollte. Küstenschiffahrt nach anliegenden Hafen zu betreiben und Dampferlinien mit den anderen Häfen von Zentral-Amerika. Columbien. Mexiko und (Kalifornien einzurichten (Eingang und Art. 1 des Privi- legs). Auch versprach im Art. 4 die Regierung, der Gesell- schaft die Erlaubniß zu geben in allen Buchten der Bai von Iiquilisco (wo der Hafen belegen ist), ^andungs- und Ein-

accionista de la eompania de „El Triunfo Ld:l“. Alegatos y documentos justificativos 1900—1902, San Salvador, Imprenta Nacional, Mayo 1902. 567 ES-, gr 8°, und 2) Report ot the Salvadorean arbitrator Dr. 1). Jos6 Rosa Pacas to the Secretary of foreign relations of the Republit of El Salvador in the matter of the claim of the Salvador commercia? Company et Al. against the Government of El Salvador, Washington, Press of W. F. Roberts, 1902, 85 SS., 8°. 2) Insoweit bestrittene Thatsachen inBetracht kommen, war das Gutachten, da von dem Gutachter die von der Gegenseite etwa außer den vorgebrachten noch vorzu- bringenden Beweise selbstverständlich nicht berücksichtigt werden konnten, nur unter dem Lorbehalte zu ertheilen, daß die abgedruckten und mitgetheilten Dokumente authen tisch seien und nicht durch Gegenbeweise entkräftet werden würden.

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schiffungsplätze, von welchen die Maaren nach dem Hafen ge- bracht werden würden, einzurichten. Die Rechtsgültigkeit dieses als „Konzession" bezeichneten und vom Präsidenten der Republik LI Lalvaäor am 15. Oktober 1894 bestätigten Privilegs ist nicht bestritten. Die Gesellschaft, deren Kapital auf 100000 Dollars Gold, in Aktien ä 100 Dollars festgesetzt, aber nach Bedürfnis nach dem Ermessen der Gesellschaft zu vergrößern war (Art. 2), übernahm als Gegenleistung eine Reihe von Verpflichtungen, namentlich Bau und Errichtung eines Zollhauses, eines passen- den und hinreichend starken Landungsdammes von Eisen und Stahl, die Anschaffung von Schleppdampfern und für den Handel erforderlichen Booten, die Anlage von Bojen zur Be- zeichnung des Einfahrtskanals (Fahrwassers) und, falls die Regierung es für nöthig halten sollte, auch die Erbauung eines Leuchtthurms, um die Einfahrt im Hasen anzuzeigen. Mit Ablauf des Jahres 1895 mußten nach Art. 3 der Kon- zession die dauernden Anlagen fertrggestellt sein, anderenfalls nach Art. 16 der ganze Vertrag hinfällig werden, die ge- lammten Anlagen (obra8) dem Staate zufallen würden. Im Art. 7 ist gesagt, der gesetzliche Sitz der Gesellschaft solle in der Republik LI Salvador an einem von den Gesellschaftern zu bestimmenden Orte, die Gesellschaft den Gesetzen und Ge- richten des Landes unterworfen sein. Endlich kommt in Be- tracht, daß nach Art. 9 irgend welche zwischen der Regierung und der Gesellschaft entstehende Streitigkeiten, unter Verzicht aus diplomatische Intervention, durch zwei von den Parteien zu ernennende Schiedsrichter entschieden werden sollten, denen im Falle der Meinungsverschiedenheit ein Dritter als Obmann hinzutreten würde. Demgemäß wurde die Aktiengesellschaft Li Iriunko ge- gründet unter Zeichnung von mehr als der Hälfte der Aktien durch nordamerikanische Bürger, welche letztere Aktien meistens

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in den Besitz der durch 8. 8. Burrell in Kalifornien ge- gründeten „Salvador Commercial Company“ übergingen. Nack den Statuten der Gesellschaft (Art. 11) haben die Mitglieder der von der Generalversammlung der Aktionäre (Art. 7, Nr. 1) gewählten Junta Directiva aus ihrer Mitte einen Direktor, den Vizedirektor und einen Schatzmeister zu wählen, und hat der Direktor die Junta allmonatlich nach seinem Ermessen auch in außerordentlicher Weise zu berufen. Art. 14 bezeichnet den Direktor als Repräsentanten der Ge- sellschaft auch vor Gericht. Doch wird in Art. 17 der Junta auch die Befugniß beigelegt, in Vertretung der Gesellschaft alles zu thun, worüber die Statuten nicht anders verfügen. Die laufende Geschäftsführung liegt nach näherer Bestimmung der Art. 18 ff., 32 in den Händen des Direktors, des Schatz- meisters, des Sekretärs und des Gerente. Nach den Behauptungen der nordamerikanischen Aktionäre, deren Reklamationen den Streit zwischen den beiden Regierungen herbeigeführt haben, soll der Hafendienst, den die Gesellschaft zu leisten hatte, nicht nur genügend, sondern vorzüglich her- gestellt sein, der Verkehr im Hafen sich in rapider Weise ent- wickelt und im Jahre 1897/98 der Gesellschaft bereits 16 Proz. des Aktienkapitals an Reingewinn erbracht haben. Nach den Behauptungen der Regierung von El Salvador soll das Gegen- theil der Fall gewesen sein, die Gesellschaft im Juli 1898 be- reits mehr als 80 Proz. ihres Kapitals verloren gehabt haben. Thatsächlich aber steht fest, daß eine (in Abwesenheit des zeitigen Präsidenten der Junta Directiva der Compania del Triunfo 8. 8. Burrell) vom Vizepräsidenten dieser Junta Sefior Sol auf den 22. September 1898 zusammenberufene Versammlung dieser Junta den bisherigen Präsidenten 8. 8. Burrell wie den bisherigen Schatzmeister J. 8. Ellis ihrer Aemter enthob und genannten Sefior Sol zum Präsidenten,

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8eüor Cochella, der übrigens ebenfalls schon Mitglied der Junta Directiva der Gesellschaft war. zum Schatzmeister wählte. Thatsächlich steht ferner fest, daß die so neu konftituirte Junta Directiva in einer ferneren Sitzung am 14. Oktober 1898, in welcher ein abweichender Antrag 8. 8. Lurrell's nicht an- genommen wurde, beschloß, die Konkurseröffnung der Gesell- schaft bei dem Gerichte erster Instanz von 8antiago de Maria zu beantragen. Das Gericht hat dementsprechend am 19. Ok- tober 1898 das Bankerottverfahren über die Gesellschaft 81 Triunfo eröffnet und einen Verwalter für das gesammte Eigenthum der Gesellschaft in der Person eines Herrn Meardi ernannt. In der Nummer vom 13. Februar 1899 der offiziellen Zeitung von 81 Salvador erschien dann — in den Motiven des später zu erwähnenden Schiedsspruches wird bemerkt, früher Schritte zu thun, sei wegen eines inzwischen ausgebrochenen Bürgerkrieges unausführbar gewesen — eine Aufforderung zu einer Versammlung der Aktionäre der Gesellschaft 81 Triunfo, welche Versammlung über Maßnahmen beschließen sollte zur Wiederherstellung der Rechte der Gesellschaft. Am 14. Februar 1899, also am folgenden Tage, veröffentlichte aber der Präsident der Republik ein Dekret, welches den Hafen von 81 Triunfo unter der Begründung für den Import geschloffen erklärte, daß schon seit längerer Zeit ein Import wegen der Schwierig- keiten, in denen die in Bankerott erklärte Gesellschaft sich be- finde, nicht stattgefunden habe, und daher die Regierung bedeutende Kosten für Unterhaltung von Beamten nicht auf- wenden könne, daß auch unter den vorliegenden Umständen bei Offenhaltung des Imports die Einnahmen des Staates durch den Schmuggel leiden. Am 24. April 1899 ist ferner die Exekutivgewalt von 81 Salvador auf Petition einer Anzahl von Personen seitens der Nationalversammlung ermächtigt, m

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Gemäßheit der Gesetze und ohne Präjudiz gegen etwa früher ertheilte Konzessionen einen Kontrakt mit den genannten Personen über Wiederbenutzung des Hafens von LI Iriunko zu schließen. Diese Ermächtigung hat indes zur Bildung einer neuen Gesellschaft bis jetzt thatsächlich nicht geführt. Die Reklamanten — die Salvador Commercial Com- pany, H. H. Burrell und einige andere nordamerikanische In- haber von Aktien der LI ^riunko-Gesellschaft — haben bei dem Staatsminister von LI Salvador einen (in einer General- versammlung der Aktionäre am 14. März 1899 beschloffenen) Protest eingereicht; dieser ist unbeantwortet geblieben. Die Ent- fernung 8. 8. Burrell’s von der Präsidentenstelle und die Eröffnung des Bankerottversahrens betrachten sie als rechts- widrige Akte, die Schließung des Hafens LI Triunfo als eine der Verfaffungsbeftimmung von LI Salvador (Art. 29), welche die Unverletzlichkeit des Eigenthums garantirt, zuwider- laufende willkürliche und das gesammte Vermögen der Gesell- schaft LI Trinnfo entwerthende Konfiskation. Indem sie end- lich die Regierung von LI Salvador beschuldigen, die Justiz- Verweigerung, die ihnen seitens des Gerichts widerfahren sei. aufrecht erhalten zu haben tn der Absicht, die Gesellschaft zu schädigen und das äußerst werthvolle Privileg der Gesellschaft in andere Hände zu bringen, haben sie — unter Bewerthung des der Gesellschaft entzogenen Vermögens auf 1 Mill. Dollars, und unter Berechnung des der Salvador Company, die 501 Aktien besaß, entstandenen Schadens auf 510000 Dollars — als Angehörige der Vereinigten Staaten die diplomatische Intervention^) der Regierung der Vereinigten Staaten ange-

3) Daß im strengen Sinne, wenn eine Regierung zum Schutze von Rechten ihrer Staatsangehörigen einschreitet, von einer Intervention nicht,

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rufen, eine Intervention, welche auch die Ansprüche der Rekla- manten vertreten und nach mannigfachen Verhandlungen dahin geführt hat, daß die beiden Regierungen mittels eines in Washington geschloffenen Vertrags (19. Dezember 1901) sich dahin einigten, den Streit, der nunmehr auch ein Streit der Regierungen geworden war, durch ein Schiedsgericht entscheiden zu lassen. Das Schiedsgericht, das in Washington seine Sitzungen halten sollte, hatte nach Mehrheit der Stimmen über den Streit in thatsächlicher und rechtlicher Beziehung zu entscheiden (Nr. I des Vertrags); es erhielt die Befugniß, falls eine Ver- antwortlichkeit anzunehmen sei, vollständigen, gerechten und dem Gesetz entsprechenden Schadensersatz zuzuerkennen, jedoch sollten darin rein spekulative oder imaginäre Schäden nicht begriffen sein. Zu Schiedsrichtern wurden ernannt Honorat)l6 Henry Strong, Chief Justice of the Dominion of Canada, Honorable M. Dickinson of Detroit Michigan und Dr. Daviol Castro, Präsident des höchsten Gerichtshofes von Salvador, an dessen Stelle aber Dr. Jos6 Rosa Pacas getreten ist. Der mit Ent- scheidungsgründen zu versehende und schriftlich abzugebende Schiedsspruch sollte endgültig die Sache entscheiden: „(the) award in writing and stating the grounds of the decision shall be final and conclusivekt. Die Mehrheit des Schieds- gerichts, bestehend aus den beiden erstgenannten Schiedsrichtern, hat angenommen, daß das Verfahren der Regierung von El Salvador der Gerechtigkeit nicht entsprochen habe, daß daher die Regierung zum Schadensersätze verpflichtet sei. Der ge- summte den Reklamanten, welche 536 der 1000 Aktien der Gesellschaft besitzen, zugefügte Schaden ist zugleich in folgender Weise berechnet: vielmehr von einer Rechtsverfolgung zu reden ist, braucht wohl kaum hervorgehoben zu werden.

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Dollars 536 Tausendtheile der auf 750000 Dollars zu bewerthenden Konzession. 402000,00 536 Tausendtheile von 28956,67 Doll, des (Werthes der Gesellschaft durch das Verfahren der Re- gierung verloren gegangenen Dampfers Celia) 15522,56 536 Tausendtheile des von der Regierung von 8al- vaäor genommenen, mit 45000 Dollars zu be- werthenden Eigenthums der Gesellschaft . . 24120,00 Ausgaben der Reklamanten zum Zwecke, die Wiederherstellung des Unternehmens zu erlangen vor Intervention der Vereinigten Staaten. . 2671,31 Ausgaben gemacht, um den Anspruch weiter zu verfolgen, mit Ausschluß der Anwalts- und Advo- katenkosten . 18861,77 Anwalts- und Advokatenhonorare . .... 60000,00 Summa 523175,64 vr. Jos6 Pacas hat in Begründung seiner durchaus ab- weichenden Meinung in Bezug auf das Verfahren des Schieds- gerichts auch behauptet: 1) daß unter Verletzung der Be- stimmungen des Schiedsvertrags ihm die angebotene Beweis- erhebung abgeschnitten sei, durch welche dargethan werden sollte, daß die Dekrete der Regierung vom 14. Februar und 26. Mai 1899, durch welche der Hasen LI Triunfo geschlossen, bezw. eine neue Konzession zur Betreibung des Hafendienstes ertheilt wurde, durchaus nicht in feindseliger Absicht gegen die Gesellschaft ergangen seien; 2) daß ihm am 6. Mai 1902 in der berathenden Sitzung des Schiedsgerichts der Vorsitzende das Wort nicht erstattet habe, weshalb er auch einen Protest bei dem Schiedsgericht eingereicht habe ; 3) daß in der letzten berathenden Sitzung des Schiedsgerichts am 7. Mai 1902 der Präsident des Schiedsgerichts, Mr. Strong, dem Anträge, das, was der Präsident in englischer Sprache verlas, in das Spanische zu übeftragen, nicht entsprochen habe, ein Verfahren, welches seine, 8eüvr Pacas', Rechte als Mitglied des Schiedsgerichts

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verletzt habe, weshalb er denn auch gegen den Schiedsspruch protestire. Der Schiedsspruch beruht, wie Vr. Pacas erklärt, auf unvollständiger Beweisführung und Be- schränkung der freien Diskussion. Rechtliche Beurtheilung. A. Stand der Sache vor dem diplomatischen Einschreiten der riegiernng der vereinigten Staaten. 1) Ist anzunehmen, daß die Gesellschaft LI "l'riunko die nach Maßgabe der Konzessionsurkunde ihr vertragsmäßig obliegenden Verpflichtungen rechtzeitig oder überhaupt erfüllt hatte? Die Reklamanten haben dies behauptet und die Motive des Schiedsspruchs den Beweis in dieser Beziehung als ge- führt angenommen. Die Motive finden diese Beweisführung in den Berichten der eigenen Beamten der Regierung von LI Lalvaäor. Diese Berichte seien für die Regierung bindend, sofern die Regierung nicht den Beweis erbringe, daß fie auf Irrthum beruhten oder durch Betrug oder ungehörige Beein- flussung herbeigeführt wurden. Speziell citirt sind diese Berichte in den Motiven nicht. Noch weniger ist der Wortlaut mit- getheilt, ungeachtet so bedeutendes Gewicht darauf gelegt ist. Angenommen nun, daß solche Erklärungen von zuständigen Beamten der Regierung abgegeben wurden, und angenommen selbst, daß sie ohne irgend welchen Vorbehalt abgegeben wurden, so können solche Erklärungen, die vermutblich vorgekommen sind, als die Gesellschaft die Fertigstellung ihrer Einrichtungen oder die begonnene Benutzung derselben anzeigte, doch nicht dasjenige beweisen, worauf es für die Erhaltung der Rechte der Gesellschaft ankommt. Nach dem zweifellosen Sinne der Konzession genügte es nicht, daß die Gesellschaft zu einem bestimmten Zeitpunkte ge-

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wisse Einrichtungen hergestellt hatte: sie mußte dieselben auch in einem solchen Zustande erhalten, daß der Hafen für den Import und Export benutzbar blieb, wie denn z. B. auch im Art. 3, Nr. 3 der Konzessionsurkunde ausdrück- lich gesagt ist, daß die Regierung jederzeit die Festigkeit und Angemessenheit (eonveuienee) des von der Gesellschaft zu errichtenden Dammes oder Quais (pier) prüfen lasten könne. Wenn die Gesellschaft zwar anfangs genügende An- stalten herrichtete, diese aber alsbald ungenügend oder gar unbrauchbar wurden, so ist klar, daß der Zweck, den die Regierung bei Ertheilung der Konzession verfolgte und ver- folgen mußte, für das Land einen brauchbaren Hafen zu haben, vereitelt wurde. Freilich ist dieser Punkt in den Motiven des Schieds- spruchs nicht ganz zu übersehen. Aber sie begnügen sich mit allgemeinen Wendungen, und indem sie die vorgekommenen Beschwerden als unbedeutend bezeichnen und in der ersten Zeit des Betriebes als kaum vermeidbare darstellen, behaupten sie, daß dem stark sich steigernden Perkehr die Geschäftsführung und die Anstalten der Gesellschaft als genügend sich erwiesen hätten. Diesen sehr allgemein gehaltenen Bemerkungen gegenüber liefern aber die gedruckten voeumevws ein erdrückendes Beweis- material, nach welchem von Anfang bis zu Ende des Betriebes der Gesellschaft eine überaus bedenkliche Mangelbaftigkeit und Unzulänglichkeit der Einrichtungen und der Geschäftsführung angenommen werden muß. Depeschen und Schreiben der eigenen Beamten der Gesellschaft, ja von 8. 8. Lurrell selbst, daß man nicht im Stande war, viele Ladungen und Einladungen zu bewerkstelligen, oder daß die gelegten Bojen untauglich seien, daß man kein hinreichendes Schleppschiff habe, wechseln hier ab mit Beschwerden von Perfrachtern über be-

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schädigte Maaren, von Kapitänen und Schiffsgesellschasten über vergebliches Warten vor dem Hafen, bezw. Erklärungen, daß man Schiffe nach diesem Hafen nicht mehr senden werde. Besonders aber fällt aus und ist andererseits in den Entscheidungsgründen des Schiedsspruchs völlig über- gangen, daß die Verpflichtung der Gesellschaft, am Ein- gang des Hafens einen Leuchtthurm zu erbauen trotz Verlangens der Regierung nicht erfüllt ist, obschon in Folge dieser Unterlassung zwei Schiffe Schiffbruch erlitten haben. Die Annahme, daß die Gesellschaft ihre ge- mäß der Konzession übernommenen Verpflich- tungen, wie erforderlich war, dauernd erfüllt habe, war nach dem dem Gutachter vorliegenden Be- weismaterial völlig ausgeschlossen, vielmehr das Ge gentheil erwiesen. Diesen Beweisen gegenüber erscheint eine einmalige, anfangs etwa von Beamten der Regierung abgegebene Erklärung, daß die Anlagen der Gesell- schaft genügend ausgesührt seien, völlig unerheblich, und der in den Motiven geforderte, aber vermißte Beweis, daß jene Erklärungen durch Irrthum oder in ungehöriger Weise ver- anlaßt seien, durchaus unnöthig. 2) War die Gesellschaft im Oktober 1899 zahlungsunfähig? Die Motive des Schiedsspruchs nehmen das Gegentheil an: sie bezeichnen das Unternehmen der Gesellschaft als einen „a88ur6ä financial success“. Die Angabe der Dokumente, auf welche diese Annahme sich stützt, fehlt; vielleicht stützt sie sich auf die einseitigen und unbestimmten Angaben oder Affi- davits der Reklamanten selbst und eine durch Dokumente nicht erwiesene Behauptung, daß die Gesellschaft im Jahre 1897/98 ungefähr 16 Proz. des Kapitals Gewinn gemacht habe.

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Es ist aber schon nach dem unter 1) Dargelegten äußerst unwahrscheinlich, daß die Gesellschaft sich 1898 in günstiger finanzieller Lage befand. Eine Gesellschaft in günstiger Ver- mögenslage wird nicht fortwährend mit ungenügenden Anlagen und Ausrüstungen arbeiten, und woraus sollte auch wohl die günstige finanzielle Position sich gegründet haben, wenn immer mehr Erklärungen von Geschäftshäusern und Dampfschiffahrts- gesellschasten kamen, daß der Hafen für sie fortan unbenutzbar sei, Entschädigungsforderungen aber wegen Verzögerung der Verschiffung von Waaren oder Beschädigung oder Verlusten von Waaren angemeldet wurden? Aber es geht auch aus einer Anzahl von Dokumenten hervor, daß die Gesellschaft sich mahnen ließ, ihre Schulden zu bezahlen, daß man kein Geld hatte, um Arbeiter und Matrosen zu bezahlen, daß der Direktor 8. 8. Lurrell sich die Ermäch- tigung ertheilen ließ, Schuldscheine über bedeutende Beträge namens der Gesellschaft auszustellen, um einen drängenden Schuldner einstweilen hinzuhalten, daß schließlich auch der Kapitän des Hafendampfers sich weigerte, für die Gesellschaft zu fahren, da diese ihm das Geld für Instandhaltung des Dampfers und für Heuer der Matrosen schuldete rc.. daß endlich die Kasse, als sie von dem neuen Schatzmeister übernommen wurde, völlig leer war, und daß in den Akten der Gesellschaft sich die Notiz findet, daß 50 Proz. des Aktienkapitals verloren seien, später sogar die Bemerkung, daß dieser Verlust 80 Proz. betrage. Auch hatte die Bank von 8a1vaäor (Laneo salvaäoreno) im September 1898 von der Gesellschaft eine Hypothek bestellt erhalten. Darüber schrieb am 4. August 1900 die Bank an den Minister der auswärtigen Angelegenheiten, daß die Gesell- schaft schon Ende des Jahres 1897 der Bank ungefähr 300O0 Dollars geschuldet habe; die Hypothek sei gefordert worden.

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weil die Gesellschaft sich im Verzug befunden habe. Die Ueber- zeugung der Bank war, daß die Gesellschaft sich im Zustande der Insolvenz befand. Wenn nun ferner der Richter von Santiago de Maria unter dem 21. September 1900 bezeugt, daß von ihm unter Zuziehung der in dem Dokument benannten Sachverständigen und des Sekretärs des Gerichts die Bücher der Gesellschaft genau geprüft seien und danach sich als Aktivum 73824 Pesos 83 Cts., als Passivum 160361 Pesos 571/,, Cts., also als Defizit der Betrag von 86 537 Pesos 45*^ Cts. ergeben habe, so wird die in den Motiven des Schiedsspruchs angenommene Ansicht, daß allein im ersten Halbjahr 1898 ein Reingewinn gemacht sei von 18000 Dollars, nur auf einem Irrthum beruhen, wie das der Rechnungsverständige Rob. Groß in seinem (nach dem Schiedsspruch an den Minister der aus- wärtigen Angelegenheiten von LI Salvador) erstatteten Bericht nachweist; scheinbar mochten in den ersten Halbjahren 1897 und 1898 Gewinne gemacht sein, aber eben nur scheinbar, denn im ersten Halbjahr kamen wegen der Kaffen-Ausfuhr die Ein- nahmen, im zweiten aber die Ausgaben. Uebrigens ließ Mr. Burrell die Aktionäre völlig im Un- gewissen über den Stand der Geschäfte — sie beklagten sich schon im Februar 1896 darüber, daß ihnen kein Gewinn- und Verlust-Konto vorgelegt sei. Bei einer Gesellschaft, welche glänzende Geschäfte macht, pflegt das alles anders zu sein. Nach der für den 30. Juni 1897 gezogenen Bilanz waren zudem vom Kapital der Ge- sellschaft 65 Proz, verloren, 30. Juni 1898 — 809/10 Proz. Nach allem diesem kann nach den vorgelegren Dokumenten nur angenommen werden, daß die Gesellschaft im Sep- tember 1898 zweifellos insolvent war. 3) War die Absetzung H. H. Burrell’s als (ge-

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schäflsführender) Präsident oder Direktor der Gesellschaft rechtswidrig? Die Reklamanten behaupten dies, und die Motive des Schiedsspruchs nehmen es an: „Sol assumed the office of President by clear Usurpation and without any anthority whatever.“ Nach Art. 11 der Statuten der Gesellschaft wählten die von der Generalversammlung der Aktionäre gewählten Mit- glieder der J,unta Directiva den Direktor: auf wie lange Zeit, ist nicht gesagt, daraus folgt, da das Amt eines solchen Vor- sitzenden kein lebenslängliches ist, daß sie ihn j e d e r z e i t s e i n e s Amtes als Direktor zu entheben befugt waren. Wenn eine Gesellschaft oder eine Versammlung einen Vor- sitzenden erwählt, so ertbeilt sie der erwählten Person nur einen auf Vertrauen beruhenden Auftrag. Einen solchen Auf- trag kann sie jederzeit zurückziehen; wäre er für bestimmte Zeit erteilt, so könnte allenfalls ein Schadensersatzanspruch des seiner Stellung Enthobenen anerkannt werden; aber nie würde ein Anspruch bestehen, in der betreffenden Stellung zu bleiben, nie die Enthebung vom Amte ungültig sein. Angenommen also selbst, daß Mr. Burrell für eine bestimmte Zeit zum Direktor gewählt gewesen wäre, so würde doch seine Ent- hebung vom Amte des Direktors rechtsgültig erfolgt sein. Auch sind in den Statuten besondere Formen für solche Enthebung vom Amte nicht vorgesehen; nur mußte selbstverständlich diese erfolgen durch die Mehrheit der Junta und in ordnungsmäßig berufener Sitzung. Nach Art. 12 der Statuten geschah die Berufung der Sitzung durch den Direktor; aber da nach Art. 11 neben dem Direktor auch ein Vice-Direktor von der Junta gewählt wurde, so verstand es sich von selbst, daß, wenn der Direktor behindert war, seine Funktionen wahrzunehmen, der Vice-Direktor dieselben auszuüben batte; er konnte also auch

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die Junta, die sich regelmäßig allmonatlich zu versammeln hatte, zufolge Art. 13 stets nach seinem Ermessen extraordinär berufen. Nun beschloß in der Sitzung vom 1. September 1898, in der 8. 8. Burrell, Sol, Cochella, Lopez gegenwärtig waren, Ellis allerdings fehlte, die Mehrheit wegen wahr- genommener Mängel der Geschäftsführung, den bisherigen PräsidentenBurrell zu ersuchen, von seiner Stelle als Prä- sident der Junta zurückzutreten. Der Sinn des Be- schlusses war anscheinend nicht, Burrell im Uebrigen der Geschäftsführung zu entheben. Es dürfte nun den Regeln, die bei solchen Stellungen üblich sind, entsprochen haben, wenn Burrell diesem Beschlüsse oder auch nur einer dahingehenden Aufforderung sofort nachgekommen wäre. Des Sitzes und des Votums in der Junta wurde Burrell dadurch nicht be- raubt, ebenso nicht der übrigen Geschäftsführung als Direktor-, es war auch nicht möglich. Burrell die Mitgliedschaft der Junta zu entziehen, da die Wahl der Mitglieder der Junta nur seitens der Generalversammlung der Aktionäre erfolgte. In Gemäßheit eines Beschlusses der Generalversammlung der Aktionäre vom Juni 1898 war der Sitz der Direktion der Gesellschaft von Ultra Lempa nach Usutlan verlegt. Burrell jedoch begab sich nach 8. Salvackor, und 8ol, der deshalb als Präsident fungirte, berief eine Sitzung der Junta auf den 22. September. Burrell hat, wie er selbst erklärt Kat, die Einladung zu dieser Sitzung erhalten. In dieser Sitzung wurde beschlossen, Burrell und Ellis zu remomren, und an Stelle Burrell'8 Sol als Direktor, an Stelle Ellis’ als Schatzmeister Lopez gewählt. An der Legalität dieser Wahlen ist dem Obigen zufolge ein Zweifel nicht möglich, die Frage 3) daher im Gegensatz zu den Motiven des Schiedsspruchs zu bejahen.

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4) War der Beschluß der Junta, die Gesell- schaft für insolvent zu erklären, ungesetzlich? Dieser Beschluß wurde gefaßt in der vom nunmehrigen, rechtmäßig gewählten Präsidenten 8ol zusammenberufenen außerordentlichen Sitzung der Junta am 14. Oktober 1898. Die Reklamanten behaupten, diese Sitzung sei deshalb ungesetz- lich, weil nur Sol, Lopez und Cochella von der Berufung Kenntniß erhalten hätten. Aber das Protokoll ergiebt, daß Lurrell und Ellis zugegen waren, daß Lurrell selbst einen Antrag stellte, den Antrag, der Gesellschaft in den vorhandenen finanziellen Schwierigkeiten zu helfen, unter der Bedingung, daß man ihn zum Präsidenten wähle. Daß Lurrell gegen die Abhaltung der Sitzung protestirt hätte, ergiebt das Protokoll nicht, auch nicht, daß er gegen den mit allen Stimmen gegen nur eine (Lurrell'8) Stimme gefaßten Beschluß der Bankerott- erklärung der Gesellschaft protestirt hätte. Auch Ellis hat nach Ausweis der Minutas für diesen Beschluß gestimmt. Indem aber Lurrell, ohne die angeblich fehlerhafte und ungültige Zusammenberusung der Junta sofort geltend zu machen, in jener Weise an der Sitzung und an der Beschluß- fassung Theil nahm, hat er nach allen Regeln der bona fides des Verkehrs, selbst wenn ein Fehler in der Zusammen- berufung stattgefunden hätte, die formelle Rechtsgültigkeit der Sitzung anerkannt und kann also nicht mehr die gefaßten Be- schlüsie als ungültig bezeichnen. Wie stände es um die Sicher- heit der Beschlüsse, der Geschäftsführung einer Gesellschaft, wenn — das würde folgen, wenn man die Reklamanten gegenüber dem Protokoll vom 14. Oktober 1898 noch zu- lassen will — nach Jahren ein Mitglied einer geschäfts- führenden Direktion, einer Versammlung noch mit der Be- hauptung inzwischen gefaßte Beschlüsse anfechten könnte, daß er zu einer früheren Sitzung, an der er sich, ohne zu

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protestiren, betheiligte, nicht gehörig geladen sei oder zu der- selben nicht gehörig sich habe vorbereiten können? Enthält z. B. doch auch die deutsche Civilprozeßordnung (§§ 295, 267) den gerade auf mangelhafte Ladungen anzuwendenden Satz: „Die Verletzung einer das Verfahren und insbesondere die Form einer Prozeßhandlung betreffenden Vorschrift kann nicht mehr gerügt werden, wenn die Partei auf die Befolgung derselben verzichtet, oder wenn sie bei der nächsten mündlichen Verhandlung, welche auf Grund des betreffenden Verfahrens stattgefunden hat, oder in welcher auf dieselbe Bezug genommen ist, den Mangel nicht gerügt hat, obgleich sie erschienen und ihr der Mangel bekannt war oder bekannt sein mußte." Der Beschluß war also in der Form gültig ; er war aber auch materiell richtig. Die Reklamanten haben zwar behauptet, das Bankerottverfahren habe keine Anwendung finden dürfen: 1) weil die Gesellschaft nie Handelsgeschäfte betrieben habe; 2) weil nur ein einfaches Liquidationsverfahren bei 50 Proz. Verlust des Aktienkapitals, nicht aber ein Bankerottverfahren, welches die Gesellschaft ihrer Geschäftsführung beraubte, hätte stattfinden müssen. Es kann aber nach Art. 14 des Codigo de comercio de El Salvador nicht zweifelhaft sein, daß, da „factores, porteadores“ als Kaufleute zu betrachten sind, und das Gesetz- buch in dem Abschnitte vom eowerelo maritimo auch von Ein- schiffen (embarques) handelt, ebenso wie nach vielen anderen Gesetzen (z. B. auch nach dem deutschen Gesetze, dem französischen), das von der Gesellschaft betriebene Geschäft ein Handels- geschäft ist und die Gesellschaft daher als Kaufmann zu be- trachten war. Fehlgegriffen ist auch der zweite Einwand. Die Liquidation kann nach dem Gesetze nur stattfinden, wenn nicht neben dem Verlust von 50 Proz. oder mehr des Aktien- kapitals Insolvenz ftattfindet. Ist die Gesellschaft solvent, so XLV. 2. F. IX.

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kann in freier Weise die Auflösung der Gesellschaft stattfinden; ist sie insolvent, so sind die Gläubiger gefährdet, und dann ist deshalb das freie Liquidationsverfahren ausgeschlossen. Daß die Gesellschaft aber im Oktober insolvent war, ist unter 2) oben nachgewiesen. Wenn endlich Lurrell namens der Salvador Oommorcial 6owpan^ in der Sitzung noch den nicht angenommenen An- trag stellte, der Gesellschaft 50 Proz. zur Fortführung der er- forderlichen Geschäfte gegen die im Lande gesetzlichen Zinsen vorzuschießen, dann aber auf eigene Verantwortlichkeit in der Eigenschaft als Direktor die Geschäfte fortzuführen, so hat die Mehrheit mit Recht sofort entgegnet, daß die Annahme dieses Anerbietens die Mitglieder der Junta von der Verantwortlich- keit nicht befreien würde, welche ein Aufschub der Eröffnung des Bankerottverfahrens für sie herbeiführen könnte. Kann überhaupt ein in Insolvenz befindlicher Schuldner verpflichtet sein, ein Darlehen anzunehmen, mittels dessen die Konkurs- eröffnung vielleicht aufgeschoben, aber bei ungünstiger Geschäfts- lage die Schuldenlast nur vergrößert werden würde? Die Entscheidungsgründe des Schiedsspruchs erwähnen dieser Einwände der Reklamanten auch nicht. 5) War derBeschluß des Gerichts erster Instanz, das Bankerottverfahren über die Gesellschaft zu eröffnen, ungesetzlich und etwa durch fraudulose Täuschung des Gerichts herbeigeführt? Die Reklamanten haben unter anderem behauptet, dem Gerichte habe die erforderliche Jurisdiktion gefehlt. Aber die Gesellschaft war eine im Staate El Salvador inländische, sie hatte daselbst ihren „gesetzlichen Sitz", wie Art. 8 der Konzession auch ausdrücklich erklärt, und sie war, wie dieser Artikel noch daneben bemerkt, unterworfen den Gesetzen und Gerichten des Landes. Die Gerichte von LI Salvador waren daher auch

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zweifellos im internationalen Sinne zuständig, und daß ein anderes Gericht im Staate LI Salvador zuständig gewesen wäre als dasjenige, welches das Bankerottverfahren einleitete, ist nicht einmal von den Reklamanten eingewendet. Die Zuständigkeit oder, was dasselbe ist, die Jurisdiktion in Ansehung des zu eröffnenden Konkurses erscheint daher außer allem Zweifel, und ist vielmehr die entgegenstehende Ansicht der Reklamanten geradezu unverständlich. Eine andere Frage ist freilich, ob das Gericht innerhalb seiner Zuständigkeit (Jurisdiktion) einen fehlerhaften Beschluß faßte. In dieser Beziehung behaupten die Reklamanten — und die Motive des Schiedsspruchs gehen anscheinend von derselben Ansicht aus, da sie auf die „usurpatorische" Einnahme der Präsidentenftelle seitens des Sonor 8o1 so großes Gewicht legen und bemerken, daß „a fraudulent conspiracy succes- fully imposed upon the court“, — daß Sol nicht legitimirt gewesen sei, das Bankerottverfahren zu beantragen, und daß zugleich ein gesetzlicher Grund zur Eröffnung dieses Verfahrens gefehlt habe. Es ist aber gezeigt worden, daß Sol in vollkommen den Statuten der Gesellschaft entsprechender Weise zum Direktor gewählt war. Nach Art. 14 der Statuten war er daher Re- präsentant der Gesellschaft nach außen, also zu Anträgen für diese bei Gericht legitimirt. Gesetzt aber, er wäre nicht in vollkommen einwandfreier Weise zum Direktor gewählt worden, hätte das Gericht, bevor es das Bankerottverfahren eröffnete, eine genaue Prüfung der Legitimation des Sonor Sol vornehmen müssen? Die Reklamanten gehen von dieser Ansicht aus, und die Motive des Schiedsspruchs scheinen diese Ansicht zu theilen. Sie ist aber rrrig.

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Einerseits versichern die vorliegenden eidlichen Certifikate erstens des 8enor R. B. Colindres, früheren Richters erster Instanz des Distrikts Allegria, des derzeitigen Richters erster Instanz von Allegria, Senor Joaquin Megia, des Senor Fr. C. Rodriguez, früheren Richters des Distrikts von Allegria, übereinstimmend das Gegentheil und zugleich die vollkommene Legalität des Verfahrens. Zweitens aber ist leicht darzuthun, daß die Befolgung der von den Reklamanten vertretenen Ansicht seitens des Gerichts schwerlich die von irgend einer Gesetzgebung gebilligte sein kann. Wenn Jemand, der zweifellos Mitglied des Vorstandes einer Gesellschaft ist, sich in einem Schreiben an ein Gericht oder sonst in formeller Weise als nunmehrigen Direktor und Re- präsentanten der Gesellschaft bezeichnet, so wird prima kacie bis auf weiteres Jedermann und auch ein Gericht, jedenfalls für Maßregeln, die Eile erfahren, die Legitimation als erbracht ansehen. Eine solche Eile erfordernde Maßregel ist nun aber in der Regel die Eröffnung eines Konkursverfahrens, wobei es ja zunächst um Verfügungen sich handelt, die eine Sicher- stellung des Vermögens des Falliten bezwecken. Soll das Gericht da etwa, bevor es den Konkurs eröffnet, weitaussehende Untersuchungen anstellen, ob möglicherweise gegen eine Vor- standswahl eine Einwendung erhoben werden kann, ob eine Sitzung so zusammenberufen wurde, daß alle Betheiligten Zeit hatten, sich auf dieselbe vorzubereiten u. s. w.? Man braucht diese Frage nur aufzuwerfen, um die Ant- wort in verneinendem Sinne zu erhalten. Wenn solche schwierige und vielleicht mit Sicherheit einstweilen gar nicht zu entscheidende Fragen vorher erledigt werden müßten, so könnte inzwischen ein großer Theil des Vermögens beiseite gebracht werden, oder es könnten die eintretenden gerichtlichen Pfändungen, Exekutionen und Sicherungsmaßregeln einzelner

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Gläubiger nachher dem allgemeinen der Sicherung aller Gläubiger wie des Schuldners selbst dienenden Bankerottver- fahren den größten Abbruch thun oder doch die schwierigsten Streitigkeiten veranlassen. Es ist entschieden praktischer, in solchem Falle, wenn im Uebrigen die Voraussetzungen einer Konkurseröffnung nachgewiesen werden, den Konkurs einstweilen zu eröffnen und etwaige Angriffe auf die prima taeie ge- nügende Legitimation des Antragstellers abzuwarten: eine Konkurseröffnung kann doch bei Aktiengesellschaften nur insofern schaden, als der Kredit derselben beeinträchtigt wird, und sind doch die Voraussetzungen der Konkurseröffnung z. B. nach der Konkursordnung für das Deutsche Reich § 105, nur „glaubhaft zu machen"; nicht ist erforderlich, sie streng zu beweisen^). Die Reklamanten haben ferner hervorgehoben, ein Ban- kerottverfahren habe auch deshalb nicht stattfinden können, weil kein Gläubiger dasselbe beantragt oder dazu Veranlassung gegeben habe. Die Voraussetzungen, unter denen nach dem Rechte der Vereinigten Staaten von Nordamerika ein Bankerott- verfahren stattfinden kann, dürfen aber hier außer Betracht blechen: es konnten allein die Normen des Gesetzes von LI Salvador entscheiden, und nach diesen ist das Bankerottverfahren ebenso wie z. B. nach französischem und deutschem Rechte auch in dem Falle zu eröffnen, daß ein Kaufmann oder eine als Kaufmann zu betrachtende Aktiengesellschaft die Zahlungen einstellt (Codigo di comercio de El Salvador art. 1239: „quiebra es el estado dei comerciante que cesa el pago corriente de sus obligaciones comerciales“). Ob nun 4) Nach der deutschen Konkursordnung würden allerdings Einwen- dungen, wenn einmal der Eröffnungsbeschluß erfolgt ist, nur im Wege der Beschwerde möglich sein. Sachlich begründet das kaum einen Unterschled. 5) Es mag von Interesse sein, hier auch auf die Bestimmung des § 208 der Konkursordnung für das Deutsche Reich hinzuweisen

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Zahlungseinstellung vorliegt, darüber entscheidet richterliches Ermessen 6). Ein nur augenblicklicher Mangel an Zahlungsmitteln ge- nügt z. B. nicht. Wenn aber wie im vorliegenden Falle der Schuldner mehrfach sich von Gläubigern mahnen läßt, nicht einmal den von ihm täglich benutzten Arbeitern den Lohn zahlen kann und schließlich absolut nichts mehr in der Kasse hat. so kann an der Einstellung der Zahlung wohl nicht ge- zweiselt werden. Die Reklamanten betrachten endlich die Konkurseröffnung als ein ihnen widerfahrenes Unrecht, weil einem von ihnen und noch anderen Aktionären bei dem Konkursgerichte gegen die Konkurseröffnung eingereichten Proteste seitens des Gerichts Beachtung nicht geschenkt sei. Aber die oben citirten Certi- stkate bezeugen übereinstimmend, daß die Aktionäre die Gültig- keit der Konkurseröffnung nicht in den vom Gesetze vorge- schriebenen Formen angriffen, wozu ein bloßer Protest nicht genügte, und der damals mit der Einreichung des Protestes von jenen Aktionären beauftragte Advokat Leop. Alejandro Rodriguez bezeugt, daß er wegen der Beschränkung seiner Vollmacht den Antrag nicht gestellt habe, der den Richter hätte veranlassen können, über die in dem Proteste behaupteten Nichtigkeiten des Verfahrens und die Einwendungen seiner Mandanten zu entscheiden. Die Reklamanten haben also, wenn ihnen Unrecht geschah, es sich selbst zuzuschreiben, da sie den vom Gesetze vorgeschriebenen Weg nicht benutzten. Eine Iustizverweigerung liegt in der Nichtbeachtung eines formell unzulässigen und materiell ohne die Möglichkeit

8) Clr. Lyon-Caeu et Renault, Manuel du droit commercial, 2. <5dit„ § 972 ; Köhler, Lehrbuch des Konkursrechts, 1891, S. 93, 94; 3aeger, Die Konkursordnung für das Deutsche Reich erläutert. 1902, ;u § 30.

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eines Erfolges eingereichten Schriftstückes nicht. War es über- haupt, wenn nicht Jemand einfach die Schulden der in völligen Vermögensverfall gerathenen Gesellschaft bezahlte, oder aber in einer Gläubigerversammlung den Gläubigern annehmbare Vor- schläge machte, möglich, daß das Gericht das Bankerottverfahren wieder aufzuheben fich bewogen erachtete? Gesetzt aber, die Reklamanten hätten ein Recht auf Be- antwortung ihres Protestes gehabt, welchen Schaden erlitten sie, wenn die Antwort, wie nach dem unter 4) Dargelegten nur ungünstig auf ihren Protest aussallen konnte? Das Verfahren des Gerichts war, nach dem mir vorliegenden Beweismaterial zu urtheilen, vollkommen ge- setzlich, und auch gegen die Geschäftsführung des eingesetzten Verwalters läßt sich nach diesem Beweismateriale nicht das Geringste einwenden. Er scheint vielmehr sich alle Mühe ge- geben zu haben, die Geschäfte, so gut es gehen wollte,, einst- weilen weiter zu führen, was ihm freilich recht schwer gefallen ist. 6) War die Regierung von El Salvador des der Gesellschaft ertheilten Privilegiums unge- achtet berechtigt, den Hafen El Iriunko mittels Dekrets vom 14. Februar 1899 für den Import zu schließen, oder liegt in diesem Akte, wie die Reklamanten behaupten und die Motive des Schiedsspruchs annehmen, eine Zerstörung oder Konfiskation des Eigenthums der Gesellschaft? Der Sachwalter der Regierung hat ausgeführt, mit der Eröffnung des Bankerottverfahrens habe die Gesellschaft auf- gehört, zu existiren, daher denn von einem ihr zustehenden Privileg auch die Rede nicht sein könne. Diese Ansicht kann für zutreffend nicht erachtet werden. Eine Aktiengesellschaft ersitirt ungeachtet des über sie eröffneten Konkurverfahrens fort, solange noch ihr zustehende Aktiva vorhanden sind. Die

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Entscheidungsgründe eines Urtheils des deutschen Reichsgerichts (Urtheil vom 28. Januar 1881, Entscheidungen des Reichs- gerichts in Civilsachen, Bd. 3 S. 55) bezeichnen diesen Satz als einen durch die praktische Nothwendigkeit gebotenen und in der Rechtssprechung (bereits damals) ziemlich allgemein aner- kannten. und eine andere Entscheidung desselben Gerichtshofes vom 21. Januar 1885 (Entscheidungen in Civilsachen, Bd. 14 S. 412 ff. besonders S. 419 ff.,) führt aus, daß dieser Satz auch für das französische Recht gelte7). Es wird nicht zu be- zweifeln sein, daß dieser der Natur der Sache entsprechende Satz auch für das dem französischen Rechte nachgebildete Handelsrecht von LI Salvador zu gelten hat. Der Gesellschaft konnte also aus dem Grunde, daß sie, wie irrig behauptet ist. nicht mehr existire, das Privileg im Februar 1899 nicht abgesprochen werden. Die Regierung von LI Salvador hat aber auch in dem Depeschenwechsel, den sie betreffs der Streitsache mit der Re- gierung der Vereinigten Staaten gepflogen hat, behauptet, die Ertheilung der Konzeffion habe die Souveränetätsrechte von LI Salvador nicht beeinträchtigen können; die Schließung des Hafens Ll ^riunto aber sei ein Souveränetätsakt. Man wird dies letztere anerkennen können; es folgt daraus indes keineswegs die Befugniß, den Hafen der ertheilten Kon- zession ungeachtet beliebig zu schließen; denn allerdings hatte die Regierung, indem sie die Konzession ertheilte, ihr Souveräne- tätsrecht vertragsmäßig beschränkt, und ein allgemeiner Rechts- satz. demzufolge solches rechtlich durchaus unmöglich wäre, besieht nicht8). Die Regierung konnte und durfte den Hafen, solange

7) Vergl. auch Lyon-Caen et Renault, Manuel de droit commer-

cial, 2. edit.? § 332 u. 1224. 8) Bestände ein solcher allgemeiner Rechtssatz, so würde z. B. eine

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die Konzession dauerte, nur aus Gründen schließen, die als außerordentliche Zufälle betrachtet werden können, z. B. wegen Kriegsgefahr, wegen Gefahr der Einschleppung von Seuchen, nicht aus Gründen, die schon bei Ertheilung des Privilegs in Betracht zu ziehen waren, und auch dauernd durfte sie den Hafen nicht schließen. Der Grund also, daß der Import zu gering, daß die Offenhaltung des Hafens zu kostspielig ge- worden sei, daß ein zu bedeutender Schmuggelhandel stattfinde, konnte die Regierung, weil solche Erwägungen vor Ertheilung des Privilegs angestellt werden konnten und mußten, ebenso- wenig von ihrer Verpflichtung befreien, wie die Gesellschaft ihrerseits übernommenen Verpflichtungen sich aus dem Grunde entziehen konnte, daß die Erfüllung ihr zu große Kosten ver- ursache. Anders aber, wenn die Gesellschaft ihre Verpflichtungen nicht erfüllte, und ebenso, wenn sie in Konkurs gerieth. Beides war nach den vorliegenden Dokumenten der Fall. Nicht nur gab der Betrieb zu den mannigfachsten Klagen Anlaß ; das Fehlen des Leuchtthurms, der nöthigen Bojen bedeutete eine beständige Gefahr für einfahrende Schiffe, eine Gefahr, für die schließlich auch die Regierung sich verantwortlich fühlen mußte, und von selbst ist klar, daß eine insolvente Gesellschaft in allen Beziehungen die erforderliche Garantie eines sicheren Betriebes vermissen ließ. Die Insolvenz der Gesellschaft wird denn auch m dem Erlaß, durch welchen der Import im Hafen LI Triunfo verboten wurde, zur Rechtfertigung dieser Maßregel mttan- geführt. Die Regierung war hiernach allerdings berechtigt, dte Kon- zession als nicht mehr bindend, als erloschen zu behandeln; Regierung einer Eisenbahn nie rechtsgültig die Zusicherung ertheilen können, daß sie innerhalb eines gewissen Rayons bis zum Ablauf bestimmter Jahre eine Konkurrenzlinie nicht konzessioniren werde.

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zwar nicht auf Grund der im Art. 16 der Konzession ent- haltenen Verfallklausel — denn es mag angenommen werden, daß die Regierung durch anfangs vorgekommene Billigung der ausgeführten Bauten und Einrichtungen oder spätere Frist- bewiüigungen auf die Geltendmachung der Berfallklausel still schweigend verzichtet hatte — wohl aber weil ihr, wie jedem Privatmann, die Einrede des nicht erfüllten Vertrags — denn der Vertrag legte der Gesellschaft dauernde Ver- pflichtungen auf, wie oben ausgeführt wurde — und auf Grund dieser Einrede auch den Umständen nach das Recht zustand, den Vertrag als nicht mehr verbindlich zu behandeln. Die Schließung des Hafens, welche allerdings die Ver- werthung des der Gesellschaft ertheilten Privilegs, wie an- genommen werden mag, völlig verhinderte, war mithin eine eigenmächtige Konfiskation nicht: sie war der Gesellschaft gegenüber sogar durch Gründe des Privatrechts gerechtfertigt. Nicht, wie in den Motiven des Schiedsspruchs angenommen ist, hatte das Schließungsdekret des Präsidenten der Republik das Recht der Gesellschaft selbst zerstört; das Dekret zog nur die Folgerung für das nunmehr durch den Kontrakt nicht mehr gebundene Verhalten der Regierung, und die Anschauung der Reklamanten wie die der Motive des Schiedsspruchs beruht auf einer irrthümlichen Verwechslung der Konzession mit einem körperlichen Vermögensobjekte. Ein solches durfte die Regierung der Gesellschaft nicht eigenmächtig ent- ziehen: das Privileg aber bestand nicht mehr, wenn die Ge- sellschaft sich unfähig erwies, ihre Verpflichtungen, welche die nothwendige Voraussetzung, gleichsam die Kehrseite des Privi- legs bildeten, zu erfüllen nicht mehr im Stande war. Hiernach ist von selbst klar, daß unhaltbar ist die sehr beredt aufgestellte Behauptung der Motive des Schiedsspruchs, die Regierung von LI Salvador habe mit der Schließung des

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Hafens — „abhorrent to the sense of natural justice“ — sich das Recht beigelegt, die andere Vertragspartei ohne weiteres in willkürlicher Weise zu verurtheilen und ihr die äußerste Strafe (extreme penalty) der Verwirkung ihres Rechts aufzuerlegen. Ein aus dem Privatrechte entnommenes Beispiel wird dies klarstellen. A hat den B gegen einen bestimmten Preis zur Reparatur eines Wohnhauses engagirt. B führt die Reparatur in einer völlig unzulässigen, sogar Gefahr drohenden Weise aus. Kann A nicht, wenn er dies bemerkt, die auf die völlige Un- fähigkeit des Unternehmers und die Unzulässigkeit des Baues gegründete Einrede des nicht erfüllten Vertrags auch unter der Modifikation geltend machen, daß er den B und dessen Arbeiter, da die Fortsetzung des Baues Gefahr droht, aus seinem Grund- stück hinausweift, ja daß er — der Privatmann — wenn B mit seinen Leuten eindringen will, ihn nötigenfalls mit Ge- walt hinauswirft? Liegt darin die Verhängung einer Strafe über B? Allerdings ist es möglich — und hiermit verbleiben wir auf dem Boden des Privatrechts — daß A sich irrte oder daß er schlechte Ausführung nur vorschützte, um den Kontrakt zu beseitigen, daß kein Grund, die Konzession als erloschen zu be- trachten, vorlag. Dann hatte B und hatte im vorliegenden Falle die Gesellschaft das Recht, bei dem Gerichte aus dem Vertrage zu klagen, hier nach Maßgabe der Konzession im Art. 9 die Entscheidung durch das daselbst bezeichnete Schieds- gericht zu verlangen. Art. 9 sagt, daß dieses Schiedsgericht entscheiden soll über irgend einen Streit, der zwischen der Regierung und der Gesellschaft in Beziehung auf den gegen- wärtigen Vertrag entstehen würde, also auch über einen Streit betreffend die Fortdauer oder betreffend das Erlöschen dieses Vertrags. Erst wenn die Regierung die Einsetzung des Schieds- gerichts weigerte, konnte von einer Rechtsverweigerung die

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Rede sein, genau genommen von einer Iustizverweigerung erst dann, wenn die Gerichte von LI Salvador die Reklamanten mit einer Klage abwiesen, in der sie von der Regierung die Zustimmung zur Einsetzung jenes Schiedsgerichts verlangten. Die Reklamanten haben aber die Einsetzung des vertragsmäßig entscheidenden Schiedsgerichts nicht verlangt und ebensowenig sich in dieser Hinsicht an die Gerichte gewandt; sie haben nur, wie sie selbst behaupten, Protest erhoben und diesen Protest der Regierung mitgetheilt. Wenn die Regierung diesen Protest nicht berücksichtigte und ebenso nicht das Anerbieten der Sal- vador Commercia! Company, die Gläubiger der Gesellschaft zu befriedigen und dadurch das Bankerottverfahren zu be- fettigen, so lag dies daran, daß dieser Protest und dieses An- erbieten — eigenthümlicherweise — wie bezeugt wird, nicht in den Formen erfolgte, welche das Gesetz von LI Salvador vorschreibt. Es ist klar, daß, wenn unabhängige Gerichte die Konkurse zu erledigen haben, eine Regierung nicht auf Grund eines bei ihr eingereichten Protestes in den Gang des Konkurs- verfahrens eingreifen kann. Auf einen gänzlich unwirksamen Protest zu antworten, hatte die Regierung keine Verpflichtung. Die Motive des Schiedsspruchs finden aber hauptsächlich darin eine Iustizverweigerung, daß die Reklamanten durch die Schließung des Hafens gehindert worden seien, ihr Recht vor den Gerichten in Ansehung der rechtswidrigen Konkurseröffnung weiter zu verfolgen. Indes eine juristische Hinderung oder ein Verbot der Regierung, die Reklamanten bei Gericht zu hören, war nicht vorhanden. Nur das ist zuzugeben, daß die Reklamanten es für faktisch nutzlos halten mochten, weitere Schritte bei den Gerichten zu thun. Dies war aber, wenn die Regierung mit der Schließung des Hafens ein Unrecht beging, ein handgreiflicher Irrthum. Das Bankerottverfahren wurde durch die Schließung des Hafens nicht berührt. Er-

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reichten die Reklamanten die Aufhebung dieses Verfahres, so konnten sie nunmehr mit Aussicht auf Erfolg sich an die Regierung wenden, deren Dekret sich wesentlich darauf stützte, daß die Gesellschaft in Konkurs gerathen war. In dem Memorandum des Anwalts der Reklamanten ist endlich zur Begründung der Ansicht, daß im vorliegenden Falle ein Akt der Regierung von LI Salvador unmittelbare diplomatische Intervention rechtfertige, auf den Präcedenzfall der diploma- tischen Aktion der Regierungen von England und der Ver- einigten Staaten zu Gunsten der Delagoa-Bay- and East- African-Railway-Company hingewiesen. Aber der Fall der Delagoa-Bay-Company unterscheidet sich, wie auch die An- wälte der Regierung von EI 8a1vador bereits bemerkt haben, von dem vorliegenden in einem sehr wesentlichen Punkte. Die portugiesische Regierung erklärte nicht nur den mit der Gesell- schaft geschlossenen Vertrag für hinfällig: sie setzte sich auch unter Anwendung ihrer öffentlichen Gewalt in den Besitz der von der Gesellschaft erbauten Bahn^). Damit veränderte sie kraft öffentlicher Gewalt den privatrechtlichen Besitzstand und erschwerte daber jedenfalls die Rechtsverfolgung. Die Erschwerung der Rechtsverfolgung durch einen Akt der öffentlichen Gewalt wird aber völkerrechtlich der Verweigerung der Rechtsverfolgung gleich zu setzen sein. Denn auch jene kann zur Folge haben, daß Jemand sein gutes Recht verliert9 10).

9) Bergl. den Thatbestand des am 29. März 1900 in der Angelegen- heit der Delagoa-Bahn-Gesellschaft gefällten Schiedsspruchs, mitgetheilt in den Archive» diplomatiques, Bd. 73 S> 340 ff., Bd. 74 S 170, be- sonders Bd. 74 S. 179. 10) Ich trage kein Bedenken, den Satz auszusprechen, daß eine Regierung, welche kraft eines Aktes der souveränen öffentlichen Gewalt zu- gleich einen privatrechtlichen Besitzstand ändert, damit die internatio- nale Vertretung dieses Aktes übernimmt, falls mittels desselben Rechte von Ausländern verletzt sind.

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Im vorliegenden Falle aber ist von irgend einer mittels der öffentlichen Gewalt erfolgten Besitzentsetzung nicht zu reden. Eine Iustizverweigerung, die eine diplomatische Aktion rechtfertigen könnte, liegt mithin nicht vor. 7) Kann, da weder eine Iustizverweigerung noch eine willkürliche Konfiskation nachzuweisen ist, der Regierung von LI Salvador irgend ein anderes sie verantwortlich machendes Verfahren zur Last gelegt werden? Die Reklamanten behaupten dies, und die Motive thun dasselbe — allerdings in recht unbestimmter Weise; sie führen aus, das ganze Bankerottverfahren sei durch eine betrügliche „conspiracy“ veranlaßt worden; in demselben Augenblicke, in dem die Reklamanten sich anschickten — durch Berufung der Versammlung der Aktionäre im Februar 1899 — den Besitz des Gesellschaftseigenthums zurückzuerhalten, sei die Regierung diesem Schritte mit dem Dekrete begegnet, welches den Hasen gegen den Import schloß. Damit sei jede Anstrengung der Aktionäre, ihr Eigenthum jener fraudulosen Manipulation zu entziehen, wirkungslos gemacht. Aber die Eröffnung des Bankerottverfahrens war vollkommen legal, und wäre sie selbst nicht legal gewesen, so haftete doch dafür, als für die Hand- lung eines unabhängigen Gerichts, die Regierung nicht, höch- stens der betreffende Richter, aber gewiß nicht ohne weiteres schon dann, wenn er in der Anwendung des Gesetzes einen Fehler begangen hatte, und um die Regierung haftbar machen, mußte nachgewiesen werden, daß sie wissentlich einen un- gültigen Akt des Gerichts benutzte, um die ertheilte Konzession für hinfällig zu erklären oder ihr entgegen den Hafen für den Import zu schließen. Die Annahme, daß die Regierung nicht bona ficte ver- fuhr, kann nur auf dem zeitlichen Zusammentreffen des Erlasses

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der Regierung mit der Berufung der erwähnten Versammlung ruhen. Aber wenn die Regierung in raffinirter Weise die Reklamanten ihres Rechts berauben wollte, so war es sehr wenig klug, das Dekret über Schließung des Hafens gerade in dem Zeitpunkt zu erlassen, in welchem die Versammlung einberufen wurde, und damit den Schein zu erwecken, als wolle man den Schritten, die diese Versammlung beabsichtigen möchte, entgegentreten. Es ist doch wahrscheinlicher, daß hier ein Zufall obwaltete, den nur die Reklamanten geschickt benutzt haben, um die Regierung zu beschuldigen. Man kann jene äußerst unsichere Vermuthung, daß hier nicht ein Zufall, sondern die Absicht, die Reklamanten zu schädigen, Vorgelegen habe, aber auch leicht in eine den Reklamanten nachtheilige ver- wandeln: vielleicht hatten diese Nachricht erhalten, daß die Regierung doch die Schließung des Hafens LI l'riunko und noch eines anderen Hafens in Erwägung ziehe, und nun be- eilten sie sich, um den Schein des Unrechts auf die Regierung fallen zu lassen, die Zusammenberufung der Versammlung unmittelbar vor dem Erscheinen des Dekrets der Regierung anzusetzen und dies in der offiziellen Zeitung zu publiziren. In der That, wenn man gerichtliche Urteile auf Vermuthungen gründen wollte, die nicht stärker sind als die hier in dem Schiedssprüche benutzte, wie Vieles ließe sich da nicht in leichtester Weise beweisen, und zu welchen Ergebnissen würde man gelangen? Angenommen aber selbst, daß die Regierung in der Ab- sicht, die Konzession in andere Hände zu bringen, handelte, wurde dadurch die Schließung des Hafens ein Unrecht? Nach allgemeinen Grundsätzen muß, wenn ihre Handlungs- weise objektiv gerechtfertigt war, auch dies bestimmt.verneint werden, obgleich die Motive des Schiedsgerichts darauf be- deutendes Gewicht legen. Wenn ich das Recht habe, von

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einem mit dem A geschlossenen Kontrakte z. B. wegen Verzuges, dessen A sich schuldig gemacht hat, zurückzutreten, handle ich da rechtswidrig, wenn ich diesen Umstand benutze, um mit dem B, der mein besonderer Freund ist, nunmehr zu kontrahiren und ihm z. B. die Bortheile der Ausführung eines Werkes zu sichern? Es scheint aber auch, daß die Regierung von Salvador, wenn sie den mangelhaften Geschäftsbetrieb der Gesellschaft LI Triunfo benutzte, um die Konzession in andere Hände zu bringen, dazu auch Gründe hatte, die nicht aus bloßer Freund- schaft für andere Personen herftammten ; denn anscheinend war sie mit Nr. 8. 8. Burroll als Repräsentant der BriäZe-Lvm- pany in Kalifornien wegen fehlerhafter Herstellung einer Brücke über den Lempa-Fluß in nicht gerade erfreuliche Differenzen gerathen. Nr. A. W. Burrell ist Vorsitzender der Bridge- Company und zugleich Vorsitzender der jetzt reklamirenden Sal- vador-Company. Vielleicht konnte man es der Regierung nicht verdenken, wenn sie der Familie Burrell andere Kontrahenten vorzog. Rach allem diesem konnte von einer seitens der Re- gierung von 81 Salvador begangenen Rechtswidrig- keit und folglich auch von einer Verpflichtung zum Schadensersätze nicht die Rede sein. v. Stand der Streitfrage «ach der diplomatischen Aktion der riegiernng der Vereinigten Staate«. 1) Indes vertrat die Regierung der Vereinigten Staaten, da sie nach den Behauptungen der Reklamanten deren Ansprüche für begründet hielt, im diplomatischen Wege diese Ansprüche. War die Regierung der Vereinigten Staaten hierzu nach den Grundsätzen des internationalen Rechts befugt (legitimirt)?

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Da es Grundsatz ist, daß ein Staat für geschädigte Privatpersonen nur interveniren kann, wenn die Geschädigten seine eigenen Staatsangehörigen sind oder aber der- jenige Staat, dem die Geschädigten angehören, dem inter- venirenden Staate den diplomatischen Schutz übertragen hat, so scheint jene Legitimation für die Regierung der Vereinigten Staaten in Ansehung der Gesellschaft LI Iriuvko zu fehlen, die, weil ihr Sitz im Staate LI Lalvackor statutarisch sich befand, als eine in diesem Staate inländische anzusehen war. Auch scheint dafür zu sprechen, daß die Gesellschaft in Gemäß- heit des Art. 9 der Konzession auf diplomatische Intervention verzichtet hatte. Indes ein solcher Verzicht ist nicht wirksam. So wenig Jemand auf gerichtlichen Schutz verzichten kann, so wenig kann er auch verzichten auf den diplomatischen Schutz seines Staates. Die Annahme der Gültigkeit eines solchen Verzichtes könnte auch zu ungestrafter Bedrückung und Beraubung von Ausländern ausgenutzt werden. Und eine diplomatische Inter- vention selbst in den Angelegenheiten einer in einem anderen Staate konstituirten Aktiengesellschaft dürfte doch nicht völlig ausgeschlossen sein. Die Aktiengesellschaft, obschon, juristisch betrachtet, eine von den Personen der einzelnen Aktionäre ver- schiedene Person, ist, ökonomisch betrachtet, nur eine Form, Kapitalien, die den Aktienzeichnern gehören, für deren Zwecke nutzbar zu machen; die Schicksale der juristischen Person der Aktiengesellschaft fallen ökonomisch auf die Aktionäre zurück: Schädigung der Aktiengesellschaft ist indirekte Schädigung der Aktionäre. Die juristische Form kann also da, wo es schließlich auf den materiellen Ersatz von Schaden ankommt, nicht un- bedingt entscheiden; man würde auch nach der entgegengesetzten Ansicht zu praktisch nicht empfehlenswerthen Unterscheidungen bezüglich des internationalen Schutzes gelangen: für eine Aktien- gesellschaft könnte nicht intervenirt werden, aber vielleicht je XLV. 2. F. IX.

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nach der theoretischen Konstruktion des einzelnen Gesetzbuches für andere Gesellschaften, z. B. für Kommanditgesellschaften auf Aktien, für einfache Gesellschaften mit beschränkter Haftung. Aber selbstverständlich müssen Aktien zur Zeit der diplomatischen Intervention auch im Besitz von Angehörigen des intervenirenden Staates sein, und ein diplomatisches Einschreiten ist ferner aus- zuschließen, insoweit Aktien erst nach der Zeichnung auf Aus- länder übertragen sind. Wollte man im letzteren Falle diplo- matische Intervention zulassen, so würden inländische Aktionäre durch Uebertragung von Aktien eines inländischen Unternehmens auf Ausländer jederzeit die Intervention des Auslandes gegen den eigenen Staat herbeizusühren vermögen. Außerdem aber muß das Recht der Aktiengesellschaft als solcher gewahrt bleiben. Solange die Aktiengesellschaft besteht, kann der ein- zelne Aktionär nicht selbständig Rechte der Gesellschaft in An- spruch nehmen oder geltend machen: er ist an dasjenige gebunden, was die Gesellschaft in ihrer Gesammtheit zu thun oder zu unterlassen beschließtn), es sei denn, daß die Gesellschaft seine Rechte als Aktionär verletzt und ihn in der Verfolgung dieser Rechte eine wirkliche Iustizverweigerung hindert. Diplomatische Intervention zu Gunsten von Aktionären einer ausländischen Aktiengesellschaft setzt also voraus: 1) daß die betreffenden Aktionäre als Angehörige des intervenirenden Staates die Aktien in erster Hand und nicht erst von Angehörigen des Staates, dem die Aktiengesellschaft angehört, oder von Angehörigen eines anderen Staates er- worben haben, und 2) daß entweder a) die Aktiengesellschaft nicht mehr besteht, oder

11) Bergt, auch Wharton, Digest of the international law of the United States, II, § 217.

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b) die Aktiengesellschaft durch ihre Beschlüsse die Rechte der- jenigen Aktionäre verletzt hat. zu deren Gunsten die Intervention stattfinden soll, und daß diese Aktionäre an der Verfolgung ihrer Rechte durch eine Iustizverweigerung gehindert worden sind *2). Freilich hat die Frage, ob die Regierung der Vereinigten Staaten nach Maßgabe der Grundsätze des internationalen Rechts, wie nach Maßgabe der von ihr selbst früher befolgten Praxis in dem vorliegenden Falle zu interveniren sich be- wogen finden konnte, einstweilen ihre Bedeutung verloren, da diese Intervention stattgefunden und zu dem Schiedsver- trage, der zwischen den beiden Regierungen geschloffen ist, ge- führt hat. Sollte aber der Schiedsspruch ungültig sein und infolge davon auch der Schiedsvertrag nicht mehr in Betracht kommen, so würde allerdings die Frage der völkerrechtlichen Legitimation zur Intervention wieder in Erwägung zu ziehen sein. 2) Ist der am 8. Mai 1902 gefällte Schieds- spruch rechtsgültig? Gegen die Rechtsgültigkeit dieses Schiedsspruchs hat das von LI Salvador ernannte Mitglied des Schiedsgerichts, wie bereits bemerkt, zunächst deshalb Proteste eingelegt, weil eine von ihm angebotene Beweiserhebung nicht erfolgt, und anderer- seits ihm bei der Berathung über den zu erlaffenden Schieds- spruch nicht genügend die Möglichkeit gewährt sei. Gegengründe gegen die von der Mehrheit vertretenen Ansichten vorzubringen. 12) Daß die Regierung der Vereinigten Staaten nicht wohl inter- veniren könne in einem Streite einer auswärtigen Aktiengesellschaft mit deren eigener Regierung, auch wenn nordamerikanische Staatsbürger als Aktionäre betheiligt sind, hat nach dem Memorandum der Anwälte Cotton u. White v. 23. Mai 1901 die nordamerikanische Regierung mehrfach an- erkannt. ES sind dafür wörtliche Auszüge aus Depeschen der früheren Staatssekretäre 8ev»rä und Frelinghuysen aus den Jahren 1866 und 1884 beigebracht.

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L. v. Bar, Derartige Proteste eines von einer Regierung ernannten, in angesehenster Stellung befindlichen Mitgliedes eines inter- nationalen Schiedsgerichts find ein ungewöhnlicher Vorgang. Bei solchen internationalen Schiedsgerichten pflegt man der Geltendmachung von Anträgen der Parteien möglichst weiten Spielraum zu lassen, und die übliche Höflichkeit der Mitglieder eines solchen Gerichts gegen einander scheint die Möglichkeit von Vorwürfen, wie Senor Pacas sie erhoben hat, auszu- schließen. Wenn also immerhin die Thatsache, daß das Mitglied für El Salvador mit solchen Vorwürfen hervorzutreten gleich- wohl sich bewogen fand, Bedenken gegen das dem Rechte ent- sprechende Zustandekommen des Schiedsspruchs erregen könnte, so war ich, da mir nur die Behauptungen des Seüor Pacas Vorlagen, nicht aber dasjenige, was seitens der Mehrheit der Schiedsrichter auf diese Behauptungen erwidert werden könnte, nicht im Stande, diese Bedenken zu würdigen. Es wird aber, wie sich zeigen wird, nicht erforderlich sein, auf diese Bedenken einzugehen ; denn a) die Entscheidungsgründe sind unzulänglich. Es kann als Regel des internationalen Rechts angesehen werden, daß, sofern in dem Schiedsvertrage nicht das Gegen- theil ausgesprochen ist, internationale Schiedssprüche auch mit Entscheidungsgründen versehen sein müssen. Beschluß des Institut de droit international v. 8. Aug. 1875 (Annuaire de l’Institut, T. 1, p. 89, 12613). Art. 52 der Haager Konvention von 1899 ponr le r&gle- ment pacifique des conflits internationaux14).

13) Vorsitzender der betreffenden Kommission des Instituts war Dudle y Pield, vergl. auch Revue de droit international et de ldgislation comparäe (Bruxelles) 1875, p. 418 ff. 14) Vergl. auch Pierantoni, Revue de droit international et de 14gislation comparie, T. 48 p. 459: „Les motifs en fait et en droit,

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Im vorliegenden Falle ist dem Schiedsvertrage aber aus- drücklich Art. 1 am Ende gesagt, daß der Schiedsspruch die Gründe der Entscheidung darzulegen habe. Ganz allgemein und unbestimmt gehaltene Entscheidungsgründe sind nun als ausreichende Erfüllung dieser Anforderung nicht anzusehen, und insbesondere sind die Entscheidungsgründe eines Urtheils unge- nügend, wenn sie bestimmt vorgetragene Angriffs- oder Ver- theidigungsmittel einer Partei nicht berücksichtigen oder ohne weitere Begründung Thatsachen als bewiesen annehmen. sDas Reichsgericht hebt in solchen Fällen auf Grund des § 286, 7 der deutschen Civilprozeßordnung (früher 8 2p9, 7) das ergangene Urtheil auf"), und selbst unter Privatpersonen entscheidende nicht rechtsgelehrte Schiedsrichter müssen der deutschen Civil- prozeßordnung ß 1041 (früher § 867 Nr. 5) zufolge ihre Schiedssprüche ausreichend begründen"), wenngleich man die Anforderungen bei solchen Schiedsrichtern selbstverständlich nicht so streng stellt17).] Im vorliegenden Falle aber nahm an dem Schiedsgericht als Vorsitzender ein besonders hochgestellter Jurist theil. Jede Partei durfte daher eine juristisch voll ausreichende Motivirung erwarten. Dieser berechtigten Erwartung hat die von der Mehrheit gegebene Motivirung nicht entsprochen, denn aa) bestimmt hervorgetreten ist in den Dokumenten, daß die Gesellschaft ihre Verpflichtung, einen Leuchtthurm am Ein- gang des Hafens zu erbauen, der erhaltenen Aufforderung un> s’ils sollt une garantie exigee par la loi de proc4dure, sont un besoin da la socidtd internationale.“ 15) Vergl z. B. Entscheidungen in Civilsachen, Bd. 4 S. 112, Bd. 8 S. 262. 16) Vergl. Entscheidungen iu Civilsachen, Bd. 23 S. 436. 17) Seusferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten, Bd. 40 Nr. 267 (Urth. des Oberlandesgerichts Hamburg), Bd. 44 Nr. 78 (Urth. des Oberlandesgerichts Jena).

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geachtet, unerfüllt gelaffen hat. Dieser Punkt aber ist von wesentlicher Bedeutung; denn zweifellos hing von der Erbauung des Leuchtihurms die Sicherheit der Einfahrt in den Hafen ab, wie auch die Erfahrung gezeigt hat. bb) Der Werth des Schleppdampfers Oolia freilich, wie angegeben wird, mit Abrechnung des bei der Konkurseröffnug noch geschuldeten Kaufpreises, ist ohne weiteres in die Schadens- rechnung, welche die Regierung von LI Salvador bezahlen soll, ausgenommen. Daß aber dieser Dampfer gar nicht Eigenthum der Gesellschaft, vielmehr von der Gesellschaft einstweilen ge- miethet war, scheint aus den Protokollen der dunta viroeriva vom 31. Juli und 1. September 1898 hervorzugehen. War die Gesellschaft nicht Eigenthümerin, so konnte die Gesellschaft für den Verlust des Dampfers nicht ohne weiteres Ersatz ver- langen und die Regierung von LI Salvador nur dann für den Ersatz in Anspruch nehmen, wenn die Gesellschaft ihrerseits dem Dermiether Ersatz zu leisten hatte für diesen angeblich in Verlust gekommenen Dampfer. Wie der Konkursverwalter Meardi aber berichtet, ist H. H. Burrell unmittelbar vor Auf- nahme des Konkursinventars auf und mit dem Dampfer C6lia fortgefahren. Sollte es die Meinung des Schiedsgerichts ge- wesen sein, daß auch für solche Handlungen eines Dritten, der zugleich noch legaler Direktor der angeblich durch das Konkurs- verfahren geschädigten Gesellschaft zu sein behauptete, die Re- gierung von LI Salvador der Gesellschaft ohne weiteres hafte? Die Motive des Schiedsgerichts schweigen darüber. Die Haftung der Konkursverwaltung, selbst wenn man sie ohne weiteres für Handlungen und Unterlassungen verantwortlich machen wollte, würde übrigens auch dann nicht immer be- gründet sein, wenn der Dampfer Eigenthum der Gesellschaft war. Oder haftet eine Konkursverwaltung auch dafür, wenn, ohne daß ihr Nachlässigkeit vorgeworfen werden kann, beliebige

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Dritte in der Konkurseröffnung einen Anlaß finden, die Kon- kursmasse zu plündern? Die Motive sagen einfach: wtr denken auch, daß Schadensersatz für den Werth des Dampfers geleistet werden muß. Dies ist keine Motivirung. eo) Es ist in keiner Weise ersichtlich, wie das Urtheil dazu gekommen ist, den Werth des Privilegs allein, abgesehen von dem daneben angesetzten Werthe des körperlichen Eigen- thums der Gesellschaft, auf den 7 fachen Betrag des ge- sammten Aktienkapitals von 100000 Dollars, also auf 750000 Dollars zu berechnen. In den Entscheidungsgründen findet sich nur die allgemeine Bemerkung, daß die Gewinne (earnings and profits) vom Anfang des Betriebs bis zum Ende des ersten Halbjahrs 1898 gewachsen seien, und daß noch mehr zuzubilligen als 750000 Dollars Entschädigung für das Privileg die Schiedsrichter durch die Klausel des Schiedsvertrages über spekulative und imaginäre Schäden ver- hindert seien. Bon einer wirklichen Schadensberechnung keine Spur. Wenn aber es sich um so bedeutende Summen und eine so excessive, höchst selten im Aktienwesen vorkommende Schätzung des Werthes der Aktien auf mehr als 750 Proz. des Aktienkapitals handelt, wäre es doch wohl angezeigt ge- wesen, statt solcher allgemeiner, nicht zu kontrolirender Be- merkungen eine genaue Berechnung zu geben. t>) Das Schiedsgericht hat unter Ueberschrei- tung des ihm ertheilten Auftrags in Wahrheit „speculative and imaginary damages“ zu - erkannt. Die Summe von 750000 Dollars für das Privileg und von mehr als 500O0 Dollars Entschädigung für das körper- liche Eigenthum der Gesellschaft rechtfertigt sich nicht einmal bei Annahme einer jährlichen Dividende von 34 Proz? 8), wie

18) Bei Annahme eine- Zinsfußes von 4 Proz. jährlich repräfentiren

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solche aus der (irrigen) Berechnung hervorgeht, daß in den ersten 6 Monaten des Jahres 1898 ein Reingewinn von 17000 Dollars gemacht sei. Nach Art. 1 der Konzession war das Privileg nur für 25 Jahre (vom Oktober 1894 ab gerechnet) ertheilt. Dann erlosch es. und die Regierung hatte selbstverständlich die Befugniß, das Privileg einer anderen Gesellschaft zu ertheilen. Wenn also das Privileg eine hohe Rente oder Dividende ermöglichte, so konnte doch das als Entschädigung für den Verlust dieser Rente oder Dividende zu gewährende Kapital nicht nach Maßgabe einer unbegrenzt dauernden Rente, sondern nur nach Maßgabe einer Rente be- rechnet werden, die nach Abgabe des Schiedsspruchs im Jahre 1902 noch 17 Jahre fortdauern würde und vom Zeitpunkte der Konkurseröffnung im Oktober 1898 bis zum Zeitpunkte der Abgabe des Schiedsspruchs 4 Jahre gedauert hatte. Nach Bleib treu. Politische Arithmetik, 2. Aufl., 1853, S. 428 ist nun, wenn als Zinsfuß 4 Proz. angenommen werden, der gegenwärtige Werth einer mit 1 anzusetzenden 17 künftige Jahre zu beziehenden Rente auf 12,1656688 zu berechnen, bei Annahme eines Zinsfußes von 6 Proz. auf 10,4772596. Nimmt man also ferner an, daß im ersten Halbjahr 1898, wie die Motive des Schiedsspruchs behaupten, 17 Proz. an Reingewinn verdient wurden, und geht man davon aus — was freilich nach den in den Dokumenten abgedruckten Berichte und Zeugnisse des Sachverständigen Groß völlig un- richtig ist — daß im zweiten Halbjahr 1898 ebenfalls 17 Proz., also im ganzen Jahre 34 Proz. nvtto verdient wurden, so 824 Proz. deS Aktienkapitals eine jährliche Rente von 33 Proz., bei An- nahme eines Zinsfußes von 6 Proz. eine jährliche Rente von ungefähr 491/, Proz.

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ergiebt sich auf das Aktienkapital von 100000 Dollars eine Rente oder Dividende von 34000 Dollars. Angenommen nun, daß solche ohne Zweifel glänzende Dividende ohne Störung (z. B. auch ohne Störung durch Krieg oder in Süd- und Central-Amerika nicht außer dem Bereich zu denkender Möglichkeit liegende schädliche Naturereigniffe, ohne Berück- sichtigung durch etwa eröffnete oder in bessere Benutzung ge- brachte Konkurrenzhäfen, ohne Beeinträchtigung durch das Er- forderniß von Erneuerungsbauten u. s. w.) fortgedauert hätte, so würde sich ergeben: Werth der künftigen Rente zu 4 Proz. von 1902 ab ----- 34000 X 12,165688 --- 413 632 Doll. 73,92 Cts. Der Werth der Rente aber, die bis zur Abgabe des Schiedsspruchs seit Ende 1898 zu beziehen war, ein Posten mit 3-jährigen Zinsen, ein Posten mit 2-jährigen, einer mit 1-jährigen Zinsen und ein Posten ohne Zinsen (der erst nach Ende des Betriebsjahres 1901, also 1902 fällige) ---- 144379 Doll. 77,6 Cts! Diese Summe hinzugerechnet zu obigen 413632 Doll. 73,92 Cts. 144379 „ 77,6 „ ergiebt 558002 Doll. 51,52 Cts., also bedeutend weniger als die im Schiedsspruch angenommene Werthsumme von 750000 Dollars 19). Rechnet man aber 6 Proz. Zinsen, so steigt zwar der Werth der für die Vergangenheit 1898—1902 anzusetzenden Rente, aber der Werth der für die Zukunft anzusetzenden Rente fällt um einen bedeutenderen Betrag. Die Schadens- 19) Der Werthsumme der Rente müßte, genau genommen, noch hinzu- gerechnet werden der Werth des der Gesellschaft verbleibenden körper- lichen EigenthumS; da aber eben dieser Werth auch der Summe von 750 ooo Dollars binzuzurechnen ist, so ist diese Zurechnung für die Ver- gleichung der beiden Summen unerheblich.

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berechnung unter Zugrundelegung eines Zinsfußes von 4 Proz. ist also den Reklamanten entschieden günstig. Wie aber der Schiedsspruch zu der fast 40 Proz. höheren Summe von 750000 Dollars kommt, ist absolut nicht zu ersehen. Vielleicht hat man sich an das glänzende Gemälde gehalten, welches die Reklamanten über die zukünftige Entwickelung des Hafens LI ^riunko entworfen haben, demzufolge sie den Werth der 1000 Aktien auf gerade eine Million berechneten. Der Ansatz des Schiedsspmchs ist dieser Summe gegenüber nur'um etwa 20 Proz. geringer (nicht um 25 Proz., da die Reklamanten in die Summe von 1000000 Dollars auch den Werth des wirklichen Eigenthums der Gesellschaft mit einschlossen, während der Schiedsspruch diesen letzteren Werth der Gesellschaft be- sonders gut gerechnet hat). Wenn schon eine so wenig begründete, man darf wohl sagen, fast nach bloßem Gutdünken gegriffene Ansetzung eines im Verhältniß zu dem ursprünglichen Aktienkapitale enormen Werthes — man vergleiche damit z. B. die höchst detaillirte Schadensberechnung in dem Schiedsspruch, der in der oben bereits erwähnten Streitsache der Delagoa-Eisenbahngesellschaft gefällt ist (Archives diplomatiques, T. 74, p. 214—225, verglichen mit p. 186—208) — den Erwartungen nicht entsprach, welche die einem so bedeutenden Schadensanspruche ausgesetzte Partei von der Gründlichkeit der Motivirung hegen mußte, so darf man geradezu sagen, daß, wenn nach dem Schiedsvertrage die Zuerkennung von rein spekulativen und imaginären Schadens- ansprüchen den Schiedsrichtern untersagt war, die Schieds- richter verpflichtet waren, bei einer Ansetzung des Werthes des Privilegs zu 750 Proz. des Aktienkapitals diese enorme Schätzung als eine nicht rein spekulative oder imaginäre genau zu recht- fertigen war. Wenn also in irgend einem Falle eine Partei einen Schiedsspruch wegen mangelnder Entscheidungsgründe

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als für sie unverbindlich bezeichnen kann, so dürfte die Regierung von LI Salvador dies dem Schiedssprüche vom 8. Mai 1902 gegenüber zu thun berechtigt sein, wenigstens soweit die auf Schätzung des Privilegs beruhende Schadensrechnung den In- halt des Spruches bildet. b) Der Schiedsspruch enthält eine Lücke und einen un- aufgeklärten und nicht zu hebenden Widerspruch: eine Lücke, insofern er nicht bestimmt, wie es mit den (nach 8. 8. Lurrell'8 eigenem in der Junta Directiva gestellten Anträge zu urtheilen, gewiß nicht unbeträchtlichen, auf 160,361 Doll. 83 Cts. Silber berechneten) Schulden der LI Iriunko-Gesellschaft zu halten sei. Denn nahm das Urtheil an, die Gesellschaft existire nicht mehr, so konnte der Werth des gesammten Unternehmens, den jetzt die Regierung von LI Salvador ersetzen soll, nicht ohne Ab- zug der Schulden berechnet werden; ein solcher Abzug aber ist nicht gemacht worden. Nahm aber umgekehrt der Schiedsspruch an, die Gesellschaft LI Iriunko existire noch, so durften die Reklamanten als einzelne Aktionäre dieser Gesellschaft zur Geltendmachung von Ansprüchen, die dann nur der Gesammt- heit der Gesellschaft zustanden, überhaupt nicht zugelassen wer- den. Jedenfalls mußte der Schiedsspruch, wenn er zu einem, der Meinung der Schiedsrichter nach, dem gesammten Werthe des Unternehmens gleichkommenden Schadensersätze verurtheilte, sich über den Einfluß der Schulden auf diese Werthschätzung äußern; denn man kann den Schiedsrichtern doch nicht wohl die Ansicht unterstellen, daß ein Vermögen nur nach den Aktiven ohne Rücksicht auf die vorhandenen Passiven zu berechnen sei. e) Der Hauptpunkt aber ist, daß der Betrag des S ch a d e n s - ersah es in der Hauptsache nach dem mehr als achtfachen Betrage des Aktienkapitales angesetzt ist. Doll. 750 000 -b 28956,67 + 45000 = Doll. 823956,96 oder rund 824 Proz. des 100000 Dollars betragenden Aktienkapitals als

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ein rein spekulativer oder imaginärer zweifellos zu bezeichnen ist; denn angenommen selbst — was nach den Voeumenl08 aber irrig ist, da vielmehr die Gesellschaft große Verluste zu verzeichnen hatte — es seien (nach den Motiven) im ersten Halbjahr 1898 17 Proz. verdient, wie kann man nach solchem Gewinn eines einzigen Halbjahres, das ohne- hin wegen der im Frühjahr und im Herbst ungleichen Ver- schiffungsverhältnisse nicht ohne weiteres maßgebend sein durste, auf eine 21 Jahre ununterbrochen fortdauernde jährliche Divi- dende von 34 Proz. bei Annahme eines normalen Zinsfußes rechnen? Schwerlich wird irgendwie, abgesehen von blinder und wilderBörsenspekulation — der wirkliche Werth eines Aktienunternehmens nach dem Ertrage eines einzigen gewinnbringenden Halbjahres berechnet. Würde z. B. irgend eine Regierung geneigt sein, nach solcher Schätzung eine Eisen- bahn anzukaufen? Es ist aber oben schon nachgewiesen worden, daß selbst über solche Dividendenschätzung der Schiedsspruch noch hinausgeht, wenn er nach fast 824 Proz. des ursprüng- lichen Aktienkapitals den Schaden der Reklamanten berechnet; denn bei 34 Proz. (resp. 49 Proz.) Dividende gelangt man zum achtfachen Betrage des Aktienkapitals doch nur, wenn die Dividende oder Rente eine immerwährende, nicht aber wie im vorliegenden Falle im Jahre 1919 erlöschende ist. Es bedarf keines Nachweises, daß die bereits erwähnten Aus- führungen der Reklamanten über den Werth des Privilegs lediglich aus ganz entfernte Möglichkeiten gegründet sind und, wenn irgend etwas, die Bezeichnung „were speculative or imaginary“ verdienen. Die Reklamanten berufen sich einfach auf die Fruchtbarkeit des Landes und darauf, daß die Produkte von 400000 Acres des besten Landes im Hafen von LI Triunfo hätten zur Verschiffung kommen müssen, ohne z. B. zu er- wägen, ob nicht Schwierigkeiten des Landtransportes nach LI

Eine internationale RechtSstreitigleit.

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Driunko hin oder ungünstige Verhältnisse dieses Hafens selbst die gesammte Berechnung hinfällig machen. Danach wird ohne weiteres geschlossen, daß das Unternehmen einen Werth von 1 Mill. Dollars gehabt habe. Sollten diese oder ähnliche Er- wägungen der Berechnung des Schiedsgerichts zu Grunde ge- legen haben, so wäre noch weniger daran zu zweifeln, daß hier das rein Imaginäre die entscheidende Rolle gespielt hat. Die in den Motiven ausgesprochene Meinung der Schieds- richter aber, daß sie in der Bemessung des Schadensersatzes eigentlich noch weiter hätten gehen können, als schließlich das Ergebniß war, daß sie aber daran durch die Klausel des Schiedsvertrages, betreffend spekulative oder ima- ginäre Schäden, gehindert seien, mit anderen Worten, die zur Rechtfertigung der zuerkannten enormen Summe ausdrücklich hervorgehobene eigene Ansicht der Schiedsrichter, daß sie die Grenzen ihrer Befugnisse genau zu beobachten verständen, kann an der Wirklichkeit der Ueberschreitung dieser Grenzen nichts ändern. Da nun Art. VI des Schiedsvertrags ausdrücklich unter- sagte, „8p66ul8.tiv6 or imaginary damages“ zuzuerkennen, so überschritten zweifellos die Schiedsrichter den ihnen ertheilten Auftrag. Ein unter Ueberschreitung des Auftrags abgegebener Schiedsspruch ist aber nach privatrechtlichen wie nach völker- rechtlichen Grundsätzen zweifellos nichtig ^v).

20) L. 32 § 15 D. de receptis 4, 8: . non ergo quod libet statuere arbiter poterit nec in qua re libet nisi de qua compromissum est et quatenus compromissum est.“ Vattel, Droit des gens, II art 18; Heffter, Das europäische Völkerrecht, § 228; Calvo, Le droit international, 4. edit., III § 1774 No. 1; Bulmerincq Üt v. Holtzen- dorff, Handbuch des Völkerrechts, Bd. 4 S. 43; Livi er, Principes du droit des gens, II (1896) p. 185; Travers Twiss, The rigbt and duties of nations, II § 7; Halleck’s International Law, edited by Sherston Baker, 1878, I p. 416; Pierantoni, Revue de droit inter-

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L. v. Bar,

Es würde unmöglich sein, diesen aus der Natur des Schiedsvertrags folgenden Satz nicht gelten zu lassen. Würde er nicht gelten, so würden Schiedsrichter in letzter Konsequenz die Befugniß haben, in Anlaß eines geringfügigen Streites über die vitalsten Interessen der streitenden Parteien zu ent- scheiden. Der Schiedsspruch vom 8.Mai 1902 ist daher nichtig, jedenfalls, soviel den Betrag der zu- gebilligten Entschädigung betrifft. Es kann allerdings die Frage erhoben werden, ob der Schiedsspruch in anderer Beziehung als gültig anzuerkennen sei; denn, genau betrachtet, besteht er aus zwei Theilen: 1) er entscheidet, daß die Regierung von El Salvador ersatzpflichtig sei und 2) er setzt den Betrag der zu leistenden Entschädigung fest. Es kann also gefragt werden, ob bei Nichtigkeit des zweiten Theils, auch der erste hinfällig werde, oder ob nicht vielmehr nach dem Satze „Utile per inutile non vitiatur“ das Gegentheil anzunehmen sei. Würde nun der Schiedsspruch über mehrere durchaus selbständige Ansprüche entschieden haben und über einen derselben in ungültiger Weise, so würde gewiß die letztere An- sicht die richtige sein. Ebenso würde auch zu entscheiden sein, wenn ein Staatsgericht über die Existenz eines Anspruchs gültig entschieden, bei Festsetzung des Betrags dieses Anspruchs aber, sofem beide Fragen sich trennen ließen, eine Nichtigkeit begangen hätte. Aber bei einem Schiedssprüche auf Grund eines Vertrags, der von vornherein bestimmte Personen zu Schiedsrichtern ernennt, verhält es sich anders: mit der Ab- gabe des Schiedsspruchs endigt das Amt der Schiedsrichter, national et de ldgislation comparde, T. 30 p. 484 ff.; Projet de l’In- »titut de droit international vom 88. August 1878, Art. 87: „La sentence *rbitrale eat nulle en cas de compromis nul ou d’exc&s de pouvoir . .

Eine internationale Recht-streitigkeit.

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und daß nötigenfalls ins Unbegrenzte Schiedssprüche abgegeben werden sollen, bis ein gültiger erfolge, kann nicht der Sinn des Vertrags sein. Die von vornherein bestimmten Schiedsrichter und nur diese sind die Vertrauenspersonen der Parteien; an ihre Stelle können, abgesehen von einem besonders im Ver- trage vorgesehenen Ersätze behinderter oder verstorbener Schieds- richter, andere nur treten kraft eines neuen Schiedsvertrags, und ihre Funktion endigt mit Abgabe des Schiedsvertrags. Ist ihr Schiedsspruch ungültig, so haben sie das Vertrauen, welches die Parteien in sie setzten, nicht gerechtfertigt. Soll eine Partei in solchem Falle gezwungen sein, nochmals vor denselben Schiedsrichtern zu verhandeln? Sollen die Schieds- richter etwa über das von ihnen selbst gesprochene Urtheil als Appellations- oder Kassationsgericht ein neues Urtheil abgeben? Möglich wäre freilich, daß die Parteien, falls sie bestimmte Personen als Schiedsrichter nicht von vornherein bezeichneten, den Schiedsvertrag in dem Sinne auffaßten, daß, wie bei Weg- fall von Schiedsrichtern in solchem Falle, so auch bei Abgabe eines ungültigen Spruchs andere Schiedsrichter einen neuen Schiedsspruch abzugeben hätten, bezw. einen theilweise un- gültigen Theil zu ergänzen hätten. Im Zweifel aber wird dies selbst bei einem unter Privatpersonen abgeschlossenen Schiedsvertrage nicht anzunehmen fern21). Bei einem völkerrechtlichen Schiedsvertrage aber, bei welchem jede Möglichkeit fehlt, daß ein höherer Richter, den Parteiwillen ersetzend, einen Schiedsrichter emenne, kann die Ersetzung eines ungültig abgegebenen Schiedsspruchs durch einen anderen Schieds- spruch nur durch einen neuen in dem fteien Ermessen jeder der Parteien stehenden Schiedsvertrag erfolgen, es sei denn, daß dieser Fall der etwaigen Ungültigkeit des ergehenden 21) Bergl. Urtheil de- deutschen Reich-gericht- vom 30. November 1889 (Seufsert'S Archiv, Bd. 46 Nr. 163).

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Schiedsspruchs in dem Sckiedsvertrage vertragsmäßig geregelt worden wäre 22). Die Regierung von El Salvador ist also weder verpflichtet, von den früheren Schiedsrichtern einen neuen Schiedsspruch an Stelle des als ungültig zu bezeichnenden Theiles des Schieds- spruchs anzunehmen, noch verpflichtet, sich auf die Ersetzung durch ein neues Schiedsverfahren und andere Schiedsrichter einzulaffen. Es ist wichtig, diesen Umstand scharf ins Auge zu fassen ; denn daraus folgt, daß im vorliegenden Falle auch der erste Theil des Schiedsspruchs, der die Nerantwortlichkeit der Regie- rung von LI Salvador ausspricht, hinfällig und unverbindlich wird. Ein Urtheil, welches nur ausspricht, daß Jemand für irgend einen Vorgang verantwortlich, schadensersatzpflichtig sei, ohne irgend den Betrag des zu ersetzenden Schadens zu be- stimmen, erlangt reale Bedeutung nur durch die darauf folgende Ergänzung, welche den Betrag des Schadensersatzes bestimmt. Fehlt diese Möglichkeit oder fällt sie hinweg, so ist jenes Urtheil bedeutungslos. Nun ist gezeigt worden, daß die Regierung von LI Salvador eine Ergänzung des Schieds- spruchs vom 8. Mai 1902 in einem jedenfalls ungültigen den Betrag des zu ersetzenden Schadens betreffenden Theile keines- wegs entgegenzunehmen verpflichtet ist. Die Ungültigkeit des Schiedsspruchs, insofern er den Ersatz von rein spekulativen oder imaginären Schäden anordnet, hat mithin auch zur Folge, daß der Schiedsspruch vom 8. Mai 1902, insofern er über- haupt eine Verpflichtung zum Schadensersätze als vorhanden erkennt, als u n v e r b i n d l i ch, als h i n f ä l l i g zu betrachten ist.

22) Halleck (ed. Sherston Baker), I p. 417; ,,A decision once formally delivered cannot be reconsidered without a new agreement, for when the opinion is delivered the arbitration is functus officio.u

Eine internationale Rechtsstreitigkeit.

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Ich bin also zu dem Ergebnisse gelangt: Der gesammte Schiedsspruch vom 8. Mai 1902 ist ungültig, einerseits wegen Unvollständigkeit und bezw. Un- bestimmtheit der Entscheidungsgründe, bezw. wegen einer im Urtheil sich findenden Lücke, andererseits ganz besonders und zweifellos aber wegen Ueberschreitung der im Schiedsvertrage den Schiedsrichtern ge- gebenen Befugnisse. Der Schiedsspruch aber ist auch, sofern das Beweis- material der dem Unterzeichneten mitgetheilten gedruckten Dokumente echt und nicht durch andere sehr starke Beweis- mittel widerlegt ist, seinem Inhalte nach für thatsächlich und rechtlich haltbar nicht zu erachten; vielmehr beruht er auf einer Reihe unrichtiger Feststellungen und juristischer Irrthümer, und zwar so, daß die Unrichtigkeit jeder einzelnen dieser thatsächlichen und rechtlichen Feststellungen das ge- sammte Ergebniß hinfällig macht. Zum Schlüsse noch die Beantwortung einer Frage: Haben die Reklamanten ein Recht aus dem Schiedsspruch vom 8. Mai 1902 erworben, falls er gültig wäre? Diese Frage ist zu verneinen: ein internationaler Schieds- spruch ergeht formell stets nur über das Recht der Regierungen, da der Streit immer nur ein Streit der Regierungen ist, welche als internationale Beschützer der Rechte ihrer Staats- angehörigen auftreten, aber nicht deren Bevollmächtigte sind. Ein Recht der Privatpersonen kann vielmehr erst indirekt aus einem internationalen Schiedssprüche abgeleitet werden, wenn entweder der interessirten Privatperson gegenüber die zur Er- füllung eines Anspruchs verurtheilte Regierung den Anspruch des Schiedsgerichts der Privatperson gegenüber anerkennt, was freilich auch durch konkludente Handlungen geschehen kann, oder aber wenn eine Regierung auf Grund des Schiedsspruchs that- XLV. 2. F. IX.

Berichtigung

210 L v. Bar. Eine internationale Rechtsstreitigkeit sächlich etwas empfängt, das der interessirten Privatperson heraus- gegeben werden soll. Erlangt also eine Regierung nachträglich die Ueberzeugung, daß ein zu Gunsten reklamirender Privat- personen ergangener internationaler Schiedsspruch unhaltbar sei, so ist sie in keiner Weise den Reklamanten verantwortlich, wenn sie den Anspruch des Schiedsspruchs ungeachtet auf- giebt und den Reklamanten überläßt, den Anspruch eventuell anderweit (etwa vor den Gerichten des anderen Staates) zu verfolgen 23). 23) Nachträglich sei in Bezug auf Frage A. 1) (oben S. 171) (Nicht- erfüllung der von der Gesellschaft übernommenen Verpflichtungen) noch bemerkt, daß der im Hafen erbaute Damm sich als durchaus ungenügend erwies. Am 7. September 1897 stürzte z. B. die Plattform desselben ein.

Berichtigung. S. 173 Z. 14 v. u. ließ Kaffee-Ansfuhr statt Kassen-AuSfuhr.

Die Bestimmtheit der Hypothekenschuld Von Dr. Friedrich Perls, Gerichtsassessor in Breslau

V. Die Bestimmtheit der Hypothekenschuld. Von Dr. Friedrich Perl«, GerichtSafsefsor in BreSlau.

Inhaltsübersicht. Einleitung: Systematische und historische Grundlagen. § l. Das grundbuchrechtliche Prinzip der Spezialität- § 2 Zur preußisch- rechtlichen Entwickelung. — Erstes Kapitel: Die Erfordernisse der Bestimmtheit. §3. Grundzüge der in den preußischen Gesetzen vom s. Mai 1872 und der im geltenden Rechte enthaltenen Vorschriften. § 4. Die Eintragung der Goldklausel. § 5. Rückzahlung der Schuld- summe in dem Kurswechsel unterworfenen Werthpapieren. § 6. Die Be- sonderheit deS landschaftlichen Statutarrechts. § 7. Die Nebenleistungen. 8 8. Fortsetzung. — Die Bestimmtheit der Nebenleistungen. § s. Neben- leistungen der Kreditanstalten. — Zweites Kapitel: Die Behand- lung unbestimmter Eintragunyen. tz io. Allgemeines. — Ueber- gangsfragen. tz ii. Verstoß gegen die WährungSvorfchrist. § 12. Ein- getragene Werthpapierklauseln. § 13. Verletzung der für Nebenleistungen der Kreditanstalten gegebenen Sondervorschriften.

Einleitung: Systematische und historische Grundlagen. § 1. Das grundbuchrechtliche Prinzip der Spezialität. Das reichsgesetzliche Jmmobiliarsachenrecht wird beherrscht von dem Prinzipe der Publizität, das durch die Einrichtung des Grundbuchs die Rechtsverhältnisse des Grundstücks für die Interessenten offenlegen, und von dem Prinzipe der Spe- zialität, welches das Maß dieser Offenlegung nach Möglich- keit ausdehnen will. XLV. 2. F. IX.

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Friedrich PerlS,

„Das Grundbuch soll" — mit diesen Worten hat unter Herrschaft des preußischen Eigenthumserwerbsgesetzes ein preußisches Appellationsgericht das Spezialitätsprinzip zum Ausdruck gebracht *) — „zu jeder Zeit ein getreues und voll- ständiges Bild des Realzustandes geben"; es soll, wie die Motive zum I. Entwürfe des Bürgerlichen Gesetzbuchs hervor- heben, bei der Eintragung der Hypothek über alles Auskunft geben, „was für die Erkennbarkeit der Belastung nach deren Inhalt und Umfang Bedeutung hat"* 2 3). Diese Prinzipien mußten dem römischen Rechte, für welches das Fehlen des Grundbuchs, die Formlosigkeit der Verfügungen über Grundstücke und die Zulässigkeit von Gene- ralhypotheken am Vermögen des Schuldners charakteristisch sind, nothwendig fremd sein; die Art und der Grad ihrer Durchführung zeigen aber auch in der deutschen Rechtsent- wickelung — bis in die neueste Zeit hinein — vielfache Ver- schiedenheiten und das Ergebniß, daß eine in allen Einzel- heiten ausnahmslose Durchführung des Spezialitätsprinzips nicht angängig erscheint. Als Beleg hierfür ist, insoweit es sich um die Spezialität des Objekts handelt, die Thatsache zu beachten, daß das Reichs- grundbuchrecht die Vorschrift des § 4 der preußischen Grund- buchordnung vom 5. Mai 1872, auf Grund deren dem Ka- taster, welches dem Grundbuche zur Unterlage diente, öffent- licher Glaube beigemessen wurdet, nicht übernommen hat, weil die Erfahrungen der Praxis diese Regelung als eine

r) I oh ow, Jahrbuch für Entscheidungen der preußischen Appellations- gerichte (1872—79), Bd. 3 S. 156. 2) Mot-, Bd. 3 S. 640; Mugdan, Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuche, Bd. 3 S. 357. 3) R G. bei Gruchot, Bd. 37 S. 1099, und in der Jur. Wochen- schrift, 1889, S. 442 Nr. 42; K.G., Bd. 11 S. 96.

Die Bestimmtheit der Hypothekenschuld. 213 unerwünschte Ueberspannung des Spezialitätsprinzips erscheinen ließen. Was die Spezialität der Belastung angeht, so ist das Prinzip durchbrochen durch die Vorschrift des § 1118 BGB., der das Grundstück ohne besondere Eintragung für die Kosten der Kündigung und der Zwangsvollstreckung haften läßt. In- wieweit die Spezialität der Belastung durch Bestimmtheit der eingetragenen Schuld durchgeführt ist, soll hier im Ein- zelnen besprochen werden. § 2. Zur preußischrechtlichen Entwickelung. Die reichsrechtliche Behandlung des Gegenstandes hat ihre Grundlage in der preußischen Partikulargesetzgebung, auf deren Entwickelung hier mit einigen Worten eingegangen werden soll. Für das ältere preußische Recht ist eine Bemerkung der Motive zum Eigenthumserwerbsgesetze vom 5. Mai 1872 be- zeichnend, in der es heißt, die Spezialität habe bis dahin nicht genug geleistet, „weil das bestehende Recht noch die Eintragung von Forderungen mit unbestimmtem Betrage" zugelassen habe *). Weder die Hypotheken- und Konkursordnung vom 4. Fe- bruar 1722, noch die Allgemeine Hypothekenordnung vom 20. Dezember 1783 hatten Vorsorge getroffen, die für eine Forderung auf ein Grundstück gelegte Haftung auf eine be- stimmte, aus dem Grundbuche ersichtliche Summe einzuschränken. Und dazu kam noch Eines, was geeignet war, die Erkennbar- keit des Realzustandes zu beeinträchtigen: es waren Ein- tragungen gestattet, welche auf ausländische Währungen lauteten, und von dieser Erlaubniß machte der Verkehr auch Gebrauch. i) Werner, Die preußischen Grundbuch- und Hypothekengesetze vom s. Mai 1872 nebst Materialien (1872), Th. II S. io.

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Friedrich Perl-,

Dernburg*) Fxhj fcem älteren Reckte gegenüber schon einen Fortschritt darin, daß in den Formularen der Hypothekenordnung von 1873 „die hypothekarische Belastung mit Geldforderungen in Thalern, Groschen und Pfennigen angesetzt" ist. Ein Ver- bot der Eintragung fremder Währungen ist aber auch diesem Gesetze fremd; wenn es in § 156 vorschreibt, daß der Ein- tragungsvermerk die „wegen der Münzsorte getroffenen Verab- redungen" enthalten solle, so ist damit wohl auch an die Ein- tragbarkeit ausländischer Geldsorten gedacht. Die Unzuträglichkeiten, welche sich aus diesem Rechts- zustand ergaben, führten zu der durch die Gesetze vom 5. Mai 1872 erfolgten durchgreifenden Neuregelung. Diese Gesetze haben den reichsrechtlichen Regeln zur Vorlage gedient und werden hier noch mit einiger Ausführlichkeit zu behandeln sein — nicht allein des historischen Interesses wegen, sondern ins- besondere auch darum, weil sie Gegenstand einer Literatur und Rechtsprechung geworden sind, welche für das gegenwärtige Recht noch Bedeutung haben, und weil noch jetzt die Gültigkeit zahl- reicher, vor dem 1. Januar 1901 bestellter Hypotheken davon abhängt, ob sie in einer Weise bestellt sind, die den zur Zeit der Eintragung in Geltung gewesenen Vorschriften entsprach. Erstes Kapitel: Die Erforderniffe der Bestimmtheit. § 3. Grundzüge der in den preußischen Gesetzen vom 5. Mai 1872 und der im geltenden Rechte enthaltenen Vorschriften. Das preußische Eigenthumserwerbsgesetz bestimmte in 88 23, 24: „Die Eintragungsbewilligung muß .... eine bestimmte Summe in gesetzlicher Währung .... angeben".

i) Dernburg, Hypothekenrecht (1891), S. 89*

Die Bestimmtheit der Hypothekenschuld.

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„Wenn die Größe eines Anspruchs zur Zeit der Ein- tragung noch unbestimmt ist (Kautionshypotheken), so muß der höchste Betrag eingetragen werden, bis zu welchem das Grundstück haften soll." Dazu kam § 43 Abs. 2 der preußischen Grundbuch- ordnung vom 5. Mai 1872 mit der Vorschrift, daß die Ein- tragungsformel „dem Anträge gemäß" vom Richter zu ent- werfen sei, und endlich die Bestimmung des § 30 E.E.G., daß sich die Haftung des Grundstücks auf das „eingetra- gene Kapital", „die eingetragenen Zinsen und sonstige Iahreszahlungen" beziehen solle. Im Anschluß an diese Ordnung bestimmt §1115 BGB.: „Bei der Eintragung der Hypothek müffen .... der Geldbetrag der Forderung und, wenn die Forderung verzinslich ist, der Zinssatz, wenn andere Nebenleistungen zu entrichten sind, ihr Geldbetrag im Grundbuch angegeben werden." § 1190 BGB. gestattet hypothekarische Belastung eines Grundstücks bis zu einem Höchftbetrage; in solchen Fällen „muß der Höchstbetrag in das Grundbuch eingetragen werden". Die gemeinsame Grundidee dieser Vorschriften ist das Be- streben, dadurch das Prinzip der Spezialität zur Durchführung zu bringen, daß die Hypotheken schuld sowohl hinsichtlich der Hauptsumme als auch hinsichtlich der Nebenleistungen mit zahlenmäßiger Bestimmtheit umgrenzt wird. Ausdrücklich er- läutern die Motive die in § 1115 BGB. verlangte Eintragung des „Geldbetrags der Forderung" dahin, daß „das Kapital in einer bestimmten Summe eingetragen werden muß"*). Dem Interessenten, insbesondere demjenigen, der das Grund- stück beleihen oder erwerben will, soll es möglich sein, genau zu erkennen, bis zu welchem Betrage das Grundstück hypothe- karisch haftet.

1) Bd. 3 S. 641; Mugdan, Bd. 3 S. 358.

216

Friedrich Perls,

Das Erforderniß der Eintragung einer bestimmten Geld- summe schließt noch nicht die Nothwendigkeit ein, daß diese Summe in inländischer Währung ausgedrückt sein muß. ver- bietet z. B. nicht die Eintragung einer auf 1000 Gulden lautenden Hypothek. Eine derartige Eintragung würde aber für die Interessenten des deutschen Hypothekenverkehrs, welche in aller Regel gewohnt sind, in deutscher Währung zu rechnen, mit Rücksicht auf die Werthschwankungen, denen die aus- ländische Valuta auf dem deutschen Markte unterworfen ist, eine gewisse Unbestimmtheit der hypothekarischen Belastung herbei- führen. Es ist daher nur eine Konsequenz des Spezialitäts- prinzips. wenn die Reichsgrundbuchordnung in § 28 im An- schluß an das preußische Eigenthumerwerbsgesetz Angabe der einzutragenden Beträge in Reichswährung vorschreibt. Damit ist die hypothekarische Sicherung einer auf aus- ländisches Geld gehenden Forderung nicht ausgeschlossen; der gegebene Weg ist der der Kautionshypothek. Ein österreichischer Kapitalist, der 1000 Gulden zum Darlehen gegeben hat, und genau in Höhe dieser Summe gesichert sein will, kann seinen Zweck dadurch erreichen, daß er sich eine Hypothek z. B. in Höhe von 1700 M. und außerdem eine Kautionshypothek in ausreichender Höhe für den 1700 M. etwa übersteigenden Kurswerth der 1000 Gulden eintragen läßt*). § 4. Die Eintragung der Goldklausel. Von den Streitfragen, welche die Bestimmtheit der Haupt- summe berühren, bezieht sich die zunächst zu behandelnde auf die Eintragbarkeit der Goldklausel. i) Wenn die Motive zu § 29 Abs. i Entw. d. Reichsgrundb.-Ordnung von „Sicherungshypotheken" für Beträge fremder Währung sprechen, so ist dies wohl nur eine ungenaue Ausdrucksweise für Kautionshypotheken. A. M- Fuchs, Grundbuchrecht (1902), S. 396.

Die Bestimmtheit der Hypothekenschuld.

217

Der Hauptinhalt dieser Klausel besteht darin, daß sich der Schuldner verpflichtet, seine Verbindlichkeit durch Leistung von Gold zu erfüllen; im Einzelnen zeigt der Inhalt der Klausel häufige Verschiedenheiten. Daß der bloß obligatorischen Ver- einbarung, es solle die Schuld in Goldmünzen getilgt werden, rechtliche Hinderungsgründe nicht entgegenstehen, wird — wenn man von einer wohl durch politische Rücksichten beeinflußten Auslassung Arendt'sZ absieht — von Theorie und Praxis übereinstimmend angenommen. Fraglich ist nur, ob diese Klausel durch grundbuchmäßige Eintragung dinglich gesichert werden kann? Bei Prüfung dieser Frage seien folgende Fassungen der Goldklausel wiedergegeben, die in der Praxis gestellten Ein- tragungsgesuchen entnommen sind: 1) Daß das Darlehen in Goldmünzen deutscher Währung rückzahlbar ift1 2 3 4). 2) Daß alle Zahlungen an Kapital wie an Zinsen in jetziger deutscher Reichswährung zu leisten sind^). 3) Daß die Verzinsung und Rückzahlung des Kapitals auf Verlangen des Gläubigers in deutschen Reichsgoldmünzen geleistet werden muß, und daß der Gläubiger andere Zahlungen in Geld oder anderen Werthen, welche nach den zur Zeit be- stehenden oder etwa später in Kraft tretenden Gesetzen an Stelle der Reichsgoldmünzen geleistet werden können, anzu- nehmen nicht verpflichtet ist^). 4) Daß die Verzinsung und Rückzahlung des Kapitals

1) Im Deutschen Wochenblatt, 1894 Nr. 8 (22. Februar). Arendt's Aufsatz hat in Bulling's „Wirksamkeit der Goldklausel" (1894) eine sehr ausführliche Widerlegung gefunden. 2) K.G., Bd. 20 S. 194. 3) K.G., Bd. 9 S. 79. 4) K.G., Bd. 7 S. 117.

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Friedrich Perls,

in 10- und 20-Markstücken der jetzigen Reichswährung zu er- folgen hat, daß in Gold auch dann zu zahlen ist, wenn der Schuldner gesetzlich befugt ist, in Silber zurückzuzahlen, und daß, falls die jetzigen 10- und 20-Markstücke nicht mehr im Umlauf sind, die Verzinsung und Rückzahlung in anderen Goldmünzen zu leisten, in diesen aber dem Gläubiger eben- soviel Gold fein zu zahlen ist, wie er empfangen hatte, wenn die Zahlung in 10- und 20-Markstücken erfolgt wäre*). Die Goldklausel in allen ihren Faffungen pflegt darauf zurückzugehen, daß mit der Möglichkeit eines Erfolgs der bimetallistischen Bestrebungen gerechnet wird. Zur Verein- fachung der Untersuchung sei zunächst von den oben wieder- gegebenen Faffungen abgesehen und nur die Frage geprüft, ob eine Vereinbarung des Inhalts eintragbar wäre, daß für den Fall der Einführung eine Doppelwährung, welche neben den jetzt gebräuchlichen Goldmünzen auch Silbermünzen zum Währungsgelde machte, die Schuld in Gold zu begleichen sei? Aus dem Wortlaute der Reichsgrundbuchordnung ist die Entscheidung dieser Frage ebensowenig mit Sicherheit herzu- leiten, wie dies seiner Zeit aus dem Wortlaute des preußischen Eigenthumserwerbsgesetzes möglich war. Während Mer- felds das Erforderniß der „gesetzlichen Währung" des § 23 E.E.G., der „Reichswährung" des § 29 R.Gb.O. nur dann für erfüllt hält, wenn die Hypothek ohne Beschränkung auf eine bestimmte Geldsorte „auf gesetzliche Währung schlechthin" lautet, sieht das preußische Kammergericht in ständiger Praxis jenes Erforderniß schon bei Eintragung einer auf eine be- stimmte Art gesetzlicher Währungsmünzen lautenden Hypothek gewahrt. Der Wortlaut der Gesetze läßt beide Auslegungen 1) O.L.G., Bd. 2 S. 164. 2) „Die Goldklausel bei Hypotheken und Grundschulden"; bei Gruchot, Bd. 39 S. 374 ff., 388, 600.

Die Bestimmtheit der Hypothekenschuld. 219 zu; innere Gründe sprechen aber meines Erachtens für die erste Ansicht. Vermeidet man es, im Streit über die Währungsfrage selbst Stellung zu nehmen, so mag man mit der Möglichkeit rechnen, daß nach Einführung einer Doppelwährung der Markt- werth beider Währungsmetalle mit dem für sie gesetzlich fest- gestellten Werthverhältnisse dauernd in Uebereinftimmung bleiben werde, so daß beide Metalle dauernd Werthmesser und allgemein gebräuchliche Zahlungs- und Tauschmittel sein würden. Für diesen Fall hat der Gläubiger an der Zahlung in Goldmünzen kein besonderes Interesse, ist die Goldklausel nicht berechnet. Die in früherer Zeit mit bimetalliftischen Systemen ge- machten Erfahrungen gestatten und gebieten aber auch, für den Fall der Einführung einer Doppelwährung mit der Mög- lichkeit zu rechnen, daß die Marktwerthe der beiden Währungs- metalle von ihrer gesetzlichen Werthrelation abweichen würden, so daß ein Agio zu Gunsten der einen Münzsorte entstände. Nur die aus dem verhältnißmäßig minderwerthigen Metalle geschlagenen Münzen würden dann im Verkehr zu ihrem Nenn- werthe, die anderen zu einem höheren Kurswerthe gerechnet; das aus dem verhältnißmäßig höher bewertheten Metalle ge- prägte Geld würde in kleinerem oder größerem Umfange ins Ausland abfließen *). Bei einer solchen Differenz zwischen Marktwerth und gesetz- licher Relation werden wirthschaftlich zum alleinigen Währungs- gelde die verhältnißmäßig minderwerthigen Münzen, in denen der Verkehr allein noch rechnet, und die dann je nach dem Grade, in welchem das mit einem Agio verkehrende Geld ins

1) Bergl. Knies, Das Geld (2. Aust.), S. 278—338; LexiS, Art. Doppelwährung im Handwörterbuch der Staatswissenschaften (2. Aust.), Bd. 3 S. 237 ff., 249.

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Friedrich PerlS,

Ausland abfließt, für größere Beträge mehr oder weniger das allein gebräuchliche Zahlungsmittel bilden. Der Umstand, daß man mit derartigen Folgen einer Doppelwährung, und zwar mit einer verhältnißmäßigen Ent- werthung des Silbers rechnet, ist in der Regel der Grund, aus dem die Eintragung der Goldklausel beantragt wird. Der Gläubiger will vermeiden, daß nach Entstehung eines Gold- agios die in Gold kontrahirte Schuld in den minderwerthigen Silbermünzen beglichen wird. Es liegt demnach im Zwecke der Goldklausel, eine ähn- liche Unbestimmtheit der Hypothekenschuld hervorzurufen, wie sie durch die Eintragung einer auf ausländisches Geld lautenden Post bewirkt würde. Wie bei letzterer mit Rücksicht auf die Kursschwankungen der vom Schuldner in Reichswährung zu zahlende Betrag ungewiß ist, so weiß bei bestehender Doppel- währung im Falle eines Goldagios der Schuldner nicht, welchen Betrag der im Verkehr allein noch zum Nennwerthe gerechneten, vielleicht im Inlande allein noch vorhandenen Silbermünzen er aufwenden muß, um die geschuldete Goldmenge oder deren Silberwerth zu leisten. Aus diesen Gründen widerspricht meines Erachtens die Eintragung der Goldklausel jeglicher Fassung dem Prinzipe der Spezialität und dem Sinne der Gesetze, wenn diese nur auf „gesetzliche" bezw. auf „Reichswährung" lautende Hypotheken zulassen *). Dem Gläubiger, der sich gegen die Wirkungen der Doppel- währung schützen will, ist nur der Weg der Kautionshypothek

i) Zum gleichen Ergebnisse gelangen Fischer u. Schäfer, Die Gesetzgebung betr. die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen rc. (1902), S. 114; Planck, B.G.B. (1902», Anm. 5 zu 8 1115. — A. M. Fuchs, S. 397; Turnau-Förster, Liegenschaftsrecht (1900 und 1902), Bd. n S. 136; Achilles-Strecker, Die Grundbuchordnung rc., I. Theil (1901), S. 67 Anm. 5.

Die Bestimmtheit der Hypothekenschuld. 221 für die Werthdifferenz der in Gold von der in Silber zahl- baren Hypothek gegeben. Eine gewisse Unbestimmtheit seiner Forderung ergäbe sich dann allerdings noch daraus, daß er nach Einführung einer Doppelwährung Zahlung dieser Kautions- hypothek in den minderwerthigen Silbermünzen annehmen müßte. Es liegt außerhalb des Rahmens dieser Arbeit, zu erörtern, daß sich, abgesehen von dem dargelegten Verstoße gegen das Spezialitätsprinzip gegen die Eintragbarkeit einzelner Fassungen der Klausel, noch infolge der Unklarheit ihres Wortlauts Be- denken erheben, indem z. B. in den Fällen oben S. 217 zu 1, 2 und 3 fraglich erscheint, was nach dem Parteiwillen ge- schehen soll, wenn statt des gegenwärtig geltenden Währungs- geldes andere Goldmünzen oder ausschließlich Silbermünzen unter gänzlicher Abschaffung des Goldgeldes eingeführt würden. Wegen Erörterung dieser — übrigens vielleicht etwas fern- liegenden— Fälle kann auf Merfeld's Ausführungen Z ver- wiesen werden. Dagegen muß besonders betont werden, daß sich nach der Verkehrsauffafsuug der Sinn der Goldklausel jedenfalls nicht darin erschöpft, daß für den jetzt geltenden Rechtszustand die Zahlung in Silberthalern ausgeschlossen sein soll. An einer Klausel dieses Inhalts hat der Gläubiger nicht das mindeste Interesse, da die Geringfügigkeit der vorhandenen Thalermenge die Entstehung eines Goldagios gegenwärtig ver- hindert. Sollten im besonderen Falle die Parteien mit der Klausel diesen engen Sinn verbinden, so würde derselbe jeden- falls der im Verkehr üblichen Auslegung nicht entsprechen. — Diese Auslegungsfrage führt dazu, in eine besondere Erörterung der vom preußischen Kammergericht und vom Reichs- gerichte zum Ausdruck gebrachten Ansichten einzutreten.

1) a. a. O. S. 576—583.

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Friedrich Perls,

In einer Kammergerichtsentscheidung vom 11. Juli 1887 (K.G., Bd. 7 S. 117) ist für das preußische Recht der erste Satz der oben S. 217 unter 3 wiedergegebenen Klausel bis „geleistet werden muß" für eintragbar erklärt; in den Gründen heißt es dabei, daß die als eintragungsfähig angesehene Be- stimmung „rechtlich Bedeutung gewinnen kann, wenn z. B. Deutschland — ohne weitere Aenderung der Gesetzgebung — eine Doppelwährung einführen sollte". Die folgenden Worte der Klausel Fassung 3 wurden als „ohne jeden weiteren positiven Inhalt" für nicht eintragbar erklärt. In einem Beschlüsse vom 27. April 1889 (K.G., Bd. 9 S. 79) wurde ebenfalls für das preußische Recht die Eintragung der Klausel in Fassung 2 oben S. 217 mit der Begründung zugelassen, daß „die Abrede für den Fall der Einführung der Silberwährung neben der jetzt bestehenden Goldwährung in- sofern von Erheblichkeit sein würde, als sie den Schuldner dann verpflichtete, die Zahlungen, anstatt nach seiner Wahl, in einer der beiden Währungen, nach Maßgabe der Gold- währung zu leisten". Eine durchaus abweichende Auffassung zeigen zwei Kammer- gerichtsentscheidungen neueren Datums. Ein Beschluß vom 30. April 1900 (K.G., Bd. 20 A S. 194) gestattet die Eintragung der Klausel 1 oben S. 217, indem er gleichzeitig wegen dieser Bestimmung Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung nicht für ausreichend erklärt. Dabei wird bemerkt, der rechtliche Inhalt der Klausel bestehe in dem „Ausschluß der Einthalerstücke deutschen Gepräges als Zahlungs- mittel". Ein Beschluß vom 25. März 1901 (O.L.G., Bd. 2 S. 164) ordnet die Eintragung des ersten Satzes der Klausel oben S. 217 zu 4 bis „zu erfolgen hat" unter Ablehnung des Antrags auf Eintragung der weiteren Sätze an. In der Be-

Die Bestimmtheit der Hypothekenschuld. 223 gründung wird einerseits ausgeführt, daß die zum Grundbuche zugelassene Bestimmung „nur die reine Goldwährung durch Ausschluß der noch zugelassenen Silberthaler anticipire", anderer- seits die Ablehnung der weitergehenden Eintragung mit der Rücksicht auf das Spezialitätsprinzip begründet. In letzterer Hinsicht wird ausgeführt: „Würde die beantragte Eintragung vorgenommen, so würde ein Geldbetrag nicht in Reichs- währung, weder in der gegenwärtigen noch in der künftigen angegeben ... Es soll die Verpflichtung des Schuldners zum Ausdruck gebracht werden, für den Fall einer Währungs- änderung nicht mit den jetzigen Reichsgoldmünzen oder, wenn solche nicht mehr vorhanden sind, mit anderen (ausländischen) Goldmünzen zu einem jenen entsprechenden Feingehalte die Hypothekenschuld zu tilgen. Geschuldet wird dann nicht ein in Währung angegebener Betrag, sondern ein Betrag in nicht währungsmäßigen Goldmünzen, dessen Höhe, in Währung um- gesetzt, sich nach dem jeweiligen Kurse des vom Schuldner an- zuschaffenden Goldes bemißt. Derartige Vereinbarungen, nach denen bei einer Währungsänderung über den Umrechnungs- maßstab nicht das Gesetz, sondern der Wille der Parteien ent- scheidet, sind nur in Form von Sicherungshypotheken grund- buchgemäß zu verwirklichen, aber nach neuem Recht als solche ebensowenig eintragungsfähig, wie sie es nach früherem Rechte waren (Jahrbuch, Bd. 7 S. 117)". Das Kammergericht befindet sich in einem eigenartigen Irrthum, wenn es in der letzten Entscheidung auf den Beschluß vom 11. Juli 1887 (K.G., Bd. 7 S. 117) Bezug nimmt. Der tiefgreifende Unterschied springt in die Augen: Die älteren Entscheidungen lassen einzelne Fassungen der Goldklausel zum Grundbuche zu als Ausschließung des Silbers für den Fall einer Doppelwährung, die jüngeren nur als die den Parteien in aller Regel gänzlich gleichgültige Ausschließung

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der gegenwärtig umlaufenden Thaler. Sämmtliche Entscheidungen erscheinen ungerechtfertigt, die beiden ersten wegen des Verstoßes gegen die Spezialität, die späteren, weil es verfehlt ist, die Eintragbarkeit der Klausel durch eine Aus- legung zu begründen, die der Verkehrsauffassung notorisch nicht entspricht. Das Reichsgericht hat sich mit dem Kammergerichts- beschlusse vom 30. April 1900 anläßlich einer in der Frage nach der Zulässigkeit der Bezugnahme abweichenden Ent- scheidung des bayrischen Obersten Landesgerichts beschäftigt *). Nach seiner Ansicht wird der Geldbetrag der Forderung durch die Goldklausel nicht berührt. Zwar sei die Vereinbarung, daß „alle Baarzahlungen in Gold zu erfolgen haben", so zu ver- stehen, „daß nicht bloß in den gegenwärtig vorhandenen Gold- münzen von Zehn und Zwanzig Mark, sondern, falls auf Grund Gesetzes Goldmünzen über andere Beträge ausgeprägt werden sollten (etwa über 15, 30, 50, IM M.), in den alsdann vor- handenen Goldmünzen gezahlt werden" müsse; das Reichs- gericht verneint aber die Frage, ob in der Klausel eine Be- stimmung des „ungewöhnlichen und besonderen Inhalts" zu finden sei, „daß die Hypothek auch im Falle einer später ein- tretenden Währungsänderung in den jetzigen Reichsgoldmünzen dergestalt gezahlt werden müsse, daß ebensoviel Gold fein zu geben sei, wie der Gläubiger empfangen würde, wenn die Zahlung in Zehn- und Zwanzig-Markstücken der jetzigen Reichs- währung erfolgte" 2). Daß auch die Auffassung des Reichsgerichts, die natürlich dazu führt, die Eintragung der Goldklausel bei der gewöhn- lichen Hypothek zuzulassen, dem wahren Sinn der Abrede nicht gerecht wird, bedarf nach den vorher gegangenen Erörterungen 1) R.G., Bd. 50 S. 145. Vergl. Bayr. Ob.L.G., Bd. 1 S.803, 811. 2) Bergl. auch Reichsgericht in der Jur. Wochenschr., 1902, S. iss.

Die Bestimmtheit der Hypothekenschuld.

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keiner weiteren Ausführung. Dagegen erscheint es auf Grund der engen Auslegung durchaus folgerichtig, wenn das Reichs- gericht im Gegensätze zum Kammergerichte hinsichtlich der Goldklausel nunmehr die Bezugnahme aus die Eintragungs- bewilligung für zulässig erklärt; denn die Interpretation, die beide Gerichte der Klausel angedeihen lassen, macht diese aller- dings zu einer bloßen Zahlungsbedingung, welche den Geld- betrag der Hypothek nicht berührt, gemäß § 1115 Abs. 1 B.G.B. also auch durch Bezugnahme gesichert werden kann. § 5. Rückzahlung der Schuldsummen in dem Kurswechsel unterworfenen Werthpapieren. Die Statuten der Kreditinstitute (Landschaften- und Hypothekenbanken), welche in Höhe der von ihnen gewährten Darlehen Pfandbriefe ausgeben, enthalten vielfach Bestimmungen, die den Zweck haben, bei Rückzahlung der Darlehen die aus- gegebenen Pfandbriefe wieder zurückzuziehen. Diesen Zweck sucht man in dreierlei Weise zu erreichen: 1) durch die Bestimmung, daß die Rückzahlung des Dar- lehens in Pfandbriefen des Kreditinstituts zu deren Nennwerth zu erfolgen habe*); 2) durch die Bestimmung, daß die Rückzahlung nach Wahl des Gläubigers in Pfandbriefen zu deren Nenn- werthe oder durch Baarzahlung der vollen eingetragenen Hypo- thekensumme zu erfolgen tjabc1 2); 3) durch die Bestimmung, daß es dem Schuldner frei stehen solle, die Hypothek durch Leistung von Pfand-

1) Vergl. § 22 Nr. 6 ©tot. d. Landschaft d. Prov. Westfalen vom 15. Juli 1877; § 22 Nr. 8 ©tat. d. Landschaft d. Prov. Sachsen vom 30. Mai 1864; 8 5 Westpreuß. Regul. vom 25. April 1864. 2) Vergl. R.G., Bd. 38 ©. 231; § 881 Ostpreuß. Regul. von 1808.

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briefen zu deren Nennwerth oder durch Baarzahlung der vollen eingetragenen Summe zur Tilgung zu bringen A). Daß Vereinbarungen, welche diesen Vorschriften entsprechen, durch § 1115 B.G.B. nicht ausgeschlossen sind, daß sie vielmehr, wenn sie getroffen sind, das zwischen den Kontrahenten be- stehende persönliche Schuldverhältniß regeln, steht außer Frage. Zu Zweifeln giebt auch hier nur die Frage nach der dinglichen Sicherung des Anspruchs Veranlaffung. Zu 1. Bald nach Inkrafttreten des preußischen Eigen- thumserwerbsgesetzes ist wiederum Streit darüber entstanden, ob die hier zu erörternde Nebenabrede bei einer gewöhn- lichen Hypothek eintragbar wäre?), oder ob eine solche Abrede nur in der Form der Kautionshypothek eingetragen werden könnte. Erstere Ansicht führt zu folgender Konsequenz: Die Be- stimmung, daß der Hypothekenschuldner gehalten sein soll, die Hypothekenvaluta in Pfandbriefen zum Nennwerthe, d. h. ohne Rücksicht auf ihren Kursstand zu zahlen, kann nicht unmittelbar verwirklicht werden, wenn die Hypothek in der Zwangsver- steigerung zur Auszahlung kommt, da ja das Kaufgeld nicht in Pfandbriefen belegt wird. Es wäre daher auf die Hypothek eventuell der Geldbetrag zu zahlen, welcher zur Anschaffung einer der Hypothekensumme dem Nennwerthe nach entsprechenden Pfandbriefmenge mit Rücksicht auf deren zur Zeit des Ver- theilungstermins bestehenden Kurswerth erforderlich wäre. Bei

1) Bergl. § 14 Hypothekenbankges. vom 13. Juli 1899; R.G. bei Gruchot, Bd. 36 S. 1094; 280, 281 Pommersch. Landsch.-Regul. vom 26. Okt. 1857; Erl. betr. Stat. der Posenschen Landsch. vom 28. April 1879. 2) Beispiel einer solchen Eintragung: iooooo M. Darlehen, rück- zahlbar in Pfandbriefen der Landschaft der Provinz S. zum Nennwerthe, eingetragen für die Landschaft der Provinz S.

Die Bestimmtheit der Hypothekenschuld.

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einem Kursstände von 105 hätte der Gläubiger einer auf 100000 M. lautenden Hypothek 105000 M. zu beanspruchen. Es ist interessant, an der Rechtssprechung über diesen Gegenstand zu beobachten, wie langsam erst eine strenge Auf- fassung des Speziatitätsprinzips durchgedrungen ist. Wieder- holt ist von den preußischen Appellationsgerichten die Ansicht vertreten worden, daß die Eintragung der fraglichen Neben- beftimmung ohne besondere Kautionshypothek auf Grund des § 33 E.E.G. wohl möglich sei. Das Appellationsgericht Marienwerder x) hat dies einmal mit der Ausführung begründet, daß als Anspruch von unbestimmter Größe bei einer solchen Hypothek „allein die unbedeutende Differenz zwischen dem Nenn- und Kurswerthe der Pfandbriefe in Betracht kommen möchte", und das ostpreußische Tribunals hat kategorisch er- klärt: „Die Rückzahlung wird dadurch, daß der Kurs der ge- dachten Hypothekenbriefe Schwankungen unterliegt, noch nicht ein unbestimmter Anspruch." Mit Recht ist aber von mehreren anderen Appellations- gerichten 1 2 3 4 5) die entgegengesetzte Auffassung vertreten worden, der sich auch das Reichsgericht *) angeschloffen hat, und die in der Literatur b) die Herrschaft erlangt hat. 1) Zeitschr. f. d. deutsche Gesetzgebung, Bd. 8 S. 520; vergl. auch Johow, Bd. 4, S. 158; ferner App.-Ger. KöSlin bei Johow, Bd. 4 S. 249. 2) Johow, Bd. 7 S. 220. 3) Johow, Bd. 3 S. 155, Bd. 4 S. 153, Bd. 6 S. 360. 4) R.G., Bd. 38 S. 229. 5) T u r n a u, Die Grundbuchordnung vom 5. Mai 1872 rc., (5. Aufl.) Bd. i S. 374; Werner, Diepreuß.Grundbuch- und Hypothekengesetze vom 5. Mai 1872, mit Einleitung und Noten (1873), S XLIII; v. Bruenneck, Beitr. z. Geschichte und Dogmatik d. Pfandbriefsysteme nach preuß. Recht, bei Gruchot, Bd. 29 S 163; Achilles, Die preuß. Gesetze über Grundeigenthum rc. (4. Aust.), S. 160; Dernburg, Preuß. Privatrecht (5. Allst.), Bd. 1 S. 794 (% 318). XLY. 2. F. IX.

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Die mögliche Differenz zwischen Kurswerth und Nenn- werth ist bekanntlich wirthschaftlich durchaus nicht so bedeu- tungslos, daß die daraus sich ergebende Unbestimmtheit der zu zahlenden Summen für die Interessenten nicht in Betracht käme. Dom Standpunkt der beleihenden Landschaft mag zwar eine Differenz zwischen z. B. 100000 und 103000 M. nicht besonders erheblich sein; für einen Gläubiger aber, der mit einer Hypothek von 10000 M. nacksteht, oder den Erwerber des Grundstücks, der es mit der Dereinbarung einer nur ge- ringen Anzahlung kauft, ist die Frage, ob das Grundstück zu seinem Nachtheile mit 3000 M. mehr oder weniger belastet ist, keineswegs von einer im Derhältniß zu seinem Gesammtinter- esse untergeordneten Bedeutung. Die Größe der Kursschwankungen hängt bekanntermaßen von so mannigfachen und so wenig voraussehbaren wirthschaft- lichen Einflüssen ab, daß es bei Eintragung der fraglichen Nebenbestimmung den interessirten Personen völlig unmöglich ist, zu beurtheilen, mit welcher Maximalbelastung sie zu rechnen haben. Damit wird ein mit der Spezialität unverträglicher Zustand geschaffen, für dessen Vermeidung die Kautionshypothek der zu beschreitende Weg ist. Der Gläubiger hat sich in solchen Fällen vor Stellung des Eintragungsantrags darüber schlüssig zu machen, bis zu welchem Höchstbetrage er hypothekarisch ge- sichert sein will. Ein Kreditinstitut, das die Möglichkeit einer Steigerung des Pfandbriefkurses bis zu 105 Proz. ins Auge faßt, mag sich neben der Darlehnshypothek von z.B. 10000O M. gemäß § 1190 B.G.B. eine besondere Sicherungshypothek für den etwa über den Nennwerth hinausgehenden Betrag des Kurswerths der Pfandbriefe bis zur Höhe von 5000 M. be- willigen und eintragen lassen. Bei einer gewöhnlichen Hypo- thek gemäß ß 1115 B.G.B. ist die Eintragung einer fraglichen

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Nebenbestimmung ebensowenig statthaft, wie dies nach § 23 E.E.G. der Fall war. Zu 2 ist die Frage nach der Eintragbarkeit der Neben- bestimmung nicht anders zu beurtheilen, wie in dem eben behandelten Falle. Es soll hier dem Gläubiger das Recht eingeräumt werden, stets den Nominalbetrag der Forderung in baar zu verlangen, auch wenn der Pfandbriefkurs niedriger steht, und bei einem Kursstand über pari in der Zwangs- versteigerung einen entsprechend höheren Betrag zu liquidiren. Wiederum muß er auf den Weg der Kautionshypothek verwiesen werden. Zu 3. Der dritte Fall liegt anders. Hier führt das Wahl- recht des Schuldners zu dem Ergebnisse, daß er niemals zu einer höheren Aufwendung als zur Baarzahlung der Nominalsumme der Hypothek verpflichtet ist; nicht mehr und nicht weniger als dieser Betrag fällt auch auf die Hypothek, wenn sie im Zwangs- versteigerungsverfahren baar ausbezahlt wird. Da somit die Höhe der Belastung zu Gunsten sowohl des nachstehenden Gläubigers als auch des Grundstückeigenthümers in dem No- minalbeträge der Hypothek ihre bestimmte Grenze findet, so sind gegen die Eintragung der fraglichen Abrede aus § 1115 B.G.B Bedenken nicht herzuleiten *). § 6. Die Besonderheit des landschaftlichen Statutarrechts. Es besteht eine alte Streitfrage darüber, ob die oben im § 5 zu 1 und 2 behandelten Abreden dadurch zu Gunsten einzelner preußischen Landschaften Eintragbarkeit bei der ge- wöhnlichen Hypothek (§ 23 E.E.G., § 1115 B.G.B.) erlangt i) Vergl- R.G. bei Gruchot, Bd. 36 S. 1094; § 14 Hypotheken- bankgesetz.

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haben, daß die Landschaftsreglements *) Vorschriften enthalten, nach denen die Pfandbriefschuld — stets oder aus Verlangen der Landschaft — in Pfandbriefen rückzahlbar sein soll. Die Frage ist unter Geltung des preußischen Eigenthumserwerbs- gesetzes bejaht worden unter anderen von Förster-Eccius?), von Dahlmanns und vom preußischen Kammergericht1 2 3 4), für das Bereich des Bürgerlichen Gesetzbuchs von O b erneck 5)6). § 47 preußischen Grundbuchordnung bestimmte: „Die für die Kreditinstitute ergangenen statutenmäßigen Vor- schriften über die Aufnahme, Eintragung und Löschung der Pfandbriefdarlehen .... bleiben unberührt." Mit dieser Vorschrift stimmten die am 1. Januar 1900 für Preußen in Kraft getretenen gesetzlichen Regeln inhaltlich völlig überein. Es hielt nämlich Art. 167 E.G. zum B.G.B „die landesgesetzlichen Vorschriften, welche die zur Zeit des Inkraft- tretens des Bürgerlichen Gesetzbuchs bestehenden landschaftlichen oder ritterschaitlichen Kreditanstalten betreffen", aufrecht, § 83 R.G.B.O dehnte den Vorbehalt auf das Grundbuchwesen aus, und Art. 21 preuß. A.G. zur R.G.B.O bestimmt, daß die „satzungsmäßlgen Vorschriften", welche für diese Kreditanstalten

1) Vergl. die oben S. 225 Anm. i u. 2 genannten Satzungen. 2) Preuß. Privatrecht (7. Aufl.), Bd. 3 S. 557 (§ 198). 3) Preuß. Grundbuchrecht (3. Aufl.), S. 109. 4) K.G., Bd. 9 S. 83; vergl. auch Appell.-Ger. Marienwerder, Zeitschr. f. deutsche Gesetzgebung rc., Bd. 8 S. 527, und bei Johow, Bd. 4 S. 158. 5) Das Reichsgrundbuchrecht rc. (1901). 6) Das Reichsgericht hat in der Sache noch nicht Stellung genommen Es ist ebenso unrichtig, wenn die Entscheidungen R.G., Bd. 2 S. 286. und Bd. 20 S. 220 vom Kammergericht für die Bejahung, als wenn sie von Jastrow (Rechtsgruudsätze der Entscheidungen des Kammergerichts rc. [2. Aufl.j, S. 169) für die Verneinung der Frage in Anspruch ge- nommen werden.

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„über die Aufnahme, Eintragung und Löschung ergangen sind, unberührt bleiben". Das preußische Kammergericht nahm an, daß durch § 47 preuß. G.B.O. den §§ 23, 24 E.E.G. gegenüber die Ein- tragungsweise aufrecht erhalten sei, welche durch die Land- schaftsstatuten für einen der Größe nach unbestimmten Anspruch gegeben werde. Und zwar sei die Form der Kautions- hypothek auch dann nicht erforderlich, wenn hierüber in den Statuten keine ausdrückliche Bestimmung enthalten sei. Denn es seien „offenbar bei Erlaß und Bestätigung der Statuten die Landschaften und die ihnen Vorgesetzten Behörden von der Ansicht ausgegangen, daß, soweit die Statuten keine besonderen Vorschriften über die buchmäßige Sicherung der der Landschaft eingeräumten Rechte enthielten, die betreffende Eintragung unter den Formen zu erfolgen habe, welche in den damals geltenden Gesetzen vorgesehen und angeordnet" worden seien. Es sei daher auch unter Herrschaft des Eigenthumserwerbsgesetzes die vor dem Erlaß dieses Gesetzes geltende Eintragungsform maß- gebend — ein Ergebniß, dessen Richtigkeit auch durch die Er- wägung bestätigt werde, daß das Institut der Landschaften den landwirthschaftlichen Kredit heben solle, der Wechsel der Ein- tragungsformen aber geeignet sei, die Prüfung der Sicherheit zu erschweren und damit eine Schädigung des Kredits herbei- zuführen. Hält man diese Ausführung für richtig, so muß man für das gegenwärtige Recht zum gleichen Ergebnisse gelangen, da offenbar die neuen Bestimmungen genau denselben Vorbehalt enthalten, wie § 47 preuß. G.B.O. Ich kann aber der Ansicht des Kammergerichts nicht folgen. § 47 preuß. G.B.O. steht in dem dritten Abschnitt dieses Ge- setzes. welcher den Titel „Von dem Verfahren in Grundbuch- sachen" trägt und den gesetzlichen Inhalt der Eintragungs-

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vermerke nicht behandelt. Der äußere Umstand allein, daß der Vorbehalt in diesem Abschnitt der Grundbuchordnung unter- gebracht worden ist, spricht schon gegen seine Erstreckung auf die Vorschriften des Eigenthumserwerbsgesetzes1 2 3). Gegen die Auffassung des Kammergerichts sprechen aber auch die Materialien der preußischen Grundbuchordnung. § 47 preuß. G.B.O. ist in der ins Gesetz übernommenen Fassung von der Kommission des Herrenhauses geschaffen worden. Der Kommissionsbericht läßt erkennen, daß man damit die Regeln über das zur Eintragung führende Verfahren erhalten wollte, in dem er bei Motivirung der Vorschrift erwähnt, daß es bei der Aufnahme der Urkunden über die Eintragung landschaft- licher Hypotheken „der Zuziehung eines Richters oder Notars nicht bedürfe, wenn der Syndikus der Landschaft Richterqualität hätte" 2). Danach sind Vorschriften aufrecht erhalten, wie z. B. die des Erlasses vom 2. Juli 1859 (Ges.-S., S. 395), welcher den von Syndicis des Kur- und Neumärkischen Ritterschaft- lichen Kreditinstituts aufgenommenen Urkunden die Eigenschaft beilegt, „Eintragung in die Hypothekenbücher zu begründen"; dagegen ist nicht der leiseste Anhalt dafür gegeben, daß man auch Grundsätze fortbestehen lassen wollte, welche der Ein- tragung einen mit den Erfordernissen des Eigenthumserwerbs- gesetzes nicht zu vereinbarenden Inhalt geben; das sind keine Vorschriften über das Verfahren, welch letzterer Fortdauer allein gesichert werden sollte^). Wollte man aber selbst annehmen, daß die Bestimmung über die Erfordernisse des Eintragungsvermerks der Hypothek

1) Jastrow, S. 169. 2) Werner, Grundbuch- und Hypothekengesetze nebst Materialien, Th. 2 S. 170. 3) Vergl. R.G, Bd. 2 S. 290, Bd. 20 S. 225; S. 160, 711; Achilles-Strecker, S. 358, 160.

urnau,

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eine „Vorschrift über die Eintragung" im Sinne des § 47 preuß. GB.O. ist, so könnte man doch nur in dem Falle zu einer Ausnahme von der — die Eintragung einer besonderen Kautionshypothek fordernden — Regelung des Eigenthums- erwerbsgesetzes gelangen, wenn ein Landschaftsreglement „aus- drückliche Bestimmungen über die Art und Weise enthielte, w i e die Eintragung der Verpflichtung zur Rückzahlung der Pfand- briefschuld" zu geschehen habeZ, und hiervon istinkeiner Satzung die Rede. Wenn § 47 preuß. G.B.O. die „für die Kreditinstitute ergangenen statutenmäßigen Vorschriften" unberührt läßt, so kann dem Kammergenchte nicht zugegeben werden, daß damit auch die auch bei Schaffung der Statuten vorausgesetzten, aber in den Statuten nicht erwähnten Ein- tragungsweisen aufrecht erhalten find. Denn einerseits besteht ein untrennbarer logischer Zusammenhang zwischen dem Inhalt der Statuten und den Eintragungsformen aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des preußischen Eigenthumserwerbsgesetzes nicht; es ist nicht abzusehen, warum die Form der Kautions- hypothek mit der durch die Statuten dem Schuldner auf- gelegten Pflicht, in Pfandbriefen zu leisten, nicht vereinbar sein sollte. Wenn es andererseits, auch abgesehen von einer solchen logischen Nothwendigkeit, sicherlich noch Fälle giebt, in denen eine Gesetzesvorschrift mit' dem Geiste einer anderen so ver- wachsen ist, daß die Aufrechterhaltung der einen die der anderen mit sich führt1 2), so ist doch bei Annahme des Vorliegend solcher Fälle große Vorsicht geboten; diese Annahme erscheint nur aus besonders zwingenden Gründen zulässig. Die bei Schaffung der Statuten vorausgesetzten Eintragungsformen könnten aller- 1) v. Bruenneck bei Gruchot, Bd. 29 S. 164. 2) Pergl. Dernburg, Bürgerl. Recht (1901), Bd. 2 Abth. 2 S. 249 Anm. 7; Ende mann, Bürger!. Recht (5. Aust.), Bd. 1 S. 57 Anm. i.

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dings als aufrecht erhalten angesehen werden, wenn die neue Eintragungswelse einem durch die Statuten verfolgten Zwecke offensichtlich entgegenstände; daß durch die fragliche Neuerung, also die Neubenutzung von Kautionshypotheken, die Prüfung der Sicherheit erschwert und dadurch der aus Hebung des Grund- ftückkredits gerichtete Zweck der Landschaftsatzungen in irgend- wie nennenswerthem Maße beeinträchtigt würde, halte ich aber für so unwahrscheinlich, daß mich auch dieser Grund nicht ver- anlassen kann, mit dem Kammergericht in den fraglichen Fällen die Form der Kautionshypothek für entbehrlich zu halten. Was für die Zeit der Geltung des Eigenthumserwerbs- gesetzes gesagt ist, überträgt sich ohne weiteres auf das Bereich der seit dem 1. Januar 1900 geltenden Gesetze. Art. 21 preuß. A.G. z. R.G.B.O., der dem § 47 preuß. G.B.O. voll- ständig nachgebildet ist, konnte zu Gunsten der Landschaften bestehende Sondcrvorschriften der besprochenen Art schon des- wegen nicht aufrecht erhalten, weil solche bei Inkrafttreten der neuen Gesetze nicht bestanden. § 7. Die Nebenlei ft ungen. Während schon das preußische Recht (§ 30 E.E.G.) eine Eintragung von „Iahreszahlungen", die nicht Zinsen wären, vorsah, wollte der I. Entwurf des B.G.B. die Haftung des Grundstücks auf Hauptsnmme, Zinsen und Kosten beschränken und die Eintragung anderer Leistungen bei der Hypothek nicht zulassen. „Ein praktisches Bedürfniß", sagen die Motive^, „für derartige Erweiterungen der Hypothek ist schwerlich nach- weisbar. Mit dem Eintragungsprinzipe und dem Spezialitäts- prinzipe stehen dieselben nicht im Einklänge. Die Iahres- zahlungen werden entweder auf das Kapital oder auf die

1) Mot., Bd. 3 S. 650; Mugdan, Bd. 3 S. 363.

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Zinsen geleistet. Haben sie eine besondere Forderung zum Gegenstand, so kann für dieselbe besonders Hypothek bestellt werden. Für mögliche Schadensersatzforderungen des Gläubigers ist die Sicherheitshypothek das geeignete Mittel zur Sicher- stellung des Gläubigers." Z 1115 B.G.L. rührt aus der zweiten Kommission her. Die Protokolle der Kommission zeigen, daß man besonders die Sicherung der den Satzungen der Pfandbriefinftitute ent- sprechenden Nebenleistungen ohne Eintragung besonderer Hypo- theken ermöglichen wollte. Eine brauchbare Definition des Begriffes „Nebenleistung" ist mir nicht bekannt geworden Z. Aus sprachlichen wie aus historischen Rücksichten1 2) scheint es mir am richtigsten, das Gemeinsame der „Nebenleistungen" darin zu suchen, daß sie nicht die Tigung einer Schuld be- deuten, deren Entstehung einen selbständigen wirthschaftlichen Zweck bildet, vielmehr neben der auf die Tilgung einer solchen Hauptschuld gerichteten Leistung aus dem Grundstücke zu ent- richten sind. Manche von ihnen (Zinsen, Beiträge zu den Verwaltungskosten, Abschlußprovisionen) sind ohne weiteres mit Rücksicht auf die Entstehung der Hauptschuld zu entrichten, andere (Vertragsstrafen und Zögerungszinsen bei unpünktlicher

1) Wenig glücklich sagt daS L.G. Stendal (Centralbl. f. freiw. Gerbk., Bd. 1 S. 415): „Nebenleistungen sind solche, welche der Schuldner neben Zinsen und Kosten auf und für das eingetragene Kapital zu entrichten hat." Trifft dies für Konventionalstrafen und Zögerungszinsen bei unpünktlicher Zinszahlung zu? 2) Die historischen Rücksichten ergeben sich einerseits aus der Ent- stehungsgeschichte des Gesetzes, indem die Prototoüe (S. 4368; Mugdan, Bd. 3 S. 798) Beispiele von Nebenleistungen geben, an die man in der H. Kommission dachte, andererseits dadurch, daß auf die Fälle zurückzugehen ist, in denen bis zur Schaffung des B.G-B. der Verkehr gewisse Ver- pflichtungen des Hypothekenschuldners als Zubehör der Hauptleistung be- handelte. Vergl. in letzterer Hinsicht die Beispiele bei Turn au, Bd. l S. 376.

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Zinszahlung) werden erst geschuldet, wenn noch ein weiteres Moment (z. B. Verzug des Schuldners) hinzutritt. Hiernach ist der in Theorie und Praxis herrschenden Ansicht beizupflichten, daß für die Kursdifferenzdarlehen der Landschaften stets besondere Hypotheken eingetragen werden müssen, daß die Pflicht zur Rückzahlung dieser Darlehen in der Form eines Zuschlags zu den Tilgungsraten nicht eintragbar ist. Denn es handelt sich in den Zuschüssen, welche dem Darlehensnehmer zur Ausgleichung der Differenz zwischen dem unter pari stehenden Kurse und dem Nennbeträge der Pfandbriefe gegeben werden, um besondere Darlehen, deren Gewährung einen be- sonderen wirthschaftlichen Zweck verfolgt *). Ebensowenig können die Amortisationsquoten als Neben- leiftungen im Sinne des § 1115 B.G.B. behandelt werden, was vielfach — entweder schlechthin*), oder sofern sie als Zu- schläge zu den Zinsen zu entrichten sind1 2 3 4) — geschieht. Würde man sie als Nebenleistungen ansehen, dann müßten sie mit ihrem Geldbeträge ins Grundbuch eingetragen werden; bei bloßer Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung „würde das Grundstück für die Amortisationsbeträge als solche nicht haften; . . . Auf Zahlung der Tilgungszuschläge aus dem Grundstücke könnte nicht geklagt werden, und es wäre der von den Betheiligten gewollte Charakter der Post als nach und nach prozentual zu tilgende dingliche Schuld beseitigt" ^). 1) Bergt. L.G. Stendal a. a. O.; Turnau-Förster, Bd. 1 S. 533; R.G., Bd. 20 S. 220; v. Bruenneck, bei Gruchot, Bd. 29 S. 36, 37 und die dort cit. Landschaftsstatuten. 2) Dernburg, Bürgert. Recht, Bd. 3 (2. Aufl.) S. 631; Fuchs, S. 396; Oberneck, S. 492. 3) Turnau-Förster, Bd. i S. 554, 720; ebenso in O.L.G., Bd. 4 S. 70 das preußische Kammergericht, welches aber nachträglich in dem Beschlüsse vom 26. Mai 1902 (Just.-Min.-Bl. 1902, S. 216) davon abgelommen ist, die Amortisationsquoten als Nebenleistungen anzusehen. 4) Diese Konsequenzen hatte der in O.L.G., Bd. 4 S. 70 abgedruckte Kammergerichtsbeschluß gezogen.

Die Bestimmtheit der Hypothekenschuld.

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In Wirklichkeit sind aber die Amortisationsquoten, wenn sie auch in mehreren Punkten den Zinsen und sonstigen Leistungen gleichgestellt sind (§§ 197, 902 B.G.B., § 10 Nr. 4 u. 8, § 12 Zwst.G.), nichts anderes als theilweise Haupt- leistungen. Es soll hier kein Gewicht darauf gelegt werden, daß, wie Dronke^) ausgeführt hat, die Behandlung der Tilgungs- beträge als Nebenleistungen dadurch zu mißlichen Konsequenzen führt, daß sie die Hypothek für die in Amortisationsquoten ge- tilgte Schuld nicht auf den Grundstückseigenthümer übergehen, sondern erlöschen läßt (§ 1178 B.G.B.), — zumal da auch bereits auf unzuträgliche Folgen der hier vertretenen Ansicht hingewiesen worden ist1 2). Auch trifft die Bemerkung des preußi- schen Kammergerichts3 4) zu, daß das Hypothekenbankgesetz vom 13. Juli 1899, welches die Tilgungsbeträge nicht als Neben- leistungen, sondern als Hauptleistung behandelt ^), keine authen- tische Interpretation des B.G.B. ist. Man erwäge aber Folgendes: Wenn im Grundbuche bei einer Hypothek von 10000 M. auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen ist, und diese die Bestimmung enthält, es sollten 5000 M. nach 5 Jahren, die restlichen 5000 M. nach weiteren 5 Jahren getilgt werden, so wird sicherlich Niemand behaupten, daß es sich in den je 5000 M. um „Nebenleistungen" handelt, und daß besondere Eintragung dieser Theilbeträge ins Grundbuch erforderlich ge- wesen wäre, um sie zu den in der Eintragungsbewilligung genannten Terminen fällig werden zu lasten. Wo soll nun die Grenze liegen, bei der sich die theilweisen Hauptleistungen 1) In der D. Juristenzeitung, 1902, S. 243 ff. 2) Harnier, in der D. Juristenzeitung, 1902, S. 433. 3) Just.-Min.-Bl. 1902, S. 218. 4) § 21 Hypothekenbankgesetz; Drucks, des D. Reichstags 1898/1900, Bd. 2 S- 937.

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in Nebenleistungen verwandeln, wie klein müssen die Theil- zablungen sein, wie häufig zu entrichten, damit sie zu Neben- leistungen werden? Turnau-Förster werden vielleicht er- widern, bei ihnen könne ein Zweifel dieser Art nicht aufkommen, da sie nur die als Zuschläge zu den Zinsen zu entrichtenden Tilgungsbeträge für Nebenleistungen ansähen. Aber ist das nicht nur eine ganz äußerliche Scheidung? Soll es einen Unterschied machen, ob jährlich x/2 Proz. neben 3 Proz. Zinsen oder ob 100 M. in bestimmten Zeiträumen als Amdrtisations- quoten angegeben werden? Wie würde es sein, wenn die Zinsen jährlich, die Tilgungsbeträge aber halbjährlich gezahlt werden sollten; würde es sich dann um Nebenleistungen handeln? Diese Bedenken erledigen sich, wenn man sich von der äußeren Form, in der die Tilgungsbeträge gelegentlich er- scheinen, nicht täuschen läßt. Die Bestimmungen über die Amortisation sind weiter nichts als die Rückzahlungs- bedingungen der Hauptsumme *), die nach § 1115 Abs. 1 B.B.B. durch die Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung mit dinglicher Wirksamkeit ausgestattet werden; eine Ein- tragung des Geldbetrags der einzelnen Tilgungsraten ist nicht erforderlich1 2).

1) So auch Fischer n. Schäfer, S. 189. 2) Sie ist natürlich zulässig und hat, wenn erfolgt, dieselbe Wirkung wie die Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung. — Wenn unter Geltung des preußischen Eigenthumserwerbsgesetzes die Amortisationsquoten besonders eingetragen werden mußten, so nicht darum, weil sie etwas anderes waren als Theilkapitalzahlungen (vergl. Werner, Grundbuch- und Hypotbekengesetz rc., mit Einleitung, S. xliv), sondern weil nach § 23 E.E.G. die Bedingungen der Rückzahlung einzutragen waren. — Verkannt ist freilich die Natur der Tilgungsbeträge auch in dem Berichte der Herrenhauskommission zum Eigenthumserwerbsgesetze (vergl. unten S. 243 Anm. 2).

Die Bestimmtheit der Hypothekenschuld.

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§ 8. Fortsetzung. — Die Bestimmtheit der Neben- leistungen. Obgleich das preußische Eigenthumserwerbsgesetz keine aus- drückliche Bestimmung enthielt, wurde doch schon unter seiner Geltung mit Rücksicht auf das Spezialitätsprinzip in Theorie und Praxis vielfach, und meines Erachtens mit Recht, eine bestimmt erkennbare Höhe der nicht unter die „Zinsen und sonstigen Iahreszahlungen" fallenden Nebenleistungen gefordert, wenn das Grundstück für sie haften sollte *). Es erhoben sich infolgedessen Zweifel darüber, ob Provisionen für den Fall vorzeitiger Rückzahlung des eingetragenen Darlehens, Kon- ventionalstrafen, Verzugszinsen bei unpünktlicher Zinszahlung für ihre grundbuchmäßlge Sicherung die Form der Kautions- hypothek verlangten. Wenn bei Zinsen und sonstigen Iahreszahlungen, z. B. Beiträgen zu den Verwaltungskosten, die Eintragung des periodisch in Prozenten bemessenen Betrags allgemein und immer für ausreichend angesehen wurde, so geschah dies mit Rücksicht auf die §§ 23, 30 E.E.G. sicher zu Recht. Es darf aber nicht übersehen werden, daß hierin ebenso wie in der nach § 11k5 B.G.B. statthaften Eintragung des „Zinssatzes" eine gewisse gesetzlich sanktionirte Abweichung vom Spezialstäts- prinzipe liegt. Das Appellationsgericht Marienwerder hat einmal die Frage, ob es sich bei der Eintragung von Verzugszinsen rück- ständig gebliebener Zinsen um einen unbestimmten Anspruch im Sinne des § 24 E.E.G. handelte, mit der Begründung verneint, daß nach § 60 der Subhastationsordnung vom 15. März 1869 an der Stelle des Kapitals nur die Rück- i) v. Bruenneä bei Grnchot, Bd. 2S S. 166; Turn au, Bd. i s. 160, 376; Johow. Bd. 3 S. 153; K.G., Bd. 7 S. 78.

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Friedrich PerlS,

stände an Hypothekenzinsen aus den beiden letzten Jahren zum Ansatz kämen, sich somit „der Betrag der dem terminus a quo und dem terminus ad quem nach bestimmten Verzugszinsen der Zinsrückstände mit arithmetischer Genauigkeit" berechnen lasse i). Würden diese Ausführungen zutreffen, so wären sie ohne weiteres auch auf die eingetragenen Zinsen und sonstigen Iahreszahlungen anwendbar, und zwar auch für das Geltungs- bereich der neueren Gesetze, da ja auch § 35 des Gesetzes vom 13. Juli 1883 betr. die Zwangsvollstreckung in das' unbeweg- liche Vermögen und § 10 Nr. 4 des Gesetzes über die Zwangs- versteigerung re. vom 24. März 1897 Bestimmungen enthalten, welche der erwähnten Vorschrift des Gesetzes vom 15. März 1869 entsprechen. Die Beweisführung des Appellationsgerichts Marien- werder ist aber nicht stichhaltig. Die erwähnte gesetzliche Vor- schrift setzt zwar den nachstehenden Gläubiger in den Stand, den Zinsenbetrag zu erkennen, der seiner Hauptforderung höchstens vorgeht, gestattet aber insbesondere im Falle einer- freiwilligen Veräußerung des Grundstücks dem Erwerber nicht, die Grenze der möglichen Belastung zu berechnen, da das Grundstück auch für ältere Rückstände als diejenigen aus den letzten 2 Jahren haftet. Eingeschränkt wird dagegen die Haftung des Grundstücks durch die in 4 Jahren sich voll- endende Verjährung der Zinsenforderung1 2), der die Eintragung im Grundbuch nicht entgegenfteht; auch diese Verjährungsfrist giebt jedoch insofern keinen sicheren Maßftab ab, als bei einer Unterbrechung oder Hemmung der Verjährung das Grundstück auch für ältere als vierjährige Rückstände haften kann. Die bloße Eintragung des Zinssatzes läßt also weder die 1) Johow, Bd. 4 S. 159. 2) § 2 Nr. 5 Gesetz vom 31. März 1838; tz 2 Nr. 5 B. vom 6. Juli 1845; tztz 223 Abs. 3, 902 Abs. 1 B.G.B.

Die Bestimmtheit der Hypothekenschuld.

241

absolute noch die Maximalhöhe erkennen, bis zu der das Grund- stück für Zinsrückstände haftet. Das Gesetz giebt stch damit zufrieden, die Erkennbarkeit des Zinsenbetrages zu fordern, für welchen das Grundstück jährlich in die Haftung eintritt; aus- reichend erscheint es dem Sinne der Vorschrift nach, wenn der Maximalsatz der jährlich zu entrichtenden Zinsen *) im Grund- buch eingetragen wird. Bei den übrigen Nebenleiftungen fordert § 1115 Abs. 1 B.G.B. die Eintragung des „Geldbetrags". Die Frage, was hiermit gemeint ist, bedarf der näheren Erörterung. Zunächst sind Fälle denkbar, in denen der Geldbetrag der Nebenleistung ganz in derselben Weise angegeben werden kann, wie der Geldbetrag der Hauptschuld, so daß vom Zeitpunkt der Eintragung an das Grundstück für eine bestimmte Leistung verhaftet ist — man denke an eine in einem einzigen Posten von der Hypothekenbestellung an geschuldete Abschlußprovision. Dann aber möchte ich dem Kammergerichte beistimmen, das den „Geldbetrag" als genügend kenntlich gemacht ansieht, wenn die Einzelleistungen so geartet sind, daß ihre Eintragung zwar nicht den auf alle Fälle geschuldeten Gesammtbetrag, aber doch den möglichen Höchstbetrag der Haftung erkennen läßt. In einer im Jahre 1900 abgegebenen Eintragungs- bewilligung erklärt der Grundstückseigenthümer, es sei, „wenn das Darlehen aus irgend einem Grunde vor dem 1. Januar 1910 zur Rückzahlung kommen sollte, der Gläubigerin für die Zeit vom Tage der früheren Zahlung bis zum 1. Januar 1910 als Entschädigung der Betrag von 1/2 Proz. für das Jahr zu zahlen". Mit Recht bemerkt das Kammergericht2), daß in diesem Falle der Geldbetrag der Nebenleistungen höchstens 1) Z. B. „Zinsen bis zu s von Hundert"; L.G. Bautzen im Sächs. Archiv f. bürgerl. Recht, 1900, S. 188. 2) O.L.G., Bd. i S. 2-1.

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zehnmal 1/2 Proz. von der Hauptsumme von 20000 M., also 1000 M. ausmacht °, die Eintragung einer besonderen Kautions- hypothek für den möglichen Höchstbetrag ist daher zwecklos und liegt auch nicht im Sinne des Gesetzes. Zutreffend führt das Kammergericht aus, daß die zweite Kommission, welche die Eintragung der Nebenleiftungen bei Angabe des Geldbetrags ermöglicht habe, damit das Grundbuch von einer Ueberlastung mit Kautionshypotheken habe freihalten wollen *). Die Neben- leistungen können daher in einem solchen Falle der Eintragungs- bewilligung entsprechend im Grundbuche vermerkt werden ; der Geldbetrag ist ausreichend angegeben, da der etwa mögliche Höchstbetrag der Verpflichtung ersichtlich ist. Endlich giebt es Fälle, in denen zwar die soeben als aus- reichend befundenen Bedingungen nicht erfüllt sind, in denen aber ebenso wie bei den Zinsen von vornherein feststeht, daß die Nebenleistungen zu bestimmten Terminen mit von vornherein feststehenden Einzelbeträgen fällig werden. Ich denke an die Beiträge zu den Verwaltungskosten, die von Landschaften und Hypothekenbanken ausbedungen werden, z. B. „an Verwaltungskosten jährlich 1 Proz. von der Kapitalsumme". Ein innerer Grund, diese Nebenleistungen anders zu behandeln als die Zinsen, besteht nicht; da die Materialien das Gegentbeil als Willen des Gesetzgebers nicht erkennen lassen, wird es aus praktischen Erwägungen wohl angebracht sein, das Erforderniß der Eintragung des Geld- betrags auch dann als erfüllt anzusehen, wenn in der an- gegebenen Weise die bestimmt verfallenden Einzel- beträge ersichtlich gemacht sind, obgleich darin — wie in der Eintragung des Zinssatzes — eine gewisse Beeinträchtigung der Spezialität liegt.

r) Prot., S. 4367 ff.; Mugdan, S. 798.

Die Bestimmtheit der Hypothekenschuld.

243

Anders zu beurtheilen sind nach dem bürgerlichen Recht die Zinsen rückständiger Zinsen, deren Entrichtung gemäß § 248 Abs. 2 B.G.B. zu Gunsten bestimmter Kreditanstalten aus- bedungen werden darf. Diese sind nicht Zinsen der Forde- rung, um die es sich, wie das Kammergericht bereits zu- treffend ausgeführt hat*), bei der Eintragung des „Zins- satzes" im Sinne des § 1115 allein handelt; sie werden auch in den Protokollen der zweiten Kommission den „anderen Neben- leistungen" zugerechnet1 2). 1) Entsch vom II. Juni 1900 im Centralbl, Bd. 1 S. 201; vergl. auch Neumann, Handausgabe deS Bürgerl. Gesetzbuchs (2. Aufl.), Anm. 5 zu tz ms; Leske, Bergt. Darstellung des Bürgerl. Gesetzbuch- f. d. Deutsche Reich u. des Preuß. Allg. LandrechtS (iSOO), § I36d S. 509; Oberneck, S. 521 Nr. 2. 2) Prot., S. 4368; Mugdan, S. 798. Anders das preußische Recht. Die Motive zum Entwurf des Eigen- thumserwerbsgesetzes bezeichneten die Haftung der Hypothek für Verzugs- zinsen als „offenbare Verletzung des Spezialitätsprinzips", da „Verzugs- zinsen in keiner Weise durch das Grundbuch ersichtlich gemacht werden" könnten (Werner, Mat., Bd. 2 S. 31). Dementsprechend ließ die Regierungs- vorlage das Grundstück nicht für die gesetzlichen, sondern nur für die „vorbedungenen Zinsen" haften; der „sonstigen JahreSzahlungen" that sie keine Erwähnung. § 30 E E.G. stammt aus der Kommission des Herren- hauses (Werner, Mat., Bd. 2 S. 57). Ueber die Entstehung der Vor- schrift sagt der Kommissionsbericht: ...... dagegen wurde beantragt, im ersten Satze statt „„vorbedungenen"" „„eingetragenen Zinsen"" zu setzen und hiuzuzusügen „„und sonstigen Jahreszahlungen"", und dies damit motivirt, daß es wünschenswerth sei, hierdurch die ausdrücklich stipu- lirten Verzugszinsen, z. B. von rückständigen Amortisa- tionszahlungen, und alle außer den Zinsen ausbedungenen jährlichen Zahlungen, wie insbesondere die nach den Statuten vieler Pfandbrief- institute als Zuschlag zu den Zinsen bedungenen Amortisationsquoten durch das Gesetz als hypothekarisch gesichert anzusehen. Der Antrag wurde an- genommen". Auch ohne die von der Herrenhauskommission geschaffene Fassung des § 30 E.E.G wäre eine Sicherstellung der hier in Rede stehenden Zögerungs- zinsen in der Form der besonderen Kautionshypothek möglich gewesen. Die Absicht der Kommission ging aber gerade dahin, über den von der Re- XLV. 2. F. IX.

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Oben (€>. 239, 240) ist bereits ausgeführt, daß der Höchst- betrag der rückständigen Zinseszinsen aus dem Grundbuche nicht ersichtlich ist, wenn bei der Hauptleistung nur die in Prozenten bemessenen einzelnen Nebenleistungen *) bezeichnet werden. Es steht aber ferner — und dadurch unterscheiden sie sich von den Zinsen der Hauptsumme und den Beiträgen zu den Berwaltungskosten — bei den Zinseszinsen von vorn- herein auch nicht fest, ob sie überhaupt jemals in irgend welchen Beträgen zu entrichten sein werden ; die bloße, nach'Prozenten ausgedrückte Angabe des Satzes der Zinseszinsen bei der Haupt-

gierungsvorlage vorgesehenen Umfang hinaus eine einheitliche Hypothek für Hauptsumme, Zinsen von der Hauptsumme, sonstige Jahreszahlungen und Verzugszinsen von rück ständigen Iah res Zahlungen zu schaffen; wie die Amortisationsbeträge, so sollte die Hypothek auch diese Verzugs- zinsen mitumfassen können. Die letzteren gehören daher zu den Zinsen im Sinne des § 39 EE.G. und konnten infolgedessen ebenso wie die direkten Zinsen der Hauptsumme, wie die sonstigen Jahreszahlungen (z. B. Beiträge zu den Berwaltungskosten) als Nebenleistungen, nach Prozenten bemesien, bei der Hauptsumme eingetragen werden, wenn auch dadurch>ine gewisse Unbestimmtheit der Grundstücksbelastung entstand. Die Eintragung der Verzugszinsen in dieser Form brachte ebenso wie diejenige der direkten Zinsen der Hauptsumme und der sonstigen „Jahreszahlungen" nur eine vom Gesetze selbst gewollte Durchbrechung des Spezialitätsprinzips mit sich (vergl. Johow, Bd. 8 S. 257). Dieser weitere Zinsenbegriff des EigenthumSerwerbsgesetzes ist in Theorie und Praxis öfters verkannt und demzufolge irrthümlich die Sicherung der Zinseszinsen nur in der Form der Kautionshypothek als zulässig er- achtet worden; vergl. Turnau, Bd 1 S- 160; v. Bruenneck bei Gruchot, Bd. 29 S. 166; Johow, Bd. 3 S. 153; K.G., Bd. 7 S. 78. Nach vorstehenden Ausführungen sind aber Eintragungen bei der Haupt- summe wie „nebst 5 % Zinsen von rückständigen Zinsen", wenn noch vor dem i. Januar 1900 erfolgt, als rechtswirksam anzusehen. — Ueber die Gründe, aus denen der Eintragung dieser Zinseszinsen bei ge- wiffen Hypotheken A.L.R. l li § 818 (Verbot des Anatocismus) nicht ent- gegenstand, vergl. v. Bruenneck a. a. £>., S. 32ff., 35; K.G., Bd. 7 S. 76. l) z. B. „5 % Zinsen rückständiger Zinsen".

Die Bestimmtheit der Hypothelenschuld.

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leistung macht also weder den Geldbetrag der etwa höchstens insgesammt noch den Geldbetrag der bestimmt im Einzelnen verfallenden Leistungen ersichtlich. Nebenleistungen dieser Art sind es, bei deren Eintragung, wie die Protokolle *) besonders hervorheben, der „Geldbetrag" im Sinne des § 1115 Abs. 1 B.G.B. nicht ersichtlich wäre, und für welche die Sonder- vorschrift des § 1115 Abs. 2 geschaffen worden ist. Es ge- hören zu dieser Gruppe noch Zinsen rückständiger Beiträge zu den Verwaltungskoften und rückständiger Amortisationsquoten, Provisionen, welche aus dem Grundstück jedesmal im Falle seiner Veräußerung zu entrichten sind1 2 3), Konventionalstrafen, denen der Grundstückseigenthümer bei unpünktlicher Zinszahlung verfällt3); für alle diese Verpflichtungen trifft zu, was über die Zinseszinsen ausgeführt worden ist, und erscheint wie für diese die Kautionshypothek als das alleinige Mittel der Sicherung4 5). Dagegen ist eine solche nach der Praxis der höchsten Ge- richte, der man wohl beipflichten kann, nicht erforderlich, wenn im Falle unpünktlicher Zinszahlung der Zinssatz sich erhöhen soll (z. B. von 5 auf 5*/, Proz.). Hierin liegt, wie das Kammergericht sagt, „nicht eine Nebenleistung, deren Geld- betrag im Grundbuch anzugeben ist", sondern „eine den Zins- satz betreffende Beredung"3). 1) S. 4368; Mugdan, S. 798. 2) Vergl. f. d. preuß. Recht K.G., Bd. 8 S. 92. 3) Vergl. Turnau, Bd. i S. 376. 4) Vergl. K.G. im Centralbl., Bd. i S. 198. Die Eintragsformel könnte z. B. lauten: „Nr. 2. — Eine Sicherungshypothek bis zum Höchst-- betrage von Dreihundert Mark für die Hypothekenbank X wegen ihres An- spruchs auf Vier v. H. Zinsen von den bei der Hypothek unter Nr. 1 mit Bier v. H. eingetragenen etwa rückständig gebliebenen Zinsen eingetragen am . . . .ten . . . ." 5) Kammerger. im Centralbl., Bd. 1 S. 197; vergl. auch R.G., Bd. 37 S. 274; Achilles, S. 160 Abs. 8 und die dort eit. Entsch.

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§ 9. Nebenleistungen der Kreditanstalten. § 1115 Äbs. 2 B.G.B. bestimmt: „Bei der Eintragung der Hypothek für ein Darlehen einer Kreditanstalt, deren Satzung von der zuständigen Behörde öffentlich bekannt gemacht worden ist, genügt zur Bezeichnung der außer den Zinsen satzungsgemäß zu entrichtenden Neben- leistungen die Bezugnahme auf die Satzung." Ich glaube nicht zu weit zu gehen, wenn ich annehme, daß nur wenige Bestimmungen des B.G.B. so unglücklich redigirt sind, wie diese, in der keineswegs deutlich zum Aus- drucke kommt, was der Verfasser gewollt hat. Nach den Protokollen *) ist von der zweiten Kommission §1115 Abs. 2 geschaffen worden, weil man mit Rücksicht auf die große wirthschaftliche Bedeutung und die Bedürfniffe der Kreditanstalten die „Erstreckung der Darlehnshypothek auf die satzungsmäßigen Nebenleistungen ohne Eintragung eines be- stimmten Betrages" ermöglichen wollte. Dabei erwog man, daß „sowohl für die Kreditanstalten als für die Führung des Grundbuchs eine zweckmäßige Erleichterung erreicht" werde, wenn man „die Bezugnahme nicht nur auf die Eintragungs- bewilligung. sondern auch aus die Satzung gestatte", und daß die Verweisung aus die Satzungen „auch für Dritte den Um- fang der Haftung genügend klarstelle, da die Vorschrift nur für Kreditanstalten gelten solle, deren Satzungen öffentlich bekannt gemacht seien" 3). Es war also der Kommission darum zu thun, die Siche- rung der fraglichen Nebenleistungen ohne Eintragung einer besonderen Kautionshypothek zu ermöglichen.

1) S. 4368 ff.; Mugdan, S. 798. 2) Prot. a. a. O.

Die Bestimmtheit der Hypothekenschuld. 247 nicht aber ausschließlich in der Weise, daß auf die Satzung Bezug genommen würde. Diese Bezugnahme sollte als un- schädlich gestattet, nicht aber, wie die Worte des Gesetzes zu besagen scheinen, die einzige Form sein, in welcher die Hypothek unter Abweichung von der in § 1115 Abs. 1 ge- troffenen Regelung auf die Nebenleistungen erstreckt werden könnte; nach dem Willen des Plenums der Kommission sollte die Eintragung der Nebenleistungen ohne Angabe eines Geldbetrags und ferner wegen dieser Nebenleistungen außer Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung auch Bezugnahme auf die Statuten zulässig sein. Wenn nun die Redaktionskommission, in der die jetzige Fassung der Borschrift entstanden ist *), den Willen des Plenums zu klarem Ausdrucke zweifellos nicht gebracht hat, so sind dennoch meines Erachtens die sämmtlichen drei vom Plenum gewollten Sicherungsarten als statthaft zu betrachten. Die Ausdrucksweise des Gesetzes, daß die Bezugnahme auf die Satzung „genügt", besagt, daß nach dem Sinne der Be- stimmung die Nebenleistungen noch in anderer Weise gesichert werden können, der gegenüber diese Bezugnahme ein minus bildet. Die andere Sicherungsweise, welche nicht zu klarem Ausdrucke gebracht ist, muß durch sinngemäße Ergänzung des Gesetzestextes gefunden werden. Die Ergänzung ist an der Hand der Protokolle dahin vorzunehmen, daß die in §1115 Abs. 1 bezeichneten Sicherungsarten, d. i. die voll- ständige Eintragung der Nebenleistungen und die Bezug- nahme auf die Eintragungsbewilligung das plus, d. h. die strengeren, ebenfalls zulässigen Eintragungsformen darftellen, in der Weise aber, daß weder der ausführliche Eintragungs- vermerk noch die in Bezug genommene Eintragungsbewilligung

1) Prot., S. 4367; Mugdan, a. a. O.

248 Friedrich PerlS, den Geldbetrag der Nebenleistungen kenntlich zu machen brauchen1). Im Einzelnen ist zu den Erfordernissen des § 1115 Abs. 2 noch Folgendes zu bemerken: 1) Das Privileg gilt nur für die Darlehnshypotheken der Kreditanstalten, d. h., wie die Protokolle2) ergeben, für die Pfandbriefinstitute, insbesondere also für die preußischen landschaftlichen und ritterschaftlichen Kreditanstalten,- sowie die Hypothekenbanken. 2) Die Vorschrift bezieht sich nicht auf die von der Haupt- summe zu entrichtenden Zinsen; diese müssen ihrem Satze nach stets eingetragen werden. 3) Das Kammergericht3) sieht das Erforderniß der Satzungsmäßigkeit nicht für erfüllt an, wenn die Satzung nur die Grundlage für der Höhe nach noch besonders zu ver- einbarende Nebenleistungen bietet; es hat die Eintragung in einem Falle abgelehnt, in dem das Statut vorschrieb, daß der Schuldner von rückständigen Zinsraten Zinsen in noch zu verein- barender Höhe zahlen sollte, und wo dementsprechend der Partei- antrag dahin ging, die Verpflichtung zur Verzinsung rückständiger Zinsen in Höhe von 43/8 Proz. im Grundbuch einzutragen. In solchem Falle meint das Kammergericht, sei es gar nicht möglich, daß durch Bezugnahme auf die Satzung die Höhe der Belastung erkennbar gemacht werde, und die das Grundbuch 1) Im Ergebniß ebenso Fuchs, S. 398 unter 8b; Turnau- Förster (S- 555, 556) wollen ausführliche Eintragung der Neben- leistungen ohne Bezugnahme, nicht aber Bezugnahme auf die Eintragungs- bewilligung zulassen, deSgl. Planck, Anm. 4 dp zum 8 1115, sowie K.G., Bd. 21A S. 146. 2) S. 4368; Mugdan, a. a. O. 3) K.G., Bd- 22 a S- 167.

Die Bestimmtheit der Hypothekenschuld. 249 überlastende ausführliche Eintragung der Nebenleistungen solle nach dem Willen des Gesetzes möglichst vermieden werden. Dieser Ansicht kann man kaum zustimmen, wenn man durch Z 1115 Abs. 2 B.G.B. auch die Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung als gegeben ansieht. Denn aus dem Worte „satzungsgemäß" selbst läßt sich für die Meinung des Kammergerichts nichts entnehmen, da Leistungen von ver- einbarter Höhe einem Statut, das diese Vereinbarung vorsieht, durchaus entsprechen. Und wenn schon in dem fraglichen Falle die Bezugnahme auf die Satzung praktisch unthunlich ist, so ist das kein Grund dafür, nunmehr auch die anderen durch das Gesetz eröffneten Wege für ungangbar und nur die Ein- tragung einer besonderen Kautionshypothek für zulässig zu er- achten, zumal da die Ueberlastung des Grundbuchs durch die Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung vermieden werden kann. 4) Welche Behörde für die öffentliche Bekanntmachung zuständig sein soll, ist durch landesrechtliche Vorschrift zu regeln. Für Bayern sind in dieser Hinsicht durch die Kgl. V. zur Ausführung des Bürgerlichen Gesetzbuchs vom 24. Dezember 1899 Bestimmungen getroffen *). In Preußen sind die Land- schastsftatuten als durch die zuständige Behörde veröffentlicht anzusehen, da sie als Königliche Erlasse auf Befehl des Königs bekannt gegeben sind?). Die Veröffentlichung ist ausreichend erfolgt, wenn die- jenigen Theile der Satzung bekannt gegeben sind, welche die 1) Planck, Anm. 4 b zum § 1115 B.G.B. 2) Nor dem Erlaß des Gesetzes vom 10. April 1872 wurden die Statuten der einzelnen Landschaften in der Preußischen Gesetzsammlung veröffentlicht; das genannte Gesetz hat die Veröffentlichung den Amts- blättern zugewiesen.

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zu entrichtenden Nebenleistungen betreffen; denn durch das Erforderniß der erfolgten Bekanntmachung sollte nur bewirkt werden*), daß an einer für Jedermann zugänglichen Stelle der Umfang der Haftung klar erkennbar gemacht wäre. Zweites Kapitel: Die Behandlung unbestimmter Eintragungen. 8 10. Allgemeines. — Uebergangsfragen. Die Eintragung von Vermerken, welche den in den vor- stehenden Abschnitten erläuterten grundbuchrechtlichen Erforder- niffen nicht entsprechen, hat der Grundbuchrichter abzulehnen; das ist selbstverständlich, ergiebt sich aber indirekt auch aus der Löschungsvorschrift des § 54 Abs. 1 Satz 2 R.G.0.1 2). Sind die Voraussetzungen des § 1115 Abs. 2 B.G.B. nicht ge- geben, so ist ebenso wie die Eintragung auch die Bezugnahme zu verweigern. Wird die Unbestimmtheit der Hypothekenschuld durch eine Nebenbestimmung hervorgerufen, z. B. durch die Klausel der Rückzahlbarkeit in Pfandbriefen, oder ist nur ein Theil der Hypothek, etwa eine Nebenleistung, unbestimmt, so darf meines Erachtens nicht die Hypothek unter Weglassung der fraglichen Nebenbestimmung bezw. unter Beschränkung auf den bestimmten Theil eingetragen werden. Denn einerseits hat die Hypothek mit dem veränderten Inhalte möglicherweise für die Parteien 1) Prot., S. 4369; Mugdan, S. 798; K.G., Bd. 20 A S. Uö. 2) Hiermit hat die der Prüfung des Grundbuchrichters entzogene Frage nach der Gültigkeit des zu Grunde liegenden Rechtsgeschäfts nichts zu thun. — Wegen des Legalitätsprinzips im früheren Rechte vergl.: 8 46 preuß. G.B.O.; 8 77 Th. I, 8 12 Th. II Allg. Hyp -Ordnung; A.L.R., I 20 8 430.

Die Bestimmtheit der Hypothekenschuld.

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kein Interesse, so daß ihnen vielleicht durch die von ihnen nicht gewollte Eintragung ungerechtfertigte Kosten verursacht werden. Andererseits würde die gegentheilige Ansicht dazu führen, daß bei einer Korrektur des Grundbuchrichters durch die Beschwerde- instanz der ursprüngliche Vermerk ergänzt werden müßte, wo- durch die Uebersichtlichkeit des Grundbuchs geschädigt würde. Unzuträgliche Konsequenzen der hier vertretenen Meinung können durch möglichst liberale Anwendung des § 18 Abs. 1 R.G.B.O., sowie dadurch vermieden werden, daß der Antragsteller an- gefragt wird, ob er die beschränkte Eintragung wünscht. Ist eine Eintragung unter Verletzung der Spezialität er- folgt, so sind nach dem preußischen Eigenthumserwerbsgesetze wie nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche nicht alle Voraus- setzungen gegeben, an welche das Zustandekommen der Hypo- thek geknüpft ist: die Eintragung ist unwirksam x). Ist nur bei einzelnen Nebenleistungen gegen die Spezialität verstoßen, so erstreckt sich die Nichtigkeit des Vermerks nur auf sie, da die Eintragung irgendwelcher Nebenverpflichtungen für das Zu- standekommen der Hypothek nicht erforderlich ist. Unbestimmt- heit der Hauptsumme macht dagegen den ganzen Vermerk — auch soweit er sich auf Nebenleiftungen bezieht — ungültig; da das Bestehen einer dinglich gesicherten Hauptsumme Essen- tiale jedes Hypothekenvermerks ist (§1113 B.G.B.), kann die ohne bestimmte Summe einer Hauptschuld erfolgte Ein- tragung in keinem Theile mit irgend welcher Wirksamkeit aus- gestattet sein. Die unzulässigen Eintragungen sind gemäß § 54 Abs. 1

l) R.G., Bd. 20 S. 223, Bd. 38 S. 231; Ob.-Trib., 167; Dernburg, Hyp.-Recht, S. 85 Abs. 2; Planck zu § mö B.G.B.; Mot , Bd. 3 S. 642.

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Friedrich Perls,

Satz 2 R.G.B.O. von Amts wegen zu löschen. Diese Be- stimmung möchte ich auch auf die vor dem 1. Januar 1900 eingetragenen Hypotheken beziehen, da es sich in ihr lediglich um eine Ordnungsvorschrift handelt, welche ohne materielle Bedeutung für den Realzustand der Grundstücke ist. Materiell äußert sich die Nichtigkeit der Eintragung darin, daß dem Gläubiger ein Anspruch auf Befriedigung nicht zusteht, was insbesondere von nachstehenden Berech- tigten im Zwangsversteigerungsverfahren geltend gemacht werden kann. Die Frage, ob ein Grundbuchvermerk materiell wirksam ist oder nicht, beantwortet sich stets nach dem zur Zeit der Eintragung in Geltung gewesenen Rechte. Es beruht auf Irrthum, wenn Turnau-Förfter^), gestützt auf Art. 192 E.G. zum B.G.B., die Ansicht vertreten, eine den Regeln des §1115 Abs. 2 B.G.B. entsprechende Sicherung sei auch dann rechtswirksam, wenn sie vor Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs erfolgt sei. Art. 192 behandelt ausschließlich die bei Fertigstellung des Grundbuchs bestehenden Pfand- rechte; vor dem 1. Januar 1900 konnte aber mangels Be- achtung der bis zu diesem Zeitpunkt in Geltung gewesenen Dorschristen ein Pfandrecht nicht zur Entstehung gelangen. Einer dahin gehenden Regelung, daß nur formell im Grund- buch eingetragene, materiell ungültige Vermerke nachträglich hätten rechtliche Wirksamkeit erlangen sollen, würde das schwer- wiegende Bedenken entgegengestanden haben, daß dadurch nach dem ursprüngllch wirkungslosen Vermerke aber noch vor dem 1. Januar 1900 eingetragene, wohlerworbene Rechte geschmälert worden wären.

1) Bd. 1 S. 556 Abs. 3.

Die Bestimmtheit der Hypothekenschuld.

253

§ 11. Verstoß gegen die Währungsvorschrift. 1) Wie die Motive zum B.G.B. mittheilen, hat die Be- stimmung. daß die Hypothekensumme in Reichswährung an- zugeben ist, darum in der Reichsgrundbuchsordnung und nicht im B.G.B. ihren Platz gefunden, weil man vermeiden wollte, daß „eine Eintragung, welche das Grundbuchamt unter Ver- letzung der Vorschrift bewirkte, die Nichtigkeit der Hypothek zur Folge" hätte. Dies sollte dadurch geschehen, daß „man sich auf eine entsprechende Ordnungsvorschrift in der Grundbuch- ordnung beschränkte"1). Hiernach kann es keinem Zweifel unterliegen, daß eine auf eine fremde Währung lautende, nach dem 1. Januar 1900 eingetragene Hypothek trotz des Verstoßes gegen die Vorschrift des § 28 Satz 2 R.Gb.O. der Gültigkeit nicht entbehrt. Dies führt, wenn es auch an einer ausdrücklichen gesetzlichen Be- stimmung fehlt, nothwendig zu der Annahme, daß bei Nicht- beachtung der erwähnten Vorschrift auch eine Löschung von Amts wegen gemäß § 54 Abs. 1 Satz 2 R.Gb.O. nicht erfolgen darf, obgleich auch in diesem Falle „eine ihrem Inhalte nach unzulässige Eintragung erfolgt ist". — Eine vor dem 1. Januar 1900 eingetragene, auf fremde Währung lautende Hypothek würde dagegen, so unbefriedigend dies auch erscheinen mag. als ungültig anzusehen sein. 2) Folgt man bei der Goldklausel der engen Auslegung des Kammergerichts und des Reichsgerichts, so wird durch die Eintragung der Klausel die Spezialität nicht verletzt und die Gültigkeit der Hypothek nicht in Frage gestellt. Aber auch wenn man die. meines Erachtens richtige, weitere Auslegung annimmt, wird man nicht zu dem Ergebniß gelangen, nunmehr

1) Bd. 3 S. «42.

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Friedrich PerlS,

die unter Geltung des preußischen Eigenthumserwerbsgesetzes als in Gold zahlbar eingetragenen Hypotheken als gänzlich ungültig anzusehen. Denn anders als bei den auf fremde Währung lautenden Posten ist es hier möglich, die Bestimmung, welche allein die Ungewißheit der Schuldsumme verursacht, nämlich die Goldklausel, von dem übrigen Inhalt der Ein- tragung zu sondern, und mangels einer ausdrücklichen Gesetzes- vorschrift erscheint es mir aus Billigkeitsrücksichten geboten, bei vor dem 1. Januar 1900 erfolgter Eintragung der Klausel nur diese, nicht aber den ganzen Hypothekenvermerk als un- wirksam anzusehen *). Nach dem 1. Januar 1900 eingetragene Klauseln wird man mit Merfelds auf Grund der oben S. 253 wiedergegebenen Aeußerung der Motive als dinglich wirksam ansehen müssen; denn wenn man auch bei der von den Motiven erläuterten redaktionellen Maßnahme nur an die Fälle dachte, in denen die Gültigkeit der ganzen Hypothek in Frage stand, so ergiebt jene Erläuterung doch, daß nach dem Willen des Gesetzgebers die in der Grundbuchordnung unter- gebrachte Vorschrift in allen Fällen nur als Ordnungsvorschrift angesehen, daher lediglich verbietende, nicht aber auch ver- nichtende Kraft haben sollte; die einmal entstandene Unbestimmt- heit wird hier geduldet. Ohne dingliche Kraft sind dagegen, wenn man der weiteren Auslegung folgt, Goldklauseln, wegen deren nur auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen ist; denn da bei dieser Auslegung die Klausel für den Geldbetrag der Hypothek von Erheblichkeit ist, könnte sie allein durch Ein- tragung im Grundbuche Wirksamkeit erlangen.

1) Ebenso Merfeld, a. a. O. S. vss. 2) a. a. O. S. 601.

Die Bestimmtheit der Hypothekenschuld.

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§ 12. Eingetragene Werthpapierklauseln. Es dürfte eine Folge der Rechtsprechung des preußischen Kammergerichts sein, daß zahlreiche landschaftliche Hypotheken mit Nebenbestimmungen eingetragen sind, nach denen die Rück- zahlung des Darlehens schlechthin oder auf Verlangen des Gläubigers in Pfandbriefen zu deren Nennwerthe zu erfolgen hat. Wie bei eingetragener Goldklausel, so sprechen auch hier praktische Erwägungen dafür, nur die störende Nebenbestimmung, nicht aber die ganze Eintragung als unwirksam anzusehen, und diesen Standpunkt hat auch das Reichsgericht in einer Sache eingenommen, in der eine Hypothekenbank auf Grund einer unter Geltung des Eigenthumserwerbsgesetzes eingetragenen Pfandbriesklausel die dem über pari stehenden Kurswerthe der Pfandbriefe entsprechende Summe im Zwangsversteigerungs- verfahren beanspruchte *). Uebrigens kann in dem Falle, daß ohne Wahlrecht des Gläubigers die Schuld schlechthin in Pfandbriefen zum Nenn- werthe getilgt werden soll, der Pfandbriefklausel trotz des Mangels an dinglicher Kraft nicht jegliche Erheblichkeit für die Höhe der Hypotheken schuld abgesprochen werden. Die Höhe der persönlichen Forderung richtet sich nach der fraglichen Nebenbestimmung1 2), und wenn auch bei einem Kursstände der Pfandbriefe über pari nur ihr Nennbetrag, nicht aber ihr Kurswerth aus dem Grundstücke verlangt werden kann, in diesem Falle also die Größe der persönlichen Schuld belanglos ist, so erlangt letztere doch Bedeutung, sowie der Pfandbriefkurs unter pari gesunken ist. Denn die Hypothek kann nicht mehr betragen als die persönliche Forderung; für eine in Pfand-

1) R.G., Bd. 38 S. 23i. 2) Turnau-Förster, Bd. 1 S. 555.

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Friedrich Perls,

brieten rückzahlbare Hypothek von 100 000 M., auf welche bei einem Kursstände von IM und mehr als IM Proz. gleich- mäßig 1M0M M. entfallen, können daher bei einem Kurs- stände von 90 Proz. nur 90 M0 M. liquidirt werden. § 13. Verletzung der für Nebenleistungen der Kreditanstalten gegebenen Sondervorschriften. Grundsätzlich ist auch bei Nichtbeachtung eines der in §1115 Abs. 2 B.G.B. aufgestellten Erfordernisse davon aus- zugehen, daß eine hypothekarische Sicherung des Anspruchs auf die Nebenleiftungen nicht zu Stande kommt. Fraglich kann es aber erscheinen, ob nicht im Gesetze Satzungsmäßigkeit der Nebenleistungen, sowie öffentliche Bekanntmachung der Satzung durch die zuständige Behörde nur darum verlangt ist, weil die Bezugnahme auf die Satzung gestattet wird, und ob es nicht daher angemessen ist, beim Fehlen dieser Voraussetzungen den Anspruch auf die Nebenleistungen dann als dinglich gesichert anzusehen, wenn sie ausführlich eingetragen sind, oder Bezug- nahme auf die Eintragungsbewilligung stattgefunden hat? Soweit es sich um die Satzungsmäßigkeit handelt, ist die Frage zu verneinen. Die Protokolle x) der zweiten Kommission sprechen nur davon, daß „die Erstreckung der Hypothek auf die satzungsmäßigen Nebenleistungen ohne Eintragung eines bestimmten Betrags" gestattet sein sollte, und es muß dementsprechend auch als der Wille des Gesetzes an- gesehen werden, daß den in den Satzungen vorgesehenen An- sprüchen eine andere Stellung gewährt sein soll als den auf Sondervertrag beruhenden, denn diese Unterscheidung ist wohl begründet durch den Umstand, daß die Verfassung der Kredit-

1) S. 4368; Mugdan, Bd. 3 S. 798.

Die Bestimmtheit der Hypothekenschuld.

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anstallen in aller Regel der Prüfung durch die Aufsichtsbehörde unterliegen werden, wie dies bei den Hypothekenbanken nach § 1 Gesetz vom 13. Juli 1899 und bei den durch Königliche Verordnung in Kraft gesetzten preußischen Landschaftsstatuten J) der Fall ist. Der Veröffentlichung durch die zuständige Behörde ist die gleiche Bedeutung nicht beizumessen. Schon unter Geltung des preußischen Grundbuchrechts wurden mangels ausdrücklicher Bestimmungen über die Konsequenzen einer Nicht- erfüllung der in § 23 E.E.G. aufgestellten Voraussetzungen in Literatur und Praxis1 2) von den für die Entstehung der Hypothek wesentlichen gewisse unwesentliche, d. h. für die Ziele des Gesetzes unerhebliche Erfordernisse (Bedingungen der Rück- zahlung, Anfangstag der Verzinsung) geschieden. Die gleiche Unterscheidung ist hier zu macken und demzufolge zu berück- sichtigen, daß die in Rede stehenden Erfordernisse irgend welche praktische Bedeutung nur dann haben können, wenn im Grund- buch auf die Satzung Bezug genommen wird. In diesem Falle, in dem der Interessent darauf angewiesen ist, zwecks Erlangung bestimmter Kenntniß von dem Realzuftand des Grundstücks die Satzung nachzulesen, erschiene die Erkennbarkeit der Grundstücksbelastung beeinträchtigt, wenn die öffentliche Bekanntmachung des Statuts unterblieben oder doch nicht durch die zuständige Behörde erfolgt wäre. Ist dagegen der Anspruch auf die satzungsgemäßen Nebenleistungen durch Bezug- nahme auf die Eintragungsbewilligung oder ohne Bezugnahme durch ausführlichen Grundbuchvermerk gesichert, so ist nicht

1) tz 2 Einl. z. A.L.R. 2) R.G., Bd. 14 S. 273; Dernburg, Hypothekenrecht, S. 90; Achilles, S. 160; Willenbücher, Das preuß. Grundbuchrecht rc. (2. Aufl.), S. 66.

258 Friedrich Perl«, Die Bestimmtheit der Hypothekenschuld- abzusehen, wie die erwähnten Mängel durch Verletzung der Spezialität oder in sonstiger Weise die Zwecke des Gesetzes beeinträchtigen könnten; in diesen beiden Fällen stellen sich daher die fraglichen Voraussetzungen als unwesentliche Er- fordernisse dar. Ihre Nichterfüllung hat den Grundbuchrichter zur Ablehnung des Antrags zu veranlaffen, stellt aber nach etwa erfolgter ausführlicher Eintragung oder Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung die dingliche Sicherung des Anspruchs nicht in Frage.

Die Abnahmepflicht des Käufers Unter Berücksichtigung der Abnahmepflicht des Werkbestellers besprochen von Professor Dr. Ernst Jacobi in Münster

VI.

Nachdruck verboten.

Die Abnahmepflicht des Käufers unter Berücksichtigung der Abnahmepflicht des Werkbestellers besprochen von Prof. Dr. Grnstk Jaeobi in Münster. Im früheren gemeinen Recht war es lebhaft bestritten, ob der Käufer zur Abnahme der gekauften Sache verpflichtet sei. Während einige diese Frage ohne Einschränkung bejahten *), andere verneinten8), wollte eine dritte Ansicht die Klage auf Ab- nahme nur bei einem Interesse des Verkäufers an der Ab- nahme geben. Aber auch die Verfechter der letzten Ansicht zerfallen in zwei Gruppen: die einen lassen nur ein bereits beim Kaufabschluß eingetretenes Interesse, die anderen auch ein solches genügen, das sich erst später geltend macht. Und auch die Vertheidiger der letzteren Ansicht sind unter einander uneins. Die einen halten jedes beliebige Interesse des Ver- käufers an der Abnahme für ausreichend, so daß die Klage auf Abnahme nur in den seltenen Fällen nicht gegeben wäre, in denen jedes Interesse des Verkäufers an der Annahme 1) Treitschke, Kaufkontrakt, § 77 S. 273; Brinkmann, Han- delsrecht § 100; Schmidt-Scharsf, Wirkungen der mor» accipiendi, S. 3l fg. 2) So vor allem Köhler, in diesen Jahrb^ Bd. 17 S. 861 fg., und im Arch. f. bürgerl. Recht, Bd. 13 S. 276 fg. XLV. 2. F. IX.

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Ernst Jacobi,

fehlt *); die anderen wollen die Klage nur zulassen, wenn der Verkäufer im einzelnen Fall ein besonderes Interesse an der Abnahme darlegt1 2 3 4 5). Die letztere Ansicht hat namentlich in der Praxis Anklang gefunden^). Solch besonderes Interesse wurde als vorliegend angenommen, wenn der Verkäufer bei Abnahmeverweigerung eine Befreiung durch Hinterlegung oder andere Befreiungsmittel nicht oder doch nur unbequem herbei- führen konnte^), ferner wenn es streitig wurde, ob die an- gebotene Leistung vertragsmäßig war und deshalb mit der Verurtheilung zur Annahme gleichzeitig eine Feststellung ge- troffen wurde, daß der Verkäufer mit der angebotenen Waare seine Lieferungspflicht erfüllen durfte s). Die Quellenstelle, die den Ausgangspunkt des Streites bildet, ist die 1. 9 D. de a. e. v.: Pomponius libro XX ad Sabinum: Si is, qui lapides ex fundo emerit, tollere eos nolit, ex vendito agi cum eo potest, ut eos tollat. Mit Recht hat nun Köhler a. a. O. hervorgehoben, daß lapides keine Edelsteine sind. Lapides, die ex fundo fort- geholt werden sollen, bleiben ein Hinderniß für die Beackerung des Grundstücks. Denn fundus heißt der Grund und Boden eines Ackers, auch ein „Landgut". Wer Steine, die im Acker liegen, kauft, thut damit dem Verkäufer einen Gefallen, wenn 1) So Barkhausen in der Zeitschr. f. Handelsr., Bd. 80 S. 45. 2) Sintenis, Prakt. Civilr., Bd. 2 § 93; Wolff, Zur Lehre von der moia, S- 490 fg.; Dernburg, Pandekten, Bd. 2 § 97. 3) Vergl. insbes. Entsch. des R.G., Bd. 5 S. 292. 4) Vergl. Entsch. d. Reichsger., Bd. 30 S. 118; Köhler im Arch f. bürgerl- Recht, Bd. 13 S. 244, und die bei Barkhausen in der Zeitschr. f. Handelsr., Bd. 30 S. 35 fg. angegebenen Entsch. des Appel- lationsgerichts zu Leipzig von 1871 (Busch, Arch. f. Handelsr., Bd. 25 S. 247), des Appellationsgerichts zu Celle (Zeitschr. f. Handelsr , Bd. 23 S. 567) und des Landger. Bremen vom 9. Nov. 1882 (in der Zeitschr. f. Handelsr , Bd. 30 S. 39). 5) So Handelsappellationsgericht in Nürnberg iu der Zeitschr. f. Handelsr., Bd. 23 S. 568.

Die Abnahmepflicht des Käufers.

261

er sie „ex fundo" „aus dem Grundstücke heraus" kaust, so daß er sie aus dem Grundstücke zu holen hat. Bei jeder anderen Auslegung würde „ex fnndo" mehr als überflüssig sein. Für die Arbeit, die das Herausholen der Steine macht, wird der „Käufer" vom Verkäufer daher bezahlt. Das Entgelt dafür zeigt sich in einer Ermäßigung des Kaufpreises. So konnte sich die Frage erheben, ob überhaupt die a. ernpti oder eine andere Klage — etwa eine actio praescriptis verbis — Platz griffe, um den „Käufer" zum Fortschaffen der Steine zu veranlassen. Pomponius sagt, ex vendito cum eo agi posse. Der Ton liegt also darauf, daß die Kaufklage gegeben sei. Außer den von Köhler a. a. O. angeführten Gründen scheint die Anreihung des Fragments an l. 18 hierauf hinzudeuten. Zu Eingang dieser Stelle wird nämlich der Fall erörtert, daß Jemand (ego) einem Anderen (tibi) ein Grundstück mit einer Servitut verkauft, aber ohne solche tradirt hat. Paulus sagt: etiam condictio incerti competit mibi, ut patiaris, servitutem, quam debuit, imponi. Also auch hier wurde erwogen, welche — nicht ob eine — Klage gegeben sei. Nachdem im § 1 noch die Betrachtung des Paulus darüber von den Kompilatoren mit ausgenommen ist, wie es denn stehe, wenn ein Grundstück, das als liber gekauft ist, mit einer Servitut belastet sei, kehren sie wieder zu dem Ge- danken zurück, in anderen Fällen zu erwägen, welche Klage bei Kauf- oder kaufähnlichen Geschäften gegeben sei, und reihen das besprochene Fragment des Pomponius an. In den Digeften läßt sich also keine Entscheidung Nach- weisen, die dem Verkäufer ein Recht auf Abnahme der Waare aus einem gewöhnlichen Kauf gegeben hätte. Für Verträge, denen zufolge der Käufer ausdrücklich oder stillschweigend eine derartige Pflicht zur Abnahme übernommen hatte, ist eine solche Abnahmepflicht natürlich selbstverständlich.

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Ernst Jacobi,

Das Allgemeine Landrecht für die preußischen Staaten stellt dagegen unter dem Marginale „Verbindlichkeiten des Käufers" zunächst im § 215 I, 11 den Satz fest: „Ist der Verkäufer bereit, die Sache vertragsmäßig zu über- geben, so ist der Käufer sie sofort zu übernehmen schuldig." Die Marginalien stellen die Verbindlichkeiten des Käufers 1) wegen der Uebernahme der Sache, 2) wegen Bezahlung des Kaufpreises völlig parallel. Zwar hat Dernb-urg*) auck für das preußische Recht gefordert, daß der Käufer für seinen Anspruch auf Abnahme ein besonderes Interesse darlegen müsse, aber die Praxis1 2) ist ihm, gestützt auf den Wortlaut des Ge- setzes, nicht gefolgt. Eine im Verhältniß zum § 215 A.L.R. I, 11 völlig ab- weichende Auslegung hat dagegen der Art. 346 alt. H.G.B. erhalten. Nachdem in Art. 335 bestimmt worden, daß mangels besonderer Abrede Handelsgut mittlerer Art und Güte zu ge- währen sei, verordnet Art. 346: „Der Käufer ist verpflichtet, die Waare zu empfangen sofern sie vertragsmäßig beschaffen ist oder in Ermangelung besonderer Verabredung den gesetzlichen Erfordernissen ent- spricht (Art. 355)." Die Reichsgerichte legten dem Artikel nicht d i e Bedeutung bei, daß er ein Klagerecht des Verkäufers auf Ab- oder Empfang- nahme der Waare einführe. In dieser Beziehung käme es vielmehr auf das im einzelnen Falle anwendbare Landesrecht an. Art. 346 habe nur die Bedeutung, daß der Käufer die vertragsmäßig gelieferte Waare nicht zurück- weisen dürfe. Er stehe mit Art. 347 in Beziehung, nach welchem der Käufer beim Distanzkauf die Waare alsbald 1) Preuß. Privatrecht, Bd. 2 § 150. 2) R.G. bei Gruchot, Bd. 31 938; Entsch., Bd. 26 S. 216. So auch Motive zum B.GB„ Bd. 2 S. 317 fg.

Die Abnahmepflicht deS Käufer-.

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nach der Ablieferung zu untersuchen und Mängel sofort an- zumelden habe, widrigenfalls er als billigend geltes. Daß diese Auslegung eine recht gewagte war, dürfte einleuchten. Denn es bedurfte gewiß keiner besonderen Regel für den Handels- kauf des Inhalts: der Käufer dürfe die vertragsmäßig gelieferte Waare nicht zurückweisen. Die Folge für solche Zurückweisung wäre auch ohne besondere Vorschrift des H.G.B. nach allen Rechten mindestens die gewesen, daß der Käufer in Annahme- verzug geriethe. Mehr würde aber auch aus dem Art. 346 nicht zu folgern sein, wenn in ihm — wie es die Entscheidungen annehmen — keine Pflicht des Käufers, den Verkäufer von dem Besitz der Sache durch Abnahme zu befreien, festgesetzt ist. Ganz anders faßt aber auch eine jüngere Entscheidung des Reichsgerichts die Pflicht des Käufers zur „Empfangnahme" der Waare im Sinne des alten H.G.B. auf. Sie habe, so sagt das Reichsgericht hier1 2), mit der Annahme der Waare als Erfüllung, also deren Billigung, überhaupt nichts zu thun, sondern mit der Empfangnahme als dem Akt, der die abgelieferte Waare vom Verkäufer entgegennehme, ihn von der Verpflichtung zur Aufbewahrung befreie und den Käufer nach Art. 348 alt. H.G.B. zur Sorge um die einstweilige Aufbewahrung verpflichte 3). Aus den obigen Ausführungen dürfte erhellen, einmal, daß es im gemeinen Recht keine positive Bestimmung darüber gab, ob der Käufer zur Abnahme verpflichtet war, und daß ferner in den modernen Rechten zwar derartige Bestimmungen 1) Entsch. des R.O.H.G., Bd. 16 S. 206; de- R.G. Bd. s S. 392 bi- 394, Bd. 26 S. 213, Bd. 30 S. 118. 2) R.G., Bd. 43 S. 46. Allerdings spricht es von der Empfang- nahme im Sinne des Art. 343, aber daß diese mit der Empfangnahme de- Art. 346 gleichbedeutend ist, wird wohl nicht bezweifelt werden. 3) ES wird dabei auf R.O.H.G., Bd. 7 S. 356, 358 Bezug ge- nommen.

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Ernst Jacobi,

nicht fehlen, jedoch nicht weniger Zweifel erregen, als im ge- meinen Recht herrschten. Wenn nunmehr das B.G.B. in § 433 Abs. 2 als Pflicht des Käufers normirt, den Kaufpreis zu zahlen und die ge- kaufte Sache „ab zu nehmen", ohne auszusprechen, was es hier unter Abnehmen verstanden wissen will, so ist nicht zu verwundern, wenn hierüber schon jetzt lebhafter Streit herrscht. Die Motive zum I. Entwurf führen zur Begründung der Vorschrift nur an^), daß die modernen Kodifikationen eine selbständig klagbare Abnahmepflicht — wie sich auch in den meisten Fällen aus dem Vertrage ergebe — überwiegend aus- gesprochen hätten1 2), und deshalb auf ein praktisches Bedürfniß, sie anzuerkennen, mit Sicherheit zu schließen sei. Auch die Mehrheit der zweiten Kommission war der An- sicht, daß bei Säumniß des Käufers mit der Abnahme der Waare dem Verkäufer mit den ihm aus dem Annahmeverzuge des Käufers zustehenden Rechten nicht genügend geholfen werde, ihm vielmehr der Anspruch auf die thatsächliche Weg- nahme der Waare zustehen müsse. Dem Einwande, daß auch bei anderen auf Veräußerung hinzielenden Verträgen der Ver- äußerer dieselben Interessen auf Abnahme haben könne wie der Käufer, wurde mit dem Hinweise begegnet, daß zur Er- weiterung der Regel über den Kauf hinaus ein praktisches Bedürfniß nicht hervorgetreten fei3). Um die Bedeutung der Abnahmepflicht des § 433 klar- zulegen, wird es zunächst nothwendig sein, festzustellen, wie 1) Bd. 2 S. 3l? a. E. fg. 2) Sie beziehen sich dabei auf § 215 A L.R. I, li, aus § 1062 deS österr. G.B., auf Art. 260 des schweiz. Bundesgesetzes, auf Art. 2 t des Hess, und Art. 453 des Dresdener Entwurfs. — Nicht mehr bringen die Prot. I. Lesung. 3) Prot., Bd. 2 S. 52, 53.

Die Abnahmepflicht des Käufer-.

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der Verkäufer ohne diese Gesetzesnorm gestellt wäre, in welcher Beziehung ihm noch weitere Interessen ungeschützt blieben. Hierbei sind zunächst diejenigen Verträge auszuscheiden, bei denen der Käufer die Wegschaffung der Waare ausdrücklich übernommen hat. Da Verträge nach ihrem ganzen Inhalt zu erfüllen sind, so ist bei ihnen der Verkäufer offenbar genügend geschützt. Auf der anderen Seite ist unberücksichtigt zu lassen, daß der Verkäufer nicht liefern will, weil der Käufer ihn noch nicht bezahlt hat. Denn es handelt sich hier nicht auch um die Nachtheile, die dem Verkäufer aus der mangelnden Zahlung, sondern nur um die, welche aus der mangelnden Annahme entstehen können. Es ist daher nur der Fall ins Auge zu fassen, daß der bezahlte Verkäufer liefern will, aber deshalb nicht liefern kann, weil der Käufer nicht annimmt. Es handelt sich also um nicht mehr und nicht weniger als um den Fall des Annahmeverzuges. Die Rechte des Schuldners für diesen Fall sind durch die allgemeinen Be- stimmungen des Obligationenrechts für alle Obligationen geregelt. Es ist daher zu untersuchen, inwiefern der Verkäufer trotz dieser Regeln noch interessirt ist, daß der Käufer „abnimmt". Für den Fall des Annahmeverzuges stellt das Recht dem Schuldner gewisse Erfüllungssurrogate zur Verfügung, die ihm zur Befreiung dienen können. Außerdem entlastet es ihn in vielfacher Beziehung, wenn er von den Erfüllungssurrogaten keinen Gebrauch macht. Der Schuldner haftet nur für Vor- satz und grobes Verschulden. Er kann hinterlegen; er kann Sachen, die sich hierzu nicht eignen, versteigern und den Erlös hinterlegen. — Aber die Hinterlegung macht Mühen und Umstände i). Wird ferner bei der Versteigerung ein Fehler gemacht, so braucht möglicherweise der Schuldner diese nicht i) Bergl. die Entsch des Appellationsgerichts Wiesbaden in Gold- schmidt's Zeitschr., Bd. 30 S. 36.

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Ernst Jaeobi,

als für seine Rechnung geschehen anzusehen. Lagert aber die Sache beim Verkäufer selbst oder einem Dritten, so macht das dem Verkäufer vielfach Kostens. Zudem hat dann im Falle des Untergangs der Waare der Verkäufer den Nachweis zu führen, daß ihn kein grobes Verschulden daran getroffen habe. Und wer bürgt ihm dafür, daß der Richter nicht später das für grobe Fahrlässigkeit ansieht, was der Schuldner dem morosen Gläubiger gegenüber für erlaubt gehalten hat? Also es bleibt noch ein gut Theil Last auf dem Schuldner ruhen. Reinen Tisch kann er mit d e n Mitteln nicht schaffen, die das Ge- setz bei Annahme Verzug des Gläubigers giebt. Er kann sich also nicht einmal von der Schuld sicher befreien. Noch weniger ist er vor künftigem Schaden sicher. Man setze den Fall, daß der Käufer dem Pferdehändler den gekauften Gaul nicht ab- nimmt. Verwahrt ihn der Händler in seinem Stalle, so kann er nach 8 304 B.G.B wohl die Kosten „der Aufbewahrung und Erhaltung", nicht aber sonstigen Schadensersatz fordern. Das Pferd ist vielleicht ein Schläger oder Beißer, oder es war auf dem Transport zum Käufer durch Gegenden gebracht worden, in denen ansteckende Pferdekrankheiten herrschten. Wie, wenn es in Zukunft den Knecht des Verkäufers verletzt oder durch seine ansteckende Krankheit den Pserdebestand des Ver- käufers dezimirt? Nach den Grundsätzen des Gläubigerverzuges haftet der Käufer hierfür nicht. Das genügt aber nicht den Ansprüchen, die wir beim Kaufe für billig halten müssen. Nach römischem Recht* 2) und nicht minder, wie K o h l e r3) durch zahlreiche Weisthümer belegt hat, nach dem deutschen Reckt des Mittelalters hätte sich der Verkäufer besser schützen können: r) Vergl. die Entsch. des AppellationsgerichtS Celle in G old- schmidt'S Zeitschr., Bd. 30 S. 37. 2) Bergl. 1. i § 3 D. de per. et com. 18, 6, 1. 8 D. de trit. 33, 6. 3) a. a. O-

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er hätte das Thier laufen lasten oder den verkauften gefähr- lichen Sprengstoff sich vom Halse schaffen dürfen. Das B.G.B. kennt ein solches Recht des Verkäufers nur noch bezüglich der Immobilien. Die Mobilien muß er also behalten oder hat die geschilderten Schwierigkeiten der Hinterlegung oder des Selbfthülfeverkaufs auf sich zu nehmen. Aber auch die Auf- gabe des Grundstücksbesitzes genügt seinen Bedürfnissen nicht. Derelinquirt er das Grundstück, und wird es hinterher ver- wüstet, so bleibt der Verkäufer trotz eingetretenen Annahme- verzuges dem Käufer verantwortlich, wenn er den Verzug nicht Nachweisen kann. Und er muß gefaßt sein, diesen Nach- weis noch bis zum Ablauf der regelmäßig 30-jährigen Ver- jährungsfrist zu erbringen. Die Frage ist nun. ob die Mehrheit der zweiten Kom- mission ihre Absicht erreicht hat, dem Käufer die Pflicht auf- zuerlegen, die gekaufte Sache dem Verkäufer „tatsächlich weg- zunehmen". Unter thalsächlichem Wegnehmen kann sie hierbei doch wohl nichts anderes verstanden haben, als daß die Sache aus der thatsächlichen Gewalt des Verkäufers in die des Käufers übergeht, daß dieser die Sache nicht mehr hat, jener sie hat. Zunächst wird sich nicht leugnen lassen, daß der Wort- laut von Unbefangenen kaum anders verstanden werden kann. Aber ein Bedenken von größter Bedeutung wird aus der Natur der Obligationen hergeleitet. Mit größter Energie und Schärfe hat Köhler den Satz vertheidigt, es wider- spreche dem Wesen der Obligationen, daß der Gläubiger, der eben Gläubiger und nichts anderes als Gläubiger, daher be- rechtigt und nur berechtigt sei, zu irgend etwas verpflichtet sein könne. Richtig ist hiervon unzweifelhaft, daß der Gläubiger, der nur Gläubiger ist, sich die Leistung nicht aufdrängen zu lassen braucht, daß er auf sie verzichten kann, wenn

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er nur dem Anderen die etwa geschuldete Gegenleistung gewährt. Natürlich scheiden die Fälle hier aus, in denen der Erwerber von Steinen aus dem Acker oder von Holz aus dem Walde sich zum Wegholen der Steine oder des Holzes verpflichtet hat. Der Erwerber ist in derartigen Fällen nicht nur Gläubiger bezüglich der Lieferung, sondern auch Schuldner bezüglich der Wegschaffung. Im Uebrigen kann aber die Regel — und auch hierin ist Köhler ohne weiteres Recht zu geben — schlechterdings keine Ausnahme zulassen, da sie für. den Begriff von Schuld und Forderung, von Schuldner und Gläubiger fundamental ist. Köhler beruft sich hier mit Recht aus unser sittliches Gefühl. Oder soll Jemand wirklich verpflichtet sein, die gekauften, aber nunmehr als schlecht erkannten Bücher — oder die bestellte Zeitung, die ihn öffentlich bloß gestellt hat, sich ins Haus schicken zu lassen, sie entgegenzunehmen, um sie zu vernichten? Wer zur Leistung berechtigt und nur berechtigt ist, ist zu ihrer Entgegennahme nicht verpflichtet. Die Kohler'sche Theorie hat im B.G.B. ihre Anerkennung ge- sunden. Dieses sieht den Gläubigerverzug als etwas wesentlich anderes an als den Schuldnerverzug, weil der morose Schuldner seine Pflichten verletzt, der morose Gläubiger dagegen nicht. Daher ist der Schuldner, der schuldlos ist, auch nicht im Ver- züge (§ 285 B.G.B.), der Gläubiger ist es aber selbst dann, wenn er — und sei es durch höhere Gewalt — an der An- nahme verhindert wäre (§ 293 B.G.B.). Daher hat auch das B.G.B. den Glüubigerverzug als etwas vom Schuldner- verzuge durchaus Verschiedenes in einem besonderen Titel (2. Titel des 1. Abschnittes des 2. Buches) behandelt, wäh- rend der Schuldnerverzug unter dem Titel von der „Ver- pflichtung zur Leistung" (1. Titel desselben Abschnitts) seine Stelle gefunden hat (§§ 284 fg.). Beim Kaufe ist die Lage des Verkäufers grundsätzlich die

Die Abnahmepflicht des Käufers.

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gleiche wie bei allen anderen Obligationen; nichts spricht dafür, daß der Käufer sich das Gekaufte ausdrängen lassen müsse. Hiernach kann der Käufer grundsätzlich nicht verpflichtet sein, die gekaufte Sache an sich zu nehmen. Köhler geht aber noch einen Schritt weiter H. Er meint, da den Käufer bezüglich der Entgegennahme der Waare über- haupt keine Pflichten treffen könnten, so handle es sich auch in § 433 Abs. 2 B.G.B. um ein Erfüllungssurrogat, das dem Verkäufer außer dem nach allgemeinen Grundsätzen Zulässigen wegen besonderer Bedürfnisse noch besonders zu Gebote stehe. Der Verkäufer würde hiernach frei, wenn er auf bestimmte Weise mit der Waare verfahre, wenn er sie z. B. selbst oder durch den Gerichtsvollzieher in die Wohnung des Schuldners bringe; eine Klage auf Abnahme bedeute daher nur, daß der Verkäufer durch Ausführung derartiger Handlungen von seiner Lieferungspflicht frei werde oder geworden sei. Diesen Ausführungen kann ich nicht beitreten. Zunächst würden sie keineswegs den Interessen des Verkäufers gerecht. Der Verkäufer müßte, nachdem Annahmeverzug eingetreten ist, die Sache, soweit es an ihm liegt, übergeben. Man setze aber nur den Fall, daß der Annahmeverzug deshalb begründet ist, weil der Käufer zwar annehmen, aber nicht zahlen will. Natürlich behält hier der Verkäufer die Sache zurück. Hier könnte ihm das Recht, die Sache dem Käufer ins Haus zu schicken, nichts helfen. Sollte nun, wenn ihm hieraus ein Schaden entsteht, der Käufer hier nicht ersatzpflichtig sein? Und wenn der Verkäufer dem Käufer die Sache „auf die Schwelle legt oder legen läßt", und die Sache geht dort ohne Schuld des Käufers zu Grunde, so würde der Verkäufer auch

1) Arch. f. bürg. Recht, Bd. 13 S. 240 fg.

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Ernst Jacobi,

nur beim Nachweise frei, daß die zu Grunde gegangene Sache lieferbar gewesen ist. Und schließlich versagte die Annahmepflicht völlig, wenn der Gläubiger eine bekannte Häuslichkeit nicht besäße, etwa, unbekannt wohin, verzogen ist. Grundsätzlich ist aber zu leugnen, daß der Gläubiger als solcher überhaupt zu nichts verpflichtet sein könne. Als richtig wurde oben nur zugegeben, daß er auf die Leistung nur berechtigt, nicht auch zur Ansichnahme verpflichtet sei, daß ihm die Leistung also nicht aufgedrängt werden könne. Hiermit steht die Möglichkeit einer Pflicht des Gläubigers zur Mit- wirkung, daß der mit dem Besitz der verkauften Sache be- lastete Schuldner von dieser Last befreit werde, keineswegs im Widerspruch. Nur kann diese Pflicht des Gläubigers nicht eine solche sein, daß der Hauptschuldner ein selbständiges Recht auf Abnahme hat — denn die Leistung kann dem Gläubiger nicht aufgedrängt werden — sondern nur eine solche, daß der Ver- käufer die Erfüllung der Abnahmepflicht zur Erleichterung, gewisiermaßen als Minus seiner Schuldnerpflichten, und zur Ergänzung der ihm durch das Gesetz gegebenen Rechte bei Annahmeverzug des Käufers fordern kann. Köhler beruft sich vor allem auf unser sittliches Gefühl. Nach diesem, so meint er, begeht ein Gläubiger, der eben nur Gläubiger sei, keine Rechtsverletzung, wenn er, ohne seinen Schuldnern ein Wort zu sagen, unter die Wilden ginge. Köhler scheint wohl zu übersehen, daß der Schuldner-Ver- käufer, mit dem Besitz der verkauften Waare ungleich schwerer belastet ist, als wenn er die Sachen unverkauft besäße. In letzterem Falle könnte er sich ihrer ohne Gefahr, Jemandem verantwortlich zu werden, einfach entledigen; nicht so, wenn er sie verkauft hat. Man setze aber nur den Fall, daß der Schuldner Spreng-

Die Abnahmepflicht deS Käufer-.

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stoffe oder eine Menagerie wilder Thiere für den Gläubiger bereit halten muß. Wenn die Erfüllungszeit gekommen ist. dann hat er das Recht, nicht nur seiner Pflicht ledig zu werden, sondern die geschuldeten Sachen, die er bei sich hat, sich vom Halse zu schaffen. Ein Weiteres, also sowohl die Uebernahme der Erfüllungs- surrogate, die unbequemer sind als die Erfüllung, als auch die Fortdauer der Haftung, geht über die durch Vertrag über- nommene Pflicht hinaus. Das heutige Recht gestattet nun dem Schuldner eine Aufgabe der verkauften Sachen nicht mehr, läßt ihn also über die übernommene Pflicht hinaus haften. Der „unter die Wilden gegangene" Käufer weiß, daß der Verkäufer jetzt mit dem Sprengstoff festsitzt und ihn auf« bewahren muß, stets in Sorge, daß sein Haus in die Luft fliegt, denn seine ehemals hiergegen gesicherten Lagerräume sind abgebrannt. Er weiß, daß der Verkäufer die Menagerie wilder Thiere weiter für ihn pflegen und hüten muß, daß, wenn ein Thier krepirt, er, der Verkäufer, für den Nachweis sorgen muß, daß ihn bei dessen Tode kein grobes Verschulden trifft; er weiß, daß der Verkäufer Dritten haftet, wenn der Löwe ausbricht, demnach auch die Käfige in Stand halten muß. Er weiß, daß es dem Verkäufer fern gelegen hat, über die Lieferungsfrist hinaus mit der Sorge um die Sache belastet zu sein. Er weiß, daß dieser Zustand so lange dauert, bis der Verkäufer ein Erfüüungssurrogat, das hier recht unbequem ist, ergriffen hat. Er weiß das, aber ihn rührt es nicht, mag sich der Ver- käufer abplagen. Was geht das ihn, den Käufer, an? Er ist ja Gläubiger und nur Gläubiger. Sollte es unter diesen Umständen in der Thal unseren sittlichen Anschauungen widersprechen, wenn das Gesetz dem Käufer die Pflicht auferlegt, den Verkäufer von der Sorge um die Sache und den an diese geknüpften Gefahren zu befreien?

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Ernst Jacobi,

Es handelt sich um den Ausgleich der Interessen. An sich müßte sich der Verkäufer aus jede ihm bequeme Weise der Sachen entledigen können, damit er nicht auf mehr haftet, als er über- nommen hat. Hat man ihm aber dies billigerweise nicht gestattet, so ist es ebenso billig, diese fortdauernde Haftung durch eine entsprechende Pflicht des Gläubigers zu erleichtern, nämlich die Pflicht, den Verkäufer von der Lieferungspflicht zu befreien und jenem die Sachen, die er, der Käufer, nicht mehr mag, vom Halse zu schaffen. Das Gesetz steht bezüglich des § 304 nach dem Vorbilde des römischen Rechts *) unzweifelhaft auf diesem Standpunkt. Dem Gläubiger, der nicht annimmt, erwachsen Schuldnerpf lichten auf Ersatz gewisser Aufwendungen. Aber sie dienen nur zur Erleichterung der dem Hauptschuldner obliegen- den Last. Das Gesetz will nur den Schuldner davor schützen, daß dieser infolge Nichtannahme der Sache durch Aufwendungen Schaden nimmt. Giebt der Gläubiger dem Schuldner die Möglichkeit, daß er mühelos die Aufwendungen sparen kann, so fehlt der Obligation das für sie allein in Betracht kommende, daher für ihren Bestand nöthige rechtliche Interesse. Die Ob- ligation besteht nicht mehr. Läßt also der mit einer Treber- trockenaktie Beschenkte dem Schenker sagen, er wolle die Aktie nicht haben, der Schuldner könne die Aktie wegwerfen, so haftet er nicht für Aufbewahrungskosten, auch wenn der Schuldner den Verzicht nicht annimmt und hinterlegt. Ist nun dem Käufer in § 433 B.G.B. die Pflicht auf- erlegt worden, die gekaufte Sache abzunehmen, so kommt hier- mit zu den übrigen Folgen des Annahmeverzuges beim Kauf noch eine neue hinzu. Wie soll sich denn ein Gesetz sonst ausdrücken, um eine

1) Pergl. 1. 8 1). de trit. 33, 6.

Die Abnahmepflicht des Käufers.

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obligatorische Pflicht zur Abnahme festzustellen, wenn dies nicht in § 433 II geschehen ist? Hier kann doch nur noch zweifelhaft bleiben, worin die Abnahmepflichl zu bestehen hat. Da sie. wie dargelegt, nicht zum Inhalt haben kann, daß der Käufer verpflichtet ist, die Sache vom Perkäufer fort- und zu sich zu bringen — da niemals ein Schuldner das Recht haben kann, daß der Gläubiger die Sache an sich nimmt *) — so bleibt nur übrig, daß der Käufer verpflichtet wird, die Sache dem Verkäufer zur Erfüllungszeit vom Halse zu schaffen. Die Pflicht zur Abnahme im Sinne des § 433 bedeutet also, daß der Käufer, der nicht annimmt, Handlungen irgend welcher Art vornehmen muß, die geeignet sind, den Verkäufer von dem Besitze der Sache zu befreien, sei es, daß der Käufer die Sache an sich nimmt oder etwas anderes veranlaßt 1 2). Hiernach kann der Gläubiger einmal Hinterlegung nach § 887 C.P.O. betreiben, auch von Sachen, die sich sonst nicht zur Hinterlegung eignen. Dadurch ist er ferner gesichert, daß die Hinterlegung, wenn sie die in einem vorher erstrittenen Urtheile angegebenen Eigen- 1) Diese von Köhler aufgedeckte und scharf bewiesene Wahrheit übersieht R osend erg, Bd. 43 S. 245—250 dieser Jahrbücher. 2) Zu eng ist es daher, die Pflicht des Käufers dahin zu begrenzen, daß er verpflichtet sei, den Verkäufer von seiner Obligation zu b e fre i en. Damit wäre den Interessen des Verkäufers, der die Sache zur Lieferung an den Käufer an- geschafft hat und sie später vielleicht gar nicht oder nur schwer los werden kann — bis dahin aber Mühen, Kosten und Gefahren übernehmen muß — nicht völlig gedient. Anders Madai, Mot-», S. 227fg.; Wolf, Mom S. 406; Voigt, Jus naturale, Bd 3 S. 539 Nr. 886; Ulrich, Depvs. und Dereliktion, S. 2 fg. Zu weit dagegen ist es, die Abnahme als den Akt der Fortschaffung des Gutes zu definiren, „um dadurch die thatfächliche Verfügungsgewalt zu erhalten und den Verkäufer vom Gute zu entlasten". So noch Karl Lehmann in der nach Vollendung dieser Arbeit erschienenen Abhandlung der Deutsch. Juristenztg., 1902 S. 493, und ähnlich auch Ro send erg in diesen Jahrbüchern, Bd. 43 S. 245 fg.

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schäften und sonst keine Mängel hat, befreiend wirkt. Und er kann sich in dieser Beziehung ja, so sehr er will, vorsehcn, indem er im Klageanträge die Leistung, die er machen will, ganz genau bezeichnet. Er kann aber vor allem im Falle schuldhafter Nicht- annahme durch den Käufer vollen Schadensersatz fordern. Aber das Recht des Berkäufers hierauf ist, worauf noch- mals hingewiesen werden muß. kein völlig selbständiges, sondern nur eine Erleichterung des Schuldners von der diesem durch das Gesetz noch weiter auferlegten Fürsorge- pflicht i). Das rechtliche Interesse also, um dessentwillen die Ob- ligation des Käufers auf Fortschaffung der Sache begründet ist, mit dessen Wegfall sie selbst nicht mehr besteht, beruht allein auf der Mühe für die Sache und Gefahr aus der Sache, die dem Derkäufer entstehen können, weil er die Sache beim Annahmeverzuge des Käufers und darüber hinaus für den Käufer bereit halten mußte. Hat er daher die Sache für den Verkäufer nicht bereit zu halten brauchen oder ist der Käufer nicht in Annahmeverzug, so fällt die Obligation des Käufers auf Abnahme fort. Nicht bloß weil Treu und Glauben mit Rücksicht auf den Verkehr eine derartige Behandlung ver- langen, sondern weil dann das Fundament der Pflicht auf Abnahme, nämlich das rechtliche Intereffe, das ihren Grund bildet, fortgefallen ift1 2). 1) Anders Rosenberg, a. a. O- 2) Rosenberg, a. a. £>., will gegenüber der von ihm konstruirten Abnahmepsticht mit § 2^6 B.G.B. helfen- Natürlich kann man sich schließ- lich auf den 8 226 überall zurückziehen. Aber er hilft nur rein äußerlich von Fall zu Fall. Er bringt nur in concreto die Billigkeit zur Geltung. Wenn aber die konkreten Fälle sich zu einer Gruppe zusammenschließen, die ans einem Grunde beruht, so dürfte wohl ein Rechtssatz vorliegen, der eine abstrakte Billigkeit durchführen will, und der von der Theorie fest- zustellen ist. Hier ist außerdem der 8 433 noch mit dem Grundsätze zu

Die Abnahmepflicht deS Käufer-.

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Hieraus ergeben sich Folgerungen, die mit der Theorie des daß der Gläubiger an sich nicht zur Leistung der Annahme verpflichtet ist, völlig harmoniren. Kauft sich Jemand um einen bestimmten Preis bei Hagenbeck einen Löwen, den dieser erst in Afrika fangen soll, und übernimmt er die Transport- kosten, verzichtet aber vor dem Fange auf den Löwen, indem er den Preis gleichzeitig einschickt, so ist Hagenbeck nicht be- rechtigt, nunmehr einen Löwen, den er noch fängt, an den Käufer zu senden und die Transportkosten von ihm erstattet zu verlangen. Der Käufer könnte den Löwen und die Kosten- erstattung ablehnen: H. hatte kein selbständiges Recht auf Fortschaffung des Löwen, sondern nur das Recht, daß der Käufer ihn ihm vom Halse schaffe, wenn er ihn für den Käufer beim Annahmeverzuge besitzen sollte. Hier kann aber ein Annahmeverzug gar nicht mehr eintreten. Trifft der Ver- zicht des Käufers nebst Kaufpreis nach dem Fang des Löwen ein. so wird Hagenbeck die Bestie behalten können. Aber wenn er dies nicht will, so wird er sie tödten und sich die Kosten hierfür ersetzen lassen können. Denn nicht kann der Verkäufer vereinigen, daß dem Gläubiger die Leistung nicht aufgedrängt werden könne, einem Grundsätze, der keine Ausnahmen verträgt. Nach diesseitiger Auf- fassung wird hierzu aber auch der Käufer nie und nimmer verpflichtet. Tr hat nur die Pflicht, den Verkäufer von dem Besitz der Sache beim An- nahmeverzuge zu befreien. Diese Pflicht kann eS zwar mit sich bringen, daß er die gekaufte Sache unter gewisien Umständen auch wohl an sich oder in die Hand nehmen muß. da- ist aber für feine Abnahmepfiicht grundsätzlich nichts Wesentliches. Daher halte ich eS auch für verfehlt, dem Verkäufer aus dem Urtheil auf Abnahme das Recht zu gebm, die ver- kauften Sachen beim Käufer nöthigenfall- unter Zuhülfenahme eine- Ge- richtsvollziehers nach tz 892 E.P.O. abladen zu lassen. Der Käufer ist nicht verpflichtet, eine Handlung deS Verkäufer- nach § 890 das. zu dulden, sondern er soll selbst handeln, nämlich den Verkäufer von der Sache befreien. Er kann die- auch dadurch, daß er sie in seine eigene Be- hausung bringen läßt. Aber hierauf ist seine Pflicht keine-weg» gerichtet, diese ist eine viel allgemeinere. XI.V. 2. F. IX.

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verlangen, daß der Käufer den Löwen an sich nimmt, sondern daß er ihn dem Verkäufer in einer für diesen bequemen Weise vom Halse schafft. Das Tödten der Bestie ist bequemer als die Besorgung des Transports nach Europa. Verzichtet aber der Käufer auf den Löwen erst nach Abfahrt des Schiffes, so nützt dem Käufer sein Verzicht nichts mehr. Er muß den Verkäufer von der Sorge um das Thier befreien. Er könnte daher vom Verkäufer gegen Kostenvorschuß verlangen, daß dieser dem Schiffer telegraphisch nach dem nächsten Anlegehafen den Auf- trag giebt, das Thier behufs Vermeidung weiterer Fütterungs- kosten ins Meer zu werfen. Aber auch wenn der Schiffer das Thier an Land bringt, so besteht die Abnahmepflicht des Käufers nur darin, den Verkäufer von der Last zu befreien. Er könnte also den Leuten des Schiffers, die das Thier aus- laden, den Auftrag geben, den Käfig mit dem Thiere über Bord zu werfen. Hiernach erledigt sich auch ein Einwand Romeick's*). Dieser führt aus, bei der Unterstellung, daß der Käufer als Schuldner zur Abnahme verpflichtet sei, ergäbe sich, daß der Verkäufer, der — auf Mahnung des Schuldners (Käufers) zur Ablieferung, also auf die Erklärung des Käufers, er wolle seiner Abnahmepflicht Nachkommen und die Leistung des Ver- käufers annehmen — die Ablieferung unterlasse, in G l ä u b i g e r- verzug gerate. Die Abnahmepflicht des Käufers dient aber nur zur Sicherung gegen alle nachtheiligen Folgen des Annahme- verzuges. Ist ein solcher nicht vorhanden, insbesondere also dann nicht, wenn der Verkäufer die Waare gar nicht an- bietet, so besteht noch keine Abnahmepflicht, dann aber kann auch kein Gläubigerverzug gegenüber dieser Pflicht in Frage kommen.

i) Romeick, Fristbestimmung, isoi, S. 66.

Die Abnahmepflicht deS Käufers.

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Hiernach ist auch § 375 H.G.B. zu begrenzen. Kommt der Käufer in Spezifikationsverzug, eine Abart des Abnahme- verzuges. so hat der Verkäufer zunächst das Recht aus dem Annahmeverzuge überhaupt, also das Recht des Selbsthülfe- verkaufs, er kann ferner auf Spezifikation (Abnahme) klagen. Dies ergeben die allgemeinen Regeln. Er kann aber nach der positiven Regelung des § 375 H.G.B. die Spezifikation auch selbst vornehmen oder nach den Regeln des § 326 B.G.B. vom Vertrage zurücktreten oder Schadensersatz wegen Nicht- erfüllung fordern. Die Regeln über Abnahmeverzug greifen aber nur Platz, wenn dem Verkäufer eine Sorge für die Waare im Interesse des Käufers obliegt. Hat er z. B. den Preis gezahlt und erklärt, er nehme die Sachen trotz der Preiszahlung keinesfalls ab, so kann dem Verkäufer aus dem Annahmeverzuge ein Nachtheil nicht entstehen, wenn er die Sachen selbst nicht hat. Und auch wenn er sie im Besitz hat und ihm daran liegt, einen Theil davon einfach vom Halse zu haben, so kann auch hier dem Gläubiger ein Nachtheil aus dem Annahmeverzuge nur entstehen, wenn ihm ein ander- weitiges Aufgeben der Sachen — Wegwerfen — schwerer wird als die Abnahme durch den Käufer. Kauft sich ein Berliner von einem Schlesier Eisen nach noch näher zu bestimmender Sorte, Erfüllungsort Berlin — zahlt aber den Preis und ver- zichtet auf das Eisen, so wäre das Verlangen des Verkäufers, der das Eisen in seinen schlesischen Magazinen liegen hat, an den Käufer, auszusuchen und das Eisen in Berlin abzunehmen, Wahnsinn oder Chikane. Er mag, wenn er sein Magazin leeren will, es verschenken, an wen er mag; das wird ihm weniger Schwierigkeiten und Kosten machen als der Transport nach Berlin. Hiernach ist die unbeschränkt durch das B.G.B. geschaffene „Abnahme"-Pflicht des Käufers erstens nur eine Wegschaffungs- pflicht, und ferner dann ausgeschlossen, wenn der Verkäufer

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kein Intereffe daran Hai, von der Lieferungspflicht gegenüber dem Käufer befreit zu werden *), und wenn ihm dabei aus dem An- nahmeverzug ein Schaden irgend welcher Art nicht entstehen kann. Das Intereffe des Verkäufers, von der Lieferungspflicht befreit zu werden, besteht auch dann noch, wenn der Käufer auf die Leistung wegen Mängel derselben verzichtet, solange er den Kaufpreis noch nicht gezahlt hat. Denn der Verzicht des Käufers ist in solchem Falle regelmäßig nur ein eventueller. Er will, wenn er etwa zur Zahlung des Kaufpreises gezwungen werden sollte, regelmäßig auch die gekaufte, wenn auch nach seiner Behauptung vertragswidrige, Sache haben. Hat der Käufer aber den Preis gezahlt und auf die Lieferung verzichtet, so hat der Verkäufer dann kein Intereffe mehr an der Ab- nahme durch den Käufer, wenn er die Sache auch ohne Mit- wirkung des Käufers ebenso bequem los werden kann. Die hier bekämpfte Auffaffung, daß der Käufer bezüglich der Abnahme niemals Schuldner sein könne, hat Romeick zu dem Ergebniß gedrängt, daß die Verpflichtung zur Abnahme der Kaufsache nichts anderes als eine Pflicht zu deren Billigung sei 2). Für diese Auffaffung scheint insbesondere zu sprechen, daß das Gesetz auch den Besteller eines Werkes zur „Abnahme" verpflichtet, und daß nach der herrschenden Ansicht hier unter Ab- nahme eines Werkes eine solche unter deffen Billigung zu verstehen sei. Aber diese herrschende Ansicht halte ich für unbegründet 1 2 3 4). Mit Recht weist schon Dernburg*) darauf hin, daß die Worte „Abnahme des Werks" sprachlich nichts über eine Prüfung und Billigung sagen, und daß die Absicht der Mehr- 1) Bei Verzicht des Käufers auf die Leistung. 2) a. a. O. S- se—es. 3) Damit erübrigt sich die Untersuchung, ob eine etwaige Unter- suchungspflicht des WerkbesteüerS nach der Natur der Sache auf den Käufer ausgedehnt werden muß. 4) Bürger! Recht, Bd. 2 S. 432.

Die Abnahmepflicht deS Käufer-.

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heit der zweiten Kommission *), eine Prüfüngs- und Billigungs- pflicht noch besonders zum Ausdruck zu bringen, nicht verwirk- licht worden ist. Rechtsbegriffe sind werthlos, soweit aus ihnen nicht Wir- kungen hergeleitet werden, daher können sie mit Erfolg nur aus ihren Wirkungen bestimmt werden. Die Wirkung der Abnahme des Werkbestellers giebt § 640 Abs. 2 B.G.B. an: der Abnehmer des Werks, der dessen Fehler kennt, kann die Rechte aus § 633 (Beseitigung der Fehler) und § 634 (Wand- lung und Minderung) nach der Abnahme nicht mehr geltend machen. Nicht erwähnt ist auch der Ausschluß des Anspruchs aus Schadensersatz bei Verschulden (§ 635). Doch halte auch ich es mit Dernburg?) für verfehlt, diesen Anspruch noch nach der Abnahme zuzulassen, nicht bloß weil, wie Dernburg hervorhebt, das Gegentheil Treu und Glauben widerspräche, sondern weil das Ergebniß auch logisch unhaltbar ist. Denn die Wandlung und Minderung sollte unzulässig sein, der über beides hinausragende Schadensersatz aber zulässig ? Den § 635 brauchte das Gesetz auch nicht in § 640 II zu erwähnen. Denn nach § 635 darf bei Verschulden des Unternehmers der Anspruch aus Schadensersatz „an Stelle der Wandlung und Minderung" geltend gemacht werden. Ist Wandlung und Minderung aber überhaupt ausgeschlossen, so ist es natürlich noch mehr das, was bei Verschulden an seine Stelle treten kann: der Schadensersatzanspruch. Das Ergebniß ist hiernach, daß bekannte Mängel nach Abnahme des Werks nicht mehr geltend gemacht werden können. Versteht man nun unter „Abnahme" eine solche nach Prüfung und Billigung, so ist § 641 II überflüssig. Aber er wäre auch verfehlt. Denn ist eine Prüfung gefordert, so müßte doch deren Unter-

1) Prot-, Bd. 2 S. 315—319. 2) a. a. £>. S. 438 a. E. sg.

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lassung irgend eine Wirkung haben. Es müßten daher nicht bloß die Berufung auf bekannte, sondern auch auf die durch die Prüfung ermittelbaren Mängel ausgeschlossen fein1). In Wahrheit will das Gesetz nur jede Abnahme aus der Hand des Werkführers durch den Besteller, der Mängel kennt und sie sich nicht vorbehält, als Verzicht auf die Rechte aus ihnen an- gesehen wissen. Das Gegentheil müßte denn aus den Um- ständen erhellen, und der Annehmende müßte im Prozeß solche geltend machen, nicht brauchte umgekehrt der Werkführer zu be- haupten und nachzuweisen, daß die Abnahme unter Umständen erfolgt ist, die auf Billigung bekannter Mängel schließen lasse. Demnach ist Abnahme nicht thatsächliche Abnahme und Billigung, sondern nur thatsächliche Abnahme. Daraus folgt, daß dort, wo eine thatsächliche Abnahme nach Fertigstellung des Werks nicht möglich ist — wie es z. B. bei Reparatur- arbeiten der Wohnung des Bestellers der Fall ist — auf eine besondere Abnahme nicht geklagt werden kann. Das Gesetz (§ 6401, § 646) steht denn auch auf diesem Standpunkte. Die Gegner müssen ihm daher den Vorwurf der Inkonsequenz machen 2). Doch wäre eine unterschiedslos gegebene Klage auf billigende Abnahme auch undenkbar. Denn nicht bekannte Fehler werden durch sie nicht berührt. Der Werkmeister kann aber vom Besteller nicht fordern, daß er ihm bekannte Fehler billige. Eine ganz andere, hier nicht zu erörternde Frage ist es, ob dem Werkmeister das Recht bleiben muß, vom Be- steller eine Entscheidung darüber zu verlangen, ob er Rechte aus ihm bekannten Fehlern herleiten wolle oder nicht. 1) So auch Karl Lehmann, a. o. O. 2) Planck, Komm., Bd. 2 S. 380. — Rosenberg, a. a. O. sucht dem zu entgehen. Er sagt: Abnahme sei Hinnahme und Billigung, hier- nach gebe eS auch nicht abnahmefähige Werke (S. 257 a. a. O.). Aber dann wäre ja auch bei ihnen noch der Anspruch auf die Abnahme, soweit sie möglich ist, nämlich auf Billigung, noch immer denkbar.

Die Abnahmepflicht des Käufers.

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Allerdings muß zugegeben werden, daß sich auch bei dies- seitiger Auffassung einzelne Schwierigkeiten ergeben. Mit der Abnahme des Werks erlöschen die Rechte aus be- kannten Mängeln (§ 640II). Ist nun unter Abnahme nicht auch eine Billigung zu verstehen, so bleibt nur übrig, daß entweder Abnahme das bloße Herausschaffen des Werks aus dem Be- reiche des Werkmeisters ist oder die Annahme des Werks. Gegen erftere Auffassung spricht der innere Grund des § 640. Wer ein Werk an sich nimmt und die Fehler nicht rügt, die er kennt, will präsumptiv auf die Rechte aus den Fehlern ver- zichten, will billigen. Das Gesetz macht das, was die that- sächliche Regel ist, zur Rechtsvorschrift, so daß es auf einen abweichenden Willen nicht ankommt, wenn nur das thatsäch- liche Verhalten des Bestellers vorhanden ist. Wenn aber der Besteller das Werk dem Werkmeister nur vom Halse schaffen läßt, so liegt ein thatsächliches, auf Billigung hinweisendes Verhalten nicht vor. Dem § 640 II fehlte also, wenn Ab- nehmen nur vom Halse schaffen bedeutet, der innere Grund. Dazu kommt, daß § 640 II dem § 464 völlig parallel läuft, hier aber nur der Käufer, der die vorbehaltlos gekaufte Sache in Kenntniß der Fehler annimmt, die Rechte aus den Mängeln verliert. Will man dagegen unter Abnahme im Sinne des § 640 eine Annahme sehen, so kommt man mit einer ganzen Anzahl anderer Bestimmungen über Abnahme in Widerstreit. So soll die Vergütung bei der „Abnahme des Werks" entrichtet werden (§ 641 I), dies natürlich, wie auch die Mo- tive zum ersten Entwurf richtig hervorheben, deshalb, weil der Werkmeister nicht eher verpflichtet sein soll, „das Werk aus der Hand zu geben, bevor er die Gegenleistung empfangen hat. Zur Ausfolgung des Werks ist er nur Zug um Zug gegen Entrichtung der Gegenleistung verbunden". Ob

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also das Werk angenommen wird, d. h. in die Hand des Bestellers gelangt, ist hiernach für den Begriff der Abnahme im Sinne des § 641 I ganz gleichgültig. Ferner: Der Unter- nehmer trägt die Gefahr der Abnahme des Werks (§ 644 Abs. 1). Er soll sie also so lange tragen, bis der Besteller bewirkt hat, daß das Werk aus den Händen, dem Machtbereich des Unternehmers, gekommen ist. Gleichgültig dagegen muß es für den Gefahrübergang bleiben, ob der Besteller das Werk auch noch in seinen Machtbereich genommen hat. . Vor allem schließlich ist der Besteller zur Abnahme des Werks verpflichtet (§ 640 Abs. 1). Es widerspricht aber dem Wesen der Obli- gationen. daß der Gläubiger die Leistung an sich nimmt, er kann höchstens genöthigt werden, zu sorgen, daß der Unter- nehmer von der aus dem Werk entstehenden Sorge befreit wird. So scheint nichts übrig zu bleiben, als die Abnahme des § 640 II als eine Annahme, im Uebrigen (§ 640 1, § 641 I, § 644) aber die Abnahme als ein Wegschaffen des Werks aus den Händen des Unternehmers aufzufassen *). Doch ist auch dies wiederum unmöglich. Dann würde dem einen Worte nicht nur in dem einen Titel über den Werkvertrag, sondern in dem gleichen Paragraphen (640) eine verschiedene Be- deutung zukommen. Ist ein derartiger Gedanke an sich zurück- zuweisen, so ist er es hier um so mehr, als das Gesetz sorg- fältig zwischen Annahme und Abnahme unterscheidet, wie die beiden ersten Sätze des § 644 deutlich ergeben. Die Schwierigkeit löst sich jedoch bei folgender Erwägung mühelos: Wer einerseits zur Annahme berechtigt und anderer- seits verpflichtet ist, den Gegner von der Sache oder dem Werk zu befreien, der thut es. von ganz seltenen Fällen ab- gesehen, immer dadurch, daß er das Werk dem anderen ab- und gleichzeitig an sich nimmt. Sollte sich wohl Jemand 1) Bon solchen Gedanken ist gleichzeitig mit der Abfassung dieser Schrift Rosenberg, a. a. O. S. 254fg., ausgegangen.

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finden, der dem Gesetz einen Vorwurf macht, wenn es die seltenen Fälle außer Acht gelaffen und diesen Regelfall allein ins Auge gefaßt hat? Es lösen sich dann aber alle Schwierig- keiten. Denn hat das Gesetz bei semen Bestimmungen über Abnahme nur den Fall berücksichtigt, daß der, welcher den Anderen von der Sache befreien soll, sie auch an sich nimmt, so hat es damit für die anderen Fälle eine Bestimmung nicht gegeben. Es muß dann für diese seltenen Fälle immer noch geprüft werden, ob die Bestimmung paßt oder nicht. Die Antwort hierauf wird sich danach richten, ob die Bestimmung deshalb gerechtfertigt ist, weil der Erwerber die Sache oder das Werk an sich genommen, oder deshalb, weil er bewirkt hat, daß sie aus dem Macht- und Fürsorgebereich des Anderen herausgelangt ist. Ersterer Fall trifft bei § 640 II zu, letzterer bei den §§ 640 I, 641, 644. Der Unterschied zwischen Abnahme und Annahme besteht also nicht darin, daß im Falle der Abnahme der Abnehmer das Werk nicht auch an sich nimmt. Mit der Abnahme kann auch eine Annahme gemeint sein, ist es aber nicht in allen Fällen. Der Unterschied, der An- und Abnahme scharf trennt, liegt darin, daß das Gesetz von Annahme spricht, wenn der Erwerber als Gläubiger, und von Abnahme, wenn er als Schuldner in Betracht kommt. Demnach dient auch die Abnahmepflicht des Werk- bestellers dazu, den Werkführer vor den Nachtheilen zu be- wahren, die' ihm aus der Pflicht entstehen können, das Werk zur Verfügung des Erwerbers zu halten. Hiernach ist die Ab- nahmepflicht des Käufers und des Werkbestellers die gleiche. Ein Einwand, der hiergegen sowohl bezüglich des Kaufs wie des Werkvertrages sehr nahe liegt, ist noch zurückzuweisen, nämlich der, daß dann die Pflicht des Käufers und Werk- bestellers zur Abnahme in einem wesentlichen Punkte versagt; denn nach der hier vertheidigten Auffassung scheint sich zu er-

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geben, daß der zur „Abnahme" Verurtheilte auch nach der Ab- nahme auf alle Mängel zurückgreifen kann, wenn er sie nur nicht kannte, oder wenn er sich deren Geltendmachung vor- behielt. Dies selbst dann, wenn er gegen die Klage auf Ab- nahme angebliche Mängel vorgebracht hatte, mit seinem Ein- wande aber nicht durchgedrungen ist. Denn wenn das Unheil auf Abnahme rechtskräftig geworden ist, so können gegen den Abnahmeanspruch Einwendungen aus den Mängeln nur noch in den Grenzen des § 767 E.P.O. vorgebracht werden. Aber im Uebrigen sind die Rechte aus den Mängeln nicht ge- hemmt, da die Elemente der Entscheidung nicht in Rechtskraft übergehen. Hiernach, so scheint es, kann der Käufer, der nur wegen gewisser Mängel Abnahme verweigert und, verklagt, nur den Mängeleinwand vorgebracht hat, aber verurtheilt ist, doch noch bei der Abnahme selbst sich die Rechte wegen dieser Mängel Vorbehalten. Der Prozeß wäre also zwecklos gewesen. Es ist aber Folgendes zu berücksichtigen. Der Verkäufer, der vom Käufer Abnahme verlangen kann, um für die Sache nicht mehr sorgen oder von ihr Schaden befürchten zu müssen, soll natürlich durch die Abnahme des Käufers in keine üblere Lage versetzt werden, als er es ohne Abnahme ist. Solche Verschlimmerung würde aber eintreten, wenn der Verkäufer gezwungen wäre, dem Käufer die Maare abzuliefern, die dieser annehmen will, aber nur unter Vor- behalt der Rechte wegen Mängel, die thatsächlich nicht vor- handen sind. Denn in solchem Falle hätte der Verkäufer das lebhafte Interesse, zu beaufsichtigen, daß mit der Maare keine Veränderung vorgenommen wird. Derartige Erwägungen haben wohl zu der Auffassung gedrängt, daß der Verkäufer sich eine Abnahme unter Vor- behalt nicht gefallen zu lassen brauche, daß eine derartige Ab- nahme keine gehörige Erfüllung der Abnahmepflicht sei. Doch daß diese Auffassung nicht richtig ist, ergiebt sich wohl schon

Die Abnahmepflicht deS Käufers.

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aus § 464. Denn der Käufer kann hiernach auch noch nach der Abnahme auf unbekannte Mängel Ansprüche stützen. Wenn er sich also dieses Recht bei der Abnahme vorbehält, sagt er nur etwas Selbstverständliches. Irgend wann muß er also auch diesen Vorbehalt machen können. Aber deshalb nicht immer. Sobald nämlich der Verkäufer ein „berechtigtes Interesse" an der alsbaldigen Feststellung hat, daß die Schuld getilgt sei, so kann er auf Feststellung hierauf klagen. Ein solches rechtlich begründetes Interesse wird nun fast immer vorhanden sein, wenn der Schuldner Vorbehalte macht oder sich auch nur schweigsam verhält, nachdem der Verkäufer ihn zur Anerkennung der Dertragsmäßigkeit der Lieferung aufgesordert hat. Schon hieraus, dann aber aus dem Recht auf Quittung *) ergiebt sich für die Regel das Recht des Verkäufers auf An- erkennung der Schuldtilgung Zug um Zug gegen die Leistung. Aber nicht bei jedem Interesse hat der Gläubiger den Fest- stellungsanspruch, sondern nur wenn es ein rechtlich be- gründetes ist. Steht ein Recht des Schuldners entgegen, so versagt § 256 C.P.O., dann aber natürlich auch das Recht auf Quittung. Ein solches Recht des Schuldners steht nun dem Ansprüche des Gläubigers entgegen, wenn dem Schuldner nach Treu und Glauben nicht zugemuthet werden kann, daß er sofort oder in nächster Zeit eine Quittung ausstelle oder eine Anerkennung ausspreche, z. B. weil er allein nicht sachverständig genug ist, um die Vertragsmäßigkeit des Gelieferten bestätigen zu können, oder weil er zur Zeit der Lieferung keine Zeit oder keine Luft hat, sofort in eine derartige Prüfung einzutreten und der Ver- käufer auch nach Lage der Sache dies nicht erwarten durfte. Das Recht auf Anerkennung sowohl bei der Lieferung wie auch später besteht endlich so lange überhaupt nicht, als nicht objektiv sicher ermittelt werden kann, daß auch in Zukunft —

l) Hierauf greift Lehmann, a. a. O. zurück.

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bei Viehmängeln wenigstens während der Gewährschaftsfrift — Mängel irgend welcher Art hervortreten können. In all diesen Fällen hat demnach der Verkäufer kein Rechtauf definitive Abnahme *). Wenn sich also der Käufer Reckte aus Mängeln vorbehielt, die erst in Zukunft hervortreten können, oder auch Rechte aus gegenwärtigen möglichen Mängeln, deren Abwesen- heit er zur Zeit der Lieferung nicht festzusteüen braucht, so nimmt er doch richtig ab, wenn er die Sache aus dem Besitze des Gläubigers bringt. Bei anderweitem Vorbehalt nimmt er aber nicht richtig ab. Demnach kann mit der Klage auf Ab- nahme sowohl eine Befreiung des Verkäufers von der ihm durch den Besitz der Waare zufallenden Last gemeint sein, als auch eine Abnahme ohne Vorbehalt oder gar eine Abnahme unter Anerkennung der Lieferbarkeit der Waare. Bei einer Verurtheilung zu emer derartigen Abnahme kann natürlich der Schuldner nicht mehr auf Mängel der Sache zurückkommen. Das Gericht wird bei Fassung der Urtheilsformel sich zweck- mäßigerweise nicht an den Wortlaut des Klageantrages halten, sondern das, was der Kläger mit dem Anträge auf Abnahme meint (Fragepflicht!), zum Ausdruck bringen. Aber darauf kommt es hier nicht weiter an ; für unseren Zweck ge- nügt das Ergebniß: in der Pflicht zur Abnahme ist an sich eine Pflicht zur Billigung nicht enthalten, nur unter gewissen Umständen muß der Abnehmende, um seiner Abnahmepflicht voll zu genügen, billigen. Das ergiebt sich aber nicht aus der Abnahmepflicht gemäß § 433 B.G.B., sondern aus dem allgemeinen Rechte des Verkäufers wie jedes Anderen auf Fest- stellung von Rechtsverhältnissen bei rechtlichem Interesse, also i) Das Gegentheil verficht das Reichsgericht, Bd- 3 S. 89, Bd. 30 S- 117, und Staub, Kommentar zum H.G.B., Anm 4 u. 5 zu ß 343. Dagegen aber R.G., Bd. 43 S. 46, und Karl Lehmann in der Deutschen Juristenzeitung von i902, S. 493 Ziff. 6 u. 7.

Die Abnahmepflicht des Käufers.

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aus § 256 C.P.O. Natürlich gelten diese Ausführungen auch durchweg für die Ablieferungspflicht des Werkführers. Der Käufer ist also Schuldner bezüglich der Abnahme. Aber auf sie können die Vorschriften über synallagmatische Verträge nicht zur Anwendung kommen. Auch S1 a u b *) ift dieser Ansicht. Er geht aber davon aus, daß der § 326 B.G.B. überhaupt nicht Platz greifen könne, wenn der Verkäufer oder Käufer mit Verpflichtungen in Verzug gerathe, die in etwas anderem als der Lieferung der Sache oder der Zahlung des Kaufpreises bestehen: solche Nebenpflichten lägen z. B. auch vor, wenn sich der Verkäufer verpflichtet habe, die Waare nicht an gewisse andere Kaufleute weiter zu liefern, oder im Interesse des Käufers zu annonciren', oder wenn der Käufer sich verpflichtet habe, Maaren bestimmter Art nur vom Verkäufer zu beziehen oder dem Verkäufer viertel- jährlich seine Dermögensbilanz mitzutheilen. Jedoch stehen der- artige Nebenleiftungen sehr wohl mit der Leistung des Gegners im synallagmatischen Verhältnis Der Käufer z. B., der sich verpflichtet, seine Waaren nur vom Verkäufer zu beziehen, er- hält die Waare im Zweifel billiger, da der Verkäufer mehr an ihm als an einem Käufer, der nur einmal kauft, zu verdienen hofft. Der Käufer, für den der Verkäufer inserirt, spart die Kosten hierfür und hofft trotzdem auf größeren Absatz als ohne Inserat. Daher kann der Kaufpreis höher ausfallen. Der- artige Nebenleistungen sind für die Bestimmung der Gegen- leistung von Einfluß, ohne daß das Gewicht, mit dem sie in die Wagschale fallen, sich immer auf den Pfennig berechnen läßt. Aber das ist auch nicht nöthig. Kaufe ich mir ein Haus, so kann ich auch nicht angeben, um wie viel mehr oder weniger ich dafür gebe, weil die Tapeten gut oder schlecht sind. Trotz- dem sind die Leistungen gegenseitige. Eine andere Auslegung der für § 326 B.G.B. vorbildlichen Art. 354—356 alt. H.G.B.

Kommentar zum H.G.B , Exkurs zu 8 374 Anm. 145.

288 Ernst Jaiobi, Die Abnahmepflicht deS Käufers. kommt aber, wie Romeick*) richtig hervorhebt, nicht in Be- tracht, zumal da diese sich nur auf den Handelskauf, § 326 sich aber auf alle gegenseitigen Verträge bezieht. Ganz anders als mit den erwähnten Nebenverpflichtungen steht es aber mit der Abnahmeverpflichtung des Käufers. Von Sonderfällen — die hier nicht zu berücksichtigen sind — ab- gesehen, haben die Kontrahenten bei Eingehung des Vertrages an die Pflicht zur Abnahme nicht gedacht. Der Käufer kaufte die Sache, in der Absicht, sie erwerben zu wollen. Dafür ver- pflichtete er sich, den Kaufpreis zu zahlen. Der Verkäufer wollte die Sache auch keineswegs los sein. Er wollte den Kaufpreis, und deshalb giebt er die Sache auf. Also — darüber wird ein Streit kaum entstehen können — weder der Kaufpreis noch die Güte der Kaufsache wird danach bemeffen, ob der Käufer abnehmen soll oder nicht. Der Käufer handelt daher nicht den Vertragsintentionen zuwider, wenn er den Kaufpreis zahlt und die Leistung nicht abnimmt, den Gläubiger aber von der Lieferungspflicht befreit. Ist dies aber richtig, dann fehlt das Wesen der Gegenseitigkeit der Vertragsleistungen. Zwar ist der Käufer zur Abnahme verpflichtet, weil der Verkäufer von der Sorge um die Sache befreit sein soll; aber nicht des- halb, weil der Verkäufer die Sache schlechthin los sein wollte. Sondern die Abnahmepflicht besteht nur zu dem Zwecke, damit der Verkäufer bei dem Annahmeverzuge des Käufers eine Sicherung hat, befreit zu werden, um keinen Schaden zu er- leiden. Sie ist also nicht eine selbständige Pflicht des Käufers für die Gegenpflichten des Verkäufers, sondern, wie schon oben dargelegt ist, eine Minderung der dem Verkäufer ob- liegenden Verpflichtung zur Lieferung. Daß die Abnahmepflicht des Käufers bei dieser Betrachtungsweise eine synallagmatische ist. ist natürlich ausgeschloffen.

i) a. a. O.

Ueber den Begriff des Eigenthums Von Professor Dr. Schloßmann in Kiel

vn.

Hebet den Begriff des Eigenthums. Bon Professor vr. Schloßmann in Kiel.

JnhaltSverzeichniß. 8 L. Einleitung. Eigenthum im wirthschaftlichen und im rechtlichen Sinne. § 2. DaS Eigenthum im wirthschaftlichen Sinne. § 3. Wirth- schaftliche Bedeutung des rechtlichen EigenthumsschutzeS. 8 4. DaS Eigen- thumsrecht. Nothwendigkeit seiner wissenschaftlichen Definition. 8 8. Kritik der herkömmlichen Definitionen deS Eigenthumsrechts, insbesondere der im B.G.B. zu Grunde gelegten. 8 6. Der sog. positive Bestandtheil deS Eigen- thumsrechts. 8 7. Der sog. negative Bestandtheil deS EigenthumsrechtS 8 8. Die sog. Eigenthumsbeschränkungen 8 9. Das Eigenthumsrecht nur Ausschließungsrecht. Grenzen des Ausschließungsrechts des Eigenthümers. § 10. Unterscheidung des EigenthumsrechtS von anderen Ausschließungs- rechten. 8 11- Die Träger des EigenthumsrechtS. 8 12. Berhältniß des EigenthumsrechtS und der begrenzten Sachenrechte im Falle ihrer Kon- kurrenz. Natur der sog. dinglichen Rechte an fremder Sache. 813. Die ver- schiedenen Gestaltungen der rechtlichen Gütervertheilung. 8 14 Erweiterung des Ausschließungsrechts des Eigenthümers. 8 15. Jedes Privatrecht ist ent- weder Ausschließungsrecht oder kann ein solches enthalten. 8 16. Die sog. Elastizität deS EigenthumS. Das „ius recadentiae“. 8 17. Berhältniß des EigenthumsrechtS zu den umfaffenden Sachenrechten, wie Emphyteuse, SuperfizieS u. s. w. 8 18. Fortsetzung. Das Obereigenthum und das nutzbare Eigenthum. 8 19- Die bisherigen Definitionen des EigenthumS. 8 20. Schluß.

§ 1. Einleitung. Eigenthum im wirthschaft- lichen und im rechtlichen Sinne. Wer es in unseren Tagen versucht, sich über Begriff und Wesen des Eigenthums zu orientiren, um eine klarere Er- kenntniß von ihm zu gewinnen, als die landläufigen Vor- stellungen zu gewähren vermögen, der findet sich, wenn er die

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Schloßmann,

Literatur *) zu Rathe zieht, alsbald inmitten eines Gewirrs sich widerstreitender Meinungen, eines bellum omnium contra omnes, und sähe sich, wollte er an den Versuchen der Lösung des Problems sich betheiligen, in einen Kampf gegen ver- schiedene Fronten verwickelt, wenn er nicht die Streitkräfte der Gegner, ihre Operationsweise und das Terrain, auf dem der Kampf sich abspielt, einer scharfen Beurtheilung unterzieht und hiernach sich vorsichtig den strategischen Plan für sein Ein- greifen in den Streit entwirft. Die Frage nach dem Begriff des Eigenthums wird nicht nur von den Juristen und den Rechtshistorikern, sondern auch von den Rechtsphilosophen und den Nationalökonomen aufgeworfen und erörtert, und dabei bietet sich uns das wenig erfreuliche Bild, daß nicht etwa die Vertreter jeder dieser Wissenschaften das Problem von dem eigenthümlichen Standpunkte der ihrigen anfassen, sondern die verschiedenen Standpunkte von ihnen vielfach vermengt werden, daß ferner nicht nur diese Wiffenschaften sich gegen- seitig hier bekämpfen, sondern auch innerhalb der einzelnen Heerlager verwirrende Uneinigkeit herrscht, die jede Aussicht auf Erfolg von vornherein auszuschließen scheint. Eine kritische Ueberschau über die Arten der Behandlung des Problems, wie sie uns in der Literatur entgegentreten, läßt uns alsbald den Punkt erkennen, von dem aus sich jede der hier aufgestellten Theorien aus den Angeln heben läßt. Stets hat man nämlich übersehen, daß das Wort „Eigen- thum" zweierlei verschiedene, wenn auch häufig mit einander in Verbindung tretende und im Leben mit einander gedachte

1) Nergl. die reichen Literaturnachweise zur Eiqenthumslehre in nationalökonomischer, rechtsgeschichtlicher und juristischer Beziehung bei Ad. Wagner, Grundlagen der politischen Oekonomie, n. Th. (8. Aufi.) S- 181 ss>, wo sich auch eine tiefeindringende Erörterung deS EigenthumS nach den genannten drei Richtungen findet.

lieber den Begriff des EigenthumS.

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Begriffe und sich gegenseitig beeinfluffende Erscheinungen be- zeichnet; und man hat, indem man den Begriff Eigenthum definirte, regelmäßig, anstatt diese Begriffe zu sondern, in den Definitionen des vermeintlich einheitlichen Begriffes Merkmale aus beiden zusammengeworfen. Ich glaube, daß der ruhelose Streit geschlichtet, und nur geschlichtet werden kann durch Vornahme einer scharfen Sonde- rung ihrer Gebiete. Interessenten bei diesem Theilungsver- fahren sind die Rechtswissenschaft und die Volkswirthschafts- lehre; — die Rechtsphilosophen würden dabei höchstens als Nebenintervenienten zuzulaffen sein; denn soweit sie Metaphysik treiben, reden sie doch nur von Dingen, die wir nicht wissen können, und soweit sie sich auf den Boden der Wirklichkeit stellen, sind sie darauf angewiesen, von den von Juristen und Nationalökonomen aufgehäuften Schätzen zu zehren. „Eigenthum" bezeichnet einmal eine rein thatsäch- liche, von der Einwirkung des Rechts unabhängige Erscheinung. Eigenthum, besser Eigenthums recht genannt, bedeutet zweitens einen reinen Rechtsbegriff, einen Komplex dem Rechte allein angehöriger Erscheinungen *)1 2). Eigenthum im ersten und Eigenthum im zweiten Sinne können aber drittens eine Verbindung mit einander eingehen.

1) So auch das Wort „dominium“ bei den Römern. „Dominium“ bezeichnet nicht bloß das Eigenthumsrecht, sondern mitunter auch den Gegen- stand des Eigenthumsrechts, z. B. dominium liscale (Theod. C. XI, 42 c. 3, dominium sacrum X, 1 c. 8, c. 15. Ebenso propriete — Eigenthums- recht, und ---- Besitzthum. 2) Die Nothwendigkeit einer scharfen Unterscheidung zwischen Eigen- thum im wirthschaftlichen Sinne und Eigenthumsrecht habe ich schon in meinem Buche „Der Vertrag", S. 259 ff. betont. Inwieweit ich im Uebrigen meine dort entwickelte Auffassung von der Natur der dinglichen Rechte geändert habe, wird sich aus dem Texte (vergl. namentlich § 12) ergeben. XLV. 2. F. IX.

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Schloßmann,

deren Produkt eine besondere Erscheinungsform des Eigenthums im ersten Sinne darstellt. Das Eigenthum im ersten und im dritten Sinne gehört allein der Nationalökonomie und der Rechtspolitik an. Das Eigenthum im zweiten Sinne ist für die Rechtswissenschaft und für sie allein zu vindiziren. Wenn nun die Jurisprudenz die Ausscheidung ihres An- theils aus der durch Kommixtion oder besser durch Konfusion entstandenen Masse verlangen darf, so wird man es dem Juristen nicht verübeln, wenn er sich die Rolle des arbiter anmaßt. Da es in der Wissenschaft keine ree iuäieata giebt, so bleibt es dem Urtheile des Nationalökonomen, selbstver- ständlich auch jedes anderen Juristen, überlassen, zu entscheiden, ob der Jurist zu viel oder zu wenig für sein Gebiet in Anspruch genommen, dem Nachbargebiet zu viel oder zu wenig gegeben. Die Erkenntniß von der zweifachen Bedeutung von Eigen- thum und der Existenz zweier wissenschaftlich streng zu sondernder Begriffe von Eigenthum gewinnen wir durch eine Analyse der verschiedenartigen Vorstellungen, die in uns in den verschiedenen Zusammenhängen entstehen, in denen wir etwas als Eigenthum oder mit verwandten Ausdrücken benennen. Es empfiehlt sich hierbei, von einer allgemeinen Ausdrucksweise und einem all- gemeinen Begriff auszugehen, in dem das, was wir Eigenthum nennen, als eine besondere species enthalten ist. Was Jemandem als Eigenthum zukommt, das pflegen alte und neue, todte und lebende Sprachen mit den kro- nomina possessiva oder mit dem Genetivas possessivus oder durch den Ausdruck „Jemandem gehören", „pertinere ad aliquem“ u. ähnl. zu bezeichnen: das Haus des Titius, mein, dein u. s. w. Haus; dieses Haus gehört dem Titius u. s. w. Aber der so ausgedrückte Begriff ist viel weiter als der Be-

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griff von dem, was wir Eigenthum nennen, und man be- zeichnet vieles als „mein", „dein", des Titius u. s. w., was wir regelmäßigerweise wenigstens nicht Eigenthum nennen würden. Jene Ausdrücke sprechen vielmehr nur ganz allgemein die Zugehörigkeit von etwas zu einer Person aus, eine Zu- gehörigkeit, die durch irgend eine dauernde oder vorübergehende, festere oder losere Beziehung jenes Etwas zu unserem Ich be- gründet wird, mag diese auf einem Zusammenhang mit unserem Körper (mein Arm, mein Kopf) oder unserer Seele (meine Gedanken, Träume, Pläne, Vorstellungen, Erinnerungen, Ge- wohnheiten, Tugenden, Fehler, Wünsche u. s. w.) beruhen, oder auf irgendwelchen Affektionen, Interessen, einer Zweckbestimmung u. s. w., die wir auf etwas oder auf andere Personen, oder andere auf uns richten (mein Freund, Vater, Sohn, Arzt, Lehrer, Schüler. Diener u. s. w.). Es giebt kaum etwas, was nicht, von uns oder Anderen auf uns bezogen, als unser be- zeichnet werden könnte. Nur in einem übertragenen Sinne bezeichnen wir mitunter solche Dinge als uns eigen, seltener tautologisch als unser Eigenthum, um eine besondere Festigkeit der Beziehung auf uns auszudrücken. So nennen wir Ge- danken, Erinnerungen, ästhetische Eindrücke unser Eigenthum, um auszudrücken, daß sie unserer Seele fest und unvertilgbar eingeprägt sind. Aber während wir überall, wo wir von Eigenthum im eigentlichen Sinne sprechen, dessen Gegenstand als uns oder zu uns gehörig bezeichnen, betrachten und be- zeichnen wir keineswegs umgekehrt alles, was wir in jenem weiten Sinn unser nennen, als unser Eigenthum. Dieses muß also durch besondere, spezifische Merkmale von jenem unterschieden sein, und es bietet sich uns sofort hier eine Reihe solcher Merkmale dar. Im eigentlichen Sinne nennen wir unser Eigenthum 1) nur wirthschastliche Güter,

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2) nur solche Güter, die wir beherrschen, die unserer Machtsphäre angehören, über deren Schicksale unser Wille bestimmend ist, und 3) nur solche, über die wir eine ausschließliche Herr- schaft haben. Daß diese Momente in der That spezifische Differenzen des Eigenthums im Derhältniß zu dem dessen g6mi8 proximum bildenden Meinsein darstellen, darüber kann uns schon die flüchtigste Betrachtung belehren. Schon die obigen kurzen Ausführungen zeigen uns, daß alles, was wirklich oderauch nur in unserer Vorstellung existirt, daß alle menschlichen und göttlichen Dinge so als „unser" bezeichnet werden können, so- fern sie in irgend einer Relation zu uns stehen, daß wir aber keineswegs sie alle unser Eigenthum nennen können. Um das einzusehen, braucht man sich nur die vielen Dinge zu vergegenwärtigen, die, obwohl „unser", doch zweifellos unserer Herrschaft entzogen sind, und ferner jene, die nicht von uns beherrscht sind, sondern uns beherrschen und in deren Ge- walt wir uns fühlen. Auch der an seinen Gliedern völlig Gelähmte nennt diese die seinigen; mein ist die Heimath, der ich entstamme, mein sind die Freuden und Schmerzen, die ich empfinde. Der Sklave nennt auch den Herrn, dessen Gewalt er unterworfen ist, seinen Herrn, der Unterthan spricht von seinem König, und als ihren Gott beten die Menschen das höchste Wesen an, an das ihre Religion sie glauben lehrt. Tausende von Dingen aber, die er sein nennt, schreibt der Mensch sich nicht ausschließlich zu. Unser ist der Planet, den wir bewohnen, mein das Vaterland, das Millionen mit mir theilen; meine Lehrer können von zahllosen Schülern auch als die ihrigen bezeichnet werden ; mein Arzt, meine Verwandten u. s. w. gehören nicht mir allein an.

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Wenn aber, wie nicht zu bezweifeln, jene drei Merkmale nur dem zukommen, was wir als Eigenthum bezeichnen, so müssen wir in ihnen charakteristische Merkmale des Eigenthums sehen. Daß es aber außer ihnen, was ich bestreite, noch andere gebe, müßte beweisen, wer es behaupten wollte. Jene drei den Eigenthumsbegriff konstituirenden Elemente bedürfen einer näheren Untersuchung, ein jedes nach dem Ge- wicht, das ihm für den ganzen aus ihm sich aufbauenden Be- griff zukommt. § 2. Das Eigenthum im wirthschaftlichen Sinne. I. Die Beobachtung der Art, wie wir den Eigenthums- begriff verwenden, weist uns als alleinige ihm unterstellte Ob- jekte nur wirthschaftliche Güter auf: nur was unser Vermögen im wirthschaftlichen Sinne bildet, ist unser Eigen- thum, steht in unserem Eigenthum. Wo wir andere Dinge (eine Idee, eine Erinnerung, eine Erfahrung) als unser Eigen- thum bezeichnen, da brauchen wir das Wort bewußt nur in übertragener Bedeutung. Unser Eigenthum ist aber und wird alles genannt, was zu unserem Vermögen gehört; nicht allein körperliche Sachen, sondern auch Relationen aller Art, die für uns einen wirth- schaftlichen Werth haben oder im Verkehr mit Anderen ge- schätzt werden. Auch Forderungsrechte, einen Nießbrauch, ein Altentheilsrecht, Autorrechte (geistiges Eigenthum), Muster-, Modellrechte, Patente, die kaufmännische Firma und vieles andere nennen wir, mag auch den meisten Juristen dabei gruseln, im wirthschaftlichen Sinne unbedenklich unser Eigen- thum. Auch Gesetzbücher l) scheuen sich nicht, es zu thun i) Preuß. A.L.R. I 8, § l: Eigenthümer heißt derjenige, welcher befugt ist, über die Substanz einer Sache oder eines Rechts . . zu ver- fügen. (Vergl. dazu Förster-EcciuS, Preuß. Privatr., Bd. 3 § 168 II).

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und von dem Eigenthum an einem Forderungsrecht, einem Nieß- brauch u. Aehnl. zu sprechen, und auch den römischen Juristen widerstrebte es nicht, von dem Nießbraucher als dem „äomiuus u8uskruetu8" *), von dem Erben als dem domimi8 dere- ditatis1 2) zu reden. Nicht zu billigende Einseitigkeit ist es, wenn die neueren Juristen, die, wie später zu zeigen, die sich hier kundgebende völlig berechtigte Anschauungsweise unbewußt, aber doch unberechtigt für die juristische Definition des Eigenthumsrechts verwerthen, diesen Sprachgebrauch als einen uneigentlichen schlechthin verwerfen, statt dem in ihm ent- haltenen richtigen Gedanken nachzuspüren. — Dieser Sprach- gebrauch kehrt auch in den modernen Verfassungen wieder, die das Prinzip der Unverletzlichkeit des „Eigenthums" proklamiren und darunter zweifellos alle Rechte verstehen, die zum Ver- mögen einer Person gehören 3). 1) L. 3 «i ususfr. pet. 7, 6; 1. 18 § 5 quod vi 43, 24. 2) L. 49 (48) de her. inst. 28, 5. 3) Vergl. SB er f. deS Deutschen Reiches vom 28. März 1849, Art. Xi § 164: Das Eigenthum ist unverletzlich. Gleichlautend die Preuß. Vers. Art. 9. (Vergl. hierzu v. Rönne, Das Staatsrecht der preuß. Monarchie, (3. Aufl ], Bd. l Abth. 2 S. 92 Anm. 3). Dagegen sagt die Vers, des Königreichs Sachsen v. 4. Sept. 1831 § si: Niemand kann gezwungen werden, sein Eigenthum oder sonstige Rechte und Ge- rechtigkeiten zu Staatszwecken abzutreten. . . . „Der Eigenthümer und der Berechtigte" . . . Die die „Unverletzlichkeit deS Eigenthums" garan- tirenden Verfassungsbestimmungen, die in ähnlicher Weise sich schon in der von Heinrich HI. von England i. I. 1225 bestätigten Magna Charta und in der französischen Charte von 1814 (art. 8 „Toutes les proprietds sont inviolabies“) finden, sagen, was in einem Privatrechte überhaupt an- erkennenden Staate völlig selbstverständlich ist; denn die staatliche Garantie eines Interesse des Individuums gegen Verletzung macht gerade das Wesen des Individualrechts aus. Sie feierlich zu verheißen, hat nur einen Sinn in einer despotischen Monarchie (wie der der normannischen Könige Englands), wenn sie sich selbst eine Schranke gegenüber den Unterthanen aufzuerlegen für gut findet oder genöthigt wird. In den modernen Verfassungen ist daher der Nachdruck der erwähnten Bestimmungen nicht sowohl darauf zu legen, daß

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Die nähere Definition des Eigenthumsbegriffes in diesem Sinne könnten wir nun getrost der Nationalökonomie als eine unbedingt ihr allein zugehörige und von dem Juristen, wo er mit ihr zu operiren hat, ihr zu entlehnende über- lassen. Aber die hier obwaltende Grenzirrung nöthigt uns, durch besondere Hervorhebung gewisser Momente, aus deren nicht genügender Beachtung die Verwirrung hauptsächlich ent- standen ist, die Grenzlinie zwischen dem wirthschaftlichen und dem juristischen Eigeuthumsbegriffe schärfer hervortreten zu taffen. 1) In dem Begriff des Eigenthums ist nicht als ein nothwendiges Element das Bestehen einer, wie auch immer gearteten, Verkehrsgemeinschaft, eine Beziehung des Eigenthümers zu anderen Menschen enthalten. Er bezeichnet nur eine Be- ziehung einer Person zu einem Objekt, und zwar diejenige, die dem Gegenstand im Hinblick auf die wirthschaftlichen Zwecke der Person Gebrauchswerth verleiht. Es giebt ferner wohl Güter, deren Gutseigenschaft lediglich in einer Beziehung zu Anderen wurzelt (z. B. kaufmännische Kundschaft, ärztliche Praxis, faktische Monopole u. s. w.). Aber wenn dieses Moment nur für gewisse Arten von Gütern nothwendig ist, so kann es ein allgemeines Begriffsmerkmal des Gutes, also auch des Eigenthums nicht sein. Um ein Grundstück, ein Thier oder einen anderen körperlichen Gegenstand als Gut einer Person, als Theil ihres Vermögens erscheinen zu lassen, brauchen wir uns diese nicht als Glied irgend einer menschlichen Gemein- schaft zu denken. Alles, was ein isolirt von allen Mitmenschen siedelnder Mensch für seinen gegenwärtigen Bedarf sich an- eignet und was er für künftige Zeiten sich als Ertrag seiner — das vom Gesetz garantirte Privatrecht nur nach Maßgabe des Gesetzes ent- zogen oder beschränkt werden darf, als vielmehr darauf, daß das nur in einem rechtlich geordneten Berfahren und gegen Entschädigung geschehen soll.

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gleichviel ob leichten oder schweren — Arbeit erspart hat, dürfen wir doch sicher als sein Eigenthum bezeichnen. Wenn, wie später zu zeigen, als ein wesentliches Moment in dem Eigen- thumsbegriffe gerade die Ausschließlichkeit der Herrschaft über Sachen in den überwiegend meisten Fällen in Betracht kommt — nicht bloß Ausschließlichkeit gegenüber anderen Menschen, sondern auch gegenüber sonstigen Mächten — so kann doch schwerlich das Fehlen eines bestimmten, die Ausschließung er- heischenden Faktors — der anderen Menschen — die Annahme von Eigenthum bei Vorhandensein der übrigen Momente hindern. Der einsam siedelnde Mensch ist doch nicht nur eine reine Utopie. Wir brauchen indes zu einem solchen Falle gar nicht unsere Zuflucht zu nehmen. Es genügt, daß wir bei der Analyse der Vorstellungen, die wir mit dem Eigenthums- begriffe verbinden, von dem uns dabei allerdings regelmäßig erfüllenden Gedanken an eine den Eigenthümer einschließende menschliche Gemeinschaft vollständig abstrahiren können, ohne darum den Eigenthumsbegriff als aufgehoben ansehen zu müssen. 2) Eigenthnm im wirthschaftlichen Sinne ist aktuelle Herrschaft. Es ist nicht schon gegeben durch die Eigenschaft einer Sache oder eines Verhältnisses, einer Person wirthschaft- lichen Nutzen gewähren zu können, sondern erst mit der Her- stellung einer konkreten Relation, durch die jene Möglichkeit begründet wird. Die Sache muß — soweit wir, wie hier zunächst überall geschieht, von der Mitwirkung des Faktors „Recht" absehen — in irgend einem Sinne einer thatsäch- lichen Gewalt unterstehen, wenn diese auch nicht in dem Grade erforderlich ist, in dem sie der Jurist zur Annahme von Besitz erheischt. In dem Begriff des Vermögens ist, wie dieses Wort schon sagt, die Macht enthalten und zwar wohl, der

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hier zu Grunde liegenden Vorstellung nach, nicht bloß die Macht, die wir vermittelst der in ihm enthaltenen Güter überkommen, sondern auch die Macht über die Güter*). Aber doch nur diejenige thatsächliche Gewalt ist uns Ver- mögen, die, sei es auf irgend eine Weise durch unsere Körper- kräfte, sei es durch die von uns in unseren Dienst gestellten Naturkräfte, durch natürliche Verhältnisse (Berge. Flüsse), oder hierzu hergestellte Schutzmittel (Schlösser, Mauern), oder die Kräfte von Thieren oder Menschen, durch die friedliche und moralische Gesinnung der uns umgebenden Genossen, endlich auch unter anderem durch die uns in Aussicht gestellte staat- liche Hülfe, und zwar nicht bloß die in Gestalt von Behelfen des Civilprozesses, sondern auch die durch das Strafrecht (z. B. Straf- verbot des Hausfriedenbruches), durch Verwaltungsmaßregeln (Schutzmaßregeln gegen Seuchen, staatliche Damm- und Deich- bauten, Grundbucheinrlchtung, Kataster, Sicherheitspolizei u.s.w.) begründeten, auf immer oder mindestens für eine längere Dauer gewährleistet ist. So bilden zwar die Thiere, die infolge von Zähmung oder von selbst angenommener Gewohnheit den animus revertendi haben, einen Theil unseres Vermögens, unseres Elgen- thums, nicht aber diejenigen, die zufällig in unser Machtbereich gekommen sind, so daß wir uns ihrer bemächtigen konnten, wenn

1) Bei den Römern bedeutet die „potestas“ des Gewalthabers über Gewaltunterworfene allerdings nur die Macht über diese, nicht die Macht, die er durch die potestas gewinnt. Aber auch in der Geschichte unserts Wortes „Vermögen" tritt der Begriff der Macht über die Sache als der ursprüngliche deutlich hervor; z. B. in Lut her'8 Bibelübersetzung 3. Mos. 5, 7: „vermag er aber nicht ein Schaf, so bringe er dem Herrn für seine Schuld, die er gethan, zwo Turteltauben." Ebenda 1 t: „Vermag er aber nicht zwo Turteltauben u. s. w." — „Die Frau muß groß Gut ver- mögen" u. s. w. vergl. Grimm, Deutsches Wörterb. s. v. vermögen 2. Ferner das Citat aus Wickram, Rollw., in Heyne, Deutsches Wörterb.: „Hab ich nur mer dann vierzig gülden in leib und gut vermögt".

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wir von dieser Möglichkeit nicht auch Gebrauch gemacht haben; während allerdings andererseits schon allein die in der Be- schaffenheit unseres Grund und Bodens (Wald, Sumpf, Haide) begründete Thatsache, daß auf ihm ein, wenn auch stets wechseln- der, Wildftand sich findet, in der hierdurch begründeten Iagd- gelegenheit für den Grundeigenthümer einen Eigenthumsgegen- stand schafft. 3) In dem Moment der Macht ist die Ausschließ- lichkeit enthalten. Das Urtheil, Jemand habe eine Sache in seiner Gewalt, schließt das Urtheil ein, daß kein Anderer es in seiner Gewalt habe. Freilich können mehrere Personen über eine Sache gleichzeitig eine Herrschaft üben, indem z. B. der eine sie benutzt, der andere die Früchte von ihr zieht; oder sie können abwechselnd, sei es in friedlichem Einvernehmen, sei es in einem fortgesetzten, mit beständig wechselndem Glücke geführten Kampfe in der nämlichen Beziehung die Sache gebrauchen und nützen. Der Zweck dieser Untersuchung gestattet es aber, von derartigen Verhältnissen und ihrer wirthschaftlichen Bedeutung hier abzusehen und die sicher die Regel bildenden und uns allein interessirenden Fälle ausschließlicher Herrschaft eines Einzelnen ins Auge zu fassen. Das Moment der Ausschließung und Ausschließlichkeit der Herrschaft beruht auf der Vorstellung eines zwar wegdenk- baren, aber m der Wirklichkeit überall sich vorfindenden That- beftandes, daß nämlich in unserer Umgebung Mächte bestehen, denen gegenüber es eines — wenn auch mitunter sehr gering- fügigen — Kraftaufwandes zur Aufrechterhaltung unserer Herr- schaft bedarf. Aber auch hier ist zu betonen, daß der Begriff des Eigenthums im wirthschaftlichen Sinne nicht, wie man gewöhnlich annimmt, den Widerstand Anderer als den aus- zuschließenden oder ausgeschlossenen, erheischt. Ebensowohl können es auch Naturgewalten, oder die Thiere der Wildniß

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sein, die ein Aufgebot der Kräfte der Person nöthig machen und, von ihr bewältigt oder im Schach gehalten, die Vor- stellung einer Eigenthumsherrschaft in uns Hervorrufen. Wer macht wohl dem Bewohner der Hallig seinen Besitz streitig? Die ihn unausgesetzt mit Zerstörung seiner engen Scholle bedrohende Gewalt der in kurzen Intervallen immer von neuem andringenden Meeresfluth ist es, gegen die er mit Deichen und Buhnen sich zu vertheidigen bemüht ist. Nur sofern ihm die Abwehr des Verderben drohenden Elementes gelingt, nennen wir das gefährdete Eiland sein eigen. Nicht von Menschen, sondern von den reißenden Thieren vom Lande her drohende Angriffe sind es, die in primitiven Perioden der Bewohner der Ufer von Binnenseen durch seine Pfahlbauten auszuschließen suchte, und vor allem dieser Gefahren erfolgreiche Abwehr läßt uns die so gesicherte Habe als Eigenthum des Pfahlbau- bewohners erscheinen, und die den Tiger schreckenden nächt- lichen Feuer des nomadisirenden Heerdenbesitzers begründen und sichern das Eigenthum des Herrn an der Heerde. 4) Die Herrschaft über die Sachen und über die Verhält- nisse (Kundschaft, Praxis u. Aehnl.), die wir als Bestandtheile unseres Vermögens, als unser Eigenthum ansehen, kann eine mehr oder weniger gesicherte sein, und nach dem Maße der Sicherheit unseres Sieges über die uns bedrohenden feind- lichen Kräfte können wir auch Abstufungen der Eigenthums- zugeyörigkeit annehmen. Je wahrscheinlicher auch zur Zeit des ruhenden Kampfes die Ueberwindung jener Mächte durch die uns zu Gebote stehende Macht ist, desto gesicherter ist — was wirtschaftlich z. B. für die Bestimmung des Preises bedeutsam — unser Eigenthum; und so begegnen wir denn auch mit- unter Ausdrucksweisen, die eine Komparation des Eigenthums enthalten, z. B. Goethe, Hermann und Dorothea (am Schluß):

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„Du bist mein; und nun ist das Meine meiner als jemals. Weiß ich durch dich nur versorgt das Haus und die liebenden Eltern. O, so stellt sich die Brust dem Feinde sicher entgegen." G ai u s IV, 16: hastam — signo quodam iusti dominii, quod maxime sua esse credebant, quae ex hostibus cepissent. Das Berhältniß der sich gegenüberstehenden Kräfte und die Zuverlässigkeit unserer Angriffs- und Vertheidigungsmittel, das Maß der moralischen Gesinnung der uns umgebenden Menschen, die Zuverlässigkeit der Vertreter unserer Interessen (z. B. der Vorstände und Aufsichtsrätbe einer Aktiengesellschaft u. s. w.), sie bestimmen den Grad, in dem wir etwas als unser Eigenthum betrachten können. Die Stufen der hier denkbaren Skala und der Punkt, von dem an wegen des zu geringen Grades der Sicherheit ein Eigenthum nicht mehr an- genommen werden kann, lassen sich natürlich durch Vergleichung der die Sicherheit bestimmenden Momente mit einander selbst nicht exakt bestimmen; aber einen annähernden Maßstab geben doch die Tauschwerthe der Sache, deren Höhe durch jene Momente im Verkehr vorwiegend bestimmt wird. 5) Für das Eigenthum im wirthschafflichen Sinne und das Vermögen kommen als Träger nur Menschen in Betracht, entweder individuell bestimmte, oder solche, die einem durch irgend ein thatsächliches Moment begrenzten Kreise angehören. Wo dieses Moment durch eine Zweckbestimmung gebildet wird, da schreiben wir gewöhnlich, sie hypostafirend, das Eigenthum diesem Zwecke oder den Veranstaltungen zu, die zu seiner Ver- wirklichung getroffen sind (z. B. Stlftungseigenthum, Anstalls- eigenthum). Dabei fordern wir nicht eine nach den Grund- sätzen des Rechts organisirte „juristische Person". Die wuth- schastliche Anschauung schreibt Vermögen und Eigenthum auch Personenvielheiten ohne Rücksicht auf eine rechtliche Organisatwn

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zu und spricht z. B. von einem „Volksvermögen", womit nicht das Eigenthum des Volkes in seiner staatlichen Organisation gemeint wird, sondern die Summe aller dem Staate wie auch den einzelnen Staatsangehörigen zugehörenden Güter, ja auch die ungehobenen Bodenschätze des Landes, sowie sonstige natür- liche Hülfsquellen (Lage, Wasserkräfte, schiffbare Flüsse u. s. w.) man spricht vom Eigenthum der Kirche, ohne dabei stets eine als juristische Person gestaltete Kirche vor Augen zu haben. 6) Wie schon wiederholt erwähnt, kommt hier für den wirthschaftlichen Begriff des Eigenthums die Zugehörigkeit des Eigenthümers zu einem ihn umgebenden Personenkreise nicht in Betracht. Da aber, abgesehen von ganz seltenen anomalen und darum nicht in Rechnung zu ziehenden Fällen, der Mensch niemals isolirt, sondern stets nur als ein Glied und zwar regelmäßig nicht eines, sondern verschiedener Kreise (Familie, Gemeinde, Staat, einer Derkehrsgemeinschaft u. s. w.) existirt, und wir jedem Menschen eine Vermögenssphäre und Eigen- thumssphäre — wäre sie noch so begrenzt — zuschreiben, so tritt in uns unwillkürlich, wenn wir an das Eigenthum einer Person denken, allemal die Vorstellung des Eigentbums der Anderen und der jenes von diesem trennenden Grenzen auf. Aber in der Regel als eine ins Unbestimmte verschwimmende. Wir sehen diese Grenzen und was sie ernschließen nur ebenso wie, wenn wir einen Gegenstand scharf sixiren. nur allerlei andere in unserem Sehfelde liegende Dinge, deren Bilder auf unsere Netzhaut fallen, sehen, ohne daß wir sie uns zum Bewußtsein bringen. Richten wir auch auf sie unser Augenmerk, so nehmen wir sie wahr, und wir betrachten sie wohl alsdann sogar als nothwendige Merkmale des Eigenthums, wenngleich Betrach- tungen der oben angestellten Art uns zeigen, daß wir uns jede Beziehung zu Dritten und also auch die durch fremdes Eigen- thum bewirkte Begrenzung des unserigen hinwegdenken können.

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ohne den Begriff des Eigenthums hinfällig werden zu sehen. Nicht selten freilich wird sich unser Blick, gerade indem wir unser Eigenthum ins Auge fassen, zugleich dem des Anderen oder der Anderen zuwenden. Während in den meisten Fällen in einem Urtheil, in dem von dem Subjekt: mein Haus, mein Feld, mein Pferd, mein Anspruch, mein Nießbrauch u. s. w. etwas ausgesagt wird, der hier ftattfindende Hinweis auf die Zugehörigkeit der Sache zu meinem Vermögen, die Bezeich- nung als mein Eigenthum nur zur näheren Bestimmung des Subjekts dient, und das Denken des Hörers in erster Linie auf das so näher gekennzeichnete Subjekt und das von ihm Ausgesagte hingelenkt wird, so kann — durch die Betonung des „mein" oder dadurch, daß die Zugehörigkeit zu meinem Vermögen als Prädikat gesetzt wird — seine Aufmerksam- keit gerade hierauf und auf die Begrenzung des Eigenthums durch das Eigenthum der Anderen fixirt werden. Hier- mit wird aber offenbar nicht ein Merkmal des Eigenthums- begriffes zu unserer Kenntniß gebracht, das uns nicht schon ohnehin bekannt wäre. Insbesondere ist auch hierin noch nicht, wie der Hinweis auf eine Beziehung des Eigenthümers zu Dritten vermuthen lassen könnte, das Eigenthum als etwas irgendwie rechtlich Erhebliches gekennzeichnet. Denn wenn, wie nicht zu bezweifeln, die Rechtsordnung die Aufgabe hat, den möglichen Interessenkollisionen unter den zu einer Gemein- schaft vereinigten Menschen vorzubeugen und bestehende zu heben, so könnte von einem Rechte unter solchen Wesen, von denen, sei es wegen der sie beherrschenden vollkommenen mora- lischen Gesinnung, oder wegen der einem jeden von ihnen inne- wohnenden gleichmäßigen Stärke, der ein jedes gleichmäßig beseelenden Furcht vor der Gewaltthätigkeit des anderen und der ihnen mangelnden Associationsfähigkeit niemals ein Ein- griff in das Herrschaftsgebiet des anderen zu gewärtigen

Uebet den Begriff des EigenthumS.

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wäre, also in einer Gemeinschaft von absolut vollkommenen Engeln oder von gleich starken Teufeln niemals die Rede sein, so wenig, wie es ein Recht zwischen willenlosen, jeder Be- gehrung unfähigen leblosen Körpern geben kann. In dem römischen patrimonium und dem peeuliuw des Haussohnes in ihrer älteren Gestalt und des Sklaven auch im neuesteil römischen Recht haben wir ferner ein Beispiel zweier Vermögens- maffen, von Komplexen von im wirthschaftlichen Sinne im Eigenthum des Gewalthabers und des Gewaltunterworfenen stehenden Gütern, deren Verhältniß, soweit ihre Träger allein in Frage kommen, nicht durch eine Rechtsordnung bestimmt wird; denn unbeschränkte pot68ta8 und Recht schließen sich gegenseitig aus. 7) Für eine dem wirthschaftlichen Gute regelmäßig zu- kommende Eigenschaft ist erst in dem Bestehen einer irgendwie gearteten, wenn auch noch so losen Gemeinschaft von Menschen — auch die durch den Tauschverkehr mit wilden Stämmen begründete ist hierher zu rechnen — die Möglichkeit gegeben: für den Tauschwerth. Und gewisse Güter können über- haupt erst unter jener Voraussetzung sich bilden: Kredit, Kundschaft, thatsächliche Monopole u. s. w., sie entstehen nur im Verkehr und durch den Verkehr der Menschen unter einander. Auch hier fordert es unsere Aufgabe der scharfen Bestimmung der Grenze zwischen Eigenthum im wirthschaftlichen und im rechtlichen Sinne, ausdrücklich zu betonen, daß weder der Tauschwerth der Güter noch die Existenz von Gütern der er- wähnten Art den Faktor des Rechts als nothwendig erheischt. § 3. Wirthschaftliche Bedeutung des rechtlichen Eigenthumsschutzes. Mit der Betrachtung des Eigenthums in seinem Be- stehen für einen in Gemeinschaft mit Anderen lebenden Menschen sind wir hart an die Linie hinangelangt, in der sich das Eigen-

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thum im wirthschastlichen Sinne und das Eigenthums r e ch t unmittelbar berühren. Die Wirklichkeit bietet nicht und hat niemals geboten, was wir vorhin hypothetisch voraussetzten: eine Gemeinschaft von Menschen, die durch ihre vollkommene moralische Gesinnung oder durch die absolute Gleichheit der physischen und intellek- tuellen Kräfte jedes Einzelnen von ihnen von jedem Eingriffe in das Vermögen des Anderen zurückgehalten werden. Zu allen Zeiten haben böser Wille und Irrthum zu Kollisionen unter den Menschen geführt. Der Streit aber war überall der Vater einer Ordnung, die, von einer über die Streitenden sich erhebenden Macht gehandhabt, dem drohenden Streit vor- zubeugen sucht, indem sie die Grenzen der Vermögenssphären der Einzelnen nicht lediglich nach dem Belieben der Einzelnen und dem Maße der ihnen zu dessen Durchsetzung zur Verfügung stehenden Kraft, sondern nach von ihr selbst oder unter ihrer Duldung von Anderen aufgerichteten Normen bestimmt und den ausgebrochenen Streit durch ihr Machtwort oder, wo dieses ungehört verhallte, durch physische Zwangsmittel zu schlichten bestrebt ist. Hier ist vor allem auf die enorme Bedeutung hinzuweisen, die dem Hinzutreten der rechtlichen Garantie zu dem Eigenthum zukommt, und auf die Steigerung, welche durch die beiden den Gutscharakter einer Sache ausmachenden Eigenschaften, den Ge- brauchswerth und den Tauschwerth, ihm von Seiten der Rechts- ordnung zuwächft'). Die Sicherheit des Genusses, wie sie i) Eine Unterschätzung des Zwangsmomentes im Rechte scheint mir vorzuliegen in den lichtvollen Ausführungen von Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 302 ff. Man denke es sich aus einem Gemeinwesen eliminirt und sehe zu, wie lange dieses durch die ethischen Faktoren allein noch zusammengehalten werden wird. Der civilrechtliche Zwang scheint mir ebenso unentbehrlich für die Erhaltung der Rechtsordnung, wie der Straf-- zwang. — Beide nicht bloß als Mittel zum Schutze aktueller Jntereffen,

lieber den Begriff de« EigenthumS-

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dem Eigenthümer durch die Autorität des Rechts in der Regel in höherem Maße gewährt wird, als durch die eigene Kraft, die feste Anwartschaft auf Wiederherstellung einer entzogenen Herrschaft, die genaue Abgrenzung der Machtsphären der Einzelnen unter einander, alles das sind Momente, die das Eigenthum an seinen Träger fester knüpfen und so für ihn selbst den unmittelbaren Nutzen steigern, aber auch das rechtlich geschützte Gut Anderen begehrenswerther erscheinen lassen und seine höhere Werthung im Verkehr begründen. Auch mit diesem Hinweise befinden wir uns noch immer auf dem Boden der Betrachtung des Eigenthums im wirth- schaftlichen Sinne. Die rechtliche Garantie als ein werth- erhöhender Faktor ist hier nur von der Seite ihrer wirthschaft- lichen Bedeutung in Betracht gezogen worden und ist, von diesem Standpunkte angesehen, nicht spezifisch verschieden von den zahlreichen anderen Faktoren, die auf den Gebrauchs- und Tausckwerth der Güter Einfluß üben und in dieser Beziehung sondern auch als Erziehungsmittel von höchster Bedeutung, sowie al- Präventionsmittel gegen Rechtsverletzungen. (Ueber die Prävention gegen Vermogensbeschädigungen durch die Civilgesetzgebung über Schadensersatz- pflicht vergl. die treffenden Bemerkungen von Mataja, DaS Recht deS Schadensersatzes vom Standpunkte der Nationalökonomie, S 19 ff.). Mag man eine Gesellschaftsordnung ohne Zwangsmittel immerhin alS eine Rechtsordnung bezeichnen — wie z B das Völkerrecht in seinem gegen- wärtigen Zustande —, so ist sie doch unleugbar ein in einem niedrigeren AggregatSzustande befindliches Recht, als daS mit Zwangsmitteln auS- gestattete, und eS muß gestattet sein, dieses als die Rechtsordnung x«r' zu bezeichnen. Mir ist der Unterschied zwischen einer völlig zwang- losen Rechtsordnung und der bloßen Sitte und Mode nicht faßbar. Die Art sich zu kleiden gehört doch sicher der Mode, nicht dem Recht an, mag die herrschende Uebung noch so tyrannisch den Einzelnen unter rhr Joch beugen. Aber erst durch die unter Strafzwang gestellten „Kleiderordnungen" wurde auf diesem Gebiete ein wirkliches Recht geschaffen. (Vergl ReichS- abschied vom Jahre 1498 § 39; Reichspolizeiordnung von 1630 UUd 1577), Tit. ix. XLV. 2. F. IX.

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ihr gleichgeordnet erscheinen: dem Schutz, den der Eigen- thümer sich selbst schafft durch Schlösser und Riegel, durch Zäune und Mauern, durch Wächter und Hunde, durch Deiche und Molen (— nirgends wird uns die Funktion einer von starker Hand geübten Rechtsordnung als einer unsichtbaren Umfriedung des Eigenthums klarer als bei dem Anblick der bis in unsere Tage erhaltenen Zeugen einer recht- losen Zeit, der Festungsthürme, die im Mittelalter inmitten italienischer Städte, z. B. in San Gimignano, die sich be- fehdenden Geschlechter aufrichteten —) der Sicherheit, welche die natürliche Lage unseres Besitzthums, die loyale Gesinnung der Genossen uns schafft. Wie bei allen diesen Momenten, ist auch der Werth der Rechtsordnung in ihrem Einfluß auf den Werth unseres Eigenthums nicht bloß durch ihr Dasein in Gestalt von Befehlen und Verboten gewährleistet, sondern auch durch ihre Bethätigung als wirkender Macht, das Maß der moralischen Autorität, die den sie handhabenden Organen zukommt, und der ihnen zu Gebote stehenden physischen Kraft, die Pflichttreue, die Tüchtigkeit und den guten Willen, ihre Macht zu Gunsten des gekränkten Rechts auszuüben. Man braucht nur den Tauschwerth einer Forderung, die vor einem deutschen Gericht eingeklagt werden kann, mit dem einer solchen zu vergleichen, zu deren Geltendmachung etwa ein chinesisches Gericht angerufen werden müßte. Die wirthschaftliche Be- deutung des Rechts kann also vorübergehend (z. B. zur Zeit eines Justitiums, in kriegerischen oder revolutionären Zeit- läuften) oder für lange Zeit oder für immer auf den Null- punkt herabsinken. Aber andererseits kann sich die Rechts- ordnung so stark bethätigen, daß sie Güter gleichsam aus dem Nichts erschafft. Während die Güter, die wir in Forde- rungen, faktischen Monopolen besitzen, nicht erst durch das Recht geschaffen, sondern durch die Gestaltung thatsäch-

Ueber den Begriff de- EigenthumS.

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licher Verhältnisse unser Eigenthum, durch die Rechtsgarantie uns nur in höherem Mähe gesichert worden sind, so wird man sagen dürfen, daß in der Anerkennung von Autor-, Patent-, Muster-, Firmenrechten u. s. w. erst ein Eigenlhum für den Einzelnen ins Leben gerufen wurde, das ihm in den meisten Fällen vorher auch nicht im Keime zustand, wenn auch Ge- rechtigkeitsgefühl und Anstand der Genossen schon vor ihrer gesetzlichen Anerkennung der hier obwaltenden Interessen viel- fach eine gewisse Garantie gewährt haben würde. Mit diesen Betrachtungen glaube ich diejenigen Punkte, die bei einer Auseinandersetzung zwischen Nationalökonomie und Rechtswissenschaft im Hinblick auf den Eigenthumsbegriff in Betracht kommen, erschöpft zu haben, und ich wende mich nunmehr der Untersuchung über das Eigenthum im rechtlichen Sinne, das Eigenthums recht, zu. § 4. Das Eigenthumsrecht. Nothwendigkeit seiner wissenschaftlichen Definition. Wie wir im Vorangegangenen den Begriff des Eigen- thums im wirthschaftlichen Sinne zu bestimmen versuchten, so wollen wir im Folgenden den Begriff des Eigenthumsrechts untersuchen, um zu einer genaueren Erkenntnih seines Wesens zu gelangen, als sie die üblichen Definitionen uns zu verschaffen vermochten. Zu diesem Zwecke werden wir unter den verschiedenartigen Momenten, die, wenn wir vom Eigenlhum sprechen, in unseren Vorstellungskreis zu treten pfiegen, allein diejenigen benutzen dürfen, die rechtlicher Natur sind, alle anderen auszuscheiden haben. Man wird vielleicht ein derartiges Unternehmen für über- flüssig halten. Das Eigenthum — so wird man sagen —

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Schloßmann,

sei in allen Gesetzgebungen, insbesondere auch im römischen und im bürgerlichen Rechte durch eingehende und klare Rechts- normen hinsichtlich seiner Entstehung, seines Inhalts und seines Erlöschens geregelt. Es bedürfe also nur einer Zusammen- fassung der in allen einzelnen positiven Bestimmungen ent- haltenen Elemente und Grundprinzipien, um für jedes positive Recht zu einer befriedigenden und erschöpfenden Definition deS Eigenthumsrechts zu gelangen. Wenn auch in der Theorie und in den von dieser zu verschiedenen Zeiten und in ver- schiedenen Staaten von ihr in verschiedenem Sinne beeinflußten Gesetzgebungen unter einander abweichende und fast durchweg unbefriedigende Definitionen des Eigenthumsrechts gegeben werden, so könne man diese auf sich beruhen lassen, da doch das praktisch geltende Recht klar und deutlich sei. Durch solche Erwägungen darf indes die Rechtswissenschaft sich von der Verfolgung ihrer Aufgabe, von den ihrem Gebiete angehörigen Erscheinungen sich Rechenschaft abzulegen und ihre Definition in genauester Uebereinstimmung mit dem wirklichen Rechte zu halten, nicht ablenken lassen. Es ist vollkommen richtig: wenn es eine Materie gäbe, die durch Rechtssätze in vollkommen unzweideutiger und er- schöpfender Weise geordnet wäre, so bliebe der Rechtswissen- schaft hier in der That nur die meist sehr einfache Sorge, den Inhalt des positiven Rechts in ihrem System zu wiederholen und vielleicht etwa nur die imperativische Form, in der er im Gesetze erscheint, in eine andere, dem Lehrzwecke entsprechendere umzugießen, sofern jene Normen nicht, wie häufig der Fall, schon in einem Gesetzbuche die Form von assertorischen Urtheilen auf- weisen. Aber es wäre ein kaum zu billigendes und wenig ersprieß- liches, wenn auch übrigens gar nicht so seltenes Verfahren, zur Befriedigung des Bedürfnisses nach systematischer Ueber-

liebet den Begriff des EigenthumS.

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sichtlichkeit und Vollständigkeit der Darstellung eine nur als Dekoration des Baues dienende Definition im System auf- zustellen, die in Wahrheit dem geltenden Rechte nicht entspricht. Abgesehen von der Selbsttäuschung, die man damit beginge, würde die Gefahr dabei bestehen, daß doch gelegentlich diese theoretische Attrape auch einmal ernst genommen und Folge- rungen aus ihr gezogen würden, die dem wirklichen Rechte widerstreiten. Und in der That wurzeln die zahlreichen Zweifel und Streitfragen, die vielen Lehren des Privatrechts einen so unbefriedigenden Charakter verliehen haben, meistens in solchen nicht von dem wirklichen Recht abstrahirten, sondern unter dem Drucke des Wunsches, unter allen Umständen im Lehrsystem mit einer Definition aufwarten zu können, gebildeten, aber der wahren Natur der Sache sehr unvollkommen entsprechenden Begriffsbestimmungen. Und es giebt ferner wohl keine Rechtsmaterie, in der durch Gesetzgebung oder Wissenschaft für alle Rechtsfragen, die fich an die unendlich mannigfachen Kombinationen der ihnen angehörigen Thatbestände knüpfen können, die Antwort bereits gegeben wäre. Die wissenschaftliche Betrachtung des positiven Rechts läßt auch in anscheinend nach allen Richtungen hin auf das genaueste erforschten Gebieten immer neue Probleme vor uns auftauchen; unausgesetzt stoßen wir auf Fälle, in denen die auch durch Normen festgesetzte Verknüpfung genau be- stimmter Rechtsfolgen mit genau bestimmten Thatbeständen sich als unzutreffend erweist, und auf andere wiederum, in denen die thatsächlichen Voraussetzungen bestimmter Rechtsfolgen bald als zu eng. bald als zu weit, oder die Verknüpfung jener Rechtswirkungen auch mit anderen als den in der Norm ent- haltenen Thatbeständen unabweislich geboten erscheint. Und auch der Praktiker findet fich in der Handhabung der positiven Normen fortwährend neuen Zweifeln gegenübergestellt, die er

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aus dem Wortlaut des Gesetzes und aus den feststehenden juristischen Formeln, in denen sich die juristische Weisheit der selbst unmittelbar hinter uns liegenden Vergangenheit wie in einem festen Niederschlage präzipitirt hat, nickt zu lösen vermag. Die Gesetze und Dogmen sind stets nur Näherungswerthe, die immer von neuem der Revision bedürfen; und andererseits muß die Wissenschaft unablässig bemüht sein, diese irrationalen Größen durch Hinzufügung immer neuer Stellen der Wahrheit immer näher zu bringen. Der Weg zu diesem Ziele besteht darin, daß wir dem dem positiven Rechte innewohnenden Bildungsprinzip nachforschen, d. h. die Zwecke aufsuchen, denen die Rechtsbildung auf dem zu erforschenden Gebiete zustrebt, und sie werden wir finden, wenn wir die ihm angehörigen Thatbeftände und die an sie durch die Normen geknüpften Rechtswirkungen einander gegenüberstellen und aus den hier gefundenen konstanten Zusammenhängen die Gerechtigkeits- und Zweckmäßigkeitsgründe zu ermitteln suchen, durch welche die rechtsbildenden Faktoren bewußt, oder, wie es bei dm bis in die Anfänge aller Rechtsbildung zurückgehenden Rechtseinrichtungen meist der Fall ist, unbewußt zu jener Verknüpfung geführt haben. Das, was sich so gleichsam als das Lebensprinzip des Rechtsinftituts enthüllt, wird dem Richter als Richtschnur für seine Entscheidungen dienen in allen jenen Fragen, auf die das positive Recht ihm keine oder nur unbefriedigende Ant- wort ertheilt. Auch für das Eigenthumsrecht darf sich die Rechtswissen- schaft dieser Aufgabe nicht entschlagen. Hat es sicher ein Eigen- thum in gewissem Sinne gegeben, solange menschliche Gemein- schaften existiren, und ist auch die Art und der Umfang des dem Eigenthum gewährten Rechtsschutzes und der hierdurch gebildete Inhalt des Eigenthumsrechts im Wesentlichen klar und genau bestimmt, so fehlt es doch auch hier nicht an mancherlei

Ueber den Begriff deS EigenthumS-

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Zweifelsfragen, sowohl bezüglich der Gestaltung der Rechts- wirkung, als auch der das Eigenthum erzeugenden Thatbestände. Man denke nur z. B. an die vielfachen Zweifel, von denen das Nachbarrecht bisher erfüllt war, und die auch durch das Bürgerliche Gesetzbuch nur gemindert, nicht völlig gehoben find; in der anderen Beziehung möge man sich der großen Streitfrage erinnern, die im gemeinen Rechte über die Be- deutung der eau8a für die Wirkungen der Tradition besteht, und die, wenn man sich auch im Hinblick auf B.G.B. § 935 in diesem Punkte heutigen Tages in Frieden wiegt, vielmehr augenblicklich nur unter der Asche glimmt, um vielleicht in naher Zeit wieder lichterloh zu entbrennen. § 5. Kritik der herkömmlichen Definitionen des Eigenthumsrechts, insbesondere der im B.G.B. zu Grunde gelegten. Es wird sich empfehlen, bei dem Versuch einer genaueren Definition des Eigenthumsrechts von einer Kritik der jetzt herrlchenden Auffassungen auszugehen und, da das Bürger- liche Gesetzbuch grundsätzlich auf ihnen beruht, an dessen Bestimmungen anzuknüpfen. Das B.G.B. definirt nicht den Begriff des Eigenthums- rechts, auch nicht den des Eigenthümers. Aber indem es die wesentlichen dem Eigenthümer zustehenden Befugnisse in einer allgemeinen Formel zusammenfaßt, läßt es doch mit Bestimmt- heit erkennen, was es unter Eigenthumsrecht versteht. Es sagt nämlich in § 903: „Der Eigenthümer einer Sache kann, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit der Sache nach Belieben verfahren und Andere von jeder Einwirkung ausschließen"x). l) Aehnlich sagt das Schweizerische Civilgesetzbuch (Bor- entwurf des eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements, 1900) § 644;

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Schloßmann,

Zwar sagen die Motive*) zu dem von B.G.B. §903 nur im Wortlaut, nicht dem Inhalte nach verschiedenen E. I ß 848, es solle hier weniger eine Definition gegeben, als der wesentliche Inhalt der dem Eigenthümer zustehenden Befug- nisse feftgestellt werden. Aber was ist die Definition eines Begriffes denn anderes als die Feststellung seines wesentlichen Inhalts, und wie läßt ein Recht sich anders definiren, als durch Feststellung seines Inhalts, d. h. der in ihm enthaltenen Befugnisse? Das Eigenthumsrecht muß also nach B.G.B. — übereinstimmend mit den meisten der geläufigen Definitionen *) — bestimmt werden als das Recht, mit einer Sache nach Belieben zu verfahren und Andere von jeder Einwirkung auszuschließen, — beides soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen*). Versuchen wir uns klar zu machen, was wir aus einer solchen Definition für die Erkenntniß des Wesens des Eigen- thumsrechts entnehmen können. „Wer Eigenrhümer einer Sache ist, kann in den Schranken der Rechtsordnung über sie nach seinem Belieben verfügen. ... Er .... hat da- Recht, jede ungerechtfertigte Einwirkung abzuwehren." 1) Th. m S- 262. 2) Bergl. über die verschiedenen üblichen Definitionen Rand a, Das EigenthumSrecht nach österr. R, § i Anm. 3 und unter § 18. 3) Dem entsprechende Definitionen des Eigenthums, nur ohne Er- wähnung der Beschränkbarkeit durch Rechte Dritter und deS Aus- schließungsrechts, enthält der Code civil art. 544: La propridtd est le droit de jouir et disposer des choses de la manifere la plus absolue qu’on n’en fasse pas un usage prohib£ par les lois et par les rfeglements, und genau hiermit übereinstimmend Cod. oiV. del R. d’Italia art. 436. — DaS Recht, über die Substanz der Sache zu verfügen und andere auszu- schließen, wird als das Wesen des Eigenthums ohne Hervorhebung seiner gesetzlichen Begrenztheit und seiner Beschränkbarkeit durch Rechte Dritter bezeichnet im Preuß. A.L.R. 1 8 § l und un Oesterr. A. B.G.B. ß 354. Schlechtweg als die vollständige und ausschließliche rechtliche Herr- schaft über die Sache definiren das Eigenthum B G B. für daS Königreich Sachsen § 217 und Privatrechtl. G.B. für den Kanton Zürich § 108.

Ueber den Begriff deS EigenthumS.

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I. Auf den ersten Blick scheint klar zu sein, daß diese Be- griffsbestimmung an völliger Unbestimmtheit leidet. Der weit- gehende Inhalt der Befugnisse, die — entsprechend der üblichen Bezeichnung des Eigenthumsrechts als einer absoluten, un- beschränkten, die Sache in ihrer Totalität ergreifenden Herr- schaft u. ähnl. — nach der subjektiven Seite völlig unbegrenzt erscheinen, und nach der objektiven bis an die äußersten Grenzen physischer Möglichkeiten heranreichen, — diese an unendlicher Ausdehnung dem Ozean vergleichbare Machtfülle erhält im Nachsatze eine Einschränkung, die ihn zu einem Landsee, einem Teich, ja unter Umständen zu einem ausgetrockneten Tümpel zusammenschrumpfen lassen kann. Wir sehen hier also die Merkmale, welche die Definition im ersten Theile als wesentlich bezeichnet hat, im zweiten Thei! wieder aufgehoben. Sie sagt nicht mehr und nicht weniger, als dieses: Für das Eigen- thumsrecht ist wesentliches Begriffsmerkmal die Besugniß be- liebiger Verfügung über die Sache, und die Besugniß der Ausschließung jeder Einwirkung Dritter auf die Sache; es kann aber das einer Person an der Sache zuftehende Recht doch Eigenthumsrecht sein, wenn das Belieben des Berechtigten hinsichtlich des Verfahrens mit der Sache und das Aus- schließungsrecht gegen Dritte durch Gesetz oder Rechte Dritter in beliebig enge Grenzen eingeschlossen ist; es gehört also Un- begrenztheit des Beliebens n i ch t zu den wesentlichen Merkmalen des Eigenthumsrechts. Und da für den Umfang, in dem beide. Gesetz und Rechte Dritter, entgegenstehen können, wiederum irgend eine Grenze nicht angegeben ist, und das Gesetz nicht — wie bei dem Währungsgeld — eine „Fehlergrenze" festsetzt, bis zu welcher Beimischung anderer Stoffe — entgegenstehende Gesetze oder Rechte Dritter — noch gestattet ist, so steht nichts im Wege, uns diese als bis zur völligen Vernichtung gehend vorzustellen, so daß das Eigenthumsrecht unter Um-

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Schloßmann,

ständen in völliges Nichtrecht Umschlagen könnte. Was würden wir aber von einem Staatsrechtslehrer halten, der, um eine genaue Definition des Begriffs „Monarch" durch genaue An- gaben der ihm zustehenden Befugnisse befragt, uns sagte: ein Monarch ist ein Alleinherrscher, der seine Herrschaft nach reiner Willkür ausüben darf, soweit er nicht durch eine Konstitution beschränkt ist? Oder wäre es eine Definition der Schwefel- säure, wenn uns Jemand (was ja auch nach anderer Richtung falsch wäre) sagen wollte: sie sei ein Körper, von der Zu- sammensetzung H2S04; aber auch H2SOs und H2S02 seien Schwefelsäure. — Was uns in diesen Fällen definirt wird, ist nur ein sehr Vieles umfassender weiter Gattungsbegriff, in dem alle in der Definition bezeichneten Dmge als Spezies enthalten sind; im erfteren Falle: „ein Monarch tft ein Alleinherrscher" — aber es giebt die verschiedensten Arten von Monarchen, die sich durch den Inhalt der ihnen zukommenden, bald weiter, bald enger bemessenen Befugnisse unterscheiden; im zweiten Falle: „Schwefelsäure ist ein aus Schwefel, Sauerstoff, Wasserstoff zusammengesetzter Körper"; aber je nach der Zahl, dem Ver- hältniß und der Lagerung der sie bildenden Atome dieser Elemente können die zu diesem Gattungsbegriff gehörigen Körper sehr verschiedene Eigenschaften haben. Und so steht es auch mit unserer Definition des Eigenthumsrechts. Sie sagt uns nur: „Eigenthumsrecht ist ein Recht an einer Sache"; aber dieses Recht kommt in der Wirklichkeit in den ver- schiedensten Gestalten vor, vom gänzlich unbeschränkten Recht — was, wie sich alsbald zeigen wird, gar nicht wahr ist — bis zu dem auf ein verschwindendes Minimum reduzirten Rechte. Und in der That: der aus § 903 sich ergebenden Definition läßt sich jedes dingliche Recht unterstellen: — auch der Nießbraucher, der Wegeberechtigle, der Erbbauberechtigte, überhaupt jeder dinglich Berechtigte kann mit der Sache nach Be-

Uebcr den Begriff des Eigenthums.

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lieben verfahren und Andere von jeder Einwirkung ausschließen, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen. Man braucht es nur zu versuchen, indem man als „Dritten" in der Definition überall einen „Eigenthümer" denkt. Und läßt fich nicht dasselbe sogar von jedem sagen, der gar kein Recht an der Sache hat, — auch von dem bloßen Besitzer, nicht bloß dem gutgläubigen, sondern auch dem unredlichen, dem ja auch in der That im Hinblick auf das ihm zustehende Recht der Selbstvertheidigung und den ihm gebührenden Klage- schutz in gewissem Sinne ein dingliches Recht zugeschrieben werden darf? D.G.B. § 903 enthält also nur dann eine Wahrheit, wenn man ihn — was allerdings vom Gesetzgeber nicht gemeint war — so versteht, daß der Eigenthümer ein dingliches Recht habe, ein Recht allerdings, das je nach Ver- schiedenheit der Sache. Personen, Umstände, und je nach der Stellung anderer individuell oder relativ bestimmter Per- sonen im konkreten Falle einen sehr verschiedenen Inhalt haben kann, — ein Recht also aus jener Gattung von Rechten, die wir als dingliche Rechte zu bezeichnen pflegen. So wäre denn mit § 903 und der landläufigen Definition des Eigenthumsrechts herzlich wenig gewonnen. Und dieses Wenige schwindet uns noch zu einem Nichts zusammen, wenn wir wahrnehmen, daß das, was § 903 vom Eigenthümer und damit zugleich vom Eigenthumsrecht aussagt, überhaupt von jedem subjektiven Rechte ausgesagt werden kann; — auch vom Forderungsrecht. Auch der Gläubiger kann mit seinem Forderungsrecht nach Belieben verfahren, es ausüben, selbst oder durch Andere, darauf verzichten, es verjähren lassen, die Erfüllung unmöglich machen, einem Anderen abtreten — soweit nicht Gesetz und Rechte Dritter entgegenftehen. Und der Gläubiger kann jede Einwirkung Dritter auf sein Recht ausschließen. Normalerweise ist allerdings Dritten eine Ein-

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Wirkung auf das Forderungsrecht als ein körperloses Ding versagt. Aber die zum Schutze des guten Glaubens. Dritter dienenden und die den öffentlichen Glauben des Grundbuchs betreffenden Bestimmungen des modernen Rechts machen es doch vielfach (z. B. bei Forderungen aus Inhaber- und Ordre- papieren, bei Hypothekenforderungen, Grundschuld u. s. w.) mög- lich, daß ein gutgläubiger Dritter, der von einem Nichtgläubiger durch Uebertragung das Forderungsrecht erworben hat, den wahren Gläubiger von seinem Anspruch ausschließt. Aber dieser kann auf verschiedenen Wegen (z. B. Vormerkung, einst- weilige Verfügung) eine solche Einwirkung auf sein Recht ver- hindern. Nach alledem wäre also die Frage nach dem Wesen des Eigenthumsrechts noch immer ungelöst. Daß man sich von Altersher mit einer solchen Definition, die den Stempel der Unrichtigkeit an der Stirn trägt, fort und fort begnügt hat, und daß sie sogar in das B.G.B. Eingang gefunden hat, das erklärt sich nur daraus, daß man in der Eigenthums- lehre aus der Definition für gewöhnlich keine Folgerungen ab- zuleiten pflegt, da die rechtliche Behandlung des Eigenthums- rechts durch besondere eingehende Vorschriften verschiedenster Art ausreichend bestimmt erschien, und man offenbar zur Auf- stellung einer Definition hier mehr durch ein, auch von den Gesetzgebern vielfach getheiltes Bedürfniß nach einem äußerlich abgerundeten Aufbau der Lehre vom Eigenthum und nach einem dekorativen Aushängeschild, als durch eine gesetzgeberische Nothwendigkeit getrieben war. II. Abgesehen von dem unlogischen Charakter der sich aus § 903 ergebenden und der ihr ähnlichen anderweitigen Defini- tionen trifft sie der weitere Vorwurf, daß sie geeignet ist, den Glauben an die Möglichkeit eines schlechthin unbeschränkten

Ueber den Begriff de- Eigenthums.

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Rechts an der Sache zu erwecken. Die Unbeschränktheit des Rechts des Eigenthümers wird in dieser Definition als ein ihm eigentlich und normalerweise zukommendes Attribut hin- gestellt. das Vorhandensein von Beschränkungen durch das Ge- setz oder Rechte Dritter nur als eine Ausnahmeerscheinung, die nur zufällig mitunter, ähnlich dem Sonnenflecken, der unser Vor- ftellungsbild von der Sonne als einem Feuerball von durch- gängig glühender Oberfläche vorübergehend trübt, nur ein Stück aus dem unbegrenzten Machtgebiet des Eigenthümers herausreißt. Aber wer das Eigenthum definirt, soll oder will es so, wie es im Leben sich vorfindet, bestimmen und muß also seine Definition von der Wirklichkeit, den Erscheinungs- formen, in denen das Eigenthumsrecht uns im positiven Recht entgegentritt, abstrahiren*). Nie und nirgends aber hat es gegeben, noch giebt es ein unbeschränktes Recht: in der Be- schränkung zeigt sich erst — das Recht! Das leugnet sicher Niemand, auch die Theorie nicht, die das Schlagwort von dem unbeschränkten Herrschaftsrecht des Eigenthümers auf ihrem Schilde führt; und es wird weiter unten noch ausführlich ge- schildert werden, wie in Wirklichkeit jedem konkreten Eigen- thumsrecht nothwendig zahllose Schranken immanent sind. Das Dogma von der „im Zweifel" unbeschränkten Herrschaft des Eigenthümers scheint wiederum einem Denkfehler zu entstammen.

Windscheid, Pandekten, I § 167 sagt, das Eigenthum sei „als solches" schrankenlos. — Aber daS Eigenthum besteht doch nirgends „alS solches", als platonische Idee, sondern überall nur alS etwas Reales, und eS soll nicht „als solches", sondern alS eine Realität nach dem Willen deS GefetzgeberS inS Leben treten Jene Vorstellung von Windscheid wird nicht verbessert durch seine Bemerkung a. a. O Anm. 5, in die vollständige Definition des Eigenthums sei die Kategorie deS „an sich" aufzunehmen. Denn von dem „Eigenthum an sich", wenn eS ein solche- geben sollte, können wir ebensowenig wissen, wie von dem „Ding an sich".

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Denken wir uns die unbeschränkte Herrschaft über eine Sache unter dem Bilde einer Kreisfläche, so ist das Eigen- thumsrecht in seiner wirklichen Gestalt nach dem positiven Rechte als eine von einer an den verschiedensten Stellen von der Peri- pherie aus einspringenden Linie begrenzte Fläche vorzustellen. Wer sein Eigenthumsrecht an einer Sache nachgewiesen hat, der hat damit nur ein Herrschaftsgebiet von dieser stellenweise von der Kreisperipherie zurücktretenden Begrenzung dargethan, und dem Gegner, den der Eigenthümer von einem zwischen der Kreisperipherie und dem nach innen einspringenden Theile der das Eigenthumsrecht begrenzenden Linie gelegenen Stück der Kreisfläche zu verdrängen sucht, liegt nicht der Beweis ob, daß dieses Stück aus der Herrschaftssphäre des Eigenthümers aus- geschieden sei. Das gilt namentlich von den auf dem öffentlichen Rechte beruhenden und von den Verwaltungsbehörden geltend ge- machten „Beschränkungen des Eigenthums". Oft aber enthält das Gesetz eine alternative Bestimmung der Grenze: unter Voraussetzung des Vorhandenseins gewisser Umstände reicht die Grenze an einer bestimmten Stelle bis zu einem Bogen der Kreisperipherie, unter der entgegengesetzten Voraussetzung aber nur bis zu der Sehne dieses Bogens. Ob nun der Kläger hier das Vorhandensein oder der Gegner das Nichtvorhandensein jener Umstände zu beweisen hat, das ist nicht nach den Grundsätzen des materiellen Rechts, sondern nach den prozessualischen Grundsätzen von der Beweislast zu bestimmen, und diese wird demjenigen obliegen, der sich für den von ihm behaupteten Grenzzug auf eine von der gewöhn- lichen, regelmäßigen abweichende Sachlage beruft. So wird z. B., wenn der Eigenthümer eines Grundstücks sein Aus- schließungsrecht gegen vom Nachbargrundstück eindringenden Rauch geltend machen will (B.G.B. § 906), er den Beweis

Ueber den Begriff deS EigenthumS.

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einer wesentlichen Beeinträchtigung zu führen haben, während demjenigen, der zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr auf die Sache eines Anderen einwirkt, gegenüber dem Eigentümer der Beweis der seinen Eingriff rechtfertigenden Umstände ob- liegen wird. Ferner wird aus dem nämlichen Grunde der- jenige, der ein das Eigenthum begrenzendes Recht, also eine auf einem besonderen Rechtstitel beruhende Einengung der Grenze des Eigenthumsrechts jenseits der normalen gesetzlichen Grenze behauptet, die sein Recht begründenden Thatsachen beweisen müssen. Diese lediglich durch prozeßrechtliche Grundsätze gegebene Sachlage hat neben anderen Ursachen, wie ich glaube, zu dem unrichtigen Dogma geführt, das Eigenthumsrecht sei die im Zweifel unbeschränkte Herrschaft über eine Sache. Dieser Satz ist ebenso unrichtig, wie es falsch wäre, aus dem auf prozessuali- schen Grundsätzen beruhenden Satze, daß. wenn der Gläubiger die Entstehung seines Anspruchs bewiesen habe, der Schuldner, um seine Verurtheilung abzuwenden, den Beweis eines Er- löschungsgrundes zu führen habe, zu schließen, jedes Forde- rungsrecht bestehe im Zweifel ewig, — während doch in Wahr- heit für jeden Zeitpunkt der Bestand des Forderungsrechts von dem einstmaligen Eintritt des Entstehungsgrundes und dem Nichteingetretensein von Aufhebungsgründen abhängig ist*). Alle die zahllosen konkreten Fälle, in denen wir im Leben Entstehen und Bestehen von Eigenthumsrecht annehmen, lassen dieses stets als eine, sei es durch Gesetz, sei es durch Rechts- geschäft bald weiter, bald enger begrenzte, Herrschaft erscheinen. Folgt hieraus, daß, wie alsbald ausgeführt werden soll, in dem Maße der Möglichkeit seiner Beschränkung ein für das Eigenthumsrecht charakteristisches Moment nicht gelegen sein

i) Bergt, meine Lehre von der Stellvertretung, Bd. 2 S. 572 ff.

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Schloßmann,

kann, so darf man doch darum, weil man die verschieden- artigen Begrenzungen der Eigenthumsherrschaft sich als Be- schränkungen einer als unbegrenzt gedachten, gleichsam als Ein- buchtung unserer Kreisfläche, vorstellt, diese vorgestellte un- beschränkte Herrschaft nicht etwa als eine irgendwo vorkommende Wirklichkeit denken, von der die Fälle begrenzter Herrschaft nur zufällige Abweichungen darstellen. Das wäre gerade so, wie wenn man — um in unserem Bilde zu bleiben — sagen wollte, eine Ebene sei eine Kreisfläche, soweit nicht ihre Be- grenzungslinie von der Peripherie eines Kreises abweiche. Bisher wurde übrigens immer nur der Fall berücksichtigt, daß das Eigenthumsrecht im konkreten Falle auf Beherrschung der Sache beschränkt ist. Die Eigenthumsherrschaft kann sich aber im konkreten Falle auch über die Sache hinaus erstrecken, die als normal gedachte Grenze über dte Kreislinie aus- springen. Auch diese Fälle müßten, was bisher wohl nie ge- schehen, als Induktionsmaterial für die Definition des Eigen- thumsrechts verwendet werden. Daß ein Denkfehler der Art, wie ich ihn soeben geschildert, auf die Fassung der verbreitetsten Definition des Eigenthums- rechts eingewirkt hat, das läßt sich natürlich nicht exakt fest- stellen, da der Weg, auf dem man zu ihr gelangte, nirgends angegeben wird; es ist mdes sehr wahrscheinlich, da eine andere Ursache für die Entstehung des Irrthums kaum zu finden ist. Aber es ist doch möglich, daß noch ein anderes Moment zur Entstehung dieser Definitionen mitgewirkt hat. Wenn in einem einzelnen konkreten Falle ein Eigenthums- recht entstanden ist, so bleibt dieses so lange in den Grenzen, in denen es zur Entstehung gelangt ist, bestehen, bis durch später etwa eintretende Thatsachen eine Beschränkung herbei- geführt wird. Das konnte wiederum zu dem Schluffe ver-

lieber den Begriff des Eigenthums.

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leiten, daß sogenannte Beschränkungen des Eigenthums nur etwa- Zufälliges, den wahren Gehalt des Eigenthums, wie die Legi- rung das Edelmetall hinterher Modifizirendes seien. Dabei aber vergißt man, daß das Eigenthum nicht nur überhaupt nie als absolute Herrschaft vorkommt, sondern daß es häufig von vom- herein nicht einmal in dem weitesten vom Gesetze ihm beigelegten Umfange austritt, sondern oft schon im 8tatu8 na8e«näi mit Beschränkungen aller Art behaftet sein kann, wie z. B. das vom Hauskinde oder der Ehefrau erworbene schon als ein mit einem Nießbrauch belastetes, das Eigenthum an den Bodenfrüchten als ein dem Hypothekenrechte der Gläubiger unterliegendes zur Welt kommt. § 6. Der sog. positive Bestandtheil des Eigen- thumsrechts. Prüfen wir nunmehr, alle bisherigen aus der logischen Struktur der Definition hergeleiteten Bedenken auf sich be- ruhen lassend, den Inhalt, den man dem Eigenthumsrecht bei- zulegen pflegt, so stoßen wir wiederum auf eine Reihe unmög- licher Dinge. Wie die herrschende Theorie, so unterscheidet auch das B.G.B. zwei Bestandtheile des Eigenthumsrechts, die man als den positiven und den negativen zu bezeichnen pflegt. Der positive soll bestehen in dem Rechte, mit der Sache nach Be- lieben zu verfahren; der negative in der Befugniß, Andere von jeder Einwirkung auf die Sache auszuschließen. Jeder von beiden ist zunächst einer Kritik zu unterwerfen. I. Der sog. positive Bestandtheil des Eigen- thumsrechts. Zweierlei ist hier zunächst klar zu stellen. 1) Was will man damit sagen, daß der Eigenthümer XLV. 2. F. IX.

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etwas thun könne, zu thun befugt sei, ein Recht habe, etwas zu thun? 2) Was bedeutet das „mit einer Sache verfahren"? 1) „Ich kann etwas thun, bin berechtigt, etwas zu thun" — das kann Verschiedenes bedeuten. Einmal, daß ich mit diesem Thun kein Unrecht gegen einen Anderen begehe; daß ich civil- rechtlich und strafrechtlich dafür nicht verantwortlich bin. Ich darf mir die Fayade eines fremden Hauses anseken; ich darf als Zaungast auf der Straße ein in einem Garten stattfindendes Konzert anhören; ich darf tausenderlei Dinge thun, die einen Anderen vielleicht belästigen, die mir aber doch Niemand wehren kann. — Es kann aber auch bedeuten, daß ich für dieses Thun einen Rechtsschutz genieße, entweder indem der Staat durch positive Maßnahmen mein Thun fördert, oder es mir gar ab- nimmt. oder indem er mir wenigstens die mir von Anderen bereiteten Hindernisse aus dem Wege räumt. 2) Den Inhalt des sog. positiven Beftandtheils des Eigen- thumsrechts hat man bekanntlich in früherer Zeit, schon von der Zeit der Gloffatoren her, durch eine erschöpfende Auf- zählung der in ihm enthaltenen einzelnen Befugnisse zu be- stimmen versucht 4), während man in neuerer Zeit darauf ver- zichtet und sich begnügt hat, ihn als „die begriffsmäßige Einheit der in ihm enthaltenen Machtfülle" oder ähnlich zu kennzeichnen^): Besitzen, Gebrauchen, Veräußern, Vernichten und vieles andere liege darin. Wie wir nun aber auch das Recht, die Befugniß etwas zu thun, insbesondere in Bezug auf eine Sache zu thun, auf- faffen mögen, so ergiebt eine kurze Erwägung, daß hierin ein 1) Vergl. darüber Rand«, a. a. O. § l Anm. 8. 2) Vergl. Randa, a. a. O. S- 6; Windscheid, Pand. I § 167 Mnm. 2.

lieber den Begriff des EigenthumS. 325 spezifisches Merkmal des Eigenthumsrechts nicht gelegen sein kann. Mit einer Sache nach Belieben verfahren darf in dem ersten Sinne (vergl. oben S. 324) nicht bloß der Eigenthümer, sondern unter Umständen ein Jeder. So begeht auch der gut- gläubig besitzende Nichteigenthümer mit dem Gebrauch der fremden Sache kein Unrecht gegenüber dem Eigenthümer oder anderen Dritten; er ist jenem gar nicht oder nur in sehr engen Grenzen verantwortlich; ebenso der, dem — wie dem Miether, Pächter, Nießbraucher, Erbbauberechtigten — ein Recht des Ge- brauchs zufteht. Auch mit Veräußerung und Verfügung über die Substanz der Sache (Verändern, Vernichten) ladet der gutgläubige Be- sitzer keine Verantwortlichkeit auf sich. Wer nun, um eine von einer fremden Sache drohende Gefahr von sich oder Anderen abzuwenden, wer sie zum Zwecke der Selbsthülfe beschädigt oder zerstört, handelt unter den §§ 228, 229 B.G.B. angegebenen Voraussetzungen nicht widerrechtlich. Der Pfandgläubiger hat das Recht des Verkaufes der ihm nicht gehörigen Sache. Aber noch mehr — und das ist das Wesentliche: dem Eigenthümer selbst kann jede einzelne Art des „Verfahrens mit der Sache" rechtlich verschlossen sein, ohne daß er darum aufhört, Eigenthümer im Rechtssinne zu sein; das Eigenthumsrecht wäre also aus lauter für seinen Begriff unwesentlichen Befugnissen zusammengesetzt, ähnlich wie nach dem verunglückten B.G.B. § 93 eine Sache aus lauter unwesentlichen Bestandtheilen aufgebaut sein kann. Es giebt bekanntlich nicht nur zahlreiche einzelne Be- ziehungen, in denen der Eigenthümer von Gebrauch und Ver- fügung über die Sache ausgeschlossen ist, sondern das positive Recht erkennt auch mehrere Arten von Rechten Dritter an, die dem Eigenthümer jede Befugniß, mit der Sache in irgend- einer Weise zu verfahren, vollkommen entziehen. In welchem

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Sinne kann denn der Eigenthümer einer mit Emphyteusis oder Superfizies, mit Nießbrauch oder Erbbaurecht belasteten Sache, der Lehnsherr, der ..Obereigenthümer" in anderen Fällen des sog. getheilten Eigenthums mit der Sache nach Belieben verfahren? In diesen Fällen sind nun die Rechte Dritter, die dem „nach Belieben mit der Sache verfahren" entgegenftehen, so um- fastend, daß dieses auf den Nullpunkt herabgedrückt erscheint. Allerdings verbleibt ja auch hier dem Eigenthümer noch daS Recht, die Sache zu veräußern; aber Veräußerung der Sache ist gar nicht ein „Verfahren mit der Sache selbst". Sofern die Veräußerung des Rechts eine Übertragung des Besitzes auf einen Anderen erfordert, macht sie allerdings ein „Verfahren mit der Sache" nothwendig. Aber die Festhaltung der thatsächlichen Gewalt wird dem Eigenthümer durch ein Veräußerungsverbot niemals geboten. Ueberdies würde in den hier betrachteten Fällen diese Art des Verfahrens mit der Sache dem Eigenthümer schon dadurch unmöglich, daß der dinglich berechtigte Dritte die Sache gewöhnlich in seiner Gewalt hat. Freilich kann ferner die gesammte Machtfülle des Eigen- thums mit dem Erlöschen des beschränkenden Rechts zu vollem Umfange wieder aufleben. Aber was hilft es dem Lehnsherrn, daß nach Jahrhunderten vielleicht infolge Aussterbens der vasallitischen Familie ein später Nachkomme in den vollen Ge- nuß des Eigenthums treten kann? Müßte man nicht, solange dem Lehnsherrn jede Befugniß, irgendwie mit der Sache zu verfahren, völlig versagt ist, ihm das Eigenthumsrecht absprechen? Und würde nicht auf den Vasallen u. s. w. die Definition des Eigenthümers zutreffen, als einer Person die, soweit nickt das Gesetz oder Rechte Dritter — hier des Lehnsherrn, der vom Rechte noch als Eigenthümer bezeichnet wird u. s. w. — entgegen- ftehen, mit der Sache nach Belieben zu verfahren befugt ist?

lieber den Begriff des Eigenthums.

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Wenn aber, wie vielleicht von manchen Gesichtspunkten aus sich rechtfertigen läßt, der Träger des so weit beschränkten Rechts als Eigenthümer bezeichnet wird, kann man dann etwas, was nicht in jedem konkreten Eigenthumsrecht sich finden muß, sondern dem Eigenthümer vollständig fehlen kann, als Begriffs- merkmal des Eigenthumsrechts bezeichnen? § 7. II. Der sog. negative Bestandtheil des Eigenthum srechts. Hiernach könnte das das Wesen des Eigenthumsrechts aus- machende Merkmal nur noch in der Befugniß, Andere von jeder Einwirkung auszuschließen, gefunden werden. Damit ist sicher nicht gemeint das Recht, sich durch Selbstvertheidigung und Selbsthülfe in der aktuell bestehenden Herrschaft über die Sache zu erhalten; — denn dieses steht jedem, selbst dem un- redlichen Besitzer zu, und kann umgekehrt dem Eigenthümer gegen einen Besitzstörer versagt sein (B.G.B. § 861 Abs. 2). Gemeint ist offenbar, daß der Eigenthümer durch petitorische Rechtsmittel die Sache von dem Dritten, der sie ihm vor- enthält, zurückverlangen, ferner dem Dritten, der in seine be- stehende Herrschaft störend eingreift, die Störung untersagen kann, und daß der Staat aus seine Klage den Störer durch Zwangsmittel an Fortsetzung oder Wiederholung der Störung hindert. Diese Befugniß bildet in der That ein Begriffsmerkmal des Eigenthumsrechts. Gewiß genügt dieses noch nicht, um das Eigenthum vollständig zu charakterisiren. Denn die Aus- schließungsbefugniß gegen Dritte theilt es mit anderen Rechten, den sog. dinglichen Rechten an fremden Sachen oder begrenzten dinglichen Rechten. Es bedarf also noch der Ermittelung des- jenigen Merkmals, durch das das Eigenthumsrecht sich von anderen dinglichen Rechten unterscheidet. Aber da das Eigen-

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thumsrecht das wichtigste und verbreitetste unter den dinglichen Rechten ist — die meisten Menschen haben während ihres ganzen Lebens mit den anderen nichts zu schaffen! — und auch aus methodischen Gründen empfiehlt es fich, in der weiteren Untersuchung zunächst so zu verfahren, als ob es das einzige wäre. Die nähere Betrachtung des im Eigenthum ent- haltenen Ausschließungsrechts wird uns nicht nur den er- wünschten Einblick in das Wesen des Eigenthumsrechts er- öffnen, sondern uns zugleich zeigen, welche Bewandtniß es in Wahrheit mit dem hat. was man den positiven Beftandtheil des Eigenthumsrechts zu nennen Pflegt. Der Eigenthümer hat ein Ausschließungsrecht gegen Andere, und zwar, sofern er im Besitz ist, wohl nach allen Rechten gegen jeden Dritten. Er kann es geltend machen durch Selbsthülfe gegen widerrechtlichen Angriff, durch actio negatoria gegen Störungen, unter Umständen durch Einrede gegen die auf Herausgabe des Besitzes sich richtende Klage Anderer. Zur Ausschließung des Dritten, der die Sache in seiner Gewalt hat. stehen ihm rechtliche Angriffsmittel zu Gebote, in den ver- schiedenen positiven Rechten allerdings von verschiedener Trag- weite, von der umfassendsten im römischen Rechte („ubi rem meam invenio, ibi vindico“), im deutschen Rechte in be- schränkterem, durch die Rücksicht auf den guten Glauben Dritter erheblich vermindertem Umfange. Zu welchem Zwecke ist ihm dieses Ausschließungsrecht ver- liehen? Etwa, um ihm die Errichtung irgendwelcher positiven Ziele zu ermöglichen? Dem Eigenthümer eines Kunstwerkes etwa, um ihm den Genuß seiner Betrachtung, dem Eigenthümer eines Hauses, um ihm eine Wohnstätte, dem Herrn eines Land- gutes, um ihm die wirthschaftliche Ausbeute zu sichern? Sicher- lich nicht, oder nicht darum allein! Dem Ersten ist vielleicht

lieber den Begriff des Eigenthums.

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Vas Kunstwerk völlig unverständlich; — er ist ein banausischer Kunstverächter, aber er will sich vor Anderen als Mäcen aufspielen, oder es für einen für gewinnreichen Verkauf günstigen Moment aufsparen °, der Andere will das Haus vielleicht als Kapitals- anlage haben, oder um es einem wohlthätigen Zwecke zu widmen, oder will es besitzen, um einem Anderen, den danach gelüstet, seinen Erwerb unmöglich zu machen. Der Dritte hat das Landgut erworben, um in der Gemeinde oder in seinem Kreise politischen Einfluß zu gewinnen oder um landwirthschaftliche Kulturversuche anzustellen u. s. w. Nirgends ist es ein bestimmter Zweck des Eigenthümers, um dessen willen die Rechtsordnung ihm durch Verleihung des Ausschließungsrechts die Herrschaft über die Sache garantirt. Das Ausschließungsrecht ermöglicht ihm die Verfolgung aller nur denkbaren Zwecke, für die ihm die Herrschaft über die Sache nur irgend wünschenswerth oder nothwendig sein kann. Es wirkt für ihn wie eine unsichtbare Umfriedung, die durch Aus- schließung aller fremden Eingriffe und Angriffe ihm innerhalb derselben freies Feld schafft für alles, was er an der Sache oder mit der Sache vornehmen will. Was die Dornhecke, der Stacheldraht oder die Grenzmauer oder das an der Pforte an- gebrachte Eintrittsverbot, das ist für alle im Eigenthum einer Person stehenden Sachen das Rechtsgebot, das ihr diese zu aus- schließlicher Herrschaft zuweist *).

i) Aus dieser Freiheit des Handelns ergiebt sich bei Grundstücken als etwas ganz Selbstverständliches auch die Befügniß, den Luftraum über der Oberfläche zu benutzen. Denn wir sind nun einmal drei- dimensionale Wesen, und all unser Thun und Treiben kann sich nur im dreidimensionalen Raume abspielen. Darum erinnert die früher vielfach erörterte Frage nach dem Eigenthum an der Luftsäule, auf die auch das B.GB § 905 (wie auch früher schon Oesterr. A. B G.B. § 297, Sächf. B.G.B. § 218, Zürich. Privatr. G.B. § 1S5 und der Borentw. zum Schweizer. Civ. G.B. § 669) noch eine ausdrückliche

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Schloßmann,

Zu allen Zeiten und in allen menschlichen Gemeinschaften hat die Freiheit des Individuums in der Wahl seiner Ziele und in der Verwendung der ihm hierfür zu Gebote stehenden Mittel einen Schutz von Seiten des Gesetzgebers gefunden *). Mögen die Gesammtinterefsen hier stärker, dort minder stark gegenüber den Interessen des Einzelnen betont worden sein, überall, und selbst in den despotisch regierten Staaten hat es an der Anerkennung einer dem Einzelnen für die Bethätigung seiner Individualität freigegebenen Sphäre nicht gefehlt^), wie sie auch in einem sozialistischen Staate nicht völlig fehlen könnte. Und das hat überall dazu geführt, daß dem Ein- zelnen, sobald der vorhandene Borrath an Sachgütern nicht mehr ausreichte, den Bedarf und das Begehren Aller zu be- friedigen, nach bestimmten Gerechtigkeitsgrundsätzen die vor- handenen oder neu entstehenden Sachgüter durch die Rechts- ordnung zugetheilt wurden. Die dem Einzelnen auf Grund der gemäß dieser Vertheilungsgrundsätze zugefallene Position bezüglich einer Sache ist das Eigenthumsrecht. Die Freiheit des Thuns und Lassens kann aber innerhalb einer menschlichen Gemeinschaft niemals als eine unbegrenzte bestehen. Ueberall muß der Einzelne der Gesammtheit Opfer Antwort für nöthig gehalten hat, sehr stark an das Schill er'sche Distichon: „Jahrelang schon bediene ich mich meiner Nase zum Riechen; Hab' ich denn wirklich an fie auch ein erweisliche- Recht?" Hätte man nicht ebenso gut in unseren Verfassungen es dem Staatsbürger überhaupt als ein Grundrecht garantiren können, soweit nicht Gesetze oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit seinem Körper einen Raum über der Erdoberfläche ein- zunehmen und nach Belieben mit ihm Luft zu verdrängen? — Ueber die Geschichte de- „Märchen- von der Luftsäule" vergl. neuesten- Monich in Jh eri ng's Jahrb., Bd 38 S. 161 ff. 1) Vergl. über da- Freiheitspostulat al- volkswirthfchaftliche Forde- rung Ad. Wagner, Grundlegung, Bd. 2 S. 85ff. 2) Vergl. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 26r.

lieber den Begriff des Eigenthums.

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bringen; und mögen in dem steten Kampfe zwischen den Individual- und Klaffeninteressen und den Interessen der Ge- sammtheit, in dem sich die Geschichte der Völker unausgesetzt bewegt, bald jene, bald diese die Oberhand gewinnen, so wird doch jederzeit in gewissem Grade das Individuum im Interesse der Gesammtheit und mittelbar darum auch in seinem eigenen sich Beschränkungen seiner Freiheit gefallen lassen müssen. Zahl- lose Dinge sind dem Einzelnen durch civilrechtliche Normen, durch Strafgesetze, Verwaltungsgesetze, Verordnungen, Regle- ments, Verfügungen u. s. w. verboten und geboten; auf Schritt und Tritt finden wir uns beengenden Normen gegenübergestellt, und wenn der Einzelne, wenigstens in einem nicht nach despotischen Launen eines Machthabers regierten Gemeinwesen, sich frei fühlt, so liegt das daran, daß ihm die Befolgung eines Theils jener Normen durch sein eigenes Interesse diktirt ist, ein anderer seinem Verstände von selbst einleuchtet, ein anderer endlich uns durch Erziehung und Gewohnheit in Fleisch und Blut übergegangen ist, und wir unbewußt uns ihnen fügen. Diese Beschränkungen der persönlichen Freiheit sind dem Drucke und dem Reibungs- widerstand der Luft vergleichbar, die, unter normalen Verhält- nissen von uns gar nicht wahrgenommen, sich nur bei erheblicher Verstärkung oder Verminderung uns bemerkbar machen. Jene bald ein Thun, bald ein Unterlassen oder Dulden fordernden Normen richten sich in der Regel an alle Mitglieder der Gemeinschaft. Menschen zu tödten, ihren Körper zu ver- letzen und zu mißhandeln, Schlösser zu fremden Behältnissen zum Zwecke eines Diebstahls zu eröffnen, falsches Geld her- zufteüen, ruhestörenden Lärm zu erregen und tausend andere Dinge sind einem jeden untersagt. Das Gesetz, das den Ge- brauch bestimmter Mittel zur Erreichung eines bestimmten er- laubten Zweckes untersagt, richtet sich gleichfalls an Alle. Selbstverständlich kann mir also ein allgemein verbotenes Thun

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nicht darum erlaubt sein, weil der Ort, an dem ich es übe, im Bereiche meines Eigenthumsrechts gelegen, oder weil die Sache, die ich zur Erreichung eines verbotenen Zweckes verwende, die meine ist; und die Verwendung des unerlaubten Mittels zu einem erlaubten Zwecke hört nicht darum auf Un- recht zu sein, weil die als Mittel von mir verwendete Sache mir gehört. ß 8. Die sog. Eigenthumsbeschränkungen. Diese Erwägung giebt uns Aufschluß über den rechtlichen Charakter der sog. Eigenthumsbeschränkungen. Alles, was als gesetzliche Beschränkung des Eigenthumsrechts bezeichnet zu werden pflegt, ist nichts anderes als eine Beschränkung der persönlichen Freiheit Aller, ohne Rücksicht auf ein ihnen zustehendes Recht an einer Sache, eine Beschränkung, die, weil einen Jeden, so auch den Eigenthümer trifft. Zu Be- schränkungen des Eigenthumsrechts werden sie in unseren Augen nur dadurch, daß wir, sofern von dem Verbote, gewisse Handlungen vorzunehmen, oder Rechte gewisser Art zur Er- reichung gewisser erlaubter Zwecke als Mittel zu verwenden, auch der Eigenthümer betroffen wird, diese Beschränkungen der Freiheit der Person auf das Eigenthum selbst gleichsam projiziren. Ein Blick auf die zahlreichen, an das Individuum als solches sich richtenden Verbote wird uns zeigen, in wie viel- facher Beziehung durch sie auch das „nach Belieben mit der Sache verfahren" seitens des Eigenthümers beschränkt ist, und wie wenig berechtigt es ist, das Eigenthum als eine im Prinzip oder „an sich" unbeschränkte Herrschaft über die Sache zu be- zeichnen. Ich lege hierbei folgendes, keineswegs auf Vollständigkeit Anspruch erhebende Schema zu Grunde:

lieber den Begriff des Eigenthums.

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1) Benutzung der Sache zu irgend welchem Zwecke, zu dem sie ihrer Natur nach verwendet werden kann, wobei sich uns eine unendliche Mannigfaltigkeit von möglichen Berwen- dungsweisen darbietet, nicht bloß normale, bestimmungsgemäße, verständige, sondern auch bestimmungswidrige (z. B. Gebrauch eines Stuhles oder Bierseidels als Waffe, eines Hundertmark- scheins als Fidibus, eines Bechftein-Flügels zum Heizen, eines Prunkgewandes als Verbandmittel). 2) Anhäufung. 3) Zerstörung. 4) Veräußerung, entgeltliche oder unentgeltliche, d. h. Realisirung des Tauschwerthes der Sache in egoistischer oder altruistischer Absicht (also nicht im Sinne einer bloßen recht- lichen Verfügung über das Recht)*). I. Zahllos sind die Normen des öffentlichen Rechts, die, indem sie die persönliche Freiheit überhaupt einschränken, solgeweise auch dem Gebrauch der eigenen Sache Schranken ziehen 1 2). ad 1. Benutzung der Sache. a) Nicht jede Benutzung der Sache, die möglich, ist darum erlaubt. Unzählige Beschränkungen der Freiheit, mit der Sache nach Belieben zu erfahren, ergeben sich aus dem Strafrechte, dessen Bestimmungen gewisse Handlungen bald, wie die Regel, mit Rücksicht auf ihren Zweck oder Erfolg, bald mit Rücksicht auf das zur Erreichung auch eines erlaubten Zweckes verwendete Mittel (z. B. Fischen und Krebsen unter Anwendung schädlicher oder explodirender Stoffe, Gebrauch nicht geaichter Maße und

1) Pergl- oben S. 326. 2) Einen guten Ueberblick über die unzähligen Beschränkungen, denen der Einzelne durch Polizeiverordnungen und Polizeiverfügungen unterworfen ist, verschafft daS Buch von Joh. Biermann, Prioatrecht und Polizei in Preußen (1897).

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Schloßmann,

Gewichte und Wagen, das Fahren in Städten mit Schlitten ohne feste Deichsel u. s. w.) verpönen. Das Strafverbot unter- sagt den Gebrauch einer Sache als Mittel zu der verbotenen Handlung zur Vornahme der Handlung, auch wenn die Sache dem Thäter gehört. Die Staatsgewalt ist befugt, auch den Eigenthümer an diesem Gebrauch zu hindern, — unter Um- ständen bis zur Einziehung der Sache. d) Im Interesse der allgemeinen Wohlfahrt, der öffent- lichen Sicherheit und Ruhe ist die Staatsgewalt befugt, den Gebrauch von Sachen in der mannigfachsten Weise zu be- schränken gemäß den zahlreichen sicherheits-, bau-, gewerbe-, gesundheitspolizeilichen u. s. w. Vorschriften (Bestimmungen über Fluchtlinien, Höhe der Gebäude, Bebauungsfähigkeit, Größe der Höfe, Abstand von neuerrichteten Gebäuden vom Nachbargrundstücke, über die Bebauung von Grundstücken im Festungsrayon, Gesetze betreffend Anlage von Schutzwaldungen; — Bestimmungen über die Sonntagsruhe und den Ladenschluß, des Margarinegesetzes, aus denen sich zeitliche und örtliche Beschränkungen für die Benutzung von Grundstücken. Häusern, und einzelnen Räumen von Häusern für den Gewerbebetrieb ergeben; — Verbot der Thierquälerei). aä 2. Eine Verhinderung der Anhäufung, des Be- haltend eines angefallenen Erwerbs kann sich aus den Amorti- sationsgesetzen ergeben. Die thatsächliche Annahme der einer juristischen Person zugewendeten Sache ohne Genehmigung des Königs oder die Auflassung des vermachten Grundstücks be- gründet kein Recht, die Sache zu behalten, und die zuständige Staatsbehörde kann die juristische Person zur Herausgabe der Sache an den Zuwendenden zwingen *).

l) Bergl. preuß. Ges. v. 23. Februar 1870 und preuß. Aus- führungSgesetz zum B.G.B. v. 20. Sept. 1899. — Hierher würde auch die

lieber den Begriff des EigenthumS.

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ad 3. Die Zerstörung oder Beschädigung auch der eigenen Sache kann verboten sein (z. B. das sich ausdrück- lich auch an den Eigenthümer von Gebäuden, Schiffen u. s. w. wendende Strafverbot der Brandstiftung im St.G.B. § 308), Zerstörung von Grenzmerkmalen als Steinen, Planken u. s. w., St.G.B. ß 274 Nr. 2 '). ad 4. Die Freiheit der Peräußerung — auch der eigenen Sache — kann im öffentlichen Interesse untersagt sein (Bestimmungen über den Handel mit Giften und Spreng- stoffen; Nahrungsmitteln; Verabreichung von Spirituosen an Völler; Lieferung von Waffen an den Feind ; Ausfuhrverbote). II. Auch das P r i v a t r e ch t enthält mannigfache Normen, die bestimmte Weisen, mit einer Sache zu verfahren, verbieten und damit, daß sie auch den Eigenthümer binden, auf das Eigenthum selbst gleichsam projizirt. als Beschränkungen des Eigenthums erscheinen. So enthält z. B. B.G.B. § 909 nicht nur eine auf das Eigenthum an Grundstücken bezügliche Be- stimmung. Niemand darf ein Grundstück in der dort an- gegebenen Weise vertiefen, — auch nicht der N i ch t eigenthümer, und der Bedrohte und Geschädigte kann gegen jeden Zuwider- lex Licinia de modo agrorum v. I. 374 zu rechnen sein, falls sie nicht bloß auf die posss88ionvs, sondern auf allen Grundbesitz zu beziehen ist (vergl Marquardt, Röm. Staatsverwaltung, Bd. 1 S. 436 und Anm. 2). i) Nach moslemischen Recht liegt dem Eigenthümer sogar die Pflicht ob, seine Sache zu erhalten, Sklaven, HauSthiere. Vögel zu unterhalten, feine Bäume und Blumen zu begießen. Wer nicht im Stande ist, feinen Sklaven oder sein Hausthier zu ernähren, ist verpflichtet, sie zu verkaufen, zu verschenken oder daS Thier, das nach Landesgebrauch geopfert werden kann, als Opfer darzubringen Bergt, v. Tornauw, Das moslemische Recht, S. 83. Bergt, auch Preuß. A.L.R. II, 7 § 8: Ein jeder Sand- mann ist die Kultur seines Grundstücks, auch zur Unterstützung der gemeinen Nolhdurft, wirthschastlich zu betreiben schuldig. § 9. Er kann also dazu vom Staate auch durch Zwangsmittel genöthigt und bei beharrlicher Vernach- lässigung, sein Grundstück an einen Anderen zu überlassen, angehalten werden.

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handelnden die ihm zur Verfügung stehenden Rechtsmittel ge- brauchen. Für den Eigenthümer bedeutet aber § 909 eine Eigenthumsbeschränkung. die ihm unter Umständen die Be- nutzung seines Grundstücks für einen vielleicht dringenden Zweck unmöglich macht. — Das Chikaneverbot des B.G.B. § 226 steht jedem Gebrauch einer Sache entgegen, der nur den Zweck haben kann, einem Anderen Schaden zuzufügen, und richtet sich gegen jeden, also auch den Eigenthümer. — Gesetzliche, ebenso gerichtliche oder von anderen Behörden ausgehende Ver- äußerungsverbote, die im Interesse Einzelner erlassen sind, der Charakter eines Gutes als Stammgut oder Fideikommißgut, das Beispruchsrecht der Agnaten, ein Retraktsrecht, ein Vor- kaufsrecht können dem Eigenthümer die wirthschaftllche Ver- werthung der Sache im Verkehr unmöglich machen. Weitgehende Beschränkungen im Gebrauch auch der eigenen Sache können sich aus dem Bestehen einer Vormundschaft oder Pflegschaft, aus der Einsetzung eines Testamentsvollstreckers ergeben. Endlich kann, wie schon oben angedeutet, durch Rechte Dritter der Gebrauch einer Sache in umfassendster Weise beschränkt sein. Auch sie sind nur folgeweise Beschränkungen des Eigenthums; in erster Linie sind auch sie nichts anderes als — hier nur auf speziellen Rechtstiteln beruhende — all- gemeine, einen Jeden treffende Beschränkungen der persönlichen Freiheit. Die für A bestehende servitus altius non tollendi, die ihm zustehenden Lichtgerechtigkeiten verbieten jedem Dritten, auch dem Nichteigenthümer, das Höherbauen, oder ein die Licht- verhältniffe für ihn nachtheilig veränderndes Bauen auf dem „belasteten" Grundstück, und sie wirken nicht anders gegen den Eigenthümer des Grundstücks als gegen jeden beliebigen Dritten, der nur ein beschränktes oder gar kein Recht an diesem hat. Die Natur dieser Rechte ist an anderer Stelle noch näher zu erörtern.

Ueber den Begriff des Eigenthums.

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Die vorstehenden Ausführungen zeigen uns deutlich, was es mit der Behauptung auf sich hat, daß das Eigenthumsrecht eine „im Zweifel", „als solches", „an sich" unbeschränkte Herr- schaft über die Sache gewähre, die Befugniß, „nach Belieben mit der Sache zu verfahren". Es ist nicht die Kreisfläche, der wir die Eigenthumsherrschaft, wie die Theorie sie zu schildern pflegt, verglichen, und von deren Mittelpunkt aus der Herr nach allen Richtungen hin seine Macht gleich weit bethätigen dürfte, sondern ein Gebiet mit einem allenthalben und in mannigfachster Weise ausgezackten Umfange. Rechnen wir nun zu dem, was eine unbeschränkte Herr- schaft über eine Sache dem Eigenthümer gewähren müßte, die Befugniß und die Möglichkeit, sich den wirthschaftlichen Ertrag der Sache unbeschränkt anzueignen, so erfährt das Bild, das wir bei einer Betrachtung der wirklichen Verhältnisse vom Eigenthum gewinnen, noch eine weitere Vervollständigung, wenn wir uns vergegenwärtigen, wie die Freiheit der Person auch beschränkt sein kann durch positive Verpflichtungen, die ihr mit Rücksicht auf die Sache obliegen können, und die, sofern im konkreten Falle der von ihnen gerade Betroffene der Eigenthümer der Sache ist, sich für eine hypostasirende An- schauung gewissermaßen als Beschränkungen und Minderungen des Eigenthums selbst auf dieses projiziren: Grundsteuern, Ein- quarürungslaften, Hand- und Spanndienste, Reallasten ver- schiedener Art, ferner Grundschulden, Rentenschulden u. s. w., die „aus dem Grundstück"') zu bestreiten sind, stellen für den Eigenthümer nach der Richtung der wirthschaftlichen Ver- werthung des Grundstücks „Beschränkungen" seines Rechts dar. Ein Merkmal, das in dem in der Definition zunächst an- gegebenen Umfange niemals bei irgend einer der Gattung an-

1) Vergl. BG B. §§ im, 1199.

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Schloßmann,

gehörigen Spezies sich vorfindet und nach der Natur des sozialen Lebens sich vorfinden kann, das in der Wirklichkeit in verschiedenartiger Ausdehnung oder Einschränkung auftreten, ja sogar gänzlich fehlen kann, ohne die Spezies, das konkrete Eigenthumsrecht dem Gebiete der definirten Gattung „Eigen- thumsrecht" zu entziehen, — ein solches Merkmal muß noth- wendig aus der Definition des Eigenthumsrechts ausgeschieden werden. § 9. Das Eigenthumsrecht nur Ausschließungs- recht. Grenzen des Ausschließungsrechts des Eigenthümers. Es verbleibt uns also als allein zutreffend das Aus- schließungsrecht. Das Eigenthumsrecht ist ein Aus- schließungsrecht und nichts weiter als ein Aus- schließungsrecht. Es ist dem Einzelnen verliehen, um ihm die Benutzung der Sache für beliebige Zwecke zu ermöglichen. Wie weil er aber von dieser Möglichkeit Gebrauch machen darf, darüber geben uns Auskunft nicht die Grundsätze vom Eigenthums- recht, sondern die das Verhalten der Menschen regelnden Rechts- normen in ihrer Gesammtheit, mögen sie dem öffentlichen oder dem Privatrechte angebören, soweit für ihre Anwendung irgend- wie eine Sache in Betracht kommen kann. So wenig ich daraus, daß ich mein Grundstück mit einer Mauer umgebe, das Recht herleiten kann, auf ihm alles was mir beliebt, zu treiben, ich vielmehr für alle darauf von mir vorgenommenen Handlungen nach den Grundsätzen des Civilrechts und des Strafrechts, sowie des Disziplinarrechts verantwortlich bin, so wenig folgt daraus, daß mir durch die Rechtsordnung eine Sache zu Eigenthum zugetheilt, d. h. mir durch Gewährung rechtlicher Schutzmittel die Möglichkeit gegeben ist, die Sache

lieber den Begriff de- Eigenthums.

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unter Ausschließung Anderer für meine Zwecke zu brauchen, die Befugniß. „nach Belieben mit der Sache zu verfahren". Aber auch dieses Ausschließungsrecht des Eigenthümers ist keineswegs ein völlig schrankenloses. Wenn wir das Eigen- thumsrecht einer Umfriedung der Sache verglichen, so wird sich alsbald zeigen, daß diese Umfriedung zahlreiche Eingangspforten für außerhalb Stehende darbietet. Und es kann gar nicht anders sein! Das eigene Interesse des Eigenthümers. in noch höherem Maße aber das der Gesammtheit läßt eine strenge Abschließung der der Person zugetheilten Sache gegen jeden Dritten als völlig unmöglich erscheinen. Das zeigt sich an Grundstücken besonders deutlich. Absolute Fernhaltung jeder fremden Einwirkung auf das Grundstück würde unter Um- ständen den wirthschaftlichen Ruin des Einzelnen und folge- weise der Gesammtheit bedeuten. Darum ist auch das absolute Ausschließungsrecht, das man sich nach der Definition als den normalen, als im Zweifel dem Eigenthumsrecht „als solchem", „an sich" zuzuschreibenden Inhalt vorzustellen hätte, nur eine Utopie, etwas, was sich nie und nirgends begeben hat. Darum er- scheint das Ausschließungsrecht des Eigenthümers zu allen Zeiten als ein von der Rechtsordnung von vornherein nur bedingungsweise anerkanntes. Und darum kann auch durch Privatverfügung der Einzelne nach Belieben, — aber doch auch wiederum nur, soweit ein Verzicht auf die persönliche Freiheit mit den sittlichen Anschauungen der Gesammtheit ver- einbar — das schon dem Gesetze nach begrenzte Ausschließungs- recht noch weiter beschränken. I. Das öffentliche Recht begrenzt im Interesse der Gesammtheit in Gesetzen und Polizeiverordnungen das Aus- schließungsrecht und ertheilt den Verwaltungsbehörden weit- gehende Ermächtigung zu seiner Beschränkung in den ver- XI.V. 2. F. IX.

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Wehenartigsten Richtungen. Der Hauseigenthümer muß sich unter gewissen Voraussetzungen das Eindringen der Polizei- beamten (zum Zwecke der Haussuchung, im Falle einer Feuers- oder Wassersnoth u.s.w.)*) oder der Zollbeamten1 2) gefallen lassen. Die Tödtung seines rinderpestkranken Viehs, das Unbrauchbar- machen von Schriften, Abbildungen, Darstellungen strafbaren Inhalts, sowie der zu ihrer Herstellung bestimmten Platten und Formen, die Einziehung von nachgemachtem und verfälschtem Geld, der Stempel, Siegel u. s. w. dazu, von Iagdgeräthen und Hunden u. f. w. bei Jagdvergehen, Konfiskation bei Zoll- defraudation, die Wegnahme von Sachen im Wege der Zwangs- vollstreckung, Entziehung im Enteignungsverfahren — gegen alles das und vieles Andere kann der Eigenthümer sich nicht wehren. II. Auch das Privatrecht engt das Ausschließungs- recht des Eigenthümers vielfach ein. Er darf die Einwirkung eines Anderen nicht ausschließen, wenn sie zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr nothwendig ist (B.G.B. § 904). Der Eigenthümer eines Grundstücks kann Einwirkungen auf sein Grundstück nicht ausschließen, die in solcher Höhe oder Tiefe vorgenommen sind, daß er an der Ausschließung kein Interesse hat (B.G.B. ß 905). Weitere Beispiele ergeben sich aus B.G.B. §8 867, 910, 912, 917; hierher gehören ferner die sich aus dem Bergrecht, dem Wasserrecht, Iagdrecht ergebenden Beschränkungen, nach dem römischen Recht das intm-äietum glanäe I6g6n4a, nach früheren Landesrechten das Anwende-, Hammerschlags- und Leiterrecht, und vieles Andere. Durch dingliche Rechte kann das Ausschließungsrecht

1) Bergl. z. B. preuß. Gesetz zum Schutze der persönlichen Freiheit v. 12. Februar 1850 §§ 7 ff. 2) Bergl. BereinSzollgesetz v. 1. Juli 1869 § 126.

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noch erheblich weiter, als es durch das Gesetz geschieht, in einzelnen Fällen beschränkt sein, namentlich dnrch alle begrenzten Sachenrechte, die, wie z. B. Erbbaurecht und Nießbrauch, das Recht auf den Besitz der Sache geben; Grunddienstbarkeiten, die dem Berechtigten ein Thun auf dem fremden Grundstücke, dessen Betreten (z. B. Wege, und Weidegerechtigkeiten) oder das Haben von Sachen auf dem fremden Grundstück (Wafferleitungs- gerechtigkeit, 86rvitu8 proieetuw lladencki), gestatten. Zeitweise kann das Ausschließungsrecht ruhen, nach römischem Rechte z. B. bei einer wieder aufhebbaren Verbindung einer Sache mit einer fremden, z. B. von Baumaterial mit einem fremden Bau; nach B.G.B. bei dem Ueberbau (§§ 912 ff.), solange der Bau besteht. Das Ausschließungsrecht kann also in weitgehendster Weise begrenzt, aber es darf nicht völlig aufgehoben sein. Mit ihm selbst fiele das Eigenthumsrecht dahin, das ja gar nichts anderes ist, als Ausschließungsrecht. Und auch in allen den Fällen, in denen es, wie bei dem Erbbaurecht und Nießbrauch, in den Fällen des sog. getheilten Eigenthums, in umfassender Weise beschränkt ist, da ist es nicht, wie der sog. positive Bestandtheil des Eigenthumsrechts völlig aufgehoben und wie dieser in einen unsicheren Wechsel auf unbestimmte Zukunft verwandelt; es besteht auch da noch als ein gegenwärtiges Recht. Der Eigenthümer kann mit der Eigen- thumsklage und den sonst dem Eigenthümer zur Verfügung gestellten Rechtsmitteln — zwar nicht den Erbbauberechtigten, den Nießbraucher u. s. w. — wohl aber jeden Dritten von der Sache ausschließen, der kein Recht an ihr hat. Vielleicht, und wahrscheinlich wird es ihm nichts nützen, wenn er das Ausschließungsrecht mit Erfolg geltend gemacht und die Sache in seine Gewalt gebracht hat, weil der dinglich Berechtigte ihn selbst alsbald wieder ausschließen wird. Aber die Ausschließung

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des unberechtigten Dritten durch ihn kann unter Umständen zur Wahrung seiner und zugleich der Interessen des dinglich Berechtigten von Nöthen sein*). § 10. Unterscheidung des Eigenthumsrechts von anderen Ausschließungsrechten. Das Eigenthumsrecht ist Ausschließungsrecht, aber, wie schon S. 327 bemerkt, nicht das einzige Ausschließungsrecht. Das öffentliche und das Privatrecht verleiht ein'solches auch anderen Personen, — dem Staate, der Gemeinde, sowie Privat- personen. Die Bedeutung des Eigenthumsrechts wird uns also nicht eher vollkommen erklärt sein, bevor wir nicht die (Merentia speeiüea kennen, durch die das Eigenthumsrecht sich vor den übrigen der Gattung der Ausschließungsrechte an- ge hörigen Arten auszeichnet. Bei Beantwortung dieser Frage will ich nur die Ausschließungsrechte des Privatrechts ins Auge fassen. Was von ihnen gilt, das läßt sich auf die des öffent- lichen Rechts leicht übertragen. Im Großen und Ganzen pflegt die Rechtsordnung die Bertheilung der Güter, wie sie unter gewissen wirtschaftlichen Verhältnissen in allen menschlichen Gemeinschaften nothwendig wird und sich vollzieht, in der Weise vorzunehmen, daß sie sie dem Einzelnen zu ausschließlichem Rechte zutheilt; und die Aenderungen, die an der kraft Gesetzes unmittelbar eingetretenen Gütervertheilung im freien Verkehr von den Betheiligten beliebt werden, pflegen gleichfalls in der Uebertragung des vollen dem Eigenthümer übertragenen Ausschließungsrechts auf einen Anderen zu bestehen. Häufig aber hält es die Rechtsordnung für eine aus- reichende Befriedigung der in Betracht kommenden Interessen

1) Bergl. B.G.B § 986.

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des Einzelnen, wenn sie ihm zwar das volle Ausschließungs- recht gegen Dritte gewährt, aber nur für einen bestimmten Zweck, dessen Erreichung mittelst der Sacke sie ihm bald neben dem Eigenthümer, bald unter dessen Ausschluß ermög- lichen, während sie dem Eigenthümer die Sache zur beliebigen Verwendung für alle oder für alle sonst denkbaren Zwecke belassen will. Sie begründet also durch ihre Zutheilungsnormen hier eine Art Gemeinschaft *) Mehrerer an derselben ungetheilten Sache, bei der die Antheile der Betheiligten sehr verschieden aussallen können, bald, wie bei einer wenig lästigen Dienst- barkeit (z. B. Wegegerechtigkeit), ohne dem Eigenthümer seine individuelle Handlungsfreiheit bezüglich der Sache durch sein Ausschließungsrecht begründete erheblich zu verkümmern, bald so, daß dem Eigenthümer und seinen Rechtsnachfolgern die Verwendung der Sache für ihre Zwecke für längere, oft für unabsehbare Zeit unmöglich wird. Und das, was die Rechtsordnung oft selbst hier vollzieht, z. B. die Zutheilung eines Nießbrauchrechts an die Eltern, den Ehemann, durch Einräumung eines gesetzlichen Pfandrechts, das können die Einzelnen in nachträglicher Aenderung der zu-

i) Eine solche Gemeinschaft nimmt das Preuß. A.L.R. geradezu an in Betreff der sog. Proprietätsrechte bei dem getheilten Eigenthum. I, 8 § 18: „Wer Miteigner der Proprietät ist, und zugleich daS Nutzungs- recht hat, dem wird ein nutzbares Eigenthum der Sache beigelegt." I, 18 § l: „Wenn das Eigenthum getheilt ist, so wird derjenige, welchem nur ein Miteigenthum an der Proprietät, aber kein Antheil an den zum Eigenthum gehörenden Nutzungsrechten zukommt, Obereigenthümer genannt." tz 2: „Ueber die Proprietät der Sache können nur der Ober- und nutzbare Eigenthümer gemeinschaftlich . . - verfügen." — Der preußischen G emeinheitstheilungsordnnng v. 27. Juni 1821 unterliegen nach § 2 Weideberechtigung, Forstberechtigung u s w. „es mögen übrigens diese Gerechtsame auf einem gemeinschaftlichen Eigenthum, einem Gesammt- eigenthum oder einem einseitigen oder wechselseitigen Dienstbarkeits- recht beruhen."

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nächst begründeten Gütervertheilung, durch Errichtung von Dienstbarkeiten, Nießbrauch, Erbbaurecht, Pfandrecht u. s. w. auch selbst bewirken. Diese Betrachtung belehrt uns unmittelbar über das Moment, in dem sich Eigenthumsrecht von den anderen Aus- schließungsrechten unterscheidet. Der bestimmte Zweck ist es, zu dem diese verliehen werden. Während der. ja freilich niemals ausgesprochene und in den früheren Stadien der Entwickelung sicher nie zum Bewußt- sein der Menschen gekommene Zweck der Verleihung der Sache zu Eigenthum darin besteht, der Person freie Bahn für alle nur denkbaren, von ihr beliebten Zwecke zu eröffnen (zu dem auch das bloße Haben um des Habens willen gehört), wird den Anderen das Ausschließungsrecht, auch wiederum allerdings in dem vollen Umfange, wie dem Eigenthümer, und selbst gegen diesen wirkend, aber doch nur zu einem bestimmten Zwecke ver- liehen, und dadurch wird die rechtliche Behandlung dieser Aus- schließungsrechte in einer Beziehung wesentlich beeinflußt. Ist mir ein Ausschließungsrecht zu einem begrenzten Zwecke ge- währt, so werde ich es nur ausüben dürfen, wenn die Zeit, in der der Zweck zu erfüllen ist, gekommen ist. Darum konnte z. B. der hypothekarische Gläubiger nach römischem Rechte die Herausgabe der Sache vom Besitzer in der Regel erst nach Eintritt der Fälligkeit seines Anspruchs fordern; darum muß es erlöschen, sobald sein Zweck auf anderem Wege erreicht ist: daher kann z. B. der Hypothekengläubiger sein Ausschließungs- recht nicht ferner geltend machen, sobald ihm der Besitzer volle Befriedigung seines Anspruchs antnetet. Darum muß das Aus- schließungsrecht auch erlöschen, wenn der Zweck sonstwie für immer dahinfällt. Der beschränkte Zweck des Ausschließungsrechts kommt darum auch in der zu seiner Geltendmachung erhobenen Klage

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zum Ausdruck. Wo er zu seiner Erfüllung den Besitz der Sache erfordert, da richtet der Klageantrag sich freilich so wie der des Eigenthümers uuf Herausgabe der Sache; anderenfalls aber nur auf Gestattung der zu dem Zwecke dienenden Hand- lungen oder auf Unterlasiung der Störung (wie z. B. bei Wegegerechtigkeiten) oder auf Unterlassung von Handlungen, deren Vornahme zu verbieten der Berechtigte für einen be- stimmten Zweck befugt ist (z. B. bei der servitus altius non tollenäi); und wo der Inhalt des Rechts nicht genau be- stimmt ist, da wird der Umfang der Ausschließungsbefugniß nach dem Zwecke zu bemessen sein. Nichts von alledem findet sich bei dem Ausschließungsrecht des Eigenthümers. Sein Anspruch geht überall schlechthin auf Herausgabe der im Besitz eines Dritten befindlichen Sache. Dieser kann nicht etwa einwenden, daß die Sache für den Eigenthümer keinen Zweck und Werth habe, daß der Zweck, zu dem er sie angeschafft, auf andere Weise erreicht, hinfällig oder seine Erreichung unmöglich geworden sei u. s. w. Hiernach hätten wir das Eigenthumsrecht zu definiren als das durch einen Zweck nicht begrenzte, und im Gegensatz zu ihm das sog. begrenzte Recht an fremder Sache als ein zu einem begrenzten Zweck verliehenes Aus- schließungsrechts. 1) Das ist im Resultat dasselbe, was Lenel, „lieber Ursprung und Wirkung der Exzeptionen", S. u sagt: „Will man das Eigenthum definiren, so muß es bezeichnet werden als das Recht, dessen Inhaber gegen Jeder- mann, mit Ausnahme aller derjenigen Personen, deren Eingriffe er wegen eines ihnen zustehenden ins in re oder wegen einer ihm obliegenden obliga- torischen Verbindlichkeit oder einer sog. gesetzlichen Eigenthumsbeschränkung zu dulden hat — immer also gegen eine unbegrenzt große Anzahl von Personen — den Anspruch auf Unterlassung jeder Störung seiner Ver- fügung über die Sache und die entsprechende ZwangSbefugniß hat." Hier ist im Wesentlichen das Eigenthumsrecht als Ausschließungsrecht charakterifirt.

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§ 11. Die Träger des Eigenthumsrechts. Während Träger des Eigenthums im wirtkschaftlichen Sinne nicht bloß Einzelne, Freie und Unfreie, sondern auch Personenmehrheiten ohne Rücksicht auf irgend eine feste Organi- sation sein kann (vergl. oben S. 302 ff.), so erheischt das Eigen- thumsrecht, wie jedes subjektive Recht als Träger eine Person, physische oder juristische Person. Wie es im Rechtssinne kein Volkseinkommen, sondern nur ein Staatseinkommen giebt, so giebt es auch kein Eigenthumsrecht des Volkes, der Kirche, sondern nur ein Eigenthumsrecht des Staates, der Stadt- und Landgemeinden, Kirchengemeinden, Korporationen, Stiftungen. Für das Recht besteht prinzipiell und abgesehen von etwaigen, allerdings häufig auftretenden, durch die besondere Natur der verschiedenen juristischen Personen bedingten besonderen Rechts- normen kein Unterschied zwischen dem Eigenthumsrecht der Privatpersonen und der juristischen Personen. Bei dem Eigen- thumsrecht der auf eine Personenmehrheit gegründeten juristischen Person kommen rechtlich die an ihr betheiligten Einzelnen in keiner Weise in Betracht. Was Ulpian (1. 7 § 1 qu. cuiusq. univ. 3, 4) von ihren Forderungen und Schulden sagt: Si quid universitati debetur, singulis non debetur, nec quod debet universitas singuli debent, das gilt analog auch von ihren Eigenthumsrechten *). Die für die voikswirthschaftliche Betrachtung so ungemein wichtige Unter- Nur ist, wie ich im Texte zeigte, die „gesetzliche Eigenthumsbeschränkung" in Wahrheit keine Beschränkung eines eigentlich weitergehenden Eigenthums- rechts, sondern eine gleichsam von Anfang vorhandene Einbuchtung der das Eigenthumsrecht begrenzenden Linie. Die sog. gesetzlichen Eigenthums- beschränkungen sind ferner nicht Begrenzungen des Eigenthumsrechts, sondern neben vielen anderen, nur eine Art der auf den verschiedenartigsten Rechtsgründen beruhenden Beschränkungen der persönlichen Freiheit, in ihrem Reflex auf daS Eigenthum an einer Sache betrachtet. 1) Bergl. auch I. 6 § 1 de D. R. 1, 8 (Marcianus).

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fcheidung von Gemeineigenthum und Individual- oder Privat- eigenthum, — dieser beiden Pole, zwischen denen sich ein Theil der wirthschaftlichen Kämpfe aller Völker zu allen Zeiten be- wegt — kommt für das Recht nickt in Betracht. Die sozial- ökonomischen Interessen können bei der Gestaltung der Be- theiligung des Einzelnen an dem Genüsse des Staats- und Gemeindeeigenthums u. s. w. je nach Verschiedenheit der gerade die Oberhand gewinnenden Anschauungen und Tendenzen zu verschiedenen rechtlichen Organisationen führen; solange aber ein Eigenthumsrecht als Eigenthumsrecht der juristischen Person besteht, kann die Garantie des dem einzelnen Mitgliede zu- gemessenen Genusses selbst niemals Eigenthumsreckt sein, sondern muß anderen rechtlichen Kategorien unterstellt werden Z. Wenn man im Rechtssinne auch juristische Personen als Individuen bezeichnen muß, so kann es für die rechtliche Betrachtung nur ein Individualeigenthum geben, das, soweit es in den Formen und mit den Rechtsmitteln, die zum Schutze verletzter Privatrechte dienen, geschützt wird, als Privateigenthum zu bezeichnen ist, sofern es auf anderem Wege — durch Ver- waltungsmaßregeln und im Verwaltungsstreitvcrfahren durch- >) Ich glaube, daß wissenschaftlich als Träger eines Rechts stets nur eine Person, entweder eine physische oder eine juristische Person, gedacht werden kann, und halte die in neuerer Zeit und namentlich seit dem Inkraft- treten des B.G.B. allgemein wieder in Aufnahme gekommene Berechtigung „zur gesammten Hand" für eine unklare theoretische Zwitterbildung zwischen dem Recht der physischen Person und dem einer als eine Einheit vorgestellten und behandelten, nur nicht immer als Korporation bezeichneten und benennbaren Persouenmehrheit zustehenden Recht. Alle die besonderen Rechtsverhältnisse, die man aus dem sog. „Gesammthänderverhält- nisse" zu erklären sucht, lassen sich meines Erachtens ebenso gut und klar, und folgerichtig allein deuten unter Anwendung der Kategorien des Jndividualeigenthums und des begrenzten Sachenrechts, des Eigenthums- rechts der physischen Person und des Eigenthumsrechts einer als Einheit gedachten Mehrheit von Personen, des Beräußerungsverbots und des obliga- torischen Anspruchs.

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gesetzt wird — immerhin öffentliches oder publizistisches Ei gen t hum oder mit ähnlichen Namen benannt werden mag*). § 12. Lerhältniß des Eigenthumsrechts und der begrenzten Sachenrechte im Falle ihrer Kon- kurrenz. Natur der sog. dinglichen Rechte an fremder Sache. Zur Vervollständigung unserer Einsicht in das.Wesen des Eigenthumsrechts wird eine genauere Betrachtung des Verhält- nisses des Eigenthumsrechts zu den begrenzten dinglichen Rechten in dem Falle ihres Zusammentreffens an derselben Sache dienlich sein. Man pflegt diese dinglichen Rechte als Beschränkungen oder Belastungen des Eigenthums zu bezeichnen, ihr Bestehen an einer Sache als eine besondere Eigenschaft des konkreten Eigenthumsrechts an dieser Sache aufzufassen. Diese Auffassung ist geeignet, das Verständniß des Eigenthumsrechts sowohl, als das der sog. begrenzten Rechte an einer Sache zu beeinträchtigen. Alle dinglichen Rechte beruhen, wie wir sahen, auf einer bald durch einen Zweck nicht beschränkten, bald durch die Rück- sicht auf irgend welche begrenzte und als schutzwürdig an- erkannte besondere Zwecke der Person bestimmten Zutheilung einer Sache an diese. Es liegt im Wesen einer von einer Autorität ausgehenden Vertheilung von Gütern unter eine i) Ich unterlasse es, hier auf die bekannte, namentlich in dem be- rühmten Baseler Festungsstreit (die diesen betreffende Literatur ist verzeichnet bei Dein bürg, Pand. I § 71 Anm. i) brennend gewordene Frage nach dem rechtlichen Charakter des Rechts des Staates an den re» public»« näher einzugehen, das sich meines Erachtens von dem sog. Privateigenthum nicht nach seiner materiellen Natur — es ist nichts anderes als ein Aus- schließungsrecht — sondern nur durch die Formen seiner Durchführung unterscheidet.

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Mehrheit von Personen, daß der sie anordnende Beseht (mag er durch ein ergangenes richterliches Theilungsurtheil in einem Theilungsverfahren zwischen bestimmten Personen oder durch allgemeines Gesetz generell für die Gesammtheit der Rechts- genossen durch die geltende Eigenthumsordnung erlassen sein) gegenüber allen Betheiligten bindende Kraft beansprucht-, und so muß auch die Zutheilung einer Sache an eine Person, — sei es daß sie sich unabhängig von einem Parteiwillen un- mittelbar auf Grund des Gesetzes infolge des Eintritts des im Gesetze generell bezeichneten Thatbestandes in einem konkreten Falle, sei es auf Grund eines vom Gesetze im voraus für wirksam erklärten, in einem Geschäfte geäußerten Parteiwillens sich vollzogen hat — gegen jeden Dritten Wirksamkeit erlangen^ Hier scheint mir das ganze Geheimniß des so viel um- strittenen sog. Dinglichkeitsbegriffes zu liegen^. Es scheint mir unersprießlich, sich bei diesem Streit fortwährend an das Wort „Dinglichkeit" zu klammern, das dem gemeinen Sprachgebrauch völlig fremd, und nur als technisches von Juristen gebraucht, den Sinn haben kann, den man in es hineinlegen will i) 2). Der richtige Weg, um in der den Kern dieser i) Bergt, dazu die umfassende Literatur über diesen Begriff bei Windscheid-Kipp, Pand. I § 38 Amu. 2. 2) Man kann es deshalb auch Niemandem verwehren, „Dinglichkeit" im Sinne von „Absolutheit", „Allgemeinheit des Klageschutzes" zu verstehen (wie z. B. Fuchs, Das Wesen der Dinglichkeit, S- 7 ff.), wenngleich das Wort „Dinglichkeit" der denkbar unpassendste Ausdruck für diesen Begriff wäre. Aber es ist nicht einzusehen, weshalb man in diesem weiten Begriffe die Rechte, die man gewöhnlich als dingliche zu bezeichnen pflegt, und die man nun als dingliche Rechte an körperlichen Gegenständen bezeichnen müßte, untergehen lassen sollte, während sie durch verschiedene rechtlich erhebliche Merkmale von den anderen absoluten Rechten unterschieden sind und deshalb in ihrer Individualität erhalten zu werden verdienen. — Mit dem Wesen des dinglichen Rechts beschäftigt sich neuestenS die während des Druckes erschienene Schrift von Hold von Fern eck, Die Rechts- widrigkeit (Jena 1903), S. 220 ff.

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leidigen Kontroverse bildenden Frage zu einem brauchbaren Resul- tate und einem glücklichen Ende zu kommen, ist der. die rechtliche Erscheinung selbst, um die es sich dabei handelt, ins Auge zu fassen; und diese besteht allein darin, daß der sog. dinglich Be- rechtigte jedem Dritten gegenüber bezüglich einer Sache recht- lichen Schutz genießt. Angesichts dieser unleugbaren Thatsache ist die Frage nach dem „Wesen" des dinglichen Rechts oder der Dinglichkeit völlig müßig. Ihr Wesen kann-eben nicht anders ausgedrückt werden als durch das, was sie ist. Bon wissenschaftlichem Interesse und der Untersuchung werth ist nur die Frage nach dem Grunde, aus dem bei den Rechten, die wir als dingliche oder Sachenrechte zu bezeichnen Pflegen, der sie begründende Rechtsschutz ein absoluter, sich gegen jeden Dritten richtender ist. Und auf diese Frage ist die Antwort in dem oben Ausgeführten bereits enthalten. Verdanken die hier in Frage stehenden Rechte: Eigenthum. Nießbrauch, Grund- dienstbarkeit u. s. w. ihre Anerkennung und rechtliche Garantie der Tendenz, die jeder Rechtsordnung innewohnen muß. ja aus dem Gebiete des Güterlebens gerade ihr Wesen ausmacht, der Tendenz, eine, fortwährend sich erneuernde Vertheilung der vor- handenen und Zuweisung der neu entstehenden Güter durch Aufstellung genereller und hypothetisch gefaßter Normen vor- zunehmen. um jedem der Herrschaft dieser Rechtsordnung — wenn auch nur vorübergehend — Unterworfenen eine Sphäre, gegenüber der den Anderen eingeräumten zu schaffen, dann ist es selbstverständlich, daß die Zutheilungsbefehle, die sich an jeden aus der Gemeinschaft richten, von jedem Gehorsam fordern müssen. Eine Vertheilungsordnung, die nicht alle der Rechtsordnung Unterworfenen H bindet, würde ebenso werthlos t) Da der Gesetzgeber seine Normen nicht für den ganzen Erdball er- läßt, so werden auch seine Zutherlungßnormen in der praktischen Anwendung nicdt immer absolute Geltung behaupten können. Inwieweit ein positives

Ueber den Begriff des Eigenthums. 851 sein, wie eine freiwillige oder vom Richter angeordnete Theilung einer gemeinschaftlichen Sache, die nicht für Alle ver- bindlich wäre, z. B. weil nicht alle Miteigenthümer dabei zu- gezogen waren, oder die unter einigen vollzogene Tkeilung nicht die Zustimmung der übrigen erhalten hätte1). — Die Recht für ein Gut nur seine eigene Vertheilungsordnung überhaupt maß- gebend fein lassen, oder etwa die Zutheilung der in einem fremden Rechte enthaltenen überlassen will, das ist natürlich nach der für Fragen dieser Art maßgebenden international-rechtlichen Norm des ersteren Rechts zu entscheiden. Dabei kann es aber kommen, daß jedes von mehreren mit der Frage der persönlichen Zugehörigkeit einer und derselben Sache be- faßten, verschiedenen Staaten angehörigen Gerichten (und zwar, wenn das eine Recht die rechtskräftigen Urtheile des fremden Gerichts nicht anerkennt, in einem Rechtsstreit zwischen denselben Parteien) sie anders beantwortet als das andere, daß also dieselbe Sache nach der in dem einen Staate für sie in Wirksamkeit getretenen Bertheilungsordnung dem a, nach der in dem anderen auf sie angewendeten dem b gehört. Die hier nicht weiter zu er- örternden Unzuträglichkeiten, die sich hieraus ergeben können, sind aber doch wohl nicht wesentlich anderer Natur als diejenigen, die sich ergeben, wenn dasselbe oder verschiedene inländische Gerichte die Eigenthumsfrage bezüglich derselben Sache in einem von demselben Kläger gegenüber einem anderen Berklagten, oder von einem anderen Kläger gegen denselben Verklagten geführten Prozeß anders entschieden hat, als sie im ersten rechtskräftig ent- schieden worden ist i) Das auf Verschaffung einer Sache oder eines begrenzten Genusses einer Sache, und zwar einer bereits existirenden Sache, sich richtende Forde- rungßrecht gewährt den Anspruch auf eine Aenderung der Theilungs- ordnung, die im Hinblick auf diese Sache sich bethätigt hat, und diese Aenderung tritt in Krait, sobald die Thatsachen, welche nach der Rechts- ordnung die Voraussetzung dieser Aenderung bilden, eingetreten sind. Nach dem gemeinen, wie nach dem bürgerlichen Rechte gehören zu diesen Voraus- setzungen regelmäßig gewisse Handlungen und Erklärungen des Verpflichteten (Uebergabe, Einwilligung, Auflassung u. s. w.). Solange diese nicht erfolgt sind, bleibt die Gütervertheilung in Bezug auf die Sache, wie sie bisher be- standen, in Kraft, und besteht nur der, Dritte nicht berührende, Anspruch des Gläubigers gegenüber dem Schuldner auf Vornahme der zu ihrer Herbeiführung erforderlichen Handlungen. Es ist aber auch denkbar, daß die Rechtsordnung die Aenderung der Vertheilung unmittelbar an den Eintritt der jenen Anspruch begründenden Thatsachen knüpft, daß sie also

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Prinzipien, auf welche die Rechtsordnung die Gütervertheilung gründet, können übrigens sehr verschieden sein, und es können innerhalb desselben positiven Rechts verschiedene, in gewisse Beziehung zu einander gesetzte Lertheilungsordnungen neben einander hergehen. Aber das Vertheilungsprinzip ist für die allgemeine Charakteristik der auf eine rechtliche Zutheilung sich gründenden Position des Einzelnen unerheblich; es ist daher an diesem Orte auf eine Erörterung der nach anderer Richtung allerdings sehr bedeutsamen Frage nach dem Vertheilungs- prinzip nicht weiter einzugehen. Daß der Rechtsschutz bei sog. dinglichen Rechten sich gegen jeden Dritten richte, das ist übrigens da nicht weniger wahr, wo, wie nach dem B.G.B., der Schutz des dinglichen Rechts dem gutgläubigen Dritten gegenüber versagt: solange der Zutheilungsbefehl in Kraft ist, wirkt er gegen jeden Dritten; aber er erlischt und macht einem neuen Platz in dem Augen- blicke, in dem ein gutgläubiger Dritter die Sache erwirbt. Jedes, auch das begrenzte dingliche Recht ist nun nichts anderes als die rechtliche Position, die der durch den Zutheilungs- befehl Begünstigte rücksichtlich der Sache allen Dritten gegen- über erlangt. In dem das begrenzte Recht erzeugenden Zu- theilungsbefehl ist keinerlei Beziehung auf einen bestimmten Anderen, insbesondere auch nicht auf denjenigen, dem gleich- falls ein begrenztes Recht oder Eigenthumsrecht an der Sache zusteht, enthalten ; es ist von dem Bestehen oder Nichtbestehen irgend eines Rechts eines Anderen an derselben Sache nirgends

sich gleichsam von selbst in Vollzug setzt, so daß der persönliche Anspruch nur noch den Zweck verfolgt, die rechtlich bereits in Kraft getretene Aenderung auch thatsächlich in Vollzug zu setzen. Das ist z. B. der Fall im französischen Recht, wo mit Entstehung der Verpflichtung zur Eigenthumsübertragung der Uebergang des Eigenthums vom Schuldner auf den Gläubiger unmittelbar Hand in Hand geht. Code civ. art. 711, 938, 1138, 1583.

Ueber den Begriff deS Eigenthums.

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abhängig und daher seine Bezeichnung als „dingliches Recht an fremder Sache", als Lus in re aliena, wenn auch der that- sächlichen Sachlage in der Regel entsprechend, nicht richtig *). Daraus folgt, daß die Rechte, die man als begrenzte Sachenrechte zu bezeichnen pflegt, nicht bloß an einer im Eigen- thum einer Sache flehenden, sondern auch an einer herrenlosen Sache bestehen können. Sie können an einer solchen sowohl entstehen, als auch an einer im Eigenthum einer Person be- findlichen Sache einmal entstanden, auch fortbestehen, wenn sie herrenlos geworden ist?). Es ist nicht einzusehen, warum Jemand, wenn er er- weislich zehn Jahre lang, sei es in Kenntniß oder in Un- kenntniß der Herrenlosigkeit, an einer herrenlosen beweglichen Sache die Rechte eines Nießbrauchers, oder an einem Grund- stück eine Grunddienstbarkeit thatsächlich ausgeübt hat, nicht den Nießbrauch oder die Grunddienstbarkeit ersessen haben sollte^). Er wird diese Rechte zweifellos gegen jeden Dritten, und wenn die Sache durch Aneignung in das Eigenthum einer Person gelangt ist, auch gegen diese geltend machen können. Ebensowenig besteht irgend ein Grund, die Fortdauer eines begrenzten dinglichen Rechts zu leugnen für den Fall, daß die Sache durch Aufgabe herrenlos wird. Eigenthumsrecht und begrenztes dingliches Recht stehen also in keinerlei Abhängigkeitsverhältniß zu einander, ebenso- i) Nicht also, wie Kipp in Windscheid's Pand. I S. 144 und 753 ausführt, erst seit dem Inkrafttreten des und nicht bloß darum, weil dieses auch begrenzte Sachenrechte des Eigenthümers an seiner Sache anerkennt. 2i 6k. Ulpiani fr. I, 19: „Servus, in quo alterius est ususfructus, alterius proprietas, a proprietatis domino manumissus liber non fit, sed servus sine domino est.“ Der Nießbrauch dauert hier also an dem herrenlosen Sklaven fort. 3) Vergl. B.G.B. § 1033; Einf.-G. Art. 128.

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wenig wie verschiedene begrenzte Rechte, Pfand- und Hypo- thekenrechte, die verschiedenen Personen an derselben Sache zu- stehen. Das begrenzte Sachenrecht ist also mit Nichten seinem Wesen nach eine Beschränkung des Eigenthumsrechts. Die Aussage, daß an einer Sache ein begrenztes dingliches Recht bestehe, ist vielmehr nur der Ausdruck dafür, daß in Bezug auf die Sache zu Gunsten einer Person ein Zutheilungsbefehl in Kraft getreten sei, der jeden Dritten bindet und dem Be- rechtigten zum Schutze eines bestimmten Interesse ein Aus- schließungsrecht gegen Dritte verleiht *). Nur vom wirth s chas tli chen Gesichtspunkte aus äußert das begrenzte Sachenrecht einen Einfluß auf das Eigenthums- recht, indem es den Tauschwerth der Sache, an der es besteht, regelmäßig mindern wird und als eine werthmindernde Eigen- schaft der Sache aufgefaßt werden kann; und diese wirthschaft- liche Erscheinung kann man sich passend unter dem Bilde einer i) Damit verlieren auch die begrenzten dinglichen Rechte an eigener Sache, wie die Hypothek des Eigenthümers, die an dem eigenen Grundstück auch nach Vereinigung der Eigenthumsrechte am herr- schenden und dienenden Grundstück in einer Hand sortbestehende Grund- dienstbarkeit (B.G.B. § 889) den Schein der Anomalie. Wenn auch bei dem Zusammentreffen von Eigenthumsrecht und begrenztem Sachenrecht in einer Person dieses zur Erreichung des Zweckes, zu dem es verliehen ist, nicht mehr erforderlich ist, weil das Ausschließungsrecht des Eigenthümers die Erfüllung dieses Zweckes in höherem Maße garantirt, so kann doch möglicher Weise das Fortbestehen eines sekundären Zweckes (z. B. Abwehr nachstehender Pfandgläubiger) die Aufrechterhaltung des durch einen be- stimmten Zweck begrenzten Ausschließungsrechts rechtfertigen; und die Un- möglichkeit, das Ausschließungsrecht gegen sich selbst auszuüben, muß nicht sein Erlöschen gegenüber Dritten, gegen die es ausgeübt werden kann, zur Folge haben. Daß aber das Ausschließungsrecht des begrenzten Sachen- rechts Vortheile bieten kann, die das Ausschließungsrecht des Eigenthümers nicht zu gewähren vermag, das beruht darauf, daß die auf die Kollision konkurrirender Sachenrechte an derselben Sache bezüglichen Rechtssätze viel- fach dem begrenzten Sachenrechte den Vorzug vor dem Eigentumsrechte ver- leihen (vergl. oben S. 340 ff.).

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Beschränkung oder Belastung des Eigenthums, — nicht des Eigenthumsrechts — vorstellen. Rechtlich betrachtet, liegt hier, ebenso wie bei dem Be- stehen mehrerer gleichen oder verschiedenartigen dinglichen Rechte an derselben Sache eine Konkurrenz von Rechten vor, die unter Umständen, wenn gleichzeitige Erfüllung der Zwecke, denen sie dienen sollen, nicht möglich, eine Rechtskollision begründet. Die Art der Lösung solcher Kollisionen bestimmt sich aber weder nach den Grundsätzen vom Eigenthumsrecht, noch nach den die verschiedenen begrenzten Sachenrechte be- treffenden Normen, sondern nach besonderen auf solche Kollisions- fälle bezüglichen Grundsätzen, nach denen bald ein Zurückstehen des Eigenthümers hinter dem dinglich Berechtigten, bald ein Zurückweichen des Letzteren vor jenem, bald eine Gleichberech- tigung beider anzunehmen ift1). Hieraus ergiebt sich, daß die Bezugnahme auf die Mög- lichkeit einer Beschränkung des Eigenthumsrechts durch Rechte Dritter nicht, wie allgemein üblich, in die Definition des Elgenthumsreckts aufzunehmen ist. Bei jedem Rechte ist die Möglichkeit von Kollisionen und damit zugleich für den konkreten Fall die Möglichkeit einer Zurückdrängung des Rechts auf einen engeren, als den ihm gesetzlich zukommenden Raum gegeben. Noch niemals aber hat man darum für nöthig befunden, in die Definition des Forderungsrechts, der Hypothek, der Dienstbarkeit u. s. w einen Hinweis auf die Folgen aufzunehmen, die sich ergeben, wenn das Vermögen des Schuldners zur Befriedigung aller semer Gläubiger nicht ausreicht, wenn der Erlös aus dem Pfand-

i) Für die Fälle einer Kollision zwischen Eigenthum und Grund- dienstbarkeit vergl- z. B. B.G.B. §§ 1020, 1023; Preuß. A.L.R. I 22, tztz 89, 107, 108, 119, 226, 227, 229; I 23, tz 8 XLV. 2. F. IX.

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verkauf geringer ist. als der Gesammtbetrag der auf ihn an- gewiesenen Gläubiger, wenn die an einem Grundstück zusammen- treffenden Grunddienstbarkeiten oder sonstigen Nutzungsrechte nicht oder nicht vollständig neben einander ausgeübt werden können. Dann höchstens könnte die Erwähnung der Möglichkeit der Beschränkung des Eigenthumsrechts durch dingliche Rechte zu- lässig erscheinen, wenn das Eigenthumsrecht auf solche Rechte in allen Fällen in gleicher Weise reagirte, und ferner nur beim Eigenthumsrecht, nicht auch bei anderen Rechten diese bestimmte Reaktionsweise sich zeigte. Dann besäßen wir in dieser ein zur Beschreibung des Eigenthumsrechts und zu seiner Unter- scheidung von anderen Rechten geeignetes Merkmal, das uns allerdings einen praktischen Nutzen für die Diagnostizirung von Eigenthum im einzelnen konkreten Falle nichts nützen würde, da wir das Bestehen jenes bekannten Verhältnisses zwischen dem Eigenthumsrecht und dem begrenzten dinglichen Recht immer erst auf Grund der vorherigen Feststellung eines im konkreten Falle begründeten Eigenthumsrechts würden schließen können. Aber wir sahen ja auch oben schon, daß das Ver- hältniß zwischen Eigenthumsrecht und den verschiedenen be- grenzten Sachenrechten nicht in allen Fällen das gleiche ist; und es ist ferner kein Zweifel, daß dasselbe Verhältniß, wie zwischen jenen auch zwischen Erbbaurecht, Bergwerkseigenthum u. s. w. und anderen an denselben Grundstücken bestehenden begrenzten Sachenrechten stattfindet. § 13. Die verschiedenen Gestaltungen der recht- lichen Gütervertheilung. Wenngleich es zur Erkenntniß der Natur des Eigenthums- rechts und der nächst höheren Gattung von Rechten, der es angehört, der dinglichen Rechte, genügt, sich klar gemacht zu haben, daß sie aus einer normativ und hypothetisch geordneten

Ueber den Begriff des Eigenthums.

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Gütervertheilung beruhen, so wird es doch zu einer Vertiefung unserer Erkenntniß beitragen, wenn wir einen Blick in die Werkstätte der rechtsbildenden Faktoren werfen, um zu sehen, welcher Methoden sie sich bedienen, um eine solche Vertheilung herzustellen. Wie bei den meisten Rechtsinstitutionen, deren Ursprünge sich in die Anfänge sozialer und rechtlicher Bildungen verlieren, kann man auch hier nicht eigentlich von einem be- wußten Schaffen eines Gesetzgebers sprechen, vielmehr haben sich in einem Jahrtausende erfüllenden, hin und herwogenden Kampfe der Interessen und Gerechtigkeits- und Zweckmäßig- keitsideen gewisse Tendenzen Bahn gebrochen, die der nach- träglich sie betrachtende Kritiker als scharf ausgeprägte Figuren zu zeichnen versucht, während sie vielfach den an der Entwicke- lung Betheiligten gar nicht zum klaren Bewußtsein kamen. So ist es denn nur eine durch das Bedürfniß anschaulicher und kurzer Darstellung gerechtfertigte Lizenz, die man sich ge- stattet, wenn man hier von Absichten und Maßregeln des „Gesetzgebers" oder der „Rechtsordnung" spricht. Mit der hier- nach erforderlichen Korrektur wollen auch die nachfolgenden skizzenhaften Ausführungen verstanden werden, in denen nur eine Uebersicht über die möglichen und in den positiven Rechten auftretenden Gestaltungen der Gütervertheilung, gleichsam in vergleichend-anatomischer Betrachtung, ohne die Prüfung auf ihren legislatorischen Werth, gegeben werden soll. Malen wir uns — selbstverständlich in bewußtem Gegen- satz gegen jede historische Wirklichkeit — in unserer Phantasie einen noch jeder rechtlichen Ordnung entbehrenden Zustand einer menschlichen Gemeinschaft aus, in der die in ihren Ge- bieten vorhandenen Güter in irgend einer beliebigen thatsäch- lichen Vertheilung sich im Besitz und Genuß der einzelnen Genossen befänden, und nehmen wir an, daß plötzlich eine sich über diese erhebende Autorität den Entschluß faßte, eine rechtliche Ordnung

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für die Vertheilung der Güter aufzurichten, so würde sie in dreifacher Richtung ihre normirende Macht zu bethätigen haben, und nicht bloß für körperliche Sachen, sondern für alle Güter, so daß die folgenden Ausführungen, soweit nicht in einzelnen Beziehungen die Natur der Sache das Gegentheil erheischt, auch auf andere als Sachenrechte zu beziehen sind. I. Sie müßte retrospektive Bestimmungen treffen, nach denen der für die Einzelnen vorhandene Besitzstand fortan als legitim gelten soll. II. Sie hätte ferner durch hypothetische und generelle Normen zu entscheiden, wem in Zukunft vorhandene Güter, die einer menschlichen Herrschaft noch nicht unterworfen sind, wem neu entstehende Güter und endlich, wem wieder frei werdende Güter (z. B. preisgegebene Sachen, ein Schatz) zufallen sollen. III. Sie hätte endlich, da der wirthschaftliche Verkehr des Einzelnen einen fortwährenden Austausch. ein ewiges Fluktuiren der Güter mit sich bringt, die Voraussetzungen zu bestimmen, unter denen an der Gütervertheilung, die sich nach Maßgabe der unter I. und II. geschilderten Ordnung vollzogen hat, Aenderungen, also eine Neuvertheilung einzelner Güter mit derselben allgemein verbindlichen Kraft, wie die erste, zulässig sein sollen. ad I. Mit der retrospektiven Vertheilung brauchen wir hier nicht zu rechnen, da selbst in vorstaatlichen Zuständen schon eine in gewissem Sinne als Recht zu bezeichnende Güterordnung besteht, und jede von einer Staatsgewalt angeordnete Zu- theilung stets bereits eine irgendwie geregelte Gütervertheilung vorfinden und entweder als einmal gegebene anerkennen, oder den für die Zutheilung neuer oder frei gewordener Güter für gerecht erachteten Normen unterwerfen wird *).

l) Eine eigenthümliche, auf einem rein formalen Gesichtspunkte be- ruhende rechtliche Regelung in der Vergangenheit wurzelnder thatfächlicher

lieber den Begriff des EigenthumS.

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Wir haben uns daher nur mit den nach II. und III. er- forderlichen und in jedem positiven Rechte auch auftretenden Normen zu befassen. ad II Die Vertheilung der noch unvertheilten, der neu entstehenden und der frei werdenden Güter *), jene Vertheilung. Besitzverhältnisse enthält daS Preuß. A.L.R. in den auf das sog. Normaljahr (1740) bezüglichen Bestimmungen, die allerdings nur für das Verhäitniß des Einzelnen zum Fiskus maßgebend sind (A.L.R. l S §§ 64i ff.; II u §§ 38, 42). (Aehnlich das Normaljahr — 1582 — zur Bestimmung der Berechtigung, eine fürstliche Birilstimme im Fürstenrath auf dem Reichstage zu führen, und das Normaljahr (»onu» äsorewrias) — 1624 — des Instr. Pac. Osnabr. art V § 32). l) Vom Standpunkte des Gesetzgebers, der die Aufrichtung einer Zu- theilungsordnung für frei werdende Güter in Erwägung zieht, sind zu diesen auch die von einem Verstorbenen hinterlassenen Güter zu rechnen. Für diesen Standpunkt existirt das Erbrecht ja noch nicht als eine in Kraft stehende, sondern höchstens als 6« lege ferenda möglich er- scheinende Institution neben anderen denkbaren Zutheilungsnormen (z. B. Freigebung der hinterlassenen Güter für beliebige Occupation; Einziehung für den Staat). Welche Art der Verfügung das Recht auch über den Nachlaß treffen mag, so liegt doch in ihr niemals eine Aenderung der auf Grund der bestehenden Vertheilungsordnung vollzogenen und noch wirk- samen Zutheilung bestimmter Güter an eine bestimmte Person. Mit dem Wegfall dieser Person ist die alte Zutheilung zweifellos hinfällig geworden und die Zutheilung an Andere ist genau in demselben Sinne Neuvertheilung, wie die Zutheilung derelinquirter Güter an den Oceupanten oder an den Fiskus es ist. Mit dieser Auffassung steht es nicht im Widerspruch, daß dem Erben nach dem römischen und dem heutigen Rechte fast in allen Beziehungen dieselbe rechtliche Stellung zu den Gütern des Verstorbenen und zu dessen Gläubigern und Schuldern, wie sie diesem zukam, zugeschrieben wird. Cs ist offenbar das Interesse an der Erhaltung der Kontinuität der Berkehrs- und Güterverhältnisse, die dazu führt, die Neuvertheilung des Vermögens des Verstorbenen möglichst nach dem Vorbilde der Verhältnisse, wie sie für diesen bestanden, zu ordnen. Ebensowenig wird man dieser Auffassung entgegenstellen dürfen, daß nach ihr die Erbfolge nicht mehr als derivativer, sondern als originärer Erwerb erscheinen würde. Aber die richtige Auf- fassung einer Erscheinung im Rechte darf doch unmöglich an einer vor- gefaßten Schematistrung scheitern, sondern könnte höchstens zu einer Be- richtigung der üblichen Distinktionen und Begriffe führen. Man wird in der

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die mit dem Namen der originären Erwerbsarten be. zeichnet zu werden Pflegt, kann von verschiedenen Gesichtspunkten aus angeordnet werden. A. Jede Rechtsordnung wird darauf ausgehen, diese Güter nach einem ihr gerecht erscheinenden Maßstabe zu ver- theilen, und Gerechtigkeitserwägungen verschiedener Art liegen sicher einer jeden Eigenthumsordnung zu Grunde. Sie will jedes Gut gerade demjenigen zuführen. dem es nach ihrer Thal den Erwerb der Erbschaftsgüter als originären Erwerb anerkennen müssen, wenngleich die rechtlichen Wirkungen des Erwerbes von dem positiven Rechte, namentlich auf höheren Entwickelungsstufen, genau so geregelt sind, wie es in den Fällen des sog. derivativen Erwerbes zu geschehen Pflegt. — Der zwischen Erwerb von Nachlaßgütern und Erwerb von einem Lebenden bestehende Unterschied liegt klar auf der Hand. Dieser beruht überall auf einer vom Rechte gesetzten Verpflichtung des Veräußerers, dem Erwerber das Haben und den Genuß eines Gutes zu überlassen oder zu belassen, und auf der Thatsache, daß das Recht auch von jedem Dritten fordert, sich dem entsprechenden Anspruch des Erwerbers zu fügen. Bei dem Erbrecht kann niemals von einer vom Standpunkt der Gerechtigkeit an- zuerkennenden Verpflichtung des zur Zeit der Herrschafts- und Rechts- änderung ja gar nicht mehr existirenden Herrn der Güter die Rede sein: solange der Erblasser lebt, besteht kein Erbanspruch gegen ihn, und nach seinem Tode kann es keine Pflichten mehr für ihn geben. Das Erbrecht und die durch dieses vollzogene Neuvertheilung beruht also sicher überall auf anderen gesetzgeberischen Motiven, — auf der Berücksichtigung des engen Zusammenhanges der Familie, der in gewissem Sinne das Vermögen des Hausherrn als ein Familienvermögen und insoweit allerdings die Erbfolge nur als Fortsetzung einer schon bestehenden Herrschaft erscheinen läßt; auf der Rücksicht, daß die Sicherheit des Einzelnen, daß nach seinem Tode sein Vermögen nicht auseinanderfalle, sondern denjenigen zugetheilt werde, in deren Händen er es am liebsten sähe, einen das wirthschaftliche Gedeihen der Einzelnen und der Gesammtheit fördernden Antrieb zu wirthschaftlichem Streben und zur Sparsamkeit bilde; für letztwillige Verfügungen aber auch die ideale, gewiß durch den Unsterblichkeitsglauben geförderte Rücksicht, daß die Wünsche eines Menschen auch nach seinem Tode erfüllt werden sollten, daß den Angehörigen auch des Verstorbenen die Pietät deren Erfüllung ge- biete und unter Umständen ihnen gegenüber müsse erzwungen werden können u. s. w.

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Auffassung von Gerechtigkeit gebührt. Wir dürfen einen auch auf anderen Gebieten befolgten Sprachgebrauch einer solchen Gütervertheilung als eine materielle Vertheilungsordnung bezeichnen. Die Beantwortung der Frage nach der gerechtesten Der- theilung der Güter gehört nicht eigentlich der Rechtswissenschaft an. Diese hat es überall mit gegebenen Vertheilungsordnungen zu thun. Jene Frage ist eine rechtspolitische. Sie wird haupt- sächlich von den Nationalökonomen und den Rechtsphilosophen erörtert, die eingehend untersuchen, ob und wie das Privat- eigenthum überhaupt zu rechtfertigen sei, und die bestehenden Eigenthumsordnungen der Kritik unterziehen *). Aber gänzlich darf auch die Rechtswissenschaft sich dieser Frage nicht entziehen. Die der bestehenden Vertheilungs- ordnung zu Grunde liegenden Gerechtigkeitsmotive können möglicherweise für die Auslegung des geltenden Rechts be- deutungsvoll sein. Der Jurist muß daher, da sie, soweit die hergebrachte Eigenthumsordnung in Frage kommt, nirgends sich ausgesprochen finden, aus den Rechtssätzen als den aus jenen abgeleiteten Folgerungen, sie zu erforschen bemüht sein, um, wo es nöthig, für die durch positive Normen nicht aus- drücklich betroffenen Fragen im Wege der Analogie eine Ent- scheidung zu gewinnen. Der Weg, zur Erkenntniß der Grundlagen einer geltenden Eigenthumsordnung zu gelangen, kann nur darin bestehen, daß wir uns auf den Standpunkt des Gesetzgebers stellen und uns die verschiedenen Momente vor Augen halten, die als Motive für eine gerechte Gütervertheilung in Betracht kommen können, und daß wir alsdann untersuchen, welche dieser verschiedenen, i) Bergt, namentlich die eingehende Kritik und Erörterung dieser Frage bei Ad. Wagner, Grundlegung, Bd. 2 S. 210ff. („DieTheorien für die Begründung des Privateigenthums").

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unter einander gewiß nicht gleichwerthigen Gerechtigkeits- erwägungen, die bestehende Vertheilungsordnung oder die einzelnen ihr angehörigen Normen, sich als nothwendige oder wahrscheinliche Folgerungen ergeben. Dieses Unternehmen wird freilich nicht immer zu sicheren Ergebnissen führen ; denn ein und derselbe Rechtssatz könnte sich möglicherweise aus ver- schiedenen Gerechtigkeitserwägungen erklären lassen, und dieser oder jener Rechtssatz könnte vielleicht auf historischen Zufällig- keiten beruhen oder als Residuum aus einer überwundenen früheren Eigenthumsordnung sich erhalten haben. Trotzdem darf auch die Rechtswissenschaft, soweit diejenigen Wissen- schaften, denen diese Aufgabe in erster Linie zufällt, ihr keine befriedigende Lösung bieten, sich der Aufgabe nicht ent- ziehen. B. Die Rechtsordnung kann aber bei der Vertheilung der Güter auch möglicherweise von dem Gesichtspunkte der inneren Berechtigung derZutheilungabstrahirenund diese auf äußere, rein formale Thatbestände gründen, indem sie vor allem darauf Werth legt, überhaupt eine feste Ordnung herzustellen und das Bedürfniß nach Frieden und Ordnung im Güterleben zu befriedigen, das unter Umständen schwere Einbuße leiden könnte, wenn die Lösung jedes einzelnen Konfliktsfalles auf den Nachweis der materiellen Berechtigung des von der einen oder anderen Seite erhobenen Anspruchs warten müßte. Diesem Zwecke genügt am meisten eine Ordnung, die in Kollisionsfällen bis zum Ergehen einer materiellen Entscheidung oder bis zu gütlicher Einigung der Streitenden den bestehenden Zustand gegen Störung schützt oder den eigenmächtig aufgehobenen zunächst wieder- herstellt. Es ist der Besitzes schütz, der im römischen wie im heutigen Rechte von diesem Gesichtspunkte aus eine formale Gütervertheilung vornimmt, die in den bekannten Befehlen des Prätors: „uti possidetis . . quominus ita possideatis, vim

Ueber den Begriff des EigenthumS.

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fieri veto“ und „unde tu illum vi deiecisti . . eo restituas“ einen prägnanten Ausdruck gefunden hat*). Weil auf einen rein formalen Thatbestand gegründet, muß sich diese Ordnung, wo sie im konkreten Falle zu einem Wider- spruch mit den Forderungen der materiellen Dertheilungsordnung führt, auf Betreiben des Verletzten eine Korrektur gefallen lassen, die in einem dem possessorischen Streitverfahren mög- licherweise folgenden petitorischen geschehen kann. ad III. Die Aenderungen, die der Güterverkehr, vor allem der entgeltliche, aber auch der unentgeltliche, in Bezug auf die nach der materiellen Ordnung bestimmten Personen zugetheilten Güter wünschenswerth erscheinen läßt, jene Aende- rungen, die man herkömmlich als abgeleiteten oder deri- vativen Erwerb bezeichnet, berühren in erster Reihe nur denjenigen, der das ihm zugetheilte Gut verlieren, und den- jenigen, auf den es übergehen soll. Dritte stehen der zwischen ihnen vollzogenen Aenderung in der Regel uninteressirt gegen- über. Das Interesse des Erwerbers erheischt es aber, daß die zu seinen Gunsten vollzogene Aenderung der Gütervertheilung für das ihm zugedachte Gut von allen Anderen respektirt und durch die Rechtsordnung ihr den Dritten gegenüber Achtung verschafft werde. Die Normen, die den nachträglichen Aenderungen der nach II A vollzogenen Dertheilung die rechtliche Sanktion er- i) Zu Unrecht leugnet meines Erachtens Dernburg, Pand. l 8 169 den Rechtscharakter des Besitzes. Gewiß ist der Besitz als die von einer Person über eine Sache geübte thatsächliche Gewalt eine reine That- fache. Aber sofern an sein Vorhandensein sich ein rechtlicher Jnteresienschntz knüpft, ist die durch diese begründete Position der Person zur Sache und Dritten gegenüber ein Recht, und auch dieses Recht nennen wir Besitz. Das ist namentlich nach dem B-G.B. (§ 854) jetzt ganz unzweifelhaft. Bergt, meine Lehre von der Stellvertretung. Bd. i S. 30 f.

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theilen, können die thatsächlichen Voraussetzungen der von ihnen anerkannten Aenderung wiederum entweder auf materielle Momente, auf Gerechtigkeitserwägungen gründen, oder in formaler Weise bestimmen. Aus bestimmten Gerechtigkeitsgründen legt die Rechts- ordnung dem Berechtigten (Eigenthümer, Gläubiger u. s. w.) die Verpflichtung auf, einem Anderen das Haben und den Ge- nuß des ihm gehörigen Gutes zu verschaffen oder zu belassen *), und gewährt ne bei Eintritt gewisser Thatsachen 'den Schutz, den es bisher dem Ersteren gewährte, diesem Anderen. Der diese Verpflichtung begründende Thatbestand muß nicht noth- wendig der Herstellung des ihr entsprechenden thatsächlichen Zu- standes, um ein wahrnehmbares Zeitintervall von ihm getrennt, vorausgehen; er kann, wie z. B. der die Verpflichtung zur Belastung der Sache beim Empfänger begründende consensus bei dem Handgeschenk, beim Realkauf, bei dem Darlehn, in nicht bemerkbarer Getrenntheit von der Uebergabe der Sache vorliegend. Insofern hat die alte, jetzt meist verworfene Lehre vom titulus und mocius astguirenäi auch in ganz allgemeiner Fassung — sofern nicht rein formelle Erwerbsarten in Frage stehen ■— ihre gute Berechtigung. Die Voraussetzungen aber, von denen diese vor allem zu respektirende Aenderung des Rechtsstandes, die ich, wie üblich, als Uebergang des Rechts bezeichnen will, abhängig gemacht werden kann, zeigen verschiedenartige Gestaltungen, nicht nur in verschiedenen positiven Rechten, sondern auch innerhalb der- selben Rechtsordnung. 1) Die Rechtsordnung kann den Uebergang des Rechts schon an das Bestehen der Thatsachen allein knüpfen, die im i) Bergt, meine Abhandlung „Ueber den Vorvertrag u. s. w.", in Jhering's Jahrb., Bd. 4ü S. 48 ff.

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Verhältniß des bisher Berechtigten und des Anderen den Ueber- gang als gerecht erscheinen lassen, und deshalb eine Verpflichtung des Elfteren gegen den Letzteren setzen, in der üblichen Weise ausgedrückt: sie kann dem obligatorischen Vertrage, der die Ver- pflichtung zur Uebertragung begründet, dingliche Wirkung. Wirkung gegen jeden Dritten verleihen. Diese Regelung des Rechtsüberganges findet sich im französischen Rechtes; sie liegt ferner vor in den Fällen der sog. fingirten Cession. 2) Das Recht kann als Voraussetzung der Rechtsänderung fordern a) das Vorhandensein jener Thatsachen und b) die Herstellung des den Forderungen materieller Gerechtigkeit ent- sprechenden thatsäcklichen Zustandes (oder nachträgliche Ge- nehmigung des bereits bestehenden Zustandes) seitens des bisher Berechtigten. In der üblichen Terminologie ausgedrückt bedeutet das für körperliche Sachen (bei denen allein eme thal- sächliche Herrschaft, entsprechend der durch die Rechtsordung begründeten Pflicht des bisher Berechtigten denkbar ist): der Rechtsübergang erfordert eine causa und die Einräumung der thatsächlichen Gewalt über die Sache (Tradition). Das ist die Regelung, die für das römische und gemeine Recht früher allgemein, jetzt nur noch von wenigen behauptet wird und der von Ulpian in 1. 18 de R. C. 12, 1 geäußerten Ansicht entspricht. 3) Das Recht kann verlangen das Vorhandensein der causa, und sich daneben begnügen mit einer auf diese Bezug nehmenden einfachen oder in bestimmter Form (z. B. bei der sog. traditio üeta) geäußerten Erklärung des Willens der Uebertragung des Rechts, die aber, weil der Rechtsübergang stets nur durch die Rechtsordnung, niemals durch den Willen eines Einzelnen bewirkt werden kann, nur als das Anerkenntniß

1) Bergt. Code civ. in den S. 352 Anm. 1 citirten Artikeln.

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des Bestehens einer den Uebergang rechtfertigenden eau8u von Seiten des bisher Berechtigten gedeutet werden kann. Diese Art der Regelung würde z. B. vorliegen, wenn nach einem positiven Rechte der Uebergang eines Anspruchs von dem Gläubiger auf einen Anderen von dem Bestehen einer earma und einer auf Grund derselben abgegebenen Abtretungserklärung abhängig wäre*). 4) Die Rechtsordnung kann sich möglicherweise mit der bloßen Erklärung des sog. Uebertragungswillens begnügen, deren Wirksamkeit aus dem unter 3) angegebenen Grunde nicht, was gar nicht möglich, auf dem Parteiwillen, sondern darauf beruht, daß das Recht in dieser Erklärung das generelle Anerkenntniß des Vorhandenseins eines nicht speziell angegebenen, den Uebergang rechtfertigenden Thatbeftandes, einer eau8a er- blickt. Diese Art der Regelung kann in verschiedenen Ge- staltungen auftreten: a) Es wird außer jener Erklärung bei körperlichen Sachen die Herstellung des dem Rechtsübergabe entsprechenden thatsächlichen Zustandes (Uebergabe) gefordert. Das ist die dem Julianus (1.36 de A. I. V. 41, 1) untergelegte Meinung über die Voraussetzungen einer wirksamen Eigen- thumstradition, die im B.G.B. durch die von ihm er- erhobene Forderung der sog. Einigung bei der Ueber- tragung des Eigenthumsrechts von beweglichen Sachen sanktionirt worden ist^). 1) So könnte der auf die Cesston bezügliche § 376 Th. I Tit. n A.L.R. gedeutet werden, der aber in der Praxis jedenfalls, soweit das Berhältniß des Cessionars zum debitor cessus tu Frage kommt, nicht so verstanden wird. 2) Daß 1. 36 eit. sich bei Julian auf die mancipatio bezog und dem auf sie gegründeten Dogma demnach nicht als Stütze dienen kann, darüber vergl. Lenel (Savigny-Zeitschr., Bd. 3 S. 179) und Strohal,

Ueber den Begriff de- Eigenthnms.

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b) Es wird die Erklärung ohne Herstellung des entsprechenden thatsächlichen Zustandes als genügend erachtet, aber ge- fordert «) die Erklärung in einer bestimmten Form, und zwar ««) in Verbindung mit gewissen weiteren Förmlich- keiten (z. B. Auflassung), oder ßß) ohne weitere Förmlichkeiten neben der formellen Erklärung z. B. die bloße schriftliche Cession „einer Schuldforderung, über welche briefliche Urkunden vorhanden sind" nach Preuß. A.L.R. I 11 § 394; ß) eine formlose Erklärung, wie z. B. die Abtretung von Forderungen nach B.G.B. § 398. In den Fällen 1), 2), 3) liegt eine materielle Ver- theilungsordnung vor, in den Fällen unter 4) eine formale, abstrakte, die daher, ebenso wie die auf den Besitz ge- gründete, der Anfechtung mit Rücksicht auf die earwa unter- liegen kann, wenn sie im konkreten Falle zu einem von den Forderungen der materiellen Vertheilungsordnung abweichenden Resultate geführt hat. In den erwähnten abstrakten Vertheilungsordnungen ist als Voraussetzung der Rechtsänderung überall das Bestehen des Rechts des Uebertragenden gefordert. Das Recht kann aber bei Bestimmung jener Voraussetzungen aus gewissen Gründen, und zwar zum Schutze des guten Glaubens des Erwerbers oder auch Dritter von dem Vorhandensein des Rechts in Jhering's Jahrb., Bd. 27 S. 363 ff. — Heber die Verfehltheit der Gestaltung der Uebertragung von Eigenthum an beweglichen Sachen und das Erfordern der sog Einigung im B.G.B. vergl. vorläufig meine Ab- handlung „Anspruch, Klage u. s. w. auf Herbeiführung eines Rechtserfolges", in Jhering's Jahrb., Bd. 45 S. 124 ff.; ferner Strohal, ebendaselbst, Bd- 27 S. 394 ff.

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des Uebertragenden selbst abstrahiren. Das ist der Fall im römischen Reckte nach dem Publizianischen Edikt, nach welchem auch die Uebertragung seitens des Nichteigenthümers eine für Dritte verbindliche Aenderung hervorbringt, aber unter Vor- behalt des dinglichen Rechts für den Eigenthümer, ferner nach dem B.G.B. § 932, nach welchem die Rechtsänderung unter den dort angegebenen Voraussetzungen auch den Eigenthümer bindet. An einer Aenderung des auf Grund der materiellen Ver- theilungsordnung begründeten Rechtsstandes können, abgesehen von dem Uebertragenden und dem Erwerber, auch Dritte interessirt sein, und dieses Interesse kann auf die Art ihrer Wirksamkeit von Einfluß sein. 1) Für die Gesammtheit besteht ein Interesse, über eine vor sich gehende Aenderung orientirt zu sein, um vor Täuschungen und Schädigungen im Güterverkehr bewahrt zu bleiben. Während das römische Recht diesem Bedürfniß nicht oder nur in un- zureichendem Maße Rechnung trug, hat das moderne Recht ihm umfassenden Schutz gewährt durch die mannigfachen auf den Schutz des guten Glaubens berechneten Rechtssätze und Einrichtungen (Grundbuch). 2) Gewisse Personen und Personenkreise können ein In- teresse daran haben, daß ein Gut dem Vermögen des Be- rechtigten nicht entzogen werde (z. B. Interesse der Familie an der Erhaltung des Gutes für die Familie: Erbenlaub, Familien- fideikommiß u. s. w. — Interesse der Gläubiger an der Er- haltung des zu ihrer Befriedigung dienenden Vermögens des Schuldners) und diesen Interessen wird in verschiedener Weise Rechnung getragen, wie z. B. durch Anordnung der Ungültigkeit der Uebertragung oder durch Gewährung eines Näherrechts oder eines Anfechtungsrechts.

Ueber den Begriff des Eigenthnms.

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§ 14. Erweiterungen des Ausschließungsrechts des Eigenthümers. Während, wie oben gezeigt, begriffsmäßig das Ausschließungs- recht des Eigenthümers oder — was dasselbe sagt — das Aus- schließungsrecht, wie es als das dem Eigenthümer zukommende durch die Rechtsordnung anerkannt wird, einer Beschränkung nickt zugänglich ist, und das was man als Belastung des Eigenthums zu bezeichnen pflegt, nur das Produkt einer im einzelnen kon- kreten Falle möglicherweise ftattfindenden Kollision zwischen dem Eigenthumsrecht und einem neben diesem stehenden begrenzten Rechte an derselben Sache ist, das sein Ausschließungsrecht nicht schlechthin aushebt oder beschränkt, sondern nur gegenüber dem sich nach den Kollisionsnormen als stärker erweisenden Rechte des dinglich Berechtigten, also nur relativ und nicht anders wie eine persönliche Verpflichtung lähmt, so ist anderer- seits eine Erweiterung des Ausschließungsrechts über die vom Rechte bestimmte normale Grenze hinaus mit Wirkungen gegen Dritte allerdings möglich. Eine solche liegt allemal vor. wenn ein begrenztes dingliches Recht dem Eigenthümer eines Grund- stücks in der Weise, daß es jedem Eigenthümer zustehen soll, verliehen ist. Für Grundstücke erstreckt sich schon von Rechts wegen das Eigenthumsrecht über die bloße Ausschließung Dritter von dem eigenen Grundstück in mehrfacher Beziehung hinaus und umfaßt es von vornherein schon die Befugniß des Eigenthümers, den Nachbarn in beschränktem Umfange von dem Nachbargrundstück auszuschließen. Vergl. z. B. B.G.B. §§ 906, 907,909—912, 917. Die Grunddienstbarkeit stellt eine solche Er- weiterung für das Eigentbumsrecht an dem herrschenden Grund- stück dar. Sie dehnt das Ausschließungsrecht des Eigenthümers des herrschenden Grundstücks über das eigene aus das fremde Grundstück aus und verleiht dem Berechtigten die Befugniß,

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jeden Dritten, soweit es sein hier zu schützendes begrenztes Interesse erheischt, von dem fremden Grundstück oder von be- stimmten Arten der Benutzung desselben auszuschließen. Sie ist nicht ein selbständig neben dem Eigenthumsrecht stehendes Recht, sondern durchweg von dem Eigenthum an dem herrschen- den Grundstück und seiner Existenz abhängig. Sie kann nicht ohne dieses erworben werden und muß mit diesem zugleich er- löschen. Sie kann nicht von dem Grundstück losgelöst und auf ein anderes Grundstück oder auf eine andere Person als den Eigenthümer übertragen werden. Ebenso kann aber das Eigenthumsrecht auch — durch eine mit ihm verbundene Reallastberechtigung — also durch ein damit verknüpftes Forderungsrecht — eine Erweiterung er- fahren. Alle diese Erweiterungen sind gleichsam Ausbuchtungen der als Ausdruck des normalen Gehalts des Eigenthumsrechts gedachten Kreisperipherie. — Was rechtlich hier eine Erweite- rung des Rechts darstellt, wird wirthschaftlich regelmäßig eine den Werth des Grundstücks erhöhende Eigenschaft bedeuten. § 15. Jedes Privatrecht ist entweder Ausschließungs- recht oder kann ein solches enthalten. Zur weiteren Eharakterisirung des Eigenthums ist noch Folgendes zu bemerken. Eigenthumsrecht und begrenzte Sachenrechte stellten sich uns als Ausschließungsrechte, und zwar als im System der sub- jektiven Rechte einander koordinirte dar. Sie sind aber keines- wegs die einzigen im Privatrecht. Es kann nämlich gar nicht bezweifelt werden, daß es keine Art von Privatrechten giebt, die nicht Ausschließungsrecht wären oder ein solches enthalten könnten. Das wird vor allem nicht bestritten werden bei den Rechten an den sog. immateriellen Gütern (Patent-, Urheber-, Namen-, Firmenrecht u. s. w.), ferner in Bezug auf Bann-

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rechte, Regalien, Monopole, Aneignungsreckte (z. B. des Iagd- berecktigten). Aber es gilt auch für Forderungsrechte, sofern auch bei ihnen Dritte einen wirksamen Eingriff in das Recht des Gläubigers unternehmen können, oder nach den Umständen ein Zweifel.über die Person des Gläubigers besteht*). Das Ausschließungsrecht wird hier dem dritten Störer gegenüber in dem sog. Prätendentenstreite geltend gemacht. Die Abgrenzung des Eigenthumsrechts und der begrenzten Sachenrechte gegen diese anderweitigen Ausschließungsrechte ist leicht vollzogen. Das unterscheidende Moment liegt in dem Gegenstände des Rechts. Dieser ist bei Elgenthum und den begrenzten Sachenrechten allemal eine Sache?). Theils histo- rische, theils technische Gründe haben es bewirkt, daß Theorie 1) Vergl. namentlich H e l l w i g, Anspruch und Klagerecht, S. 42 ff., 418 ff. 2i Bei dem Nießbrauch und dem Pfandrecht wird die Differen-- zirung nach den ihnen unterliegenden Gegenständen, — wenigstens in der Nomenklatur — nicht vorgenommen, sondern gleichmäßig von Nießbrauch und Pfandrechi an Lachen wie an Rechten gesprochen. Wie oben S 295 f. schon bemerkt, kann auch nichts ansiößiges darin gefunden werden, wenn von Eigenthum— im wirthsckiaftlichen Sinne — an Rechten gesprochen wird. — Würde unter EigemhumSrecht allgemein jedes auf einen Zweck nicht beschränkte Ausschließungsrecht verstanden, so würde auch nichts im Wege stehen, von einem Eigenrhumsrecht am Forderungsrechte, als einem wirthschaftlichen Gute zu sprechen Eigenthums recht an Nießbrauch oder anderen dinglichen Rechten würde allerdings eine Tautologie sein, da diese Rechte nichts als Ausschließungsrechte, nur auf einen bestimmten Zweck beschränkte sind, und es keinen Linn hatte, ein Ausschließungsrecht an einem Ausschließungsrecht anzunehmen Bon Nießbrauch und Pfandrecht an einem dinglichen Rechte läßt sich aber sehr wohl reden, da hiermit die Begrenztheit und der Grad der Begrenztheit des dem Nießbraucher und dem Piand- gläudiger hier gegebenen Ausschließungsrechts treffend zum Ausdruck kommt. Es bedurfte hier also keiner Differenzirung der Terminologie mit Rücksicht aus den Gegenstand dieser Rechte Wo die Natur des Gegenstandes eine Berschlebenheit der rechilicben Behandlung des Rechts bedingt, da genügt, um sie anzudeuten, die HervoiHebung les Gegenstandes rGeldnießbiauch, Forderungs Nießbrauch, Fordern ngspsand u. s. w.). XLV. 2. F. IX.

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und Gesetzgebung die Reckte an körperlichen Gegenständen als besondere Arten von Privatrechten auch nach Anordnung der Rechte an immateriellen Gütern festhielten und sie von jeher als von den Forderungsrechten scharf unterschiedene be- handelten, während sie für die wirthschaftliche Betrachtung un- unterschieden von den anderen Privatrechten neben diesen nur als Güter von Seiten ihres Tausch- und Gebrauchswerthes, ihrer volkswirthsckaftlichen Bedeutung, ihrer Nützlichkeit oder Schädlichkeit für die Gesammtwirthschaft u. s. w. in Frage kommen. § 16. Die sog. Elastizität des Eigenthums. Das „iu8 reeadentiae". Endlich noch ein Wort über ein allgemein als für das Eigenthumsrecht charakteristisch hingestelltes Merkmal: die sog. „Elastizität" des Eigenthumsrechts, das sog. „ius reea- äentiae"*) oder „Heimfallsrecht". Schwerlich läßt sich auf diese Eigenschaft des Eigenthums- rechts eine Definition dieses Rechtes gründen. Man kann unmöglich eine Erscheinung, die nur ganz selten, nämlich im Falle eines mit einem begrenzten Sachenrechte belasteten Eigenthums (das sicher eine verschwindende Ausnahme im Vergleich mit den unzähligen von solchen freien konkreten Eigenthumsrechten bildet) sich darbietet, zum Ausgangspunkt einer Definition nehmen. Sie könnte höchstens als ein diagnostisches Merkmal für Eigenthumsrecht in Frage kommen, um ein konkretes Recht, das nach seiner sonstigen Beschaffenheit möglicherweise i Vergl z. B P a gen stecher, Die römische Lehre vom Eigenthum, S. 7; Bücking, Jnstit. 11 S n; Dernburg, Rechtsgutachten über den Baseler Festungsstreit, S. 10 „. . . charakterisirt sich das Recht als Eigenthumsrecht, welches beim Wegfall von selbst aufsteigt zu vollständiger Herrschaft über die Sache."

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auch einer anderen Kategorie von Rechten unterstellt werden könnte, wegen der aus irgend einem Gruude gebotenen An- nahme der „Rekadenz" des Inhalts eines erloschenen Rechts an derselben Sache gerade als Eigenthumsrecht zu bestimmen. Aber abgesehen davon, daß man doch immer erst auf Grund der vorgängigen Feststellung, daß ein konkretes Recht Eigen- thumsrecht sei, auf die Rekadenz dieses anderen erloschenen Rechts schließen könnte, so ist es doch keineswegs ausgemacht, daß das Eigenthumsrecht das einzige Recht ist, bei denen die in dem erloschenen Rechte enthaltenen Befugnisse sich mit dem bestehen bleibenden Rechte konsolidiren. Auch bei belasteter Emphyteuse, auch bei Forderungsnießbrauch und Forderungs- pfand, bei jedem anderen durch Nießbrauch oder Pfand be- schränkten Rechte bietet sich uns die Erscheinung, daß mit dem Wegfall des beschränkenden Rechts das durch dieses eingeengte Recht sich gleichsam über den von dem anderen verlassenen Raum — einem elastischen Körper vergleichbar — ausdehnt. Aus dem, was wir sonst über das Wesen des Eigen- thumsrechts feststellen können, folgt doch aber das iug reeu- dentiae keineswegs mit irgend einem Grade von Nothwendig- keit. Das geflügelte Wort „Elastizität des Eigenthums" ist geeignet die Vorstellung zu erzeugen, und hat auch den Ge- danken verbreitet, daß das Lus recadentiae wie eine mecha- nische Kraft die Wiederausdehnung des vorher durch das be- beschränkende Recht komprimirt gewesenen Eigenthumsrechts bewirke, während doch in Wahrheit sicherlich stets innere — hier nicht weiter zu erörternde — Zweckmäßigkeits- und Ge- rechtigkeitsgründe oder beide wirksam sind. Warum sollte ein positives Recht, falls es dem Gesetzgeber richtig erscheint, nicht bestimmen können, daß, wenn ein Erb- baurecht oder ein Lehnrecht, oder ein bäuerliches Recht erlischt, etwa ein beliebiger Anderer oder ein Anderer aus einem be-

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Schloßmann,

stimmten Personenkreise die darin enthalten gewesenen Befug- nisse durch Occupation sich solle aneignen dürfen? Und was spricht umgekehrt dagegen, auch einem begrenzten Sachenrecht die Eigenschaft der „Elastizität" in noch weiterem Umfange, als sie unzweifelhaft ihm zukommt (wie z. B. aus dem Nach- rücken der späteren Pfandrechte nach Wegfall der voranftehenden offenbar ist), zuzuschreiben, also ein reziprokes ins reea- dentiae zwischen Eigenthumsrecht und begrenztem Sachenrechte anzunehmen *), so daß. wenn z. B. der Eigenthümer eines mit einem Erbbaurecht belasteten Grundstücks sein Recht aufgäbe, der Erbbauberechtigte von selbst Eigenthümer würde? Gerb er 2) und Stobbe^) behaupten, allerdings ohne Beweis, daß bei dem Erlöschen der lehnsherrlichen Familie keine Konsolidation mit dem Eigenlhum des Lehnsherrn ein- trete. das Lehen vielmehr an den Fiskus falle. Aber nach preuß. A.L.R. I 18 § 652 „bewirkt die Entsagung des Lehnsherrn eine gänzliche Aufhebung der Lehnsverbindlichkeit", und das Familienfideikommißgut, an dem nach preußischem Recht das Obereigenthum der gesammten Familie zusteht, wird mit dem Aussterben der männlichen Nachkommenschaft des ersten Besitzers freies Eigenthum in der Hand des letzten Besitzers; — in beiden Fällen also ein iu8 reeadvntiae zu Gunsten des begrenzten Sachenrechts!

1) Ein reziprokes ius recsdentiae besteht für die Rechte des Mit- eigenthümers einer Sache, von denen ein jedes zugleich als beschränktes und beschränkendes im Berhältniß zu dem des anderen augeseheu werden kann. Ein solches bestand andererseits gewiß auch im Berhältniß des nuiiu.n ms Quiritium zu dem bomtarischen Eigenthum IM römischen Rechte. Und die gleiche Erscheinung bietet daö Anwachsungsrecht unter Mtterben und Kollegataren. 2) System des deutschen Privatrecbts § 137. 3) Handbuch des deutschen Privatrechts II tz 128 a. E.

Ueber den Begriff des EigenthumS.

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§ 17. Verhältniß des Eigenthumsrechts zu den umfassenden Sachenrechten, wie Emphyteuse, Superfizies u. s. w. Was einer klaren Einsicht in die Bedeutung des Eigen- thumsrechts von jeher am meisten im Wege stand, das ist die Erscheinung, daß, während die Theorie stets auf der einen Seite von dem Gedanken der Schrankenlosigkeit des Eigen- thums durchdrungen war. Recht und Leben Eigenthums- verhältnisse, — namentlich an Grundstücken — darboten, bei denen das Recht des Eigenthümers zu einem Schatten herab- gedrückt war, der sich bei dem Herrn oft nur in der Führung des Namens eines Eigenthümers kundgab und in der ihn meist auf eine ferne Zukunft verweisenden Anwartschaft auf der- einstiges, vielleicht nach Jahrhunderten einmal eintretendes Er- wachen seines Rechts zu unbeschränkter Fülle, einer Aussicht, die bekanntlich für tausend und abertausende solcher Herrn durch die auf Lehns- und bäuerliche Verhältnisse bezügliche Gesetz- gebung des 19. Jahrhunderts mit einem Schlage zu Nichte gemacht worden ist. Bei Bestehen einer Emphyteuse, einer Super- fizies, bei einem Lehnsverhältniß u. s. w. lagen Eigenthumsrechte vor, bei denen dem Eigenthümer nichts weniger als eine un- beschränkte rechtliche Herrschaft über die Sache zuftand, ihr ge- lammter wirthschaftlicher Gehalt vielmehr den Anderen zu gute kam. Von altersher mußte man diese Disharmonie zwischen theoretischer Definition und den Erscheinungen des wirklichen Lebens empfinden, und sich zu immer erneuten, aber immer wieder verfehlten Versuchen gedrängt sehen, das Unvereinbare zu vereinigen; sie war es, die zu den mannigfachen unzu- reichenden Definitionen des Eigenthums geführt hat. Aber wenn man näher zusieht, so war das Dilemma nur dadurch verschuldet, daß man Eigenthum als wirthschaftliche

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Schloßmann,

Erscheinung und Eigenthumsrecht als rechtliche Institution nicht trennte. Die Verwechslung von Eigenthum und Eigenthumsrecht ist freilich erklärlich genug. Wenn Eigenthum das unserer Gewalt gesicherte Gut ist, und wenn wir innerhalb des Gemeinwesens unter normalen Verhältnissen dasjenige in diesem Sinne am sichersten unser, „maxime vo8trum"^) nennen dürfen, worüber uns die Herr- schaft durch das Gesetz und den starken Arm des Staates ge- währleistet ist, so daß wir uns ein Recht daran zuschreiben dürfen, so kann man leicht dazu gelangen, dieses Eigenthums- recht dem Gute selbst gleichzusetzen. Denn wer über das Eigenthumsrecht verfügt, verfügt über das Gut selbst 1 2 3 * * * *). In- dem ich Jemandem das Recht übertrage, verschaffe ich ihm die Sache selbst8). Durften wir uns das Eigenthumsrecht unter 1) Vergl 6ai. iv 16 und oben S. 301 f. 2) Hierauf beruht eS auch, daß, wie auch schon bei den Römern, „Erwerben des Eigenthumsrechts an einer Sache" und „Erwerben der Sache" als gleichbedeutend gilt. 3) So ersetzt nach B.G.B. § 931 die Abtretung der Eigenthums- ansprüche die Uebergabe der Sache Die Uebergabe des indossabeln Lager- scheins, des Ladescheins, des Konnossements hat für den Erwerb von Rechten dieselbe Wirkung wie die Uebergabe des Guts (H.G.B. §§ 424, 450, 647). Das Eigenthumsrecht ist in der That das, als was man es zu bezeichnen pflegt, eine „rechtliche Herrschaft über die Sache". Denn der Schutz des Staates gewährleistet mir das Haben der Sache, auch wenn sie sich in fremder Hand befindet, in ähnlicher Weise, wie die Machtmittel, die mir zur Aufrechterhaltung eines Besitzes zur Bei fügung stehen, den ich nur LINMO, nicht corpore ausübe; und mit Recht konnte deshalb Ulpian (I. 38 § 9 de V. 0. 45, l) sagen: nam et eum habere dicimus qui rei dominus est et eum qui dominus non est, sed tenet. Run ist freilich die Sicherheit einer rechtlichen Herrschaft über die Sache verschieden je nach dem Grade der Sicherheit oder Wahrscheinlichkeit, daß ich mein Recht vor den Gerichten werde durchsetzen können. Diese „rechtliche Herr- schaft" ist also nicht immer von derselben Stärke, wie diejenige, die der Jurist als Besitz bezeichnet; aber sie kann unter Umständen auch stärker

Ueber den Begriff des EigenthumS.

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dem Bilde einer idealen Einfriedigung oder als ein Behältniß vorstellen, in dem die Sache für uns sicher eingeschlossen ist, so können wir die Uebertragung des Eigenthumsrechts der Ueber- gabe der Schlüssel zu dem Behältniß vergleichen, durch die dem Empfänger der Besitz und die Verfügung über die darin ge- sein, als diese. Habe ich nicht die Sache, die ich auf Grund meines leicht beweisbaren Eigenthumsrechts jeden Augenblick von einem im Jnlande wohnenden Besitzer im Wege des Prozesses erlangen kann, viel sicherer in meiner Gewalt, als der Kaufmann die Waaren, die er seinem Handlungs- reisenden anvertraut hat und die dieser auf seine ihn in fremde Länder führende Reise mitgenommen hat, namentlich, wenn dem Prinzipal mit- unter während langer Zeiträume der Aufenthaltsort seines Vertreters gänzlich unbekannt ist? Und über welches Buch kann ich mir eher eine Herrschaft zuschreiben, über dasjenige von dem das Eigenthumsrecht zwischen mir und einem Anderen streitig, aber sicher und in voraussichtlich kurzer Zeit von mir zu erstreiten ist, oder über das Buch, das sich sicher in meiner Bibliothek befindet, einmal bei einer gründlichen Reinigung verstellt, nicht wieder aufgefunden werden kann? Das seinem Eigenthümer gestohlene Pferd, das er aber von seinem gegenwärtigen Besitzer vindiziren kann, darf doch gewiß viel eher als seiner Herrschaft unterstehend gelten, als das Pferd, das er zwischen seinen Schenkeln hat, wenn er es inmitten eines räuberischen Beduinenstammes reitet, und nur die Frage ist, von wem und in welchem Augenblicke es ihm geraubt werden wird. Die aktuelle Herrschaft über eine Sache, die der Jurist Besitz nennt, ist also nicht minder relativ, wie die rechtliche Herrschaft, die wir als Recht an der Sache bezeichnen. Und doch wird im zweiten Falle dem Prinzipal der mittelbare Besitz zugeschrieben, dem Eigen- thümer im ersten Falle nicht. Hiernach scheint mir die Opposition Oert- mann's in I he ring's Jahrb., Bd. 3 t S. 4 30 ff. gegen die Charakte- risirung des dinglichen Rechts als einer „Macht" nur gerechtfertigt, sofern man auf diese „eine Konstruktion des dinglichen Rechts" gründen will, nicht aber, wenn man lediglich die wirthschaftliche Bedeutung des Rechtsschutzes bezüglich einer Sache im Auge hat, und das Bestehen und die Stärke der rechtlichen Herrschaft nach der konkreten Sachlage beurtheilt. — Eine „recht- liche Herrschaft über eine Sache" in diesem Sinne kann mir übrigens auch ein persönliches Forderungsrecht auf deren Herausgabe gewähren; nur, daß, wenn die Sache nicht mir gehört, die Gefahr einer Evietion meine Sicherheit mindert. Aber auch für die rechtliche Herrschaft des Eigenthümers kann durch gegen ihn gehende Ansprüche Dritter auf Herausgabe der Sache der Boden gelockert sein.

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Schloßmann,

borgene Sache verschafft wird. Wie der Besitz des Schlüffels und die dadurch ermöglichte Verfügung über die im Speicher lagernde Waare wirthschaftlich dem Besitz der Maare vollkommen gleichsteht, so ist das Haben des Rechts dem Haben des Gutes gleich, — vorausgesetzt, daß sich dem Inhaber nicht erhebliche Hindernisse in den Weg stellen. Nur dann ist der Besitz des Schlüssels dem Besitze des Gutes gleichzustellen, wenn er mir auch wirklich das Gut zugänglich macht. Zeigt sich etwa, daß sich das Gut zwar in dem Bebältniß befindet, aber innerhalb desselben in einem besonderen Raume (z. B. einer Stahlkammer) verschlossen ist, zu dem ein Anderer außer einem Duplikat des ersten Schlüssels allein den Schlüssel besitzt, so nützt auch der Erwerb meines Schlüssels nichts; ich habe die Verfügung über die Sache nicht erlangt, wenn mir vielleicht auch Aussicht gemacht ist, daß ich oder vielleicht ein späterer Nachkomme bei Eintritt eines durch- aus unsicheren Ereignisses auch den Schlüssel zu dem inneren Ge- mach nebst dem in der Hand des Anderen befindlichen Duplikat erhalten werde. Wirthschaftlich ist mir hier nur der Werth zugekommen, der jener unsicheren Aussicht beiwohnt. Nicht anders steht es, wenn ich das Eigenthumsrecht an einer Sache erworben habe, ein Anderer aber gleichfalls ein Recht an der Sache hat, vermöge dessen er befugt ist, den Nutzen der Sache für sich in Anspruch zu nehmen. Mein Eigenthumsrecht ist hier nicht mehr zugleich Repräsentant des wirthschaftlichen Werthes der Sache. Nach wirthschastlicher Schätzung habe ich einen „nvn vatem-“ erworben, aber vom rechtlichen Gesichtspunkte betrachtet, dennoch ein Recht. Da man nun, wenn man von Eigenthumsrecht als dem Repräsentanten der Sache spricht, regelmäßig ein durch Kon- kurrenz anderer Rechte nicht in seinem wirthschaftlichen Werthe gemindertes Gut zu denken pflegt, so wird man in einem Eigen- thumsrecht, neben dem in der That weitgehende Rechte Anderer

lieber den Begriff des Eigenthums.

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stehen, nicht mehr ein echtes Exemplar von Eigenthumsrecht und also auch nicht mehr einen vollwichtigen Repräsentanten der Sache erblicken: ein Eigenthumsrecht, das den Namen des Eigen thumsrechts trägt, es aber nicht mehr ist*). Nur die wirthschaftliche Betrachtung der Dinge ist es also, die es uns anstößig erscheinen läßt, den, der dem Rechte nach Eigenthümer ist, noch Eigenthümer zu nennen, da ihm doch so gut wie alles fehlt, was wir als den wirthschaft- lichen Erfolg des Rechts für den Eigenthümer regelmäßig wahr- zunehmen gewöhnt sind. Für die rechtliche Betrachtung ist diese Divergenz eben- sowenig verfänglich, wie für den Juristen ein Forderungsrecht aufhört Forderungsrecht zu sein, weil der Schuldner zahlungs- unfähig und auch die Aussicht auf Besserung seiner Vermögens- Verhältnisse vielleicht für immer geschwunden ist. Das Eigen- thumsrecht bleibt hier Eigenthumsrecht, wie die Hypothek Hypothek bleibt, auch wenn vor ihr andere, den Werth des Grundstücks bereits erschöpfende Hypotheken eingetragen sind, und nur eine ganz entfernte Hoffnung besteht, daß nach langer Zeit etwa eine günstige Konjunktur eine Werthsteigerung für das Grundstück bringen werde, und wie das Eigenthumsrecht an einer Sache damit nicht erlischt, daß sie an einen unzugäng- lichen Ort geräth, oder für den Eigenthümer unauffindbar ist, wirthschaftlich also seinem Vermögen entzogen isN). 1) Auch das Völkerrecht bietet analoge, in ganz gleicher Weise wie die einschlägigen des Privatrechts zu beurtheilende Verhältnisse dar. Man denke z. B. an das Verhältniß des österreichischen Kaiserstaats zur Türkei in Rücksicht auf Bosnien und die Herzegowina, des Deutschen Reichs zu China bezüglich Kiautschou! 2) Wo es auch rechtlich bloß auf die Vernichtung oder die Zuführung eines Vcrmögenswerthes ankommt, da wird demnach der Fortbestand de- seiner Garantie dienenden Rechts allein die von der Werthvernichtung, und die Verschaffung des Werthes die von dieser abhängige Rechtsfolge

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Schloßmann,

Das Eigenthumsrecht ist eben nichts anderes, als ein Gefäß, das bald viel, bald wenig, bald auch (wie z. B. das vuäum ins Quiritium) gar nichts enthält. Die Verschiedenheit des durch das Eigenthumsrecht reprä- sentirten Werthes muß daher auch da, wo man rein wirth- schaftliche Gesichtspunkte ins Auge faßt, das Bedürfniß nach Distinktionen nach dem wirthschaftlichen Werthe erzeugen, und wie man von diesem Standpunkte aus gute und uneinbringliche Forde- rungen unterscheidet, so wird man von demselben Gesichtspunkte aus freies und beschränktes, belastetes und unbelastetes Eigen- thum unterscheiden *). Lediglich auf diese Art der Betrachtung beruhten auch die Bezeichnungen „nudum ius Quiritium“ und „nuda proprietas“. §18. Fortsetzung. Das Obereigenthum und das nutzbare Eigenthum. Dieser Gesichtspunkt war es auch, der die Juristen dazu führte, auch die ausgedehnten Rechte an fremder Sache, die dem Herrn ihren gesammten wirthschaftlichen Nutzen zu Gunsten eines nicht ausschließen oder herbeiführen können. So ist z. B. die utilis actio legis Aquiliae gegen denjenigen begründet, der den vom Herrn gefesselten Sklaven befreit und entfliehen läßt, obwohl das Eigenthumsrecht auch an dem lugitivus fortbestebt (§ 16 J. de leg. Aqu. 4, 3); und wer eine res mancipi, die er dem Herrn selbst (nicht dem Sklaven aus einem das peculium betreffenden Geschäft) schuldet, dem Sklaven manzipirt und so in das Eigenthumsrecht des Herrn bringt, wird nur dann befreit, wenn der Herr auch die thatsächliche Gewalt über die Sache erlangt. 1) Nur von diesem wirthschaftlichen Standpunkte aus ist daher richtig die Bemerkung von Dernbürg, Pandekten I § 192, 3*. „Das Eigen- thumsrecht ist begrifflich einer Art; aber es hat verschiedene Erscheinungs- formen. Es ist volles Eigenthumsrecht, wenn es in der That die volle und ausschließliche Macht über die Sache gewährt. . . . Das Eigenthum kann aber der ihm an sich zukommenden Befugnisse mehr oder weniger ent- kleidet sein."

Ueber den Begriff deS EigenthumS- Agl Anderen entziehen, selbst Eigenthum (nutzbares Eigenthum, Untereigenthum) zu nennen1). Dadurch, daß diese Nomenklaturen auch von der Rechts- wissenschaft übernommen, und von ihr und in Gesetzen bei Bestimmung der rechtlichen Stellung des Eigenthümers im rechtlichen Sinne und des Empbyteuta, Superfiziars, Vasallen, Erbzinsmannes u. s. w. und ihres gegenseitigen Verhältnisses als technische Ausdrücke verwendet wurden, und durch die sich hieran knüpfende Theorie des sog. getheilten Eigenthums ist nicht zwar das Recht selbst in seinem Inhalte irgendwie be- einflußt, aber die Art der Aussprache des geltenden und neu gesetzten Rechts mit einem unnützen Ballast von Umständlichkeit und Komplizirtheit belastet worden2). Mit Recht hat man. wenn auch wohl nicht auf Grund derartiger Erwägungen, sondern vielleicht mehr infolge eines systematischen Purismus die Verwendung der Kategorien des Obereigenthums, des nutzbaren und des gecheckten Eigenthums verworfen. Denn unleugbar verbindet sich auch für den Juristen mit der Bezeichnung des Herrn als Eigenthümers ein gewisses

1) Ob nicht vielleicht auch bei den Glossatoren schon bei der von ihnen auf die Verschiedenheit der vindicatio directa und utilis gegründete Unterscheidung von dominium directum und dominium utile die Rücksicht aus die wirthschaftliche Stellung des Emphyteuta, Superfiziars und Vasallen als ein versteckt und unbewußt treibendes Motiv mitgewirlt hat, das ist eine wohl kaum zu entscheidende Frage. 2) Die Nomenklatur wurde sogar auf Fälle ausgedehnt, in denen ein zum Scheinleben herabgedrücktes Eigenthum und ein dem Eigenthum seinen wirthschaftlichen Gehalt entziehendes Recht gar nicht vorlag So schreibt z. B. das Preuß A.L.R. II 4 § 72, 73 dem jedesmaligen Fideikommißbesitzer das nutzbare Eigenthum, der ganzen Familie das Obereigenthum zu, während zweifellos jener der wahre Eigenthümer ist, und nur die einzelnen Anwärter gewisse sein Recht beschränkende Rechte haben, und die Familie eine juristische Person, der das Obereigenthum zugeschrieben werden könnte, gar nicht darstellt.

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Schloßmann,

Gefühl des Unbehagens gegenüber der Erscheinung, daß hier ein Eigenthumsrecht ohne allen wirthschaftlichen Nutzen für den Eigenthümer besteht, während einem anderen dinglich Berech- tigten die gesammten wirthschaftlichen Vortheile von der Sache gebühren. Wenn das das Eigenthumsrecht darstellende absolute Ausschließungsrecht dem Herrn verliehen ist, um ihm die Be- thätigung seiner persönlichen Freiheit, soweit sie nicht nach den Grundsätzen des öffentlichen und des Privatrechts beschränkt ist, zu ermöglichen, so wird man, wenn auch dieser- Zweck nur ein in der Entwickelung der Menschheit bisher überall unbewußt wirkendes legislatorisches Motiv für die Anerkennung der In- stitution des Eigenthumsrechts, nicht Thatbeftandsmoment des Eigenthumsrechts bildet, eine Diffonanz zwischen den Lebens- funktionen dieses Rechts und dem Namen des Rechts empfinden, ähnlich wie es stets auch als eine Inkonzinnität hervorgehoben wird, wenn man von einer Hypothek des Eigen- thümers spricht. Der Rechtsapparat des Eigenthumsrechts, der auch hier formell in Funktion gesetzt werden kann, funktionirt hier aber doch nur wie ein Paar leergehender Mühlsteine. Der Name „Eigenthumsrecht" sagt uns hier nicht, was das Recht — nach seiner wirthschaftlichen Leistung — jetzt ist, sondern was es einmal — vor Errichtung des begrenzten Sachenrechts — ge- wesen ist, oder was es — nach dessen etwaigem künftigen Wegfall — einmal werden kann. Einen zutreffenden Ausdruck würden die durch das Recht hier begründeten wirthschaftlichen Verhältnisse erhalten, wenn wir das weitgehende das Eigenthum einschränkende Sachenrecht selbst und dieses allein als Eigenthum, und den Inbegriff der geringfügigen dem Eigenthümer verbliebenen Rechte mit einem anderen Namen bezeichneten. Allein solche neue Ausdrücke zu finden und einzubürgern, hat seine Schwierigkeiten. Die

lieber den Begriff deS EigenthumS.

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Sprachbildung pflegt in solchen Fällen sehr haushälterisch und bedächtig zu verfahren, und auch sonst belegt man ja nicht selten das Residuum eines Dinges mit demselben Namen, der ihm zur Zeit seines unverkürzten Bestandes zukam-. — sowie umgekehrt auch eine Steigerung seiner Leistungen nicht immer einen Namenswechsel bedingt. Der Name „Landesherr" wird dem Monarchen auch da noch beigelegt, wo er längst aufgehört hat, im wahren Sinne des Wortes Herr des Landes. Ober- eigenthümer von Grund und Boden und absoluter Herrscher zu sein, und seine Herrenmacht durch eine Verfassung auf ein sehr enges Machtgebiet beschränkt ist. Wir nennen eine Flüssig- keit auch bann noch Wein, wenn dem Naturweine, den sie ursprünglich darstellte. allerlei Zusätze von Wasser, Alkohol, Zucker, ätherischen Oelen u. s. w. gemacht worden sind; ver- dünnte Karbolsäure noch Karbolsäurelösung, und es giebt keinen bestimmten Grad der Verdünnung, von dem an wir die Lösung als karbolisirtes Wasser zu benennen genöthigt wären. Um- gekehrt nannten aber die Römer die Senatsschlüsse auch dann noch §6uatu8 consulta, als ihre staatsrechtliche Bedeutung längst über die von bloßen unverbindlichen Gutachten hinaus- gewachsen. legis vicem erlangt hatten. Ein Bedürsniß, in der Terminologie Wandel zu schaffen, wird in unserer Zeit um so weniger empfunden werden, als die neueren Gesetzgebungen mit dem Obereigenthum fast durch- gängig aufgeräumt und den Rest von Befugnissen, die dem Obereigenthümer verblieben waren, bald mit bald ohne Ent- schädigung aufgehoben, den umfassenden beschränkenden ding- lichen Rechten aber nicht bloß den Namen des Eigentkums, sondern auch ihren Trägern das volle 'Recht des Eigenthümers gegeben haben *).

i) Für das im BGB. noch geregelte Erbbaurecht wird wenigstens die Ebenbürtigkeit dieses Rechts mit dem Eigenthumsrecht nicht nur durch

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Schloßmann,

Wie auf die Frage Pippins, ob die Königswürde dem gebühre, der die königlichen Geschäfte ausführt, oder einem anderen, der fern von diesen Sorgen und Geschäften in völliger Muße lebe, der Papst geantwortet haben soll: wer die Macht des Königs besitze, solle auch den königlichen Namen tragen x), so hat die Ablösungsgesetzgebung des vorigen Jahrhunderts die

§ ioi7, sondern auch dadurch anerkannt, daß es ein eigenes Grundbuch- blatt erhalten kann, und unter Umständen erhalten muß. 1) Die Parallele dieser Begebenheit zu der hier berührten Frage ist so schlagend, und die Berichte über sie lauten so charakteristisch, daß ich eS mir nichr versagen kann, sie hier mitzutheilen. Mon. Germ. Scriptores toin. I p. 346. Enhardi Fuldenses Annales ad a. 751: Pippinus missa Romam legatione Zachariam papam interrogat, de regibus Francorum ex antiqua Meroingorum stirpe descendentium, qui reges quidem dice- bantur, sed potestas regia tota apud maiorem domus habebatur, excepto quod cartae et privilegia regis nomine scribantur, et ad Martis campum, qui rex dicebatur, plaustro bubus trahentibus vectus, atque in loco eminenti sedens semel in anno a populis visus publica dona sollemniter sibi oblata accipiebat, stante coram maiore domus, et quae deinceps eo anno agenda essent, populo adnuntiante: sicque rege domum redeunte caetera negotia maior domus am mi n Latrabat, orat ergo sibi decerni, quis eorum iuste rex debeat dici et esse, is qui securus domi sedeat, an ille qui curam totius regni et omnium negotiorum molestias sufferat. ad. a. 752: Zacharias papa ex auctoritate sancti Petri apostoli mandat populo Francorum, ut Pippinus, qui potestate regia ute- batur, nominis quoque dignitate frueretur. Ita Hildericus rex, qui ultimus Meroingorum Francis imperavit, depositus et in mona- sterium missus est, Pippinus vero in civitate Suessionum a sancto Boni- facio archiepiscopo in regem unctus regni honore sublimatus est. lbid. p. 136. Annales Laurissenses ad. a. 749: Burchardus Wirze- burgensis episcopus et Folradus presbiter cape lanus missi sunt Romam ad Zachariam papam, ut consulerent pontificem de causa regum, qui illo tempore fuerunt in Francia, qui nomen tantum regis, sed nullam potestatem regiam habuerunt, per quos praedictus pontifex man- davit, melius esse ilium vocari regem, apud quem summa potestas consisteret, dataque auctoritate sua iussit Pippinum regem constitui.

Hebet den Begriff des EigenthumS-

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Frage, wer als Eigenthümer eines Gutes anzuerkennen und zu benennen sei, ob derjenige, der seine ganze Arbeitskraft ihm zuwende und die Früchte davon ziehe, der es ver- äußern dürfe und auf seine Nachkommen vererbe, oder der nur den Namen des Eigenthümers aus der Zeit seiner Vorfahren, die unbeschränkte Herren gewesen, ererbt, oder nur gewisse überlebte Ehrenrechte, oder verhältnißmäßig ge- ringe wmhsckaftliche Vortheile in Anspruch nehmen könne, oder ohne Sorge für die Nutzbarmachung eine durch nichts mehr verdiente Macht oder geringe wirthschaftliche Ausbeute ziehe, mit der Beseitigung des Obereigenthums und mit der Umwandlung des Untereigenthums in freies Eigen beant- wortet; und da, wo, wie in Preußen durch die neueste Rentengutsgesetzgebung Gutsbelastungen ermöglicht worden sind, die an die Verhältnisse gewisser Arten des alten ge- theilten Eigenthums erinnern, da hat man doch dem Erwerber des belasteten Gutes das alleinige volle Eigenthumsrecht zu- geschrieben *). § 19. Die bisherigen Definitionen des Eigen- thums. In den vorangegangenen Ausführungen haben, wie ich meine, alle die zahlreichen, den Worten nach vielfach ver- schiedenen, im Inhalt immer auf dasselbe hinauslaufenden Definitionen des Eigenthumsrechts zugleich ihre Wider- legung gefunden. Um dem Leser die Kritik meiner Auf- fassung und die Wahl zwischen ihr und der bisher verbreiteten zu erleichtern, will ich einige von den Definitionen, die den Ausdruck der herrschenden Anschauungen bilden, hier wieder- i) Preuß. Gesetz vom 26. April 1886 betr. die Beförderung deutscher Ansiedelungen in der Provinz Westpreußen und Posen. Gesetz über Renten- güter vom 27. Juni 1890.

386 Schloßmann, geben, ohne meinerseits ein Wort zu ihrer Kritik hinzu- zufügen. Puchta, Pandekten § 144: Das Eigenthum ist die volle rechtliche Unterwerfung einer Sache, die vollkommene rechtliche Herrschaft über einen körperlichen Gegenstand. Randa, Das Eigenthumsrecht, S. 1 bezeichnet das Eigen- thum als die durch das objektive Recht gewährte und durch das- selbe begrenzte rechtliche Möglichkeit relativ vollster, unmittelbarer Herrschaft über eine körperliche Sache; es sei somit' die oberste, umfassendste, unmittelbare rechtliche Macht, — die der Idee nach schrankenlose, jedoch durch das positive Recht mit Rücksicht auf das Gemeinwohl begrenzte, auch durch Privatrechte zeitlich einschränkbare rechtliche Herrschaft über einen körperlichen Gegenstand. Windscheid, Pandekten I § 167: Eigenthum be- zeichnet, daß Jemand eine (körperliche) Sache eigen ist, und zwar nach dem Rechte eigen ist; daber genauer, statt Eigen- thum Eigenthumsrecht. Daß aber eine Sache nach dem Rechte eigen ist, will sagen, daß nach dem Rechte sein Wille für sie entscheidend ist in der Gesammtheit ihrer Beziehungen. Dies zeigt sich in einer doppelten Richtung: 1) der Eigen- thümer darf über die Sache verfügen, wie er will, 2) ein Anderer darf ohne seinen Willen über die Sache nicht verfügen. Dernburg, Pandekten I § 192: Das Eigenthumsrecht ist das Recht allgemeiner Herrschaft über die körperliche Sache. Es gewährt seiner Bestimmung nach jedwede Macht über die Sache, welche nach Natur und Recht möglich ist. Brinz, Pandekten I § 130: Eigenthum ist die rechtliche Berbindung einer körperlichen Sache mit einer Person . . un- mittelbare, accessorische, ausschließliche, vor allem aber rechtliche Verbindung einer körperlichen Sache mit einer Person.

Ueber den Begriff deS EigenthumS.

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S1 o b b e, Handbuch des deutschen Privatrechts, II § 78: Das Eigenthum ist die oberste rechtliche Herrschaft über eine Sache, aus welcher alle anderen Rechte an ihr abgeleitet sind. Das Eigenthum ist an sich nicht die vollständige und aus- schließliche, sondern nur die oberste rechtliche Herrschaft. Denn es widerspricht nicht seinem Wesen, daß über dieselbe Sache in einzelnen Beziehungen auch anderen Personen als dem Eigen- thümer Rechte zustehen. Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht, S. 161: Eigenthümer einer Sache ist derjenige, welcher gegen den Genuß der Sache seitens dritter Personen in relativ weitestem Um- fange durch Normen geschützt wird. Eigenthum im Sinne von Eigenthumsrecht bezeichnet den also gewährten Schutz. — Dann aber S. 162: Das Eigenthum gewährt mithin keinen unbeschränkten Schutz, aber keinesfalls einen geringeren (also nicht nothwendig einen größeren!) wie jedes andere dingliche Recht. Förster-Eccius, Preuß. Privatrecht, III §166: Das Eigenthum ist dasjenige Rechtsverhältniß, nach welchem die Sache substanziell und total der Herrschaft der Person unterworfen ist. Ad. Wagner, Grundlegung der politischen Oekonomie, II S. 271: Privateigenthum . . die höchste vom Recht (Gesetz) zugelassene Form rechtlicher Herrschaft einer Person über äußere Güter. Ende mann, Einführung, II § 68: Eigenthum ist die innerhalb der Schranken des Gesetzes und der Berechtigung Anderer bestehende, ihrem Rechtsinhalt nach unbegrenzte Herr- schaft über eine Sache. M a s ch k e, Das Eigenthum im Eivil- und im Straf- XLV. 2. F. IX.

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Schloßmann,

recht, S. 183: Eigenthum ist dasjenige Recht an einer Sache, welches unbeschränkt sein kann. Und endlich Pflüger, im Arch. f. civ. Praxis, Bd. 78 S. 400: Das Eigenthum ist das ewige Recht. § 20. Schluß. Was haben wir mit unserer Definition des Eigenthums - rechts gewonnen, und verlohnte es fich überhaupt der Mühe, die Frage nach dem Begriff des Eigenthums noch einmal so eingehend zu erörtern? Ein unmittelbar praktisch verwerthbares Resultat haben wir allerdings nicht zu verzeichnen ; aber keine Definition wird ein solches zu Tage zu fördern vermögen. Was jedoch von jeder Wissenschaft gilt, das muß auch von der Rechtswifsen- schaft gelten: daß sie die Wahrheit suchen soll, ohne Rücksicht auf einen unmittelbar zu erwartenden praktischen Nutzen; und nicht scharf genug kann der in neuester Zeit in juristischen Untersuchungen mitunter laut gewordenen Denkart entgegen- getreten werden, die in der Wissenschaft hergebrachte Defini- tionen und Dogmen bis auf das Blut vertheidigt und fest- hält, nur weil sie einmal hergebracht sind, und sich neuen Ansichten aus dem Grunde verschließt, weil die alten eine, wenn auch nicht haltbare, so doch bequemere Schablone für die Praxis bieten, oder weil sie vom Gesetzgeber gehegt worden seiend, oder weil sie im theoretischen Unterricht sich für den Lehrer leichter und dem Lernenden faßlicher darstellen lassen, einer Denkart, die auch nach Erkenntniß der Unhaltbarkeil der hergebrachten Formeln sich begnügt, hier und da an ihr kleine i) Vergl. über die Grenzen der Macht des Gesetzgebers gegenüber dem logisch Nothwendigen Eisele, Unverbindlicher Gesetzesinhalt, im Arch. f. nv. Pr., Bd. 69 S. 275 ff.

Ueber den Begriff des Eigenthums.

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..Korrekturen" anzubringen, wie man ein für seinen Zweck un- brauchbar gewordenes Haus dadurch noch eine Weile zu halten sucht, daß man .bald hier, bald dort eine Kammer anflickt oder hier eine Scheidewand darin zieht oder dort eine niederreißt. Mag man es immerhin dem Praktiker nicht verübeln, wenn er in dem Drange der in knapp zugemessener Zeit zu be- wältigenden Geschäfte sich an kurze, leicht zu handhabende und im Durchschnitt wohl das Richtige treffende Formeln klammert, so verdient doch die Wissenschaft nicht mehr, ihren Namen zu tragen, wenn sie nicht die Erforschung der Wahrheit, sondern allein die Praktikabilität und Opportunität ihrer Resultate ihre erste Sorge sein läßt. Aber doch ist auch ein unmittelbarer praktischer Erfolg, wie ich glaube, von einer richtigen Definition des Eigenthums- rechts, die mit Entschiedenheit die überlieferte Mär von der unbeschränkten Macht des Eigenthümers zu widerlegen sucht, zu hoffen. Kein Zweifel, daß die vulgäre Anschauung von der Schrankenlosigkeit der Befugnisse des Eigenthümers. wie sie schon in der bekannten Stelle des Kleinen Kaiser- rechts (II, 90): „welchem man Got hat gegeben eygen gut, der sal wissen, daz er mit sym eygen mag tun, waz er wilu sich findet, von der Wissenschaft und in Gesetzen, wenn auch mit der üblichen salvatorischen Klausel zu Gunsten entgegen- stehender Gesetze und Rechte Dritter immer und immer wieder- holt, einer Ueberspannung einseitig individualistischer Prätentionen Vorschub zu leisten geeignet ist. Erzeugt oder gefördert viel- leicht durch den in der Zeit des absoluten Staates erklärlichen Wunsch, eine Schranke für den Staat gegenüber dem Rechte des Einzelnen durch Charakterisirung des Eigenthums als einer auch der Staatswülkür gegenüber befriedeten Sphäre auf- zurichten, — eine Magna Charta zum Schutze des Vermögens,

390 Schloßmann, Ueber den Begriff de- EigenthumS. wie sie, nur in anderer Gestalt, in den modernen Verfassungen öfter sich sindet (vergl. oben S. 296 Anm. 3) — sind jene Definitionen des Eigenthums von der späteren Theorie, die in den überlieferten gesetzlichen Definitionen mehr und mehr ihren ursprünglichen Zweck der Abwehr von Eingriffen der öffent- lichen Gewalt übersah, lediglich als Bestimmung der Beziehung der Person zu der Sache selbst und der Schrankenlosigkeit der ihr über diese eingeräumten Macht gedeutet worden Z. Die eindringliche Betonung der in der Wirklichkeit allein zu be- obachtenden Thatsache, daß das Eigenthumsrecht dem Herrn keinerlei bestimmte materielle Befugnisse positiv garantirt, sondern ihm nur eine befriedete Sphäre schafft, um ihm in ihr die Bethätigung seiner persönlichen Freiheit, aber einer durch un- zählige Pflichten gegen Staat, Gemeinde, Familie und die anderen ihn umfangenden Gemeinschaftskreise, sowie auch gegen Einzelne eingegrenzten Freiheit zu gestatten, — die Anerkennung dieser Thatsache durch die Wissenschaft wird im sozialen Leben und auch bei der Auslegung der Gesetze und insbesondere auch des B.G.B. § 903 zur Zurückdrängung jener individualistischen Anschauung, oder wenigstens zur Minderung des Mißbehagens, das der Einzelne über jeden Eingriff in seine vermeintliche Souveränität zu empfinden pflegt, Einiges beitragen können. i) Vielfach — namentlich von germanistischer Seite — wird die Dar- stellung deS Eigenthumsrechts als einer schrankenlosen rechtlichen Herrschaft über die Sache als romanistisch und im römischen Rechte wurzelnd hingestellt. Ueber das Unzutreffende dieser, meist mit einem stillen Vorwurf gegen daS römische Recht, auftretenden Ansicht vergl. Jhering, Der Zweck im Recht, S. 506 ff., dem ich allerdings nicht zustimmen kann, wenn er die meine- Erachtens lediglich auf prozeßtechnischen Gründen beruhende condemnatio pecuniaria des römischen Formularprozesses mit der gesellschaftlichen Auf- fassung des Eigenthums in Zusammenhang bringt.

Die Cession rechtshängiger Klageansprüche Von Landgerichtsrath a. D. Lippmann in Leipzig

vm.

Nachdruck verboten.

Die Cession rechtshängiger Klageansprüche. Von Landgerichtsrath a. D. ßtypitutttn in Leipzig. Zu den verschiedenen, über die Bedeutung des § 265 (236) C.P.O. bis jetzt ausgestellten Theorien will der nach- folgende Aufsatz noch eine neue hinzusügen. Wissenschaftlich bin ich dazu nur dann berechtigt, wenn ich die Unhaltbarkeit, wenigstens die Unzulänglichkeit dieser schon vorhandenen Theorien Nachweisen kann. Eine Kritik dieser muß daher der Begrün- dung meiner eigenen Ansicht vorangehen. Und diese Kritik wird auch naturgemäß verschiedentliche Einstreuungen enthalten, die schon hier auf den Weg Hinweisen, den ich im zweiten Theile meiner Aufgabe zu gehen gedenke. Meine eigene Auf- fassung wird nicht unvermittelt kommen. Es handelt sich um die Begrenzung meiner Aufgabe. Ich scheide zunächst den Fall der Veräußerung der litigiösen Sache durch den Verklagten aus. Nur der Fall der Veräußerung des rechtshängigen Klageanspruchs durch den Kläger ist der inter- essantere und der zweifelhafte. Diese Ausscheidung muß ich aber auch vornehmen, weil jener erste Fall auf einer durchaus anderen ratio beruht. In diesem handelt es sich um einen Schutz des Klägers, in jenem um den des Verklagten. Und dieser Schutz hat naturgemäß in beiden Fällen eine andere Tendenz. Dem die Sache veräußernden Verklagten gegenüber

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Lippmann,

muß der Kläger Sicherheit dafür haben, ein ihm günstiges Urtheil in die veräußerte Sache trotz dieser Veräußerung voll- strecken zu können. Die Sicherheit des Klägers liegt hier ledig- lich in der Ordnung des Zwangsvollstreckungswesens. Die Vollstreckungsinftanz muß daher so eingerichtet sein, daß auch nur jeder Schein einer Rechtsverweigerung zum Nachtheile des die streitige Sache beanspruchenden Klägers vermieden wird. Diesem kann unmöglich zugemuthet werden, bei einem Wechsel in der Person des Eigenthümers und nach einem günstigen Urtheile gegenüber dem Veräußerer von neuem gegen jenen Klage zu erheben. Das Prozessiren würde für ihn eventuell ohne Ende sein können. Man kann daher von ihm nur ver- langen, daß er denjenigen mit seiner Klage belangt, der zur Zeit der Klagezustellung sich im Besitze der in Anspruch ge- nommenen Sache befindet, um dann später bei ihm günstigem Urtheile die Zwangsvollstreckung in die veräußerte Sache auch dem dritten Besitzer gegenüber für gerechtfertigt zu erachten. Ganz anders in dem Falle einer Veräußerung des litigiösen Klageanspruchs. Handelte es sich im ersteren Falle um Schutz im Angriff, so handelt es sich hier gegentheilig um Schutz in der Abwehr. Die Veräußerung des Klageanspruchs ist, von den Fällen einer nothwendigen Cession abgesehen, lediglich freier Wille des Klägers. Die Zumuthung an ihn, wenigstens für die Zeit des Prozesses eine Veräußerung zu unterlassen, ist keine zu unerträgliche. Der Schutz in der Abwehr, den des- halb der Verklagte beanspruchen kann, muß daher schon im Prozesse und seinem Urtheile zu Tage treten können. Der Verklagte kann verlangen, daß der Prozeß selbst so eingerichtet sein muß, daß ihm Schutz gegen eine Verschlechterung seiner Lage in diesem gegeben ist. Es handelt sich daher dabei um eine Frage der Technik des Prozesses, bei der im Uebrigen der Grundsatz von der Veräußerungsfreiheit des Klageanspruchs

Die Lession rechtshängiger Klageansprüche. 393 gewahrt bleiben muß. Was aber den Unterschied beider Fälle und ihre Unvergleichbarkeit besonders anschaulich macht, ist, daß nur in dem Falle einer Veräußerung des litigiösen Klage- anspruchs von einer wahren Freiheit der Veräußerung gesprochen werden kann. Sie gilt unbedingt und, wie im materiellen Rechte, nur mit der Einschränkung, daß die Lage des Ver- klagten, hier speziell im Prozesse, nicht verschlechtert werden darf. Was man dagegen als eine Veräußerungsfreiheit der litigiösen Sache aus Seiten des Verklagten zu bezeichnen be- liebt hat, ist nur der Schein einer solchen, wenigstens eine nur resolutivlsch bedingte Veräußerungsfreiheit. Sie existirt wirklich nur unter der Bedingung, daß der Kläger nicht ein günstiges Urtheil erstritten haben sollte. Daß zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber unbedingte Veräußerungsfreiheil gilt, trifft nicht den Punkt, auf den es hier ankommt. Der Veräuße- rungsfreiheit des Verklagten wird in der Zwangsvollstreckungs- instanz das Lebenslicht vollends ausgeblasen. Die Lebenskraft einer Veräußerung des Klägers dagegen soll sich im Feuer des Prozesses erst eigentlich bewähren. Seltsam genug berufen sich die Motive des Entwurfs II zu § 223 für die von ihnen behauptete Veräußerungsfreiheit des Verklagten gerade auf Be- stimmungen des früheren preußischen Rechts, Bestimmungen, die eher das Gegentheil einer Freiheit bezeugen. § 48 I 7 A.G.O. sagt mit ausdrücklichen Worten, daß der Verklagte die litigiöse Sache nicht solle veräußern dürfen und nach § 9 I 24 Idiä. hat der durch die Veräußerung benachtheiligte Kläger das Recht der Zwangsvollstreckung in die veräußerte Sache auch gegen den dritten Besitzer. Ich werde daher den Fall der Veräußerung durch den Verklagten nur insoweit berühren, als er dazu dienen kann, durch seinen Gegensatz meine Theorie über die Cession litigiöser Klageansprüche zu erhärten. Das Gleiche gilt von dem ein-

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fächeren Spezialfalle des § 266 (237) C.P.O. Die Frage, in welchen Fällen denn nun eine Veräußerung im Sinne des § 265 vorliegt, bleibt außer Betracht. Bevor ich an die Besprechung der einzelnen Theorien gehe, aber noch ein Wort über die bei der Auslegung der § 265 zu beobachtenden Methode. Man hat mehrfach darüber ge- klagt, daß die Motive zu den verschiedenen Entwürfen und so auch zur Eivilprozeßordnung selbst so erheblich kurz gerathen sind. Und bei der Neuheit der Sache hat dies theilweise dahin geführt, ganz besondere Eigenthümlichkeiten in der Sache zu finden. Ich frage einfach: wenn die Redaktoren von einer materiellen Bertreterschaft des Klägers, einer Prozeßstandschaft desselben ausgegangen wären, hätten sie diese neuen Begriffe mit Stillschweigen übergehen können? Und weiter, eine über- aus praktische Frage: hätte nicht die besondere Gestaltung des Klageantrags, wie sie Eccius verlangt, und die des Urtheils nach Köhler eine ausdrückliche Erwähnung nicht bloß in den Motiven, sondern eigentlich im Texte des Gesetzes selbst finden müssen? Auch das wäre eine im Gesetze selbst festzusetzende Eigenthümlichkeit gewesen, daß der Cedent der Vollstrecker des im Urtheile für den Cessionar festgestellten Anspruchs bleiben soll. Römisch-rechtliche Anwandlungen, wie sie Wach gehabt hat, sind dagegen durch die Motive des Entwurfs II direkt wider- legt, die lediglich das frühere preußische Recht als vorbildlich bezeichnet haben. Bei der Kürze der Motive sind die Redak- toren derselben offenbar von der Auffassung ausgegangen, daß die Lösung der Frage künstlicher Hülfsmittel nicht bedürfe, durch eine Natur der Sache gegeben sei. Und in der That: handelt es sich lediglich darum, die beiden Leitgrundsätze des materiellen Cessionsrechts, freie Veräußerlichkeit des Anspruchs und Schutz des Schuldners gegen Verschlechterung seiner Lage, auch im Prozesse und während desselben zu Ehren zu bringen, so ge-

Die Cession rechtshängiger Klageansprüche. 395 nügl dazu meines Erachtens schon die Operation mit dem bereits gegebenen, unstreitigen Begriffe der sog. Prozeßobligation im Zusammenhänge mit einer in sachgemäßer Weise in den Prozeß eingefügten Cäsur.

I. Gau pp's Theorie ist in ihrem Resultate durchsichtig klar, aber sie vernichtet dock den in Abs. 1 § 265 enthaltenen Hauptgedanken von der Veräußerungsfreiheit des litigiösen An- spruchs, der Verfügungsfreiheit über ihn vollständig. Der Satz in Abs. 2, daß die Veräußerung auf den Prozeß keinen Einfluß habe, ist bei ihm Ausgangspunkt der ganzen Darstellung ge- worden. Er bedeutet für ihn nicht, daß der anhängige Prozeß von der Veräußerung nicht berührt werde, für diesen ein in- differentes Faktum sei, sondern daß umgekehrt der Prozeß, wenn auch nur während seiner Dauer, den Veräußerungsakt berühre, diesen in seiner Wirkung aus so lange beseitige. Neben seinem prozessualischen Inhalte (und der soll nun darin liegen, daß der Peräußerer dem Prozeßgegner gegenüber dispositions- berechtigt bleibt, also auch auf den Anspruch verzichten kann), enthalte er auch eine „Beschränkung des in Abs. 1 aus- gesprochenen civilrechtlichen Grundsatzes". So die 1. Auflage des Gaupp'schen Kommentars, Bd. 2 S. 31. Aber bloß eine Beschränkung, wenn der Sinn der ganzen Sache doch der ist: die Veräußerung ist noch nicht gültig und durch den Prozeß suspendirt? Man hat sich gehütet, vollständig mit Abs. 1 zu brechen, der keine andere Auslegung zuläßt, als die, daß die Veräußerung von der Zeit ihrer Existenz an gültig sein soll. In der neuesten 5. Auflage argumentirt Gaupp-Stein etwas anders. Er sagt dort (Bd. 1 S. 568): „obwohl der Cedent civilrechtlich, d. h. Dritten gegenüber zu Verfügungen über den Streitgegenstand nicht berechtigt ist

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(Inhalt des Abs. 1), bleibt er doch im Prozesse Partei mit allen Rechten und Pflichten, denn sonst wäre gegen den Grund- satz des Abs. 2 die Veräußerung doch nicht ohne Einfluß auf den Prozeß." Hiernach enthält Abs. 1 lediglich eine Folgerung aus Abs. 2. Weil der Cedent im Prozesse Partei mit allen Rechten und Pflichten bleiben soll, deshalb ist ihm eine Dis- posttionsbefugniß über den cedirten Anspruch zu Gunsten Dritter entzogen, d. h. kann er den Klageanspruch auch nicht weiter cediren. Aber das letztere ist doch etwas ganz Selbstverständ- liches und dazu hätte es nicht erst einer besonderen Bestimmung bedurft. Abs. 1 ist hier bedeutungslos geworden und sein ursprünglicher Inhalt entstellt. Er bestimmt jetzt nicht die Gültigkeit der Veräußerung, sondern die Ungültigkeit einer Eession des Klageanspruchs. Nach alledem kann man bei Gaupp-Stein an irgend welche Gültigkeit des Veräuße- rungsaktes nicht glauben. Gaupp-Stein meint sie dennoch beschafft zu haben durch den meines Erachtens paradoxen Satz, die Veräußerung sei (im Prozesse) unerheblich und des- halb prozeßrechtlich wirkungslos (S. 568). Daneben soll sie denn civilrechtlich doch wirksam geblieben sein. Aber man kann nicht, wie Gaupp-Stein will, von einer Unerheblich- keit der Veräußerung im Prozesse (weil sie im Thatbeftande des Urtheils keine Aufnahme zu finden braucht) und gleich- zeitig von einer prozessualischen Wirkungslosigkeit derselben reden (weil der Veräußerer Partei mit allen 'Rechten und Pflichten bleibe). Unerheblichkeit eines Faktums ist Nicht- berücksichtigen-dürfen einer vielleicht an sich existenten Thal- sache. Wirkungslosigkeit eines Faktums ist Nicht-berücksichtigen- müssen desselben, weil es überhaupt rechtliche Existenz nicht hat. Und die Veräußerung im Prozesse ist nach Gaupp- Stein nur das letztere, wenn trotz derselben der Veräußerer- Partei mit allen Rechten und Pflichten bleiben soll. Kann er

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im Prozesse auf den cedirten Anspruch und mit Wirkung gegen den Cessionar sogar vollständig verzichten, so bekommt der letztere erst nach Beendigung des Prozesses ein volles Recht in seine Hand und man könnte höchstens von einer nur bedingten Wirkung des Cessionsaktes reden. Eine Wirkung, die aber wiederum allein lediglich von dem Willen des bis dahin be- rechtigten Veräußerers abhängig gemacht ist. Auch Mandry-Geib^), der im Wesentlichen der Gaupp- schen Ansicht folgt, faßt das Verhältniß von Abs. 1 und zu Abs. 2 § 265 (236) dahin auf, daß an Stelle des im Abs. 1 beseitigten Veräußerungsverbotes andere Bestimmungen, also Bestimmungen materiell-rechtlicher Natur in Abs. 2 ge- treten seien. Und wenn nun die letzteren auch weiter nur solcher Art sein sollen, daß sie sich „zum guten Theile in der Richtung des alten Veräußerungsverbotes bewegen, wenn auch nicht vollständig mit ihnen zusammenfallend", so hätten wir das, was Mayers als letzte Konsequenz ausdrücklich gezogen hat, der rundweg erklärt, Abs. 1 habe nur die negative Be- deutung, daß er den Wegfall des Deräußerungsverbotes be- stimmt habe, daß „die Materie in ihrer Totalität vom Reichs- recht erfaßt sei", Abs. 2 und 3 die eigentlichen positiven Be- stimmungen über die Sache enthielten und diese einfach und klar nachwiesen, daß nur der Cedent dispositionsberechtigt über den Anspruch sei, weil er Partei mit allen Rechten und Wichten bleibe. Die Kehrseite von Gaupp-Stein's prozessualischer Wirkungslosigkeit der Veräußerung. Das Resultat wäre also: Abs. 1 hat zwar die gemein- und partckularrechtlich bestandenen Veräußerungsverbote auf- gehoben, Abs. 2 aber allgemein und für jebc1 2 3) Veräußerung 1) Der civilrechtliche Inhalt der Reichsjustizgesetze (4. Aufl., S. 279 fg.). 2) Gruchot, Bd. 33 S- 297 fg. 3) Also auch für solche Veräußerungen, die nach dem bisherigen Rechte unzweifelhaft gültig waren.

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die Ungültigkeit derselben während des Prozesses wieder ein- geführt und man ist, wie B e h r e n d 4) bei einer Interpretation des § 265 (236) „aus sich selbst" bemerkt, zu einer Theorie gelangt, die mit einer bereits für das gemeine Recht auf- gestellten Theorie übereinstimmt und vielleicht (!) auf eine Restitution des echten römischen Rechts hinauskommt. Warum aber eine Interpretation „aus sich selbst"? Lassen sich denn gar keine außerhalb liegenden Motive dafür finden? Freilich soll nach Behrend ein klarer gesetzgeberischer Gedanke für das Gesetz des § 265 (236) überhaupt nicht vorhanden ge- wesen sein. Leben wir denn aber nicht im Zeitalter des Ver- kehrs und liegt nicht schon darin ein Motiv von elementarer Kraft? Auf die Restitution des römischen Rechts soll es ab- gesehen sein. Wenn das römische Recht die cessio in poten- tiorem verbot, so wies dies auf ein sozialpolitisches Uebel hin. Der Möglichkeit einer Bestechung des Richters durch den mächtigeren Cesfionar sollte vorgebeugt werden. Heutzutage haben wir wohl keinen Grund mehr, solchen bösen Glauben zu hegen. Ich möchte hier aber auch noch darauf Hinweisen, daß das Gesetz in § 265 (236) nicht bloß die freiwilligen Veräußerungen, sondern auch solche kraft des Gesetzes treffen will. Gerade in den letzteren Fällen ist das allein treibende Motiv der Gedanke des freien Verkehrs gewesen, den das Gesetz von lästigen Formen befreit wissen will. Und das Gesetz selbst kann doch unmöglich mit der einen Hand das geben, was es mit der anderen Hand wieder nimmt5).

4) Gruchot, Bd. 31 S 459 fg. 5) Für eine Wiedereinführung des Veräußerungsverbotes könnten daher nur prozeß-technische, nicht prozeß-politische Erwägungen geltend ge- macht werden. Daß die ersteren, soweit sie vorhanden sind, zu einem Verbote der Veräußerung nicht nöthigen, werde ich später näher darzulegen versuchen.

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Gaupp-Stein's Ansicht von der ausschließlichen Dis- positionsbefugniß des Cedenten im Prozesse will offenbar für den Prozeß denjenigen Rechtszuftand als einen noch präsenten sestgehalten wissen, der materiellrechtlich bis zum Zeitpunkte der Cesfion vorhanden war. Deshalb der Satz: die Veräuße- rung ist unerheblich und zugleich prozeßrechtlich (d. h. während der Dauer des Prozesses) wirkungslos. Deshalb zieht er aus dem Satze von der Einflußlosigkeit der Veräußerung auf den Prozeß die Folgerung, daß das Urtheil ausnahmsweise und gegen die Regel des § 278 (253) die thatsächlichen und recht- lichen Verhältnisse, wie sie zur Zeit der Veräußerung lagen, nicht die zur Zeit des Urtheils wirklich bestehenden zu Grunde zu legen habe. Das Faktum der Veräußerung soll erst in der Zwangsvollstreckungsinstanz gemäß § 727 (687) zu seinem Rechte kommen, also, wenn die Frage der Veräußerung strittig geblieben ist, in einem neuen, nur vom Rechtsnachfolger, in- dessen lediglich auf der Grundlage des früheren Urtheils an- zustellenden Prozesse. Das Recht auf Zwangsvollstreckung, resp. auf Zwangsvollstreckungsklage kann aber nur für prä- sentes Recht gegeben sein. Ist nun der litigiöse Anspruch, wie er durch das erste Urtheil für die Zeit bis zur Veräußerung festgestellt ist, stets und immer noch identisch mit demjenigen Ansprüche, der zur Zeit der Zwangsvollstreckung, resp. des Urtheils auf die Zwangsvollftreckungsktage in die Wirklichkeit getreten ist? Kann er nicht in der Zwischenzeit Veränderungen, Erweiterungen erfahren haben, die nun die Zwangsvollstreckung, resp. die Klage darauf ignoriren müßte? Und weiter auch nicht Verengerungen, so daß dem die Zwangsvollstreckung be- treibenden Cessionar Vortheile zufallen würden, auf die er kein Recht mehr hat^)? Gaupp-Stein's Annahme versteinert

6) Ich setze den Fall, daß für die pünktliche Rückzahlung eines Dar- lehns eine Konventionalstrafe festgesetzt ist und der Zeitpunkt der Fälligkeit

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Lippmann,

sozusagen den durch das Urtheil festgestellten Anspruch. Und ähnlich sagt Mayer (a. a. O.), der Anspruch sei durch die Veräußerung in einen Zustand ähnlich dem des ruhenden Rechts versetzt. Allerdings können im Allgemeinen in der Zwangsvollftreckungsinstanz etwaige nach einem Urtheile ein- getretene Veränderungen des festgestellten Anspruchs nicht mehr gellend gemacht werden. Aber prinzipwidrig ist es, wie Gaupp- Stein es will, dem Lessionar das Recht der Zwangsvoll- streckung auf ein Urtheil zu geben, das schon bei' seinem Er- lasse dem Rechte der Gegenwart nicht Rechnung getragen hat, thalsächlich nur historisches Recht bringt. Gaupp-Stein schaltet den Zeitraum, der zwischen dem Veräußerungsakte und dem Zwangsvollstreckungsantrage, resp. dem Urtheile im Zwangs- vollftreckungsprozesse liegt, einfach aus und jedenfalls sind damit, was insbesondere den ckebitor 6688U8 anlangt, diesem alle Ein- wendungen * * * * * 7), die ihm in dem gedachten Zeiträume gegen den Anspruch des Cedenten erwachsen sein sollten, verloren gegangen. Denn von dem Zeitpunkte des rechtskräftigen Urtheils zwischen Cedenten und Schuldner gilt ja der Cessionar als der un- beschränkte Herr des Anspruchs, so daß diesem nunmehr nur Einwendungen aus seiner Person entgegengesetzt werden können. Aber Gaupp-Stein's Annahme, daß § 278 auf den Prozeß des Cedenten mit dem Schuldner keine Anwendung zu finden

nun in die Zeit zwischen Cession und Urtheil fällt. Oder umgekehrt: bei pünktlicher Rückzahlung desselben ist dem Schuldner ein Erlaß an Kapital oder Zinsen zugestchert. — Die Gaupp-Stein'sche Theorie paßt offenbar nur für selbständige Gegenansprüche des Schuldners, sei es an den Cedenten, sei es an den Cessionar. 7) Von dem Einwande der Kompensation gilt dies so wie so schon. DaS bürgerliche Recht hätte sich aber den Satz ersparen können, daß gegen den Cessionar mit Gegenforderungen an den Cedenten aus der Zeit nach der Cession nicht kompensirt werden könne, wenn die Gaupp-Stein'sche Prozeßkonstruktion richtig wäre.

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habe, ist nun wiederum in dem Falle des § 265 Abs. 3 fallen gelassen (vergl. S. 569 V). Und damit schlägt er sich meines Erachtens selbst. Denn es erscheint nicht angängig, für einen bestimmten Einwand des Verklagten, mit dem das Recht des Eedenten als ein gegenwärtig nicht mehr exiftirendes behauptet werden soll, die Regel des § 278 zur Anwendung zu bringen, im Uebrigen sie ausschließen zu wollen. Wie schon gesagt, der Umstand, daß die Vollstreckungs- klausel nach dem Gesetz schon dann zu ertheilen ist, wenn der Rechtsübergang auf den Cessionar glaubhaft gemacht ist, be- weist daher einerseits, daß im Prozesse der Anspruch in seiner Gestaltung zur Zeit des Urtheils der Beurtheilung zu unter- ziehen ist, und daß demgemäß andererseits die Entscheidung über die Ertheilung der Vollstreckungsklausel, wenn solche er- lheilt werden kann, nur die Legitimationsfrage des Eessionars in Betracht zu ziehen hat. Kann solche nickt ertheilt werden und würde daher der Prozeß nothwendig, so hat auch dieser an sich, von Einwendungen aus der Person des Eessionars und überhaupt von etwaigen nach dem ersten Urtheil eingetretenen Veränderungen des Anspruchs abgesehen, nur ein Urtheil über die Legitimation des Eessionars abzugeben. Daß bei Behand- lung eines veräußerten litigiösen Anspruchs im Prozesse ein Schnitt in das Rechtsverhältniß gemacht werden muß, der durch ein Urtheil gekennzeichnet ist, scheint mir klar zu sein. Aber nicht, wie Gaupp-Stein will, ein Schnitt zeitlich in dasselbe, sondern sachlich in der Art, daß lediglich die Aktiv- legitimation, die aktive Seite des Rechtsverhältnisses einer neuen Erörterung und Entscheidung eventuell durch ein Urtheil unter- liegt. So nur kommt in jedem Falle das präsente Recht zur Zwangsvollstreckung. Da nach Gaupp-Stein der Schuldner Einreden aus der Person des Eessionars dem Eedenten niemals entgegen-

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setzen kann, würde der letztere sozusagen souveräner Herr des Anspruchs sein. Dem Schuldner gegenüber. Indessen ein gewisses Verantwortlichkeilsgefühl soll den Cedenten doch be- schleichen. Dem Cessionar gegenüber. Denn Gaupp-Stein erklärt sich weiter dahin (Bd. 1 S. 568), daß der Cedent zwar in eigenem Namen, aber doch für fremde Rechnung (für die des Cessionars) den Prozeß weiterführe. Indessen auch nach dieser Richtung hin ist die Stellung des Cedenten im Prozesse nicht richtig gezeichnet. Zunächst gilt dies betreffs der Prozeßkosten unzweifelhaft nicht unbedingt. Es galt schon nicht nach § 236 der Civil- prozeßordnung von 1877, der eine Rechtskraft des Urtheils für und gegen den Cessionar ausdrücklich nur in Ansehung der Sache selbst, nicht auch der Prozeßkosten bestimmte. Heute fehlt zwar eine solche ausdrückliche Formulirung in der revi- dirten Prozeßordnung. Aber die Motive zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Bd. 1 S. 380) ergeben, daß man im Wesent- lichen die alte Sache, die Beschränkung der Rechtskraft auf die Hauptsache, gewollt, nur jede besondere Formulirung des Begriffs der Hauptsache für unerwünscht gehalten und deshalb in dieser Beziehung der Praxis offene Thür habe lassen wollen. Gaupp-Stein selbst bemerkt (Bd. 1 S. 732), daß die Rechtskraft des Urtheils sich jetzt nur dann auf die Prozeß- kosten miterstrecke, wenn sie nach dem bürgerlichen Rechte als zur Hauptsache mitgehörig angesehen werden könnten. Und ob man, was nun die Hauptsache anlangt, es noch ein Handeln für fremde Rechnung nennen kann, wenn im einzelnen Falle gegen den vielleicht ausdrücklich und im Prozesse selbst erklärten Widerspruch des Cessionars der Cedent auf den Anspruch ver- zichtet, sich vergleicht, scheint mir doch einigermaßen zweifelhaft. Im gewöhnlichen Leben würde man in solchem Falle wohl eher sagen, der Cedent habe sich selber den Prozeß gemacht.

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Auch nach der Cession bleibt in gewissem Sinne der cedirte Anspruch noch der eigene des Cedenten vermöge einer etwa vorhandenen Gewährleistungspflicht. Er hat den Anspruch wie seinen eigenen noch durchzukämpfen. Sein Unterliegen gegen- über dem Schuldner ist gleich einem Unterliegen gegenüber dem Cessionar. Die Fälle, die G a u p p - S t e i n mit unserem Falle in Vergleich stellen will (vergl. S. 129 N. 6) zeigen doch eine erhebliche Verschiedenheit und zwar darin, daß der Inkasso- giratar, der Vollindossatar mit verstecktem Prokuraindossament, der Cessionar als lediglich Inkassomandatar zwar prozeßrechtlich als Partei gilt, materiellrechtlich aber mit dem geltend gemachten Ansprüche in keiner Beziehung steht oder stand und daß daher eine Wirkung des Urtheils auf ihren Vermögenskreis nicht schon durch die Existenz des geklagten Anspruchs, sondern erst durch die Art und Weise der Verfolgung desselben im Prozesse gegeben ist, insofern als lediglich die letztere ihn verantwortlich machen kann. Das Handeln für fremde Rechnung beruht in allen diesen Fällen auf einem dazwischen liegenden Aufträge 8). Kann für den Fall des § 265 ein solcher Auftrag (des Cessionars an den Cedenten) konstruirt werden? Ich sehe dabei ganz davon ab, daß § 265 auch die Fälle gesetzlicher Cession trifft. Und wie ist es weiter mit der Unterstellung eines Auftrags- verhältnisses zu vereinigen, daß nach Gaupp-Stein der Cedent dem Cessionar nur ex causa doli haften soll? Die Gaupp-Stein'sche Theorie, daß der Cedent im Prozesse Partei mit allen Rechten und Pflichten bleibe, daß also, die Konsequenz, während der Dauer des Prozesses Un- wirksamkeit der Cession behauptet werden müsse, läßt sich end- lich mit Sinn und Tragweite des Abs. 2 Satz 2 und 3 schwer 8) Was speziell den Jnkassogiratar betrifft, so würde ein Verzicht, Vergleich desselben im Prozesse den Vormann desselben überhaupt nicht, und also auch nicht dem Wechselschuldner gegenüber binden (Art 17 W.O.). XI.V. 2. F. IX.

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vereinigen. Gaupp -Stein meint (S. 569 VI), diese Sätze seien zur Durchführung des im Satz 1 Abs. 2 aufgestellten Grundsatzes von der Einflußlosigkeit der Cession auf den Prozeß und im Interesse des Gegners gegeben. Danach wäre Satz 1 ebenfalls eine Bestimmung im Interesse des Gegners. Das ist nun wohl bei Gaupp-Stein's Auf- fassung von Satz 1 nicht zu halten. Aber weiter: Bliebe der Cedent Partei mit allen Rechten und Pflichten, so müßte konsequent ein Eintritt des Cessionars in den Prozeß, auch als eines bloßen Nebenintervenienten, überhaupt ausgeschlossen bleiben. Der Cessionar wäre überflüssig in dem Augenblicke, wo der Cedent verzichten, sich vergleichen wollte. Läßt das Gesetz doch den Cessionar als Nebenintervenienten zu, so geht es eben von der Voraussetzung aus, daß im Interesse des Cessionars der Cedent den Streit mit dem Schuldner durch ein richterliches Urtheil erledigen zu lassen hat. Insofern steht das Recht des Nebenintervenienten einer Auslegung des Satz 1 Abs. 2 im Gaupp-Stein'schen Sinne entgegen. Die Cession hat doch Einfluß auf den Prozeß insofern, als eine dritte Person, der Cessionar, wenigstens an der Seite des Cedenten und zur Unterstützung des Klagebegehrens des letzteren Mitwirken kann. Anderenfalls müßte der Antrag auf Inter- vention zurückgewiesen werden können. Aber daß der Cessionar mit seinem Anträge auf Intervention überhaupt nicht zurück-- gewiesen werden kann, namentlich bei einer öffentlich be- glaubigten Cession. beweist gerade eine Wirksamkeit seines Rechts schon während des Prozesses zwischen Cedenten und Schuldner. Und eine solche Wirksamkeit erkennt auch die Be- gründung zu § 223 des Entwurfs II an, wenn sie (S. 241) bemerkt, daß an sich und ohne den Satz 2 Abs. 2 dem Cessionar sogar die Hauptintervention zustehen müßte. Das in jeder Hauptintervention als einer selbständigen Klage liegende Recht,

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ein Urtheil über den Klageanspruch verlangen zu können, hat nach Abs. 2 Satz 2 der Cessionar eben nur in der Form eines Anschlusses an die Klage des Cedenten mittelst Nebenintervention, die ihm aber unter allen Umständen eine Entscheidung über sein Recht sicherstellt. Und er muß sich auch eine ihm un- günstige Entscheidung gefallen lassen. Aber die ganze Behauptung, daß Satz 2 und 3 zur Durchführung des Satzes 1 im Sinne der Gaupp- Stein'schen Auffassung bestimmt seien, muß abgewiesen werden. Satz 2 und 3 ist nicht gegeben, um das volle, alleinige Recht des Cedenten aus Satz 1 zu wahren und etwaige übergroße Zudringlichkeiten des Cessionars abzuwehren. Sie fließen nicht aus Satz 1 Abs. 2 ab, sondern im Gegen- theil aus Abs. 1 und sind ein Zeugmß von einer Wirksamkeit des Cessionsaktes schon während des Prozesses. W ilmowski- Levy (Kommentar, III. Aufl., Bd. 1 S. 313) bemerkt, außer dem im ersten Satze des zweiten Absatzes ausgesprochenen allgemeinen Grundsätze seien im zweiten und dritten Satze zu Gunsten des Gegners dem Rechtsnachfolger einige Rechte aus- drücklich verweigert, die ihm sonst nach allgemeinen Prozeß- grundsätzen zustehen würden, und jedem der Sätze des Abs. 2 komme eine selbständige, absolute Bedeutung zu. Er motivirt dies auch aus den Vorverhandlungen als wohlüberlegte Absicht des Gesetzgebers. Im Norddeutschen und im Entwurf I § 215 sei der Satz 2 zwar ausdrücklich als eine Folgerung aus Satz 1 hingestellt in der Fassung: der Rechtsnachfolger ist ins- besondere nicht berechtigt u. s. w., von der Vorkommission sei aber das Wort „insbesondere" absichtlich gestrichen, offenbar um den Gedanken von einer Konsequenz abzulehnen. Und dann kann allerdings der Gesetzgeber dabei sich nur an Abs. 1, an das Veräußerungsrecht des Cedenten, erinnert haben. Jeden- falls hat schon die Begründung zu § 215 Entwurf I auf

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diesem Standpunkte gestanden, wenn sie (S. 308) sich dahin ausläßt, daß bei Aufhebung des Veräußerungsverbotes noth- wendig die Wirkungen einer zulässigen Veräuße- rung auf den anhängigen Prozeß zu bestimmen seien, daß diese Wirkungen nur insoweit einzuschränken seien, als sie eine Veränderung zum Nachtheile des Prozeßgegners herbei- führen würden, und daß dieser Zweck, also die beschränkte Wirksamkeit der Veräußerung dem Prozeßgegner gegenüber, durch die Bestimmung erreicht werden solle, daß die Veräußerung aus den Prozeß keinen Einfluß haben dürfe. Danach kann der letztgedachte Satz nicht die Bedeutung haben, daß der Cedent Partei mit allen Rechten und Pflichten bleiben solle, wenn er auch, wie die gedachte Begründung sofort hinzufügt, „nach wie vor im Prozesse bleibe". Satz 2 und 3 Abs. 2 ist dann nicht Durchführung einer in Satz 1 bestimmten absoluten Wirkungslosigkeit der Cession, sondern bestimmt und begrenzt vielmehr gleich dem Satz 1, und insofern selbständig und von absoluter Bedeutung nach Wilmowski, für den Prozeß das im Abs. 1 gegebene Recht der Veräußerung nur näher. Der in der Begründung niedergelegte und von der Vorkommission aufgenommene Ge- danke über Satz 2 und 3 ist dann freilich in der späteren Be- gründung des Entwurfs II wieder verloren gegangen. Diese Begründung zu § 223 (S. 241) fügt statt des „insbesondere" ein „daher" ein. Andererseits erklärt auch sie wieder, daß Abs. 2 und 3 in § 223 im Anschlüsse an das frühere preußische Recht aus Erwägungen betr. den Schutz des Prozeßgegners hervorgegangen seien, die bei Feststellung der Wirkungen einer Veräußerung litigiöser Ansprüche leitend sein müßten. Indessen der Gesetzestext ist schließlich unverändert geblieben, und das ist doch das Alleinentscheidende. Sieht man der Sache näher auf den Grund, so enthält

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der ganze Abs. 2 doch nur eine Analogie zu dem im materiellen Rechte geltenden und auch im früheren preußischen Landrechte ausdrücklich ausgesprochenen (§ 408 I 11 A.L.R.) Satze, daß die Lage des Schuldners, hier die materiell-rechtliche, dort die prozessuale, durch die Cession nicht verschlechtert werden dürfe. Was für das materielle Recht gilt, soll entsprechend auch für den Prozeß gelten, nachdem das Veräußerungsverbot beseitigt ist. Und so hat denn auch schon die frühere preußische Praxis bei Begründung der danach ganz zweifellosen Wirksamkeit von Cessionen streitiger Forderungen und ihrer Begrenzung einfach auf das materielle Recht in § 384, 408 I 11 A.L.R. Bezug genommen9). Gaupp's Theorie ist meines Erachtens insoweit richtig, als er dem Cedenten überhaupt die Dispositionsbefugniß über die cedirte Forderung belassen will. Er geht aber zu weit darin, daß er diese Dispositionsbefugniß als eine absolute, d. h. auch gegen den Eessionar wirkende angesehen wissen will. Sie darf nur relative Wirkung, nur Wirkung gegenüber dem Prozeßgegner haben. Zwar behauptet auch Gaupp den letzteren Satz. Aber damit steht doch offenbar im Widerspruch seine weitere Annahme, daß der Cedent noch gültig über den Klageanspruch verfügen, so namentlich auf ihn verzichten könne. Und der letztere Satz soll doch zweifellos eine Gültigkeit der Sache behaupten, die nicht bloß dem Prozeßgegner gegenüber, sondern auch gegen den Cessionar Wirkung hat. Es soll ja eben eine Beschränkung der im Abs. 1 § 265 garantirten Veräußerungsfreiheit des Cessionars vorliegen. Die Dispositions- befugniß. die dem Cedenten gelassen ist, ist ihm aber nur für die Zwecke des Prozesses gelassen, um den einmal in Gang gebrachten Prozeß zu einem normalen Ende führen zu

9) Vergl. Striethorst's Archiv, Bd. 3 S- 44.

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Lippmann,

können. Wenn der Cedent verzichtet, sich vergleicht, hat dies nur Wirkung gegenüber dem Schuldner. Wie diese Annahme mit der Bestimmung des § 325 resp. Abs. 3 § 236 alter Fassung zu vereinigen ist, davon weiter unten. Nach Gaupp hat der Cessionar nur das Recht der späteren Exekutive des über den Klageanspruch ergangenen Unheils. Und dies ist meines Erachtens wieder insofern richtig, als er die Cessionsfrage mit ihren Wirkungen auf das Rechtsverhältniß zwischen Cedenten und Cessionar einer- und äeditor 6688U8 anderseits nicht in den Prozeß zwischen Cedenten und Schuldner hineinzwängen lassen will. Fehlerhaft aber insofern, als mit seiner Annahme einer absoluten Dispositions- befugniß des Cedenten danach der Cessionar durante lite dem Cessionar lite finita vollständig gleich stehen würde. Gaupp scheint auch herauszufühlen, daß eine ganz gleiche Behandlung des ersteren nach dem Muster des letzteren jenen in seiner Rechts- stellung beeinträchtigen würde, und deshalb muß er nun (meines Erachtens ohne jeden Anhalt im Gesetze) behaupten, daß das Urtheil im Prozesse zwischen Cedenten und Schuldner entgegen der Regel des § 278 C.P.O. die Entwickelung der Sache nur bis zum Zeitpunkte der Cession berücksichtigen dürfe. Damit wird aber doch wieder die weitere Entwickelung derselben in dem Zeiträume zwischen Cession und Urtheil zum Schaden des Cessionars wie des Schuldners der richterlichen Kognition gänzlich entzogen.

II. Gegenüber der Theorie von Gaupp formulirt Eccius^) seine Ansicht über das Berhältniß des Abs. 2 zum Abs. 1 in § 265 (236) dahin, daß das Prozeßverfahren, und zwar

10) Preußisches Privatrecht, Bd. l § 99 V.

Die Cession rechtshängiger Klageansprüche. 409 nur dieses ohne Rücksicht darauf, daß materiell die Cession vollwirksam sei. als ein Verfahren zwischen den ursprünglichen Parteien weiter gehe, daß aber in der so fortgehenden Prozeß- führung für die Sachentscheidung auf die materielle Wirksam- keit der Cession ganz ebenso Rücksicht zu nehmen sei, wie wenn der Cessionar mit Zustimmung des Verklagten in den Prozeß getreten sei. Der Cedent soll bloß formell Prozeßpartei sein, materiell Vertreter des Cessionars. Die Eccius'sche Theorie ist bereits von Wach") eingehender und in der Hauptsache richtig gewürdigt worden. Ich beschränke mich daher auf eine Nachlese. Eccius spricht von Prozeßverfahren, § 265 (236) von Prozeß. Sind beide Ausdrücke synonym? Ich glaube nicht. Wenn die Cession auf das Prozeßverfahren keinen Einfluß ausüben soll, so bleibt, und so auch nach Eccius. der Cedent Kläger, der äebiwr 6688U8 Beklagter. Soll dies der Sinn des Satz 1 in § 265 Abs. 2 sein, so hätte das Gesetz etwas Selbstverständliches gesagt. Der Prozeß war eher, als die Cession. Durch die Prozeßeinleitung ist nun zweifellos ein Rechtsverhältniß obligatorischer Natur zwischen den Prozeß- parteien geschaffen"), das eine hinterher erfolgte Cession nicht einfach umstoßen kann, für dessen Abwickelung die Cession den nöthigen Raum gewähren muß. Die Prozeßeinleitung hat, von allem Weiteren abgesehen, jedenfalls eine eventuelle Kosten- psticht beider Theile wach gerufen, die durch ein Urtheil in irgend welcher Weise definitiv festzustellen ist. Und da im Regelfälle die Kostenpflicht von dem Unterliegen in der Haupt-

11) Gruchot, Bd. 30 S. 779 fg. 12) Die sog. Prozeßobligation. Und das Gesetz hat ihre Existenz anerkannt, wenn § 236 Abs. 3 der Livilprozeßordnung von 1877 aus- drücklich bestimmte, daß für die Prozeßkosten nur der Rechtsvorgänger ver- haftet sein solle.

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sache abhängt, müssen schon aus diesem Grunde die Parteien auch auf das Materielle des streitigen Rechtsverhältnisses zurückgreifen können, ohne darin durch die inzwischen stattgefundene Cession behindert werden zu können. Mit dem rechtskräftigen Urtheile im Prozesse hat die Prozeßobligation ihre definitive Lösung er- halten. Aber auch die Litigiosität des Klageanspruchs ist ver- schwunden und der Wirksamkeit der Cession in einem weiteren, sei es neuen, sei es fortgesetzten Prozeßverfahren würde nun nichts mehr entgegenstehen. Mag man die Tendenz eines rechtskräftigen Urtheils in emem solchen Prozesse zwischen Cedenten und Schuldner nun dahin bestimmen, daß es nur über die Kosten des durch die spätere Cession gegenstandslos gewordenen Hauptanspruchs, oder aber über den Anspruch selbst, wie er bis zur Cession bestand, Entscheidung getroffen hat — in jedem Falle würde für ein Verfahren, das nach dem Ur- theile den Cedenten weiter an der Stelle des Cessionars be- lassen will, kein Raum mehr sein, da die Wirksamkeit der Cession sich nicht mehr an der früher entstandenen Prozeß- obligation stoßen kann. Und auch der Grund für eine solche Gestaltung der Sache ist weggefallen. Denn wenn in dem Stadium bis zur rechtskräftigen Entscheidung es lediglich die Rücksichtnahme auf die Interessen des Schuldners war, die die Wirksamkeit der Cession auf die Parteistellung im Prozesse be- einträchtigen mußten — in der Zwangsvollstreckungsinstanz hat der verurtheilte Schuldner kein besonderes Interesse mehr. Er hat einfach zu leisten. Die Wirkung, die die Litigiosität des Klageanspruchs er- zeugt, ist nach Eccius keine bloß prozessuale mehr. Sie ist in der That materiell-rechtlicher Natur. Denn sie bleibt für immer an dem Ansprüche haften. Das (konkrete) Prozeßver- fahren bleibt untrennbar mit dem Ansprüche verbunden^).

13) In ganz charakteristischer Weise bezeichnet EcciuS (a. a. O.

Die Cession rechtshängiger Klageansprüche. 411 Daher kommt es denn auch, daß Eccius seinem Prozeßver- fahren eine besonders geartete Dauerhaftigkeit vindizirt. Es läuft nicht bloß bis zum Zeitpunkte des rechtskräftigen Urtheils, sondern über denselben hinaus in die Zwangsvollstreckungs- instanz. Der Cedent hat auch die Exekution in jeder Form. Er soll ne haben, weil bei einer Aufhebung eines vorläufig vollstreckbaren Urtheils, eines rechtskräftigen Uriheils auf Grund neuer Thatumstände, eines solchen Urtheils im Wiederaufnahme- verfahren das Rückgewährsverlangen nur gegen den Cedenten als die Prozeßpartei gestellt werden könne, ein solches Ver- langen, gegen den Cessionar gestellt, eine Verletzung des Grund- satzes von der Einflußlosigkeit der Cession im Prozesse darstellen solle. Eine Belastung des Cedenten mit der Parteirolle ins Ungemessene"). Aber wenn die Rechtshängigkeit des Anspruchs die Parteieigenschaft des Cedenten perpetuirt, so muß dies Ver- hältniß jedenfalls mit der Rechtskraft des Urtheils sein Ende finden und nach der Stellung des § 265 un Systeme muß sich seine Bedeutung auf das Verfahren bis zum rechtskräftigen Urtheile beschränken15). Denn für die Zwangsvollstreckung N. 209, die Cession als „ein Ereigniß, das in den Prozeß hineinfällt und die Obligation inhaltlich beeinflußt", daß „sich das Recht des Cedenten dahin geändert hat, daß er nicht mehr Leistung an sich selbst, sondern nur noch an den Cessionar fordern kann". Die Cession ist hiernach in ihrer Wirkung nur wie ein zufälliges Faktum, ähnlich wie der Untergang des Prozeßobjektes behandelt. Wie eine Obligation in Beziehung auf Art und Zeit der Leistung Modifikationen erfahren kann, so führt hier die Cession nur zu einer Modifikation des Zahlungsaktes selbst. Der Cessionar erscheint im künftigen Urtheile lediglich als solutionis eaus» adjeci. 14) In den früheren Auflagen feines Lehrbuchs hatte Eccius sogar behauptet, daß eine solche Belastung auch für denjenigen Cedenten eintrete, der erst nach Rechtskraft des Urtheils den Anspruch weiter veräußert habe. 15) Anscheinend will denn auch das Reichsgericht in der Entscheidung Bd. 40 S. 340 fg., wenn diese letztere auch im Uebrigen die Theorie von Eccius acceptirt, die hier erwähnte Konsequenz doch nicht gezogen wissen. Denn die Entscheidung beruft sich auf die Ausführungen des Wilmo wski-

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giebt § 727 (665) die besondere Vorschrift, daß der Cessionar auf Grund einer ihm zu ertheilenden vollstreckbaren Urtheils- ausfertigung die Vollstreckung des Urtheils selbständig betreiben kann. Eccius verkennt dies auch nicht vollständig. Auch nach ihm hat der Cessionar solche Befugniß. Wenn aber doch auch noch der Cedent das Reckt der Exekution haben soll und dieser für das Rückgewährsverlangen unter allen Umständen verhaftet bleibt, so ist damit offensichtlich ein ganz unhaltbares Verhältniß statuirt. Der für das Rückgewährsverlangen ver- haftete Cedent wird sich, um nicht mindestens unnütze Kosten zu verursachen, die Sache zweimal überlegen, ehe er zur Voll- streckung eines Urtheils schreitet, das nach Lage des besonderen Falles die Möglichkeit einer späteren Wiederaufhebung in sich birgt16). Er muß dagegen jedenfalls das Risiko der Kosten abwägen. Der Cessionar braucht solche Erwägungen nicht an- zuftellen. Er kann daher dem Cedenten das Risiko aufbürden. Ob zutreffenden Falles der Cedent sich wegen Schäden und Kosten beim Cessionar wieder erholen kann, bleibt doch sehr in Frage. Vom wirthschaftlichen Standpunkte aus ist diese Ord- nung der Sache jedenfalls nicht zu empfehlen. Vom Stand- punkte juristischer Logik aus ist sie unhaltbar, weil sie die Ver- antwortlichkeit verschiebt17). Levy'schen Kommentars, der (N. 4 zu § 236) mit genügender Deutlich- keit ausspricht, daß für die Zwangsvollstreckungsinstanz der Cessionar, und nur dieser der aktiv berechtigte Interessent ist. 16) Man denke an den Fall des § 302 Abs. 3, 4 C.P.O- 17) Eine andere Frage ist es, wie ein etwaiger Konflikt zwischen den beiderseitigen Zwangsvollstreckungsrechten zu lösen wäre. Nach Eccius steht dem Cessionar ein solches Recht nur zu auf Grund einer besonderen, für seine Person erwirkten vollstreckbaren Urtheilsausfertigung. Da das Urtheil immer auf den Namen des Cessionars zu stellen ist, so wird eben der letztere bis zu einem Anträge auf solche Ausfertigung lediglich als ein solutioni» causa adjectus behandelt. Was aber soll geschehen, wenn schon vorher der Cedent eine vollstreckbare Ausfertigung erwirkt hat? Eine

Die Cession rechtshängiger Klageansprüche. 413 Eccius will in dem Prozesse nach § 265 auch die Cessionsfrage verhandelt und entschieden wissen, weil die Wirksamkeit der Cession dies erfordere. Da aber das Prozeß- verfahren dadurch nicht gestört werden dürfe, also die Prozeß- parteien dieselben bleiben müßten, soll der Cedent als Vertreter des Cessionars zu fungiren haben. Also eine Fiktion. Aber negirt Eccius doch nicht in der That die volle Wirksamkeit des Cessionsaktes, wenn der Cessionar im Prozesse, in dem sein Recht um die Entscheidung ringt, unthätiger Zuschauer bleiben muß, im günstigsten Falle als bloßer Nebenintervenient keinen entscheidenden Einfluß auf die Sache hat? Warum hat denn der § 265 dann nicht gleich direkt den Cessionar an

zweite Ausfertigung kann ohne Rückgabe der ersteren nicht ertheilt werden. Sie ist ja auch schon derselben Partei ertheilt, da der Cedent als materieller Vertreter des Cessionars gelten soll. Sollte etwa der Cessionar gegen den Cedenten auf Aushändigung der Ausfertigung, und zwar nicht an ihn selbst — sie nützt dem Cessionar nichts und eine analoge Anwendung des § 402 BGB. erscheint ausgeschlossen — sondern zu den Akten klagen können? Ich glaube nicht, wenn auch der Cedent für den Gebrauch der Ausfertigung im Interesse des Cessionars immerhin verantwortlich gemacht werden kann. Und auch der Cedent soll doch ja ein Recht auf Zwangs- vollstreckung haben. Der Cessionar wird sich daher wohl mit der Rolle eines solutionis causa adjectus zu begnügen haben, wenn er nicht zufällig dem Cedenten zuvorgekommen ist. Erst der Besitz einer vollstreckbaren Ausfertigung giebt daher dem Cessionar sein volles Recht zur selbsteignen Bethätigung. Was die Stellung des Schuldners betrifft, so dürfte dieser wohl selbst in dem Falle, daß er versäumt hätte, das Urtheil auf den Namen des Cessionars stellen zu lassen, bei einer durch den Cedenten bewirkten Zwangs- vollstreckung keine Gefahr laufen. Eccius will diese Säumniß mit dem Verluste des Einwandes der mangelnden Aktwlegitimation bestrafen. In- dessen mit welchem Rechte, wenn Eccius als obersten Grundsatz aufgestellt wissen will, daß der Prozeß das materielle Recht nicht verkümmern dürfe? Kann der Schuldner den gedachten Einwand nicht mehr geltend machen, so wäre es auch mit Einreden desselben zu Ende, die ihm erst nach rechts- kräftigem Urtheile gegen den Cefsionar entstanden wären.

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die Stelle des Cedenten gesetzt, wie dies im früheren preußischen Rechte der Fall war? Will Ec eins die Sache doch in jedem Falle, nicht bloß in dem einer ausdrücklichen Vereinbarung zwischen Cessionar und Schuldner, so angesehen wissen, als ob der Cessionar mit Zustimmung des äebitor 6688U8 in den Prozeß eingetreten wäre, und soll doch andererseits nach ihm neben dem Cedenten mit entscheidender Stimme wunderlicher- weise auch noch der Cessionar selbst zur Unterstützung des Cedenten, also in Wahrheit zur Unterstützung seiner selbst als Nebenintervenient zugelassen werden können! Die Prozeßstellung des Cedenten ist innerlich eine andere geworden, und die Fiktion konstatirt nur eine Unbehülflickkeit des Prozesses. Andererseits bleibt es immerhin nicht ganz richtig, den Cedenteii nur als Vertreter des Rechts des Cessionars behandeln zu wollen. Er vertritt immer noch zugleich ein Stück seines eigenen Rechts. Denn der Anspruch, um den es sich handelt, war vordem sein eigener. Dieser Anspruch bildet den Ausgangspunkt der Sache und in der Verfolgung desselben durch den Cedenten gegen den äeditor eo88U8 erfüllt der erstere zugleich eine ihm durch den Veräußerungsakt auferlegte Pflicht gegen den Cessionar, die Pflicht der Gewährleistung. Ich möchte aber noch einen, wenn ich so sagen soll, Generaleinwand gegen diese ganze Theorie zur Sprache bringen. Angenommen die Richtigkeit der Eccius' schen Lehre, so geht sie eben doch immer nur von dem besonderen Falle aus, daß die Cessionsfrage an sich nicht streitig rst^). Eccius meint

18) Wenigstens nicht seitens des Cedenten bestritten ist. Eccius sagt ausdrücklich (a a- O. N. 209): „Auch die Möglichkeit einer unerfreu- lichen <!) Beweisaufnahme über die Cession sehe ich nicht. Sollte der Be- klagte sich wirklich gestatten, die Cession zu bestreiten, so wird diese doch durch die dispositive Erklärung des Klägers in den: neuen Anträge fest gestellt."

Die Cession rechtshängiger Klageansprüche. 415 denn auch, daß der Cedent mit Rücksicht auf die Einwirkung der Cession seinen Antrag dahin modifiziren könne, daß der Beklagte zur Leistung an den Cessionar verurtheilt werde und dem Cessionar gegenüber den Antrag so modisiziren müsse. Wenn aber der Fall auch so liegen kann, daß der Cedent den vom Schuldner geltend gemachten Einwand der Cession in faktischer oder rechtlicher Beziehung bestreitet, wie kann da auch nur daran gedacht werden, den Cedenten, der dann immer nur sein eigenes Recht verfolgen will, nach seiner Meinung auch em Recht des Cessionars nicht verfolgen kann, als Vertreter des letzteren behandeln und verpflichten zu wollen. Eine zweite völlig selbständige Frage ist in dem Prozesse aufgetaucht, in der eine Gegnerschaft auch zwischen Cedenten und Cessionar möglich ist und die dann namentlich augenfällig wird, wenn der Cessionar wegen der streitig gewordenen Cessionssrage bei unstreitiger Klageforderung dem ckebiwr 6688U8 als Neben- intervenient beigetreten ist. Daß der Cessionar auch zu einer solchen Nebenintervention berechtigt sein muß, wenn in dem Prozesse zwischen Cedenten und ckebitor 6688U8 zugleich die von dem ersteren streitig gemachte Frage der Cession zu ver- handeln und zu entscheiden sein soll, kann nach dem § 66 (63) keinem Zweifel unterliegen. Denn er hat ein berechtigtes Interesse an dem Obsiegen des Schuldners, der eine Zahlungs- pflicht nur an den Cessionar anerkennen und nur zu einer Zahlung an diesen verurtheilt sein will. Das Recht des Cesftonars auf eine solche Nebenintervention in dem Falle des § 265 hat aber das Gesetz bestimmt geleugnet, wenn es er- klärt, daß ohne Zustimmung des Beklagten der Cessionar nicht Hauptpartei (natürlich in der Rolle des Klägers), sondern nur Nebenintervenient (wiederum natürlich) des im Prozesse ver- bleibenden Klägers werden kann. Und die Folgerung daraus? Das Gesetz hat eben angenommen, daß die Frage der Cession,

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ob streitig oder nicht, zunächst aus dem Prozesse des 8 265 ausgeschieden ist, da nicht anzunehmen ist, daß es seine Be- stimmungen nur für den Fall einer unstreitigen Lession habe treffen, anders liegende Fälle aber gar nicht habe entscheiden wollen. Für den Fall einer seitens des Cedenten bestrittenen Cession würde der Cessionar bezüglich der Cessionsfrage nur dem Schuldner als Nebenintervenient beitreten können, bezüglich des von diesem bestrittenen Hauptanspruchs könnte der Lessionar wiederum nur dem Cedenten als Nebenintervenient beitreten. Und da im einzelnen Falle beides, Klageanspruch und Lession, vom Schuldner bestritten sein kann, müßte eine Gestaltung der Sache für möglich erachtet werden können, wonach der Cessionar doppelter Nebenintervenient sein würde. Aber widerspricht nicht auch die Gestalt, die ein Prozeß gewinnen würde, in dem der Schuldner eine Zahlungspflichl nur an den Cessionar anerkennen will, jeder Prozeßlogik? Der Schuldner hat mit dem Einwande der Cession geltend gemacht, daß der Kläger zu dem geklagten Ansprüche nicht mehr be- rechtigt sei. Daraus würde an sich die Abweisung der Klage zu folgern sein. Aber nach Eccius soll der Einwand immer nur zu einer Verurtheilung zur Zahlung an den Cessionar führen"). Hiernach ist es der beklagte Schuldner, der den

19) Der entgegengesetzte Fall ist der, daß der Kläger Cession be- hauptet, demgemäß seinen Antrag aus Zahlung an den Cessionar stellt, mit der Behauptung der Cession aber beweislos bleibt. Wach (a. a. O.) erwähnt diesen Fall und ist der Meinung, daß nach Eccius die Klage abgewiesen werden müsie, eine neue Klage aber wohl hinterher nicht erhoben werden dürfe. Das dürfte aber doch nach Eccius' Lehre nicht richtig sein. Führt im Falle, daß der Beklagte den Beweis der Cession erbringt, dies nicht zu einer Klageabweisung, sondern nur zu einer Verurtheilung, an den Cessionar zu zahlen, so kann logischerweise in unserem Falle die Beweis- fälligkeit des Klägers bezüglich der seinerseits behaupteten Cession nur zu einer Verurtheilung zur Zahlung an den Kläger selbst führen.

Die Cession rechtshängiger Klageansprüche.

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Klageantrag formulirt oder wenigstens mitformulirt, über den vom Richter zu erkennen ist. Der Beklagte übernimmt damit thatsächlich ein Stück Klägerrolle. Er muß ja auch die Cession beweisen, um zu der von ihm selbst petirten Lerurtheilung seiner selbst zu kommen. Man wende nicht ein, daß ähnliche Erscheinungen der Prozeß auch sonst aufweisen kann. Wenn der Verklagte die Forderung des Klägers an sich anerkennt, aber den Einwand der Fristbewilligung macht, so verlangt er thatsächlich, daß er nur unter dieser Modifikation verurtheilt werde, und eine solche Derurtheilung ist nach § 257 der revi- dirten Prozeßordnung sehr wohl möglich. Aber der Verklagte macht in diesem Falle keinen Einwand der mangelnden Aktiv- legitimation geltend, nicht geltend, daß der geklagte Anspruch einem Dritten zustehe, und auch schon nach der Prozeßordnung von 1877 hätte der Kläger niemals definitiv, sondern nur zur Zeit abgewiesen werden können. Wie stellt sich nun weiter die Rechtskraft eines solchen Urtheils, das auf einen Klageantrag ergangen ist, der auf Be- treiben des Verklagten so modifizirt ist? Wenn der Verklagte auf Zahlung an den Cessionar verurtheilt ist, kann da der Cedent dieses Urtheil zu Gunsten des Cessionars zur Voll- streckung bringen lassen? Wenn er sonst zu einer solchen Maß- nahme berechtigt erscheint, weil er nur zu Gunsten des von ihm anerkennten Cessionars hat handeln wollen und materiell als Vertreter des Cessionars anzusehen ist, so entfällt im vor- liegenden Falle dieser Grund. Was er nicht petirt hat, kann er doch nicht zur Vollstreckung bringen. Dem Cessionar, der völlig unthätig, wenn er nicht als Nebenintervenient ange- schlossen gewesen ist, fällt eine reife Frucht unversehens in den Schoß. Darf er sie auch genießen, durch Exekution den An- spruch beitreiben? Vertreten ist er im Prozesse nicht gewesen, höchstens durch den, der ihm eben zahlen soll, den Verklagten.

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Das Urtheil kann keine Rechtskraft für ihn enthalten. Aber auch ein den Cedenten abweisendes Urtheil, weil die Cession beweislos geblieben oder unkräftig ist, hat aus dem gleichen Grunde keine Rechtskraft gegen den Cessionar. Was den Cedenten anlangt, so muß sich dieser solche Rechtskraft aller- dings in dem Falle gefallen lassen, daß die Abweisung der Klage auf Grund von Einwendungen aus seiner Person erfolgt ist, die vor der Cession entstanden sind. Damit ist denn aber auch die Cessionsfrage aus dem Prozesse ausgeschieden, und der Cedent hat dann nur seine Rechte vertreten. Sollte eine Rechtskraft des abweisenden Urtheils auch in dem Falle be- gründet sein, daß die Abweisung aus Grund von Einreden gegen die Person des Cessionars erfolgt ist, so wäre dies nur möglich auf Grund eines Zwanges des Cedenten zur Ver- tretung des Cessionars. Solchen Zwang kann das Gesetz un- möglich statuirt haben. Was also bei der Sache herauskommt, sind Urtheile, denen materiell Rechtskraft und Vollstreckbarkeit fehlen muß. Ich setze weiter den Fall, daß der Kläger an zwei Personen cedirt har. Zuerst an A und dann, weil er diese Cession für rechtsunwirksam gehalten hat, an B. Er bestreitet auf Ein- wand des Verklagten die Cession an A und verlangt deshalb Zahlung an B. Ist er hier etwa gleichzeitig Vertreter beider Cessionare? Kann er dies sein? Niemand kann doch zweien Herren dienen, und der Kläger hat sich ausdrücklich nur für das bessere Recht des B gegenüber dem des A erklärt. A bleibt also im Prozesse unvertreten, wenn man nicht etwa zu der Fiktion einer Vertretung durch den Beklagten greifen will. Und wenn nun das Urtheil das bessere Recht des B anerkennt, kann da von einer Rechtskraft desselben gegen A wohl die Rede sein? Aber noch einen etwas anders liegenden Fall: Die Klage-

Die Cession rechtshängiger Klageansprüche. 419 forderung ist im Laufe des Prozesses nacheinander in ver- schiedene Hände gekommen. Kläger hat zuerst an A, dieser an B und so weiter cedirt. Ist hier der Kläger nacheinander Dertreter aller dieser Cessionare gewesen? Mit den weiteren Ccssionaren steht der Kläger in keinem obligatorischen Verhält- nisse. Er braucht von solchen Cessionen und dem Namen der Berechtigten gar nicht einmal Kenntniß zu haben. Und wenn Eccius seine Theorie von der materiellen Vertreterschaft des Eedenten darauf stützt, daß der letztere in Folge seiner Eession den Klageantrag auf Zahlung an den Cessionar stellen könne und dem Cessionar gegenüber den Antrag so stellen müsse, so laufen im vorliegenden Falle beide Gründe fehl. Eccius' Theorie verlangt hier etwas, was dem Kläger faktisch unmög- lich sein kann, und sie dehnt eine sonst etwa dem ersten Cessionar gegenüber vorhandene Verpflichtung ins Ungemessene aus. Da- neben entstehen allerhand praktische Schwierigkeiten fast bis zur Unerträglichkeit. Für den Kläger sowohl als überhaupt für den ganzen Prozeß. Ich frage: wie soll sich der Kläger die Information beschaffen über ihm ganz fremde Thatsachen, die durch den Einwand des Beklagten zur Sprache kommen, wenn namentlich die in die Sache verwickelt gewesenen Zwischencessionare ihm Auskunft verweigern? Und welches Ungethüm von Prozeß und Urtheil muß entstehen, wenn der Beklagte Einreden aus der Person aller dieser Zwischencessionare vorbringt, über die dann eventuell zu verhandeln und zu entscheiden ist? Das Resultat aller dieser Erörterungen ist: Bleibt der Kläger trotz der Cession nach § 265 doch Prozeßpartei, so muß sich der Prozeß, von dem der § 265 redet, auf die Er- örterung und Entscheidung der Sache, wie sie ohne die Cession gelegen haben würde, zunächst beschränken. Ich werde weiter unten den positiven Beweis zu erbringen suchen, daß die Sache so gedacht sein muß. Die Rechtsgültigkeit der Cession ist damit

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noch nicht geleugnet oder sonst wie angetastet, daß der Prozeß, der die Sache eben untersuchen und feststellen soll, es für nöthig erachtet, eine Mehrheit von materiell-rechtlichen, unter sich zusammenhängenden Fragen nur nacheinander zur Ver- handlung und Entscheidung zu bringen. Ist über die Frage der Cession zwischen den Prozeßparteien kein Streit, dann existirt eben nur die eine Frage nach der Existenz der Klage- forderung an sich. Ec cius' Lehre ist nickt mehr die bloße Konsequenz von der materiell-rechtlichen Gültigkeit' der Cession im Prozesse. Sie läuft vielmehr auf eine Meisterung des Prozesses durch das materielle Recht hinaus, das dem Prozesse eine bestimmte Methode für seine Forschung vorschreiben will. Man erwäge auch noch eine speziellere Frage: Bekannt- lich bildet der Beweis durch Eid in der Art und Weise, wie wir ihn nun einmal von Alters her haben, eine große erux für die Erörterung von Fragen, die durch den Eintritt des Cessionars in den Prozeß entstehen. Die frühere preußische Praxis ist dafür sehr lehrreich20). Diese crux bleibt auch bei allen den Theorien, die wie die E c c i u s' sche ein vertretungs- weises Verbleiben des Cedenten im Prozesse statuiren. Und sie ist jetzt viel größer geworden, nachdem die Prozeßordnung (vom richterlichen Eide abgesehen) prinzipiell nur den Veritäts- eid anerkannt, den Ueberzeugungseid dagegen nur in bestimmten Ausnahmefällen zugelasien hat. Der Eid kann nach 8 445 (410) nur zugeschoben werden über Handlungen oder Wahr- nehmungen des Prozeßgegners, des Rechtsvorgängers oder Vertreters desselben. Macht der Schuldner einen Einwand aus der Person des Cessionars, so wird ihm in vielen Fällen dies sog. Beweismittel versagen. Der Cedent als Prozeß-

20) Bergl. die Entscheidungen bei St riet Horst, Archiv, Bd. 3 S. 44 und Bd. 62 S. 286 fg.

Die Session rechtshängiger Klageansprüche. 421 gegner wird über die betreffenden Thatsachen in der Regel aus eigener Wahrnehmung keine Kenntniß haben und es handelt sich dabei auch nicht um eigene Handlungen des Cedenten. Weiter aber ist dieser auch nicht Rechtsvorgänger oder Vertreter nach § 445. Rechtsvorgänger nicht, worauf es allein an- kommt, in Beziehung auf das Rechtsverhältniß, aus dem der Schuldner seine Einwendungen gegen den Cessionar gezogen hat. Vertreter in dem Sinne des § 445 ist der Cedent nicht einmal für den Klageanspruch. Denn abgesehen davon, daß er bezüglich dieses Anspruchs nur für sich, nicht für den erst im Prozesse gegebenen Cessionar hat handeln wollen und ge- handelt hat, trifft der § 445 auch nur Bestimmung über das Handeln desjenigen, der nicht selbst Prozeßpartei ist. Handelt es sich um Einwendungen des Schuldners aus der Person des Cessionars, so hätte nach Eccius daher der § 265 (236) zwar eine gesetzliche Stellvertretung geschaffen, ohne indessen im Eidesrechte eine Bestimmung über Zulässigkeit einer Eides- zuschiebung an solchen gesetzlichen Vertreter getroffen zu haben. Der § 473 betrifft nur einen gesetzlichen Vertreter wegen Prozeß- unfähigkeit der betreffenden Prozeßpartei. Will man nicht eine Lücke lm Eidesrechte annehmen, so ist meines Erachtens der Schluß gerechtfertigt, daß der § 265 (236) an eine Vertretung des Cessionars durch den Cedenten nicht gedacht hat21). Dem Cessionar selbst, wenn er dem Prozesse als Nebenintervenient beigetreten ist, kann aber überhaupt ein Eid nur zu- resp. zurückgeschoben werden mit Einverständniß des Schuldners und unter fakultativer Billigung des Gerichts. 21) Offenbar hat man auch bei der Revision der Civilprozeßordnung an die Rechtsfigur einer Vertretung nicht gedacht. Das hätte doch so überaus nahe gelegen, nachdem im 8 473 der Prozeßordnung von 1898 die Möglichkeit einer Eideszu- resp. -zurückschiebung an den Pfleger einer prozeßfähigen Partei anerkannt worden ist. Daß gegenüber diesem Falle der hier gesetzte Fall der erheblich praktischere ist, ist zweifellos.

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Das Reichsgericht hat insbesondere in der Entscheidung Bd. 40 S. 343, die sich im Wesentlichen auf den Standpunkt von Eecius stellt, den Satz ausgesprochen, der Zweck der Gesetzesbestimmung in Abs. 2 § 236 (alter Fassung) sei. die prozessuale Lage des Prozeßgegners durch die Veräußerung des eingeklagten Anspruchs nicht zum Nachtheile desselben ver- schlechtern zu lassen und folgert daraus speziell für das Recht des Eidesbeweises, daß eine Verschlechterung dieser Lage ge- geben sei, wenn der Eessionar, der nicht de veritate schwören könne, in den Prozeß eintreten würde. Meines Erachtens be- darf diese voraussetzungslos gehaltene Aeußerung einer erheb- lichen Einschränkung. Die frühere preußische Praxis ließ auf Grund des § 384 I 11 A.L.R. ein Eintreten des Cessionars in den Prozeß unbedingt zu22), und nur, wenn eine Cession in Frage stand, die erfolgt war, nachdem bereits für den Kläger ein, sei es deferirter, sei es nothwendiger Eid normirt war, ließ sie, falls der Eessionar nur de ignorantia schwören konnte und soweit die Eidesleistungsfrage in Betracht kam, den Eintritt des Cessionars entweder gar nicht gelten, indem sie trotz der Cession die Eidesleistung noch von dem Cedenten forderte (Striethorst, Bd. 62), oder aber sie forderte doch zunächst eine neue Verhandlung zwischen Eessionar und Schuldner darüber, von wem und in welcher Weise nunmehr der Eid zu leisten sei (Striethorst, Bd. 3). Aber auch sie begründete beide Prozeduren mit dem Satze, daß durch die Cession die prozessuale Lage des Schuldners nicht erschwert werden dürfe. Freilich war es schief, wenn sie sich dabei auf die materiell-rechtliche Bestimmung des § 408 I 11 A.L.R. berief. Denn diese Bestimmung bezog sich nicht auf eine Erschwerung im Beweise der Verpflichtung, sondern auf

22) Bergt, die oben auS Striethorst angeführten Entscheidungen.

Die Lession rechtshängiger Klageansprüche. 423 eine solche der Verpflichtung in abstracto. Jede Cession eines Anspruchs, auch die eines nicht rechtshängigen, birgt die Gefahr einer Erschwerung der materiell-rechtlichen Lage des Schuldners in sich, der das Gesetz vorgebeugt wissen will. Auch in Folge einer Cession der letzteren Art kann es daher, falls Prozeß über die eedirte Forderung hinterher entsteht, dahin konimen, daß der Schuldner einen ihm obliegenden Beweis durch Eid nur durch einen solchen de ignorantia führen kann. Aber die bloße Möglichkeit, daß auch nach der jetzigen Prozeßordnung der Schuldner in eine solche unerwünschte Lage kommen kann, genügt nicht zur Rechtfertigung des Satzes, daß der Cessionar wegen einer sonst gegebenen prozessualischen Verschlechterung der Lage des Schuldners vom Eintritt in den Prozeß aus- geschlossen bleiben müsse. Eine wirkliche Erschwerung dieser Lage tritt nur in den in den Entscheidungen des Obertribunals behandelten Fällen ein, wenn der Schuldner in dem Glauben, einen speziellen Eid de veritate zugeschoben zu haben und solchen vom Gegner fordern zu können, in Folge der Cession sich plötzlich einem Gegner gegenüber sieht, der nur den Ueber- zeugungseid zu leisten vermag. Es müßte daher eine restitutio in integrum nach Analogie des § 471 (433) möglich sein, wie solche schon das Obertribunal in der citirten Entscheidung Bd. 3 zur Geltung gebracht hat. Ist sonach der Satz des Reichsgerichts nur mit Vorbehalt anzunehmen, so giebt er doch einen deutlichen Fingerzeig für die Lösung der Frage, ob der Prozeß, von dem der § 265 redet, zugleich auch die Frage der Cession mitzuumfassen hat oder nicht. Im letzteren Falle wird es sich fast immer nur um Thatsachen handeln, über die beide Theile, Cedent und Schuldner, de veritate schwören können. Und bei der größeren Bedeutung des Veri- tätseides in Bezug auf Ermittelung der objektiven Wahrheit und bei der uneingeschränkten Zulässigkeit desselben gegenüber

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dem bloßen Ueberzeugungseide liegt der Gedanke eines Rück- schluffes aus der Ordnung des Eidesbeweisrechts auf unsere streitige Frage dahin sehr nahe, daß das Gesetz unter der Einstußlosigkeit der Cession auf den Prozeß eine Beschränkung des letzteren auf die Hauptfrage nach der Existenz der Klage- forderung an sich hat verstanden wissen wollen. — E e c i u s läßt sich meines Erachtens nicht bestimmt darüber aus, ob der Schuldner an den Cessionar gültig Zahlung leisten könne. Wenn er aber dem Cessionar das Recht der Zwangs- vollstreckung zugesteht, deren Schluß eben die Zahlung der bei- getriebenen Summe ist, und dieses Recht dem Cedenten nur insoweit einräumt, als es sich um eine Realisirung desselben zu Gunsten des Cessionars handelt, so muß Eccius auch allein den Cessionar zur Empfangnahme der Zahlung be- rechtigt halten, weil auch im Zwangsvollstreckungsverfahren dieser allein zur Empfangnahme der beigetriebenen Summe berechtigt sein würde. Und dies muß denn auch für eine Zahlung vor rechtskräftigem Urtheil und zur Vermeidung eines solchen gelten, die dann dem Schuldner nach der Theorie von der materiellen Pertreterschaft des Cedenten den Einwand giebt, daß der Prozeß materiell erledigt sei. Wiederum anders lautet Ec eius' Lehre, wenn es sich um Verzicht, Vergleich über den Klageanspruch handelt. Der Cedent soll nur mit Einwilligung des Cessionars dazu be- rechtigt sein. Eine solche nur gemeinschaftlich dem Cedenten und Cessionar zustehende Dispositionsbefugniß ist jedenfalls etwas so Ungewöhnliches, daß die Prozeßordnung darüber nicht stillschweigend hätte hinweggehen können^). Wenn der Cessionar aber gültig die Zahlung in Empfang nehmen kann, 23) Vergl. die besonderen Bestimmungen beim Nießbrauch § 1071, 1077 fg., beim Pfandrecht § 1276, i28ifg. des B.G.B.

Die Lession rechtshängiger Klageansprüche.

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so kann er auch gültig verzichten, nachdem gezahlt ist (denn er muß ja nun verzichten, der Verzicht ist in gewissem Sinne die Gegenleistung für die Zahlung), kann er auch gültig verzichten, trotzdem nicht gezahlt ist, kann er auch gültig sich vergleichen, obgleich beispielsweise die Klageforderung nur zur Hälfte an- erkannt. zur anderen Hälfte fallen gelassen ist. Der Cedent für sich hat daher überhaupt kein Recht, bei einem Verzichte, Vergleiche mitzureden, weil auch die Zahlung ihn nichts an- geht. Eccius denkt bei seiner Lehre wohl nur an den ge- richtlich erklärten Verzicht, Vergleich. Aber auch bei solchen Akten könnte der Cedent nur das Sprachrohr des Cessionars sein, und es ist daher schief, davon zu reden, daß der Cedent nur mit Zustimmung des Cessionars dergleichen Akte vor- nehmen könne. Solche Akte sind eben keine „eigentlichen Prozeßhandlungen", wie Eccius sagt, und es verstößt dann gegen das positive Gesetz, wenn der Widerspruch des Cessionars gegen einen vom Cedenten erklärten Verzicht, Vergleich die Rechtsfolge der Unwirksamkeit dieser Akte nach sich ziehen soll, während doch nach § 67 C.P.O. Handlungen und Erklärungen des Cessionars, der im Prozesse Nebenintervenient ist, nur in- soweit beachtlich sind, als sie nicht mit solchen des Cedenten in Widerspruch stehen. Wenn einerseits der Cedent für sich allein mächtig ist, eine Entscheidung im Sinne des Abs. 3, § 236 (alter Fassung) herbeizuführen, die auch den nicht zu- gezogenen Cessionar bindet, so sind andererseits gerichtlicher Verzicht, Vergleich des Cedenten hohle, nichtige Akte, denen allein der Wille des Cessionars Rechtswirksamkeit ver- leihen kann, und mit der Theorie von der materiellen Ver- tretung des Cessionars durch den Cedenten ist es dabei zu Ende. Und nun noch Eins: Wie steht es nach Eccius mit der Zulässigkeit von Widerklagend Eccius hat hierüber ge-

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schwiegen. Einreden hat der Schuldner bis zur Cession aus der Person des Eedenten, nach dieser Zeit aus der des Cessionars. Dieser Satz läßt sich aber doch nicht einfach auf die Wider- klage dahin anwenden, daß der Schuldner Widerklagerecht gegen den Eedenten und Widerklagerecht gegen den Cessionar hat, je nachdem der geltend zu machende Gegenanspruch vor oder nach der Cession entstanden ist. Mit den Einwendungen wehrt der Schuldner nur die eine Verurtheilung ab. Mit Widerklagen gegen den Eedenten und gegen den Cessionar könnte er mehrere Verurtheilungen erzielen. Nach Eccius ist der Kläger bis zur Cession Vertreter seines eigenen Rechts gewesen, nach der Cession materieller Vertreter des Cessionars. Wenn der Verklagte vor der Cession eine Wider- klage gegen den Kläger erhoben hat, könnte diese Widerklage in Kraft bleiben, wenn nach der Cession der Kläger nur als materieller Vertreter des Cessionars anzusehen ist? Es kann aber doch wohl keinem Zweifel unterliegen, daß solche Wider- klage durch die Cession nicht hinfällig gemacht werden kann. Der Kläger hätte sonst das Widerklagerecht des Verklagten vollständig in seiner Hand. Er brauchte nur seinen Anspruch zu cediren. Dann aber bleibt der Cedent bezüglich der Wider- klage Vertreter seines eigenen Rechts und er kann demgemäß auch nicht bezüglich des Klageanspruchs als Vertreter des Cessionars behandelt werden. Eine Widerklage aus der Person des Cessionars ist nicht statthaft. Wenn Ec eins in dem von mir gesetzten Falle dem Schuldner doch eine Widerklage- besugniß aus der Person des Cessionars sicherlich zugestehen wird, weil die gegentheilige Annahme ein Verstoß gegen das materielle Recht sein würde, das er durch seine Theorie gerade zu Ehren bringen will, so kann der Platz dafür nur das spätere Zwangsvollstreckungsverfahren sein. Immerhin würde aber nach Eccius die Mißlichkeil bestehen bleiben, daß der Schuldner

Die Cession rechtshängiger Klageansprüche. 427 im Prozesse mit dem Cedenten einen Gegenanspruch aus der Person des Cessionars nur im Wege des Einwandes geltend machen, das etwaige Plus desselben aber erst in der Zwangs- vollstreckungsinstanz im Wege der Klage nachholen könnte. Ein Verlauf der Sache, der auch die Gefahr widersprechender Ent- scheidungen in sich birgt. Im entgegengesetzten Falle, daß nämlich eine Cession des Klageanspruchs erfolgt ist. ehe eine Widerklage erhoben worden ist, könnte wohl auch nach Ec cius' Meinung und in Ueber- einstimmung mit dem materiellen Rechte der Schuldner Wider- klagerecht aus der Person des Cessionars geltend machen. Aber versagt müßte es ihm dann doch immer bleiben, nunmehr noch selbständige Gegenansprüche an den Cedenten im Wege des Einwandes geltend zu machen. Und wie würde es dann weiter mit solchen Einwendungen aus der Person des Cedenten stehen, die schon vor der Cession vom Schuldner geltend gemacht sind? Müßten diese nun nicht aus dem Prozesse ausgeschaltet werden können? Der Cedent kann doch nicht zu gleicher Zeit Herr und Diener sein. Und der Schuldner könnte vielleicht wählen, gegen wen er mit selbständigen Angriffsmitteln Vorgehen will, ob gegen den Cedenten persönlich oder gegen ihn als Vertreter des Cessionars. Ein Angriff gegen Cedenten und Cessionar, auch nur in der Form einer Widerklage und eines bloßen Ein- wandes, scheint mir unmöglich. Die Priorität eines Angriffs müßte entscheidend sem, und der Schuldner könnte dann nicht noch aus eine Widerklage gegen den Cessionar zurückkommen, wenn er vorher schon selbständigen Einwand gegen die Person des Cedenten erhoben hätte. Die Schwierigkeit wird auch hier nur dadurch überwunden, daß dem Schuldner sein Angriffs- recht gegen den Cessionar für die Zwangsvollstreckungsinstanz reservin bleibt. — Die Theorie von Eccius ist, wie schon oben erwähnt.

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unzureichend darin, daß sie nur auf den Fall einer vom Cedenten anerkannten Cession paßt. Damit steht in einem gewissen Zusammenhänge ein weiterer Fehler, der Grundfehler derselben, der meines Erachtens darin liegt, daß E c c i u s auch die Cessionsfrage und ihre Wirkungen auf das Rechtsverhältniß der Interessenten in den Prozeß zwischen Cedenten und Schuldner hineinzwängen lassen will. Der eine Prozeß soll das gesammte thatsächliche und rechtliche Streitmaterial in demselben Umfange aufnehmen und verwerthen können, wie wenn von vornherein der Cessionar selbst auf Grund einer schon vorhanden gewesenen Cession die Klage erhoben hätte. Eine folgerechte Durchführung des Gedankens von der materiellen Vertreterschaft des Cedenten ist damit überhaupt nicht vereinbar. Aber diesen Gedanken will auch Eccius überhaupt nur auf den Klageanspruch angewendet wissen, und eine Formulirung des Klageantrags auf den Namen des Cessionars soll der äußere Ausdruck dafür sein. Nur dieser Anspruch ist während der Rechtshängigkeit auf den Cessionar übergegangen, und allein in solchem Wechsel des berechtigten Subjekts und zu solcher Zeit läge eine Be- rechtigung für Eccius' Annahme. Daß nun aber auch alle selbständigen, vom Schuldner auch nur einwandsweise und erst im Prozesse selbst geltend gemachten Gegenansprüche, sei es an den Cedenten, sei es an den Cessionar, die an sich den Cessionar in seiner Eigenschaft als Eigenthümer der Klageforderung gar nicht berühren, unter diesen Gedanken gestellt werden könnten, der Cedent also bezügllch dieser Ansprüche nun (passiv) als Vertreter des Cessionars angesehen werden müßte, dafür dürfte schwerlich auch nur ein Recht der Analogie geltend zu machen sein. Eccius' Theorie paßt nur auf eine Konstruktion des Prozesses, die dem Verklagten nur ein Recht der Vertheidigung, nicht auch irgend welches Recht des Angriffs zugefteht.

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III. Hatte Eccius seine Theorie auf der Rechtsfigur einer Vertretung aufgebaut, so will Köhler ein besonderes Recht des Cedenten auf Prozeßführung, das sog. Prozeßstandschafts- recht, konstruirt wissen. Ich halte auch diese Konstruktion für verfehlt. Die Prozeßstandschaft soll nach Köhler^) „ein Ver- hältniß, ein civilistisches Verhältniß der einen Person zum Civilrecht einer anderen Person sein, kraft welchen Verhält- nisses es der einen Person zu steht, einen Prozeß zu führen, dessen civilistische Folgen auf die andere Person fallen, kraft dessen der Eine so zu sagen prozeßweise über das Civilrecht des Anderen walten, nicht aber eigentlich disponiren darf". Denn nur die civilistischen Wirkungen der r68 juctieata sollen das Recht des Anderen treffen. Schon mit dieser Definition hat Köhler nicht streng Wort gehalten, da er seinem Prozeß- standschafter das Recht der Prozeßführung nicht bloß für die im Prozesse gebräuchlichen Rechtsakte, sondern auch für die den Prozeß lösenden Rechtsgeschäfte geben will, also das Recht zum Vergleiche, zum Verzichte (S. 117). Und diese Rechte gehen über ein bloßes „Walten", Verwalten hinaus. Sie affiziren die Substanz des Rechts des Anderen, des Cessionars. und von einer Prozeßstandschaft, einem Walten des Cedenten kann doch nicht die Rede sein, wenn solche Thätigkeit zu dem Resultate führen kann, daß der eingeklagte Anspruch lediglich durch eine Willkür des Cedenten aufgezehrt worden ist, Kobler meint zwar (S. 117), nach der Prozeßordnung müsse dem- jenigen, dem die Prozeßführung zustehe, auch das Recht der Lösung des Prozesses durch solche Rechtsgeschäfte zustehen. Wenn aber solche Rechtsgeschäfte auch außerhalb des Prozesses 24) Busch, Zeitschrift für den deutschen Civilprozeß, Bd. 12 S. 100 fg.

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und zur Vermeidung desselben möglich sind, so ist dies eine Möglichkeit, die nicht durch den Prozeß, sondern durch das Civilrecht gewährleistet wird. Der Prozeßführer würde sonst nicht bloß dies, sondern Inhaber des Rechts selbst, Disponent über dasselbe sein. Nothwendig und durch die Prozeß- ordnung garantirt ist nur eine Lösung des Prozesses durch den Anspruch auf Urtheil. Daß die Prozeßordnung Form und Wirkung solcher unmittelbar vor Gericht abgegebenen Erklärungen besonders bestimmt, hat für die materiell-rechtliche Seite der Sache keine Bedeutung. Der Prozeßführer soll nach Köhler nomine proprio handeln, die Wirkungen dieser Thätigkeit, die rv8 judicata sollen aber den Cessionar treffen. Sie sollen auch nur den letzteren treffen, denn sie treffen nach Köhler ein fremdes Recht, eine fremde Sache (S. 101). Das steht aber meines Erachtens in direktem Widerspruche mit dem Gesetze. Wenn § 236 Abs. 3 der Prozeßordnung von 1877 bestimmt, daß die Entscheidung (in der Sache selbst) auch gegen den Rechts- nachfolger wirksam und vollstreckbar ist, so geht unzweifelhaft der Gedanke des Gesetzes dahin, daß die Entscheidung zunächst gegen (und für) den Rechtsvorgänger und erst in zweiter Linie gegen (und für) den Rechtsnachfolger wirksam ist. Und der § 325 der Prozeßordnung von 1898 bestimmt sogar oxxr688i8 vorbis, daß das rechtskräftige Urtbeil für und gegen die Par- teien und die nach dem Eintritte der Rechtshängigkeit ein- getretenen Rechtsnachfolger derselben wirket). Der Prozeß- standschafter ist aber nach Köhler Prozeßpartei. Sollte ein solches Urtheil überhaupt gar nicht und in keiner Weise den Rechtskreis des Cedenten berühren, für ihn fremde Sache sein?

25) Auch die Eccius'sche Vertretungstheorie könnte eine RechtS- kraftSwirkung des Urtheils für und gegen den Cedenten nicht anerkennen.

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Wenn von Rechtskraftswirkung des Urtheils nicht die Rede sein soll, jedenfalls berührt die Thatbestandswirkung desselben26) die Rechte und Pflichten des Cedenten insofern, als das Ur- theil die Grundlage für den Regreßanspruch bildet, den der Cessionar im Falle der Berneinung seines Anspruchs durch das Urtheil erheben kann. Indirekt und in der Konsequenz entscheidet das Urtheil daher auch über das eigene Recht des Cedenten, und das Handeln desselben im Prozesse ist nicht Handeln lediglich im Interesse und für eine fremde Person und fremde Sache. Wenn aber der Prozeßstandschafter auch sogar das Recht der Zwangsvollstreckung haben soll, und zwar nicht bloß, wie E c e i u s will, zu Gunsten des Cessionars, sondern proprio nvwino, so vermisse ich dafür jedwede Berechtigung, da der Cedent an der Rechtskraftswirkung des Urtheils keinen Theil haben soll. Aber für die Prozeßkosten muß der Prozeßstandschafter nach Köhler wiederum persönlich und allein haften (S. 105). Das Resultat ist richtig27). Denn das Gesetz bestimmt es so, wenn es die Entscheidung nur in der Sache selbst für und gegen den Cessionar für wirksam und vollstreckbar erklärt. Indessen wie erklärt Köhler dies? Es soll nicht angängig sein, durch die Cession eine vielleicht unvermögende Person in der Frage der Kostenhaftung zu substituiren und dadurch die Lage des Schuldners ungünstiger zu gestalten 28). Die Kosten- pflicht müsse ein „Präservativ", also doch wohl eine Art Kaution gegen solche Mißlichkeiten bilden (S. 105). Ich sehe davon ab, daß eine Cession auch kraft Gesetzes erfolgen kann. In solchen Fällen müßte sich der Schuldner die Einschiebung 26) Bergt. Wach, Handbuch des Livilprozesses, S. 626fg. 27) Auch nach der Prozeßordnung von 1898 wird dies der Fall sein. 28) Derselbe Gedanke wird in der Entscheidung deS ReichSgerichts Bd. 40 S. 343 zur Rechtfertigung der Theorie von Ec eins verwendet.

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eines unvermögenden Eessionars schon unter allen Umständen gefallen lassen. Aber Kohler's Begründung ist meines Er- achtens schon dadurch widerlegt, daß bei jeder Klageerhebung der Verklagte dies angebliche Präservativ hat. indessen trotzdem auf die Klage auch gegenüber einem unvermögenden Kläger sich einlassen muß, wenn er nicht ausnahmsweise Sicherheit für die Prozeßkosten gemäß den Bestimmungen der Prozeß- ordnung verlangen kann. Kohler's Gleichniß mit dem Kommissionär (S. 105), der in eigenem Namen das Geschäft abschließt und deshalb auch in eigenem Namen für die Ver- bindlichkeiten aus dem Geschäfte haften muß, ist meines Er- achtens unpassend. Der Kommissionär hat mit der Verpflich- tung auch das korrespondirende Recht, und dies beruht auf vertraglicher Abmachung, auf der Erklärung des Kommissionärs: Ich will beides. Der Prozeßbeginn ist kein Rechtsgeschäft dieser Art, wenn er lediglich kraft Gesetzes die Prozeßobligation er- zeugt. Die Prozeßkostenpflicht ist die nicht gewollte, wenigstens nicht unbedingt gewollte Konsequenz der Thatsache des Unter- liegens im Rechtsstreite. In ihrer Reinheit erscheint die K o h l e r' sche Prozeßstand- schaftstheorie, was lediglich den Hauptanspruch betrifft, über- haupt auch nur in dem Falle, daß es sich um eine Veräußerung des litigiösen Anspruchs auf Klägers Seite handelt. Ist die Veräußerung einer litigiösen Sache seitens des Verklagten in Frage, so läßt sich der letztere allenfalls bezüglich des Anspruchs auf die Sache selbst noch als Prozeßstandschafter auffassen. Da indessen mit dem Ansprüche auf die Sache selbst sehr häufig Nebenansprüche obligatorischer Natur verbunden sind, für die der Beklagte allein und persönlich haftbar bleibt, so müßte hier eine Prozeßstandschaft nur bezüglich des Hauptanspruchs, eine nur relative Prozeßstandschaft des Beklagten konftruirt werden. Und Köhler bringt diese „Inkongruenz", wie er es nennt

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(S. 109), zwischen beiden gedachten Fällen darin zum Aus- druck, daß, während er im Falle einer Veräußerung auf Klägers Seite kein Bedenken trägt, das entstehende Urtheil direkt auf den Namen des Cessionars zu stellen, er im anderen Falle eine solche Umsetzung des Urtheils auf den Namen des Rechtsnach- folgers nicht für „angemessen" hält (S. 100, 110)29). Das Urtheil sei vielmehr stets auf den Namen des Beklagten selbst zu stellen, weil dieser, abgesehen davon, daß er bei weiterem Besitze der Sache haftbar bleibe, auch zur Herausgabe von Früchten, Nutzungen, zur Entschädigung persönlich haftbar bleibe. Wird aber auch selbst das Urtheil auf den Namen des Be- klagten selbst gestellt, so kann von einer bloßen Prozeßstand- schaft desselben nicht die Rede sein. Denn nach Köhler soll es der Prozeßstandschaft eigen sein, daß die civilistische Wirkung der re8 judicata den Successor treffe. Hier trifft sie aber und zunächst den Auktor. Und sie trifft den Auktor bezüglich der vindizirten Sache selbst auch dann noch, wenn die Vollstreckungs- klausel schon auf den Namen des Succeffors umgestellt ist, so- fern nur der erstere im Besitze der Sache geblieben oder solchen Besitz wieder erlangt haben sollte. Aber noch eine andere „Inkongruenz", und eine Inkongruenz auf Klägers Seite. Um seine These, daß nur die civilistische Wirkung der res judicata den Cessionar treffe, anschaulich zu machen, sieht Köhler gegen Eccius davon ab, schon den Klageantrag auf den Namen des Cessionars umstellen zu lassen. Solche Umstellung soll vielmehr erst im Urtheile erfolgen. Es läge sonst auch kein Handeln proprio nomine, wie beim Kommissionär, vor, und die Karten wären vorzeitig aufgedeckt. Nun soll aber eine Umsetzung des Urtheils auf den Namen des Cessionars im Falle der Klageabweisung doch nicht an-

29) Eigentlich müßte Köhler dies für unmöglich erklären.

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gezeigt sein. Wenn aber mit der Abweisung ausgesprochen wird, daß der Anspruch überhaupt nicht bestehe, möge der Cedent noch als Anspruchsprätendent fungiren oder ein späterer Cessionar, so trifft eine abweisende Entscheidung ein Recht des Cedenten, wenn nicht allein, doch wenigstens in dem gleichen Maße, wie das Recht des Cessionars. Aber weiter: nach Köhler kann auch im Falle einer Derurtheilung des Ver- klagten das Urtheil auf den Namen des Cedenten gestellt bleiben. Das Urtheil sei dann aufzufassen als ein Urtheil zu Gunsten des Prozeßsührers bezüglich desjenigen, der während des Prozesses sein Succeffor geworden sein sollte, und die nothwendige „Korrektur" erfolge dann im Vollstreckungs- verfahren durch Umsetzung der Vollstreckungsklausel auf den Namen des Cessionars (S. 110, 112). Damit hätten wir dann doch wieder und in erster Linie eine Wirkung der re8 juäieata zu Gunsten des Cedenten, und eine Cessionsfrage er- hielte erst in der Zwangsvollstreckungsinftanz ihre Klärung. Daß dann die Rechtskraftswuckung auf Grund der Cession auf den Cessionar ckurunte Ute übergeht, ist zwar ebenso selbst- verständlich, wie sie auch zu Gunsten eines Cessionars Ute fimla eintritt. Indessen, worauf es doch allein ankommt, ausgesprochen, festgestellt ist diese Wirkung im Urtheile nicht. Ein bestimmter Cessionar ist im Urtheile selbst noch nicht an- erkannt. Das Urtheil bleibt daher bei der Entwickelung der Sache stehen, daß es noch den Cedenten als den aktw Be- rechtigten anmmmt. Eine extensive Auslegung desselben (einen anderen Sinn kann Ko hier's oben citirte Aeußerung wohl nicht haben) verletzt meines Erachtens ebenso wesentliche Grund- sätze der Rechtskraftslehre, wie sie praktisch bedeutungslos ist. In letzterer Beziehung giebt ja denn auch Köhler zu, daß eine „Korrektur" zur Realisirung des Unheils nothwendig sei durch Umsetzung der Vollstreckungsklausel auf den Namen des

Die Session rechtshängiger Klageansprüche. 4Z5 Cessionars im Zwangsvollstreckungsverfahren. Und das ist allerdings wieder eine bloße ..Korrektur", wenn die Cession von keiner Seite bestritten ist. Wenn aber der Cessionar im Falle, daß der Cedent die Cession bestreitet und weiter auf Grund solchen Urthells zu Vollstreckungshandlungen gegen den Schuldner schreitet, gegen den Cedenten Klage auf Anerkennung seines Rechts aus der Cession und demgemäß auf Unterlassung von Zwangsmaßregeln gegen den Schuldner erheben kann, wie kann da noch von einer bloßen „Korrektur", so zu sagen einer Art Schreibfehlerberichtigung gesprochen werden? Der Cedent hat durch das Urtheil ein wirkliches Recht erworben, das ihm nur im Wege des ordentlichen Prozesses wieder entzogen werden kannbv). Diese „Inkongruenz" soll sich nun nach Köhler sehr leicht dadurch erklären, daß in dem hier besprochenen Falle die Prozeßftandschaft über das Urtheil hinaus fortdauere (S. 118). Sie dauert aber wiederum jedenfalls in dem Falle nicht über das Urtheil hinaus fort, wenn schon im Urtheile selbst die Umsetzung auf den Namen des Cessionars erfolgt ist. Soll sich ja doch das Wesen der Prozeßstandschaft gerade in der Wirkung auf die res judicata des Urtheils manifestiren und zugleich erschöpfen. Andererseits soll nach Köhler (S. 110 N. 20) wiederum schon im Prozesse zwischen Cedenten und Schuldner das Ur- theil auch gegen den Widerspruch des Cedenten auf den Namen des Cessionars gestellt und daher die Cessionsfrage. auch wenn sie vom Cedenten streitig gemacht, in diesem Prozesse verhandelt und entschieden werden können. Wenn indessen zu diesem Zwecke der Schuldner die Einsetzung des Namens des Cessionars 30) Daß, was den Schuldner anlangt, dieser in der Zwangsvoll- strecknng dem Cedenten gegenüber allerdings den Einwand der Cession hat, berechtigt meines Erachtens Köhler noch nicht, diese „Inkongruenz" als eine dem Cessionar unschädllche zu bezeichnen (S. U2).

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in das Urtheil beantragen und dem Cessionar den Streit ver- künden und dessen Hülfe begehren soll, so kann ich nicht recht einsehen, weshalb man den Schuldner ohne ein eigenes Interesse daran auf solchen dornenvollen Weg verweisen will, da er doch auch nach Köhler dem Cessionar gegenüber völlig gedeckt ist, sofern er dem Cedenten Zahlung leistet. Und wie, wenn der Cessionar einer solchen Aufforderung des Schuldners nicht Folge leistet? Würde dadurch dem Cessionar sein Recht aus der Cession präjudizirt? Sein Eintreten in. den Prozeß wäre ja auch gleich einer Hauptintervention, zu der er wenigstens in dem Falle des § 265 nicht gezwungen werden könnte. Aber eine solche Behandlung der Cessionsfrage im Prozesse zwischen Cedenten und Schuldner ist überhaupt nur dann denkbar, wenn der Schuldner die Forderung an sich anerkennt, aber die Cession bestreitet. Und damit wäre das Prozeß- standschaftsrecht des Cedenten negirt. Denn die Sache liefe im Wesentlichen auf ein Urtheil nur über die Aktivberechtigung zu der Klagesorderung hinaus und je nach dem Ausfälle der Sache auf Urtheil für den Cessionar und gegen den Cedenten oder für den Cedenten und gegen den Cessionar. Bestreitet der Schuldner aber Forderung und Cession oder auch nur die erftere, so fehlt für ihn jedes Interesse an Eruirung der Cessions- frage 31).

31) In einem ganz besonderen Falle möchte es indessen doch für zu- lässig zu erachten sein, gegen den Widerspruch des Cedenten das ergehende Urtheil sofort auf den Namen des Cessionars zu stellen. Wenn nach § 727 C.P.O der Richter auf Antrag des Cessionars eine vollstreckbare Urtheils- ausfertigung ertknilen kann, sofern nur eine öffentliche oder öffentlich be- glaubigte Urkunde über die Cession vargelegt wird, und dann der Cedent mit Klage gegen den Cessionar Vorgehen muß, um die dem letzteren er- theilte vollstreckbare Ausfertigung wieder zu beseitigen, so müßte es auch dem Richter, falls der Cessionar dem Prozesse als Intervenient beigetreten ist und jedenfalls dann, wenn das ergehende Urtheil einem ordentlichen Rechtsmittel nicht mehr unterliegt, auf desfaüsigen Antrag des letzteren

Die Cession rechtshängiger Klageansprüche. 437 Köhler betont mit aller Schärfe das ausschließliche Recht des Veräußerers zur Prozeßführung gegenüber dem Er- werber. Er sagt (S. 109): „Der Erwerber, der eine im Prozesse befangene Sache erwirbt, erwirbt sie, nachdem sie be- reits in das Rechtsverhältniß des Prozesses eingetreten ist, er erwirbt ein Recht, in das der Prozeß bereits seinen Keim gelegt hat; es ist daher keine Ungerechtigkeit, wenn er den Prozeß er- tragen muß. obgleich er nicht durch ihn, sondern durch den weiter gebildet wird, der den Keim des Prozesses in das Recht gelegt hat: es ist keine Ungerechtigkeit, weil er die Entwickelung des Prozesses durch den ertragen muß, der durch den Prozeß- beginn das Recht der Weiterentwickelung erlangt hat kraft der einheitlichen Natur des Prozesses u. s. w." Sollte aber wirklich der treibende gesetzgeberische Gedanke bei der Sache der gewesen sein, daß, weil der Kläger den Anspruch in den Prozeß ein- geführt habe, die nunmehrige Veräußerung desselben das durch die Klageerhebung aktuell gewordene Klagerecht, die actio, von dem Ansprüche selbst abgestreift und beim veräußernden Eedenten zurückgelassen habe? Daß eine Veräußerung in der Weise ge- schieht, daß nur die aotio abgetreten wird, ist verständlich, durch die Cessionslehre des römischen Rechts als historisch bezeugt, und im § 835, 836 C.P.O. (Ueberweisung zur Einziehung) hat dieser Gedanke einen modernen Ausdruck erhalten. Der

und bei Vorlegung einer öffentlichen oder öffentlich beglaubigten Lessions- Urkunde gestattet sein, gleich im Urtheil eine solche Maßregel anordnen zu können. Kann doch der Richter auch sonst schon im Urtheile Vollstreckungs- maßregeln anordnen, und ist nicht unmittelbar mit dem letzten Worte, das der Richter bei der Urtheilsverkündigung ausspricht, das Recht des Cessionars auf eine solche Anordnung erwachsen- Es liegt dann eben ein Fall vor, in dem die Lessionsfrage prim» facie, wie der technische Ausdruck lautet, liquid und damit für eine sofortige Entscheidung reif geworden ist. Aber die ganze Sache ist und bleibt eine Maßregel des Vollstreckungswesens und hat mit dem Prozesse selbst nichts zu thun.

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Erfolg der actio spielt dem Erwerber schließlich doch den durch das Recht gewährten Vortheil in die Hände. Daß eine Ver- äußerung aber in der Weise erfolgen könne, daß, und zwar kraft gesetzlicher Regel82), dem Veräußerer von dem Ansprüche doch noch die actio verbleibt, scheint mir ein Widerspruch in sich selbst zu sein. Wenn Köhler sich dabei auf die „ein- heitliche" Natur des Prozesses beruft, so kann darunter doch nur die formelle Prozeßobligation verstanden werden, die mit der Klageerhebung geschaffen und die allerdings auf irgend eine Weise wieder aus der Welt geschafft werden muß. Und natürlich nur vom Veräußerer. Der Erwerber kann sich in dieselbe nicht eindrängen. Daher kann der erstere die Klage selbständig zurücknehmen, wenn der Schuldner, der Gegen- kontrahent in der Prozeßobligation, darein willigt. Und in solcher Klagerücknahme liegt materiell-rechtlich und der Wirkung gegenüber dem Erwerber nach ein definitiver Verzicht des klagenden Veräußerers nur für seine Person auf die weitere Verfolgung des geklagten Anspruchs. Denn die Litigiosität des letzteren hat damit aufgehört, und fortan ist eben nur-der Cessionar (Erwerber) zur weiteren Geltendmachung des An- spruchs berechtigt. Von der formellen Prozeßobligation bleibt somit eventuell nur noch der streitig gebliebene Kostenanspruch übrig. Wie dieser zwischen Cedenten und Schuldner zu er- ledigen ist? Nach Struckmann-Koch33) ist, wenn in der Hauptsache keine Entscheidung zu fällen ist, weil der Beklagte nach Erhebung der Klage den Kläger befriedigt bezw. klaglos gestellt hat. ohne daß dieser die Klage zurücknimmt, während

32) Durch Privatwillkür allerdings. Vergl. Entscheidung des Reichs- gerichts. Bd. 40 S. 216 fg. Dem Erwerber geschieht dann lediglich sein Wille, und er kann sein Interesse an der Sache durch eine solche Abrede für vollständig gedeckt erachten. 33) Kommentar zu § 87 (alter Fassung) N. 1.

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die Parteien noch über die Koftenpflicht streiten, über die letztere nicht anders zu entscheiden, als ob der Klageantrag noch nicht erledigt wäre. Eine solche Behandlung des Kostenanspruchs muß auch in unserem Falle stattfinden. Ein ausschließliches Recht des Prozeßstandschafters, und zwar nun mit der Wirkung einer res Huäicata auf den geklagten Anspruch selbst und dem Eessionar gegenüber, ist indeffen nicht nachweisbar. Hier tritt das materielle Rechtsverhältniß zwischen Eessionar und Schuldner dazwischen, das durch die Cesston entstanden ist, um jede Wirkung der Prozeßführung des Cedenten aus das Recht des Eessionars zu beseitigen. Die Befugniß des ersteren zur Prozeß- führung mit solcher Wirkung bleibt jederzeit von dem Willen des Prozeßgegners resp. dem des Eessionars abhängig, und an diesem fremden Willen bricht sich das Recht des Prozeßstand- schafters. Es braucht sich nur der Wille des Eessionars mit dem des Prozeßgegners zu vereinigen (§ 265 Abs. 2), und im Falle des § 266 hat schon der alleinige Wille des Erwerbers die Macht, den Rechtsvorgänger aus dem Prozesse zu weisen, d. h. ihm die weitere Verfolgung der Sache mit einer Wirkung gegen den Eessionar resp. Erwerber zu wehren. Nicht von einem Rechte, sondern im Gegentheil von einer Verpflichtung des Auktors könnte nur die Rede sein. Und eine Verpflichtung nicht bloß dem Prozeßgegner gegenüber. Auch dem Rechts- nachfolger gegenüber hat er Verpflichtungsftellung. Jedenfalls dann, wenn er für die Verität des Anspruchs Gewähr zu leisten hat. wenn der Rechtsnachfolger in dona üäe war, von der Rechtshängigkeit des Anspruchs nichts wußte. Köhler giebt denn auch zu (S. 119 N> 36), daß der Eedent bei un- geschickter Prozeßführung dem Eessionar ex causa cessionis haftbar werden könne. Und weiter erkennt er eine solche Pflicht- steüung wenigstens in dem Falle des § 266 ausdrücklich an.

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wenn er (S. 126 N. 35) sagt: „genießt der Autor von Seiten des Successors das Vertrauen, daß er den Prozeß fortführen darf und findet es die Gegenpartei angemessen, so darf er sich dem Prozesse nicht entziehen, der in seiner Person begonnen ist." Und wie steht es mit der „freien Leräußerlichkeit" der litigiösen Sache, die auch bei der Prozeßftandschaft Kohler's (S. 109) garantirt sein soll? Zunächst versagt er dem Schuldner den Einwand der mangelnden Aktivlegitimation und entgeht dadurch zwar der Mißlichkeit der Eccius'schen Theorie, wo- nach schon der Klageantrag auf Zahlung an den Eessionar und bei mehreren auf einander folgenden Cessionaren verschiedent- lich abzuändern ist. Allein mit diesem Einwande wahrt der Schuldner doch immerhin zugleich auch das Recht des Cessionars darin, daß das letztere von dem Rechtsgange unberührt bleibt. Wenn Köhler (S. 109) statt dessen dem Schuldner das Recht zu Anträgen dahin geben will, daß das zukünftige Ur- theil auf den Namen des Cessionars gestellt werde, so zieht hier gerade der Schuldner das Recht des Cessionars in den Prozeß hinein, ganz abgesehen davon, daß solcher Antrag in keinem Falle irgendwie praktische Bedeutung hat, mag der Cedent die Cession anerkennen oder bestreiten. Denn auch in dem letzteren Falle kann ein Mißlingen des Cessionsbeweises seitens des Schuldners unmöglich für den Cesssonar die Folge eines Verlustes seines Rechts aus der Cession haben. Wenn weiter aber der Cessionar während des Prozeßganges nur durch Weiterübertragung über sein Recht verfügen kann, wenn es ihm dagegen, wie Köhler will, verwehrt ist, durch Vergleich, Verzicht über dasselbe zu verfügen, so hat er alles in allem die Veräußerungsfreiheit doch nur zum kleinsten Theile. Auch Köhler ist, weil für den Grundsatz der freien Deräußerlichkeit des litigiösen Rechts, Gegner der Gaupp'schen Theorie, die während der Rechtshängigkeit eine Rechtswirkung der Cession

Die Cession rechtshängiger Klageansprüche. 441 nicht anerkennt. Indessen was Gaupp dem Cessionar über- haupt nicht geben will, die freie Bewegung, das nimmt ihm Köhler wieder oder macht es wenigstens praktisch unmöglich. Sein Recht der Prozeßstandschaft mit dem Rechte des Verzichts, Vergleichs, der Zahlungsempfangnahme zieht dem Cessionar den Boden, auf den dieser treten könnte, unter den Füßen weg. Köhler steht in dieser Beziehung nicht allzuweit von Gaupp ab^). Allerdings setzt der § 265 Abs. 1 seinem Wortlaute nach nur eine Veräußerungsfreiheit durch Uebertragung der litigiösen Forderung fest. Das hat aber darin seinen Grund, daß diese Art der Verfügung partikularrechtlich verschieden geregelt, eine einheitliche Regelung der Frage daher nothwendig war, und daß nach dem Zwecke des Prozesses, zwischen bestimmten Per- sonen den Rechtsstand normativ sestzustellen, nur die Frage praktisch war, inwieweit eine dritte Person, der neue Erwerber des in Streit befangenen Anspruchs von den Wirkungen des Prozesses und seiner re8 judicata berührt werden könne. Aber das Recht des Prozeßstandschafters soll nach Köhler mit dem Urtheile, der r68 judioata noch gar nicht zu Ende 34) So steht auch Stegemann (Zeitschrift für den deutschen Civilprozeß, Bd. 17 S. 326fg), der im Uebrigen Kohler's Prozeß- standschaft acceptirt, der Gaupp'scheu Theorie bedenklich nahe. In seiner Kritik dieser Theorie (S. 351) bemerkt er zwar, daß dieselbe zu einem Widerspruche führe, da die Cession jedenfalls außerhalb des Prozesses gültig sei und daher zu der Konsequenz, daß eine nach der Cession erfolgte Zahlung seitens des Schuldners während des Prozesses diesen zwar befreie, aber die Verurtheilung desselben zur Zahlung an den Cedenten nicht abwenden könne. Bei der Darlegung seiner eigenen Ansicht (S. 380) läßt er aber doch einen Dualismus in § 265 (236) dahin gelten, daß Abs. i (außerhalb des Prozesses) die Veräußerungsbefugniß des Cessionars, Abs. 2 (im Prozesse) dagegen die Dispositionsbefugniß des Cedenten garantire, der letztere daher immerhin das Recht zum Verzichte, Vergleiche habe, wenn- auch (gegen Köhler) der Schuldner aus solchem Verzichte, Vergleiche einen Eiuwand gegen die Klage des Cedenten nicht herleiten könne.

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Lippmanu,

sein. Und es müßte doch eigentlich zu Ende sein, wenn es seine Wirkung auf die res juäieats. ausgeübt hat. Der Cedent „bleibt Inhaber der Prozeßstandschaft auch für die Aktionen, die dem Urtheile Nachfolgen. Er kann vollstrecken, Zahlung an- nehmen, Vergleiche schließen, bis die Vollstreckungsklausel auf den Namen des Cessionars umgestellt und dies dem Verklagten notifizirt ist" (S. 113). Danach würde das volle Recht des Cessionars von der Zufälligkeit abhängen, daß er die Um- stellung der Vollstreckungsklausel auf seinen Namen noch recht- zeitig bewirken kann. Aber man dreht sich mit dieser Annahme Kohler's meines Erachtens im Kreise. Denn sie leitet das Recht des Cessionars auf die Zwangsvollstreckung lediglich von der prozeßordnungsmäßigen Voraussetzung jeder Zwangs- vollstreckung ab (§ 751 C.P.O.), und ihr Sinn ist daher nur, daß der Cessionar das Recht der Zwangsvollstreckung hat, wenn er das (formelle) Recht dazu hat, wenn der Cedent solches (durch Aushändigung der vollstreckbaren Urteilsausfertigung an den Cessionar) verloren hat. Daß Kohle r's Meinung von der Existenz eines exekutivischen Rechts des Cedenten überhaupt in direktem Widerspruche mit dem Gesetze des § 265 steht, ist mir nicht zweifelhaft. Wenn § 265 bestimmt, daß die Ver- äußerung und Abtretung des litigiösen Anspruchs keinen Einfluß auf den „Prozeß" haben soll, so ist damit eine Einflußlosigkeit nur bis zum Eintritte der res Mäieata gemeint. Denn nach diesem Zeitpunkte ist der Anspruch gar nicht im Streite be- fangen, und der Austritt aus dieser Streitbefangenheit ist die Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 727 C.P.O., der dem Cessionar unbedingt gestattet, die Sache in die eigene Hand zu nehmen. Wenn durch das Interesse an der Rechts- ermittelung im Prozesse, an dem „ungestörten Fortgange des Prozesses" (S. 109) die nothwendige Schranke für das Recht des Cessionars gegeben sein soll, so ist mit der res zuckieala

Die Lession rechtshängiger Klageansprüche. 443 . eines Urtheils diese Schranke gefallen, oder aber das Recht des Cessionars unmittelbar auf den Anspruch selbst ist nie vorhanden gewesen. Es ist aus ein Recht auf nachträgliche Ausgleichung mit dem Eedenten zusammen geschrumpftes). Wie reimt sich aber wiederum mit Ko hier' s obiger Annahme, daß der Eessionar schon vor dem Urtheile und selbst gegen den Wider- spruch des Eedenten Anträge auf Urteilsfaffung auf seinen, des Cessionars Namen soll stellen können? Ist der Eessionar als Intervenient in den Prozeß eingetreten, so ist er nach dem Wortlaute des § 265 nur Intervenient nach § 66. Zu An- trägen. die mit denen des Eedenten im Widerspruch stehen, ist er nicht berechtigt. Köhler will daher dem Eessionar die Stellung eines streitgenössischen Intervenienten angewiesen wissen. Er meint auch, es hätte sich dies eigentlich aus den Bestimmungen des § 69 von selbst zu ergeben (S. 22). Da- mit wäre anerkannt, daß es sich bei solchen Anträgen nicht sowohl bloß um ein Interesse des Cessionars, als vielmehr um das Recht desselben selbst handeln würde, und das Recht des Cessionars hätte eine frappante Aehnlichkeit mit dem ihm sonst nicht ohne weiteres zustehenden Rechte auf eine Haupt- intervention. Es wären dann auch zwei Berechtigte auf die- selbe Sache gegeben. Wenn aber, wie schon erwähnt. Köhler andererseits Anträge der in Rede stehenden Art doch wieder als auf bloße Urtheilspräzisirung in Betreff der Person des Berechtigten gerichtet angesehen wissen will, und von einer bloßen Urtheilspräzisirung nur eben die Rede sein kann, sofern die Eession seitens des Eedenten anerkannt ist, so wäre auch

35) Köhler selbst wirft die Frage auf, ob denn der Cedent dem Eessionar gegenüber die in Rede stehenden Aktionen vornehmen dürfe (S. 113 N. 28), und er findet darin im einzelnen Falle eine Pflicht- widrigkeit gegen den Eessionar. Dann kann aber in solchem Falle nur von einem formalen Rechte des Eedenten geredet werden.

Lippmann,

444 eigentlich Köhler wieder auf den Ec cius'scheu Standpunkt zurückgedrängt, gegen den der Generaleinwand erhoben werden muß, daß die ganze Lehre nur auf den Fall einer unstreitigen Cession zugeschnitten ist. Und wie stellt sich Kohler's Prozeßstandschaft mit dem Rechte einer Widerklage des Schuldners? In einen scharfen Konflikt mit dem sonstigen Rechte geräth Köhler bei Lösung der Frage, inwieweit Widerklagen aus der Person des Cessionars gegen den Cedenten zulässig sind. Er will zwar eine nach^) der Veräußerung gegen den Cessionar entstandene Kompen- sationseinrede auch gegen den klagenden Eedenten zulassen, be- streitet aber die Möglichkeit einer an die Kompensation ange- schlossenen Widerklage des Schuldners, weil der Cedent bloß bezüglich der Dorklage Prozeßführer fei87). Ist aber damit nicht das Widerklagerecht aus § 33 C.P.O. theilweise negirt, wonach eine Widerklage im Anschlüsse an eine Kompen- sationsetnrede erhoben werden kann, falls nur die letztere er- hoben werden kann und zur Vertheidigung geeignet ist88)? Und wenn Köhler ganz richtig bemerkt, die Tendenz der Sache in § 265 gehe darauf hinaus, die civilistischen Wir- kungen der Veräußerung sich auch im Prozesse frei entfalten zu lassen (S. 116), so ist hier seine Prozeßstandschastslehre ein unübersteigliches Hinderniß geworden. Hätte der Cessionar von Anfang an selbst geklagt, so würde die Zulässigkeit einer aus

36) Eine vor der Veräußerung entstandene Kompensationsberechtigung des Schuldners mit Forderungen gegen den Cessionar scheint Köhler überhaupt nicht anerkennen zu wollen. 37) Wenn Kompensation als Anspruchserhebung zu fassen ist, so würde dem Cedenten gegenüber überhaupt jede Kompensationsmöglichkeit mit Forderungen gegen den Cessionar abgeschnitten sein. 38) Dabei kann dahingestellt bleiben, ob, wie Köhler (Prozeß als Rechtsverhältniß, S. 107) meint, § 33 C.P.O. eine Bestimmung nur über das lorum enthält, und nicht über die Zulässigkeit der Widerklage.

Die Lession rechtshängiger Klageansprüche.

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seiner Person entnommenen Widerklage nicht dem geringsten Zweifel unterliegen. Eine angemessene Ordnung der Sache ist es jedenfalls nicht, wenn in Konsequenz der Kohler'schen Ansicht ein und derselbe Anspruch getheilt zwei verschiedenen Rechtsgängen zu unterliegen hat und damit die Möglichkeit zwiespältiger Entscheidungen gegeben ist. Zweckmäßiger wäre es dann immer noch, auch die Kompensation aus dem Prozesse heraus- und mit der Widerklage in den besonderen Prozeß zu verweisen. Andererseits will Köhler wiederum dem Schuldner auf Grund eines diesem gegen den Cedenten zustehenden Anspruchs Widerklagen aller Art gestatten. Und dies ist meines Erachtens ein weiterer Verstoß gegen das materielle Recht, das dem Schuldner zwar Einwendungen, nicht aber eine Widerklage aus der Person des Eedenten gegen den klagenden Cessionar gestattet. Köhler begründet seine Ansicht mit der Annahme, daß in solchem Falle der Eedent Prozeßpartei geblieben sei. Die Stellung des Cedenten als Prozeßstandschafters schließt somit nach Köhler im einzelnen Falle gar nicht aus, daß nicht auch seine Stellung als Prozeßpartei in Frage kommen könnte und die Stellung als Prozeßpartei muß eine bloße Prozeßstandschaft ausschließen. Wenn der Schuldner gegen die Klage des Cedenten eine Widerklage geltend gemacht hat. die ihren Entstehungsgrund in der Zeit vor der Veräußerung hat, so kann, wenn die Sache zu einer Abweisung des Cedenten und zu einer Verurtheilung desselben als Widerverklagten ge- führt hat, und ebenso im entgegengesetzten Falle, nicht davon die Rede sein, daß der Cedent bezüglich des von ihm geltend gemachten Klageanspruchs nur die Stellung eines Prozeßführers gehabt hatte. Ist die Widerklage zweifellos gegen die Person des Cedenten, also gegen ihn als Prozeßpartei gerichtet ge- wesen, treffen ihn also hier persönlich die Wirkungen seines

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Lippmann,

prozessualischen Handelns und der ras judicata, so will sich damit die Annahme einer bloßen Prozeßstandschaft desselben bezüglich des von ihm durch die Klage verfolgten Anspruchs nicht reimen lasten, die nur Wirkungen gegen den Eessionar erzeugen soll. Besonders grell aber würde dieser Widerspruch bei einer Widerklage ex eaäem cauaa hervortreten. Wo also Köhler die Möglichkeit der Geltendmachung von Widerklagen im Prozesse anerkennt, da kann er es doch nur wieder unter Beiseitesetzung seiner Theorie von der ProzeßstanVschaft. Eine scharfe Gegensätzlichkeit seiner Begriffe Prozeßstandschaft und Prozeßparteischaft ist nicht erkennbar. Stegemann behandelt denn auch in jedem Falle den klagenden Cedenten als Prozeßpartei. Partei (auf Klägers Seite) ist nach ihm der Cedent als rem in judicium deduc6N8 (S. 357). Und auch in dem wesentlichsten Punkte der Kohler- schen Prozeßstandschaftslehre ist er Gegner darin, daß er die Wirkungen des Prozesses nicht bloß für und gegen den Rechts- nachfolger, sondern auch für und gegen den Rechtsvorgänger eintreten läßt. Die Einrede der Rechtshängigkeit, der rv8 judicata, soll auch für und gegen den letzteren wirken, weil, wenn auch der von diesem geltend gemachte Anspruch einem Anderen zustehe, doch er es sei, von dem die prozessualen Handlungen ausgingen (S. 379, 380). Ich muß auf diesen Punkt der Kohler'schen Lehre hier noch etwas eingehen. Ein prozessualisches Handeln ohne Wirkung für oder gegen den Handelnden ist eben kein Handeln von rechtlicher Bedeutung. Mag der Anspruch, in Bezug auf welchen gehandelt wird, auch einem Dritten zustehen, in dem Derhältnisse zum Prozeßgegner muß das Handeln entweder die bezweckte Wirkung oder die gegentheilige Wirkung haben, den geklagten Anspruch seststellen oder aberkennen. Und ganz analog ist im materiellen Rechte eine Verfügung über das Recht eines Dritten nicht etwa keine

Die Lesston rechtshängiger Klageansprüche. 447 Verfügung. Sie hat vielmehr volle Wirksamkeit für und gegen den Verfügenden und den etwaigen Mitkontrahenten desselben und die Wirksamkeit solcher Verfügung bricht sich nur an dem Rechte deS dritten Eigenthümers. Wozu wäre auch sonst die Konstruktion einer Prozeßobligation, die sich nicht bloß auf die Auslösung der Kostenpflicht beschränkt, sondern auch für den Hauptanspruch ihre Bedeutung hat? Auch Köhler erkennt diese Konstruktion an, wenn er von einem Prozeßrechtsverhält- nisse spricht. Auch er giebt zu, daß sich solches Prozeßrechts- verhältniß nicht immer mit dem entsprechenden materiell-recht- lichen Verhältnisse zu decken brauche (S. 100). Kohler's Prozeßstandschast, die nur Wirkung für und gegen den Dritten erzielen soll, würde reine Vertretung bleiben, wenn sie nicht doch noch eine Wirkung gegen die Person des Prozeßstand- schafters erzeugen würde, gegen das Recht desselben, „prozes- sualisch über den Anspruch des Dritten zu walten". Ist dies, wie Köhler will, eine besondere materiell-rechtliche Befugniß des Klägers, dann wirkt doch auf die Person des letzteren der Prozeß insofern rechtsverändernd ein, als diese Befugniß mit Abschluß des Prozesses verloren geht. Aber sollte nicht schon überhaupt klares Gesetz sich gegen die ganze Köhler'sche Theorie erklärt haben? Wenn § 236 Abs. 3 der Prozeß- ordnung von 1877 bestimmte, daß die Entscheidung in der Sache selbst auch gegen (und für) den Rechtsnachfolger wirksam sein soll, so ist solche Fassung des Gesetzes nur unter der Voraus- setzung berechtigt, daß zunächst und in erster Linie die Ent- scheidung für und gegen den Rechtsvorgänger wirksam ist. Und jetzt wirkt nach § 325 der revidirten Prozeßordnung das rechtskräftige Urtheil für und gegen die Parteien und die- jenigen Personen, die während der Rechtshängigkeit Rechts- nachfolger derselben geworden sind. Man müßte daher dem klagenden Cedenten die Eigenschaft einer Prozeßpartei bestreiten

448 Lippmann, können, was ja auch Köhler nur für Ausnahmefälle gelten lassen will. — Köhler kann als mögliche Fälle einer Prozeßstandschaft (auf Klägers Seite)89) nur zwei Fälle anführen: den Fall des

39) Auf die Fälle Köhler'scher Prozeßstandschaft auf Seite des Verklagten hier näher einzugehen, liegt nicht im Kreise meiner Aufgabe. Ich bemerke daher nur Folgendes: Was zunächst den Fall des §76 E.P.O. betrifft, so kann, wenn nach dem Ausscheiden de- ursprünglichen Beklagten der Auktor den Prozeß übernommen hat, von einer Geltendmachung von Rechten des ersteren durch die Hand des letzteren meines Erachtens keine Rede sein. Der erstere ist durch ein Endurtheil von der Klage definitiv entbunden und eS ist damit anerkannt, daß der geklagte Anspruch in seiner Person passiv nicht existirt. Was demnächst der letztere weiter verhandelt, verhandelt er lediglich im Interesse seiner eigenen Rechtsstellung. (Vergl. auch Wach, Vorträge, S. 82.) Der erstere bleibt nicht, wie Stegemann (a. Ü. O. S. 331) meint, passiv Subjekt der res in judicium deducta und wird nicht durch das zukünftige Urtheil gebunden Seine Aus- trittserklärung aus dem Prozesse ist vielmehr aufzufasien als eine freiwillige Unterwerfung unter ein für den Kläger in Betreff der Sache selbst er- gehendes günstiges Urtheil. Er stellt damit im voraus die streitige Sache zu einer vom Kläger zu betreibenden Zwangsvollstreckung diesem zur Dis- posttion. Und unwiderruflich, weil er nur unter dieser Voraussetzung durch ein zwischen ihm und dem Kläger ergangenes Urtheil von der Klage ent- bunden wird. Und deshalb ist die Entscheidung zwischen dem Kläger und dem Auktor in der Sache selbst auch gegen ihn wirksam und vollstreckbar. Für ihn, zu seinen Gunsten kann eine dem Auktor günstige, also den Kläger abweisende Entscheidung keine Rechtskraft wirken Würde er in solchem Falle von neuem vom Kläger angepackt, so könnte er als delentor sich nur auf das ihn von der Klage entbindende Urtheil berufen, das auch die Kostenpflicht zwischen ihm und dem Kläger definitiv geregelt hat. Was werter den Fall einer Veräußerung der litigiösen Sache durch den Verklagten nach § 325 C.P.O. anlangt, so handelt es sich auch hier nur um die Frage, inwieweit der Rechtsnachfolger des Verklagten die Rechtskraft des gegen den Rechtsvorgänger ergehenden Urtheils anzuerkennen, also sich die Zwangsvollstreckung in die streitige Sache gefallen lassen muß. Und diese Frage wird brennend erst mit der Existenz eines dem Rechts- vorgänger ungünstigen Urtheils. Wenn der Rechtsnachfolger beim Erwerb der Sache in gutem Glauben war und also eine Rechtskraftswirkung des Urtheils gegen sich ablehnen kann, eine Wirkung, die thatsächlich einer Ab-

Die Cesston rechtshängiger Klageansprüche. 449 Dispositionsnießbrauchers, wenn derselbe nicht bloß über sein Recht an der Sache, sondern über das Eigenthum an der Sache selbst prozessire und den Fall der §§ 265, 266 C.P.O. Der erstere beruhe auf einem dinglichen Rechte an der Sache, der letztere auf dem Gesetze (a. a. O. S. 102). Darum also eine allgemeine Theorie, die der Gesetzgebung zu Grunde ge- legen hätte! Aber der erstere Fall ist es nur scheinbar. Der von Köhler gesetzte Unterschied, Prozeß über das Recht und Prozeß über das Eigenthum der Sache selbst, ist praktisch nicht durchführbar. Im Streite, sei es mit dem Nießbrauchsver- pflichteten, sei es mit einem Dritten, handelt es sich für den Dispositionsnießbraucher immer um das Eigenthum der Sache selbst. Ein glücklicher Ausgang des Prozesses führt dem Dis- positionsnießbraucher in jedem Falle das Eigenthum der Sache zu. Es liegt dies an der besonderen Beschaffenheit des Objekts des Nießbrauchsrechts. Gebrauch an verbrauchbaren Sachen ist (in der Regel wenigstens) nur durch Verbrauch möglich. Dem Nießbrauchsverpflichteten gegenüber könnte der Dis- positionsnießbraucher schon deshalb niemals die Stellung eines Weisung der ganzen Klage ihm gegenüber gleichstehen würde, so kann der Rechtsvorgänger selbst den guten Glauben deS Erwerbers nicht benutzen, um schon für sich eine Abweisung der ganzen Klage zu bewirken. DieS beweist, daß der Auktor nicht loco des Erwerbers steht. So hat denn auch für den vorliegenden Fall der Abs. 2 § 265 C.P.O., der die Möglichkeit einer Einwirkung des Rechtsnachfolgers schon auf den Prozeß selbst voraussteht, absolut keine Bedeutung. Bon der Möglichkeit einer Haupt-, einer Nebenintervention kann doch nur bezüglich eines Rechtsnachfolgers des Klägers, als dessen, der ein Recht aktiv verfolgt, die Rede sein und dem Kläger selbst könnte mit einem sofortigen Eintritte des Rechtsnachfolgers Wohl nur gedient sein. Was endlich den Fall der 88 6»?, 764 H.G.B. betrifft, so hat hier nur der Schiffspfandgläubiger ein Recht, das Recht, mit einer Klage gegen den Schiffer diesen als Vertreter des Rheders behandeln zu können. Ein Recht aus solche Vertretung dem Rheder gegenüber hat der Schiffer da- gegen nicht.

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Lippmann,

Prozeßstandschafters haben, weil hier die Wahrung des fremden Rechts, für das der Prozeßstandschafter einzutreten hätte, ja gerade Sache des Prozeßgegners, des Nießbrauchsverpflichteten wäre. Einem Dritten gegenüber kann aber von Prozeßstand- schaft um deshalb nicht die Rede sein, weil, wenn auch der desfalls geführte Prozeß die Wirkung einer res Huäieata. für und gegen den Nießbrauchsverpflichteten haben sollte, der Nieß- brauchsberechtigte doch nur sein eigenes Recht zur Geltung bringt. Stegemann (a. a. O. S. 370) meint, um das Vorliegen eines fremden Anspruchs in der Hand des Forde- rungsnießbrauchers (und so auch des Forderungspfandgläubigers) zu erklären, ihrem Wesen nach enthalte Nießbrauch (und Pfand- recht) an Forderungen nicht das Recht prozessualer Geltend- machung der letzteren selbst und man habe daher den sonstigen Befugnissen dieser Personen auch noch die der prozessualen Geltendmachung des fremden Anspruchs hinzufügen müssen, das Recht, ihn in juäicium zu deduziren, prozessualisch über ihn zu walten. Aber was er gewissermaßen nur als einen positiven Zusatz zum Rechte des Nießbrauchsberechtigten (des Forderungspfandgläubigers) ansieht, ist in Wahrheit nur Konsequenz. Hat dieser als eigenes Recht die volle Dispositions- befugniß über den Gegenstand seines Nießbrauchsrechts (Pfand- rechts), so hat er auch das Reckt der Prozeßführung als sein eigenes. Kann freiwillig ihm mit der Wirkung geleistet werden, daß der Gegenstand des Nießbrauchsrechts (des Pfandrechts) in sein Eigenthum übergeht, so ist auch der Zwang zur Leistung durch Klage sein eigenes Recht. So macht auch Wind scheid (Pandekten, Bd. 1 § 206 Note 12) zwar geltend, der Nieß- braucher an Forderungen betreibe nicht ein eigenes Recht, sondern das Recht des Gläubigers. Aber dies ist doch nur eine formelle Auffassungswesse, wenn dabei zugleich lediglich sein, des Nießbrauchers Wille maßgebend sein soll für die Der-

Die Eession rechtshängiger Klageansprüche. 451 wirklichung oder für das Sein dieses Rechts (eod. § 48a Note 6). Daß der Nießbraucher an verbrauchbaren Sachen Eigenthümer derselben wird, und das Eigenthum des Nieß- brauchsverpflichteten sich zu einer bei Beendigung des Nieß- brauchs fällig werdenden Forderung auf den Werth der Sache verflüchtigt, ist übrigens jetzt durch §§ 1067, 1075 B.G.B. völlig klargestellt. Von einer Prozeßstandschaft im Kohler'schen Sinne kann jetzt auch im Verhältniffe des Mannes zur Frau bezüglich des eingebrachten Gutes nicht die Rede sein. § 1380 B.G.B. ist kein Zeugniß für solche. Der Mann kann zwar proprio nomino Prozesse über eingebrachtes Gut der Frau anstrengen. Aber dieses Recht ist nach der Auffassung des Gesetzbuchs nur ein Ausfluß des dem Manne zustehenden Verwaltungsrechts40), und das ergehende Urtheil wirkt nicht für und gegen die Frau44). Für die Fran allenfalls nur mittelbar und unter Zuhülfenahme der Grundsätze von der negotiorum gestio, Be- reicherung u. s. w. Eine (unmittelbare) Wirkung für und gegen die Frau tritt nur in dem Falle ein, daß der Mann auch die materiell-rechtliche Dispositionsbefugniß über das zum eingebrachten Gute gehörige Recht hat. ein Fall, der wohl nur ganz ausnahmsweise, nach Planck bei Vindikation vertretbarer Sachen eintreten kann. Gesetzlich ist der Mann zur freien Ver- fügung nur befugt über Geld und verbrauchbare Sachen, die sich schon in seiner Hand befinden (vergl. Planck, a. a. O. § 1376 Nr. 1 mit § 1377 B.G.B.). Daß bezüglich des nicht freien Vermögens des Kindes der

40) Planck, a. a. O. Bd. 4 S. 1L4 N. 1. 41) ES liegt also hier gerade Gegensätzlichkeit zur Kohler'schen Theorie vor, wonach das Klagen proprio nomino Wirkung und nur Wirkung für und gegen das Recht des Dritten haben soll.

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Lippmann,

Vater nur als gesetzlicher Vertreter handelt, bedarf nur der Erwähnung (§ 1630 B.G.B.). Wenn, um zum Schluß zu kommen. Köhler meint (S. 101), die Gesetzgebung in § 265 (236) C.P.O. habe seine Prozeßstandschaftstheorie adoptirt, wenn auch nur implicite, so muß er doch selbst zugeben, daß dieselbe zur Zeit noch nicht völlig vereinbar sei mit der Ordnung von wichtigen Instituten des Prozeßrechts, mit der Ordnung des Eidesrechts, des Zeugniß- verweigerungsrechts, des Rechts der Widerklage (S. 105,114). Er will ja auch erst später zur Erkenntniß seines Prozeßstand- schaftsrechts gekommen sein (S. 152). IV. Zwischen den beiden Extremen von Gau pp einer- und Eccius-Kohler andererseits steht ®ö(|42) mit seiner An- sicht in der Mitte. Wach's Darlegungen sind mir darin sehr sympathisch, daß er mit besonderer Wärme den Gedanken der Veräußerungsfreiheit des litigiösen Anspruchs fest- und hoch- hält, ohne darum, wie E c c i u s, ihn in prozessualischen Einzel- heiten, Besonderheiten besonders bethätigt zu finden. Ich werde bei Darlegung meiner Auffassung der Sache an diese Theorie anzuknüpfen, theilweise von ihr auszugehen haben. Denn W a ch ist bei seiner Untersuchung den Weg nicht bis zu Ende gegangen, auf halbem Wege stehen geblieben. Er staunt, wenn ich so sagen darf, die Erscheinung mehr an, weil er doch nicht vollständig den letzten Grund derselben erfaßt hat. Er sieht in dem § 265 (236) ein dominium litis „höchst eigenthümlicher Art", „einen Klang aus der alten Zeit" des römischen Pro- zeffes. Er spricht von einem „künstlichen" Verhältnisse des § 265 (236), während doch von einer besonderen Eigenthüm-

42) Gruchot, Bd. 30 S. 779 fg.

Die Session rechtshängiger Klageansprüche.

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lichkeit, einer besonderen Künstlichkeit der Sache nicht wohl die Rede sein kann und § 265 (236) ist ihm ganz exceptionell, denn vergebens will er nach einer geläufigen Rechtsfigur ge- sucht haben, die der Rechtsfigur des § 265 (236) ganz ent- spräche. Wach's Theorie ist noch ein ungelöster Widerspruch zwischen Fiktion und Wirklichkeit. Die Fiktion liegt bei ihm im Prozesse. Außerhalb desselben soll die Wirklichkeit herrschen. Der klagende Cedent führt den Streit, und zwar ausschließlich und ohne entscheidende Einwirkung des Cessionars, weil er einmal Auktor des streitigen Rechtsverhältnisses, jetzt aber nicht mehr der Berechtigte ist. nicht als direkter oder indirekter Ver- treter des Cessionars, sondern „einfach als Subjekt des Streites", zu dem ihn das Gesetz gemacht hat. Daher greift ihm gegen- über auch der prosaische Einwand der mangelnden Aktivlegi- timation nicht durch. Und der Cesstonar, „der sich darauf eingelassen hat, im Streite befangene Forderungen zu erwerben, hat sich in das civmiuium litis seines Rechtsvorgängers zu fügen". Der gesetzliche Zwang, auf dem die Fiktion beruhe, müsse um der verfolgten prozessualen Ziele wegen erhallen bleiben. Daneben aber bleibe genügender Raum für An- erkennung der Wirklichkeit, „wenigstens in gewissen Grenzen". Und in solchen Grenzen soll das Recht des Cessionars zum Verzicht, Erlaß u. s. w. liegen. Außerhalb des Prozesses soll der Cesstonar alle Gewalt über die Sache insofern haben, als er vom Schuldner Zahlung in Empfang nehmen, sie stunden, sich mit diesem vergleichen, auf den Anspruch verzichten kann, mit der Wirkung, daß daraus dem Schuldner eine Ein- rede im Prozesse mit dem Cedenten erwachsen soll. Denn der Cedent muß einen Verzicht, Vergleich, eine Stundung des Cessionars, eine Zahlung an diesen „wohl oder übel gegen sich gelten lassen". Raum für Alle hat aber dann

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Lippmann,

diese Erde nicht. Wo bleibt das Recht der Wirklichkeit, wenn auch der Cedent das Recht des Vergleichs, Verzichts u. s. w. hat und von diesem Rechte Gebrauch gemacht hat? Wach muß denn auch zugeben, daß seine Lehre die gewiß unliebsame Möglichkeit bietet, während des schwebenden Rechtsstreites so- wohl durch Rechtsakt mit dem Cedenten, als auch mit dem Cessionar sich zu liberiren *3). Ihn tröstet aber die theoretisch blaffe Erwägung, daß damit nicht gegen die Theorie, gegen die von der Korrealobligation und von der Klagenkonkurrenz gesündigt sei. Ja, er hält dies für Konsequenz. Denn die Forderung des Cessionars sei rechtshängig geworden mit der Klage des Cedenten und das Urtheil wider diesen schaffe Rechts- kraft auch für und wider jenen. Sagt er aber nicht auch vorher, um E c e i u s' Theorie zu widerlegen, der Anspruch des Cessionars sei ein aliuä gegenüber dem des Cedenten? Und was die Rechtskraft des Urtheils für und wider den Cessionar betrifft, so hat ein Urtheil, das den Cedenten auf Grund von Einwendungen abweist, die dem äebitor 6688U8 persönlich gegen den Cessionar zustanden, jedenfalls nicht die Bedeutung, daß nun auch der Cessionar gegenüber solchen Einreden für

43) Stegemaun, der hierin mit Wach gleicher Ansicht ist.(a. a. O. S. 380), findet darin einen „merkwürdigen" Dualismus. Und er hat eine Erklärung dafür in dem an sich unstreitigen Satze von dem doppelten Zwecke des § 265, einmal die freie Veräußerlichkeit des Anspruchs durch die Rechtshängigkeit nicht inhibiren zu lassen, und sodann die prozeffuale Situation des Verklagten durch die dem Kläger frei stehende Veräußerung nicht verschlechtern zu lassen. Wenn es aber in der Richtung dieses Zweckes nun auch liegen soll, daß der Erwerber civilistisch, der Veräußerer prozes- sualisch Herr der Streitsache sein müsse, so wäre damit offenbar dem klagenden Cedenten ein Recht gegeben, resp. belassen, nur um eine Schlechterstellung gerade des Prozeßgegners zu verhindern. Im Uebrigen kann von einer Verschlechterung der Stellung des letzteren schwer- lich geredet werden, wenn dieser Dispositivakte nicht bloß des Cessionars, sondern auch solche des Cedenten für sich verwerthen kann.

Die Lession recht-hängiger Klageansprüche. 455 persönlich haftbar erklärt worden wäre. Ganz im Gegentheil: dem Cessionar war nur die Forderung ohne irgend ein Obligo gegenüber dem äeditor ees8U8 cedirt, das vielmehr beim Cedenten lag. Wider seinen Willen muß der Cessionar für eine fremde Schuld nach Art eines Bürgen mit seiner Forde- rung einstehen. Nicht nur, daß, wie gesagt, für die Anerkennung der Wirk- lichkeit bei dem Dualismus Wach's wenig Raum bleibt. Die Dinge gerathen auch in Gefahr auf einander zu stoßen. Denn was soll geschehen, wenn sowohl der Cedent gerichtlich, als auch der Cessionar außergerichtlich, jeder selbständig und von dem Anderen unabhängig, sich über die Sache verglichen oder sonstige in Widerspruch stehende dispositive Rechtsakte vorgenommen habend Wessen Wort ist das mächtigere")? Gilt hier die Priorität, oder entscheidet die größere Vortheil- haftigkeit der Sache für den Schuldner, den Cessionar? Alles das sind Fragen, die Wach selbst nicht gelöst hat und ein- geständlich auch nicht lösen kann. Denn er selbst sagt, um die Annahme einer relativen Nichtigkeit des Veräußerungsaktes für "den Prozeß zu beseitigen, es ließe sich eine'solche Nichtig- keit nicht für den Prozeß aufstellen, ohne sie zugleich für das Verhältniß außerhalb des Prozeffes anzunehmen. Und Wach verschafft denn auch der Wirklichkeit meines Erachtens etwas gewalsam ihr Recht, wenn er die Gültigkeit der Dispositions- akte des Cessionars außerhalb des Prozeffes damit begründen will, daß der Cessionar in dieser Beziehung als verfügungs- berechtigter Vertreter des Cedenten anzusehen sei. Das Proton-Pseudos seiner Lehre in dieser Beziehung 44) Ganz ander- liegt schon die Sache, wenn man diese beiderseitigen Befugnisie dahin regulirt, daß im Prozesse nach 8 265 nur der Cedent, und dann im Prozesse nach § 731 über die Frage der Lession der Lesstonar »u Disposition-Handlungen befugt ist. Will eS Wach so?

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Lippmann,

liegt meines Erachtens in der Auffassung des Verhältnisses von Abs. 1 ß 265 (236) zu Satz 1 des Abs. 2. Wach sagt (S. 785): „Die in § 265 (236) Abs. 2 angeordnete Einsluß- losigkeit ist nicht mehr die Folgerung solchen Verbotes (des Veräußerungsverbotes), sondern ein selbständiger, die Wirkungen des im § 265 (236) Abs. 1 an die Spitze gestellten Prinzips einschränkender Satz." Danach würde doch immer nur eine beschränkte Veräußerungssreiheit gelten. Sie würde nur gelten und vom Prozeßgegner anzuerkennen sein, soweit nicht schon der Cedent im Prozesse selbst allein oder im Verein mit dem ersteren über den Anspruch verfügt hätte. Indessen Abs. 1 und 2 kreuzen sich nicht. Jener enthält eine materiell-recht- liche, dieser lediglich eine prozeßrechtliche Bestimmung *5). Und dann sagt Abs. 2 nichts weiter, als daß es bei der einmal durch die Klageerhebung begründeten Prozeßobligation zu ver- bleiben, der Prozeß sich auf die Lösung dieser zu beschränken habe. Wenn dem Verklagten der Einwand der mangelnden Aktivlegitimation versagt wird, so hat das nur die Bedeutung, daß er wegeil der inzwischen erfolgten Cession nicht den ganzen Prozeß ignoriren dürfe. Der Prozeß als solcher gehl weiter vor sich, als wenn keine Veräußerung erfolgt wäre. Aber Dispositionsakte über das Recht selbst, deren Gültigkeit durch die Prozeßobligation gar nicht berührt wird, können nur dem Cessionar selbst auf Grund der ihm ertheilten Cession zustehen und der Cedent kann dazu keine Befugniß mehr haben. Diesem bleibt nur die Dispositionsbefugniß über das Prozeßverhältniß durch Rücknahme der Klage in den zulässigen Fällen, durch Verzicht oder Vergleich über die Prozeßkosten. Wie schon erwähnt, sagt Wach vom Cedenten, er sei „einfach Partei des Streites". Soll dabei der Nachdruck auf 45) So auch Reinhardt (Gruchot, Bd. 40 S. 83) und ReichS-- gericht (Entsch., Bd. 40 S. 340 fg.).

Die Lession rechtshängiger Klageansprüche. 457 das Wort: Streit gelegt sein? Wach's Heranziehung des römischen dominium litis scheint mir darauf hinzudeuten. Nun ist zwar dieses dominium litis des römischen Rechts mit dem Rechte des Cedenten aus § 265 (236) um deshalb nicht in Vergleich zu stellen"), weil, wie Köhler (a. a. O. S. 106) und Stegemann (a. a. O. S. 385) richtig bemerken, im römischen Rechte der Zusammenhang zwischen Civil- und Prozeßrecht ein viel engerer war, als dies heutzutage der Fall ist. Aber wie beim dominium litis der Kläger nicht Herr der Streitsache, des Rechts selbst zu sein brauchte, so will auch wohl Wach mit seiner Charakterisirung der Stellung des Cedenten ihn nur als Herrn über das Prozeßverhältniß an- gesehen wissen. Dann aber durfte er ihm materiell-rechtliche Befugnisse an dem geltend gemachten Ansprüche selbst nicht zu- erkennen. Der Cedent ist Partei auf Grund seines Rechts aus der Prozeßobligation. Und über die Rechte aus dieser kann er selbständig verfügen, ohne damit dem materiellen Rechte des Cessionars aus der Cession zu nahe zu treten. Bei solcher Auffassung der Sache kann dann allerdings nicht davon die Rede sein, einerseits, daß dem Schuldner der Einwand der mangelnden Aktivlegitimation zustände, andererseits aber auch nicht davon, daß der Cedent zu materiell-rechtlichen Dis- positionen über den cedirten Anspruch befugt wäre"). 46) Im Uebrigen liegt auch die Sache schon deshalb anders, weil das dominium litis des römischen Rechts im einzelnen Falle durch die Formula des Prätors gegeben wurde, während bei einem dominium litis nach § 265 kraft Gesetzes das letztere nur die Voraussetzungen eines solchen normiren kann. 47) Eine besondere Ansicht hat noch Schmidt (Civilprozeßrecht, S 888) aufgestellt. Anscheinend soll sie an Wach anklingen, und der Verfasser perhorreszirt die Theorie von Eccius ausdrücklich. In Wahr- heit bewegt sich aber derselbe durchaus in den Spuren von Eccius, von dem er sich nur dadurch unterscheidet, theoretisch, daß er eine materielle Vertreterschaft des Cedenten verwirft und eine Prozeßparteischaft desselben

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Lippmann,

Was Absicht und Zweck des § 265 (236) anlangt, so erklärt Wach, es solle mit den bisherigen Deräußerungsver- boten aufgeräumt sein (Abs. 1). Darunter solle aber der Prozesigegner nicht zu leiden haben, deutlicher: es sollten ihm alle die Vortheile gewahrt bleiben, die für ihn in der Erhaltung des unveränderten Prozeßverhältnisses lägen (Abs. 2). Fordert dann aber danach das Ziel des Abs. 2 mit Nothwendigkeit ein Recht des Cedenten auf Dispositionsakte, gleich dem des Cessionars? Vor der Veräußerung hatte der Schuldner keinen Anspruch auf solche Rechtsakte des Cedenten, wie auch dieser keine Verpflichtung zu solchen hatte. Wenn die Veräußerung solche dem Cedenten nun ganz unmöglich gemacht hat, so kann damit der debitor 6688U8 nicht schlechter gestellt sein. Es ist ihm kein Leid zugefügt. Seine prozessuale Stellung aber bleibt dem letzteren vollständig gewahrt, das Prozeßrechtsverhältniß bleibt unverändert. Denn noch hat er den Cedenten als Gegenpartei, von dem er einen Eid äe voritato verlangen, gegen den er nicht bloß kompensiren, sondern wegen des Mehr einer Gegenforderung Widerklage anstellen kann. Und das sollen ja auch nach Wach die besonderen Vortheile sein, die dem äebitor ee88U8 unter allen Umständen erhalten bleiben müßten48). In einem Punkte, allerdings einem Hauptpunkte, trifft Wach meines Erachtens das Richtige und giebt hier wenigstens der Sache die wünschenswerthe Durchsichtigkeit. In der Voll- streckungsinstanz ist nach ihm von dem „gekünstelten" Verhält- annimmt, weil der Cedent trotz seines eigenen LeugnenS (!) einer Anspruchs- berechtigung doch eine am Ausgange des Streites interessirte Person bleibe, praktisch dadurch, daß das Urtheil immer auf den Namen des Cedenten gestellt werden soll. Die Ansicht versagt wie die von E ec ins in dem Falle, daß die Frage der Lession streitig ist. 48) Bergt. Arndt bei Gruchot, Bd. 22 S. 335, den hierbei Wach angezogen hat.

Die (Lession rechtshängiger Klageansprüche.

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nisse des § 265 (236) keine Rede mehr. Das Recht der Wirklichkeit kommt hier voll und ungeschmälert zur Geltung. Der Cedent hat keinen Anspruch auf Vollstreckung des rechts« kräftigen kondemnatorischen Urtheils. Nur der Cessionar hat ihn. Und warum? Weil regelmäßig hier und erst hier der Streit über die Rechtsnachfolge zum Austrage kommen soll. Wie richtig und bedeutsam für die ganze Auffassung der Sache dies ist, werde ich weiter unten zeigen. Wach ist nur ein wenig schüchtern gewesen. Er hätte meines Erachtens kategorisch sagen sollen: Falls überhaupt über die Existenz der Cession zwischen den Prozeßparteien Streit vorhanden, kommt er immer in der Zwangsvollstreckungsinstanz und erst in dieser zum Austrage. Und damit steht denn auch im Ein- klänge, daß nach ihm Klageantrag und Urtheil, unbeeinflußt durch die Cession, immer auf den Namen des Cedenten zu stellen sind (S. 791). Hier ist der Angelpunkt des ganzen Verhältnisses zu suchen. Nur der Cessionar, der nach dem rechtskräftigen Urtheile das Recht der Zwangsvollstreckung hat, nur er kann während des Prozesses zu Dispositionshandlungen über das streitige Objekt befugt fein49). Und der halbe Weg, den Wach nur gegangen ist, liegt meines Erachtens darin, daß er zwar dem Cessionar die Befugniß zu Dispositions- handlungen gegeben, sie aber nicht auch dem Cedenten ent- zogen hat.

V. Der Darstellung meiner eigenen Auffassung der Sache möchte ich als Motto das Sprichwort vorausschicken: Auf- 49) Im Uebrigen bemerke ich schon hier zur Vermeidung eines Miß- verständnisses, daß, wenn ich dem Cedenten die DiSpositionSbefugniß ab- spreche, damit nur eine Wirkung auch gegen den Cessionar abgelehnt sein soll.

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Lippmann,

geschoben ist nicht aufgehoben. Deutlicher: Dadurch, daß der Prozeß, wie ich meine, zuerst die Frage der Existenz der cedirten Forderung selbst^), und erst hiernach die der Cession in Er- örterung und Entscheidung nimmt und nehmen muß, darf der Gültigkeit und Wirksamkeit dieser kein Abbruch geschehen. Sie bleibt materiell-rechtlich wirksam auch für denjenigen Zeitraum, in dem der Prozeß sich lediglich mit der Existenzfrage der cedirten Forderung beschäftigt. Ich statuire also eine Cäsur im Prozesse. Es fragt sich zunächst: Ist eine solche Cäsur nothwendig ? Ihre Nothwendigkeit folgt meines Erachtens aus der erörternden Funktion des Prozesses. Hat ein Prozeß ver- schiedene Fragen zu erörtern, um zu einem Schlußurtheile über einen so kombinirten Anspruch zu gelangen, so geht wie von selbst der gesammte Prozeßstoff in verschiedene Theile aus- einander, und je nach ihrer Zugehörigkeit zu diesem und jenem Theile entstehen verschiedene Thatbestandsgruppen, die darin eine Einheit, ein Ganzes bilden, daß sie bei Beurtheilung der be- treffenden Frage gleichzeitig und insgesammt verwerthet werden müssen. Mit solcher Trennung behufs Erörterung braucht nun nicht immer auch eine Trennung behufs richterlicher Entscheidung verbunden zu sein. Stehen aber die einzelnen Fragen in einem solchen logischen Verhältnisse zu einander, daß die eine nur unter einer bestimmten Voraussetzung, einer sei es positiven, sei es negativen Entscheidung einer anderen Frage praktische Bedeutung gewinnen kann, so ist eine Postlozirung der einen hinter die andere behufs Erörterung und Entscheidung von selbst gegeben. Der Anspruch des Cessionars hängt zunächst davon ab, daß die cedirte Forderung wirklich besteht. Ist sie nicht existent, dann ist die Frage der Cession überhaupt von

50) Wenn sie nicht streitig ist, ist sie für den Prozeß keine Frage mehr.

Die Lession rechtshängiger Klageansprüche. 461 Nebel. Dabei nehme ich zunächst an, daß die Cession vor dem Prozesse liegt51), der Cessionar also den Prozeß führt. Fällt die Cession in den Prozeß hinein, so sind auf der Klageseite zwei Interessenten an dem geklagten Ansprüche gegeben und damit entstehen oder können doch für den Prozeß und in diesem weitere Fragen nach der subjektiven Berechtigung an dem Ansprüche, auch zwischen diesen Interessenten ^selbst ent- stehen. Theilung des Prozeßstoffs ist ja der rothe Faden des heutigen Prozesses und dementsprechend kann ein Prozeß sich aus verschiedenen Urtheilen (Endurtheilen, Zwischenurtheilen) zusammensetzen. Hat nun auch das positive Gesetz in § 265 die Idee einer solchen Cäsur anerkannt, wenn es bestimmt, daß die Cession auf den Prozeß keinen Einfluß haben soll? Postlozirt es da- mit die Frage der Cession hinter die Frage nach der Existenz der Forderung selbst? Der Cedent bleibt auch nach der Ver- äußerung Partei. Ueber diese Folgerung aus Abs. 2 § 265 besteht kein Streit. Aber diese Prozeßparteischaft des Cedenten soll nun doch ihrer inneren Bedeutung nach eine andere geworden sein. Materielle Vertreterschaft, Prozeßstandschaft, fiktive Prozeßpariei- schaft, Parteischaft in eigenem Namen, aber für fremde Rech- nung. Eine Veränderung, die die Cession des Klageanspruchs an ihr bewirkt haben soll. Wozu aber so in die Ferne schweifen? Das Natürlichste und Zunächstliegende ist doch die Annahme: der Cedent bleibt Partei so leibhaftig, wie er es vor der

51) Ein besonders charakteristischer Fall einer Lasur ist der Fall aus § 75 (72) C.P.O. Die Cäsur des Verfahrens bildet hier das Urtheil (Endurtheil), durch welches der Beklagte nach Hinterlegung der von ihm anerkannten Forderung aus dem Rechtsstreite entlassen wird. Im weiteren Verfahren streiten dann lediglich die Forderungsprätendenten unter sich über ihre Berechtigung an der Forderung und demgemäß über ihre Be- fugniß zur Erhebung der hinterlegten Summe.

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Lippmann,

Cessiou war, nicht in irgend welcher Verklärung^). Und darauf führt mit Nothwendigkeit die Theorie von der durch die Klageerhrbung entstandenen Prozeßobligation hin, die eben von der Voraussetzung lebt, daß das prozessuale Rechtsverhältniß mit dem materiell-rechtlichen nicht immer zusammenzufallen braucht, und die durch eine Cession des Klageanspruchs des- halb auch nicht einfach zerstört werden kann. Weil sie aber ungeschmälert existent bleibt, bleibt auch der anhängige Prozeß nach wie vor ein Streitverhältniß lediglich zwischen Cedenten und Schuldner zur Auslösung der Prozeßobligation, an dem der Cessionar nur als Nebenintervenient Theil nehmen kann. Er müßte Hauptpartei, Hauptintervenient geworden sein, wenn der Cedent an seiner Stellung als Partei eine Einbuße er- litten hätte. Das Urtheil, durch das die Auslösung der Prozeß- obligation ausgesprochen wird, bildet die Cäsur des Verfahrens, und ähnlich wie im Falle des § 75 wird der Cedent aus dem Streite entlassen. Zwar nur stillschweigend, aber doch noch deutlich genug darin, daß auch über den in die Prozeßobligation miteinbegriffenen Kostenpunkt definitives Urtheil ergeht^). Sr) So erklären denn auch die Motive des Entwurf- 1 (S. 308) zwar kurz, aber fehr bezeichnend, daß der Cedent nach wie vor im Prozesse bleibe. Denn wie sie diese Aeußerung aufgefaßt wissen wollen, ergiebt sich auS der unmittelbar daran angeschlossenen Bemerkung, daß den Rechts- erwerb selbst (die Cession) nur der Rechtsnachfolger zur Begründung einer Klage (der HauptinterventionSklage > benutzen dürfe. Für den Cedenten und seinen Prozeß bleibt sonach die Cession ein indifferentes Faktum. S3) Die Nothwendigkeit einer Cäsur im Prozesse ergiebt sich meines GrachtenS auch zweifellos aus einem Zusammenhalt von Abs. 2 mit Abs. 3 deS tz 236 alter Fassung, wenn man eben nicht eine Antinomie zwischen beiden Gesetzesbestimmungen annehmen kann. Nach Abs. 2 soll der bei- tretende Cessionar nur die Rechte eines Nebenintervenienten haben, und doch soll nach Abs. 3 die Entscheidung in der Sache Rechtskraft gegen ihn wirken können. Als bloßer Nebenintervenient des Cedenten kann er aber doch immer nur solche Angriffs- und BertheidigungSmittel benutzen, die die Sache des Cedenten stützen, daS eigene Recht dabei aber noch unent-

Die Session rechtshängiger Klageansprüche. 463 Man hat den Satz von der Einflußlosigkeit der Cession auf den Prozeß meist nur in dem Sinne verstanden, daß in der Person des Klägers kein Wechsel, keine Veränderung ein- tritt. Er enthält aber zugleich auch in sachlicher Beziehung die Bestimmung, daß auch das Prozeßthema durch die Ver- äußerung keine Veränderung erleidet. Bleibt es sonach das- selbe, so kann es sich in dem Prozesse nach § 265 immer nur um die eine Frage handeln: Besteht der vom Kläger geltend gemachte Anspruch an sich oder besteht er nicht? Damit wäre dann die Frage der Cession zunächst ausgeschaltet und eine Cäsur geschaffen, die nun nicht bloß, wie die Cäsuren aus § 146 (137) C.P.O., aus dem Prozeßleitungsrechte des Richters abfließt und auf sein freies Ermessen gestellt ist, sondern die durch das Gesetz ein- für allemal gegeben, durch das Prozeß- leitungsrecht des Richters im einzelnen Falle nicht außer Kraft gesetzt werden kann und von besonderen prozessualen Folgen schieden lassen. Sie würden sich auch, soweit sie die Tendenz hätten, daS eigene Recht an der Sache zu betonen, in direktem Widerspruche mit den Anführungen des Cedenten befinden, sofern dieser dabei bleibt, trotz einer Session noch Eigenthümer der Forderung zu sein. Ein Ausgleich zwischen beiden Gesetzen, der auch dem Rechte des Sessionars voll gerecht wird, ist daher nur bei der Annahme möglich, daß auch das Urtheil daS Recht des Sessionars aus der Cession noch als indifferent behandelt hat und nur in- soweit auch Rechtskraft gegen den Sessionar wirken will. Unter dieser Voraussetzung würde der Sessionar auch als wirklicher Streitgenosse de- Cedenten gelten können. Alle Anführungen der Prozeßparteien, die nur von der Voraussetzung der Session leben, wie der Einwand der Kompen- sation aus dem Rechte des Sessionars, oder die mit dem Rechte des CefsionarS direkt in Widerspruch treten, wie der Einwand deS Verzicht-, Vergleichs seitens des Cedenten, müssen daher zu Gunsten des Sessionars im Prozesse mit dem Cedenten todtes Material bleiben. Ich setze ausdrücklich die Beschränkung: zu Gunsten de- CessionarS. Der Cedent selbst kann solche Gunst nicht in Anspruch nehmen. Denn er bleibt die alleinige Hauptpartei auf Klägers Seite. Bei solcher Auffassung kann sich der Sessionar auch sehr wohl mit der Rolle eines bloßen Nebenintervenienten bescheiden.

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begleitet ist Das über die Frage der Existenz des Anspruchs ergehende Urtheil ist Endurtheil. Es ist formell der Abschluß einer besonderen Prozeßperiode, und auch, wie schon oben er- wähnt, eine Entscheidung auch des Kostenpunkts fehlt zu solchem Abschlüsse nicht, obwohl materiell nur erst eine der Streit- fragen erledigt ist55). In der That hat denn auch § 265 eine solche Cäsur, wenn auch nicht dem Wortlaute nach, so doch dem nicht zweifelhaften Sinne und seiner Beziehung zu § 731 (667) nach geschaffen. Aus dem Zusammenhalt des § 265 mit § 731 ergiebt sich, daß die Prozeßordnung den Fall als den regelmäßigen angenommen hat, daß die Session überhaupt nicht bestritten oder doch (durch öffentliche oder öffentlich be- glaubigte Urkunden) sofort bis zu einem gewissen Grade liquid gemacht oder das Rechtsnachfolgeverhältniß gerichtskundig ist. Sie giebt in solchem Falle dem Cessionar selbst aus dem günstigen Urtheile das Recht der Zwangsvollstreckung. Giebt sie es nach § 767, 768 nur unter dem Vorbehalte eines Klage- rechts für den Schuldner gegen den Cessionar, falls der erstere die Existenz der Cession zu bestreiten vermag, so ist damit doch wenigstens die Möglichkeit weiterer Prozeßverhandlungen mit darauf ergehendem Urtheile gegeben, und erst dieses Urtheil schließt den Streit definitiv ab, beseitigt die „Voraussetzung", unter der das erste Urtheil erlaffen ist. Ist dagegell sofortige

54) Deshalb ist auch der oben erwähnte Gaupp-Stein'sche Ge- danke von der ausnahmsweisen Unanwendbarkeit des § 278 (25i) C.P.O. inhaltlich ganz richtig und nur in dem Ausdrucke verfehlt. 55) Kann in dem Falle, daß die Cession vor dem Prozesse liegt, eine Eäsur des Verfahrens noch vermieden werden, wenn der Richter zuerst die Frage der Cession zur Entscheidung zieht und dabei zu einer Verneinung des Cessionsfalles gelangt, so ist im Falle des § 265 die Cäsur eine absolute Nothwendigkeit. Die Prozeßobligation mit ihrer besonderen Frage nach der Existenz des Rechts an sich ist geblieben und erheischt eine Lösung, die rationell nur eine prioritätische sein kann.

Die Session rechtshängiger Klageansprüche. 465 Liquidstellung der Cession nicht möglich und Offenkundigkeit derselben nicht vorbanden, so ist auch äußerlich der Streit noch nicht definitiv beendigt. Es hat vielmehr nun der Cessionar mit der Klage auf Ertheilung der Vollstreckungsklausel gegen den Schuldner sein besonderes Anrecht an dem durch das Vor- urtheil für den Eedenten festgestellten Ansprüche darzuthun ^). Ein gewiffes Symbol für solche Cäsur möchte ich schon darin sehen, daß in der Textirung der Civilprozeßordnung Bestim- mungen örtlich auseinander gehalten sind, die doch innerlich in der engsten Beziehung zu einander stehen. Daß der Prozeß nach § 265 aber wirklich nur eine Episode der ganzen Streit- sache ist, beweist meines Erachtens der Umstand, daß, von dem Falle des Abs. 2 § 265 abgesehen, dem Eedenten der Ein- wand mangelnder Sachlegitimation nicht entgegengesetzt werden kann, um die Abweisung der Klage zu erzielen. Daß das Urtheil (und nicht bloß das abweisende) auf den Namen des Eedenten zu stellen ist, ist Konsequenz aus der Prozeßobligation, und damit ist auch eine (gesetzliche) Eäsur des Verfahrens gegeben. Aehnliche Eäsuren, die nur eine Etappe auf dem Wege zur Endentscheidung hin bilden, sind auch durchaus nicht eine so ungewöhnliche Erscheinung. Sie finden sich auch in § 302, 599 fg. (274, 562) C.P.O. Im ersteren Falle ist die Cäsur noch in das Ermessen des Richters gestellt, im letzteren ist sie zwingend. Wenn beide Fälle von dem unserigen darin ab- weichen, daß in jenen eventuell auch die Kostenentscheidung aufgehoben werden kann, in diesem nicht, so beruht dies dort eben auf der fortdauernden Wirksamkeit der Prozeßobligation, 56) Die Begründung zu § 215 Entwurf I sagt denn auch ganz allgemein, also den Fall einer Rechtsnachfolge auf Seiten des Klägers mit- umfasfend, es sei die bestrittene Rechtsnachfolge eventuell in der Zwangs- vollstreckungsinstanz im Wege eines neuen Prozesses festzustellen.

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die sich bei der Identität der Parteien im Vor- und Nach- verfahren über beide Stadien des ganzen Prozesses erstreckt, während hier diese Obligation mit dem rechtskräftigen Urtheile zwischen Eedenten und Schuldner erlöschen und damit für die Kostenfrage eine unumstößliche Entscheidung gegeben sein muß. Dagegen findet eine solche (gesetzliche) Cäsur des Ver- fahrens in dem Falle des § 266 (237) allerdings nicht statt. Zwar nicht etwa aus dem Grunde, weil hier der rechtshängige Klageanspruch selbst nicht veräußert ist, sondern nur das Grund- stück, in dessen Interesse der Klageanspmch geltend gemacht wird. Mit dem Grundstücke selbst ist auch dieser Anspruch nach Art einer gesetzlichen Cession auf den Rechtsnachfolger übergegangen. Als eine besondere neue Frage wäre nun zwar auch hier die Aktivlegitimation des Rechtsnachfolgers auf- getaucht. Aber diese Frage wird bei durchgeführter Ordnung des Grundbuchswesens kein Hinderniß von erheblichem Belange für eine Beendigung des Prozesses ohne Cäsur sein. Man kann wohl dreist behaupten, daß die Aktivlegitimation des Rechtsnachfolgers unter Zuhülfenahme des Grundbuchs immer offenkundig mit der besonderen Wirkung ist, daß eine Gegen- beweisführung hier gar nicht möglich ist. Aber auch in den selteneren Fällen, in denen der Besitz des Erwerbers durch das Grundbuch nicht offen gelegt ist, ist eine Cäsur.des Verfahrens um deshalb weder geboten noch überhaupt angängig, weil das eigentliche Prozeßthema durch die Veräußerung nicht verändert ist. Es bleibt immer die eine Frage: besteht für das be- treffende Grundstück der geklagte Anspruch oder besteht er nicht? Und diese Stabilität des Prozeßthemas entspringt aus dem auch in der Begründung (S. 242) zum Ausdrucke gelangten Gedanken, daß das Grundstück als das eigentlich berechtigte Subjekt der Sache anzusehen sei, für das der jeweilige Besitzer nur als Vertreter handle, wie dieser Gedanke auch zu

Die Session rechtshängiger Klageansprüche. 467 der Annahme führen muß, daß auch in der Prozeßobligation das Grundstück selbst der Träger derselben ist. Eine Post- lozirung der etwaigen Frage nach der Aktivlegitimation hinter die nach der Existenz des geltend gemachten Anspruchs selbst wäre eine völlig unpraktische und zweckwidrige Maßregel, da die Existenz des geklagten Anspruchs niemals an sich, sondern immer nur in einer durch den Besitz der Sache bestimmt ge- gebenen Person festgestellt werden kann. Nicht eine Postlozirung, sondern im Gegentheil eine Prälozirung der Legitimationsfrage vor der Frage nach dem Rechte selbst muß hier stattfinden. Denn durch eine Verneinung der Legitimationsfrage hinterher würde ein vorhergehendes, das Recht selbst bejahendes Urtheil wieder vollständig wirkungslos gemacht sein. Und deshalb ist im Falle des § 266 auch statt einer Cäsur Succession in die Prozeßobligation geboten 57). Wenn im Falle des § 265 die Cäsur gilt, der Cedent, wie ich mich oben ausgedrückt habe, leibhaftig Partei bleibt, so bleibt er auch Partei mit allen Rechten und Pflichten. Aber doch in einem anderen Sinne, als Gaupp-Stein annimmt. Der Cedent kann über den Anspruch verfügen, verzichten, sich vergleichen, indessen nicht mehr mit einer Wirkung gegen den Cessionar selbst. Daß solchen Rechtsakten diese Wirkung ge- nommen ist, muß als Folge des Veräußerungsaktes angesehen werden. Soweit sie noch wirken können, wirken sie nur noch dem Prozeßgegner gegenüber aus Grund der Prozeßobligation, die, wie jede Obligation, durch Verzicht des Berechtigten, Ver- si) Und die weitere Konsequenz ist denn auch, daß das ergehende Urtheil den Rechtsnachfolger nicht bloß in der Hauptsache, sondern auch im Kostenpunkte bindet. (So Struckmann-Koch, N. 1 zu § 237 und die dort angeführten Autoren.) Ob der Rechtsnachfolger deshalb Regreß an seinen Auktor nehmen, ob der Prozeßgegner seine Kosten (theilweise) vom ausgeschiedenen Rechtsvorgänger (in einem besonderen Prozesse) wieder- erstattet verlangen kann, bleibt Frage für sich.

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gleich aufgehoben werden kann. Einen vollgültigen Beweis dafür, daß der Cedent nicht mehr mit Wirkung gegen den Cessionar Dispositionsbefugnisse über den abgetretenen Anspruch hat, erblicke ich in Abs. 3 § 236 der Prozeßordnung von 1877. „Die Entscheidung ist — auch gegen den Rechtsnachfolger wirksam und vollstreckbar." Damit ist zunächst ausgesprochen, daß nur die Entscheidung selbst diese Wirkung hat. Thatsäch- liche Erklärungen des Cedenten, die nur den Prozeßstoff be- treffen, als solche, z. B. Zugeständnisse desselben' über That- sachen, präjudiziren dem Cessionar nicht, wenn es überhaupt nicht zu einer Entscheidung in der Sache kommt. Nimmt der Cedent, sei es einseitig in zulässiger Weise, sei es mit Zu- stimmung des Verklagten, die Klage zurück, so wird dadurch die Rechtshängigkeit des Anspruchs wieder beseitigt und das Recht des Cessionars hat die Möglichkeit völlig freier, un- gehinderter Entfaltung durch diesen selbst in einem etwa neu anzustellenden Prozesse erlangt, unbedrückt durch frühere Er- klärungen und Verhandlungen des Cedenten. Es ergiebt sich dies übrigens auch schon aus dem Umstande, daß nach §271 (243) C.P.O. der Prozeß als nicht anhängig geworden an- gesehen werden soll. Aber der Ausdruck „Entscheidung"58) in § 236 C.P.O. alter Fassung hat gegenüber dem im § 325 58) Ich muß hier noch besonders darauf aufmerksam machen, daß die Ausdrücke „Entscheidung, Urtheil" nach der Civilprozeßordnung durchaus keine Synonyma sind. Unter einer „Entscheidung" versteht die Civilprozeß- ordnung stets und immer nur den richterlichen Ausspruch über die Ordnung einer Streitfrage an sich, die Materie desselben, unter „Urtheil" nur die Form, in die der Ausspruch gegossen ist. (So auch Wilmowski-Levy, Kommentar, Vorbemerkung i zum Titel: Urtheil.) Eine Entscheidung kann sowohl im Wege des Urtheils, als auch des Beschlusses ergehen. So stellt auch namentlich § 300 C.P.O. Entscheidung und Urtheil einander gegenüber durch seine Fassung, daß, wenn die Sache zur Entscheidung (Endentscheidung) reif, dieselbe durch Urtheil (Endurtheil) zu erfolgen habe. Vergl. auch noch §§ 922, 927 C.P.O.

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der Novelle angewandten Ausdrucke „Urtheil" meines Erachtens noch einen besonders prägnanten Sinn. Die „Entscheidung" in § 236 soll nicht bloß formell, sondern auch materiell eine Ent- scheidung, d. h. eine kontradiktorische Entscheidung sein. Eine Entscheidung, die nur auf Grund eines Verzichts seitens des Klägers erfolgt, ist nur formell Entscheidung. Der Streit ist durch solchen Verzicht bereits thatsächlich erledigt und die Prozeß- ordnung trägt diesem Gedanken auch dadurch Rechnung, daß in solchem Falle nur auf besonderen Antrag des Verklagten die Abweisung der Klage ausgesprochen werden soll. Wenn die Novelle in § 325 den Ausdruck geändert hat, so hängt dies damit zusammen, daß dieses Gesetz die subjektive Rechts- kraftswirkung allgemein und, was speziell die nach der Rechts- hängigkeit eintretenden Rechtsnachfolger betrifft, ohne besondere Unterscheidung, ob die Rechtsnachfolge vor oder hinter dem rechtskräftigen Urtheile liegt, normirt hat. Aber es bleibt doch ein Unterschied bestehen zwischen solchen Rechtsnachfolgern, die vor rechtskräftigem Urtheile eintreten, und solchen, die es erst nach diesem Zeitpunkte geworden sind. Gegen die letzteren wirkt jede irgend wie geartete Erledigung der Sache, sei es Urtheil, sei es Verzicht, Vergleich. Die ersteren muß dagegen Verzicht, Vergleich unberührt lassen. Der § 325 giebt daher trotz seiner einheitlichen Fassung doch eine zwiespältige Norm wieder^), und die Rechtsnachfolge während des Prozesses behält doch ihre Besonderheiten hinsichtlich der Wirkungen eines rechts- kräftigen Urtheils gegenüber dem Rechtsnachfolger. Wenn in dem Falle des Verzichts des Cedenten auf den Klageanspruch noch eine (formale) Entscheidung zu geben ist, von der man behaupten könnte, daß sie auch den Cessionar binde, so fehlt 69) Schmidt (Lehrbuch deS deutschen LivilprozeßrechtS, S. 843 Note l) hält aus diesem Grunde mit Recht den § 325 für eine wenig glückliche Redaktion.

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doch weiter im Falle eines Vergleichs zwischen Cedenten und Schuldner, namentlich eines gerichtlichen Vergleichs, überhaupt jedes Surrogat einer richterlichen Entscheidung und es kann dann nach § 236 Abs. 3 nicht davon die Rede sein, daß ein solcher Vergleich eine Rückwirkung auf das materielle Recht des Cesfionars ausüben könnte. Ist der Cedent (und auch der Schuldner) durch ihn gebunden, so reicht diese Bindung doch nicht über den Rechtskreis dieser Personen hinaus und nur die Prozeßobligation zwischen diesen beiden hat eine Auslösung erfahren. Aber — und darin liegt der Unterschied — jedweder andere Erwerber eines Anspruchs, sei es vor dem Prozesse, sei es nach Beendigung desselben, wird von den Wirkungen eines solchen Vergleichs betroffen^). Trifft aber aus einen gericht- lichen Vergleich § 236 Abs. 3 nicht zu, so kann auch ein außer- gerichtlicher Vergleich des Cedenten mit dem Schuldner keine Wirkung gegen den Cessionar haben, wenngleich durch die Einrede des Vergleichs formell eine Entscheidung veranlaßt werden kann. Das Gesetz in § 236 lehrt also klar und deut- lich, daß der Cedent im Prozesse nicht nach seiner Willkür über das dem Cessionar zustehende materielle Recht durch Vergleich zu dessen Nachtheil disponiren kann. Kann er dies nicht durch Vergleich, so kann er es offenbar noch viel weniger durch puren Verzicht, obgleich in diesem Falle, wie gesagt, eine Entscheidung formeller Natur Nachfolgen kann. Unter der „Entscheidung" im § 236 ist also nur eine kontradiktorische materielle Ent- scheidung zu verstehen^). Ist § 236 nun auch nicht mehr 60) So meint auch Wilmowski-Levy, N. 2 zu § 236, ein Ver- gleich sei keine Entscheidung im Sinne dieser Gesetzesstelle. Ziemlich un- bestimmt Struckmann-Koch (N. 2 zu § 236), nach dessen Ansicht der Veräußerer im Verhältniß zum Prozeßgegner zu einem gericht- lichen Vergleiche, als einer Prozeßhandlung befugt sein soll. 61) Für diese meine Auffassung giebt auch die Systematik der Prozeß- ordnung immerhin einigen Anhalt. Denn während die Surrogate einer

Die Lession rechtshängiger Klagcansprüche. 471 formales Gesetz, so behält er doch noch seine Bedeutung für die Auslegung des § 325 der Novelle, und nach den Motiven 62) zu der letzteren hat man überhaupt an dem Inhalte der §§ 236 bis 238 alter Fassung nichts ändern wollen. Der § 325 be- weist also nichts dafür, daß dem Cedenten Dispositionsbefugniß über den cedirten Anspruch mit Wirkung gegen den Cessionar zustände. Dem hiermit gewonnenen Resultate entspricht auch die Stellung, die dem Cessionar im Prozesse angewiesen ist. Darf der Cedent nicht und kann er überhaupt nicht willkürlich zum Nachtheile des Cessionars handeln in dem Sinne, daß er auf einen Austrag des Streites durch ein reguläres Urtheil des Richters verzichtet, hat er in Wahrheit diesem gegenüber nur noch das Recht der Prozeßführung aus der Prozeßobligation, so kann sich der letztere, falls er am Prozesse Theil nehmen will, mit der Rolle eines Nebenintervenienten bescheiden. Frei- lich kann der Cedent durch Erklärungen und Handlungen ledig- lich prozessualer Art das materielle Recht des Cessionars immer noch ungünstig beeinflussen. Er kann z. B. Geständnisse von Tbatsachen, Eideszuschiebungen, Eideserlasse erklären, die dem Cessionar nachtheilig erscheinen und solches sind. Hätte hier der Cessionar das Recht, solche einzelne Akte des Cedenten mit Widerruf anzufechten, so wäre es überhaupt mit der Rechts- kraft des Urtheils gegen ihn zu Ende und er hätte das Recht, dem Schuldner gegenüber eine Revision des Urtheils de toto richterlichen Entscheidung, Verzicht, Anerkenntniß erst im Titel vom Urtheile behandelt sind, und damit angedeutet ist, daß in den Fällen der §§ 306, 307 C.P.O. eine kontradiktorische Verhandlung vor dem Urtheile wenigstens fehlen kann, ist der ganze vorhergehende Titel nur von einer kontradiktorischen Verhandlung zu verstehen, auf die eine Entscheidung nicht bloß ergehen kann, sondern nach §§ 300fg. C.P.O. ergehen muß. 62) Entwürfe eines Gesetzes, betr. Aenderungen des Gerichtsver- fassungsgesetzes u. s. w-, nebst Begründung, S. 44.

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verlangen zu können. Ihm bleibt in solchen Fällen als Aus- gleich nur das Regreßrecht gegen den Cedenten nach § 68 (65) C.P.O. übrig. Aber darin hat sein Nebeninterventions- recht doch eine wesentlich andere Bedeutung als das des ge- wöhnlichen Nebenintervenienten nach § 66 (63), als jeden anderen Interessenten an einer Nebenintervention die Rechts- kraft des Urtheils, resp. eine beschränkte desselben nur trifft, wenn er sich thatsächlich am Prozesse betheiligt hat68), während sie den Cessionar unter allen Umständen und unbeschränkt trifft, mag er auch dem Prozesse fern geblieben sein. Dem Cessionar wird infolge der Cession die Nebeninterventionsstellung und damit der Eintritt in den Prozeß gleichsam aufgenöthigt. Denn es handelt sich hier um sein eigenes Recht selbst, über das mit Rechtskraftswirkung entschieden wird, und er müßte eigentlich Hauptpartei sein und eine Hauptintervention haben, wenn dies nicht positiv-rechtlich aus dem Interesse einer Benachtheiligung des Schuldners anders bestimmt wäre. Auch noch ein anderer schwer wiegender Unterschied besteht zwischen den beiden von mir gesetzten Fällen einer Nebeninter- vention. der meines Erachtens bisher noch nicht genügend be- achtet ist. Einem gewöhnlichen Nebenintervenienten nach § 66 gegenüber kann der Kläger die Klage in den gesetzlich zulässigen Grenzen ändern oder erweitern. Dem Nebenintervenienten im Falle des § 265 gegenüber kann dies meines Erachtens der Cedent nicht, wenigstens nicht mit Wirkung gegen jenen. Die Rechtshängigkeit erfaßt nur den geltend gemachten konkreten Anspruch64), nicht den bloßen Klagegrund, aus dem das Klage- verlangen rechtlich sich herleitet. Hätte daher der Cedent zu- nächst einen Theil seiner Forderung eingeklagt, sodann die ganze Forderung an den Cessionar abgetreten und würde er nun mit 63) Bergl. Gaupp-Stein, a. a. O. Bd. 1 S. 194 Anm. I. 64) Gaupp-Stein, a. a. O. Bd. i S. 560 N. 2.

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einer Klageerweiterung auf die ganze Forderung hervortreten, so würde es sich bezüglich des Restes seiner Forderung um einen Anspruch handeln, der vor der Rechtshängigkeit an den Cessionar übergegangen ist. Dem Cedenten könnte bezüglich dieses Theils des Klageanspruchs vom Schuldner mit Recht der Einwand mangelnder Aktivlegitimation mit der Wirkung einer Anspruchsabweisung entgegengesetzt werden, und den Ces- sionar würde, selbst wenn dies nicht geschehen, insoweit auch nicht die Rechtskraft des Urtheils treffen. Ja, er würde in- soweit mit einer Hauptintervention gegen beide Prozeßparteien Vorgehen können. Dasselbe muß gelten, wenn der Cedent die erhobene Vertragsklage nach der Cession des daraus erhobenen Anspruchs in eine Klage auf Entschädigung, auf Minderung, Wandelung umwandeln würde. Daß der Cedent so in der Freiheit seiner Bewegung im Prozesse eingeschränkt ist, darin kommt das materielle Recht des Cessionars zur Geltung, das für den nach der Rechtshängigkeit cedirten Anspruch dem Cedenten nur noch ein Recht auf Prozeßführung kraft der Prozeßobligation -zugesteht, und Prozeßführung ist ja bekanntlich nur Verwaltungs-, nicht Dispositionsakt 65). Wenn aber der Cedent durch die Cession schon prozeffuale Befugnisse rücksichtlich des cedirten Anspruchs, wie oben erwähnt, dem Cessionar gegenüber ver- loren hat, wenn er diesen Anspruch behufs Ermöglichung einer Entscheidung über ihn nur fefthalten, nicht beliebig variiren kann, so kann er unmöglich irgend welche materiell-rechtliche Dispositionsbefugniffe über ihn haben. Der Anspruch ist nur noch im Rahmen des Prozesses und von diesem gehalten der eigene des Cedenten. Und wenn dem Cessionar die Betheili- gung am Prozesse des Cedenten gewissermaßen ausgezwungen werden kann, insofern die Rechtskraft des Urtheils auch gegen

65) Bergt. Planck, a. a. O. Bd. 1 S. 148.

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Lippmann,

ihn geht, so muß jedenfalls eine Farce verhütet werden können, die darin bestehen würde, daß dem zum Eintritt in den Prozeß gezwungenen Cessionar der Cedent ein Schnippchen schlägt, indem er den Prozeß durch Verzicht, Vergleich zu beendigen versucht. Materiell-rechtliche Dispositionsbefugnisse über den cedirten Anspruch selbst in dem Verhältnisse des Cessionars zum Schuldner kann sonach nur der Cessionar selbst haben. Ob der Dis- positionsakt ein gerichtlicher oder außergerichtlicher ist, kann keinen Unterschied machen66). Wer dem Cedenten irgend welche Dispositionsbesugniß beimißt, muß auch dem § 265 Abs. 2 den Sinn unterlegen, daß die Cession eines rechtshängigen Anspruchs den Cessionar zum Streiten verpflichte, daß dieser also weiter streiten, resp. streiten lassen müsse, während der Sinn doch nur dahin gehen kann, daß dem Cessionar, wenn er weiter streiten will oder streiten muß, weil z. B. der Schuldner die Sache nicht in Güte erledigen lassen will, eine Streitbetheiligung nur in der Form der Nebeninter- vention zustehen soll. Will er nicht streiten, will er verzichten, 66) Mandry-Geib (Der civilrechtliche Inhalt der Reichsjustiz- gesetze, 4. Aufl., S. 278 fg., und so auch Struckmann-Koch, a. a. O. S- 261, und St ege mann, a. a. O.) wollen den Cedenten wenigstens zu einer gerichtlichen Disposition für berechtigt halten. Das würde auf den oben erwähnten widerspruchsvollen Dualismus Wach's hinaus- laufen. Der Grund für solche Berechtigung kann aber nur in der Er- wägung liegen, daß der Cessionar als Dritter in den zwischen dem Cedenten und Schuldner geführten Prozeß nichts hineinzureden habe. Für die ge- dachte Annahme Mandry-Geib's und der Anderen ist indessen jetzt meines Erachtens kein Raum mehr, nachdem gemäß Z 784 in der Fassung der Novelle der Cessionar selbst auch dann, wenn er dem Prozesse als Nebenintervenient nicht beigetreten ist, gerichtlich einen Vergleich mit dem Schuldner mit der Wirkung der Streitbeendigung schließen kann. Gilt dies für den Vergleich, so muß der Cessionar mit gleicher Wirkung auch einen puren Verzicht in dem Prozesse zwischen Cedenten und Schuldner gerichtlich erklären können.

Die Cession rechtshängiger Klageansprüche. 475 sich vergleichen, so kann es für ihn als den allein materiell Berechtigten kein Hinderniß mehr geben67). Der vollen Aus- übung seiner materiell-rechtlichen Befugnisse könnte nur in einem Interesse des Schuldners ein Hinderniß entgegenstehen. Davon kann selbstverständlich nicht die Rede sein, wenn der Cessionar verzichtet, sich mit dem Schuldner vergleicht u. s. w. Denn dann ist kein Prozeß mehr vorhanden und demzufolge ein prozessuales Interesse des Schuldners gegenüber dem Cedenten nicht mehr zu schützen. Daraus ergiebt sich auch, wie richtig vom Standpunkte Wach's aus (a. a. O.) der von diesem betonte Unterschied ist, daß der Schuldner, während er mit einer Forderung an den Cessionar gegen den Cedenten nicht kompensiren könne, doch einen mit dem Cessionar über eine solche Forderung geschlossenen Kompensationsvertrag dem Cedenten im Wege der Einrede wirksam entgegensetzen könne. Denn im letzteren Falle hat der Cessionar selbst den Streit über die cedirte Forderung geschlichtet, und es liegt nur im Interesse des Schuldners, wenn derselbe von einer auf solchen Vertrag gegründeten Einrede dem Cedenten gegenüber Gebrauch machen darf. Bleibt hiernach dem Cedenten dem Cessionar gegenüber bloß die Befugniß, den einmal angefangenen Prozeß zu Ende und einem Urtheile entgegenzuführen, so fließt dies Recht ledig- lich aus der von ihm mit dem Schuldner abgeschlossenen Prozeßobligation ab^). Und diese Annahme findet darin ihre Bestärkung, daß die Theorie irgend welcher Vertretung des

67) Stegemann, a. a. O. formulirt, civilrechtlich sei der Cessionar Herr der Streitsache, prozessualisch sei dies der Cedent. Richtiger ist aber eine Formel dahin, daß der Cedent Herr in dem Prozesse, der Cessionar Herr über den Prozeß ist. 68) ES ist nicht sowohl ein Recht dem Cessionar gegenüber, als vielmehr eine dem Schuldner gegenüber zu erfüllende Verpflichtung.

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Lippmann,

Cessionars durch den Cedenten in der Prozeßführung durch die gesetzlichen Bestimmungen nicht zu erklären ist, vielmehr mit diesen in Widerspruch steht. Wenn der Cessionar mit Einwilligung des Proßgegners in den Prozeß eintritt69), so findet nach § 265 meines Erachtens eine Succession in das Prozeßver- hältniß nicht statt, wie allerdings im Falle des § 266. Es ist doch wohl kein Zufall oder eine ungenaue Redaktion des gesetzgeberischen Gedankens, wenn, während § 266 von einer Uebernahme des Prozesses in der derzeitigen Lage desselben („in der Lage, in welcher er sich befindet") redet, im § 265 eine solche Beschränkung der Uebernahme nicht enthalten ist. Nach Gau pp-Stein (a. a. O. Bd. 1 S. 569) soll auch im Falle des 8 265 der eintretende Cessionar als Successor des Cedenten in den Prozeß eintreten können, so daß die Prozeßhandlungen des ausgeschiedenen Cedenten für den ersteren maßgebend bleiben, weil dieses Gesetz sich dahin ausgedrückt habe, daß der Cessionar mit Zustimmung des Verklagten an Stelle des Rechtsvorgängers in den Prozeß eintreten könne. Indessen einerseits ist gerade mit solcher Fassung immer noch unbestimmt gelassen, in welcher Weise, mit welcher Wir- kung ein solches Treten an die Stelle des Rechtsvorgängers erfolgen soll. Andererseits ist doch nicht anzunehmen, daß die Prozeßordnung in zwei unmittelbar hinter einander folgenden Bestimmungen für ein und dieselbe Sache verschiedene Aus- drucksformen gewählt haben sollte. Wenn daher das Gesetz in § 266 von einer Uebernahme des Prozesses in der Lage, in der er sich befindet, redet, im § 265 aber eine solche Klausel nicht enthalten ist, so kann man wohl annehmen, daß im Falle des § 265 eine solche Klausel nicht Geltung haben soll. Darauf führt auch meines Erachtens mit Nothwendigkeit eine Betrach- 69) Ich lasse hier dahingestellt, ob eine Einwilligung auch des Cedenten erforderlich ist.

Die Cession rechtshängiger Klageansprüche.

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tung des weiteren Inhalts des § 265. Derselbe giebt dem Cessionar unter Voraussetzung der Einwilligung des Prozeß- gegners das Recht zu einer Hauptinterventionsklage. Eine solche Klage setzt aber gerade den Cedenten zum Gegner, und der Cessionar als Hauptintervenient kann doch nicht schon gleich bei Anstellung seiner Klage an Erklärungen und Prozeß- handlungen dieses seines Gegners gebunden sein. Das würde ja dem Wesen jedes Klagerechts widersprechen^). Weiter aber: der Cessionar soll nach § 265 mit Genehmigung des Prozeßgegners auch als Hauptpartei in den laufenden Prozeß eintreten können. Da derselbe nicht, wie in dem Falle des § 266, zum Eintritt gezwungen werden kann, kann solcher Ein- tritt sich immer nur auf Grund einer freien Vereinbarung zwischen Cessionar und Cessus vollziehen. Die Interessenten haben sonach freie Hand darüber, ob und unter welchen Be- dingungen ein solcher Eintritt erfolgen soll, und also auch, ob und was sie von den Prozeßverhandlungen des ersten Prozesses als für sich bindend gelten lassen wollen. Und auch der Prozeß- rickter hat in eine solche Abmachung nichts hineinzureden. So kann es kommen, daß alle früheren Prozeßhandlungen aus- geschaltet werden bis auf die schriftliche Klage, die allerdings wegen der Rechtshängigkeit des darin geltend gemachten An- spruchs maßgebend bleiben muß^). Es würde ja auch sonst jeder Zusammenhang des neuen Prozesses mit dem alten gelöst sein. Hiernach steht dem Rechtsnachfolger bei gestattetem Ein- 70) In dem Falle des 8 266 Abs. 1 hat dagegen der Rechtsnach- folger niemals ein Recht auf eine Hauptintervention. 7t) Diese Fakultät der Parteien hat naturgemäß ihre Grenze an einem in der Sache ergangenen Endurtheile, das werdende Rechtskraft m sich birgt. In der Berufungsinstanz könnte daher eine solche Vereinbarung immer nur auf der Grundlage des Urtheils erster Instanz möglich sein. Zn der Revisionsinstanz muß sie wegen der besonderen Natur des Rechtsmittels (vergl. 8 549 [5ii]) ausgeschlossen bleiben.

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Lippmann,

tritte in den Prozeß noch eine Vereinbarung mit dem Schuldner darüber frei, ob und welche Prozeßhandlungen seines Rechts- vorgängers er ignoriren oder ratihabiren will, und von dem Gedanken einer Vertretung des Cessionars durch den Cedenten ist in den Anordnungen des Gesetzes nichts zu spüren. Der Cedent hat überhaupt keine Macht, seine bisherigen Prozeß- handlungen dem Cessionar als diesen bindend aufzudrängen, wenn anzunehmen ist, daß er bei der ganzen Sache nickt mit- zusprechen hat. Ist aber sein Einverständniß als nöthig zu erachten, so hat er doch, abgesehen von der Frage, wie es mit den ihm bisher entstandenen Kosten gehalten werden soll, auch vom Standpunkte einer etwaigen Regreßpflicht seinerseits absolut kein Interesse an der Aufrechterhaltung der Resultate seiner bisherigen prozeffualischen Thätigkeit. Bon einer nothwendigen Vertretung des Cessionars durch den Cedenten kann aber wiederum nicht geredet werden, weil solche Vertretung auch ohne seinen, des Cedenten Willen, resp. durch Pakt zwischen ihm, dem Cessionar und dem Schuldner wieder beseitigt werden kann. Was die Stellung des Schuldners zum Cedenten an- langt, so ist zu unterscheiden, ob der erstere streiten, weiter streiten will oder nicht. Im letzteren Falle, es sei denn, daß er unbedingt anerkennen will, ist ein Ausgleich der Sache mit dem Cedenten (also ohne richterliches Urtheil) mit der Wirkung dieses Ausgleichs auch gegen den Cessionar nicht mehr möglich. Selbstverständlich ist nur der Cessionar selbst zu solchem Aus- gleiche befugt^) und ein ohne seine Mitwirkung geschlossener Ausgleich ist, wie schon erwähnt, für ihn nicht bindend. Dies trifft nicht bloß dann zu, wenn in den Vergleich mit dem Cedenten Gegenforderungen des Cessionars selbst oder an den- 72) Ob der Ausgleich gerichtlich oder außergerichtlich geschlossen, kann, wie oben (N 66) bemerkt, jetzt keinen Unterschied mehr machen.

Die Cession rechtshängiger Klageansprüche. 479 selben, sowie Gegenansprüche an den Cedenten, die erst nach der Cession dem Schuldner entstanden sind, für die also der Cessionar nach materiellem Rechte nicht einzustehen braucht, einbezogen sind, sondern auch dann, wenn es sich um Gegen- ansprüche an den Cedenten handelt, die, als vor der Cession entstanden, auch der Cessionar nach materiellem Rechte gegen sich gelten lassen muß. Denn immer fehlt dem Cedenten die freie Dispositionsbefugniß auch über die rechtshängige Klage- forderung 73). Will dagegen der Schuldner weiter streiten, so hat er es auf Grund der mit dem Cedenten eingegangenen Prozeßobligation nur mit diesem zu thun. Er kann demselben Einwendungen und Gegenforderungen, die ihm gegen den Cessionar zustehen, zwar nicht, dagegen aber unbeschränkt Ein- wendungen und Gegenforderungen aus der Person des Cedenten entgegensetzen. Mit Wirkung auch gegen den Cessionar aller- dings nur solche, die auch dieser gegen sich gelten lasten müßte, die also aus der Zeit vor der Cession stammen. Würde der Schuldner Einwendungen und Gegenforderungen, die aus der Zeit nach der Cession stammen, geltend machen, so könnte er daran allerdings durch den Cedenten nicht gehindert werden, aber er liefe Gefahr, die Rechtskraftswirkung des Urtheils gegen den Cessionar ausgeschlossen zu sehen. Und hat er diesen Aus- schluß durch seine eigene Handlungsweise veranlaßt, so hat er sich selbst um den Schutz gebracht, den materielles und Prozeß- recht dadurch gewähren, daß er durch die Cession nicht in 73) Meines Erachtens ist es ein Widerspruch, wenn Schmidt (Civil- prozeßrecht, S. 888) zwar dem Cedenten die freie Dispositionsbefugniß über den cedirten Anspruch abspricht, indessen doch dem Schuldner das Recht geben will (und zweifelsohne auch mit Wirkung gegen den Cessionar), nach der Cession mit dem ersteren über den Anspruch durch Vergleich, Stundung u. dgl. zu pazisziren- Ein Widerspruch selbst dann, wenn er in einen Vergleich Gegenforderungen einwerfen wollte, die ihm aus der Person des Cedenten und vor der Cession entstanden sein sollten.

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eine nachtheiligere Lage gebracht werden darf, und kann sich daher nicht beschweren. Anlangend das Verhältniß des Schuldners zum Cessionar, so ist nach der Cession materiell-rechtlich nur der letztere der zum Ansprüche Berechtigte. Allerdings mit der Maßgabe, daß, wie eben gesagt, die Lage des Schuldners durch die Cession nicht verschlechtert werden kann. Und hier handelt es sich speziell darum, eine Verschlechterung der prozessualen Lage des Schuldners abzuwehren. Diese Lage soll aber, so meint man nun, von selbst verschlechtert sein, falls der Cessionar in den Prozeß mit dem Schuldner eintreten könne. Und darum müsse der Cedent als Partei im Prozeße bleiben. Sieht man näher zu, worin denn die Verschlechterung der Lage des Schuldners bestehen soll, so hat man bisher^) nur die Ant- wort erhalten, es könne sonst dem letzteren ein Gegner auf- gedrungen werden, der unvermögend (nämlich zur Bezahlung der Prozeßkosten) sei oder der nicht äe veritate schwören könne. Das sind aber doch nur Möglichkeiten, die in dem einen Falle zutreffen können, in dem anderen nicht zuzutreffen brauchen. Der Cessionar kann sehr wohl zahlungsfähiger als der Cedent sein und die Frage der Zahlungsfähigkeit ist über- haupt keine prozeßrechtliche. Die Zahlungsunfähigkeit eines Schuldners hindert nicht die Feststellbarkeit des Anspruchs gegen diesen. Auch das bürgerliche Recht macht die Wirkung einer Cession nicht von dem Umstande abhängig, daß der Cessionar ebenso tanti ist, wie der Cedent. Was die Frage eines Veritätseides anlangt, so kann vielleicht auch der Cessionar im einzelnen Falle sehr wohl den gleichen Veritätseid leisten, wie der Cedent, und außerdem könnte es doch kommen, daß

74) Vergl. Arndt, a. a. 0., und Reichsgericht, Entsch, Bd. 40 S. 34O fg.

Die Cession rechtshängiger Klageansprüche. 481 der Cessionar einen Veritätseid zu leisten haben würde, wo der Cedent nur de ignorantia zu schwören brauchte. Dem Nachtheile stände hier ein Vortheil des Schuldners gegenüber. Die gedachte Ansicht schüttet eben das Kind mit dem Bade aus. Denn die für ein Verbleiben des Cedenten im Prozesse geltend gemachten Gründe sind meines Erachtens nicht stich- haltig. Die frühere preußische Praxis, soweit sie aus publizirten Erkenntnissen des Obertribunals7S) erkennbar geworden ist, ließ auf Grund der §§ 3B4, 385 I 11 A.L.R., die die Cession rechtshängiger Ansprüche mit der Maßgabe für erlaubt erklärten, daß in der Lage des Prozesses dadurch nichts geändert werden dürfe, im Allgemeinen den Cessionar in den Prozeß eintreten, und nur, wenn im einzelnen Falle ein vom Cedenten de veritate zu leistender Eid in Frage kam, der von dem Cessionar nur de ignorantia geleistet werden konnte, und auch nur in- soweit behandelte sie theils die Cession als für den Prozeß nicht vorhanden (Striethorft, Bd. 62, Fall eines noth- wendigen Eides), indem sie es bei dem dem Cedenten im Ur- theile auferlegten Eide beließ, theils ließ sie den Cessionar wenigstens nicht ohne weiteres zu einem Ignoranzeide zu und ordnete zunächst eine neue Verhandlung darüber an. von wem, ob vom Cessionar oder vom Schuldner, und in welcher Form der Eid nunmehr zu leisten sei (StrietHorst, Bd. 3, Fall eines deferirten. zum Erkenntnisse gestellten Eides). Obgleich hiernach die Praxis nicht völlig gleichmäßig war. glaubte man doch den erwähnten gesetzlichen Bestimmungen genügend gerecht geworden zu sein, wenn man in solcher Beschränkung den Cessionar in den Prozeß eintreten ließ. Freilich desavouirte das Obertribunal mit solchen Entscheidungen die ganze, auch

75) Striethorft, Archiv, Bd. 3 S. 44 und Bd. 62 S. 286.

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Lippmann,

für den früheren preußischen Prozeß gültig gewesene Theorie von der durch die Klageerhebung entstandenen Prozeßobligation76). In dem Verbleiben des Cedenten im Prozesse liegt also vielleicht im einzelnen Falle ein Schutz für spezielle Prozeß- interessen des Schuldners. Der Schwerpunkt der Sache und ein in jedem Falle wirksamer Schutz desselben liegt aber meines Erachtens darin, daß das ergehende Urtheil mit Rechtskrafts- wirkung auch gegen den Cessionar ausgestattet ist. Und dies ist eine Nothwendigkeit als eine Forderung der Gerechtigkeit: der Schuldner darf nicht gezwungen werden können, eine und dieselbe Sache zweimal ab ovo usque ad mala verhandeln zu müssen. Die Prozeßobligation verpflichtet ihn zu solcher Verhandlung mit dem Cedenten. Die Cession darf ihm eine solche Verpflichtung dem Cessionar gegenüber nicht noch einmal auferlegen77). Und so sagen denn auch die Motive zu § 215 des Entwurfs I (S. 308), nachdem sie den in Abs. 2 dieses Paragraphen gegebenen Schutz des Schuldners besprochen haben, daß der wirksamste Schutz desselben in Abs. 3 liege, in der Rechtskraftswirkung des Urtheils gegen den Rechtsnach- folger. Gaupp-Stein (a. a. O.) findet darin eine „Be- vorzugung" des Schuldners vor dem Cessionar. Diese Auf- fassung wäre nur richtig, wenn für den Cessionar alle Kom- pensationen fehlten. Das Urtheil hat indessen, auch abgesehen

76) Wogegen sich seiner Zeit schon Koch (Kommentar zum A.L.R., Bd. i § 384 I ii A.L.R. Note 8a) energisch gewehrt hat. 77) § 236 Abs. 3 ist also keine bloße Zweckmäßiqkeitsvorschrift, wie Schmidt (a. a. O. S. 760) und Stegemann (a. a. O. S- 343, 344) annehmen. Ihr liegt im Wesentlichen dieselbe ratio zu Grunde, wie der Bestimmung, daß der nach Rechtskraft des Urtheils eintretende Rechtsnach- folger diese Rechtskraft gegen sich gelten lassen muß. Hier hat der Schuldner bereits ein Mal verhandelt. Dort hat er die Pflicht zu solcher Verhandlung und befindet sich bei Eintritt des Cessionsfalles mitten in der Ausübung derselben.

Die Cession rechtshängiger Klageansprüche.

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von dem Falle des Abs. 3 § 265 der Novelle nicht unter allen Umständen Rechtskraft auch gegen den Cessionar, obwohl es nach dem Wortlaute des § 265 (236 Abs. 3) so scheinen konnte. Es darf dasselbe nicht auf einem Verzichte des Cedenten, nicht auf einem Vergleiche des Schuldners oder sonstigen Dispositionsakten der Parteien beruhen. Cedent und Schuldner dürfen nicht nach Willkür gehandelt haben78). Nur unter dieser Voraussetzung ist die Rechtskraftswirkung gegen den Cessionar ein Postulat der Gerechtigkeit. Auch darin, daß ein Verzicht des Cedenten nicht gegen den Cessionar ausgespielt werden kann, liegt eine solche Kompensation für den Cessionar. Der Schuldner wird durch solchen Verzicht seiner Pflicht zur Verhandlung des Prozesses entbunden und kann somit dem Cessionar gegenüber sich nicht mehr auf eine Pflichtstellung aus der Prozeßobligation berufen. Ebenso unzweifelhaft will es mir aber auch scheinen, daß nur eine vollständige Durch- verhandlung des Prozesses, eine Verhandlung, die mit einem wirklichen, nicht bloß scheinbaren Urtbeile endet, dem Schuldner das Recht giebt, die Rechtskraftswirkung des Urtheils gegen den Cessionar für sich in Anspruch nehmen zu können. Der Schuldner wird nicht gezwungen, zweimal zu verhandeln, wenn die erste Verhandlung mit dem Cedenten nur unvollständig war. Andererseits braucht sich der Cessionar eine Rechtskrafts- wirkung des Urtheils nicht gefallen zu lassen, die (ganz oder theilweise) auf Dispositionsakten des Cedenten oder des Cedenten und des Schuldners beruht. Wach (a. a. O. S. 782) findet in der in Abs. 3 § 236 alter Fassung festgesetzten Rechtskrafts- wirkung für und gegen den Cessionar die Tendenz einer Ver- söhnung zwischen den in Abs. 1 und 2 erstrebten Zielen, einer- seits die Verkehrsfreiheit mit litigiösen Ansprüchen zu wahren, 78) Ganz zweifellos ist dies wohl in dem Falle einer Kollusion zwischen Cedenten und Schuldner zum Nachtheile des Cessionar-.

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Lippurann,

andererseits den Schuldner gegen eine Verschlechterung seiner Lage zu schützen. Aber seine Versöhnung scheint mir nur unvollkommen zu sein, wenn dabei, wie Wach will, dem Cedenten noch das Recht der Disposition über den Anspruch verbleiben soll. Nun hat, wie schon erwähnt, die hier vertretene Auf- faffung in dem Wortlaute des Gesetzes in § 325 keine be- sondere Stütze, indem dasselbe zwischen Rechtsnachfolge vor und solcher nach Rechtskraft des Urtheils nicht besonders unter- scheidet. Gleichwohl ist der Unterschied beider Fälle nur ver- wischt, nicht aufgehoben. Dafür ist die Begründung des § 325 Zeugniß. Diese Begründung unterscheidet ausdrücklich noch zwischen Rechtsnachfolge während der Rechtshängigkeit und solcher nach Beendigung des Rechtsstreites. Und während sie im letzteren Falle die Unterwerfung des Rechtsnachfolgers unter das Urtheil als altes, kommunes, gewissermaßen selbstverständ- liches Recht ansieht, soll im ersteren Falle eine solche Unter- werfung nur durch die positive Bestimmung des Abs. 3 § 236 ermöglicht sein, die sich nur aus dem Zusammenhänge mit der Beseitigung des Verbotes der Veräußerung in Streit befangener Sacken und Ansprüche herleiten lasse. Ist aber der Wegfall des Veräußerungsverbotes, also der Grundsatz der Verkehrs- freiheit hier die allein wirkende Ursache, so kann eine Rechts- kraftswirkung des Urtheils gegen den Rechtsnachfolger duranto lite auch nur insoweit anerkannt werden, als durch das Resultat des Prozesses eine Verletzung dieses Grundsatzes nicht bewirkt ist, daß mit anderen Worten der Cedent im Prozesse nicht dispositiv gehandelt hat. Denn noch liegt kein Urtheil, wie im anderen Falle dazwischen, das wie eine Disposition des Rechts-

79) Motive zu dem Entwürfe eines bürgerlichen Gesetzbuches, Bd. 1 S. 377.

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Vorgängers selbst gewirkt haben könnte^). Bezeichnend für diese Unterschiedlichkeit beider Fälle ist auch der Umstand, daß man in den legislatorischen Vorverhandlungen darüber nicht ganz im Klaren war, ob § 325 in das bürgerliche Gesetzbuch oder in die Civilprozeßordnung einzuordnen sein dürste. Die erste Kommission hatte ihn in das bürgerliche Gesetzbuch (§ 192 Entw. I), die zweite in die Civilprozeßordnung verwiesen. ES zeigt sich eben das Janusgesicht des § 325. Demgegenüber ergiebt die speziellere Fassung des § 236 der Prozeßordnung von 1877, daß hier nur von einer Rechtsnachfolge die Rede sein sollte, die vor Rechtskraft des Urtheils im Prozeffe selbst eingetreten ist, für welchen Fall man hier gleichsam anhangs- weise die Wirksamkeit des zukünftigen Urtheils auf die Rechts- stellung des Rechtsnachfolgers besonders bestimmen wollte. Dem allgemeiner gefaßten § 325 konnte dagegen eine Stellung im Systeme der Prozeßordnung nur in der Lehre vom Urtheile angewiesen werden. Die Gleichheit beider Fälle liegt in einer Urtheilswirkung überhaupt. Aber diese Wirkung ist in beiden Fällen keine gleichmäßige. Daß sie in dem Falle der Cession einer rechtskräftigen Forderung eine unbedingte ist, liegt darin, daß hier die Rechtsnachfolge nicht mehr auf eine Prozeß- obligation stößt, deren besondere Wirkungen sie anzuerkennen hätte

80) So sprechen sich auch die Motive zu dem ähnlich liegenden Falle deS § 304 Entw. I B.G.B. (jetzt § 407 B.G.B.) aus: dem Fall, daß die Cession zwar schon vor der Rechtshängigkeit erfolgt ist, der Schuldner aber erst im Laufe des Prozesses von der Cession Kenntniß erhalten hat. 81) Auch noch in einer anderen Richtung muß eine aus dem Wort- laute deS § 325 nicht hervorgehende Unterscheidung konstatirt werden. Nach § 325 trifft Rechtskraft des Urtheils für und gegen wie die Parteien uud deren Rechtsnachfolger, ebenso auch diejenigen Personen, die durante lite den unmittelbaren Besitz einer Sache von den erstgenannten Personen er- worben haben (mittelbare Besitzer). Ohne Zweifel soll nach § 325 die Rechtskraftswirkung pro und contra bezüglich des unmittelbaren Besitzer-

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Lippmann,

Was etwaige Gegenforderungen des Schuldners aus der Person des Cedenten anlangl, so ist meines Erachtens zu unterscheiden zwischen solchen, die vor der Eession und solchen, die nach der Eession entstanden sind. Der Schuldner kann zwar Gegenforderungen beiderlei Art gegen den Eedenten geltend machen, weil ihm gegenüber der Cedent ganz und voll Prozeßpartei bleibt. Mit Wirkung gegen den Cessionar in- dessen nur die vor der Eession entstandenen. Das ist einem Grundsätze des materiellen Cessionsrechts gemäß, und dieses Recht muß auch im Prozesse für den Cessionar äurante lite gelten. Daraus folgt meines Erachtens, daß ein Urtheil, das Gegenforderungen der letzteren Art materiell berücksichtigt hat, gegen den Cessionar keine Rechtskraft haben kann. Der Schuldner hat es vollständig in der Hand, durch die Art und

auf die Zeit seines thatsächlichen Besitzes beschränkt sein. Die Rechtskrafts- wirkung pro soll einen Ausfluß seines Besitzschutzrechts darstellen. Hat er inzwischen den Besitz an den früheren Gegner seines Auktors verloren, so kann er nicht etwa auf Grund des ergangenen Urtheils von dem ersteren Restitution des Besitzes beanspruchen. Er hat nur die eigene Klage aus seinem Besitze, falls der frühere Gegner seines Auktors ihm den Besitz durch verbotene Eigenmacht entzogen hat. Liegt solche Eigenmacht nicht vor, dann nur. wenn ihm der Auktor seine eigenen Rechte aus dem rechts- kräftigen Urtheile besonders abgetreten hätte. Sonst kann er nur vom Auktor auf Grund und nach Maßgabe des mit diesem bestehenden Rechts- verhältnisses die Wiederverschafsung des Besitzes beanspruchen. Liegt ein dem unmittelbaren Besitzer ungünstiges Urtheil vor. so trifft die Wirkung desselben ihn nur dann und so lange, als er noch den unmittelbaren Besitz der Sache hat. Und auch dann wird er in seinem Besitze gegen das Ur- theil geschützt sein, wenn er inzwischen für eine dritte Person frei von Fehler unmittelbarer Besitzer geworden ist. Endlich kann gegen ihn, falls er nicht auf dolose Weise den Besitz aufgegeben hat, das ungünstige Urtheil wohl nicht als Unterlage für einen Entschädigungsanspruch des Prozeß- gegners benutzt werden, wie dies in jedem Falle bezüglich der Parteien und ihrer Rechtsnachfolger geschehen kann. Aber dies alles sind nur un- umgängliche Konsequenzen aus der Besitztheorie, nicht besondere Wirkungen der Rechtskraft eines Urtheils.

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Weise seiner Vertheidigung eine Rechtskraftswirkung des zu er- wartenden Urtheils auch gegen den Cessionar zu erzielen. Es wird ihm in seiner Bewegung nicht irgend welcher Zwang an- gethan. Er kann also, wenn er will, die Cession ignoriren, aber er riskirt damit auch, daß der ganze Prozeß für den Cessionar eine res inter alios acta bleibt. Dagegen hat der Eedent nicht ein gleiches Interesse an einer Wirksamkeit des Urtheils für den Cessionar, auch in den Fällen, in denen er dem Cessionar regreßpflichtig sein würde. Hat der Schuldner mit Gegenforderungen an den Cedenten aus der Zeit nach der Cession kompensirt, so bleibt dem Cessionar das Klagerecht aus der cedirten Forderung gegen den Schuldner intakt erhalten, wenn in einem späteren Prozesse dem Schuldner die von diesem früher etwa geleugnete Cession erwiesen wird und von einer Regreßpflichi des Cedenten gegenüber dem Cessionar könnte nur insoweit die Rede sein, als dem letzteren die Rechtshängig- keit des cedirten Anspruchs doloser Weise verschwiegen wäre. Der Cedent hat überhaupt ein Interesse nur, wenn er die Cession anerkennen muß, nicht dann, wenn er sie bestreitet. Aber auch im ersteren Falle kann er die Cession replicando nicht geltend machen, um eine Wirkung der vom Schuldner geltend gemachten Gegenforderung auf die etwa anerkannte Klageforderung abzuwehren. Ebensowenig, wie der letztere sich auf die Cession berufen kann, um die Abweisung der Klage zu erzielen. Beides ist meines Erachtens konsequente Folge- rung aus der zwischen ihnen geschlossenen Prozeßobligation. Damit steht nicht in Widerspruch, daß der Schuldner Gegen- forderungen aus der Person des Cedenten aus der Zeit nach der Cession geltend machen darf. Denn er ignorirt damit in gleicher Weise die Cession, wie die vor der Cession eingegangene Prozeßobligation die Cession ignoriren muß. Und auch ein Bruch der von mir angenommenen Cäsur liegt nicht darin.

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Lippmann,

Die Cäsur hat nur den Zweck, eine Umgestaltung des Streit- Verhältnisses von Grund aus dahin abzuwehren, daß während des Prozesses an die Stelle des Cedenten der Cessionar als Prozeßpartei tritt. Eben deshalb kann aber auch der Schuldner Gegenforderungen aus der Person des Cessionars im Prozesse mit dem Cedenten nicht geltend machen. Er würde sich damit auf den Boden der Cession stellen. Wenn der Abs. 3 § 236 alter Fassung in ganz unbedingter Weise eine Rechtskraft des Urtheils gegen den Cessionar statuirte, so ist dies nur unter der Voraussetzung geschehen, daß das demnächstige Urtheil sich nur mit einer Entscheidung über den rechtshängigen Klage- anspruch zu befassen haben sollte. Und wenn nach Gaupp- Stein die Bestimmung in § 278 (251) C.P.O. ausnahms- weise in Prozessen des hier in Frage stehenden Inhalts nicht zur Anwendung kommen soll, so kann dies überhaupt nur in- soweit als sachlich richtig anerkannt werden, als allein der Klageanspruch in Betracht kommt82). Die Widerklagebefugniß des Schuldners auf Grund von 82) EcciuS' Auseinandersetzung giebt über die Frage, wie es denn mit Gegenforderungen des Schuldners gegen die Person des Cedenten aus der Zeit vor der Cession stehe, keine präzise Antwort. Er meint zwar im Allgemeinen, der Schuldner dürfe durch die Cession nicht bcnachtheiligt werden und daraus würde zu folgern sein, daß der Schuldner dem Cedenten solche Gegenforderungen entgegensetzen dürfe. Aber der Cedent soll ja nach ihm doch nur als materieller Vertreter des Cessionars angesehen werden können und demgemäß giebt Eeeius ihm auch speziell das Recht, Gegen- forderungen des Schuldners gegen ihn, die erst nach der Cession entstanden sind, zurückweisen. Müßte der Cedent bei solcher Rechtsstellung nun aber nicht auch Gegenforderungen, die schon vor der Cession gegen ihn begründet waren, zurückweisen können? Oder ist er bezüglich solcher Gegenforde- rungen immer noch als der eigentliche Herr des Klageanspruchs anzuseheu? CS liegt doch keine Wahrung des materiellen Rechts darin, wenn EcciuS den Schuldner mit solchen Gegenforderungen an den Cedenten auf den Weg einer besonderen Klage verweisen muß, mit der jener unter Umständen die Zwangsvollstreckung auf Grund der Klage des Cedenten nicht pariren kann.

Die Lession rechtshängiger Klageansprüche. 486 Gegenansprüchen an den Cedenten regulirt sich auf die ein- fachste Weise. Der Schuldner Hai das Widerklagerecht, soweit es überhaupt gesetzlich zulässig ist, unbeschränkt. Darin liegt auch keine Besserstellung des Schuldners gegenüber dem Falle, in dem der Cessionar selbst auf Grund einer vor dem Prozesie erwirkten Cession die Klage erhoben hat. Wenn zwar in dem letzteren Falle Klage in einem besonderen Prozesie erhoben werden muß, so bleibt die Sache doch immerhin insoweit die- selbe, als überhaupt Klage erhoben werden muß. Damit ist auch der häufigste Fall einer Widerklage, der Fall, daß das Plus einer eomxtznsanäo geltend gemachten Forderung im Wege der Widerklage geltend gemacht wird, fachentsprechend geregelt. Was speziell die Behandlung von Eidesbeweisfragen be- trifft, so kann von einer Verschlechterung der Stellung des Schuldners darin nicht die Rede sein, daß dieser unter Um- ständen einen bloßen Ignoranzeid des Cedenten gegen sich gelten lassen müßte, wo er sonst einen Veritätseid durch den Cessionar fordern könnte, da es sich im Prozesie immer nur um die Frage der Existenz der Klageforderung und der dagegen aus der Person des Cedenten zu erhebenden Gegenforderungen und Widerklagen handeln kann. Mit dem Zeitpunkte der Rechtskraft des Urtheils muß nun aber nothwendig der Cessionar in den Mittelpunkt der Sache treten. Giebt das dem Cedenten ungünstige Urtheil dem Schuldner den Einwand der res Huäioata gegen eine neue Klage des Cessionars, so giebt das dem Cedenten günstige Urtheil dem Cessionar und allein diesem materiell- rechtlich ein unmittelbares Recht auf Zwangsvollstreckung. Der Fall, daß die Cession allerseits unstreitig ist, bedarf keiner besonderen Besprechung. Der Cessionar hat es in der Hand, durch Erwirkung einer vollstreckbaren Urtheilsausfertigung

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LiPPmann,

auf seinen Namen die Zwangsvollstreckung betreiben zu können. Glaubt der Cedent die Cession streitig machen zu können, so kann ihm das Recht auf Zwangsvollstreckung aus dem auf seinen Namen lautenden Urtheile zunächst nickt gewehrt werden. Es ist sein Recht aus dem Urtheile, aber auch nur ein formales Recht. Der Schuldner kann mit dem Nachweise der Cession in dem desfalls geordneten Verfahren den Antrag des ersteren auf Zwangsvollstreckung beseitigen. Und der Schuldner muß den Einwand mangelnder Aktivlegitimation des Cedenten geltend machen können, weil er durch eine Zahlung an den Cedenten dem Cessionar gegenüber niemals befreit wird. Dem Rechte des letzteren kann durch solche Akte nicht der mindeste Abbruch geschehen. Er ist bei Erweis der Cession der materiell Einzigberechtigte zu dem Ansprüche. Gerade in dieser Kon- sequenz kommt nun auch in der Zwangsvollstreckung, wenn man eine solche Anwendung machen darf, der Gedanke des Abs. 1 § 265 von der materiell-rechtlichen Gültigkeit des Cessionsaktes zum Durchbruch und Köhler beeinträchtigt den- selben meines Erachtens empfindlich, wenn er (a. a. O. S. 113) dem Cedenten das Recht zu Zwangsvollstreckungen zugesteht und ihn dafür bloß mit einer Verantwortlichkeit gegen den Cessionar belasten will. Im Gegentheil. Der Cessionar kann meines Erachtens solche Handlungen des Cedenten als für ihn selbst unverbindlich ignoriren und es bedarf deshalb für ihn gar nicht erst eines etwa nach Analogie des § 771 (690) C.P.O. zu konstruirenden, im Wege einer besonderen Klage verfolgbaren Widerspruchsrechts des Cessionars gegen Zwangs- vollstreckungshandlungen des Cedenten, um dem ersteren sein materielles Recht zu sichern. Würde dem Cedenten nur irgend welches (materielle) Recht auf Zwangsvollstreckung noch ge- lassen, so würde der Cessionar durante lite, und zwar ohne ersichtlichen Grund schlechter gestellt sein, als der Cessionar

Die Cession rechtshängiger Klageansprüche. 491 lite finita, dem gegenüber sein Cedent irgend welches materielle Recht auf Zwangsvollstreckung unzweifelhaft nicht hat. Nur der Erwähnung bedarf es übrigens, daß m dem Zwangsverfahren des Cessionars der richtige Platz für die Geltendmachung von Einwendungen des Schuldners aus der Person des Cessionars ist. Es fragt sich aber, ob und in- wieweit hier dem Schuldner die diesen sonst beschränkenden Bestimmungen in § 767 (686) C.P.O. entgegenstehen. Läge eine Cession nach rechtskräftigem Urtheile vor, so würde dem Schuldner die Bestimmung des § 767 unzweifelhaft insoweit entgegenstehen müssen, als es sich um Einwendungen aus der Person des Cedenten handelt. Eine Cession lag zur Zeit des Urtheils noch gar nicht vor und der Schuldner konnte daher im Prozesse mit dem Cedenten immer nur diesen als aktuellen Gläubiger behandeln. Aus demselben Grunde war es ihm aber auch andererseits unmöglich, Einwendungen aus einer Person zu erheben, die damals als Cessionar noch gar nicht vorhanden war. Er muß daher mit seiner auf Aufhebung der Zwangs- vollstreckung gegen den Cessionar gerichteten Klage alle Ein- wendungen aus der Person des letzteren geltend machen können. Indessen doch wohl nur mit einer gewissen Modifikation, für die nach wie vor Abs. 3 § 767 maßgebend bleibt. Er muß alle Einwendungen, die er zur Zeit der Klageerhebung geltend zu machen im Stande war, gleichzeitig geltend machen. Der Abs. 3 soll die Energie der Zwangsvollstreckung sichern und diese Sicherung kann und darf auch dem Cessionar nicht ge- schmälert werden, der mit der Cession auch das Recht auf Zwangsvollstreckung hat. Glaubt der Schuldner diese Zwangs- vollstreckung nicht fürchten zu brauchen, so steht es ihm ja frei, den Weg einer Zwangsvollstreckungsgegenklage gar nicht zu beschreiten und im Gerichtsstände des Cessionars oder einem sonst begründeten besonderen Gerichtsstände desselben seine

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Gegenansprüche durch gewöhnliche Klage zu verfolgen, wo er mehrere Ansprüche unbeschränkt durch mehrere Klagen nach einander verfolgen kann, wie er ebensowenig gehindert ist, im Falle der Befürchtung einer nur erst möglichen Zwangsvoll- streckung durch den Cessionar diesem mit einer oder mehreren Feststellungsklagen zuvorzukommen88). Nicht anders kann aber die Sache auch bei einer schon im Laufe des Prozesses erfolgten Cession liegen. Zwar kannte hier der Schuldner die Cession schon bei Eintritt der Rechtskraft des Urtheils und war Schuldner dem Cessionar gegenüber. Er hatte aber unstreitig, auch nach den Theorien von Eccius und Köhler keine Macht, mit dem Einwande der Cession die Klageabweisung des Cedenten zu erzielen und damit war ihm auch die Macht genommen, auf Grund einer erwiesenen Cession nun Ein- wendungen aus der Person des Cessionars im Prozesse mit dem Cedenten vorzubringen. Diese Konstruktion der Sache enthält meines Erachtens nichts Abnormes und gegen den eigentlichen Inhalt des § 767 Verstoßendes, wenn es im Falle einer Cession nach Rechtskraft des Urtheils, dem Vorbilde, auch nicht anders sein kann und auch der letztere Fall von der Be- stimmung des § 767 ergriffen wird8^). Auch aus einem nur vorläufig vollstreckbaren Urtheile steht materiell-rechtlich dem Cessionar und nur diesem die Zwangs-

83) Vergl. Struckmann-Koch, a. a. O. Anm. 2 zu § 686 alter Fassung Wilmowski-Levy, ebenda N l und Gaupp, N. 6 ebenda. 84) Daß übrigens der Schuldner mit der Zwangsvollstreckungsklage nicht bloß Gegenforderungen gegen die zur Zwangsvollstreckung gestellte Hauptforderung geltend machen, sondern auch, soweit dies sonst gesetzlich statthaft ist, eine Widerklage damit verbinden kann, kann meines Erachtens nicht zweifelhaft sein. Solche Widerklage verletzt das Recht des EesstonarS auf gesicherte Zwangsvollstreckung in keiner Weise. Das Recht auf solche Klage kann daher auch nicht der Beschränkung des Abs. 3 § 767 unter- liegen.

Die Cession rechtshängiger Klageansprüche. 493 Vollstreckung zu. Daß ihm dieses Recht erst mit der Rechts- kraft des Urtheils zuflöffe, wie Eccius will, ist meines Er- achtens weder aus dem Texte des Gesetzes erweisbar, noch auch sonst zu begründen. Wenn § 727 (665) C.P.O. die Ertheilung einer vollstreckbaren Ausfertigung an den Rechts- nachfolger des im Urtheile bezeichneten Gläubigers zum Zwecke der Zwangsvollstreckung gestattet, so kann dieses Gesetz um deswillen nicht bloß eine Zwangsvollstreckung auf Grund rechts- kräftigen Urtheils im Auge haben, weil nach dem an die Spitze des ganzen hier in Rede stehenden Abschnittes der Civilprozeßordnung gestellten § 704 (644) Zwangsvollstreckung in gleicher Weise wie aus rechtskräftigen, so auch aus nur vorläufig vollstreckbaren Urtheilen ftattfinden soll^). Ein innerer Grund für eine abweichende Behandlung ist aber nicht vorhanden. Was zunächst den Schuldner betrifft, so brauchte bei der gegentheiligen Annahme derselbe einem Zahlungsver- langen des Cessionars trotz der Cession nicht nachzukommen. Den Zwangsvollstreckungsantrag des Cedenten müßte er da- gegen respektiren. Wiederum trotz der Cession. Die Cession ist ohnmächtig. Hätte daher der Schuldner freiwillig an den Cessionar gezahlt, so hätte er inäodiw gezahlt und er müßte eventuell auch nach Eintritt der Rechtskraft des Urtheils das Gezahlte nun trotz der Cession wieder zurückfordern können. Das ist aber doch nicht denkbar, wenn denn doch schließlich einmal, im letzten Stadium der Sache, die Cession zur Geltung kommen muß. Ist daher die Cession nach dem rechtskräftigen Urtheile wirksam, so ist sie auch schon wirksam gewesen in dem Zeitpunkte der vorläufigen Dollstreckbarkeit dieses Urtheils und 85) Bloße Arreste kann allerdings auch der Cedent auSbringen. Arrest ist noch keine Zwangsvollstreckung und erst in der Zwangsvoll- streckungsinstanz ist der Einwand der Cession zulässig und eventuell über ihn zu verhandeln.

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der Schuldner kann seine Zahlung von dem Cessionar nicht zurückfordern, es sei denn, daß das Urtheil selbst aufgehoben wird. Wäre die Cession vor der Rechtskraft unwirksam, so müßte sie dies auch nach der Rechtskraft bleiben und der Schuldner, der auf Zwangsvollstreckungsantrag des Cedenten auf Grund vorläufig vollstreckbaren Urtheils an diesen gezahlt hat, hätte seine Verpflichtung erfüllt und könnte nicht zurück- fordern, weder vom Cedenten noch vom Cessionar, wiederum wenn nicht das Urtheil selbst aufgehoben wird. Konträre Wirkungen können wohl eintreten durch Aufhebung eines Ur- theils, niemals aber dadurch, daß dasselbe Urtheil, zunächst vorläufig vollstreckbar, später die Rechtskraft erlangt. Muß nun aber dem Schuldner auch bei einem nur vorläufig vollstreckbaren Urtheile dem Zwangsvollstreckungsantrage des Cedenten gegenüber der Einwand der Cession gestattet sein, weil ihm dieser Einwand bei dem rechtskräftig gewordenen Urtheile nothwendig nicht versagt werden kann, so ergiebt sich als Konsequenz, daß auch der Cessionar, und nur dieser materiell berechtigt ist, beim Nachweise der Cession auch eine nur vor- läufige Zwangsvollstreckung zu betreiben. Wird demnächst das zwischen dem Cedenten und Schuldner über die Existenz der Klageforderung ergangene Urtheil aus einem Grunde wieder aufgehoben, den auch der Cessionar gegen sich gelten lassen muß. z. B. wegen Gegenforderungen des Schuldners an den Cedenten aus der Zeit vor der Cession, so ist auch für den Cessionar die Befugniß zur Zwangsvollstreckung weggefallen und er auf Antrag des Schuldners zur Rückgabe der erhaltenen Leistung zu verurtheilen. Jede Theorie, die dem Cedenten ein Anrecht auf, sei es vorläufige, sei es definitive Zwangsvollstreckung geben will, schafft überhaupt nicht Lösung der Sache, sondern nur neue Verwickelung. Wenn im freien Verkehr solche Weiterungen

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vielfach Vorkommen werden, die dann eventuell durch den Spruch des Richters auszugleichen sind, wie kann man da annehmen, daß die Ordnung des Zwangsvollstreckungsver- fahrens solche Weiterungen gesetzlich festgelegt hätte? Es ist klar, auch ohne die Bestimmung in § 816 Abs. 2 B.G.B., daß der Cedent, der die Zwangsvollstreckung für sich betrieben hat. das Erhaltene auf Grund der Cession dem Cessionar wieder herausgeben muß, und das Recht des Cessionars aus der Cession kommt sonach dann wenigstens indirekt zur Wir- kung. Ganz ebenso, wie bei der von Eccius als angängig behandelten Annahme, daß der Cedent den Zwangsvollstreckungs- antrag nur zum Vortheile des Cessionars zu stellen habe. Im letzteren Falle würden die Weiterungen der Sache bei Auf- hebung des Urtheils nur noch größer sein. Denn der Cedent, der dem Restitutionsverlangen des Schuldners Stand halten soll, würde zunächst zurückzugeben haben und könnte sich dann nur an dem Cessionar wieder erholen. Köhler (a. a. O. S. 117) will deshalb dem aufhebenden Urtheile auch Wirksam- keit gegen den Cessionar verleihen. Mit welchem Rechte? Etwa auf Grund einer analogen Anwendung des Abs. 3 des früheren § 236, resp. des § 265 neuer Fassung? Das scheint mir doch sehr bedenklich zu sein, insofern das Restitutionsurtheil nicht bloß die Nichtexistenz der cedirten Forderung, sondern auch die Thatsache der stattgehabten Zahlung festzustellen hat, die in dem früheren Urtheile noch gar nicht zur Sprache gebracht werden konnte, weil sie überhaupt damals noch nicht gegeben war. Ich sagte schon oben, daß in dem Zwangsvollstreckungs- verfahren der etnzig ricktige Platz für Einwendungen des Schuldners aus der Person des Cessionars sei. Es bezog sich dies dort nur auf selbständige Gegenansprüche. Weiter sind unter den Einwendungen im § 767 aber auch solche Ver- theidigungsmittel zu begreifen, die den Bestand des Klage-

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anspruchs selbst affiziren. Also der Einwand der Zahlung an den Cessionar, des Vergleichs, Verzichts, der Stundung Seitens desselben u. a. Wach will Einreden des Schuldners von der letzteren Art schon im Prozeste mit dem Cedenten zulasten. Ob er damit eine Unzulässigkeit derselben im späteren Zwangs- vollstreckungsverfahren hat anerkennen wollen, darüber hat er sich nicht ausdrücklich ausgesprochen. Jedenfalls hat aber die Sache nur Sinn bei der Annahme einer Unzulässigkeit. Hat der Schuldner das Recht, solche Einreden schon im Prozeste mit dem Cedenten vorzubringen, so muß ihm die Geltend- machung derselben in der Zwangsvollstreckungsinstanz verwehrt sein. Und nicht bloß, weil der letztere Weg nun zum Ueberfluß ist. Auch das positive Recht hat ihm diesen Weg verlegt. Denn sind die Einreden schon im Prozeste mit dem Cedenten zulässig, so hätte sie der Schuldner nach § 767 schon im Prozesse mit diesem geltend machen müssen. Im Unterlassungs- fälle hat er sie auch in der Zwangsvollstreckungsinstanz gegen- über dem Cessionar nicht mehr. Die Sache käme sonst auch dahin zu liegen, daß der Schuldner in der Zwangsvollstreckung zwar Einwendungen auf Grund eines selbständigen Gegenrechts geltend machen könnte, nicht aber einfache Verneinungen, und in das Gesetz des § 767 wäre für unseren Spezialfall eine Unterscheidung hineinzutragen, die sonst das Gesetz offenbar nicht gelten lassen will. Unter den Einwendungen des § 767 sind zweifellos alle Arten von Rechtsbehelfen zu verstehen. Auf den ersten Blick mag vielleicht diese meine Kon- struktion der Sache befremden. Warum sollte es dem in An- spruch genommenen Schuldner verwehrt sein, Zahlung an den Cessionar, Vergleich, Verzicht desselben u. s. w. nicht schon in dem Prozeste mit dem Cedenten geltend zu machen und so für sich, zu seinen Gunsten schon jetzt nachzuweisen, daß er der in Anspruch genommenen Verpflichtung ledig sei? Hieran hat

Die Lession rechtshängiger Klageanfprüche. 497 der Schuldner unzweifelhaft ein dringendes Interesse. Auf der anderen Seite hat indessen der Cedent, wenn er die Cesfion zu bestreiten vermag, nicht das geringste Interesse daran, ob die Klageforderung in der Hand eines Cessionars wieder unter- gegangen ist. Cs wäre daher eine einseitige Berücksichtigung nur des Schuldnerinteresses, wenn solche Geltendmachung (und darauf kommt es bei der Sache lediglich an) auch mit Wir- kung gegen den Cessionar erfolgen könnte. Dieser, obwohl allein der Berechtigte kann aber im Gegentheil weder den Prozeß zwischen Cedenten und Schuldner einfach über den Haufen werfen, noch in demselben eine führende Rolle spielen und müßte doch alle Resultate desselben gegen sich gelten lassen. Eine Entscheidung über Befriedigung des Klageanspruchs auf Grund von Dispositionen des Cessionars kann daher wirksam nur gegen diesen als wirklichen Klagetheil selbst er- gehen, und sie ist gerecht, wie sie auch andererseits unverschiebbar nothwendig wird, nur in dem Stadium, in dem der Cessionar selbst nun Befriedigung des festgestellten Anspruchs fordert, in der Zwangsvollstreckung. Ich befinde mich mit dieser meiner Meinung auch in guter Gesellschaft. Von Gauppv«) ganz abgesehen, dessen Theorie ihn dazu geführt hat, solche Ein- wendungen überhaupt als wirkungslos anzusehen, weil für ihn eine Cessionsfrage überhaupt nicht vorhanden ist, ist auch Köhler meiner Meinung. Denn wenn er annimmt, daß der Schuldner während des Prozeßganges mit dem Cedenten sich mit dem Cessionar nicht vergleichen, der letztere nicht verzichten, der Schuldner Zahlung nur an den Cedenten leisten könne (S. 113, 117), so kann nach ihm der Schuldner im Prozesse mit dem Cedenten auch nicht Einwände, die sich auf einen Verzicht, Vergleich des Cessionars, auf eine Zahlung an diesen

86) Bergl. auch Behrend bei Gruchot, Bd. 31 S. 4S9fg.

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stützen, dem Cedenten wirksam entgegensetzen. Sie müssen ihm, wie die Geltendmachung selbständiger Klageansprüche für die Zwangsvollstreckung reservirt bleiben. Wenn Eccius entgegengesetzter Ansicht ist, weil er meint, dem Schuldner könnten Einreden der hier in Rede stehenden Art nicht ent- zogen werden, da er nicht darunter leiden dürfe, daß der Cessionar nicht den Prozeß übernehmen wolle, vielmehr die Prozeßführung dem Cedenten überlasse, so liegt dieser An- schauung eben der Irrthum zu Grunde, daß es lediglich im Belieben des Cessionars stehe, ob er selbst in den Prozeß als Kläger eintreten wolle oder nicht, und daß er eigentlich ein- treten müsse, wenn der Schuldner dies verlange. Köhler fundirt seine Entscheidung auf die Annahme eines besonderen Rechts des Cedenten, des Prozeßführungsrechts. Damit hat er auch insoweit unzweifelhaft Recht, als es den Cedenten zum Herrn der Sache macht. Allerdings nur für den Prozeß und in diesem. Und dann ist dieses Recht nur ein Symptom für die Existenz einer Prozeßobligation, und allein auf der Grund- lage dieser hätte Köhler seine ganze Theorie der Sache auch eigentlich aufbauen müssen. Andererseits ist es nur die Konsequenz meines Gedankens von der Cäsur im Prozesse, wenn die hier in Rede stehenden Einwendungen des Schuldners erst in dem vom Cessionar betriebenen Zwangsvollstreckungs- Verfahren beachtlich werden können.

Ich resümire: 1) Die materiell-rechtliche Gültigkeit der Cession unterliegt keiner Beschränkung und wird dadurch nicht angetastet, daß der Prozeß sie nicht gleichzeitig mit der Frage der Existenz der Forderung selbst zur Erörterung und Ent- scheidung bringt. 2) Demgemäß ist der Ausdruck „Prozeß" in § 265 nicht identisch mit „Prozeßverfahren". Er hat nicht

Die Cession rechtshängiger Klageansprüche 499 die Bedeutung, daß der Cedent zwar vor den Gerichtsschranken über die Cessionsfrage mit Wirkung für und gegen den Ces- sionar verhandeln könne, indessen nicht außerhalb dieser Schranken. Er bezieht sich vielmehr auf das Prozeßmaterial. Und dann besagt er, daß die Erheblichkeit des Prozeß- materials ohne Rücksicht auf eine etwa ftattgefundene Cession zu beurtheilen ist und daß dagegen unerheblich dasjenige Material ist, das den Einfluß der Cession aufweist. Daher kann der Schuldner den Einwand der mangelnden Aktiv- legitimation nicht erheben, andererseits aber wohl eine Gegen- forderung an den Cedenten aus der Zeit nach der Cession noch geltend machen. 3) Der Cessionar allein bleibt berechtigt, über die cedirte Forderung zu verfügen, sie weiter zu ver- äußern, auf sie zu verzichten, sich zu vergleichen, sei es außer- halb des Prozesses während desselben, sei es im Prozesse selbst. Wenn unter gewöhnlichen Umständen das gegen den Cedenten ergangene Urtheil auch gegen den Cessionar wirksam ist, so beruht dies nicht auf irgend welcher Dispositionsbefugniß des Cedenten über die cedirte Forderung, sondern ist ein Ausfluß des Kardinalsatzes der Cessionslehre, daß der Schuldner durch die Cession nicht in eine schlechtere Lage gebracht werden darf, indem er über dieselbe Forderung zweimal verhandeln und entscheiden lassen müßte. Hat aber der Schuldner selbst die Regeln der materiellen Cessionslehre nicht beachtet, indem er z. B. eine Gegenforderung an den Cedenten aus der Zeit nach der Cession mit Erfolg geltend gemacht hat, so kann er sich auf den Schutz gegen eine schlechtere Lage nicht berufen. Das gegen den Cedenten erstrittene günstige Urtheil wirkt nicht auch gegen den Cessionar. 4) Wenn man im Uebrigen dem Cedenten eine Disposition über die cedirte Forderung zugestehen will, so reicht sie doch nicht weiter als jede Disposition über eine fremde Sache. Sie bindet den Disponenten und vielleicht

500 Lippmann, Die Session rechtshängiger Klageansprüche. auch den Gegenkontrahenten, niemals aber den dritten Eigen- thümer, hier den Cessionar, soweit nicht auch hier die all- gemeinen Grundsätze vom Erwerb in gutem Glauben eine Ausnahme bedingen. 5) Ist das dem Cedenten günstige Ur- theil in irgend welcher Form vollstreckungsfähig, so ist es dies materiell-rechtlich allein für den Cessionar. Dieser allein bleibt auch eventuell für die Restitution des Erhaltenen im Restitu- tionsverfahren verhaftet87). 87) Noch eins bliebe kurz zu erwähnen. Man könnte meiner Theorie den Vorwurf machen, daß sie auö einem Prozesse zwei mache (vergl. Köhler, a. a. O. S. US). Aber auch die Eccius-Kohler'sche Theorie kommt um diese Nothwendigkeit nicht herum, eine Nothwendigkeit natürlich bloß in dem Falle einer nicht anerkannten Session. Kommt nicht auch ein doppelter Prozeß zu Wege, wenn der Cessionar gegen den Cedenten, der das Urtheil hat vollstrecken lassen, Regreß nehmen muß? Und wenn doppelte Prozesse, freilich auch doppelte Kosten eventuell für den Schuldner. Aber darin liegt keine Beschwerniß desselben. Hätte er, wie er sollte, schon vor der Session an den Sedenten gezahlt, so wäre er überhaupt von jeder Kostenlast befreit geblieben.