Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts, Bd. 60 = 2.F. Bd. 24 (1912) [electr. ed.]

Inhalt

Tritt

Inhalt.

I. Ferdinand Regelsberger. Von Prof. Knoke in Königs- berg i. Pr. l II. Unklagbare Ansprüche. Von vr.jur.etpd.il. Hans Reichel, ao. Prof, in Jena. 38 III. Gemischte Verträge im Reichsschuldrecht. Von Or. Otto Schreiber, Privatdozent in Göttingen.106 IV. Das Wuchergeschäft. Von Rechtsanwalt M. S. Jaeoby, Berlin.229

V. Empfehlen sich gesetzgeberische Maßnahmen, durch welche die Haftung des persönlichen Schuldners für den Hypothekenaus- fall beschränkt wird, wenn der Gläubiger seine Hypothek nicht ausgeboten und das Grundstück weit unter dem Wert er- standen hat? Bon Gerichtsassessor Dr. Friede in Breslau 255 VI. Ueber das Verhältnis zwischen relativem Veräußerungsverbot und Vormerkung nach dem BGB. Bon Amtsgerichtsrat a. D. Boß, Stralsund.293 VII. Eventualaufrechnung. Von Dr. August Thon, Geheimer Rat und Professor zu Jena.365 VIII. Die Sondernachfolge in die Schuld bei der befreienden Schuld- übernahme. Von Prof. Knoke in Königsberg i. Pr. . . . 407 IX. Zur Aufrechnungslehre. Bon Wirkt. Geh. Rat Prof. vr. Stölzel, Berlin.467 Verzeichnis der in Bd. IX angezogenen Belegstellen .... 503

Ferdinand Regelsberger : (1831-1911) Von Prof. Knoke in Königsberg i. Pr.

Nachdruck verboten.

Ferdinand Regelsberger. Von Professor Krroke in Königsberg i. Pr. Mit Ferdinand Regelsberger haben nicht nur diese Jahrbücher ihren langjährigen hochverdienten Herausgeber ver- loren, mit ihm ist einer der letzten Pandektisten und ein Meister des Zivilrechts dahingegangen, zugleich ein ausgezeichneter Lehrer und eine edle Persönlichkeit, die sich überall, wohin sie das Leben führte, aufrichtige Zuneigung, herzliches Vertrauen und unbegrenzte Verehrung erworben hat. Die schöne Aufgabe, sein Leben und Wirken in diesen Jahrbüchern zu zeichnen, habe ich um so lieber übernommen, als ich in ihm den Mann ver- ehre, dem ich vor allen die Liebe zu unserer Wissenschaft und entscheidende Anregungen für meine Auffassung von den Auf- gaben des Rechts verdanke. Aloys Ferdinand Friedrich Woldemar Regels- b erg er wurde am 10. September 1831 zu Gunzenhausen in Mittelfranken als Sohn eines Landgerichtsassessors geboren. Es waren bescheidene Verhältnisse, in denen er aufwuchs, Ver- mögen hatten die Eltern nicht, das Einkommen war gering, und die Kinderzahl war groß. Früh traten die Anlagen des Knaben hervor. Unter den Personalakten Regelsbergers, die mir seine Tochter, Frau Professor Drude in Göttingen, freundlicherweise zur Verfügung gestellt hat, findet sich auch DX. 2. F. XXIV. 1

Knoke,

das Austrittszeugnis, das er Ostern 1842 beim Uebergang von der Elementarschule in die lateinische Schule erhielt. Es bezeugt ihm in allen Gegenständen des Unterrichts „vorzüg- liche" Kenntnisse und bemerkt, „daß dieser Schüler mit sehr guten Anlagen begabt ist und ungeachtet seiner Lebhaftigkeit einen denselben entsprechenden Fleiß stets angewendet hat". Da der Unterricht in der Lateinschule zu Gunzenhausen nicht genügte, schickte der Vater seinen Sohn Ferdinand 1843 nach Ansbach, wo er bald eine Freistelle im protestantischen Alum- neum erhielt. Regelsberger hat seines Aufenthalts in dieser Anstalt stets mit Dankbarkeit gedacht und ihre weitere Entwicklung mit regem Interesse verfolgt. Ein Musterschüler während seiner ganzen Gymnasialzeit, bestand er im August 1849 die Abgangsprüfung mit der Befähigungsnote „dem Aus- gezeichnet nahe" und der Sittlichkeitsnote „ausgezeichnet I 1". Er bezog die Universität seiner engeren Heimat, Erlangen, wo er sich dem Corps der Ansbacher anschloß, und blieb hier zwei Semester, während deren er guter bayrischer Tradition zufolge vorwiegend Vorlesungen aus den allgemeinen Wissen- schaften hörte. Im Herbst 1850 ging er für drei Semester nach Leipzig. Wie er selbst in der Festnummer der Deutschen Iuristenzeitung zum Leipziger Universitätsjubiläum (Bd. 14 S. 938) berichtet, war es Mommsen, der ihn an die sächsische Hochschule zog. Er sollte ihn nicht mehr vorfinden, und der Ersatz, den Marezolls Pandekten ihm boten, konnte ihm nicht genügen. Dagegen begeisterten ihn die Vorlesungen von Al brecht; bei keinem anderen Dozenten hat er so viel gehört wie bei ihm. Daneben boten ihm das literarische Leben Leipzigs, das Theater und die Gewandhauskonzerte reichen Genuß. Ostern 1852 kehrte er nach Erlangen zurück, um hier sein Univerfitätsstudium zu beendigen. Im Wintersemester 1852/53 hörte er zum ersten und einzigen Male bei dem

Ferdinand Regelsberger.

Manne, der sein Lehrer im höchsten Sinne des Wortes werden sollte, bei Aloys Brinz, und zwar ein Pandektenpraktikum. Ihm und dem Nationalökonomen Makowiczka trat er bald persönlich nahe, und es entwickelte sich zwischen ihm und diesen beiden Männern ein enges Freundschaftsverhältnis von dauern- dem Bestände. Zum Zeugnis dessen widmete Regelsberger über zwanzig Jahre später die erste Abteilung seines bayrischen Hypotbekenrechts diesen beiden, „seinen ehemaligen Lehrern und jetzigen Freunden". Vor mir liegt das Schreiben von Brinz, in dem er die Widmung annimmt. In launiger Weise äußert er seine Freude über die ihm zugedachte Ehre, „wobei Sie jedoch nicht meinen sollen, daß ich für die mehr menschliche Seite der Dedikation, die Sie durch meine Verbindung mit M. andeuten, weniger Gefühl habe. Vielmehr erfüllt mich das Andenken an jene nun lang verflossenen guten Zeiten, in denen wir mit einer großen Zahl von herzensguten Menschen zu- sammenlebten — mehr kindlich und brüderlich als pedantisch — mit Rührung. Ich danke Ihnen darum doppelt und dreifach, daß Sie mich auch in dieser Richtung Ihrer Lebensgeschichte genannt und anerkannt haben wollen." Als letztes Zeichen der Freundschaft darf der warm empfundene Nachruf gelten, den Regelsberger dem verstorbenen Freunde im 30. Bande der Kritischen Vierteljahrsschrift gewidmet hat. Im Herbst 1853 bestand Regelsberger die erste juristische Prüfung in Erlangen. Schon damals keimte in ihm der Gedanke, „zum Teil von der Zusprache väterlich ge- sinnter Lehrer angeregt", sich der akademischen Laufbahn zu- zuwenden. Aber zunächst zog es ihn in die Praxis, und stets hat er auf die Jahre, die er ihr gewidmet hat, mit Dank und Befriedigung zurückgeblickt. Zuerst arbeitete er beim Land- gericht in Heidenheim am Hahnenkamm, dessen Vorstand sein Vater inzwischen geworden war, dann beim Kreis- und Stadt- i*

Knoke,

gericht Ansback. Die vorzüglichen Zeugnisse, die er während des Vorbereitungsdienstes erhielt, wurden durch den Ausfall der bei der Regierung und dem Appellationsgericht von Mittel- franken im Dezember 1855 abgehaltenen „Konkursprüfung" vollauf bestätigt. Er erhielt die Note der „ausgezeichneten Be- fähigung" und in der Reihe von 31 Geprüften den ersten Platz. Auch nachdem er die Konkursprüfung bestanden hatte, blieb er fürs erste weiter in der Praxis bei dem Kreis- und Stadtgericht in Ansbach, dann in Erlangen. Fast 26-jährig promovierte er am 12. August 1857 in Erlangen auf Grund einer — nicht gedruckten — Dissertation de formula hypothecaria nach vorgängiger Disputation. Das mündliche Examen wurde ihm, wie ich den mir gütigst zugänglich gemachten Akten der Erlanger Iuriftenfakultät ent- nehme, mit Rücksicht auf den glänzenden Ausfall der Staats- examina erlassen. Im folgenden Jahre entschloß er sich end- gültig zur Habilitation. Als Habilitationsschrift legte er der Erlanger Iuriftenfakultät, der Brinz seit einem Jahre nicht mehr angehörte, die erste Hälfte seiner 1859 veröffentlichten Schrift über die Lehre von Altersvorzug der Pfandrechte vor. In dieser Schrift vertritt er die Ansicht, daß sich die Priorität des Pfandrechts nicht immer nach seiner Entstehung bestimme, sondern nach dem Zeitpunkt der Verpfändung, wenn nur die Forderung, für welche Sicherheit verlangt und geboten wird, schon damals existent oder wenigstens der Willkür der beiden Parteien oder auch nur eines Teils entrückt war. Es ist noch heute eine Freude, die Arbeit zu lesen, die in keiner Weise den Eindruck einer Erstlingsschrift macht. Sie zeichnet sich durch vollkommene Klarheit und große Besonnenheit, ein warmes Verständnis für die Bedürfnisse des praktischen Lebens und eine sorgfältige und gewissenhafte Exegese der zum Teil sehr schwierigen Quellenstellen aus. In der Kritik fand sie eine günstige Auf-

Ferdinand Regelsberger,

nähme, und ihre Ergebnisse wurden von vielen Schriftstellern angenommen. Auch die Erlanger Fakultät beurteilte sie günstig. Der Bericht an den Senat rühmt, daß der Verfasser erkannt habe, daß die reine Folgerichtigkeit bei der Rechtserzeugung nicht der hauptsächlichste Faktor gewesen, sondern durch das Bedürfnis des Lebens vielfach überwunden sei; so habe er frei von dialektischen Kunststücken auf die Lehren der römischen Juristen gehört; der von ihm verfochtene Grundsatz sei, wenn auch nicht völlig originell, so doch noch nicht mit dieser Be- stimmtheit aufgestellt und bringe in eine bis dahin ziemlich verworrene Lehre Klarheit und Einfachheit. Auch die lateinische Disputation entsprach den Erwartungen der Fakultät, nur ver- mißte sie die volle Eleganz des Lateinischen. Weniger be- friedigte die Probevorlesung über den Einfluß der Jurisdiktion auf die Entwicklung des römischen Privatrechts. Die Fakultät erkannte sie als lichtvoll und faßlich an, tadelte aber, daß sie abgelesen wurde und die vorgeschriebene Zeit nur eben aus- füllte, vor allem aber sei die Behandlung des Gegenstandes eine etwas zu äußerliche und in seiner Entwicklung zu wenig selbständiges Nachdenken darüber wahrzunehmen gewesen; Regelsberger scheine sich als seine Aufgabe eine Probe gedacht zu haben, wie er etwa in einer enzyklopädischen Vor- lesung für Anfänger das Thema behandeln würde. Ob die Fakultät mit diesem Urteil Regelsberger nicht doch unrecht tat, darf man füglich bezweifeln, da ihm das Thema erst vier Tage vor der Probevorlesung mitgeteilt war. Das Gesamt- urteil der Fakultät ging dahin, daß „von seiner Lehrtätigkeit schon jetzt zwar nicht Ausgezeichnetes, aber doch Ersprießliches zu erwarten ist und daß bei seiner Begabung, seinen Kennt- nissen, seiner Bildung, Bescheidenheit, Strebsamkeit und Arbeit- samkeit ein vielleicht nicht rasches, aber stetiges und sicheres Fortschreiten zu einer solchen Entwicklung und Ausreifung

Knote,

seiner geistigen Fähigkeiten zu hoffen steht, wie sie doch über- haupt nur selten gleich ansangs bei einem Privatdozenten sich findet, gerade aber in der Stellung eines Privatdozenten unter jenen Voraussetzungen am leichtesten und sichersten erreicht wird." Die Habilitation erfolgte, während ein Gesuch Regels- bergers um Unterstützung für den Besuch ausländischer Universitäten und Gerichtshöfe noch der Entscheidung des Königs unterlag. Das Gesuch, das schon Beyerle in seinem schönen Nachruf auf Regelsberger in der Göttinger Zeitung (Nr. 15593 vom 3. März 1911) benutzen konnte, ist so charakteristisch für die Art und Richtung Regelsbergers, daß ich es nicht unterlassen kann, die entscheidenden Stellen zum Abdruck zu bringen. „War von jeher mein Blick ganz besonders auf die Gesetzgebungen auswärtiger Staaten ge- richtet, weil ich von der festen Ueberzeugung durchdrungen bin, daß durch diese Vergleichung das Verständnis des vaterländischen Rechts wesentlich gefördert und dessen Fortbildung am sichersten ermöglicht wird, so fühlte ich mich seit der Zeit, wo ich mich fest entschloß, um die Erteilung der venia legendi an hiesiger Universität einzukommen, doppelt aufgesordert, mir eine gründ- lichere Kenntnis der auswärtigen Rechte, insbesondere der französischen und englischen Gesetzgebungen zu verschaffen, als diese Disziplinen an hiesiger Universität keinen Vertreter hatren . . . . Gerade aber französisches und englisches Recht sind so eng mit dem Gerichtsverfahren beider Länder und dieses wieder so eng mit dem Leben und der Anwendung verbunden, daß sich beides nicht getrennt voneinander denken und beides wiederum nur durch eigene unmittelbare Anschauung in den Werkstätten der Rechtspflege erfassen läßt." Das Gesuch wurde abschlägig beschieden. Um so eifriger ging der junge Dozent an seine Lehrtätig-

Ferdinand Regelsberger.

keit beran. 10 Stunden wöchentlich erbot er sich gleich im ersten Semester zu lesen, darunter — charakteristisch sür seine zukünftige Entwicklung — 4 Stunden Handelsrecht und ein fünfstündiges Konversatorium. Er hat mir als Greis wieder- holt versichert, wie wertvoll ihm gerade das Konversatorium gewesen sei, um das rechte Urteil darüber zu behalten, was man der Fassungskraft der Studierenden zumuten könne. Im Wintersemester 1860/61 und 1861/62 las er, das zweite Mal mit Lehrauftrag des Ministeriums, Enzyklopädie und Methodo- logie. Wohl aus der Beschäftigung mit allgemeineren Fragen aus Anlaß dieser Vorlesungen sind zwei Aufsätze in der Kritischen Bierteljahrsschrift entstanden über Justiz und Verwaltung und über das Subjekt der Rechtsbildung. Den Unterschied zwischen Justiz und Verwaltung sucht er auf eine verschiedene Stellung des Staates zum Rechte zurückzuführen. Er scheidet die Lebens- verhältnisse in zwei Gruppen, „in diejenigen, welche zwar ein Zusammensein von Menschen zur Voraussetzung haben, aber an sich nicht notwendig die Verbindung zu einem geschloffenen Gemeinwesen, zum Staat — und in die anderen, welche in der Einigung der Menschen zum Staat und in der Leitung nach gemeinsamen Zwecken Ursprung und Ziel haben, oder in denen doch der politische Verband das gestaltende Element ist. Dorthin gehören die Verhältnisse des Privat- und Strafrechts, hierher alle übrigen." In der zweiten Abhandlung verteidigt er die Lehre der historischen Schule von der Rechtsbildung gegen die Angriffe Ernst v. Meiers, zugleich aber sucht er sie da- durch zu erweitern, daß er nicht nur die Volksgemeinschaften, sondern auch die Kirchengemeinschaften als Subjekte der Rechts- bildung anerkennt. Ostern 1862 wurde ihm durch die Berufung nach Zürich als Nachfolger Dernburgs ein seinen Wünschen entsprechender Wirkungskreis und eine materiell gesicherte Position zuteil.

Knoke,

wenngleich es nur recht bescheidene Einnahmen waren, die die Züricher Professur ihm bieten konnte. Er hatte die Berufung seinem Freunde Brinz zu danken, den der Züricher Erziehungs- direktor um Rat gefragt hatte. Die erste Anfrage, die an Regelsberger erging, betraf die Ernennung zum Ordinarius. Er wurde aber zunächst nur Extraordinarius. Humorvoll erzählte er 42 Jahre später, wie das kam. Seine Berufung zum Ordinarius war der erste Vorschlag, den der eben neu ernannte Erziehungsdirektor dem Regierungsrate unterbreitete. Nun sei es Grundsatz gewesen, von dem ersten Votum des Referenten abzuweichen, um jede Ueberhebung im Keime zu ersticken. Regelsberger konnte also von Glück sagen, daß der Vor- schlag des Erziehungsdirektors nur teilweise abgelehnt wurde. Uebrigens wurde ihm das Ordinariat schon im folgenden Jahre zuteil. Es waren glückliche Jahre, die Regelsberger in der Schweiz verbrachte. Seine tüchtige Art erwarb ihm die Zuneigung und das Zutrauen der Schweizer. Seit dieser Zeit hatte sein Name in den Gerichtshöfen der Schweiz einen guten Klang, und in mancher Sache wurde er um Gutachten an- gegangen. Für den Juristen Negelsberger wurden die Jahre in der Schweiz besonders lehrreich. Vor seinen Augen vollzog sich eine Rechtsentwicklung, die ihm „überraschende und belehrende Analogien zu der Rezeption des römischen Rechts in Deutschland im 15. und 16. Jahrhundert" bot (Pandekten 1, 7 Anm. 9). Vor allem sah er sich hineinver- setzt in ein lebhaft pulsierendes wirtschaftliches Leben. Dadurch wurde er unwillkürlich auf die Fragen des Verkehrsrechts hin- gedrängt. So beschäftigte er sich mit der Abrechnung, der Gefahr beim Gattungskauf, dem Rücktritt von Kauf wegen Verzugs in der Erfüllung. Die hauptsächlichste literarische Frucht seiner Züricher Zeit aber ist das 1868 erschienene erste und einzige Heft seiner zivilrechtlichen Erörterungen „Die Vor-

Ferdinand Regelsberger.

Verhandlungen bei Verträgen. Angebot, Annahme, Traktate, Punktation nebst der Lehre von der Versteigerung und der Auslobung". Die Schrift behandelt aber nicht nur die im Titel angegebenen Lehren, sondern gibt in der Einleitung eine gründliche Erörterung über die Willenserklärung in Verträgen überhaupt, namentlich auch über die Folgen einer Abweichung von Wille und Erklärung, über die Auslegung und über das Mißverständnis. Ueberall ist Regelsberger bestrebt, zu einem Ergebnis zu gelangen, das den Bedürfnissen eines ge- sunden Verkehrs und den im praktischen Leben herrschenden Anschauungen entspricht, getreu dem Motto seiner Schrift: „Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est, regula fiat.“ Freilich hat er in dieser Schrift noch nicht überall den letzten entscheidenden Schritt getan, bisweilen ist er noch durch überkommene Lehrmeinungen gebunden und ge- langt dann nur auf verschlungenen Wegen zu seinem Ziele mit Hilfe von etwas künstlichen Konstruktionen, die er später still- schweigend aufgegeben hat. Aber die Verdienste der Schrift werden dadurch nicht gemindert, sie ist und bleibt ein Zeichen für Regelsbergers gesunden praktischen Sinn und sein offenes Verständnis für die Bedürfnisse des wirtschaftlichen Lebens. Was er in dieser Richtung der Schweiz und Zürich verdankte, dessen war er sich wohlbewußt. Er selbst sagt im Vorwort zu den Vorverhandlungen: „Dem aufmerksamen Leser der nachstehenden Abhandlung wird nicht entgehen, daß der Verfaffer im Mittelpunkt eines regen Verkehrs lebt, welcher auch die Rechtsprechung zuweilen auf harte Proben stellt." Auch das politische Leben, das ja damals in Zürich be- sonders lebhaft war, hat Regelsberger mit Interesse ver- folgt, aktiv konnte er sich schon aus dem Grunde nicht daran beteiligen, weil er nicht Schweizer und Züricher Bürger ge- worden, sondern bayrischer Staatsangehöriger geblieben war.

Knote,

Die geselligen Verhältnisse in Zürich sagten ihm in jeder Weise zu. Vor allem aber fand er dort die treue Lebensgefährtin, eine Tochter des bekannten Pfarrers Wislicenus. Es ist daher sehr begreiflich, daß Regelsberger, als er im Jahre 1868 — er verwaltete gerade das Rektorat der Hochschule — einen Ruf nach Gießen als Nachfolger IHerings erhielt, schwankte, ob er den Schweizer Boden verlassen sollte. Auch die alten Erlanger Freunde waren verschiedener Meinung. Brinz riet, in Zürich zu bleiben, für Regelsbergers Zukunft genüge es, daß er den Ruf als Nachfolger Iherings erhalten habe; Makowiczka dagegen mahnte ihn mit warmen Worten, in die deutsche Heimat zurückzukehren. Die Liebe zum Vater- lande gab schließlich den Ausschlag. Im Herbst 1868 begann Regelsberger seine Lehr- tätigkeit in Gießen. Enge Bande verknüpften ihn bald mit seinem nächsten Fachgenossen. Oskar Bülow. Auch diese Freundschaft wurde für Regelsberger ein dauerndes Besitz- tum. Bülow sind 25 Jahre später Regelsbergers Pan- dekten gewidmet, und unvergeßlich ist mir. mit welcher Wärme der sonst so kritische Bülow von Regelsberger, „seinem besten Freunde", sprach. Nicht lange sollten die beiden Freunde zusammen bleiben. Schon im Herbst 1872 kehrte Regelsberger in seine bayrische Heimat zurück, er wurde Nachfolger Köppens in Würzburg. Während feiner Würzburger Jahre (1874 und 1877) beschenkte er die bayrische und die ganze deutsche Jurisprudenz mit der ausgezeichneten Darstellung des bayrischen Hypothekenrechts in dem bekannten Meibomschen Sammelwerk, der er bereits 1872 und 1873 Studien im bayrischen Hypothekenrechte (über die Sicherheitshypothek, über das Prinzip der Oeffentlichkeit des Hypothekenbuchs und über die Hypothekenbestellung an dem Bruchteil einer Liegenschaft) vorausgeschickt hatte. Das

Ferdinand Regelsberger.

bayrische Hypothekenrecht gewann bald einen maßgebenden Ein- fluß auf die bayrische Praxis, 1895 war ihm die zweite, 1897 die dritte Auflage beschieden. Nach der Vollendung des Hypo- thekenrechts wandte sich Regelsberger wieder den Fragen des Schuldrechts zu. Zunächst behandelte er zwei Fragen aus der Zessionslehre, die Geltendmachung der rechtlichen Mängel des Zessionsvorgangs durch den Schuldner und die rechtliche Natur des infolge einer gesetzlich gebotenen Zession über- tragenen Anspruchs. In dem ersten Beitrag, in dem er sich eingehend über die simulierten und fiduziarischen Rechtsgeschäfte sowie über das Inkassoindossament ausspricht, verficht er den Satz, daß der Schuldner die rechtlichen Mängel des Zessions- aktes nicht nur geltend machen dürfe, sondern auch müsse, ab- gesehen von dem Schutz gutgläubiger Schuldner. Der zweite Beitrag ist dem Nachweis gewidmet, daß der Ocssus bei ge- setzlich gebotener Zession dem Zessionär keine Einwendungen aus dem konkurrierenden Verschulden des Zedenten entgegen- halten und nicht mit Forderungen gegen den Zedenten ex dispari causa aufrechnen könne. Bei dieser Gelegenheit be- rührt Regelsberger auch zum ersten Male das 20 Jahre später eingehend von ihm behandelte Problem der Ersatzpflicht aus Verträgen für den Schaden, den ein Dritter erleidet. 8*/2 Jahre konnte die Würzburger Universität Regels- berger zu den Ihrigen zählen. Ostern 188.1 folgte er einem Rufe nach Breslau als Nachfolger Ecks. Sein Scheiden wurde in Würzburg allgemein bedauert, nicht nur von den Kollegen in der Fakultät und in der Universität, .sondern auch von den Studierenden, die vergeblich versucht hatten, ihn durch eine Deputation und eine Adresse in Würzburg zu halten. In Breslau vollendete Regelsberger die 1882 erschienene vor- zügliche Bearbeitung der allgemeinen Grundsätze der Handels- geschäfte in Endemanns Handbuch des deutschen Handels-,

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See- und Wechselrechts. Er beschränkt sich nicht auf eine Aus- legung der im allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuche ent- haltenen Vorschriften, sondern erörtert in überaus durchsichtiger und klarer Weise fast die ganze Lehre von den Rechtsgeschäften überhaupt und einen großen Teil der allgemeinen Lehren des Rechts der Schuldverhältnisse. Dabei mußte er natürlich aufs neue zu vielen Fragen Stellung nehmen, die er schon 14 Jahre vorher in seinen Vorverhandlungen besprochen hatte. Es ge- währt einen eigenen Reiz, die beiden Werke miteinander zu vergleichen. Hier wie dort das gleiche Streben nach einem praktisch brauchbaren Recht. Aber überall begegnet uns in den allgemeinen Grundsätzen der Handelsgeschäfte der Fortschritt in Regelsbergers innerer Entwicklung. Nicht nur, daß er vielfach zu anderen Endergebnissen gelangt — hat er z. B. in den Vorverhandlungen die Vertragsnatur der Auslobung ver- treten, so erkennt er sie nun als einseitiges Rechtsgeschäft an — entscheidend ist die ungleich größere Freiheit und Abgeklärt- heit seines Standpunkts und der Verzicht auf jede gekünstelte Konstruktion. Als ein Werdender tritt uns Regelsberger in den Vorverhandlungen entgegen, die Grundgeschäfte des Handelsrechts zeigen uns den vollendeten Meister. Die abweichende Stellung, die Bähr in seinen Urteilen des Reichsgerichts zu den Fragen der Verträge zugunsten Dritter und der Schuldübernahme einnahm, veranlaßte Regels- berger, seine in den Handelsgeschäften nur kurz dargelegte Auffaffung noch einmal ausführlich zu begründen. Er läßt aus dem Vertrage zugunsten: eines Dritten für diesen un- mittelbar ein selbständiges Recht entstehen, wenn die Parteien dies wollen; für die Schuldübernahme vertritt er die Theorie der Singularsukzession in die Schuld und für die durch den Urschuldner und den Uebernehmer vereinbarte Schuldüber- nahme die Verfügungstheorie. Welcher Erfolg seinen Aus-

Ferdinand Regelsberger. 13 führungen auf lange Zeit beschieden war, ist jedem Zivilisten bekannt. 3% Jahre blieb Regelsb erger in Breslau. Diese Zeit sollte ihm einen schweren Verlust bringen, den er nie ver- wunden hat. Mit Rücksicht auf die Gesundheit seines einzigen Sohnes hatte er Bedenken getragen, den Ruf nach Breslau anzunehmen, weil er zweifelte, ob das dortige Klima seinem Sohne zuträglich sein würde. Er wurde in dieser Hinsicht beruhigt, aber ein herbes Geschick entriß ihm sein Kind durch eine tückische Krankheit. Im Herbst 1884 ging Regelsberger nach Göttmgen. IHering war es, der ihn zur Seite zu haben wünschte. Die große Achtung, die IHering für Regelsberger empfand, wandelte sich bald in warme Freundschaft, die IHering noch wenige Tage vor seinem Tode in einem Briese voll Teilnahme und Fürsorge für Regelsbergers damals gefährdete Ge- sundheit bezeugte. Roch einmal trat an diesen die Frage heran, ob er sein Domizil wechseln sollte: er erhielt 1888 einen Ruf nach Bonn als Nachfolger Bechmanns. Er blieb in Göttingen. Er wollte jede Störung an dem großen Werke vermeiden, dem seine Arbeit seit Jahren gewidmet war, an seinen Pandekten. Ihnen zuliebe lehnte er auch die Uebernabme des Prorekwrats ab. Aber ehe der erste Band seines Hauptwerks erschien, sollten noch schwere Stürme über sein Lebensschiff dahingehen. Im Sommer 1891 wurde ihm nach langjähriger Krankheit seine Frau entrissen, und im Herbst des folgenden Jahres erkrankte er selbst an einem Kehlkopsleiden. Es schien verzweifelt um ihn zu stehen, der allmächtige Althoff rechnete ihn schon zu den Toten, aber er hatte den Willen zum Leben, weil er den Willen zur Arbeit hatte. Mit eiserner Energie und durch ge- wissenhafteste Sorgfalt wurde er seines Leidens Herr. Er gab

Knoke,

nicht einmal seine Vorlesungen auf, wenn er sich auch Be- schränkungen auserlegen mußte. Er las im Wintersemester 1892/93 nur über den allgemeinen Teil der Pandekten, und zwar in seiner Wohnung. Das Opfer war um so größer, als der Besuch der Vorlesung zu wünschen übrig ließ. Die Zahl der Studierenden in Göttingen, insbesondere auch der Juristen befand sich damals auf einem Tiefstände, und mancher Zuhörer scheute den weiteren Weg zur frühen Morgenstunde um 8. Einmal war ich der einzige Hörer. Aber Regels- berg er ließ sich durch diese Ebbe in seiner Treue und in seinem Eifer nicht erschüttern. Vom folgenden Semester ab konnte er seine Lehrtätigkeit im vollen Umfange und am ge- wohnten Orte vor einer größeren Zahl von Zuhörern wieder aufnehmen. Im Herbst 1893 erschien der erste Band seiner Pandekten, der sich bekanntlich auf die allgemeinen Lehren beschränkt. Dies Werk, die reife Frucht langjähriger Arbeit, ja eines ganzen Lebens, bedeutet nicht nur den Höhepunkt in Regelsbergers schriftstellerischem Schaffen, sondern kann auch mit gutem Grunde als der Abschluß der gemeinrechtlichen Wissenschaft bezeichnet werden. In keinem anderen der neueren Pandektenlehrbücher sind die allgemeinen Lehren so tief und eingehend erörtert wie bei Regelsberger. Freilich verzichtet er bewußt auf die Vollständigkeit in der Berücksichtigung der Literatur, die das unvergängliche Verdienst der Wind sch eid schen Pandekten ausmacht, aber nur, um seine eigenen Ansichten um so sorg- fältiger und allseitig zu begründen. Darin liegt auch ein ent- schiedener Vorzug gegenüber den Dernburgschen Pandekten, mit denen das Werk Regelsbergers in der Klarheit und Flüssigkeit der Darstellung wie in der gesunden praktischen Auf- fassung des Rechts wetteifert. Nicht so originell wie die Pan- dekten von Brinz und nicht so kritisch wie die von Bekker,

Ferdinand Regelsberger.

haben Regelsbergers Pandekten doch die Wissenschaft des Zivilrechts mächtig gefördert, und ihr Einfluß wird auch in der Wissenschaft des heutigen bürgerlichen Rechts noch lange nachwirken. Leider ist das große Werk unvollendet geblieben. Durch die Redaktion dieser Jahrbücher, die er nach IHerings Tode mit Ehrenberg übernahm, nachdem er schon 1886 Mitherausgeber geworden war, und die er mit der größten Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit besorgte, sowie durch die Ein- führung des Bürgerlichen Gesetzbuchs traten neue Aufgaben an ihn heran. Zwar arbeitete er an den Pandekten weiter, namentlich beschäftigte ihn das Recht des Besitzes — er hat mehrfach mit mir darüber gesprochen —, aber er war nach seinem eigenen Ausspruch ein langsamer Arbeiter, und er stellte an sich die höchsten Anforderungen. Auf dieser strengen Selbst- kritik dürfte wohl auch die von ihm getroffene Anordnung be- ruhen, daß nach seinem Tode alle Entwürfe zu schriftstellerischen Arbeiten vernichtet werden sollten. Ihr sind auch die weiteren Arbeiten an den Pandekten zum Opfer gefallen. Mußten wir auch auf ihre Fortsetzung verzichten, so wurden wir doch durch eine große Reihe von Abhandlungen entschädigt, die meist in diesen Jahrbüchern erschienen und bis zum Schluß den Stempel seines Geistes trugen. Teils erörtert er Fragen, die er schon früher behandelt hatte, sei es um seine frühere Ansicht gegen Angriffe zu verteidigen, wie bei der Schuldüber- nahme, sei es um die fortgeschrittenen Ergebnisse wiederholter Prüfung bekannt zu machen, wie bei der Abrechnung, teils wandte er sich neuen Problemen zu, so der Lehre von der Ein- rede des nicht erfüllten Vertrages und dem Einfluß der teil- weisen Unmöglichkeit der Erfüllung auf das Vertragsverhältnis, der Ersatzpflicht aus Verträgen für den Schaden, den durch den Vertragsbruch ein Dritter erleidet, dem Besitzerwerb durch Mittelspersonen, dem gerichtlichen Besitzschutz, dem Rechts-

Knote,

erwerb vom Nichtberechtigten. Bis in das letzte Jahr seines langen Lebens blieb er schriftstellerisch tätig, die letzte eigene Arbeit sucht in dem Streit über Gesetz und Rechtsanwendung einen Weg zum Frieden zu finden. Er erkennt an, daß es Rechtssätze gibt, an denen die Jurisprudenz nicht zu rütteln vermag, auch wenn sie sich dem Rechtsempfinden als Pfahl im Fleische fühlbar machen, andere aber seien entwicklungs- fähig, und die Jurisprudenz habe die in den Gesetzesnormen niedergelegten Rechtsgedanken nach dem Bedürfnis des praktischen Lebens auf Grund vertiefter Einsicht weiterzubilden und das positive Recht stetig zu vervollkommnen. Auf eine Formel, nach der die Zuteilung zu der einen oder anderen Gruppe er- folgen könnte, verzichtet er, dafür sucht er an gut gewählten Beispielen die Fruchtbarkeit seiner Unterscheidung zu erhärten. Schließlich stellte er noch mit unendlicher Mühe und nie ver- sagender Geduld aus hinterlassenen Notizen seines Freundes Bülow, die aus den verschiedensten Zeilen stammten, die im 59. Bande dieser Zeitschrift abgedruckte Abhandlung „Zur Lehre von der rechtlichen Natur der Quittung" zusammen. Wie Regelsberger bis zuletzt schriftstellerisch tätig blieb, so blieb er auch bis in die letzte Zeit akademischer Lehrer. Im Winter beschränkte er sich seit dem Ende der 90er Jahre auf das Praktikum, die theoretischen Vorlesungen gab er auf, weil ihm der Arzt nicht die Garantie geben konnte, daß er nicht infolge seines Leidens längere Zeit pausieren müßte, und weil er seine Zuhörer diesem Risiko nicht aussetzen wollte. Dagegen übte er seine Lehrtätigkeit während des Sommers bis 1906 im vollen Umfange aus, seitdem hielt er nur noch das Exegetikum. Der eine oder andere mochte denken, es wäre gut, wenn er sich ganz zurückzöge. Er selbst legte sich diese Frage vor. So schrieb er mir im April 1905: „Ich bin sogar so kühn, die umfängliche Jnstitutionenvorlesung im Sommer zu wagen.

Ferdinand Regelsberger.

freilich nicht ohne Zweifel, ob ich noch imstande bin, die jugend- lichen Hörer zu packen. Dafür ist der Beteiligte selbst der schlechteste Richter, man gibt sich zu leicht der Täuschung hin, es gehe noch wie früher, obwohl man abgewirtschaftet hat. Ich wäre jedem dankbar, der mir darüber reinen Wein ein- schenkt. Ich möchte nicht eine Stunde länger die Lehrtätigkeit ausüben, als ich glauben darf nützen zu können." Er konnte noch nützen, denn seine Kraft war ungebrochen. So hielt er aus bis zuletzt. Still und ruhig floß sein Leben seit dem Tode seiner Frau dahin. Er lebte der Arbeit und seiner Familie. Als seine Töchter sich verheirateten, wurde er vollends einsam. Aber er nahm an ihrem Glück den wärmsten Anteil, wie er ihre Sorgen und ihre Trauer von Herzen teilte. Seine Gesundheit blieb zwar nicht unangefochten, aber dank seiner vorsichtigen Lebens- weise erholte er sich immer wieder, es schien, als ob die Jahre keine Macht über ihn hätten. Alljährlich ging er in die Tiroler oder Bayrischen Alpen zusammen mit seiner hochbetagten Schwester, die ihn allein von allen Geschwistern überlebt. Jede Geselligkeit außer dem Hause mied er bis auf ein wissen- schaftliches Kränzchen. Aber gern versammelte er an seinem Tisch Studenten, für die er sich interessierte, junge Doktoren und Dozenten. Mit mir wird mancher dieser Stunden in Dankbarkeit gedenken. Sein lebhaftes Interesse für die jüngere Generation bewies er auch dadurch, daß er den Versuch machte, um sich einen Kreis von jüngeren Dozenten und Praktlkern zu versammeln, in dem ein jeder durch Vorträge über die Probleme, die ihn speziell beschäftigten, und über die Fragen, die in seiner Disziplin zurzeit im Mittelpunkt des Interesses standen, die übrigen orientieren sollte. Er selbst machte mit einem Vortrage über den Besitzerwerb durch Mittelspersonen den Anfang, fand aber leider keinen Nachfolger. LX. 2. F. XXIV.

Knoke,

Im Herbst 1910 begann er noch einmal seine liebste Vor- lesung, das Praktikum des Bürgerlichen Rechts. Aber noch im Anfang des Semesters, als er nach einer Uebung die Treppe hinunterging, erlitt er einen Schlaganfall. Er glaubte, er sei nur ausgeglitten, und nahm die Sache um so leichter, als er sich schnell zu erholen schien. So nahm er wieder an den Fakultätsgeschäften teil und fing an, für sein Kränzchen einen Vortrag über das Recht des Arztes zur Vornahme einer Ope- ration auszuarbeiten. Aber gegen Ende des Winters erkrankte er an einer Lungenentzündung. Er sollte sie nicht mehr über- winden, seine Lebenskraft war verbraucht. Am 28. Februar 1911 setzte ein sanfter Tod seinem fast 80-jährigen Leben das Ziel. In der romanistischen Wissenschaft haben sich bekanntlich seit den Tagen der Glosse zwei Richtungen abgelöst, die eine erstrebt die Erkenntnis des reinen römischen Rechts, die andere ist auf das Recht der Gegenwart gerichtet. Die historische Schule hatte wieder einmal alle Kräfte auf die Erforschung und Darstellung des römischen Rechts vereinigt, und viele ihrer Vertreter waren dabei über die Umwandlungen, die das römische Recht in den letzten Jahrhunderten bei uns erfahren hatte, hinweggegangen. Hatte es auch nicht an Widersachern gefehlt, so fetzte eine kräftigere Gegenströmung doch erst in der Mitte des 19. Jahrhunderts ein. Dieser Richtung gehört auch Regels- b erg er an. Er ist Gegenwartsjurist, sein Mühen gilt einem Recht, das die Bedürfnisse des mächtig anschwellenden modernen Verkehrs befriedigt. Namentlich auch im Gegensätze zu seinem Lehrer Brinz ist er bemüht, der unmittelbaren Rechtsanwendung vorzuarbeiten. Dabei gilt auch für ihn das Wort IHerings: „durch das römische Recht über das römische Recht hinaus". Er ist von dem hohen Werte des römischen Rechts tief durch- drungen. Wo uns im modernen Verkehrsleben neue Gebilde

Ferdinand Regelsberger.

entgegentreten, z. B. bei der Abrechnung, beim Sammelver- mögen, fragt er sich zunächst, ob nicht das römische Recht uns Mittel in die Hand gibt, ihrer Herr zu werden. Aber er ver- gißt nie, daß sich die Zeiten gewandelt haben, und daß auch das römische Recht zeitlich bedingt war. Auch für seine Stel- lung zum römischen Rechte ist sein Aufenthalt in der Schweiz von entscheidender Bedeutung gewesen. „Obwohl noch nicht sehr lange Zeit verstrichen ist, daß in den Gerichten dieses Landes das römische Recht den einen unbekannt, von den anderen verpönt war, findet man jetzt kein Arges, aus diesem unerschöpflichen Born den Rechtsstoff zu bereichern. So würdigt tatsächlich ein nüchternes, gegen fremde Einflüsse eher miß- trauisches, aus seine Unabhängigkeit in jeder Hinsicht eifer- süchtiges Volk die Bedeutung dieses Rechts für die Reckts- anwendung. Allerdings herrscht keine sklavische Unterordnung unter den Buchstaben des eorxu8 iuri8, es sind die Prinzipien, es ist der Geist des römischen Rechts, von welchem sich die Rechtsprechung beleben und bestimmen läßt, und man ist hier unbefangen genug, eine Fortbewegung der Rechtsentwicklung über die von jenem Recht gezogenen Schranken anzuerkennen und das Leben nicht gewaltsam in überlebte Formen zu bannen." (Borwort zu den Vorverhandlungen.) Zielbewußter als mancher andere ist er über das römische Recht hinausgegangen. Dabei gab er aber dem römischen Recht stets, was ihm gebührte. Er suchte nicht in die Quellen hineinzulesen, was dem modernen Bedürfnisse entsprach. Unbefangen und sorgfältig ist seine Exegese, und häufig erkennt er ein Resultat als richtig für das römische Recht an, das er für das heutige verwirft. Für die Erkenntnis der Richtung, in der sich die moderne Rechts- entwicklung bewegte, kam ihm die enge Fühlung mit dem wirtschaftlichen Leben zustatten, die er in Zürich gewonnen hatte. Sorgfältig studierte er die deutschen Partikularrechte und

Kttoke,

die verschiedenen Entwürfe von Zivilgesetzbüchern, die in deutschen Landen veröffentlicht wurden; im Gebiete des preußischen all- gemeinen Landrechts hatte er ja auch seine praktische Aus- bildung genossen. Besonderer Rücksicht erfreute sich bei ihm das ausländische Recht, namentlich seine älteren Werke beweisen eine genaue Kenntnis nicht nur der ausländischen Gesetze, sondern auch ihrer Literatur und Judikatur; vor allem findet sich bei ihm eine stärkere Rücksichtnahme auf das englisch- amerikanische Recht, als es sonst — soweit ich die Literatur des dritten Viertels des 19. Jahrhunderts kenne — üblich war. Großen Wert legte er endlich auf die Berücksichtigung der Judikatur, er hat sie namentlich in seinen Pandekten in un- gewöhnlichem Umfange zitiert. Auf diese Hilfsmittel gestützt, hat Regelsberger auf mehr als einem Gebiete kühn die Bahn des Fortschritts betreten als ein Mann des modernen Rechts, so. um nur einzelnes hervorzubeben, in der Lehre von den juristischen Personen, in der Anerkennung von Schadens- ersatzpflichten auch ohne Verschulden, in der Lehre von der Schuldübernahme und bei den Verträgen zugunsten Dritter. In der Irrtumslehre entfernte er sich weiter vom Willens- dogma und den römischen Quellen als unser Bürgerliches Ge- setzbuch. Aber wenn er auch dem Fortschritt zugewendet war, so war er doch nie ein Stürmer und Dränger. Ueberall zeichnet er sich durch die größte Besonnenheit aus, nur nach sorgfältigster Prüfung aller Umstände entschließt er sich, die Bahnen des römischen Rechts zu verlassen. Gerade diese Be- sonnenheit aber machte ihn zum Führer fähig; wer sich ihm anvertraute, der hatte nicht auf Sand gebaut. Wenn Regelsberger sich auch nicht an den rechts- hiftorischen Forschungen beteiligt hat, so war er doch von der Ueberzeugung durchdrungen, daß das Recht geschichtlich ge- worden ist, und daß man nur dann zum vollen Verständnis

Ferdinand Regelsberger.

des geltenden Rechts gelangen kann, wenn man es im Zu- sammenhänge der Geschichte betrachtet. Diese Grundanschauung bestimmte auch sein Verhältnis zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Er hat dies Werk als eine große nationale Errungenschaft be- trachtet und dem Schöpfer des Werkes aufrichtigste Verehrung gezollt. Es war etwas Außergewöhnliches, daß er bei Plancks 80. Geburtstage aus seiner Einsamkeit erschien, um beim fest- lichen Mahle Plancks Verdienste in tief empfundenen Worten zu feiern. Während der Arbeit am Bürgerlichen Gesetzbuch hat Regelsberger freilich seine Stimme nicht erhoben, um Einfluß auf seine Gestaltung zu gewinnen. Ueber die Gründe hat er sich in der Vorrede zu seinen Pandekten in einer Weise ausgesprochen, die den ganzen Mann charakterisiert. „Ich darf nicht stillschweigend über den Umstand hinweggehen, daß in dem vorliegenden Buch zu dem Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich keine Stellung genommen ist. Es ist dies unterblieben nicht aus mangelndem Interesse an dem großen nationalen Werk, sondern in der Ueberzeugung, daß sich die schwierigen legislativen Fragen nicht so nebenbei anläßlich des geltenden Rechts behandeln lassen." Uebrigens bedeuteten ja seine Pandekten als solche einen wertvollen Bei- trag für das neue Gesetzbuch, und sie fanden denn auch in der zweiten Kommission die lebhafteste Beachtung. Nach dem Er- scheinen des Bürgerlichen Gesetzbuchs hat Regelsberger in allen seinen Schriften auf das Gesetzbuch Rücksicht genommen. Dabei kam es ihm vor allem darauf an, den Zusammenhang mit dem römischen Recht und der gemeinrechtlichen Wiffenschaft zu wahren. Für so manche Kontroverse des geltenden Rechts entnahm er dem Arsenal der Pandektenwissenschaft gewichtige Waffen. Namentlich lag ihm daran, zu zeigen, daß das römisch- gemeine Recht in Fragen, wo das Bürgerliche Gesetzbuch sich ausschweigt, noch heute die Grundlage für zweckentsprechende

Knoke,

Entscheidungen abgeben kann, so in der Frage der Abrechnung, des Ersatzes in Vertragsverhältnissen für den Schaden eines Dritten, in der Frage des Besitzerwerbs durch Mittelspersonen. Suchte er auf diese Weise den Zusammenhang mit dem Alten zu wahren, so suchte er auch überall der sittlichen Idee im Recht zum Siege zu verhelfen, z. B. in der Konstruktion des Eigentumserwerbs vom Nichtberechtigten. Ueberall maßvoll, nimmt Regelsberger -häufig im Streite der Theorien eine vermittelnde Stellung ein, so hinsichtlich der Bedeutung des Willens des Gesetzgebers und der Materialien für die Auslegung des Gesetzes und in der Frage, worauf der Wille der Partei beim Rechtsgeschäft gerichtet sein müsse. Vor allem liegt ihm daran, einen Ausgleich der widerstreitenden In- teressen zu finden. Als Beispiel nenne ich seine Stellungnahme zur Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht und zur Ab- weichung zwischen Wille und Erklärung; jede Irrtumsfrage ist ihm eine Interessenfrage, wo daher der Irrtum kein berechtigtes Interesse verletzt, will er ihn nicht beachten. Der Vorwurf der Inkonsequenz schreckt ihn nicht. Schon in seiner Lehre vom Alters- vorzug der Pfandrechte bekennt er sich zu der Anschauung, daß Konsequenz nicht der höchste Ruhm des Rechts ist. Von jeher hat er die Gefahren einer einseitigen Begriffs- jurisprudenz erkannt. In einem Aufsatz aus dem Jahre 1870 über die Haftung des Firmenerwerbers für die unter der Firma von einem früheren Inhaber eingegangenen Verbindlichkeiten be- merkt er: „Bei der Bearbeitung handelsrechtlicher Lehren begegnet man nicht selten der Methode, daß aus einzelnen Merkmalen eines Verkehrsgebildes ein rechtlicher Gesamtbegriff gezimmert wird, welcher dann den strengsten juristischen Folgerungen als Unter- lage dient. Gelingt es, dieselbe theoretische Bezeichnung aus dem Munde eines Geschäftsmannes zu vernehmen, so ist die beliebte Zurechtlegung gegen alle Angriffe und Widersprüche

Ferdinand Regelsberger.

nicht bloß der Juristen, sondern auch des Verkehrs gefeit. Will dieser nicht damit stimmen, so wird er durch einen Machtspruch gebeugt, denn mächtiger als das Leben erweist sich .die Logik der juristischen Konstruktion'." Aber so sehr er die Auswüchse der Begriffsjurisprudenz bekämpfte, so war er sich doch bewußt, daß nur eine systematische Schulung dem Richter die volle Herrschaft über den Rechtsftoff verleibt, und daß die Recht- sprechung ohne eine sorgfältige juristische Begriffsbildung nicht bestehen kann. Sehr hübsch bringt er diesen Gedanken zum Ausdruck in einer Anzeige von Schollmeyers Schrift über die Eigentümerhypothek. Ausgehend von einer Bemerkung des preußischen Iuftizministers Leonhardt, daß man darauf ver- zichten müsse, die Eigentümergrundschuld zu konstruieren, fährt er fort: „Nach wie vor mühen sich Theoretiker und Praktiker ab, das unbändige Kind der Gesetzgebung in Reih und Glied zu stellen und das Phänomen seines Wundercharakters zu ent- kleiden . . . und angesichts der zahlreichen Streitfragen, welche über die Eigentümergrundschuld und die Eigentümerhypothek des neuen Rechts bereits entstanden sind und nicht ohne Nach- folge bleiben werden, wird sich vielleicht auch der oberste Leiter des preußischen Iustizwesens überzeugen, daß ohne eine be- friedigende theoretische Zurechtlegung der gedachten Rechts- bildung die Rechtsanwendung des festen Bodens entraten wird." Frei von aller Einseitigkeit ist Regelsberger auch in der Frage der Stellung des Richters zum Gesetz. Er ist er- füllt von der großen Bedeutung, ja von der Notwendigkeit eines festen Rechts für die Sicherheit des Rechtsverkehrs, und er ist bereit, um dieses hohen Gutes willen auch Härten in den Kauf zu nehmen. Er vertritt auch die Lehre von der Lücken- losigkeit der Rechtsordnung; zu den Partien seiner Pandekten, die ihn selbst am meisten befriedigten, gehören seine schönen

Knote,

Ausführungen über die Analogie. Aber mit beredten Worten hat er die Lehre verkündet, daß der Richter nicht nur Gesetze anwendet, sondern Recht schafft. Er stellt ihm. der allein die Individualität des einzelnen Falles kennt, die hohe Aufgabe, zwischen Recht und Billigkeit zu vermitteln. Von jeher ist er der Neigung entgegengetreten, den Richter zu einer bloßen Maschine herabzudrücken. Deshalb verzichtet er nicht selten „auf eine mathematisch fichere Formel, an welcher sich der einzelne Fall mit Sicherheit messen läßt". „In solchen Fällen (Bedeutung des Stillschweigens auf ein Angebots muß sich die Theorie bescheiden, der Rechtsanwendung allgemeine An- haltspunkte zu geben, wenn sie nicht Gefahr laufen will, die- selbe vom Leben ab statt darauf zuzuführen" (Vorverhand- lungen S. 96). Und an einer anderen Stelle (daselbst S. 216) heißt es: „Bestimmter läßt sich diese Grenze [für die Dauer der Zulässigkeit des Widerrufs bei der Auslobungs nicht be- zeichnen, den besonders freien Spielraum, welchen hier das richterliche Ermessen hat, mag derjenige beklagen, welcher das Ideal eines Richters in einem mechanischen Regifterzieher er- blickt. Gerade eine freiere Stellung ermöglicht dem Richter, die abstrakte Vorschrift des Gesetzes mit den Anforderungen der Billigkeit in Einklang zu setzen." Immer wieder hat ihn das Problem „Gesetz und Richter" beschäftigt; es ist schon oben S. 16 hervorgehoben, daß ihm sein letzter Aufsatz gewidmet ist. Bei der freien Stellung, die Regelsberger dem Richter ein- räumt, verlangt er von ihm natürlich einen offenen Blick für die wirtschaftlichen und sozialen Zustände. Er ist sich wohl- bewußt, daß mit fortschreitender Technik die Entscheidung mancher Frage anders ausfallen muß als früher. Schon 1868 bemerkt er in seinen Vorverhandlungen S. 69: „Es ist eine technische, keine juristische Frage, ob heutzutage schon der Telegraph als ordnungsmäßiges Verkehrsmittel unter Kausleuten, unter allen

Ferdinand Regelsberger.

oder unter Kaufleuten gewisser Art (Großhandel), bei allen oder bei Geschäften gewisser Art betrachtet werden darf. Die Gesetzgebung und Theorie, welche ihre Sätze auf bestimmte technische Einrichtungen fixiert, läuft bei der raschen Entwicklung der Verkehrsmittel Gefahr, sich schnell zu überleben/' Vorbildlich sind Regelsbergers Rezensionen. Stets bedacht, das Gute anzuerkennen, hebt er doch auch die Mängel klar hervor. Vor allem aber kann man aus seinen Be- sprechungen ersehen, was in den angezeigten Werken zu finden ist. Man kann von Regelsberger dem Schriftsteller nicht sprechen, ohne seines Stils zu gedenken. Die Klarheit feines Denkens findet ihren Ausdruck in der Klarheit seiner Rede, und die Harmonie seines Wesens spiegelt sich wider in der klassischen Form, in der er seine Gedanken entwickelt. Es ist auch ein ästhetischer Genuß, seine Pandekten zu lesen. Stets ist der Ausdruck dem Gegenstände adäquat. Da, wo er von den höchsten Fragen unserer Wiffenfchaft handelt, nimmt auch sein Stil einen hohen Flug, und nüchtern und sachlich spricht er, wenn er in die Niederungen der Detailfragen hinabsteigt. Lebhaft ist Regelsberger in seiner Polemik, aber trotz aller Lebhaftigkeit wird er nie verletzend, nie behandelt er den Gegner von oben herab. Wohl aber erfreut er den Leser durch manchen kernigen Satz voll köstlichen Humors, durch manches scharf- geschliffene Wort, durch manches anschauliche Bild. Wie könnte man die Legitimationstheorie beim Erwerb vom Nichtberechtigten besser treffen als mit Regelsbergers Frage: „Kann man nock von einer Rechtsmacht sprechen, wenn sie vor dem schlechten Glauben einer anderen Person zerfließt wie die Butter an der Sonne?" Sein Streben nach scharfer Sonderung der rechtlichen Er- scheinungen führte ihn vielfach dahin, neue Bezeichnungen zu

Knoke,

prägen oder Ausdrücke, die bis dahin nur gelegentlich ver- wendet wurden, zu feststehenden Isrmini leedniei zu erheben. Nicht mit allen hat er Anklang gefunden, aber manche, wie die „Vernehmungstheorie" und „Aeußerungstheorie" oder das „fidu- ziarische Rechtsgeschäft", haben sich in der Sprache unserer Wissenschaft so sicher das Bürgerrecht erworben, daß die meisten Juristen, die sie gebrauchen, ihren Ursprung nicht mehr kennen. Mit gauz besonderer Hingebung, aber auch mit großer Freude und innerer Befriedigung waltete Regels berger seines Lehramts. Semestermüdigkeit kannte er kaum. So pflegte er, als ich Student war, bis nahe an den offiziellen Schluß des Semesters zu lesen. Mit Vergnügen erzählte er, wie einst ein biederer Göttinger Philister zu ihm gekommen war, um ihn im Auftrag seiner Frau zu bitten, doch endlich zu schließen, da sie Gardinen waschen müsse und ihr Zimmerherr nicht vor dem Schluß der Vorlesung abreisen wolle. Regelsberger war weder ein glänzender noch ein amüsanter Redner, alles Pathos lag ihm fern, und den billigen Witz verschmähte er. Aber er fesselte seine Zuhörer durch die außergewöhnliche Klar- heit seiner Gedanken und seines Vortrags. Infolge seiner Klarheit konnte man bei ihm ein ausgezeichnetes Heft be- kommen, obwohl er nicht diktierte. Zu meiner eigenen Ueber- raschung konstatierte ich, als ich anläßlich dieses Nachrufs mein Kollegheft über den allgemeinen Teil mit den ein Jahr später erschienenen Pandekten verglich, daß sich bei mir fast nirgends ein Mißverständnis eingeschlichen hatte. Regelsberger liebte in seinem Kolleg die Polemik nicht. Deshalb beschränkte er sich in der Erörterung der Kontroversen, zum Teil auch aus der Erwägung, daß den jüngeren Semestern noch die Kennt- nisse und die Reise fehlten, um selbständig zu dem Vorgetragenen Stellung zu nehmen. Seine Meisterschaft als Dozent bewährte Regelsberger in seinen Uebungen. Ich kann darüber aus einer verhältnismäßig reichen Erfahrung berichten, da ich die

Ferdinand Regelsberger.

Digestenexegese einmal, das Pandektenpraktikum zweimal mit- gemacht habe. In beiden Uebungen stellte Regelsberger sehr hohe Anforderungen an die Mitarbeit der Teilnehmer. In der Digestenexegese wählte er mit Vorliebe schwierige Stellen, so daß manchmal die zweistündige Vorlesung nur eben hin- reichte. um die Exegese einer einzigen Stelle zu Ende zu führen. Dabei erwartete Regelsberger, daß die Zuhörer gut prä- pariert in der Uebung erschienen. Deshalb pflegte er am Ende jeder Uebung die das nächste Mal zu besprechende Stelle zu bezeichnen. Bei der Interpretation trat seine ganze wissen- schaftliche Richtung deutlich zutage. Das Rechtshistorische wurde nicht vernachlässigt, aber es trat doch in den Hinter- grund. Fragen der Textkritik, der Interpolationen und dergl. wurden nicht aufgeworfen, die Individualität der römischen Juristen wurde kaum betont, fast könnte man sagen, daß Regelsberger sie wie Savigny als fungible Größen be- handelte. Das Interesse konzentrierte sich auf die Art der Be- handlung des Falles durch die römischen Juristen. Ihre Meister- schaft in der Entscheidung praktischer Rechtsfragen, ihr liebe- volles Eingehen auf die Einzelheiten des Falles, das war es, was Regelsberger anzog, und was er uns nahezubringen suchte und nahebrachte. Die Krone seiner Vorlesungen aber war das Praktikum. Ihm widmete er eine unendliche Sorg- falt. Zu meiner Zeit ließ er zu jeder einzelnen Uebung einen von Iherings Zivilrechtsfällen, die er ja später selbst zu wiederholten Malen herausgegeben und vermehrt hat, schrift- lich bearbeiten. Um sein Praktikum aus das höchstmögliche Niveau zu heben, wünschte er, daß alle Zuhörer ins Praktikum kamen, nachdem sie ihrerseits den Fall nicht nur gründlich durch- dacht. sondern auch schriftlich bearbeitet hatten, denn auch hier war er der Ansicht, daß der Gedanke erst dann zur vollen Klarheit gebracht wird, wenn man genötigt ist, ihn zu formu-

Knoke,

lieren. Für ihn bedeuteten die schriftlichen Arbeiten natürlich eine große Last. Jede einzelne wurde von ihm auf das ge- wissenhafteste geprüft, jeder Fehler richtiggestellt, jeder Ansatz zu einer zutreffenden Behandlung wohlwollend vermerkt. Wie genau Regelsberger es mit der Korrektur nahm, geht daraus hervor, daß er von Montag Mittag bis Mittwoch Mittag seine Arbeitszeit, abgesehen von zwei Kollegftunden, nur auf das Praktikum verwendete. Während dieser Zeit ließ er keinen Besuch vor, und manchmal mußten die Seinen am Mittwoch Mittag noch lange auf ihn warten. Um uns an den freien Vortrag zu gewöhnen, bestellte er zu Beginn des Praktikums einen Referenten und einen Korreferenten, die natürlich in der Regel nach wenigen Minuten mit ihrem Sprüchlein fertig waren. Dann sprach er, meist die ganzen 1V2 Stunden, die noch übrig waren. Mit der gespanntesten Aufmerksamkeit folgte alles seinen Darlegungen. Mit wunder- barer Klarheit wurde der Fall bis in die feinsten Verzweigungen erörtert, da blieb keine Nuance des Tatbestandes unberücksichtigt, und mit derselben Gewissenhaftigkeit wurden die streitigen Rechtsfragen besprochen, von denen die Entscheidung abhing. Gerade durch das liebevolle Versenken in die Einzelheiten des Falles lehrte Regelsberger die große Kunst, zwischen dem abstrakten Gesetz und dem konkreten Fall zu vermitteln, des Gesetzes Diener, nicht sein Sklave zu sein. Ich muß gestehen, so gern ich später in der Praxis tätig gewesen bin und so- viel ich ihr verdanke, ich habe niemals wieder erlebt, daß ein praktischer Fall so tief, so allseitig, so in seiner Individualität und so frei von jeder Schablone behandelt wurde, wie in Regelsbergers Praktikum. Wie ihm selbst sein Praktikum am meisten ans Herz gewachsen war, so sahen es auch die Studenten als den Höhepunkt ihres Studiums an, und ich kenne manchen, der nach langen Jahren diesen Uebungen eine dankbare Erinnerung bewahrt.

Ferdinand Regelsberger.

Regelsberger war ein ausgezeichneter Examinator. Von eingepauktem Wissen hielt er nichts, und er wußte schnell die Kandidaten herauszufinden, die ihr Wissen nur der Schnell- bleiche eines Repetitors verdankten. Vor allem verlangte er ein geschultes juristisches Verständnis. So sehr er von den schwachen und ungenügend vorbereiteten Kandidaten gefürchtet war, so ruhig konnten die Tüchtigen der Prüfung bei ihm entgegen- gehen, ja sie konnte ihnen die größte Förderung bringen. Vor Jahren erzählte mir ein Altersgenosse, daß er nie so viel ge- lernt habe, wie im Examen bei Regelsberger. Als dieser wenige Wochen vor seinem Tode aus der Kommission für das Referendarexamen ausschied, schrieb ihm der Präsident: „Schmerz- lich bewegt habe ich die freundlichen Worte gelesen, mit denen Sie mir von der Niederlegung Ihrer so erfolgreichen Tätigkeit in der Prüfungskommission Kenntnis geben .... Es war mir immer eine besondere Freude, Ihrem Examen beizuwohnen, und es ist an mir. Ihnen meinen herzlichsten Dank zu sagen für die vielen Anregungen und Belehrungen, die ich durch Ihre Mitarbeit empfangen habe." Im öffentlichen Leben ist Regelsberger, soviel ich weiß, wenig hervorgetreten. Aber wo es galt, ein gemein- nütziges Werk mit Rat und Tat zu fördern, da konnte man auf ihn zählen. Schon der Erlanger Privatdozent war in dieser Richtung tätig als Bevollmächtigter des Germanischen Museums. In Göttingen hat er namentlich dem Spar- und Bauverein und dem christlichen Verein junger Männer sein Interesse zugewendet, und dankbar haben die, welche mit ihm zusammengearbeitet haben, es bezeugt, was sein warmes Herz und sein sicheres Urteil ihnen gewesen sind. Mit großem Eifer verfolgte er die soziale Gesetzgebung, und er konnte auch praktisch an ihrer Durchführung Mitwirken, da er 1890 zum ersten Vorsitzenden des Göttinger Schiedsgerichts für die In- validitäts- und Altersversicherung ernannt wurde.

Knoke,

Regelsbergers Wirken trägt in besonderem Maße die Spuren seiner Persönlichkeit. Wohl niemand, der ihn einmal gesprochen hat, wird den schlanken, auch als Greis noch so rüstigen und aufrechten Mann vergessen mit seinem weißen Bart und dem nur wenig ergrauten Haupthaar und mit dem durchdringenden und doch so gütigen Blick seiner braunen Augen. Aus seiner Jugend hatte er sich die Einfachheit der Lebensführung bewahrt, ich kenne kaum einen bedürfnisloseren Mann, als er es war. Seines Wertes war er sich wohl- bewußt, aber jede Eitelkeit lag ihm fern und jede Ruhmredig- keit. Deshalb untersagte er auch in seinem letzten Willen jeden anderen Nachruf an seinem Grabe als den des Geistlichen. Von seltener Uneigennützigkeit, erstrebte er nichts für sich, nur die Sacke, der er diente, wollte er fördern. Deshalb hat er auch unermüdlich, aber nie hastig gearbeitet. Er war peinlich ge- wissenhaft im Großen wie im Kleinen, noch nach Jahren machte er es sich zum Vorwurf, daß er einen Schaffner durch ein Trinkgeld veranlaßt hatte, seiner Frau mit seiner damals ein- jährigen Tochter ein Zugabteil frei zu halten. Er hegte eine starke Abneigung gegen alles Hohle, er haßte die Phrase und verachtete alles Aeußerliche, überall sah er auf das Sein, nicht auf den Schein. Deshalb konnte ihn auch nichts so erbittern als die Lüge, sei es auch in kleinen Dingen. In einer der Göttinger Zeitungen erschien vor Jahren ein bewegliches Klage- lied über die Not der Göttinger Gewerbetreibenden infolge des ihnen aufgedrungenen Kreditierend, tags darauf erschien ein Eingesandt von dem sonst so zurückgezogenen Regelsberger, in dem er schonungslos die Wurzeln des Göttinger Pump- systems bloßlegte. In allem wahrheitsliebend, war Regels- berger auch gegen sich selbst wahr. Er kannte keine vor- gefaßten Meinungen, deshalb gab er rückhaltlos die Irrtümer preis, die er als solche erkannt hatte. Er war gerecht wie

Ferdinand Regelsberger.

wenige. Gern erkannte er andere Männer und ihre Verdienste an. einerlei, ob sie gegen ihn immer gerecht gewesen waren. Seine Gerechtigkeit zeigte sich namentlich auch gegenüber neu austretenden Bestrebungen; auch wo sie ihm von vornherein nicht sympathisch waren, wo sie an ihm lieb gewordenen Vor- stellungen rüttelten, wie bei der Frauenbewegung, erkannte er das Berechtigte an. Er hatte in seinem Wesen etwas Ge- messenes, ja Herbes und Strenges. Manchmal mochte er der jüngeren Generation sogar etwas pedantisch erscheinen. Aber seine Strenge hatte nie etwas Verletzendes. Denn jeder wußte oder fühlte, daß er gegen sich selbst am strengsten war. Und die Strenge war gepaart mit einem warmen und gütigen Herzen. Er war voll inniger Liebe zu den Seinen, ein treuer Freund seiner Freunde, ein Kollege von unbedingter Zuver- lässigkeit und ein Lehrer voll väterlicher Zuneigung und nie versagenden Wohlwollens gegen seine Schüler. Die einzelnen Eharaktereigenschaften Regelsbergers sind nur Ausstrahlungen seines innersten Kerns. Er war eine durch und durch harmonische und eine durch und durch sitt- liche Persönlichkeit mit all der inneren Ruhe und Sicherheit, die der Mann besitzt, der in sich fest verankert ist. Als ich in Göttingen studierte, nannten ihn meine Altersgenossen Papi- nian, zunächst wohl um seine Meisterschaft in der Behandlung der Rechtsfälle zu kennzeichnen. Aber sie standen auch unter dem gewaltigen Eindruck seines sittlichen Ernstes. Wenn auf irgendeinen, so trifft auf Regelsberger das Wort des großen Meisters der Antike zu, das er so lieble: „Quae facta laedunt pietatem existimationem verecun- diam nostram et, ut generaliter dixerim, contra bonos mores fiunt, nec facere nos posse credendum est.“

Knoke,

Chronologisches Verzeichnis der Schriften Regelsbergers. 1859. Zur Lehre vom Altersvorzug der Pfandrechte. Eine zivilistische Ab- handlung. Erlangen, vm und 135 S. 1861. Justiz und Verwaltung (KrVJSchr. 4, 52—75). 1862. Das Subjekt der Rechtsbildung (KrVJSchr. 4, 321—348). 1864. Die rechtliche Natur des Abrechnungsgeschäfts (ArchCivPrax. 47, 153—177). 1866. Ueber die Tragung der Gefahr beim Genuskauf (ArchCivPrax. 49, 183—217). 1867. Ueber den Rücktritt vom Kaufgeschäft wegen Verzugs in der Er- füllung (ArchCivPrax. 50, 27—49). 1868. Zivilrechtliche Erörterungen. Erstes Heft. Die Vorverhandlungen bei Verträgen. Angebot, Annahme, Traktate, Punktation nebst der Lehre von der Versteigerung und von der Auslobung. Eine gemeinrechtliche Untersuchung unter Berücksichtigung der neuern deutschen Gesetzgebungen, insbesondere des allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuchs. Weimar, vm und 235 S.

1869. Anzeige von L. Seuffert, Die Lehre von der Ratihabition von Rechtsgeschäften (KrVJSchr. n, 361—378). Anzeige von Unger, Die Verträge zugunsten Dritter (KrVJSchr. 11, 559—569). 1870. Ueber die Haftung des Firmaerwerbers für die unter der Firma von einem früheren Inhaber eingegangenen Verbindlichkeiten (ZHR. 14, i—31). Ueber die Tragung der Gefahr beim Kaufvertrag (Anzeige der Schriften von Goose, Stintzing, Hofmann, KrVJSchr. l3, 90—118).

Ferdinand Regelsberger.

1871. Anzeige von Meili, Das Telegraphenrecht(KrBJSchr. 13,543—551). Die Sicherheitshypothek (SeuffBl. 36 S. 129—136, 145—155, 161—169, 177—187, 193—202, 209—218, 225—234, 241—248)*'. 1872. Das Prinzip der Oeffentlichkeit des Hypothekenbuches nach bayerischem Recht (SeuffBl. 37 S. 2—8, 17—26, 33—40, 49 — 61, 65—78, 83 — 94, 99—110, 118—122, 131 — 138, 163—168, 179—187, 195 — 203,211—218, 227—236, 243—253, 260—271)*). Beiträge zur Lehre von der Haftung der Behörden und Beamten der Aktiengesellschaften. Ein Rechtsgutachten. Gießen, Vii und 73 S. Aus der Spruchpraxis der Juristenfakultät in Gießen (ArchPraktRw. N. F. 9 S. 184—199, 299—318, 416 — 425). Anzeige von Gruchot, Die Lehre von der Zahlung der Geldschuld (KrBJSchr. 15, 159—,61).

1873. Hypothekbestellung an dem Bruchteil einer Liegenschaft (SeuffBl. 38 S. 241—245, 257—262). Anzeige von Zimmermann, Echte und unechte negotiorum gestio (KrBJSchr. 15, 277—282).

1874. Das bayerische Hypothekenrecht. Erste Abteilung. Leipzig, xvi S. und S. 1 — 333. 1875. Anzeigen von Bruck, Die Beweislast hinsichtlich der Beschaffenheit der Kaufsache; Leonhard, Versuch einer Entscheidung der Streitfrage über den Vorzug der sueeessio graduum vor dem Akkreszenzrecht; Scholl- meyer, Die Hypothek des Eigentümers; Eck, Die Verpflichtung des Ver- käufers zur Gewährung des Eigentums (KrBJSchr. 17 S. ii5—118, 265—267, 267—273, 273—275).

1876. Anzeigen von Rümelin, Zur Lehre von der exceptio rei indicatae, und Buchka, Die Hypothek des Eigentümers (KrBJSchr. 18 S. 198—204, 204—210).

i) Auch gesondert erschienen unter dem Titel: „Studien im bayerischen Hypothekenrechte mit vergleichender Rücksicht auf andere neuere Hypotheken- gesetzgebungen". Erlangen 1872. vii und 212 S. LX. 2. F. XXIV.

Knoke,

1877. Das bayerische Hypothekenrecht. Zweite Abteilung. Leipzig, x S. UNd S. 335—504. RechtSgutachten in Sachen der Bank in Winterthur gegen Herrn Rudolf Kaufmann, Bankier, Herrn Em. Laroche Sohn, Bankier, die Basler Handelsbank, sämtlich in Basel wegen Regreßforderung. Basel. 44 S. Anzeige von Carus, Die selbständige Klagbarkeit der gesetzlichen Zinsen (KrBJSchr. is, 303—305). 1878. Alternativobligation und alternative Ermächtigung des Gläubigers (JheringsJ. 16, 159—175). Anzeige von Wend t, Reurecht und Gebundenheit bei Rechtsgeschäften, Heft 1 (KrBJSchr. 20, 409—412). Anzeigen von Römer, Abhandlungen aus dem römischen Recht, dem Handels- und Wechselrecht, und von Römer und v. Meibom, Festschrift zur 4. Säkularfeier der Universität Tübingen (KrBJSchr. 21 S. 284—290, 290—292). 1880. Zwei Beiträge zur Lehre von der Zession (ArchCivPrax. 63, 157—207). 1882. Die Handelsgeschäfte. Allgemeine Grundsätze. (Endemanns Hand- buch des Deutschen Handels-, See- und Wechselrechts, Leipzig, 2, 383—539.) Anzeigen von G a r d e i k e, Die Verträge unter Abwesenden (KrBJSchr. 24, 330—334), und Schneider und Fick, Das schweizerische Obligationen- recht (KrBJSchr. 25, 48—50).

1884. Ueber die Verträge zugunsten Dritter und über die Schuldübernahme (ArchCivPrax. 67, 1—40). Anzeige von Hanausek, Die Haftung des Verkäufers für die Be- schaffenheit der Ware, i. Abt. (GrünhutsZ. n, 429—441). Anzeige von Leonhard, Der Irrtum bei nichtigen Verträgen im römischen Recht (ZHR. 29, 308—316). 1885. Die Schuldübernahme nach § 56 des Hypothekengesetzes mit Bezug aus die Schrift von: Radlkofer, Die Haftung des dritten Besitzers nach bayerischem Hypothekengesetz. München 1885. (SeuffBl. 50 S. i6i — 174, 177—189, 193—197.)

Ferdinand Regelsberger.

1886. Anzeige von D anz, Die Forderungsüberweisung, die Schuldüber- weisung und die Verträge zugunsten Dritter nach gemeinem Recht (KrVJSchr. 28, 377—400).

1888. Alois von Brinz (KrVJSchr. 30, i— 20). 1892. Streifzüge im Gebiet des Zivilrechts. I. Das ins singulare und die analoge Anwendung, n. Die Pollicitation und das Versprechen eines Bei- trags zu einem gemeinnützigen Zweck. (Festgabe der Göttinger Juristen- fakultät für Rudolf v. Jhering, Leipzig, .S. 43—78.) lstT Pandekten. Erster Band. Leipzig, xvm und 717 S. 1895. Das bayerische Hypothekenrecht. 2. unter Mitwirkung des . . . W. Heule bearbeitete Auflage. Leipzig, xvi und 489 S. Entziehbare und unentziehbare Rechte der Mitglieder einer Korporation (SeuffBl. 60, 1-9). Die Abtretung des Vorzugsrechts an einer Hypothek (SeuffBl. 60, 177—186).

1896. Zusatz zu Jsay, Zur Lehre von den Sammelgeschäften (JheringsJ. 36, 469—472).

1897. Das bayerische Hypothekenrecht. 3. unter Mitwirkung des . . . W. Henle bearbeitete Auflage. Leipzig, xvm und 495 S. Bearbeitung der 8. Auflage von I Herings Zivilrechtsfälleu ohne Entscheidungen.

1898. Die Schuldübernahnre und die §§ 414—416 des BGB. (JheringsJ. 39, 463—486). Rechtsgutachten in der Rekurssache der Gotthardbahngesellschaft gegen den Bundesratsbeschluß betreffend Festsetzung der Grundsätze für die Be- rechnung des konzessionsgemäßen Reinertrages und des Anlagekapitals der Gotthardbahn vom 16. Dezember 1897. Basel. 19 S.

Knoke, 1899. Zur Lehre von der Einrede des nicht erfüllten Vertrags und von dem Einfluß der teilweisen Unmöglichkeit der Erfüllung auf das Vertrags- Verhältnis (JheringsJ. 40, 249—278). Anspruch des Gläubigers auf Leistung von Sicherheit für betagte oder bedingte Forderungen wegen Eintritts einer Verschlechterung in der Vermögenslage des Schuldners (JheringsJ. 40, 451—483). 1900. Ersatzpflicht aus Verträgen für den Schaden, den durch den Ver- tragsbruch ein Dritter erleidet (JheringsJ. 41, 251—288). - Zur Lehre von der Wirkung der Anspruchsverjährung (JheringsJ. 41, 328—340).

1901. Bearbeitung der 9. Auflage von IHerings Zivilrechtsfällen ohne Entscheidungen.

1902. Ueber Besitzerwerb durch Mittelspersonen (JheringsJ. 44, 393—428). Anzeige von Schneider, Treu und Glauben im Rechte der Schuld- Verhältnisse des Bürgerlichen Gesetzbuchs (KrBJSchr. 44, 429—435). 1903. Die rechtliche Natur der Abrechnung (JheringsJ. 46, 1—38). 1904. Der sogenannte Rechtserwerb vom Nichtberechtigten (JheringsJ. 47, 339—378). Vertrag mit zusammengesetztem Inhalt oder Mehrheit von Verträgen (JheringsJ. 48, 453—466). Bearbeitung der 10. Auflage von Jherings Zivilrechtsfällen ohne Entscheidungen.

1905. Ueber den Einfluß der rechtlichen Unwirksamkeit von Passivposten auf die Geltung der Saldoforderung bei der Abrechnung (JheringsJ. 49, 407—418).

1907. Der gerichtliche Besitzschutz nach römischem Recht, nach gemeinem Recht und nach dem bürgerlichen Gesetzbuch. (Sonderabdruck aus der Fest- schrift der juristischen Fakultät der Universität Gießen zur dritten Jahr-

Ferdinand Regelsberger.

hundertfeier der Alma mater Ludoviciana dargebracht von ihren früheren Dozenten.) Gießen. 40 S. Nachschrift zu L ü b b e r t, Der Kreditvertrag (JheringsJ. 52,410—427). Die Rechtsverhältnisse, die aus Grund des sog. Schrankfachvertrags entstehen (BankA. Bd. 7 Nr. l). Anzeige von Wellspacher, Das Vertrauen auf äußere Tatbestände im bürgerlichen Recht (KrVJSchr. 47, 284a—295a). 1908. Die Zulassung der Abiturienten eines Realgymnasiums oder einer Oberrealschule zur juristischen Laufbahn. — Die Bedeutung der Ausbildung im römischen Recht für die Gegenwart. — Gesetz und Rechtspflege (BayZ. 4, 253—259).

1909. Bearbeitung der ii. Auflage von Jherings Zivilrechtsfällen ohne Entscheidungen. Anzeige von Siegel, Die Blanketterklärung. Ihre juristische Kon- struktion und ihre Behandlung nach dem materiellen Recht und dem Prozeß- recht (KrVJSchr. 49, 506—5ii).

1910. Die Erklärung der Annahme eines Vertragsangebots durch den Fernsprecher (BankA. Bd. 9 Nr. 18). Gesetz und Rechtsanwendung (JheringsJ. 58, 146—174).

Nachtrag zu S. 36. 1906. Die rechtliche Bedeutung der sog. Geschäftsbedingungen der Bankiers für die Kontokorrentverträge. (BankA. Bd. 5 Nr. 15).

Unklagbare Ansprüche Von Dr. jur. et phil. Hans Reichel, ao. Prof. in Jena

II.

Nachdruck.verboten.

Unklagbare Ansprüche. Von Dr. jur. et phii. Hans Reichel, ao. Prof, in Jena.

Drittes Kapitel. Materiellrechtliche Behandlung unklagbarer Ansprüche. Der Mensch bleibt Mensch, auch wenn ihm ein Arm ge- lähmt oder selbst amputiert ist. Lediglich der Gebrauch dieses Armes ist ihm versagt. In gleicher Weise bleibt auch der klaglose Anspruch ein Anspruch, und nur diejenigen Entfaltungen sind ihm versagt, die sich aus dem Vorhandensein eines Klag- rechtes ergeben. Nach dieser Richtschnur verfahrend, werden wir im folgenden ohne Schwierigkeit die Grenze abstecken können, innerhalb deren der klaglose Anspruch positive Rechts- Wirkungen — zunächst auf materiellrechtlichem Gebiete — auslöset. 1. Der Gegner des unklagbaren Anspruches ist materiell Verpflichteter, d. h. auf dem Gebiete des Schuldrechtes Schuldner. Er entrichtet mithin keine Nichtschuld, wenn er anspruchsgemäß leistet, und der Gläubiger erlangt keinen rechtswidrigen Ver- mögensvorteil (im Sinne des Strafrechts), wenn er die Leistung (selbst durch Lift oder Gewalt) beitreibt. Von einer eoockietio inäebiti kann folglich keine Rede sein; denn der Leistende hat

Hans Reichel, Unklagbare Ansprüche. 39 mit „rechtlichem Grunde" geleistet (§ 812). § 814 bleibt so- nach von vornherein außer Betracht. Ganz irrig wäre die Vorstellung, wer den klaglosen An- spruch erfüllt, wende dem Gegner unentgeltlich etwas zu, d. h. er schenke ihm etwas. Im Gegenteil: er erfüllt nur seine Pflicht; er leistet avimo Lvlvenäi. Zahlt ein Dritter für den Schuldner, sei es als Inter- zedent, sei es als Intervenient (§§ 267, 268), so ist ihm folgerecht ein Regreßanspruch nicht abzusprechen. Die Forde- rung des Gläubigers freilich geht, wenn überhaupt, auf ihn nur als klaglose über. Im übrigen aber wird seinem Regreß- anspruch der Klageschutz schwerlich zu versagen sein. Nur darüber wird Streit entstehen, ob nicht der Anspruch selbst unter Umständen zu verneinen sei um deswillen und insoweit, als die ohne Auftrag des Schuldners vollzogene Erfüllung der unklagbaren Schuld sich als eine interessewidrige Besorgung der Geschäfte des Schuldners darstellt, durch die der Schuldner natürlich nur insoweit bereichert ist, als die Befreiung von der klaglosen Schuld für ihn einen Vermögenswert besitzt (§§ 670, 683- 684, 812). Daß dieser unter Umständen gleich Null sein kann, ist nicht abzuleugnen. Für das Gebiet des Schuldrechtes ist übrigens auch § 366 zu beachten. Schuldet Schuldner neben der fälligen unklag- baren Schuld noch klagbare Schuld und bewirkt er, ohne Be- stimmung über die Anrechnung zu treffen, eine zur Tilgung aller Verbindlichkeiten nicht ausreichende Leistung, die der Gläubiger annimmt (§ 266), so wird zu allererst die klaglose Schuld getilgt, falls die klagbare Schuld noch nicht fällig ist. Aber auch, wenn die letztere bereits fällig ist, gilt in aller Regel das Gleiche. Denn eben weil unklagbar, ist die un- klagbare Schuld vom Standpunkte des Gläubigers aus im Zweifel die weniger sichere. Eine Ausnahme von dieser Regel

Hans Reichel,

besteht nur dann, wenn für die klaglose Schuld voll aus- reichende Sicherheit bestellt ist. In solchem Falle wird aus- nahmsweise die klagbare Schuld zunächst getilgt, und zwar selbst dann, wenn sie ebenfalls durchaus sicher steht; denn die klagbare Schuld ist unzweifelhaft die dem Schuldner lästigeres. Auch gegenüber der (paulianischen) Anfechtung verbleibt es bei der Tatsache, daß der Schuldner, indem er den fälligen klaglosen Anspruch befriedigt, einen Anspruch erfüllt, dem Gegner also nur das verschafft, worauf dieser ein Recht hatte. Es kommt daher im Konkurse eine Anfechtung nicht aus 8 30 Ziff. 2 KO., sondern lediglich aus § 30 Ziff. 1, 8 31 KO. in Betracht. Gegenüber der außerkonkursmäßigen Anfechtung aber (§§ 3, 3 a AnfGes.) wird der Richter im Streitfälle sich vor Augen zu halten haben, baß auch wer einem unklagbaren Anspruch erfüllt, dies recht wohl getan haben kann in der loyalen Absicht, eine bestehende Verpflich- tung zu erfüllen, nicht also lediglich in der Absicht gehandelt haben muß, seine Gläubiger zu benachteiligen. Hat doch, durchaus zutreffend, das Reichsgericht die Vermutung, er habe erfüllen, nicht kolludieren wollen, sogar demjenigen zugute ge- halten, der eine durch formnichtigen (§ 313) Grundstückskauf zugesagte Leistung bewirkt hatte (LZ. 1908 S. 947). 2. Auch der unklagbare Anspruch bildet einen hinreichenden Rechtfertigungsgrund (causa) für die Eingehung einer Ver- bindlichkeit an Erfüllungsstatt oder erfüllungshalber. Ein Be- freiungsanspruch des Schuldners gemäß § 812 Abs. 2 mit der Begründung, der der Neuschuldbegründung zugrunde liegende ursprüngliche Anspruch sei unklagbar, findet ebensowenig statt wie eine Einrede aus § 821. Fraglich kann nur sein, ob die Unklagbarkeit, die dem

i) Vgl. Danz, Treu und Glauben im Bankverkehr 1909 S. 6iff.

Unklagbare Ansprüche.

ursprünglichen Anspruch anhastet, notwendig auch den auf dieser Basis aufgebauten neuen Anspruch infiziert. Diese Frage ist zu verneinen. Eine gesetzliche Bestimmung besteht nicht. Die Beiziehung der §§ 656 Abs. 2, 762 Abs. 2 ist unbehelf- lich. Denn erstlich behandeln diese nicht den Fall der Unklag- barkeit des Uranspruches (ein Anspruch fehlt hier ganz und gar), zum anderen aber bestimmen sie nicht das, was hier allein in Frage kommt (nämlich eine Unklagbarkeit des als an sich vorhanden vorausgesetzten neuen Anspruches; sie verneinen vielmehr das Vorhandensein eines Anspruches überhaupt). Da also weder Tatbestand noch Rechtsfolge mit unserem Falle aus- reichende Verwandtschaft besitzen, so kann von einer analogen Anwendung auf ihn von vornherein keine Rede sein, und es verüberflüssigt sich ein Eingehen auf die Frage, ob jene Satzungen nicht als singulären Rechtes der analogen Ver- wendung überhaupt unfähig seien *). — Nach alledem bleibt es Tatfrage des Einzelfalles, ob dem Parteiwillen gemäß die Un- klagbarkeit des Uranspruches auch den Neuanspruch infizieren soll. Für den Regel- und Zweifelsfall dürfte diese Frage zu verneinen sein. Denn wer rechtsgeschäftlich eine Verbindlichkeit eingeht, der geht sie im Zweifel als eine solche ein, die sie der Regel nach ist, nämlich als klagbare, und es besteht kein zu- reichender Grund für die Vermutung, dieser Satz müsse schon allein dadurch eine Ausnahme erleiden, daß die Urschuld un- klagbar ist. Im Zweifel ist daher auch die beispielsweise für eine gemäß § 1394 unklagbare Schuld eingegangene Wechsel- verpflichtung von Rechtswegen als klagbar zu erachten — mag es auch die Ehefrau selbst sein, die diese Wechselklage erhebt. Die anscheinend abweichenden Ausführungen von Danz, a. a. O. 65 haben offenbar nur das Börsentermingeschäft im Auge; vgl. § 5S BörfG.

Hans Reichel,

Ein bloß „deklaratives" Anerkenntnis des Anspruches frei- lich, d. h. eines jener formlosen außergerichtlichen Schuld- bekenntnisse, wie sie in Hunderten von Prozessen zur Unter- stützung des Klagvorbringens ins Feld geführt werden: ein solches hat selbstverständlich weder die Absicht noch die Wirkung, aus dem bislang unklagbaren Anspruch einen klagbaren zu machen. Indem der Anspruchsgegner seine Schuld zugibt, Nach- sicht erbittet und Zahlung zum nächsten Ouartalsersten ver- spricht, erkennt er selbstverständlich den Anspruch nur als das an, was er ist, nämlich als unklagbaren. 3. Eine unklagbare Schuld ist möglicher Gegenstand einer Schuldübernahme. Denn sie besteht ja als wirkliche Schuld. a) Schuldnachübernahme (§§ 414, 415). Frage: Ist die gegen den Urschuldner unklagbare Schuld notwendig auch gegen den Nachübernehmer unklagbar? Antwort: nein. Denn weder eine unmittelbare noch auch nur eine mittelbare Erstreckung der Unklagbarkeit auf den Schuldnachfolger kommt in Frage. Eine unmittelbare nicht. Denn die gesetzliche Unklagbarkeit schützt aller Regel nach nur den konkreten Anspruchsgegner, also den Urschuldner (z. B. den Ehemann), nicht auch Dritte. Die richterliche einstweilige Verfügung aber wirkt und will wirken regelmäßig nur im Verhältnisse der Arrestparteien und ihrer Rechts-, nicht aber auch ihrer Schuldnachfolger. Welche Tragweite endlich eine rechtsgeschäftlich bedungene Unklagbarkeit im Einzel- falle hat, läßt sich allgemein überhaupt nicht ausmachen. Auch von einer mittelbaren Ueberwirkung der Unklagbarkeit ist keine Rede. Man könnte für eine solche nur den § 417 aufrufen. Daß indes dieser hier schlechterdings nichts zu be- sagen hat, wird aus den Ausführungen hervorgehen, die weiter unten zu §§ 767, 768 werden gegeben werden. Das uns vorliegende Problem ist mithin durchweg Aus-

Unklagbare Ansprüche.

legungsfrage. Wir fragen daher: ist die Nachübernehmerschuld im Zweifel unklagbar? Man möchte geneigt sein, auch dies allgemein zu ver- neinen. „Denn wer in eine Schuld als Alleinschuldner ein- tritt, der nimmt damit im Zweifel die Schuld als eine solche aus sich, wegen deren er mit allen ordentlichen Rechtsbehelfen belangt werden kann; der Umstand aber, daß im Einzelfalle der Urschuldner hiervon dispensiert war, dürfte, solange nur die Schuld selbst eine vollgültige geblieben ist, diesem Aus- legungssatz im Zweifel keinen Eintrag tun." Genauere Erwägung lehrt indessen, daß man zu unter- scheiden hat. «) Beruht die Unklagbarkeit der Urschuld auf Gesetz oder behördlicher Anordnung, so liegt auf der Hand, daß der Gläubiger sie nur gezwungen duldet, daß er sie folglich im Zweifel nicht dulden will, insoweit der Zwang dieser Norm nicht reicht. Auch der Nachübernehmer weiß dies oder sollte dies wissen. Regt er also eine gegenseitige Abmachung nicht an, so unterwirft er sich damit dem Klagezwange, der ja ihm gegenüber nicht ausgeschlossen ist. Die Richtigkeit dieser Auffassung wird bekräftigt durch ihre Konsequenzen. Wir gelangten zu absonderlichen Ergeb- nissen, wollten wir den Nachübernehmer einer gemäß § 1394 unklagbaren Schuld auf so lange mit Klage verschont bleiben lassen, als nicht die Verwaltungsgemeinschaft aufgehoben ist. Was gehen denn diese unter Dritten sich abspielenden Vorgänge dem Nachübernehmer an? Warum also soll ihm gegenüber der Gläubiger mit Klage warten, bis sie eingetreten sind? ß) Beruht dagegen die Unklagbarkeit der Urschuld auf Rechtsgeschäft, so möchte vielmehr eine gegenteilige Auslegung im Zweifel am Platze sein. Denn durch seinen freiwilligen Klagbarkeitsverzicht hat der Gläubiger gezeigt, daß es ihm auf

Hans Reichel,

die Klagbarkeit nicht wesentlich ankommt, und von dieser Unter- stellung darf wohl auch der Nachübernehmer ausgehen. b) Schuldmitübernahme. Hier gilt durchweg das Gleiche. Auch hinsichtlich der Bürgschaft werden wir späterhin zu gleichem Ergebnis kommen. Wegen des gemäß § 426 zu nehmenden Regresses des Schuldmitübernehmers sei vorausverwiesen auf die demnächst zu 8 1143 anzustellenden Erörterungen. 4. Daß auch unklagbare Schuld die zureichende Grundlage einer gültigen Lerbürgung abgeben kann, unterliegt keinem Zweifel *). Die wertere Frage, ob die Unklagbarkeit des Haupt- anspruches ohne weiteres auch die des Nebenanspruches mit sich bringt, ist auch hier zu verneinen. Denn weder un- mittelbar noch mittelbar wird durch die Unklagbarkeit jenes auch die Klagbarkeit dieses Anspruches angekränkelt. Nicht unmittelbar. Denn der Bürgschaftsanspruch ist ein anderer als der Hauptschuldanspruch; er ruht auf völlig anderer eau8a. Eine Unklagbarkeit also, die in Ansehung der Haupt- schuld besteht, braucht nicht auch in Ansehung der Bürgschaft platzzugreifen. Aber nicht nur die causa. der Schuld, auch die Person des Schuldners ist verschieden: der Bürge ist notwendig ein Dritter, der der Hauptschuld fremd gegenüberftebt. Eine Unklagbarkeit also, die den Hauptschuldner schützen will, braucht nicht auch den Bürgen zu schützen. Alles dies gilt gleichmäßig für gesetzlich verordnete, behördlich verfügte und rechtsgeschäft-- lich verabredete Unklagbarkeit. Aber muß nicht wenigstens mittelbar die Unklagbarkeit des Hauptanspruches dem Bürgen zum Vorteil gereichen, einer 1) Vgl. Westerkamp, Bürgschaft und Schuldbeitritt 1908 S. 82 ff. (wo freilich durchweg von Naturalverbindlichkeiten die Rede).

Unklagbare Ansprüche.

Abweisung der Bürgschaftsklage die Bahn ebnen? Die Frage bedarf ernstlicher Prüfung. a) Der Bürge schuldet akzessorisch. Er kann alle Ein- wendungen und Einreden, die dem Hauptschuldner in An- sehung der Hauptschuld zustehen, auch für sich anrufen (§§ 767, 768). Warum also nicht auch die Einwendung oder Einrede der Unklagbarkeit? Ist nicht dies eine einleuchtende Konsequenz des Gedankens, der Bürge könne weder mehr schulden noch härter schulden als der Hauptschuldner? *). So plausibel diese Auffassung erscheint, so verfehlt ist sie. Ein Bürge, dessen Schuld klagbar ist, schuldet nicht um des- willen härter (durius) als der Hauplschuldner, dessen Schuld unklagbar ist. Denn die Klagbarkeit ist keine Modalität des Leiftensollens, sondern nur eine Modalität der Zwangsbewäh- rung des Anspruches. Wo aber lediglich die Modalitäten der letzteren verschärft sind, da ist die Bürgenschuld, mit den Römern zu reden, zwar plenior1 2 3), aber nicht durior als die Haupt- schuld. Schuldet etwa „härter" als der Hauptschuldner der Bürge, der für seine Bürgenschuld Pfand oder Hypothek be- stellt hat, während der Hauptschuldner ein Gleiches zu tun unterließ?^. Oder kann etwa auch der Bürge sich auf ein paetum de non compensando berufen, inhalts dessen der Gläubiger dem Hauptschuldner versprochen hat, sich gegen ihn nicht durch Aufrechnung befriedigt zu machen?

1) So in der Tat Seyferth, Schutz des Bürgen, Difs. Leipzig, 1905 S. 68. 2) Die klagbare Bürgschaft besteht daher fort, wenn nachträglich die Person des Bürgen mit der des unklagbar schuldenden Hauptschuldners sich vereinigt. Zutreffend Weber, Natürliche Verbindlichkeit 573ff. 3) Vgl- hierzu Art. 2344 des chilenischen Cödigo Civil von 1855: El fiador no puede obligarse en terminos mas gravosos que el prineipal deudor . . . Podra, sin embargo obligarse de un modo mas efficaz, por ejemplo, eon una hipoteca, aunque la obligaeion prineipal no la tenga»

Hans Reichel,

Der Wortlaut der §§ 767, 768 darf uns an dieser Ein- sicht nicht irre machen. Der Einwand, die Hauptschuld sei unklagbar, ist keine Einwendung oder Einrede im Sinne des materiellen Rechts, keine Einwendung oder Einrede gegen den Anspruch selbst. Nimmt doch die Unklagbarkeit, wie immer wieder betont werden muß, dem Leistensollen des Schuldners nicht ein Titelchen seines Bestandes und Umfanges. d) Der Bürge schuldet grundsätzlich subsidiär. Er kann verlangen, daß zuvörderst der Hauptschuldner mit Vollstreckung angegriffen werde, ehe gegen ihn, den Bürgen, vorgegangen wird (ß 771). Wie nun also, wenn die Hauptschuld unklagbar ist? Kann nicht hier der Bürge den Gläubiger in inünitum auf die Voraus- klage verweisen, die mit Erfolg doch nie ftatthaben kann? Muß nicht mithin in alle Zukunft hinein die Bürgschaftsklage des Gläubigers als zurzeit verfrüht abgewiesen werden? Bei rein formaler Betrachtung möchte scheinen, dem sei so. Indes ein so unbefriedigendes Ergebnis ist sicherlich nicht zu befürworten. Die Behandlung des Falles erfolgt vielmehr nach folgenden Grundsätzen. Weiß der Bürge bei der Verbürgung um die Unklagbar- keit der Hauptschuld, so verzichtet er eben damit insoweit auf die Einrede der Vorausklage, korrekter: der Vorausverklagung. Denn einen solchen Verzicht fordern hier Treu und Glauben (8 157). Aber selbst wenn der Bürge zur Zeit der Verkürzung um die Unklagbarkeit der Hauptschuld in Unkenntnis ist, muß die Einrede der Vorausklage entfallen x). „Denn nach Treu und Glauben kann von dem Vorausklagpflichtigen nicht verlangt werden, daß er die Vorausklage erhebe selbst dann, wenn 1) Vgl. Hasen balg, Bürgschaft 143 ff. Anderer Ansicht Weber, Natürliche Verbindlichkeit*, I8ii S. 492.

Unklagbare Ansprüche.

deren materielle Erfolglosigkeit schon jetzt vorauszusehen ist"Z, mag diese Erfolglosigkeit nun, wie in §§ 773 Ziff. 2—4, auf faktischen2), mag sie, wie in unserem Falles, auf rechtlichen Gründen beruhen. Der Einrede der Vorausklage steht also, prozessual gesprochen, die Replik der Arglist entgegen^). Führt nun nicht aber diese Entscheidung zu einer fühlbaren Benachteiligung des ahnungslosen Bürgen? Sicherlich. Doch Hilfe ist zur Hand. Irrtum über Unklagbarkeit der verbürgten Schuld ist Irrtum über eine verkehrswesentliche Eigenschaft derselben; der Bürge kann also anfechten (§ 119). Hat Gläu- biger dem Bürgen wider Treu und Glauben die Unklagbarkeit verschwiegen, so setzt er sich, von der Anfechtung abgesehen, auch der Duplik eigener Arglist aus. Im übrigen noch zwei Vorbehalte. Ein nach der Ver- bürgung ausgesprochener Klagbarkeitsverzicht kann dem Bürgen die Vorausklageinrede nicht entziehen. Zu gleicher Entscheidung nötigt aber auch der Fall, daß der Ausschluß der Klagbarkeit der Hauptschuld auf einem nach der Verbürgung erfolgten Verzichte des Gläubigers beruht. Denn mit welchem Rechte will sich auf die nunmehrige Unklagbarkeit der Hauptschuld derjenige berufen, der sie selbst aus freien Stücken herbeigeführt hat! Ein solcher Rechtsstandpunkt ginge gegen Treu und Glauben (§ 242). Folge: der Anspruch des Gläubigers gegen den Bürgen ist aä LalonäaZ Ora66L8 durch aufschiebende Einrede gehemmt. Dies folgt aus allgemeinen Grundsätzen1 2 3 4 5). 1) Reichel, Schuldmitübernahme 385. 2) Vgl. daS (unzutreffende) Urteil des LG. Leipzig in LZ. 1910 S. 953 nebst den Bemerkungen des Einsenders. 3) Vgl. auch RG. im Recht 1910 S. 418; LG. Leipzig in LZ. 1909 S- 171. 4) Vgl. auch Cöd. Civ. d. Chile Art. 2358 Ziff. 3. 5) Aus § 767 Abs. 1 Satz 3 läßt sich diese Entscheidung nicht her- leiten. Denn Satz 3 paßt hier ebensowenig wie Satz 1.

Hans Reichel,

Allein so diffiziler Entscheidung bedarf es nicht einmal. Denn auch wer eine allgemeine Diligenzpflicht des Gläubigers gegenüber dem Bürgen nach Bürgerlichem Gesetzbuch nicht an- zunehmen wagt, wird doch einräumen müssen, daß hier § 776 analog anwendbar ist. Der Bürge wird also frei, weil der Gläubiger ein Klagerecht aufgegeben hat, mit dessen Hilfe der Bürge seinen Regreß aus § 774 wirksam hätte durchführen können. Noch ein weiterer Vorbehalt muß gemacht werden. Nach 8 773 Abs. 2 ist in gewissen Fällen die im übrigen versagte Einrede der Vorausbefriedigung insoweit zulässig, als der Gläubiger sich aus einer beweglichen Sache des Hauptschuldners, an der er ein Pfand- oder Zurückhaltungsrecht hat, befriedigen kann. Diese Bestimmung nimmt freilich nur die Fälle ins Auge, in denen die Einrede der Vorausklage deswegen aus- geschlossen ist, weil der Hauptschuldner im Konkurs oder eine Vollstreckung in sein Vermögen ohne Erfolgsaussicht ist (§ 773 Abs. 1 Ziff. 3, 4). Sie soll dagegen nickt gelten für die Fälle, in denen der Ausschluß der Einrede auf nachträglick eingetretener wesentlicher Erschwerung der Rechtsverfolgung oder auf Verzicht des Bürgen beruht (ebenda Ziff. 1, 2). Keine dieser Voraussetzungen liegt in unserem Falle vor. Es fragt sich daher, nach Analogie welcher Gruppe von Fällen der unserige zu behandeln sei. Bei wortsklaverischer Gesetzes- handhabung würde man sagen müssen, die Bestimmung des § 773 Abs. 2 sei für uns nickt verwendbar, da sie, wie die Beschränkung auf Ziff. 3, 4 zeige, ein deutliches arg. 6 con- trario in sich schließe. Vernünftige Zweckbetrachtung dagegen führt zu entgegengesetzter Auffassung. Ist die Einrede der Vorausklage, wie in unserem Falle, nur um deswillen aus- geschlossen, weil die Klage nicht angestellt werden kann, so muß sie vernünftigerweise auch nur insoweit ausgeschlossen

Unklagbare Ansprüche.

fein, als die Einrede sich auf die Klaganstellung bezieht; mit anderen Worten: sie muß erhalten bleiben insoweit, als die Vorausbefriedigung beim Hauptschuldner auf andere Weise als mittels Klagerhebung erfolgen kann. Gerade eine solche Be- friedigung ohne Klage aber hat § 773 Abs. 2 im Auge. Es kann daher meines Erachtens der Bürge einer klaglosen Haupt- schuld die Befriedigung des Gläubigers stets insolange und in- soweit verweigern, als sich der Gläubiger aus einer in seinem Besitz befindlichen Mobilie des Hauptschuldners befriedigt machen kann. Ja, ich möchte noch ein Stück weitergehen. Hier, wo buchstäbliche Gesetzesvorschriften uns nicht beengen, bleibt für verständige Vertragsauslegung (§ 157) freies Feld. Eine solche aber führt in Fällen unserer Art zu dem Ergebnis, daß nach Zweck und Sinn des Vertrages der des Klagerechts ent- behrende Gläubiger jedes ihm zugängliche Mittel der Selbst- befriedigung vorerst erschöpfen soll, ehe er auf den Bürgen zu- greist. Der Bürge möchte daher die Befriedigung des Gläu- bigers auch dann auf Zeit weigern können, wenn dem Gläubiger für die klaglose Forderung beispielsweise eine Hypothek — zum wenigsten eine vom Hauptschuldner selbst bestellte — haftet. c) Ein letztes Bedenken endlich könnte man entnehmen aus der Verkümmerung, die zufolge der Unklagbarkeit der Hauptschuld der Regreß des Bürgen (§ 774) allerdings er- fährt. Allein diese Frage hat mit der uns hier vorliegenden gar nichts zu tun. Denn der Nachschubregreß des Bürgen ist und bleibt ein kümmerlicher, die Bürgen schuld mag nun klagbar sein oder nicht. Bloß um deswillen also, weil der Regreß voraussichtlich nur dürftigen Erfolg haben wird, den Bürgen mit Klage verschont lassen zu wollen, hieße Gefühls- jurisprudenz treiben. Wer für eine zu einem unzulänglichen Nachlaß gehörende Schuld gebürgt hat, dessen Regreß aus LX. 2. F. XXIV. 4

Hans Reichel,

§ 774 ist sicherlich arg beschnitten. Aber wird man um des- willen gegen ihn die Klage verweigern? Mit nicht besserem Rechte verweigert man die Klage gegen den Bürgen im Falle des § 1394. Wir schließen nach alledem unsere Betrachtung ab mit der Feststellung, daß sich kein Grund hat finden lassen, aus dem die Unklagbarkeit der Hauptschuld diejenige der Bürgenschuld allgemein und notwendig nach sich zöge. Das Problem nimmt daher den Charakter der Tatsrage an, die durch Auslegung zu lösen ist. Die Auslegung des Bürgschaftsvertrages aber wird im Zweifel zu demselben Er- gebnis gelangen, bei dem wir oben angesichts der Schuldüber- nahme gelandet sind. Wir beschränken uns daher auf eine Rekapitulation. Die Bürgschaft ist im Zweifel klagbar, wenn dre Unklagbarkeit der Hauptschuld auf Gesetz — sie ist im Zweifel unklagbar, wenn jene auf Rechtsgeschäft beruht. Ge- meint ist hier indes nur ein solches Rechtsgeschäft, das vor der Verbürgung geschlossen ist. Eine nach der Verbürgung vereinbarte Unklagbarkeit der Hauptschuld dagegen läßt die Klagbarkeit der Bürgenschuld im Zweifel unberührt; sie hat indes in der Regel die Folge, daß der Bürge gemäß § 776 von der Schuld selbst frei wird. 5. Auch Realsicherheit kann für unklagbare Schuld bestellt werden — ganz ebenso wie für verjährte Schuld (§§ 222, 223). Auch hier kann fraglich von vornherein nur dies sein, ob etwa die Unklagbarkeit des gesicherten Anspruches auf die Unklagbarkeit der Ansprüche aus dem Sicherungsrechte nach sich zieht. a) Nur untergeordnete Bedeutung besitzt diese Frage für den Fall des Fahrnispfandes. Denn die Befriedigung des Pfandgläubigers erfolgt ohnehin ohne Dazwischenkunft des Ge-

Unklagbare Ansprüche.

richls; sie ist grundsätzlich ^) Selbstbefriedigung (Z 1228). Die in § 1235 vorgesehene Mitwirkung gewisser Personen öffentlichen Glaubens hat mit der Frage der Klagbarkeit nichts zu tun. Gerade mit Rücksicht auf die Unklagbarkeit seines Anspruches hat vielleicht der Berechtigte sich ein Pfand be- stellen lassen, aus dem er sich bezahlt machen kann, ohne wegen des persönlichen Anspruches einen vollstreckbaren Titel, dessen Erlangung ihm hier versagt ist, erwirkt haben zu müssen. Oder auch umgekehrt: gerade weil er ein Pfand in Händen bat, aus dem er sich auch ohne Gerichtshilfe befriedigen kann, hat der Gläubiger sich auf Unklagbarkeit seines Anspruches eingelassen. d) Was von der Pfandrechtseinräumung gilt, ist gleicher- maßen von der Sicherungsübereignung und Sicherungs- abtretung zu sagen 1 2). Vgl. übrigens auch § 223 Abs. 2. c) Brennender wird die Frage angesichts der Hypothek. Denn die Befriedigung des Hypothekengläubigers erfolgt „im Wege der Zwangsvollstreckung" (§ 1147); diese aber setzt einen vollstreckbaren Titel (§§ 704, 794 ZPO.) voraus; zur Er- langung eines solchen aber ist, dafern nicht der Gegner ihn freiwillig hat schaffen helfen (§ 794 Ziff. 5 ZPO.), die Er- Hebung einer Klage gegen den Pflichtigen unerläßlich. Die Frage gewinnt somit zunächst folgende Zuspitzung: zieht die Unklagbarkeit des persönlichen Anspruches notwendig auch die Unklagbarkeit des aus dem dinglichen Recht fließenden (hypothekarischen) Anspruches nach sich 2 Wäre diese Frage zu bejahen, so wäre die Folge die, daß die Hypothek alsdann nahezu ein Nichts wäre. Denn eine

1) Wegen '§ 1233 Abs. 2 vgl. das weiter unten zu § 1147 Gesagte. 2) Wegen der Zulässigkeit derselben vgl. Schuldmitübernahme 217 flg. Abwegig Scherer, Rhein. Zeitschr. 1910 S. 349 ff. Interessantes historische- Material bietet Köhler, ebenda S. I94ff.

Hans Reichel,

Hypothek, die schlechterdings nicht eingeklagt werden kann, jedoch notwendig eingeklagt werden müßte, um ihre Zweckbestimmung erfüllen zu können, wäre so wertlos wie die Trauben des Tantalus. Indes die gestellte Frage ist doch wohl zu verneinen. Für die Verneinung sprechen folgende Gründe. aa) Der hypothekarische Anspruch ist mit dem persönlichen Anspruch nicht nur nickt identisch, sondern auch nicht wesens- gleich. Denn während der gesicherte Anspruch stets ein persön- licher, ist der hypothekarische stets ein dinglicher. Die Durch- führung des ersteren richtet sich gegen das Gesamtvermögen, die des letzteren lediglich gegen ein einzelnes Vermögensstück des Pflichtigen. Unterschiede genug. Was dem einen recht, braucht mithin dem anderen nicht billig zu sein. Ist also für jenen Unklagbarkeit verordnet, so braucht diese Anordnung sich durckaus nicht auf diesen zu erstrecken. bb) Die notwendige Unklagbarkeit des hypothekarischen Anspruches aus der Akzessorietät der Hypothek (§§ 1137, 1138) herleiten zu wollen, wäre abwegig. Vgl. das oben zu §§ 767, 768 Ausgeführte. cc) Auch die Bedachtnahme auf den Interzessionsregreß des Hypothekbelasteten (§ 1143) darf uns nicht kopfscheu macken. Ist die Forderung unklagbar, so geht sie auf den leistenden Eigentümer allerdings nur als unklagbare über. Indes diese Tatsache besteht, die Hypothek mag nun klagbar sein oder nicht. Sie hat also auf unser Problem gar keinen Einfluß. Hiernach glauben wir feststellen zu dürfen, daß auck für unklagbare Forderung klagbare Hypothek bestellt werden kann. Nur insoweit ist eine Ausnahme beanzeigt, als etwa die Norm, welche die Unklagbarkeit der Hauptschuld vorschreibt, sich erkennbar auf die Hypothek miterstrecken soll. Aus den

Unklagbare Ansprüche.

§§ 1394, 1001 BGB., 54 Börsengesetz glauben wir aber solches nicht mit Bestimmtheit herauslesen zu können. Doch mag man streiten. Der Fall wird kaum praktisch werden. Kann sonach klagbare Hypothek für unklagbare Schuld bestehen, so fordert gesunde Bertragsauslegung (§ 157), daß sie auch ohne ausdrückliche Beredung als klagbare bestellt ist, solange nicht aus besonderen Umständen das Gegenteil erhellt. Denn eine unklagbare Hypothek bietet dem Gläubiger nicht das, worauf er nach der Verkehrsanordnung Anspruch hat. Wie nun aber, wenn die Klagbarkeit der Hypothek gleich- falls ausgeschlossen worden ist? Ist hier der Gläubiger völlig rechtlos? Ich trage kein Bedenken, dies zu verneinen. Er kann zwar nicht selbst die Zwangsvollstreckung betreiben (§ 1147); wir haben ihn aber für befugt zu erachten, daß er, wenn ein Dritter das Grundstück zur Versteigerung bringt, dem Ver- fteigerungsgericht seinen Anspruch auf ranggemäße Befriedigung anmeldet. Die soeben erörterte Rechtsfigur: „klagbare Hypothek für unklagbare Forderung" nähert sich, auf den wirtschaftlichen Zweckgedanken angesehen, einer in letzter Zeit wiederholt be- handelten Rechtsgestaltung: wir meinen die Vereinbarung so- genannter gegenständlich beschränkter Haftung. Denken wir an den Fall, daß der Darlehnsschuldner dem Gläubiger eine Grund- schuld bestellt mit der Abmachung, der Gläubiger solle seine Befriedigung ausschließlich aus der Grundschuld suchen. Zu- lässigkeit und Rechtswirksamkeit eines solchen Abkommens er- scheinen unbedenklich x). Von dieser Rechtsfigur unterscheidet sich die uns vorliegende immerhin dadurch, daß bei ihr dem i) Belegstellen bei D eum er, Geldvollstreckung in Wertpapiere (Leipzig 1907) 22; Reichel, Schuldmitübernahme 72; Geib, a. a. O. 172. Siehe auch Gierke, DPR. Bd. 2 (1905) S. 854, Schuld und Haftung (1910) S. 80.

Hans Reichel,

Gläubiger neben der Befriedigung aus der Hypothek auch noch andere Befriedigungsmittel (ausgenommen die persönliche Klage) zu Gebote stehen — man denke an die Aufrechnung —, wäh- rend bei der sogenannten gegenständlichen Haftungsbeschränkung die Befriedigung einzig und allein aus dem verhafteten Gegen- stände erfolgen kann *). d) Im Blick auf § 1277 (Pfandrecht an Rechten) sind die soeben hinsichtlich der Hypothek entwickelten Grundsätze ent- sprechend maßgeblich. Ueber den Fall des Forderungspfandrechtes (§ 1282) wird zweckmäßig erst im letzten Kapitel dieses Aufsatzes zu handeln sein. 6. Der unklagbare Anspruch dient zur genügsamen Grund- lage eines Zurückhaltungsrechts1 2). a) Wer dem Gegner etwas schuldet, gegen ihn aber einen unklagbaren fälligen Gegenanspruch hat, kann, Konnexität vor- ausgesetzt, die Entrichtung seiner Schuld verweigern, bis ihm die unklagbare Gegenschuld Zug um Zug bewirkt oder sicher- gestellt wird (88 273, 274, 320—322 BGB., 756, 765 ZPO.). Die Geltendmachung des Rechts aus 8 321 freilich wird nur höchst vereinzelt in Frage kommen können. b) Nicht selten räumt der Schuldner dem Gläubiger ein vertragsmäßiges Zurückhaltungsrecht an irgendeinem Gegenstand auf so lange ein, bis er seiner Verpflichtung genügt haben werde3). Zur Darlegung der Bedenklichkeit und Gefährlichkeit 1) Dies geht grundsätzlich so weit, daß in letzterem Falle dem Gläu- biger sogar Aufrechnung versagt ist. Doch kann verständige Bertrags- auslegung (§ 157) für den Einzelfall zu anderem Ergebnis gelangen. 2) Vgl- Goldschmidt, Handelsrecht i, 972. Anderer Meinung (jedoch unter Vermengung des klaglosen Anspruchs mit der sogenannten Naturalverbindlichkeit) Simon, Pos. Monatsschr. 1898 S. 65ff.; Dern- burg, Schuldverhältnisse l, 145. 3) Vgl. RG. 66, 24 ff.

Unklagbare Ansprüche.

solcher Zurückhaltungsrechte ist hier nicht der Ort *). Wir be- schränken uns hier auf die Feststellung, daß auf diese Weise auch ein unklagbarer Anspruch indirekt mit einem gewissen Nachdruck ausgestattet werden kann. e) Das kaufmännische Zurückhaltungsrecht (§§ 369 ff. HGB.) ist auch wegen unklagbarer Ansprüche zulässig. Wegen der pfandrechtsmäßigen Befriedigung des Gläubigers (§ 371 HGB.) gilt das oben über die Hypothek Gesagte in ent- sprechender Abwandlung. 7. Auch wer ein unklagbares Forderungsrecht hat, hat ein volles Recht auf die Leistung. Der Verpflichtete kommt mithin in Verzug, wenn er die fällige Leistung trotz Mahnung rückständig läßt (§ 284), und er hat die Folgen zu tragen, wenn infolge eines von ihm zu vertretenden Umstandes die Leistung nachfolgend unmöglich wird (§§ 280, 287). Bezüglich der Mahnbarkeit hat man für das gemeine Recht anscheinend das Gegenteil gelehrt. Ein „reaktions- unfähiger" Anspruch, so sagte man, sei auch interpellations- unfähig, da „die Interpellation nur eine beschränkte Form der Aktion (Reaktion) sei". Man zitierte hierbei mit Vorliebe den Ausspruch des Scaevola: Nulla mora ubi nulla petitio (88 D. 50,17)1 2). Ob diese Auffassung für die „Naturalobligationen" des gemeinen Rechtes zutreffend war, mag dahinstehen. Für die klaglose Verbindlichkeit im Sinne des Bürgerlichen Gesetz- buches ist sie jedenfalls abzulehnen. Die Behauptung, die Mahnung sei eine beschränkte Form der Klagerhebung (klag- weisen Geltendmachung), ist wohl auch noch von keiner Seite aufgestellt worden. 1) Vgl. Reichel in ZZP. 37, 511. 2) Vgl. Schwanert, Naturalobligationen S. l69ff.; Köhler, Beiträge S. 13. — Ueber die (historische) Frage, ob überhaupt die Römer die interpellatio allgemein als condicio sine qua non einer mora angesehen, vgl. Siber in Zeitschr. SavSt. Bd. 29 (R.), S 47 ff.

Hans Reichel,

Subjektiver Verzug und zu vertretende Unmöglichkeit der Leistung haben eine Schadensersatzpflicht des Schuldners zur gesetzlichen Folge. Ist dieser Schadensersatzanspruch klagbar, wenn der ursprüngliche Anspruch unklagbar ist? Wir ant- worten mit nein. Der Schadensersatzanspruch ist nichts als eine durch die Verhältnisse gebotene Erweiterung oder Umwandlung (Surrogat) des ursprünglichen Anspruches. Er teilt also dessen Unklagbarkeit ohne weiteres, ganz ebenso wie er dessen etwaiges Dollstreckungs - und Konkursprivileg, dessen etwaige Unab- tretbarkeit und Unvererblichkeit teilt. Aber selbst wenn der Schadensersatzanspruch dem ursprünglichen Anspruch gegenüber eine größere Selbständigkeit hätte als er in der Tat besitzt, wäre dennoch ebenso zu entscheiden. Denn der mit der Un- klagbarkeit des Uranspruches verfolgte Zweckgedanke in- volviert ohne weiteres auch die Unklagbarkeit des neben diesen oder an dessen Stelle tretenden Ersatzanspruches. Würde doch der mit der Unklagbarkeit verfolgte Zweck mindestens teilweise illusorisch, wollte dem Ersatzanspruch zustehen, was dem Ur- anspruch versagt ist. Schließt Gesetz, richterliche Anordnung oder Parteidisposition die Klagbarkeit eines Anspruches aus, so wäre dem mit dieser Willenskundgabe verfolgten Zweck schlecht entsprochen, wollte man die hinsichtlich des Stammanspruches untersagte Klage beispielsweise hinsichtlich der Verzugszinsen (8 288) zulassen. Entsprechendes gilt in bezug auf Vertragsstrafen. Auch für eine unklagbare Verbindlichkeit kann Vertragsstrafe gültig versprochen werden *). Wem dies zweifelhaft sein möchte, der sei auf § 343 Abs. 2 hingewiesen, wonach Vertragsstrafen sogar da möglich sind, wo überhaupt eine Verbindlichkeit nicht besteht 2). Nur freilich ergreift die Unklagbarkeit der 1) Ebenso Dernburg, a.a.O. 269; Oertmann zu § 344 BGB. 2) Vgl. Siber, Rechtszwang 3ist.

Unklagbare Ansprüche.

Hauptschuld im Zweifel auch die verwirkte Vertragsstrafe. Tritt doch diese an die Stelle oder neben die Erfüllung. Das Gegenteil kann von den Parteien natürlich bedungen werden. 8. Dem Gläubiger des unklagbaren Anspruches ist die Gerichts Hilfe versagt. Aber kann er vielleicht den Weg der Selbsthilfe beschreiten? Man möchte Lust verspüren, ihm dies zu gestatten. Ist doch die Selbsthilfe nach heutiger Rechts- auffassung ein Surrogat der Gerichtshilfe. Indes dieser Ver- suchung ist zu widerstehen. Das heutige deutsche Rechts ver- weiset die Selbsthilfe in engste Schranken. Sie soll platzgreisen nur da. wo gerichtliche Hilfe iu ecruerelo vorübergehend nicht zur Stelle ist (§ 229). Sie ist, mit H. A. Fischer (Rechts- widrigkeit 1911 S. 257) zu reden, nur „ein provisorischer Ersatz für staatliche arrestatorische Maßregeln". Dies schließt in sich, daß Selbsthilfe nur da nachgelassen ist, wo gerichtliche Hilfe an und für sich, in ad8tracto, gewährt wird. Für un- klagbare Ansprüche aber trifft diese Voraussetzung nicht zu. Wollte man gegenteilig entscheiden, so setzte man an die Stelle des ordentlichen Rechtsganges das Fauftrecht, an die Stelle der streitigen die streitbare Gerichtsbarkeit. Abweichend gestaltet ist das singuläre Selbsthilferecht, das in § 560 statuiert ist. Der Vermieter nämlich kann die Ent- fernung der seinem Pfandrecht unterliegenden Illaten „auch ohne Anrufen des Gerichts" mit Gewalt verhindern, und zwar unter allen Umständen. Dieses privilegierte Selbsthilfe- recht hat folgerecht auch der Vermieter, dessen Mietsansprüche zurzeit unklagbar sind. 9. Ueber Ansprüche auf Zahlung einer bestimmten Geld- summe kann ein Pollstreckungsvertrag in der Form des § 794 1) Vgl. aber schon I. Hammuräbi § 113 ; 1. 7 D. 48, 7; 1. 13 D. 4, 2 (decr. v. Marci); 1. Sal. 75 (Hessels) j 1. Bai. 13, 3.

HanS Reichel,

Ziff. 5 ZPO. abgeschlossen werden. Gilt dies auch, wenn der Anspruch ein unklagbarer ist? Ich stehe nicht an, zu bejahen. Weder der Umstand, daß die Urkunde vom Gericht oder Notar ausgenommen, noch der Umstand, daß der künftig vollstreckende Beamte ein Gerichtsvollzieher oder ein Richter ist, vermag die Verneinung zu rechtfertigen. Gerichtliche Geltendmachung ist prozessuale Geltendmachung; ein Prozeß aber wird hier nicht geführt, auch nicht vorbereitet, vielmehr umgangen. . 10. Krone und höchster Trumpf des außergerichtlichen Selbstbefriedigungsrechts des Gläubigers ist die Aufrechnung. Stellt sie doch, wie vom Standpunkte des Schuldners ein Mittel zwangsweiser Selbstbefreiung (Befreiungsaufrechnung), so vom Standpunkte des Gläubigers ein Werkzeug zwangs- weiser Selbstbefriedigung (Besriedigungsaufrechnung) dar. Der Umstand, daß das Bürgerliche Gesetzbuch die Aufrechnung über- wiegend vom Standpunkte des Schuldners aus betrachtet*),

i) Nur eine verschämte Andeutung der (Selbst-)Befriedigungsfunktion findet sich in §8 387, 390, wo als Voraussetzung gültiger Aufrechnung neben dem Erfordernis der Kannfälligkeit der eigenen Schuld das Erfordernis der Mußfälligkeit und Einredesreiheit der eigenen Forderung aufgestellt ist. Natürlich: insofern die Aufrechnung eine zwangsweise Selbstbefreiung des Schuldners darstellt, ist sie zulässig erst, sobald der Aufrechnende berechtigt ist, sich von seiner Schuld durch Leistung zu befreien; insofern sie dagegen eine Selbstbefriedigung des Gläubigers darstellt, kann sie nicht eher zulässig sein, als bis der Aufrechnende berechtigt ist, die ihm geschuldete Leistung, und zwar nicht beschränkt durch Einreden des Gegners, zu fordern. — Völlig übersehen dagegen wurde die Januskopfnatur der Aufrechnung im tz 396. Denn wenn hier ohne Einschränkung der 8 366 angezogen wird, der doch nur den (leistenden) Schuldner im Auge hat, so wird offenbar verkannt, daß in unserem Fall auch eine Bestimmung des Gläubigers in Frage kommen kann, auf die 8 366 nach Wort und Sinn nicht zu- trifft. Stehen dem Aufrechnenden mehrere Forderungen zu, während der Aufrechnungsgegner nur eine Schuld schuldet, so kann von einer auch nur analogen Anwendung des 8 366 keine Rede sein. Denn welche der mehreren ihm zustehenden Forderungen er zur Aufrechnung bringen will,

Unklagbare Ansprüche.

läßt uns diese ihre Doppelnatur leicht übersehen. Um so wichtiger ist es, sie recht scharf ins Auge zufassen *). Doppelt wichtig insbesondere da, wo auf der einen Seite ein gehemmter, gelähmter oder sonst unvollkommener Anspruch gegeben ist. Denken wir, um nur ein paar bezeichnende Beispiele heraus- zugreifen, an folgende Konstellationen. a) Derjenige Gläubiger, dessen Anspruch durch eine dauernde oder aufschiebende Einrede lahmgelegt ist, muß sich die Aufrechnung des Gegners gefallen lassen, ohne selbst aufrechnen zu können (8 390 ; Ausnahme daselbst). Auf die Forderung des Gläubigers hingesehen, ist hier also nur Befreiungs-, nicht auch Lefriedigungs- aufrechnung zulässig. ß) Gegen eine unpfändbare Forderung ist eine Befreiungs- aufrechnung des Schuldners nicht möglich (§§ 393, 394). Nur der Gläubiger kann aufrechnen (Befriedigungsaufrechnung). 7) Wer eine Spielschuld „schuldet", kann diese „Ehrenschuld" durch Aufrechnung mit einer vollgültigen Gegenforderung tilgen (§ 762 Abs. 1 Satz 2)* 1 2). Dem „Gläubiger" dagegen ist Auf- rechnung versagt; denn ihm fehlt ein Anspruch (Satz 1 ebenda). 3) Das paetum äs non eompsusauäo („Nichtaufrech- nungsvertrag") kann je nach Intention der Beteiligten bald nur die Aufrechnung des Schuldners, bald nur die des Gläubigers, darüber kann dem Aufrechnenden vom Gegner sicherlich keine Vorschrift ge- macht werden, auch nicht durch Berufung auf § 366. Zutreffend Dern- burg, Bürg. Recht II, i S. 363. 1) Die Befriedigungsfunktion der Aufrechnung ist mit dankenswerter Schärfe herausgearbeitet worden von Weigelin, Das Recht zur Auf- rechnung als Pfandrecht an der eigenen Schuld (1904) und von Götte in Köhlers Archiv 17, 164ff.; vgl. auch Feder, ZHR. 54, 434. — Aus- schließlich die Befriedigungsaufrechnung hat § 54 KO. im Auge. 2) Richtig Dernburg, Bürg. Recht II, i S. 351. Andere be- streiten dies; doch ohne Grund. Denn die Aufrechnung steht der Leistung insoweit völlig gleich. Das Für und Wider siehe bei Leonhard in Köhlers Archiv 21, i7i ff.

HanS Reichel,

bald die Aufrechnung jeder Parteiseite unterbinden. Die Ent- scheidung des Einzelfalls ist Tatfrage. Im Falle der sog. Tempolocoschuld z. B. (§ 391 Abs. 2) wird im Zweifel nur die Aufrechnung des Schuldners, nicht auch die des Gläubigers als ausgeschlossen anzufehen sein. Im Rahmen dieser Abhandlung kommt ausschließlich die Befriedigungsaufrechnung in Erwägung. Denn daß der Schuldner des unklagbaren Anspruches sich durch Aufrechnung befreien kann, ist selbstverständlich und bietet keine Besonderheit. Um so wichtiger, aber auch um so bestrittener ist die Aufrechnung des Gläubigers. Unser Standpunkt ist der, daß der Gläubiger der unklagbaren Forderung sich ungeachtet ihrer Unklagbarkett durch Aufrechnung befriedigt machen kann Z. Die positive Begründung liegt in folgendem. Der Gläubiger hat einen materiellrechtlich vollgültigen Anspruch. Nur die gerichtliche Geltendmachung ist diesem versagt. Auf- rechnung aber ist außergerichtliche Geltendmachung der Forderung. Nicht der Richter, nicht das Urteil vollzieht die Aufrechnung, sondern die Aufrechnung vollzieht sich unabhängig von Gericht und Prozeß durch die Erklärung der Partei (§ 388) und ihre Wirkung erfolgt ohne Dazutun des Gerichtes von Rechts wegen (8 389). Erfolgt die Aufrechnung außerhalb des Prozesses, so ist auch nicht der Schatten eines Grundes ersichtlich, aus dem man dies bezweifeln könnte. Die Aufrechnung unseres BGB. ist ein verfügendes Gestaltungsgeschäft des bürgerlichen Rechtes; sie hat mit Gericht und Prozeß schlechterdings nichts zu tun. Wer das Gegenteil behauptet, klebt an romanistischen Reminis- zenzen. Ist dies richtig, so kann auch die im Prozeß erfolgende i) Ebenso A. B. Schmidt zu § 1394; Stein, Voraussetzungen 61; Hellwig, Lehrb. § 49 v.

Unklagbare Ansprüche.

Berufung auf die (außergerichtlich stattgehabte) Aufrechnung sich als gerichtliche Geltendmachung der Forderung selbst nicht darstellen. Wer im Prozesse, wie die Zivilprozeßordnung wiederholt sagt, die „Aufrechnung mit einer Gegenforderung geltend macht" (§§ 145, 302, 322), der macht genau genommen geltend nicht die Forderung selbst, vielmehr lediglich die Tat- sache, er habe mit der Forderung ausgerechnet. Diese zwei Dinge sind scharf auseinanderzuhalten *). Ist aber dem so, dann besteht naturgemäß auch kein Be- denken mehr dagegen, eine im Prozesse erfolgende Aufrechnung unerachtet der Unklagbarkeit des Anspruches zuzulassen. Denn auch hier zerlegt sich der Vorgang in zwei wohl zu unter- scheidende Akte, nämlich einmal die nur zufällig und äußerlich mit dem Prozeß als ihrem Anlaß verknüpfte außergerichtliche Geltendmachung der Forderung (Aufrechnung), zum anderen aber die gerichtliche Geltendmachung der Tatsache, daß mit der Forderung (außergerichtlich) aufgerechnet ist. Der Umstand, daß die Aufrechnung aus Anlaß des Prozesses, im Blick auf den Prozeß und durch wie gegen den Prozeßvertreter erfolgt, darf uns gegen diese Einsicht nicht blind machen. Oder wird etwa die durch Klagerhebung erfolgende Mahnung zu einer „gerichtlichen" Handlung (Prozeßhandlung) dadurch, daß der

i) Man gestatte zur Berdeutlichung einen Seitenblick. Nehmen wir an, dem A stehe gegen B eine befristete Forderung zu, mit der er inner- halb der Frist gegen eine Gegenforderung des b aufrechnet. Nach Frist- ablauf verklagt B den A wegen seiner Gegenforderung. Gewiß ist es dem A zurzeit nicht mehr möglich, seine Forderung gegen B mit Erfolg aus- zuklagen oder sonst geltend zu machen; denn sie ist erloschen und würde erloschen sein auch ohne die Aufrechnung. Aber ist darum dem A ver- wehrt, sich auf die Aufrechnung, die er mit jener Forderung rechtzeitig er- klärt hat, im Prozesse zu beziehen, mit anderen Worten: ist ihm die gericht- liche Geltendmachung der stattgehabten Aufrechnung untersagt? Mit Nichten. Beim unklagbaren Anspruch liegt die Sache nicht anders.

62 Hans Reichel, Prozeßvertreter sie anläßlich der Inlaufsetzung eines Prozesses erklärt hat?*). Daß die hier vertretene Stellungnahme die richtige ist, lehrt auch ein Blick auf die Rechtskraft. Nehmen wir an, A klage seine klagbare Forderung f ein, B wende dagegen die Auf- rechnung mit seiner unklagbaren Gegenforderung g ein. Wer unsere Auffassung nicht teilt, muß den B verurteilen, und zwar zur Sache selbst. Dies hat zunächst praktisch die Wirkung, daß B unerachtet seiner Aufrechnung zahlen muß. gleich als wenn seine klaglose Forderung eine Nichtforderung wäre. Aber auch prozessual ergeben sich Schwierigkeiten. Denn welches ist der Sinn der ergangenen Rechtskraft: ist die klaglose Forderung aberkannt (was ungerecht), oder bleibt die Entscheidung über sie in der Schwebe (was unbefriedigend)? Antwort bleibt ab- zuwarten ! Der Hinweis auf den Prozeß kann sonach nicht aus- reichen, um ein Bedenken gegen unsere Auffassung zu begründen. Ist dieses, wie uns scheint, allein beachtliche Bedenken hinweggeräumt, so möchte die Aufrechenbarkeit unklagbarer Ansprüche keinem Zweifel mehr unterliegen. Ueberraschenderweise stehen indes angesehene Autoren auf entgegengesetztem Standpunkt, und zwar anscheinend ohne durch jenes Bedenken bestimmt worden zu sein. Hören wir Dernburg (Bürg. Recht,Bd. 2, 1 S. 353): „Nur mit einer gültigen, klagbaren Forderung kann man aufrechnen, z. B. nicht mit einer Forderung aus einem Spiele". Ferner Fischer-Henlezu§ 387 (8. Aust. S. 241): „Beide Leistungen müssen rechtsgültig, RG. 63, 190, einklagbar sein. Mit Forderungen aus Naturalobligationen kann nicht aufgerechnet werden." Aehnlich Crome, System Bd. 2 § 192: unaufrechenbar seien „nicht klagbare Forderungen, z. B. solche

i) Uebereinstimmend Hellwig, Prozeßhandlung 31.

Unklagbare Ansprüche.

aus Spiel und Wette". Endlich Oertmann (zu § 387), der seine Behauptung: nur „vollgültige, klagbare" Forderungen seien ausrechenbar, durch den Hinweis auf die Gesetzesworte: „sobald er die Leistung fordern kann", und auf § 390 be- kräftigt 1). Schauen wir indes genauer zu, so ist denn doch wohl alle diese Gegnerschaft eine nur scheinbare. Denn der Gegner meint offenbar, wenn er von einer klagbaren Forderung spricht, nichts anderes als die rechtsgültige, während er unter der unklagbaren Forderung anscheinend nichts anderes versteht als diejenige, die man bislang mit der nebelhaften Bezeichnung der „Natural- obligation" zu etikettieren pflegte. Es darf die Behauptung gewagt werden, daß alle diese Autoren, die so rundweg der unklagbaren Forderung die Aufrechenbarkeit absprechen, an den eigentlichen Fall der wirklichen „unklagbaren Forderung" — vgl. nur beispielsweise § 1394 — überhaupt nicht gedacht haben. Am deutlichsten zeigt sich dies, wenn wir Oertmanns Argumente unter die Lupe nehmen. Wir erkennen alsdann deutlich, daß sie auf den Fall der unklagbaren Forderung schlechterdings nicht zutreffen, auf ihn also annehmbar auch gar nicht gemünzt sein konnten. Ist doch die unklagbare Forderung eine durchaus gültige Forderung, ein Recht, kraft deffen der Gläubiger die Leistung des Gegners „fordern kann". Durch- setzen freilich kann er dies Fordernkönnen nicht durch An- rufung des Richters; jedoch eben auch nur durch Anrufung des Richters nicht, im übrigen unbeschränkt. Mit dem Hinweis

i) Im Kreise dreht sich Staudinger zu § 387, wenn er als Voraussetzung gültiger Aufrechnung „rechtliche Erzwingbarkeil" der Forde- rung bezeichnet. Denn soweit und insofern Aufrechnung statthaft ist, liegt eben schon um deswillen Erzwingbarkeit vor. Das Erfordernis „rechtlicher Erzwingbarkeit" ist hier daher völlig nichtssagend.

Hans Reichel,

auf § 387 ist also gegen uns nichts bewiesen. Vollends ein- druckslos aber bleibt die Herbeiziehung des § 390. Denn wie verfehlt es ist, die Unklagbarkeit der Forderung als eine „Ein- rede" gegen die Forderung anzusprechen, das dürfte früher bereits zur Genüge auseinandergesetzt sein*).

Viertes Kapitel. Prozessuale Behandlung unklagbarer Ansprüche. Vorbemerkung. Unklagbarer Anspruch ist ein Anspruch, der gerichtlich nicht geltend gemacht werden kann (vgl. § 1394). Im vorigen Kapitel dieser Abhandlung wurde gezeigt, daß und inwiefern er ein Anspruch ist, positive Wirkungen eines solchen er- zeugt. Diese lagen auf materiell-rechtlichem Gebiete. Aufgabe des gegenwärtigen Kapitels ist die Darlegung, daß und inwiefern der unklagbare Anspruch ein unklagbarer, d. h. durch die Unklagbarkeit negativ affiziert ist. Diese Besonder- heiten liegen auf prozessualem Gebiete. Erster Abschnitt. Direkte Geltendmachung (Klage). 1. Die Anrufung der Gerichtshilfe geschieht in der Regel durch Klage. Wenn daher ein Anspruch, dem gerichtliche Geltendmachung verwehrt ist, ein „unklagbarer" genannt wird, so ist dies ein terminus a potiori, der als solcher keine Be- denken hat.

1) Mit völlig selbständiger, eigenartiger Begründung wird im Blick auf § 1394 die Anfrechnungsbefugnis geleugnet von v. Thur 1, 259. Raummangels wegen kann in eine Widerlegung hier nicht eingetreten werden.

Unklagbare Ansprüche.

a) Wer von Klage *) spricht, hat meist nur die sog. Leiftungs- oder Berurteilungsklage im Auge. Daß diese unzulässig ist, liegt auf der Hand. Neben dieser steht jedoch gleichberechtigt die Feftstellungsklage1 2). Wir fragen daher zunächst, ob als Klage im Sinne der Unklagbarkeit auch die (positive) Fest- steilungsklage des Berechtigten anzusehen sei. Man möchte dies vielleicht verneinen. Erstrebt doch die Feststellungsklage nicht Vollstreckung, sondern lediglich Konstatierung des Anspruches. Indes hierbei wird eines übersehen. Schon die bloße richter- liche Konstatierung des Anspruchs enthält, schärfer besehen, ein Moment gerichtlichen Zwanges bereits in sich. Die Feststellung von Gerichts wegen ist mehr als eine rein theoretische Wahr- heitserklärung: sie stellt sich zugleich und darüber hinaus dar als eine autoritative Erklärung des Staatswillens, dem der verurteilte Beklagte sich zu beugen bat3). Man beachte aber auch folgendes: Wo gerichtliche Geltendmachung untersagt wird, da wird die Anstrengung eines Prozesses verboten. Denn schon der Streit vor Gericht soll vermieden werden; nickt bloß die Vollstreckung mit Gerichtshilfe. Der Prozeß nun aber ist wesentlich der gleiche, ob nun auf Leistung geklagt ist oder nur auf Feststellung. Es kann daher in Ansehung des Klage- verbotes keinen Unterschied begründen, ob das Petitum gerichtet ist auf Befriedigung oder nur aus Feststellung des Anspruches. — Einem Mißverständnis sei noch vorgebeugt. Nur diejenige Klage ist unzulässig, die den Anspruch gegenüber dem Anspruchs- gegner zur Geltung bringt. Auf eine Klage hingegen, die den Anspruch einem Dritten gegenüber festgestellt wissen will, kann sich dies nicht beziehen. Denn hier wird nicht sowohl der 1) Auch die Widerklage ist Klage. 2) Die sog. Bewirkungs- oder Rechtsgestaltungsklage kommt für unser Thema nicht in Betracht. 3) Vgl. auch § 218 BGB.! LX. 2. F. XXIV.

Hans Reichel,

Anspruch verfolgt, denn vielmehr lediglich über die Zuständig- keit des Anspruches gestritten. Beispiel. Der dem A gegen B zustehende unklagbare Anspruch a wird wird für 0 gegen v gepfändet. A erhebt Klage aus § 771 ZPO., natür- lich gegen 0. Die Klage ist zulässig. d) Auf den Fall der Klage ist die Tragweite der Un- klagbarkeit nicht begrenzt. Denn auch anders als durch Klage kann ein Anspruch gerichtlich geltend gemacht werden. «) Für den unklagbaren Anspruch kann ein Mahn- befehl nicht erwirkt werden. Denn das Mahngesuch erstrebt die Einleitung gerichtlichen Leistungszwanges gegen den Schuldner ganz ebenso wie die Leistungsklage (§ 700 ZPO.). ß) Nicht viel anders steht es mit dem Arrestantrag. Denn auch hier wird gerichtlicher Zwang erwirkt — wenn zwar nicht behufs unmittelbarer, so doch im Interesse mittelbarer Herbeiführung (Nichtvereitelung) der Leistung. Auch die Arresterwirkung stellt daher eine „gerichtliche Geltendmachung" des Anspruches dar. Dasselbe gilt von einer zum Schutze des Anspruches etwa beantragten Einstweiligen Verfügung. Y) Auch ein Verfahren zur Sicherung des Beweises (§ 485 ZPO.) kann grundsätzlich nicht in Gang gesetzt werden. Denn der Beweis, dessen Sicherung begehrt wird, ist grund- sätzlich ein im Prozesse zu führender. Seine Zulässigkeit ent- fällt sonach mit der Zulässigkeit des Prozesses. Nur insoweit wäre vielleicht anders zu entscheiden, als das Beweisführungs- verfahren die ma t e r i ellr e ch tli che Sicherung und Erhaltung gewisser Ansprüche im Auge hat (vgl. § 488 ZPO.). Indessen auch diese Frage möchte richtiger wohl verneint werden. Ist einmal dem Anspruch gerichtliche Verfolgbarkeit verwehrt, so müssen auch behufs seiner materiellrechtlichen Erhaltung solche Maßnahmen ausscheiden, den ihrem wesentlichen Zwecke nach

Unklagbare Ansprüche. 67 lediglich im Blick auf einen gegenwärtigen oder künftigen Prozeß Bedeutung haben. Unbedenklich dagegen ist zuzulassen eine solche Beweis- führung, die gemäß § 489 ZPO. im erklärten Einverständnis des Gegners beantragt wird. Denn wir haben hier augen- fällig nicht sowohl ein gerichtliches Streitverfahren, denn viel- mehr einen Akt freiwilliger Gerichtsbarkeit vor uns, dessen Zulässigkeit keinem Bedenken begegnet. Daß die einschlägige Bestimmung in der Prozeßordnung steht, die beantragte gericht- liche Handlung durch den Prozeßrichter erfolgt, darf uns an dieser Tatsache nicht irrre machen. Vgl. auch § 164 GFG. 8) Nur akademische Bedeutung besitzt die Frage, ob An- meldung zum Konkurses zulässig sei. Denn regelmäßig wird der Konkursverwalter (oder der Gemeinschuldner) die Forde- rung eben um ihrer Unklagbarkeit willen bestreiten; die Konkurs- feststellungsklage aber ist unzulässig. Der Fall, daß alle Konkursbeteiligten mit der Feststellung der Tabelle einverstanden sind, wird kaum Vorkommen. Liegt er freilich vor, und ist demzufolge die Feststellung zur Tabelle erfolgt, so hat es bei ihr sein Bewenden (§§ 145, 164 KO.). 2. Ein unklagbarer Anspruch „kann nicht" gerichtlich geltend gemacht werden. Dieses „kann nicht" ist aber richtig zu verstehen. Auch der unklagbare Anspruch „kann" natürlich eingeklagt werden, d. h. es kann seinetwegen eine Klage zu- gestellt und es muß Termin zur mündlichen Berbandlung an- beraumt werden. Von der Unklagbarkeit betroffen wird selbst- verständlich nur der rechtliche Erfolg der Klage. Analogon: Auch eine unveräußerliche Sache (§ 134) „kann" veräußert, d. h. das historische Veräußerungsgeschäft kann vorgenommen

1) Vgl. 8 209 Z. 2 BGB. Siehe auch v.Thur, Allg. Teil 1, 255. 5*

Hans Reichel,

werden; nur der Rechtserfolg der Veräußerung, nämlich der Rechtsübergang, bleibt aus. 3. Durch die Zustellung der Klage wird die Rechtshängig- keit des verfolgten Anspruches begründet. Dies trifft auch dann zu, wenn der mit der Klage geltend gemachte Anspruch ein unklagbarer ist. Nur darüber kann Diskussion statthaben, ob auch hier alle Wirkungen der Rechtshängigkeit ohne Aus- nahme eintreten. Dies ist zu verneinen. a) Die prozessualen Wirkungen der Rechtshängigkeit treten — soviel ersichtlich ist — ohne Ausnabme ein. Ins- besondere kann erneuter Anhängigmachung des Anspruches — neben anderen Rechtsbehelfen — unzweifelhaft die Einrede der Rechtshängigkeit entgegengesetzt werden. b) Nicht so die materiellrechtlichen Wirkungen der Rechtshängigkeit. Denken wir an die Unterbrechung der Ver- jährung (§§ 209, 212), die Prozeßzinsen (§ 291), die Steigerung der Vertretungspflicht für Verschulden oder Zufall (§§ 292, 989). Auch diese Wirkungen platzgreifen zu lassen, besteht Bedenken. Es geht nicht an, an die Klage, deren Erhebung nicht nur relativ1), sondern absolut unzulässig ist, für den Verklagten materielle Rechtsnachteile zu knüpfen. Die — allerdings zu bejahende — Frage, ob nicht auch in unserem Fall der Schuldner durch die Klagerhebung in Verzug gesetzt werden könne, hat mit der uns hier beschäftigenden nichts zu tun. Denn die Verzugsbegründung ist nicht Folge der durch die Klagerhebung begründeten Rechtshängigkeit, sondern Folge der in der Klagerhebung liegenden Mahnung. 4. Wir sagten: der unklagbare Anspruch kann mit Erfolg nicht eingeklagt werden. Es ist daher darzulegen, inwiefern diese Erfolglosigkeit platzgreift und worin sie zutage tritt.

i) Beispiel: Klagerhebung vor unzuständigem Gericht.

Unklagbare Ansprüche.

Die Erfolglosigkeit einer Klage zeigt sich in ihrer Abweisung durch den Richter. Diese aber kann erfolgen aus zwei Gründen und demgemäß in zwei Formen. Entweder nämlich erfolgt sie a limine durch Prozeßurteil mangels Vorhandenseins einer Prozeßvoraussetzung: Prozeßabweisung, Abweisung an- gebrachtermaßen l); oder aber sie erfolgt nach vorheriger Sach- prüfung durch Sachurteil mangels sachlichen Begründetseins: Sachabweisung. Unsere wichtigste grundlegende Frage lautet sonach dahin: ob, wenn ein unklagbarer Anspruch ein- geklagt ist. Prozeßabweisung oder Sachabweisung zu erfolgen habe. Die Römer haben unbedenklich im elfteren Sinne ent- schieden. Eine unklagbare Forderung erzeugt keine actio; der Magistrat lehnt mithin die litis contestatio und eben damit die sachliche Prüfung durch den index a limine ab (denegatio actionis)2 3). Nicht anders aber auch nach heutigem Reichsrecht. a) Fragen wir zunächst unser wiffenschaftlich geläutertes Rechtsempfinden. Steht fest, daß der eingeklagte fällige An- spruch zwar besteht, aber lediglich als unklagbarer, so wider- spricht Sachabweisung der Sachlage. Denn die Sachabweisung^) müßte doch dahin gehen, daß der Anspruch überhaupt nicht besteht. Solche Entscheidung aber ist handgreiflich unrichtig: denn der Anspruch besteht ja ; die Abweisung erfolgt nur um deswillen, weil der bestehende Anspruch gerichtlicher Geltend- 1) Köhler spricht von „Abstandsurteil". 2) Kpw^v oä StStufu sagt der römische Magistrat in B.G.ü. 1H (Mitteis, RPrR. i, 4i). Des Näheren vgl. Schott, Das Gewähren des Rechtsschutzes im römischen Zivilprozeß 1903 S. 126 ff. 3) Die subtile Unterscheidung zwischen „Entscheidung zur Sache" und „Entscheidung zur Hauptsache" ist in der Sache selbst nicht begründet und wird abgelehnt. Gegen sie vgl. auch Nu ßba um, Prozeßhandlungen (1908) S. 158 ff.

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machung und somit richterlicher Kognition nicht fähig ist. Dieser Sachlage aber wird allein durch Ablehnung der Sachent- scheidung, d. h. durch Prozeßurteil gebührende Rechnung ge- tragen. Analogon: die ohne beachtliches Feststellungsinterefse er- hobene und aus diesem Grund abgewiesene Feststellungsklage. Auch hier mangelt — möglicherweise — nicht die sachliche Be- rechtigung des Klägers; es mangelt nur die Füglichkeit, über diese durch Feststellungsurieil entschieden zu sehen. Auch hier ist mithin nicht durch Sach-, vielmehr durch Prozeßurteil ab- zuweisen *). b) Die Stellungnahme der Zivilprozeßordnung ist zweifel- haft. Als die Zivilprozeßordnung von 1877 erging, hat man zwar an Spiel und Wette u. dgl., nicht aber an unklagbare Ansprüche gedacht. Aber selbst bei Beratung der Prozeßnovelle von 1908 — obschon inzwischen § 1394 BGB. schwarz auf weiß stand — hat sich über unsere Frage niemand den Kopf zerbrochen. Die einschlägigen Normen der Zivilprozeßordnung sind daher unzulänglich und lückenhaft. 8ed68 materiae ist der die Prozeßeinreden behandelnde § 274. Das Gesetz zählt einige „Einreden" dieser Art auf und bemerkt ausdrücklich: „nur" die hier aufgezählten Dinge seien als prozeßhindernde Einreden anzusehen. § 274 will also erschöpfend sein. Es gilt daher zunächst, den Katalog des § 274 darauf durchzumustern, ob sich unser Fall irgendwo in ihm unter- bringen läßt. Als das einzige Inventarstück, dessen Tauglich- keit diskutabel erscheint, erweist sich hierbei die Unzulässig- keit des Rechtsweges. Wir fragen also: Begründet die Unklagbarkeit des eingeklagten materiellen Anspruches eine Un- zulässigkeit des Rechtsweges? i) Ebenso Köhler in GrünhutsZ. 14, 38; RG. 41, 371; IW. 1908 S. 335. A. A. Wach, ZZP. 32,12; Stein, Voraussetzungen 21.

Unklagbare Ansprüche.

Die Entstehungsgeschichte des Gesetzes sagt nein. Denn nach An- und Absicht der Gesetzverfaffer sollte eine Unzulässig- keit des Rechtsweges nur dann und insoweit vorliegen, als für die Streitentscheidung statt des Prozeßgerichts vielmehr eine Verwaltungsbehörde, ein Verwaltungsgericht oder ein Organ der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuständig isN). Doch die Entstehungsgeschichte bindet uns nicht. Aus- gehend von dem Grundsatz, daß der Richter nur bindet, was im Gesetz erkennbaren Ausdruck gefunden hat, wird man folgenden Standpunkt verteidigen. Unzulässigkeit des Rechts- weges bedeutet Unzulässigkeit eines prozeßgerichtlichen Verfahrens zur Sache. Auf welchen Gründen diese beruht, ist gleichgültig; denn der negative Ausdruck „Unzulässigkeit" sagt über deren positive Gründe nichts aus. Es besteht daher kein Zwang, eine Unzulässigkeit des Rechtsweges bloß in den oben hervor- gehobenen Fällen anzunehmen ?). Eine Unzulässigkeit des Rechtsweges kann mithin auch im Falle der Unklagbarkeit un- bedenklich angenommen werden. Liegt Ausschluß des Rechts- weges vor, wenn und weil eine andere Behörde zu ent- scheiden hat, so muß solcher Ausschluß auch dann, ja sogar dann erst recht gegeben sein, wenn und weil behördliche Ent- scheidung überhaupt ausgeschlossen ist^). Zwischen diesen beiden Anschauungsweisen haben wir zu wählen. Der Ver- is Vgl. hierzu Hellwig, Lehrbuch des Zivilprozesses l, 95ff. 2) Der Standpunkt des Reichsgerichts hat geschwankt. Vgl. einer- seits RG. 23, 385 und in GruchotsBeitr. 35, 1197, anderseits RG. 25, 334 und in GruchotsBeitr. 34, 1203. 3) Es wäre sehr zu wünschen, unsere Prozeßgesetzgebung hätte sich über die Frage der Zulässigkeit des Rechtsweges in befriedigenderem Um- fang und mit schärferer Klarheit ausgesprochen, als dies in § 13 GVG. geschehen ist. Möge daher eine künftige Revision der Zivilprozeßordnung (und oes Gerichtsverfassungsgesetzes) diesem sehr berechtigten Verlangen Rechnung tragen, nachdem schon 1889 Otto Fischer (Recht und Rechts- schutz 33) es eindringlich ausgesprochen und überzeugend begründet hat.

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fasser dieser Arbeit hat sich anfänglich der zweitbezeichneten an- geschloffen. Wenn er jetzt diesen Standpunkt verläßt, so ge- schieht dies unter dem Eindruck überzeugender Ausführungen Friedrich Steins*). Die Unzulässigkeit des Rechtsweges darf, um mit Stein zu reden, nicht zu einer clausula Kcne- ralis, einem „Mädchen für alles" werden, dessen man sich er- innert, sobald andere Gesichtspunkte entfallen. Zum mindesten msolange ist dieser Versuchung zu widerstehen, als sich auf andere Weise befriedigend helfen läßt. c) Diese Hilfe liegt in folgender Erwägung. Zivilprozeß- ordnung und Bürgerliches Gesetzbuch bilden ein Ganzes. Wie gleichzeitig in Kraft getreten, so wollen sie auch gleichzeitig neben- und miteinander in Kraft stehen. Enthält also das Bürgerliche Gesetzbuch eine Bestimmung, die eigentlich in die Zivilprozeßordnung gehört hätte, oder erläßt es eine Norm, zu deren effektiver Durchsetzung es eigentlich einer darauf bezüg- lichen Bestimmung der Zivilprozeßordnung bedurft hätte, die aber nicht zu ermitteln ist, so ist insoweit die Zivilprozeßordnung aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch zu ergänzen. Aber noch mehr. Normiert das Bürgerliche Gesetzbuch eine Rechtsfigur, so setzt es damit voraus, ja fordert es stillschweigend, daß auch die Zivilprozeßordnung diese nicht verkümmere, vielmehr in ihrer Eigenart auch im Blick auf den Prozeß anerkenne. Es bedarf daher in solchem Fall, soll dennoch das Gegenteil platzgreifen, einer deutlichen Gegenbestimmung der Zivilprozeßordnung. Wer ohne zwingenden Grund umgekehrt entscheidet, verfährt forma- listisch und zweckfremd; denn er läßt ohne Not unter prozessualen Bedenken einen unzweideutigen Satz des materiellen Rechts Schiffbruch leiden. Er verkennt hierbei gröblich die Natur des Prozeßrechts; denn er übersieht, daß die prozeßrechtlichen Normen

1) Voraussetzungen 25, vgl. auch in Gau pp zu § 274.

Unklagbare Ansprüche.

weiter nichts als technische Werkzeuge sind, ersonnen zu dem Zwecke, den Normen des materiellen Rechts zu möglichst voll- kommener Bewährung zu verhelfen *). Nutzanwendung auf unsere Frage: Wenn das Bürgerliche Gesetzbuch (z. B. § 1394) gewissen Ansprüchen die Klagbarkeit entzieht, so verbietet es hierdurch die sachliche Zuerkennung im Prozesse. Es verbietet aber ebenso die sachliche Aberkennung; denn daß ein Anspruch besteht, erkennt es an. Der Intention des Bürgerlichen Gesetzbuchs wird sonach ausschließlich eine Prozeßabweisung gerecht. Eine Prozeßabweisung wäre folglich nur dann ausgeschlossen, wenn die Zivilprozeßordnung aus- drücklich bestimmte, daß wegen Unklagbarkeit eine Prozeß- abweisung nicht staltfinden dürfe. Eine solche Bestimmung aber fehlt der Zivilprozeßordnung. Tut doch diese der Unklag- barkeit überhaupt nirgends Erwähnung. Eine solche Erwäh- nung läßt sich auch aus dem Wörtchen „nur" in § 274 nicht herauslesen. Denn es fehlt jeder Anhalt für die Annahme, der Gesetzgeber der Novelle zur Zivilprozeßordnung habe mit diesem Wörtchen auch den Fall der Unklagbarkeit mittreffen wollen. Es bleibt vielmehr offen die Vermutung, die Nicht- erwähnung der Unklagbarkeit beruhe einfach auf ihrer Nicht- erwägung durch den Gesetzgeber. ä) Einen grundsätzlich abweichenden Standpunkt vertreten angesehene Vertreter der Theorie des Rechtsschutzanspruches, unter denen hier nur genannt seien H e l 1 w i g 1 2 3) und Steins. Diese Autoren unterscheiden (H e l l w i g) Prozeßvoraussetzungen einer-, materielle und prozessuale Klagvoraussetzungen bezw. 1) Reichel in JheringsJ. 53, 138. 2) Anspruch und Klagrecht 63 ff.; Klagrecht und Klagmöglichkeit 55ff. 3) Voraussetzungen i8ff. — Noch anders die Terminologie von R. Schmidt und Weismann. Vgl. auch Geib, Rechtsschutzbegehren 159. — Eine kurze Uebersicht über den Streitstand gibt Heinrich Leh- mann, Prozeßvergleich 1911 S. 208 ff.

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(Stein) Rechtsschutzvoraussetzungen andererseits. Prozeß- voraussetzung ist das Lorhandensein der Vorbedingung für eine Entscheidung zur Hauptsache. Klagvoraussetzung ist (mate- rielle:) der Anspruch, (prozessuale:) das Vorhandensein „des prozessualen Rechts, wegen des materiellen Rechts Rechtsschutz von den ordentlichen Gerichten dieses Staates zu verlangen" (Klagrecht 64). Das, was ich Klagrecht nenne, gehört also zu den letztbezeichneten. Prozeßabweisung nun findet lediglich bei Nichtvorliegen einer Prozeßvoraussetzung statt. Nichtvor- handensein wie einer materiellen, so auch einer prozessualen Klagvoraussetzung dagegen führt stets zur Sachabweisung. Unklagbarkeit hat daher nicht Prozeß-, sondern Sachabweisung zur Folge. Die Sachabweisung hat jedoch anderen Sinn und andere Tragweite, wenn sie wegen Mangels einer prozessualen, als wenn sie wegen Mangels einer materiellen Klagvoraus- setzung erfolgt (Abweisung zur Zeit — Abweisung zur Sache selbst). Ich vermag diesen scharfsinnigen Ausführungen nur teil- weise beizustimmen. Ob die prozessualen Klagvoraussetzungen überhaupt eine geschlossene Kategorie bilden Z, mag dahinstehen. Bedenklich erscheint es jedenfalls, sie aus dem Kreise der Prozeß- voraussetzungen herauszunehmen. Sie mögen Prozeßvoraus- setzungen besonderer Art sein; aber hinausweisen aus der Gattung der Prozeßvoraussetzungen lassen sie sich meines Er- achtens nicht. Es ist nicht einzusehen, warum beispielsweise Parteifähigkeil anders rubriziert und behandelt werden soll als Prozeßfähigkeit, wie Hellwig will, indem er jene als pro- zessuale Klage-, diese als Prozeßvoraussetzung anspricht 1 2). 1) Die Klassifikation ist durchaus nicht einheitlich, und die Kriterien sind recht schwankend. So stellt Hellwig (Klagrecht 68) die Zulässigkeit des Rechtsweges unter die prozessualen Klagevoraussetzungen, während Stein (Voraussetzungen 24) sie den Prozeßvoraussetzungen beizählt. 2) A. a. O. 56, 65.

Unklagbare Ansprüche.

In jedem Prozesse handelt es sich meines Erachtens ledig- lich um zwei Dinge. Einmal um die Zulässigkeit des Ver- langens auf Sachprüfung und Sachbescheidung. Die Voraus- setzungen des Begründetseins dieses Verlangens mögen Prozeß- voraussetzungen heißen; wir könnten sie aber ebensogut K o g ni t i on s vora u s se tz u n g en oder Sachurteils- voraussetzungen nennen. Zu ihnen gehören Zulässigkeit des Rechtswegs, Nichtvorliegen eines Schiedsvertrages, Zu- ständigkeit des Gerichts, Partei-, Prozeßfähigkeit usw.; es ge- hören aber hierher auch Rechtsschutzfähigkeit (Klagbarkeit) und Rechtsschutzinteresse (§§ 256—259 ZPO.)i). Fehlt eine dieser Voraussetzungen, so erfolgt Prozeßabweisung, d. h. Ablehnung der Prüfung und Entscheidung zur Hauptsache. Anders, wenn alle Prozeßvoraussetzungen gegeben sind. In diesem Falle findet Sachprüfung statt. Diese hat zum Gegenstand das materiellrecht- liche Begründetsein des erhobenen Anspruches. Dies ist der zweite Angelpunkt des Prozesses. Wir können hier von Ver- urteilungsvoraussetzungen (Obsiegvoraus- setzungen) reden. Erscheinen sie als vorhanden, so wird ver- urteilt ; erscheinen sie als nicht vorhanden oder nicht nachgewiesen, so erfolgt Sachabweisung; in beiden Fällen also ergeht Sach- urteil. Jedem Sachurteil, auch dem aberkennenden, ist sonach immanent ein freilich unausgesprochenes Prozeßurteil des In- halts: das Verlangen des Klägers auf Sachentscheidung ist begründet; mit anderen Worten, sämtliche Prozeßvoraus- setzungen sind gegeben. Bei dieser Auffassung der Dinge kann eine Sachabweisung wegen Mangels einer (prozessualen) Rechtsschutzvoraussetzung nicht in Frage kommen; auch nicht in Gestalt einer Sach- 1) Unsere Ansicht unterscheidet sich also von der Hellwig-Stei ri- schen dadurch, daß genannte Autoren die prozessualen Klagevoraussetzungeu (Rechtsschutzvoraussetzungen) den Prozeßvoraussetzungen koordinieren, wäh- rend wir an der Subordinierung jener unter diese festhalten.

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abweisung zur Zeit. Auch die letztere kann nur dann statt- haben, wenn das Materielle Verlangen des Klägers im mate- riellen Rechte zur Zeit ^einstweilen, bis auf weiteres) nicht begründet erscheint. Sie ist also Sachabweisung aus sachlichen Gründen. Klagt beispielsweise jemand im April einen erst im Oktober fälligen Anspruch mit Antrag auf „Leistung per so- fort" ein, so wird er zur Zeit sachlich abgewiesen; denn ein Anspruch, daß ihm jetzt geleistet wird, ist zur Zeit (bis Oktober) sachlich nicht begründet. Anders dagegen, wenn Kläger im April „Leistung am 10. Oktober" verlangt. Dieser Anspruch ist materiell natürlich begründet, und zwar schon jetzt; Sach- abweisung ist also ausgeschlossen ; es fragt sich nur, ob Kläger berechtigt ist, schon jetzt richterlichen Ausspruch hierüber zu verlangen (§§ 257 ff. ZPO.). Wird diese Frage verneint, so kann dies nur durch Prozeßurteil geschehen; nicht aber durch „Sachabweisung zur Zeit", wie Hellwig und anderes wollen. Köhler hat gelegentlich1 2) den Prozeß mit einem Examen verglichen. Diese Vergleichung läßt sich auch für unsere Frage nutzbar machen. Auch bei jeder Prüfung handelt es sich aus- schließlich um zwei Dinge: nämlich einmal um die Voraus- setzungen der Zulassung zur Ableistung der Prüfungsleistungen, 1) Auch Köhler läßt sich in ähnlichem Sinne aus, wenn er (in Dernburgs Lehrbuch Bd. 6 i9io S. 564) ausführt, die Verneinung der „Betreibungsfähigkeit" des eingeklagten Anspruches habe nicht zu ge- schehen durch Prozeßurteil, da ja nicht ausgesprochen werden solle, daß der Prozeß nicht in Ordnung oder seine Voraussetzung nicht gegeben sei; das Urteil sei vielmehr „ein materielles Urteil, aber materiell nicht insofern, als es über das Rechtsverhältnis oder den Klageanspruch entscheidet, sondern in dem Sinne, daß ausgesprochen wird, daß, wenn auch das Rechtsverhältnis besteht, es in diesem Momente nicht betreibungsfähig ist". Mit nicht viel schlechterem Rechte könnte man auch die Abweisung wegen Unzuständigkeit ein „materielles" Urteil nennen „in dem Sinne, daß, wenn auch das Rechts- verhältnis besteht, es vor diesem Gerichte nicht betreibungsfähig ist". 2) ZZP. 33, 213.

Unklagbare Ansprüche.

zum anderen um die Voraussetzungen materiellen Bestehens. Also Zulassungsvoraussetzungen einer-, Durchkommensvoraus- setzungen anderseits. Wer erftere nicht erfüllt, wird a limine zurückgewiesen, seine materiellen Fähigkeiten mögen sein, wie sie wollen. Jedes sachliche Eingehen auf die im Examen zu prüfenden Qualitäten des Kandidaten wird von vornherein abgelehnt. Ein sachliches Urteil gibt die Prüfungsbehörde auch dann nicht ab, wenn sie die Nichtzulassung nur „zur Zeit" ver- fügt, weil Bewerber „zur Zeit" das vorgeschriebene Studien- triennium noch nicht absolviert oder eine vorgeschriebene Zwangsvorlesung noch nicht belegt hat. Ein „Durchfallen a limine" ist ein Unding. e) Nach alledem halten wir daran fest, daß die auf un- klagbaren Anspruch gestützte Klage wegen Mangels einer Prozeß- voraussetzung (Klagbarkeit) durch Prozeßurteil abzuweisen ist. Es empfiehlt sich, diesem Sachftande auch im Tenor des Urteils Rechnung zu tragen; etwa in der Form, die Klage werde „zurückgewiesen", oder „angebrachtermaßen" oder „vorweg" oder „als unzulässig" abgewiesen. Geschieht dies nicht, so kann, wie ja öfters, die Frage, ob Prozeß- oder Sachabweisung, nur durch Befragung der Entscheidungsgründe geklärt werden. k) Die Unterscheidung, ob Prozeß- oder Sachurteil, hat mehr als nur akademische Bedeutung. Sie ist auch praktisch wichtig, vor allem im Blick auf die Rechtskraft. Das bloße Prozeßurteil macht zur Sache selbst keine Rechtskraft. Es präjudiziert daher dem eingeklagten Anspruch weder zum Guten noch zum Schlimmen. Einer erneuten Geltendmachung des Anspruches steht das abweisende Prozeßurteil nicht im Wege. g) Ist freilich die Klage bewußt und erkennbar zur Sache lelbst rechtskräftig abgewiesen, so findet es hierbei sein Bewenden. Der Anspruch ist vernichtet; er besteht selbst als unklagbarer nicht mehr fort. Denn der unklagbare Anspruch kann nicht besser gestellt sein als der klagbare Anspruch im gleichen Fall.

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5. Die Abweisung einer Klage — Prozeßabweisung so- wohl wie Sachabweisung — kann erfolgen entweder von Amts wegen oder auf Einrede des Beklagten. Wir haben uns daher die weitere Frage vorzulegen, ob die Unklagbarkeit des ein- geklagten Anspruches schon von Amts wegen oder nur auf Ein- rede des Beklagten zu berücksichtigen sei. Die Frage ist im Sinne der ersteren Alternative zu ent- scheiden. Denn der Mangel einer Prozeßvoraussetzung ist, soweit nicht Gegenteiliges ausdrücklich bestimmt, von Amts wegen zu berücksichtigen *). Daher Prozeßabweisung von Amts wegen, auch ohne Rüge, ja selbst beim Ausbleiben des Beklagten. Diese Entscheidung entspricht der Sachlage. Dem Kläger tritt sie nicht zu nahe. Warum klagt er? Der Beklagte aber hat ein Anrecht auf sie. Es ist sein gutes Recht, darauf zu vertrauen, es werde der Richter, dem auf Grund der Klageschrift die Unklagbarkeit vor Augen liegt, diese auch bei seinem Aus- bleiben gebührend berücksichtigen. Dieses Vertrauen wäre arg getäuscht, der Vorteil der Unklagbarkeit zu einem guten Teil hinfällig, wollte der Beklagte in allen solchen Fällen genötigt sein, zur Vermeidung der Kontumazierung vor Gericht zu er- scheinen oder einen Anwalt zu bestellen. Ein vorsichtiger Kläger freilich wird sich wohl hüten, in der Klageschrift der Unklagbarkeit seines Anspruches ausdrücklich Erwähnung zu tun. Beruht die Unklagbarkeit unmittelbar auf dem Gesetze, so wird ihm dies allerdings in thesi nichts nützen; denn iura uovit euria. Man bedenke aber auch den Fall rechtsgeschäftlicher Unklagbarkeit. Hier braucht Kläger nur den Klagausschluß zu verschweigen, um völlig sicher zu sein, i) Daher selbstverständlich Ablehnung des Armenrechtsgesuches wegen Aussichtslosigkeit, wo nicht gar Mutwilligkeit der gerichtlichen Rechts- verfolgung, § 114 ZPO. Auch kann keine Rede davon sein, daß der Bürge für die Kosten der zwecklosen Verklagung des Hauptschuldners dem Gläubiger zu haften habe; denn auf zwecklos aufgewandte Prozeßkosten be- zieht sich § 767 nicht.

Unklagbare Ansprüche.

daß auch der Richter ihn nicht berücksichtigen wird. Es kann sonach kommen, daß der Unklagbarkeit unerachtet ein Ver- säumnisurteil zur Sache selbst erlassen wird. Bei diesem Ver- säumnisurteil muß Beklagter sich bescheiden; ja er muß sogar, ist dieses nur ordnungsmäßig zustandegekommen1), die Kosten desselben als Folgen seiner Säumnis tragen (§ 344 ZPO.), und er hat es sich selbst zuzuschreiben, wenn mangels recht- zeitigen Einspruches das Versäumnisurteil zur Rechtskraft er- wächst. Letzteres gilt selbst dann, wenn dem eingeklagten An- spruch die Klagbarkeit kraft zwingenden Rechtssatzes entzogen ist. Auch in dieser Beziehung kann eben der unklagbare An- spruch nicht besseren Rechts sein als der klagbare. 6. In den Fällen des § 274 ZPO. steht dem Beklagten im ordentlichen Landgerichtsprozeß das Recht zu, die Einlassung zur Hauptsache zu verweigern (prozeßhindernde Einrede) und abgesonderte Verhandlnng und Entscheidung über die Unklagbarkeit zu verlangen (§§ 275, 274 Ziff. 2, 504 Abs. 3, 528 Abs. 2, 566, vgl. auch § 594 ZPO.). Er zwingt hier- durch das Gericht, über die Prozeßvoraussetzung vorab durch Prozeßurteil zu entscheiden (§ 275 Abs. 2 ZPO.). Wie steht es nun im Falle der Unklagbarkeit? Wer diese unter den Gesichtspunkt der Unzulässigkeit des Rechtsweges bringt, wird natürlich die prozeßhindernde Einrede gewähren. Aber auch wer dies nicht tut, trägt vielleicht kein Bedenken, wenigstens im Analogiewege die Einrede auch hier zuzubilligen (prozeßhindernde Einrede der Unklagbarkeit). Dies möchte mancherlei für sich haben. Ein vorsichtiger Richter indes wird

i) Nicht ordnungsmäßig zustande gekommen ist das Versäumnisurteil, wenn der Richter eine gesetzliche Unklagbarkeit übersehen hat; denn diese mußte er auch ohne Anführung kennen. Hier ist mithin Beklagter natür- lich mit Kosten zu verschonen — was nicht selten übersehen wird; vgl. Reichel im ArchCivPrax. 104, 73.

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es, da er ja ohnedies von Amts wegen die Unklagbarkeit vorab zu prüfen hat, auf die Entscheidung dieser Zweifelsfrage nicht erst ankommen lassen, und so mag sie, als vorwiegend aka- demisch, hier nicht weiter verfolgt werden. 7. In zahlreichen Fällen wird zu einer abgesonderten Ver- handlung über die Unklagbarkeit kein Anlaß sein. Das Gericht wird sich daher den gesamten Streitstoff vortragen lassen und auf Grund desselben seine Entscheidung treffen. Alsdann sind folgende Grundsätze zu beachten. a) Ueber das Vorhandensein der Prozeßvoraussetzungen ist zu entscheiden, bevor ein Urteil über die Sache selbst ergeht. Die Klagbarkeitsfrage bedarf daher der Prüfung und Beant- wortung im Urteil, bevor in eine Prüfung der Frage eingetreten werden kann, ob der eingeklagte Anspruch materiell besteht. Denn die Rechtskraftfähigkeit der Entscheidung über den materiellen Anspruch setzt die Gewißheit darüber voraus, daß die eonäioio sine qua non sachlicher Entscheidung gegeben ist. Inkorrekt und unzulässig ist es daher: «) die Klage abzuweisen unter Dahinstellen der Frage, ob die Abweisung wegen Unklagbarkeit oder wegen Nichtbestehens des Anspruches erfolgt: ß) über den materiellen Anspruch zuerkennend zu ent- scheiden für den als unentschieden dahingestellten Fall, daß der Anspruch einklagbar sei. Eine Rechtskraft zur Sache selbst wird durch solche Urteile nicht geschaffen. Stellen doch sie selbst die Basis ihrer Sach- entscheidung in Frage. b) Damit sachliche Entscheidung ergehen kann, genügt es nicht, daß über die Klagbarkeitsfrage entschieden ist; un- erläßlich ist vielmehr, daß bejahend entschieden ist. Denn indem die Klagbarkeit verneint wird, wird die Möglichkeit und Zulässigkeit sachlicher Entscheidung verneint.

Unklagbare Ansprüche.

Perplex und unzulässig ist es daher, in einer und derselben Entscheidung den eingeklagten Anspruch für unklagbar zu er- klären, gleichzeitig aber ganz oder zum Teil zu- oder abzu- erkennen. Die rechtliche Wirkung des Urteils ist natürlich keine andere als die einer Prozeßabweisung; die Sachabweisung gilt als nicht geschrieben *). 8. Wir fassen zusammen: die Unklagbarkeit hindert sachliche Entscheidung; Aberkennung nicht minder als Zuerkennung. Keinem Widerspruch wird diese Auffassung begegnen an- gesichts solcher Fälle, in denen nach Ueberzeugung des Gerichts der eingeklagte Anspruch an sich bündig begründet und voll bewiesen ist. Auch für Fälle, in denen das Bestehen des An- spruches zweifelhaft erscheint (z. B. wegen Beftrittenseins), wird man sie unbedenklich finden. Anfechtung aber wird sie erfahren im Hinblick auf diejenigen Fälle, in denen von vorn- herein klar ist. daß der eingeklagte angebliche Anspruch nicht besteht. Soll, so wird man einwerfen, auch in diesem Falle die Abweisung durch Prozeßurteil erfolgen, und entspricht es hier nicht vielmehr der Sachlage, den offenbar nicht bestehenden Anspruch auch offen als solchen zu kennzeichnen? Nehmen wir beispielsweise an, Kläger beantrage Bersäumnisurteil auf Zahlung von 100 M. mit der Begründung, Beklagter habe ihm unter Vorbehalt der Unklagbarkeit mündlich zugesagt, ihm 100 M. schenken zu wollen: sollen wir hier die Klage bloß angebrachter- maßen abweisen mit der Begründung, das Bestehen des An- spruches müsse dahingestellt bleiben, weil er jedenfalls, falls er bestünde, nicht eingeklagt werden könne? Oder ziemt es sich hier nicht besser, die Klage schlankweg durch Sachurteil abzu- i) Ebenso RG. in IW. 1908 S. 33525 für den analogen Fall, daß eine Feststellungsklage mangels Feststellungsinteresses und gleichzeitig wegen Unbegründetseins abgewiesen ist; vgl. auch RG. 41, 37i; 53, 36; Recht I9ii Nr. 1018. LX. 2. F. XXIV.

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weisen mit der Begründung, der eingeklagte Anspruch bestehe überhaupt nicht (§ 518 BGB.), weshalb die Frage, ob er einklagbar sei, auf sich beruhen könne? Das Bestrickende dieser Anschauungsweise kann nicht ver- kannt werden. Es streiten für sie Erwägungen der Logik: denn wenn ein Anspruch offenbar nicht besteht, was soll dann noch die Frage, ob, wenn er bestünde, er klagbar wäre? Nicht minder stützen sie Gründe der Zweckmäßigkeit: denn wenn der Anspruch offensichtlich nicht besteht, so geschieht an- scheinend niemandem unrecht, wenn er sachlich aberkannt wird. Dem Kläger nicht; denn er selbst hat Sachurteil beantragt ; er kann sich also nicht beschweren, wenn ihm sachlicher Bescheid zuteil wird. Dem Beklagten aber erst recht nicht; denn die rechtskraftfähige Sachabweisung gibt ihm mehr, als ihm die Prozeßabweisung je geben könnte. Läßt dock die letztere die Frage, ob der Anspruch besteht, fortdauernd in der Schwebe. So verlockend diese Stimme klingt: wir folgen ihr nicht. Die Gerechtigkeit fordert gleiche Behandlung gleicher Dinge. Die gegnerische Auffassung aber behandelt gleiche Dinge hand- greiflich ungleich. Der offenbar mehr oder minder zufällige Umstand nämlich, daß schon aus dem Klagevortrag sich das Nichtbestehen des eingeklagten Anspruches ohne weiteres mit Sicherheit ergibt, kann eine Ausnahmestellung und Sonder- behandlung solcher Fälle nicht rechtfertigen. Es ist kein Grund dafür anzusehen, warum ein Anspruch, der etwa auf form- nichtiges Schenkversprechen gestützt ist, im Hinblick auf die Unklagbarkeitsfrage um eines Haares Breite anders sollte be- handelt werden als ein schlüssig begründeter, aber bestrittener und auf Beweis stehender, ja selbst als ein Anspruch, dessen schlüssige Begründungstatsachen zugestanden sind. Dem Gegner bleibt sonach, will er konsequent sein, d. h. das Odium grundloser Ungleichheit vermeiden, gleichwohl aber an der von ihm postu-

Unklagbare Ansprüche.

lierten Sachabweisung offenbar unbegründeter Ansprüche fest- halten, nur ein Ausweg übrig, und dies ist der, daß er die von ihm befürwortete Behandlung liquider Fälle zum Prinzip erhebt, d. h. auch in anderen, ja allen Fällen dem Richter eine sachliche Prüfung und Beantwortung der Frage, ob der Anspruch an sich besteht, zur Pflicht macht. Tut er aber dies, so gerät er in Teufels Küche: er macht den Vorteil der Unklagbarkeit illusorisch, den mit ihr verfolgten Zweck zunichte. Keiner von beiden Parteien würde mit solchem Verfahren gedient sein. Dem Beklagten nicht: denn er durfte erwarten, daß er mit jeder sachlichen Verhandlung und Beweiserhebung über den Anspruch verschont bleibe. Aber auch dem Kläger geschieht unrecht. Beachtet der Richter die Unklagbarkeit, so muß er sie beachten wie im Schlimmen so auch im Guten. Er darf nicht sie berücksichtigen nur insoweit, als sie dem Kläger zum Nach- teil, er hat sie gleichermaßen zu respektieren auch insoweit, als sie dem Kläger zum Vorteil ausschlägt. Ist einem Anspruch der Gewinn prozessualer Durchsetzung von vornherein und für alle Fälle versagt, so ist ihm folgerecht auch die Bitternis prozessualer Aberkennung zu ersparen. Einen Anspruch, den der Richter unerachtet seines Bestehens zuzuerkennen ge- hindert ist, den darf er auch unerachtet seines Nichtbestehens nicht ab erkenne n1). Fassen wir zur Vergleichung irgendeinen anderen Fall mangelnder Prozeßvoraussetzung ins Auge. Erwägen wir bei- i) Die gegenteilige Auffassung verfährt ebenso inkonsequent, wie eine vom Reichsgericht reformierte Entscheidung des OLG. Frankfurt (Recht 19io Nr. 2352), wonach derjenige, der einen gegenseitigen Vertrag ohne Grund angefochten hat, einen Anspruch auf Erfüllung des Vertrages nicht geltend machen könne. Mit Recht wird dieser Entscheidung gegenüber vom Reichs- gericht betont, ein Vertrag könne nur entweder gültig oder ungültig sein; ihn, wenn er gültig ist, nur zum Nachteil, nicht auch zum Vorteil des An- fechtenden gelten zu lassen, sei offenbar ein Widerspruch in sich selbst. 6*

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spielsweise, wie es zu halten sei, wenn ein offenbar grundloser Anspruch vor einem sachlich oder örtlich unzuständigen Gericht geltend gemacht wird und der Beklagte zuvörderst Unzuständig- keit gerügt hat. In bezug auf diesen Fall besteht befestigte Lehre und Rechtsprechung. Niemand wird diese Klage durch Sach- urteil abweisen mit der Begründung, die angebliche Unzuständig- keit könne auf sich beruhen, da der Anspruch ohnedies un- begründet sei; er wird vielmehr Prozeßurteil erlassen, d. h. die Klage angebrachtermaßen wegen Unzuständigkeit abweisen. Kann er es nicht unterlassen, im Urteil den Parteien seine persönliche Meinung über die sachlichen Aussichten der Klage zu sagen, so ist das sein unmaßgebliches Privatvergnügen. — Oder rufen wir uns den Fall der ohne Bescheinigung eines Feststellungs- intereffes erhobenen Feststellungsklage ins Gedächtnis. Nehmen wir an, der Kläger behaupte das Vorhandensein dreier noch weit hinaus betagter Ansprüche a, b, e, von denen ohne weiteres der erste sich als unzweifelhaft bestehend, der zweite als zweifelhaft, der dritte als unzweifelhaft nicht bestehend er- weist. Glaubt hier das Gericht bezüglich aller drei Ansprüche das Feststellungsinteresse gleichermaßen verneinen zu müssen, so wird es sicherlich die Klage vollumfänglich a limine zurück- weisen und es wird ihm nicht in den Sinn kommen, zu a. und b durch Prozeßurteil, zu e aber durch Sachurteil ab- zuweisen. 9. Das über die Unklagbarkeit entscheidende Urteil unter- liegt den gewöhnlichen Rechtsmitteln. Nur eine Sonderfrage erhebt sich: Findet Revision schlechtweg, d. h. auch ohne Vor- handensein der Revisionssumme statt (§ 547 ZPO.)? Ausgeschlossen ist die Bejahung der Frage, insoweit die Unklagbarkeit auf Rechtsgeschäft fußt. Diskussion kann statt- finden nur insoweit, als gesetzliche oder behördlich verfügte Un- klagbarkeit in Betracht kommt.

Unklagbare Ansprüche.

Für die Bejahung möchte man auftufen die Analogie nickt nur der Unzulässigkeit des Rechtsweges, sondern auch der Unzu- lässigkeit der Berufung. Was der Frage recht ist, ob erneute Sachentscheidung (zweiter Instanz) zulässig sei, scheint billig zu sein auch der Frage, ob Sachentscheidung überhaupt ver- langt werden könne (Klagbarkeit). Ohne das Gewicht dieser Analogie zu verkennen, vermag ich doch ein sachlickes Bedürfnis nach drei Instanzen hierZ nicht einzusehen und entscheide mich aus diesem Grunde für die Verneinung. 10. Der Mangel gewisser Prozeßvoraussetzungen kann durch Verzicht des Beklagten geheilt werden. Vgl. z. B. §§ 39, 40 Abs. 2 ZPO. Dies rechtfertigt die Frage, ob und inwieweit ein rm Prozeß zutage getretener Verzicht des Beklagten auf die Unklagbarkeit wirksam und vom Gericht zu beachten ist. Ein solcher Verzicht kann guten Grund haben. Es kann sein, daß dem Beklagten an der Prozeßabweisung wenig oder gar nichts, an der Sachabweisung aber alles gelegen ist. Denken wir an Fälle, in denen der Beklagte eine Sachabweisung mit Gewißheit voraussieht, etwa um deswillen, weil er den Kläger längst bezahlt oder durch Aufrechnung befriedigt hat. Oder an die Fälle, in denen dem Beklagten alles darauf ankommen muß, den Verdacht, in den die Klagbehauptungen ihn oder einen Dritten bringen, vor aller Welt zu widerlegen. Das Gesetz schweigt: die Natur der Sache muß entscheiden. Ihre Befragung ergibt folgendes. a) Soweit die Unklagbarkeit eine unverzichtbare ist — ge- setzliche Unklagbarkeit zwingenden Rechts — ist von einem Ver- zicht des Beklagten auf deren prozessuale Berücksichtigung keine Rede. d) Anders dagegen, soweit die Unklagbarkeit verzichtbar —

l) Und nicht nur hier!

Hans Reichel,

Fall der behördlich verfügten und der gewillkürten Unklagbar- keit. Denn soweit Beklagter auf die Unklagbarkeit selbst ver- zichten kann, insoweit kann er natürlich auch auf deren Berück- sichtigung im Prozesse wirksam Verzicht leisten. Die Verzichtserklärung des Beklagten kann natürlich auch eine „stillschweigende" sein, d. h. durch bündiges Verhalten er- folgen. Hauptbeispiel: das vorbehaltlose Verhandeln zur Hauptsache; vgl. § 39 ZPO. 11. Dies führt uns auf die Frage des prozessualen An- erkenntnisses und ähnlicher Rechtsfiguren. a) Erkennt der Beklagte den geltend gemachten unklag- baren Anspruch an, so unterwirft er sich damit dem gericht- lichen Verfahren und spricht eben hierdurch einen Verzicht auf die Unklagbarkeit aus. Soweit dieser Verzicht zulässig, ist mithin das Anerkenntnis ohne weiteres beachtlich und auf Antrag ein Anerkenntnisurteil zu erlassen. Dieser Standpunkt entspricht vernünftiger Erwägung und ist vollends unbedenklich für den, der fmit dem Verfasser *)] das Anerkenntnisurteil selbst da zuläßt und fordert, wo nach Ueberzeugung des Gerichtes der mit der Klage geltend ge- machte Anspruch überhaupt nicht besteht. Muß Anerkenntnis- urteil erlassen werden, selbst wo ein Nicht-Anspruch vorliegt, warum soll nicht auch Anerkenntnisurteil ergehen, wo ein nur unklagbarer Anspruch in Frage steht. Ja, wir sind geneigt, noch weiter zu gehen und auch an- gesichts unverzichtbarer Unklagbarkeit in gleichem Sinne zu ent- scheiden. Das Anerkenntnis ist ein Vorgang, der gerichtlichen Streit aus- oder doch abschließt; das Anerkenntnisurteil ähnelt insofern stark einem Beurkundungsakte der freiwilligen Gerichts- barkeit. Wie wir daher geneigt sind, auch aus ein vor einem i) ArchLivPrax. 104, 83 ff.; Schuldmitübernahme 528.

Unklagbare Ansprüche.

absolut unzuständigen Prozeßgericht abgegebenes Anerkenntnis ein Anerkenntnisurteil für zulässig zu halten, so möchten wir auch kein Bedenken darin finden, ein Anerkenntnisurteil auch dann zuzulassen, wenn der trotz § 1394 verklagte Mann den Klaganspruch anerkannt hat. Man soll den Formalismus des Prozeßrechts nicht ohne Not überspannen. b) Entsprechende Erwägungen gelten für den Anspruchs- verzicht des Klägers (§ 306 ZPO.). Gerichtlicher Verzicht auf den Anspruch ist keine gerichtliche Geltendmachung des An- spruches e) Auch der Prozeßvergleich ist nicht anders zu behandeln. Kein Zweifel besteht, daß über einen unklagbaren Anspruch ein privatrechtlicher Vergleich im Sinne des § 779 ge- schlossen werden kann. Aber auch die Aufnahme einer (voll- streckbaren oder nicht-vollstreckbaren) Urkunde der freiwilligen Gerichtsbarkeit (§ 794 Z. 5 ZPO.) ist unbedenklich zuzulassen. Denn in der freiwilligen Inanspruchnahme eines Organes der freiwilligen Gerichtsbarkeit liegt keine gerichtliche Geltendmachung des Anspruches. Von diesen Geschäften bis zum eigentlichen Prozeßvergleich ist nur ein Schritt. Gibt es doch Autoren, die den Prozeßvergleich schlechtweg als einen Akt freiwilliger Ge- richtsbarkeit auffassen. Dies jedenfalls ist sicher, daß er der Erbittung eines streitigen Sachurteils insofern recht fernsteht, als er nicht sowohl die Herbeiführung richterlichen Zwanges gegen den Beklagten, denn vielmehr, einen „dispositiven Will- kürakt der Parteien" darstellt. Man muß daher Anstand nehmen, den Abschluß eines Prozeßvergleiches der „gericht- lichen Geltendmachung" des Anspruches durchaus gleichzustellen; involviert er doch vielmehr einen Verzicht auf solche. Geht man hiervon aus, so möchte kein Bedenken bestehen, auch bei unklagbaren Ansprüchen und selbst bei unverzichtbarer Unklag- barkeit einen Prozeßvergleich zuzulaffen und für wirksam zu

Hans Reichel,

erklären. Natürlich gilt dies nur insoweit, als der Anspruch, seine Klagbarkeit unterstellt, möglicher Gegenstand eines privat- rechtlichen Vergleiches sein würdet). Es sei bei dieser Gelegenheit daran erinnert, daß zahlreiche ordentliche Gerichte in Sachen, die zur Zuständigkeit eines Sondergerichts gehören, Prozeßvergleiche unbedenklich aufzu- nehmen pflegen. Diese Praxis ist durchaus zu loben. Der formalistische Einwurf, das ordentliche Gericht sei doch sachlich gar nicht zuständig, verkennt den bedeutsamen Unterschied, der zwischen der Aburteilung der Streitsache einerseits, der bloßen Beurkundung eines freiwillig geschlossenen Vergleichs anderseits besteht. 6) Im Anschluß an den Vergleich sei des Schiedsvertrages gedacht. Daß die Unzulässigkeit gerichtlicher Geltendmachung des Anspruches nicht auch eine Unzulässigkeit schiedsgericht- licher Erörterung und Feststellung des Anspruches nach sich zieht, hat man zwar bestritten1 2), doch ohne Grund. Denn das Schiedsgericht ist kein öffentliches Gericht, der Schieds- spruch kein richterliches Urteil. Unzulässig ist dagegen — so- weit nicht ein zulässiger Verzicht des Beklagten zu Hilfe kommt — die Erwirkung eines staatlichen Vollstreckungsurteils, das dem Schiedsspruch Vollstreckbarkeit verschaffen soll. Denn hier wird allerdings der staatliche Richter angerufen mit der Bitte, staatlichen Zwang gegen den Anspruchsgegner in Bewegung zu setzen. Also gerichtliche Geltendmachung! Die Wirkung des Schiedsspruches bleibt somit in der Regel darauf beschränkt, daß der Spruch für die materiellrechtlichen Beziehungen der Streitteile fortab maßgebend bleibt. Er wirkt also ähnlich einem außergerichtlichen Vergleiche. 1) Der Sache nach übereinstimmend Heinr. Lehmann, Prozeß- vergleich 212. 2) v. Thur, Allg. Teil 1, 255.

Unklagbare Ansprüche.

Zweiter Abschnitt. Indirekte Geltendmachung. „Indirekte" Geltendmachung eines unklagbaren Anspruches kann, wenn wir recht sehen, im Prozeß in zweierlei Form er- folgen : 1) im Rahmen klageweisen Angriffes dergestalt, daß Bestand und Umfang des unklagbaren Anspruches b präjudizieller Inzidentpunkt ist, von dessen Ent- scheidung die Entscheidung über den mit der Klage direkt geltend gemachten Anspruch a abhängig ist; 2) im Rahmen der Verteidigung dergestalt, daß die Berufung auf den unklagbaren Anspruch ä zu dem Zwecke erfolgt, den gegnerischen Anspruch a als unbegründet oder ge- hemmt darzutun *). Ueber beide Punkte ist zweckmäßig abgesondert (§§ 1 und 2) zu handeln.

§ 1. Angriffsmittel. Frage: Liegt eine unzulässige „gerichtliche Geltend- machung" des unklagbaren Anspruches dann vor, wenn Kläger zwar den. Anspruch selbst nicht einklagt, wohl aber auf ihn mittelbar Bezug nimmt zur Begründung einer Klage, die mit diesem Ansprüche zugleich steht und fällt, insofern das Vor- handensein dieses Anspruches eonäicio 8in6 gua non ihres Begründetseins ist? Beispiel: Dem Gläubiger einer unklagbaren Forderung f hat der Schuldner seine (klagbare) Forderung gegen einen Dritten, g, verpfändet. Nach Eintritt der Voraussetzungen des 8 1228 Abs. 2 klagt der nicht befriedigte Gläubiger gegen den Drittschuldner auf Leistung (§ 1282). Der Drittschuldner l) Auch in der Verteidigungslage kann übrigens der unklagbare An- spruch die Rolle eines bloßen Jnzidentpunktes spielen.

Hans Reichel,

wendet ein, die Forderung f, behufs deren Befriedigung er gerichtlich belangt werde, sei unklagbar, könne also gerichtlich gegen ihn so wenig geltend gemacht werden als gegen den Pfandgeber. Die Beantwortung dieser Frage scheint glatt und klar zu sein. Auf den ersten Blick scheint nichts näher zu liegen als folgendes zu sagen. Wer eine Klage anstellt, die ohne das Lorhandensein eines gewissen Anspruches keinen Erfolg haben könnte, der macht eben damit jenen Anspruch selbst gerichtlich geltend. Denn er führt den Anspruch in den Prozeß ein und verlangt, daß das Gericht ihn als vorhanden feststelle und auf Grund dieser Feststellung eine dem Kläger günstige Ent- scheidung fälle. Ist also dem erwähnten Anspruch gerichtliche Geltendmachung versagt, so muß sie ihm auch in dieser Gestalt ein für allemal verwehrt sein. Eine gewisse Unterstützung scheint dieser Ansicht der § 303 ZPO. zu bieten. Wird ein unklagbarer Anspruch als Präjudizialmoment in den Prozeß eingeführt, so stellt er nach Befinden ein „selbständiges Angriffsnnttel" dar, und es muß sonach zulässig erscheinen, daß über ihn durch Zwischenurteil entschieden werde. Einer näheren Prüfung hält diese Auffassung indes schwerlich stand. Erwägen wir nämlich folgendes. a) Die prozessuale Berufung auf einen präjudiziellen An- spruch ist keine gerichtliche Geltendmachung dieses Anspruches im strengen Wortsinne *). Wer die Pfand klage, die Bürgschafts- klage erhebt, der macht damit lediglich sein Pfandrecht, seinen Bürgschaftsanspruch, nicht aber auch den Hauptanspruch, auf den er sich in der Klagbegründung berufen muß, gerichtlich 1) Ueber den Begriff der (gerichtlichen) Geltendmachung (§§ 1380, 1400 Abs. 2, 1407 Ziff. 2 u. o.) vgl. noch Hellwig, Lehrbuch desZivil- prozeffeS Bd. l 1903 S. 2isff.; Geib, Rechtsschutzbegehren S ff.

Unklagbare Ansprüche.

geltend. Die Erhebung der Pfand- oder Bürgschaftsklage zieht weder eine Rechtshängigkeit des Hauptschuldanspruches nach sich, noch erzeugt die Rechtskraft über jene eine Rechtskraft auch bezüglich des letzteren. Allerdings bildet jener Anspruch ein Fundament der Klage; aber es ist denn doch etwas wesent- lich anderes, ob ein Anspruch der Klage nur zugrunde liegt oder ob er selbst mit der Klage geltend gemacht wird. Wenn A dem B 1 Proz. der Verkaufssumme als Maklerlohn ver- sprochen hat und nun B den Maklerlohn einklagt: macht er damit die Forderung des Beklagten gegen den Käufer geltend? Wenn der Untervermächtnisnehmer gegen den Vermächtnis- nehmer auf Ausfolgung des Untervermachten klagt: macht er damit den Vermächtnisanspruch des Beklagten gerichtlich geltend? b) Der Wortlaut der die Unklagbarkeit festsetzenden Norm gibt also dem Gegner nicht recht. Aber zwingt nicht aus- dehnende Auslegung zu jener Entscheidung? Man wird solche Auslegung fordern mit der Begründung: kann ich nicht klagen direkt auf Befriedigung des Anspruches, so darf ich vernünftiger- weise auch nicht klagen können auf eine Leistung, die auf Um- wegen eine Befriedigung des Anspruches in sich schließt. Denn sonst wäre die Norm umgangen. Sie ist also entsprechend extensiv auszulegen. Indes für die ausnahmslose Notwendigkeit solcher Aus- legung besteht kein Grund. Es gibt Fälle genug, in denen sie durch die Sachlage nicht geboten, ja es gibt Fälle, in denen sie durch die Umstände geradezu ausgeschlossen ist. An 3 Beispielen soll dies klargestellt werden. aa) Der Frau steht gegen den Mann ein Anspruch aus § 1386 zu. Der Mannesvater verpfändet dieserhalb der Frau seine Forderung gegen N. Es ist nicht einzusehen, inwiefern einer Klage gegen N die Bestimmung des § 1394 im Wege sein sollte. Da der Anspruch zum Eingebrachten gehört, kann

Hans Reichel,

die Klage ja doch nur mit Zustimmung des Mannes erhoben werden (§ 1400 Abs. 2). Ist aber der Mann einverstanden: wer will die Frau hindern, gegen den Dritten N zu klagen? Den N vor Klage zu schützen, ist doch § 1394 nicht erlassen. bb) A hat mit B einen Vertrag geschloffen; B hat ihm leiftungshalber einen Eigenwechsel ausgestellt, für den der Voll- kaufmann D Bürgschaft übernommen hat. B will bewuchert sein, erstattet Strafanzeige gegen den flüchtigen A und beab- sichtigt, gegen ihn auf Feststellung der Nichtigkeit und auf Herausgabe des Wechsels zu klagen. Hierbei erfährt er, daß A den Wechsel seinem Mittäter und „Generalbevollmächtigten" 0 indossiert hat. Um Unheil zu verhüten, erwirkt B eine Einst- weilige Verfügung gegen 0, wodurch diesem untersagt wird, bis zum Austrag des Prozesses gegen A den Wechsel zu indossieren oder (im Wechselprozeß) gegen B gerichtlich geltend zu machen. Den gleichen Antrag stellt D; das Arrestgericht aber lehnt diesen ab, weil glaubhaft sei, daß I) bei der Be- wucherung des B sich der Teilnahme schuldig gemacht habe. (Ob diese Begründung Stich hält, mag dahinstehen.) Nach Verfall des Wechsels, aber vor Erledigung des von B inzwischen an- gestrengten Prozesses klagt 0 gegen v. Dieser beruft sich einredeweise auf die von B erwirkte Einstweilige Verfügung. Doch wohl mit Unrecht. Denn das Arrestgericht hat es ab- gelehnt, ihn in gleicher Weise zu schützen wie den B. Daraus ergibt sich, daß das für B erlassene Klagverbot sich in diesem Falle auf den B beschränken soll. Diese Wohltat auf den v zu erstrecken, fällt unter diesen Umständen auch dann bedenklich, wenn man geneigt sein wollte, an und für sich einer (wenigstens sinngemäßen) Anwendung des § 767 Abs. 1 das Wort zu reden1). I) wird sich also zu bescheiden haben. Nur Aussetzung nach § 148 ZPO. kann Hilfe bringen.

0 Man vergleiche den Fall, daß die Klage gegen den Hauptschuldner

Unklagbare Ansprüche.

ee) R verspricht dem 8 100 M. Mäklerlohn, verbittet sich aber gerichtliche Inanspruchnahme. 8 will darauf eingehen, sofern ihm R angemessene Sicherheit gibt. Dementsprechend, verpfändet ihm R seine klagbare Forderung gegen T, womit sich 8 zufrieden gibt. Die Klage des 8 gegen T ist unbedenklich statthast. R und 8 haben kein Wort darüber verloren, daß 8 gegen T nicht klagen dürfe. Auslegung nach Treu und Glauben aber fordert die Zulässigkeit dieser Klage. 6) Auch der Hinweis auf das Zwischenurteil darf uns nicht einschüchtern. Denn dies Zwischenurreil hat keinerlei selb- ständige Bedeutung; es enthält weder eine Zu- oder Ab- erkennung des Anspruches, noch bildet es die Grundlage einer Zwangsvollstreckung (§ 704 ZPO.). Es stellt weiter nichts dar als die Vorwegnahme eines Teiles der Entscheidungsgründe des Endurteils. ä) Ergebnis: die Frage, ob die Unklagbarkeit auch Prozesse ergreift, in denen der unklagbare Anspruch nur Präjudizialpunkt innerhalb des Klagvorbringens ist, läßt eine einheitliche Be- antwortung nicht zu. Sie ist vielmehr eine von Fall zu Fall zu entscheidende Auslegungsfrage. § 2. Verteidigungsmittel. 1. Fragestellung: Liegt eine unzulässige gerichtliche Geltend- machung des unklagbaren Anspruches dann vor, wenn der Beklagte (Widerbeklagte, Exzeptionsbeklagte) lediglich zum Zwecke der Verteidigung gegenüber einem (klagbaren) gegnerischen Anspruch sich auf das Vorhandensein oder Vorhandengewesen- sein seines unklagbaren Anspruches beruft? rechtskräftig abgewieftn, der Klage gegen den Bürgen aber (von einem anderen Gericht) rechtskräftig entsprochen ist. Auch hier muß der Bürge sich in das Unabänderliche fügen.

HanS Reichel,

Beispiele. a) Kläger klagt auf 100 M. Kaufpreis. Der Beklagte schützt Aufrechnung mit seiner unklagbaren Gegenforderung von 60 M. vor und erbittet insoweit Klagabweisung. b) Der Mann klagt gegen die Frau auf Herausgabe seiner Uhr (§ 985). Sie wendet ein, die Uhr sei ihr verpfändet wegen eines dem § 1394 unterfallenden Anspruches. e) N klagt gegen P auf Zahlung von 80 M. Der Be- klagte erbittet Verurteilung Zug um Zug (§ 274), da ihm gegen N eine freilich unklagbare, jedoch fällige und konnexe Gegenforderung zustehe. Man möchte geneigt sein, die aufgeworfene Frage zu be- jahen auf Grund folgender Erwägung: Wenn ich mich gegen- über einer Forderung des Klägers im Prozeß auf einen Gegen- anspruch beziehe, infolge dessen ich eine Einwendung oder Einrede gegen den Klaganspruch erlangt haben will, so bediene ich mich hiermit des Gegenanspruches zu meiner prozessualen Verteidigung. Ich führe ihn in den Prozeß ein, verlange vom Gericht sachliche Prüfung seines Bestandes und fordere, wenn diese bejahend ausfällt, daß auf Grund dieser Bejahung der gegnerische Anspruch als erloschen oder gehemmt festgestellt wird. Eben hierdurch aber mache ich meinen Gegenanspruch, wenn auch nur indirekt, gerichtlich geltend. Nicht also kann mir dies dann zugestanden werden, wenn mein Gegenanspruch ein unklagbarer, d. h. ein solcher ist, der gerichtlich eben nicht geltend gemacht werden kann. Diese Erwägung überzeugt indes nicht. Die gestellte Frage ist vielmehr zu verneinen. Maßgebend sind folgende Betrachtungen. a) Wer die oben vertretene Auffassung billigt, wonach durch die Unklagbarkeit nur die direkte, nicht auch die mittel- bare angriffsweise „Geltendmachung" des Anspruches versagt

Unklagbare Ansprüche.

ist, für den liegt die Entscheidung schon vermöge eines arg. a minore ad maius auf flacher Hand. Ist die Einführung des unklagbaren Anspruches in den Prozeß sogar dem Kläger in gewissen Grenzen gestattet, der diesen Anspruch als Waffe be- nutzt, um wievielmehr muß sie unverwehrt sein dem Be- klagten, dem der Anspruch nur als Schirm und Schild gegen klägerische Angriffe dienen soll. b) Wer die Worte: „gerichtliche Geltendmachung" hört, der denkt hierbei zunächst an weiter nichts als an die angriffs- weise Geltendmachung, an die Geltendmachung durch Anrufung staatlicher Zwangshilfe. Von wem wir sagen, daß er sein Recht „gerichtlich geltend macht", von dem wollen wir nach allgemeiner Auffassung zunächst nichts anderes aussagen, als daß er eine Durchsetzung seines Rechts, die Herbeiführung des seinem Rechte gemäßen äußeren Zustandes durch Vermittelung der Gerichte erstrebt. Es kommt uns regelmäßig nicht in den Sinn, hierbei auch denjenigen ins Gemüt zu fassen, der nichts anderes tut, als daß er unter Versteifung auf sein Recht sich seiner Haut wehrt, indem er fremden Angriff, fremde Rechts- geltendmachung zurückweist. Gewißlich erfolgt diese Abwehr des Angegriffenen unter Berufung auf sein Recht und insofern „unter Geltendmachung" desselben; indes Art und Zweck dieser Geltendmachung sind doch so grundverschieden von dem Vor- gehen dessen, der mit seinem Anspruch in der Offensive steht, daß unverkünftelte Auffassung keinen Anlaß sieht, sie mit jener in den einen Topf der „gerichtlichen Geltendmachung des Rechtes" zu werfen. Wir sind also durch den Wortlaut des Gesetzes nicht gehindert, unter „gerichtlicher Geltendmachung" im Sinne der uns hier beschäftigenden Rechtssätze ausschließlich die angriffsweise Geltendmachung zu verstehen. e) Wichtiger als das Wort ist die Sache. Zur Sache aber muß betont werden, daß die ratio legis [contractus],

Hans Reichel,

die zur Unklagbarkeit geführt hat, die verteidigungsweise Vor- schützung des Anspruches nicht im Auge gehabt haben kann ; zum mindesten in allen den Fällen nicht, in denen die Unklag- barkeit lediglich den Schutz des Anspruchsgegners bezweckt. Denn folgendes ist doch wohl einleuchtend. Ist ein Prozeß einmal im Zuge — ein Prozeß noch dazu, angestrengt vom Gegner des unklagbaren Anspruches —, so ist für den Zweck der Unklagbarkeit, nämlich den Zweck, einen Prozeß der Be- teiligten zu vermeiden, kein Boden mehr da; denn das Unglick ist geschehen. Es hieße also den Bogen überspannen, wollte man selbst unter solchen Umständen den Anspruchsgegner gegen jede prozessuale Insfeldführung des gegnerischen Anspruches schützen. Gewiß, Max darf Karl nicht prügeln ; aber wenn Karl Streit vom Zaum bricht und aus Max einschlägt; warum soll sich dann Max nicht wenigstens zur Wehr setzen dürfen *) ?. d) Eine — freilich nur schwache — Analogie liefert der verjährte Anspruch. Zur angriffsweisen Geltendmachung ist er nur noch mit Einschränkung (§§ 222, 223) tauglich. Eine (materiellrechtliche) Einrede aber kann auch nach der Verjährung noch übrig bleiben; vgl. §§ 178, 821, 8531 2). e) Ein prinzipieller Gesichtspunkt ist schließlich zu beachten. Wollte man. wie die direkte, so auch jede indirekte, insbesondere 1) Hören wir noch folgendes Beispiel. Es ist polizeilich verboten, ein gewisses Grundstück mit offenem Feuer zu betreten. Nachdem auf dem Grundstück nachts ein Brand ausgebrochen, erscheint die freiwillige Feuer- wehr, mit Fackeln bewaffnet, auf der Brandstelle. Niemand wird hierin etwas Rechtswidriges sehen. Nur der Buchstabenjurist wird nach einer zweiten Polizeiverordnung fahnden, die der Feuerwehr das Fackeltragen aus- drücklich gestattet. 2) Wie es hiernach (materiellrechtliche) Ansprüche gibt, die in der Hauptsache prozessual nur mehr zur Einrede (im prozessualen Sinne) taugen, so gibt es anderseits auch (materiellrechtliche) Einreden, die nach Lage der Dinge prozessual nur mittels Klage geltend gemacht werden können; vgl. die Einreden des Drittverpfänders nach § 1211 BGB.

Unklagbare Ansprüche.

die verteidigungsweise gerichtliche Geltendmachung des unklag- baren Anspruches schlechtweg unterbinden, so stünde der unklag- bare Anspruch in Effekt dem Nichtanspruch so gut wie gleich. Denn es brauchte alsdann nur dem Gegner zu belieben, es zur Klage zu bringen, und der unklagbare Anspruch wäre, da er in keiner Gestalt ins Treffen geführt werden könnte, jeder Be- achtung beraubt, müßte sich folglich unter der ihn ignorierenden rechtskräftigen Entscheidung begraben lassen. Wir meinen, ein solcher „Anspruch" täte besser, sich schon von Hause aus be- graben zu lassen. Wer in solcher Weise den unklagbaren An- spruch als bloßen Schatten und Schemen betrachtet, überspannt die Unklagbarkeit bei weitem und verläßt den Boden der sie anordnenden Normen. Unklagbarkeit besagt lediglich Unein- klagbarkeit; im übrigen steht der Anspruch gültig und kräftig da. Auch der Prozeßrichter muß dem Rechnung tragen. Aus der Tatsache, daß diese Ansprüche gerichtlich nicht reali- siert werden können, folgt noch lange nicht, daß sie gerichtlich überhaupt nicht respektiert werden müßten. 2. Nachdem wir so die Frage nach der Zulässigkeit ver- teidigungsweiser „Geltendmachung" des unklagbaren Anspruches prinzipiell bejaht haben, erübrigt es sich noch, unsere Auffassung gewissermaßen an einem Exempel durchzuführen. Wir wählen hierzu die Aufrechnung. a) Kläger klagt seinen unklagbaren Anspruch a ein ; Be- klagter erbittet Prozeßabweisung und rechnet vorsorglich mit klagbarer oder unklagbarer Gegenforderung b auf. Urteil: Prozeßabweisung des Klägers unter Dahinstellen der Frage, ob Klaganspruch oder Gegenanspruch (auch wenn ein klagbarer) bestehe. Anders wäre zu entscheiden, wenn Beklagter, um ein Sach- urteil zu erzielen, zulässigerweise auf die Unklagbarkeit des Klag- anspruches verzichtet hätte. LX. 2. F. XXIV.

HanS Reichel,

d) Gegenüber dem klagbaren Klaganspruch a wendet Be- klagter die Aufrechnung mit einem unklagbaren Gegenanspruch b ein. Entscheidung: Bestand und Höhe des Anspruches b sowie Zulässigkeit und Ordnungsmäßigkett der Aufrechnungserklärung sind zu prüfen. Im Bejahungsfall erfolgt entsprechende Sach- abweisung des Klägers x). Wird dagegen der Anspruch b als nicht vorhanden erachtet, so wird der Klage gefügt. Im letzteren Fall erhebt sich nun aber eine prinzipiell be- deutsame Frage. Es steigt nämlich der Zweifel auf, ob die Feststellung des Nichtbestehens der beklagtischen Forderung zur Rechtskraft erwachsen kann. Diese Frage ist prinzipiell zu ver- neinen. § 322 Abs. 2 ZPO. scheint zwar das strikte Gegen- teil zu fordern. Allein dieser Schein trügt. Auch vermöge des § 322 Abs. 2 kann eine sachliche Rechtskraft nicht herbei- geführt werden, die nicht herbeigeführt werden könnte, wenn sie mittels Klage erstrebt wäre. § 322 Abs. 2 ist unter der selbstverständlichen Einschränkung zu verstehen, daß die dort in Bezug genommene Rechtsfolge nur dann und soweit wirklich platzgreift, wenn und soweit sie nach allgemeinen Grundsätzen im konkreten Fall überhaupt platzgreifen könnte^). Böllig r«8 inttzZra zu lassen, fällt gleichwohl bedenklich. Die Entscheidung, daß die unklagbare Gegenforderung nicht bestehe, möchte immerhin insoweit zur Rechtskraft erwachsen.

1) Auf den Streit zwischen Klagabweisungs- und Beweiserhebungs- theorie ist hier nicht einzugehen. 2) Ein Beispiel mag dies klarstellen. Eine Gemeinde schuldet dem Kläger 60 M. Kaufpreis. Dieserhalb verklagt, wendet sie Aufrechnung mit einer unbeglichenen Steuerforderung gegen den Klager ein. Nehmen wir an, das Zivilgericht lasse sich auf die Prüfung der Aufrechnung ein und verurteile die Gemeinde, weil die Steuerforderung nicht bestehe: ist damit über die dem Rechtsweg entzogene Steuerforderung Rechtskraft geschaffen? Sicherlich nicht.

Unklagbare Ansprüche.

als feststeht, daß der Beklagte sich ihrer zur Aufrechnung gegen die eingeklagte Forderung des Klägers nicht bedienen kann und auch fernerhin nicht wird bedienen können. Im übrigen bleibt die Forderung des Beklagten unangetastet. o) Gegenüber der auf das Vorhandensein eines klagbaren Anspruches gestützten Klage (400 M.) wendet Beklagter die Aufrechnung mit einer unklagbaren Gegenforderung (500 M.) ein. Wegen des durch die Aufrechnung nicht konsumierten Teiles seiner Gegenforderung (900 M.) erhebt er Widerklage. Urteil: Abweisung der Widerklage a limine wegen Un- zulässigkeit. Im übrigen Verfahren und Entscheidung wie unter b. ä) Unter den Voraussetzungen des § 256 ZPO. begehrt der Kläger Feststellung des Nichtbestehens der klagbaren Forde- rung des Beklagten, gegen die er mit einer unklagbaren Gegen- forderung wirksam aufgerechnet haben will. Die Klage ist sachlich zu prüfen und durch Sachurteil zu verbescheiden. Diese Behauptung erregt Kopfschütteln. Ergreift nicht hier der Kläger frischweg die Offensive, um, wenn auch indirekt, seinem unklagbaren Anspruch gerichtlich Geltung zu verschaffen? Wie kann man dies zulaffen? Genauere Betrachtung lehrt indes auch hier, daß der Kläger in Wahrheit seine aufgerechnete Forderung nicht geltend macht. Was er geltend macht, was er durchsetzen will, das ist sein Befreitsein von der gegnerischen Forderung, deren als einer noch bestehenden der Gegner sich berühmt. Dritter Abschnitt. Abwehr. Im bisherigen gingen wir stets davon aus, daß der Be- rechtigte den unklagbaren Anspruch in den Prozeß einführt. Noch unerledigt ist also die Frage, wie es zu halten sei, wenn

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nicht der Berechtigte, vielmehr der Anspruchs gegn er den un- klagbaren Anspruch in gerichtlichen Streit zieht. 1. Fassen wir zunächst den einfachsten Fall ins Auge, nämlich den, daß der Anspruchsgegner auf Feststellung des Nichtbestehens des unklagbaren Anspruches klagt. Daß diese Klage, das Bestehen des Anspruches voraus- gesetzt, materiell ohne Erfolg bleiben wird, leuchtet ein. Denn der unklagbare Anspruch ist doch für den Richter ein Anspruch, den er nur um deswillen, weil der Berechtigte ihn klageweise nicht durchsetzen könnte, schlechtweg als nicht vorhanden nicht ansehen darf. Indes diese Frage interessiert hier nicht. Fragepunkt ist hier vielmehr die prozessuale Zulässigkeit einer solchen Klage, die Frage also, ob sie nicht schon a limine abgewiesen werden muß, und zwar selbst dann, wenn nach Ansicht des Gerichts der beklagtische Anspruch nicht besteht. Hierüber folgendes. a) Da die Abwehrklage als negative Feftstellungsklage austritt, so hängt ihre prozessuale Zulässigkeit zunächst davon ab, ob dem Kläger ein Feststellungsinteresse zuzubilligen ist (§ 256 ZPO.). Schon dieses möchte man ein für allemal verneinen mit der Begründung: Kläger bedürfe einer richter- lichen Feststellung nicht; er könne vielmehr unbesorgtzuwarten, da der Gegner ja doch gegen ihn selbst dann nicht klagen könne, wenn wirklich sein Anspruch bestehen sollte. Indes diese Be- gründung schießt über das Ziel. Denn das rechtliche Interesse an der Feststellung des Nichtbestehens eines gegnerischen An- spruches erschöpft sich nicht in dem Intereffe daran, nicht ver- klagt, geschweige nicht mit Erfolg verklagt zu werden. Auch Umstände vielmehr, die mit Gericht und Prozeß nichts zu tun haben, können ein solches Interesse bedingen. Auch ohne Rück- sicht auf eine mögliche Klage des Gegners muß der angeblich Berpsiichtete mit dem vorgeblichen Anspruch rechnen und sein

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Verhalten danach einrichten. Er muß sich hüten, aufrechnungs- fähige Gegenforderungen zu erwerben; er muß wiffen, ob die jenem wegen „aller" Verbindlichkeiten aus bestimmten Be- ziehungen bestellte Sicherungshypothek auch für diese angeb- liche Forderung Haftel; er muß gewärtig sein, daß der Gegner ihn als säumigen Zahler, „Schikaneur" bloßstellt oder sich unter Berufung aus den Anspruch ein Zurückbehaltungsrecht anmaßt: alles Dinge, die auch ohne Rücksicht auf Klage zu beachten, Dinge also, die bei Unklagbarkeit des Anspruches nicht minder zu fürchten sind als sonst. Die Frage des Feststellungsinteresses läßt sich hiernach auch gegenüber dem unklagbaren Anspruch nicht gemeinhin verneinen, bedarf vielmehr in jedem einzelnen Fall besonderer Prüfung. d) Aber noch ein weiteres Bedenken erhebt sich. Der unklagbare Anspruch ist einer Bewährung durch Gerichtshilfe nicht fähig; dem Richter ist verboten, ihn zuzusprechen. Hieraus schlossen wir, daß dem Richter auch verwehrt sein muß. ihn auf Klage des Berechtigten abzuerkennen. Den unklag- baren Anspruch soll der Richter sachlich und autori- tativ^) überhaupt nicht prüfen. Die Konsequenz dieses Gedankens treibt nun weiter. Wer sachliche Prüfung des An- spruches begehrt, ob der Berechtigte oder sein Gegner, kann keinen Unterschied machen. Denn wenn auch von verschiedenen Seiten aus und daher in entgegengesetzter Richtung: autori- tative richterliche Prüfung verlangen sie alle beide. Was also dem Berechtigten recht, muß auch dem Gegner billig sein. Darf jener auf Feststellung des Bestehens nicht klagen, so auch dieser nicht auf Feststellung des Nichtbestehens.

i) Prüfung des Anspruches bloß als eines Jnzidentpunktes ist keine autoritative Prüfung im Sinne des Textes. Denn hier handelt eS sich nicht um rechtskraftfähige Entscheidung über den Anspruch selbst.

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Ergebnis: Die Klage aus Feststellung des Nichtbestehens eines unklagbaren Anspruches ist unzulässig und daher durch Prozeßurteil auch dann abzuweisen, wenn ein Festftellungs- intereffe dargetan ist. 0) Indes dieser Satz ist nur Grundsatz. Eine gewichtige Ausnahme erleidet er insoweit, als die Unklagbarkeit eine ver- zichtbare ist. Denn schon in der Erhebung einer auf sachliche Prüfung abzielenden Klage liegt ein Verzicht des klagenden Anspruchsgegners auf die Unklagbarkeit. Erscheint in solchem Falle die Klage begründet, so wird dem Beklagten sein Anspruch sachlich aberkannt. Er ist damit für die Zukunft aus der Welt geschafft. Auch als un- klagbarer bleibt er nicht bestehen. Gewinnt dagegen das Ge- richt die Ueberzeugung, daß der Anspruch besteht, so weist es die Feststellungsklage sachlich ab. In dieser Sachabweisung liegt eingeschlossen die positwe Feststellung, daß der Anspruch besteht i), und diese Feststellung erwächst zur Rechtskraft. Tu l’as voulu, Georges Dandin! 2. An der Hand der vorstehenden Erwägungen lassen sich folgende Konstellationen ohne Schwierigkeit behandeln. a) A verspricht dem B eine Leistung, deren Umfang B nach billigem Ermessen festsetzen soll. Die Schuld soll un- klagbar sein. B setzt den Umfang der Leistung auf die exorbi- tante Summe von 200 M. fest. A empfindet dies als offenbar unbillig, hält 30 M. für voll ausreichend und klagt daher auf richterliche Festsetzung gemäß § 315 BGB. b) Für den Fall der Nichterfüllung einer unklagbaren Verbindlichkeit verspricht 8 dem G 1000 M. Vertragsstrafe. Nach Verfall der Strafe beantragt 8 richterliche Herabsetzung auf 50 M. (§ 343). 1) Vgl. die Kommentare zu § 256 ZPO. Die RGE. 6, 386 ist vom Reichsgericht selbst längst verlassen.

Unklagbare Ansprüche.

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Schlußwort. 1. Der mit den vorstehenden Ausführungen verfolgte Zweck war zuallernächst ein methodischer. Ihre Aufgabe war es, das Problem des unklagbaren Anspruches aus der heillosen Verlegenheit zu erlösen, in die es durch Hineinmengung fremdartiger Gedankenreihen, insbesondere durch Verquickung mit der sog. natura1i8 obligatio geraten war. Solange man sich nicht von der grundverkehrten Vorstellung losreißt, das Prototyp des unklagbaren Anspruches sei die Spiel-, Wett- oder Anftandsschuld, auf so lange wird erfolgverheißendes Ar- beiten auf diesem Gebiete nicht zu erhoffen sein. 2. Der Dogmatik des Zivilrechts ferner strebte die Abhandlung insofern nützlich zu werden, als sie es unternahm, das materiellrechtliche Wesen des unklagbaren Anspruches ge- wissermaßen in Reinkultur aufzuzeigen. Leitender Grundgedanke dieser Darlegungen war die Tendenz, mit möglichster Schärfe hervortreten zu lassen, daß und inwiefern der unklagbare An- spruch doch immerhin ein Anspruch, sonach himmelweit verschieden vom Nichtanspruch ist. Von dieser Grundanschauung aus ist nicht allein die Zulässigkeit außergerichtlicher Zwangsbewährung des Anspruches in ausgedehntem Umfange bejaht worden: es ist auch der Prozeß ins Auge gefaßt und der Nachweis versucht worden, daß selbst im Klagfalle der klag- lose Anspruch nicht sang- und klanglos in der Versenkung ver- schwindet. Ausgehend nämlich von der Ueberzeugung, daß kritiklose Ueberspannung der Unklagbarkeit keine andere Folge haben würde als die, daß der unklagbare Anspruch im Effekt fälschlich zum Nichtanspruch verflüchtigt werden würde, waren wir bemüht, einer maßvoll einschränkenden Normierung des Unklagbarkeitsbegriffes das Wort zu reden. Ob in allem und jedem, was in dieser Hinsicht ausgeführt wurde, der Leser uns

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Hans Reichet,

beiftimmen wird, mag zweifelhaft bleiben; insbesondere das, was über indirekte Geltendmachung des klaglosen Anspruches ausgeführt wurde (Kap. 4 Abschn. 2), ist mannigfacher Be- anstandung von vornherein gewiß. Von der einen Tatsache indes hoffen und wünschen wir unbedingt überzeugt zu haben, der Tatsache nämlich, daß den unklagbaren Anspruch das Ge- richt um deswillen, weil es ihn nicht realisieren hilft, nicht auch ohne weiteres und schlechtweg ignorieren darf. Nur über die Grenze dieses Nichtignorierens kann man streiten. 3. Privatrecht und Prozeß gehören zusammen. Prozeß und Vollstreckung sind die ultima ratio des Zivilrechts. Nirgends deutlicher zeigt sich dieser Zusammenhang als in der Lehre vom unklagbaren Anspruch. Wir konnten daher eine Stellungnahme zu gewissen prinzipiellen Fragen des Prozeß- rechts nicht umgehen. Grundlegend war folgende Einsicht. Wer einen materiellen Anspruch hat, der hat nicht schon um deswillen eine Anwart- schaft darauf, daß das ordentliche Gericht ihn auf Klage prüfe und eventuell zuspreche. Damit dies der Fall sei, muß viel- mehr dem Ansprüche Klagbarkeit beiwohnen. Klagbarkeit ist Prozeßvoraussetznng — eine so selbstverständliche Prozeßvoraussetzung, daß weder Zivil- noch Prozeßgesetz sie irgendwo als solche sestsetzen. Nur weil Klagbarkeit der An- sprüche die weitaus überwiegende Regel ist, konnte der Irrtum aufkommen, wer einen Anspruch habe, sei schon um deswillen auch rechtsschutzberechtigt. Unklagbarkeit bedeutet: Mangel der Prozeßvoraussetzung der Klagbarkeit. Daher Abweisung der Klage durch Prozeß-, nicht durch Sachurteil. Eine den Anspruch selbst treffende Rechtskraft ist grundsätzlich ausgeschloffen. Nicht zutreffend ist es, von den Prozeßvoraussetzungen die „Rechtsschutzvoraus- setzungen" abzusondern, bei Nichtvorliegen dieser aber nicht

Unklagbare Ansprüche.

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Prozeßabweisung, sondern „Abweisung zur Zeit" zu fordern. Die „Rechtsschutzvoraussetzungen" sind den Prozeßvoraus- setzungen nicht neben-, sondern unterzuordnen. 4. Die unmittelbare praktische Bedeutung der behan- delten Materie ist gewiß nicht allzugroß. Die Fälle, in denen z. B. ß 1394 BGB. im Prozeß eine Rolle spielt, sind ver- mutlich dünn gesäet. Noch seltener aber werden Prozesse seim in denen, wie in dem mitgeteilten Leipziger Fall, die rechts- geschäftliche Unklagbarkeit eines Anspruches zu gerichtlicher Be- urteilung gelangt *). Gleichwohl wäre es vermessen, den an- gestellten Erörterungen ein mehr als nur wissenschaftliches In- teresse abzusprechen. Denn sicherlich nicht selten sind die Fälle^ in denen durch einstweilige Verfügung dem Berechtigten die gerichtliche Geltendmachung seines Anspruches auf Zeit unter- sagt wird. i) Die konsultierenden Anwälte dagegen haben möglicherweise in diesem (wie in manchem anderen) Punkte eine die des Richters weit übertreffende Erfahrung.

Gemischte Verträge im Reichsschuldrecht Von Dr. Otto Schreiber, Privatdozent in Göttingen

Nachdruck verboten. HI. Gemischte Verträge im Reichsschuldrecht. Von Dr. Otto Schreibet, Privatdozent in Göttingen. Kapitel 1. Erörterungsgebiet und Methode. Daß sich eine Arbeit mit dem Problem „gemischte Ver- träge" beschäftigt, bedarf für niemanden einer Rechtfertigung, der die privatrechtliche Literatur der letzten Jahre einigermaßen verfolgt hat. Noch in neuester Zeit (1910) verneint v. Meer- scheidt-Hüllessem^) schlechterdings die Vorfrage, ob die gemischten Verträge überhaupt ein Problem seien — und in dem- selben Jahre 1910 veröffentlicht Hoeniger einen ersten Band zu „Untersuchungen zum Problem von gemischten Verträgen"1 2) von rund 25 Druckbogen Stärke. Außerdem tauchen in Spezialuntersuchungen fortwährend Rechtsfragen auf, die an die „rechtliche Natur" dieses oder jenes Vertrages anknüpfen: beim Akkord des Fabrikarbeiters und beim Safevertrag, bei dem Vertrag des Verbrauchers elektrischer Kraft mit dem Elektrizitätswerk und beim Theaterbesuch, bei Schleppvertrag, 1) v. Meerscheidt-Hüllessem, Gemischte Verträge und Verträge eigner Art. DJZ. 15, 854 ff. 2) Horniger, Die gemischten Verträge in ihren Grundformen, Mannheim und Leipzig mo.

Otto Schreiber, Gemischte Verträge im Reichsschuldrecht. 107 Schiffsmiete, Tarifvertrag und Kartell — die Beispiele ließen sich leicht ins unendliche vermehren, um zu zeigen, daß an allen Ecken und Enden Fragen erörtert werden müssen, die sich mit dem Gegenstände dieser Arbeit decken oder berühren. § 1. Gemischte Verträge und Verträge eigner Art. Es ist aber noch keineswegs klargestellt, ob alle diese Dinge überhaupt unter einem gemeinsamen Gesichtspunkt be- handelt werden können oder zu welchen Gruppen sie sich etwa vereinigen lassen. Daß für eine Mehrzahl davon der gemein- same Name „gemischte Berträge" gefunden wurde und in Aus- nahme kamZ, sagt noch gar nichts für oder gegen den methodischen Wert ihrer Zusammenstellung. Nun hat aller- dings Hoeniger?) eine vollkommen scharf umriffene Gruppe von Tatbeständen unter dieser Bezeichnung vereinigt und sie zur Grundlage seines Buckes gemacht: nämlich ausschließlich solche, die „eine im Gesetz nicht vorkommende Verbindung einzelner im Gesetz unter verschiedenen Pertragskategorien nor- mierter Tatbestandsstücke" enthalten. Also er versteht darunter nur diejenigen Verträge, die gewissermaßen aus den Bausteinen, die das Gesetz liefert, ausschließlich zusammengesetzt sind, aber diese Bausteine in neuen Verbindungen enthalten: also z. B. wohl die gemischte Schenkung, nicht aber den Vertrag des Kellners, der als Gegenleistung für seine Dienste die Gelegenheit erhält, Trinkgelder einzunehmen. Nur seine Untersuchung, nicht auch den Begriff „gemischte Verträge" beschränkt Hoeniger auf das Schuldrecht des BGB. Seine Begriffsbestimmung aber beruht auf der Ansicht, daß der Kombination der Tat- bestandsstücke auch eine Kombination der Rechtsfolgen ent- sprecken müsse; daß also für diese Verträge die Rechtssätze 1) Vgl. Horniger, Grundformen 5f. 2) a. a. O. 1 ff., insbesondere S. 4.

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aus BGB. Buch II Abschnitt VII in neuer Zusammensetzung maßgebend seien, für anders zusammengesetzte Verträge dagegen nichts. Wenn diese Ansicht richtig ist, so ist damit ja zweifel- los die Aussonderung der gemischten Verträge in Hoenigers Sinne methodisch gerechtfertigt. Er hat den Beweis dafür dem leider noch nicht erschienenen zweiten Bande seiner Untersuchungen Vorbehalten. Da meine Arbeit aber auch die von Hoeniger bisher nur aufgestellte, aber noch nicht begründete Meinung von neuem durchprüfen will, kann ich nicht durch die Fassung meines Themas bereits von ihr ausgehen. Im übrigen wird in der Literatur meist darauf verzichtet, den Begriff „gemischter Vertrag" näher zu umschreiben. Das Wort ist eben noch nicht zur technischen Bezeichnung für eine bestimmte Gruppe von Tatbeständen geworden. So verwendet es z. B. Enneccerus^) in einer sehr viel engeren Be- deutung: er will unter gemischten Verträgen nur solche ver- standen wissen, die einen Bestandteil enthalten, „der sich zugleich als ein anderer Vertragstypus darstellt". Diesem Begriff „ge- mischter Vertrag" stellt er dann die weiteren Begriffe „Kom- binationsvertrag", „Vertrag mit untergeordneten andersartigen Leistungen" und „doppeltypischer Vertrag" zur Seite. Im Kombinationsvertrag werden mehrere Hauptleistungen ver- schiedenen Typs gegen einheitliches Entgelt geschuldet, beim Vertrag mit untergeordneten andersartigen Leistungen sind die Leistungen, die sich dem Haupttyp nicht einordnen, so unerheb- lich, daß sie nicht als „Bestandteil" gelten können, der doppel- typische Vertrag endlich läßt sich gleichmäßig mehreren Typs

1) Vgl. insbesondere S. 387; auch desselben Verfassers „Vor- studien zum Problem der gemischten Verträge" (Diss. Freiburg, 1S06) pkssil», z. B. S. 29, 130. 2) L. Enneccerus, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts i, 2, 267 ff. (4/5. Aust., Marburg 1910).

Gemischte Verträge im Reichsschuldrecht. 109 völlig einordnen. Wie sich zeigt, beruht also die Aufstellung von Enneccerus für die drei ersten Gruppen auf der An- nahme eines gewissen Wertverhältnisses der verschiedenen Leistungen zueinander: je nachdem sie beide Hauptleistungen sind, oder nur eine davon Hauptleistung, die andere aber doch wenigstens Bestandteil oder bloße Nebenleistung, unterfällt der Vertrag der einen oder der anderen Gruppe. Die Frage, ob diese Betrachtungsweise richtig ist, bleibe vorläufig dahingestellt; jedenfalls aber wird sie in dieser Abhandlung noch zu er- örtern sein. Der von Enneccerus ausgestellte Begriff ist also aus denselben Gründen hier nicht zu verwerten, wie der von Hoeniger. Es hat sich gezeigt, daß beide auf Grundlagen beruhen, deren Richtigkeit noch nachgeprüft werden soll. Des- halb ist es nötig, den Umfang des Begriffes „gemischter Ver- trag" für die Zwecke dieser Untersuchung selbständig abzu- grenzen. Es ist zweifellos nicht erfreulich, wenn ein Rechtsbegriff von vornherein mit so vielfacher Bedeutung in die Erörterung einlritt und dann schließlich etwa von gemischten Verträgen im „weiteren", „engeren" und „engsten" Sinne die Rede sein wird. Ich habe deshalb auch gezögert, das Problem, das ich hier erörtern will, durch die Ueberschrift „gemischte Verträge" zu bezeichnen, bin aber doch zu der Ueberzeugung gekommen, daß sie den Gedankenkreis dieser Arbeit genau deckt. Denn die Ursache dafür, daß es überhaupt ein Problem „gemischte Verträge" gibt, liegt darin beschlossen, daß das Recht einerseits eine ganze Reihe von schuldrechtlichen Vertragstypen aufstellt, andererseits aber durch Statuierung der Vertragsfreiheit prak- tisch Bildungen zuläßt und der Verkehr fortgesetzt Bildungen hervorbringt, welche diesen Typen zwar ähnlich sind, sich aber nicht mit ihnen decken. Sobald nun in irgend einem konkreten

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Fall ein Vertrag einen gesetzlichen Typus oder Teile eines solchen zu enthalten scheint, ohne restlos in diesem Typus auf- zugehen, oder wenn er gar mehreren Vertragstypen gleichzeitig zu unterfallen scheint, erhebt sich die Frage, wie sich dieser Vertrag zu den Rechtsnormen der betreffenden gesetzlichen Typen verhält: ob diese Normen ganz oder nur mit ent- sprechenden Abwandlungen anwendbar sind, wie Widersprüche zu lösen sind, die sich ergeben, usw. Dieser Kreis von Fragen aber ist es, den das Schlagwort „gemischte Verträge" be- zeichnen will. Ob die „Mischung" nun lediglich aus den Elementen der gesetzlichen Typen entstanden ist, oder ob sie fremde Zutaten enthält, ferner ob in ihr das Typische oder das Nichttypische die Hauptrolle spielt, — das alles mag für das praktische Ergebnis im konkreten Fall von Wichtigkeit sein; es berührt aber in keiner Weise die Frage, ob das Problem „ge- mischte Verträge" überhaupt vorliegt oder nicht. Auch die Beschränkung auf die im BGB. gegebenen Elemente scheint mir nicht angebracht zu sein, da die „einzelnen Schuldverhält- nisse" des BGB. in keiner Weise eine systematische Sonder- stellung beanspruchen. Dagegen habe ich die Untersuchung aut das Reichsrecht beschränkt, weil die subsidiäre Stellung des Landesrechts Er- wägungen nötig machen würde, die mit dem Problem an sich nichts zu tun haben. Familien- und Erbrecht sind ausge- schlossen worden, weil die beiden Faktoren, die vor allen Dingen die hier zu behandelnden Problemfälle hervorbringen: Vertrags- freiheit und Verkehr, in diesen beiden Gebieten sich natur- gemäß nur beschränkt betätigen. Ihre Einbeziehung hätte die Untersuchung wesentlich kompliziert, aber nicht wesentlich be- reichert; um so mehr, als auch hier schuldrechtliche Gesichts- punkte in großem Umfange insoweit zur Geltung kommen, als Vertragsfreiheit herrscht. Das Sachenrecht endlich steht über-

Gemischte Verträge im Reichsschuldrecht. 111 Haupt außerhalb des Untersuchungsgebietes, da hier die Ver- tragsfreiheit durch den immeni8 clausus der Sachenrechte in ihr Gegenteil verkehrt ist und daher Mlschbildungen nicht Vor- kommen können. Als „gemischte Verträge" sind also im folgenden alle diejenigen zu erörtern, die dem Reichsschuldrecht angehören und dadurch der Beurteilung Schwierigkeiten bereiten, daß sie die gesetzlich ausgestellten Vertragstypen ganz oder teilweise enthalten, ohne sich dochmitihnen zu decken. Demnach fallen aus dem Rahmen der Erörterung heraus: alle Verträge, die nicht ausschließlich dem Reichsrecht unterstehen oder nicht ausschließlich dem Schuldrecht angehören, ferner diejenigen Verträge, die überhaupt keine Elemente aus den gesetzlichen Typen enthalten, und endlich — selbstverständ- lich — die restlos einem Typus zugehörigen Verträge. Von diesen ausgeschlossenen Fällen erfordern die Verträge ohne typische Elemente eine kurze Bemerkung. Die bisher am meisten erörterten Gebilde dieser Gruppe sind der Tarifvertrag und die Verträge auf Lieferung von Elektrizität. Es ist leicht zu erkennen, daß hier ganz ähnliche Schwierigkeiten zu über- winden sind, wie bei den gemischten Verträgen, da auch hier Rechtsgeschäfte vorliegen, deren fertige Norm im Gesetz offenbar nicht zu finden ist. Andererseits leuchtet ein, daß bei ihnen die Frage nicht aufgeworfen werden kann, ob und inwieweit eine Anwendung der Sätze des speziellen Schuldrechts geboten ist. Das aber ist zunächst die zentrale Frage im Problem der ge- mischten Verträge. Dadurch ist die Ausscheidung der voll- kommen untypischen Verträge an dieser Stelle gerecht- fertigt. Dabei muß aber betont werden, daß die Frage, ob eine Trennung zwischen diesen und den „gemischten Verträgen" im allgemeinen und grundsätzlich angebracht ist, erst noch aus Grund der weiteren Ergebnisse in dieser Arbeit be-

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Otto Schreiber,

antwortet werden soll. Denn es ist nicht nur fraglich, wie gemischte Verträge zu beurteilen sind, sondern auch, ob sie überhaupt als solche einer besonderen Beurteilung unterliegen. § 2. Gemischter Vertrag und Mehrheit von Verträgen. Mit der Abgrenzung des Begriffes gemischter Vertrag gegen den Vertrag eigner Art ist das Erörterungsgebiet dieser Ab- handlung noch nicht umschrieben. Dazu bedarf.es vielmehr noch der Feststellung, wann etwa an Stelle eines einheitlichen Vertrages eine Mehrheit von Verträgen anzunehmen ist. Da aber das ganze Problem hier nur unter zivilrechtlichen Ge- sichtspunkten behandelt werden soll, so ist auch diese Frage nur für das Zivilrecht zu untersuchen. Das sei ausdrücklich aus- gesprochen, weil gerade zusammengesetzte Verträge für die stempelrechtliche Beurteilung besondere Schwierigkeiten bieten. Diese steht aber unter so abweichenden Leitsätzen, sie verfolgt Zwecke und beruht auf Voraussetzungen, die mit dem Privatrecht so völlig kontrastieren, daß an eine gemeinsame Beantwortung der gleichen Frage für beide Rechtsgebiete nicht gedacht werden kann. Die Notwendigkeit, ein Rechtsgeschäft in seine Bestandteile zu zerlegen, um seinen rechtlichen Inhalt klar zu erkennen, führt leicht dazu, diese Elemente nun auch als juristische Sonder- existenzen zu behandeln. Ein klassisches Beispiel dieser Art bietet der folgende Tatbestand *): Ein Hotel- und Restaurations- grundstück war verpachtet worden ; der Pächter hatte außerdem nach § 9 der Vertragsurkunde das gesamte Inventar in Bausch und Bogen gekauft und nach § 10 sich verpflichtet, von dem Weinlager des Verpächters für mindestens 3000 M. Wein zu kaufen. Der Pächter verlangte nun klagend, daß das Inventar

1) RG. 57, ist. (II. Zivilsenat v. 26. Jan. 1904).

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von den Hypotheken befreit werde, für die es nach BGB. §§ 1120k hafte; der Verpächter hielt diesem Verlangen ent- gegen, es sei ihm bisher nur für ca. 1150 M. Wein abge- nommen, und verweigerte unter Berufung auf BGB. § 320 die Befreiung des Inventars. Das Kammergericht hatte ent- schieden: die §§ 9 und 10 der Vertragsurkunde enthielten selbständige Rechtsgeschäfte, die nur wirtschaftlich und tatsächlich, nicht aber juristisch in Zusammenhang ständen. Daher könne der Verpflichtung aus § 9 nicht die Nichterfüllung aus § 10 entgegengehalten werden. Das RG. erkannte diese Aus- führungen für BGB. § 320 zwar an, hielt aber dafür, daß der Verpächter ein Zurückbehaltungsrecht nach BGB. § 273 habe und deshalb die Befreiung verweigern könne. Ueber das Verhältnis der §§ 273 und 320 zueinander ist hier nicht zu sprechen. Wohl aber ist zu fragen, ob nicht doch die Revision recht hatte, wenn sie den ganzen in der Urkunde festgelegten Vertrag als eine rechtliche Einheit ansah. Von allgemeinen Gesichtspunkten aus hat vor allen Dingen Regelsberger diese Frage behandelt*). Seine Aus- führungen scheinen dann in die allgemeine Literatur des bürger- lichen Rechts übergegangen zu sein1 2), deren Standpunkt sich etwa folgendermaßen präzisieren läßt: Eine allgemeine Regel läßt sich nicht geben. Aber es ist zu betonen, daß zwar nur dann eine Einheit vorhanden ist, wenn die Parteien eine solche gewollt haben, daß aber dieser Parteiwille allein zur Herstellung der Einheit noch nicht ausreicht; vielmehr bedarf es dazu außer- dem eines wirtschaftlichen Zusammenhanges, ähnlich wie es sich bei der Zubehöreigenschaft von Sachen verhält. — Die Regel leidet an allzu großer Unbestimmtheit, insbesondere sagt 1) JheringsJ. 48, 453 ff. (1904). 2) Kuhlenbeck bei Staudinger, BGB. 8 305 Anm.5 (5/6.Aufl., 1910). LX. 2. F. XXIV.

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sie nichts darüber aus, wie eng der wirtschaftliche Zusammen- hang sein muß, der gemeinsam mit dem Parteiwillen die Ein- heit Hervorbringen soll. Vor allen Dingen scheint mir aber der Vergleich mit der Zubehöreigenschaft Gesichtspunkte heran- zuziehen, die hier keine Rolle spielen sollten. Die Zubehör- eigenschaft hat wichtige sachenrechtliche Rechtsfolgen: z. B. bei Uebergang und Aufhebung von Rechten *) und bei der Pfand- haftung 2). Aus diesem Grunde ist es gerechtfertigt, ihr Vor- handensein von jedermann zugänglichen und leicht feststellbaren Anzeichen abhängig zu machen, wie sie der § 97 in der „Ver- kehrsauffassung" und der Forderung eines „entsprechenden räum- lichen Verhältnisses" aufstellt. So wird die Zubehöreigenschaft in gewiffem Umfange objektiviert: sie beruht nur noch nach ihrer einen Seite auf dem Willen des Gebrauchers, nach der anderen aus Tatsachen, die von diesem Willen nicht abhängen. Die hier zur Erörterung stehende Frage, ob eine Einheit vor- liegt oder eine Mehrheit von Verträgen, bewegt sich dagegen nicht aus dem Gebiete des Sachenrechts, ist sogar von ihm unbedingt ausgeschlossen und hat daher auch mit sachenrecht- lichen Gesichtspunkten nichts zu tun. Vielmehr gehört sie durchaus dem Schuldrecht an und damit dem Bereich der Herrschaft des Parteiwillens, dem nur ausnahmsweise Schranken gesetzt sind s). Allerdings ist auch von diesem Standpunkt aus die Forderung, daß zwischen den Elementen eines zu- sammengesetzten Vertrages ein gewisser wirtschaftlicher Zu- sammenhang bestehe, nicht völlig gegenstandslos: insofern nämlich der Rechtsschutz sich der reinen Willkür versagt und ein schutzwürdiges Interesse fordert. Dies schutzwürdige In- teresse an der Einheit ist eben in aller Regel durch den wirt-

1) BGB. tzß 926, 1031, 1062. 2) BGB. 88 H20, 1265. 3) Vgl. unten S. 144 ff.

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schastlichen Zusammenhang der Bestandteile gegeben. Wer aber unabhängig davon einen solchen Zusammenhang fordert, um eine Einheit des Vertrages anzuerkennen, schränkt die Pertrags- freiheit im Schuldrecht ein. Es bedürfte dazu einer näheren Rechtfertigung, die weder aus den entsprechenden Ausführungen in der Literatur hervorgeht, noch im Gesetz einen mir ersicht- lichen Rückhalt hat. Demnach ist die Forderung eines wirt- schaftlichen Zusammenhanges dahin einzuschränken, daß die Parteien an der Einheit des Vertrages ein schutzwürdiges In- teresse haben müssen, das meist in dem wirtschaftlichen Zu- sammenhang der Vertragsteile begründet ist. Damit ist dann auch festgestellt, daß dieser Zusammenhang eben so eng sein muß, daß aus ihm noch ein Interesse an der Einheit des Ver- trages sich herleiten kann. Mit dieser theoretischen Erwägung ist natürlich die Schwierigkeit der Beurteilung des Einzelfalles keineswegs be- hoben. Diese liegt vielmehr darin begründet, daß die Parteien ihren Willen, einen einheitlichen Vertrag oder mehrere selb- ständige Verträge zu schließen, nicht ausdrücklich zn äußern pflegen. Die zweifelhaften Fälle liegen dann so, daß der Wille der Parteien nur indirekt und undeutlich zum Ausdruck ge- kommen ist. Selbstverständlich lassen sich keine allgemeinen Regeln darüber geben, wann die entsprechenden Erklärungen vorhanden sind und wann nicht. Darüber könnte nur wieder- holt werden, was Regelsberger in dem erwähnten Aufsatz bereits ausgeführt hat. Aber angesichts der Entscheidung, deren Tatbestand den Ausgangspunkt dieser Erörterungen bildete, erscheint es angebracht, das Verhältnis zwischen dem tatsäch- lichen und wirtschaftlichen Zusammenhang einerseits und dem juristischen Zusammenhang andererseits genauer zu betrachten. Das Reichsgericht sowohl wie das Kammergericht erklären, daß hier nur ein tatsächlicher und wirtschaftlicher, nicht aber ein 8*

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juristischer Zusammenhang gegeben sei. Nun ist es zweifellos richtig, daß solche Fälle Vorkommen können, in denen zwei Verträge, die tatsächlich und wirtschaftlich ein Ganzes bilden, rechtlich nichts miteinander zu tun haben. Es hat z. B. jemand ein Haus gekauft und läßt sich nun für einen ganz bestimmten Raum dieses Hauses Möbel anfertigen, die eben nur in diesen eigenartig gestalteten Raum hineinpasfen. Der Besteller entwirft die Möbel selbst und läßt sie nach seinen Zeichnungen Herstellen, ohne daß die besonderen Zwecke, die er dabei verfolgt, irgend- wie bei seiner Bestellung zum Ausdruck kommen. Dann ist es völlig zweifellos, daß die Möbelbestellung in keiner Weise rechtlich mit dem Hauskauf zusammenhängt: so daß z. B. Nichtigkeit des Kaufes den Vertrag mit dem Schreiner durchaus nicht berührt. Hier ist aber auch der wirtschaftliche Zusammen- hang vollkommen im Motiv verblieben, hat in den Erklärungen der Beteiligten keinerlei Ausdruck gefunden. Ganz anders aber liegt der Fall, der hier zur Entscheidung stand. Hier haben die Parteien nicht nur etwas tatsächlich und wirtschaftlich Zu- sammenhängendes gewollt, wie die Gerichte selbst anerkennen, sondern haben diesen Willen auch erklärt, wie insbesondere daraus hervorgeht, daß alle diese zusammenhängenden Verein- barungen in einer einzigen Urkunde getroffen sind. Was soll denn nun aber noch außerdem geschehen, um den Zusammen- hang auch rechtlich herzustellen? Der Wille der Parteien bleibt meist durchaus im Wirtschaftlichen gebunden; es ist nicht ihre Aufgabe, sondern die des Richters, den rechtlich adäquaten Ausdruck für das wirtschaftlich Gewollte und demgemäß Er- klärte zu finden. Wenn also die Parteien ihren Willen so er- klären, daß er als tatsächliche und wirtschaftliche Einheit er- scheint, so kann die rechtliche Beurteilung dem nur folgen, indem sie die Einheit auch einheitlich behandelt. Deshalb bin ich der Meinung, daß z. B. in diesem Falle die Einrede des

Gemischte Verträge im Reichsschuldrecht. 117 nicht erfüllten Vertrages dem Verpächter gemäß § 320 BGB. zu geben war. Zusammenfassend wäre demnach das Ergebnis dieser Er- örterungen dahin zu formulieren: UeberdierechtlicheEin- heit eines zusammengesetzten Vertrages ent- scheidet die Parteivereinbarung ausschließlich innerhalb derjenigen Grenzen, die überhaupt der Rechts Wirksamkeit von Willenserklärungen gezogen'sind. Wille und Erklärung brauchen sich allein mit der tatsächlichen und wirtschaftlichen Einheit zu beschäftigen, um die rechtliche Einheit hervorzubringen. § 3. Die Untersuchungsmethode. Das Gebiet dieser Untersuchung, wie es in den beiden vorigen Paragraphen umschrieben wurde, umfaßt eine schier unübersehbare Menge verschiedener Vertragsformen und erftreckt sich über außerordentlich zahlreiche und verschiedenartige Rechts- normen. Daher ist hier noch mehr als sonst ein methodisches und sorgfältig erwogenes Vorgehen das einzige Mittel, das ein brauchbares Ergebnis in Aussicht stellt. In der bisherigen Literatur ist Hoeniger mit seinem bereits mehrfach erwähnten Buche und seiner Dissertation der einzige, der eine methodische Untersuchung der gemischten Ver- träge unternommen hat. Er hat durch dieses Unternehmen an sich schon, noch mehr aber durch die außerordentlich scharf- sinnige und vorsichtige Form seiner Durchführung das Problem ganz erheblich gefördert. Ich lege um so mehr Wert darauf, dieses Verdienst zu betonen, als ich glaube, ihm in wesentlichen Punkten widersprechen zu sollen, wie das aus meinen weiteren Ausführungen noch hervorgehen wird. Hoeniger geht von der Mannigfaltigkeit der Formen gemischter Verträge aus, die

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er auf fünf Grundformen zurückführt. Dieser Arbeit vor allen Dingen ist der erschienene erste Band seiner Unter- suchungen gewidmet. Er will dann weiterhin untersuchen *), in welche Elemente sich die gesetzlichen Tatbestände des Schuldrechts zerlegen lassen, nach welchen Gesetzen sie sich kombinieren können und welche Rechtsfolgen ihnen zukommen, um damit dann bei einer Untersuchung über die Rechtsfolgen der gemischten Ver- träge, als dem Ziel der ganzen Arbeit, zu enden. Diese Methode ist mir schon durch meine etwas veränderte Fragestellung verschlossen. Sie setzt einen gewissen systematischen Zusammenhang der Bestimmungen des speziellen Schuldrechts untereinander voraus, dessen Vorhandensein erst nachzuweisen wäre, um überhaupt die Grundlage der H oenigerschen Arbeit: die Idee der Kombination der Rechtsfolgen, zu rechtfertigen. Noch mehr aber geht eine Untersuchung, die nach dem Zu- sammenhang von Rechtsnorm und Tatbestand fragen und be- stimmte Kombinationsgesetze für diese Rechtsnormen und Tat- bestände aufstellen will, davon aus. daß das Untersuchungs- material, nämlich die Rechtsnormen und Tatbestandselemente des speziellen Schuldrechts, in sich einen Organismus bilden; dessen innere Gesetzmäßigkeit mag noch unbekannt sein, wird aber doch als zweifellos vorhanden vorausgesetzt. Schon bei der Bestimmung des Begriffes „gemischter Vertrag" wies ich darauf hin, daß meine Untersuchung sich bereits im Ausgangs- punkt dadurch von Hoeniger trennen will, daß sie seine Voraussetzung zunächst nicht akzeptiert. Damit sind ihr dann aber überhaupt andere Wege gewiesen. Es wird die erste und vornehmste Aufgabe, das Material kennen zu lernen, mit dem gearbeitet werden soll: d. h. der Kernpunkt der ganzen Frage liegt in einer Erörterung über das System des gelten-

i) Grundformen 382 ff.

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den Schuldrechts. Erft wenn dieses System klargeftellt ist, wird man weiter sehen können, in welcher Weise etwa eine Gruppierung der gemischten Verträge nach Form oder Inhalt angemessen ist und wie sich die Rechtsfolgen dieser Verträge bestimmen. Bevor aber die Lösung der Hauptfrage nach dem System des geltenden Schuldrechts in Angriff genommen wird, ist es nützlich, ja notwendig, den Gesamtcharakter des Problems „gemischte Verträge" durch einen rechts- und wissenschafts- geschichtlichen Ueberblick näher zu beleuchten.

Kapitel 2. Rechts- und Wissenschaftsgeschichtliches. § 4. Allgemeines. Es kann nicht die Aufgabe einer rechtsgeschichtlichen Be- trachtung innerhalb dieser Arbeit sein, die Ergebnisse eingehender historischer Forschungen vorzulegen. Einem solchen Unternehmen würden auch die entferntesten Vorarbeiten fehlen; es würde dazu nicht nur notwendig sein, ein zweifellos sehr zerstreutes und schwer zugängliches Material zu sammeln und zu ver- arbeiten, sondern die Vorfrage, wo überhaupt derartiges Material zu suchen sei, wäre erst noch zu beantworten. Das würde aber den Rahmen dieser Untersuchung sprengen, und es muß deshalb hier darauf verzichtet werden. Trotzdem halte ich es nicht für überflüssig, einige allge- meine Gedanken und Beobachtungen zur Rechtsgeschichte des hier behandelten Problems vorzubringen. Das hat seinen Grund eben in der Eigenart dieses Problems. Die geschichtliche Be- trachtung einer Rechtsfrage des Vermögensrechts dreht sich im allgemeinen darum, wie zu verschiedenen Zeiten identische wirtschaftliche Zwecke rechtlich durchgesetzt, wie identische

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wirtschaftliche Verhältnisse rechtlich geregelt wurden. So verhält es sich z. B. bei einer Geschichte etwa des Pfandrechts, des Rechtes der Körperschaftsbildung und in ähnlichen Fällen: das Gleiche oder doch wenigstens das ähnlich Wiederkehrende sind die Verhältnisse des praktischen Lebens; die Entwicklung be- tätigt sich in der jeweiligen Stellung des Rechts zu diesen gleichen Grundlagen. Ganz anders aber liegen die Dinge hier. Das Problem „gemischte Verträge" entsteht dadurch, daß das Recht Vertragsformen ausgebildet hat, das praktische Leben dann aber ähnliche Dertragsformen hervorbringt, die gerade durch ihre Verwandtschaft mit den gesetzlich geregelten Typen Zweifel Hervorrufen. Es leuchtet ein, daß unter einer Rechts- ordnung, die nur beschränkte Vertragsfreiheit kennt, sofort auch das Gebiet der gemischten Verträge einge- schränkt wird, und daß veränderte Pertragstypen dieses Gebiet sofort auch verändern müssen. Der Geschichte dieses Problems fehlt also die unveränderliche Größe, mit der sonst die Geschichte eines Rechtsinstitutes rechnen kann: die wirtschaftliche Grundlage, auf die sich die betreffende Rechts- frage bezieht; denn das Problem wird unter verschiedenen Rechten auf verschiedenen Lebensgebieten auftreten und in durch- aus verschiedener Weise Fragen Hervorrufen und Lösungen finden. Mit anderen Worten, es handelt sich nicht um ein Rechtsproblem in dem gewöhnlichen Sinne, sondern recht eigentlich um ein Gesetzesproblem. Diese Eigenart wird aber schon hervorgehoben und ihre Klarstellung schon ge- fördert durch rechtsgeschichtliche Erwägungen, die historisch nicht mehr Wert beanspruchen können und wollen, als den von Ge- dankengängen, die eine rechtshistorische Bearbeitung vor be- reiten könnten. Wer von hier aus das Rechtsgebiet überblickt, mit dem sich eine Geschichte der gemischten Verträge zu beschäftigen hätte.

Gemischte Verträge im Reichsschuldrecht. 121 wird von vornherein die gesamte deutschrechtliche Entwicklung ausscheiden. Nicht etwa, daß dem deutschen Rechtsleben die Mannigfaltigkeit der Formen gefehlt hätte, aber der deutschen Rechtsordnung fehlte das Pertragsschema, das sich diesen Formen hätte entgegenstellen können. Die Aufstellung eines solchen Schemas ist erst das Produkt wissenschaftlicher Durch- arbeitung des Rechtsstoffes *), die der Zeit unserer nationalen Rechtsbildung vor der Rezeption durchaus fremd war. Nach der Rezeption aber hat sich das wissenschaftliche Interesse dem deutschen Recht erst so spät wieder zugewandt, daß die rechts- gestaltenden Erfolge dieser Tätigkeit bereits der Aera des Bürgerlichen Gesetzbuches angehören, also zu einem deutsch- rechtlichen Problem der gemischten Verträge keine Grundlage mehr geben konnten. Dagegen wären die großen Kodifikationen des 18. und 19. Jahrhunderts, vom preußischen Allgemeinen Landrecht bis zum sächsischen Bürgerlichen Gesetzbuch, nicht zu übergehen1 2 3). Es sind hier Vertragstypen vorhanden, die zum Teil sehr erheblich gegen die Typen des gemeinen Rechts ver- schoben sind, während die grundsätzlich gewährte Vertragsfrei- heit b) die Bildung von Zwischenformen ermöglichte. Immerhin unterstehen ja aber die schuldrechtlichen Normen dieser Gesetze ganz wesentlich dem Einfluß des gemeinen Rechts, der dann auch bei der Abfassung des Bürgerlichen Gesetzbuches sein wohl- begründetes Uebergewicht geltend machte. Dadurch werden sie für diese Fragen gewissermaßen zu Abzweigungen von der großen Entwicklungslinie, die unmittelbar vom römischen über das gemeine Recht zu den heute geltenden Sätzen führt. Sie werden deshalb hier nicht mitberücksichtigt. 1) Vgl. auch Fr. Endemann, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts 1, 906 (8. Aufl., Berlin 1903). 2) Horniger, Grundformen 348ff. 3) z. B. ALR. I, 5 § 39; Bad. LR. Satz 1108; Sachs. BGB. 783.

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Innerhalb dieser Entwicklung aber bietet die Eigenart des Gegenstandes der historischen Betrachtung wieder besondere Aufgaben und dadurch besondere Schwierigkeiten. Denn es ist nicht nur damit zu rechnen, daß eine Aenderung des Normensyftems das Problem jedesmal verschieben muß, sondern auch eine veränderte Stellung der Wissenschaft zu gleich bleibenden Normen wirkt auf die Problemgeftaltung überhaupt, nicht bloß auf ihre Lösungsformen ein, und endlich bleibt die Möglichkeit, daß Dinge, die der Theorie entgangen sind, sich doch der Praxis aufgedrängt haben und hier er- örtert und erledigt wurden. Der Einfluß einer veränderten wiffenschaftlichen Anschauung wird klar, sowie man sich etwa die heutige Freirechtsschule und die Anhänger der strengen Ge- setzesauslegung bei demselben Problem an der Arbeit denkt. Die Tätigkeit der Praxis wird besonders wichtig, wenn etwa die Regelung des Rechtsganges die juristische Theorie gewissen Fragen der Rechtsprechung entfremdet, wie das bei der römischen Teilung des Verfahrens in fürs und in. judicio der Fall war *), oder wenn die Theorie sich in scholastischen Erörterungen von den Erscheinungen des praktischen Lebens entfernt, wie das ins- besondere in den Jahrhunderten nach der Rezeption in Deutsch- land beobachtet werden kann. § 5. Römisches Recht vor der Rezeption. Für das römische Recht hat Hoeniger einige Quellen- stellen zusammengebracht 2). Sie führen ihn zu der Anschauung, daß das Interesse der römischen Juristen an den Problemfällen im wesentlichen bei der Frage endet, welche actio zu geben sei, da die Beurteilung der Einzelheiten dann dem judex anheim- fiel. Daraus ergibt sich, daß für das geltende Recht aus den

1) Vgl. Hoeniger, Grundformen 338. 2) Hoeniger, Grundformen 338 ff.

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römischen Prinzipien keinerlei Folgerungen gezogen werden können. Der Anwendungssatz für das geltende Recht ist zweifellos richtig. Um ihn zu begründen, bedarf es aber durch- aus keiner historischen Forschung; denn es ist einfach selbstver- ständlich, daß ein Gesetzesproblem, wie das der gemischten Verträge, ganz und gar nicht nach Vorbildern behandelt werden kann, die unter irgendwie anderen Rechtszuftänden vielleicht zweckmäßige Lösungen bedeutet haben. Andererseits glaube ich nicht, daß eine Vorstellung vom römischen Rechtsleben zutreffend ist, die bei Hoenigers Satz stehen bleibt. Das liegt daran, daß seine Fragestellung von vornherein verfehlt ist. Nicht danach ist zu fragen, ob das Problem der gemischten Verträge in der Gestalt im römischen Recht erscheint, wie das Bürgerliche Gesetzbuch es hervorgebracht hat, sondern danach, wie das römische Recht sich mit der gleichen Schwierigkeit abfindet, die im Bürgerlichen Gesetzbuch das Problem der gemischten Verträge hervorgebracht hat. Das heißt also, es ist zu fragen, was der römische Richter mit Vertrags- gebilden anfängt, die in das Kontraktensystem nicht hineinpassen und doch Rechtsgültigkeit haben. Von dieser Fragestellung aus wäre zunächst möglichst genau festzustellen, inwiefern die römischen Vertragstypen von den heutigen abweichen, insbesondere in- wiefern sie sehr viel dehnbarer sind und mit weniger Einzel- bestimmungen belastet, die Anlaß zu Komplikationen geben. Die gemeinsame Unterstellung von Dienstvertrag, Werkvertrag und Miete unter den Begriff der locatio conductio, das Fehlen der Normen über Kündigung und ähnliches möchte hier von Wichtigkeit werden. Dann wäre mit Hoeniger zu be- tonen, daß die Frage quae sit actio? das von ihm soge- nannte „formale Absorptionsprinzip" begünstigt hat. Dabei sind dann aber Stellen, wie etwa die folgende Aeußerung Papinians, nicht zu übersehen:

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1. 1 pr. und § 1 D. 19, 5: Nonnumquam evenit, ut cessantibus judiciis proditis et vulgaribus actionibus, cum proprium nomen invenire non possumus, facile descendamus ad eas, quae in factum appelantur. sed ne re exemplis egeat, paucis agam. Domino mercium in magistrum navis, si sit incertum, utrum navem conduxerit an merces vehendas locaverit, civilem actionem in factum esse dandam Labeo scribit. Wenn es also auch richtig ist, daß die Neigung besteht, Tatbestände so weit wie irgend möglich einem der Nominat- kontrakte zu subsumieren, so ist doch offenbar auf diese Sub- sumtion nicht allzu großer Wert gelegt worden: das zeigt die hier zitierte Stelle, die einen Vertrag, der zweifellos als actio locati oder actio conducti bestimmbar wäre, kurzerhand zur civilis actio in factum verweist, weil die andere Zuweisung „unsicher" ist. Das ist um so verständlicher, als es sich hier ja doch lediglich um Fragen der prozessualen Gestaltung, keineswegs aber um solche des materiellen Rechts handelt. Das ist auch die Einwendung, die Hoenigers historischer Be- trachtung vor allem entgegenzuhalten ist: sie endet an der Frage der prozessualen Form, also gerade da, wo die Parallele zum heutigen Recht erst beginnt. Daß aber auch das römische Recht an dieser Formfrage geendet hätte, will Hoeniger selbst nicht behaupten*). Es ist also Aufgabe der historischen Forschung, festzustellen, oder doch womöglich festzu- stellen, wie sich die materiellrechtliche Behandlung solcher Fälle gestaltet hat. Mit Hoenigers möchte ich annehmen, daß das sog. nego- tium mixtum cum donatione bei einer solchen Untersuchung ausscheidet. Aber nicht deshalb, weil die römischen Juristen nur

1) Grundlagen 340. 2) Grundlagen 347.

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die Frage seiner Gültigkeit behandelt und deshalb das eigent- liche Problem gar nicht berührt hätten. Denn wenn die Schenkung als Vertragstypus im römischen Recht anzuerkennen ist, wenn ihr gewisse Verbote entgegenstehen und dann erörtert wird, wie weit diese Verbote auch auf Verträge zutreffen, die eine Schenkung nur als Mischbeftandteil enthalten — dann ist mir nicht ersichtlich, wieso diese Frage das Problem nicht be- rührt. Dagegen wird man die Vorfrage, ob die Schenkung nach römischem Recht überhaupt ein Vertragstypus sei, zu verneinen haben und deshalb die entsprechenden Erörterungen nicht mitheranziehen. Es handelt sich hier um den alten Streit über die systematische Stellung der Schenkung im römischen und gemeinen Recht *). Der beschränkte Zweck dieser historischen Betrachtung, die nur hervorheben will, in wie mannigfacher Weise das Problem in Voraussetzungen und Lösungsmöglichkeiten bedingt ist, verbietet ein näheres Eingehen auf diese Kontroversen von selbst. Es mag daher der Hinweis darauf genügen, daß die Schenkung schon von Savigny?) nicht so sehr für einen Vertragstypus als vielmehr für einen „allgemeinen Charakter" gehalten wurde, „den die allerver- schiedensten Rechtsgeschäfte annehmen können". Einer der Punkte aber, an denen vielleicht eine eingehen- dere rechtsgeschichtliche Untersuchung einzusetzen hätte, findet sich in der Einrichtung des dorreum, die in den Quellen auf- tritt^). Paulus^) spricht davon, daß häufig Einbrüche ver- 1) Vgl. dazu H. Burkhard, Die Stellung der Schenkung im Rechtssystem (Würzburg 1891, in der Festgabe für Leist), insbes. S. 33ff. 2) F. C. v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts 4, 3 (Berlin 1841). 3) Vgl. dazu A. Jacob y, Die rechtliche Natur des Safegeschäfts 5f. (Leipz. Diss., 1908); S. Jaff«, Die Banktresorverträge I3f. (Würzb. Diss., 1909); daselbst auch weitere Literatur. 4) 1. 2 § 3 D. 1, 15.

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übt werden „in ivZulis horreisque, ubi homines pretio- sissimam partem fortunarum suarum reponunt“. Aus weiteren Quellenstellen Z geht dann hervor, daß diese horrea Speicher und Gewölbe waren, die im Eigentum des Kaisers oder Privater standen. Sie wurden entweder direkt oder durch Vermittlung von Untermietern in Teilmiete dem Publikum über- lassen, das dort Getreide, Waren oder Kostbarkeiten unterbrachte. Die ganze Einrichtung erfüllte also offenbar ähnliche Zwecke, wie heute die Tresors, die der rechtlichen Beurteilung so be- sondere Schwierigkeiten bieten. Die Hauptfrage, die sie im römischen Recht hervorruft, entspricht denn auch durchaus den heutigen Kontroversen. Es ist die Frage nach dem Maße der Bewachungspflicht des horrearius. Man höre darüber nur die Aeußerungen der Quellen: Labeo schreibt in I. 60 § 9 D. 19, 2: Rerum custo- diam, quam horrearius conductoribus praestare deberet, locatorem horreorum horreario praestare non debere puto, nisi in locando aliter convenit. Paulus äußert sich in 1. 55 pr. D. 19, 2: Dominus horreorum effractis et compilatis horreis non tenetur, nisi custodiam eorum recepit: servi tamen ejus, cum quo contractum est, propter aedificiorum notitiam in quaestionem peti possunt. Antoninus schreibt im Jahre 213 in c. 1 C. 4, 65: Dominus horreorum periculum vis majoris vel effrac- turam latronum conductori praestare non cogitur, his cessantibus si quid extrinsecus ex depositis rebus in- laesis horreis perierit, damnum depositarum rerum sarciri debet. i) Vgl. die Zusammenstellung bei Jacoby a. a. O.; dazu etwa noch I. 56 D. 19, 2; c. 1 C. 4, 65.

Gemischte Verträge im Reichsschuldrecht. 127 Alexander Severus wiederholt bereits 222 in c. 4 C. 4, 65: Et divi Antonini literis certa forma est, ut domini horreorum effractorum eiusmodi querellas deferentibus custodes exhibere necesse habeant nec ultra periculo sub- jecti sint.... — Sed qui domini horreorum nominatim etiam custodiam repromiserunt, fidem exhibere debent. Diese Zusammenstellung beleuchtet die Frage, um die es sich für die römischen Juristen dreht, scharf genug. Es handelt sich durchaus nicht um die formale Unterstellung unter einen Nominat-Kontrakt, sondern um die ganz materielle Frage, welche Ansprüche der Einlagerer hat, wenn ihm seine Sachen im horreum untergehen oder wegkommen. Da eine Be- wachungspflicht aber auch nach römischem Recht durchaus nicht zu den Leistungen aus der locatio conductio rei gehört, sondern entweder zum depositum oder zur locatio conductio operarum, so ergibt das einen Problemfall aus dem Gebiete der gemischten Verträge. Der Ausdruck in c. 1 C. 4, 65, wo zweimal von den „res depositae" gesprochen wird, scheint auch bereits den Keim zu Gedankengängen zu enthalten, die auf dieses Problem hinführen. Daß es damals schon bewußt als solches empfunden wurde, ist aber unwahrscheinlich, und es scheint auch aus diesen Stellen hervorzugehen, daß dem nicht so war: sonst wäre man wohl mit irgendeinem Worte bei dieser Gelegenheit darauf eingegangen. Dagegen enthalten die Stellen einen Hinweis darauf, wie der römische Richter in solchen Fällen verfuhr: von Normenkombination, die Hoeniger bei ihm finden möchte *), ist keine Rede, sondern es wird einfach unabhängig von parallelen Rechtssätzen zu ergründen gesucht, was im gegebenen Falle „ex fide bona“ geschuldet werde. Für die juristische Begründung stand dann allerdings der

i) Grundformen 340.

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römischen Technik ein Mittel zur Verfügung, das heute nicht mehr vorhanden ist, — oder doch wenigstens nicht mehr ange- wandt werden sollte, — die Fiktion eines Vertragsinhaltes, kraft dessen die Parteien die für billig erkannten Verpflichtungen freiwillig auf sich genommen hätten1). Wie mir scheint, enthält gerade dieser Umstand einen wichtigen Hinweis darauf, in welcher Richtung etwa die römischen Lösungsformen zu suchen sind. Später allerdings zeigt eine Glosse des Bartolus zu 1. 1 § 8 D. 16, 3, daß die Entwicklung in dieser Zeit, also im 14. Jahrhundert, bereits bei der bewußten Entlehnung von Vorschriften angelangt sein muß. In der Quellenstelle ist da- von die Rede, daß die locatio conductio entgeltlich, das depositum dagegen unentgeltlich sei. Bart olus bemerkt dazu: Qui dat pecuniam, dicitur conductor, qui recepit, locator. Item contractus innominatus judicatur secun- dum contractus nominati naturam, cui assimilatur. Dieser Entwicklung ist aber die vollkommene Stellungsänderung der Wissenschaft gegenüber den Quellen vorhergegangen, die seit der späten Kaiserzeit eintritt2). Objekt der wissenschaft- lichen Tätigkeit ist nun nicht mehr ein im eminenten Sinne werdendes Recht, sondern der abgeschlossene Kodex, wie ihn die Quellen überliefern. Dieser jüngeren Wissenschaft reicht die aequitas zur Begründung einer Entscheidung nicht aus, sie bedarf dazu vielmehr der unmittelbar zutreffenden Ge- setzesstelle. Da schärfere Trennung der Tatbestände zugleich ein selbstverständlicher Erfolg ihrer gesamten geistigen Betätigung ist, so sind für diese Zeit Voraussetzungen für ein stärkeres 1) Vgl. dazu I. Partsch, Der ediktale Garantievertrag durch Receptum, ZRG(R.) 29, 403 ff. (1908). 2) Vgl. G. Kiß, Gesetzesauslegung und „ungeschriebenes" Recht, JheringsJ. 58, 413 ff., insbes. 433 ff. (i9ii).

Gemischte Verträge im ReichSschuldrecht. 129 Hervortreten des Problems und seine Lösung etwa in der Richtung der Normenkombination schon eher gegeben, als in dem Zeitalter der klassischen Jurisprudenz und bis zu Justinian hin. Als ein weiterer Beleg für diese Vermutung kann viel- leicht die Bemerkung der Glosse zu der bereits erwähnten Stelle o. 1 0. 4, 65 gelten: Depositarum iä est positarum in dictis horreis, nec enim fuit depositum, imo mercede data dominus horreorum retinet dictas res in horreis suis et sic fuit locatio, non depositum. Offenbar liegt dieser Anmerkung zugleich eine Erkenntnis und eine Verwechs- lung zugrunde. Denn aus den vorhin angeführten Ouellen- ftellen geht klar hervor, daß dort das Geschäft des horrearius mit dem Publikum unter den Gesichtspunkt der locatio con- ductio rei gebracht wird: es wird immer nur von einem locator horrei, dominus horreorum gesprochen und erwogen, wieweit er für die Bewachung der Sachen zu hasten habe. In der Glosse ist erkannt, daß in dieser Bewachung ein Moment liegt, das dem depositum, im Falle der Entgeltlichkeit aber der locatio conductio operarum angehört. Offenbar ist aber nicht beachtet worden, daß die Ouelle in diesem Zusammen- hang immer nur von locatio conductio rei spricht. Es wäre die Sache einer eigenen historischen Untersuchung, den hier gefundenen Spuren weiter zu folgen und neue Mo- mente diesen wenigen Beobachtungen hinzuzufügen, die das Bild vervollständigen. Es läßt sich aber wohl schon jetzt aus- sprechen : Probleme, die dem der gemischten Verträge entsprechen, kannte schon das römische Recht. Vermutlich wurden aber der- artige Fälle nicht als Mischungen verschiedener Tatbestände empfunden, sondern ohne bewußte Analogien ex hono et aequo entschieden. Hierbei scheint in weitem Umfange ein fingierter Vertragsinhalt zu Hilfe genommen zu sein. Dagegen hat die Frage der Bildung einer actio für gegebene Tatbestände mit LX. 2. F. XXIV. 9

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dem Problem „gemischte Verträge" durchaus nichts zu tun; denn sie gehört dem Prozeßrecht, dies Problem aber gehört dem materiellen Recht an. Die Fixierung des römischen Rechts im Oorpus ^uri8 und das kaiserliche Interpretationsprivileg im Verein mit der Tätigkeit der Glossatoren und Postglossatoren ändern aber den Rechtszustand. Hier wurden möglicherweise die entsprechenden Schwierigkeiten im Sinne von Tatbestands- mischungen ausgesaßt. Ansätze dazu sind jedensalls in den herangezogenen Stellen der Glosse bereits zu finden. § 6. Gemeines Recht. Es wäre zu erwarten, daß die Rezeption des römischen Rechts in Deutschland nun der Wissenschaft durch die Ver- mittlung der Praxis das Problem der gemischten Verträge in seiner vollen Bedeutung hätte zum Bewußtsein bringen müssen. Der letzte Rest des altrömischen Kontraktensystems, die be- schränkte Gültigkeit der Innominatkontrakte, wurde abgestreift. Das deutsche Wirtschaftsleben, unter dem Einflüsse ganz anderer Rechtsauffassungen erwachsen, brachte eine Fülle von Tatbe- ständen mit sich, die zu den römischen Vertragstypen nur un- vollkommen oder gar nicht paßten. Fast unausweichlich scheint der Versuch, diese Tatbestände nach dem fremden Recht zu be- urteilen, auf das Problem hinzuführen. Trotzdem läßt sich feftstellen, daß von einer Erkenntnis des Problems als solchen überhaupt keine Rede ist und auch im Einzelsalle nur sehr spärlich auf Fragen eingegangen wird, die damit Zusammenhängen. Es wird für eine historische Unter- suchung vor allen Dingen notwendig sein, diese Erscheinung in ihrem Umfang genau festzustellen und ihr Vorhandensein zu erklären. Wer den Versuch macht, ein Bild von der Entwicklung dieser Dinge bei den deutschen Praktikern zu gewinnen.

Gemischte Verträge im Reichdschuldrecht. 131 wird alsbald bemerken, daß hier die Frage der Subsumtion unter eine der feststehenden Vertragskategorien eine Bedeutung gewonnen hat, die vom römischen Recht vollkommen abweicht. Sie ist jetzt nicht mehr in erster Linie eine prozessuale Frage, sondern eine solche des materiellen Rechts: die actio, unter die ein Anspruch unterzubringen ist, bestimmt auch ohne weiteres die Rechtsregeln, die auf ihn anwendbar sind. Diese Aenderung lag in der Prozeßgeschichte begründet; sie war notwendig. Aber mit ihr hätte eine Aenderung der Methode einhergehen müssen, nach der die Subsumtion bewerkstelligt wurde. Man hätte sich klar darüber werden müssen, daß es etwas anderes ist, zu sagen: die actio locati wird hier gegeben, und im übrigen ist Recht zu finden ex bono et aequo, als zu sagen: die aetio locati wird gegeben, und daher werden die Sätze der locatio-con- ductio angewandt. Diese Erkenntnis blieb aber den deutschen Praktikern verschlossen. Im Gegenteil: gerade weil sie mit der Zuweisung eines Anspruches unter eine actio festen Boden materiellen Rechts unter den Füßen zu haben glaubten, dehnten sie das römische System der Absorption eher noch aus, als daß sie es revidiert hätten. So führt etwa Schiller *) aus, es sei durchaus verfehlt, zu glauben, der Richter brauche nicht mehr Namen und Art eines vorgebrachten Anspruches genau festzuftellen, denn: „Hic enim mos est reorum, ut ipsi institutae contra se actioni nomen ex re sua imponant, aut plures in- compatibiles esse cumulatas contendant, ut hac ratione fundamentum totius processus uno ictu pro- sternant.“ Noch schärfer ist die materiellrechtliche Bedeutung der

1) I. Schiller, Praxis juris Romani in foro Germanico 5 (Leipzig und Jena 1675).

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actio z. B. bei Struv^) ausgesprochen. Er behandelt den alten Streit, welcher Vertrag vorliege, wenn jemand für eine Sache teils Geld und teils Sachen gäbe. Nächst dem Willen der Parteien entscheide das Wertverhältnis, „atque eo contractus judicetur et denominaretur“. Es soll hier nicht der Frage nachgegangen werden, ob die deutschen Juristen selbst für diesen Irrtum verantwortlich sind, oder ob sie ihn schon mit dem Erbe der Glossatoren und Post- glossatoren übernommen haben. Vielmehr genüge die Feststellung, daß er vorhanden ist und daß er ganz wesentlich dazu beige- tragen hat, das Problem dauernd der Erkenntnis zu entziehen. Der geringe praktische Sinn dieser Wisienschaft und ihre scho- lastische Behandlung von Rechtsfragen 1 2) haben dann jedenfalls kräftig in derselben Richtung gewirkt. Ein typisches Beispiel aus dem Gebiet der partiarischen Rechtsgeschäfte mag hier an- geführt werden: in einer Dissertation über den contractus socidae3) werden die „affinia et contraria socidae“ be- handelt und dabei der Teilpacht folgendermaßen gedacht: „Ad affinia refertur colonus partiarius, qui pro pensione alteram fructuum partem praestat domino juxta conven- tionis legem, alteram vero pro cultura ipse retinet. Per hanc conventionem a locationis natura quodammodo deflectitur. Colonus enim partiarius quasi societatis jure damnum et lucrum cum domino participat.“ Mit diesem Satz und der Berufung auf 1. 25 § 6 D. 19, 2 ist das Thema für den Verfasser durchaus erschöpft. Die „affinitas" besteht für ihn augenscheinlich lediglich darin, daß die colonia par- 1) G. A. StrUV, Syntagma juris civilis, cum additionibus Petri Mülleri, Vol. 1 Exercit. 23, Th. 62 (Frankfurt und Leipzig 1692). 2) Vgl. dazu W. Endemann, Die Behandlung der Arbeit im Privatrecht, in ConradsJ. 67, 641 ff. (1896). 3) A. Homborg, Oe contractu socidae, Disi. Helmstedt, 1685, §51.

Gemischte Verträge im Reichsschuldrecht. 133 tiaria auch im Titel Locati Conducti steht und auch einen Fall darstellt, in dem der locator nicht allein die Gefahr der vermieteten Sache trägt *). Ob nicht sonst etwa Unterschiede bestehen, außer dem aus den Digeften wörtlich abgeschriebenen Satze von der Schadens- und Gewinnteilung „quasi socie- tatis jure“, etwa bezüglich der Behandlung der vermieteten Sache oder der aufzuwendenden Sorgfalt, das zu fragen, liegt völlig außerhalb des Gedankenkreises. Zweifellos könnten solche Beispiele beliebig vermehrt und könnte im einzelnen verfolgt werden, wieweit trotzdem hier und da Erscheinungsformen des Problems in dieser Literatur erörtert worden sind und wie man sie gelöst hat. Wenn dabei be- sonders die Sammlungen praktischer Rechtsfälle herangezogen werden, die seit dem 16. Jahrhundert vorhanden sind 2), wird sich ein ziemlich umfangreiches Material beschaffen lassen, dessen Verarbeitung wertvolle Einblicke in die juristische Gedankenwelt dieser Zeit ergeben wird. Allerdings ist mit solchen Samm- lungen eine Ergänzung der rechtsgelehrten Erörterungen durch die Praxis noch nicht gegeben, denn ihre Verfasser sind selbst in den Gedankengängen der theoretischen Arbeiten ihrer Zeit völlig befangen und ordnen ihnen die Fälle unter, die sie vor- führen. Man würde also versuchen müssen, unmittelbar aus Gerichtsakten ein derartig ergänzendes Bild zu gewinnen. Dabei ist aber davon auszugehen, daß auch die Praxis der Gerichte, soweit sie überhaupt gemeinrechtlich war, sich von den Grundlagen der zeitgenössischen Wissenschaft nicht losmachen konnte und noch leichter als diese theoretische Schwierigkeiten beiseite geschoben haben wird. 1) Dieselbe Betrachtungsweise bei CH. PH. Richter, Variae juris decisiones, Vol. 2, Decisio 81 No. 40 f. (Jena 1647). 2) Vgl. die Zusammenstellung bei O v. Gierte, Deutsches Privat- recht i, 85 f. (Leipzig 1895).

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Der Grundirrtum, der schon bei Schilter und Struv feftgestellt werden konnte, und der vermutlich so alt ist, wie die Rezeption selber, ist später aus der deutschen Wissenschaft und Rechtsprechung nicht mehr verschwunden. Auch von seiten der germanistischen Privatrechtswissenschaft, wie sie sich in den Werken von Eftor, v. Selchow, Runde und Danz äußert, scheint eine Anregung um deswillen nicht ausgegangen zu sein, weil diese Schriftsteller jedes Eingehen auf das römische Recht ablehnen. So ist denn auch ferner das Wesen des Problems der gemischten Verträge in seiner allgemeinen Be- deutung gar nicht oder doch nur sehr vereinzelt erkannt worden. Puchta^) schreibt allerdings, die Zahl der einzelnen Obli- gationen sei so ungeschlossen, wie die Bedürfnisse und Gestaltungen des Verkehrs selbst; er fügt hinzu, daß deshalb fortgesetzt Obligationsarten entstehen, „welche sich unter die gegenwärtigen Formen nicht schlechthin subsumieren lassen"; diese unterständen den allgemeinen Sätzen über Schuldverhältnisse und fänden dort ihre Norm „mit Hinzunahme der den besonderen Obligations- fall bestimmenden Intentionen und der etwaigen Analogien in den bestehenden einzelnen Obligationen". Eine Anmerkung weist ausdrücklich darauf hin, wie „das falsche Bestreben, jedes entstehende Obligationsverhältnis in eine der durch das römische Recht gegebenen Formen zu pressen", oft zu einer „widernatür- lichen Beurteilung" solcher Rechtsgeschäfte verleitet hätte. Das klingt schon fast wie der Anfang zu einer Theorie der gemischten Verträge. Aber vergebens sucht man in der späteren allgemeinen Literatur des Pandektenrechts nach Stellen, die diese Anregung aufnehmen. Nur bei Sintenis findet sich eine Andeutung1 2), 1) G. F. Puchta, Pandekten 340f. (io. Aust., Leipzig 1866); dieselbe Notiz schon in der 1. Aufl. 1838. 2) C. F. Sintenis, Das praktische gemeine Zivilrecht 2, 2 (2. Aufl., Leipzig 1861).

Gemischte Verträge im ReichSschuldrecht. 135 die aber auch nicht über Puchta hinausgeht. Auch die Motive zum Bürgerlichen Gesetzbuch lassen irgendeine, wenn auch noch so allgemein gehaltene Bemerkung darüber vermissen. Dagegen ist es Puchtas bleibendes Verdienst, die Einteilung des Schuldrechts in einen allgemeinen Teil, der auf alle Schuldverhältnisse Anwendung findet, und einen be- sonderen Teil, der sich nur mit einzelnen Schuldverhältniffen beschäftigt, eingeführt zu haben. Daß er „diese eigentümliche Natur des allgemeinen Teils im Obligationenrecht" richtig er- kannt hat, wird ihm ausdrücklich von Savigny*) bezeugt, und seine Einteilung ist seitdem Allgemeingut der Wissenschaft, als welches sie bekanntlich auch in das Bürgerliche Gesetzbuch übernommen ist. Wie wenig aber im übrigen der Hinweis Puchtas auf fruchtbaren Boden gefallen ist, zeigt deutlich eine Redaktionsbemerkung der Blätter für Rechtsanwendung, die sich in Seufferts Archiv noch im Jahre 1874 zu einer im Vorjahre ergangenen Entscheidung des obersten Gerichtshofes in München1 2) findet. Um ihrer illustrativen Kraft willen setze ich sie im Wortlaut hierher: „Wir halten diese Entscheidung für eine in das praktische Rechtsleben sehr wohltätig eingreifende. Gerade darin wird von den meisten Gerichten gefehlt, daß sie glauben, jede Uebcr- einkunft unter eine gesetzlich besonders behandelte Vertragsform einzwängen zu müssen, während speziell die im Gesetze be- handelten Verträge nur einzelne Vertragsfälle sind, die das un- begrenzte Gebiet gütlicher Dertragsabschlüffe so wenig erschöpfen können, als die einzelnen Servitussälle das ganze Gebiet der Servituten. Speziell geregelt sind nur die häufig vorkommen- den Verträge, während alle Arten von vertragsmäßigen Ueber- 1) F. C. v. Savigny, Das Obligationenrecht als Teil des heutigen römischen Rechts 1, 3 Anm. b (Berlin 1851). 2) SeuffA. 29 Nr. 124.

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einkommen gültig sind, welche den gesetzlichen generellen Be- stimmungen über Obligationen entsprechen, wenn sie auch nicht unter einen speziell im Gesetze behandelten Vertragsfall sub- sumierbar sind. Gerade darin besteht die Bedeutung der all- gemeinen Vorschriften des Obligationenrechts, daß auch die außer den speziell behandelten Vertragsfällen vorkommenden Uebereinkünfte hiernach bezüglich ihrer Gültigkeit und Bedeutung beurteilt werden können." Der Paffus zeigt deutlich, daß zu der Zeit, als er ge- schrieben wurde, die Frage der gemischten Verträge wenigstens in einzelnen Anwendungsfällen die Praxis schon lebhaft be- schäftigt hat. Er weist der geschichtlichen Forschung, die in der allgemeinen Literatur vergeblich nach klarer Erfassung des Pro- blems sucht, den Weg zu den Entscheidungen der Gerichte, wie sie seit den ersten Jahrzehnten des vorigen Jahrhunderts in immer steigender Anzahl veröffentlicht werden. Hier und in der Literatur der Monographien und Aufsätze mag sich noch manch intereffante Ausführung finden lassen. Jedenfalls hat erst der von Puchta zuerst formulierte Gedanke von der un- endlichen Mannigfaltigkeit der Obligationsformen und der Be- deutung der allgemeinen Lehren des Schuldrechts die Wissen- schaft von neuem in den Stand gesetzt, überhaupt zu einer Erkenntnis des Problems vorzudringen. Daß hierbei die Praxis erhebliche Anregungen gegeben hat, ist wahrscheinlich. Dagegen wird man nicht allzuviel Wert legen dürfen auf die „kompli- zierten Formen des modernen Verkehrs", die gewöhnlich dazu herhalten müssen, um zu erklären, weshalb erst seit verhältnis- mäßig so kurzer Zeit von einem Problem „gemischte Verträge" die Rede ist. Fälle, die der heutigen Wissenschaft zu Betrach- tungen in dieser Richtung Anlaß geben würden, hat es immer gegeben; besonders seit der Einführung des römischen Rechts

Gemischte Verträge im ReichSschuldrecht. 137 in Deutschland müssen sie massenhaft vorgekommen sein. Daß eine Reihe anderer Fälle aus dem modernen Verkehr dazuge- kommen sind, ändert an dieser Tatsache nichts. Man wird also den Grund nicht so sehr im Verkehr, als im Recht zu suchen haben. Den einzelnen Aeußerungen der gemeinrechtlichen Wissen- schaft seit Puchta hier näher nachzugehen, ist aber um so weniger Veranlassung, als das Bürgerliche Gesetzbuch die Dinge inzwischen auf eine ganz neue Grundlage gestellt hat. So sehr es Aufgabe einer historischen Untersuchung ist, gerade die Kontinuität der Rechtsentwicklung aufzuzeigen — hier handelte es sich darum, im Gegenteil klarzustellen, wie sehr die zu erörternde Frage mit dem jeweils gegenwärtigen Recht und den gegenwärtigen Anschauungen verwachsen ist. Eine Gesetzgebung, wie die des Deutschen Reiches, die bei aller Wahrung des geschichtlichen Zusammenhanges so vielfach die bloß als Rahmen aufgestellten Tatbestände des alten Rechtes mit neuem Inhalt füllte, ist in besonders hohem Maße dazu angetan, grundlegend neue Gesichtspunkte für ein derartiges Problem zu liefern. Trotzdem wird mehrfach auf die moderne Wissenschaft des gemeinen Rechts zurückzugreifen sein; der An- laß dazu wird oft in der Gleichheit, öfter aber in der Gegen- sätzlichkeit der maßgebenden Gedankengänge liegen. Solche Rückgriffe aber verbinden sich besser mit der Erörterung der Einzelsragen, mit denen sie Zusammenhängen. Diesem späteren Teil der Arbeit bleibe auch die Darstellung derjenigen Ent- wicklung Vorbehalten, die das Problem in der Wissenschaft und Praxis unter der Herrschaft der neuen Reichsgesetzgebung er- fahren hat. Ihr wird sich dort die Auseinandersetzung mit den entsprechenden Ansichten anschließen, soweit die Ergebnisse dieser Untersuchung das erforderlich machen werden.

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Kapitel 3. Das Normensystem der Schuldverträge. § 7. Abgrenzung des Quellengebiets. Es handelt sich nunmehr darum, festzustellen, welche Normen des Reichsrechts für diese Untersuchung in Betracht kommen. Eine lückenlose Aufzählung sämtlicher Reichsgesetze, die Schuldverträge regeln, ist dabei nicht beabsichtigt und wäre auch überflüssig. Denn eine systematische Erörterung, die völlige " Lückenlosigkeit des Materials zur Voraussetzung hätte, würde bereits mit dem nächsten schuldrechtlichen Spezialgesetz ihren Wert verlieren. Das gesuchte System muß entweder dem Schuldrecht immanent sein — dann wird es sich auch aus einer Untersuchung ergeben, die nur die wesentlichsten Rechts- normen des Schuldrechts berücksichtigt; oder es ist überhaupt nicht vorhanden — dann wird es auch durch ein etwa über- sehenes Spezialgesetz nicht hergeftellt. Die Aufgabe dieses Ab- schnittes ist vielmehr die, prinzipielle Grenzlinien gegen Nachbar- gebiete zu ziehen und auf diese Weise durch Umschreibung die- jenigen Rechtssätze zu bezeichnen, die auf ihren systematischen Zusammenhang hin untersucht werden sollen. Selbstverständlich ist zunächst, daß nur Gesetz es recht in Betracht kommt, nicht etwa auch gewohnheitsrechtlich aus- gebildete Vertragstypen. Denn es liegt in der Natur der Sache, daß es solchen Instituten des Gewohnheitsrechts an der nötigen Schärft in Umriß und Inhalt mangelt, die sie dazu befähigen könnte, als Grundlage für die Bildung eines gemischten Vertrages aufzutreten. Ferner soll nur nochmals erwähnt werden, daß allein vom Vertragsrecht die Rede ist, daß also alle Schuldverhältnisse aus anderen Rechtsgründen ausfallen. Die Titel Auslobung, Einbringung von Sachen bei

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Gastwirten, Geschäftsführung ohne Auftrag, Vorlegung von Sachen, Ungerechtfertigte Bereicherung und Unerlaubte Hand- lungen aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch, die §§ 369, 372 HGB. über das kaufmännische Zurückbehaltungsrechts, ebenso die gesamte Haftpflichtgesetzgebung gehören also nicht zum Untersuchungsgebiet; aus dem gleichen Grunde entfallen aus dem Handelsgesetzbuch die Vorschriften des Seerechts, soweit sie Schuldverhältnisse berühren, die nicht in Verträgen, sondern in dem Eigentum am Schiff wurzeln, insbesondere also die Reederei 1 2). Ferner aber handelt es sich um ein Problem, das aus- schließlich dem Zivilrecht angehört. Damit scheiden alle Grenzfälle zum öffentlichen Recht hin und die damit zusammen- hängenden Rechtsnormen aus. Die Fragen aus diesem Rechts- gebiet drehen sich zum großen Teil darum, wieweit hier das Privatrecht durch den öffentlichrechtlichen Charakter der betreffen- den Rechtsverhältnisse ausgeschlossen oder trotz desselben zu- gelassen ist. Dahin gehört vor allem das gesamte Beamten- recht, also auch die Dienstwohnung der Beamten 3); ferner die Gesetzgebung über die Zwangsversicherung; nicht minder auch die in der Rechtsanwaltsordnung niedergelegten Vor- schriften über den Inhalt der Verträge der Rechtsanwälte mit 1) Hoeniger, Grundformen I6f. 2) Mit dieser Bemerkung wird nicht Stellung genommen zu der be- kannten Streitfrage über die Rechtsnatnr der Reederei (vgl. dazu R. Wagner, Handbuch des SeerechtS 190 Anm. 2 (2. Aufl., Leipzig 1906], und G. Schaps, HGB. Buch 4 § 489 Anm. 26 (Berlin 1906]). Es ist ja aber zweifellos, daß die Reederei jedenfalls nicht allein durch einen Vertrag» sondern auch durch das Miteigentum am Schiff bestimmt wird. Das genügt, um sie als einen Grenzfall erscheinen zu lassen, der hier aus- zuscheiden hat. 3) Vgl. neuestens M. Reindl, Die Dienstwohnung nach dem bayrischen Beamtenrecht (EisenbahnE. 27 S. 32 ff. u. 129 ff. [1910/11], insbes. S. 134 ff.).

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dem Publikum 1)f sowie die Vorschriften des Seerechts über die Rechte und Pflichten des Schiffers. Endlich gehören auch hierhin die Bestimmungen über die Verträge der Post und Eisenbahn im Gesetz über das Postwesen, dem Gesetz über das Telegraphenwesen und den entsprechenden Verordnungen, sowie im HGB. Buch 3 Abschnitt 7, der Eisenbahnverkehrsordnung, und der Postscheckordnung. Abgesehen von dem öffentlichrecht- lichen Charakter dieser letzteren Vorschriften ist hervorzuheben, daß die in ihnen geregelten Geschäfte nicht unter dem Schutze der Dertragsfreiheit, sondern unter der Herrschaft von zwingen- den Bestimmungen abgeschlossen werden, die teils Verwaltungs- verordnungen, teils Gesetzen ihr Dasein verdanken2). Sie sind dadurch um so mehr von dem hier zu besprechenden Rechts- gebiet entfernt. Soweit aber im Geltungsgebiet dieser Gesetze zweifellos Privatrecht gilt, und soweit an sich etwa die hier geregelten Geschäfte Fälle von gemischten Verträgen darstellen, werden sie natürlich in die Erörterung einbezogen. Die Normen, die dann der Entscheidung zugrunde liegen, sind aber nicht die soeben ausgeschloffenen Rechtssätze, sondern diejenigen, die zur Beurteilung herangezogen werden. Wenn also z. B. das Post- zeitungsgeschäft als ein „Quasikommissionsgeschäft" bezeichnet wird, das sich von der eigentlichen Kommission dadurch unter- scheide, daß es nicht dem Umsatz, sondern der Raumüberwindung diene3), so gehören zwar die auf dieser Ueberlegung beruhenden Rechtsfragen zum Thema, nicht aber die spezifisch postalischen Rechtssätze über das Zeitungsdebit. 1) Vgl. E. Fuchs, Anwalt und Klient. DJZ. 12, 938 ff. (1907). 2) Vgl. Staub, HGB. Buch 3 Abschn. 7 Vordem, i Anm. 1 (8. Aust., Berlin 1907). 3) Vgl. H. Müller, Die Verträge der Post, ihre Erfüllung und die Rechtslage des Empfängers unter der Wirkung eines zwischen Empfänger und Post abgeschlossenen Abkommens auf Ueberlaffung eines Postschließ- fachs 25 ff. (Diss. Leipzig, 1908).

Gemischte Verträge im Reichsschuldrecht. 141 Unter dem Gesichtspunkt, daß sie aus der Dertragsfreiheit ausgeschlossen und deshalb zur Bildung von gemischten Ver- trägen ungeeignet sind, scheiden noch einige Rechtsinstitute aus der Untersuchung aus, die dem Verkehrsrecht angehören. Zwingende Rechtssätze legen ihren Inhalt fest und stempeln sie zu unabänderlichen Erscheinungen im Verkehr, dem sie als Werkzeuge dienen sollen. Das sind einerseits die Inhaber- und Orderpapiere, andererseits die Handelsgesellschaften *) in ihren Beziehungen zu Dritten und ihrer äußeren Erscheinungs- form. Es ist bezeichnend, daß diese Rechtsbildungen mit ihrer Eigenschaft, zwingenden Rechtssätzen zu unterstehen, gleichzeitig die Tendenz zu Uebergriffen in Rechtsgebiete verbinden, die nicht dem Schuldrecht angehören, sondern ihm benachbart sind. Inhaber- und Orderpapiere verknüpfen die Schuld, die sie ver- briefen, mit sachenrechtlichen Beziehungen. Das äußert sich nicht bloß etwa in der beliebten Formel, daß bei Inhaber- papieren „die Forderung dem Recht am Papier folgt", sondern auch die Zerstörung der Einreden durch die Inhaberklausel und durch Indossamente gehören in diesen Zusammenhang. Das erweist schon die Aehnlichkeit der entsprechenden Rechtssätze des geltenden Rechts über den Schutz gutgläubiger Erwerber, aber mehr noch die Rechtsgeschichte dieser Urkunden, wie sie durch Brunners und neuestens durch v. Gierke^) klar gelegt wurde. Sie zeigt deutlich, wie die ursprünglich haftungsrecht- liche Bedeutung der Urkundenbegebung als Abspaltung der wadia durch die schon früh entstandene schuldrechtliche Be- il Soweit diese die Rechtsform von Vereinen haben, wie die Aktiengesellschaft, die Gesellschaft m. b. H. und die eingetragene Genossen-- schüft, fallen sie schon aus diesem Grunde aus. 2) Brunner, Die fränkisch-romanische Urkunde, GoldschmidtsZ. 22 S. 59 fs., 505 ff. (1877). 3) v. Gierke, Schuld und Haftung 330ff., insbes. 333 Anm. 43. (Unters, z. deutschen Staats- u. Rechtsgesch. Heft 100, Breslau 1910.)

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deutung als Verkörperung der Forderung verstärkt wird, und wie dann die so gewonnene konstitutive Schuldurkunde als äußere Erscheinungsform der Schuld sachenrechtlichen Regeln unterworfen ist. Das Recht der Handelsgesellschaften anderer- seits gehört in weiten Partien dem Personenrecht an und steht durch die Registervorschriften auf der Grenze zum öffentlichen Recht. Insbesondere haben die Vorschriften über die Rechts- persönlichkeit der Handelsgesellschaften im Schuldrecht durchaus keinen systematischen Platz und verweisen auch die damit im engsten Zusammenhang stehenden Rechtssätze über Vertretungs- macht der Gesellschafter gegenüber dem Publikum aus diesem Rechtsgebiet heraus. Es sind also BGB. Buch 2 Abschnitt 7 Titel 22: „Schuldverschreibungen auf den Inhaber", ferner HGD. Buch 2 Abschnitt 1 Titel 3—6, Abschnitt 2 §§ 170—177, der ganze Abschnitt 3 und 4 aus dem Rechte der Handels- gesellschaften auszuscheiden; außerdem etwa noch aus HGB. Buch 3 die §§ 363—365 und selbstverständlich die gesamte Wechselordnung und das Scheckgesetz. Nachdem so die aus Vertrag entstehenden und inhaltlich durch Vertrag bestimmten Schuldverhältnisse gegen Nachbar- gebiete abgegrenzt sind, bleibt noch die Ausscheidung einiger Normengruppen, die um deswillen fortfallen, weil sie ihrem Inhalt nach unmöglich zur Bildung von ge- mischten Verträgen Anlaß geben können*). Dahin gehört vor allen Dingen und selbstverständlich der allgemeine Teil des Schuldrechts im Bürgerlichen Gesetzbuch. Die hier vereinigten Rechtssätze sind von vornherein dazu bestimmt, auf alle denkbaren Schuldverträge Anwendung zu finden; sie ent- halten daher auch keine Dertragstypen, sondern nur Normen, die auf jeden beliebigen Vertragstypus angewandt werden

i) Vgl. Horniger, Grundformen isff.

Gemischte Verträge im Reichsschuldrecht. 143 können. Aber auch im besonderen Teil finden sich einige Titel aufgeführt, die dieselbe Eigenschaft haben, also nur scheinbar „Vertragstypen" darstellen; das trifft zu für den Vergleich, für Spiel und Wette, sowie für die Anweisung. Die Aus- führungen Hoenigers*) über diesen Punkt sind vollkommen überzeugend; es genügt also, hier darauf zu verweisen. Da- gegen glaube ich, Leibrente und Bürgschaft in die Unter- suchung einbeziehen zu sollen. Hoeniger betont selbst, daß sie in gewissen Verbindungen gemischte Verträge bilden, und schließt sie nur aus Zweckmäßigkeitsgründen aus, die für eine Untersuchung fortfallen, die zunächst nach dem System des in Betracht kommenden Normengebietes überhaupt fragt. Da- gegen gehören die „Allgemeinen Vorschriften" über Handels- geschäfte unbedingt zum Themas. Sie können schon dadurch zu gemischten Verträgen Veranlassung geben, daß etwa ein Händler ein Pferd kauft, das er sowohl für sein Geschäft als auch zu Privatzwecken benutzen will. Es verbleiben demnach für die jetzt vorzunehmende Unter- suchung über das Normensystem der Schuldverträge im wesent- tichen die folgenden Normengruppen: aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch Kauf-Tausch, Schenkung, Miete-Pacht, Leihe, Dar- lehen, Dienstvertrag. Werkvertrag, Mäklervertrag. Auftrag, Ver- wahrung, Gesellschaft, Gemeinschaft, Leibrente und Bürgschaft; ferner das Verlagsgesetz, das Gesetz betr. die Abzahlungs- geschäfte, das Gesetz über den Versicherungsvertrag und Börsen- gesetz §§ 50—70; aus dem Handelsgesetzbuch der Abschnitt über Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge, über Agenten, Mäkler, die Rechtsverhältnisse der Gesellschaften einer offenen Handelsgesellschaft untereinander, das Recht der Handelsgeschäfte 0 a. a. O. 18 ff. 2) Abgesehen von den bereits ausgeschlossenen §§ 369 ff. und den überhaupt nicht schuldrechtlichen Bestimmungen, wie § 366.

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außer dem Eisenbahnfrachtrecht, das Seefrachtrecht, der Vertrag über Lohn für Bergung und Hilfsleistung in Seenot und die Seeversicherung; endlich sind zu nennen die privatrechtlichen Bestimmungen der Gewerbeordnung im Titel VII über die Rechtsverhältnisse der gewerblichen Arbeiter und das sogenannte Depotgesetz. § 8. Die Grenzen der Bertragsfreiheit. Wenn im Zusammenhang einer Untersuchung über ge- mischte Verträge das System der soeben in einer Uebersicht zusammengesteüten Rechtsnormen geprüft werden soll, so ist natürlich die erste Frage die, wie sich diese Normen grund- sätzlich zu Mischformen verhalten: ob sie etwa diejenigen Ver- tragstypen darstellen, die ausschließlich zur Verfügung gestellt werden, oder ob sie doch gegenüber neuen Vertragsformen einen Vorzug beanspruchen können, oder endlich, ob sie vielleicht einen Rahmen darstellen, außerhalb dessen neue Formen keine An- erkennung finden, so daß also Tatbestände oder Tatbestands- elemente, die in keiner Weise den gesetzlich ausgestellten Typen entsprechen, zwar keinen Rechtsschutz genießen, wohl aber solche Tatbestände, die den gesetzlichen verwandt oder aus ihnen zu- sammengesetzt sind. Falls alle diese möglichen Schranken der Vertragsfreiheit nicht anerkannt werden können, ist festzustellen, ob und in welcher Weise sonst etwa der Betätigung des Einzel- willens im Schuldrecht Grenzen gesetzt sind. Schon lange genug ist diese Frage Gegenstand des Nach- denkens für Theorie und Praxis. Seit sich die Klagbarkeit der Innominatkontrakte durchsetzte, hat die Kontroverse darüber nicht geruht. Aber bekanntlich ist auch heute eine Einigung noch nicht erzielt worden. Freilich ist es kaum möglich, er- heblich Neues zu diesem Thema zu sagen, und ich trug deshalb Bedenken, mich überhaupt dazu zu äußern. Immerhin ist der

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Gegenstand für diese ganze Untersuchung so grundlegend wichtig, daß wenigstens eine kurze, begründete Stellungnahme nicht ver- mieden werden konnte. Die Auffassung von Endemann*), der gegen die „Typen- freiheit" im Interesse der Rechtssicherheit protestieren zu müssen glaubt, bedarf wohl nur der Erwähnung. Sie zu widerlegen, hieße sich mit Grundansichten über die Aufgaben des Rechts auseinandersetzen, zu denen jede, auch nur die entfernteste Ver- bindung fehlt. Wer der Meinung ist, daß das Recht dem Verkehr zu dienen, nicht aber ihn zu reglementieren hat, wird ihm nicht beistimmen können. Vielmehr wird sein Satz: „die Anerkennung eines neuen Schuldverhältnisses setzt eine es be- stätigende Norm des objektiven Rechts voraus"1 2 3 4) geradezu in sein Gegenteil zu verkehren sein: die Nicht-Anerkennung eines neuen Schuldverhältnisses setzt ein Verbotsgesetz voraus. Zum Glück hat sich das Reichsgericht3) unter Berufung auf BGB. § 241 auch auf diesen letzteren Standpunkt gestellt. Er bildet denn auch die Grundlage aller im übrigen bestehen- den Meinungsverschiedenheiten. Diese drehen sich bekanntlich darum, welche Anforderungen an einen Vertragsinhalt zu stellen seien, damit er keinem Verbotsgesetz unterliege, insbesondere auch, welche Rolle etwa der Vermögenswert bei der Bestim- mung dieser Anforderungen spielen müsse. Der leitende Ge- sichtspunkt bei allen Untersuchungen dieser Frage ist jedenfalls der, daß es auch außer Unsittlichkeit, Gesetzwidrigkeit und Schikane Gründe geben kann, die es notwendig machen, einem Anspruch im Interesse der Würde der staatlichen Gerichte 1) F. Endemann, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts l, 905ff. (8. Aufl., Berlin 1903). 2) a. a. O. 908 Anm. 15. 3) RG. 53, 297 (I. Zivilfen. v. 17. Jan. 1903). 4) BGB. §8 134, 138, 226. LX. 2. F. XXIV.

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den Rechtsschutz zu versagen. Gegenüber Hellwig, der in diesem Zusammenhang fordert, daß ein schuldrechtlicher Anspruch Vermögenswert habe^), machte Köhler mit Recht geltend1 2 3 4 5 6 7), daß es eine Reihe von Ansprüchen gibt, die zweifellos Ver- mögenswert haben und doch nicht rechtlich geschützt werden können, z. B. eine Einladung zum Diner; seine Formel geht dann dahin, daß alle Verabredungen über Dinge, die nicht Gegenstand des geschäftsmäßigen Verkehrs sein sollten, wie Religion, Liebe, Freundschaft, nicht Gegenstand von Obligationen sein können, gleichgültig ob sie Vermögenswert haben oder nicht. Er fand mit dieser Aufstellung Nachfolge insbesondere bei Planck8). Während eine Minderheit der Meinung Hell- wigs zustimmt, die dieser auch neuerdings noch verteidigt^), vertritt die durchaus herrschende Lehre8) im Anschluß an Wind- scheid8) und die Motive zum Bürgerlichen Gesetz- buchs) den Standpunkt, daß ein Dermögenswert nicht er- 1) K. Hellwig, Ueber die Grenzen der Vertragsmöglichkeit, ArchCivPrax. 86, 223 ff. (1896). 2) I. Köhler, Das ObligationSintereffe, ArchBürgR. 12, 1 ff. (1897). 3) G. Planck, Kommentar z. BGB. Buch 2 Vordem. III (3. Aufl., Berlin 1907). 4) K. Hellwig, Wesen und subjektive Begrenzung der Rechtskraft 3ii Anm. 9 (Leipzig 1901); K. Cosack, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts 356 (5. Aufl., Jena 1910); H. Dernburg, Das bürgerliche Recht des Deutschen Reiches und Preußens n, l, 218 Anm. 2 (4. Aufl., bearb. von A. Engelmann, Halle a/S. 1909); vgl. im übrigen die Zusammen- stellung von L. Kuhlenbeck bei Staudinger, BGB. Buch 2 Vor- bemerkung 8. 5) Vgl. L. Enneecerus, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts l, 2 4f. (4./5.Aufl., Marburg 1910); Kuhlenbeck bei Staudinger a. a. O.;, G. Planck a. a.O.; Reichsgericht, Entsch. 53, 297; R. Stammler, Das Recht der Schuldverhältnisse i ff. (Berlin 1897). 6) Windscheid-Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts 2, 3f., insbes. Anm. 3 (9. Aufl., Frankfurt a/M. 1906). 7) B. Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetz- buch 2, 2 (Berlin 1899).

Gemischte Verträge im ReichSschkldrecht. 147 forderlich, der bloßen Laune aber der Rechtsschutz zu ver- sagen sei. Zur Beurteilung der Frage, ob es berechtigt sei, von einem obligatorischen Anspruch den Vermögenswert, oder nach Hellwigs Formel „eine Beziehung zu dem Vermögen" als Voraussetzung der Klagbarkeit zu verlangen, diene folgendes Beispiel als Ausgangspunkt: Ein Mann, der Sohn streng katholischer, politisch zur Zentrumspartei gehöriger Eltern, hat umfangreiches Material gesammelt über Uebergriffe der katho- lischen Kirche in staatliche Befugnisse und deren schädliche Folgen. Er stellt dieses Material unentgeltlich zur Ausarbeitung einer Broschüre zur Verfügung, die im Interesse der bürger- lichen Linken gleichfalls unentgeltlich publiziert werden soll. Da er aber die Gefühle seiner noch lebenden Eltern durch Nennung seines Namens in einem derartigen Unternehmen nicht zu ver- letzen wünscht, läßt er sich ausdrücklich und schriftlich zusichern, daß sein Name in diesem Zusammenhang auf keine Weise ge- nannt werden soll. Sollte dieser Anspruch nicht klagbar sein? Sollte der Schuldner nicht gemäß § 890 ZPO. wegen Zu- widerhandlung zu einer Geldstrafe verurteilt werden können? Und sollte es nicht zulässig sein, gemäß § 887 Abs. 1 ZPO. auf Kosten des verpflichtungswidrig Handelnden alles zu tun, um die weitere Publikation des Namens zu verhindern, also etwa Exemplare einzuziehen, Platten an den inkriminierten Stellen zu vernichten usw.? Wie mir scheint, sind alle diese Fragen zweifellos zu bejahen, wenn wir mit den Möglichkeiten unseres Privatrechts nicht ganz bedenklich hinter den Anforde- rungen eines gesunden Rechtsgefühls Zurückbleiben wollen. Mit dem „Vermögen" aber hat der Anspruch durchaus gar nichts zu schaffen, sondern allein mit der Persönlichkeit. Wer wollte diese Beziehung geringer werten als die Beziehung zum Gelde? — Wenn aber der Anspruch als ein obligatorischer nicht zu- 10*

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gelassen wird, so ist er auf andere Weise nicht durchsetzbar. Denn wenn kein Vertrag besteht, der die Nennung des Namens verbietet, so fehlt jede Handhabe für das Verbot, denn an sich kann die Nennung eines Namens in einem solchen Falle selbst gegen den Wunsch des Genannten unter keinen Umständen als rechtswidrig angesehen werden. Auch die Vererblichkeit dieses Anspruches scheint mir außer Zweifel zu stehen.. Wenn der Materialgeber stirbt, ehe die Veröffentlichung erfolgt ist. und seine Frau als Universalerbin hinterläßt, so wird man ihr kaum dieselben Rechte verweigern wollen, die ihr Mann bei seinen Lebzeiten gehabt hätte. H e l l w i g *) leitet die Unvererb- lichkeit nicht vermögensrechtlicher Forderungen aus dem Wort- laut des § 1922 BGB. her, der nur davon spreche, daß das „Vermögen" einer Person auf die Erben übergehe; Vermögen sei aber nur, was Vermögenswert habe. Diese Schlußfolgerung ist aber, so vollkommen sie scheint, ganz sicher unrichtig. Denn Hellwig schwenkt von dem juristischen Begriff Vermögen in dem Ausdruck „Vermögenswert" plötzlich zu dem ganz anderen wirtschaftlichen Begriff Vermögen über. Ver- mögen ist Machtstellung2): wirtschaftlich gesprochen also Wirt- schaftsmachtstellung, juristisch gesprochen aber Rechts- machtstellung. Daraus ergibt sich die Unschlüssigkeit des Beweises von Hellwig von selbst. Es ist also von der An- forderung eines Vermögenswertes abzusehen. Andererseits ist aber die Kohlersche Formel offenbar unzureichend. Das lehren diejenigen Fälle, in denen die Ein- heit eines Vertrages Gegenstand der Parteiabrede ist * 2 3). Solche Vereinbarungen sind gegen Köhlers Kriterium von „Ge- il Hellwig, Begrenzung der Rechtskraft, a. a. O. 2) Vgl. F. Kluge, Etymologisches Wörterbuch der deutschen Sprache unter „Vermögen" (6. Aufl., Straßburg 1905). 3) Vgl. oben S. 112 ff.

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bieten, die eigentlich nicht Gegenstand rechtlicher Bindung sein sollten", vollkommen indifferent, und doch wird man der bloßen Kaprice nicht durch richterlichen Spruch Nachdruck geben können. Außerdem ist nicht ersichtlich, auf welchem Punkte diese Grenze nicht mit der bereits durch § 138 BGB. gezogenen zusammen- fällt. Eine rechtliche Bindung auf solchem Gebiet ist entweder unmoralisch oder gültig; die gültige Bindung mag geschmacklos sein, aber das ist noch kein Grund, ihr den Rechtsschutz ab- zusprechen. Es scheint mir demnach nicht über die Formel hinaus- zukommen zu sein: jede obligatorische Abrede ist klagbar, wenn sie nicht gesetzwidrig, unsittlich oder schikanös ist und wenn sie von einem ernsthaften Interesse getragen wird. Bei letzterem Punkt ist zu beachten, daß persönliche Interessen so gut wie wirtschaftliche, eigene so gut wie fremde oder sachliche „ernst- haft" sind. Die Beantwortung der Frage, was im Einzelfall danach noch zu schützen ist und was nicht, muß dem richter- lichen Urteil überlassen bleiben. Der Begriff eines „ernsthaften Interesses" ist ganz gewiß nicht unbestimmter als etwa der eines „ordentlichen Kaufmannes"; und die Gründe, die dafür sprechen, einen so weit gefaßten Begriff zu verwenden, sind hier wie dort dieselben: nämlich die Mannigfaltigkeit der gleich- zeitigen und die Veränderlichkeit der zeitlich getrennten Ver- hältnisse und Anschauungen. Demnach ist die Aufstellung einer anderen Formel nicht nur nicht möglich, sondern auch nicht erstrebenswert. Wenn aber tatsächlich in dem angegebenen Umfange im Schuldrecht Vertragsfreiheit besteht, so folgt daraus unbedingt, daß die vorhandenen gesetzlichen Typen in keiner Weise vor Neuschöpfungen, die etwa der Verkehr hervorbringt, bevorzugt sind; jede derartige Bevor- zugung würde eine Beschränkung der Vertragsfreiheit bedeuten

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und ist daher abzulehnen. Das bezieht sich nicht allein auf die Anerkennung der entsprechenden Ansprüche überhaupt, sondern auch auf die rechtliche Beurteilung ihres Inhaltes. Insbesondere ist die immer noch in weitestem Umfange be- stehende Neigung, womöglich jede Erscheinung des Berkehrs- lebens einem der vorhandenen und gesetzlich geregelten Typen unterzuordnen, die schon P u ch t a tadelte1 2), bereits unter diesem Gesichtspunkt im höchsten Maße bedenklich. Denn sie führt dazu, die theoretische Anerkennung der Vertragsfreiheit praktisch im Sinne Endemanns ganz wesentlich einzuschränken. Bei einem solchen Verfahren kommen dann Schlußfolgerungen heraus, wie die folgende: der Safevertrag ist Miete, und zwar, da die Safeeinrichtung wesentlicher Bestandteil des Grundstücks ist, Raummiete; folglich hat der vermietende Bankier das Ver- mieterpfandrecht des § 559 BGB. 2). Zunächst ist bekanntlich schon die Begriffsbestimmung stark bestritten und höchst zweifel- haft. Aber selbst wenn man sie als richtig unterstellt, wird doch niemand bestreiten wollen, daß das Vermieterpfandrecht für solche Fälle mindestens nicht berechnet ist. Es kommt hinzu, daß das Widerspruchsrecht des Bankiers gegen Ent- fernung von Wertpapieren aus dem Tresor nach dem Maß- ftabe des § 560 Satz 2 BGB. überhaupt nicht bestimmbar ist. Welche Entfernungen entsprechen denn „dem regelmäßigen Betriebe des Geschäfts" oder „den gewöhnlichen Lebensver- hältniffen"? Und endlich, wenn man trotzdem sich künstlich einen Maßstab zurechtmachen wollte, der ungefähr dem des 1) Bgl. oben S. 134. 2) So ausdrücklich z. B. Brückner, Welches Rechtsverhältnis liegt vor, wenn ein Bankier Tresorfächer in seiner Stahlkammer an Geschäfts- freunde zur Aufbewahrung von Wertpapieren usw. gegen Entgelt überläßt? Recht 6, 252 (1902); S. Jaff4, Die Banktresorverträge 38ff. (Dlss. Würzburg 1909); W. Wimmer, Das Kassenschrankfachgeschäft 47 (Diss. Leipzig 1907).

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§ 560 entspricht, so würde immer noch die eventuelle Aus- übung des Widerspruchsrechts auffallend gegen den Zweck des ganzen Vertrages verstoßen, der doch eben dahin geht, die Wertpapiere an einer sicheren Stelle zur Verfügung des Einlegers zu Haltens. Es werden also auf dem Wege der Subsumtion unter die Miete dem Vertragsinhalt direkt wider- sprechende Rechtsfolgen eingeführt; will sagen, die Vertrags- freiheit wird beschränkt. Es ist hier noch nicht der Ort, auszuführen, wie solche Fälle zu behandeln wären1 2); es sollte nur darauf hingewiesen werden, daß gezwungene Unter- stellungen von Vertragsverhältnissen unter einen vorhandenen gesetzlichen Typus gegen den Grundsatz der Vertragsfreiheit verstoßen können. § 9. Legaldefinitionen und Normeninhalt. Nachdem also zweifellos feststeht, daß das geltende Schuld- recht in keiner Form einen Typenzwang kennt, sondern sowohl gemischte Verträge in dem eingangs festgelegten Sinne als auch ganz neue Vertragsgebilde zuläßt, handelt es sich zunächst darum, die vorhandenen gesetzlichen Vertragstypen etwas näher auf ihren systematischen Wert zu prüfen. Zu diesem Zweck sei die erste Frage die, ob sich bei diesen Typen Definitionen und Normeninhalt decken, d. h. ob in den betreffenden Titeln und Gesetzen wirklich diejenigen Lebensverhältniffe geregelt sind, die nach den vom Gesetz gegebenen oder vorausgesetzten Defini- tionen dem Typusbegriff unterfallen. Insbesondere im Bürger- lichen Gesetzbuch ist es ja allerdings vermieden worden, für

1) Darauf weist mit Recht hin Düringer, Die Verwahrung im Schrankfach des Bankiers 66 (Bank-Arch. s, 6Sff., 1905) und ihm folgend K. Gumbel, Der Stahlkammerfachvertrag der deutschen Banken 33 (Diss. Marburg, 1908). 2) Vgl. unten S. 193 ff.

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die einzelnen Schuldverhältnisse Legaldefinitionen im technischen Sinne des Wortes zu geben; nur bei der Schenkung ist von dieser Regel abgewichen. Aber man hat doch an die Spitze der einzelnen Titel jedesmal eine Bestimmung gesetzt, die den Verpflichtungsinhalt des betreffenden Vertragstypus umschreibt; das hat veranlaßt, daß man mit Recht vom „Begriff des Kaufes im Sinne des § 433 BGB., der Miete im Sinne des § 535, des Dienstvertrages oder Werkvertrages im Sinne des §611 oder § 631" spricht usw. Diese Rechtssäße sind also, wenn auch nicht als eigentliche Definitionen, so doch als die- jenigen Bestimmungen anzusehen, die nach Art eines Programmes jedesmal erklären, was in den unter dem betreffenden Titel ver- einigten Normen geregelt werden soll. In diesem Sinne kann man deshalb auch von Legaldefinitionen der Schuldverhältnisse sprechen und wird im folgenden davon gesprochen werden. Der Wert der hier aufgeworfenen Frage liegt auf der Hand: wenn sie nämlich bejaht werden kann, so genügt der Nachweis, daß ein konkreter Tatbestand z. B. unter den Be- griff der Miete nach § 535 BGB. fällt, um daraus zu schließen, daß auch die unter Miete gegebenen Rechtssätze auf ihn An- wendung finden. Wenn dagegen die Frage zu verneinen ist, so hat eine solche begriffliche Subsumtion nur einen höchst zweifelhaften Wert. Denn sie ist dann geeignet, den Schein zu erwecken, als ob mit ihr fester Boden für die rechtliche Be- urteilung des betreffenden Tatbestandes gewonnen wäre, wäh- rend das in Wahrheit keineswegs der Fall ist. Daß die juristischen Begriffe nur dann den berechtigten Anforderungen genügen, wenn diese Frage zu bejahen ist, bedarf keiner weiteren Ausführung i). Es ist aber allgemein bekannt und braucht nicht erst be- ll Vgl. Ehrenberg, Kauf und Werkvertrag, in JheringsJ. Bd. 27 (1889) S. 253 ff., bes. 288 ff.

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wiesen zu werden, daß Definition und Normeninhall sich im geltenden Schuldrecht nicht decken. Es sollen hier nur einige Beispiele angeführt werden, die diese Tatsache von neuem ver- deutlichen und in ihrem Umfange vielleicht noch etwas klarer hervorheben mögen, als das bisher geschehen ist. Der Sachkauf ist nach BGB. § 433 dasjenige Rechts- geschäft, durch das sich der Verkäufer verpflichtet, dem Käufer das Eigentum an der Sache zu verschaffen und sie ihm zu übergeben, der Käufer sich verpflichtet, den vereinbarten Kauf- preis zu zahlen und die gekaufte Sache abzunehmen. Nun ist vereinbart worden: der Verkäufer hat die Sache nach 3 Jahren zu einem Preise zurückzukaufen, der sich darftellt als der Ver- kaufspreis zuzüglich 12 Proz. Aufschlag; der Käufer hat die Sache für diesen Rückkauf bereitzustellen. Sollte der Rückkauf nickt erfolgen, so ist der Käufer dann berechtigt, die Sache anderweitig durch Veräußerung zu verwerten; der Verkäufer wird ihm dann den etwaigen Ausfall gegen den vereinbarten Rückkaufpreis erstatten; einen etwa erzielten Ueberschuß wird ihm dagegen der Käufer auszahlen. Es bandelt sich also um einen Fall der Sicherungsübereignung auf Grund eines Kaufes * und Rückkaufes. Sollten hier nun die Vorschriften des Kauf- rechts über Gefahrtragung anwendbar sein? Sollte nach § 446 die Gefahr auf den Käufer übergehen? Oder sollten nicht viel- mehr diejenigen Rechtssätze gelten, die das obligatorische Ver- hältnis zwischen Verpfänder und Pfandgläubiger regeln, so daß also z. B. der Käufer den Schaden drohenden Verderbs gemäß § 1219 durch sofortige Verwertung abwenden, der Verkäufer gemäß § 1218 Rückgabe gegen Stellung einer anderen Sicherheit ver- langen kann und das Recht auf Anzeige hat? Man sage nicht etwa, die Parteien hätten diese Abweichung „stillschweigend ver- einbart"; im Gegenteil, sie haben offenbar an die Möglichkeit, daß die Sache verdürbe, gar nicht gedacht. Es ist ein sehr

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bequemer und noch heute oft gebrauchter Ausweg, vom Gesetz abweichende Parteivereinbarungen zu fingieren, wenn die An- wendung des Gesetzes sinnwidrig sein würde, wenn sie aber nach dem vorhandenen Tatbestand unvermeidlich scheint, falls keine Parteivereinbarungen vorliegen, die das dispositive Recht abändern. Dies Verfahren führt dann oft zu den wunder- barsten Ergebnissen. So erklärt z. B. Josephs bei Er- örterung der Frage, wieweit ein Gastwirt für die Sicherheit seiner Räume hafte, dieser mache dem Gast „stillschweigend den Antrag auf Gewährung gefahrlosen Aufenthalts, also der Haf- tung für seine Angestellten und hiermit des Verzichts auf Ent- lastung aus § 831 BGB." Oder in einer Dissertation über „Die Rechtsgrundsätze der Begebungskonsortien"1 2) wird aus- geführt, daß es eine Form des Konsortiums gäbe, das sog. „stille Konsortium", das den Tatbestand der Gesellschaft erfülle, während deren Vorschriften aus verschiedenen Gründen seiner Eigenart nicht gerecht würden. Es sei daher für alle nicht paffenden Rechtssätze anzunehmen, daß sie „stillschweigend weg- bedungen" seien. In beiden Fällen liegt klar zu Tage, daß weder der Gastwirt an den § 831 BGB., noch die Konsor- tialen an die gesetzlichen Bestimmungen über das Gesellschafts- vermögen gedacht haben. Es ist also eine glatte Fiktion, wenn man diese „Vereinbarungen" unterstellen will. Nun ist es ganz sicher, daß oft unvollständige Parteierklärungen durch Auslegung zu ergänzen sind. Wer z. B. an der Hamburger Börse kauft, unterwirft sich damit den dort geltenden Usancen; wer in einer Fabrik Arbeit nimmt, unterwirft sich damit der dort geltenden Hausordnung; auch wenn die Usancen, wenn die Haus- 1) E. Josef, Bemerkungen zur Lehre von der Haftung für die Ver- kehrssicherheit von privaten und Berufsräumen, GruchotsBeitr. 52, 535 (1908); Derselbe, Die Haftung für die Verkehrssicherheit und der Wirts- hauSvertrag, Gesetz und Recht io, 97 (1909). 2) G. Grzimek, Diss. Breslau 1910, S. 4if.

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ordnung dem Käufer oder dem Arbeiter vollkommen unbekannt sind und beide an diese Dinge nachweislich nicht gedacht haben. Der Unterschied zwischen diesen beiden letzten Fällen und den vorhergehenden ist aber der: vorher handelte es sich um die durch logische und Billigkeitserwägungen ge- fundene Fortführung des Parteiwillens, hier um die durch rein logische Erwägungen feststellbaren Grundlagen. Es ist durchaus sinngemäß, wenn das Sprich- wort nicht sagt: „Wer A sagt, hat auch B gesagt", sondern: „Wer A sagt, muß auch B sagen". Folgerungen, die nach dieser letzteren Formel aus einer Vereinbarung gezogen werden, sind nicht mehr Auslegung einer Erklärung, sondern Rechts- anwendung*). Daß die Logik bei der Auslegung „nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte" zu arbeiten hat, bezieht sich auf die Festlegung des Ausgangs- punktes, von dem aus logisch die Grundlagen einer Erklärung zu entwickeln sind. Wenn z. B. der Mieter einer Wohnung nachträglich die Verpflichtung eingeht, „alle notwendigen Re- paraturen selbst zu übernehmen, soweit sie unter 10 M. betragen, zu kostspieligeren Reparaturen aber % der Kosten beizutragen", so ergibt die Auslegung nach Treu und Glauben, daß damit nur laufende Reparaturen gemeint sind, nicht etwa auch der Wiederaufbau eines Turmes am Hause, der durch Blitzschlag zerstört wurde; nachdem dieser Ausgangspunkt fest- gestellt ist, ergibt die Logik, daß der Mieter diese Verpflich- tung nicht für ewig, sondern nur für die Dauer seines Kon- traktes übernommen hat. Dagegen ist es Rechtsanwen- dung, und zwar Anwendung des § 271 BGB., wenn ich den Mieter nunmehr für verpflichtet halte, die auf ihn ent- fallenden Kosten nicht jeweils bei Zahlung der Miete, sondern i) Diesen letzteren Punkt scheint zu verkennen R. Stammler, Die Lehre von dem richtigen Rechte 506 ff. (Berlin 1902).

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jedesmal dann zu zahlen, wenn die betreffenden Forderungen gegen den Vermieter fällig werden. Mit anderen Worten: die Auslegung nach Treu und Glauben beschäftigt sich mit dem, was tatsächlich erklärt ist; die Logik ergänzt dazu dasjenige, was folglich auch gewollt, aber nicht erklärt ist; die Rechts- anwendung stellt fest, was auf Grund des Tatbestandes nun- mehr zu geschehen hat. — Da man bei dem Fall der Siche- rungsübereignung durch Kauf und Rückkauf auch nicht sagen kann, es sei in Wahrheit gar kein Kauf abgeschloffen — denn der Käufer sollte wirklich Eigentum bekommen und den-Kauf- preis zahlen, sowie auch die Sache abnehmen — so ergibt sich: der Tatbestand des § 433 BGB. ist voll erfüllt, und trotzdem sind die dispositiven Rechtssätze des Titels Kauf nicht an- wendbar; sie müssen nicht im Wege der Auslegung von Willenserklärungen, nicht auf Grund von Parteivereinbarungen, sondern durch Rechtsanwendung ausgeschaltet werden. Daß die Vorschriften über den Tausch nicht ausreichen, ist so bekannt, daß es überflüssig ist, hier Beispiele dafür an- zuführen i). Die Schenkung ist nach der Begriffsbestimmung in BGB. § 516 sowohl Sachschenkung. als auch etwa Schenkung einer Forderung. Geregelt ist aber allein die Sachschenkung! Die schenkweise zedierte Forderung sei nun z. B. nur teilweise eintreibbar: hier fehlt eine Bestimmung, was der mit einer Auflage beschwerte Schenkungsempfänger dann tun soll, wenn er weniger eintreiben kann, als die Auflage wert ist: der § 526 spricht nur von Mängeln im Recht und Mängeln der Sache. Hier ist aber wenigstens noch sicher durch ausdehnende Inter- pretation des § 526 zu helfen. Wie aber, wenn jemand Aktien einer Gesellschaft verschenkt, die keinen Kurs haben, und i) Vgl. vor allem die Ausführungen bei Hoeniger, Grund- formen 79 ff.

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dabei grobfahrlässig verschweigt, daß diese Aktien höchstens noch 50 Proz. ihres Nominalbetrages wert sind? Wenn er dadurch den Beschenkten zu Dispositionen veranlaßt, bei denen dieser auf Vollwertigkeit der Papiere rechnet und in der Folge zu schwerem Schaden kommt? Soll hier der Schenker aus BGB. § 521 haftbar gemacht werden können? — Es ist erstens gemeine Meinung, daß diese Bestimmung für das Schenkungsversprechen und nicht für die Handschenkung gilt, und zweitens würde diese Entscheidung zu dem vollkommen widersinnigen Resultat führen, daß der Schenker strenger haftet als der Verkäufers. Daraus ergibt sich selbstverständlich, daß der Schenker nicht haftet. Aber diese Entscheidung war nicht aus den Rechtssätzen über Schenkung zusammen mit den allgemeinen Sätzen des Schuldrechts zu finden, sondern es mußten die Bestimmungen über Kauf herangezogen werden. Für Miete, Dienstvertrag und Werkvertrag genügt es, auf die Fälle hinzuweisen, in denen die Gegen- leistung nicht in Geld, sondern in einer beliebigen Sach- oder Arbeitsleistung besteht. Die Stellung des Portiers, der als Gegenleistung für seine Tätigkeit im Hause Wohnung erhält, die „au xair" versprochenen Dienste der Ausländerin, die die Kinder des Hauses beaufsichtigt und unterrichtet, das „Dreschen auf Anteil" von „freien Arbeitern" in der Landwirtschaft1 2), das alles sind Anwendungsfälle solcher Kombinationen aus dem täglichen Leben, die genügend klarstellen, daß es sich dabei keineswegs um seltene Erscheinungen handelt. Bei allen aber treten die gleichen Fragen auf: die Portierwohnung ist minder tauglich; was hat zu geschehen? Ist BGB. § 537 anwendbar und daher der „Mietzins" zu mindern? Oder ist der Vertrag überhaupt nicht Miete, sondern Dienstvertrag? — Nach den 1) BGB. § 437. 2) F. Schlegelberger, Das Landarbeiterrecht 17f. (Berlin 1907).

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§§ 535 bezw. 611 ist er beides, denn es sind sowohl Dienste als auch Mielleistungen gegen Entgelt versprochen. Es müßten also beide Titel voll anwendbar sein. Soll also der Portier wegen Verweigerung der Erlaubnis zur Aftervermietung das Kündigungsrecht aus § 549 BGB. haben? Kann der Haus» besitzer die Dienste des Portiers nach § 557 weiter verlangen, weil jener die Portierwohnung nicht geräumt hat? Hat er das Pfandrecht aus § 559 wegen seiner Forderungen auf Dienste? Gilt ferner die Kündigungsfrist des § 623 oder die des § 565? Das sind alles Zweifel, die aus dem Mietrecht allein oder aus dem Dienstrecht allein nicht geregelt werden können, aber doch aus jedem allein ihre Regelung finden müßten, wenn Definition und Normeninhalt sich decken sollten. Entsprechend wäre zu fragen: was soll die au xair dienende Ausländerin tun, wenn das Essen nicht gut genug ist, das ihr angewiesene Zimmer nicht ordentlich geheizt wird? Wie regelt sich der Anspruch des Landarbeiters auf Vergütung, wenn er das Dreschen nicht ordentlich ausführt, oder wenn das Getreide während der Arbeit durch Schuld des Arbeitgebers minder- wertig wird, oder gar ganz untergeht? Wie diese Schwierig- keiten der Art nach überall dieselben sind, so sind sie es auch dem Grunde nach: es ist in den Definitionen des Gesetzes jede Gegenleistung zugelassen, und man glaubte damit gegen- über dem gemeinen Recht einen Fortschritt zu machen, das nur Geld oder vertretbare Sachen als Gegenleistung anerkannte *). Man hat auch nicht übersehen, daß dadurch Zweifel entstehen konnten und die Anwendung verschiedener Titel auf dasselbe Rechtsverhältnis notwendig werden konnte. Man meinte aber, es könne „dahingestellt bleiben", ob nicht in Fällen wie dem des Portiers sowohl die Vorschriften über Miete, als auch

i) Vgl. Mugdan, Materialien 2 S. 207, 256, 263.

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andere Vorschriften anwendbar seien *). Daran, daß auch einige Mietvorschristen unanwendbar werden könnten, ist offenbar nicht gedacht worden. Es ist also nur der Fortschritt in der De- finition gemacht, dagegen die einfache Konsequenz übersehen, daß eine veränderte Definition auch veränderte Regeln bedingt. So ist der beabsichtigte Fortschritt nur unvollkommen erreicht und die Definition entwertet, da sie nun mit dem Normeninhalt offenbar nicht mehr übereinstimmt. Es sei noch auf eine Gruppe von Fällen hingewiesen, die das Reichsgerichts wiederholt beschäftigt hat und die zeigt, daß noch in anderer Beziehung der Umfang des geregelten Tatbestandes hinter dem des definierten zurückbleibt. Es handelt sich um die Haftung der Gastwirte und anderer Unternehmer, wie der Veranstalter von Konzert- und Theatervorstellungen, die gegen Entgelt Leistungen in bestimmten Räumlichkeiten an- bieien, für die Sicherheit dieser Räume und der Einrichtungen, die das Publikum benutzen soll. Hier sind ganz zweifellos Sachen gegen Entgelt zur Benutzung gegeben; also der Tat- bestand des § 535 BGB. ist erfüllt. Daß trotzdem z. B. der § 538 nicht angewandt werden kann, nach dem der Vermieter für ursprüngliche Mängel ohne Rücksicht auf sein Verschulden haftet, ist durchaus einleuchtend. Sonst würde ja eine Haftung dieser Unternehmer für die dauernde Sicherheit ihrer Räume herauskommen, die der Haftung der Eisenbahnen wenig nach- gäbe. Das Reichsgericht versucht nun darzulegen, daß der Tat- bestand der Miete hier nicht erfüllt sei. Es wird ausgeführt1 2 3), 1) Mugdan, Materialien 2, 207. 2) RG. 65, 12 ff. sin. Zivilsen. v. ii. Dez. 1906); Recht 14 Nr. 1516 (iv. Zivilsen. v. 3. März 1910; dieselbe Entscheidung Gruchots-- Beitr. 54, Beilageheft Nr. 69); Recht 14 Nr. 2490 (IV. Zivilsen. v. 28. April 1910). — Vgl. auch DJZ. 14, i5O3f. (OLG. Karlsruhe v. 7. Jan. 1909). 3) RG. 65, 12 ff.

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der Gastwirt kalkuliere wohl den Gegenwert für die Material- benutzung seiner Sachen mit in seine Preise ein, aber die Ge- brauchsüberlaffung bilde doch „keine Vertragsleistung selbständiger Art", insbesondere dürfe ja ein Gast seinen Hut im Lokal auf- hängen, der nachher nichts verzehre; das sei also „keine ent- geltliche Gebrauchsüberlassung einer Sache". So einverstanden man mit dem Resultat sein muß, das das Reichsgericht an- strebt, so wenig wird man zugeben können, daß einem Gaste, der etwas verzehrt, der Raum unentgeltlich überlassen wird, weil jemand, der nichts verzehrt, sich unentgeltlich darin auf- hält. Das Faktum, daß hier entgeltliche Gebrauchsüberlassung einer Sache vorliegt, bleibt bestehen. Noch weniger überzeugend ist die Begründung einer jüngeren Entscheidung^), die hinzu- fügt, ein derartiges Verhältnis als Miete aufzufassen, wider- strebe der natürlichen Rechtsauffassung; außerdem trete der Sach- gebrauch in den Hintergrund, während sich die Grundstücksmiete in diesem Zwecke erschöpfe. Wo steht denn von allen diesen Dingen etwas im Gesetz? Nirgends ist gesagt, daß die Miete nur als „selbständige" oder als „Haupt"-Verpflichtung unter den Tatbestand des § 535 BGB. falle, nirgends auch, daß sich der Zweck dieses Vertrages in der Benutzung „erschöpfen" müsse. Aber das Reichsgericht hat vollkommen recht: trotzdem das alles nicht im Gesetz steht, ist es doch tatsächlich so; es ist keineswegs der Tatbestand des § 535 unter Miete geregelt, wie man denken sollte und wie auch jedenfalls beabsichtigt wurde, sondern dieser Tatbestand ist allein in seiner Isolierung geregelt; sowie er sich mit anderen Tatbeständen zu einer Ein- heit verbindet, sind die Normen des Titels Miete nicht mehr ohne weiteres anwendbar. Dieser Satz gilt auch von den anderen Vertragstypen, die durchaus nicht darauf

1) Recht 14 Nr. 1516.

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berechnet sind, organisch in Einheiten eingefügt zu werden, sondern lediglich als isolierte Tatbestände gedacht sind. Das Problem „gemischte Verträge" ist gerade bei den von Hoeniger^) so genannten „doppeltypischen Verträgen", ferner etwa bei der gemischten Schenkung durch eben diesen Umstand erst hervorgerufen worden. Nach dem Angeführten erübrigt es sich wohl, auch für die anderen Vertragstypen Tatbestände näher auszuführen, die zwar der Definition unterfallen, aber trotzdem in den entsprechenden Gesetzesbestimmungen nicht geregelt sind. Es ist mit den be- reits sestgestellten Tatsachen ausreichend dargetan, dah mit der Frage nach der „juristischen Natur" eines obligatorischen Ge- schäftes die Feststellung der darauf anwendbaren Rechtssätze keineswegs erledigt ist. Vielmehr ist es auch dann, wenn der Tatbestand vollkommen der Legaldefinition eines bestimmten Vertragstypus unterfällt, noch immer nötig, im einzelnen nach- zuprüfen, ob auch die für den Typus aufgestellten Normen in dem konkreten Falle passen. Gerade in zweifelhaften Fällen, wie z. B. beim Safevertrag, wird der Streit um die „Natur" eines Geschäftes einfach ein Streit um Worte, der nur dazu dienen kann, die wahren Streitpunkte zu verwischen und die Gründe, auf denen in Wirklichkeit die Meinungsverschieden- heit beruht, hinter scheinbar juristisch-logischen Schlußfolgerungen zu verbergen. Nur um den Umfang dieser zweifellos uner- freulichen, aber für die grundsätzliche Behandlung gemischter Verträge außerordentlich wichtigen Erscheinung besser zu be- leuchten, seien kurz noch einige Beispiele angeführt und einige Ueberlegungen vorgebracht, die sich darauf beziehen. Bei der L e i h e ist V e r t r a g s i n h a l t nach BGB. § 598 nur Gestattung des unentgeltlichen Gebrauches 1) Grundformen 53 ff. LX. 2. F. XXIV.

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einer Sache. Als Rechtsfolge ist in § 604 die Pflicht des Entleihers festgestellt, dieselbe Sache nach Beendigung der Leihe zurückzugeben. Wie ist es mit der Leihe verbrauch- barer Sachen zu halten? Die allgemein vorgetragene Lehre will Gestattung eines Gebrauches, der im Verbrauch besteht, aus dem Begriff der Leihe ausschließen. Die Unzulänglichkeit des § 598 als Definition ist also überall erkannt; mir scheint aber, daß man in den Folgerungen vom üblichen System ab- gewichen ist. Wenn die Hausfrau sich von dek Nachbarin V2 Pfund Butter „leiht", so ist auf diesen Vertrag ganz gewiß BGB. § 599 anzuwenden: die Verleiherin haftet nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit; ebenso § 600: sie ist schadens- ersatzpflichtig. wenn sie Fehler — etwa die Beimengung ver- dorbener Bestandteile — arglistig verschwiegen hat; auch § 604 Abs. 3: sie kann „jederzeit" fordern, daß sie V2 Pfund gleich guter Butter wiederbekommt. Dagegen ist von den Bestim- mungen über D arlehen, an die man zunächst denken könnte, kaum eine anwendbar, insbesondere nicht die des § 609, daß die Rückgabepflicht erst durch Kündigung ausgelöst wird. Genau so gut, wie man beim Portier von einem „Dienstvertrag" oder von einer „Miete" spricht, könnte man hier von einer „Leihe" reden. Denn der Vertrag unterfällt restlos dem §598 BGB.; nach ihm sollte man erwarten, ihn in dem Titel Leihe geregelt zu finden. Tatsächlich scheiden aus diesem Titel auch nur die- jenigen Bestimmungen aus und müssen durch andere ersetzt werden, die dadurch bedingt sind, daß das Gesetz nur den Fall der Leihe ohne Verbrauch regelt. Das Verfahren, das in diesem Einzelsall allgemein befolgt wird, nämlich den Rechtsbegriff nicht nach dem definierenden Paragraphen, sondern nach der Gesamtheit der vorhandenen Bestimmungen zu erfassen, wird in allgemeinerem Zusammenhang noch zu erörtern fein1)-

i) Lgl. unten S. 193 ss.

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Der Begriff des Darlehens umfaßt nach § 607 BGB. ausdrücklich auch das Sachdarlehen. Es fehlt aber jede Regelung, wie der Darlehensgeber für Sachmängel haften soll. Sie wird in § 493 BGB. im Titel Kauf gefunden *). Es scheint auf den ersten Blick wohl der Billigkeit zu ent- sprechen, den Geber eines entgeltlichen Darlehens der Lerkäuser- haftung zu unterwerfen. Aber es kann nicht zugegeben werden, daß das im Gesetz vorgeschrieben ist. Denn das Darlehen bringt wohl eine „Veräußerung" im sachenrechtlichen Sinne, d. h. eine Eigentumsänderung, mit sich, aber ist doch nicht darauf „gerichtet": es bezweckt keineswegs dauernde, sondern lediglich zeitliche Ueberlassung des Darlehenswertes. Damit hängt auch zusammen, daß die Frage sehr schwer beantwortet werden kann, wann ein Darlehen „entgeltlich" ist. Zins- zahlung allein ist noch kein Entgelt, denn sie kann einfach Ersatz von Einnahme-Ausfall bedeuten, in gewissem Umfange ist sie das sogar fast immer. Soweit sie es ist, entzieht sie sich also z. B. der Minderung. Außerdem aber ist die Wert- beziehung zwischen dem Entgelt für ein Darlehen und dem Werte dieses Darlehens eine vollkommen andere als die zwischen dem Kaufpreis und dem Werte der verkauften Sache; denn dem Kaufe fehlt das Preis bestimmende Moment des Kredit- risikos, das beim Darlehen die größte Rolle spielt. Es ist aber durchaus denkbar, daß dies Risiko sich in anderer Weise verändert, als der Darlehenswert. Der Schuldner, dem ich 1000 M. in Ruhe borgen kann, ist mir vielleicht für 2000 M. nichts weniger als gut; falls ich ihm diese letztere Summe gebe, muß ich mir also eine erhebliche Risikoprämie berechnen, die sich bei einem Darlehen von 1000 M. auch prozentual sehr viel niedriger stellen würde. Man würde also zum Nach- i) K. Kober bei Staudinger, BGB. § 493 Anm. ia (ö./6. Ausl., München 1910).

li*

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teil des Schuldners ein vollständig falsches Resultat erhalten, wenn man in einem solchen Falle den § 472 BGB. „ent- sprechend" anwenden wollte. Das Beispiel ergibt also, daß das Mißtrauen gegen die entsprechende Anwendung der Ver- käuferhaftung, das sich zunächst nur auf sprachliche Bedenken stützte, sachlich voll gerechtfertigt ist. Man wird also in Er- gänzung des Gesetzes eigene Regeln aufzustellen haben, die sich nur sehr locker an die Hinweise im Titel „Kauf", werden an- schließen können. Für die gegenwärtige Untersuchung aber ist das Resultat gewonnen, daß entgegen der Begriffsbestimmung des § 607 nur das Gelddarlehen geregelt ist. Diese Fest- stellung mag ergänzt werden durch den Hinweis darauf, daß die Kündigungsfristen für ein Sachdarlehen sich aus § 609 nicht ableiten lassen, da jeder gesetzliche Maßstab für die Fest- legung des „Betrages" fehlt. Ist hier Handelswert zu rechnen ? Oder Verkaufswert? Wert zur Zeit der Darlehenshingabe? Oder zur Zeit der Kündigung? Die Zweifel ließen sich leicht vermehren. Für die Verwahrung sei auf das Sammeldepot bin- gewiesen, dessen Gestaltung dem in § 419 HGB. geregelten Verhältnis etwa entsprechen würde. Aus dem Gesellschafts- recht mag der Fall des stillen Konsortiums hier nochmals erwähnt werden *), der dem Begriff des § 705 BGB. unter- fällt, aber mehr nach den Regeln der römischen societas als nach denen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu beurteilen ist. Ferner die Rückversicherung1 2), welche zugleich Versiche- rung und Gesellschaft ist und trotzdem weder nach dem einen noch nach dem anderen Dertragstyp ausschließlich beurteilt werden kann. 1) Vgl. oben S. 154 Anm. 2. 2) Vgl. dazu Ehrenberg, Das künftige Rückversicherungsrecht. Veröffeutl. d. Deutschen Vereins f. Versicherungswissenschaft, Heft 15 (1908), insbes. S. 13 ff.

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Wenn man zu dem bisher Festgestellten hinzunimmt, daß die Rechtsgeschäfte des Handelsrechts, als Handelskauf, Kom- mission, Lagergeschäft, Spedition, Fracht, ebenso wie das Ab- zahlungsgeschäft und das Depot beim Bankier auf den De- finitionen des bürgerlichen Rechts beruhen, also nicht richtiger und vollständiger sind, als diese selbst, so ist damit ein ge- nügender Ueberblick darüber gegeben, in welchem Umfange die Behauptung zutrifft, daß die gesetzlichen Definitionen des Schuld- rechts in keiner Weise geeignet sind, einer konstruktiven Juris- prudenz als Grundlage zu dienen. Sie sind vielmehr zu weit gefaßt und werden durch den Inhalt der Rechtsnormen, die ihnen entsprechen sollten, nicht gedeckt. Endlich sei noch ein Fall angeführt, der besonders deutlich zeigt, wie wenig im Bürgerlichen Gesetzbuch selbst Anschauungen über die „rechtliche Natur" eines Vertrages herrschen, die be- rechtigten Anforderungen genügen. Die Unklarheit in diesen Dingen hat nämlich zu einer Gesetzesbestimmung geführt, die sich gelegentlich als schlechthin undurchführbar erweisen kann. Das ist der § 651 Abs. 2 BGB. Hier wird bestimmt, daß aus einen Werkvertrag, bei dem der Unternehmer lediglich Zu- taten oder sonstige Nebensachen liefere, „ausschließlich die Vor- schriften über den Werkvertrag" Anwendung finden sollen. Die Motive i) erklären dazu: „Aus dem Grundsätze, daß sich das juristische Wesen eines Vertrages nach dem Hauptgegenstande desselben bestimmt, folgt, daß das Wesen des Vertrages als eines Werkvertrages dadurch nicht geändert wird, daß der Unternehmer nur Nebensachen oder Zutaten liefert. In vielen Fällen der Art erwirbt zudem der Besteller das Eigentum an solchen Nebensachen oder Zutaten nicht, wie dies bei einem Veräußerungsvertrage der Fall ist, durch Eigentumsübertragung,

i) Mugdan, Materialien 2, 265.

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sondern schon vor der Ablieferung des Werkes kraft ihrer Ver- bindung mit der Hauptsache des Bestellers." — Es hat damit ganz zweifellos gesagt werden sollen, daß z. B. wegen vor- handener Sachmängel auch dieser Zutaten allein nach den Vor- schriften des Werkvertrages, nicht nach denen des Kaufes ge- hastet werden soll, daß diese Zutaten der Besserungspflicht unterliegen sollen usw. Wie aber, wenn es sich gar nicht um Sachmängel handelt, sondern um Rechtsmängel? Ein Schreiner hat etwa den Auftrag erhalten, ein Truhe aus Zedernholz her- zustellen, das ihm aus dem Garten des Bestellers geliefert wird, der durch Windbruch zur Verwertung eines Zedernstammes ge- zwungen ist. Er tut das auch, verwendet aber ein Schloß und einen Schlüssel, die er beim Trödler erstanden hat, und die, wie sich nachher herausftellt, aus einem Diebstahl stammen. Dem Truhenbesitzer wird nunmehr sein Schlüsiel wieder ab- genommen. Unter den Begriff „Mangel des Werkes", wie ihn die §§ 633 ff. regeln, ist dieser Fall nicht unterzubringen. Es liegt klar zutage, daß hier nur Sachmängel gemeint sind. Sollen nun die Bestimmungen des allgemeinen Teiles der Schuldverhältnisse zur Anwendung kommen? Dann hätte § 326 BGB. Anwendung zu finden: Voraussetzung jeder Be- stellerberechtigung wäre also der Verzug, mithin Verschulden des Unternehmers. Es würde sich die Frage einstellen, ob Verschulden dann vorliegt, wenn der Schreiner von der Her- kunft des Schlüssels nichts wußte und auch nichts wissen konnte. Das ist jedenfalls zu verneinen, und damit würde überhaupt jede Bestellerberechtigung entfallen. Niemand wird zweifeln, daß hier, trotz der kategorischen Anweisung des Ge- setzes, das die Kaufvorschristen ausschließt, BGB. § 440 an- zuwenden ist, der dem Verkäufer absolute Haftung für Rechts- mängel auferlegt, „zufolge der im Vertrage begrifflich und unmittelbar liegenden Garantie für die Verschaffung des

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Rechts"*). Es muß also gegen den klaren und un- zweideutigen Wortlaut des Gesetzes entschieden werden, wenn man überhaupt zu einem ver- nünftigen Ergebnis gelangen will. § 10. Juristische Größenordnungen. Indem Gesetz und Wissenschaft „allgemeine Lehren des Schuldrechts" von den „einzelnen Schuldverhältnissen" scheiden, das „Handelsrecht" von dem „allgemeinen bürgerlichen Recht" trennen, wird dem Gedanken Ausdruck gegeben, den die Über- schrift bezeichnen will. Mit dieser Einteilung ist gesagt, daß die unter einer dieser Rubriken vereinigten Rechtssätze unter- einander in gewissem Sinne gleichwertig, von den Rechtssätzen der anderen Rubriken aber verschiedenen Wertes sein sollen. Und zwar in der Weise, daß die Lehren des allgemeinen Teils auf die einzelnen Schuldverhältnisse und auf das Handelsrecht angewandt werden sollen, die Sätze der einzelnen Schuldver- hältnisse nur auf den jeweils geregelten Tatbestand und auf den entsprechenden Tatbestand des Handelsrechts, das Handels- recht dagegen seine Anwendbarkeit in sich selbst erschöpft. Alle diese Anwendungen sind unmittelbare; analoge Anwendung aber ist nur innerhalb der Normen gleicher Wertgröße denkbar. Ich kann nicht die Vorschriften über Handelskauf analog auf ein Rechtsverhältnis anwenden, das überall nicht dem Handelsrecht zugehört, oder die Vorschriften über den Dienstvertrag analog auf den Vertrag des Handlungsgehilfen. Die in den erwähnten Rubriken vereinigten Normen haben jeweils einen Wirkungs- kreis, der sich von dem der anderen Normen unterscheidet; und in diesem Sinne kann man wohl mit Recht von „juristischen Größenordnungen" sprechen. Die Normen des weiteren

i) Mugdan, Materialien 2, 119.

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Wirkungskreises gehören der höheren Größenordnung an, und es gilt der Satz: von der höheren zur niederen Größen- ordnung gibt es nur unmittelbare Rechtsanwen- dung, von der niederen zur höheren überhaupt keine, innerhalb der gleichen Größenordnung können Rechtssätze nur analog angewandt werden. Daß die gesamte Einteilung den hier erläuterten Sinn hat, ergibt sich ohne weiteres inhaltlich aus den Normen des Bürger- lichen Gesetzbuchs, ferner aus der Ueberschrift „Einzelne Schuld- verhältnisse" über dem 7. Abschnitt im „Recht der Schuldver- hältnisie", sowie aus dem Art. 2 EG. HGB. Eine Auseinander- setzung darüber war nur nötig, um den Begriff der juristischen Größenordnung einzuführen und zu rechtfertigen. Er scheint mir das Verhältnis der verschiedenen Rechtsnormen zueinander kurz und zutreffend zu bezeichnen und gibt gleichzeitig dem Gedanken Ausdruck, daß es ein schwerer systematischer Fehler wäre, Normengruppen verschiedener Größenordnung miteinander auf eine Linie zu stellen oder umgekehrt Normen der gleichen Größenordnung zu trennen. Ein solcher Fehler, der zunächst mehr theoretischer Natur zu sein scheint, rächt sich dann praktisch dadurch, daß er zu vollkommen falschen Fragestellungen ver- führt: man sucht Rechtsnormen unmittelbar anzuwenden, die höchstens analog angewandt werden könnten, man schaltet andere Normen ganz aus, die im Grunde unmittelbar zu- treffen usw. Im folgenden soll untersucht werden, ob dieser Fehler etwa im System des geltenden Schuldrechts zu finden ist. Was zunächst die Scheidung der Rechtssätze des Handels- rechts von denen des allgemeinen bürgerlichen Rechts betrifft, so ist im Handelsgesetzbuch eine Reihe von Tatbeständen geregelt, die an sich gerade so gut außerhalb des Handels Vor- kommen können, und dann jeder besonderen Regelung entbehren.

Gemischte Verträge im ReichSschnldrecht. 169 Auf diesen Umstand macht bereits Hoeniger^ aufmerksam, ohne sich jedoch mit seiner grundsätzlichen Bedeutung näher zu befassen. Er bringt den Fall, daß ein Physiker einen technischen Hilfsarbeiter mit einer Konkurrenzklausel belastet1 2), sowie den anderen, daß ein Landwirt in seinem Speicher ein Sammel- depot unterhält 3). Solche Fälle ließen sich unschwer vermehren. Eine private Forstverwaltung hat eine eigene Sägemühle und vertreibt ihre Hölzer in gebrauchsfertigem Zustande direkt an die Konsumenten. Ein gemeinnütziges Institut, wie etwa die Bodelschwinghschen Anstalten in Bielefeld, oder auch ein großer Landwirt decken ihren Holzbedarf, den sie auf längere Zeit für bauliche Veränderungen haben werden, bei dieser Forftver- waltung durch einen Abschluß ein, der sich als Spezifikations- kauf charakterisiert. Sollte da nicht HGB. § 375 anwendbar fein ? Ich wüßte nicht, wie das ganze Verhältnis anders als nach dieser Bestimmung beurteilt werden könnte. Oder weiter: Ein Privatspekulant, der als früherer Bankdirektor besondere Kenntnisse und Verbindungen hat, macht für Rechnung eines Freundes mit dessen Vorschuß, aber im eigenen Namen Effekten- geschäfte. Wenn er in der Abwicklung dieser Geschäfte in Kon- kurs geht, sollte dann nicht auch auf ihn HGB. § 392 Abs. 2 angewandt werden können, d. h. sollte nicht der materiell Interessierte die Forderungen aus der Masse ziehen können? Der Anwendung dieser Bestimmung könnten allerdings noch eher stichhaltige Bedenken entgegengestellt werden, als der des § 375 HGB. im vorigen Falle, da das entgegenstehende Interesse der Konkursgläubiger des Beauftragten berücksichtigt werden könnte. Wenn man aber bedenkt, daß der Gegenwert dieser Forderungen bereits in der Masse ist, in Gestalt des

1) Grundformen S. 2, 9, is. 2) HGB. § 74 f. 3) HGL. § 419.

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Vorschusses, daß andererseits der Rechtsgrund für die Bestim- mung des § 392 Abs. 2, nämlich die materielle Interessenlage, auch in diesem Falle vollkommen zutrifft, dann wird die vor- geschlagene Rechtsanwendung doch als zulässig erscheinen. Wenn ferner dem Beauftragten der Selbsteintritt gestattet ist, wird die Anwendung der §§ 401 ff. nur der sachgemäße Ausdruck für die Doppelstellung sein, die der Beauftragte dann so gut einnimmt, wie der selbsteintretende Kommissionär; ja. es ist sogar durchaus diskutabel, ob man nicht dem Beauftragten das Selbsteintrittsrecht unter den Kautelen des § 400 HGB. auch ohne besondere Abmachung einzuräumen hätte. Es sind hier also Vorschriften im Handelsgesetzbuch nachgewiesen, die auch auf Rechtsverhältnisse außerhalb des Handels angewandt werden können, im Faste der §§ 375 und 419 HGB. sogar auf sie angewandt werden müssen. Damit ist klargestellt, daß diese Vorschriften in Wahrheit nicht der Größenordnung „Handels- recht", sondern der Größenordnung „einzelne Schuldverhältniffe" angehören. Sie stehen also systematisch falsch. Dieser Umstand erklärt sich in asten diesen und ähnlichen Fällen daraus, daß die betreffenden Tatbestände hauptsächlich im Handel Vorkommen; infolgedessen ist übersehen worden, daß sie auch außerhalb des Handelsverkehrs möglich sind; da sie nun innerhalb des Handels genau dieselben rechtlichen Verhältnisse schaffen, wie außerhalb, so ist ihre Einstellung in das Handelsrecht ungerechtfertigt und muß von der Rechtsprechung korrigiert werden. Der Grund- satz, daß das Handelsrecht nur für Handelsgeschäfte gilt, bleibt freilich bestehen; denn das Gesetz ist im allgemeinen durchaus auf ihn zugeschnitten. Aber die Schlußfolgerung, daß ein konkreter Tatbestand kein Handelsgeschäft sei und deshalb das Handelsrecht nicht auf ihn angewandt werden könnte, erweist sich'als unzuverlässig. Noch auf eine grundsätzlich andere Sachlage sei hinge-

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wiesen, in der sich die Anwendbarkeit von Sätzen des Handels- rechts auf Nicht-Handelsgeschäfte notwendig ergibt: Ein großer Kommissionär ist durch die Stellung seiner Firma in der Lage, Waren mit erheblichem Abschlag gegen die gewöhnlichen Engros- Preise zu kaufen. Er übernimmt für persönliche Freunde den kommissionsweisen Einkauf einer Aussteuer, ohne sich jedoch dafür irgendwelche Provision zu berechnen. Es handelt sich also um ein reines Gefälligkeitsgeschäft, das in gar keiner Beziehung zum Nutzen der Firma steht, da die Auftraggeber Privatleute sind ohne weitere Beziehung zu kaufmännischen Kreisen, die Firma aber nur als Zwischenhändler mit Kaufleuten zu tun hat. Man würde ein solches Geschäft nicht als „Handelsgeschäft" bezeichnen können, denn weder „gehört es zum Betriebe" noch ist es „im Be- triebe" des Handelsgewerbes geschlossen *). Wenn daraus nun gefolgert werden müßte, daß die Vorschriften des Handelsgesetz- buchs auf dies Geschäft keine Anwendung finden, so würden sich verschiedene erhebliche Nachteile für den Kommissionär er- geben. Das Geschäft wäre dann einfach ein Auftrag. Der Kommissionär hätte also nicht den Anspruch, nach § 386 HGB. sofortige Reklamierung bei Preisüberschreitungen erwarten zu können, er könnte auch nicht unter dem Anerbieten, selbst die Differenz zu decken, den Auftraggeber zur Annahme des Ab- schlusses zwingen. Er hätte insbesondere wegen etwa ent- standener Kosten auf das Gut nicht das Pfandrecht des § 397 HGB. Auch der Kunde würde in verschiedener Beziehung schlechter gestellt sein. Die Haftung auf Erfüllung aus § 384 Abs. 3 HBG. käme ihm nicht zugute; ebensowenig die Um- drehung der Beweislast in § 390 HGB. für den Fall, daß das Gut beim Kommissionär verdorben oder sonst zu Schaden gekommen ist. Insbesondere würde auch wieder die Vorschrift

1) HGB. § 343.

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des § 392 HGB. nicht gelten, wenn der Kommissionär in Konkurs geht. Alle diese Abweichungen erscheinen sachlich durchaus un- gerechtfertigt. Soweit sie zu Ungunsten des Kommissionärs gehen, würden sie vollends ein unbefriedigendes Resultat er- geben. Der Mann, der aus lauter Gefälligkeit ohne irgend- welchen. auch nur entfernten eigenen Nutzen einem Freunde die Vorteile zur Verfügung stellt, welche die geschäftlichen Ver- bindungen seiner Firma bieten, soll dann auch noch weniger Rechte haben, als er hätte, wenn er für seine Tätigkeit Provision forderte? Das ist ganz undenkbar. Aber auch die Abweichungen zu Ungunsten des Kunden sind nicht gerechtfertigt. Denn da der Kommissionär übernommen hat, für ihn so zu arbeiten, wie für jeden anderen Kunden, so ist nicht abzusehen, weshalb die Unentgeltlichkeit der Arbeit rechtsmindernd wirken sollte, da ja doch überhaupt im Rechtsgebiete des Auftrags die Un- entgeltlichkeit der Handlung keine Haftungserleichterungen mit sich bringt. Daß aber alle diese Rechtssätze nicht als „ver- einbart" gelten können, sondern durch Rechtsanwendung in Wirkung zu setzen sind, ergibt sich aus den früheren Erörte- rungen über Erklärungsauslegung und Rechtsanwendung ohne weiteres *). Es muß also auch hier ein Nicht-Handelsgeschäft nach Handelsrecht beurteilt werden. Die Befugnis zu solcher Beurteilung entnimmt der Richter hier wie in den zuerst er- wähnten Fällen aus der Möglichkeit der analogen Rechts- anwendung. Die Besonderheit dieser Fälle liegt nur darin, daß nach der allgemeinen Stellung des Handelsrechts zum bürgerlichen Recht eine solche analoge Anwendung nicht möglich sein sollte. Der Nachweis dieser Möglichkeit war vielmehr be- dingt durch den weiteren Nachweis, daß das systematische Programm im Handelsgesetzbuch nicht eingehalten ist. Aus

i) Vgl. oben S. 153 ff.

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dieser Erkenntnis erst ergab sich die Notwendigkeit, im konkreten Falle die einzelnen Sätze des Handelsrechts auf ihre Größen- ordnung hin nachzuprüfen, wie das an den Beispielen durch- geführt wurde. Zusammenfassend ist also das gefundene Resultat dahin zu präzisieren: Rechtssätze des Handelsrechts sind der analogen Anwendung auf nicht-handelsrecht- liche Tatbestände insoweit fähig, als die Zu- gehörigkeit zumHandel ihrenInhalt nicht rechts- gestaltend beeinflußt hat, oder als diese Zu- gehörigkeit bei Tatbeständen auftritt, die trotzdem nicht Handelsgeschäfte sind. Damit ist aber für die gegenwärtige Untersuchung das Resultat gewonnen, daß die Gesetzgebung des geltenden Schuldrechts in dieser Beziehung systematisch ungenügend gegliedert ist. Die zweite Frage, die in diesem Zusammenhang erörtert werden sollte, war die, ob die Einteilung des Schuld- rechts im Bürgerlichen Gesetzbuch in einen Teil, der die allgemeinen Lehren zusammenfaßt, und einen zweiten, der nur von einzelnen Schuldverhältnissen handelt, tatsächlich die Rechtsnormen nach den dazu gehörigen Größenordnungen scheidet. Das heißt also, ob die Rechtssätze des allgemeinen Teils des Schuldrechts auf die einzelnen Schuldverhältnisse nur unmittelbar angewandt werden können, oder ob sich etwa unter der letzteren Rubrik Normengruppen finden, die sich einer solchen unmittelbaren Anwendung entziehen und höchstens analoge An- wendung zulassen. Dadurch würden diese Normengruppen dann ihre Zugehörigkeit zur Größenordnung der allgemeinen Lehren dokumentieren, und es würde zu sagen sein, daß sie systematisch falsch eingereiht sind. Sie erscheinen dann zu den anderen einzelnen Schuldverhältnissen nicht im Verhältnis der Neben- ordnung, sondern der Ueberordnung.

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Der Titel ..Gesellschaft" des Bürgerlichen Gesetzbuchs fordert in dieser Beziehung die Kritik heraus. Es ist eine alte Streitfrage, ob die Gesellschaft ein gegenseitiger Vertrag sei, oder nicht, respektiv inwieweit die Bestimmungen über gegen- seitige Verträge auf die Gesellschaft Anwendung finden. Bei der Untersuchung dieser Frage ist die herrschende Meinung x) zu dem Resultat gekommen, daß der Gesellschaftsvertrag den gegen- seitigen Verträgen zwar unterzuordnen sei, aber die entsprechen- den Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs nur mit Modifikationen angewandt werden könnten ?). Im wesentlichen herrscht nur über den Grad der nötigen Modifikationen Streit. Auf Grund der eindringenden Untersuchungen von Hoeniger wird man aber diese Lehre künftig vollkommen neu aufbauen müssen. Ausgehend von der Beobachtung, daß Entgeltlichkeit, Unentgeltlichkeit und Sozietät die gemeinsame Eigenschaft haben, daß sie sich mit einem beliebigen Leistungsinhalt erfüllen können, daß aber trotzdem gemischte Verträge entstehen können, in denen die Mischung lediglich durch Vereinigung dieser drei Tatbestände oder zweier von ihnen hervorgebracht wird, stellt Hoeniger diese eigenartigen Mischformen unter dem Titel „Verträge mit vermischter Entgeltlichkeit" zusammen 1 2 3 4). Eine besondere Eigen- tümlichkeit dieser Mischungen wird dann darin gefunden, daß die gesetzlich geregelten Fälle: entgeltliche und unentgeltliche Verträge, nur die Extreme einer Staffel seien, die in unmerk- lichem Uebergang von einem zum anderen führe. Entgeltlich- 1) Vgl. Enneccerus, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts l, 2, 457 Anm. 3. 2) Vgl. neuestens K. Meyer, Die Geltung der Bestimmungen über den gegenseitigen Vertrag im Gesellschaftsrecht des Bürgerlichen Gesetz- buches (Diss. Leipzig, 1S10). Daselbst (S. 2 ff.) auch Bericht über den Stand der Frage und die bisherige Literatur außer Hoeniger. 3) Vorstudien S. I3jf., 64 f.; Grundformen 8 8. 4) a. a. O. 168 f.

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keit und Unentgeltlichkeit seien also nicht Gegensätze, sondern nur Extreme an den entgegengesetzten Enden der Reihe von dieser zu jener *). Andererseits sei die Gesellschaft an sich weder ein entgeltliches noch ein unentgeltliches Geschäft, sondern könne in beiden Formen und jedem ihrer Uebergänge Vorkommen und bilde dann deshalb ein gemischtes Geschäft, weil dem Gesetz nur die voll entgeltliche Form bekannt sei. Auch die hierdurch hervorgebrachten Kombinationen teilen das Kriterium der „Wandelbarkeit" mit den vorher geschilderten Mischungen von Entgeltlichkeit und Unentgeltlichkeit1 2). Auf Grund dieser Be- obachtungen wird es nötig, die Begriffe Entgeltlichkeit, Unent- geltlichkeit und Sozietät näher gegeneinander abzugrenzen. Diese Operation wird vorgenommen 3) mit den folgenden Er- gebnissen: Die Oberbegriffe sind Entgeltlichkeit im weiteren Sinne und Unentgeltlichkeit im weiteren Sinne. Der Begriff der Entgeltlichkeit im weiteren Sinne wird dadurch bestimmt, daß er die drei Momente enthält: 1) Jede der Parteien hat eine Leistung zu machen. 2) Jede der Parteien hat eine Leistung zu empfangen. 3) Die Leiftungspflicht einer jeden Vertragspartei soll von dem Vollzüge der Leistungen der übrigen Parteien abhängen, nach Art einer gegenseitigen Bedingung. Die Unentgeltlichkeit un weiteren Sinne weist diese drei Momente nicht vollständig auf. — Der Begriff der Entgeltlichkeit im weiteren Sinne wird voll ausgefüllt durch die beiden Unterbegriffe Synallagma und Sozietät. Synallagma ist der Fall der unmittelbaren Entgelt- lichkeit: jeder bekommt das, was der andere leistet. Die Sozietät ist die Form der mittelbaren Entgeltlichkeit: was jeder leistet, erhält nicht der andere, sondern es wird in das Gesellschaftsvermögen geleistet. Erst durch Vermehrung dieses 1) a. a. O. 169 ff. 2) a. a. O. 180 ff. 3) a. a. O. 188 ff.

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Vermögens wird das Entgelt für die anderen Dertragsteile geschaffen. — Andererseits wird der Begriff der Unentgeltlich- keit im weiteren Sinne entsprechend ausgefüllt durch eine un- mittelbare Unentgeltlichkeit, bei der die Leistung direkt an den Empfangenden geht, und eine mittelbare Unentgeltlichkeit, die unentgeltliche Sozietät, bei der sie den Umweg über das Ge- sellschaftsvermögen macht. Eine Untersuchung über die systematische Stellung der Ge- sellschaft im Schuldrecht muß notwendig zu diesen Ausführungen Stellung nehmen. Es ist auch durchaus richtig, daß der Kern- punkt der ganzen Frage in der Erfassung der Begriffe Entgelt- lichkeit, Unentgeltlichkeit und Sozietät und ihrer Stellung zu- einander und zum Synallagma liegt. Ich werde daher hier im wesentlichen Hoenigers Gedankengängen folgen und dabei abweichende Ansichten zur Geltung bringen, soweit mir das notwendig erscheint. Die Untersuchung hat auszugehen vom Begriffe der Ent- geltlichkeit, als dessen Negation sich die Unentgeltlichkeit dar- stellt. Köhler bemerkt gelegentlich*), man verstehe unter gegenseitigen Verträgen meist gegenseitige Schuldverträge, sie könnten aber gerade so gut Verträge mit sofortiger Leistung sein. In diesen Worten scheint mir der Schlüssel zu einem Grundfehler zu liegen, der in den Untersuchungen nicht nur der Gegenseitigkeit, sondern der Entgeltlichkeit überhaupt bisher gemacht ist. Wenn man die Formulierungen durchgeht, die den Begriff Entgeltlichkeit bestimmen wollen, so ergibt sich, daß sie meist auf einen Tatbestand gemünzt sind, bei dem die etwa gedachte Gegenleistung noch aussteht. Ich gebe hier einige Beispiele aus neuerer Zeit: Enneccerus?): Entgeltlich ist eine Leistung, „wenn sie 1) Köhler, Lehrbuch deS bürgerlichen Rechts 2, 232 (Berlin 1906). 2) Lehrbuch des bürgerlichen Rechts I, 2, 323 Anm. 6.

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unter Anforderung einer Leistung des Empfängers erfolgt, un- entgeltlich, wenn das nicht der Fall ist". Kobers: „Unentgeltlich ist eine Zuwendung dann, wenn mit ihr nach Maßgabe des Inhalts des Rechtsgeschäfts die Erlangung irgendwelcher Gegenleistung oder eines Anspruchs auf eine solche nicht verfolgt wird." Haymann^): „Die Leistung ist entgeltlich oder unent- geltlich, je nachdem der Leistende mit seiner Leistung die An- forderung .. einer Gegenleistung verknüpft oder nicht verknüpft." Hoeniger^): „Entgeltlichkeit in dem weitesten Sinne, den man sich denken kann, ist doch immer eine Verknüpfung mindestens zweier Verpflichtungen." Ich glaube dagegen, daß die Frage ernstlich geprüft werden muß, ob es nicht auch freiwilliges Entgelt für empfangene Leistung gibt. Burckhard^) beschäftigt sich mit dieser Frage und verneint sie ausdrücklich, weil nur „der Maßstab des Rechts" den rechtlichen Charakter einer Leistung bestimmen könne, die Leistung ohne Rechtszwang aber unentgeltlich ge- nannt werden müsse. Das Trinkgeld ist der häufigste Fall dieser freiwilligen Entgeltleistungen, dessen Schenkungscharakter Ihering bekanntlich nur bedingt bejahtes. Zunächst diene aber ein Fall als Unterlage der Untersuchung, der neuestens das Reichsgerichts beschäftigt hat. Jemand hatte einer

1) Bei Staudinger. BGB. § 516 Anm. I, 2c. 2) F. Haymann, Zur Grenzziehung zwischen Schenkung und ent- geltlichem Geschäft, JheringSJ. 56, 93 (1910). 3) Grundformen 193. 4) H. Burckhard, Zum Begriff der Schenkung 152 (Erlangen 1899 in der Festgabe für Bekker); vgl. auch O. v. Eynern, Remuneratorische Schenkung 15 (Diss. Heidelberg 1908), und die dort angezogene Stelle bei Co sack. 5) R. v. Ihering. DaS Trinkgeld 16.(5. Aufl.. 1902). 6) RG. 72, 188 ff. (VI. Zwisten, v. 22. Nov. 1909); dieselbe Ent- LX. 2. F. XXIV. 12

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Dame unentgeltlich Rechtsbeistand geleistet. Da aber Heirats- projekte, die zwischen der Auftraggeberin und ihrem Beistand bestanden hatten, inzwischen wieder aufgegeben waren, so war es der Dame unangenehm gewesen, diese verschiedentlichen Handlungen als Rechtsbeistand unentgeltlich anzunehmen, und sie hatte deshalb nachträglich um eine Liquidation gebeten. Sie wurde dann auf Zahlung verklagt, verweigerte diese aber unter folgender Begründung: Zur Zahlung eines Honorars sei sie in keiner Weise verpflichtet gewesen, da ihr die Dienste des jetzigen Klägers unentgeltlich versprochen und geleistet wären. Eine solche Zahlung ohne jede Rechtspflicht sei aber als Schenkung anzusehen; ihr Versprechen sei also ein Schenkungs- versprechen, das der Form des §518 BGB. entbehre. Das Reichsgericht bemüht sich, auszuführen, daß diese nachträgliche Gewährung eines Honorars keine Schenkung sei. Es geht davon aus, daß „für den Charakter des Geschäfts nicht bloß die objektive Sachlage, sondern auch der erklärte Wille der Parteien von maßgebender Bedeutung" ist. Nach diesem er- klärten Willen aber sei eine Einigung der Parteien über die Unentgeltlichkeit der versprochenen Zahlung nicht vorhanden; insbesondere hätte die Beklagte nicht etwa dem Kläger einen Dank erweisen, sondern ihn „bezahlen" wollen, und in diesem Sinne hätte auch der Kläger das Versprechen angenommen. Das Reichsgericht macht also einen Unterschied zwischen „ob- jektiver Sachlage" und „erklärtem Willen der Parteien"; die Annahme bleibt offen, daß die freiwillige Honorarzahlung zwar „objektiv" unentgeltlich sei, daß die Parteien sie aber nicht unentgeltlich wollten. Eine solche Unterscheidung scheitert aber an den Tatsachen. Die Parteien sind sich über kein einziges tatsächliches Moment uneinig gewesen; die wirtschaftliche Be- scheidung in Recht 14 Nr. 2978; vgl. auch LZ. 3, 675 Nr. 15 (RG. in. Zwisten. v. 7. Mai 1909).

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ziehung, auf die hin das Honorar nachträglich versprochen wurde, lag vollkommen klar und wurde von beiden Parteien übereinstimmend aufgefaßt. Die „objektive Sachlage" wurde also vom „erklärten Willen der Parteien" restlos mitumfaßt; einen Unterschied zwischen beiden zu machen, ist nicht möglich. Dann aber hätte das Reichsgericht entscheiden müssen, ob eine freiwillige Honorarzahlung „objektiv" unentgeltlich ist oder nicht. Trotzdem diese Entscheidung vermieden ist, kann doch die sichtliche Bemühung des Gerichts, in diesem Falle eine Schenkung nicht anzuerkennen, als Unterstützung für die folgen- den Ausführungen gelten, die demselben Ziele zustreben. Es ist davon auszugehen, daß dre „Entgeltlichkeit" kein juristischer, sondern ein wirtschaftlicher Begriff ist. Er bedeutet, daß das als Entgelt Gegebene den Gegenwert für etwas Empfangenes oder künftig zu Empfangendes darstellt. Und zwar, wie mit Recht allgemein betont wird, in der Weise, daß es nicht auf objektive Gleichwertigkeit von Leistung und Entgelt ankommt, sondern auf die subjektive Wertbeziehung, in die die Parteien ihre Leistungen zueinander bringen. Ob dieser Gegenwert aus Necktszwang oder ohne einen solchen gegeben wird, ist voll- kommen gleichgültig für seinen wirtschaftlichen Charakter: frei- willig gegebener Gegenwert ist Entgelt genau so gut wie der kraft Rechtspflicht geleistete. Es fragt sich, ob dieser Begriff, der wirtschaftlich nicht wohl an- anzweifelt werden kann, deshalb verändert werden muß, weil er im Recht verwandt wird. Mit einer allgemeinen Formel, wie sie B u r ck h a r d *) aufstellt, daß im Recht „nur der Maß- stab des Rechts gelten könnte", ist keinesfalls auszukommen. Es ist vielmehr daran festzuhalten, daß der Begriff „Entgelt" im wirtschaftlichen Sinne auch der des allgemeinen Sprachgebrauchs

1) Vgl. oben S. 177 Anm. 4.

12*

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ist, und daß Unterschiede zwischen juristischem und allgemeinem Sprachgebrauch nur dann anerkannt werden können, wenn eine zwingende Beweisführung sie notwendig macht. Diese Beweis- führung würde aber nur darauf hinauslaufen können, daß die Verwendung des allgemeinen Begriffes im Recht zu unbe- friedigenden Resultaten führt. Im Bürgerlichen Gesetzbuch spielt der Begriff der Entgelt- lichkeit seine Hauptrolle bei den typisch unentgeltlichen Leistungen: Schenkung, Leihe und Auftrag, sowie bei der unentgeltlichen Verwahrung. In allen diesen Fällen bestehen Erleichterungen für den unentgeltlich Leistenden. Es ist nicht abzusehen, wieso es unbefriedigend sein sollte, diese Erleichterungen nicht auch demjenigen zuzusprechen, der ohne Rechtspflicht handelt, sondern nur dem, der ohne Gegenwert handelt. Insbesondere bei der Schenkung spricht nicht nur nichts dagegen, sondern sehr vieles dafür, unentgeltlich nur Leistungen zu nennen, die ohne Gegen- wert gegeben sind. Die oben*) angeführten Entscheidungen des Reichsgerichts, der noch immer nicht erledigte Streit über die sog. „remuneratorische Schenkung"* 2 3 4) mögen als Beleg dafür dienen, daß die bisherige Abgrenzung der Revision bedarf. Die neuere Entwicklung des Trinkgelderwesens bestätigt diese Meinung. Ist es möglich, eine Einnahme als „Schenkung" zu bezeichnen, uuf die ganze Erwerbsstände anerkanntermaßen ihre Existenz gründen? Wenn Zählkellner2) und anderes Personals in Hotels und Restaurationen als Gegenwert vom Wirt nichts erhalten, als die Gelegenheit, Trinkgelder einzunehmen, wie -kann man da noch von „Schenkungen" sprechen! Ich habe in

t) Oben S. 177 Anm. 6. 2) Vgl. O. v. Eynern, Remuneratorische Schenkung (Diss. Heidel- berg 1908). 3) Vgl. Ph. Lotmar, Der Arbeitsvertrag i, 706f. (Leipzig 1902). 4) SeuM. 60, 140 f. (OLG. Kiel v. 6. Juni 1904).

Gemischte Verträge im Reichsschuldrecht. 181 einem Restaurant gezahlt, habe aber nicht genug Geld bei mir, um außer der Zeche ein Trinkgeld zu geben, und sage dem Kellner: „Ihr Trinkgeld bekommen Sie morgen, erinnern Sie mich daran." Soll ich mich da etwa dahinter verschanzen können, ich hätte eine Schenkung versprochen und brauche des- halb das Trinkgeld nicht zu zahlen? Es ist ferner zu berück- sichtigen, daß es sich nicht nur darum handelt, die Rechtsfolgen der Schenkung in solchen Fällen auszuschalten, sondern vor allem darum, daß es sittlich ein himmelweiter Unterschied ist, ob jemand sich etwas „schenken" läßt, oder ob er freiwillige Bezahlung für geleistete Dienste annimmt. Ich habe einer befreundeten Dame ein größeres Rechtsgutachten ausgearbeitet. Erst nachträglich erfährt sie, daß es üblich ist, solche Gutachten zu honorieren, und bittet mich nun dringend, ihr ein entsprechen- des Honorar zu liquidieren. Hat sie mir damit etwa ein Geld- geschenk angeboten? Während ich das Angebot eines solchen als Beleidigung empfinden würde, würde in dieser Lage um- gekehrt die schuldige Rücksicht gebieten, meine Dienste nicht unentgeltlich aufzudrängen. Es zeigt sich also, daß es ganz und gar nicht angeht, alle diese Fälle dem Begriff der Schen- kung zu unterstellen. Daß es sich um „Zuwendungen" dabei handelt, kann aber gar nicht in Zweifel gezogen werden, auch nicht, daß durch sie das Vermögen des Empfängers vermehrt, das des Gebers vermindert wird. Andererseits erweist sich auch der Weg des Reichsgerichts als nicht gangbar, das einen Unter- schied zwischen objektivem Tatbestand und Parteiwillen machen will. Es bleibt also nichts, als den Fehler in der Bestimmung des Begriffes „Entgelt" zu suchen. Damit scheint mir nicht nur jedes Bedenken gegen die Uebertragung des wirtschaftlichen Begriffes „Entgelt" auf das Recht in diesem Punkte beseitigt, sondern sogar seine Notwendigkeit völlig erwiesen zu sein. Wenn man demnach den Begriff eines „freiwilligen Entgelts"

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einführt, so ergibt sich: jede Leistung, die als Gegen- wert für Empfangenes oder zu Empfangendes bewirkt oder versprochen wird, ist Entgelt. Nur, wo solche Wertbeziehung fehlt, liegt Unentgeltlichkeit vor. Diese als „Gegenwert" bezeichnete Wertbeziehung aber wird bergestellt durch die Absicht der Parteien, beide Leistungen gegeneinander auszugleichen. Wo diese Absicht ausgesprochen ist, kann sie auf Grund eines auffälligen Mißverhältnisses beider Leistungen zueinander allerdings angezweifelt werden. Es ist dann Sache der Beweiswürdigung, zu entscheiden, ob in Wahrheit nur eine verkappt unentgeltliche Leistung vorliegt. Wo sie aber nicht nicht ausdrücklich ausgesprochen ist — wie das meistens der Fall sein wird — ergeben die Umstände — z. B. ob eine Vergütung überhaupt, eventuell ob sie in dieser Höbe üblich ist — genügende Anhaltspunkte. Freiwillige Vergütungen in üblicher Höhe sind demnach nie Schenkungen. Exorbitante Höhe aber sprengt die Wertbeziehung erst dann, wenn die Parteien sich bewußt waren, einen Ueberwert zu geben und zu nehmen. Solche Fälle bilden dann gemischte Tatbestände; sie sind entgeltliche Gabe, soweit Gegenwert gewollt ist, unentgelt- liche Gabe, soweit der Ueberwert gewollt ist. Außerhalb des Bürgerlichen Gesetzbuchs kommt der Ent- geltlichkeitsbegriff vor allem für die Anfechtung innerhalb und außerhalb des Konkurses in Betracht. Nach den einschlägigen Be- stimmungen i) können unentgeltliche Verfügungen des Schuldners bezw. des Kridars unter gewissen Umständen zugunsten der Gläubiger angefochten werden. Es soll hier nicht entschieden werden, ob auch für diese Gesetze der gleiche Entgeltlichkeits- begriff aufzuftellen ist. wie für das bürgerliche Recht. Immerhin ist es mir wahrscheinlich, daß diese Frage zu bejahen ist. Aller-

1) KO. 8 32; AnfG. 8 3 Ziff. 3, 4.

Gemischte Verträge im Reichsschuldrecht. 183 dings werden die Gläubiger dadurch schlechter gestellt, als wenn jede freiwillige Gabe als unentgeltliche angesehen wird. Aber abgesehen davon, daß die gleichen Bedenken gegen unnötige Abweichung vom allgemeinen Sprachgebrauch, wie sie bereits vorgebracht wurden, auch hier gelten, scheint mir in dieser Schlechterstellung keine ungerechtfertigte Benachteiligung der Gläubiger zu liegen. Denn wenn es der Zweck der Anfech- tungsgesetze ist, den Gläubigern ein Mittel an die Hand zu geben, um das ihnen verstrickte Vermögen in vollem Umfange ihrem Zugriff zu unterwerfen, so ist zu sagen: bei freiwilligen Vergütungen ist der Gegenwert für die Verfügung bereits im Vermögen des Schuldners. Wenn also der Gläubiger den Umstand ausnutzt, daß die betreffende Vergütung rechtlich nicht notwendig war, und sie deshalb als unentgeltlich anficht, so steht ihm der Empfänger als der besser Berechtigte gegenüber; denn jener hat nur ersetzt bekommen, was er gab; die an- gefochtene Verfügung war der Ausgleich einer wirtschaftlich un- gerechtfertigten Bereicherung. So ist es auch dann, wenn es sich um Vergütung von Diensten oder anderen Leistungen handelt, die weder als Ersparnis noch sonst als Vermehrung im Vermögen des Schuldners auftreten. Denn wenn auch der anfechtende Gläubiger durch den Gegenwert der angefochtenen Vergütung sein Zugriffsobjekt nicht vergrößert findet, so hat doch der Schuldner durch ihn ein wirtschaftliches Gut empfangen, denn nur ein solches kann er wirtschaftlich vergüten wollen; dieser Umstand aber fällt bei der Abwägung der Interessen stark für den Empfänger ins Gewicht, und es kann deshalb nicht gesagt werden, daß mit Rücksicht auf die Verwendbarkeit für die Gläubigeranfechtung ein anderer Entgeltlichkeitsbegriff angenommen werden muß, als er im allgemeinen Sprach- gebrauch besteht und für das bürgerliche Recht nachgewiesen wurde.

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Demnach ist Hoenigers Definition des Begriffes „Ent- geltlichkeit" *) abzuändern. Vor allem ist zu betonen, daß dieser Begriff durch die Unterbegriffe Synallagma und, entgeltliche Sozietät keineswegs ausgefüllt wird, sondern daß außerdem noch das „freiwillige Entgelt" darin unterzubringen ist. Ent- sprechend lauten dann die drei Tatbeftandsmomente, die der Entgeltlichkeit überhaupt wesentlich sind: 1) jeder macht eine Leistung; 2) jeder empfängt eine Leistung; 3) die Leistungen werden von den Parteien in eine Wert- beziehung zueinander gebracht, nach der sie sich gegen- einander ausgleichen sollen. Ferner muß Hoenigers vermeintlicher Entdeckung von dem Verhältnis der Begriffe Entgeltlichkeit und Unentgeltlich- keit zueinander auf das enischiedenfte widersprochen werden. Wie bereits mitgeteilt1 2 3), hält er sie nicht für Gegensätze, sondern nur für die Extreme einer Reihe, die ununterbrochen von einer zur anderen führe. Man könne z. B. zu 7io schenken und zu 9/10 verkaufen, oder beides tun im Verhältnis von 2:8, 3:7 usw.; dabei ließen sich beliebige Verfeinerungen der Differenzen an- bringen, so daß schließlich eine praktisch ununterbrochene Reihe herauskäme. Der Gedankengang ist auf den ersten Blick be- stechend ; im Grunde enthält er nichts als die Auffassung des Wertes 0 als des Grenzwertes einer Reihe, die von -j- oo bis -j- 55 herabfteigt. Aber trotzdem werden „unendlich viel" und „nichts" stets Gegensätze bleiben müssen! Hoeniger ist am besten zu widerlegen aus einer Nutzanwendung, die er aus seinen Ausführungen selbst macht9): wie von der Entgeltlich- keit zur Unentgeltlichkeit, so führe gleichfalls eine Reihe von

1) Vgl. oben S. 175. 2) Vgl. oben S. 174 f. 3) Grundformen 171 ff.

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leichter zu grober Fahrlässigkeit. Wenn man nun bei Entgelt- lichkeit für leichte, bei Unentgeltlichkeit für grobe Fahrlässigkeit hafte, so ließen sich für alle Zwischenfälle zwischen den Extremen entgeltlich und unentgeltlich die Haftungsgrade leicht bestimmen: wer halb entgeltlich gebe, hafte demnach für einen Grad der Sorgfalt, der auf der Mitte zwischen dem Beginne der leichten und dem der groben Fahrlässigkeit liege und so fort. Der Vergleich dieser beiden Reihen miteinander ist zweifellos ver- fehlt. Bon leichter zu grober Fahrlässigkeit gelangt man aller- dings ununterbrochen durch Steigerung der Unachtsamkeit. Im geringsten Maße vorhanden, begründet die Unachtsamkeit viel- leicht noch nicht einmal die leichte Fahrlässigkeit, im stärksten Maße dagegen bringt sie grobe Fahrlässigkeit hervor. Die „Vorstellung von der Abstufbarkeit der Oulxa-Haftung" ist also eine durchaus gerechtfertigte. Dagegen fehlt ein solcher Grundtatbestand, der durch seine eigene Steigerung von der Unentgeltlichkeit zuEntgelt- lichkeit führt, durchaus. Ich kann nicht eine Sache „sehr" unentgeltlich oder nur „ein wenig" unentgeltlich geben, dagegen kann ich wohl „sehr" oder nur „ein wenig" fahrlässig sein. Hoenigers Schlußfolgerung ist also ein Trugschluß. Er ist dadurch hervorgerufen worden, daß die beiden Gegen- sätze Entgeltlichkeit und Unentgeltlichkeit sich in dieselbe Hand- lung teilen, sich auf sie gewissermaßen als Wertverhältnis pro- jizieren können. Dieses Wertverhältnis ist veränderlich und ruft daher die Täuschung einer Uebergangsreihe hervor. Genau so wenig, wie ich eine Fläche „dunkelgrau" nenne, wenn ich sie zu Vio weiß und zu 9/10 schwarz angestrichen habe, oder wie ich Oel „verdünne", wenn ich Wasser darauf gieße, genau so wenig ändert sich der Tatbestand der Unentgeltlichkeit dadurch, daß ich mir einen Wertteil des sonst unentgeltlich gegebenen Gegenstandes bezahlen lasse. Noch eine weitere Ueberlegung

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mag diese Behauptung stützen: wenn Hoenigers Auffassung richtig wäre, dann müßte man auch die Begriffe „Handels- geschäft" und „Nicht-Handelsgeschäft" nicht als Gegensätze, sondern als Endpunkte einer Reihe betrachten. Wenn ein Kohlenhändler ein Pferd für seinen Kohlenwagen kauft, dann ist das ein Handelsgeschäft; wenn er ein Pferd für sein Privat- -fuhrwerk kauft, ist es kein Handelsgeschäft. Wenn er es halb für seinen Kohlenwagen und halb für sein Privatfuhrwerk er- wirbt, oder für beide im Verhältnis 9:1, 8:2, 7:3 und so weiter, ist es dann ein halbes, 9/10, 8/io oder 7/10 Handels- geschäft? Das Ergebnis ist zwingend, aber offenbar sinnlos. Folglich ist die Voraussetzung falsch. Es hat also bei der alten Auffassung zu bleiben, daß Entgeltlichkeit und Unentgeltlichkeit begriffliche Gegensätze sind, ohne eine Brücke, die von einem zum anderen führt. Mit der Ablehnung von Hoenigers Auffassung der Uebergangsreihe von der Entgeltlichkeit zur Unentgeltlichkeit fällt auch seine Theorie der „unentgeltlichen Sozietät". Um sie -u begründen, geht er von folgendem Beispiel aus^): Einem etwas leichtsinnigen Fannliengliede soll zu einer Existenz ver- holfen werden, ohne daß ihm unmittelbar Kapital in die Hand gegeben wird. Der wohlhabendere Bruder schließt daher mit ihm eine Gesellschaft, in die er allein Kapital einlegt und den- noch den Gewinn mit ihm teilt. Für etwaige Arbeit wird der ärmere Bruder bezahlt, wie jeder Angestellte. Er ist also am Gewinn beteiligt, ohne etwas eingelegt zu haben; für ihn ist der Gesellschaftsvertrag voll unentgeltlich. Daß dies Ge- schäft nach der Begriffsbestimmung in BGB. § 705 keine Ge- sellschaft ist, liegt auf der Hand. Denn von einer beiderseitigen

1) Grundformen I8i.

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Verpflichtung zur Förderung eines gemeinsamen Zweckes ist dabei ganz und gar keine Rede. Das will Hoeniger aber auch nicht behaupten. Er geht vielmehr selbst von der Er- kenntnis aus. daß das Gesetz eine unentgeltliche Gesellschaft überall nicht kennt *). Die Tatsache, daß sie trotzdem Vor- kommen kann, ergibt sich ihm nur aus folgender Ueberlegung: Das Beispiel kann dahin variiert werden, daß der ärmere Bruder zwar auch etwas beiträgt, aber ganz unverhältnismäßig viel Gewinnanteil hat. Dann liegt eine teilweise unentgelt- liche Gesellschaft vor. Nun ergibt die Anwendung der „Reihen- theorie", daß man die teilweise Unentgeltlichkeit ohne Uebergang bis zur vollen Unentgeltlichkeit steigern kann — und damit ist die voll unentgeltliche Sozietät erwiesen. Ein Parallelbeispiel würde lauten: Ich verkaufe ein Pferd für 1500 M.; weil mir der Käufer befreundet ist und es mir darauf ankommt, daß mein Pferd gut behandelt wird, lasse ich es ihm zu 1200 M.; diese teilweise Unentgeltlichkeit, über die wir uns ja auch beide einig sein können, kann ich beliebig bis zur vollen Unentgelt- lichkeit steigern — und gelange so zum „unentgeltlichen Kauf". Die Parallele liegt so nah und führt zu einem so offenbar sinnlosen Resultat, daß sie Hoeniger hätte veranlassen sollen, seine Voraussetzungen, d. h. also seine Entgeltlichkeitstheorie nachzuprüfen, die schon soeben in eingehender Begründung ab- gelehnt wurde! Vollends seine weitere Beweisführung, in der er ausführt, daß sich im Gesellschaftsrecht eine Reihe von Be- stimmungen finden, die tatsächlich gegen das Moment der Ent- geltlichkeit unempfindlich sind, wie die über Geschäftsführung, Rechtsgeschäfte der Gesellschafter, Verfügung über das Gesell- schaftsvermögen ?), besagt ganz und gar nichts. Seit den

1) a. a. O. 204 f. 2) Vgl. BGB. 88 709—721, 725—739.

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Arbeiten O. v. Gierkes1 2 3 4) ist die Erkenntnis wissenschaftliches Gemeingut, daß sich das Wesen der Gesellschaft nicht in obliga- torischen Beziehungen erschöpft, sondern daß sie starke personen- rechtliche Elemente enthält, die sie den Korporationen nabe- bringen. Es ist aber von vornherein klar, daß diejenigen Vor- schriften aus dem Gesellschaftsrecht, die mit diesem personen- rechtlichen Einschlag Zusammenhängen, gegen die Entgeltlichkeit völlig neutral sein müssen. Demnach ist der Gedanke der unentgeltlichen Sozietät hinfällig. Es ist vielmehr bei Iherings Erkenntnis stehen- zubleiben, daß Sozietät und Tauschvertrag die beiden Grund- formen des auf Entgeltlichkeit gegründeten Verkehrs find 2). Eine unentgeltliche Sozietät ist ebenso widersinnig, wie ein unentgeltlicher Tausch widersinnig wäre. Es ist auch nicht richtig, daß für die Sozietät nur ein „gewisser Grad von Ent- geltlichkeit" 3) gefordert werden müsse; vielmehr ist die Gesell- schaft begrifflich voll entgeltlicher Vertrag, genau so, wie die Austauschverträge. Hier ist es nun Hoenigers großes Ver- dienst, das Verhältnis von Synallagma und Sozietät klarge- stellt, ihre Unterscheidung aus allgemeingültige, exakte Formeln zurückgesührt zu haben. Er führt in vollkommen überzeugender Weise aus 4), daß nicht Duplizität der Zwecke beim Synallagma, Einheit des Zweckes bei der Gesellschaft das Unterscheidende sind, sondern daß der Unterschied darin zu finden ist: beim Synallagma erhält jeder, was der andere leistet, bei der Sozietät geht die Leistung eines jeden nicht an die anderen, sondern an das Gesellschaftsvermögen; das Synallagma ist die unmittel- bare, die Sozietät ist die mittelbare Form der Entgeltlichkeit. 1) Vgl. z. B. Deutsches Privatrecht Bd. i §§ 79, 80 (Leipzig 1896). 2) Zweck im Recht i, 124 ff. (2. Ausl., Leipzig 1884). 3) Grundformen 205. 4) Grundformen 2 io ff. und 267 ff.

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Diese Grundlage wird künftig bei Untersuchungen über die systematische Stellung der Gesellschaft nicht mehr verlassen werden dürfen. Von hier aus ergibt sich aber ohne weiteres, daß die Entgeltlichkeit bei der Gesellschaft ein komplizierteres Gebllde ist, als beim Synallagma. Denn das wirtschaftliche Gleichgewicht der Leistungen wird nicht einfach durch den Ver- gleich ihres Wertes bestimmt, sondern der Ueberwert einer Leistung kann durch höhere Beteiligung am Erfolge ausgeglichen, der Gleickwert durch verschieden hohe Beteiligung wieder zer- stört werden. Aber hier wie bei den anderen Fällen der Ent- geltlichkeit ist nicht das objektive Wertverhältnis, sondern die subjektive Wertbeziehung der Parteien ausschlaggebend für die rechtliche Beurteilung. Dabei können diese beiden Faktoren noch erheblich weiter auseinandergehen, als beim Synallagma. Ein begüterter Gelehrter wünscht z. B. dringend die Heraus- gabe einer wertvollen, alten Handschrift. Da er allein der Arbeit nicht gewachsen ist, vereinigt er sich dazu mit einem jüngeren Kollegen in der Weise, daß ihm die Leitung zusteht, daß die sonstige Arbeit im wesentlichen gleichmäßig verteilt werden soll, daß aber der etwaige pekuniäre Erfolg dem Jüngeren allein zufällt. Nach außen aber, im Verkehr mit Verlegern und Behörden, treten beide als gemeinsame und gleichberechtigte Herausgeber auf. Dieser Vertrag ist gewiß entgeltlich und auch sicher eine Gesellschaft nach § 705 BGB., trotzdem am wirtschaftlichen Erfolge nur eine der beiden Ver- tragsparteien teilnimmt. Diese besondere Erscheinung kann beim Synallagma nie Vorkommen. Sie erklärt sich daraus, daß der erstrebte Zweck einem oder einigen der Gesellschafter an sich so wesentlich sein kann, daß sie deshalb auf Anteil an dem wirtschaftlichen Ergebnis gern verzichten, um Mitarbeiter zu gewinnen. Diese Verhältnisse erschweren es, eine etwa vor- handene und gewollte Unentgeltlichkeit richterlich sestzustellen.

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Wenn man hinzunimmt, daß die Gesellschaft ein auf die Dauer berechnetes Rechtsverhältnis ist und daß nur besondere Um- stände einen Menschen veranlassen können, sich zu dauernder Tätigkeit mit anderen zu verbinden und von ihnen zugleich unentgeltlich Vorteile anzunehmen, so wird es klar, daß Misch- formen zwischen Unentgeltlichkeit und Gesellschaft sehr selten sein müssen. Aber selbstverständlich können sie trotzdem Vorkommen. Es soll nur bereits hier festgestellt werden, daß sich dies Vor- kommen in zwei ganz verschiedenen Formen vollziehen kann. Einmal kann die Unentgeltlichkeit in einem gewollten und als Zuwendung gedachten Mißverhältnis zwischen Beitragsleistung^ und Gewinnanteil liegen; dann liegt eine „mittelbare Unent- geltlichkeit" vor*). Das ist dann aber ein Gebilde, das im Bürgerlichen Gesetzbuch jeder Regelung entbehrt; denn ihm sind nur Fälle unmittelbarer Unentgeltlichkeit bekannt. Ein solcher Vertrag gehört zwar zu den Mischverträgen im Sinne dieser Abhandlung, nicht aber zu denen in Hoenigers Sinne. Zweitens aber ist die Mischung in derselben Form denkbar, wie sie Hoeniger für Gesellschaft und Synallagma anführt1 2): ein Gesellschafter bringt etwa ein Grundstück und seine Mit- arbeit ein, will aber das erstere nach dem Vertrage ohne Gegen- wert geben; oder er bringt nur das Grundstück ein, wird hier- für aber durch seine Beteiligung nur teilweise abgegolten. Hier sind, wie leicht zu erkennen ist, Gesellschaft und unmittelbare Unentgeltlichkeit in demselben einheitlichen Vertrage vereinigt, und damit ist allerdings ein gemischter Vertrag auch in Hoenigers Sinne hervorgebracht. Es ist hier noch nicht der Ort, diese Dinge weiter zu ver- folgen. Vielmehr mag als Ergebnis der Erörterung zusammen- gefaßt werden: die Gesellschaft bürgerlichen Rechts

1) Hoeniger, Grundformen 275. 2) Grundformen 312.

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gehört in einem großen Teil ihrer Normen über- haupt nicht zum Obligationenrecht, sondern zum Personenrecht; in ihren übrigen Teilen aber reiht sie sich keineswegs in die „einzelnen Schuldverhältnisse" ein, sondern bildet eine besondere Form der Entgeltlich- keit, die systematisch neben das Synallagma zu stellen ist. Ihre Stellung im Bürgerlichen Gesetzbuch zeigt, daß die Systematik des Rechts der Schuldverhältnisse auch be- züglich der juristischen Größenordnungen an schweren Fehlern leidet. Es mag noch darauf hingewiesen werden, daß auch die Schenkung ihrer Definition nach nicht in dem Abschnitt „einzelne Schuldverhältnisse" stehen dürfte. Aber hier wird allerdings ein Fehler durch zwei andere korrigiert, weil unter „Zuwendung", wie Hoe niger überzeugend ausführt Z, nur an Sach- und Gegenftandsverschaffung gedacht, und weil, wie ich oben darzulegen suchte1 2), tatsächlich nur die Sachverschaffung geregelt ist. Dagegen kann es nicht wohl bezweifelt werden, daß, wenn man „Zuwendung" im Wortsinne versteht, alle nicht besonders geregelten unentgeltlichen Leistungen Schenkung sein müßten, soweit die übrigen Defimtionselemente des § 51E BGB. bei ihnen erfüllt sind. In diesem Sinne verstanden, würden die Schenkungsregeln, als die allgemeinen Normen der Unentgeltlichkeit, gleichfalls im allgemeinen Teil der Schuld- Verhältnisse stehen müssen und hätten dort ihren Platz neben Synallagma und Gesellschaft. Wenn also hier auch durch den viel zu engen Normeninhalt praktisch Abhilfe geschaffen ist, so bleibt doch bestehen, daß die Schenkung in der Form, wie sie hat geregelt werden sollen, nicht am richtigen Platz steht. Endlich sei nicht vergessen, daß man die Sätze über

1) Grundformen I64f. 2) Vgl. oben S. 156 f.

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Haftung für Rechtsmängel und Sachmängel*) bei Veräußerungen und Belastungen zum Kauf gestellt hat. Diese Umstellung ist in der II. Kommission vorgenommen, ohne daß dabei verkannt worden wäre, daß der Entwurf, der diese Normen im allgemeinen Teil der Schuldverhältnisse brachte, systematisch richtiger vorgegangen war1 2). Wenn auch die M 445 und 493 BGB. auf die allgemeinere Bedeutung dieser Vorschriften Hinweisen, so bedeutet dieser Kommissionsbeschluß doch einen Verzicht auf strenge Durchführung der systematischen Anordnung. Daß man sich zu diesem Verzicht mit Rücksicht auf „die Anschaulichkeit, die Verständlichkeit und die praktische Handhabung des Gesetzes" entschließen konnte, beweist, daß der Systematik im Recht kein übermäßiger Wert beigelegt worden ist. Im Zusammenhang mit den übrigen Ergebnissen dieser Untersuchung ist auf die Hervorhebung dieser Erkenntnis immer- hin einiger Wert zu legen. § 11. Ergebnisse. Da die Ergebnisse dieses Kapitels über das Normensystem des geltenden Schuldrechts für das Folgende von grundlegender Bedeutung sind, mögen sie hier nochmals in wenigen Worten zusammengefaßt werden. Der Versuch, ein Normensystem des geltenden Reichsschuld- rechts aufzufinden, ist durchaus negativ verlaufen. Es ließ sich Zwar leicht feststellen, welches System im Gesetz eigentlich ent- halten sein sollte, aber die nähere Betrachtung ergab, daß es in wichtigsten Punkten nicht durchgeführt ist. Die Definitionen der einzelnen Schuldverhältnisse decken sich nicht mit den Tat- beständen, die die entsprechenden Normen regeln: sie sind meistens zu weit gefaßt. Sobald aber der Tatbestand eines

1) BGB. §8 433—445, 459—493. r) Mugdan, Materialien 2, 646.

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Schuldverhältnisses nicht gesondert für sich, sondern als Teil einer Organisation auftritt, versagt die gesetzliche Regelung über-, Haupt völlig, selbst dann, wenn der Tatbestand an sich in den Normen seine Regelung finden würde. Endlich will zwar die Einteilung des Schuldrechts in allgemeine Lehren und einzelne Schuldverhältnisse, bürgerliches Recht und Handelsrecht die Normen nach Wertgrößen trennen, aber auch diese Einteilung erweist sich als mehrfach fehlerhaft durchgefübrt.

Kapitel 4. Die Rechtsfolgen der gemischten Verträge. 8 12. Die Absorptionstheorie. Es kann nicht bezweifelt werden, daß bis zu den Unter- suchungen von Hoeniger hin das „Absorptionsprinzip" all- gemein als die richtige Lösung des Problems der gemischten Verträge galt, soweit man überhaupt näher darüber nachgedacht hatte. Der Inhalt dieser Ansicht findet sich bei B l o c i z e w s k i *) dahin wiedergegeben, „daß bei einer Vermengung von Vertrags- typen vor allem der Hauptvertragstyp herauszufinden ist, daß dessen Rechtsregeln dann das ganze Rechtsgeschäft beherrschen und ihm sein Gepräge aufdrücken". Aeußerungen in diesem Sinne sind in Literatur und Rechtsprechung in Menge zu finden 2); wenn sie auch meistens keine grundsätzliche Formu- 1) St. v. Blocizewski, Die Vermengung der Vertragstypen 41 tDisi. Leipzig 1905). 2) Als Beispiele seien hier angeführt: F. Endemann, Lehrbuch deS bürgerlichen Rechts i S.908 Anm. S und S. 1022 f. (8. Aufl., Berlin 1903); Greifs bei Planck, BGB § 535 Erl. lOa und b (3. Aufl., Berlin 1907); Kober bei Staudinger, BGB. § 535,1, 30« und ß (5./6. Aufl., 1910); Brückner in BGB.-Kommentar von Reichsgerichts- räten Vordem. 1 zum Titel Miete, Pacht ^1910); Cosack, Lehrbuch deS bürgerlichen RechtS S. 484, 552 (5. Aufl., Jena 1910); K. Gumbel, LX. 2. F. XXIV. 13

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lierung bieten, so spiegeln sie doch zusammengenommen die all- gemeine Meinung deutlich genug wider. Insbesondere findet sich auch in den Motiven zum Bürgerlichen Gesetzbuch aus- drücklich ausgesprochen, daß die Verfasser dieses Gesetzes das Absorptionsprinzip für richtig hielten x). Es ist auch anzu- erkennen, daß im Gesetz selbst diese Meinung zum Ausdruck gekommen ist, soweit es in einzelnen Fällen Anweisungen zur Behandlung gemischter Verträge enthält. Vorzüglich der be- reits näher besprochene § 651 BGB. 2) ist ein Ausfluß dieser Theorie; aber auch dadurch, daß z. B. die Versendung ver- kaufter Sachen beim Kauf behandelt ift^), oder durch die Be- stimmung, daß auf das v6p08itum irreZulare die Vorschriften über das Darlehen angewandt werden sollen^), hat sie in das Der Stahlkammerfachvertrag der deutschen Banken 5 (Diss. Marburg 1908); E. Josef, Die Miete möblierter Zimmer mit Beköstigung, Gesetz und Recht 10, 407 (1909); Ratzenhofer, Die juristische Behandlung des Safe-Depots, Allgem. österr. Gerichts-Z. 54, 364 (1903); S. Ja ff«, Die Banktresorverträge 21 (Diss Würzburg 1909); A. Jacoby, Die recht- liche Natur des Safegeschäfts 24 (Diss. Leipzig 1908); L. Kuhlenbeck, Die Rechtsprechung des Reichsgerichts usw., lxvii. Der Verwahrungs- vertrag, IW. 38, 650 (1909); A. Brey er, Der Stahlkammervertrag 24 ff., insbes. 27 (Diss. Leipzig 1908); A Ohligschläger, Das Kassenschrank- fachgefchäft 27 (Diss. Leipzig 1908); F. Pr icke n, Die rechtliche Natur des Schrankfachgeschäfts 31 (Diss. Greifswald 1907); Reichsgericht: RG. 48, 89ff. (t. Zivilsen. v. 27. März 1901); Recht 14 Nr. 1441 (in. Zivilsen. v. 25. Jan. 1910), Nr. 2897 (Hl. Zivilsen. v 14. Juni 1910), Nr. 4075 (VII. Zivilsen. v. 4. Okt. 1910); LZ. 2. 68 ff. (l. Zivilsen. v. l. Oft. 1907; dieselbe Entscheidung in DJZ. 17, Spruchsammlung 1909 zu HGB. 8 344, S. 373); LZ. 2, 158 f. (II. Zivilsen. v. 3. Dez. 1907); LZ. 3, 774 (I. Zivilsen. v. 7. Juni 1909); Oberlandesgerichte: Marienwerder v. 10. Febr. 1903 (SeuffA. 58 Nr. 168); Rostock v. 12. März 1902 (SeuffA. 58 Nr. 30), Hamburg v. 3. Dez. 1903 (SeuffA. 59 Nr. 120), Königsberg v. 28. Sept. 1904 und 8. Febr. 1908 (SeuffA. 60 Nr. 72, 64 Nr. 135). 1) Mugdan, Materialien 2, 265. 2) Vgl. oben S. 165. 3) BGB. § 447. 4) BGB. § 700.

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Gesetz Eingang gefunden. Es wäre demnach ganz selbstver- ständlich, nach dem Absorptionsprinzip zu verfahren, wenn nicht seine Durchführung sich schon in dem vom Gesetz ausdrücklich angeordneten Falle des § 651 BGB. als schlechthin unmöglich erwiesen hätte. Selbst gegenüber einer ausdrücklichen und all- gemeinen Anweisung des Gesetzes würde es zulässig sein, nach einem anderen Verfahren zu suchen, wenn man sich auf die Undurchführbarkeit der gesetzlichen Anordnung berufen kann. Um so mehr ist das natürlich in diesem Falle zuzulaffen, wo es an einer solchen allgemeinen Vorschrift fehlt. Historisch betrachtet, bedeutet die bisher herrschende Meinung nichts anderes, als die Fortsetzung jenes Irrtums der Rezeptions- juristen, die die formale Absorption des römischen Aktionen- systems durch materielle Absorption ersetzten, ohne den Unter- schied zwischen ihrem Verfahren und dem der römischen Juristen zu bemerken. Ihr neuester Verteidiger großen Stiles, L o t m a r *), hat bei Hoeniger?) eine eingehende Widerlegung gefunden. In kurzer Zusammenfassung läßt sich die beiderseitige Meinung etwa folgendermaßen darstellen: Lotmar glaubt, eine Reihe von Gesetzesftellen gefunden zu haben, in denen das von ihm 1) Der Arbeitsvertrag i, 177 ff. (Leipzig 1902). 2) Grundformen 36O ff. — Uebrigens findet sich gegen Lotmars spezielles Beweisthema, wann der Akkord Dienstvertrag sei, der schlagende Gegengrund bei K. Stadelmann, Der Jmpresariovertrag nach bürger- lichem Recht 20s. (Diss. Halle l9io). Hier wird ausgefllhrt: Lotmar will den Satz beweisen, daß Akkord Dienstvertrag ist, wenn er im Gewerbe- betrieb, Werkvertrag, wenn er außerhalb desselben abgeschlossen ist, und führt dazu eine Reihe gesetzlicher Beispiele von Akkordfällen an, die als Dienstverträge bezeichnet und sämtlich im Gewerbebetrieb abgeschlossen sind. Aber erstens ist die Tatsache, daß sie im Gewerbebetrieb abgeschlossen sind, nicht das einzige gemeinsame Merkmal aller dieser Verträge, sondern z. B. sind sie auch alle auf die Dauer berechnet, und zweitens gibt es auch im Gesetz Akkordverträge, die als Dienstverträge bezeichnet sind und nicht im Gewerbebetrieb abgeschlossen werden, z. B. der Akkordlohnvertrag des Schiffs- mannes in der Binnenschiffahrt.

13*

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für richtig gehaltene Absorptionsprinzip vom Gesetz selbst be- folgt wird. Hoeniger führt dagegen aus, daß 8 von den 10 Stellen, die Lotmar bringt, im Gegenteil geradezu eine Kombination der Rechtsfolgen, also keine Absorption anordnen. In Wahrheit widerlegt Hoeniger etwas ganz anderes, als Lotmar behauptet. Der Nachweis, daß tatsächlich das geltende Recht theoretisch aus dem Boden des Absorptionsprinzips steht, ist gar nicht widerlegbar und ist daher auch von Lotmar mit vollem Erfolge geführt worden. Ein Gesetz, dessen Ver- fasser den bereits mehrfach zitierten Satz schreiben, „daß sich das juristische Wesen eines Vertrages nach dem Hauptgegen- stande desselben bestimmt" *), kann gar keinen anderen Stand- punkt einnehmen. Es ist also durchaus unfruchtbar, darüber zu diskutieren. Hoeniger weist denn auch lediglich nach, daß mit diesem Prinzip nicht auszukommen ist, und darin wird man ihm unbedingt beistimmen müssen. Ich glaube, diesen außerordentlich verdienstlichen Nachweis insofern ergänzen zu können, als aus den Ergebnissen des vorigen Kapitels auch -er Grund der von Hoeniger zum erstenmal in aller Schärfe herausgestellten Tatsache hervorgeht. Denn wenn sich gezeigt hat, daß die gegebenen Rechtsnormen nicht einmal für diejenigen Tatbestände ausreichen, die den gesetzlichen Definitionen restlos unterfallen, daß ferner diese Rechtsnormen sofort ver- sagen, wenn die betreffenden Tatbestände nicht gesondert für sich, sondern in Kombination mit anderen vereinigt auftreten — dann ist es klar, daß mit der Absorptionstheorie ganz und Har nichts gewonnen ist. Denn diese Theorie will ja sogar solche Tatbestände noch unter die gesetzlichen Begriffe subsumieren, die ihnen nicht mehr restlos untersallen, und meint, daraus Direktiven für die rechtliche Behandlung gewinnen zu können.

i) Mugdan, Materialien 2, 265.

Gemischte Verträge im Reichsschuldrecht. 197 Ein solches Verfahren wäre nur dann gerechtfertigt, wenn die Titel der einzelnen Schuldverhältniffe eine prinzipielle Regelung der definierten Tatbestände enthielten, so daß also gesagt werden könnte: überall, ^wo dieser Tatbestand vorkommt, gelten auch die hier aufgeführten Regeln. Da die Dinge statt dessen aber so liegen, daß nur ganz konkret gedachte Fälle aus dem Gebiet der jedesmal vorangestellten Definition geregelt sind, muß die Absorptionstheorie verlassen werden. Sie enthält eine erheb- liche Ueberschätzung der systematischen Werte im speziellen Schuld- recht. Deshalb läßt sie nicht nur, wie Hoeniger bereits nachgewiesen hat, an kritischen Punkten im Stich, sondern ge- langt auch da, wo sie scheinbar durchgeführt werden kann, gar zu leicht zu falschen Resultaten. Diese letztere Beobachtung ist besonders wichtig, denn sie stellt die grundsätzliche Verfehltheit der Theorie in besonders scharfes Licht. Dem schon oben an- geführten Beispiel aus dem Rechte des Safevertrages *) sei daher hier ein weiteres hinzugefügt. Der Akkordvertrag des Fabrikarbeiters ist Dienstvertrag. Wenn man darauf die zeit- lichen Kündigungsfristen des § 623 BGB, anwendet, so kann also der Arbeiter jederzeit mit 2 Wochen Frist kündigen1 2 3), ohne Rücksicht auf die Fertigstellung seines Akkordes. Offenbar widerspricht diese Regelung durchaus dem Zweck des Akkord- vertrages; sie wird auch in den beteiligten Kreisen als unbillig empfunden und deshalb von den Gewerbegerichten zum großen Teil abgelehnt. Aber sie ist eine Folgerung aus der Absorptions- theorie, die sich nicht umgehen läßt^).

1) Vgl. oben S. 150 f. 2) Vgl. auch GewO. 8 122 mit 134 Abs. 1. 3) Vgl. P. Wölbling, Der Akkordvertrag und der Tarifvertrag S. 84ff., 172 f. (Berlin 1908); derselbe, Würdigung wirtschaftlicher Verhältnisse bei der rechtlichen Beurteilung gewerblicher Streitigkeiten, Soziale Praxis 14, 126 (1905).

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Es läßt sich nicht bestreiten, daß es recht bequem wäre, wenn man nach der Absorptionstheorie verfahren könnte. Der Richter wäre auf diese Weise des Nachdenkens im weitesten Umfange überhoben und hätte alle Schwierigkeiten gelöst, wenn er die Zuweisung des konkreten Falles zu einem der gesetzlichen Typen richtig vorgenommen hätte. Denn dann wären die Vorschriften des betreffenden Typus einfach mechanisch anzu- wenden, soweit sich nicht offenbare Widersprüche mit dem Sinn der getroffenen Vereinbarungen daraus ergäben, oder soweit es sich nicht um Streitpunkte aus dem Gebiete handelte, dem die Nebenverpflichtungen angehören. Diesen Zustand aber als „Rechtssicherheit" zu preisen, oder seine Herbeiführung im In- teresse der Praxis zu verlangen, für die andere Lösungen „meist wertlos" seiend, das heißt auf die Durchführung einer der wichtigsten und schwierigsten Aufgaben der Zivilrechtsprechung verzichten. Es würde das Eingeständnis bedeuten, daß Gesetz und Richter unfähig sind, Recht zu schaffen, wo die Schablone verlassen ist. Denn es ist einleuchtend, daß ein Gesetz, das jeweils nur ganz bestimmte Fälle der von ihm definierten Ver- tragstypen regelt, auch keine Rücksicht darauf nimmt, daß oft bei einem nur wenig veränderten Tatbestand erhebliche Ver- änderungen des wirtschaftlich Gerechtfertigten und Zulässigen eintreten können. Die vorhandenen Normen sind dazu viel zu sehr auf den jedesmal vorgestellten Sonderfall zugeschnitten. Daraus aber folgt, daß für jeden Tatbestand, der nicht gerade so, wie er vorkommt, im Gesetz geregelt ist, der Richter sich nicht davon dispensieren darf, jede einzelne Bestimmung, die er etwa aus dem speziellen Schuldrecht anwenden will, auf i) Als Beispiele für viele: F. Pricken, Die rechtliche Natur des Schranksachgeschästs 31 (Diss. Greifswald 1907); F. Scholz, Die Rechts- stellung der Fernfprecherverwaltung im Konkurse deS Anschlußteilnehmers, GruchotsBeitr. 52, 362 (1908).

Gemischte Verträge im Reichsschuldrecht. 199 ihre wirtschaftliche Berechtigung in dem konkreten Falle nach- zuprüfen. Es kommt hinzu, daß der Unterschied zwischen Haupt- und Nebenverpflichtung, der von den Anhängern des Absorptions- prinzipes als durchführbar stillschweigend vorausgesetzt wird, sich bei näherer Nachprüfung als völlig unbrauchbar erweist. Dieser Punkt ist von Hoeniger*) in so gründlicher und überzeugender Art behandelt worden, daß es genügt, hier auf seine Ausführungen darüber zu verweisen. Das Absorptionsprinzip scheitert also daran, daß es teil- weise praktisch nicht durchführbar ist, in anderen Fällen aber zu unbilligen Ergebnissen führt und stets ein Ver- fahren bei der Beurteilung konkreter Tatbestände herbeiführt, das zu einer Vernachlässigung wirtschaftlicher Ab- weichungen zugunsten der juristischen Schablone verleitet. Theoretisch betrachtet, ist es schon um deswillen verfehlt, weil es die Regelung typisch erfaßter Tatbestände voraus- setzt, wählend in Wahrheit nur ganz konkret erfaßte Tatbestände geregelt sind. § 13. Die Kombinationstheorie. Während die Gründe, die Hoeniger gegen die Ab- sorptionstheorie vorgebracht hat, im wesentlichen überzeugend sind und nur in einigen Punkten ergänzt werden konnten, fehlt eine Aeußerung auf Hoenigers eigene Theorie bisher. Ich werde mich also mit ihr eingehender zu beschäftigen haben. Dabei befinde ich mich in der wenig angenehmen Lage, Hoeniger gewissermaßen ins Wort fallen zu müssen, ehe er ausgesprochen hat. Denn wenn auch seine „Vorstudien" und der erste Band seiner „Untersuchungen" bereits klarstellen, in

Grundformen S. 89 ff., 138 ff.

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welcher Weise er sich die Lösung des Problems vorstellt, so fehlt doch vorläufig dem Plane die Ausführung. Immerhin bringt er in den beiden genannten Arbeiten von seiner Theorie so viel an die Oeffentlichkeit, daß es nicht mehr möglich ist, sie zu übergehen, bis sich durck die Fortsetzung seiner Unter- suchungen ein vollkommeneres Bild davon gewinnen läßt. Das Programm für Hoenigers Arbeit findet sich in G. Rümelins Buch: Dienstvertrag und Werkvertrags. Es ist nicht möglich, Hoenigers Ausführungen voll zu verstehen, ohne den Gedankengang zu kennen, nach dem Rümelin arbeitet. Dieser letztere sei daher hier zunächst kurz wieder- gegeben. Es wird zuerst nachgewiesen, daß Dienstvertrag und Werkvertrag sich dadurch voneinander unterscheiden, daß beim Dienstvertrag der Arbeitgeber, beim Werkvertrag der Arbeit- nehmer die Gefahr des Erfolges trägt. Dieses Resultat wird in überzeugender Weise aus den definierenden §§ 611 und 631 BGB. abgeleitet und gegen abweichende Unterscheidungsversuche verteidigt. Nach eingehenden Erörterungen über das Wesen der Gefahrtragung wird festgestellt: mit dem Ausspruch, ein konkreter Vertrag sei Werkvertrag, kann etwas Doppeltes ge- meint sein. Einmal kann nur gemeint sein, es sei ein Arbeits- vertrag, bei dem der Arbeiter die Gefahr trage; es kann aber auch gemeint sein: es sei ein Arbeitsvertrag, auf den die §8 631-651 BGB., nicht die §§ 611—630 BGB. Anwendung finden. Es ist zweifellos, daß das Bürgerliche Gesetzbuch seine Unterscheidung im letzteren Sinne gewollt, fraglich, ob es sie auch erreicht hat. Diese letztere Frage ist zu beantworten und zu verneinen auf Grund einer Untersuchung, in der nachgeprüst wird, inwieweit die abweichenden Bestimmungen der beiden Titel Dienstvertrag und Werkvertrag mit der verschiedenen

i) Tübingen 1905. Vgl. Horniger, Grundformen 382 ff.

Gemischte Verträge im Reichsschuldrecht. 201 Regelung der Gefahrtragung in Zusammenhang stehen. Diese Untersuchung wird dann durchgeführt nach dem Grundsatzes: „Wenn bei einem der Verträge etwas Selbstverständliches oder auf allgemeinen Regeln Beruhendes, was für alle Verträge und insbesondere für den zu vergleichenden Dienst- und Werk- vertrag gilt, gesagt ist, so ist das argumentum a contrario ausgeschlossen und es wird durch die betreffende Bestimmung kein Unterschied, zwischen Dienst- und Werkvertrag begründet." Die Untersuchung endet mit dem Ergebnis1 2), „daß die meisten positiven Bestimmungen, die das Bürgerliche Gesetzbuch über Dienst- und Werkvertrag aufstellt, in keinem Zusammenhang mit der Gefahrtragung stehen, daß die Anknüpfung weiterer Rechtssätze, soweit sie sich nicht eben auf die Gefahr beziehen^ an die Tatsache, ob das Resultat oder die Tätigkeit versprochen oder ob die Gefahr getragen oder nicht getragen wird, in keiner Weise gerechtfertigt ist". Daraus ergibt sich, daß die Vor- stellung ausgegeben werden muß, als sollten die einzelnen Rechts- sätze nur für den Vertrag gelten, für den sie zunächst aufgestellt sind; vielmehr sind sie, nicht im Wege der Analogie, sondern unmittelbar, überall da anzuwenden, wo die betreffenden Tat- beftandsstücke Vorkommen, zu denen sie gehören, ganz gleich- gültig, ob im übrigen Dienst- oder Werkvertrag vorliegt. Wie mir scheint, enthalten diese Ausführungen eine höchst wertvolle Kritik des Bürgerlichen Gesetzbuchs, aber sie sind nicht geeignet zur Rechtsanwendung. Soweit sie Kritik sind, darf ich Rü me lins Ergebnisse unter anderem auch M einen weiteren Beleg für meine Ansicht anführen, daß sich Legal- definition und Normeninhall im Schuldrecht nicht decken. Ich glaube aber, daß die Schlußfolgerung aus diesen Ergebnissen anders lauten muß. Denn indem Rümelin einer Reihe von

1) a. a. O. 178. 2) a. a. £>. 304.

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Rechtssätzen um deswillen eine unmittelbar allgemeinere Geltung zuspricht, als sie nach ihrer Stellung im Gesetz offenbar haben sollen, weil sie einen Tatbestand regeln, der auch außerhalb der übergeordneten Definition Vorkommen kann, so verläßt er damit den Boden des Gesetzes. Daß das Gesetzbuch in sich ab- geschloffene Tatbestände regeln will, daß es innerhalb seiner Regelung nur auf den gerade hierbei vorgestellten Tatbestand Rücksicht nimmt, ergibt sich vor allen Dingen -auch daraus, daß unter Umständen Selbstverständlichkeiten im speziellen Schuld- recht wiederholt werden, wie sie z. B. der § 633 Abs. 1 BGB. enthält *). Denn derartige Wiederholungen sind nur zu erklären aus einem Mangel an abstrakter Durcharbeitung des Rechts- stoffes. Wenn sich nun also z. B. zeigt, daß die Aufnahme in die häusliche Gemeinschaft nur beim Dienstvertrag geregelt ist?), daß sie aber etwa auch beim Werkvertrag Vorkommen nn, so kann man unter diesen Umständen doch nie folgern: also gilt die Vorschrift auch für den Werkvertrag, sondern nur: also fehlt für diesen Fall eine gesetzliche Regelung und die Lücke muß durch die Rechtsprechung ausgefüllt werden. Wenn sich ferner ergibt, daß Legaldefinition und Normeninhalt sich nicht decken, so kann daraus nicht geschlossen werden, daß der Normeninhalt falsch ist, sondern nur, daß die Definition nicht stimmt. Denn es ist doch zu sagen: Werkvertrag ist der im Titel 7 des 7. Abschnittes der Schuldverhältnisse geregelte Ver- trag; seine Definition findet sich im § 631 BGB. Wenn sich nun zeigt, daß diese Definition für den geregelten Vertrag zu weit ist, und ich erkläre daher, Werkvertrag sei etwas ganz anderes, als das im Titel „Werkvertrag" geregelte Rechtsver- hältnis, so verfahre ich nicht anders als ein Schneider, der einen schlecht sitzenden Anzug gemacht hat und dann behauptet.

1) Rümelin, a. a. O. i?7ff. 2) Rümelin, a. a. O. 262 ff.

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der Anzug sei schon gut, aber der Körper sei eben falsch. Dem- nach kann aus den Ergebnissen der Rümelinschen Unter- suchung für das Problem der gemischten Verträge nur gefolgert werden, daß die Begriffsbestimmung der Bertragstypen nicht den Legaldefinitionen, sondern der Gesamtheit der regelnden Normen zu entnehmen ist, und daß alles, was nach dieser Be- stimmung dem Typus nicht unterfällt, der unmittelbaren gesetz- lichen Regeluüg entbehrt. Gerade auf diesen hier angegriffenen Sätzen Rümelins aber baut Hoeniger seine Kombinationstheorie auf*). Sie beruht auf dem Gedanken, daß ein gewissermaßen abstrakter Zusammenhang bestehe zwischen Tatbestand und Rechtsfolge, in der Weise, daß ein gewisser Tatbestand, wie z. B. die Auf- nahme in die häusliche Gemeinschaft, immer und überall be- stimmte Rechtsfolgen haben müsse, und daß diese Rechtsfolgen auch im Gesetz ausgesprochen seien. Es sei demnach bei dem Problem der gemischten Verträge vor allem die Aufgabe zu lösen, daß man die im Gesetz in konkreten Zusammenhängen vorkommenden Tatbestandselemente aus diesen Verbindungen trenne und sie so mit den ihnen abstrakt zukommenden Rechts- folgen zusammenstelle. Auf diese Art gewinne man das Material, aus dem die Rechtsfolgen eines jeden gemischten Vertrages sich würden zusammensetzen lassen. Ob solche abstrakten Zusammenhänge zwischen Tatbestand und Rechtsfolge überhaupt aufstellbar sind, ist mir höchst zweifelhaft. Es steht zu befürchten, daß sich der Inhalt der Rechtssätze dann entweder so weit verflüchtigt, daß im Grunde dabei über die allgemeine Norm nicht hinausgegangen wird, daß alles „nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Ver- kehrssitte" zuzugehen hat, oder daß an die Stelle gesetzlicher

i) Grundformen 382 ff.

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Normen die persönliche Meinung desjenigen tritt, der die Auf- stellung dieser Zusammenhänge jeweils unternimmt. Die Ge- fahr ist auch keineswegs zu unterschätzen, daß im Endergebnis die offenbaren Konkretisierungen des Gesetzes lediglich durch versteckte eines einzelnen Autors ersetzt werden. An den fort- schreitenden Neubildungen des praktischen Lebens würde sich das dann dadurch erweisen, daß die gefundenen Zusammenhänge sich von neuem als zu eng Herausstellen — und man würde so auf nur wenig veränderter Grundlage dem gleichen Problem gegenüberstehen. Der Beweis für die Durchführbarkeit des Unternehmens steht aber noch aus. Wenn er erbracht wird, kann er wertvolles Material für eine spätere Gesetzgebung liefern. Daß er aber unter keinen Umständen eine Anwendung des geltenden Rechts darstellen kann, glaube ich nachgewiesen zu haben. Denn das Gesetz kennt solche abstrakten Zusammen- hänge offenbar nicht. Daß mein Mißtrauen gegen die von Hoeniger vor- geschlagene Methode berechtigt ist, scheint sich auch aus den bisher vorliegenden Ergebnissen zu bestätigen. Es handelt sich dabei vor allem um seine Vorschläge zur Beurteilung gemischter Schenkungen. Diese beruhen zum Teil auf der schon oben bekämpften Auffassung von der Reihe, die ununterbrochen von der Entgeltlichkeit zur Unentgeltlichkeit führe, und daher anderen Reihen, wie z. B. der von der leichten zur groben Fahrlässig- keit entspreche1). Daß diese Auffassung an sich verfehlt ist, soll hier unbeachtet bleiben. ' Es soll nur gefragt werden, ob sie zu brauchbaren Resultaten führt, wenn man ihre Richtig- keit unterstellt. H oeniger will nicht nur die Vorschriften über den Haftungsgrad, sondern auch die über die Erheblichkeit der zu vertretenden Mängel, über die Größe des Undankes, der ein

i) Vgl. oben S. i84;ff.

Gemischte Verträge im Reichsschuldrecht. 205 Widerrufsrecht begründet, ja sogar über den Umfang des zu ersetzenden Schadens je nach dem Grade der vorhandenen Ent- geltlichkeit abstufen *). Die Durchführbarkeit einer solchen Ab- stufung mag auf sich beruhen bleiben. Wenn es heute schon ein mißliches Ding ist, daß ein Richter beurteilen soll, ob etwa ein Steuermann „grobfahrlässig" gehandelt hat, oder nur „leicht- fahrlässig", so kann ich mich persönlich nicht davon überzeugen, daß die Zumutung, er solle nun gar eine bestimmte Stufe von Fahrlässigkeit mit einer bestimmten Stufe von Entgeltlichkeit genau abftimmen, innerhalb der Grenzen des Möglichen bleibt. Es mag nur betont werden, daß, wenn diese Frage zu ver- neinen ist, Hoenigers Theorie die Rechtsprechung nicht mehr auf Urteile, sondern auf willkürliche Entscheidungen verweist. Da das Recht sich nicht mit ausgeklügelten Unterscheidungen beschäftigt, sondern mit dem praktischen Leben, soweit es der Beurteilung durch Menschen zugänglich ist, so scheint mir die Frage nicht unberechtigt, ob es im Rechtesinne Zwischenstufen zwischen leichter und grober Fahrlässigkeit überhaupt gibt. Ich bin der Meinung, daß man zwar noch feststellen kann, eine bestimmte Handlungsweise liege weit von der Grenze zur groben Fahrlässigkeit oder nahe an ihr, daß aber eine verhältnismäßige Wertung dieser Entfernungen der menschlichen Urteilskraft durch- aus verschlossen ist. Hoeniger sieht diese Einwendungen voraus und verweist gegen sie auf die 6u1xg.-Kompensation in § 254 BGB. und auf den Strafrahmen im Strafrecht. Es kann wohl kein Zweifel darüber herrschen, daß beide Ver- weisungen nicht stichhaltig sind. Im § 254 BGB. handelt es sich um eine ganz andere Tätigkeit, nämlich um die Vergleichung zweier schuldhafter Verursachungen desselben Schadens. Es sollen also nicht absolute Schuldgrößen gemessen werden, sondern

i) Grundformen 299 ff.

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zwei bekannte nur in ihrem Größenverhältnis zueinander ab- gewogen werden. Bei der Bemessung des Strafmaßes aber spielt eine ganze Reihe anderer Momente mit, als nur der Grad der bewiesenen Fahrlässigkeit: persönliche Verhältnisse des Angeklagten, Vorstrafen und manches andere. Von einer auch nur annähernd ziffernmäßigen Feststellung der Fahrlässigkeit ist hier also durchaus keine Rede, und zudem ist der Spielraum, innerhalb dessen sich das richterliche Werturteil betätigen kann, eben durch das festgelegte Höchst- und Mindestmaß ausreichend eingeschränkt. Aber, wie gesagt, davon sei hier abgesehen. Mir scheint, daß Hoenigers Vorschläge sich auch ohne die bisher vorgebrachten Bedenken nicht bewähren. Um das zu verdeut- lichen, gehe ich von einem Beispiel aus. Jemand hat in zwei notariellen Verträgen derselben Persönlichkeit je ein Grundstück geschenkt, deren eines 37500 M., das andere 75000 M. wert ist. In dem Vertrage über das letztere Grundstück aber ist festgesetzt, daß der Beschenkte es mit 37500 M. zur Hälfte bezahlen soll. Nun gibt der Beschenkte durch Undank einen Grund zum Widerruf. Nach Hoenigers Theorie müßte der Undank für den Widerruf der zweiten Schenkung erheblich grober sein, als für den der ersten. Ich nehme also an, daß er nur zum Widerruf der reinen Schenkung ausreicht, zu dem der gemischten aber nicht. Dann ergäbe sich das eigentümliche Resultat, daß jemand einem anderen zwei Schenkungen gleichen Wertes gemacht hat, und daß er auf Grund desselben Tat- bestandes die eine Schenkung widerrufen könnte, die andere aber nicht. Wenn es wahr ist, daß das Widerrufsrecht wegen Undankes einem „auch im heutigen Rechtsbewußtsein wurzelnden Gebote der Ethik" *) entspricht, so fordert es das Rechtsbewußt- sein ganz gewiß nicht weniger energisch, wenn der Schenker

1) Mugdan, Materialien 2, 168.

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ein Grundstück im Werte von 75000 M. halb schenkt, als wenn er eines für 37500 M. ganz schenkt! Die aus Hoenigers Lehre folgende Konsequenz erweist sich also als völlig sachwidrig. Aber weiter: der Schenker mag eine be- stimmte Größe beider Grundstücke zugesichert haben. Dann haftet er für diese Zusicherung nach Kaufrecht gemäß §§ 468, 463 BGB. ohne weiteres auf Schadensersatz, nach Schenkungs- recht dagegen haftet er gemäß § 524 nur, wenn er den Mangel arglistig verschweigt. Hier läßt Hoenigers Abstufung einfach im Stich, denn von der Haftung für eine Eigenschaft ohne Verschulden bis zur Haftung für Arglist gibt es schlechterdings keine Reihe. Hoeniger scheint diesen Umstand zu übersehen, da er auch hierfür von einem „abgestuften Maße der Ver- schuldung" spricht *). Demgegenüber muß aber doch daran festgehalten werden, daß zwischen selbst gröbster Fahrlässigkeit und Vorsatz jede Brücke fehlt. Der Vorsatz ist eben im Ver- gleich zur Fahrlässigkeit nicht ein „höheres Maß", sondern eine vollkommen andere Art des Verschuldens. Dasselbe Bild er- gibt sich, wenn man die gewöhnliche Mängelhaftung auf Wande- lung und Minderung beim Kauf mit der Haftung für Arglist bei der Schenkung vergleicht. Alle diese Fälle sind also selbst vom Standpunkt Hoenigers aus anders zu behandeln, als nach der Theorie der Abstufung. Nun stelle man sich vor, daß sich in demselben Prozesse um ein halb geschenktes Grundstück die Widerrufsklage aus § 531 Abs. 2 und eine Schadensersatz- klage des Beschenkten gegenüberftehen. Das Gericht müßte nun wegen des Widerrufs abstufen, wegen des Schadensersatzes irgendein anderes Verfahren suchen! Es ist wohl einleuchtend, daß das ein ganz unzulässiges Resultat ist. Der Grundfehler liegt darin, daß die Bestimmungen über Schenkung und Kauf

1) Grundformen 303.

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in einzelne Tatbestandsmomente zerpflückt und dann wieder zu. sammengesetzt sind. Das muß zu falschen Resultaten führen. Denn es ist bei diesem Verfahren vergessen worden, daß die Gruppen von Rechtsnormen, die sich im Gesetz als ein „Ver- tragstypus" darftellen, nicht zu einer Summe, sondern zu einem Organismus vereinigt sind. So wenig jemand einen lebens- wahren Körper darftellt, wenn er die verschiedenen Gliedmaßen Don verschiedenen Modellen genau abnimmt und sie dann zu- sammensetzt, so wenig kann durch ein solches Verfahren je eine Drganisch einheitliche Behandlung eines gemischten Vertrages zustande kommen. Aber selbst wenn alle diese Bedenken beiseite zu setzen wären, so scheint mir die praktische Brauchbarkeit von Hoenigers Theorie immer noch mehr als zweifelhaft. Wenn die Riesen- arbeit geleistet ist, wenn sämtliche Tatbestände des geltenden Schuldrechts auf ihre Rechtsfolgen, ihre Kombinationsmöglich- keiten usw. untersucht sind, was wäre damit für die Recht- sprechung gewonnen? Lediglich ein Material, nach dem man nicht arbeiten kann, ehe es nicht kodifiziert ist. So fruchtbar nlso eine solche Arbeit für die wissenschaftliche Durchdringung des Rechtsftoffes werden kann, falls sie sich als durchführbar erweisen sollte — für die Rechtsprechung wäre damit selbst dann kein wesentlicher Fortschritt erzielt, wenn man ihre Resultate noch als Gesetzesanwendung ansehen könnte. Aus allen diesen Gründen glaube ich, daß auch die von Horniger selbst so genannte „Kombinationstheorie" nicht zum Ziele führen kann. Sie entspricht nicht dem Gesetz, sie verkennt das Wesen der „Vertragstypen" als untrennbarer Organisationen und hat auch, soweit sie von ihrem Urheber bisher durchgeführt wurde, nicht zu brauchbaren Ergebnissen .geführt.

Gemischte Verträge im Reichsschuldrecht. 209 § 14. Analoge Rechtsanwendung. Bisher stellen sich die Resultate dieser Untersuchung wesent- lich als Negationen dar. Absorption und Kombination mußten gleichermaßen abgelehnt werden. Es bedarf keiner näheren Aus- führungen, daß von Hoenigers „drei logischen Möglich- keiten" i) die dritte, d. h. die Behauptung, alle nicht geregelten Verträge seien aus den allgemeinen Lehren des Schuldrechts allein zu beurteilen, keine Lösung des Problems bietet. Zu allen anderen Gründen fügt diese Untersuchung noch die mangel- hafte Durchführung der Trennung des allgemeinen und speziellen Schuldrechts hinzu. Eine zweckmäßige Behandlung gemischter Verträge wird die Gefahren der beiden abgelehnten Theorien: Bevorzugung der juristischen Schablone und Willkür gegenüber dem Gesetz, zu vermeiden haben. Sie hat sich vor allen Dingen die Er- gebnisse des vorigen Kapitels dieser Arbeit zunutze zu machen. Hier wurde gezeigt, daß von einem „System" im speziellen Schuldrecht nicht die Rede sein kann, daß nicht nur die einzelnen Titel in sich, sondern auch diese Titel in ihrer Ueber- oder Nebenordnung zueinander systematisch versagen. Daraus folgt, daß jede konstruktive Jurisprudenz an diesem Gesetzes- material scheitern muß. Die gesuchte Lösung wird sich also außerhalb juristischer Konstruktion zu bewegen haben. Es wurde verschiedentlich betont, daß die Definition eines gesetzlich geregelten Vertragstypus nicht dem definierenden Para- graphen entnommen werden kann, sondern daß sie aus der Gesamtheit der regelnden Normen zu gewinnen ist. Dieser Satz ergibt sich zwingend aus den beiden Voraussetzungen, daß im Gesetz Definition und Normeninhalt sich nicht decken, und daß andererseits eine Definition nur dann Wert hat, wenn sie

i) Vorstudien § 3. LX. 2. F. XXIV.

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einem bestimmten Normeninhalt entspricht. Hieraus wieder folgt, daß man etwa „Kauf" nur die speziellen Fälle des Tat- bestandes des § 433 BGB. nennen dürfte, die vollständig im Gesetz geregelt sind; daß also z. B. der Vertrag, in dem eine Maschinenfabrik Lieferung und Aufstellung einer Maschine für einen bestimmten Preis verspricht, nicht mehr Kauf genannt werden dürfte. Denn die Benennung erweckt den falschen An- schein, als sei eine gesetzliche Regelung vorhanden, .die in Wahr- heit fehlt. Nun würde es allerdings unzweckmäßig sein, für solche Verträge mit geringen Abweichungen vom gesetzlich ge- regelten Tatbestand neue und vielleicht umständliche Namen zu erfinden. Es muß nur Klarheit darüber herrschen, daß diese Bezeichnungen lediglich Abbreviaturen sind, daß sie keineswegs eine Definition enthalten. Sie sagen über den Inhalt und den wahren Charakter des so benannten Vertrages nicht mehr aus, als daß eine gewisse Verwandtschaft mit dem Kauf im Sinne der §§ 433 ff. BGB. besteht. Wenn man nun weiter hinzunimmt, daß von unmittelbarer Anwendung einer Rechts- norm nur dann gesprochen werden kann, wenn der zu be- urteilende Tatbestand sich mit demjenigen vollkommen deckt, den die betreffende Rechtsnorm voraussetzt, daß ferner die Normen des speziellen Schuldrechts stets auf ganz bestimmt vorgestellte Tatbestände gemünzt sind, und daß es unzulässig ist, sie in „Tatbestandselemente" zu zerlegen und so. gewiffer- maßen entwurzelt, unmittelbar anzuwenden, so ergibt sich: da auch die vom Gesetz abweichenden Tatbestände in sich Orga- nismen sind, deren Einheitlichkeit ein Auseinanderreißen ihrer Elemente verbietet, so sind diese Tatbestände als Ganzes als vom Gesetz nicht geregelt anzusehen; auch dann, wenn sie noch so große Verwandt- schaft mit den geregelten Tatbeständen zeigen. Auf sie als Ganzes und auf alle ihre Einzelheiten gibt es

Gemischte Beiträge im Reichsschuldrecht.

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also keine unmittelbare, sondern allein analoge Rechts- anwendung. Demnach unterscheiden sie sich grundsätzlich in nichts von den früher erwähnten „Verträgen ohne typische Elemente" *), denn diese wie jene entbehren direkter gesetzlicher Regelung. Die hier verteidigte Ansicht will also die gemischten Ver- träge unmittelbar nur den Sätzen des allgemeinen Teils des Schuldrechts unterstellen, aus dem Gebiete des speziellen Schuld- rechts aber ausschließlich analoge Rechtsanwendung zulassen. Sie unterscheidet sich demnach grundsätzlich und in allen Punkten von der Absorptionstheorie, hat aber mit der Kombinations- theorie eine weitgehende Verwandtschaft. Wie diese letztere will auch sie die Rechtssätze für die Problemfälle gewinnen durch Auswahl aus den Sätzen des speziellen Schuldrechts. Sie vereinigt sich mit ihr in der unbedingt ablehnenden Haltung gegen die Absorption. Aber sie trennt sich von ihr dadurch, daß sie es vermeidet, allgemeine Sätze über die Methode der vorzunehmenden Auswahl aufzustellen. Sie verlangt vom Richter nicht die Tätigkeit des Zusammensetzens, sondern die des Nachbildens nach Rechtsähnlichkeit. Diese Abweichung gründet sich nicht nur auf die Erkenntnis, daß das geltende Recht nicht auf die Zerlegung und neue Zusammensetzung nach festen Regeln zugeschnitten ist, sondern auf die weitergehende Anschauung, daß eine solche Methode besten Falles eine Ver- schiebung, nie aber eine Lösung des Problems bedeuten könnte. Eine Lösung wäre sie nur dann, wenn sie in der Aufstellung von Rechtssätzen ausliefe, die in ihrer allgemeinen Fassung alle möglichen Fälle deckten; solche Rechtssätze aber sind entweder unmöglich, oder inhaltslos. Da also die Behandlung der gemischten Verträge voll-

1) Vgl. oben S. 111 f.

14*

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kommen auf Analogie aufgebaut werden soll, ist eine kurze Aeußerung über die wesentlichen Momente dieses Verfahrens hier nicht zu umgehen. Selbstverständlich handelt es sich dabei nicht um die Ausfüllung von Gesetzeslücken als „rechtloser Raum" im Brinzschen Sinnes. Denn der Rechtssatz, auf den alle Ansprüche im Schuldrecht sich stützen können, ist der Oben näher erläuterte1 2 3) Satz von der Vertragsfreiheit. Die hier als Analogie bezeichnete Tätigkeit baut vielmehr auf folgender Ueberlegung auf: Daß der vorgebrachte Anspruch ge- schützt werden soll, befiehlt das Gesetz dadurch, daß es die Vertragsfreiheit im Schuldrecht statuiert. Seinen näheren In- halt aber anzugeben, hat es unterlassen. Der Richter hätte nun also ex aequo et bono nach eigenem Ermessen zu ent- scheiden. Nun hat aber das Gesetz im speziellen Schuldrecht eine ganze Reihe häufig vorkommender Einzelfälle durch be- stimmte Normen selbst entschieden. Mit diesen gesetzlichen Ent- scheidungen muß die richterliche im Einklang stehen. Sie sind dem Richter Beispiele, Wegweiser, wie er im konkreten Falle zu verfahren hat. Bei der gleichen Interessenlage soll er die gleiche Abwägung betätigen, bei gleichen Zwecken gleiche Mittel zur Anwendung bringen. Interessenlage und Gesetzeszweck sind also die beiden Stützpunkte, auf denen die analoge Anwendung im Sinne dieser Theorie sich aufbaut. Hoeniger^) beschreibt das „typische Verfahren der Analogie" mit folgenden Worten: „Derjenige Tatbestand, der beurteilt werden soll, und derjenige, dessen Normen übertragen werden sollen, werden auf einen ge- meinsamen Oberbegriff zurückgeführt. Sodann wird festgestellt, wie weit die Normen, die nur für den einen engeren Tatbestand 1) Bgl. E. Zitelmann, Lücken im Recht 10 (Leipzig 1903), und die Zitate daselbst in Anm. 5 Ziff. 2. 2) Vgl. oben Kapitel 2 § 2. 3) Grundformen 210.

Gemischte Verträge im Reichsschuldrecht.

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im Gesetz aufgestellt sind, lediglich von dem Oberbegriff, also dem weiteren, übergeordneten Tatbestände, abhängig, und dem- nach von dem differenzierenden Momente des engeren Tat- bestandes unabhängig sind. Ist dies ermittelt, und sind dem- nach die Normen festgestellt, die allein dem oberen, gemein- samen Tatbestände zugehören, so ergibt sich daraus, daß diese Normen dann auch auf den zu untersuchenden, anderen, engeren Tatbestand angewendet werden müssen." Es ist leicht ersicht- lich, daß diese Auffassung der Analogie mit H oenigers Lehre vom Tatbestände eng zusammenhängt. Wenn auch gegen diese Lehre schon jetzt erhebliche Bedenken bestehen, so ist doch ein endgültiges Urteil über sie erst möglich, wenn ihre praktische Durchführung vorliegt. Es war nur so viel darüber zu sagen, daß sie dem geltenden Recht nicht entspricht*). Dieses Schicksal teilt mit ihr die soeben wiedergegebene Aeußerung über das Wesen der Analogie. Es handelt sich dabei, jeden- falls bei der analogen Rechtsanwendung, die auf Grund der hier verteidigten Theorie notwendig wird, keineswegs um eine so abstrakte Tätigkeit, wie Hoeniger sie beschreibt. Der Ge- dankengang des Richters beschränkt sich vielmehr völlig auf die Ueberlegung, ob in dem ihm konkret vorliegenden Falle eine gleiche Interessenlage vorhanden ist, oder ob gewisse Zwecke des Gesetzes sich auch auf den konkret vorliegenden Fall er- strecken. Wenn das bejaht wird, so ist die analoge Anwendung der entsprechenden Bestimmungen gegeben. Von „Feststellung eines oberen Tatbestandes", mit all ihren Gefahren, die sich aus einer fehlerhaften Abgrenzung ergeben, ist ganz und gar keine Rede. Von hier aus ist es zweifellos, daß mit dem all- gemein vorgetragenen Satze: „Ausnahmen darf man nicht analog anwenden", ein Konflikt entstehen muß. Mir scheint

l) Vgl. oben S. 203 ff.

aber, daß dieser Konflikt sich leicht löst. Der Satz der herrschen- den Lehre beruht offenbar auf der Ueberlegung: das Gesetz befiehlt Regeln, von denen es Ausnahmen zuläßt. Wer diese Ausnahmen analog anwendet, verstößt also gegen die Regel. Die hier vorgetragene Ansicht aber ging davon aus. daß die Rechtssätze des speziellen Schuldrechts gerade die Bedeutung von Beispielen für den Richter hätten, in welcher Weise die allgemeinen Lehren für den besonderen Fall abzuwandeln seien. Dann aber sträuben sie sich nicht nur nicht gegen die analoge Anwendung, sondern sind geradezu dafür bestimmt. Es braucht daher die Frage, inwieweit analoge Anwendung von Ausnahme- sätzen zulässig sei. hier gar nicht entschieden zu werden. Im Anschluß an Zitelmanns Bemerkungen über diesen Gegen- stands mag trotzdem darauf hingewiesen werden, daß gerade die Anwendung von Ausnahmebestimmungen auf ähnlich ge- lagerte Sonderfälle eines der wichtigsten Anwendungsgebiete der Analogie überhaupt ist. Es wird daher schwer, wenn nicht unmöglich sein, eine feste Grenze zu setzen, wie singulär ein Rechtssatz sein muß, damit ihn der Richter nicht mehr analog soll anwenden dürfen. Nur so viel steht fest: je mehr sich ein Rechtssatz als Ausnahme allgemeiner Rechtsregeln darstellt, um so vorsichtiger wird der Richter nachzuprüfen haben, ob auch wirklich in dem vorliegenden Falle genau die gleichen Be- dingungen vorliegen, die das Gesetz in dem rechtsähnlichen Falle zur Statuierung der Ausnahme veranlaßt haben. Daß es aber Rechtssätze so singulärer Natur geben sollte, daß sie sich überhaupt analoger Anwendung entzögen, scheint mir un- wahrscheinlich zu sein. Innerhalb des Gebietes des Schuld- rechts muß von einer absoluten Schranke für die analoge Rechtsanwendung jedenfalls abgesehen werden, soweit die oben

1) Lücken im Recht 24 f.

Gemischte Verträge im Reichsschuldrecht.

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dargelegten Verhältnisse der juristischen Größenordnungen *) sie nicht von vornherein verbieten. Wenn man sich in der Literatur danach umsieht, auf welche Weise sie bisher der Schwierigkeiten bei gemischten Ver- trägen Herr zu werden suchte, so ergibt sich allerdings eine überwiegende Mehrzahl, die nach dem Absorptionsprinzip vor allen Dingen versucht, die Subsumtion des untersuchten Ver- trages unter einen der gesetzlichen Typen zu vollziehen1 2 3). Aber es gibt auch einige Beispiele, in denen anders, und zwar nach den hier allgemein formulierten und begründeten Leitsätzen, ver- fahren ist. Vor allen Dingen das bekannte Buch von C. Crome, Die partiarischen Rechtsgeschäfte 8), zeigt, wie die Sätze für nicht geregelte Verträge aus der Natur der Sache heraus und nur in loser Anlehnung an die vom Gesetz an anderen Stellen entwickelten Grundsätze zu gestalten sind. Wenn Crome auch theoretisch durchaus nicht auf dem Boden des hier entwickelten Prinzips steht, so verfährt er sachlich doch vollkommen danach, Aber auch in der neueren Literatur, in der Cromes Vorgehen merkwürdig wenig Nachahmung gefunden hat, gelangt man in der Diskussion über einzelne Fälle aus dem Gebiet der ge- mischten Verträge immer öfter dazu, die Subsumtion aufzugeben und die für den betreffenden Vertrag paffenden Rechtssätze in freier Behandlung auf Grund von Analogien des kodifizierten Rechts zu entwickeln. Aus dem Streit über den Safevertrag sei in diesem Zusammenhang besonders der Aufsatz von Marcus genannt, „Bemerkungen über die Rechtsnatur des Schranksach- vermietungsvertrages"4); aus der Literatur über den Akkord- vertrag vor allem das Buch von Wölbling, Der Akkord- 1) Vgl. oben S. 167 ff. 2) Vgl. oben S. 193 Anm. 2. 3) Freiburg i. B. 1897. 4) HoldheimsMSchr. u, 251 ff. (1905).

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vertrag und der Tarifvertrags. Daß gerade dieser Schrift- steller, der durch seine Stellung in der Praxis und Wissenschaft gleich kompetent erscheint, bei dem Versuch, die Fragen des Akkordvertrages zu lösen, zu der gleichen Methode gelangt ist, ist mir ein besonders wertvolles Zeugnis für ihre Brauchbar- keit. Ohne irgendeine Vollständigkeit in der unübersehbaren Literatur über die hier einschlägigen Fragen beanspruchen zu wollen, erwähne ich noch die Arbeiten von A. Kloeß, „Die Energieen in- und außerhalb des Verkehrs und das Eigenrecht an ihnen"2), und von S. Mugdan, „Die rechtliche Natur des Theaterbesuchsvertrages usw."3). Die hier angeführten Arbeiten überheben mich der Not- wendigkeit, an voll durchgeführten Einzelbeispielen die praktische Verwendbarkeit meiner Theorie nachzuweisen. Ohne mich also in allen einzelnen Ergebnissen mit den angeführten Schrift- stellern identifizieren zu wollen, glaube ich doch, ihrer Methode in diesen Untersuchungen eine allgemeinere, theoretisch begründete Unterlage gegeben zu haben. Kurz zusammengefaßt, lauten also die Leitsätze für die Behandlung gemischter Verträge folgender- maßen: Jeder Vertrag, der nicht genau so, wie er vorliegt, im Gesetz geregelt ist, unterliegt un- mittelbar allein den Sätzen des allgemeinen Teiles des Schuldrechts. Die Sätze des speziellen Schuldrechts sind aus ihn nur analog anwendbar. Es ist also für jeden einzelnen Satz nachzuprüfen, ob er nach Interessenlage und Gesetzeszweck auch in dem zu beurteilenden Falle Geltung hat. In der weiteren Fortführung würde diese Untersuchung nun in eine Reihe von Einzelaufsätzen über verschiedene ge-

il Berlin 1908. 2) ArchEivPrax. 103, 34 ff. (1908). 3) Diss. Erlangen 1909.

Gemischte Verträge im Reichsschuldrecht. 217 mischte Verträge zerfließen. Die Aussicht, alle bisher vor- gekommenen Fälle dabei zu besprechen, besteht nicht, schon weil ein großer Teil dieser Verträge sich derart abspielt, daß sich der entscheidende Sachverhalt der allgemeinen Kenntnis entzieht. Selbst wenn sie bestände, würde damit nicht mehr erreicht sein, als die Belegung der Theorie mit einzelnen Beispielen, denn die fortschreitende Entwicklung würde die Zahl der jetzt erreich- baren Fälle bald vermehrt haben. Es ist deshalb richtiger, die Besprechung der einzelnen Fälle Spezialuntersuchungen zu überlassen. Es ist nur noch zu fragen, ob nicht der aufgestellte Leitsatz ein Einteilungsprinzip ergibt, nach dem sich die unüber- sehbare Menge der möglichen Vertragsmischungen in Gruppen teilen läßt. Diese Frage soll in dem folgenden Paragraphen beantwortet werden. § 15. Das System der gemischten Verträge. Unter der Annahme, daß die bisher gewonnenen Ergeb- nisse zutreffen, soll im folgenden ein System der gemischten Verträge ausgesucht werden. Selbstverständlich kann ein solches nur dann Wert haben, wenn es auf alle Verträge zutrifft, die dem aufgestellten Leitsatz unterfallen, und wenn es diese Fälle derart in Gruppen teilt, daß jede Gruppe der analogen Rechts- anwendung typisch besondere Aufgaben stellt. Horniger stellt in seinem Buche ein solches System auf und entnimmt diesem Teil seiner Arbeit den Titel für das Ganze. Er hat aber erstens nicht alle Fälle bei seiner Auf- stellung im Auge, die hier zu berücksichtigen sind, und zweitens ist sein Einteilungsprinzip ein völlig anderes. Es kommt ihm darauf an, über den Stoff eine Uebersicht zu gewinnen, indem er die Formen aufzählt, in denen gemischte Verträge in seinem Sinne austreten können. Unmittelbar ist also seine Ein- teilung hier nicht zu verwenden. Es wird sich aber zeigen.

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Otto Schreiber,

daß die jetzt aufzusuchenden Gruppen sich mit den von ihm aufgestellten zum großen Teil decken und daß daher seiner Ein- teilung eine weit größere als die rein formelle Bedeutung zu- kommt. Wenn man die vom Gesetz aufgestellten Typen durchgeht, so findet man, daß sich die große Masse derselben durch den Leistungsinhalt charakterisiert, während als Gegenleistung die neutrale Geldleiftung angenommen wird. - So ist der Leistungsinhalt beim Kauf Sach- oder Rechtsverschaffung, bei der Miete Gebrauchsgewährung, bei Dienst- und Werkvertrag Arbeit ohne oder mit Uebernahme der Gefahr, bei der Fracht Beförderung, beim Kommissionär Abschluß von Kaufverträgen sür Rechnung des Auftraggebers usw. Dieser Leistungsinhalt kann anders gestaltet werden, als das Gesetz vorgesehen hat, und so kann ein gemischter Vertrag im Sinne dieser Arbeit zustande kommen. Beispiele sind etwa der Safevertrag, der Tbeyterbesuchsvertrag, der Vertrag auf Lieferung von Energie, die Verträge mit Gas- und Wasserwerken; auch der gewerb- liche Akkordvertrag gehört hierher, weil er Elemente des Werk- vertrages enthält, desgleichen der Bühnenengagementsvertrag, weil die besondere Art der versprochenen Dienste im Gesetz nicht geregelt ist; ferner der Pensionsvertrag, der Vertrag mit Privatschulen über den Unterricht, der Vertrag mit dem Gast- wirt und vieles andere. In allen diesen Fällen ist die erste Aufgabe, sestzustellen, inwiefern der versprochene Leistungsinhalt von dem gesetzlichen abweicht, ferner in welchen anderen Typen sich etwa verwandte Leistungsinhalte geregelt finden, und dann danach die entsprechenden Rechtssätze zu suchen. Die besondere Gefahr bei dieser ganzen Gruppe besteht vor allem darin, daß der gemischte Vertrag als solcher nicht erkannt wird, daß man ihn also fälschlich unter vorhandene Typen subsumiert und da- durch zu schiefen Entscheidungen gelangt. So wird z. B. beim

Gemischte Verträge im Reichsschuldrecht. 219 Bühnenengagementsvertrag leicht verkannt, daß es sich hier um etwas ganz anderes handelt, als den gewöhnlichen Dienst- vertrag, weil das Intereffe des Schauspielers sich nicht darin erschöpft, seine Dienste gegen Geld zu verwerten, sondern weil er neben dieser Verwertung absolute, künstlerische Zwecke er* strebt und erstreben soll. Nur auf diesem Grunde ist z. B. das Recht des Schauspielers auf angemessene Beschäftigung gesetzlich durchsetzbar, wenn es nicht im Vertrage ausdrücklich erwähnt ist *). Ein weiterer Punkt, der gerade in dieser Gruppe der gemischten Verträge sehr oft zu fehlerhafter Behandlung führt, betrifft die Lehre vom Vorverträge. Als typischer Fall sei hier aus der Menge der Beispiele herausgegriffen die Arbeit von K. Zencke, „Der Gaslieserungsvertrag nach dem Rechte des Bürgerlichen Gesetzbuches" 2). Der Verfasser erklärt den allgemeinen Vertrag mit den Gaswerken für einen Vorvertrag, gerichtet auf einzelne Kaufverträge über Mengen von Gas. Jedesmal, wenn der Verbraucher Gas zur Benutzung entnimmt, läßt er einen besonderen Kaufvertrag zustande kommen. Eine solche Konstruktion ist natürlich völlig verfehlt. Vielmehr ist zu beachten, daß die Willensentschließungen beider Parteien mit dem Abschluß des von Zencke so genannten „Vorvertrages" erschöpft sind. Alles Folgende ist nichts, als die Ausführung dieses ersten und allein maßgebenden Vertrages. Ob dann hinterher Gas aus der Leitung entnommen wird mit oder ohne den Willen des Abnehmers, muß vollkommen gleichgültig sein. Oder soll vielleicht der Abnehmer Nachweisen dürfen, daß er sinnlos betrunken gewesen ist, als er den Hahn aufgedreht hat, um sich eine Flamme anzuzünden, und daß deshalb wegen 1) Vgl. dazu das Urteil des Bühnenschiedsgerichts bei Felisch und Leander, Die Rechtsprechung des deutschen Bühnenschiedsgerichts 92ff. (Berlin 1906). 2) Diss. Heidelberg 1907.

220 Otto Schreiber, § 105 Abs. 2 BGB. in diesem Falle kein Vertrag zustande ge- kommen wäre? Oder daß er seinem Dienstmädchen ausdrücklich verboten hat, das Gas zu benutzen, und daß dieses heimlich und gegen dieses ausdrückliche Verbot, also ohne Vollmacht gehandelt hätte? Mir scheint, es genügt, diese Fragen nur aufgeworfen zu haben, um klarzustellen, daß es sachwidrig ist, den Gas- verbrauch im einzelnen Fall überhaupt als Rechtsgeschäft auf- zufassen. Die Neigung zu derartigen Konstruktionen hat ihren Grund in dem Bestreben, womöglich eine Subsumtion unter gesetzliche Typen zustande zu bringen. Die Fehlerhaftigkeit dieses Vorgehens ist bereits genügend beleuchtet. Daß aber Vorverträge überhaupt für das geltende Recht höchst zweifel- hafte Begriffe darstellen, hat S ch l o ß m a n n *) in seinem Auf- sätze über dieses Thema eingehend nachgewiesen. Mir scheint, daß in dieser Richtung noch erhebliche Fortschritte zu erzielen sind, indem in steigendem Maße fehlerhafte Auffassungen be- seitigt werden. Wenn z. B. Wölbling?) in seinem Gut- achten für den 28. Deutschen Iuristentag schildert, wie heut- zutage in Fabriken Akkorde zustande kommen, so liegt die Frage nahe, ob nicht ein großer Teil dieser „Verträge" überhaupt aus der Kategorie der Rechtsgeschäfte auszuscheiden ist. Wenn ein Arbeiter in einer Fabrik „auf Akkord" eingetreten ist, dann scheint mir damit der rechtsgeschäftliche Teil seiner Beziehungen zur Firma erledigt zu sein. Alles übrige geschieht auf Grund dieses Eintrittes: wenn ihm Arbeit zugewiesen wird, wenn sie ihm abgenommen wird, so sind das alles keine Rechtsgeschäfte mehr, sondern einfach Rechtshandlungen, die sich auf seinen Vertrag gründen. So wenig, wie es ein Rechtsgeschäft ist, wenn ich mein Dienstmädchen anweise, daß es die Fenster 1) JhermgSJ. 45, l ff. (1903). 2) Verhandlungen des 28. Deutschen Juristentages 1, 200 ff. (Berlin 1905).

Gemischte Verträge im Reichsschuldrecht.

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putzen soll. Selbstverständlich gibt es von dieser Regel Aus- nahmen; wenn z. B. ein Monteur auf Grund besonderer Ver- einbarungen die Aufstellung einer größeren Anlage bei einem auswärtigen Kunden übernimmt, so sind die Verhandlungen über diese Arbeit zweifellos rechtsgeschäftlicher Natur, die Ver- einbarung selbst ist ein Rechtsgeschäft. Es ist aber nicht die Aufgabe dieser Erörterungen, die Grenzen näher festzuftellen, sondern nur, die besonderen Schwierigkeiten gerade dieser Form der gemischten Verträge, nämlich der Verträge mit ab- normem Leistungsinhalt, aufzuzeigen. Das scheint mir durch Hervorhebung der beiden erwähnten Punkte geschehen zu sein. Die zweite Gruppe gemischter Verträge ergibt sich aus dem Bisherigen von selbst, wenn man an Stelle der neutralen Gegenleistung in Geld eine beliebige andere Leistung setzt, sie sei typisch oder nicht. Auf diese Weise entstehen die Ver- träge mit abnormer Gegenleistung. Das bekannteste Beispiel ist der Vertrag des Portiers; aber auch die Dienst- wohnung der Privatbeamten, die mannigfachen Formen des Naturallohnes in der Landwirtschaft, ferner alle partiarischen Rechtsgeschäfte gehören hierher. In dieser Gruppe ist eine Verkennung des gemischten Vertrages als solchen nicht leicht zu befürchten, denn es liegt auf der Hand, daß er sich von den bekannten Typen unterscheidet. Die Schwierigkeiten, die hier zu überwinden sind, liegen vielmehr in der Notwendigkeit, die Rechtssätze über die Beziehung der beiden Leistungen zu- einander aufzustellen und etwa vorhandene Widersprüche im Gesetz zu beseitigen. Ein Maler erhält Wohnung gegen das Versprechen, die Wohnungsgeber zu porträtieren. Wie gestaltet sich die Minderung des Mietzinses, wenn die Wohnung zeit- weise unbrauchbar ist? Was geschieht, wenn der Maler vor Ende der verabredeten Wohnzelt die Porträts fertiggestellt

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Otto Schreiber,

und abgeliefert hat und der Wohnungsgeber ihm dann ohne Einhaltung einer Frist kündigt, weil er fortgesetzt einen ver- tragswidrigen Gebrauch von der Wohnung macht? Wie lösen sich ferner die Widersprüche in den Kündigungsfristen bei der Grundstücksmiete und beim Dienstvertrag für den Portiers? Hier wird also der Richter vor die Aufgabe gestellt, im Wege der analogen Rechtsanwendung Bestimmungen aus verschiedenen Vertragstypen nicht nebeneinander anzuwenden, wie bei den Fällen der vorigen Gruppe, sondern sie einander gegenüber- zustellen und gegenseitig auszugleichen. Drittens ergibt sich eine besondere Gruppe gemischter Ver- träge aus der schon oben näher besprochenen systematischen Stellung der Gesellschaft. Sie deckt sich mit der von Hoeniger?) so bezeichnten Grundform der „gemischten Gesellschaftsverträge". Sie hat die Eigentümlichkeit, daß auf die ihr zugehörigen Fälle das Gesellschaftsrecht zwar unmittelbar angewandt werden kann, aber daneben noch analog Rechtssätze aus anderen Teilen des speziellen Schuldrechts heran- zuziehen sind. Diese Gruppe scheint zunächst den Satz um- zustoßen, den ich oben ausgestellt habe, daß auf gemischte Ver- träge Rechtssätze des speziellen Schuldrechts nie unmittelbar, sondern stets nur analog angewandt werden können. Es ist aber daran zu erinnern, daß die Gesellschaft nach der juristischen Größenordnung ihrer Normen in Wahrheit gar nicht in den besonderen Teil des Schuldrechts hineingehört, sondern im all- gemeinen Teil des Schuldrechts neben dem Synallagma als eine besondere Form der Entgeltlichkeit ihren Platz hat^. So erklärt es sich auch, daß z. B., wenn jemand als Gesellschafter Räume zur Benutzung zur Verfügung stellt, der Vertrag zwar 1) Vgl. oben S. 157 ff. 2) Grundformen 45 ff. 8) Vgl. oben S. 186 ff.

Gemischte Verträge im Reichsschuldrecht. 223 eine Gesellschaft bleibt, auf den die §§ 705 ff. BGB. un- mittelbar Anwendung finden, trotzdem aber zur näheren Be- urteilung der Rechte und Pflichten dieses Gesellschafters die Vorschriften über Wohnungsmiete analog mitherangezogen werden müssen. Die typische Aufgabe des Richters in diesen Fällen besteht darin, im Wege der Analogie die kodifizierten Rechtssätze, die nur auf unmittelbare Entgeltlichkeit zugeschnitten sind, so umzuwandeln, daß sie sich der mittelbaren Entgeltlich- keit anpassen. So wird z. B. die Haftung für Mängel zur Zeit des Vertragsschlusses aus § 538 auch hier gegeben sein, der Gesellschafter wird aber künftig nur solche Mängel zu ver- treten haben, die er nach dem Maßstabe der culpa. in cou- crcto verschuldet hat. und Verzug wird ihn nur dann treffen, wenn er nach dem gleichen Maßftabe die Beseitigung eines Mangels schuldhaft verzögert. Man wird ihm ferner ein Pfandrecht aus BGB. § 559 nicht zusprechen können usw. Die vierte und letzte Gruppe der gemischten Verträge vereinigt scheinbar heterogene Dinge in sich: ihr gehören zu die bei Hoeniger als „Grundform mit Typenvermengung durch vermischte Entgeltlichkeit" vereinigten Verträge, in denen Synallagma, Gesellschaft und Entgeltlichkeit vermischt auf- treten, und die Fälle, in denen ein Rechtsgeschäft nur zum Teil Handelsgeschäft ist, zum anderen Teil nicht, wie bei dem bereits erwähnten Fall des Kohlenhändlers, der ein Pferd für seinen Geschäftswagen kauft, das er auch als' Kutschpferd be- nutzt, sowie die Anstellungsverträge der Handlungsgehilfen, die zugleich Dienste als Gewerbegehilfen tun, wie. sie insbesondere die Kaufmannsgerichte sehr häufig in Zuständigkeitsfragen be- schäftigt haben. Es gehören also außer den bereits erwähnten Fällen aus dem Handelsrecht hierher die gemischte Schenkung, der Fall, daß ein Gesellschafter in Zuwendungsabsicht unver- hältnismäßig viel Beitrag leistet, daß er unentgeltlich Sachen

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einbringt oder zur Benutzung zur Verfügung stellt, sowie der Fall des Gesellschafters, der Sachen einbringt und dafür neben seinen Gesellschafterrechten noch eine besondere Bezahlung er- hält. Für alle diese Fälle gilt, was Hoeniger für die in seiner Gruppe vereinigten mit Recht bemerkt *), daß sie „ohne weiteres durch bloßes Nebeneinandertreten der Tatbestands- stücke" sich bilden, ohne daß es einer besonderen Verknüpfung bedarf. Ich benenne sie deshalb „additiv gemischte Ver- träge" und stelle sie den drei bisherigen Gruppen als den „organisch gemischten Verträgen" gegenüber. In allen diesen Fällen drängt sich besonders eindringlich die Frage auf, ob man sie zur Beurteilung nach ihren Bestandteilen teilen, oder ob man sie ganz einheitlich behandeln solle. Es ist bekannt, daß gerade im Gebiet der gemischten Schenkung der erstere Modus vom Reichsgericht für richtig gehalten wirdi) 2). Hoeniger setzt sich unter Berufung auf den Aufsatz von W. M ü l l e r3) intensiv für die letztere Behandlungsweise ein4). Auf Grund meiner Erörterungen über den Begriff der Ent- geltlichkeit 5 6) glaube ich nicht, beiden Autoren auf ihrem Wege ganz folgen zu sollen. Denn wenn schon Hoenigers Ab- stufungstheorie abgelehnt werden mußtet, so scheint mir auch Müllers einheitliche Behandlung dieser Verträge dem nicht Rechnung zu tragen, daß in dieser Einheitlichkeit eben nur additiv zwei Gegensätze nebeneinander gestellt sind. Er will die Einheitlichkeit in der Weise wahren, daß der Geber alle Pflichten des Verkäufers haben soll; aber er soll nur der

i) Grundformen 187. 8) RG. 68, 326 ff. (V. Zivilsen. v. 2. Mai 1908). 3) Die gemischte Schenkung, JheringsJ. 48, 209 ff. (1904). 4) Grundformen 292 ff. 5) Vgl. oben S. 176 ff. 6) Vgl. oben S. 184 ff.

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Wandlung, nicht der Minderung ausgesetzt sein; daneben soll er alle Vergünstigungen des Schenkers genießen, insbesondere auch das beneüeiuin oomxeteutias der §§ 519 und 528, sowie das Widerrufsrecht haben, durch das dann natürlich der ganze Vertrag ausgelöst wird. Auch die Form des § 518 BGB. sott für den ganzen Vertrag eingehalten werden müssen *). Im Falle des Widerrufs soll die Rückgabe gegen Rückzahlung des erstatteten Preises Zug um Zug erfolgen, da der Be- schenkte durch seine Undankbarkeit nur die Vorteile verwirken kann, die er gehabt Hai?). Diese Ausführungen vergessen, daß m derartigen Fällen gemischter Verträge den Parteien die Doppelnatur ihres Vertrages stets bewußt bleibt, da ja gerade hier die Einigung über die Unentgeltlichkeit zum Tatbestände gehört. Man wird deshalb trotz einheitlicher Behandlung in gewisser Weise doch teilen müffen. Daß auch das Wert- verhältnis zwischen Schenkung und Kauf in solchen Verträgen stets feststellbar ist, führt Hoeniger überzeugend aus^). Dieses Wertverhältnis hat man demnach zur Grundlage der Teilung zu machen. Die Haftungssätze des Schenkungsrechts, das Widerrufsrecht wegen Undanks wird man dann nur auf den geschenkten Teil beziehen können. Denn diese Rechts- wohltaten sind nur dann zulässig, wenn voll unentgeltlich ge- geben ist. Die Einheitlichkeit des ganzen Vertrages wird dann wiederum dadurch zur Geltung gebracht, daß im Falle des Widerrufs der Grundsatz des § 139 BGB. eintritt, der zweifellos auch auf diese Fälle auszudehnen ist. — Aehn- liche Probleme, ob man teilen soll oder nicht, liefern die Fälle der gemischten Handelsgeschäfte. Ich glaube aber, daß hier

1) Müller, a. a. O. 220ff. 2) a. a. O. 231. 3) Grundformen 177 ff. LX. 2. F. XXIV.

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stets das ganze Geschäft als Handelsgeschäft zu betrachten sein wird, wenn es auch nur teilweise dem Gewerbe dient *). Auf das „Ueberwiegen" des einen oder anderen Charakters Wert zu legen, ist hier ebenso unsicher, wie in den vielen Fällen der gleichzeitig als Gewerbe- und als Handlungsgehilfen be- schäftigten Personen. Allerdings wendet die Rechtsprechung gerade in diesen letzteren Fällen eine solche Methode an?). Es scheint mir aber doch erwägenswert zu sein, ob man nicht solchen Personen beide Rechtsstellungen zusprechen muß und entsprechend die auf sie bezüglichen Vorschriften neben- einander anzuwenden hat. Es tritt hier die Ueberlegung auf, daß die betreffenden Sätze zum großen Teil Vorteile ver- heißen, die einer Klasse von Angestellten doch nicht um des- willen entzogen werden können, weil sie gleichzeitig in einer anderen Gruppe auf dieselben oder ähnliche Vorteile Anspruch haben. Selbstverständlich kommen Fälle vor, die mehreren dieser Gruppen zugleich angehören. Man denke sich z. B. einen Gesellschafter, der seinen Mitgesellschaftern Sprachunterricht erteilt, im Gesellschaftshause Wohnung hat und außerdem seine Bibliothek unentgeltlich der Gesellschaft einbringt. In diesem Falle ist eine Musterkarte aller vier Gruppen ver- einigt! Der Wert dieser Einteilung besteht also nur darin, daß die in jeder Gruppe vereinigten Fälle typische Schwierig- keiten bieten, auf die kurz hingewiesen wurde. Die Lösung dieser Schwierigkeiten im einzelnen zu geben, kann nicht mehr

1) Vgl. auch Staubs Kommentar zum HGB. § 343 Anm. 16 (8. Aufl., Berlin 1907). 2) Jahrbuch des KaufmannsgerichtS Berlin 1, 302; 2, 308 (in, v. 26. Juni 1906 und 17. Juni 1908); LZ. 4, 776 Nr. 37 (RG. Hi. Zivilsen. v. 14. Juni 1S10).

Gemischte Verträge im Reichsschuldrecht.

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die Aufgabe einer Untersuchung sein, der es darum zu tun ist. zunächst eine prinzipielle Grundlage zu finden, von der aus auf den verschiedenen Einzelgebieten dann Spezialarbeit zu leisten ist.

Ergebnisse. Zum Schluß seien nochmals die Ergebnisse dieser Er- örterungen und der Gedankengangdurch den sie gefunden wurden, kurz zusammengestellt: Bon dem Gedanken ausgehend, daß eine Theorie zur Beurteilung gemischter Verträge auf genauer Kenntnis des Systems begründet sein muß, das im Normeninhalt des geltenden Schuldrechts verwirklicht ist, wurde dieses System zunächst untersucht. Es fand sich dabei, daß im Schuldrecht die Vertragsfreiheit nur durch diejenigen Sätze beschränkt ist, die überhaupt die Grenzen des Rechtsschutzes festlegen, daß also der Bildung beliebiger neuer Bertragstypen nichts im Wege steht. Andererseits aber ergab sich, daß die gesetzlichen Typen der systematischen Durcharbeitung in doppelter Richtung entbehren: die tatsächlich geregelten Tatbestände entsprechen nicht den gesetzlichen Definitionen, und es sind Typen neben- einander gestellt, die in Wahrheit einander übergeordnet sind', auch die Unterordnung des Handelsrechts unter das allgemeine bürgerliche Recht ist nicht genau eingehalten worden. Daraus war der Schluß zu ziehen, daß die Absorptionstheorie nicht zum Ziele führen kann, weil sie sehr viel abstrakter erfaßte Typen voraussetzt, als das geltende Recht sie bietet; sie konnte historisch mit der formalen Absorption im römischen Recht in Verbindung gebracht werden. Die Kombinationstheorie war gleichfalls abzulehnen, weil sie die Bedeutung der gesetzlichen Typen als konkret gedachter und in sich organisch zusammen- 15*

228 Otto Schreiber, Gemischte Verträge im Reichsschuldrecht. hängender Beispiele verkannte, und sie statt dessen wie Summen aus einzelnen Tatbestandselementen behandelte. Die soeben bezeichnete Bedeutung der Vertragstypen aber als gesetzlicher Einzelentscheidungen, die als die häufigst vorkommenden und von alters her überlieferten Beispiele aus der Menge der mög- lichen Schuldverträge herausgegriffen sind, führte zu der hier verteidigten Theorie der analogen Rechtsanwendung.

Das Wuchergeschäft Von Rechtsanwalt M. S. Jacoby, Berlin

Nachdruck verboten. IV. Das Wuchergeschäft. Von Rechtsanwalt M. S. Iaeoby, Berlin. Es ist bereits viel über die rechtlichen Folgen des Wucher- geschäfts geschrieben worden; die grundlegende Vorfrage jedoch, welches nun eigentlich das nach § 138 Abs. 2 BGB. nichtige Wuchergeschäft sei, hat bisher nicht die gebührende Beachtung gefunden. Die Frage kann nur unter eingehender Würdigung des § 138 Abs. 2 BGB. beantwortet werden. Dieser Weg wird hier eingeschlagen. Dabei wird sich Herausstellen, daß auch die beiderseitigen Leistungsgeschäfte aus dem Wuchergeschäfte nichtig sind. — Erst im Anschluß an diese Feststellung ist auf den Bereicherungs- anspruch des Wucherers und des Bewucherten einzugehen. Es soll dargetan werden, daß ganz allgemein ein Bereicherungs- anspruch des Leistenden bei Nichtigkeit des Leistungsgeschäfts gemäß §§ 951, 812 oder § 816 BGB. begründet ist, und daß § 817 BGB., von dessen Auslegung nach durchaus herrschender Meinung der Bereicherungsanspruch des Wucherers abhängen soll, überhaupt nicht in Betracht kommt. Den folgenden Ausführungen ist der Darlehnswucher als das typische Wuchergeschäft zugrunde gelegt. Die analoge Ausdehnung auf andere Wuchergeschäfte führt zu dem gleichen Ergebnis.

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M. S. Jacoby,

I. Welches ist das nach § 138 Abs. 2 BGB. nichtige Wuchergeschäft? Diele begnügen sich mit der Feststellung, das ganze „Wuchergeschäft" sei nichtig *). Damit ist nichts erklärt, denn die Vorstellungen, die mit dem Begriff des von § 138 Abs. 2 BGB. betroffenen Wuchergeschäfts verbunden werden, sind eben sehr verschieden. Es sind folgende Ansichten in der Literatur vertreten: a) Hellmann1 2 3) meint, nichtig sei nur die „wucherische Zinsstipulation". Das Darlehnsgeschäft bleibe insoweit gültig, als die Rückgabe des Darlehens und normale Zinsen vereinbart seien. b) Reumanns hält das ganze Zinsversprechen für nichtig, will aber das Darlehnsgeschäft selbst als Realvertrag, der von dem Zinsennebenvertrag ganz unberührt bleibe, auf- recht erhalten. (Dies ist die konsequente Durchführung der Lehre vom Realvertrag und dem „angeleimten" Zinsengeschäft, wie De melius es nennt.) o) Nach herrschender Lehre 4) soll von § 138 Abs. 2 BGB. zwar nur das Zinsversprechen und -gewähren betroffen werden, die Nichtigkeit des ganzen Darlehnsgeschäfts aber nach Maß- gabe des § 139 BGB. eintreten.

1) Endemann, Lehrbuchs 691; Enneccerus, 3. Aufl. 3, 446; Goldmann-Lilienthal, 1./2. Aust., 178; Matthiaß 3./4. Aust., 228. 2) Vorträge 128 ff. Dagegen des. Neu decke r, DJZ. 1902 S. 568 ff.; Reumann § 138. 3b S. 148; Eichler, Diff. Leipzig, 1908, S. 6f. 3) 5. Aust., 8 817, 1 b S. 595. 4) Planck, Komm. § 138, 4 S. 251; Eccius, DJZ. 1903 S. 41; Staub, HGB. § 346 Anm. 22 S. 1155; Staudinger-Riezler § 138 II 4c S. 483; Staudinger-Kuhlenbeck 8 246, 1» S. 26; Holder 8 l3« S. 308; Eichler 6ff.

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Nach § 139 BGB. hat jedoch die Nichtigkeit des Teiles eines Rechtsgeschäfts nur dann die Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäfts zur Folge: ..wenn nicht anzunehmen ist, daß es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde". Die von EcciusZ, Holder2) und E ichler vertretene Ansicht, ein solcher Ausnahmefall müsse beim Wuchergeschäft als völlig ausgeschlossen gelten und es sei daher gleichgültig, ob man die Nichtigkeit des Wuchergeschäfts schon aus § 138 Abs. 2 BGB. oder erst aus § 139 BGB. herleite, ist irrig. Es sind sehr wohl Fälle denkbar, in denen der Geldgeber ohne Wissen des Bewucherten zur Zahlung eines nicht-wucherischen Darlehens bereit gewesen wäre und ihn z. B. nur das An- gebot des Bewucherten oder der Rat eines Dritten zur Forde- rung wucherischer Zinsen verleitet. Bei den zu a) bis c) gekennzeichneten Auffassungen könnten also vertragliche Ansprüche aus dem Darlehnsgeschäft bestehen bleiben. ä) Dernburg^), Neubecker und Oertmann^) nehmen an, das ganze Darlehnsgeschäft sei schon nach § 138 Abs. 2 BGB. nichtig. — Vertragliche Ansprüche wären danach ausgeschlossen. Es sind hier jedoch wieder zwei Ansichten vertreten: aa) Dertmann7) und die oben unter e) aufgeführten Schriftsteller meinen, das Er f ü l l u n g sg e s ch äft des Wucherers sei trotz Nichtigkeit des Wuchergeschäfts selbst gültig. l) DJZ. 1903 S. 41. 2) § 138 S. 308. 3) a. a. O. 7. 4) Bürg. Recht II 2 S. 245, 687. 5) DJZ. 1902 S. 569; ArchBürgR. 22 S. 67 ff., 70. 6) Schuldverhältniffe2 % 138 6 5» S. 436. 7) a. a. O. 4b S. 435 § 817, 4.

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bd) Dernburg und Neubecker dagegen nehmen an, auch das Leistungsgeschäft des Wucherers sei nichtig, weil grundsätzlich die Nichtigkeit des Kausalgeschästs die des dinglichen Erfüllungsgeschäfts nach sich ziehe. Hier ist meines Erachtens eine richtige Lehre falsch be- gründet. Gegen die auch von Lotmar *), v. Mayr?) und anderen 1 2 3 4) vertretene Ansicht, die Nichtigkeit des Kausalgeschäfts erstrecke sich stets auf das Erfüllungsgeschäft, hat-sich, wie ich an anderer Stelle ausführen werde, mit Recht die herrschende Meinung erklärt^). Hier aber kommt es auf den grundsätz- lichen Streit gar nicht an, weil das Erfüllungsgeschäft des Wucherers eben nach der besonderen Bestimmung des § 138 Abs. 2 BGB. nichtig ist. § 138 Abs. 2 BGB. lautet: „Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Notlage eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder 1) Der unmoralische Vertrag 63. 2) Der Bereicherungsanspruch 553 ff. 3) Klingmüller, Der Begriff des Rechtsgrundes 84 f.; Cosack i, 583; Matthiaß 275; Weyl, Vorträge 252; Hachenburg, Vor- träge 60. 4) Motive z. BGB. 3, 187; Prot. 3, 64; RG. 57, 96 ff.; 63, 179ff.; 68, 100 s; OLG. 9, 16; IW. 1907 S. 543 Nr. 1; Das Recht 1908 Nr. 248; Planck § 817, 2 S. 948; 8 138, 1b S. 249f.; Enneccerus l, 442, § 178 insbes. Anm. 9; Oertmann 8 817, 4 S. 924f. und in DJZ. 1902 S. 105s.; Endemann 2, 85; 1, 1209 Anm. 126; Förster, Recht 1905 S. 356 f.; Eccius, DJZ. 1903 S. 42; Klein, OestAGZ. 1903 S. 391 ff.; Crome, System Bd. 1 8 75 S. 352, Bd. 2 § 322 S. 1001; v. Thur, Zur Lehre von den abstrakten Schuldverträgen 12 ff.; Jung, Die Bereicherungsansprüche S. 35, 57, 59; Collatz, JheringsJ. 40, 141; Brütt, Die abstrakte Forderung 141; Staub, HGB. 8 346 Anm. 5 S. 1146; Staudinger-Riezler vor 8 *04 S. 351; Gierke, Deutsches Privatrecht 2, 910 Anm. 6; Köhler, Enzyklopädie S. 644, 697 s.; Windscheid-Kipp, Pand. 2, 885; Matthiaß, Lehrb. 703; Simäon, Lehrb. 519; Erlanger, Diss. Erl., 1904, S. 46f.; Eichler, a. a. O. 8ff.; Schreiber, GruchotsBeitr. 52, 524.

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gewähren läßt, welche den Wert der Leistung dergestalt über- steigen, daß den Umständen nach die Vermögensvorteile in ausfälligem Mißverhältnisse zu der Leistung stehen." Für die Auslegung kommt es in erster Linie darauf an, was als „Leistung" des Wucherers und als Leistung des Bewucherten anzusehen ist. Die Frage soll im Anschluß an eine von Oert- mann vertretene Ansicht beantwortet werden. Oertmann setzt sich dadurch in Widerspruch zu seiner oben unter ä) gekennzeichneten Auffassung, daß er sich für den Bereicherungsanspruch des Wucherers auf eine eigenartige Ent- scheidung des Oberlandesgerichts zu Dresden (VII v. 2. Okt. 1902 in SeuffA. Bd. 59 Nr. 81 S. 145) beruft. Sie geht davon aus, daß der Darleiher seine Leistung aus einem gegen die guten Sitten verstoßenden und daher nichtigen Darlehns- vertrage wegen beiderseitiger Unsittlichkeit nach § 817 BGB. nicht zurückfordern könne. Die Leistung bestehe aber beim Darlehen lediglich in der Ueberlassung des „zeitweisen" Gebrauchs der vertretbaren Sachen und des durch sie dargeftellten Vermögenswertes. Den „Gebrauch" des Geldes während der Dertragszeit könne der Beklagte zwar verlangen, müsse aber, da er ja nur formell das Eigentum erlangt habe, die erlangte Summe, also das Darlehen, nach Gebrauch herausgeben1). Hier ist das angebliche nichtige Darlehnsgeschäft als reines Leistungsgeschäft aufrecht erhalten und die Rückgabe des Darlehens nur formell als Beendigung der „Leistung" — nämlich der „Gebrauchsleihe" — behandelt. Trotz des Umweges über §817 BGB. stützt sich die Ent- scheidung auf § 607 BGB., denn nur dort wird dem Dar- leiher die Verpflichtung der Rückerstattung des Darlehens auf- 1) A A. OLG. Braunschweig, H. Sen., 6. Okt. 1898, in SeuffA. Bd. 54 Nr. 218 S. 394.

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erlegt. § 139 BGB. kommt bei dieser Auffassung nicht in Frage, da, wie in der Entscheidung ausgesührt, selbst bei Nichtigkeit des Darlehnsgeschäfts das Geld zurückgezahlt werden müßte. (Aehnlich übrigens auch in bezug auf ein uneigent- liches Pfand RG. III v. 14. Jan. 1908, Bd. 57 S. 326.) Die Entscheidung des Oberlandesgerichts ist durchaus ver- fehlt. Sie lehnt sich (S. 146) an die beliebte Analogie des Darlehens zur Leihe und Miete an. Bei Nichtigkeit eines wucherischen Mietvertrages kann zweifellos der Wucherer auf Grund seines Eigentumsrechts die Mietsache herausverlangen. Seine Leistung bestand auch lediglich in Ueberlassung des Ge- brauchs. In gleicher Weise siebt das Oberlandesgericht in der Rückgabe des Darlehens nur eine Beendigung des dem Dar- lehnsempfänger zustebenden Gebrauchsrechts. Der Anspruch auf Rückgabe des Darlehens wird auf das „nur formell" auf- gegebene Eigentum des Darleihers gestützt. Daß der wirtschaftliche Zweck des Darlehens Gebrauchs- leihe sei, ist von jeher herrschende Lehre *). Die Meinung aber, daß nun auch tatsächlich und gar juristisch Gegenstand der Leistung nur das „Belassen"1 2 3 4) des Kapitals zum Ge- brauch, daß der Rückforderungsanspruch nur eine „Schranke" des Eigentumsb) oder des Vermögens ^) sei, ist entschieden 1) v. Schey, Die Obligationsverhältnisse des österr. allg. Privat- rechts S. 16ff., 24 und Lit. Anm. 56; Hohenstein, Zur Darlehns- lehre, Diss. Erl., 1907, S. 54, iss, bes. Lit. Anm. 92; Demelius, JheringsJ. 3, 408; Crome, System 2, 595 Anm. 8; Förster-Eccius 2, 241; Planck Bd. 2 § 607 S. 541; Pernice, Labeo 94f.; Savigny, System 6, 123f.; Staudinger-Kober vor § 607 S. 836; Stau- dinger-Kuhlenbeck vor § 246 S. 24; Schwarz, Das Bürg. Recht 484; Suffrian» Das pact. de mutuo dando 8 f. 2) Hohenstein, a. a. O. S. 81 f., 124; Knies, Das Geld 2, 34; Schloßmann 136; Affolter, ArchBürgR. 26, ist.; Cosack 8 142. Dagegen Oertmann vor § 607, 5a S. 578. 3) v. Schey 44. 4) Hohenstein 59.

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zurückzuweisen, ebenso die Vorstellung einer „abstrakt gegen das Vermögen des Empfängers gerichteten Obligation"l), wie die Bezeichnung „abstraktes Wertdarlehen"2). Die so gekenn- zeichneten Anschauungen liegen der Entscheidung des Ober- landesgerichts zugrunde. Der zunächst äußerlich erscheinende Unterschied des Dar- lehens zur Leihe und Miete liegt ja klar zutage. An dem Gelde geht das Eigentum und damit zugleich das Recht zum Gebrauch über. Wäre der Gebrauch ein selbständiger Ver- mögensbestandteil, der neben dem Eigentum übertragen werden könnte, so würde sich der Wert der Gegenstände verdoppeln (Knies, Das Geld 1, 347). Von einer Gebrauchsleihe an einem Werte kann gar nickt die Rede sein. Wohl ist das Geld nur ein Symbol des ökonomischen Wertes, doch es ist nicht die über der Wirklichkeit schwebende platonische Idee, sondern Substanz, die auch juristisch noch den gesetzlichen Bestimmungen über Sachen unterworfen ist. Davon abgesehen, sind die Nationalökonomen über den Begriff des Wertes gerade so ver- schiedener Meinung, wie die Juristen über den Begriff des Rechts (Roscher §5 S. 12). Mit solchen unbestimmten Be- griffen sollte man daher nicht unnötig den klaren juristischen Sachverhalt verdunkeln. Es ist aber auch ganz verfehlt, zu behaupten, daß die wirtschaftliche Bedeutung des Darlehens in der Ge- brauchsleihe, der Beziehung zu einer Idee zu suchen sei, daß die juristische und wirtschaftliche Struktur des Darlehens aus- einanderfallen (Hohenstein 52). Durch Uebertragung des „Gebrauchsrechts" am Gelde entsteht uneigentlicher Nießbrauch (§§ 1030, 1067 BGB.), bei dem eben das persönliche Moment des Kredits zurücktritt. Faßt man daher das Darlehen als 1) Huschte, Die Lehre des römischen Rechts vom Darlehen 8f. 2) Köhler, Lehrb. 337; Endemann S. 74, 89.

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Gebrauchsüberlassung auf, so wird man sich — wie v. Schey 50 — vergeblich bemühen, einen begrifflichen Gegensatz zum Quasi- nießbrauch zu entdecken. Der wirtschaftliche Zweck des Darlehens ist die Be- friedigung eines augenblicklichen Geldbedürfnisses Z unter Aus- nutzung des persönlichen Kredits. Wer ein Darlehen sucht, will bares Geld zur freien Verfügung haben. Er denkt nicht an den bloß zeitweiligen Gebrauch eines Vermögenswertes, sondern er sucht jemanden, der ihn für kreditwürdig hält?), der ihm bares Geld hingibt und sich dafür mit einer mehr oder minder sicheren Forderung begnügt. In der zeitlichen Unbeschränktheit des Eigentums des Empfängers am Darlehns- kapital liegt daher nicht ein Hinausgehen des Mittels über den Zweck (Hohenstein 57; Lammfromm, Teilung, Dar- lehen usw. 76). Man verwechselt hier Zweck und Wirkung. Die Wirkung des Darlehnsgeschäfts mag wirtschaftlich einer „Vermögensleihe" ähneln; der Zweck aber ist die Ueberlassung baren Geldes und Stundung des Rücksorderungsanspruchs. (Wird dem Darlehnsnehmer das Geld gestohlen, so muß er trotzdem die Darlehnssumme dem Geber zurückerstatten. Ob er den Gebrauch des Geldes gehabt hat, ist also juristisch ganz gleich- gültig.) Mit Recht sagt daher Endemann (S. 1155 Anm. 4), daß Leihe und Darlehen nur durch Wortbildung miteinander verknüpft seien. Auch Cohn (Endemanns Handb. 3, 840) und Eisele (Das Darlehen 32) verwerfen die Bezeichnungen Kapitalsmiete oder Kapitalleihe als ein juristisch unkorrektes und zu falschen Folgerungen verleitendes Bild. Treffend be- tont § 607 BGB. als wesentliche Merkmale des Darlehns- vertrages nur das Empfangen des Darlehens und die Ver- pflichtung zur Rückgabe. 1) RG. 43, 118; 46, 115. 2) Aehnlich Schöninger, Die Leistungsgeschäfte des bürgerlicken Recht- 43; Pernice 3, 219; Savigny, System 6, 513.

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Beim wucherischen Darlehnsvertrage besteht also die Leistung des Wucherers in der Zahlung der Valuta und der Stundung des Rückforderungsanspruchs — eine einheitliche Leistung. Die Zahlung erhält erst durch Stundung der Forderung die notwendige Ergänzung, die Stundung der Forderung wird erst nach Zahlung der Valuta möglich. Nach § 138 Abs. 2 BGB. sollen nun die Vermögens- Vorteile. die sich der Wucherer durch das nichtige Rechts- geschäftversprechen läßt, den Wert der Leistung dergestalt übersteigen, daß sie „in ausfälligem Mißverhältnisse zu der Leistung stehen". Das Mißverhältnis der Vermögensvorteile zur Leistung kann erst durch Gegenüberstellen der gesamten versprochenen Vermögensvorteile zur gesamten Leistung des Wucherers festgeftellt werden. Man ist — wie die oben unter a) bis c) genannten Schriftsteller — geneigt, als „Vermögensvorteile" nur die Zinsen anzusehen und daher nur das Mißverhältnis der Zinsen zur Leistung der Stundung als maßgebend anzusehen. Dies beruht wiederum auf der Anschauung, daß man mit der Rückzahlung des Darlehens idem pro eodem1), den geliehenen „abstrakten Wert" unverändert „zurückgebe". Es handelt sich jedoch nicht um ein „Zurückgeben". Was der Darleiher geleistet hat, ist aus seinem Vermögen endgültig ausgeschieden. Er hat jetzt nur eine ganz gewöhnliche Forderung auf Zahlung einer Geldsumme, die in keiner Weise in einem „dinglichen" Zusammenhänge mit seiner Leistung steht. — Bei einem wucherischen Kaufverträge wird es jeder als selbstverständlich ansehen, die beiderseitigen vollen Leistungen zur Feststellung ihres Mißverhältnisses gegeneinander abzuwägen. Die Darlehnszinsen allein stehen ja auch keineswegs schon im

i) Köhler, Arch. 33, 18.

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Mißverhältnis zur Leistung des Wucherers, ja stehen zu ihr überhaupt in keinem Verhältnis. Gibt ein Wucherer 1000 M. als Annuitätendarlehen zur Amortisation mit 50 Proz. auf 5 Jahre, so wird niemand zweifeln, daß bei Feststellung des wucherischen Mißverhältnisses die beiderseitigen ganzen Leistungen — Kapital und Stundung und Kapital und Zinsen — berücksichtigt werden müssen. Erft dadurch, daß sich der Wucherer außer der Zahlung der Zinsen die-Rückerstattung des ganzen Darlehens versprechen läßt, wird das Mißver- hältnis der Leistung zu den versprochenen Vermögensvorteilen hergestellt. Kapital und Zinsen sind also die versprochenen Ver- mögensvorteile, die im Mißverhältnis zur Leistung des Wucherers, Kapital und Stundung der Forderung, stehen. Durch welches Rechtsgeschäft läßt sich nun der Wucherer diese gesamten Vermögensvorteile „versprechen oder gewähren"? Die Nebenabrede über Zinsen kommt für sich allein nach den obigen Ausführungen nicht in Betracht. Erst mit der Annahme des Darlehens verspricht der Bewucherte die gesamten wucherischen Vermögensvorteile. Ist das Wuchergeschäft als Realkontrakt mit der Hingabe des Geldes eingeleitet worden, so ist also zweifellos der ganze Darlehnsvertrag jenes nach § 138 BGB. nichtige Rechtsgeschäft. Ebenso aber verhält es sich, wenn die Zinsen in einem Darlehnsvorvertrgge versprochen sind, was auch dann gilt, wenn man den Darlehnsvorvertrag als Vereinbarungsdarlehen ansieht. Auch im letzteren Falle entsteht erst durch Hingabe des Darlehens die bis dahin nur bedingt bestehende Forderung auf Rückerstattung Z. Mit der Annahme des Darlehens verspricht der Bewucherte endgültig, i) So auch Vertreter des Konsensualdarleheus: Reinhold, Die Natur der sog. Realkontrakte 23; Brütt, Die abstrakte Forderung 17; Köhler, Arch. 2, 231.

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es mit wucherischen Zinsen zurückzuerftatten. Die Annahme des Darlehens ist eine Ergänzung und zugleich eine Wieder- holung des etwa vorhergehenden Versprechens. Der Konsensual- vertrag und die darauf folgende Hingabe und Annahme des Darlehens sind im Sinne des § 138 Abs. 2 BGB. die rechts- geschäftliche Einheit, durch die sich der Wucherer die übermäßigen Vermögensvorteile versprechen läßt. Das Band aber, das diese Einheit herstellt, ist der Vorsatz der Ausbeutung. Es ist wohl zu beachten, daß § 138 Abs. 2 BGB. nicht allein das „Rechtsgeschäft des Versprechens oder Gewährend" der Vermögensvorteile treffen will. Nichtig ist vielmehr nach §138 Abs. 2 BGB. dasjenige Rechtsgeschäft, durch das sich der Wucherer für seine Leistung die im Mißverhält- nisse zu dieser stehenden Vermögensvorteile versprechen oder gewähren läßt. Der Wucherer ist damit ausdrücklich als die betreibende Persönlichkeit bezeichnet. Nicht ein Rechts- geschäft, in dem der Bewucherte der aktive Teil ist, also nicht sein Versprechen und Gewähren allein soll nichtig sein, sondern ein Rechtsgeschäft, durch das der Wucherer für seine Leistung sich versprechen oder gewähren läßt. Erst indem er selbst leistet, läßt er sich ein rechtlich erhebliches Versprechen der Rückerstattung gemäß § 607 BGB. geben. An dem Mißverhältnisse soll nicht nur die eine Seite des Verhältnisses, das Versprechen und Gewähren, sondern das ganze jenes Mißverhältnis um- fassende Rechtsgeschäft zugrunde gehen, ein Rechts- geschäft, das sowohl Versprechen und Gegenversprechen, als auch Leistung und Gegenleistung in sich begreift — mitsamt ihrem wucherischen Mißverhältnis. Nichtig ist also das wucherische Geschäft in seiner Gesamtheit: der obligatorische Vertrag, die Leistung des Wucherers und die Gegenleistung des Bewucherten. Alles dies

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sind die Elemente des wucherischen Geschäfts, die gemeinsam zu dem Ziele der Ausbeutung einer bestimmten Situation des Bewucherten führen und so alle den Stempel des gegen die guten Sitten verstoßenden Rechtsgeschäfts tragen. Es sei erneut darauf hingewiesen, daß gerade das Wucher- geschäft wegen seines eigenartigen Charakters insofern einen Ausnahmefall gegenüber anderen unsittlichen Geschäften dar- stellt, als das Kausalgeschäft und das Erfüllungsgeschäft gleich- mäßig von der Nichtigkeit erfaßt werden. Das liegt eben daran, daß die Unsittlichkeit dieses Geschäfts in seinem Gesamt- tatbestande selbst liegt*). Es ist daher unrichtig, wenn Oert- mann dagegen ausführt (§ 138, 4b S. 435; § 817, 4), § 138 Abs. 2 beziehe sich nur auf den Kausalakt, nicht auf den seiner Natur nach einseitigen Erfüllungsakt, weil das wucherische Element im Mißverhältnis der Leistung und Gegen- leistung bestehe. Dieses Mißverhältnis allein würde das Rechts- geschäft keineswegs nichtig machen. Das wucherische Element ist vor allem in der Ausbeutung zu erblicken. Diese ist nicht nur, wie Oertmann meint, der innere Grund der Nichtig- keit, sondern, wie oben dargelegt, ein Tatbestandsmerkmal, das dem ganzen Wuchergeschäft das einheitliche Gepräge gibt, das bis zur Beendigung des gesamten wucherischen Tatbestandes, also bis zur Vollziehung der beiderseitigen Leistungen wie ein giftiger Keim die juristische Existenz jedes einzelnen Teiles ver- nichtet. Die Nichtigkeit des Wuchergeschäfts hat zur Folge, daß die gewollten rechtlichen Wirkungen nicht eintrcten* 2). Es ent-

is Staub § 346 Anm. S. 211 und 11S5; RG. 63, 182: „Ist das ganze einheitliche Rechtsgeschäft von unsittlichem Charakter, so wird jeder einzelne Teil davon betroffen." 2) BGB. Entw. I § 108; Goldmann-Lilienthal 179 ff.; Staudinger-Riezler vor 8 104, E 2 @. 349.

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stehen weder vertragliche Ansprüche, noch geht Eigentum auf Grund der Erfüllungsgeschäfte über. H. Rückforderungsanspruch des Wucherers. Da das Darlehnsgeschäft nichtig ist, so hat der Wucherer wegen seiner Leistung keinesfalls einen vertraglichen Anspruch. Die Nichtigkeit des Erfüllungsgeschäfts jedoch bat zur Folge, daß zunächst der Bewucherte kein Eigentum erwirbt. Dem Wucherer steht daher der Eigentumsanspruch gemäß § 985 BGB. zu. Dieser Anspruch ist unabhängig von den Vorschriften über ungerechtfertigte Bereicherung, insbesondere von den 817, 814, 815 BGB. Letzteres stellen nur Köhlers und Neubecker1 2) in Abrede, die damit dem Wucherer zugleich jede Möglichkeit eines Rückforderungsanspruchs abschneiden wollen. Sie stellen in Analogie zu § 817 BGB. das naturrechtliche Postulat auf, es dürfe sich niemand auf eigene Unsittlichkeit und eigenen Dolus berufen3); dies sei „mit der Würde der Rechtsordnung nicht vereinbar". „Das Gericht habe Niedrigkeiten nur an- zufassen, um sie zu vernichten oder rückgängig zu machen." „Soll unser Richter — fragt Neubecker — in die Kaschemme niederfteigen?" — Zu solcher sittlichen Entrüstung ist jedoch kein Grund. Der Wucherer fordert nicht zurück, weil er un- sittlich gehandelt hat, sondern weil das Erfüllungsgeschäft nichtig und er deswegen Eigentümer geblieben ist. Er beruft sich nicht auf seine Unsittlichkeit, macht aus ihr keinen Rechts- anspruch, sondern unterwirft sich dem Willen des Gesetzes.

1) Arch. 5, 202; 18, 112; Enzykl. 645s. 2) Arch. 22, 70; DJZ. 1902 S. 569. 3) Neubecker (Arch. 22, 70 f.) sagt ausdrücklich, es handle sich nicht um einen positiven Rechtssatz, sondern um einen von den römischen Juristen entdeckten, „dem Rechte seinem Begriffe nach immanenten Fundamentalsatz". LX. 2. F. XXIV. 16

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indem er die Nichtigkeit anerkennt und nur das herausverlangt, was der andere auf Grund der Leistung noch besitzt. Der Richter braucht sich dabei nicht mit Niedrigkeiten zu befassen, braucht sie nicht mehr zu vernichten, weil der Wucherer, der sich auf den bloßen Eigentums- oder auch Bereicherungsanspruch beschränkt, schon selbst die ihm nachteiligen Konsequenzen seiner Unsittlichkeit gezogen hat. - Man hat es als gesetzgebungspolitischen Fehler bezeichnet, daß der Wucherer sich auch dann auf die Nichtigkeit des Wucher- geschäfts berufen könne, wenn der Bewucherte bei dem Ge- schäfte stehen bleiben wolle *), und man hat dies allgemein als Grund gegen den Nückforderungsanspruch des Wucherers geltend gemacht 2). Demgegenüber ist jedoch darauf hinzuweisen, daß ein vollendetes Wuchergeschäft ja nur vorliegt, wenn der Be- wucherte wirklich objektiv ausgebeutet ist. Der dahin ge- richtete Vorsatz des Wucherers für sich allein macht das Ge- schäft nicht unbedingt nichtig. Will der Bewucherte bei dem Geschäfte stehen bleiben, weil es für ihn günstig geworden ist8), so ist er eben objektiv nicht ausgebeutet, und es liegt kein Wuchergeschäft vor. Ergibt sich das Fehlen der Ausbeutung erst nach Abwicklung des Geschäfts, so tritt damit nicht etwa eine begrifflich nicht mögliche Heilung eines nichtigen Geschäftes ein, sondern es steht dann fest, daß zunächst zwar die Nichtig- keit den Umständen nach angenommen werden mußte, daß diese Annahme aber irrig war. Der Wucherer selbst, der Böses will, doch Gutes schafft, mag dem Strafgesetze verfallen. Die zivilrechtliche Nichtigkeit aber betrifft nur das Wucher g e s ch ä f t 1) So besonders Eccius in DJZ. 1903 S. 42; Rümelin, Zur Lehre von dem Schuldversprechen und Schuldanerkenntnis des Bürgerlichen Gesetzbuchs 255 Anm. 361; Staudinger-Riezler §138 11, 4d@. 48.;. 2) Köhler, Enzykl. 645. 3) Andere Beweggründe — etwa Rücksichten auf die soziale Stellung — kommen natürlich nicht in Betracht.

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und tritt nur ein, wenn an dem objektiven Befund kein Merkmal, vor allem nicht das der Ausbeutung fehlt. Uebrigens wird der Wucherer dem Bewucherten, der das Geschäft aufrecht er- halten will, kaum das Vorliegen der Ausbeulung Nachweisen können. Damit entfällt das wichtigste praktische Bedenken, das dem Rückforderungsanspruch des Wucherers ganz allgemein entgegenzustehen schien. Der Wucherer hat also zunächst unbedingt die Vindikation. Er verliert seinen Eigentumsanspruch erst dann, wenn der Be- wucherte nach § 947 Abs. 2 BGB. Eigentümer wird oder das Erlangte verbraucht. In diesen Fällen kommt nur noch ein Bereickerungsanspruch in Frage. Einen solchen versagen dem Wucherer grundsätzlich: Dernburg I § 127, II S. 431; Neubecker, Arck. 22, 70; DIZ. 1902 S. 568f.; Köhler, Enzykl. 1, 645, Lehrbuch 2,460; v. Mayr S. 579, 584; Brütt S. 135f., 143; Rehbein § 138 Nr. 3 S. 188; Schwarz 822; Köhler, Arch. Bd. 5 S. 244 Anm. 95; Bd. 18 S. 112; Lotmar, Der unmoralische Vertrag 76; Hachenburg 60. Entgegengesetzter Ansicht sind: Eccius, DIZ. 1903 S. 42; Planck § 138, 4 S. 251, § 817, 4 S. 949; Oertmann § 817, 6a S. 926 (nur wenn solvsnäi eau8a geleistet!); Enneccerus 446; Staub § 346 Anm. 23 S. 1155ff.; Kipp bei Wind- scheid 885; Cohn, DIZ. 1904 S. 854ff. (anders früher in GruchotsBeitr. 41, 794); Graff, DIZ. 1908 S. 1102f.; Goldmann-Lilienthal 873 Anm. 7; Klein 391; Rümelin 254 f.; Schreiber, GruchotsBeitr. 52, 516; Staudinger-Riezler § 138, 4ä S. 483; Endemann § 123 S. 691 Anm. 11; Eicht er 33. 16*

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Aus der Rechtsprechung ist bisher kein Fall bekannt geworden. Cohn (DJZ. 1904 S. 855) berichtet nur von einer Ent- scheidung des 10. Zivilsenats des Kammergerichts, in der dem Wucherer das Rückforderungsrecht zugebilligt sei. Die Gegner des Bereicherungsanspruchs des Wucherers stützen stch auf § 817 BGB., nach dem bei Unstttlichkeit des Leistenden die Rückforderung der Leistung ausgeschlossen sei, während die Verteidiger des Bereicherungsanspruchs einwenden, §817 BGB. regele nur den Fall der turxituäo utriu8gue, schließe aber bei lurpiluäo danti8 den Bereicherungsanspruch nicht aus. Viele nehmen auch an, der Wucherer habe nach § 814 BGB. dann keinen Bereicherungsanspruch, wenn er gewußt habe, daß er zur Leistung nicht verpflichtet fei1). Endlich will Eichler (S. 35) dem Wucherer auf Grund des § 815 BGB. den Bereicherungsanspruch versagen. Meines Erachtens ist in diesem ganzen Meinungsstreit die Grundlage vollständig verschoben. Wenn man meinen obigen Ausführungen folgt, daß das Leistungsgeschäft des Wucherers nichtig ist, so ergibt sich, wie noch näher ausgeführt werden soll, die selbstverständliche logische Konsequenz, daß der Be- wucherte eben nicht „durch eine Leistung" des Wucherers be- reichert ist. Dann aber ist für eine Anwendung der §§ 817, 814 f. BGB. überhaupt kein Raum, weil diese Normen an- erkanntermaßen nur den auf einer Leistung beruhenden Bereicherungsanspruch treffen. Der Wucherer hatte zunächst unbedingt die Vindi- kation. Fällt sie fort, so soll nach der herrschenden Lehre der dadurch erwachsende Bereicherungsanspruch, der ohnedies i) So Brütt, Die abstrakte Forderung 136; v. Mayr, Der Be- reicherungSanspruch 580; Planck § 817, 4 S. 949; Oertmann §817, 6» S. 926; Kipp-Windscheid 885; Neubecker, DJZ. 1902 S. 570; Staudinger-Engelmann § 817, 2d S. 1398; Eichler 34.

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in vielen Fällen illusorisch ist, plötzlich allen besonderen Aus- schließungsgründen der §§ 813 ff. BGB. unterliegen. Was hat sich denn inzwischen ereignet, daß etwa die Unsittlichkeit des vernichteten Rechtsgeschäfts, die der Vindikation nichts schadete, wieder aus der Versenkung emportaucht, um sich an dem weit kümmerlicheren Bereicherungsanspruch zu rächend Da- durch kommt man, wie die von Dernburg*) und Erome2) angegebenen Rechtsfälle lehren, zu unmöglichen Entscheidungen. Einen neuen Verstoß gegen die guten Sitten hat sich der Wucherer inzwischen nicht zu Schulden kommen lassen. Zu dem ausbeuterischen Zweck seiner nichtigen Leistung steht die jetzige Vermögensverschiebung außer jeder Beziehung (zu ver- gleichen auch unten S. 247f.). Der Bewucherte wird jetzt nicht durch eine „Leistung" des Wucherers, sondern durch eine eigene Handlung bereichert. Erwirbt der Bewucherte durch Vermischung Alleineigentum, so hat der Wucherer einen Bereicherungsanspruch gemäß § 951 BGB. Verbraucht der Bewucherte das Erlangte, so findet § 816 BGB. Anwendung. Dieser besagt: Trifft ein Nichtberechtigter über einen Gegenstand eine Ver- fügung, die dem Berechtigten gegenüber wirksam ist, so ist der Berechtigte zur Herausgabe des durch die Verfügung Erlangten verpflichtet. Die Anwendung dieser Vorschrift dürste verschiedenen Bedenken begegnen. Sie soll daher eingehender behandelt werden. Matt hi aß (§ 141 S. 704) ist, soweit ich sehe, der einzige, der darauf hinweist, daß § 816 BGB. eingreife, wenn das Leistungsgeschäft nichtig sei und der Empfänger das Er- langte veräußert habe. Man könnte einwenden, der Bereiche- rungsanspruch aus § 816 BGB. setze die Verfügung eines

1) 11» 8 379, Ha S. 688. 2) II S. 1001 Nr. 18.

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Nichtberechtigten voraus, der Bewucherte aber sei zur Verfügung über das Erlangte „berechtigt", weil der Wucherer es ihm ja zur freien Verfügung übergeben habe. Plancks und Kipp 2) erklären auch die Anwendung des § 816 BGB. für ausgeschlossen, wenn die Verfügung mit Zustimmung des Berechtigten erfolgt sei. — Die Zustimmung des Wucherers zu der Verfügung des Bewucherten hat jedoch keinen eigenen Be- stand. Dem Bewucherten soll die freie Verfügung über das Geld nur als Ausfluß des ihm vermeintlich übertragenen Eigentums zustehen. Das Eigentum ist nicht erworben worden, also auch kein Verfügungsrecht. Unterstützt wird diese Auf- fassung durch § 185 Abs. 1 BGB. Er besagt zwar, daß die „mit Einwilligung des Berechtigten" erfolgte Verfügung eines „Nichtberechtigten" über einen Gegenstand „wirksam" sei, kenn- zeichnet aber zugleich die Verfügung selbst als die eines „Nicht- berechtigten". Die Einwilligung allein also macht diesen noch nicht zum Berechtigten, ist kein Rechtsgrund für sich; sie „recht- fertigt" nur die Verfügung des Nichtberechtigten. In der Regel allerdings wird die Einwilligung des Berechtigten einen Auf- trag, eine Vollmacht oder ein ähnliches Rechtsverhältnis be- gründen, aber erst auf Grund dieses Rechtsverhältnisses ist dann der Verfügende „berechtigt". — Das Rechtsverhältnis, das beim Wuchergeschäft begründet werden sollte, ist wegen Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts nicht entstanden. Der Bewucherte verbraucht das Erlangte nicht auf Grund einer besonderen Zu- stimmung des Wucherers, sondern auf Grund eines vermeint- lichen eigenen Eigentumsrechtes. Die Zustimmung des Wucherers ist tatsächlich und rechtlich nur der Wille zur Eigentumsüber- tragung selbst, kann also nach deren Nichtigkeit keine besonderen rechtlichen Folgen haben. 1) Anm. zu § 81«. 2) Bei Windscheid Bd. 2 § 422 Zus. 2 S- 878.

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Wenn die herrschende Meinung trotzdem im Falle der Nichtigkeit des ErfüllungsHeschäfts annimmt, der Erwerb des Empfängers durch Verbrauch des empfangenen Gegenstandes oder auch durch Vermischung sei auf die „Leistung" des-Be- rechtigten zurückzuführen *), so versteht man offenbar unter „Leistung" die Uebertragung des Besitzes in Verbindung mit der tatsächlichen Einräumung freier Verfügungsbefugnis. Faßt man aber den Erwerb durch Verbrauch (oder durch Vermischung) als Erwerb durch eine „Leistung" auf. so gibt man ja der Leistung eine rechtliche Wirkung, die sie wegen ihrer Nichtigkeit eben nicht haben soll. Man über- sieht, daß man damit unter der Hand aus den Trümmern des nichtigen Rechtsgeschäfts wieder ein gültiges Erfüllungsgeschäft erstehen läßt. Die dingliche Uebereignung ist ja im Grunde genommen nichts weiter als Uebertragung des Besitzes mit freiem Verfügungsrecht. Letzteres ist nur Ausfluß des Eigen- tumsrechts. Mit der Nichtigkeit des Uebereignungsgeschäfts entfällt jede rechtliche Wirkung der Uebereignung, damit auch das Derfügungsrecht. Dieses ist keine besondere Leistung und soll es auch nach dem Willen der Parteien nicht sein. — Aehn- lich sagt Brütt (S. 133): „In der Kondiktionslehre kommt es nicht auf den tatsäch- lichen Erfolg, sondern nur auf den Rechtserfolg der relativen Einwirkung an, letzterer ist aber gerade wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nicht erreicht." Durch die Verfügung über das Erlangte bereichert sich der Bewucherte selbst auf Kosten des Wucherers. Selbst wenn der Erwerb des Bewucherten auf eine rein i) Dernburg, Bürg. Recht II, 2 §37911 ©. 687; v.Mayr 554. Ebenso auch: Staudinger-Engelmann §812, 4d ©. 1384; Wind- Kipp Bd. 2 § 423 Z. i; Crome § 322 S. 1001; Matthiessen, DJZ. 1907 S. 534.

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tatsächliche Leistung des Wucherers zurückzuführen wäre, so wäre doch diese Leistung nicht mit. dem Makel des nichtigen Rechtsgeschäfts behaftet. Die Eigentumsübertragung erhielt ihren unsittlichen Charakter wegen ihres rechtsgeschäftlichen Zweckes — als Teil des ganzen unsittlichen Wuchergeschäfts — und war daher nichtig. Der Wucherer hatte nur den Besitz übertragen. Die Besitzübertragung war die „bloße Bewirkung einer Tatsache"1 2). Sie war nicht Leistung aus dem Rechts- geschäft mit dem bestimmten unsittlichen Zweck, sondern sie blieb nur als letztes Rudiment einer Leistung übrig. Mit der Uebertragung des Besitzes für sich allein war kein unsittlicher oder rechtsgeschäftlicher Zweck im Sinne der §§ 814, 815, 817 BGB. erstrebt (v. Mayr 46). Auch die Einräumung einer rein tatsächlichen Berfügungsbefugnis kann keinen weiteren rechtsgeschäftlichen Erfolg als die Bereicherung des Empfängers haben. Für eine solche Leistung kämen also die §§ 817, 814 f. BGB. nicht in Frage. Aus der sogenannten Einheitlichkeit des Bereicherungs- anspruchs 2) folgt nicht etwa eine analoge Anwendung der eben bezeichnten Normen. Diese können keine Anwendung finden, weil sie auf den Tatbestand gar nicht passen. § 817 BGB. könnte hier nur dann etwa analog zur Anwendung gelangen, wenn dem Bereicherten beim Verb rau che des Geldes ein Verstoß gegen die guten Sitten zur Last gefallen wäre, denn hinsichtlich der Bereicherungsansprüche aus § 816 ist „der Zeitpunkt der Vornahme der ungerechtfertigten Ver- fügung" entscheidend (Prot. 3, 88). Ein gleicher Verstoß des Eigentümers kann zur Zeit des Verbrauches (oder der Vermischung) gar nicht Vorkommen (übrigens zu vergleichen Schulz, ArchCivPrax. 105, 346ff. zu § 816 BGB.).

1) v. Mayr 553. 2) v. Mayr 48ff.; RG. 63, 355.

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Somit dürfte erwiesen sein: Die Bestimmungen des Gesetzes sind durchaus folgerichtig. Derjenige, dessen Leistung nichtig ist, hat die Vindikation, mangels einer solchen aber mindestens und unbedingt die Kondiktion aus § 951 oder § 816 BGB. Was Endemann (S. 124 Anm. 41) im allgemeinen zu § 816 BGB. bemerkt, gilt auch für den vorliegenden Fall: die eonäietio ersetzt die untergegangene vinäieatio. III. Der Rückforderungsanspruch des Bewucherten. Die Leistung des Bewucherten ist, wie oben ausgeführt, nichtig. Dies wird allgemein angenommen*). Dettmcinn1 2) meint, das Erfüllungsgeschäft sei nur bei tatsächlicher Zu- sammengehörigkeit des Kausal- und Erfüllungsaktes nichtig, weil die ausgebeutete Situation bei der Erfüllung fortdauere. Sei aber der Erfüllungsakt selbständig, nicht selbst ein Bestand- teil der Ausbeutung, so erstrecke sich die Nichtigkeit nicht auf ihn. Zutreffend heißt es dagegen in der Entscheidung des Reichsgerichts Bd. 63 S. 182, daß die in der Willenseinigung und Absicht der Parteien begründete Einheitlichkeit des Rechts- geschäfts durch nur äußerliche Trennung des Kausalgeschäfts vom Erfüllungsgeschäft nicht beseitigt werden könne. Berechtigt auch Neubeckers Frage (Arch. S. 87): „Soll wirklich die Zeit von solcher Bedeutung sein?" Die Entgegennahme der Leistung des Bewucherten ist unter allen Umständen ein Teil des Wuchergeschäfts und mit diesem unbedingt nichtig. 1) So — außer den oben S. 230 Anm. 4 Genannten: RG. 57, 96; IW. 1904 S. 168; Bad. Rechtspr. 1904 S. 254; RG. 63, 182; Ennec- cerus § 178II, i« S. 443, dazu Anm. io; Schreiber 523f.; Riezler § 138 II, 4» S. 482; Staub § 346 Anm. 22; Fischer-Heule § 138 Anm. io; Neumann § 138, 3b. Dagegen Förster 357. 2) § 138, 4b S. 435.

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Man könnte einwenden, es sei nicht als Ausbeutung und nicht als unsittlich zu bezeichnen, wenn der Wucherer nur das- jenige, was er selbst geleistet habe, vom Bewucherten annehme. Es ist aber nicht zu vergessen, daß nach Gewährung der Teilleistung noch immer der Druck des Versprechens der übrigen Leistung auf dem Bewucherten lastet. Hier summiert sich das „Gewähren" der Teilleistung und das „Versprechen". Die ge- währten und versprochenen Vermögensvorteile ergeben ins- gesamt das wucherische Mißverhältnis. Das Gewähren und Versprechen sind also gleichmäßig nichtig. „Auf den objektiven Wert der vertragsmäßig zu gewährenden Leistung, nicht des tatsächlich Geleisteten, kommt es an" (Staub § 346 Anm. 17 S. 1153 s.). Es ist demnach durchaus gleichgültig, ob der Bewucherte seine Zahlungen als Kapital oder als Zinsen geleistet hat, denn die vertragsmäßig zu gewährenden Ver- mögensvorteile bleiben in ihrem wucherischen Verhältnisse zur Leistung unverändert. Im übrigen ist mit Entschiedenheit daran festzuhalten: Der Wucherer hat den einheitlichen Vorsatz der Ausbeutung. Dieser unsittliche Vorsatz, der das ganze Wuchergeschäft beherrscht, liegt auch der Annahme jeder einzelnen Teilleistung zugrunde. Er beginnt nicht erst dann, wenn der Wucherer seine eigene Leistung zurückerlangt hat. In jedem Stadium derEnt- wicklung ist das Wuchergeschäft nach gleichen Grundsätzen zu behandeln, ohne Rücksicht darauf, wie weit die Ausbeutung tatsächlich durch- geführt ist. Der Rückforderungsanspruch des Bewucherten ist nach anderen Grundsätzen zu beurteilen, als der des Wucherers. Zunächst hat allerdings auch der Bewucherte die Vindikation an den geleisteten Gegenständen. Verliert er die Vindikation

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— hat der Wucherer also seinen unsittlichen Vorsatz bezüglich der betreffenden Leistung durchgeführt — so darf der Bewucherte dadurch nicht schlechter gestellt werden. In der Tat ist er nach Verlust der Vindikation nicht auf den Bereicherungsanspruch aus § 816 oder §§ 951, 812 BGB. angewiesen (S. 256 f.). Es ist in der Literatur bisher nur die Frage behandelt worden, um welchen Betrag der Wucherer „bereichert" sei. Staubs, v. Mayr?) und Planck^) meinen, der Wucherer sei um die ganze Leistung des Bewucherten bereichert. Dern- burg^) dagegen, der doch dem Wucherer jeden Bereiche- rungsanspruch versagt, hält ihn trotzdem nur um den Unter- schied zwischen Leistung und Gegenleistung bereichert. Zur Be- gründung dieser Ansicht verweist Goldmann-Lilienthal auf § 818 Abs. 3 BGB., der den Bereicherungsanspruch aus- schließt, „soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist". Diese Bestimmung kommt jedoch nur in Frage, wenn der Empfänger zunächst bereichert war, infolge späterer Um- stände aber nicht mehr bereichert ist. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Dernburg geht auch offenbar nicht von ß 818 Abs. 3 BGB. aus, er meint vielmehr, daß der Wucherer eben von vornherein nur insoweit bereichert sei, „als der Be- wucherte ihm mehr leistete, als er seinerseits aus dem Wucher- geschäft empfing". — Zieht man Leistung und Gegenleistung n Betracht, so ist im Gesamtergebnis der Wucherer in der Tat nur um den Unterschied zwischen Leistung und Gegen- leistung bereichert.

1) HGB. § 346 Anm. 23 S. 1156. 2) Der Bereicherungsanspruch 584. 3) § 138, 4 S. 251. 4) dem sich Staudinger-Riezler § 138II 4a, 6 S. 482, 483 und Goldmann-Lilienthal S. 873 Anm. ? anschließen.

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Auf das Gesamtergebnis kommt es aber bei der Frage nach der Bereicherung des Wucherers nicht an. Wohl ist das Wuchergeschäft eine Einheit, die auch die beiderseitigen Leistungen umfaßt, doch das Geschäft ist nichtig, und damit ist der Zu- sammenhang zwischen beiden Vermögensverschiebungen gelöst. Der Umstand, daß der unsittliche Vorsatz der Aus- beutung, der den Wucherer zur Leistung veranlaßte, auch bei Entgegennahme der Gegenleistung fortdauerte, kann nicht dazu führen, dem Wucherer nun seine Leistung auf die Gegenleistung voll anzurechnen, während ihm doch vorher, als seine un- sittliche Handlung noch nicht so weit gediehen war, nur ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zustand. — Dern- burg selbst nimmt Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäfts ein- schließlich der beiderseitigen Leistungen an und gibt dem Be- wucherten zunächst die Vindikation. Erwirbt der Wucherer demnächst das Eigentum an dem Gelde des Bewucherten, so geschieht das doch zweifellos „auf Kosten" des Bewucherten „ohne rechtlichen Grund". Bereichert ist der Wucherer dadurch, daß er auf Kosten des Bewucherten etwas erlangt hat. Daran wird nichts geändert, wenn vorher auch der Bewucherte auf Kosten des Wucherers etwas erlangt hat. Die Feststellung, ob noch eine Bereicherung vorliege, ist für jeden Bereicherungsfall nach Maßgabe des § 818 Abs. 3 BGB. besonders zu treffen. Nur diese Gesetzesbestimmung ermöglicht eine zusammenfaffende Betrachtung mehrerer Vermögensverschiebungen. Kommt, wie im vorliegenden Falle, § 818 Abs. 3 BGB. nicht in Betracht, jo kann jede Vermögensverschiebung für sich einen Bereiche- rungsanspruch begründen, sobald die Voraussetzungen für einen solchen vorliegen. Es kann hier also nur ein Ausgleich wegen der beider- seitigen Bereicherungen in Frage kommen. Der Wucherer hat gegenüber dem Bereicherungsanspruch

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des Bewucherten nur die Bereicherungseinrede, d. h. er kann denjenigen Betrag einbehalten, um den der Bewucherte be- reichert war. Unter Umständen wird jedoch der Bereicherungsanspruch dem Bewucherten wenig nützen. Perschenkt z. B. der Wucherer das vom Bewucherten Empfangene, so ist er überhaupt nicht mehr bereichert. Es ist daher wichtig, daß ihm noch ein anderer Anspruch zusteht, der an den Besitzbereicherungsanspruch an- knüpst. Schon durch die Annahme jeder Teilleistung verstößt der Wucherer (wegen seines einheitlichen Vorsatzes der Ausbeutung) gegen die guten Sitten. Er ist daher vom Augenblick der Annahme der Leistung ab zur Herausgabe gemäß §§ 817 Satz 1, 819 Abs. 2 BGB. verpflichtet und zwar, „wie wenn der Anspruch auf Herausgabe zu dieser Zeit rechtshängig ge- worden wäre". Als rechtshängig ist der Anspruch auf Heraus- gabe des Besitzes anzusehen; denn der Wucherer hat durch Annahme der nichtigen Leistung zunächst nur den Besitz er- langt. Durch diesen Besitz war schon eine Bereicherung ein- getreten. Es wird hier der herrschenden Lehre darin gefolgt, daß der Eigentümer, statt zu vindizieren, den Besitzbereicherungs- anspruch geltend machen kann^). Es kommt daher (ohne daß auf § 292 BGB. zurückzugreifen wäre, da der Besitz kein „Gegenstand" ist) § 989 BGB. zur Anwendung: „Der Wucherer ist dem Bewucherten für den Schaden verantwortlich, der da- durch entsteht, daß infolge seines Verschuldens die Sache ver-

1) v. Mayr S. nö, 128f., 170 f.; Jung, Die Bereicherungs- ansprüche S. 42 ff,, 135; Dernburg II, 2 § 374 <§. 676 Anm. 6; Neubecker, Arch. 22, 69; Crome §317, 2» S. 981, Liter. Anm. 22; Cosack Bd. 2 § 168 S. 632; Matthiessen 534; Eichler 25; Oert- mann Nr. 4 vor tz 812 S. 1024 (Liter. daselbst). Dagegen: Förster 357.

254 M. S. Jacoby, Das Wuchergeschäft. fchlechtert wird, untergeht, oder aus einem anderen Grunde von ihm nicht herausgegeben werden kann." Ein Schadensersatzanspruch des Bewucherten ergibt sich übrigens auch aus §§ 992 und 826 BGB. Geschädigt ist nun der Bewucherte nicht um den ganzen von ihm gezahlten Betrag. Hier, ist zu berücksichtigen, daß er durch die — in ihrer Unsittlichkeit ja einheitliche — Handlung des Wucherers zunächst bereichert war. Hat er vom Wucherer 1000 M. erhalten, ist er aber nur noch um 200 M. bereichert und zahlt er nun 1000 M. zurück, so ist er um 800 M. ge- schädigt und kann sie zurückverlangen; d. b. der Bewucherte hat einen Rückforderungsanspruch, aber nur in Höhe der von ihm gezahlten Beträge, vermindert um die eigene Bereicherung.

Empfehlen sich gesetzgeberische Maßnahmen, durch welche die Haftung des persönlichen Schuldners für den Hypothekenausfall beschränkt wird, wenn der Gläubiger seine Hypothek nicht ausgeboten und das Grundstück weit unter dem Wert erstanden hat? Von Gerichtsassessor Dr. Friebe in Breslau

Nachdruck verboten.

V. Empschlen^sich gesetzgeberische Maßnahmen, durch welche die Haftung des persönlichen Schuldners für den Hypothekenaussall be- schränkt wird, wenn der Gläubiger seine Hypothek nicht ausgeboten und das Grund- stück weit unter dem Wert erstanden hat? Von Gerichtsassessor Dr. Friede in Breslau. 8 i. Die in der Ueberschrist gestellte Frage *) hat der 30. Deutsche Iuristentag bei seiner Tagung im Jahre 1910 erörtert, sie aber weder mit ja noch mit nein beantwortet, sondern sein Gut- achten dahin abgegeben: „Die Bedeutsamkeit der den Gegenstand der Verhandlung bildenden Frage anerkennend und für deren wesentliche Förde- rung und Klärung den Herren Gutachtern und den Herren Referenten lebhaften Dank sagend, hält der 30. Deutsche Iuristentag das weitverzweigte, durch die vorliegende Einzel- i) Vgl. Verhandlungen des 30. Deutschen Juristentages, Berlin 19 io; Gutachten von Biermann und Predari; Berichte von Litten und Fuchs. Ferner: Oertmann, DJZ. 1910 Nr. 16/17 S. 929; Zelter und Raddatz in PosMSchr. 1910 Nr. 7/9 S. 95f.; Fuchs in IW. I9ii Nr. 2 S. 82; Bamberger, DJZ. 1902 S. 148; Giese. DJZ. 1909 S. 263; Kleemann, DJZ. 1909 S. 484; Kluge, DJZ. 1908 S. 697; Schneider, Recht 1903 S. 213; Cohn, KGBl. 1903 S. 90.

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Friede,

frage keineswegs erschöpfte und gesetzgeberisch überaus schwierige Problem für noch nicht völlig spruchreif und überweist deshalb dessen durch umfassende Erhebungen vorzubereitende sachliche Erledigung dem nächsten Deutschen Iuristentage." Der theoretischen Fragestellung liegt folgender praktischer Fall zugrunde: „Der Gläubiger der ersten, 30000 M. betragenden, Hypothek eines Grundstücks bringt dieses zur Zwangsversteigerung und ersteht es für eine (das geringste Gebot unerheblich übersteigende) Summe von 1000 M. Kurze Zeit nach der Zwangsversteige- rung verkauft er das erstandene Grundstück für einen Preis von 58000 M.; außerdem aber fordert er von dem persön- lichen Schuldner nachträglich noch 290O0 M. ein, indem er geltend macht, er sei aus dem Erlöse nur in Höhe von 1000 M. befriedigt worden, im übrigen aber ausgefallen und begehre diesen .Ausfall' von dem persönlichen Schuldner"*). Wie aus dem Tatbestände erhellt, ist der Gläubiger in der Zwangsversteigerung allerdings formell mit 29000 M. aus- gefallen, hat sich aber aus dem Kaufpreis des Grundstücks, der 58000 M. betrug, befriedigen können. Die Fragestellung geht daher dahin: „Kann der Gläubiger die 29000 M. von dem Schuldner trotzdem fordern, oder kann dieser ihn darauf verweisen, daß er bereits durch den Wert des Grundstücks ge- deckt sei?" Die Gerichte (auch das Reichsgericht)1 2) haben regelmäßig den Schuldner verurteilt, da eine gesetzliche Bestimmung fehle, die dem Gläubiger verbiete, die „Ausfallsforderung" in diesem Falle einzuklagen. Diese Urteile haben nicht nur in Laienkreisen Befremden erregt, sondern auch Juristen veranlaßt, zu erörtern, ob nicht 1) Fuchs, Verh. 43. 2) Angaben darüber bei Predari, a. a. O. 33.

Haftung des persönlichen Schuldners für Hypothekenausfall usw. 257 dem Schuldner ein Rechtsbehelf gegeben sei, ein solches Vor- gehen des Gläubigers zu verhindern. Man machte sich klar, daß es offenbar unbillig sei, wenn der Gläubiger für seine Forderung doppelt Befriedigung erhalte, erstens aus dem Grund- stück, und zweitens von dem persönlichen Schuldner. Zunächst suchte man im geltenden Gesetze nach Mitteln, den Schuldner vor dieser doppelten Inanspruchnahme zu schützen *). Diese Versuche müssen aber als gescheitert betrachtet werden: Wie schon angedeutet, steht dem Gläubiger die formale Vorschrift des Zwangsversteigerungsgesetzes zur Seite. Wird der Gläubiger aus dem Versteigerungserlöse (durch Barzahlung oder Aufrechnung) nicht befriedigt, so erlischt nur das dingliche Recht, nicht die persönliche Forderung (§ 91 Abs. I)1 2 3 4). Der Geltendmachung der persönlichen Forderung kann der Schuldner die Einrede: „Du bist schon durch den Wert des Grundstücks gedeckt" nicht entgegenhalten. Denn eine Vorschrift des In- halts: „Als Befriedigung aus dem Grundstück gilt auch eine Befriedigung mit dem Grundstück" fehlt 8); der Gläubiger hat Anspruch darauf, in Geld befriedigt zu werden. 1) Die Einrede kann nicht dem Grundsatz entnommen werden, daß keiner sich auf Kosten eines anderen ohne recht- lichen Grund bereichern dürfe (§ 812 f. BGB.). Denn der Rechtsgrund für die Geltendmachung der Forderung liegt in den Bestimmungen des Zwangsversteigerungsgesetzes, das dem „ausgefallenen" Gläubiger die persönliche Forderung läßt^). 2) Auch eine compensatio lucri cum damno liegt nicht vor. Denn abgesehen davon, daß es sich nicht um eine

1) Verhandl. des 30. Deutschen Juristentages 2, 3f.; 2, 26s.; Fuchs, IW. a. a. O. 2) Vgl. Predari, a. a. O. 44. 3) Vgl. Biermann, a. a. O. 9; Litten 33. 4) Litten, Verh. 34; Biermaun 5; Fuchs 45; Predari 44. LX. 2. F. XXIV. 17

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Schadensersatzforderung handelt, beruhen Vorteil und Nachteil nicht auf demselben Ereignis: Das Erstehen des Grundstücks in der Zwangsversteigerung ist eine selbständige Handlung, von der das zwischen Gläubiger und Schuldner bestehende Vertrags- verhältnis vollständig unabhängig ist*). 3) Am ehesten ließe sich noch an die Anwendung der exceptio doli denken?): Sie greift meines Erachtens aber nur dann Platz, wenn dem Gläubiger eine unlautere Hand- lungsweise zur Last gelegt werden kann. Hat dieser sich jedoch eines Verstoßes gegen die guten Sitten (§ 826 BGB.) oder gegen ein Schutzgesetz (§ 823 Abs. 2 BGB.) nicht schuldig gemacht, dann versagt dieser Rechtsbehelf. Denn arglistig handelt der nicht, der einen ihm gesetzlich zustehenden, recht- mäßigen Anspruch geltend macht1 2 3). § 2. Für alle diese Fälle, in denen der Gläubiger auf ein- wandfreie Weise einen unverhältnismäßigen Vermögens- vorteil auf Kosten des Schuldners erlangt hat, ist also Ab- hilfe durch Aenderung der Gesetze notwendig. Dabei ist es selbstverständlich erwünscht, zwecks Regelung dieser Einzelfrage nicht die Hauptgrundsätze des Zwangsversteigerungs- und Hypo- thekenrechts zu durchbrechen, sondern nur insoweit Aenderungen vorzunehmen, als sie unbedingt zur Beseitigung der ärgsten Unbilligkeiten erforderlich erscheinen. Von diesem Leitsatz sind wenigstens die Gutachter und Berichterstatter des Iuristentages ausgegangen, haben ihn aber meines Erachtens, wie die Be- 1) Litten, a. a. O. 35; Fuchs 45; Predari 40; Bier- mann 6. 2) Biermann, a. a. O. 4; Litten, a. a. O. 36; v. Pech- mann, Berh. 64 f. 3) Fuchs, Berh. 45; Predari 36; Litten 37; Siehr 6i Oertmann a. a. O.

Haftung des persönlichen Schuldners für Hypothekenausfall ufw. 259 sprechung ihrer Vorschläge zeigen wird, zu streng beobachtet, als daß eine durchgreifende Verbesserung von den vorgeschlagenen Gesetzesänderungen zu erwarten wäre. Predari, Litten und Fuchs wollen gleichmäßig keine Aenderung der Vorschriften des Zwangsversteigerungsverfahrens über das geringste Gebot; sie schlagen vielmehr vor, die Ein- rede, die dem Schuldner durch das geltende Gesetz nicht ge- währt ist, durch eine neue gesetzliche Bestimmung zuzubilligen. Die Vorschläge weichen in der Fassung voneinander ab *).

i) Predari: Der persönliche Schuldner kann die Befriedigung des Gläubigers wegen eines Ausfalls bei der Zwangsversteigerung insoweit ver- weigern, als dieser das Grundstück unter dem Wert erstanden hat und sich auf Kosten des Schuldners bereichern würde. Litten: BGB. § 1666: Der persönliche Schuldner kann die Be- friedigung des Gläubigers wegen eines Ausfalls bei der Zwangsversteige- rung verweigern, wenn dieser das Grundstück in einem auffälligen Miß- verhältnis zum Wert erstanden hat. Der persönliche Schuldner kann jedoch die Befriedigung des Gläubigers insoweit nicht verweigern, als dieser sich nicht bereichern würde. Nimmt der Ersteher den persönlichen Schuldner wegen des Ausfalls ganz oder teilweise in Anspruch, so kann dieser die Uebereignung des erstandenen Grundstücks Zug um Zug gegen Erstattung des von dem Ersteher gezahlten Betrages, der Kosten und des Ersatzes der Verwendungen fordern. Der persönliche Schuldner kann die Befriedigung des Gläubigers wegen eines Ausfalls bei der Zwangsversteigerung auch insoweit verweigern, als er dadurch geschädigt ist, daß sein Gläubiger es unterlassen hat, ihn unverzüglich von dem Bersteigerungstermine zu benachrichtigen. Die Be- nachrichtigung darf unterbleiben, wenn sie untunlich ist. Die Vorschriften finden auf den Bürgen, sowie auf denjenigen ent- sprechende Anwendung, welcher für die Güte einer Hypothek Garantie ge- leistet hat. Zwaugsverfteigerungsgesetz § 85 Abs. l: Als Beteiligte im Sinne dieser Vorschrift gelten auch die Personen, welche der Gläubiger gemäß § H66 BGB. zu benachrichtigen hat. Fuchs: tz 1166: Ist das Grundstück zu einem Gebote zugeschlagen, das in auffälligem Mißverhältnis zum Werte steht, so kann der persönliche Schuldner die Befriedigung des Gläubigers wegen eines Ausfalls bei der 17*

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Friede,

Die Unterschiede sind jedoch untergeordneter Natur; denn allen drei Vorschlägen stehen grundsätzliche Bedenken entgegen *): 1) Alle Vorschläge machen eine Wertfeststellung in dem Rechtsstreit zwischen Gläubiger und Schuldner notwendig. Eine solche Taxe begegnet schon bei regelmäßigen Verhältnissen er- heblichen Schwierigkeiten; ist es doch vorgekommen, daß das- selbe Grundstück gleichzeitig von dem einen Sachverständigen auf 12000 M., von dem anderen auf 180000 M. geschätzt worden ist! Hier müßte aber der Wert des Grundstücks zur Zeit der Zwangsversteigerung, also zu einem vielleicht viele Jahre zurückliegenden Zeitpunkt festgestellt werden; ab- zurechnen wären also alle Verbesserungen, die seitdem vor- genommen worden sind, eine Berechnung, die nur bei tadel- loser Buchführung zu ermöglichen wäre. Unsicher bliebe das Ergebnis der Schätzung trotzdem noch. Denn es ließe sich gar nicht ermitteln, wieviel das Grundstück dem Gläubiger wert gewesen ist. Hat er es^nur aus Not erstanden, um seine Hypothek zu retten, ist es ihm nur eine Last (z. B., wenn er nicht in der Lage ist, es selbst zu bewirtschaften), so kann es ihm nicht zum vollen Werte „angerechnet" werden2). 2) Aber diese Anrechnung des Wertes ist überhaupt ein

Zwangsversteigerung insoweit verweigern, als der Gläubiger durch den Zuschlag einen unverhältnismäßigen Vermögensvorteil erlangt hat. Der persönliche Schuldner kann die Befriedigung des Gläubigers wegen eines Ausfalls bei der Zwangsversteigerung auch insoweit ver- weigern, als er dadurch geschädigt ist, daß sein Gläubiger unterlassen hat, ihn unverzüglich von der Zwangsversteigerung zu benachrichtigen. Die Benachrichtigung darf unterbleiben, wenn sie untunlich ist. § 85 Abs. i Zwangsversteigerungsgesetz: Als Beteiligter im Sinne dieser Vorschrift gilt auch ein Schuldner, der für eine auf dem Grundstück ruhende Hypothekenforderung nur Persönlich haftet. 1) Vgl. Verhandl. des 30. Deutschen Juristentages. 2) Vgl. Biermann, a. a. O. S. 8, ii s.; Litten 37; Oert- mann a. a. O.

Haftung des persönlichen Schuldners für Hypothekenaussall usw. 261 Unding und setzt sich mit den Grundsätzen des Zwangsver- steigerungsgesetzes in Widerspruch: Auf Grund seines Hypo- thekenrechts hat der Gläubiger einen Anspruch darauf, daß ihm eine Geldsumme aus dem Grundstück gezahlt wird*). Er braucht sich nicht damit zufrieden zu geben, daß ihm das Grundstück, dessen Geld wert ja niemals einwandfrei festgestellt werden kann, übertragen wird. Der Schuldner kann ihn nicht darauf verweisen, daß er sich selbst sein Geld aus dem Grundstücke holen könne, indem er es verkaufe oder freiwillig versteigere. Vielmehr hat er Anspruch darauf, daß der im Zwangsversteigerungsverfahren erzielte Erlös ihm ausgezahlt werde. Eine Wertanrechnung, bei der der Marktwert des Grundstücks nicht durch Verkauf auf einen bestimmten Geld- wert zurückgeführt ist, ist unzulässig. 3) Ferner geht das Zwangsversteigerungsgesetz von der Fiktion aus, das Meistgebot stelle den wahren Wert des Grund- stücks dar1 2); durch die allgemeine Bietungsmöglichkeit sei dieser Wert einwandsfrei feftgestellt. Es wäre nun ein logischer Fehler, wollte man diesen im Zwangsversteigerungsverfahren ermittelten wahren Wert durch eine Taxe nachträglich korrigieren. Man muß es als ein Recht des Gläubigers betrachten, daß nur der im Zwangsversteigerungsverfahren ermittelte Wert Geltung haben soll. Wird im Zwangsversteigerungsversahren ein geringer Wert ermittelt, so ist das sein —des Erstehers — Vorteil. Ist offenbar, daß dieser Wert unrichtig festgeftellt ist, dann könnte höchstens in Frage kommen, auf andere Weise, aber auch im Zwangsversteigerungsverfahren, die Wertfest- stellung ftattfinden zu lassen. 4) Unverständlich ist es, warum gerade dem Gläubiger, der die Klage aus der persönlichen Forderung erhebt, der Tax-

1) Biermann S. io, 14. 2) Predari 42.

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Friede,

wert angerechnet werden soll, anderen aber nicht. Soll der Gesamthypothekengläubiger, der das eine für seine Forderung haftende Grundstück weit unter dem Wert erstanden hat, ohne die Hypothek ausgeboten zu haben, bei der Zwangsversteigerung des anderen Grundstücks seine volle Forderung geltend macken dürfen, trotzdem auch er durch den Wert des ersten Grund- stücks voll befriedigt ist^)? Muß aber nicht bei Durchführung des Grundsatzes auch jedem dritten Ersteher der Taxwert des Grundstücks angerechnet werden 2)? Denn wie soll ver- fahren werden, wenn ein „guter Freund" des Gläubigers das Grundstück billig erworben hat, augenscheinlich, um den Gläu- biger vor der Wertanrechnung zu bewahren *)? Und müßte nicht folgerichtig jeder Ersteher eines wertvollen Grundstücks verpflichtet werden, die Hypotheken, die noch innerhalb der Tax- wertgrenze sich befinden, auszuzahlen 2)? 5) Es ist überhaupt ein grundsätzlicher Fehler, die Ent- scheidung einem späteren Prozeß vorzubehalten1 2 3). Wenn eine Wertanrechnung — auf welche Weise es auch immer sein möge — stattfinden soll, so ist es das Natürliche, daß sie in das Zwangsversteigerungsverfahren verlegt wird, in dem über das Recht und die Höhe der Befriedigung ohnedies eine Ent- scheidung gefällt wird. Liegt irgendein logischer oder praktischer Grund vor, einen Teil dieser Regelung zu unterlassen? Nein, es ist durchaus notwendig, wenn eine allgemein gültige Verbesserung erreicht werden soll, daß schon im Zwangsver- steigerungsverfahren wenigstens die Grundsätze einer späteren Ausgleichung festgelegt werden. Diese Folgerungen zu ziehen, haben sich die Vertreter der 1) Vgl. die Ausführungen von Strohal, Verh. 69f.; Bier- mann S. 9, 13. 2) Vgl. Biermann, a. a. O. S. 12, 13; Litten 33. 3) Siehr, Verh. S. 59, 60; Strohal, Verh. 69f.

Haftung des persönlichen Schuldners für Hypothekenausfall ufw. ZßZ vorgetragenen Ansicht gescheut, weil sie damit eine Gefährdung des Realkredits heraufzubeschwören meinten. Sie bedenken aber nicht, daß die Durchführung ihres Vorschlags eine viel größere Gefahr für den Kredit bedeutet, als eine durch- greifende Regelung im Zwangsversteigerungsverfahren. Denn wenn sie eine Werlanrechnung befürworten, so führt dieser Vorschlag doch im Erfolge zu einer Aende- rung des geringsten Gebots, dessen Berechnung sie gerade un- angetastet bestehen lassen wollen. Sie ändern in Wahrheit einseitig die Grundsätze des Zwangsversteigerungsrechts und tragen in das Verfahren Unsicherheit und Unklarheit. Diese ist aber für den Realkredit viel schlimmer*), als eine den Gläubiger vielleicht im Augenblick hart treffende Maß- regel, die aber festen Boden unter den Füßen hat. § 3. Den Fehler, die Wertberechnung auf Grund einer Taxe mit der durch das Versteigerungsgebot ermittelten Werthöhe zu vermengen, wollen Raddatz und Oertmann mit ihren Vorschlägen vermeiden2). Raddatz will dem persönlichen Schuldner, der den Gläubiger-Ersteher befriedigt, einen An- spruch auf Einräumung einer Ersatzgrundschuld auf dem ver- steigerten Grundstück geben. Dieser Gedanke ist äußerst fruchtbar und würde die Schwierigkeit mit einem Schlage lösen, wenn diese Ersatzbestellung in den Zeitpunkt des Versteige- rungstermins verlegt werden könnte. Denn durch Gewährung der Ersatzhypothek wird erreicht, daß der persön- liche Schuldner für die Befriedigung des Gläubigers einen Ersatz erlangt, aber nur insoweit, als das verpfändete Grund- stück Sicherheit bietet. Das Risiko der Wertberechnung wird 1) v. Pechmann, Verh. 64f.; Oertmann a. a. O.; Litten 40. 2) a. a. O.

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also dem Schuldner aufgebürdet, der zusehen muß, wie er sich Ersatz aus der Grundschuld auf dem von ihm verpfändeten Grundstück verschafft. Der Gläubiger kommt zu seinem baren Gelde, auf das er Anspruch hat, ohne verpflichtet zu sein, sich einen Teil des Grundstückswerts aus seine Forderung an- zurechnen. Außerdem kann in derselben Weise auch Vorsorge getroffen werden für den Fall, daß der Subhastat von dem Eigentümer die Wegschaffung der Hypothek verlangen konnte *). In diesem Falle soll nach dem Vorschlag von Raddatz der Subhastat die Ersatzgrundschuld erwerben; denn er ist ja derjenige, der durch die Verschleuderung des Grundstücks zu dem niedrigen Gebot geschädigt worden ist. Aber auch dieser Vorschlag erreicht sein Ziel nicht1 2), weil er die Regelung der Frage in einen späteren Zeitpunkt verlegt: Durch das Zwangsversteigerungsverfahren soll eine all- gemeine Bereinigung des versteigerten Grundstücks herbeigeführt werden, derart, daß alle überflüssigen Belastungen (die über die Wertgrenze des Grundstücks hinausgehen) beseitigt werden. Dieses Ziel würde nicht erreicht, wenn der Schuldner auf jeden Fall (später) die Einräumung einer Ersatzgrundschuld fordern könnte. Denn nimmt man an, daß der Gläubiger tatsäch- lich in der Zwangsversteigerung (zum Teil) ausgefallen ist, dann würde durch Einräumung der Ersatzgrundschuld (in voller Höhe der ehemaligen Forderung) wieder eine unzulässige Ueber- belastung geschaffen. Auf Einräumung einer Ersatzgrundschuld hätte vielmehr der Schuldner nur insoweit Anspruch, als die Forderung durch das Grundstück zur Zeit der Zwangs- versteigerung gedeckt würde. 1) Vgl. hier auch Strohal, Verh. 6s f. 2) Vgl. Fuchs, Verh. 55.

Haftung des persönlichen Schuldners für Hypothekenausfall ufw. 265 Nun will allerdings Raddatz dem Schuldner die Ersatz- grundschuld nur dann einräumen, wenn der Hypothekengläubiger das Pfandgrundstück in der Zwangsversteigerung für ein den Wert des Grundstücks zur Zeit der Zwangsversteigerung nicht erreichendes Meistgebot erstanden hat. Aber diese Voraus- setzung macht doch wieder die Feststellung notwendig, ob und inwieweit das Meistgebot des Gläubigers tatsächlich den Wert des Grundstücks nicht erreicht hat. Diese Ermittelung müßte entweder in dem Prozeß zwischen Gläubiger und persönlichem Schuldner erfolgen — dies ist nicht zu empfehlen — oder es müßte schon in der Zwangsver- steigerung festgestellt werden, wie groß die dem Schuldner später etwa einzuräumende Ersatzgrundschuld sein solle. Diese Regelung wäre, wie bereits ausgeführt, die einzig annehmbare. Hierfür gibt Raddatz aber keine Lösung. Aehnlich wie Raddatz will OertmannZ dem zahlenden persönlichen Schuldner einen Ersatz zubilligen, um eine Wert- berechnung zu umgehen: Der Schuldner soll durch Befriedigung des Gläubigers das Grundstück wieder einlösen können. Bei diesem Vorschlag braucht man allerdings keine Taxatoren; er erscheint daher sehr bestechend, seine Annahme ist jedoch auch nicht zu billigen. Denn da wiederum die Regelung einem späteren Zeitpunkte überlassen wird, wird für das Zwangsver- steigerungsverfahren selbst und die Zwischenzeit eine unhaltbare Ungewißheit geschaffen. Der Gläubiger, der damit rechnen muß, daß ihm das Grundstück wieder entrissen wird, wird sich hüten, Meliorationen vorzunehmen, die — ganz ungerechtfertigt — dem Schuldner zugute kommen würden! Wie wäre aber vor allem zu entscheiden, wenn der persön- liche Schuldner den Gläubiger nur zum Teil befriedigt? Soll i) a. a. O.; vgl. auch den Vorschlag von Litten oben S. 859 Anm. — Dagegen: Fuchs, Verh. 53.

266 Friede, ihm dann ein Teil des Grundstücks übereignet werden? Und wie groß soll dieser sein? § 4. Zelters steht die Wurzel des Nebels nicht in den Vor- schriften der Zwangsversteigerung, sondern in der Bestimmung des § 416 BGB., die zur Folge habe, daß in den meisten Fällen Eigentümer und persönlicher Schuldner nicht identisch seien. Wäre dies der Fall, dann würden die Fälle grober Unbilligkeit und die Ausfallsprozesse gegen den persönlichen Schuldner seltener sein. Er befürwortet daher eine Abänderung des § 416 BGB. in dem Sinne des § 41 des früheren preußischen Eigentumserwerbsgesetzes. Allerdings wird infolge der formellen Vorschrift des § 416 BGB., die meist nicht beachtet wird, eine Schuldübernahme selten Vorkommen, so daß der Eigentümer meist nicht gleich- zeitig persönlicher Schuldner sein wird. Eine Aenderung der genannten Vorschrift, die mit Vorbedacht und in bewußtem Gegensatz zum preußischen Recht in das Bürgerliche Gesetzbuch eingefügt worden ist, erscheint jedoch rechtspolitisch bedenklich, da dem Gläubiger die Möglichkeit des Rückgriffes auf den persönlichen Schuldner, auf dessen Leistungsfähigkeit er sich verlassen hat, nicht genommen werden darf. Im übrigen würde die vorgeschlagene Aenderung eine durchgreifende Besserung nicht herbeisühren; denn wenn auch die Fälle, in denen Eigentümer und persönlicher Schuldner verschiedene Personen sind, und damit die Fälle des unbilligen Rückgriffes auf den persönlichen Schuldner verringert werden, aus der Welt geschafft werden sie nicht. Denn bestellt z. B. jemand zur Sicherheit für ein Darlehen auf dem Grundstück eines Dritten Hypothek, dann ist schon von vornherein der

i) a. a. O. — Dagegen: FuchS, Verh. 55.

Haftung des persönlichen Schuldners für Hypothekenausfall usw. 267 persönliche Schuldner eine andere Person, als der Eigentümer des Pfandgrundstücks. Das unbillige Ergebnis bleibt aber auch dann bestehen, wenn der persönliche Schuldner und Eigentümer des Pfandgrundstücks später zu Vermögen gelangt. § 5. Wie bereits mehrfach angedeutet wurde, kann eine durch- greifende Besserung nur von einer Aenderung der Bestimmungen des Zwangsversteigerungsverfahrens erwartet werden Z. Der Verfteigerungstermin ist der Ausgangspunkt aller der Linien, die im vorigen verfolgt worden sind, ist die Ursache der Miß- ftände, die sich später Herausstellen. Denn — um bei unseren Schulbeispiel zu bleiben — die mit richtigem Gefühl empfundene Ungerechtigkeit liegt nicht darin, daß der Gläubiger seine Forde- rung gegen den Schuldner geltend macht; sondern unbillig ist es, daß er das wertvolle Grundstück zu der bestehenbleibenden Forderung unbelastet dazu erhält — und zwar für ein Gebot, das dem Werte des Grundstücks nicht annähernd entspricht. Abhilfe wäre also von einer Maßregel zu erwarten, die be- wirkt. daß der Preis des Grundstücks höher getrieben wird, so hoch, daß das Meistgebot den Wert des Grundstücks un- gefähr erreicht. — Das Zwangsversteigerungsgesetz geht, wie schon angedeutet, von der Annahme aus, daß der Wert des Grundstücks durch die Möglichkeit des freien Bittens von selbst im Zwangsverfteigerungstermin festgeftellt wird. Man sagt sich, daß die Anwesenden sich gegenseitig so lange in die Höhe treiben, bis die Wertgrenze erreicht ist. Denn bleibt nur einer als Meistbietender übrig, so zeigt sich, daß keinem das Grund- stück mehr als dieses Gebot wert ist, dieses also den höchsten Wert des Grundstücks darsteüt. Nach Ansicht des Gesetzgebers i) Vgl. Litten, Verh. S. 31, 72: „Die Schäden des geringsten Gebots"; Landsberg, Verh. 78.

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bedarf es demnach weiterer Vorschriften zur Herbeiführung eines angemessenen Gebots nichts). Diese Annahme mag in der Regel zutreffen, vielfach versagt das Verfahren jedoch, wenn nicht genügend zahlungskräftige Bieter vorhanden sind, die das Gebot in die Höhe treiben können^). Die Vorschläge sind daher zu begrüßen, die den Bieterkreis auf irgendeine Weise erweitern und dadurch ein Höhertreiben der Gebote herbei- führen wollen; es solle der persönliche Schuldner von dem Termine benachrichtigt werden; denn dieser habe ein erhebliches Interesse daran, Bieter zu gewinnen. Außerdem aber solle die Möglichkeit vorhanden sein, bei einem niedrigen Gebot die Anberaumung eines zweiten Versteigerungstermins zu be- antragen b). Daß diese Mittelchen unter Umständen helfen können, ist nicht zu bezweifeln; meistens werden sie jedoch versagen. Denn der Grund für die Tatsache, daß nicht höher geboten wird, liegt in der Regel nicht in der Nichtanwesenheit von Bietern, sondern in dem Mangel an baren Zahlungsmitteln — nament- lich bei wertvollen Grundstücken. Der persönliche Schuldner besonders wird auch trotz der Benachrichtigung öfter nicht in der Lage sein, das Grundstück zu erstehen. Ein zweiter Ver- steigerungstermin würde außerdem das Verfahren ungebührlich verzögern. Grundgenossenschaften, die es sich zur Aufgabe machen, Bieter für die Zwangsversteigerung zu werben^), sind noch nicht genügend entwickelt, als daß sie überall eingreifen könnten.

1) Vgl. Kleemann a. a. O. 2) Fuchs, Verh. 83. 3) Verhandl. des 30. Deutschen Juristentages 2 S. 63, 47; Bi er- mann S. 7, 16; Landsberg, Verh. 78. 4) Fuchs, IW. 1911 a. a. £>.; Strohal, Verb. 69f.; Bier- mann, a. a. O. S. 15, 17.

Haftung des persönlichen Schuldners für Hypothekenausfall usw. 269

8 6. Eine zweite Möglichkeit, das Meistgebot — und zwar auf künstliche Weise — zu erhöhen, wäre eine Aenderung des „ge- ringsten Gebots". Die Folge des von dem Zwangsversteigerungsgesetze an- genommenen Deckungsprinzips ist, daß das „geringste Gebot" um so niedriger ist, je besser das Recht des betreibenden Gläu- bigers ist. Am ungünstigsten ist das Ergebnis daher, wenn der erste Hypothekar die Zwangsversteigerung betreibt; denn dann besteht das „geringste Gebot" nur aus den Kosten usw. des Verfahrens. In diesem Falle ist also die Gefahr der Verschleuderung am größten. Am vorteilhaftesten ist es andererseits, wenn ein persönlicher Gläubiger die Zwangsversteigerung betreibt; denn dann müssen alle Realgläubiger in das geringste Gebot aus- genommen werden; die Möglichkeit, durch gegenseitiges Ueber- bieten den Wert des Grundstücks annähernd zu erreichen, ist daher in diesem Falle verhältnismäßig groß. Es liegt daher der Gedanke nicht fern, das geringste Gebot immer so fest- zusetzen, als ob ein persönlicher Gläubiger die Zwangsver- steigerung betriebe, d. h. alle Realgläubiger werden in das geringste Gebot ausgenommen, außer dem betreibenden, der natürlich in Geld abgesunden werden muß. Bei diesem Ver- fahren würde aber der betreibende Gläubiger auf die Summe angewiesen sein, die über die Höhe der anderen Hypotheken hinaus geboten würde, stände also schlechter da, als die nach- stehenden Berechtigten und würde unter Umständen zum Teil ausfallen. Vielfach würde das Grundstück aber überhaupt un- verkäuflich, die Versteigerung also ergebnislos sein. Trotzdem wird aber der angeregte Gedanke später in etwas veränderter Gestalt nutzbar gemacht werden können.

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§ 7. Das Meistgebot könnte dem Werte des Grundstücks auch durch Einführung einer Vorschrift genähert werden, die be- stimmte, daß der Zuschlag nur dann erteilt werden dürfe, wenn das Meistgebot den vollen oder einen Bruchteil des durch Taxe ermittelten Wertes des Grundstücks erreicht Z. Darf das geringste Gebot z. B. nicht unter 1 2/3 des Tax- wertes bleiben, dann wäre eine Verschleuderung weit unter dem Werte ausgeschlossen; es könnte nicht Vorkommen, daß der Gläubiger seine Forderung behielte und außerdem noch für ein billiges das wertvolle Grundstück erwürbe. — Das Ergebnis einer Schätzung ist aber, wie bereits ausgeführt wurde, immer ungewiß. Die Taxe kann vielleicht den normalen Grundstücks- wert ermitteln, aber niemals die Schwankungen des Marktes in dem Maße berücksichtigen, wie es für eine Versteigerung notwendig ist2). Eine andere unausbleibliche Folge wäre aber die, daß in sehr vielen Fällen die Versteigerung ergebnislos verlaufen würde, weil niemand das Risiko wird übernehmen wollen, für ein Grundstück mit fraglichem Wert eine hohe Summe zu zahlen *). Auch der Gläubiger, der das meiste Interesse an dem Verkauf des Grundstücks hat, wird oft Be- denken tragen, den zweifelhaften Rettungsversuch zu machen und das Grundstück zu erstehen. Er hat also kein wirksames Mittel in der Hand, die Zwangsversteigerung durchzusühren, den Schuldner von dem Grundstück zu entsetzen. Da diesem nun nicht die Gefahr droht, von der Scholle vertrieben zu werden, wird er lässig in der Erfüllung seiner Verpflichtungen werden, Zinsen nicht regelmäßig zahlen u. dergl. Als weitere Folge ergibt sich aber mit Notwendigkeit, daß die Geldgeber 1) Vgl. Verhandl. des 30. Deutschen Juristentages i, 46. Vgl Schneider a. a. O.; Biermann, a. a. O 15. 2) Oertmann a. a. O.

Haftung des persönlichen Schuldners für Hypothekenausfall usw. 271 sich hüten werden, Geld auf Grundstücke zu leihen oder daß sie — mit Rücksicht auf die geringe Aussicht, ihr Pfandrecht verwirklichen zu können — es nur unter einem höheren Zins- fuß tun werden. Das Ergebnis dieser Maßregel wäre also eine Schädigung der Geldsuchenden, d. h. derjenigen, die durch die neue Vorschrift gerade geschützt werden sollten *). Zugleich ginge aber die wertvolle Errungenschaft des Deckungsprinzips, das die Vorhypotheken günstiger stellt, als die Nachhypotheken, verloren. 8 8. Nun muß es jedoch auffallen, daß in der Regel durch das freie Bieten doch ein angemessener Erlös erzielt wird. Nur dann, wenn der Gläubiger Meistbietender bleibt und das Grundstück ersteht, beobachtet man oft ein auffälliges Miß- verhältnis zwischen dem Wert des Grundstücks und der ge- botenen Summe. Diese merkwürdige Tatsache ist aber leicht zu erklären: Einen Dritten läßt der betreibende Gläubiger das Grundstück Zu einem niedrigen Gebote nicht erstehen, sondern treibt das Gebot durch Mitbieten mindestens so weit in die Höhe, bis seine Hypothek gedeckt ist. Ist diese Hypothek „ausgeboten", dann hat der nächste Hypothekar ein Interesse daran, daß ein möglichst hoher Erlös erzielt wird, damit er mit seiner Hypothek noch befriedigt wird, jetzt bietet dieser also seine Hypothek aus oder treibt die Summe wenigstens so hoch, bis die Wertgrenze des Grundstücks erreicht ist. Durch dieses Wettbieten wird ein angemessener Ausgleich geschaffen. Den Gläubiger mit seinem Gebot hochzutreiben, daran hat keiner, der nicht etwa das Grundstück auf jeden Fall er- werben will, ein eigenes Interesse — außer etwa der persön- liche Schuldner und der Eigentümer, die aber meist aus Mangel

i) Vgl. Litten, Verh. 32; Biermann 14.

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an Mitteln nicht in der Lage sein werden, mitzubieten. Im Gegenteil: Die Bieter werden, wenn sie merken, daß ein Gläubiger mit einer großen Hypothek mitbietet, vom Bieten abgeschreckt, weil sie sich sagen: „Dieser Gläubiger bietet seine Hypothek sicherlich aus; so hoch mitzubieten, bin ich nicht im- stande" 1). Merkt nun wiederum der Gläubiger, daß sich Bieter nicht finden, dann wird er natürlich nicht so töricht sein und ohne Zwang mehr bieten, als das geringste Gebot vorschreibt 2). Denn bietet er seine Hypothek aus, dann verliert er die persön- liche Forderung und hat, wenn er durch den Wert des Grund- stücks nicht gedeckt ist, keinen Ersatz. Infolge dieser augen- scheinlichen Vormachtsstellung des Gläubigers kommt es, daß er in vielen Fällen ein Grundstück zu einem Spottpreis ersteht. Es muß also ein Mittel gefunden werden, diese Vor- machtstellung des Gläubigers zu beseitigen. § 9. Ein Radikalmittel, an das man sofort denken wird, ist die Ausschließung des Gläubigers vom Mitbieten. Dann könnten die Bietungslustigen unbekümmert um die Größe der Hypothek des Gläubigers das Gebot so hoch treiben, bis es dem Wert des Grundstücks entspricht. Dies wäre aber eine Unbilligkeit gegenüber dem Gläubiger, der in der Lage sein muß, auf das Gebot einzuwirken, um Deckung für seine Hypo- thek zu erhalten. Im Regelfälle ist ja seine Mitwirkung auch ein Vorteil für alle Beteiligten; denn je größer der Versteige- rungserlös ist, um so mehr wird der Schuldner befreit. Im übrigen würde aber ein Verbot für den Gläubiger, nicht mit- zubieten, nicht die beabsichtigte Wirkung haben; denn sicherlich würden sich „gute Freunde" finden, die statt des Gläubigers bieten. 1) Vgl. Schneider a. a. £>.; Kluge o. a. O.; Biermann 4. 2) Predari 45.

Haftung des persönlichen Schuldners für Hypothekenausfall ufw. 273 8 10. Ein anderer Weg, die Machtstellung des Gläubigers zu beseitigen und ihn zu zwingen, höher zu bieten, wäre eine Vorschrift, die bestimmte: „Dem Gläubiger darf der Zuschlag nur dann erteilt werden, wenn er seine Hypothek ausbietet." Doch auch diese Maßregel würde eine ungerechtfertigte Benach- teiligung des Gläubigers bedeuten, da man ihm die persönliche Forderung vollständig entreißen würde. Man darf nicht auf dem Standpunkt stehen: „Der Gläubiger muß sich über den Wert des Grundstücks, das er beleiht, im klaren sein und darf es — bei Strafe des Verlustes der persönlichen Forderung — nicht über die Wertgrenze hinaus beleihen." Man darf nicht vergessen, daß das Grundstück nur zur Sicherheit für die persönliche Forderung verpfändet worden ist, diese also dem Gläubiger bleiben muß, soweit er Deckung durch das Grund- stück nicht erhält. Die Möglichkeit, sich an dem Schuldner schadlos zu halten, falls das Grundstück überbelastet ist, wäre dem Gläubiger genommen, wenn man ihn zwänge, seine Hypothek auszubieten, oder — was dasselbe bedeuten würde — ihm das Grundstück an Erfüllungs Statt zuschlagen wollte, falls sich andere Bieter nicht finden *). Der Gläubiger hat Anspruch auf Zahlung von Geld; erhält er dieses nicht im Wege der Zwangsversteigerung, so muß ihm wenigstens die persönliche (Geld-)Forderung bleiben ; er braucht sich nicht damit zufrieden zu geben, daß er anstatt des Geldes ein — vielleicht sehr wertvolles, aber auch mög- licherweise wertloses — Grundstück bekommt. Zum mindesten könnte er als sein gutes Recht verlangen, daß im Wege einer 1) Einen ähnlichen Antrag hat Abgeordneter Graf v. Bismarck-Schön- hausen bei der Beratung des Gesetzentwurfs betr. die Zwangsversteigerung in das unbewegliche Vermögen vom 13. Juli 1883 gestellt. (Vgl. Srege- ln ann, Mat. S. 404, 412.) Vgl. Predari 23f. LX. 2. F. XXIV.

274 - Friede, zweiten Zwangsversteigerung festgesteüt würde, wieviel Geld aus dem Grundstück zu holen ist, damit er die Höhe der von dem Schuldner einzutreibenden Restschuld erführe. Aus den dargelegten Gründen kann auch nicht der Meinung zugestimmt werden, die Forderung des Gläubigers solle wenigstens bis zur Grenze der Mündelsicherheit erlöschen 1). Der Vorschlag erscheint allerdings bestechend, da der Gläubiger bis zur Grenze der Mündelsicherheit zweifellos gedeckt ist. Aber abgesehen davon, daß der Gläubiger hier auch wieder auf den Wert des Grundstücks verwiesen wird, trotzdem er Anspruch auf bares Geld hat, ist die Grenze nicht an der richtigen Stelle gezogen. Denn das Grundstück bietet meist auch über die Mündetsicker- heit hinaus reichlich Deckung, so daß der Gläubiger auch in diesem Falle zum Teil doppelte Befriedigung erhalten würde. Wie alle die Vorschläge, die mit Wertberechnungen ope- rieren, scheitert aber auch dieser daran, daß durch Taxe der Wert niemals sicher bestimmt werden kann. 8 11. Um die Vormachtstellung des Gläubigers zu beseitigen und eine einwandfreie Wertfeststellung zu erreichen, muß zu- nächst erforscht werden, worin die Vormachtstellung des Gläubigers besteht: Er nimmt insofern eine eigenartige Stellung ein. als er in der Regel im Versteigerungstermin nicht er- scheinen wird mit der Absicht, das Grundstück zu erstehen, sondern mit dem Gedanken, das Gebot möglichst so hoch zu treiben, daß seine Hypothek gedeckt wird 2). Er ist also nicht eigentlicher Bieter, wie die übrigen, sondern nur „Hochtreiber" des Gebots. Da er aber andererseits durch sein Mitbieten das

1) Zelter a. a O. Einen ähnlichen Lorschlag macht Bamberger a. a. O. Vgl. auch Giese a. a. O. Dagegen Kleemann a. a. O. 2) Vgl. Kluge a. a. O.

Haftung des persönlichen Schuldners für Hypothekenausfall usw. 275 Risiko übernimmt, das Grundstück zu erstehen, muß er gleich- wohl den übrigen Bietern als gleichberechtigt an die Seite gestellt werden. Doch seine Vormachtstellung besteht in einer ganz anderen Tatsache: der Gläubiger ist in der Lage, bis zur Höhe seiner Hypothek ohne wesentlichen Schaden mitzubieten, da das Geld, das er bietet (infolge der Aufrechnung) immer wieder in seine Tasche zurückfließt, während die übrigen Bieter diese Summe bar zahlen müssen. Will man also Gläubiger und fremden Bietern gleiche Be- dingungen zubilligen, so muß man vorschreiben, entweder daß auch der Gläubiger sein Gebot bar erlegen muß, oder daß die anderen Bieter nicht bar zu zahlen brauchen. Ein Verfahren unter der ersten Bedingung läßt sich nicht ermöglichen; denn selbst wenn der Gläubiger zur Zahlung des Meistgebots ver- pflichtet würde, würde dies nichts nützen, da er die Summe sofort wieder zurückfordern könnte. Dagegen dürfte ein Aus- gebot mit der Bedingung, daß auch die übrigen Bieter von der Barzahlung befreit wären, nicht unmöglich sein. Bei einem solchen Ausgebot unter gleichen Bedingungen könnte eine ein- wandfreie Wertfeststellung erreicht werden. Aber auch nur dieses; denn schließt man die Barzahlung aus, so kommt der Gläubiger nicht zu seinem Gelde. Will man also sowohl eine einwandfreie Wertfeststellung im Wege der Zwangsversteigerung — denn nur diese liefert, wie oben ausgeführt, ein sicheres Resultat — als auch ein Ausgebot zum Zwecke der Bar- befriedigung des Gläubigers haben und lasten sich beide Er- folge nicht gleichzeitig in demselben Verfahren erreichen, so muß man zwei Ausgebote — ein Hauptausgebot zum Zweck der Befriedigung des Gläubigers und ein Nebenausgebot zum Zweck der Wertfeststellung — stattfinden lasten. Man wird diesem Vorschläge sofort entgegenhalten, daß sich niemand bereit finden wird, sich an diesem „Probeaus- 18*

Friede,

276 gebot" nur zum Zweck der Wertfeststellung zu beteiligen. Dies ist richtig ; eine Mitwirkung läßt sich aber dadurch erreichen, daß den Bietern die Aussicht eröffnet wird, selbst das Grund- stück erstehen zu können. Dann haben sie ein Interesse daran, sich zu beteiligen, und werden — gleichzeitig unbewußt — den Wert des Grundstücks durch gegenseitiges Ueberbieten feststellen. Das Verfahren mit doppeltem Ausgebot ist dem Gesetz ja nicht unbekannt; am häufigsten finden wir es bei Belastung mit einem Altenteil, wo das zweite Aufgebot auch kein leeres Probe- ausgebot, sondern ein Ausgebot mit Aussicht auf Erteilung des Zuschlags ist. Das Probeausgebot dient hier gleichfalls der Werlfeststellung; es soll nämlich ermittelt werden, ob das Grundstück so hohen Wert hat, um das Altenteil bestehen zu lasten und trotzdem den vorstehenden Realgläubiger zu be- friedigen. § 12. Konkret würde das Bild des Zwangsversteigerungsver- fahrens folgendermaßen sich gestalten: Ist das Grundstück, wie in unserem Schulbeispiel, mit einer Hypothek von 30000 M. belastet, so würde das geringste Gebot des Hauptausgebots, da der erste Hypothekar die Zwangsversteigerung betreibt, etwa 1000 M. betragen. Da niemand der anwesenden Bieter in der Lage ist, 30000 M. oder mehr zu zahlen, wird der Gläubiger mit einem Gebot von 1000 M. Meistbietender bleiben. Offenbar ist aber das Grundstück weit über 30000 M. wert, daher eine einwandfreie Wertfeststellung im Wege des Bietungsverfahrens erwünscht. Um die Bedingungen für Gläubiger und fremde Bieter gleich zu lassen, muß in dem Nebenausgebot zum Zweck der Wertfeststellung als Versteige- rungsbedingung die Uebernahme der Hypothek des Gläubigers bestimmt werden. Das geringste Gebot in diesem Nebenaus- gebot ist also 1000 M. und Uebernahme der Hypothek des

Haftung des persönlichen Schuldners für Hypothekenausfall ufw. 277 betreibenden Gläubigers. Jetzt sind alle Anwesenden in der Lage, mitbieten zu können; sie werden nicht durch die Aus- nahmestellung des Gläubigers abgeschreckt, denn die Bedingungen für beide Teile sind nun ganz gleich: Auch der Gläubiger muß die Summe, die er (über die zu übernehmende Hypothek hinaus) bietet, bar erlegen. Beiden Teilen wird die Aussicht auf den Zuschlag eröffnet. Wird in dem Nebenausgebot kein Gebot abgegeben, so steht fest, daß das Grundstück nicht mehr als 30000 M. wert ist, das Ergebnis des Hauptausgebots also verwertet werden kann. Wird dagegen ein Gebot (das natürlich die Kosten usw. decken muß) abgegeben, dann ist damit erwiesen, daß das Grund- stück mehr als 30000 M. wert ist und daß es dem Gläubiger (nicht unter 30000 M. oder) nicht ohne Uebernahme der Hypothek zugeschlagen werden darf. Es kann also nur noch ein Zuschlag auf Grund des Nebenausgebots in Frage kommen. Liegt dem Gläubiger sehr viel daran, das Grundstück zu er- halten, dann muß er im Nebenausgebot mitbieten und kann es auf diese Weise erstehen.

8 13. Durch dieses Verfahren wird niemand benachteiligt: 1) Für den persönlichen Schuldner ist es vorteilhaft, daß neben der Personalhaftung noch die Realhaftung bestehen bleibt. Der Gläubiger-Ersteher — das besagt das Fortbestehen der Hypothek — darf, insoweit er bereits Befriedigung aus dem verhafteten Grundstück (bei erneuter Zwangsversteigerung oder dergl.) erhalten hat, auf den persönlichen Schuldner nicht mehr zurückgreifen. Insoweit findet also eine Anrechnung des durch den Erwerb des Grundstücks erlangten Vermögensvorteils statt. — Befriedigt andererseits der persönliche Schuldner den Gläubiger, so erwirbt er die Hypothek auf dem Grundstück des Gläubigers

278 .

Friede,

(§ 1164 BGB.). Auf diese Weise erhalt er die von Raddatz vorgeschlagene Ersatzhypothek, aber ohne besondere Bestimmung, allein auf Grund der gesetzlichen Vorschrift. 2) Für den Grundstückseigentümer (den Subhastaten) ist es von Wert, daß der Preis des Grundstücks im Nebenaus- Vebot höher getrieben werden kann, als im Hauptausgebot. Denn je größer der Erlös ist, um so günstiger ist es für ihn, weil er von einer größeren Anzahl von Verpflichtungen be- freit wird. Ist nicht der Subhastat, sondern der persönliche Schuldner zur Wegschaffung der Hypothek verpflichtet — der andere Fall, den Raddatz im Auge hat — dann bedarf es meines Er- achtens keiner besonderen neuen gesetzlichen Vorschrift, nach der der Subhastat eine „Ersatzgrundschuld" erwerben soll. Denn ist im Verfteigerungstermin bekannt — darauf wird der Eigen- tümer schon aufmerksam machen —, daß zur Wegschaffung der zu übernehmenden Hypothek ein zahlungskräftiger Dritter ver- pflichtet ist, dann steigt für die Bietungsluftigen — ebenso wie es bei freiwilliger Veräußerung der Fall ist — der Wert des Grundstücks um die Summe dieser Hypothek. Denn trotz (formeller) Uebernahme der Hypothek ist es wirtschaftlich so anzusehen, als ob diese Hypothek bereits gelöscht wäre. Auf diese Weise vergrößert sich der Barerlös; und dieser Umstand kommt dem Grundstückseigentümer zu statten, weil eine größere Anzahl seiner Gläubiger befriedigt werden kann, und er unter Umständen noch einen Teil des Versteigerungs- erlöses erhält. 3) Aber auch die anderen (nachstehenden) Gläubiger müffen es freudig begrüßen, wenn bei der Versteigerung des Grund- stücks mit Uebernahme der Hypothek des betreibenden Gläubigers ein höherer Barerlös erzielt wird, durch den sie (wenigstens zum Teil) befriedigt werden können.

Haftung des persönlichen Schuldners für Hypothekenausfall usw. 279 4) Nur der „betreibende Gläubiger" — wird man sagen — wird benachteiligt, denn a) er ist darauf angewiesen, das Grundstück für einen hohen Preis zu erwerben, während er es sonst für wenige Mark erhalten hätte. b) Will er aber das Grundstück nicht erstehen, so muß er sich damit begnügen, daß seine Hypothek von dem Erwerber mit übernommen wird. Er erhält also nicht das bare Geld, auf das er Anspruch hat, befindet sich vielmehr nach Be- endigung des Verfahrens in derselben Rechtslage, wie vor dem Anträge auf Zwangsversteigerung; er kann diese sofort wieder beantragen, aber mit ebensowenig Aussicht auf Erfolg. In den meisten Fällen wird sogar der Schuldner für das geringste Gebot im Nebenausgebot das Grundstück erstehen, so daß die Zwangsversteigerung auf jeden Fall ergebnislos verläuft. c) Der Gläubiger hat somit kein wirksames Mittel in der Hand, den Schuldner zur Zinszahlung usw. zu zwingen, da er nie im Wege der Zwangsversteigerung das Geld aus dem Grundstück herausholen kann. Jedoch diese Einwände sind nicht berechtigt: Zu a) Daß der Gläubiger in dem Nebenausgebot jetzt einen höheren Preis für das Grundstück zahlen muß, ist durch- aus gerechtfertigt; denn dieses Ziel soll erreicht werden, daß der Gläubiger sich nicht „ungerechtfertigt bereichert", indem er für seine Forderung doppelte Befriedigung erhält. Er soll nicht einen Spottpreis, sondern einen angemessenen Preis für das Grundstück zahlen. — Daß er beim Erwerbe des Grund- stücks genötigt ist, seine eigene Hypothek mit zu übernehmen, ist kein Nachteil für ihn. Denn die persönliche Forderung gegen den Schuldner bleibt ihm erhalten *). l) Man könnte auch vorschreiben, daß der Gläubiger im Haupt- ausgebot mindestens so viel bieten müßte, als das Gebot im Nebenausgebot

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Durch die Uebemahme der Hypothek wird ja nur fest- gestellt: „Du, Gläubiger, sollst Deine Befriedigung zunächst aus dem Grundstück suchen; dieses haftet weiter für Deine Forderung. Erst der Ueberschuß ist Dein Erftehergewinn." Er wird also gleichsam auf den Wert des Grundstücks verwiesen; trotzdem aber braucht er sich nicht eine unbestimmte Anrechnung gefallen zu lassen; vielmehr kann er bei einer späteren Zwangs- versteigerung sein Geld aus dem Grundstück herausverlangen. Fällt er bei dieser Versteigerung (zum Teil) aus, so hat er immer noch den Rückgriff gegen den Schuldner. Andererseits hat er aber auch die Möglichkeit, den (ver- mögenden) persönlichen Schuldner in Anspruch zu nehmen und seine Geldforderung einzutreiben; daß dieser für die Befriedigung des Gläubigers die Ersatzhypothek erwirbt, ist berechtigt und schädigt den Gläubiger nicht. Denn dieser hat sein Geld er- halten; und nunmehr ist nicht er, sondern der persönliche Schuldner darauf angewiesen, sein Geld aus dem Grundstück zu holen, trägt also die Gefahr eines etwaigen Ausfalls. Für den Fall, daß der persönliche Schuldner zur Weg- schaffung der Hypothek verpflichtet ist, erwirbt der Gläubiger- Ersteher im Augenblick der Befriedigung durch den persönlichen Schuldner sogar gemäß gesetzlicher Vorschrift eine Eigentümer- grundschuld. Dieser Erwerb beruht auf der rechtlichen Er- wägung, daß im Zwangsversteigerungstermin durch die Be- kanntgabe dieser Tatsache das Gebot um die Summe der Hypothek erhöht und von dem Gläubiger in bar erlegt worden ist.

-i- Summe der Hypothekenforderung beträgt. Dann würde er aber seine persönliche Forderung sofort verlieren und wäre nicht sicher, ob er wirklich später (beim Verkauf oder in der Zwangsversteigerung) Deckung in Geld für seine Forderung findet. Bei meinem Vorschläge dagegen ist er gegen jeden möglichen Zufall, wie der Text zeigt, geschützt

Haftung des persönlichen Schuldners für Hypothekenausfall usw. 281 Zu d) Will der Gläubiger das Grundstück nicht erwerben, dann ist die Rechtslage beim regelmäßigen Verfahren für ihn ebenso ungünstig: er kommt auch nicht zu seinem Geld. Denn da sämtliche Bieter durch die hohe Hypothekenforderung des Gläubigers vom Mietbieten abgeschreckt werden, ist der Gläu- biger der einzige Bieter, der in Betracht kommt. Wollte er also nicht selbst das Grundstück erstehen, so müßte das Verfahren aus Mangel an Bietern (oder wegen Rücknahme des Versteigerungsantrages) eingestellt werden; die Zwangsversteigerung bliebe demnach gleichfalls ergebnislos, ebenso die zweite, dritte usw. Während aber bei dem jetzigen Verfahren die Zwangsversteigerung gar keinen Erfolg hat — denn der Subhastat bleibt Eigentümer — ist bei Veranstaltung eines doppelten Ausgebots immer noch die Möglichkeit vorhanden, daß sich zahlungskräftige Bieter im Nebenausgebot finden, die das Grundstück erstehen; dann erhält der Gläubiger wenigstens statt des säumigen Schuldners in dem Ersteher einen zuver- lässigen Zinszahler. Daß der Schuldner (Subhastat) das Grundstück im Nebenausgebot zurückerwirbt, die Gefahr ist nicht vorhanden; dies wird schon der nächste Hypothekengläubiger verhindern, der ein Interesse daran hat. das Gebot möglichst hoch zu treiben, so daß der Schuldner nicht mehr mitbieten kann. Zu e) Die dritte Einwendung, der Gläubiger habe kein wirksames Zwangsmittel gegen den Schuldner, schlägt gleich- falls nicht durch. Denn die Zwangsversteigerung des Grund- stücks droht dem Schuldner ebenso, wie früher; durch das Hauptausgebot oder das Nebenausgebot wird das Grund- stück jedenfalls versteigert; er muß also immer befürchten, daß er von seiner Scholle vertrieben wird. Wie im einzelnen die Entsetzung von Haus und Hof erfolgt, ob die Hypothek des betreibenden Gläubigers übernommen oder ausgezahlt wird.

282

Friede,

das kümmert den Schuldner weniger. Sein Bestreben geht nur darauf, auf dem heimischen Grund und Boden sitzen zu bleiben. Wird aber diese Aussicht durch Androhung der Zwangs- versteigerung zerstört, dann wird er auch willig seinen Ver- pflichtungen Nachkommen, um eine Entsetzung zu verhindern. 8 14. Aus diesen Gründen glaube ich auch nicht, daß der Real- kredit*) durch die Einführung des vorgeschlagenen Verfahrens geschädigt wird. Denn warum soll ein Geldgeber sich scheuen, Grundstücke zu beleihen? — Seine Forderung verliert er auf keinen Fall: entweder erhält er sein Geld vom persönlichen Schuldner, oder er zieht es aus dem Grundstück mittels der ihm zuftehenden Eigentümerhypothek. Genommen wird ihm nur der übermäßige Erstehergewinn, aus den er als Gläubiger keinen Anspruch hat; denn er muß bei Hingabe des Dar- lehens damit rechnen, daß ein dem Werte des Grundstücks entsprechendes Gebot abgegeben wird. Benachteiligt werden also höchstens Güterschlächter und Spekulanten, die auf eine günstige Konjunktur bei der Zwangsversteigerung rechnen. Diesen soll gerade das Handwerk gelegt werden. 8 15. Wie soll nun das Verfahren im einzelnen gestaltet werden? Soll in jedem Falle ein Doppelausgebot stattfinden? Oder soll es von einem Beschluß des Gerichts oder dem Antrag eines Beteiligten abhängig gemacht werden? In jedem Falle ein Doppelausgebot stattfinden zu lassen, ist nicht notwendig und würde das Verfahren unnötig er- schweren ; denn wenn das Gebot schon im Hauptausgebot hoch genug getrieben wird, so liegt keine Veranlassung vor, das — nur zum Zweck der Wertfeststellung bestimmte — Nebenaus-

v. Pechmann, Verh. 64f.

Haftung des persönlichen Schuldners für Hypothekenausfall usw. 283 gebot zu veranstalten. Vielmehr soll dieses nur dann ftatt- finden, wenn Gefahr besteht, daß im Hauptausgebot kein an- gemessener Preis erzielt wird. Eine solche Gefahr besteht, wie dargelegt, nur dann, wenn der Gläubiger Meistbietender bleibt, ohne seine Hypothek ausgeboten zu haben. Die Feststellung nun, ob die von dem Gläubiger gebotene Summe so niedrig ist. daß ein Nebenausgebot sich rechtfertigt, könnte das Gericht treffen °, aber dieses müßte sich wieder an Taxen klammern, eine Maßnahme, die auf jeden Fall vermieden werden muß. Daher erscheint es besser, den Beteiligten zu überlaffen, wann sie ein doppeltes Ausgebot beantragen wollen. Denn sie kennen die Konjunktur und können beurteilen, ob ein Nebenausgebot Er- folg verspricht oder nicht. Antragsberechtigt müßte aber auch der persönliche Schuldner sein, der ein besonderes Intereffe an dieser Maßregel hat. Die Gefahr, daß das Zwangsversteigerungsverfahren durch Neben- ausgebote erschwert wird, besteht meines Erachtens nicht. Denn ist das Grundstück viel mehr wert, als die Hypothek des be- treibenden Gläubigers beträgt, dann wird dieser schon, um das Nebenausgebot zu vermeiden, sein Gebot so einrichten, daß seine Hypothek (ganz oder zum Teil) ausgeboten wird. Die Androhung des Schuldners, das doppelte Ausgebot zu be- antragen, würde diese Wirkung zweifellos haben. Dieser auf den Gläubiger ausgeübte Zwang zum mög- lichst hohen Bieten ist ein für den Schuldner erfreuliches Er- gebnis, das durch das vorgeschlagene Verfahren erzielt wird. Andererseits kann der Gläubiger der Gefahr, daß in dem Neben- ausgebot ein Dritter oder gar der Schuldner das Grundstück ersteht, immer wirksam begegnen. Ist das Grundstück z. B. 40000 M. wert, während die Hypothek des Gläubigers 30000 M. beträgt, so kann er ohne Gefahr für seine Forde- rung bis zu 30000 M. bieten; das Nebenausgebot darf dann

284

Friede,

nicht stattfinden. — Ist dagegen das Grundstück nur 25000 M. wert, der Gläubiger also nur in der Lage, bis zu 25000 M. zu bieten, so wird der Schuldner nicht so töricht sein, ein Aus- gebot unter Uebernahme von 30000 M. zu beantragen. Denn daß ein Dritter das Grundstück im Nebenausgebot ersteht, ist ausgeschlossen. Aber auch für den Schuldner würde es einen Nachteil bedeuten, wenn er (unter Uebernahme von 30000 M.) das Grundstück für das geringste Gebot von etwa 1000 M. erstünde. Denn er müßte dann 1000 M. bär zahlen und bliebe im übrigen persönlicher Schuldner des Gläubigers in Höhe von 30000 M., von denen nur 25000 M. durch das Grundstück gedeckt sind. Läßt er dagegen den Gläubiger das Grundstück für 25000 M. erstehen, dann braucht er keine Barzahlung zu leisten und ist dem Gläubiger nur noch 5000 M. schuldig. Will man dem Wunsche leichtsinniger Schuldner, ein Nebenausgebot zu beantragen und das Grundstück zurück- zuerwerben, noch wirksamer entgegentreten, so könnte für den Antrag auf Nebenausgebot eine besondere Gebühr erhoben werden (vielleicht 1 Proz. der Hypothek des Gläubigers), die bei erfolglosem Nebenausgebot dem Gericht (wegen unbegründeten Antrags), bei erfolgreichem Nebenausgebot dem Gläubiger (für den Nachteil, den er erleidet) zufällt. 8 16. Nun wird man vielleicht entgegnen: „Das vorgeschlagene Verfahren ist allerdings ein wirk- sames Mittel für Verhütung der Verschleuderung des Grund- stücks, wenn dieses einen etwas höheren Wert hat, als die Hypothek des betreibenden Gläubigers. Für die Fälle jedoch, daß auch die Hypothek des nachstehenden Gläubigers noch innerhalb der Wertgrenze liegt, oder umgekehrt, daß das Grund- stück weniger wert ist, als die Hypothek des betreibenden

Haftung des persönlichen Schuldners für Hypothekenausfall ufw. 285 Gläubigers, versagt der Apparat. Denn im ersten Falle tritt beim Nebenausgebot die Vormachtstellung des nächsten Real- gläubigers zutage, die nun wiederum von neuem gebrochen werden muß. Im zweiten Falle gibt es überhaupt kein Mittel, ein angemessenes Gebot zu erzielen." Es ist allerdings im vorigen der Einfachheit halber davon ausgegangen worden, daß das Grundstück nur mit einer Hypothek belastet ist und einen etwas höheren Wert als diese hat. Liegt die Wertgrenze des Grundstücks dagegen noch hinter der zweiten Hypothek, steht also z. B. hinter der Hypothek von 30000 M. noch eine von 20000 M. und ist das Grundstück etwa 60000 M. wert, so wird allerdings das vorgeschlagene Verfahren nicht hinreichen, um ein dem Werte einigermaßen entsprechendes Gebot zu erzielen. Denn wenn im Neben- ausgebot zur Abgabe von Geboten aufgefordert wird, werden die Bieter wiederum durch die Vormachtstellung des zweiten Hypothekars abgeschreckt, der auf jeden Fall versuchen wird, seine Hypothek auszubieten. Es müßte also ein zweites Nebenausgebot unter der Bedingung der Uebernahme auch der zweiten Hypothek, unter Umständen aber sogar mehrere Ausgebote hinter einander stattfinden. Dies — werden die Gegner sagen — ist ein unerquickliches Ergebnis. — Allerdings ist dies die notwendige Folge des ganzen Planes; und meines Er- achtens darf man dem Schuldner auch diese weitere Möglich- keit nicht verschließen. Jedoch die Gefahr der Erschwerung des Zwangsversteige- rungsverfahrens ist nicht so groß, wie es anfangs scheinen mag. Denn erstens wird in der Regel die Wertgrenze hinter dem betreibenden Gläubiger liegen; wenn dieser Gläubiger schon Veranlassung hat, die Zwangsversteigerung zu betreiben, dann werden die nachstehenden Berechtigten schon so schlecht stehen, daß sich das Ausbieten nicht lohnt. — Im übrigen

286

Friede,

aber wird sich das Verfahren von selbst regeln: In dem vor- getragenen Beispiel wird der erste Hypothekar, um das Neben- ausgebot zu vermeiden, schon mindestens 30000 M. bieten; es käme also nur ein Nebenausgebot für den zweiten Hypo- thekar in Frage, das sich aber möglicherweise in derselben Weise erübrigt. Denn auch dieser wird bei Androhung des doppelten Ausgebots es vorziehen, sofort 50000 M. zu bieten *). § 17. Im einzelnen würde sich das Verfahren folgendermaßen gestalten: Bietet der erste Hypothekar nicht 30000 M., so findet ein Nebenausgebot mit Uebernahme der ersten Hypothek statt. l) Um die Zeit, die für mehrfache, hintereinander zu veranstaltende Ausgebote gebraucht wird, zu verkürzen, könnte man vielleicht Vorschlägen, das Nebenausgebot solle gleichzeitig mit dem Hauptausgebot stattfinden und nur für den Fall verwertet werden, daß der Gläubiger im Hauptausgebot Meistbietender bleibt. Eine derartige Regelung dürfte sich jedoch nicht empfehlen. Denn dann müßte bei jeder Zwangsversteigerung (ohne Ausnahme) ein Nebenausgebot stattfinden, weil immer damit gerechnet werden muß, daß ein Gläubiger Meistbietender bleibt. Da man ferner nicht weiß, welcher von den Realgläubigern Meistbietender bleiben wird, müßte nicht nur ein Nebenausgebot stattfinden, sondern eben so viel Ausgebote, wie Hypotheken bar zu zahlen sind. Dies bedeutete eine Erschwerung des Zwangsversteigerungsverfahrens, deren unheilvolle Folgen gar nicht zu übersehen find. Das Versteigerungsverfahren soll einfach und übersichtlich bleiben; das Nebenausgebot soll nicht zur Regel werden. Dazu kommt, daß dann das Nebenausgebot den Charakter eines wahren Ausgebots verliert, da den Bietenden die Aussicht auf den Zuschlag nicht eröffnet werden kann. Denn der Gläubiger ist in der Lage, das Meistgebot im Nebenausgebot jederzeit dadurch hinfällig zu machen, daß er seine Hypothek ansbietet. Das wird er regelmäßig tun, sobald ein Gebot im Nebeuaus- gebot abgegeben ist, um das für ihn ungünstige Bieten im Nebenausgebot zu verhindern; diese Möglichkeit wird aber auch jeder Bietungslustige er- wägen und sich sagen, daß sein Bieten im Nebenausgebot keinen Zweck hat. Nur „zur Probe", zum Zwecke der Wertfeststellung zu bieten, dazu wird sich niemand bereit finden lassen.

Haftung des persönlichen Schuldners für Hypothekenausfall usw. 287 Bleibt nunmehr ein Dritter oder der erste Hypothekar Meist- bietender, so wird ihm das Grundstück unter der Bedingung der Uebernahme der ersten Hypothek zugeschlagen. Das Er- gebnis ist dasselbe, wie (oben) im Regelfälle. Bleibt dagegen in diesem Nebenausgebot der zweite Hypothekar Meistbietender, ohne seine Hypothek ausgeboten zu haben, dann kann der Schuldner ein zweites Nebenausgebot unter der Bedingung der Uebernahme der ersten und (eines Teils) der zweiten Hypothek beantragen. Findet sich in diesem zweiten Nebenausgebot kein Bieter, dann ist das Grundstück auf Grund des ersten Neben- ausgebots dem zweiten Hypothekar zuzuschlagen. Findet sich dagegen ein Bieter, dann ist ihm der Zuschlag zu erteilen. Bietet der erste Hypothekar dagegen im Hauptausgebot (infolge Androhung des Doppelausgebots) sofort 30000 M., dann findet ein Nebenausgebot unter Uebernahme dieser Hypothek natürlich nicht statt, sondern es kann im Hauptausgebot weiter geboten werden. Dem Meistbietenden in diesem Hauptaus- gebot wird der Zuschlag erteilt — nur nicht, wenn es der zweite Hypothekar bleibt, ohne seine Hypothek ausgeboten zu haben. In diesem Falle kann der Schuldner ein Nebenausgebot beantragen, bei dem als Versteigerungsbedingung die Ueber- nahme der zweiten Hypothek bestimmt wird. Der Meistbietende in diesem Ausgebot erhält das Grundstück; und zwar muß er bar zahlen zunächst 30000 M. zur Befriedigung des ersten (betreibenden) Gläubigers, ferner die Summe, die er außerdem dazu geboten hat. Uebernommen wird die zweite Hypothek, aber natürlich an zweiter Stelle; die erste Stelle muß dem Ersteher verbleiben; er erwirbt eine Eigentümergrundschuld in Höhe von 30000 M.; dieses Ergebnis entspricht nicht nur dem Rechtsgefühl, sondern ergibt sich aus dem Gesetze: da der neue Eigentümer den ersten Hypothekar befriedigt, erwirbt er diese Hypothek als Eigentümergrundschuld.

288 Friede, § 18. Aber auch für den Fall, daß das Grundstück schon durch die Hypothek des betreibenden Gläubigers überbelastet ist, ist das Doppelausgebotsverfahren mit einer kleinen Abänderung brauchbar. Ist das mit einer Hypothek von 30000 M. be- lastete Grundstück nur 20000 M. wert, so wird der Schuldner natürlich mit einem Nebenausgebot unter der Bedingung der Uebernahme der ersten Hypothek keinen Erfolg haben. Man wird ihm daher das Recht einräumen müssen,' ein Ausgebot unter Uebernahme eines Teils der Hypothek des betreibenden Gläubigers zu beantragen. Er wird also z. B. zweckmäßig ein Ausgebot unter Uebernahme von 15000 M. Vorschlägen. Dann ist es sehr leicht möglich, daß sich Bieter finden, die bis zur Summe von 3000 M. (dazu die Uebernahme der 15000 M.) hinaufgehen, um noch einen kleinen Gewinn (2000 M.) zu machen. Das Risiko ist ja nicht groß, da sie nur 3000 M. bar zu zahlen brauchen, während sie natürlich unterlassen, im Hauptausgebot bis zu 18000 M. bar zu bieten. Der Gläu- biger wird daher gut tun, sofort bis zur Wertgrenze (also 18000 oder 20000 M.) im Hauptausgebot zu bieten, damit ein Nebenausgebot nicht erst stattzufinden braucht^. Erreicht wird also durch Androhung des Nebenausgebots, daß er seine persönliche Forderung, soweit sie durch den Wert des Grundstücks gedeckt ist, verliert und sich nur in Höhe des wahren Ausfalls an den persönlichen Schuldner halten kann. — Andererseits hat er es aber auch in der Hand, durch Ueber- bieten im Nebenausgebot das Grundstück zu erwerben. Tut

i) Der Gläubiger muß sich also vorher genau vergewissern, wieviel das Grundstück wert ist, bis zu welcher Höhe er also bieten kann. Ebenso muß der Schuldner sich darüber klar werden, damit er den Erfolg im Nebenausgebot berechnen kann. Durch dieses wechselseitige Abwägen (Gläu- biger — Schuldner) muß der Wert des Grundstücks ermittelt werden.

Haftung des persönlichen Schuldners für Hypothekenausfall usw. 289

er dies, übernimmt also einen Teil seiner Hypothek (15000 M.), so ergibt sich folgendes: Befriedigt der persönliche Schuldner den Gläubiger, dann erwirbt er eine Hypothek nur in dieser Höhe (15000 M.) an dem Grundstück des Gläubigers. Ihn trifft also — ganz gerechtfertigt — der Nachteil, daß das verpfändete Grundstück nicht ausreichte. Ist dagegen der persönliche Schuldner zahlungs- unfähig, so muß der Gläubiger mit der ihm durch die Eigen- tümerhypothek gewährten Deckung vorlieb nehmen — die Folge seines Leichtsinns, daß er ein überlastetes Grundstück bestehen hat, ohne die Person des Schuldners auf ihre Leistungsfähig- keit geprüft zu haben. Ist die Hypothek des Gläubigers eine Gesamthypothek, so regelt sich das Verfahren ohne Schwierigkeit allein durch die Vorschriften des Gesetzes (8 1181 f. BGB.); daß der Gläubiger doppelte Befriedigung erhält, ist ausgeschlossen. § 19. Das geltende Gesetz gibt keine Handhabe dafür, um in dem der Lösung bedürftigen Falle ein doppeltes Ausgebot ftattfinden zu lassen. Denn nach § 59 des Zwangsversteige- rungsgesetzes ist jedenfalls die Zustimmung des Gläubigers erforderlich, da sein Recht durch die abweichende Feststellung des geringsten Gebots beeinträchtigt wird. Es bedarf daher einer neuen gesetzlichen Vorschrift. Eine Aenderung des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist nicht er- forderlich. Vielmehr würde ich Vorschlägen, als 8 59 a in das Zwangsversteigerungsgesetz einzufügen: Bleibt ein dinglich Berechtigter Meistbietender, ohne sein Recht ausgeboten zu haben, so kann jeder Beteiligte und der persönliche Schuldner dieses Gläubigers verlangen, daß ein Nebenausgebot unter der Bedingung der Uebernahme LX. 2. F. XXIV. 19

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Friede,

des ganzen oder eines Teils dieses dinglichen Rechts statt- finde. Dem Meistbietenden in diesem Nebenausgebot ist der Zuschlag zu erteilen. Neben dieser Gesetzesänderung könnte die Benachrichtigungs- pflicht des Gläubigers in einer den Vorschlägen von Litten oder Fuchs^) entsprechenden Fassung erweitert werden. — Eine weitere Sicherheitsmaßregel wäre, den Schuldner als Beteiligten im Sinne des § 85 des Zwangsversteigerungs- gesetzes nach dem Vorschläge dieser Berichterstatter zu be- zeichnen. § 20. Ein begründetes Bedenken ließe sich allerdings gegen diese Fassung geltend machen: „Darf ein doppeltes Ausgebot nur ftattfinden, wenn der Gläubiger Meistbietender bleibt, dann wird der Gläubiger die Vorschrift dadurch zu umgehen suchen, daß er einen Dritten gewinnt, der an seiner Stelle bietet und das Grundstück für ein niedriges Gebot ersteht." Diese Gefahr ist allerdings vorhanden; der Mangel (der im übrigen auch allen anderen Vorschlägen anhaftet) läßt sich aber nicht beseitigen. Denn gegen unlautere Machenschaften kann das Gesetz nicht ankämpfen: ein Abhalten vom Bieten ist immer möglich und läßt sich auch durch die strengsten Vor- schriften nicht verhindern 2). 1) Vgl. Berhandl. des 30. Deutschen Juristentages 2 S. 28, 43, oben S. 259 Anm. — Vgl. Cohn a. a. O. 2) Man könnte daran denken, die Vorschrift derart zu verallgemeinern, daß eine Umgehung ausgeschlossen wird, indem man die Wertfeststellung im Nebenausgebot auch dann verwertet, wenn ein Dritter Meistbietender bleibt. Aber abgesehen davon, daß in diesem Fall, wie oben ausgeführt, ein doppeltes Ausgebot nicht notwendig ist — denn der wahre Wert wird schon im Hauptausgebot festgestellt — würden die Rechte des Gläubigers hierbei in kreditgefährdender Weise geschmälert werden. Denn er würde dann nie zu seinem Gelde kommen: Bliebe z. B. ein Dritter mit einem Gebot von 25 000 M. Meistbietender, während die

Haftung des persönlichen Schuldners für Hypothekenausfall usw. 291 Es wurde in dieser Abhandlung auch nur ein Weg ge- sucht, der eine doppelte Befriedigung des Gläubigers als ge- setzlich unzulässig brandmarkte. Damit verliert aber — und das ist ein wesentlicher Erfolg — ein Vorgehen des Gläu- bigers in der bezeichneten Weise den Schein des guten Rechts; umgeht er die Gesetzesvorschrift, so kann ihm vom Schuldner jederzeit die exceptio doli entgegengehalten werden. Um des guten Rufes willen werden daher die Banken — um solche handelt es sich hauptsächlich bei ersten und zweiten Hypotheken — voraussichtlich ihre Hypothek bis zur Wertgrenze ausbieten. Einen Dritten, der das Grundstück für einen Spottpreis erwirbt, vorzuschieben, werden sie ver- meiden, weil dieses Vorgehen zu durchsichtig ist und ihrem Ansehen schaden könnte. Zudem ist auch der Vorteil, den sie damit erreichen, zu ungewiß, als daß es sich lohnen würde, eine den Geschäftsmann in schlechtes Licht stellende Handlung

Hypothek 30 000 M. beträgt, so müßte — auch gegen den Willen des Gläubigers — ein Nebenausgebot stattfinden und dem, der im Neben- ausgebot unter Uebernahme der 30000 M. 1000 M. bietet, der Zuschlag erteilt werden. Das Ergebnis wäre also, daß der Gläubiger sich immer eine Uebernahme seiner Hypothek gefallen lassen müßte, nie Befriedigung in bar verlangen könnte. Barbefriedigung erhält er zwar bei unserem Nebenausgebot auch nicht. Wenn aber bei meinem Vorschläge der Gläubiger genötigt wird, das Grundstück im Nebenausgebot zu erstehen, so beruht diese Folge auf der Erwägung, daß er auch im Haupt ausgebot statt baren Geldes das Grundstück nehmen muß, und daß es gerechtfertigt ist, daß er für dieses Grundstück eine angemessene Summe zahlt. Ein Zwang, statt baren Geldes das Grundstück zu nehmen, kann dagegen nicht ausgeübt werden. Auch eine Entscheidung des Gerichts, die feststellen könnte, ob im einzelnen Falle der Gläubiger durch das Haupt- oder Nebenausgebot besser gedeckt ist, ließe sich nicht ermöglichen. Denn das Gericht kann nicht entscheiden, ob dem Gläubiger 25 000 M. bar lieber sind oder die Uebernahme seiner 30 000 M. Die Wahl muß vielmehr dem Gläubiger überlassen bleiben.

19*

292 Friede, Haftung d. pers. Schuldners f. Hypothekenausfall usw. vorzunehmen; denn sie wissen nicht, ob sie später die Forde- rung von dem persönlichen Schuldner beitreiben können. — Vor allem werden sie aber mit einer solchen Gesetzesumgehung ihren Zweck gar nicht erreichen: denn merken die Bieter, daß weder der Gläubiger noch ein anderer für ihn bietet, dann werden sie vom Mitbieten nicht abgeschreckt und treiben das Gebot von selbst bis zu einer angemessenen Summe in die Höhe.

Ueber das Verhältnis zwischen relativem Veräußerungsverbot und Vormerkung nach dem BGB Von Amtsgerichtsrat a. D. Voß, Stralsund

Nachdruck verboten.

VI. Ueber das Verhältnis zwischen relativem Beränße- rnngsverbot und Vormerkung nach dem BGB. Von Amtsgerichtsrat a. D. Boß, Stralsund. I. Veräußerungsverbote nehmen in der Privatrechtsordnung eine Sonderstellung ein. Bei solchen Verboten, die ihren Grund in einer Forderung des öffentlichen Wohls haben, ist dies von vornherein erklärlich, denn die Privatrechtsordnung hat es regelmäßig nur mit dem Schutze von Privatintereffen zu tun. Aber auch solche Verbote, die, wie es das Bürgerliche Gesetz- buch ausdrückt, lediglich den Schutz bestimmter Personen be- zwecken, ordnen dem aus der Natur der Sache oder aus der Organisation eines Rechisinstituts sich ergebenden Rechtsgefüge nicht mit selbstverständlicher Regelmäßigkeit sich ein. Die Motive zum I. Entwurf des Bürgerlichen Gesetzbuchs *) bemerken, daß ein solches Verbot immer eine Anomalie bleibe, und neuere Schriftsteller, wie Raape?) und Enneceerusb), haben auf die Singularität der Veräußerungsverbote als eine diesen anhaftende Eigentümlichkeit hingewiesen. In unvermitteltem 1) Motive 2, 615. 2) Raape, Das gesetzliche Veräußerungsverbot des Bürgerlichen Gesetzbuchs (1908) 2, 22 ff. 3) Enneecerus-Kipp-Wolfs, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts 4/5. Aufl., l, 330.

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Voß, Gegensätze hierzu steht freilich die Auffassung der Vormerkungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Diese werden nach verbreiteter Meinung als Trägerinnen eines „besonderen", oder, wie R a a p e und andere sagen, eines qualifizierten Veräußerungsverbotes bezeichnet. Aber es wird nicht zugleich erklärt, worin die Aus- nahmsstellung der Vormerkungen besteht. Diese erscheinen viel- mehr dem oberflächlichen Blick als eine mit der Grundbuch- verfaffung organisch verbundene Rechtseinrichtung, nicht „singu- lärer" als die Grundbuchverfaffung selbst. Vor allem ist es also nötig, über das Wesen der Aus- nahmestellung, die man den Veräußerungsverboten zuschreibt, sich Klarheit zu verschaffen. Veräußerungsverbote pflegen den Verfügungsbeschränkungen hinzugezählt zu werden. Der Begriff der Dersügungsbeschrän- kung wird im Bürgerlichen Gesetzbuch (§§ 892, 893) und dessen Einführungsgesetz (art. 168) als gegeben vorausgesetzt, aber nicht mit festen Grenzen umschrieben. Die Begriffsbestimmung von Fuchs^) und die dieser nachgebildete von Raape^): „Sie ist die aus einem besonderen Umstand beruhende Be- schränkung der an und für sich vorhandenen Verfügungs- befugnis" befriedigt auch nicht, weil sie keinen Aufschluß darüber erteilt, welcher Art die hervorgehobene „Besonderheit" sein muß. Der Fehler liegt meines Erachtens darin, daß man die „Versügungsbeschränkung" dem betroffenen Rechte gegenüber in positive Grenzen einzuschnüren sucht. Solche Grenzen von allgemeiner Begriffsgültigkeit werden sich schwerlich finden lassen. Eine verständliche, und, soweit zu ersehen, auch brauch- bare Begriffsbestimmung ergibt sich hingegen, wenn man sagt: Verfügungsbeschränkung ist ein rechtliches Hindernis in der Ausübung einer Rechtsmacht, und zwar ein solches, das nicht

4) Fuchs, Grundbuchrecht i, 162. 5) a. a. O. 30.

Relatives Veräußerungsverbot und Vormerkung nach BGB. 295 unter den Begriff einer bleibenden Eigenschaft jener Rechts- macht gebracht werden kann. Alsdann sondert man alle die- jenigen Rechtsbeschränkungen aus, die als wesentliche oder regel- mäßige Bestandteile eines Rechts oder Rechtsverhältnisses an- zusehen sind. Uebrig bleiben nur diejenigen Rechtshinderniffe, die nach Beschaffenheit des einzelnen Falles unter den Begri^ der sogenannten selbständigen Verfügungsbeschränkungen fallen. Unter diesen „Beschränkungen" aber zeichnen die Ver- äußerungsverbote sich wieder durch die Besonderheit aus, daß sie dem Mißbrauche einer im übrigen nicht beeinträchtigten Rechtsmacht entgegentreten und daß sie einem anderen Rechte Schutz gegen eine durch die Mittel dieses Rechts nicht abzu- wendende Gefährdung gewähren sollen. Sie fußen also nicht auf der Grundlage eines dem Geschützten zustehenden Gegen- rechts, durch dessen Ausübung der Spielraum des betroffenen Rechts geschmälert wird. Vielmehr setzen sie voraus, daß ein solches Gegenrecht nicht besteht oder wenigstens nicht in wirk- samer Weise auszuüben ist, gleichwohl aber der ungehemmte Gebrauch des betroffenen Rechts zum Besten eines anerkannten Rechtszweckes einer Schmälerung bedarf. Bei Veräußerungsverboten, die dem öffentlichen Wohle dienen, handelt es sich um den Schutz der Allgemeinbeit, die Inhaberin eines privatrechtlich gearteten Gegenrechts überhaupt nicht sein kann. Bei den Peräußerungsverboten, die den Schutz bestimmter Personen bezwecken, ist hingegen die Lage oftmals so. daß der geforderte Schutz auf dem Wege privatrechtlicher Verhältnisbestimmung von Recht und Gegenrecht erreicht werden könnte und in anderweitigen Gesetzgebungen auch wirklich er- reicht wird. Aber die besonderen zeitlichen oder volksmäßigen Anschauungen des betreffenden Rechts haben jene Umgestaltung nicht zugelassen oder wenigstens nicht mit hinlänglicher Dring- lichkeit nahe gelegt, so daß die Gesetzgebung es für ratsam

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Voß,

erachtet hat, mit dem außergewöhnlichen Schutze durch Per-' äußerungsverbot sich zu behelfen. Hieraus ergibt sich aber weiter, daß bei der Auslegung von Gesetzesvorschriften die Vermutung gegen die Annahme eines Veräußerungsverbots spricht. Verbote, die dem öffent- lichen Wohle dienen, werden stets auf ausdrücklicher Gesetzes- vorschrift oder auf einem unzweifelhaft anerkannten Gewohn- heitsrechte beruhen, so daß bei ihnen über die Rechtsnatur der im Einzelfalle anzuwendenden Rechtsbestimmungen kein Zweifel obwalten kann. Anders ist dies hingegen bei Verboten, die zum Schutze von Privatvermögensrechten dienen sollen. Hier spricht die Vermutung dafür, daß die Privatrechtsordnung willens und imstande gewesen ist, den gegenseitigen Schutz widerstreitender Vermögensrechte durch die Bestimmung des Verhältnisses von Recht und Gegenrecht zu regeln, und daß sie dem Rechtsmißbrauch wie der Nechtsgefährdung schon durch diese Verhältnisbestimmung genügend gesteuert hat. Im Ge- biete des Privatrechts ist ein des Mißbrauchs oder der un- berechtigten Gefährdung anderer Rechte fähiger Rechtsspielraum ein Uebel, das der Gesetzgeber nur aus dringlichen Gründen dulden wird. So erklärt sich insbesondere, daß in einer einheitlichen Gesetzgebung, wie diejenige unseres Bürgerlichen Gesetzbuchs es ist, privatrechtliche Veräußerungsverbote der in § 135 BGB. gedachten Art entweder nicht Vorkommen können oder doch äußerst selten sind. Das römische Recht, das seine Entstehung einer großen Anzahl zeitlich auseinanderliegender Rechtsbildungen verdankt, enthält hingegen nicht wenige Veräußerungsverbote, die ihrem Inhalte nach unter § 135 BGB. einzureihen sein würden. Insbesondere sind diese durch die spätere Kaiserzeit er- weitert und ausgebildet worden. Je mehr der Trieb organischer Rechtsbildung im römischen Rechte abnahm, je mehr die grund-

Relatives Veräußerungsverbot und Vormerkung nach BGB. 297 legenden Rechtssätze und Rechtseinrichtungen zu festen Formen erstarrten, desto größer mußte die Scheu der Gesetzgebung vor grundsätzlichen Aenderungen werden. Hieraus erklärt es sich, daß notwendige Eingriffe in Privatrechtsbefugniffe manchmal nicht auf organisatorischem, sondern aus mechanischem Wege durch Schaffung von Veräußerungsverboten erfolgt sind. Keins der hierher gehörigen Verbote ist im Bürgerlichen Gesetzbuche aufrecht erhalten worden. Ganz anders steht die Sache im Prozeßrecht. Hier ist das eigentliche Gebiet der Veräußerungsverbote, deren privat- rechtliche Wirkungen jedoch nicht in die Prozeßordnungen, sondern in das bürgerliche Recht hineingehören und in unserem Bürgerlichen Gesetzbuch durch § 136 Berücksichtigung gefunden haben. Zwar hat auch in dieser Beziehung die heutige Gesetz- gebung dem römischen Rechte und dessen gemeinrechtlicher Ent- wicklung sich nicht eben eng angeschlossen. Das Verbot der Veräußerung streitiger Sachen (re8 litigiosae) ist aus dem geltenden Zivilprozeßrecht verschwunden. Dafür aber hat die heutige Gesetzgebung in den einstweiligen Verfügungen der Zivilprozeßordnung (§ 935) sowie in den Veräußerungsverboten der Konkursordnung (§§ 7, 106) und des Zwangsversteige- rungsgesetzes (Z 23 ZVG.) hierher gehörige Bestimmungen von umfassender Bedeutung ausgebildet. Richterliche Veräußerungs- verbote sind es, deren Wirkungen für die Rechtsprechung zu- meist in Frage kommen. Auch das Strafprozeßrecht kennt Veräußerungsverbote, neben den unter § 136 BGB. fallenden in §§ 332ff.6) außerdem ein Beispiel eines gerichtlichen Ver- bots, das dem Schutze öffentlicher Interessen gilt. Die grundsätzliche Sonderung der zum öffentlichen Besten erlassenen Veräußerungsverbote von denjenigen, die lediglich zum Schutze der Privatinteressen bestimmter Personen dienen.

6) Vgl. auch StGB. § 93.

298

Voß. gehört dem heutigen Recht an. Dieses hat in § 135 BGB. den Satz ausgesprochen, daß eine Verfügung, die gegen ein Verbot der letzteren Arbeit verstößt, nur diesen Personen gegen- über unwirksam ist. Die Motive7) zum I. Entwurf haben den Grundsatz an die Spitze gestellt, daß das zum Schutze der Interessen einzelner erlassene Veräußerungsverbot in seinen Wirkungen nicht weiter geht, als dieser Schutz erfordert. Hier- mit ist vor allem der Gedanke ausgedrückt, daß ein solches Verbot den zwischen dem Vorbotsträger und dritten Personen eröffneten Rechtsverkehr nicht beeinträchtigen soll. Es handelt stch hierbei nicht um die Anwendung der Vorschriften zugunsten derjenigen, welche Rechte von Nichtberechtigten ableiten. Diese Vorschriften haben es nur mit dem gutgläubigen Rechts- verkehr zu tun, gewähren aber demjenigen, der die seinem Rechtserwerbe nachteilige Sachlage kennt, überhaupt kein Recht. Die eigentümlichen Folgen des in § 1351 BGB. ausge- sprochenen Grundsatzes zeigen sich hingegen darin, daß der Er- werber durch die Kenntnis von dem Veräußerungsverbote nicht gehindert wird, in formgültiger Weise über das erworbene Recht anderweit zu verfügen, obgleich die so getroffene Ver- fügung nicht das volle Recht des Verbotsträgers weiter zu übertragen vermag. Die nämlichen rechtsgeschäftlichen Formen, die zur Uebertragung des durch ein Veräußerungsverbot nicht eingeschränkten Dollrechts dienen, sind auch für die Ueber- tragung des durch das Veräußerungsverbot eingeschränkten Rechtsinhaltes bestimmt. Diese weitgehende Rücksichtnahme auf den Rechtsverkehr trägt allerdings dazu bei, die Dritt- wirkungen des Veräußerungsverbots unter ungünstigen Um- ständen zu versiüchtigen. Aber das Gesetz hat hiergegen für die bei weitem wichtigsten und wertvollsten Vermögensrechte, die durch Veräußerungsverbot betroffen werden können, für

7) Motive 1, 212.

Relatives Veräußerungsverbot und Vormerkung nach BGB. 299 Grundstücke und grundbuchmäßig eingetragene Rechte durch die Grundbuchverfassung Vorsorge getroffen. Auch das zum Grund- buch eingetragene Peräußerungsverbot hemmt den grundbuch- mäßigen Rechtsverkehr in betreff des beschwerten Rechts grund- sätzlich nur insoweit, als es der grundbuchmäßigen Aufhebung des Rechts entgegensteht. Aber es sichert in dieser Gestalt die Fortdauer der Drittwirkungen gegen die zerstörenden Wirkungen des Vertrauens auf die Richtigkeit des Grundbuchs. Oeffentliche Bekanntmachung des Veräußerungsverbots zieht besondere Rechtsfolgen nicht nach sich, auch nickt im Falle des § 7 KO. Sie erschwert den gutgläubigen Rechts- erwerb, der übrigens im Falle des § 7 KO. kraft besonderer Gesetzesbestimmung ausgeschlossen ist. Aber sie beeinträchtigt die Formgültigkeit des Rechtsverkehrs nicht. Trotz der öffent- lichen Bekanntmachung zieht das Uebertragungsgeschäft die Uebertragung des verbotswidrig veräußerten Rechts, wenngleich unter Vermehrung der tatsächlichen Verlustgefahr, nach sich. Das römische Recht nahm in dieser Beziehung eine grund- sätzlich andere Stellung ein, die sich auch in der Behandlung der Veräußerungsverbote zeigt. Die verbotswidrige Verfügung war nichtig, und diese Nichtigkeit konnte, abgesehen von einigen nicht durchweg sicheren Ausnahmen, auch von dem Verfügenden selbst geltend gemacht werden 8). Der mit dem Verbote be- lastete Gegenstand war dem erlaubten Rechtsverkehr entzogen. Dem römischen Rechte war diese Auffassung natürlich. Die römischrechtlichen Veräußerungsverbote unterscheiden sich von denen des Bürgerlichen Gesetzbuchs dadurch, daß der von ihnen verfolgte, an sich dem Privatrecht angehörige Schutzzweck, wenn auch nicht in sämtlichen, so doch in vielen Fällen zugleich Ge- sichtspunkte des öffentlichen Rechts berücksichtigte. Bei dem Verbote der Veräußerung des kunäus äolalis bewies schon 8) Windscheid-Kipp, Pandekten Bd. 1 § 172a Anm. 2.

300

Voß.

die ursprüngliche Bevorzugung italischer Grundstücke, daß die Beteiligung der Ehefrau an der Verfügungsgewalt des Mannes nicht der ausschließlich maßgebende gesetzgeberische Beweggrund war. Justinian aber, der das Verbot auf Provinzialgrund- ftücke ausdehnte und auch sonst verschärfte, begründet seine Vorschriften mit der allgemeinen, auf die Ehefrauen bezüglichen Bemerkung: „ne fragilitate naturae suae in repentinam deducatur inopiam“9), und zeigt hiermit, daß es ihm nicht sowohl auf die Sicherstellung etwaiger Vermögensansprüche, als auf die im öffentlichen Interesse liegende Versorgung der Frau für den Fall der Ehetrennung ankam. In ähnlicher Weise bevorzugte die oratio Severi, durch welche die Ver- äußerung von Grundstücken unter Vormundschaft oder Kuratel befindlicher Eigentümer untersagt wurde, die praedia rustica und suburbana. Die spätere Rechtsentwicklung hingegen, die diesen Unterschied beseitigte, erhob die Unveräußerlichkeit aller Sachen des Mündels zum Grundsatz, und erlaubte selbst dem Prätor nicht, aus bloßen Nützlichkeitsgründen die Veräußerung zu genehmigen: „non enim passim distrahi Praetori tributum est, sed ita demum, si urgeat aes alienum“10). Dies offenbar nicht aus dem Grunde, weil die Erhaltung entbehrlichen Sachvermögens für den Mündel unter allen Um- ständen eine Wohltat sein sollte, sondern um des staatsrecht- lichen Grundes willen, daß der Prätor nicht mit der von Zweckmäßigkeitsgründen beherrschten Vermögensverwaltung fort- laufende Befassung haben sollte. Wenn auch die Institutionen n) die Tutel und Kura als „publicum munus“ bezeichneten, so war die römische Anschauung selbst zu Justini ans Zeit noch nicht dazu gelangt, die Verwaltung der Tutoren und

9) 1. un § 15 C. de rei ux. act. 5, 13. 10) 1. 5 § 14 D. de reb. eor. 27, 9. 11) pr. Inst, de excus. 1, 25.

Relatives Veräußerungsverbot und Vormerkung nach BGB. 301 Kuratoren amtsmäßig zu organisieren. Die Beschränkung ihrer Veräußerungsmacht hatte demnach nicht bloß die Aufgabe, die Bevormundeten zu schützen, sondern auch den Mangel fort- dauernder amtsmäßiger Beaufsichtigung des Vormundes zu ersetzen. Neben dem privatrechtlichen erfüllte sie zugleich einen staatsrechtlichen Zweck. Noch mehr zeigt sich dies öffentlichrechtliche Gepräge bei den Verboten der Veräußerung von Kirchengütern12), wie dies die hinzugefügten Strafbestimmungen beweisen. Auch die Ver- äußerung streitbefangener Sachen wurde mit fiskalischen Strafen belegt^). Nicht nur die beteiligte Partei sollte geschützt, die Veräußerung sollte auch aus dem Gesichtspunkte der Auf- lehnung gegen die Amtsgewalt des Richters bekämpft werden. So vermissen wir bei den Veräußerungsverboten des römischen Rechts die durchgreifende Sonderung, wie wir sie in den §§ 134 ff. BGB. vorfinden. Die römischen Veräußerungs- verbote sind nicht aus einheitlichen gesetzgeberischen Gedanken hervorgegangen. Sie zeigen vielmehr das Gepräge zusammen- hangloser Einzelbestrebungen, sie bieten Beispiele von Ansätzen zu unvollendet gebliebenen Rechtsentwicklungen. Mit den Veräußerungsverboten des Bürgerlichen Gesetz- buchs teilen sie die Ausnahmsstellung. Aber sie unterscheiden sich in dieser von den heutigen Veräußerungsverboten in be- merkenswerter Hinsicht. Sie beschränken nicht nur die privat- rechtliche Verfügungsgewalt, sondern sie setzen diese für die — bei den Kirchengütern zeitlich unbegrenzte — Dauer des Schutz- bedarfs völlig außer Wirkung. Daher zeigen sie auch keine Verwandtschaft mit anderweitigen, dem regelmäßigen Recht angehörigen Verfügungsbeschränkungen, während die heutigen

12) n. 14, 15 äs 8Lvr. sovl. Ooä. 1, 2; Nov. 7, 120. 13) 1. 8 D. de iure fisci 49, 14; 1. 4 C. de litig. 8, 37.

302

Voß. Veräußerungsverbote solche oft in augenfälliger Weise erkennen lassen. Das Bürgerliche Gesetzbuch enthält Rechtsvorschriften, von denen es zweifelhaft sein kann, ob man sie unter den Begriff des Veräußerungsverbots bringen soll oder nicht. Hier kann nur die grundsätzliche Sonderung des organisch entwickelten Rechts von den Gesichtspunkten anorganischer Eingriffe Klar- heit schaffen.

II. Schon die neuere deutsche Partikulargesetzgebung hatte sich von dem römischen Vorbilde entfernt"). Das sächsische bürger- liche Gesetzbuch hatte (§ 223) sich zum Teil zugunsten einer persönlichen Ersatzforderung des Geschützten gegen den Erwerber entschieden. Nach dem bayrischen Entwurf 7. III. art. 91 verb. mit 7. I. art. 84 unterliegt das verbotswidrige Geschäft der obligatorischen Anfechtung. Hingegen hat es im Sinne der Motive zum I. Entwurf des Bürgerlichen Gesetzbuchs nicht die Folge der Unwirksamkeit des Geschäfts, sondern eher die eines persönlichen Wiederherstellungsanspruchs. In diesen Gesetzgebungen spricht sich eine besonders starke Rücksichtnahme auf die Freiheit des Rechtsverkehrs aus. Weniger weit geht das älteste reichsrechtliche Veräußerungsverbot, das mit seinem Inhalt in das Privatrecht eingreist. Es gehört der Konkursordnung vom 10. Februar 1877 an. In § 61 daselbst findet sich die Bestimmung, daß Rechtshandlungen, welche der Gemeinschuldner nach Eröffnung des Perfahrens vorgenommen hat, den Konkursgläubigern gegenüber nichtig sind. In der geltenden Fassung der Konkursordnung vom 17. Mai 1898 ist das Wort „nichtig" ohne sachliche Aende- rung, aber in der Absicht, die Rechtsvorschrift mit § 135 BGB.

14) Mot. 1, 212.

Relatives Veräußerungsverbot und Vormerkung nach BGB. 303 in Uebereinstimmung zu bringen, durch den Ausdruck „un- wirksam" ersetzt worden (§ 7 daselbst). Der Wortlaut des § 61 älterer Fassung erinnert noch an die Rechtsfolgen der römischen Veräußerungsverbote. Aber der Sache nach sind diese aufgegeben. Die „Nichtigkeit" erschien hier nicht mehr als Folge der Verkehrsunfähigkeit, die für die Konkursmasse zweckwidrig gewesen wäre, sondern als Folge des zugunsten der Konkursgläubiger wirkenden Konkursbeschlages. Man würde jetzt wohl durchweg den Ausdruck „Nichtigkeit" für eine unangemessene Bezeichnung dieser Verbotsfolgen er- klären, wenn man nicht mit Rücksicht auf die vermeintlich ab- weichende Verwendung des Unwirksamkeitsbegriffes in § 29 KO. und § 7 Anfechtungsgesetzes vom ^ gleichfalls den Ausdruck „unwirksam" zur Bezeichnung der Verbotsfolgen in § 7 der geltenden Fassung für unangebracht zu halten ge- neigt ist. So bildet das in § 6 der Konkursordnung älterer Fassung erlassene Veräußerungsverbot den inhaltlichen Uebergang zu der Vorschrift des BGB. § 1351: Verstößt die Verfügung über einen Gegenstand gegen ein gesetzliches Veräußerungsverbot, das nur den Schutz be- stimmter Personen bezweckt, so ist es nur diesen Personen gegenüber unwirksam. Ihr schließt sich die Bestimmung des § 136 an: Ein Veräußerungsverbot, das von einem Gericht oder von einer anderen Behörde innerhalb ihrer Zuständigkeit erlassen wird, steht einem gesetzlichen Veräußerungsverbot der in § 135 bezeichneten Art gleich. Die Motive zum Entwurf I des Bürgerlichen Gesetzbuchs be- zeichnen es als „denkbar", die Wirksamkeit des Geschäfts von der Genehmigung dessen, zu dessen Gunsten das Verbot be-

304

Voß,

steht, als von einer Gesetzesbedingung abhängig zu machen. Aber sie erklären für die einfachste und zugleich zweckmäßigste Gestaltung diejenige der „relativen Unwirksamkeit". „Das Veräußerungs- geschäft geht seinen Weg, soweit es mit dem Rechte des Ge- schützten nicht in Widerspruch tritt, ist diesem gegenüber aber, soweit ein Widerspruch vorliegt, unwirksam. Die Unwirksamkeit Mt dabei selbstverständlich fort, wenn der Geschützte in das Geschäft einwilligt oder dasselbe nachträglich genehmigt." Der vermeintlich einfache Begriff der relativen Unwirksam- keit ist jedoch mit dieser kurzen Rechtfertigung der Motive nicht geklärt. Zwar ist so viel gewiß, daß die Verträglichkeit der Verfügung mit dem durch Verbot geschützten Rechte nicht Tat- bestandserfordernis, sondern im Gegenteil ihre Unverträglichkeit ein Wirksamkeitshindernis für die tatbeständlich einwandsfreie Rechtshandlung ist. Der Widerspruch zwischen Verfügung und geschütztem Rechte führt nicht zu „unentschiedener Nichtigkeit"15), nicht zu einem Schwebezustände des durch die Verfügung ver- mittelten Rechtserwerbs. Aber der Begriff „relative Unwirk- samkeit" ist mit denjenigen Unsicherheiten und Widersprüchen behaftet, durch die der im gemeinen Rechte bekannte Begriff „relative Nichtigkeit" sich unvorteilhaft auszeichnete. Dennoch glaubt die bisher herrschende Ansicht auf der Grundlage jener Bemerkungen der Motive ihre Auffassung auf- bauen zu können. Legen wir den Fall zugrunde, daß die ver- botswidrige Verfügung das Eigentum einer körperlichen beweg- lichen Sache übertragen sollte, so entscheidet sie sich für folgenden Rechtszustand: Der Erwerber wird Eigentümer. Er hat alle Rechte und Pflichten eines solchen gegenüber der Allgemeinheit. Den zu schützenden Personen gegenüber aber werden alle diese Wirkungen als nicht eingetreten angesehen. Ihre Rechtslage soll die gleiche sein, als wäre die Verfügung (überhaupt) un-

is) Windscheid-Kipp, a. a. O. Bd. i § 82 Anm. 8.

Relatives Veräußerungsverbot und Vormerkung nach BGB. 305 wirksam. Nur der Geschützte kann sich auf die Unwirksamkeit berufen, nicht auch sind andere Personen, namentlich weder der Veräußerer noch der Erwerber, hierzu berechtigt^). Befriedigend ist diese Auffassung nicht. Es ist schlechter- dings unmöglich, daß eine und dieselbe Verfügung in betreff des einen gilt, in betreff des anderen nicht. Ihre Wirkungen mögen den nicht erreichen, dessen Recht diesen Wirkungen kraft seines Widerstandes entgegensteht. Fehlt es aber an einem solchen Widerstande, dann fehlt es auch an dem erforderlichen Mittel, die Wirkungen einer als einwandfrei geltenden Ver- fügung auszuschließen. Der außerordentliche Schutz, der zur Sicherung unfertiger Rechtszustände dienen soll, darf sich nicht bloß gegen die von dem Geschäfte unzertrennlichen Regel- wirkungen richten, er muß das Geschäft selbst inhaltlich be- einflussen. Ist die Veräußerung einer Sache zugunsten einer bestimmten Person verboten, so ist dem Veräußerer nicht ge- stattet, das verbotsfreie Eigentum zu übertragen, er kann vielmehr nur über ein Mindereigentum verfügen, dessen Uebergang mit dem Verbote verträglich ist^. Man hat versucht, die relative Unwirksamkeit als eine be- sondere Art der Anfechtbarkeit aufzufassen. Möglich ist diese Auffassung, wenn das Veräußerungsverbot zugleich als ein von dem Erwerber zu vertretender Mangel des Erwerbsgeschäfts wirksam wird. Das Verbot muß sich nicht nur gegen den Veräußerer, sondern auch gegen den Erwerber als Geschäfts- beteiligten richten. Dieser wird durch den Erwerb in eine Stellung gebracht, die derjenigen des Anfechtungsgegners bei der Konkurs- und Gläubigeranfechtung vergleichbar ist. Den Erwerber treffen Verpflichtungen, die sich in der Richtung der Wiederherstellung eines verkürzten Vermögensstandes bewegen. 16) Enneccerus, a. a. O. 331; Raape, a. a. O. 41. 17) Vgl. Motive i, 213. LX. 2. F. XXIV.

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Boß, Aber der aus dem Gesetze hervortretende Zweck des Verbots geht nicht auf Wiederherstellung eines entzogenen Vermögens- standes. Es handelt sich vielmehr darum, den Gegenstand des Verbots trotz der verkehrsmäßigen Deräußerungsmöglichkeit im Vermögen des Veräußerers feftzuhalten. Das Verbot soll in Gestalt der Beschlagnahme wirken. Nur in dieser Weise erfüllt es für das Konkursverfahren (§ 7) und für die Zwangs- versteigerung (§ 23 ZVGes.) seinen Zweck. Soll auf die Be- schlagnahmewirkungen nicht verzichtet werden, so- muß man die Anfechtbarkeit als Wirkung des Veräußerungsverbots aufgeben. Näher scheint die durch das Verbot geschaffene Rechts- lage derjenigen zu stehen, die durch den Einfluß einer auf- schiebenden Bedingung begründet wird. Hat jemand (§ 161 BGB.) unter einer solchen über einen Gegenstand verfügt, so ist jede weitere Verfügung, die er während der Schwebezeit trifft, im Falle des Eintritts der Bedingung insoweit unwirksam, als sie die von der Bedingung abhängige Wirkung vereiteln oder beeinträchtigen würde. Raape^) ist der Meinung, daß in § 161 ein Fall der absoluten Unwirksamkeit vorgesehen sei. Wirklich steht im Ge- setze nicht, daß die der Bedingung zuwiderlaufende Verfügung nur dem bedingt Berechtigten gegenüber unwirksam sein solle. Es hat seinen guten Sinn, daß auch der Urheber der be- dingungswidrigen Verfügung die Unwirksamkeit nach dem Ein- tritte der Bedingung geltend machen kann. Derjenige, der im Widerspruche mit der Bedingung erworben hat, muß nicht notwendigerweise in den Stand gesetzt sein, dem Veräußerer gegenüber auf die Verfügung als solche sich zu berufen. Der in schwebender Entwicklung befindliche Rechtserwerb steht wider- streitenden Verfügungen naturgemäß als ein stärkeres Hindernis entgegen, als dies bei dem lediglich sicherstellenden Veräuße-

18) a. a. O. S. 45, 108.

Relatives Veräußerungsverbot und Vormerkung nach BGB. 307

rungsverbot und der ebenfalls sicherstellenden Vormerkung der Fall ist. Daher erklärt es sich auch ohne umständliche Beweis- führung, daß eine zum Grundbuch eingetragene bedingte Rechts- übertragung das Grundbuch gegen weitere, ohne Zustimmung des bedingt Berechtigten erfolgende Grundbuchverfügungen des bisherigen Berechtigten sperrt 18a). Hiernach muß man Raape darin recht geben, daß der Schutz des aus aufschiebender Bedingung Berechtigten über die Grenzen relativer Unwirksamkeit widerstreitender Verfügungen hinausgeht. Aus dem scheinbar gleichlautenden Wortinhalt des § 1611 und § 883II BGB. lassen Schlüsse zugunsten der lediglich relativen Wirksamkeit des bedingten Rechtserwerbs sich nicht ziehen^). Der bedingte Rechtserwerb erzeugt zwischen den Beteiligten einen Schwebezustand, der auf weitere Ver- fügungen des bisherigen Rechtsinhabers mit der Notwendigkeit gegenständlichen Zusammenhanges einwirken kann. Der durch Vormerkung gesicherte persönliche Anspruch behält hingegen seine an der Person des Berechtigten hastende Natur. Hieraus folgt aber, daß die ihm zugute kommende Sicherung gleichfalls an der Person des Anspruchsberechtigten haften, daß ihr Schutz also nur diesem gegenüber gewährt sein muß^). Für die Erklärung des Wesens der durch §§ 135, 136 BGB. vorgesehenen relativen Unwirksamkeit muß also eine Lösung gesucht werden, die für das Veräußerungsverbot und die Vormerkung genügt, den Fall der aufschiebenden Bedingung aber ausscheidet. R a a p e21) versucht diese Lösung, indem er von dem Ge-

18») A. M. Güthe. GBO.* i, 236. 19) A. M. Jäger, KO.^ zu § 24 Anm. 2. 20) Daher die Zulässigkeit von Einreden aus dem zu schützenden Rechtsverhältnis für den Dritterwerber, Raape, a. a. 0.67; RG. 53,28ff. 21) a. a. O. 49 s.

20*

308

Voß, danken ausgeht, daß § 135 BGB. und die sich ihm an- schließenden Gesetzesbestimmungen unter „relativer Unwirksam- keit^ etwas anderes verstehen, als relative Nichtigkeit, nämlich „ausgeglichene Wirksamkeit". Er nimmt seinen Ausgang hierbei von § 23 des Zwangs- versteigerungsgesetzes. Danach hat die Beschlagnahme die Wir- kungen eines Veräußerungsverbots. Veräußert der Schuldner das Grundstück an einen Dritten, so wird der Dritte Eigen- tümer, und zwar für jedermann, auch für den betreibenden Gläubiger. Aber die Wirkung wird zugunsten des letzteren „paralysiert". Er kann hier ein fremdes Grundstück zur Ver- steigerung bringen, wie wenn es dem Schuldner noch gehörte. § 26 ZDG. drückt dies so aus: „Die Veräußerung des Grund- stücks hat auf den Fortgang des Verfahrens keinen Einfluß." Hier, meint R a a p e, zeige es sich schlagend: „Relative Unwirk- samkeit ist absolute Wirksamkeit mit relativer Gegenwirkung." Die schädliche Wirkung tritt zwar ein, aber zugleich diejenige Gegenwirkung, die nötig ist, damit der Geschützte nicht zu Schaden komme. Sie wird durch die Gegenwirkung zu seinen Gunsten entkräftet, der Stoß wird durch Gegenstoß pariert. Eine Bestätigung dieser Auffassung findet Raape in § 888 BGB. „Der Dritte wird Eigentümer in Beziehung zu aller Welt, auch zu dem Geschützten. Aber der Verpflichtete bleibt zur Auflassung imstande, die Umschreibungsbewilligung freilich kann er aus formellen Gründen nicht erteilen, statt seiner schuldet sie der Dritte." „Der Veräußerer verliert das Eigentum an dem Grund- stück, erhält, oder, wenn man will, behält jedoch die Befugnis, darüber zu verfügen, soweit es zur Befriedigung des vor- gemerkten Anspruchs erforderlich ist." „Die Unwirksamkeit wird nicht direkt herbeigeführt, sondern indirekt, mittels Gegenwirkung."

Relatives Veräußerungsverbot und Vormerkung nach BGB. 309 Doch ist die Unwirksamkeit, wenngleich nur eine indirekte, nicht zugleich eine obligatorische. Die Gegenwirkung tritt viel- mehr ip80 iure ein. Insofern läßt sich sagen, daß die relative Unwirksamkeit dingliche Unwirksamkeit ist, oder genauer, daß sie direkt, unmittelbar, dinglich ausgeglichene Wirksamkeit ist22). Aus dieser Regel werden wichtige praktische Folgerungen gezogen. Es genügt hier, auf einige solche hinzuweisen. Ist verbotswidrig eine Hypothek bestellt worden, so kann der zur Auflassung des Grundstücks berechtigte Geschützte von dem Hypothekengläubiger die Abtretung der Hypothek an sich selbst verlangen, so daß die Hypothek zur Eigentümergrund- schuld wird 2b). Verfällt der Dritterwerber einer Sache in Konkurs, so gebührt dem Geschützten betreffs ihrer ein Absonderungs-, nicht ein Aussonderungsrecht, „denn die Sache gehört ja dem Ge- meinschuldner" 2H! Veräußert der Dritterwerber die Sache an einen Vierten, so erlangt der Geschützte das Verfügungsrecht über den Rechts- erwerb des Vierten, sowie er bisher das Recht in betreff des Dritten gehabt hatte, nämlich als Rechtsnachfolger des letzteren. „Es bedarf kaum der Erwähnung, daß ein Käufer nicht den geringsten Anspruch darauf hat, das Eigentum gerade seines Vertragsgegners zu erlangen. Wenn er nur überhaupt Eigen- tum erwirbt" 25)! Der Grundlegung Raapes hat in selbständiger Weise Knotet) in seiner Abhandlung „Zur Lehre vom relativen Veräußerungsverbot" sich angeschloffen. Auch er lehnt die un- 22) a. a. O. 51. 23) a. a. O. 61. 24) a. a. O. 69. 25) a. a. O. 69. 26) Festgabe für Prof. Güterbock (Berlin, Bahlen, 1910), 403ff.

aio

Voß. mittelbare Wirkung des Veräußerungsverbots ab und erkennt nur eine ausgleichende Gegenwirkung an. Aber das von Raape angenommene dinglich wirkende Verfügungsrecht des Veräußerers an dem übertragenen Gegenstände läßt er nicht gelten. Seine Meinung geht dahin, daß der Veräußerer nur noch als Nichtberechtigter (§ 185 BGB.) verfügen könne. Der Erwerber sei als Vollberechtigter dem Geschützten vermöge eines „zur Sache" wirkenden obligatorischen Rechts zur Zustimmung verpflichtet27). Dies Verhältnis ändere sich nur bei der Ein- ziehung einer durch Veräußerungsverbot getroffenen Forderung und bei der Aufrechnung gegen eine solche. Hier werde der Schuldner, gegen den das Verbot wirkt, einstweilen nicht frei 28). Beide, Raape und Knoke, stimmen darin überein, daß sie das Veräußerungsverbot nicht als das gelten lassen, was es nach dem Wortlaute des Gesetzes und nach den Erklärungen der Motive sein soll: als ein Hindernis uneingeschränkter Ver- fügungsmacht, namentlich uneingeschränkter Rechtsübertragung. Raape bestreitet ausdrücklich, daß das Gesetz in dem soge- nannten Veräußerungsverbot wirklich verbieten wolle. Er stellt die Frage: der Betroffene kann verfügen, und dennoch ein Verbot? und beantwortet diese mit der Erklärung: das Gesetz rede vom Verbot und meine damit nur eine eigentüm- liche Beschränkung des Verfügenkönnens. Diese Beschränkung wirkt nicht in rechtserhaltender, sondern in rechtsaustauschender Weise. Sie trifft nicht das Recht des Veräußerers durch dessen Beschränkung, sondern das Recht des Erwerbers durch eine diesen belastende Auflage. Diesen Aus- weg hat Raape gewählt, weil er von dem Gedanken sich nicht hat trennen können, daß die Verfügung, die dem Verbots-

27) a. a. O. 418 f. 28) a. a. O. 443.

Relatives Veräußerungsverbot und Vormerkung nach BGB. 311

träger trotz des Verbots frei bleibt, notwendigerweise das Recht in seiner durch das Verbot unberührten Gestalt ergreifen müffe. Aber jener Gedanke ist nicht in der Weise zwingend, wie R a a p e anzunehmen scheint. Man kann mit gutem Grunde behaupten: der Verbotsträger kann wegen des auf ihm ruhenden Verbots nicht so verfügen, wie er ohne das Verbot verfügen könnte. Er kann nur über ein Minderrecht verfügen, wenn auch dieses Minderrecht bis zur Vernichtung durch den Ge- schützten seinen Mindergehalt vor anderen aktiv und passiv Be- teiligten verbirgt. Den Gegenstand des Verbots bildet nicht die Veräußerung überhaupt, sondern die dem zu schützenden Ansprüche zuwiderlaufende Veräußerung. Es ist die Aufgabe des Verbots, das zu schützende Recht aus dem Vermögen des Verbotsträgers sicherzustellen, und zu diesem Behufe einen der näheren rechtlichen Bestimmung bedürftigen Vermögenswert im Vermögen des Veräußerers festzuhalten, nicht diesem Ver- mögen an Stelle des ausgeschiedenen Vermögenswertes einen aus dem Vermögen des Erwerbers stammenden Ersatzwert zu- zuführen. Das Deräußerungsverbot ist nicht eine farblose Be- schränkung des Verfügenkönnens, die an der Art und Weise der Beschränkung kein Interesse hat, es bildet eine besondere Form der B e s ch l a g n a h m e. In dieser Gestalt stellt es einen anorganischen Eingriff in die ihm gegenüberftehende, organisch gegliederte Verfügungsmacht des Verbotsträgers dar. Kann die Rechtsordnung nicht in organischer Weise — durch die Gestaltung des betreffenden Rechts oder durch das von ihr geschaffene Verhältnis zwischen Recht und Gegenrecht — be- schränken, so braucht sie aus diesem Grunde noch nicht auf jede Beschränkung als solche zu verzichten. Diese Enthaltsam- keit will ihr Raape aufnötigen. Er zeigt ihr den Weg aus- gleichenden Schutzes. Aber dieser Ausweg erscheint nicht als durch den Wortlaut des Gesetzes oder durch die Natur der

312

Boß,

Sache gegeben, sondern vielmehr als ein von Willkür nicht freier Notbehelf. Insbesondere wird die Rechtsstellung des Verbotsträgers von der Rechtsstellung desjenigen, der unter einer aufschiebenden Bedingung verfügt hat, durch eine aus den Verhältnissen nicht zu rechtfertigende Kluft getrennt. Der letztere ist in der freien Verfügung über den Gegenstand der bedingten Veräußerung gehindert; der erstere nicht. Und doch wird man nicht be- streiten können, daß das Schutzbedürfnis des durch ein Ver- äußerungsverbot Geschützten demjenigen des bedingt Berech- tigten in wesentlichen Stücken ähnelt. Der alleinige Unter- schied, der in dem Ursprünge der Schutzklausel liegt — sie verdankt ihre Entstehung bei der Bedingung dem Privatwillen, beim Veräußerungsverbote einem Rechtsbefehl — reicht nicht aus, eine so weitgehende Abweichung in der Befriedigung der zu schützenden Rechtsanwartschaften zu rechtfertigen. Man sieht den Grund nicht ein, weshalb dem Verfügungsrechte des Be- dingungssetzers eine dem Rechte selbst anhaftende Schranke gesetzt sein, der Uebermacht des Verfügungsrechts des Verbots- trägers aber durch Schöpfung eines Ersatzrechts begegnet werden soll. Auf die Anomalie des Veräußerungsverbots kann man sich hier nicht berufen, denn die Anomalie liegt in der Zulässig- keit des Eingriffs, sie braucht sich nicht auch noch in der Un- gewöhnlichkeit des Eingriffsmittels zu betätigen. R a a p e erkennt selbst an30), daß der von der Vormerkung — also nach seiner Auffassung einer besonderen Art des Ver- äußerungsverbots — handelnde § 883 BGB. „in geradezu irreführender Weise" sich an § 161 BGB. anlehnt. Aber er glaubt Z 888 für sich zu haben. Nun ist ihm bereitwillig zu- zugeben, daß dieser Paragraph für die Vormerkung in gleicher

29) a. a. O. 77 f. 30) a. a. O. 108.

Relatives Veräußerungsverbot und Vormerkung nach BGB. 313 Weise wie für das Veräußerungsverbot Folgen der relativen Unwirksamkeit vorsieht. Aber hiermit ist nicht bewiesen, daß diese Folgen zu denen des § 161 in dem von Raape an- genommenen Gegensätze stehen müssen. Knoke hat die Schwierigkeit vermieden, die Raape durch die Annahme eines dem System des Bürgerlichen Gesetz- buchs unbekannten und bei Grundstücken der Eintragung zum Grundbuche nicht bedürftigen Ausgleichsrechts sich geschaffen hat. Aber Knokes Ausgleich ist nicht weniger willkürlich und gewagt. Er glaubt von der Notwendigkeit absehen zu können, daß das Veräußerungsverbot eine dem Vermögen des Verbotsträgers zuzurechnende substantielle Sicherung Hervor- bringen muß. Der Derbotsträger, der verbotswidrig veräußert hat, kann nur noch als „Nichtberechtigter" verfügen. Das Ver- fügungsrecht verbindet sich mit seiner Person, nicht aber mit seinem Vermögen; denn er verfügt an Stelle des Erwerbers, der kraft besonderer „zur Sache" wirkender Verpflichtung dem Geschützten zur Zustimmung verbunden ist. Hieraus müssen für das Zwangsversteigerungs - und Konkursrecht sich die überraschendsten Folgerungen ergeben. Hat der Versteigerungsschuldner das in Beschlag genommene Grundstück weiter veräußert, so geht vermöge des Zuschlags- beschlusses (§ 90 ZVG.) trotzdem Eigentum auf den Ersteher über — das Eigentum desjenigen, der durch die Veräußerung des Versteigerungsschuldners erworben hat. Nach Knokes Vorstellung müßte dieser Uebergang sich auf der Grundlage des dem Schuldner verbliebenen Nichtrechts vollziehen, dessen Ergänzung zum Rechte durch den Zuschlagsbeschluß im Wege, des Ausschlusses (§ 37 ZVG.) statt, wie erwartet werden sollte, durch Feststellung der Zustimmung des Erwerbers herbei- geführt wird. Ist über das Vermögen des Verbotsträgers nach Verbots-

314

Voß. widriger (§§ 135, 136 BGB.) Veräußerung eines Vermögens- gegenstandes Konkurs eröffnet, so gehört das nach Knokes Ansicht jenem verbleibende Nichtrecht, da es kein Vermögens- gegenstand ist, nicht zur Konkursmasse im Sinne des § 1 KO. Der Geschützte muß also einen bezüglichen Herausgabe- oder Verschaffungsanspruch gegen den Gemeinschuldner selbst ver- folgen, was namentlich, wenn dieser flüchtig oder verstorben ist, zu unangenehmen Weiterungen führen könnte.. Veräußert der Gemeinschuldner dem allgemeinen Ver- äußerungsverbote des § 106 KO. oder dem Verbote des § 7 KO. zuwider, so muß nach Knokes Ansicht der Gegenstand der Veräußerung trotz § 6 KO. massefremd werden. Der Konkursverwalter kann also das der Masse Entzogene nicht in seiner Eigenschaft als Verwalter, sondern nur als Vertreter der Gläubigergemeinschaft wieder zuführen, also in ähnlicher Stellung, wie er sie nach der herrschenden Ansicht in dem Konkurs- anfechtungsrechte ausüht. Da der Erwerber dem Geschützten nur in schuldrechtlicher Weise verpflichtet ist, so kann der Geschützte im Konkurse des Erwerbers auch nicht das von Raape ihm zugestandene Ab- sonderungsrecht geltend machen. Er ist einfacher Konkurs- gläubiger. Weder die von Raape noch die von Knoke gebotene Auffassung des relativen Veräußerungsverbots vermag hiernach zu befriedigen. Es genügt dem Bedürfnis des Geschützten nicht, daß er, wie Raape sich ausdrückt, „überhaupt Eigen- tum erlangt". Vielmehr wird ihm nur dann der gebührende Schutz zuteil, wenn er das zu fordernde Eigentum aus dem Vermögen des Verbotsträgers erlangt, und wenn etwaige Dritte nicht nur verpflichtet sind, ihm ihre Rechte abzutreten, sondern den Gegenstand seines Anspruchs zu seiner Befriedigung aus ihrem Vermögen auszuscheiden.

Relatives Veräußerungsverbot und Vormerkung nach BGB. 315

III. Diesen aus der Natur des Verbots sich ergebenden An- forderungen weit näher steht die Auffassung Stroh als, die er in seinem zur Jahrhundertfeier des österreichischen allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuchs gelieferten Festschriftbeitrag 31) entwickelt und auf welche der Herr Verfasser nach Fertigstellung dieser Arbeit mich gütigst hingewiesen hat. Ich schiebe die Besprechung dieser Auffassung hier ein, da sie einen natürlichen Ueber- gang zu dem folgenden bildet. Ueber die Ansichten Raapes und Knokes herrscht, so- weit ich sehe, zwischen Strohals Gedankengang und der hier vertretenen Meinung im wesentlichen Uebereinstimmung. Strohal weift insbesondere noch darauf hin, daß nach Raapes Grundlegung der Geschützte ein in einem gegen den Dritterwerber von einem Vierten geführten Prozeß er- gangenes rechtskräftiges Urteil, durch das dem Dritten das Eigentum abgesprochen wird, gegen sich gelten lassen müßte — eine Folgerung, die Raapes gesunder Sinn selbst ab- gelehnt hat. Seine eigene Auffassung drückt Strohal dahin aus33): Infolge des Veräußerungsverbotes ist die Derfügungsmacht des Betroffenen derart abgeschwächt, daß er eine die Verwirk- lichung des Anspruches des Geschützten ausschließende oder be- einträchtigende Verfügung überhaupt nicht treffen kann: das wirksam erlassene Veräußerungsverbot macht dem Verbots- betroffenen die Vornahme einer wirklich verbotswidrigen Verfügung unmöglich. Ueberträgt er daher das Eigentum des Grundstücks, zu dessen Uebertragung an den Geschützten er 31) Die Abhandlung führt den Titel: „Ueber relative Unwirksamkeit" und wird hier nach dem Sonderabdruck, Wien, Manz'sche Hof- und Uni-- versitätsbuchhandlung, isii, zitiert. 32) a. a. O. Sl f., Text und Anm. 109 a.

316

Boß,

verpflichtet ist, an einen Dritten, so bleibt ihm noch immer genau so viel — nicht mehr, aber auch nicht weniger — an Rechtsmacht übrig, als er braucht, um die dem Geschützten geschuldete Eigentumsübertragung wirksam vornehmen zu können. Hierzu bedarf er des Eigentums am Grundstück zur Zeit dieser Uebertragung, und zwar nicht eines bloß relativen, nur dem Berbotsgeschützten gegenüber vorhandenen Eigentums im Sinne der herrschenden Lehre, sondern eines Eigentums, durch dessen Uebertragung er den Geschützten zum Eigentümer gegenüber allen machen kann. Wodurch erlangt er dieses Eigentum? Die Antwort muß lauten: durch den ex nunc eintretenden Wegfall des vom Dritten nur resolutiv bedingt erworbenen Eigentums und den damit von selbst gegebenen Rückfall des Eigentums an den Betroffenen. Hierbei ist jedoch wohl zu be- achten, daß dieser Wegfall und Rückfall nicht um des Be- troffenen willen, sondern nur um des Geschützten willen und daher auch nur zu dem beschränkten Zwecke erfolgt, die Ver- wirklichung des geschützten Anspruchs zu ermöglichen. So weit Stroh als Gedankengang. Die Ursache des Rückfalls darf man nicht in einer auf- lösenden Bedingung gewöhnlicher Art suchen. Brächte das Veräußerungsverbot eine solche zuwege, dann müßte es in der Form eines gesetzlichen Vorbehaltes dem Grundgeschäft sich ein- fügen. Der Veräußerer gäbe alsdann das Eigentum oder anderweitig veräußerte Recht vollkommen aus der Hand. Rur in der Form der Feststellungsklage wäre der Eintritt der Be- dingung gegen ihn zu verfolgen, und nur auf Grund eines solchen Feststellungsurteils wäre das Rückfaüsrecht gegen den Erwerber — als persönliches, nicht als dingliches Recht — geltend zu machen. Rach Stroh als Meinung aber gründet sich das Rück- fallsrecht nicht aus einen derartigen Vorbehalt. Das Ver-

Relatives Veräußerungsverbot und Vormerkung nach BGB. 317 äußerungsverbot übt keinen Einfluß auf die in der Verfügung sich äußernde Vertragsfreiheit der Beteiligten. Es wendet sich nur an den „Verbotsbetroffenen", berührt also den Dritten nur mittelbar, durch die Wirkungen des seinem Erwerbe an- haftenden gegenständlichen — bei körperlichen Sachen ding- lichen — Rechtsmangels. Dieser aber hat seine Ursache darin, daß das Recht des Veräußerers nicht nach seinem vollen Bestände auf ihn übergegangen, daß in der Hand des Ver- äußerers ein Re st recht zurückgeblieben ist, das die Ursache des Rückfalls bildet. Wie aber haben wir dieses Restrecht zu bestimmen? Nach der herrschenden und von Strohal gleich- falls gebilligten Meinung kann es von dem Peräußerer durch Vindikationszession33) auf den Geschützten übertragen werden. Es ist „Eigentum" gleich dem aus den Erwerber übergegangenen Rechtsinhalt. Gesteht man dies zu, so hat man nur die Wahl zwischen einem qualitativ geteilten Eigentum, wie es in der nachstehenden Ausführung vertreten wird, und zwischen einem schwebenden Eigentum. Dem Gedanken des letzteren steht mit der herrschenden Ansicht Strohal am nächsten. Es findet ein tatbeständlich und rechtlich unbeschränkter, aber nach seinem Bestände unentschiedener Rechtsübergang statt. Der Er- werber erwirbt volles Recht, aber man weiß noch nicht, ob der Erwerb von endgültiger Dauer sein wird. Ob er Voll- berechtigter geworden oder ob der Veräußerer — mit der aus der ex-nune-Auflösung sich ergebenden Einschränkung — Voll- berechtigter geblieben ist, das entscheidet sich nach dem Bestehen oder Nichtbestehen des Rechts des Geschützten, entscheidet sich ohne Zuziehung des Dritten lediglich unter den Parteien des geschützten Rechts, sei es im Wege freier Uebereinkunft oder im Wege des Rechtsstreits. Gegen die Richtigkeit dieser Ausführung läßt sich nicht

33) a. a. O. 54.

318

Voß, geltend machen, daß ein solches schwebendes Eigentum ein durchaus ungewöhnliches Rechtsgebilde ist. Es muß anerkannt werden, wenn es in der Natur der Sache seine Rechtfertigung findet. Hierüber ist hernach zu reden. Aber es kann nicht ohne Grund eingewandt werden, daß mit dieser Auffassung des Rechts des Geschützten für diesen ein Schutz gewährt wird, der über einen bloß persönlichen Schutz hinausgeht und, wenn er auch kein dingliches Privatrecht begründet, doch eine der dinglichen sich annähernde Sicherung gewährt. Nun betont aber Strohal, daß das gesicherte Recht, durchaus seinen obligatorischen Charakter behalte und durch das Veräußerungs- verbot keine Verdinglichung erfahre^). Der Vorgemerkte be- finde sich in einer ganz anderen Rechtsstellung als der nur durch Veräußerungsverbot Geschützte. Dieser bleibe ungeachtet des Veräußerungsverbots ein lediglich obligatorisch Berechtigter. Jener erlange hingegen infolge der Vormerkung für seinen obligatorischen Anspruch eine dingliche Sicherung85). Bei diesen Darlegungen ist indes zu beachten, daß es sich um das Verhältnis zwischen den Beteiligten des zu schützenden Rechtsverhältnisses handelt. Daß auch dieses durch die Vor- merkung in anderer Weise bestimmt wird, als durch das Ver- äußerungsverbot, ist zweifellos. Die Frage ist nur, ob der Unterschied in dinglichen oder aus dem persönlichen Rechte zu entnehmenden Gesichtspunkten zu suchen ist. Das Reichs- gericht^) hat sich zugunsten der letzteren ausgesprochen; wie ich glaube, mit Recht. Hier kommt es jedoch auf diesen Streit nicht an. Die eigentlichen Gegensätze zwischen relativem

34) a. a. O. 41. 35) a. a. O. 59. 36) Urt. vom 1. Mai 1906, IW. 424°, und dazu Simäon, Die löschnngSpflichtige Eigentümergrundschuld 43; Fuld, Die Eigentümer- hypothek im Konkurse 68 f.

Relatives Veräußerungsverbot und Vormerkung nach BGB. 319 Veräußerungsverbot und Vormerkung sind vielmehr in deren unzweifelhaften Drittwirkungen zu suchen. In dieser Beziehung aber hält Strohal an dem rein obligatorischen Charakter des Veräußerungsverbots nicht fest. Denn er erkennt an, daß dieses auf dem Umwege durch die Person des Veräußerers hindurch Mittel an die Hand gibt, das mit dem Verbot be- legte Recht gegen den Dritterwerber auf dinglichem Wege zu verfolgen. Mag das durch Abtretung der Eigentumsklage über- tragene Eigentum in manchen Beziehungen von dem Voll- eigentum des durch sein Verbot Beschränkten abweichen — es ist immerhin die Grundlage eines dinglichen Rechtsschutzes. Stroh als Ausführungen über den von ihm angenommenen Gegensatz zwischen relativem Veräußerungsverbot und Vor- merkung hindern also nicht, die dem Geschützten zustehende Sicherungsform auf ein zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber schwebendes Uebergangsverhältnis zurückzuführen. Es ist nicht zu bezweifeln, daß mit der so verstandenen Auffassung von Stroh als Gedankengang die Fehler von R a a p e s und K n o k e s Auseinandersetzung vermieden werden. Ob mit ihr wirklich in allen Beziehungen befriedigende Ergeb- nisse erzielt werden können, wage ich nicht zu entscheiden. Jedenfalls verdankt sie diesen Vorzug nicht zu einem geringen Teile der Unbestimmtheit, mit der bei schwebenden Rechtsver- hältnissen stets gerechnet werden muß. Diese Unbestimmtheit aber ist kein Vorzug. Sie ist ein Uebelstand, der vielleicht hin- genommen werden muß, wenn die Verdeutlichung eines Rechts- verhältnisses nicht bis auf den letzten Punkt gelingen will, der aber, abgesehen von diesem besonderen Falle, nicht ertragen werden darf. Vor allem aber ist es untunlich, ein schwebendes Rechtsverhältnis dann als ausreichende Erklärungsform fest- zuhalten, wenn die Natur der Sache der Annahme eines unent- schiedenen Rechtsüberganges sich ohne Zwang nicht fügen will.

320

Voß,

Dies letztere gilt von dem Veräußerungsverbot. Ein solches ist immer ein Gesetzes- oder Rechtsbefehl, zu dessen innerer Natur Klarheit und Bestimmtheit des Ausdruckes und der Abgrenzung gehört. Auch von dem sogenannten relativen Verbot ist zu verlangen, daß es seiner Grenzen sich bewußt bleibt und zur klaren Durchsetzung seiner Grenzen imstande ist. Als Beschlagnahme hat es sich an die Grenzen des schuldne- rischen Vermögens zu halten, dieses Vermögen aber auch er- schöpfend seinem Machtbereich zu unterwerfen. Genügt nun die von Strohal verteidigte Auffassung des relativen Veräußerungsverbots diesen Anforderungen? Sie setzt an die Stelle bestimmter Abgrenzung des Schuldner- und Drittvermögens ein zwischen beiden bestehendes Schwebever- hältnis. Ein solches mag der Natur der Sache sich fügen, wenn die Rechtsbeziehungen, denen es angehört, zugleich die Mittel und Wege zur Auflösung des unentschiedenen Zustandes an die Hand geben. Das ist aber beim Veräußerungsverbot nicht der Fall. Die aus seiner Uebertretung entstandene Un- entschiedenheit des Rechtsüberganges soll hier durch Feststellungen gelöst werden, die zwischen dem Verbotsträger einerseits und dem Geschützten andererseits vor sich gehen, also der Rechts- stellung des Dritten fremd sind. Dem Vermögen des Dritt- erwerbers aber tritt die Auflösung seines Erwerbes als Nach- wirkung des früheren Rechtszustandes gegenüber. Dieser hat von dem gegenwärtigen sich nicht völlig gesondert, er greift in letzteren über und erstreckt auf diesem Wege die Wirkung des Veräußerungsverbots auf den Dritterwerber selbst. Legt man, um dieser Verbindung zu entgehen, das Hauptgewicht auf den Rückfall des ver- äußerten Rechts, dann gelangt man — vielleicht nicht im praktischen Erfolge, wohl aber in der Theorie — zu einer zwischenzeitigen Unterbrechung der dem Veräußerungsver-

Relatives Veräußerungsverbot und Vormerkung nach BGB. 321

bote unterworfenen Rechtsmacht, durch die deren Wiederaufleben zu einer unerklärten und unerklärlichen Tatsache wird. In dieser Gestalt ist das Veräußerungsverbot ungeeignet, einen zwischen dem Verbotsträger und dem Geschützten sich ab- rollenden Prozeßvorgang, wie die Zwangsversteigerung, gegen zwischenzeitige Veräußerungen ausreichend zu sichern. Der Zu- schlagsbeschluß ruht alsdann auf der Grundlage eines unent- schiedenen Rechtszustandes, hat aber dennoch die Aufgabe, letzteren wiederum durch den Zuspruch des Eigentums an den Ersteher in einen entschiedenen zurückzuführen. Der Konkurs- verwalter, der in Gemäßheit des § 7 KO. unwirksame Ver- äußerungen des Gemeinschuldners rückgängig machen will, steht als Vertreter der Masse in einem Schwebeverhältnis zu dem verbotswidrigen Erwerbe des Dritten. In der Begründung dieses Verhältnisses ist die Masse durch den Gemeinschuldner — mit Recht — vertreten! Die Auflassungsform, die unter einer Bedingung nicht verwendet werden darf (§ 925II BGB.), darf, wenn das aufzulassende Grundstück einem Veräußerungs- verbot unterliegt, dennoch benutzt werden, um einen dem Rechts- verhältnis auflösender Bedingungen entsprechenden Schwebe- zustand herzustellen. Der Verbotsträger bedarf in Wirklichkeit nicht bloß des „Eigentums" schlechthin, um dem Geschützten gegen den Dritten zu seinem Rechte zu verhelfen. Er bedarf vor allem eines stärkeren Rechts, als dasjenige ist, das er un- beschadet des Verbots dem Dritten übertragen konnte. Nicht Rückfall oder Auflösung des verbotswidrigen Erwerbes, sondern Ueberwindung der Rechtsstellung des Dritterwerbers durch das vom Verbotsträger abzuleitende stärkere Recht des Geschützten: das ist das Ziel, auf das die richtig erklärten Wirkungen des relativen Peräußerungsverbots meines Erachtens Hinsteuern müssen. LX. 2. F. XXIV.

322

Boß, IV. Es fragt sich demnach, wie das relative Veräußerungs- verbot zu erklären ist, wenn das durch die verbotswidrige Ver- äußerung begründete Recht des Erwerbers gleichzeitig die Merk- male des Vollrechts und eines nicht in relativem, sondern in absolutem Sinne zu bestimmenden Minderrechts an sich trägt. Um der Lösung näher zu kommen, gehen wir von dem nämlichen Falle aus, den R a a p e seiner Entwicklung zugrunde gelegt hat. Veräußert der Schuldner ein zum Zwecke der Zwangs- versteigerung in Beschlag genommenes Grundstück an einen Dritten, so kommt es darauf an, ob die Beschlagnahme wegen eines dinglichen oder eines persönlichen Anspruchs angeordnet ist. Im erfteren Falle hat die Veräußerung auf den Fortgang des Ver- fahrens keinen Einfluß. Der Erwerber kann also keinen Wider- spruch (§771 ZPO.) erheben. Im letzteren Falle hingegen dringt er mit seinem Widerspruche durch, wenn er in Ansehung der Beschlagnahme in gutem Glauben gewesen ist. Aus dieser Regelung des Verfahrens ergibt sich mit über- zeugender Klarheit, daß das Verfahren auf Grund des dem Schuldner an den Grundstücken zustehenden Rechts fort- gesetzt wird. Hat die Veräußerung auf das Verfahren „keinen Ein- fluß", so heißt das nichts anderes, als daß der Erwerber der Fortsetzung nicht widersprechen kann. Die Sache liegt so, daß er nicht etwa auf der Grundlage des erworbenen Rechts in das Verfahren neben dem Schuldner eintreten muß, sondern daß sein Erwerb für dessen Fortgang so behandelt wird, als wäre er nicht erfolgt. Kann er prozeßmäßig widersprechen, dringt er aber mit seinem Widerspruche nicht durch, so bedeutet dies wiederum nicht, daß er sich der Zwangsversteigerung unter-

Relatives Veräußerungsverbot und Vormerkung nach BGB. 323 werfen muß, sondern daß sein Recht, wie es auch beschaffen sein mag, als ein „die Veräußerung hinderndes Recht" im Sinne des § 771 nicht anerkannt wird, daß diesem gegenüber also das Recht des Schuldners, seines Rechtsvorgängers, noch als in Wirksamkeit bestehend anerkannt wird. Wir finden hier nicht die gleiche Rechtslage, wie fie für den Zivilprozeß im Falle der §§ 265II und 325 besteht. In letzterem findet eine Uebertragung der unter den Prozeßparteien entstehenden und sich weiterentwickelnden Prozeßwirkungen auf den Dritterwerber statt. Die Beschlagnahme aber hält den durch das Verbot betroffenen Gegenstand im Vermögen des Verbotsträgers fest, ohne daß ihre Wirkungen auf den Dritt- erwerber übertragen werden. Der Dritterwerber tritt nicht etwa als Mitbeteiligter unter das Verbot. Aber er nimmt es auch nicht als gesetzliche Modalität des Veräußerungsgeschästes in sich auf. Das Veräußerungsverbot wirkt vielmehr als reines Hindernis In gegenständlicher Weise zerlegt es den be- troffenen Rechtsbestand so, daß ein verfügungsfreier Rechts- inhalt von einem der Verfügung entzogenen Rechtsinhalt sich sondert. Bei dem Erwerbe eines zum Zwecke der Zwangs- versteigerung in Beschlag genommenen Grundstücks wirkt also die Beschlagnahme nicht auf die für den Dritterwerber etwa begründeten Ausschlußrechte in prozeßmäßiger Weise ein, sondern sie deckt die Fortdauer eines Restinhaltes des bisherigen Eigen- tums, dessen Fortdauer in der Person des früheren Eigen- tümers durch die Auslassung und die an diese sich anschließende Grundbucheintragung zwar grundbuchmäßig verschleiert, aber nicht beseitigt ist. Der Dritterwerber hat ein Minderrecht er- langt, das zwar in der gesetzlichen Form der Eigentumsüber- tragung (§ 925 BGB.) erworben ist und die auf diese Ueber- 37) Dies entspricht der namentlich auch von Strohal (a. a. 0.41) hervorgehobenen negativen Natur des Verbots.

21*

324

Boß. tragung gegründete Herrschaft über das Grundbuch gewährt, nichtsdestoweniger aber unter einem abschwächenden gesetzlichen Vorbehalt steht. Der Erwerber kann das Grundstück weiter auflassen, er kann es auch mit dinglichen Rechten beschweren — aber nicht mit solchen, die der Durchführung des Zwangs- versteigerungsverfahrens standhalten. Wird der Zuschlag er- teilt, so müssen sowohl das Eigentum des Dritterwerbers wie alle von diesem sich ableitenden grundbuchmäßigen Rechte zu- folge §§ 130, 91 ZVG. gelöscht werden. Es handelt sich hier nicht um „relatives Eigentum". Es läßt sich nicht geltend machen, daß der Erwerber zwar nach außen hin, allen Dritten gegenüber, Eigentümer im Vollsinne dieses Wortes geworden sei, dagegen nicht in seinem Verhältnis zu den aus der Beschlagnahme berechtigten Gläubigern. Viel- mehr besteht die Meinung des Reichsgerichts^) zu Recht, daß in dieser Weise der Eigentumsbegriff sich nicht spalten läßt. Was wir in dem betrachteten Falle vor uns sehen, ist ein zeitliches Nebeneinander von zwei verschiedenen Rechtsverhält- nissen, die wir nach den uns zu Gebote stehenden Mitteln der Rechtssprache beide nicht anders als mit dem Worte „Eigen- tum" bezeichnen können. Der § 903 BGB. steht dieser Be- zeichnung nicht entgegen, denn beide Nechtsformen des „Eigen- tums" stehen zueinander in gesetzlich geregelten Einwirkungs- Verhältnissen. Auch aus der Gestalt des Grundbuchs sind Gegengründe nicht herzuleiten. Trotz der Beschlagnahme und des Zwangs- versteigerungsvermerks wird zwar der durch Auflassung des Schuldners berechtigte Erwerber als Eigentümer ins Grund- buch eingetragen und der Name des bisherigen Eigentümers mit Rot unterzogen, um ihn außer grundbuchmäßiger Bedeutung zu setzen. Trotzdem ist unter dem Einflüsse des Zwangsver-

38) ZS. 45, 82.

Relatives Veräußerungsverbot und Vormerkung nach BGB. 325 steigerungsvermerks das Grundbuch so zu lesen, daß je nach den Umständen der Name des gegenwärtigen oder der des früheren Eigentümers der grundbuchmäßig geltende ist. Hieraus ist zu ersehen, daß die Eintragung des neuen Eigentümers sowie die grundbuchmäßige Ausschaltung des bisherigen im vor- liegenden Falle Maßregeln von außergewöhnlicher Bedeutung sind, und daß man unter Berücksichtigung des Zwangsver- steigerungsvermerks jenen Maßregeln nicht die ausschließende Bedeutung beilegen darf, die sie ohne den Zwangsversteige- rungsvermerk haben würden. Wird infolge des Zuschlagsbeschlusses ein neuer Eigen- tümer eingetragen, so geschieht dies aus der Grundlage des schuldnerischen Eigentums. Aber diese Maßregel' vollzieht sich nicht etwa auf Grund der bloßen Vorstellung, als wenn die Eintragung des Zwischenerwerbers nicht vorhanden wäre, sondern auf der durch die Rechtslage gebotenen Ueberzeugung, daß die Eintragung des Zwischenerwerbers derjenigen des Er- stehers auf das Gebot des Versteigerungsrichters zu weichen hat. Wird hingegen wegen endgültiger Einstellung des Ver- fahrens der Versteigerungsvermerk gelöscht, dann geschieht dies wieder nicht unter dem Einflüsse der Vorstellung, daß der Schuldner nicht mehr Eigentümer des Grundstücks ist, sondern daß mit der Verfügungsbeschränkung des Schuldners zugleich eine solche des Rechtsnachfolgers aufgehoben wird. Das bis- herige Mindereigentum des Zwischenerwerbers tritt vermöge der ihm innewohnenden Ausdehnungsfähigkeit in die Rechte des grundbuchmäßigen Volleigentums ein, ohne daß es einer ausdrücklichen Bestätigung dieser Rechtsveränderung in der Eigentümerspalte bedarf. Diese Rechtsverhältnisse sind nicht aus einem der recht- lichen Grundlage entbehrenden, den Umständen sich anpaffenden Wechsel in den subjektiven Vorstellungen der zu entscheidungs-

326

Voß, mäßigem Handeln berufenen Behörden zu erklären, sondern nur aus einer dem früheren bürgerlichen Recht im allgemeinen fremden qualitativen Teilung des Eigentums. Diese fußt nicht auf Grundsätzen römischen oder gemeinrechtlichen Ursprungs. Man muß sich der deutschrechtlichen Gegensätze von Ober- und Untereigentum, von äominium äireetum und utile, erinnern, um die der sogenannten relativen Unwirksamkeit zugrunde liegende gegenständliche Rechtsteilung zu verstehen. Will man besondere Rechtsnormen aufstellen, so kann man von einer Teilung des Rechts in Schutz- und Verkehrsrecht, in Schutz- und Verkehrseigentum reden. Der letztere Name klingt einiger- maßen an das „nutzbare Eigentum" als deutsche Wiedergabe des dominium utile an. Hierbei muß man die Vorstellung fernhalten, als wenn gerade in dieser Rechtsteilung die „Singularität" oder Ano- malie des Peräußerungsverbots läge. Für die heutige Rechts- entwicklung hat diese Teilung nichts Regelwidriges. Sie eignet sich ganz besonders für das Bedürfnis einstweiliger gegenständ- licher, insbesondere dinglicher Sicherstellung. Daher findet sie sich in manchen dem regelmäßigen Recht angehörigen Rechts- verhältnissen wieder, so im Falle des § 161 BGB., bei der hernach ausführlicher zu erörternden Vormerkung, im Verhält- nisse zwischen Vorerben und Nacherben usw. Ganz besonders dient sie zur Ausgleichung auf dem Gebiete des Prozeßrechts, auf dem es nicht selten der Sicherstellung eines künftigen, nicht ohne erheblichen Zeitaufwand zu gewinnenden Entscheidungs- erfolges bedarf. Von allgemeiner Bedeutung ist hier die schon vorher erwähnte Rechtsvorschrift des § 265II ZPO. Unter dem Einflüsse der Rechtshängigkeit tritt bei Veräußerung der im Streite befangenen Sache oder des streitigen Rechts eine Rechtsteilung ein. Vermöge dieser bleibt der Streitgegen- stand der Fortsetzung des Verfahrens unterworfen, obwohl er

Relatives Veräußerungsverbot und Vormerkung nach BGB. 327 andererseits in seiner Eigenschaft als vom Streite nicht be- rührtes Minderrecht im freien Rechtsverkehr fteht. Es gibt Verfügungen, die keine Teilung des betroffenen Rechts in Schutz- und Verkehrsrecht zulaffen. Das sind solche, deren Zweck darauf hinausläuft, das betroffene Recht aus dem Verkehr zu nehmen: so die Zahlung und die Aufrechnung. Solche Verfügungen haben dem Minderberechtigten gegenüber, der verbotswidrig erworben hat, keine „relative" Wirkung. Sie werden durch das Veräußerungsverbot schlechthin unmöglich gemacht. Man muß also bei dem Verständnis der Rechts- vorschrift des M 135, 136 BGB. den Vorbehalt machen: die gegen das Verbot verstoßende Verfügung ist nun dem Ge- schützten gegenüber unwirksam, soweit sich nicht eine stärkere Wirkung des Verbots aus anderweitigen Gesetzesvorschriften ergibt. Das Verkehrsrecht des Verbotsträgers kann außerhalb des Verbots noch in anderer Weise beschränkt sein. Derartige Be- schränkungen sind für die Wirkungen des Veräußerungsverbots an sich ohne Bedeutung. Indes können sie zu Rechtshinder- nisien werden, die sich scheinbar an die Wirkungen des Ver- äußerungsverbots anschließen und Zweifel darüber erwecken können, ob sie nicht doch auf das Veräußerungsverbot zurück- zuführen sind. Das gilt von der Grundbuchsperre, die als Folge der Konkurseröffnung und insbesondere der Eintragung des Konkursvermerks eintritt. Diese Grundbuchsperre ist aus der alleinigen Gesetzesvorschrift des 8 7 KO. nicht zu erklären. Sie ergibt sich aber aus der Vorschrift des 8 6 KO., der zu- folge mit der Eröffnung des Verfahrens der Gemeinschuldner die Befugnis verliert, sein zur Konkursmasse gehöriges Ver- mögen zu verwalten und über dasselbe zu verfügen, das Ver- wertungs- und Verfügungsrecht aber durch einen Konkurs- verwalter ausgeübt wird. Mit Recht hat hier das Reichs-

328

Voß,

geriet39) dahin entschieden, daß für die Dauer des Konkurses dem Gemeinschuldner das Recht der Grundbuchverfügung ent- zogen ist. Seine Stellung ist ohne die entsprechende Verkehrs- beschränkung nicht erträglich. Das zwischen dem Geschützten als Rechtsnachfolger des Perbotsträgers einerseits und dem verbotswidrigen Dritterwerber andererseits bestehende Verhältnis entspricht im allgemeinen dem Verhältnis von Recht und Nichtrecht. Durch die unwirksame Verfügung wird der Verbotsträger nicht gehindert, das ver- äußerte Recht in wirksamer Weise nochmals an den Geschützten zu übertragen. Hat er das Eigentum einer Sache zu gewähren, deren Besitzer verbotswidrig veräußert hat, dann muß er zum Ersätze der Uebergabe seine Eigentumsklage abtreten. Setzt der Dritterwerber dieser Klage die exceptio rei venditae et traditae entgegen, so nützt ihm dies nichts^9), denn der Ver- äußerer konnte eben nicht in einer den Rechtsnachfolger ver- bindenden Weise verfügen. Ist das dem Verbote unterliegende Recht ein Grundstück oder ein zum Grundbuch eingetragenes Recht, dann hat der Dritterwerber der Eintragung des unter dem Schutze des Ver- äußerungsverbots stehenden Rechts zuzustimmen (§ 888II BGB.). Auch diese Zustimmung ist Erklärung des Nicht- berechtigten. Es handelt sich hierbei um eine besondere Art der Grundbuchberichtigung. Die Zustimmung gilt nicht der grundbuchmäßigen Darstellung der richtigen Rechtslage, sondern der Bewilligung eines Berechtigten, dessen Recht nicht mehr als geltend zum Grundbuche eingetragen ist, aber dem Ein- getragenen gegenüber noch als geltende Eintragung zur An- wendung kommen soll. Da dieser Fall der Berichtigung sich 39) ZS. 71, 38. 40) Dernburg, Bürg. Recht Bd. 1 8 124 Anm. 7; Raape, a. a. O. 58; Strohal, a. a. O. 54 Anm. ii6.

Relatives Veräußerungsverbot und Vormerkung nach BGB. 329 von der Herbeiführung einer der außergrundbuchlich bestehenden richtigen Rechtslage entsprechenden Grundbuchdarstellung wesent- lich unterscheidet, so ist nicht anzunehmen, daß § 22 GBO. auf die Eintragung des Geschützten anzuwenden") ist. Die Zu- stimmung des Eingetragenen ist stets unerläßlich, wenn auch lediglich aus Gründen des formellen Grundbuchrechts, nicht wegen seiner materiellrechtlichen Stellung zur Sache. Nur dem Geschützten gegenüber ist der verbotswidrige Erwerber Nichtberechtigter. Das ist für den Fall einer dem § 7 KO. zuwiderlaufenden Veräußerung bestritten worden. Jäger") führt aus: Wenn der Gemeinschuldner eine zur Masse gehörige Sache an A verkauft, A sie verloren 'und B sie gefunden hat, kann der mit dem Sachverhalte vertraute B dem Eigentumsanspruche des A die auf den § 7 der KO. gestützte Bestreitung der Aktivlegitimation entgegensetzen. „Auch dem B gilt das Verbot des § 118 KO. Trotz des § 969 BGB. würde er sich, immer vorausgesetzt, daß er den Sach- verhalt kennt, durch Herausgabe der Sache an den Verlierer der Masse schadensersatzpflichtig machen." Dies letztere ist un- bestreitbar. Fraglich ist nur, ob B dem A gegenüber mit dem bloßen Einwande der Aktivlegitimation auskommt. Das Ver- kehrseigentum steht dem A zu. Dies geht nicht einfach infolge des Umstandes unter, daß B das Schutzeigentum der Masse kennt, sondern erst dadurch, daß dies auf die von B erstattete Anzeige hin von dem Verwalter geltend gemacht wird. Das Recht des A ist an sich begründet, aber er kann nunmehr dem B gegenüber von diesem Rechte keinen Gebrauch mehr machen, da § 118 KO. eine Verpflichtung begründet, die ihn dem A gegenüber entlastet. 41) Entgegenstehender Meinung Güthe, Grundbuchordnung1 1, 521; 1, 578. 42) ÄD.4 zu § 24 Anm. 15 (S. 268).

330

Voß, In den hier erörterten Folgen der sogenannten relativen Unwirksamkeit stimmt die Vormerkung mit dem Veräußerungs- verbote der §§ 135, 136 BGB. durchaus überein. Eine Ver- fügung. die nach der Eintragung der Vormerkung über das Grundstück oder Recht getroffen wird, ist insoweit unwirksam, als sie den Anspruch vereiteln oder beeinträchtigen würde. Gegenüber der Vorschrift des § 135 BGB. ist nur die Be- sonderheit hervorzuheben, daß die Unwirksamkeit sich nicht nach der Anordnung des Gesetzes, eines richterlichen oder behörd- lichen Befehles bestimmt, sondern nach der vermittelst der Be- willigung des Anspruchsgegners oder durch die gerichtliche einst- weilige Verfügung erfolgten bedingungsweisen Anerkennung eines Privatrechtsanspruchs. Insbesondere weicht die Bedeutung der dem Dritterwerber obliegenden Zustimmungspflicht nicht von derjenigen ab, die dem Veräußerungsverbote gegenüber besteht. Man kann darüber streiten, ob durch die Zustimmungs- pflicht im Konkurse des Dritterwerbers ein Aussonderungs- oder ein Absonderungsrecht begründet wird. Meist scheint an- genommen zu werden, daß dem Veräußerungsverbote das Aussonderungs-, der Vormerkung das Absonderungsrecht ent- spreche^). Der Grund dieser Unterscheidung ist nicht recht einzusehen. In beiden Fällen wird von der Maffe gleichmäßig die Zustimmung zu der gesicherten Eintragung oder Löschung gefordert. Mögen die Wirkungen dieser Zustimmung denen der Aussonderung oder denen der Absonderung näher stehen, immer handelt es sich bei der Zustimmung um eine vom Gesetze besonders geregelte Formalpflicht, deren Erfüllung sich rechtlich weder unter den Begriff der Aussonderung noch unter den der Absonderung zwängen läßt. Das Bürgerliche Gesetzbuch enthält übrigens eine Stelle, die als Beweis dafür verwertet werden kann, daß es den Vor-

43) Vgl. Raape, a. a. O. 109.

Relatives Veräußerungsverbot und Vormerkung nach BGB. 331

merkungsgläubiger, der gegen den Zustimmungspflichtigen die Eintragung seines Anspruchs durchsetzt, nicht als dessen Rechts- nachfolger ansieht"). Sie findet sich im Eingänge des § 1100. In § 1098II ist bestimmt, daß das dingliche Vorkaufs- recht Dritten gegenüber die Wirkung einer Vormerkung zur Sicherung des durch die Ausübung des Rechts entstehenden Anspruchs auf Uebertragung des Eigentums hat. Nun besagt § 1100: Der neue Eigentümer kann, wenn er der Käufer oder ein Rechtsnachfolger des Käufers ist, die Zustimmung zur Eintragung des Berechtigten und die Herausgabe des Grundstücks verweigern, bis ihm der zwischen dem Ver- pflichteten und dem Käufer vereinbarte Kaufpreis, soweit er berichtigt ist, erstattet wird. Da die Zustimmungspflicht des durch Veräußerungsverbot be- troffenen Dritterwerbers derjenigen des durch die Vormerkung betroffenen Dritterwerbers gleicht, so gilt der für diese erbrachte Beweis auch für das Veräußerungsverbot. V. Die gegenwärtige Erörterung hat ihren Ausgang von der Ausnahmssteüung des Veräußerungsverbots genommen. Diese Voraussetzung wird durch § 135 BGB. insoweit unterstützt, als es den Zweck des Verbots in dem Schutze, und zwar in dem Vermögensschutze bestimmter Personen erblickt. Schutz- bedürftig sind nur diejenigen, denen ihr Recht nicht ohnehin ausreichenden Schutz gewährt. Daher fällt derjenige Schutz, den der Inhalt seines Rechts dem Berechtigten bietet, nicht unter den Begriff des Veräußerungsverbots im Sinne der 135, 136 BGB. Der Verbotsschutz ist immer ein außer- ordentlicher Schutz. Derjenige, für dessen Vermögensanspruch

44) Wie dies von Raape, a. a. O. 108 angenommen wird.

332

Boß, die gewöhnlichen Schutzmittel des Privatrechts oder des Prozesses hinreichen, hat kein Recht auf einen derartigen außerordentlichen Schutz. Dementsprechend verlangt die Zivil- prozeßordnung als Vorbedingung für den richterlichen Ver- botsschutz die Besorgnis, daß ohne dessen Verhängung die Vollstreckung des Urteils vereitelt oder wesentlich erschwert werden würde (§§ 935, 938, 936, 917 ZPO.). Gesetz- liche Veräußerungsverbote sind der Form nach an. diese Voraus- setzung nicht gebunden. Aber die bekanntesten gesetzlichen Ver- äußerungsverbote — diejenigen, die sich an die Beschlagnahme im Zwangsversteigerungsverfahren und an die Konkurseröffnung anschließen — rechnen doch auch mit der unter den Umständen des Falles besonders naheliegenden und schwerwiegenden Ge- fährdung der Anspruchsberechtigten. Grundlage des Verbotsschutzes ist immer der Befehl des Gesetzes, des Gerichts oder der sonstigen, innerhalb ihrer Zu- ständigkeit handelnden Behörde. Daher kann man nicht ohne weitere Voraussetzung annehmen, daß besondere Schutzeinrich- tungen, mit denen das regelmäßige Recht ausgestattet ist, also z. B. die Vormerkung, die der Grundbucheinrichtung organisch angegliedert ist, zu den Veräußerungsverboten im Sinne der §§ 135, 136 BGB. gehören. Eine Eigentümlich- keit der letzteren ist es vielmehr, daß sie das zu treffende Ver- mögensrecht unmittelbar, ohne Benutzung anderweitiger Schutz- einrichtungen, in substantieller Weise ergreifen und, soweit es der Schutz des Bedürftigen verlangt, in dem Vermögenskreise des Verbotsträgers fest halten. Wenn das Veräußerungs- verbot zum Grundbuch eingetragen wird, so ist dies keine rechtsändernde Verstärkung des Verbotsschutzes, sondern ledig- lich eine durch die Rechtslage veranlaßte Darstellung des außer- halb des Grundbuchs begründeten Schutzes im Grundbuch. Zur Zustimmung im Sinne des § 888II BGB. ist der

Relatives Veräußerungsverbot und Vormerkung nach BGB. ZZZ Dritterwerber, wenn er von dem Verbot Kenntnis hat, auch ohne vorherige Eintragung des Verbots verpflichtet. In beiden Beziehungen sind jedoch die hier vorausgesetzten Begrenzungen nicht unbestritten. Man hat Verfügungs- beschränkungen zu den Veräußerungsverboten gerechnet, auf welche entweder der Gesichtspunkt der Singularität oder der- jenige der substantiellen Ergreifung nicht zutreffen will, und man hat die Vormerkungen für eine besondere Art des Ver- äußerungsverbots erklärt, obwohl sie sich weder dem Gedanken singulären Rechtsschutzes, noch der Voraussetzung substantieller Ergreifung des Grundstücks oder des eingetragenen Rechts fügen wollen. Allgemein aufgegeben ist wohl die zuerst von angesehenen Schriftstellern45) vertretene Meinung, daß die in § 1445 BGB. vorgesehene Beschränkung des Ehemannes in der Verfügung über ein Gesamtgutsgrundstück ein Veräußerungsverbot im Sinne des § 135 BGB. enthalte und mithin im Konkurse des Ehemannes nach § 13 KO. unwirksam werde. Ebensowenig ist anzuerkennen, daß der § 1395 BGB. „Die Frau bedarf zur Verfügung über eingebrachtes Gut der Einwilligung des Mannes" ein solches Verbot enthält. Aller- dings haben die Motive zum Entwurf I des BGB.^) hier mit der Möglichkeit eines Veräußerungsverbots gerechnet. Aber von dieser Möglichkeit ist abgesehen worden, um nicht den Schutz des Ehemannes über die Dauer des Nutznießungsrechts zu erstrecken. Jedenfalls empfahl es sich mehr, den der Ehe- frau in betreff des angebrachten Guts gelassenen Spielraum grundsätzlich zugunsten des Ehemannes einzuschränken, nament- 45) Seuffert, Konkursprozeßrecht 178; Jäger, Komm, zur KO? §13 Anm. 3, verglichen mit Seuffert, Komm, zur ZPO? zu § 772 Note 2m; Jäger, Komm, zur KO? § 13 Anm. 3». 46) Motive 4, 224; Raape, a. a. O. 99 nimmt hier ein Ver» äußerungSverbot an.

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Voß. lich also ihr nicht das Recht der selbständigen Grundbuchver- fügung zu belasten, als zu der zwar wirksamen, aber dem Verhältnis der Ehegatten minder entsprechenden Form der ge- setzlichen Beschlagnahme des Eingebrachten zugunsten des Ehe- mannes zu greifen. So gilt für das Verhältnis der Ehe- gatten der im Entwurf I enthaltene Grundsatz: „Ein Gegen- stand unterliegt der ehelichen Nutznießung nur so lange, als er zum Ehegute gehört" (§ 1293 daselbst). Die in § 1395 des BGB. enthaltene Vorschrift ist nur ein Ausfluß des Nutz- nießungs- und Verwaltungsrechts. Mit diesem fällt auch ihre Anwendung weg. Selbst ein gegen den etwaigen Dritterwerber gerichtetes Rückforderungsurteil kann in der Hauptsache nicht mehr vollstreckt werden. Die zugunsten des Nacherben in § 2113 angeordnete Un- wirksamkeit wird auch von Raape^) — mit Recht — nicht auf ein Veräußerungsverbot, sondern auf die dem Gesamt- verhältnis des Vorerben entsprechende Beschränkung seines Ver- fügungsrechts zurückgeführt. Der Nacherbe steht dem Vorerben nicht wie ein selbständiger Berechtigter gegenüber, der wegen eines mit dem Rechte des Vorerben nicht zusammenhängenden Anspruchs des Beschlag- nahmeschutzes bedarf. Beide, Vorerbe uud Nacherbe, leiten viel- mehr ihr Recht aus dem gemeinsamen Grunde der sie ver- bindenden letztwilligen Verfügung ab. Grundsätzlich ähnelt die Stellung des Nacherben derjenigen des bedingt Berechtigten, diejenige des Vorerben der Stellung des Bedingungssetzers. Aber der erklärte oder angemessen.auszulegende Wille des Erb- lassers hat dem Vorerben ein in den Vorkommnisten des täg- lichen Lebens überwiegendes Verfügungsrecht zugeteilt, das durch die Bestimmungen der §§ 2113 bis 2115 durchbrochen ist. In den besonderen Verfügungsbeschränkungen der §§ 2116

47) a. a. O. 145 ff.

Relatives Veräußerungsverbot und Vormerkung nach BGB. 335

und 2129 BGB. glaubt hingegen Raape^) wirkliche Ver- äußerungsverbote zum Schutze des Nacherben finden zu müssen. Der erstere beschränkt das Recht des Vorerben an den zur Erb- schaft gehörigen Jnhaberpapieren und Erneuerungsscheinen, der letztere betrifft den Fall, daß dem Dorerben die Verwaltung entzogen ist. Auch in diesen Fällen handelt es sich aber nicht um einen von der allgemeinen Stellung des Nacherben unabhängigen besonderen Beschlagnahmeschutz, sondern um eine durch die besonderen Umstände gebotene Verschiebung in den beiderseitigen Rechts- und Pflichtverhältnissen, die sich überdies nicht in den durch § 135 gesteckten Grenzen des bloßen Ver- bot sschutzes hält. Auch in der Vorschrift des § 2211 BGB. : „lieber einen der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegenden Nachlaßgegenstand kann der Erbe nicht ver- fügen" hat man ein gesetzliches Veräußerungsverbot finden wollen. Hierbei hat man jedoch außer acht gelassen, daß der Testaments- vollstrecker nicht als eine „Person" im Sinne des § 135 BGB. gelten kann, zu deren Gunsten die obige Bestimmung gegeben sein könnte. Der Schutz gilt nicht dem persönlichen Interesse, sondern der amtsmäßig geregelten Verwaltung des Testaments- vollstreckers. Breit^) behauptet zwar, durch die Beschränkung des Erben werde der Testamentsvollstrecker in seinem formalen Rechte auf Verwaltung in erster Linie gesichert, und der Schutz des Erben sei nur Anlaß und Endzweck seiner Ernennung. Es kann jedoch nicht anerkannt werden, daß der Testamentsvoll- strecker dem Erben gegenüber ein solches formales Eigenrecht 48) a. a. O. 154 f. 49) Breit, Die Geschäftsfähigkeit 27. Ihm stimmt der Kommentar von Oertmann-Gareis zu § 135 Nr. i (S. 419), ebenso der Kom- mentar der Reichsgerichtsräte zu § 135 Nr. 5 zu.

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Voß, habe. Nach den §§ 2205 und 2216 hat er durchaus die Stellung eines Verwalters fremden Vermögens, ohne daß ihm ein auch nur formales Eigeninterefse, etwa gleich dem eines Treuhänders, beigelegt ist. Der Nachlaß aber untersteht dem Rechte des Erben. Verfügungsbeschränkungen, die dem Erben im Verhältnis zum Testamentsvollstrecker auferlegt sind, mindern naturgemäß die dem Erben durch den Erblasser zngewiesene Rechtsstellung, können aber nicht als Schutzvorschriften zugunsten von Sonderinteressen gelten, die einen unabhängigen oder nach dem Willen des Erblassers unabhängig gestellten Rechtsbestand voraussetzen. Verfügungen des Erben über einen der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegenden Nachlaßgegenstand sind daher nicht, wie es unter Voraussetzung eines nach 8 135 BGB. zu beurteilenden Veräußerungsverbots sein müßte, dem Testamentsvollstrecker gegenüber unwirksam, sondern unzulässig. Die Sicherheit des Verkehrs wird durch diese Auslegung nicht beeinträchtigt. Wer mit dem Erben über Veräußerung von N a ch l a ß gegenständen verhandelt, muß sich von dem Ver- fügungsrechte des Erben überzeugen. Er muß also, wenn er nicht aus eigene Gefahr handeln will, von der letztwilligen Ver- fügung des Erblassers oder von dem Erbschein Einsicht nehmen, Urkunden, durch die er über Vorhandensein oder Nichtvorhanden- sein einer Testamentsvollstreckung sichere Auskunft erhält 50). Ergibt sich, daß eine Testamentsvollstreckung angeordnet ist, dann liegt für den etwaigen Dritterwerber kein Grund vor, mit dem Erben allein Weiler zu verhandeln. Insbesondere würde es auch kaum ein erwünschtes Er- gebnis sein, wenn der Erbe trotz der nachgewiesenen Testa- mentsvollstreckung zu Grundbuchanträgen über zum Nachlasse gehörige Grundstücke oder Grundrechte zugelaffen werden müßte.

50) BGB. § 2364.

Relatives Veräußerungsverbot und Vormerkung nach BGB. 337

So kann man unbedenklich der von Seuffert, Jäger") u. a. ausgesprochenen Meinung beistimmen, daß das Bürgerliche Gesetzbuch ein unmittelbar unter § 135 fallendes gesetzliches Veräußerungsverbot zum Schutze be- stimmter Personen nicht enthält. Der organische Zusammen- hang aller dem Bürgerlichen Gesetzbuch ungehörigen Rechts- vorschriften schließt in deren gegenseitigen Beziehungen einen außerordentlichen Verbotsschutz aus. Hingegen ist hier noch die Bestimmung eines anderen Reichsgesetzes zu berücksichtigen, die man, wie es scheint, gleich- falls mit Unrecht unter den Gesichtspunkt des § 135 BGB. gebracht hat. Es ist § 90 Abs. 2 des Gesetzes vom 12. Mai 1901 über die privaten Versicherungsunternehmungen (Der- sicherungs-Aufsichts-Gesetzes)52): Der Prämienreservefonds für Inlandsversicherungen aus- ländischer Versicherungsunternehmungen ist nach näherer Be- stimmung des Kaiserlichen Aufsichtsamts für Privatversiche- rung (APV.) in der Weise sicherzustellen, daß nur mit Ge- nehmigung des letzteren darüber verfügt werden kann. Die Rechtslage ist hier anders als beim Testamentsvollstrecker. Der Versicherungsunternehmung stehen die unabhängigen Rechts- interessen der Versicherten gegenüber, die eines Beschlagnahme- schutzes an sich fähig sein würden. Indes fragt sich, ob ihnen mit einem solchen Schutze gedient sein würde. Die Möglich- keit dieses Schutzes würde eine zu ihren Gunsten einzurichtende Nebenverwaltung voraussetzen. Die Versicherten haben nicht sowohl das Bedürfnis einer solchen Sonderverwaltung, als 51) In ihren unter Anm. 45 angeführten späteren Aeußerungen. Auch Güthe^ i, 224. 52) Vgl. hierüber die Abhandlung von Reichel (bei Gruchot 53, 387ff.), die in dem später veröffentlichten Kommentar von ManeS- Hagen ohne eigene Stellungnahme angeführt wird, und meine Gegen- uusführung in ZBlFrG. 10, 7i3ff. LX. 2. F. XXIV.

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Voß, wie der Aufrechterhaltung eines ordnungsmäßigen Betriebes in der Versicherungsunternehmung selbst. Der Stellung des APV. aber würde es wenig entsprechen, wenn es durch die aus Zweckmäßigkeitsgründen gebotene Veränderung in der An- lage des Reservefonds zu Freigabeversügungen genötigt würde, die nichts anderes als eingreifende Verwaltungshand- lungen sein würden. So entspricht es den Verhältnissen, die erforderliche Ge- nehmigung des APD. nicht im Sinne einer substantiellen Frei- gabeerklärung, sondern im Sinne einer rein aufsichtsmäßigen Ergänzung der Legitimation der Versicherungsbeamten, nicht als eigene rechtsändernde Verfügung des Aufsichtsamts, sondern als ein Zeugnis über die Zulässigkeit einer fremden Verfügung dieses Inhalts aufzufassen. Demgemäß hat auch die Grundbucheintragung einer auf § 90 Abs. 2 PAG. gestützten Verfügungsbeschränkung nicht die Bedeutung einer substantiellen Sicherstellung der betreffenden Post, sondern diejenige einer Verwaltungsbeschränkung. Offenbar aus dem gegenteiligen Gesichtspunkte hat das Preußische Kammergericht53) dahin entschieden, daß bei der Berechnung der Gebühr für diese Eintragung der volle Betrag der Hypothek als Wertgegenstand zugrunde gelegt werden müsse, und hiermit der weiteren Anlegung des Prämienreservefonds auswärtiger Versicherungsunternehmungen in preußischen Hypotheken ernst- liche Schwierigkeiten bereitet. Es ist dies ein besonders ein- leuchtendes Beispiel dafür, wie ein auf den ersten Blick un- bedeutender Auffassungsunterschied dennoch zu wichtigen prakti- schen Folgen führen kann. Aus dem Bisherigen hat sich wieder und wieder ergeben, daß die Veräußerungsverbote des § 135 BGB. Mittel außer-

53) Rehm, Komm, zum VAG. 3. Aufl. S. 360.

Relatives Veräußerungsverbot und Vormerkung nach BGB. 339 ordentlichen Rechtsschutzes sind. Man darf nicht von der Vor- stellung ausgehen, das Bürgerliche Gesetzbuch müsse irgendein gesetzliches Veräußerungsverbot enthalten, weil es solche Ver- bote in § 135 als bestehende Einrichtung unseres Rechtslebens voraussetze. Der § 135 erweist sich vielmehr als eine Er- gänzungsvorschrift, die dazu bestimmt ist, die privatrechtlichen Folgen außerhalb des Bürgerlichen Gesetzbuchs bestehender Ver- botsvorschriften zu regeln. Uebrigens enthält § 19841 BGB., der die entsprechende Anwendung des gegenwärtigen § 7 der Konkursordnung anordnet, wirklich ein gesetzliches Deräuße- rungsverbot im Sinne des § 135. VI. Die Wirkungen der sogenannten relativen Unwirksamkeit sind bei den Vormerkungen (§§ 883 ff. BGB.) denen der Ver- äußerungsverbote (§§ 135, 136) gleich. Der Umstand, daß in § 135 allgemein vom Schutze bestimmter Personen die Rede ist, während § 883II die Unwirksamkeit davon abhängig macht, daß ein Anspruch vereitelt oder beeinträchtigt wird, macht keinen sachlichen Unterschied. Aber schon die Frage nach der Außerordentlichkeit des Vormerkungsschutzes fordert zu Zweifeln auf. Die Vormerkung ist offenbar, wie dies schon durch ihre Stellung unter den „allgemeinen Vorschriften über Rechte an Grundstücken" ausweist, kein außerordentliches, sondern ein mit der Grundbuchverfassung und der durch diese begründeten Rechtsstellung eingetragener Eigentümer und sonstiger Grundberechtigter organisch zusammenhängendes Sicherungs- mittel. Dies ergibt sich auch daraus, daß sie nicht bloß auf Grund einer einstweiligen Verfügung, sondern ebenso aus Grund einer Bewilligung desjenigen eingetragen werden kann, dessen Grundstück oder dessen Recht von der Vormerkung betroffen wird. Fiele die Vormerkung schon wegen der mit ihr ver- 82*

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Voß,

bundenen Wirkungen der relativen Unwirksamkeit unter die Veräußerungsverbote der §§ 135, 136, dann könnte sie nicht Gegenstand rechtsgeschäftlicher Vereinbarung sein, wie dies als Grundlage einer Bewilligung zur Eintragung vorausgesetzt ist. Und selbst für die einstweilige Verfügung, durch welche die Eintragung einer Vormerkung angeordnet wird, bleibt es frag- lich, ob sie ein Verbot im Sinne der §§ 135, 136 enthält. Sie steht zwar im Gesetze der Bewilligung voran, aber man kann doch eher die einstweilige Verfügung als den Ersatz der Bewilligung ansehen, als daß man die Bewilligung für den Ersatz der einstweiligen Verfügung als der regelmäßigen Be- gründungsart ausgeben kann. Außerdem bestimmt aber das Gesetz ausdrücklich, es sei zur Erlassung einer einstweiligen Ver- fügung nicht erforderlich, daß eine Gefährdung des zu sichernden Anspruchs glaubhaft gemacht wird. Gefährdung und Rechts- verbot stehen in so natürlichem Zusammenhänge, daß man wohl sagen kann: solange eine Gefährdung nicht nachgewiesen wird oder zu werden braucht, so lange ist auch kein Verbot angezeigt. Ebensowenig läßt aus der äußeren Erscheinung der Vor- merkung deren Verbotsnatur sich begründen. Sie ist ihrem Wesen nach beurkundende Darstellung, nicht Rechtsbefehl. Im Gegensätze zum Veräußerungsverbot liegt bei der Vor- merkung der rechtsbegründende Vorgang in der Beurkundung, selbst, nicht in einer dieser vorausgehenden Rechtshandlung. Die einstweilige Verfügung bildet zwar für die Vormerkung einen Vollzugstitel, aber sie macht darum die Vormerkung noch nicht zu einem vollstreckungsmäßigen Eingriff. Sie bleibt urkundliche Verwirklichung der durch den Vollzugstitel ge- forderten Rechtslage. So kann es nur zu einer Verwischung der zwischen Ver- äußerungsverbot und Vormerkung bestehenden Grenzen führen.

Relatives Veräußerungsverbot und Vormerkung nach BGB. 341 wenn man die letztere als ein „qualifiziertes"^) ober „be- sonderes" 56) Veräußerungsverbot bezeichnet. Eben die zwischen Veräußerungsverbot und Vormerkung bestehenden Unterschiede geben die Gründe, welche dazu führen müssen, der Vormerkung die Derbotsnatur überhaupt abzusprechen. Sieht man auf das Verhältnis des zu sichernden Rechts zu dem Sicherungsmittel, so zeigt sich bei dem Veräußerungs- verbot der Mangel des inneren Zusammenhangs. Die Sicher- stellung erfolgt lediglich aus der Macht des Rechtsbefehls heraus, nicht aus der Natur des Anspruchs. Dieser vermag das Sicherungsmittel aus sich nicht zu rechtfertigen, vielmehr bedarf er hierzu noch eines Hilfsumftandes: der zu besorgenden Rechtsgefährdung. Bei der Vormerkung erscheint hingegen die Sicherung in natürlicher Uebereinstimmung mit dem Ansprüche selbst. Sie erscheint als die grundbuchmäßige Vorausankündigung der künftigen Eintragung, die den Gegenstand des Anspruchs bildet. Als eine solche Vorausankündigung kann sie von den Be- teiligten gewollt, vom Gerichte als rechtsnotwendig aner- kannt sein. So stellt die Vormerkung sich unmittelbar in den Dienst des zu sichernden Anspruchs. Die Verpflichtung zur Aufnahme der Vormerkung erscheint als eine dem zu sichernden Ansprüche sich anschließende Hilfsverpflichtung. Diese aber hat ihren Grund nicht in der Besorgnis eines rechtswidrigen Tuns oder Lassens des Verpflichteten, sondern in der Beschaffenheit der Grundbucheinrichtung als der gegenständlichen Unterlage des Anspruchs des Berechtigten. Sieht man von der Grundbucheinrichtung ab, so ist für eine derartige Hilfsverpflichtung kein Raum. Soll die Ver- 54) Raape, a. a. O. 109. 55) Kommentar der Reichsgerichtsräte zu § 883 Nr. 8.

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Boß. pflichtung zur Bestellung einer pfandmäßigen Sicherstellung für die Zukunft sichergestellt werden, so läßt sich dies lediglich durch gleichartige Sicherungsersatzmittel, Interims-Pfänder oder -Bürgschaften bewirken. Die Verpflichtung zur Bewirkung einer grundbuchmäßigen Eintragung oder Löschung geht hingegen von vornherein auf die Herstellung einer Beurkundung, welche der gegenwärtigen, unter den Beteiligten bestehenden Rechtslage entspricht. Wird auf die endgültige Grundbucheintragung gleich anfänglich bei Begründung des grundbuchmäßig zu sichernden Anspruchs Verzicht geleistet, so bietet dieser endgültige Anspruch doch immer den gedachten Maßstab für die zwischenzeitige Vor- merkungssicherheit. Soll der bestehende Anspruch der wirklichen Rechtslage gemäß eingetragen werden, so muß er dieser Anforderung nicht nur im räumlichen, sondern auch im zeitlichen Zusammenhänge des Grundbuchs genügen. Bietet die Eintragung in letzterer Hinsicht nicht diejenige Sicherheit, die der Berechtigte verlangen kann, so genügt sie dem Ansprüche überhaupt nicht, mag sie auch in räumlicher Hinsicht, als Flächenerscheinung des Grund- buchs, alles enthalten, was der Berechtigte fordern kann. In betreff jener zeitlichen Rechtsgemäßheit aber braucht der Be- rechtigte weder auf den günstigen Zufall sich zu verlassen, der auch zu späterer Zeit noch die rechtsgenügende Eintragung er- laubt, noch auf die Möglichkeit, zwischenzeitige Beeinträchtigungen durch nachträgliche Wiederherstellung des ursprünglichen Zu- standes aufzuheben. Daher gilt die Regel: wer eine Grund- bucheintragung schuldet, der schuldet sie im un- mittelbaren Anschlüsse an die Verpflichtung zu ihrer Begründung. Auch der vereinbarte Aufschub der Eintragungswirkungen macht keine Ausnahme, denn dieser kann durch die Art und Weise der Eintragung zur Befriedigung beider Teile gesichert werden.

Relatives Veräußerungsverbot und Vormerkung nach BGB. 343 Kann trotzdem die endgültige Eintragung nicht sofort er- folgen, weil der Anspruch streitig ist oder nach Vereinbarung der Beteiligten in wesentlichen Einzelheiten der künftigen Fest- stellung Vorbehalten bleiben soll, dann hat der Verpflichtete dafür Sorge zu tragen, daß dieser Aufschub nicht zu verein- barungswidriger Beeinträchtigung des Berechtigten führt. Diese Verpflichtung braucht nicht neben der Hauptverpflichtung be- sonders übernommen zu werden, sie ergibt sich unter Berück- sichtigung der Eigentümlichkeiten der Grundbuchverfaflung als eine den Grundsätzen von Treu und Glauben entsprechende Hilfsverpflichtung. Als solche ist sie im Bürgerlichen Gesetz- buche behandelt. Die „Bewilligung", auf deren Grund die Vormerkung eingetragen wird, braucht nicht notwendigerweise auf der Grundlage einer besonders übernommenen Verpflich- tung zu beruhen. Sie kann auch aus dem Grunde erteilt werden, weil anderenfalls der Berechtigte auf Grund seines Anspruchs eine zur Eintragung führende einstweilige Verfügung erwirken könnte und deren Umstände und Kosten vermieden werden sollen. Aus welchen Gründen aber auch die Bewilligung erteilt werden mag: immer stehen diese Gründe im Verhältnis von Hilfspflichten der auf die anspruchsmäßige Eintragung ge- richteten Hauptpflicht gegenüber. Die einstweilige Verfügung, durch welche die Eintragung angeordnet wird, geht von dieser Hilfspflicht als Voraussetzung aus und bringt sie zur vollzugsfertigen Anerkennung. Es ist daher auch nicht gerechtfertigt, diese Anordnung gleich den auf § 935 ZPO. gestützten einstweiligen Verfügungen im Sinne einer Beschlagnahme-Anordnung zu verstehen. Es gilt hier nicht, eine vorausgesetzte Pflicht nur sicherzustellen. Die An- ordnung, die Vormerkung einzutragen, ist vielmehr die An- weisung zur sachgemäßen Erfüllung der Hilfspflicht selbst. Die

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Voß, einstweilige Verfügung gleicht der vorläufigen Verurteilung des Schuldners zur Abgabe einer die Eintragung der Vormerkung betreffenden Willenserklärung (§ 895 ZPO.) und ist in dieser Gestalt vollziehbar. Die Vormerkungspflicht des Anspruchsverpflichteten ist hier- nach nichts anderes als eine durch die Grundbuchverfassung hervorgerufene besondere Seite der allgemeinen Verpflichtung zur Gewährung oder Rückgewährung grundbuchlichen Kredits. Für ihre Begründung ist die Annahme eines sogenannten Rechts zur Sache 0us ad rem)56) weder erforderlich noch ausreichend. Die richterliche Anerkennung wie die freiwillige Erfüllung der Vormerkungspflicht finden ihre ausreichende Unterlage in der bezeichneten persönlichen Hilfsverpflichtung. Bestände wirklich ein solches jus ad rem, so könnte dies doch nur dem an- erkannten oder vollstreckbar gewordenen Ansprüche zustehen. Die Vormerkung könnte selbst wieder nur eine Sicherstellung des jus ad rem sein, also nicht auf dessen Grundlage ruhen. Es ist daher unbedenklich, an der rein schuldrechtlichen Grund- lage der Dormerkungspflicht festzuhalten. Unterscheidet sich so die Vormerkung von dem Deräuße- rungsverbot in der schuldrechtlichen Grundlage, so trennt sie sich von diesem nicht minder in der Art und Weise, wie sie die dingliche Unterwerfung des betroffenen Rechts herbeiführt. Das Deräußerungsverbot ist nach seinem Wesen Beschlagnahme, substantielle Ergreifung des betroffenen Gegenstandes, ins- besondere also des Grundstücks oder Grundrechts, zum Zwecke seiner Festhaltung in dem Vermögensbereich des Verbotsträgers. Die Vormerkung führt zu einer derartigen substantiellen Unter- werfung des Grundstücks oder Grundrechts nur auf mittel- barem Wege. Sie hält es im Vermögen des Verpflichteten,

56) So Dernbnrg, Bürg.Recht Bd. i § 124 (S. 416); Bd. 2 § 63.

Relatives Veräußerungsverbot und Vormerkung nach BGB. 345 wenn und soweit der unsichere Erwerb des mit ihr belasteten Rechts sich nicht lohnt. Aus diesem Unterschiede erklärt sich, daß das Veräuße- rungsverbot einem gegenwirkenden staatlichen Vollstreckungs- zwange anders gegenüberfteht als die Vormerkung. Das Der- äußerungsverbot läßt nicht jeden Rechtsverkehr mit dem betroffenen Gegenstände frei. In § 772 ZPO. findet sich die wichtige Ausnahme: Solange ein Deräußerungsverbot der in den §§ 135, 136 BGB. bezeichnten Art besteht, soll der Gegenstand, auf welchen es sich bezieht, wegen eines persönlichen Anspruchs oder infolge eines auf Grund des Verbots unwirksamen Rechts nicht im Wege der Zwangsvollstreckung veräußert oder überwiesen werden. Auf Grund des Veräußerungs- verbots kann nach Maßgabe des § 771 (ZPO.) Widerspruch erhoben werden. Diese Ausnahme erklärt sich nicht aus der Unsicherheit des durch die Veräußerung oder Ueberweisung vermittelten Rechts- erwerbes 67). Wäre sie der Grund, dann müßte auch die Vor- merkung, falls sie den Gegenstand der Vollstreckung als Ganzes umfaßt, die Veräußerung hindern. Der Grund der Ausnahme liegt vielmehr darin, daß das von der Rechtsordnung aus- gegangene Veräußerungsverbot der uneingeschränkten sub- stantiellen Ergreifung des Gegenstandes in Form der Zwangs- vollstreckung ein nach deren Anlage von der Vollstreckungs- behörde zu berücksichtigendes Hindernis bietet. Beschlagnahme und Vollstreckungszwang stehen sich unvermittelt gegenüber, wie das Dritteigentum der Pfändung. Die Zwangsvollstreckung, die sich innerhalb der Vermögensgrenzen des Schuldners halten 57) Motive zum Entwürfe der ZivilprozeßordnungS-Novelle § 690»; vgl. auch Raape, a. a. O. 112.

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Voß. soll, darf in den Bereich der Beschlagnahme nicht übergreifen. Ein solcher Uebergriff ist der Vormerkung gegenüber nicht mög- lich, denn diese wirkt auf den betroffenen Gegenstand nur unter Vorbehalt des anderweitig uneingeschränkten Rechtsverkehrs ein. Diese Zurückhaltung kann aber durch die Vormerkung um des- wegen geübt werden, weil sie den betroffenen Gegenstand nicht vermöge dinglicher Ergreifung, sondern lediglich durch Ver- mittelung der Grundbucheinrichtung beherrscht. - Darüber herrscht gegenwärtig wohl allgemeiues Einver- ständnis, daß die Vormerkung des Bürgerlichen Gesetzbuchs kein dingliches Recht am Grundstücke oder Grundrechte zur Entstehung bringt^). Aber hiermit ist die Frage nach der dinglichen Haftung nicht gelöst. Ueber deren Art und Weise bestehen noch immer verschiedene Ansichten. Güthe^) erklärt, das persönliche Recht werde durch die Eintragung der Vormerkung nicht zum dinglichen Recht, es werde durch die Eintragung nur verlautbart. Allerdings er- halte das persönliche Recht durch diese Eintragung Rechts- wirkungen, die ihm an sich fremd sind und es dem dinglichen Rechte annähern. Diese Rechtswirkungen sind nach Güthe durchaus von positivrechtlicher Natur, teils verneinenden In- halts, wie § 883 Abs. 2 S. 1, 2, § 884 BGB., § 24 KO., teils bejahenden, wie § 883 Abs. 3 BGB. Dieser Auffassung steht jedoch das Bedenken entgegen, daß die Vormerkung nach der Auffassung des Gesetzes nicht zu dem Endzwecke eingetragen wird, um den persönlichen Anspruch durch Vermittelung des Grundbuchs zur öffentlichen Kenntnis

58) So wenigstens Simeon, a. a. O. dessen S. 50 gebotene Auffassung freilich von Strohal, a. a. O. 59 Anm. 123 für die eigene Ansicht verwertet wird. 59) Güthe, Komm.^ i, 566.

Relatives Veräußerungsverbot und Vormerkung nach BGB. 347 zu bringen und nebenbei die vom Gesetze gewollten dinglichen Wirkungen zu erzeugen, sondern daß die Eintragung zu dem Zwecke der Sicherung des Anspruchs erfolgt. Die Vormerkung enthält also nicht eine besondere Art von Rechtsverwahrung mit anschließender dinglicher Haftung, sondern es ist ihr gerade um dingliche Bindung des Grundstücks oder Grundrechts zu tun. In dieser Hinsicht nähert sich die Vormerkung der rechts- geschäftlichen oder entscheidungsmäßigen Grundbelastung. Als solche wird sie in § 439 II BGB. ausdrücklich anerkannt: Eine Hypothek, eine Grundschutd, eine Rentenschuld oder ein Pfandrecht hat der Verkäufer zu beseitigen, auch wenn der Käufer die Belastung kennt. Das Gleiche gilt von einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Be- stellung dieser Rechte. Die Verschiedenheit der hier vertretenen Auffassung von der- jenigen Güthes wird sich hernach besonders bei Erörterung des § 24 KO. zeigen, dem meines Erachtens nicht verneinende, sondern bejahende, nicht dingliche, sondern persönliche Bedeutung beizulegen ist. Die Klippen derjenigen Meinung, welche die Vormerkung zu einer mit besonderen positiven Rechtswirkungen ausgestatteten Rechtsverwahrung macht, werden von Jägers vermieden. Dieser knüpft an § 161 BGB. an. Hiernach begründet die Vor- merkung eine aufschiebend bedingte Anwartschaft; sie wirkt je nach den Umständen als aufschiebend bedingte Uebereignung, Belastung, Hypothek, Inhalts- oder Rangänderung. Das so begründete Recht hat die Natur eines bedingten dinglichen Rechts. Von der bedingten Hypothek für einen un- bedingten oder als unbedingt vorausgesetzten Anspruch unter-

60) a. a. O. zu § 24 Anm. 2, 3; vgl. auch dens. LeipzZ. 5, 607.

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Voß, % scheidet sich die Hypothek allerdings dadurch, daß die bedingende Beschränkung aus dem Inhalte der Belastung in den Akt der Rechtsbegründung selbst verlegt ist. Die einstweilige Verfügung oder die der Bewilligung zugrunde liegende Willensbindung vertreten die Stelle einer bedingungsweise erklärten dinglichen Einigung. Hierbei legt allerdings § 925II BGB. der Mög- lichkeit einer bedingungsweise zu bewilligenden Auslassungs- vormerkung große Schwierigkeiten in den Weg.. Aber auch sonst unterliegt Jägers Ansicht gewichtigen Bedenken. Die Vormerkung ist hiernach, was sie eigentlich nicht sein soll, eine, wenn auch nach Möglichkeit abgeschwächte, materielle Rechtsentziehung oder Rechtsentäußerung. In den vorgemerkten Rechten treten besonders geartete dingliche Rechte neben die geschloffene Reihe der im Bürgerlichen Gesetzbuch aufgeführten dinglichen Rechts- und Belastungsformen. Ferner würde sich aus dieser Gestaltung des Vormerkungs- Verhältnisses ergeben, daß der Berechtigte gegen den Dritt- erwerber einen bedingten dinglichen Anspruch hat. Den Ein- tritt der Bedingung vermag der Dritterwerber nicht zu hindern. Mit dem Eintritte der Bedingung würde der Berechtigte die Anerkennung seines unbedingten dinglichen Rechts, nicht die Anerkennung der Unwirksamkeit des widerstreitenden Rechts fordern. Kann nun auch der Dritterwerber dem unbedingten Rechte die nach § 1137 zuständigen Einwendungen entgegen- setzen, so würde hieraus doch nicht zugleich folgen, daß er auf Grund dieser Einwendungen die Anerkennung der Unbedingt- heit selbst, also die Zustimmung zur endgültigen Eintragung, verweigern könnte. Wollte man nicht sämtliche Einwendungen als stillschweigend in die bedingte dingliche Einigung aus- genommen ansehen, dann würden die Einwendungen aus dem persönlichen Schuldverhältniffe dem Dritterwerber zur Ab-

Relatives Veräußerungsverbot und Vormerkung nach BGB. 349 Wendung seiner Zustimmung für die endgültige Eintragung nicht zustehen. Es würde also gerade diejenige Gestaltung des Vormerkungsverhältnisses naheliegen, die das Reichsgericht in seinem Urteil vom 8. November 1902 61) als unzweckmäßig abgelehnt hat. Nicht minder würde hiermit für die rechts geschäftlich bewilligte Vormerkung die Anwendung der ZA 892 und 893 BGB. außer Frage gestellt fein62). Hierdurch würde aber in die Vormerkungen je nach ihrem Ursprünge aus rechtsgeschäft- licher Bewilligung oder einstweiliger Verfügung ein Unterschied hineingetragen sein, von dem das Gesetz nichts sagt und den es, soweit der Zusammenhang ersehen läßt, nicht gewollt hat. VII. Raape^) erklärt, seines Erachtens bestehe kein Grund für die Annahme, daß der durch Vormerkung Geschützte ein dingliches Recht an dem gekauften Gegenstände erlange. Er vertritt die größtmögliche Annäherung der Vormerkung an das Veräußerungsverbot. Ihm ist jedenfalls zuzugeben, daß diese Annäherung auch besteht, soweit die Wirkungen der relativen Unwirksamkeit reichen. Aber aus dieser Uebereinstimmung der Wirkungen kann man noch nicht auf die gleiche rechtliche Grund- lage schließen. Man kann dies um so viel weniger, wenn man für das Deräußerungsverbot dessen Ausnahmsftellung und für die Vormerkung den organischen Anschluß an die Grundbüch-

er) RG. SS, 33. 62) Gegen die Anwendung Dernburg, Bürg. Recht Bd. 3 § I5i S. 118; Güthe, a. a. O. 567 gegen Strohal, Dekanatsprogramm von 1904. Für letzteren wieder Raape, a. a. O. 111. Andere Hinweisungen bei Strohal, a. a. O. 59 Anm. 123. 63) a. a. O. 109.

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Voß, einrichtung vertritt. Raape hat allerdings über die Stellung der Vormerkung zu der singulären Natur des Veräußerungs- verbots sich nicht ausgesprochen. Es kann aber doch kaum bestritten werden, daß diese mit der rechtlichen Grundlage des Verbots, dem in außerordentlicher Weise in die Rechtsverhält- nisse der Beteiligten eingreifenden Gesetzes- oder Rechtsbefehl, und nicht mit den, wie wir gesehen haben, auch in manchen anderen Rechtsverhältnissen sich findenden relativen Unwirksam- keitsfolgen zusammenhängt. Muß dies aber zug'egeben werden, dann ist der Anschluß der Vormerkung an das Veräußerungs- verbot eine durch nichts gerechtfertigte Annahme, und nicht ge- eignet, die dingliche Haftung des Grundstücks oder Grundrechts zu erklären. Es ist auch nicht zu übersehen, daß die Vormerkung im Gesetze nicht etwa nur als eine unter leichteren Bedingungen zu erlangende Rechtshülfe gegen die besonderen Gefahren des Grundbuchs aufgesaßt ist. Vielmehr ist umgekehrt die Meinung des Gesetzes dahin zu verstehen, daß es gegen die Gefahren der Grundbucheinrichtung eine regelmäßig organisierte Abhilfe geben muß und wirklich gibt. Hierbei gilt es allerdings, die Kluft zwischen dem persönlichen Anspruch und der dinglichen Haftung zu überbrücken. Das geschieht nun weder durch die Voraussetzung eines unklar gedachten M8 ad rem noch durch die ungerechtfertigte Annahme eines dinglichen Schwebezustandes. Es vollzieht sich vielmehr durch die, der dinglichen Einigung vorausgehende Bindung des grundbuchrechtlichen Könnens des Vormerkungspflichtigen. Die persönliche Seite der Vormerkungspflicht hat, wie oben gezeigt, ihren Ursprung in dem Wesen des auf sofortige dingliche Bindung drängenden Hauptanspruchs. Kann nun diese Bindung nicht durch alsbaldige Herstellung des anspruchs-

Relatives Veräußerungsverbot und Vormerkung nach BGB. 351 mäßigen dinglichen Rechtszustandes erfolgen, so läßt sich doch das grundbuchrechtliche Können des Verpflichteten so festlegen, daß es aus dem allgemeinen Inbegriff seiner grundbuchrecht- lichen Befugnisse abgesondert und in den Dienst des künftig herzustellenden dinglichen Rechtszustandes gezwungen wird. Dies ist allerdings nur mit Hilfe der Grundbuchverfaffung möglich. Nur wenn jene Bindung des grundbuchrechtlichen Könnens aus dem Grundbuch ersichtlich ist, kann von dem Nacherwerber des Grundstücks oder Grundrechts verlangt werden, daß er das in der bezeichneten Weise ausgesonderte grundbuch- rechtliche Können seines Rechtsvorgängers als eine außerhalb seines Vermögensbereichs liegende Befugnis anerkennt, und daß er sich jenem Können als einer ihn, den Nacherwerber, ver- bindenden Rechtsbeschränkung unterwirft. Das ist nicht die Unterwerfung unter eine das eigene Recht berührende Zwangsvertretung, sondern die Unterwerfung unter einen das eigene Recht in nachteiliger Weise beschränkenden Eigen- willen des Rechtsvorgängers. Dieser Wille beherrscht in der Form der Grundbuchein- richtung mittelbar das Grundstück oder Grundrecht selbst. An eine unmittelbare dingliche Ergreifung des Grundstücks oder Grundrechts ist nicht zu denken. Sonst müßte man die ge- samte Grundbuchverfassung aus dem Gesichtspunkte der Be- schlagnahme der Grundstücke und Grundrechte erklären. Die Beherrschung dieser Rechte zeigt sich vielmehr darin, daß nach erfolgter vormerkungsmäßiger Bindung jede andere Art der Verfügung über den durch die Vormerkung betroffenen Rechts- gegenstand in grundbuchmäßige Abhängigkeit von jener Bindung gesetzt ist. Ausgeschlossen ist die Verfügung nicht. Trotz der Auflaffungsvormerkung kann das betroffene Grundstück ander- weit ausgelassen, trotz der Abtretungsvormerkung die Forderung

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Voß, anderweit übereignet werden. Aber der vormerkungswidrige Erwerb bindet den Erwerber an den in der Vormerkung fest- gelegten grundbuchmäßigen Willen des Rechtsvorgängers, so daß er diesem in grundbuchmäßiger Form zuzustimmen verpflichtet ist. Mit dieser Zustimmung verliert er aber zugleich die ihm durch das Grundbuch im übrigen gewährleistete dingliche Herr- schaft über Grundstück und Grundrecht. Er verliert sie nicht, weil die dingliche Natur dieser Herrschaft in Frage gestellt wird, sondern weil der besondere grundbuchmäßige Vormerkungsschutz, der freilich in seinen Wirkungen nicht minder dinglicher Schutz ist, den durch das Grundbuch gewährleisteten Rechtsschutz über- windet. So sehen wir in der Vormerkung des Bürgerlichen Ge- setzbuchs die vom Richter festgestellte oder rechtsgeschäftlich aus- gesprochene Bindung des formellen grundbuchrechtlichen Könnens in Gestalt der Vorankündigung einer grundeigentümlichen oder ein Grundrecht betreffenden Rechtsänderung. Wir sehen sie nicht wie beim Veräußerungsverbot den Gesetzes- oder Rechts- befehl, gegeben zum Zwecke des Eingriffs in das regelmäßige Recht, sondern wir sehen sie gegeben zum Schutze persönlicher, aber der dinglichen Vollziehung harrender Ansprüche. Während es beim Veräußerungsverbot gilt, das schutzbedürftige Recht gegen die Gefährdung durch rechtsverletzende Willensentschlüffe zu schützen, hat die Vormerkung die Aufgabe, den Anspruch der nach seiner gegenständlichen Natur ihm zukommenden Verwirk- lichung entgegenzuführen. Während das Veräußerungsverbot mehr dazu bestimmt ist, der Verwirklichung nachteilige Einflüsse sernzuhalten, soll die Vormerkung dem persönlich Berechtigten schon vor der Anspruchserfüllung die positive Sicherung geben, daß die Erfüllung, soweit sie mit Recht gefordert werden kann, in allen Beziehungen nur eine Frage der Zeit ist.

Relatives Veräußerungsverbot und Vormerkung nach BGB. 353 Welche Stelle die Vormerkung im Grundbuch einnimmt, ist für diesen Zweck von untergeordneter Bedeutung. Es würde zu viel gesagt sein, wenn man behaupten wollte, sie habe auch den Zweck, für die demnächstige Eintragung des zu bean- spruchenden Rechts den grundbuchmäßigen Rahmen zu schaffen, innerhalb dessen das Recht künftig seinen Platz finden müffe. Das ist wenigstens bei der Auflassungs- und Löschungsvor- merkung nicht möglich. Wohl aber muß allerdings die end- gültige Eintragung den inneren Zusammenhang mit der sie vorbereitenden Vormerkung erkennen lassen. Die „Umschrei- bung" der Vormerkung in das endgültige Recht, die wir bei Hypotheken, Grundschulden und Rentenschulden finden, ist nur eine Maßregel von formeller Bedeutung. Zweifel an der Richtigkeit der hier gegebenen Auffassung der Vormerkung könnten aus der Vorschrift des § 883III hergeleitet werden: Der Rang des Rechtes, auf dessen Einräumung der An- spruch gerichtet ist, bestimmt sich nach der Eintragung der Vormerkung. Für das Veräußerungsverbot gilt diese Vorschrift nicht. Zwar gilt die Unwirksamkeit, die nach § 135 BGB. zugunsten des geschützten Rechts dient, auch zum Schutze des Ranges, den das Recht einzunehmen hat. Aber dieser Rang ist nur auf dem Wege der Zustimmung (§ 888II) zu erlangen, er versteht sich für das geschützte Recht nicht von selbst. Durch das Veräußerungsverbot wird die Reihenfolge der Eintragungen (§ 879 BGB.) nicht unterbrochen, so daß das unwirksame Recht hinter das durch den Verbotsschutz gewährte Recht er- forderlichenfalls ausdrücklich zurücktreten muß. Das ist bei der Vormerkung anders. Die Eintragung zählt in der Reihenfolge der Eintragungen einfach mit. So kommt es, daß das end- LX. 2. F. XXIV. 23

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Voß,

gültige Recht eingetragen werden kann, ohne die zwischenein- tragenen endgültigen Rechte zur Zustimmung in betreff des Ranges heranzuziehen. Diese Besonderheit erklärt sich nicht aus der Natur der relativen Unwirksamkeit. Sie ist auch nicht so zu verstehen, als wenn die Unwirksamkeit, die der Vormerkung gegenüber gilt, grundsätzlich von anderer Art wäre, als die Unwirksamkeit der §8 135, 136. Vielmehr handelt es sich.hier um eine positive Gesetzesvorschrift, durch die eine an und für sich durch die verneinende Wirkung der Vormerkung getroffene Folge in eine bejahende Wirkung umgesetzt worden ist. Die Natur des Rechts selbst wird durch diese Vorschrift nicht berührt. Namentlich würde der Schluß ungerechtfertigt sein, die Vor- merkung müsse, wenn ihr ein bestimmter Rang beigelegt worden ist, doch irgend etwas dem endgültigen Rechte Verwandtes sein. Das Gesetz sagt nicht, daß die Vormerkung den Rang des Rechts einnehme, auf dessen Einräumung der Anspruch ge- richtet ist. Es bestimmt nur, daß der Rang des bezeichnten Rechts sich nach der Eintragung der Vormerkung richtet, ohne zugleich anzuordnen, daß dieser Rang „der Rang der Vor- merkung" sei. Könnte es übrigens noch zweifelhaft sein, daß die Vor- merkung nicht, wie das Veräußerungsverbot, auf eine sub- stantielle Ergreifung des betroffenen Rechts abzielt, so würde der § 1179 BGB. den Gegenbeweis liefern. Er lautet: Verpflichtet sich der Eigentümer einem Anderen gegenüber, die Hypothek löschen zu lassen, wenn sie sich »mit dem Eigentum in einer Person vereinigt, so kann zur Sicherung des Anspruchs auf Löschung eine Vormerkung in das Grundbuch eingetragen werden. Die Vormerkung des § 1179 unterscheidet sich von den

Relatives Veräußerungsverbot und Vormerkung nach BGB. 355 nach § 883 zu beurteilenden Vormerkungen darin, daß bei ihr das Hindernis der alsbaldigen Eintragung des endgültigen Rechts nicht, wie bei letzteren, in der schuldrechtlichen Beschaffen- heit des Anspruchs, namentlich in dessen schuldrechtlicher Be- strittenheit liegt, sondern in der dinglichen Beschaffenheit des Rechts, um dessen Löschung es sich handelt^). Dies Recht ist nicht den gewöhnlichen eingetragenen Rechten des Grund- buchs gleich, die den gegenwärtigen Grundbuchstand darstellen, sondern es ist ein bloßes Anwartschastsrecht, wenn es auch formell zum Zwecke der Eintragung der Vormerkung, als Eventualrecht vergegenwärtigt wird. Ein solches Eventualrecht kann nicht, wie die den gegenwärtigen Grundbuchstand dar- stellenden Rechte, die Substanz des Grundeigentums unmittel- bar ergreifen. Wäre die substantielle Haftung des Grundstücks oder Grundrechts die Unterlage, durch welche für die Vor- merkung die gleiche Form der Haftung ermittelt werden müßte, so wäre ein solches Eventualrecht der Eintragung einer Vor- merkung überhaupt unzugänglich. Handelt es sich aber um die Bindung des grundbuchmäßigen Könnens, so ist ersichtlich, daß diese auch einem die Substanz des Grundstücks nicht er- fassenden Eventualrechte gegenüber ausgesprochen werden kann. Das Gesetz kann in dieser Beziehung so weit gehen, wie es will, solange es nur nicht unbegrenzte Möglichkeiten in seine Erwägungen hineinzieht. Der Fall des § 1179 BGB. ist zugleich ein solcher, der für den Schutz durch Veräußerungsverbot sich nicht eignet. Der Löschungsberechtigte will ja gerade, daß der Eigentümer seiner künftigen Eigentümerhypothek (genauer -Grundschuld) durch Löschung sich entäußern soll. Das bloße Veräußerungs- verbot würde hier lediglich dazu dienen, die Eigentümergrund- 64) Vgl. meine Ausführung in ZBlFrG. li, 417ff. 23*

356

Voß, schuld in dem Vermögen des Eigentümers festzuhalten, womit natürlich dem Berechtigten für den Fall des Konkurses gar nicht gedient wäre. Das Bürgerliche Gesetzbuch kennt übrigens noch einen anderen Fall, in dem der Vormerkungsschutz durch den Ver- botsschutz nicht ersetzt werden kann. Es ist derjenige des § 1098. Das dingliche Vorkaufsrecht hat Dritten gegenüber die Wirkung einer Vormerkung zur Sicherung des durch die Aus- übung des Rechts entstehenden Anspruchs auf Uebertragung des Eigentums. Auch hier liegt es nicht im Interesse des Berechtigten, daß das Grundstück schlechthin im Vermögen des Berechtigten fest- gehalten wird. Vielmehr ist die Veräußerung nötig, damit der Anspruch des Berechtigten überhaupt zur Entstehung kommt. Für einen Anspruch von dieser Besonderheit ist also nicht der Verbotsschutz, sondern nur der Vormerkungsschutz anwendbar. So zeigt sich in mehrfachen Beziehungen, daß Verbots- schutz und Vormerkungsschutz trotz der im wesentlichen gleich- artigen Wirkungen der „relativen Unwirksamkeit" auch inner- halb des engeren Bereichs der Vormerkung nicht immer gleichmäßig nebeneinander zur Wahl stehen. VIII. Die in den bisherigen Erörterungen gefundene Ueberein- stimmung und Gegensätzlichkeit von Veräußerungsverbot und Vormerkung kehren insbesondere im Konkursrecht wieder. 1) Hat der Gemeinschuldner vor Eröffnung des Kon- kurses verbotswidrig oder vormerkungswidrig verfügt, dann bleibt ihm das zur Sicherung des Berechtigten dienende Schutz- recht als ein Teil seines Vermögens und geht mit diesem auf

Relatives Veräußerungsverbot und Vormerkung nach BGB. 357 die Masse über. Da es dem Zugriffe anderweitiger Gläubiger des Schuldners entzogen ist, so kann es von dem Berechtigten als ein Sonderbeftandteil der Masse gegen diese verfolgt werden. Aber hieraus läßt sich nicht schließen, daß es überhaupt nicht zu dem der Zwangsvollstreckung unterliegenden Vermögen des Gemeinschuldners gehört, welches der gemeinschaftlichen Be- friedigung der Konkursgläubiger dient. Es dient dieser Be- friedigung allerdings nur in mittelbarer Weise. Wird es zu Lasten der Masse anerkannt, dann gewährt es ein die Masse dem Geschützten gegenüber entlastendes Befriedigungsmittel. Wird es wegen Mangels des Schutzanspruchs verneint, dann werden hiermit weitere Ansprüche des Geschützten sowie zu- gleich etwaige Ersatzansprüche des Dritterwerbers von der Konkursmasse abgewehrt. 2) Befindet zur Zeit der Konkurseröffnung der einem Veräußerungsverbot der §§ 135, 136 BGB. unterstehende Gegenstand sich in der Konkursmasse, so kommt § 13 KO. zur Anwendung: Ein gegen den Gemeinschuldner erlassenes Veräußerungs- verbot der in den §§ 135, 136 BGB. bezeichnten Art ist den' Konkursgläubigern gegenüber unwirksam. Wirksam bleibt jedoch eine bei der Zwangsvollstreckung in das un- bewegliche Vermögen erfolgte Beschlagnahme. Wäre die Anordnung des Satzes 1 nicht getroffen, so würde das Veräußerungsverbot dem Konkursverwalter entgegenstehen. Verletzung des Verbots könnte für die Masse wie für den Ver- walter die Rechtsfolge des § 823II BGB. nach sich ziehen. Der betroffene Gegenstand wäre tatsächlich aus der Masse aus- geschlossen, und dem Geschützten wäre hiermit die Möglichkeit abgesonderter Befriedigung gewährt. Dies aber würde sowohl dem Beschlagnahmezwecke des Verbots wie der Bedeutung des

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Voß, Konkursbeschlages widersprechen. Das Verbot soll in betreff der Erfüllung durch den Verpflichteten kein Vorzugsrecht ge- währen. Daher muß seine Beschlagnahmewirkung vor der um- fassenden Beschlagnahmewirkung des Konkurses zurücktreten. Die besondere Stellung des mit der Beschlagnahme im Zwangsversteigerungsverfahren erlassenen Veräußerungsverbots rechtfertigt sich aus dem für diesen Fall gewährten Rechte auf abgesonderte Befriedigung65). 3) Abweichend gestalten sich unter den zu Nr. 2 gegebenen Voraussetzungen die Wirkungen des Dormerkungsschutzes. Hier bestimmt Z 24 KO.: Ist zur Sicherung eines Anspruchs auf Einräumung oder Aufhebung eines Rechts an einem Grundstücke des Gemein- schuldners oder an einem für den Gemeinschuldner ein- getragenen Rechte oder zur Sicherung des Anspruchs auf Aenderung des Inhaltes oder des Ranges eines solchen Rechts eine Vormerkung im Grundbuch eingetragen, so kann der Gläubiger von dem Konkursverwalter die Befriedigung seines Anspruchs verlangen. Das Gleiche gilt, wenn in Ansehung eines Schissspfandrechts eine Vormerkung eingetragen ist. Bestände diese Vorschrift nicht, dann würde immer noch die Bestimmung des § 439 BGB. gelten, nach welcher der Ver- walter als Veräußerer die Vormerkung zur Sicherung auf Be- stellung einer Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld zum Vorteile des Erwerbers zu beseitigen hätte, auch wenn der Er- werber diese Belastung kennt. Die Vorschrift des § 24 KO. geht weiter. Sie verpflichtet den Verwalter zur Befriedigung aller der durch die bezeichneten Vormerkungen gesicherten Ansprüche aus der Masse, wegen deren

65) So die Motive zur Konkursnovelle zu § lOa (jetzt 13).

Relatives Veräußerungsverbot und Vormerkung nach BGB. 359

der Berechtigte außerhalb dieses Vorzugs nur eine nach § 69 KO. in Geld umzusetzende Befriedigung zu erwarten hätte. Es fragt sich nun, ob mit dieser Vorschrift die Drittwirkungen des Vormerkungsschutzes auf den Verwalter erstreckt sind, oder ob hier ein persönliches Vorzugsrecht des Geschützten, die Versetzung eines an sich zu den Konkursforderungen gehörigen Anspruchs unter die Masseansprüche, vorliegt? Die Motive zur Konkursnovelle von 1898 begnügen sich mit der Bemerkung, daß diese Regelung sich aus dem Wesen der Vormerkung ergebe und den Vorschriften des § 883II, III sowie des § 8881 BGB. entspreche. Der Wert dieser Be- gründung erscheint zweifelhaft, wenn man sich vergegenwärtigt, daß der Vormerkungsschutz dem Schuldner gegenüber kein Vor- zugsrecht gewährt und der Konkursverwalter in der Erfüllung der Verpflichtungen des Gemeinschuldners grundsätzlich nur an dessen Stelle tritt. Versteht es sich wirklich von selbst, daß die Vormerkung den Geschützten gegen den Nachteil des § 69 KO. sichert? Die Frage ist einfach gelöst, wenn man dem Geschützten gegen den Konkursverwalter die Drittwirkungen der Vormerkung gibt. Das ist anscheinend die Meinung der Motive. Auch G ü t h e ^ rechnet die Vorschrift des § 24 KO. zu den Dritt- wirkungen. Simeon^) spricht sich dahin aus, die Konkurs- novelle von 1898 habe es für nötig erachtet, den § 19 b (jetzt 24) aufzunehmen, um damit der Vormerkung Wirkung auch gegenüber der Konkursmasse zu verleihen. Das Reichsgericht hingegen hat in einem neueren Urteile 66) Güthe, a. a. O. 566. 6?) a. a. O. 44. Ebenso Fuld, Die Eigentümerhypothek im Kon- kurse (1911) 68 f. 68) IW. 1906, 424 b.

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Voß, ausdrücklich hervorgehoben, daß die Vormerkung nur zur Siche- rung gegen Dritte dienen solle, und anderweit69) hervorgehoben, daß der Konkursverwalter bei der Erfüllung eines durch Vor- merkung zu versichernden Anspruchs nicht als Dritter handle. Hieraus würde folgen, daß in § 24 KO. eine besondere, neben den Drittwirkungen hergehende Eigentümlichkeit des Dor- merkungsschutzes geregelt wird. Handelte es sich wirklich lediglich um die Drittwirkungen der Vormerkung, dann wäre es schwer zu begreifen, weshalb der Verwalter diesen Drittwirkungen nicht auch beim Veräuße- rungsverbot unterworfen sein sollte. Der Wortlaut des Ge- setzes spricht jedoch gegen die Erstreckung der Drittwirkungen. Dem Konkursverwalter wird die Befriedigung des ge- schützten Anspruchs auferlegt, also eine Verpflichtung, die an Stelle des Schuldners auszuüben ist, während er, wenn er der Drittwirkung des Schutzes unterworfen wäre, lediglich namens der Masse der Befriedigung zuzustimmen haben müßte. Es handelt sich hier offenbar um den vom Gesetze gewollten Ein- tritt der Masse als Schuldnerin in eine Verpflichtung, die nach ihrer sonstigen Beschaffenheit lediglich zu den gewöhnlichen Konkursforderungen gehören würde. Wie aber ist diese be- sondere Bevorzugung zu erklärend Die Lösung scheint aus dem Verhältnis von Vormerkungs- Pflicht und Hauptpflicht hervorzugehen. Die Vormerkung dient zwar zunächst der Sicherung des Anspruchs gegen Dritte. Aber sie dient wegen ihrer unmittelbaren grundbuchmäßigen Be- ziehung auf das zu sichernde Recht der späteren Erfüllung des Hauptanspruchs selbst. Sie will nicht, gleich anderen Siche- rungsmitteln, wie Pfändern oder Bürgschaften, statt der Natural- erfüllung eine Ersatzerfüllung sichern. Vielmehr bereitet sie ge-

69) GruchotsBeitr. 54, 159.

Relatives Veräußerungsverbot und Vormerkung nach BGB. 361 rade die dem Ansprüche genügende Naturalerfüllung vor. Und zwar geschieht dies anders als beim Veräußerungsverbot. Dieses enthält nur einen die Vereitelung der Naturalerfüllung be- treffenden Rechtsbefehl, die Vormerkung hingegen enthält eine Vorankündigung des anspruchsmäßigen Rechtszustandes, die entweder von dem Verpflichteten ausgeht oder in Vertretung des Verpflichteten mittels einstweiliger Verfügung vom Richter aufgestellt ist. Sie ist das demnächst einzutragende Recht in grundbuchmäßig entwickelter Vorstufe. Als solche gilt sie nicht nur dem Dritten, sondern auch unter den Anspruchsbeteiligten selbst. Sie erzeugt zwischen ihnen den Rechtszustand einer schwebenden grundbuchmäßigen Erfüllung. Dieser Zustand ist nicht die wirkliche Erfüllung selbst, aber doch deren bedingter Anfang. Dieser Anfang bedeutet wenigstens so viel, daß er das Zurücksinken des zu erfüllenden Anspruchs in die Reihe der gänzlich unerfüllten Ansprüche verhindert. Durch die Vormerkung wird der Anspruch dem Schuldner gegenüber auf das betreffende Grundstück oder Grundrecht als den zum Zwecke seiner Befriedigung von dem übrigen Vermögen des Schuldners abgesonderten Gegenstand verwiesen. Diese Absonderung enthält mehr als einen bloß tatsächlichen Hinweis. Sie enthält eine verbindliche Erklärung, die von dem Schuldner oder für diesen abgegeben ist, und zwar eine solche, ohne die der Vormerkungsschutz auch Dritten gegenüber nicht zu ver- stehen und nicht aufrecht zu erhalten ist. Die Anweisung auf das betroffene Recht ist es, das der Dritte in der Vormerkungs- wirkung anzuerkennen und der er zuzustimmen hat. Es mag nach Grundsätzen des strengen Rechts zweifelhaft sein, ob der Konkursverwalter zur Anerkennung dieser noch nicht mit der Stärke einer bedingten Rechtsbestellung auftretenden Anweisung verpflichtet ist. In gewissem Sinne kann der An- spruch des Berechtigten als „noch unerfüllt" betrachtet werden.

362

Voß,

Erhielte diese Auffassung das Uebergewicht, so verfiele er der xar eouäilio ereäitorum und ginge hiermit folgerecht des Vormerkungsschutzes verlustig. Es ist aber von vornherein klar, daß diese Auffassung den Sieg nicht erringen kann. Der Sieg würde auf Kosten eines nicht aus der Welt zu schaffenden Ge- rechtigkeitsgefühls gewonnen sein. Der Geschützte ist in seinem guten Recht, wenn er annimmt, daß in der Vormerkung eine wohlerworbene Vorstufe der Erfüllung selbst erlangt ist. Kann man ihm auch entgegenhalten, daß die Vormerkung ihm kein Vorzugsrecht gibt, so braucht er sich doch aus diesem Grunde nicht nachträglich wieder entziehen zu lassen, was ihm bereits gewährt ist: die verbindlicherweise übernommene bedingte Erfüllungsbereitschaft. Es blieb also nur der vom Gesetze gewählte Ausweg übrig: der Konkursverwalter mußte zur Vollendung des vom Gemeinschuldner angetretenen Weges an- gewiesen werden, da er nicht namens des Gemeinschuld- ners an dessen Ausgang zurückkehren durfte. Der § 24 KO. bedeutet hiernach wirklich einen Ausgleich zwischen den Grund- sätzen des strengen Konkursrechts und der natürlichen Billigkeit. Nicht aber ist er als Anerkennung der Drittwirkungen der Vor- merkung zwischen dem Geschützten einerseits und dem Verwalter andererseits zu verstehen. Für die konkursmäßige Behandlung des durch Vormerkung geschützten Anspruchs ergibt sich hiernach die wichtige Folge, daß der Anspruch nicht, gleich gewöhnlichen Konkursforderungen, angemeldet zu werden braucht. Auch kann der Rechtsstreit über den durch Vormerkung geschützten Anspruch gemäß § 11 KO., da der Anspruch „als Masseschuld zu erachten" ist, sowohl von dem Verwalter als von dem Geschützten ausgenommen werden. Beides sind Besonderheiten, die für einen durch Veräußerungsverbot geschützten Anspruch nicht gelten würden, wenn das Verbot auch

Relatives Veräußerungsverbot und Vormerkung nach BGB. 363 zum Grundbuch eingetragen ist. Ein solcher Anspruch ist nichts anderes als eine gewöhnliche Konkursforderung und in dieser Gestalt weiter zu verfolgen. Hiermit hängt es zusammen, daß nach § 1971 BGB. neben anderen bevorzugten Gläubigern auch solche, deren An- sprüche durch eine Vormerkung gesichert sind, durch das Auf- gebot der Nachlaßgläubiger nicht betroffen werden. Nicht minder ist die Vorschrift des 8 884 BGB. hier an- zureihen, nach welcher, soweit der Anspruch durch Vormerkung gesichert ist, sich der Erbe des Verpflichteten nicht auf die Be- schränkung seiner Haftung berufen kann. Auch diese beiden Vorschriften gelten nicht für Ansprüche, die durch Veräußerungsverbot gesichert sind. Jedenfalls besteht in der Eröffnung des Nachlaßkonkurses ein Mittel, das schützende Verbot gegenüber anderen Gläubigern des Nachlasses seiner Wirksamkeit zu berauben. So zeigt sich in diesen Einzelheiten wieder das allgemeine Verhältnis zwischen Veräußerungverbot und Vormerkung . Ueber- einstimmung zwischen den unter dem Begriff der „relativen Unwirksamkeit" zusammengefaßten Drittwirkungen und Ver- schiedenheit in denjenigen Folgen, die mehr oder weniger un- mittelbar an den Ausgang anknüpfen. Dieser ist beim Veräuße- rungsverbot ein an den Verbotsträger gerichteter Rechtsbefehl, sei es unmittelbar des Gesetzes oder einer innerhalb ihrer Zu- ständigkeit handelnden Behörde; bei der Vormerkung hingegen die rechtsgeschästliche oder durch den Richter vertretene Wiüens- bestimmung des Vormerkungsgegners. Die Bezeichnung der Vormerkung als eines besonders gearteten Veräußerungsverbots kann nur zur Verwischung dieser für die richtige Erfassung beider Sicherungsmittel wesentlichen Unterschiede führen.

364 Boß, Relatives Veräußerungsverbot und Vormerkung nach BGB.

Nachwort der Herausgeber. Kurz nach Beginn der Drucklegung dieser Abhandlung erhielten wir die unerwartete Nachricht von dem plötzlichen Tode ihres Verfassers. Wir verlieren in dem Dahingeschiedenen einen vieljährigen, treuen und geschätzten Mitarbeiter, der sich auch in dieser seiner letzten Arbeit als selbständig denkender und seine eigenen Wege gehender Jurist bewährt.

Eventualaufrechnung Von Dr. August Thon, Geheimer Rat und Professor zu Jena

VH.

Nachdruck verboten.

Eventualauftechmng. Von vr. Thon, Jena. Bei Besprechung der Schrift von O. Bülow, Das Geständnisrecht (1899) in der ZZP. 27 (1900) S. 374 hatte ich einer Konstruktion der Eventualaufrechnung das Wort ge- redet, die nach meiner Meinung das vielumstrittene und schwierige Problem in neuer und befriedigender Weise lösen könnte. Inzwischen habe ich das dort Gesagte weiter erprobt, hin und wieder auch bei Anderen Anklänge und verwandte Ge- danken gefunden. Dies veranlaßt mich, das vor Jahren mehr Angedeutete als Ausgeführte nochmals zu untersuchen und mit einigen Modifikationen näher zu begründen. Die Frage von der Behandlung der Eventualaufrechnung im Prozesse — in ihm findet sie ihren hauptsächlichsten, ja praktisch allein in Betracht kommenden Play — ist vornehmlich von Stölzel zur Erörterung herangezogen worden. Bon seinen vielen, den nämlichen Gegenstand behandelnden Ver- öffentlichungen ist die des zweiten Bandes der „Schulung für die zivilistische Praxis" die tiefgründigste und geschlossenste, mit der vor allem zu rechnen ist. Auf dieses Werk in seiner vierten Auflage (1906) werde ich mich ständig beziehen. Auch will ich den Ausgangspunkt nehmen von dem typischen Fall, den Stölzel seinen Ausführungen zugrunde

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August Thon,

legt. Eine eingeklagte Forderung wird seitens des Beklagten bestritten, der darüber angetragene Eid wird angenommen. Eventuell macht jedoch Beklagter die Aufrechnung mit einer Gegenforderung geltend, die Kläger seinerseits einräumt. Wie soll der Richter entscheiden? Stölzel verficht den Satz: bei Illiquidität der Klage und Liquidität einer Einrede muß un- bedingt Klagabweisung erfolgen — also auch hier (Klag- abweisungstheorie); doch bleibt dem Beklagten aus seiner unverbrauchten Gegenforderung die Klage auf Erfüllung, dem abgewiesenen Kläger negative Feststellungsklage offen. Die Gegner Stölzels wollen, ehe auf die eventuell geltend gemachte Aufrechnung eingegangen werden könne, über die be- strittene Klagbehauptung Beweis erheben (Beweiserhebungs- theorie) — was freilich in dem obigen Falle zu dem gewiß befremdlichen und anstößigen Ergebnisse führen würde, daß dem Beklagten ein Eid über die Klagtatsachen aufzuerlegen wäre, bei dessen Leistung wie bei dessen Nichtleistung Kläger gleicher- maßen abgewiesen werden müßte. Ich will gleich hier im voraus bemerken, daß ich einen mittleren Standpunkt für den rechtlich gegebenen erachte und mich weder für die strikte Klag- abweisungstheorie noch aber auch für die reine Beweiserhebungs- theorie zu erklären vermag. Da die Klagabweisungstheorie bereits zahlreiche Anhänger gefunden hat und auch frühere Gegner sich vielfach zu ihr bekennen — für sie gewonnen wohl mehr durch die glänzende Beweisführung als durch das Er- freuliche ihrer Ergebnisse — werde ich hauptsächliches Gewicht auf deren Prüfung legen müssen und darzutun versuchen, an welcher Stelle in ihrem Aufbau ein Fehler zu liegen scheint. Die Zweifel über die Zulässigkeit der Eventualaufrechnung oder doch über die Art ihrer Behandlung im Prozesse sind vornehmlich erst seit dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetz- buchs aufgetaucht. Sie hängen zusammen mit den neuen Be-

Eventualaufrechnung.

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stimmungen einmal über die Form des Aufrechnungsvollzugs und zweitens über die Unzulässigkeit der Hinzufügung von Be- dingungen — beides geregelt in § 388 BGB. Gemeinrechtlich galt lange der Satz: eine Aufrechnung kann, sofern sich nicht die Parteien betreffs ihrer einigen, nur mit Hilfe des Richters erlangt werden, auf Grund eines prozessualen Vorstoßes. Mithin — was freilich im einzelnen bestritten war — mittels einer Klage oder — der unbestrittene, hier allein in Betracht kommende Normalfall — auf Grund einer Aufrechnungseinrede. Erst der richterliche Spruch vollzog solchenfalls die Aufrechnung. Das Urteil, welches die Kom- pensation aussprach, war ein Gestaltungsurteil. Es ver- änderte die Rechtslage der Parteien, freilich nur auf Antrag. Dieser enthielt ein Gestaltungsbegehren, an die Adresse des Gerichts gestellt. (Thon, Die rechtsverfolgende Einrede, in IberingsI. 28 [1889] S. 46, 51, 53.) Die Durchführung einseitiger Aufrechnung beruhte auf prozessualen Vorgängen; gegen eine Eventualaufrechnung bestanden keine Bedenken. Allein im vorigen Jahrhundert setzte eine Entwicklung ein, die allmählich die Aufrechnung aus einem prozessualen Vor- gang zu einem rechtsgeschäftlichen Akte umwandelte. Man könnte in dieser Verschiebung das Gegenstück zu der Ehe- scheidung erblicken, die nach römischem Rechte durch divortium und repudium sich rechtsgeschäftlich und außergerichtlich voll- zog, nunmehr aber nur durch Gestaltungsurteil des Ge- richts erreicht werden kann. Gegenüber den in dieser Hinsicht nicht ganz klaren Bestimmungen des Allgemeinen Landrechts hatte bereits das Bürgerliche Gesetzbuch für das Königreich Sachsen in seinem § 992 verordnet: „Die Aufrechnung findet statt, wenn der eine Gläubiger dem anderen gegenüber ge- richtlich oder außergerichtlich erklärt, daß er aufrechnen will." Auch in der gemeinrechtlichen Doktrin wurde hin und wieder

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August Thon,

— keineswegs freilich allgemein! —die einseitige, außergericht- liche wie gerichtliche Erklärung als Aufrechnung mit schuld- tilgender Kraft anerkannt. Vornehmlich aber war es das Reichsgericht, welches, bahnbrechend vorauseilend, frühzeitig die einseitige außergerichtliche Erklärung als Aufrechnungsakt zu- ließ. (RG. 7,245; 11,110; 12, 156 u. a. mehr.) Immerhin blieb noch das gerichtliche Aufrechnen neben dem außergericht- lichen bestehen. Den letzten Schritt der Entwicklung vollzog aber das Bürgerliche Gesetzbuch mit seiner Bestimmung in § 388: „Die Aufrechnung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teile." Die Worte sind allgemein gefaßt und erheischen überall Geltung, mag nun die Aufrechnung außer- gerichtlich erfolgen vor jedem Prozeß oder während Schwedens eines Prozesses oder selbst in einem solchen. Stets bildet die Aufrechnung einen rechtsgeschäftlichen Akt. bestehend in dem einseitigen, formlosen Erklären der Aufrechnung gegenüber dem anderen Teile. Mit dem soeben Gesagten steht nicht im Widerspruch, daß auch heute noch wie früher eine wechselseitige Tilgung gegenüberstehender Forderungen durch Vereinbarung der Par- teien herbeigeführt werden kann. Nur würde dies kein Auf- rechnen im technischen Sinne des Wortes sein. Es geht dies schon daraus hervor, daß das Bürgerliche Gesetzbuch in seinem „Aufrechnung" überschriebenen Titel diesen Tilgungsvorgang mit keinem Worte erwähnt. Folge ist, daß der Kompensations- vertrag auch an die weiteren Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs über Ausrechnung nicht gebunden ist. Beliebig können bei ihm die Parteien Bedingungen irgendwelcher Art hinzufügen oder ihn an Zeitbestimmungen oder andere Klauseln knüpfen. Die Vertragsfreiheit unterliegt hier nur den all- gemeinen, nicht aber den besonderen Beschränkungen (RG. 72, 378). Dies wird auch, soviel ich sehe, nirgends bezweifelt.

Eventualaufrechnung. 369 Ein solcher Kompensationsvertrag scheidet aus den ferneren Er- örterungen aus. Für die einseitige Aufrechnungserklärung bestimmt BGB. § 388 weiter: „Die Erklärung ist unwirksam, wenn sie unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung abgegeben wird." Das Bürgerliche Gesetzbuch kennt eine Ausnahme von diesem Satze nicht, man hat ihn mithin auf jede Aufrechnung, auch auf die im Prozesse, zu beziehen. Die Gründe dieser Be- stimmung sind einleuchtend und rechtfertigen sie durchaus. Dem Aufrechnungsgegner — nennen wir ihn den Gläubiger — soll durch die an ihn erfolgte Erklärung seine Forderung ent- wunden werden, vielleicht sehr gegen seinen Wunsch und jeden- falls ohne das Erfordernis seiner Zustimmung. Zwar wird ihm als Entgelt dafür Befreiung von seiner Schuld zuteil. Aber dieses Aequivalents muß er dann auch sicher sein. Sein Gefühl des Schuldbefreitseins, ja mehr noch die wirkliche Schuldbefreiung in den Augen des Gesetzes, soll nicht zweifel- haft gemacht werden, nicht durch irgendwelchen Vorbehalt des Aufrechnenden beeinträchtigt sein. Wirtschaftlich gedacht, das Bargeschäft der Aufrechnung wird zugelaffen, das Kreditgeschäft nicht. Und wenn schon im römischen Rechte die naturalis aequitas dem Schuldner die Aufrechnungsbefugnis einräumte, so muß die nämliche Billigkeit dem Gläubiger den Gegenwert sichern, d. h. die endgültige, nicht zu bezweifelnde, auch nicht von unsicheren Momenten noch abhängige Befreiung von seiner Schuld. Dennoch verlangt das dringende Bedürfnis des Lebens die Zulassung einer eventuellen Aufrechnung im Prozesse. Stellt schon die prozessuale Aufrechnung den Hauptfall ein- seitiger Aufrechnungen dar, so bildet hier wieder die bloß even- tuelle die durchgängige Regel. Das praktische Bedürfnis für ihre Zulassung wird allseitig zugegeben. Die Meinungsver- LX. 2. F. XXIV. 24

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schiedenheiten entstehen erst bei der Frage der Begründung. Eine Kritik der vielen, zum Teil recht gekünstelten Konstruktions- versuche soll an dieser Stelle unterbleiben. Ich beziehe mich zunächst auf die im großen und ganzen zutreffenden Ausfüh- rungen bei Stölzel S. 372f. Freilich muß ich von dieser allgemeinen Zustimmung zum Teil dasjenige ausnehmen, was hier S. 389 in Kürze auch gegen mich gesagt wird. Es wird unten des näheren darauf zurückzukommen sein. Ist jedoch überhaupt eine Begründung erforderlich? In dem Sinne wahrlich nicht, daß erst ein Gesetzesparagraph aus- drücklich den Ausspruch der Zulässigkeit erbringen müßte. Uebrigens hat hellwig wiederholt — zuletzt Lehrbuch, Bd. 1 (1903) S. 244 — darauf hingewiesen, daß die Bestimmungen der §§ 209, 215 BGB. die Anerkennung einer eventuellen Aufrechnung mittelbar in sich schließen. Wohl aber müßte ihre Zulässigkeit an einem Verbote der Rechtsordnung scheitern. So ist die Frage unabweislich, ob die Bedingungsfeindlichkeit des § 388 BGB. auch die Eventualaufrechnung trifft, oder ob man diese vor dem Unwirksamkeitsspruche des § 388 zu schützen vermag. Man hat einen Rettungsversuch in zweifacher Richtung unternommen. Einmal mit der Begründung, daß in dem „eventuell" überhaupt keine Bedingung zu erkennen sei — und weiter damit, daß das „eventuell" zwar eine Bedingung, aber eine im nicht-technischen Sinne und damit eine unschädliche Be- dingung enthalte. Die erstgedachte Auffaffung wird unter anderen von Krückmann vertreten. Er lehrt — ZZP. 34 (1905) S. 365 —- unter dem Beifall S t ö l z e l s S. 303: „Es ist — in der Eventualaufrechnung nicht die Spur einer Bedingung enthalten." Ich verstehe jedoch nicht, wie in dem Zusatze „eventuell" oder in einem anderen gleichen Inhalts das Bedingende verkannt

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werden kann. Wenn das Wort überhaupt einen Sinn haben soll, so will es doch das Geschehende nicht unter allen Um- ständen wirksam werden lasten, vielmehr nur „eventuell", d. h. beim Vorliegen irgendwelcher anderen Voraussetzungen. Das aber ist die Bedeutung der Bedingung im weiteren Sinne, sür deren Begriff es zunächst gleichgültig ist, ob der bedingende Umstand ein gegenwärtig bereits entschiedener oder ein zu- künftiger und ungewisser ist. Das Erklären selbst, d. h. die Tatsache des Erklärend, kann freilich an keine Bedingung ge- xnüpft werden. Entweder man erklärt oder man erklärt nicht. Wohl aber kann man versuchen, durch Hinzufügung einer Be- dingung die rechtlichen Wirkungen, welche die Rechtsordnung sonst an eine Willenserklärung dieser Art anknüpft, nur beim Vorhandensein irgendeines weiteren Umstandes eintreten zu lasten. Ob die Rechtsordnung einem solchen Versuche, Akt und Wirkung zu zerreißen, willfahren mag, ist ihre Sache. Nach heutigem Recht ist dies regelmäßig gestattet; den meisten Rechts- geschäften kann man beliebig Bedingungen hinzufügen. Nicht aber allen — und so nicht der Aufrechnung. Das bedingte Erklären einer Aufrechnung ist unzulässig. Und damit wäre auch die Eventualaufrechnung gefallen, wenn man die in dem „eventuell" liegende Bedingung auf die Aufrechnung selbst be- ziehen müßte. Nicht aber, wenn die allerdings in dem „even- tuell" enthaltene Bedingung auf den Antrag zu beziehen ist, die Aufrechnung bei dem Urteile zu berücksichtigen. Daß dies gemeint ist, und daß dies also Gemeinte zulässig ist, sei späterem Nachweise Vorbehalten. Gleich hier soll jedoch auf eine Folge der hier vertretenen Austastung hingewiesen werden. Ist die in der Eventualaufrechnung liegende Bedingung nicht auf das Aufrechnen selbst zu beziehen, vielmehr auf den Antrag oder Auftrag, genauer noch auf die Ermächtigung, eine Ausrechnung vorzunehmen: so bedürfen wir zu ihrer Verwirklichung unbe-

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dingt noch eines Dritten, mag diese dritte Person, der die bedingte Ermächtigung gegeben wird, der Richter sein oder ein privatrechtlich Beauftragter (unten S. 393). Eine Eventual- aufrechnung unter vier Augen, von der einen Partei der anderen gegenüber erklärt, wäre nicht in diesem, allein zulässigen Sinne aufzufasien. Es jwäre eine bedingte und darum ohne Zu- stimmung des Gegenteils unwirksame Aufrechnungserklärung. Im Leben wird sie auch kaum jemals Vorkommen. Der wahre Sitz der Eventualaufrechnung ist eben der Prozeß. Weit häufiger noch als durch das schlechthin Verneinen der Bedingungsnatur des „eventuell" sucht man die Eventual- aufrechnung dem Verbote des § 388 BGB. dadurch zu entziehen, daß man zwar den Bedingungscharakter des „eventuell" zugibt, die Bedingung jedoch als eine unschädliche conäioio iurm be- zeichnet, welcher die Bedingungsfeindlichkeit des § 388 nicht gelte. Schon die Motive (Bd. 2 S. 108) hatten das mot ä'oräre ausgegeben: „Nicht zu verwechseln mit einer bedingten oder betagten Kompensation ist der Fall, wenn der Schuldner im Prozesse den Anspruch zunächst aus andern Gründen be- kämpft und nur eventuelle Aufrechnung geltend macht. Solchen- falls liegt sin der Tat nur eine unbedingte und unbetagte Kompensationserklärung vor, welche wegen Mangels einer wesentlichen Voraussetzung zerfällt, wenn der Richter den ein- geklagten Anspruch aus anderen Gründen für ungerechtfertigt erklärt." Diesem Beruhigungsversuche folgend hatte man sich anfänglich fast allgemein leichthin getröstet. Auch die Judi- katur, die in der Praxis die Eventualaufrechnung schlechthin nicht missen kann, hatte sich unter Berufung auf jene Begrün- dung über die aufgetauchte Schwierigkeit hinweggesetzt (RG. 57, 101). Indessen wurden später mehr und mehr Stimmen laut, die das Stichhaltige dieser Begründung bestritten. In der Tat ist sie unhaltbar.

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Zunächst ist, soviel ich sehe, niemals in Zweifel gezogen worden, daß eine rechtsgeschäftliche Erklärung, bei der das Ge- setz das Hinzufügen von Bedingungen usw. versagt, durch jedwede Verklausulierung zunichte gemacht wird. Das Geschäft würde nicht nur durch Zufügung einer Bedingung im engeren und technischen Sinne des Wortes unwirksam werden, sondern ebenso durch eine eonäieio in praesens vel praeteritum relata, durch eine eonäieio neee88aria sowie durch eine eonäieio iuris. Die Vornahme des Geschäfts soll nicht an irgendwelcher, wenn auch nur subjektiven Unsicherheit kranken. Es soll klar und entschieden jedem Zweifel entrückt sein. So würde die Erklärung des Bräutigams, der sein Jawort an die Bedingung knüpft, daß seine Braut nicht bereits verheiratet sei, den Eheschluß nicht zustande bringen — obschon das Nicht- verheiratetsein der Braut rechtliche Voraussetzung für das Zu- standekommen einer gültigen Ehe ist (eonäieio iuri8) und das Ledigsein der Braut überdies objektiv bereits feftsteht (eonäieio pra686N8). Wenn mithin das „eventuell" bei der Eventual- aufrechnung als eine eonäieio inri8 aufgefaßt werden könnte, würde doch diese Qualität der Bedingung sie dem Verbote des § 388 nicht entrücken. Aber auch mit der Annahme einer 6ondioio iuris nimmt man es zu leicht. Zunächst wird nur an den Fall gedacht, daß der Beklagte — wie in dem typischen Falle oben — neben dem Verneinen der die Klage begründenden Tatsachen eine Eventualaufrechnung geldend macht. Hier könnte noch mit einem Schein von Recht (freilich nur mit einem solschen Scheine!) von einer eonäieio iuris gesprochen werden. Denn ich stimme dem Worte Krückmanns (S. 364) bei: „im Rechtssinne ist im Prozesse das objektiv bestehende und das prozessualisch festgestellte Recht identisch." Und das gleiche wäre zu sagen, wenn die Eventualaufrechnung verbunden würde mit

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dem Einwande der Zahlung oder des Erlasses oder mit irgend- einer anderen Einwendung des materiellen Rechts. Allein sie läßt sich ebensogut auch verbinden mit anderen, wahren „Ein- reden", die den Anspruch des Klägers nicht in Abrede stellen, wohl aber dem Beklagten ein Abwehrrecht — ein Leistungs- verweigerungsrecht — gewähren. So kann die Aufrechnung im Prozesse für den Fall geltend gemacht werden, daß eine zuvor vorgeschützte Verjährungseinrede nicht durchschlagen sollte — oder die Einrede der Vorausklage oder die des nicht er- füllten Vertrags. Man wird nun nicht behaupten wollen, daß es für eine Aufrechnung oouäieio iuris sei — d. h. mithin eine von Gesetzes wegen gestellte Voraussetzung — daß der gegnerische Anspruch, gegen den aufgerechnet werden soll, nicht verjährt sei — oder daß der Kläger den Hauptschuldner bereits fruchtlos belangt habe — oder daß er seinerseits bereits er- füllt habe. Sonst müßte man — in dem mittleren Fall — auch die Folgerung ziehen, daß der Bürge vor Ausklagung des Hauptschuldners überhaupt nicht belangt werden dürfe — während § 771 BGB. die Einrede der Vorausklage ausdrück- lich nur als ein Abwehrrecht konstruiert, auf welches nach § 773 Z. 1 auch verzichtet werden kann. Und doch ist die Eventualaufrechnung in allen diesen Fällen im Prozesse zu- lässig. Die Begründung ihrer Zulässigkeit damit, daß die „Eventualität" hier zwar eine Bedingung im weiteren Sinne des Wortes, aber nur eine eouäieio iuris darstelle, würde hier also gänzlich versagen. Ich habe oben erwähnt, auch ein Vorbehalt bei der Auf- rechnung unterfalle der Bestimmung des § 388 BGB. und mache bei Widerspruch — genauer bei Nichtzustimmung — des Gegners die Aufrechnung unwirksam. Bei dieser Frage muß ich noch etwas verweilen. Stölzel (S. 241 f.) be- schäftigt sich eingehend mit dem Probleme des Vorbehalts und

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gelangt hierbei zu folgenden Sätzen. Zunächst erklärt er die Zahlung unter einer Bedingung für tatsächlich unmöglich. „Man kann ebensowenig bedingt zahlen, wie man jemandem „bedingt" einen Schlag versetzen oder wie man „bedingt" spazieren gehen kann" (S. 260). Dagegen sei Zahlung unter Vorbehalt gleich wirksam lwie endgültige Zahlung, nur daß kein Schuldanerkenntnis in ihr enthalten sei (S. 291). Zu dritt — und Stolzel bezeichnet dies als die „Kardinal- srage" (S. 308) — soll Ausrechnung unter Vorbehalt genau der Zahlung unter Vorbehalt entsprechen und darum auch volle Aufrechnung sein, nur auch hier ohne Anerkennung der Zahlungs- pflicht des Ausrechnenden. „Dort liegt ebenso das unbe- dingte Rechtsgeschäft einer Zahlung, wie hier das unbe- dingte Rechtsgeschäft einer Aufrechnung vor" (S. 309). Dies eben sei aber die eine und einzige Art der Eventualaufrechnung <S. 326). Zu diesen Sätzen muß ich eine sehr verschiedene Stellung nehmen. Dem ersten Satze vermag ich keineswegs beizu- stimmen, wohl aber dem zweiten durchweg. Dem dritten und vierten muß ich wieder entschiedenen Widerspruch entgegensetzen. Ich wende mich zunächst der Bedeutung des Vorbehalts zu. Wenn von Vorbehaltszahlung gesprochen wird, hat man durchgängig bei dem Worte „Zahlung" den Fall im Auge, daß einem Gläubiger, der Geld zu fordern hat, Geldstücke zum Zwecke der Schuldtilgung hingegeben werden — hingegeben werden zu Besitz und Eigentum. Denkbar wäre es, daß das Eigentum an dem Gezahlten dem Nehmer nur unter einer Bedingung zufallen oder umgekehrt unter einer Bedingung wieder an den Geber zurückkehren solle. Aufschiebende wie auslösende Bedingungen lassen sich der Eigentumsübertragnng beweglicher Sachen beliebig zufügen. Die Möglichkeit solchen Tuns wäre theoretisch nicht in Abrede zu stellen — was

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gegen Stölzel bemerkt werden mag. Sie wäre jedoch, bei der Flüchtigkeit gerade des Eigentums an Geldstücken, in hohem Maße unpraktisch und wirtschaftlich darum un- verwendbar. Sollte sie jedoch wirklich einmal beliebt worden sein, so würde eine solche bedingte Uebertragung des Eigen- tums dem Gläubiger, sei es nicht sofort, sei es nicht dauernd, verschaffen, was ihm gebührt. Sie würde mithin nicht schuldtilgend wirken und wäre keine Zahlung im Sinne von Erfüllung (I. 38 § 3 1. 55 D. de solutionibus 46, 3; Motive 2, 108). Anders jedoch, wenn „unter Vorbehalt" ge- leistet wurde — in dem Sinne, später auf die Frage des Schuldiggewesenseins zurückkommen zu dürfen: in der Sprache des Rechts ausgedrückt, unter Vorbehalt späterer Rückforderung nach den Grundsätzen der eondietio indebiti (1. 2 pr. D. de condictione indebiti 12, 6; §§ 812, 813 BGB.). Solchen- falls erhält der Gläubiger alles, was ihm gebührt, hier Besitz und Eigentum. Er ist mithin, trotz des Vorbehalts, voll be- friedigt. Das einzige, was ihn innerlich beunruhigen könnte, ist nur das Inaussichtstellen späterer Rückforderung. Um dieses Berühmens willens könnte der Empfänger ein Interesse daran haben, seinerseits den gewesenen Schuldner zu belangen. Die alte provocatio ex lege diffamari, die heutige Fest- stellungsklage nach ZPO. § 256 wäre hierzu das geeignete Mittel. Dies ändert jedoch an der Tatsache nichts, daß der Gläu- biger befriedigt ist und damit aufgehört hat Gläubiger zu sein. Einem Einwande ist sofort noch zu begegnen. Eine ver- breitete Ansicht geht davon aus, daß Zahlung unter Vorbehalt darum nicht als Erfüllung angesehen werden könne, weil bei allen Leistungsklagen der Antrag des Klägers nicht nur auf Verurteilung zu der Leistung selbst — hier mithin auf Gewähr von Besitz und Eigentum an der eingeklagten Geldsumme — sondern vorweg noch auf Anerkennung der Zahlungsverpflich-

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tung gerichtet werde. Hiergegen ist jedoch aus prinzipiellen Gründen Widerspruch zu erheben. Allerdings wurde nach gemeinem Rechte bei Klagen aus Eigentum oder anderen absoluten Rechten das Gesuch dahin gefaßt: den Beklagten schuldig zu sprechen, das Eigentum des Klägers anzuerkennen und demzufolge usw. Dies hatte hier immerhin einen gesunden Sinn. Nicht nur über die Heraus- gabepflicht wurde durch das Urteil rechtskräftig erkannt; nein, weiterhin auch über das Dasein oder Nichtdasein des klägerischen Eigentums. Auch dies „Element des Urteils" war früherhin der Rechtskraft fähig. Dies ist heute nach ZPO. § 312 ge- ändert; ein Grund, das Klaggesuch in der gedachten Fassung beizubehalten, liegt nunmehr nicht mehr vor. Entschieden aber muß der Auffassung entgegengetreten werden, als ob jedwede Leistungsklage, auch die aus obligatorischem Rechte, neben der Verurteilung zur Leistung selbst auch noch eine solche zur An- erkennung der Leistungspflicht begehre. Oft wird dies zu Unrecht angenommen. Sogar die Folgerung wird daraus ge- zogen, daß auch nach Empfang der Leistung, falls die An- erkennung der Leistungspflicht verweigert werde, noch auf diesen zu beanspruchenden „Rest der Rechtsposilion" weiter geklagt werden könne. (Liebknecht, Vorbehaltszahlung [1899] S. 71, 88, 90, 136.) Hiergegen ist Widerspruch zu erheben. Die Rechtsordnung hat nur den Schutz materieller Interessen zu gewähren — Willenszucht zu üben ist nicht ihre Aufgabe. Hat der Gläubiger empfangen, was ihm sachlich gebührt, hat er darüber hinaus ein Anerkenntnis des Schuldiggewesenseins nicht zu beanspruchen. Es zeigt sich dies darin, daß die Zwangs- vollstreckung dem Gläubiger auch nur das sachlich Begehrte verschafft, eine Beugung des Willens des Schuldners aber nicht übernimmt. Man könnte zwar hiergegen einwenden, die Vollstreckung folge erst dem Urteile nach — und da die Ver-

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urteilung zur Leistung die zur Anerkennung der Leistungspflicht in sich schließe, gelte letztere mit der Rechtskraft des Urteils nach ZPO. § 894 ohnehin bereits als erfolgt. Allein dieser Ausweg wird in zwei Fällen verbaut. Einmal da, wo — wie bei der Eintreibung von Steuern oder von sonstigen öffent- lichen Abgaben — eine zwangsweise Beiziehung erfolgt, ohne daß ein richterliches Urteil und damit eine Verurteilung voraus- gegangen war. Niemand denkt hier daran, den säumig ge- wesenen Schuldner noch auf den „Rest der Rechtsposition", auf Anerkennung seiner Zahlungspflicht zu belangen oder gar zu exequieren. Hat der Staat die Steuer eingetrieben, so hat er das, dessen er bedarf. Er ist befriedigt und hat kein In- teresse daran sowie kein Recht darauf, nachträglich noch An- erkennung der erloschenen Schuldpsticht zu verlangen. — Und des ferneren besagt BGB. § 362: „das Schuldverhältnis er- lischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird", ohne daß hier das Leisten auf die Person des Schuldners beschränkt wird — in vollem Einklang mit § 267, der auch Leistung durch einen Dritten zuläßt, so daß der Gläubiger bei Nichtannahme dieser von einem Dritten angebotenen Erfüllung nach § 293 in Annahmeverzug kommen würde. Da hier der Drittleistende eine eigene Schuld, die nicht besteht, nicht an- erkennen wird, die fremde Schuld aber für den Schuldner nicht anzuerkennen vermag, ist dies meines Erachtens ein fernerer Beleg dafür, daß es zu voller Erfüllung einer Schuld ihrer Anerkennung nicht bedarf. Freilich, ein beachtungswerter Einwand wider die Tilgungs- kraft der Vorbehaltszahlung wird S. 68 von Liebknecht vorgebracht. Er wird der Bestimmung des Gesetzes entnommen, daß der Gläubiger bei Empfang der Zahlung verpflichtet ist, Quittung auszustellen und daneben einen etwa empfangenen Schuldschein zurückzugeben (§§ 368, 371 BGB.). Hiergegen ist

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jedoch zu bemerken: Die Verpflichtung. Quittung auszustellen, kann auch bei Vorbehaltszahlung anstandslos erfüllt werden» Es braucht nur dem Empfangsbekenntnisse die Bemerkung hinzugefügt zu werden, daß „unter Vorbehalt" gezahlt worden sei. Ein Zusatz, der dem Interesse des Zahlenden mehr noch entsprechen würde als dem des Empfängers. Bedenklicher aller- dings stände es mit der Verpflichtung zur Rückgabe des Schuld- scheins. Sollte damit der Zahlungsempfänger genötigt sein, vielleicht sein einziges Beweismittel für seine (gewesene) Gläu- bigerschaft zu verlieren und sich damit für den späteren Rück- forderungsprozeß, wie Liebknecht sich ausdrückt, „sein eigenes Grab zu graben"? Dies wäre allerdings hart und unannehmbar — wenn auch in anderen Fällen allerdings eine Rückgabe- pflicht auferlegt wird, wo diese ebenfalls dem Zurückgebenden gefährlich werden könnte. So vermöchte sich z. B. ein Man- datar, nachdem er gemäß BGB. § 175 seine Vollmachts- urkunde zurückgegeben hat, betreffs früherer in Vertretung vor- genommener Rechtsgeschäfte nicht mehr als bevollmächtigt aus- zuweisen. Hier aber, bei der Vorbehaltszahlung, wird man der dem Gläubiger drohenden Gefahr durch den Hinweis auf § 273 BGB. begegnen können. Die aus dem Vorbehalte sich ergebende Gefahr erneuter Aufrollung der Rechtsfrage würde dem Gläubiger einen sofortigen Anspruch auf Feststellung geben. Da dieser nun aus demselben rechtlichen Verhältnis entspringt wie der Anspruch des Gegners auf Rückgabe des Schuldscheins, würde betreffs dessen dem Gläubiger ein Zurückhaltungsrecht zu- stehen, bis der Zahlende seinen „Vorbehalt" und damit sein Rückforderungsrecht aufgegeben hätte. Insoweit stimme ich den überzeugenden Ausführungen Stölzels (S. 36. 172, 247 fg.) vorbehaltslos bei. Auch würden sie noch unterstützt werden, wenn wir unseren Blick erweitern und nicht nur eine Vorbehaltszahlung im engsten

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Sinne des Worts, sondern überhaupt eine Erfüllung unter Vorbehalt unterstellen. Des Schuldners Verpflichtung kann auch auf andere Leistungen gehen, nicht nur auf Eigentums- übertragung oder gar nur auf Eigentumsübertragung an Geld- stücken. Nehmen wir folgende Fälle. Aus einem behaupteten Mietverträge wird jemand in Anspruch genommen: er soll den Gebrauch der vermieteten Sache gewähren. Er tut es und erfüllt damit die von ihm bestrittene Verpflichtung. Wenn er aber nur unter Vorbehalt leistet, behält er sich ein Forderungs- recht wegen grundloser Bereicherung vor. Ebenso, wenn ein Künstler in einem Konzerte mitwirkt, weil er es zugesagt haben soll. Er erfüllt damit seine angebliche Zusage: ein Vorbehalt hierbei würde nicht die Erfüllung in Frage stellen — er würde ihm auch hier nur eine eonäielio inäedili sichern. In beiden Fällen würde der Gläubiger nicht noch weitere Erfüllung, den „Rest der Rechtsposition", in Form der Anerkennung der Rechtspflicht verlangen können. Er wäre — geeigneten Falles! — auf eine negative Feststellungsklage beschränkt. Oder gar, wenn die angebliche Verpflichtung auf ein Unterlassen gehen würde. So z. B. wenn sich jemand, wie der Nachbar be- hauptet, verpflichtet haben soll, drei Jahre lang sein Haus nicht höher zu bauen. Enthält sich der Hausbesitzer jeder Zu- widerhandlung, beginnt er also tatsächlich nicht mit dem Baue, so verhält er sich so, wie er sich bei vorliegender Verpflichtung zu verhalten hätte. Dem angeblichen Gläubiger müßte dies als Erfüllung genügen, ein Anerkenntnis der Verpflichtung kann daneben nicht begehrt werden. Auch hier läge nur allenfalls ein Anlaß vor, bei entstandenem Widerstreite eine Feststellungs- klage zu erheben: für den Hausbesitzer auf Feststellung des Nichtverpflichtetseins, für den Nachbar umgekehrt auf Fest- stellung der Verpflichtung. Dagegen habe ich starke Bedenken, Stölzel des weiteren

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in der Nutzanwendung auf die Aufrechnung unter Vorbehalt zu folgen. Stölzel hält auch hier die Parallele zwischen Zahlung und Aufrechnung streng aufrecht. Demzufolge läßt er (S. 75, 261 f., 265 f.) auch die Aufrechnung unter Vor- behalt wie eine vorbehaltlose Aufrechnung wirken. Hier aber scheinen mir die Verschiedenheiten in der wirtschaftlichen Lage zu einem anderen Ergebnisse zu führen. Wer unter Vorbehalt zahlt, zahlt wenigstens, d. h. er verschafft dem Gläubiger Besitz und Eigentum und damit alles, was dieser zu fordern hat. Auch in anderen Fällen gewährt Erfüllung unter Vorbehalt, wie wir sahen, dem Gläubiger alles das, was er zu verlangen berechtigt war. Der Vorbehalt schafft nur außerhalb des bis- herigen Schuldverhältnisses eine neue rechtliche Beziehung. Anders steht es, wenn ein Schuldner seinem Gläubiger er- klären würde, er rechne mit einer Gegenforderung auf, jedoch unter Vorbehalt. Auch hier würde dies heißen, der Aufrechnende behalte sich vor, auf die Sache zurückzukommen. Dies aber würde besagen, er erhalte sich das Recht, die Forderung des Gegners noch zu bestreiten, wie auch die eigene Forderung dermaleinst noch geltend zu machen. Damit verbliebe es genau bei der nämlichen Rechtslage, wie sie vor der Aufrechnungs- erklärung bestand. Auch ferner könnte der Gläubiger fordern, der Schuldner die Forderung bestreiten oder mit einer Gegen- forderung aufrechnen. Oder sollte etwa der Gläubiger durch solche Aufrechnung unter Vorbehalt darauf beschränkt werden, negative Feststeüungsklage darauf zu erbeben, daß dem Sckuldner eine ausrechenbare Forderung nicht zugestanden habe? Eine Klage mithin, die nach Voraussetzungen, Ziel und Wirkung eine ganz andere wäre wie die frühere Klage auf Erfüllung? Nimmer kann der eine Teil durch einseitige Erklärung die Rechtslage des Gegners in solcher Art verkümmern. Der Gläubiger bekäme daher bei der Aufrechnung unter Vorbehalt

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für den von Stützel angenommenen Vertust seiner Forde- rung keinen Gegenwert, nicht einmal das innere Sicherheits- gefühl, von seiner Schuld befreit zu sein. Die Gleichstellung von Aufrechnung unter Vorbehalt und Zahlung unter Vor- behalt verbietet sich hiernach aus zwingenden inneren Gründen (Liebknecht, Dorbehaltszahlung [1899] S. 132). Dazu kommt aber noch die positive Bestimmung in § 388 BGB. Die Aufrechnung soll hiernach aus guten Gründen klipp und klar erklärt werden. Nicht nur Zeitbestimmungen und wahre Bedingungen würden sie unwirksam machen. Nein, auch Bedingungen im weiteren Sinne des Wortes, seien es condiciones in praesens vel in praeteritum relatae oder condiciones impossibiles und necessariae oder condiciones iuris — oder, wie ich weiter annehme, Vorbehalte irgend- welcher Art. Der Aufrechnungsgegner soll für den Verlust seiner Forderung wenigstens die Sicherheit gewinnen, den Auf- rechnenden für jetzt und künftig nicht mehr zum Gläubiger zu haben. Stellen wir hiernach die Rechtslage der beiden Gläubiger- Schuldner, ehe zwischen ihnen ein Rechtsstreit begonnen hat, fest. Einem jeden ist die rechtliche Macht gegeben, einseitig durch formlose Erklärung an den Gegenpart aufzurechnen und damit die beiderseitigen Schuldverhältniffe zu tilgen. Nur darf diese Erklärung weder an eine Bedingung geknüpft sein noch an eine Zeitbestimmung noch an einen Vorbehalt noch an irgendwelche andere Einschränkung. Sie muß geeignet sein, die Lage der beiden sofort mit der Rechtsfolge zu verändern, daß die bisher zwischen ihnen bestandenen Schuldverhältnisse, soweit Forderung und Schuld sich deckten, beiderseits erlöschen. Nur bei solcher Form würde in einem künftigen Prozeffe die Berufung auf geschehene Aufrechnung eine beachtliche Ein- wendung abgeben. Wenn freilich der Gegner mit der ver-

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klausulierten Erklärung des anderen einverstanden ist, steht die Sache anders. Dann liegt keine „Aufrechnung" im technischen Sinne vor, wohl aber ein völlig zulässiger Kompensations- vertrag, der die Rechtslage der Parteien nach Belieben gestaltet. Ob bereits in der anstandslosen Entgegennahme der bedingten usw. Erklärung ein solches Einverständnis gefunden werden kann, muß sich im Zweifel durch Auslegung ergeben. Mithin wie immer nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte. Lag kein Einverständnis vor, so bleibt die Rechtslage der beiden unverändert. Dem Erklärenden wie seinem Gegner verbleiben unverbraucht die wechselseitigen Forde- rungen. Selbstverständlich kann auch der Erklärende, falls er eine andere Rechtsauffassung hegt — z. B. mit S t ö l z e l den gemachten Vorbehalt für völlig zulässig hält — eine negative Feststellungsklage dahin erheben, daß er auf Grund der (un- genügenden) Aufrechnung nichts mehr schulde. Es würde ihm aber ein solches widersinniges Beginnen kaum die gewünschte Frucht bringen. Der Richter würde sie, wenn er der hier ver- tretenen Auffassung folgt, zurückweisen müssen. Sofort mag hier noch ein Punkt kürzlich berührt werden, der später eingehender erörtert werden soll und der meines Er- achtens für die Struktur der Eventualaufrechnung von ganz entscheidender Bedeutung ist. Die Aufrechnungserklärung kann als rechtsgeschäftlicher Akt auch durch einen Vertreter vor- genommen werden, sofern dieser Vertretungsmacht besitzt. Be- treffs der Qualifikation des Vertreters sowie betreffs der Form der Dollmachtserteilung entscheiden alsdann die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über Vertretung (§§ 165, 167 f. BGB.). Die Form der Aufrechnung aber bleibt genau die nämliche, mag letztere von der Partei persönlich oder von einem Bevoll- mächtigten vorgenommen werden. Die Erklärung darf mithin auch in diesem Falle nicht an eine Bedingung usw. geknüpft

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werden. Dagegen steht nichts im Wege, den Auftrag und die in ihm liegende Ermächtigung zur Aufrechnung an eine Be- dingung zu knüpfen. Die Bedingungsfeindlichkeit der Auf- rechnungserklärung ist scharf zu scheiden von der Bedingungs- freundlichkeit der Bevollmächtigung. Letztere kann an eine Bedingung, Zeitbestimmung usw. geknüpft werden, erstere nicht. An dieser Sachlage ändert sich auch nichts, wenn von der einen Seite Klage erhoben wird, die mündliche Verhandlung aber noch nicht ansteht. Noch kann der Kläger einseitig die Klage zurücknehmen und statt deren zur Aufrechnung schreiten. Ebenso kann aber auch der Beklagte nach wie vor eine Auf- rechnungserklärung abgeben. Denkbar wäre es freilich, daß der Prozeßbeginn eine Veränderung der Rechtslage auch in privatrechtlicher Beziehung nach sich zöge und die außergericht- liche Aufrechnungsmöglichkeit aufhöbe. So hatte vor § 265 (236) ZPO. die Klagerhebung und die mit ihr eintretende Rechtshängigkeit nach gemeinem Rechte die Folge, daß der klag- weis geltend gemachte Anspruch nicht mehr abgetreten werden konnte. Wo jedoch der Prozeßbeginn solchen Einfluß auf die privatrechtlichen Verhältnisse ausüben soll, muß dies durch das Gesetz besonders bestimmt werden. In Ermangelung einer ge- setzlichen Einschränkung verbleiben den Parteien ihre Befugnisse unberührt. Nichts hindert mithin den Beklagten, noch am Tage der mündlichen Verhandlung, ja aus der Treppe des Gerichts- gebäudes dem Kläger die Aufrechnungserklärung abzugeben — es müßte denn letzteres als inopportuno looo et tempore erfolgt und damit als unzulässig erscheinen. Freilich muß die Erklärung aber auch allen Anforderungen rechtsgeschäftlicher Aufrechnung entsprechen — mithin klipp und klar und un- bedingt erfolgen. Nur so abgegeben, würde sie in der folgenden mündlichen Verhandlung die Einwendung vollzogener Auf- rechnung begründen.

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Gleich hier mag betont werden, daß die Ankündigung der Aufrechnung in einem vorbereitenden Schriftsätze nicht als Auf- rechnung wirken kann. Ein anderes ist es, Aufrechnung in Aussicht stellen, ein anderes, Aufrechnung vornehmen. Ersteres ist für sich allein eine rechtsunerhebliche Mitteilung, letzteres der dispositive Akt selbst. Erfolgt dann in der mündlichen Verhand- lung die angekündigte Erklärung, so ist diese entscheidend. Unterbleibt sie, so ist das Angekündigte eben nicht erfolgt und bleibt um deswillen unbeachtlich. Ich kann nicht zugeben, daß letzterenfalls noch auf den Schriftsatz zurückgegriffen werden darf. Der ganze Zweck eines vorbereitenden Schriftsatzes ist nur, künftiges Vorbringen anzukündigen. Und sollte wirklich einmal der Verfasser die Absicht gehabt haben, mit einem solchen Schriftsätze eine sofort wirkende rechtsgeschäftliche Er- klärung zu verbinden, so würde es sich sehr fragen, ob er zur Verwirklichung seiner Absicht ein taugliches Mittel gewählt hat. Auch der Begriff des „Zugehen" in § 130 BGB. ist nach Treu und Glauben und nach der Verkehrssitte zu bestimmen. Wenn nun in ein vielleicht umfangreiches Aktenstück, das für An- kündigungen bestimmt ist, auch eine rechtsgeschäftliche Erklärung miteingepackt wurde, ist trotz der Behändigung an den Adres- saten diese Erklärung im Rechtssinne nicht „zugegangen". Der Besitz des Papiers entscheidet nicht; auch die verkehrsübliche Füglichkeit, den Inhalt geistig zu erfassen, wird erfordert werden müssen. In einem vorbereitenden Schriftsätze habe ich aber nur Ankündigungen zu erwarten — ich brauche ihn nicht nach etwaigen rechtsgeschäftlichen Erklärungen zu durchsuchen. (S t ö l z e l, a. a. O. S. 13, 343; Wach, Prozeßvollmacht, ZZP. 27 [1900] S. 15; dagegen RG. 53, 149.) Mit dem Beginn der mündlichen Verhandlung — wir unter- stellen dabei ein landgerichtliches Verfahren — gewinnt die Sach- lage jedoch andere Gestalt. Die Anträge werden beiderseits ver- LX. 2. F. XXIV. 25

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lesen. Sie wenden sich an das Gericht, nicht wechselseitig an die Gegenpartei. Wie könnten sie auch anders? Der Antrag des Klägers geht nicht auf Leisten, der des Beklagten nicht auf Verzicht. Beide Anträge verlangen ein Tun des Gerichts, der klägerische, zu verurteilen, der beklagtische, die Klage abzuweisen. Solchen Anträgen zu entsprechen wäre die Gegenpartei gar nicht in der Lage; nur das Gericht ist dazu imstande. Aber auch die weiteren Vorträge wenden sich an das Gericht. Sie bezwecken, die verlesenen Anträge zu begründen. Es ist selbstredend, daß auch die Begründung unmittelbar dem Gerichte gegenüber er- folgt. Die mündliche Verhandlung ist keineswegs ein Vorgang, der sich zwischen den Parteien abspielt. Dem Gerichte werden die Anträge gestellt, ihm schriftlich übergeben, dem Gerichte gegenüber werden sie begründet, beantwortet und bewiesen, vom Gerichte werden sie endlich erledigt. (Hellwig, Recht 14 [1910] S. 715 f.) Daß dem so ist, zeigt sich am schlagendsten bei dem Versäumnisverfahren. Auch hier muß der Antrag auf Erlaß des Dersäumnisurteils gestellt werden. Daß sich dieser nur an das Gericht wenden kann, ist klar — die Gegenpartei ist ja nicht erschienen. Auch das tatsächliche mündliche Vorbringen, das sich dem Antrag des Klägers an- schließen muß und das beim Ausbleiben des Beklagten als zu- gestanden gilt, ist dem Gerichte vorzutragen, das hiernach das rechtliche Begründetsein des Klagantrags zu beurteilen hat. Auch dies einseitige Vorbringen im Versäumnisverfahren wird nach § 335 ZPO. ausdrücklich als „mündliche Verhandlung" bezeichnet. Man könnte versucht sein, auf Grund dieser Erwägungen anzunehmen, daß überhaupt in der mündlicher Verhandlung unmittelbare Erklärungen von Partei zu Partei nicht aus- getauscht werden könnten. Damit entfiele die Möglichkeit, erst in dem Verhandlungstermine eine Aufrechnung vorzunehmen.

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Doch würde damit ein an sich richtiger und gesunder Grund- gedanke zu streng durchgeführt werden — so streng, daß damit die Ergebnisse an praktischer Brauchbarkeit verlören. Schon das Wort „verhandeln" deutet immerhin wenigstens auf die Möglichkeit eines unmittelbaren Verkehrs zwischen den Parteien hin. Auch setzen manche Bestimmungen der Zivilprozeßordnung Beziehungen zwischen den Parteien voraus. So die über Zu- schiebung und Zurückschiebung des Eides (ZPO. § 445 f.), so namentlich die Bestimmungen des § 296 ZPO. über den Sühneversuch. Bei einem solchen werden die Parteien, wenn auch unter Leitung und Mithilfe des Richters, miteinander verhandeln müssen. Ich möchte daher zugeben, daß auch noch in der mündlichen Verhandlung selbst die beklagte Partei der anderen die Aufrechnung erklären könne. Die Gegenwart des Richters wäre hierzu nicht nötig, könnte aber auch nicht schaden. Ebenso, wie auch noch im Termine vor den Augen des Richters beklagtischerseits Zahlung erfolgen kann. (Stölzel a. a. O. S. 249.) Ob die Prozeßvollmacht nach ihrem gesetzlichen Um- fange den Prozeßvertreter zur Abgabe der Erklärung ermächtigt, ist einer besonderen Prüfung zu unterziehen. Jedenfalls darf der Vertreter ebenso wie eine etwa früher vollzogene so auch die soeben erfolgte Aufrechnung zu einer „verneinenden rechts- vernichtenden Einrede" — jetzt „Einwendung" — verwerten. Freilich muß aber auch die Aufrechnungserklärung als rechts- geschäftlicher Akt allen Anforderungen des Bürgerlichen Gesetz- buches entsprochen haben. Vor allem darf sie mithin auch hier nicht an eine Bedingung irgendwelcher Art geknüpft worden sein. Man sieht, zur Rettung einer Eventualaufrechnung ge- langen wir auf diesem Wege nicht. Wohl aber auf einem anderen Wege — und damit komme ich zu dem Kernpunkte der Sache. Der Antrag, eventuell die Aufrechnung zu berücksichtigen — 25*

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ich wähle absichtlich zunächst ein möglichst farbloses Wort — wendet sich, wie jeder Antrag in der Verhandlung, nicht an den Gegner. Auch er wendet sich lediglich an den Richter. Beklagter bezweckt durch den Zusatz „eventuell" oder durch irgendwelche andere Worte gleichen Sinnes, das Gericht zu bestimmen, die Aufrechnung nicht als eine bereits erfolgte und sofort zu berücksichtigende zu behandeln. Sie soll vielmehr — wie dies zu ermöglichen ist, soll nachher untersucht werden — erst für eine spätere Eventualität dem Richter zur Heranziehung überwiesen werden. Die Möglichkeit solcher Konstruktion wird freilich von Stölzel lebhaft bestritten. Nun und nimmer könne dem Richter seitens einer Partei eine gewisse Reihenfolge vor- geschrieben werden, nach welcher er das zwecks Verteidigung Dor- gebrachte zu berücksichtigen habe. Ein „eventuelles" Vorbringen in diesem Sinne sei prozeßrechtlich ausgeschlossen (Stölzel, a. a. O. S. 71 f., 262).? Nun ist es ja richtig und von Stölzel überzeugend dargetan, daß der Richter bei Prüfung vorgebrachter Ein- wendungen — der vormaligen „verneinenden Einreden" — an eine vom Beklagten etwa gewünschte Reihenfolge nicht ge- bunden ist. Hat sich Beklagter auf Zahlung berufen und daneben auf Erlaß oder auf bereits ^vollzogene Aufrechnung, muß der Richter die Klage sofort abweisen, falls die erste, zweite oder auch dritte Einwendung liquid wird. Denn in jedem dieser drei Fälle stellt sich der Anspruch des Klägers als nicht (nicht mehr) begründet dar. Und wenn der Beklagte die beantragte Klagabweisung erreicht, muß es ihm gleich sein, mit welcher Begründung er diese erlangt. Jedenfalls hat er kein Anrecht auf eine bestimmte Begründung. Freilich muß das tatsäch- liche Material dazu dem Richter von den Parteien erbracht werden. Sein privates Wissen darf der Richter seinem Urteile nicht

Eventualaufrechnung.

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zugrunde legen — es würde dies gegen das Grundprinzip des Zivilprozefses, gegen die Verhandlungsmaxime, verstoßen. Auf der anderen Seite ist es aber auch gleich, ob Beklagter die Behauptung der Zahlung, des Erlasses, vollzogener Auf- rechnung, kurz irgendwelcher verneinenden Einrede dem Richter unterbreitet oder ob ihm Kläger seinerseits diese Angaben macht. Erklärt der Kläger selbst, er sei befriedigt, so ist die Klage zurückzuweisen. Auch im Versäumnisverfahren, trotz Nichterscheinens des Beklagten. Anders jedoch, wenn es sich um eine „Einrede" im Sinne des bürgerlichen Rechts handelt. Eine Einrede, für die ich den Namen einer „rechtsverfolgenden" vorgeschlagen habe (Thon, Rechtsnorm [1878] S. 267f., Iahrb. für Dogmatik 28 [1889] S. 41 fg.). Bei ihnen ist der Richter davon abhängig, daß der Be- klagte selbst das Begehren ihrer Berücksichrigung stellt. Nicht nur, daß der Richter die sonst erlangte Kunde eines Umstandes, der dem Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht geben könnte, zur Abweisung der Klage selbstverständlich nicht be- nutzen darf-, auch ein Vorbringen des Klägers, das Einräumen einer für den Beklagten bestehenden Einredemöglichkeit, würde nicht genügen — es ersetzt das erforderliche eigene Begehren des Beklagten nicht. Daher würde trotz des klägerischen Vor- bringens gegen den ausgebliebenen Beklagten Versäumnisurteil beantragt werden können und gefällt werden müssen. Der Anstoß zur Berücksichtigung einer rechtsverfolgenden Einrede durch den Richter kann einzig und allein von seiten des Be- klagten ausgehen. Ja, streng genommen, würde nicht einmal das tatsächliche Anführen des Beklagten, das die Einrede be- gründen könnte, genügen. Es muß damit der Antrag ver- bunden werden, das Vorbringen zur Abweisung der Klage zu verwenden — wenn man nicht solchen Antrag in dem

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August Thon,

Vorbringen mit finden will. Nicht Tatsachenvorbringen begründet die Einrede, vielmehr Willensaktion. Aehnliches gilt auch für die Aufrechnung. Freilich, in ihrem Aufbau hat sich heute manches geändert. Erfolgte sie früherhin lediglich auf Grund eines prozessualen Vorstoßes — auf Grund einer Klage mit Aufrechnung (wie viele annahmen) oder, wie allgemein gelehrt wurde, auf Grund einer Ausrech- nungseinrede — so ist jetzt einseitige rechtsgeschäftliche Erklärung an den Gegner genügend. Allein auch heute noch ist das Aufrechnen — das außergerichtliche wie das gerichtliche — Willenserklärung, nicht Tatsachenvorbringen. Auch muß diese Willensaktion von dem, der aufrechnet, aus- gehen. Wenn der Kläger bei der Klagbegründung erzählt, allerdings stehe dem Beklagten eine ausrechenbare Gegenforderung in gleicher Höhe zu, Kläger hege jedoch die Erwartung, daß Beklagter nicht aufrechnen werde, so schadet dies Einräumen der Schlüssigkeit der Klage nichts. Diese bleibt begründet und wird daher beim Ausbleiben des Beklagten im Termine trotz- dem zu einer Verurteilung durch Versäumnisurteil führen. Soll der Richter die Aufrechnungsmöglichkeit des Beklagten berück- sichtigen, so muß dieser selbst sie geltend machen und das Be- gehren stellen. „Dieser Wille der Partei ist für den Richter maßgebend, weil es sich hier nicht b l o ß um ein Verteidigungs- mittel, sondern zugleich um einen materiellen Dispositionsakt handelt" (Weismann, ZZP. 26 [1899] S. 20). Daraus folgt aber: ist der Richter überhaupt abhängig von dem Aufrechnungsbegehren des Beklagten, so ist er auch abhängig von denModalitätendieses Be- gehrens. Mithin auch von der beantragten Reihenfolge. Gewiß ist dies anders betreffs der oben be- sprochenen Einwendungen; hier ist Stölzels Ablehnung eines eventuellen Vorbringens völlig begründet. Allein bei den

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rechtsverfolgenden Einreden liegt eben die Sache anders. Wenn z. B. der belangte Bürge die Einrede der Vorausklage vor- schützt und nur eventuell damit die Einrede aus § 770* BGB. verbindet — die Einrede der dem Gläubiger zustehenden Auf- rechnungsmöglichkeit — so hat der Richter die Reihenfolge dieser Anträge zu berücksichtigen. Kann ja diese Reihenfolge für den Beklagten wirtschaftlich von Bedeutung sein; jedenfalls hat er und er allein darüber zu befinden. Ebenso auch um- gekehrt. falls der Bürge die Aufrechnungsmöglichkeit geltend macht und nur eventuell die Einrede der Vorausklage. Nicht anders liegt es aber auch, falls der Bürge — nehmen wir an, unter Zugeständnis der eingeklagten Forderung! — zu- nächst die Einrede der Vorausklage (oder der Aufrechnungs- möglichkeit für den Gläubiger) vorschützt und nur eventuell die Aufrechnung mit eigener Forderung geltend macht. Nehmen wir nun weiter an, der Kläger bestreitet die Voraussetzungen für die Einrede der Vorausklage (etwa auf Grund des § 773 BGB.), räumt dagegen das Dasein der eigenen Gegenforderung des Bürgen ein. Bei solcher Liquidität der Aufrechnungsein- rede wäre nach Stölzels Lehre ein Endurteil möglich, ohne Rücksicht auf die an erster Stelle vorgebrachte, aber noch il- liquide Einrede der Vorausklage. Es müßte sonach ein Urteil auf Abweisung der Klage ergehen — hier aber, da auch die Forderung des Klägers liquid war, unter Verbrauch der zur Aufrechnung benutzten Gegenforderung. Wäre es nun nicht eine große Unbilligkeit gegen den Beklagten, hier nicht seinem in dem „eventuellen" Aufrechnungsbegehren zum Aus- druck gebrachten Verlangen entsprechend, vorerst Beweis über die Einrede der Vorausklage zu erheben? Warum sollte der Beklagte nicht die seinen Interessen entsprechende Reihenfolge der Verteidigung wählen dürfen? Das Angreifbare, auch den Bedürfnissen des Lebens kaum Entsprechende der Ausführungen

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August Thon,

Stölzels beruht meines Erachtens darauf, daß zwischen den „Einwendungen" und den „Einreden" im Sinne des materiellen Rechts in deren prozessualer Behandlung kein Unterschied ge- macht wird. Das „eventuell" bei der Eventualaufrechnung macht nicht die Aufrechnung zu einer bedingten — dies wäre bei außer- gerichtlicher wie bei gerichtlicher Aufrechnung gleichermaßen aus- geschlossen. Wohl aber enthält der an das Gericht gestellte Antrag nur die bedingte Ermächtigung, die Gegenforderung des Beklagten urteilsmäßig zu verbrauchen. Diese Ermächti- gung ist an eine Bedingung geknüpft, nicht die Aufrechnung selbst. Man könnte nun Zweifel hegen, ob solche nur bedingte Ermächtigung sich prozeßrechtlich ermöglichen lasse. Die nach- folgenden Erörterungen sollen die Beantwortung dieser Frage anbahnen. Zunächst wird es keinem Zweifel unterliegen, daß eine Aufrechnung auch durch Vertreter erfolgen kann. Aufrechnen ist rechtsgeschäftliches Handeln, bei diesem ist Stellvertretung zulässig, wo sie nicht ausdrücklich ausgeschlossen wird. Nach herrschender, wiewohl meines Erachtens unhaltbarer Lehre enthält sogar jede Prozeßvollmacht ohne weiteres nach ihrem gesetzlichen Umfange die Ermächtigung zur Abgabe einer beliebigen Auf- rechnungserklärung. Weiter kann ebensowenig zweifelhaft sein, daß die einem Beauftragten gegebene Ermächtigung auf- zurechnen dahin eingeschränkt werden kann, daß er nur unter gewisser Bedingung von seiner Vollmacht Gebrauch machen soll und darf. Falls die Bedingung eintritt, ist die Aufrech- nung unbedingt auszusprechen. Nur die Befugnis, die Er- klärung abzugeben, war an eine Bedingung geknüpft. Welche Rechtsfolge eintritt, falls der Beauftragte seine Vertretungs- Macht sei es überschreitet sei es unbenutzt läßt — mithin die Erklärung abgibt, wo er sie nicht abgeben sollte, oder auch

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nicht abgibt da, wo er sie abzugeben hatte — soll hier nicht untersucht werden. Nehmen wir nur den einfachen, ordnungs- mäßig verlaufenden Fall. Die Bedingung, bei deren Eintritt aufgerechnet werden sollte, ist eingetreten — der bevollmächtigte Vertreter gibt demzufolge (unbedingt) die Erklärung ab: ich wüßte nicht, was nunmehr hindern würde, die Aufrechnung für ordnungsmäßig vollzogen zu erachten. Nun liegt es mir fern, die Beziehungen des Richters zu den Parteien und demnach auch zu dem Beklagten, der eventuell eine Aufrechnung geltend macht, auf ein Auftragsverhältnis des bürgerlichen Rechts zurückzuführen. Zwischen Richter und Partei besteht nur ein Verhältnis öffentlichrechtlicher, nicht privatrechtlicher Art. Der Richter ist auf Grund seines Amtes verpflichtet, jedes Begehren der Partei zu erledigen. Nicht steht es in seinem Belieben — wie in dem eines Mandatars — einen an ihn gestellten Antrag zur Erledigung anzunehmen oder diese abzulehnen. Auch wäre nicht daran zu denken, daß eine Partei wegen Nichterledigung eines Begehrens oder wegen fehlerhafter Erledigung eines solchen eine actio mandati gegen den Richter erheben könnte. Immerhin aber kann die Eventual- aufrechnung mit einem Aufträge, eventuell eine Aufrechnung auszusprechen, in Vergleich gesetzt werden. Es wird dies anschaulicher werden, wenn wir das Ver- hältnis der streitenden Teile zum Dritten seines publizistischen Charakters entkleiden. Bisherige Freunde sind in gewisse ver- mögensrechtliche Irrungen gekommen. Sie beauftragen im gemeinsamen Einverständnisse einen Dritten, einen Mann ihres Vertrauens, damit, die entstandenen Zwistigkeiten zu schlichten. Dieser Dritte — im Gegensatz zu dem Richter — braucht den Auftrag nicht anzunehmen, hat aber den angenommenen nach bestem Wissen und Können zu erledigen. Sicherlich kann ihn nun der eine Teil dahin instruieren, den von der Gegenseite

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erhobenen Anspruch, falls er ihn unbegründet oder unerwiesen finden sollte, in seinem Schiedssprüche zurückzuweisen — andern- falls aber den Spruch nicht sofort gegen ihn zu fällen, viel- mehr alsdann — aber nur alsdann — einen Gegenanspruch des Auftraggebers zur Aufrechnung zu bringen. Nur für diesen Fall, mithin nur bedingt, erhält der Schiedsmann zur Auf- rechnung Auftrag und Ermächtigung. Macht er von letzterer Gebrauch, so tilgt er mit Verkündung seines Spruchs die gegenseitigen Forderungen seiner beiden Mandanten. Kaum anders liegt die Sache, wenn wir jetzt wieder zum staatlichen Gerichte zurückkehren. Dem Richter wird seitens der Parteien das Material erbracht, auf Grund dessen er sein Ur- teil abgeben soll — die Anträge mit ihrer Begründung. Es find dies die Bausteine, mittels deren er seinen Spruch auf- zubauen hat. Einen dieser Bausteine erbringt dem Richter das Begehren des Beklagten, eventuell mit einer Gegenforderung aufzurechnen. Findet der Richter schon die Klage unbegründet, so weist er sie ab. Des vom Beklagten herbeigeschafften Bau- steins bedarf es alsdann nicht. Unverbraucht verbleibt er dem Beklagten, zu anderweiter Verwendung bereit. Erachtet jedoch der Richter die Klage für schlüssig, aber noch des Beweises be- dürftig, so wird er diesen regelmäßig erheben. Im Falle des Mißlingens wird die Klage wieder abgewiesen; unverwertet und damit unverbraucht verbleibt dem Beklagten wieder die Gegenforderung. Glückt jedoch dem Kläger der Beweis, so verurteilt der Richter nicht sogleich. Er wendet sich vielmehr der Prüfung der eventuell zur Aufrechnung angemeldeten Forde- rung zu. Findet er sie, ohne ihr Dasein zu verneinen, nur zur Aufrechnung untauglich, so weist er sie in den Gründen von dieser zurück. Der Beklagte wird zwar nach dem Klag- gesuch verurteilt, aber auch hier verbleibt ihm unverbraucht seine Forderung: der Baustein ist beiseite gestellt, zu ander-

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weiter Benutzung verwendbar. Stellt sich dagegen die Gegen- forderung als unbegründet heraus, so kann ihr Bestand nach ZPO. § 3222 verneint werden. Solchenfalls ist der Stein verhauen und auch für künftige Benutzung untauglich ge- macht. Demgemäß erfolgt Verurteilung des Beklagten. Er- weist sich endlich die Gegenforderung als begründet und ausrechenbar, so wird sie vom Richter auf Grund des vom Beklagten gestellten Antrags und der in diesem liegenden Er- mächtigung zur Tilgung der klägerischen Forderung heran- gezogen. Letztere wird sodann, soweit Forderung und Gegen- forderung sich decken, zurückgewiesen. Ob der Richter in diesem letzteren Falle dem Beklagten einen Teil der Kosten aufbürden darf, bleibt nach § 92 ZPO. fraglich. Dafür würde sprechen, daß der Beklagte durch sein Verhalten — das Bestreiten der Forderung des Klägers und die hierdurch erforderlich ge- wordene Beweiserhebung — einen Teil der Kosten veranlaßt hat. Vielleicht kann die hier vertretene Auffassung dazu bei- tragen, eine Versöhnung der beiden miteinander streitenden Theorien anzubahnen, der Klagabweisungs- und der Beweis- erhebungstheorie. Elftere verlangt stets Abweisung der Klage bei Illiquidität der Klage und Liquidität irgendeiner Ein- wendung oder Einrede — mithin auch bei Liquidität der Auf- rechnungseinrede (der Kürze wegen mag das nicht ganz zu- treffende Wort gebraucht sein). Die Beweiserhebungstheorie dagegen erheischt stets vorherige Erhebung des Klagbeweises. Hier soll nur die Notwendigkeit der Klagabweisung be- stritten werden, ebenso aber auch die Notwendigkeit der Beweiserhebung. Falts Beklagter dabei bleibt, die Aufrechnung nur eventuell ins Feld zu führen, wird allerdings Beweis- erhebung über die Klage nicht zu umgehen sein. Denn sein Wille — sein Antrag — ist für die Geltendmachung der Auf- rechnung erforderlich — und der liegt zunächst noch nicht vor.

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Wohl aber kann der Beklagte in dieser Hinsicht sein Begehren ändern. Er kann — etwa durch geeignete Fragen des Richters daraus hingelenkt — sich einverstanden erklären, daß die Be- weiserhebung über die Klagtatsachen zunächst unterbleibt. Dies soll dann nicht ein Einräumen der bestrittenen Klag- tatsachen in sich schließen: zu solchem, ihrer Ueberzeugung widersprechenden Geständnisse darf der Richter die Partei nie und nimmer drängen oder auch nur veranlassen (Stölzel, a. a. O. 421). Es soll nur des Beklagten Einverständnis bedeuten, daß seine liquide Gegenforderung in diesem Prozesse zunächst zur Klagabweisung verwertet werde — unter Vor- behalt ihrer Einklagung in einem neuen Prozesse, freilich auch unter Belastung der Möglichkeit für den Kläger, negative Feststellungsklage zu erheben. Kurz, die von Stölzel für alle Fälle gegebenen Folgerungen treten alsdann ein — eben aber nur bei Zustimmung des Beklagten. So würden sicherlich, den Interessen aber auch dem Einverständnisse des Be- klagten entsprechend, die vielen von Stölzel angeführten Fälle sich gestalten, in denen die Beweiserhebungstheorie, wenn man sie rigoros und unter Mißachtung der Wünsche des Beklagten durchführen wollte, in der Tat zu unerträglichen Ergebnissen führen würde. Aus der anderen Seite muß aber allerdings Beweis über die bestrittenen Klagtatsachen erhoben werden, falls Beklagter dabei beharrt, die Aufrechnung nur eventuell geltend zu machen. Auch kann Beklagter bei anderer Gestaltung der Sache wirklich das lebhafteste Interesse daran haben, nicht nur augenblicklich in diesem Rechtsstreite zu siegen — freilich mit der unerquicklichen Aussicht auf spätere erneute Prozesse — sondern zwischen sich und Kläger sofort und endgültig „reinen Tisch" zu machen. Es ist dies ein Wort, gegen welches Stölzel (S. 300, 410, 512) zum öfteren ankämpft, das aber doch einen ganz verständigen Sinn hat. Und ver-

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bleibt Beklagter bei der bloßen Eventualität seines Begehrens, so ist der Richter nicht in der Lage, die Beweiserhebung über die bestrittenen Klagtatsachen zu umgehen. Ja, man kann sagen, die Aufrechnungseinrede ist solchenfalls auch noch gar nicht liquid. Zu ihrer Liquidität, d. h. zu ihrer Benutzbarkeit für den Richter, gehört eben auch Wille und Antrag des Be- klagten: der aber liegt derzeit, vor Eintritt der Bedingung — der Eventualität — noch nicht vor. Ich meine, die hier verteidigte Auffassung läßt sich nicht nur theoretisch rechtfertigen, sie führt auch in ihrer praktischen Handhabung zu brauchbaren, unserem Rechtsgefühl entsprechen- den Ergebnissen. Von ihrem Boden aus werden die Härten und Unebenheiten, die die reine Klagabweisungstheorie ebenso wie die strikte Beweiserhebungstheorie immerhin mit sich führen, glücklich vermieden. Uebrigens vermag auch Stölzel seine Klagabweisungs- theorie nicht überall durchzuführen. Er unterstellt bei feinen Ausführungen stets den einen Fall, daß der eingeklagten Forde- rung nur eine Gegenforderung gegenüberfteht, und zwar eine Gegenforderung in gleicher Höhe. Nun können aber der Klag- forderung auch mehrere Gegenforderungen entgegengehalten werden, und von diesen kann die eine liquid, die andere illiquid sein. Oder — ein sehr häufiger Fall — die zur Aufrechnung herangezogene Forderung äst von geringerem Betrage als die Klagforderung. Oft kommt es vor, daß Beklagter einer höheren Forderung gegenüber sich dadurch zum Teil zu decken sucht, daß er kleinere Posten in Gegenrechnung stellt. Nehmen wir den Fall: die Klage geht auf 2000 M. Kaufgeld, Beklagter bestreitet unter Eidesannahme den Kauf, macht aber eventuell die Aufrechnung mit einer Gegenforderung geltend, deren Be- stand der Kläger einräumt. Wie steht es nun, wenn diese Gegenforderung nicht auf 2000 M., vielmehr nur auf 1000 M.

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sich beläuft? Die Möglichkeit, die Klage sofort durch Teil- urteil zur Häfte abzuweisen, würde nach § 301 ZPO. be- stehen : und nach der Klagabweisungstheorie wäre die Sache insoweit zur Endentscheidung reif.' Auch würde das Wort Stolzels S. 47 zu beachten sein: „sobald endlich erkannt werden kann, muß endlich erkannt werden." Freilich bliebe dem Beklagten die Erhebung der Klage auf 1000 M. un- benommen, denn ein Verbrauch durch Aufrechnung läge nicht vor — ebenso dem Kläger die negative Feststellungsklage. Alles dies wie in anderen Fällen. Wie aber betreffs der über- schießenden 1000 M. entscheiden? Es bliebe nichts übrig, als aus den darüber zugeschobenen und angenommenen Eid zu erkennen. Der Eid aber würde dahin zu fassen sein, es sei nicht wahr, daß zwischen den Parteien ein Kauf zu 2000 M. geschlossen worden sei. Keine Möglichkeit, etwa die Summe im Eide auf 1000 M. zu beschränken; ein Kauf zu 1000 M. wird ja vom Kläger nicht behauptet. Würde nun Beklagter den Eid nicht leisten, so würde er auf 1000 M. verurteilt werden müssen. Aber nur auf 1000 M., denn im übrigen wäre ja die Klage bereits durch Teilurteil abgewiesen. Betreffs der überschießenden 1000 M. bliebe dem Beklagten die Erfüllungsklage, dem Kläger die negative Feststellungsklage offen. Und dies, obschon der Kläger nach Verweigerung des Eides durch den Beklagten für das ganze Kaufgeschäft von 2000 M. den Beweis geführt hätte — einen Beweis, der ihm jedoch in diesem Prozesse, falls es nach Stölzels Regel ginge, nur betreffs der Hälfte der eingeklagten Summe von Nutzen wäre. Gewiß ein un- erfreuliches Ergebnis! Darum sieht sich auch Stölzel, der S. 369 — wenn auch nur ganz kurz — auf den Fall nur teilweiser Abwehr der Klage zu sprechen kommt, hier veranlaßt, von der Abweisung der hälftigen Klage durch Teilurteil ab- zuraten. Hier wird dem Richter empfohlen, von der nach

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§ 3012 ZPO. gebotenen Möglichkeit Gebrauch zu machen, von Erlaß eines Teilurteils abzusehen und zunächst über die ge- samten Klagtatsachen Beweis zu erheben. Damit wird aber für zahlreiche Fälle die Klagabweisungstheorie verlassen und die Beweiserhebungstheorie tatsächlich befolgt. Auch wäre bei Ableistung des Eides durch den Beklagten die Klage wegen Beweisfälligkeit ganz abzuweisen, ohne Eingehen auf die nur eventuell geltend gemachte Aufrechnung, so daß die Gegen- forderung dem Beklagten unverbraucht verbliebe. Anderenfalls aber, bei Nichtleistung des Eides, wäre Beklagter ohne weiteres zu 1000 M. zu verurteilen, im übrigen aber, zur anderen Hälfte der 2000 M., wäre die Aufrechnung als nunmehr voll- zogen zu erklären und auf Grund dessen endlich die Klage auch zur anderen Hälfte abzuweisen. Damit wäre der Rechtsstreit endgültig abgetan, was auch im öffentlichen Interesse liegen würde. Zuletzt ist noch die Frage des Aufrechnungsvollzugs auf Grund einer eventuellen Aufrechnungserklärung zu untersuchen. Darf man im Hinblick auf ihre bisher besprochene prozessuale Gestaltung sowie im Hinblick auf das danach ergehende richter- liche Urteil auch heute noch sagen: der Richter vollzieht hier die Aufrechnung? Dürfte man so sprechen, so wäre darin ein Ueberrest des alten Satzes compensatio fit per iudicem zu finden. Auch wäre — da wir auch sonst Gestaltungsurteile kennen, wie z. B. die eine Ehescheidung aussprechenden Urteile — vom Standpunkte des Prozesses aus gegen die Möglichkeit solcher Konstruktion nichts zu erinnern. Prozeßrechtlich wäre es nicht ausgeschlossen, daß der Richter auf Grund eines Ge- staltungsbegehrens einer Partei — des Klägers oder des Be- klagten — durch sein Urteil gestaltend in die Rechtsverhält- nisse der Parteien eingriffe. Indessen wird heute fast allgemein gegen den Satz, der Richter vollziehe hier die Aufrechnung,

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Front gemacht. Mit Lebhaftigkeit wird dieser Fassung gegen- über Verwahrung eingelegt. So weist Stölzel S. 389 meine frühere Bemerkung, daß „hier wieder der Sah condem- natio fit per iudicem zur Anwendung komme", durch ein (?!) als nicht in Betracht kommend energisch zurück (vgl. auch sonst S. 13, 65, 106, 502). Auch muß ich jetzt selbst meine frühere Fassung als nicht ganz zutreffend preisgeben. Sie verläßt allzusehr den Boden des Bürgerlichen Gesetzbuchs, auf den jede Aufrechnung, die außergerichtliche wie die gerichtliche, die endgültige wie die eventuelle, sich zu stellen hat. Immer ist und bleibt sie die einseitige, rechtsgeschäftliche Erklärung der einen Partei an die andere. Denkt man sich aber den Richter- spruch als den Vollzug der Aufrechnung in dem Sinne, daß — wenn auch nur auf das Gestaltungsbegehren des Beklagten — das Gestaltungsurteil des Richters auch im heutigen Rechte erst die Rechtsveränderung — hier die Tilgung der Forderungen — bewirke, würde man damit jenes Grundgesetz der Aufrechnung unnötigerweise verlaffen. Es mag jedoch be- merkt werden, daß sich andere Konstruktionsversuche von der vorgeschriebenen Richtlinie des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch weiter entfernen. So auch der von Liebknecht (a. a. O. S. 217) unternommene, der zwar die Bedingung bei der Eventualaufrechnung nicht als eondieio iuris gelten läßt, wohl aber als „eondieio praesens“ — „im Sinne einer Aufrech- nung unter der Suspensivbedingung, daß der Klagbeweis im übrigen erbracht werde" (nur diese?). Ebenso der von Geib (Theorie der gerichtlichen-Kompensation [1897] S. 355), der „den Kläger auf Verlangen des kompensationsbereiten Beklagten mit seiner Klage...., weil und insofern die Aufrechterhaltung der Klage.... sich als dolos herausgesteüt hatte", abweisen läßt. Wenn wir die Frage nach dem Vollzüge der Ausrechnung im Prozesse aufwerfen, so forschen wir nach dem Akte — oder

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allgemeiner noch, nach dem Ereignisse — von welchem ab die gegenseitigen Forderungen als getilgt zu gelten haben. Ist diese Tilgung schon inZdem Momente erfolgt, in welchem der Beklagte in der mündlichen Verhandlung eventuell die Auf- rechnung geltend macht? Was die Bedeutung dieses Vor- kommnisses betrifft, stimme ich S t ö l z e l S. 320 völlig bei. „In dem der geltend gemachten Aufrechnung zugefügten Wort „even- tuell" ... liegt, daß ... die Gegenforderung erst aufgeopsert werden solle, sobald der Aufrechnende ohne diese Aufopferung — nicht die Klagabweisung erreichen könne. Dies ist die einzige Bedeutung jeder Eventualaufrech- n u n g." Freilich kann ich gerade aus dieser Fassung die Auf- opferung und die zu ihr gegebene Ermächtigung nur als eine bedingte herauslesen. Nur ist die Bedingung nicht an das Aufrechnen selbst geknüpft. Eine Aufrechnung — bedingt oder unbedingt — liegt überall noch nicht vor. Beweis hierfür ist, daß der Beklagte anerkanntermaßen bis zum Urteil seinen An- trag zurückziehen kann. Dies wäre einer vollzogenen Auf- rechnung gegenüber nicht angängig. — Auch in der Antwort des Klägers auf die das Ausrechnungsverlangen begründenden Angaben liegt ein Vollzug der Aufrechnung nicht. Es ist dies nur die Erklärung auf die vom Beklagten vorgebrachten Tat- sachen. Der Kläger begehrt keine Aufrechnung — und zu dem Anfrechnungsverlangen des Beklagten bedarf es seiner Zu- stimmung nicht. Natürlich könnte auch während des Prozesses und selbst in der mündlichen Verhandlung selbst ein Kompen- sationsvertrag geschlossen werden, der sich an die im Bürger- lichen Gesetzbuch für die einseitige Aufrechnung gegebenen Regeln nicht zu binden brauchte. Ein solcher eutzöge jedoch die Sache der hier allein anzustellenden Betrachtung. Abgesehen von einem solchen Vertrage verbleibt die Sachlage bei Be- streitung wie bei Einräumung des beklagtischen Vorbringens LX. 2. F. XXIV. ' 26

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die gleiche: eine Aufrechnung ist noch nicht erfolgt. — Es kommt nunmehr zum richterlichen Urteil. Auch dieses, selbst seine Rechtskraft vorausgesetzt, bewirkt die Ausrechnung nicht immer. So nicht, wenn der Richter ihrer zur Klagabweisung nicht bedarf. Aber auch dann nicht, wenn er die Gegenforde- rung, ohne Entscheidung über ihren Bestand, in seinen Gründen als zur Aufrechnung ungeeignet bezeichnet. In diesen Fällen gilt auch heute noch das Wort Ulpia ns: „Si rationem compensationis iudex non habuerit, salva manet petitio“, 1. 7 § 1 de comp. 16, 2. Ungeschmälert verbleibt alsdann dem Beklagten seine Gegenforderung. Der stcherfte Beleg dafür, daß sie weder durch das eventuelle Aufrechnungsbegehren noch durch die Erklärung des Klägers hierauf noch endlich durch das Urteil aufgebraucht worden ist. Die Aufrechnung ist mithin noch nicht vollzogen. Anders freilich bei anderem Inhalte des Urteils. Gibt dies einen Bescheid dahin ab, daß die Gegenforderung nicht bestehe, so ist diese Entscheidung nach § 3222 ZPO. der Rechtskraft fähig. Die Gegenforderung ist damit verloren. Eine Bestimmung, die wie die frühere des § 2932 ZPO. nur aus ihrer Vorgeschichte erklärt, damit aber freilich nicht gerechtfertigt werden kann. Es bleibt immerhin eine Anomalie, einen richterlichen Ausspruch rechtskräftig werden zu lassen, der zu einer weder rechtshängigen noch einen Streit- gegenstand bildenden Sache ergeht. Das Geltendmachen der Aufrechnung ist lediglich Mittel der Verteidigung und enthält keineswegs eine, auch keine „versteckte" Widerklage, Die Vor- schrift muß eben als eine bedenkliche, jedoch auf positivrecht- rcchtlicher Satzung beruhende hingenommen werden. Der Vor- schlag von Geib (a. a. O. S. 255f., 267), die Bestimmung nur auf den Fall zu beziehen, wo Widerklage erfolglos erhoben worden war, wäre legislatorisch höchst beachtlich. Er scheitert jedoch an dem nicht fortzudeutenden Wortlaut des jetzigen

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§ 3222 wie des früheren § 2932 ZPO. Für die hier be- handelte Frage hat der Paragraph insofern eine gewisse Be- deutung, als er dem Richter von Gesetzes wegen die Macht verleiht, eine, wenn auch nur zwecks Verteidigung m den Prozeß hereingezogene, Gegenforderung urteilsmäßig abzutun. Ihr Verbrauch durch den Richter mit entgegengesetzter Folge, nämlich mit der der Tilgung auch der klägerischen Forderung, kann hiernach nichts Befremdendes haben. Der kritischste, für unsere Untersuchung wichtigste Fall ist aber folgender: Der Richter findet, der Beklagte wäre nach der Klage zu verurteilen — die eventuell geltend gemachte Aufrechnung mit liquider Gegenforderung ist aber geeignet, ihn vor Verurteilung zu retten. Es herrscht allseitiges Einverständnis darüber, daß solchenfalls unter Aufbrauch der Gegenforderung Klagabweisung zu erfolgen hat. Fraglich ist nur, wie dies Urteil des Richters zu deuten sei. Sehr nahe liegt der Ge- danke, daß hier der Richter die Aufrechnung „vollziehe". Denn vor Erlaß des Urteils war eine Aufrechnung noch nicht erfolgt, und jetzt ist sie vorhanden. Es ist nicht daran zu zweifeln, das Urteil erst hat sie zur Vollendung gebracht. Ist es aber um deswillen ein Gestaltungsurieil, welches in die rechtlichen Verhältnisse der Parteien zueinander verändernd eingreist? Ich hatte dies vormals angenommen, muß aber jetzt meine frühere Ansicht aufgeben. Praktisch bedeutsam ist freilich der Unter- schied zwischen der früheren und meiner jetzigen Anschauung kaum. Er beruht lediglich in der gedanklichen Struktur, in Betitelung der hier eingreifenden richterlichen Funktionen. Nach der Auffassung compensatio üt per iuäieom würde der Richter die verfügende Person sein. Es wäre zwar die Gegen- forderung des Beklagten, über die verfügt wurde, aber der Verfügende wäre immerhin der Richter. Nahe läge alsdann der Gedanke, sein Verfügungsrecht entspränge von selbst aus 26*

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seiner amtlichen Stellung. Dies wäre aber zweifellos ein Irrtum. Zudem eine Abweichung von dem durchschlagenden Satze des Bürgerlichen Gesetzbuches, daß die Aufrechnung überall und stets durch Erklärung von Partei zu Partei sich vollziehe. Diesen Satz dürfen wir nicht und brauchen wir nicht zu ver- lassen — auch nicht im Prozesse. Es muß mithin auch die Aufrechnung, die zur Klagabweisung führt, vom Beklagten dem Kläger erklärt werden. Nur braucht dies nicht per- sönlich zu geschehen. Es kann auch durch den Mund eines andern erfolgen, auch durch den Mund des Richters. Und auf Grund des, wenn auch nur eventuell gestellten Auf- rechnungsbegehrens ist der Richter ermächtigt, bei Eintritt der Eventualität — nur dann, aber nunmehr unbedingt — die Aufrechnung auszusprechen. Es ist auch hier der Beklagte, der aufrechnet — seine Erklärung gelangt jedoch erst durch den Richter an die Adreffe des Klägers. Man könnte ein- wenden, der Kläger habe doch schon in der mündlichen Ver- handlung — zudem vorbereitet durch den Schriftsatz des Be- klagten! — den eventuellen Aufrechnungsantrag ebenfalls ver- nommen. Einer erneuten „Erklärung" an ihn bedürfe es hiernach nicht. Allein einmal wendete sich jener Antrag, wie jeder Antrag im Prozesse, an das Gericht und nicht an den Gegner. Und ferner war er ein nur eventueller, also an eine Bedingung gebunden. In dieser Bedingtheit wäre er ohnehin für die Aufrechnung selbst nicht zu gebrauchen. Jener Antrag in der Verhandlung genügte also für den Vollzug der Auf- rechnung nicht. Ist aber das Urteil verkündet, von einer Partei der anderen zugestellt und rechtskräftig geworden, so ist allen Anforderungen genügt, die das Bürgerliche Gesetzbuch an die Aufrechnung stellt. Es liegt der Aufrechnungswille des Beklagten vor — dieser hat auch, wenn auch nur bedingt, den Richter damit betraut, eventuell die Aufrechnung zu er-

Eventualaufrechnung.

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klären — der Richter hat endlich diesem Begehren Folge ge- geben und. unter gleichzeitigem Ziehen der rechtlichen Kon- sequenzen, es auch dem Kläger gegenüber zum Ausdruck ge- bracht. Durch Vermittlung des Richters sind die beiderseitigen Forderungen aufgezehrt. Es ist noch kürzlich zu zeigen, wie die hier vertretene Auffassung der Eventualaufrechnung sich mit demjenigen deckt, was auf Grund unserer Reichsgesetze im Prozesse befolgt wird. Ich meine, daß alle Einzelerscheinungen mit ihr sich vertragen, ja oft erst durch sie ihre befriedigende Erklärung finden. Zunächst besteht kein Streit darüber, daß eine im Laufe des Prozesses vorgebrachte Eventualaufrechnung bis zum Schlüsse der Verhandlung zurückgezogen werden kann. Ganz erklärlich, wenn man in ihr nur den Antrag an den Richter findet — höchst befremdend, wenn man darin die Aufrechnung selbst erblicken wollte, die nur an eine (unschädliche!) eonäicio iuri8 geknüpft sei. Auch das steht fest, daß die Gegenforderung unverbraucht bestehen bleibt, wenn der Richter zu einer Klagabweisung kommt, ohne der Aufrechnung zu bedürfen. Wiederum ganz konform mit der Annahme, daß eine Aufrechnung nicht voll- zogen war und daß das Gericht keinen Anlaß und keine Er- mächtigung hatte, auf den eventuellen Aufrechnungsantrag ein- zugehen — indessen kaum verträglich mit einer anderen Kon- struktion. Das nämliche ist zu sagen für den Fall, daß der Richter die Gegenforderung nur für nicht ausrechenbar erklärt. Dieser Ausspruch dient nur zur Begründung des Urteils, um zu er- klären, warum das Gericht auf den Aufrechnungsantrag nicht eingehen konnte. Eine Entscheidung über die Gegenforderung enthält er nicht. Diese verbleibt daher dem Beklagten un- verkümmert.

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August Thon, Eventualaufrechnung.

Das Gericht spricht endlich die Aufrechnung aus. Es darf dies tun auf Grund der ihm vom Beklagten erteilten Ermächtigung. Die Gegenforderung ist verbraucht, hat aber auch die Forderung des Klägers getilgt.

So würde denn auf Grund der gegebenen Ausführungen der von Stölzel unterstellte Fall folgendermaßen zu ent- scheiden sein. Ich bemerke, daß ich hierbei nur die äußersten Umrisses des Urteils gebe, unter Weglassung aller nebensächlichen, aus der Individualität des Einzelfalls zu ergänzenden Punkte. Beklagter hat zu schworen: es sei nicht wahr, daß usw. Wird Beklagter diesen Eid. leisten, ifo soll der Kläger mit seiner Klage kostenpflichtig abgewiesen werden. Wird Beklagter aber den Eid nicht leisten, so wird auf Grund des von ihm gestellten Antrags seine Gegenforderung gegenüber der Forderung des Klägers hiermit aufgerechnet und demzufolge die Klage abgewiesen. Die Kosten des Ver- fahrens werden für diesen Fall gegeneinander aufgehoben.

Frommannsche Buchdruckerei (Herma«» Pohle) i» Jena. — 397$

Die Sondernachfolge in die Schuld bei der befreienden Schuldübernahme Von Prof. Knoke in Königsberg i. Pr.

Nachdruck verboten.

VIII. Die Sondernachfolge in die Schuld bei der befreienden Schnldübernahme. Von Professor «ftnofe in Königsberg i. Pr.*). Zu den Theorien, die sich eine fast unbestrittene Herrschaft in der Wiffenschast des Privatrechts erworben haben, konnte man bis vor kurzer Zeit auch die Theorie von der Sonder- nachfolge in die Schuld bei der befreienden Schuldübernahme zählen. Ihre Herrschaft schien so gesichert, daß Reichel in seinem 1909 erschienenen Buche über die Schuldmitübernahme den Satz wagen konnte *): „Was zunächst die Nachübernahme anlangt, so sollte die Möglichkeit einer Schuldnachfolge nicht mehr bezweifelt werden." Der Zweifel kam über Erwarten schnell. In seiner 1910 veröffentlichten Abhandlung über die *) Die vorliegende Abhandlung nimmt die Stelle ein, welche nach der ursprünglichen Absicht der Redaktion einer, der Auseinandersetzung mit der Festgabe O. v. Gierkes für v. Martitz (Schuldnachfolge und Haf- tung, insbesondere kraft Vermögensübernahme) gewidmeten Abhandlung von mir Vorbehalten bleiben sollte. Ich bin aber zugunsten des Herrn Kollegen Knoke gern zurückgetreten, nicht nur aus persönlichen, sondern auch aus sachlichen Gründen. Herr Kollege Knoke durfte nicht in die Lage versetzt werden, zur Zeit der Veröffentlichung seiner Abhandlung bereits neue Aus- führungen von mir vorzufinden, die er nicht mehr berücksichtigen konnte, wogegen es meinen Darlegungen nur zustatten kommen kann, wenn sie durch eingehende Berücksichtigung der Abhandlung Knokes noch ergänzt werden. E. Strohal. 1) S. 3. LX. 2. F. XXIV. 27

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Schuldübernahmehat Strohal der Sukzessionstheorie den Vernichtungskrieg erklärt^). Er hält eine Sondernachfolge in die Schuld für unmöglich, die Schuld des Uebernehmers ist ihm eine neue Schuld, die aus einem selbständigen Entstehungs- grunde beruht, dem in der Schuldübernahme liegenden Ver- pflichtungsvertrage zwischen dem Uebernehmer und dem Gläu- biger. Stroh als Ausführungen, die alle Vorzüge seiner Arbeitsmethode aufweisen, haben bereits Anerkennung ge- funden^). Gegner sind ihm inzwischen in O. v. Gierke^) und H e l l m a n n2 3 4 5 6) entstanden. Auch mir scheint es S t r o h a l nicht gelungen zu sein, die Sukzessionstheorie zu vernichten. Sie bleibt nicht nur möglich, sondern wir können sie gar nicht entbehren, um uns die positiven Bestimmungen des Gesetzbuchs befriedigend zurecht zu legen, und um in einer Reihe von praktischen Fragen, die im Gesetz nicht beantwortet sind, zu einer Lösung zu gelangen, die den Bedürfnissen des Lebens entspricht. Strohal beschränkt sich in seiner Beweisführung gegen die Sukzessionstheorie auf den einfacher gelagerten Falt des § 414 BGB. Ich folge ihm darin. Denn das Problem, ob eine Sondernachfolge vorliegt, also die Frage nach der Wirkung der erfolgten Schuldübernahme ist in den beiden 2) JheringSJ. 57, 231—494, auch als selbständiges Buch erschienen. Ich zitiere nach den Seitenzahlen in JheringsJ. 3) Schon früher haben sich gegen die Sukzessionstheorie So hm, Der Gegenstand S. 25f., 47f., und Romeick, Zur Technik des Bürgerlichen Gesetzbuchs 3, 86 ff. ausgesprochen. 4) Krückmann, JheringsJ. 59 S. 31, 40 Anm. l; Jäger, Konkursordnung b, Anm. 9 zu 8 61. 5) Schuldnachfolge und Haftung. In der Berliner Festschrift für Ferd. v. Martitz (I9ii) S. 33—80. Gierkes Ausführungen wurden mir bekannt, nachdem die folgenden Ausführungen bereits im wesentlichen festgestellt waren. Dasselbe gilt von Hellmann. 6) KrBJSchr. 49, 488—528.

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Fällen des § 414 BGB. einerseits und der §§ 415, 416 andererseits dasselbe, und die Antwort auf die Frage nach der Wirkung der Schuldübernahme ist entscheidend dafür, wie man die Rechtsgeschäfte, durch welche die Schuldübernahme herbei- geführt wird, juristisch zu charakterisieren hat, nicht umgekehrt. So kann die zweite Frage, insbesondere die Konstruktion des Schuldübernahmegeschäfts gemäß § 415 BGB. hier auf sich beruhen; ich denke sie im Zusammenhang mit der Lehre von der Verfügung eingehend zu erörtern. Auch die Frage, bei welchen Forderungen und Ansprüchen überhaupt eine Schuld- übernahme möglich ist?), lasse ich hier dahingestellt, da die Antwort darauf für den Streit über die Sukzessionstheorie ohne Bedeutung ist.

I. Die Sukzessionstheorie baut sich auf zwei Pfeilern auf. Der eine ist die Möglichkeit eines Uebergangs der Schulden im Wege der Gesamtnachfolge, der andere die Möglichkeit der Sondernachfolge in die Forderung. Beide Grundpfeiler werden von Strohals Angriffen nicht betroffen, insbesondere erhebt er gegen die Nachfolge in Schulden per universitatem keine Einwendungen ^). Er will aber den Schluß von der Erbfolge auf die Schuldübernahme nicht gelten lassen, und er glaubt die Unhaltbarkeit dieses Schlusses dadurch erweisen zu können, daß nach der Erbfolge den Gläubigern noch immer dasselbe Vermögen hafte, nach der Schuldübernahme aber ein anderes. Für ihn ist also die Identität des haftenden Vermögens für die Identität der Forderung entscheidend. Aus demselben Grunde verwirft er den Schluß von der Abtretung der Forde- rung auf die Uebernahme der Schuld: die Person des Gläu-

7) Vgl. Strohal 257ff. 8) Vgl. S. 265.

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bigers ist unwesentlich, die Person des Schuldners wesentlich, denn sie vermittelt dem Gläubiger die Haftung des schuldne- rischen Vermögens s). Um die Identität des haftenden Vermögens als Voraus- setzung für die Identität der Forderung zu erhärten, weist Strohal auf den engen Zusammenhang zwischen dem Aktiv- vermögen eines Schuldners und seinen Schulden hin, der sich aus den Bestimmungen über die Befriedigung - der Nachlaß- gläubiger aus dem Nachlaß, aus den Vorschriften über die Liquidation aufgelöster juristischer Personen, aus der Haftung des Uebernehmers und des Nießbrauchers eines Vermögens für die Schulden des Veräußerers und des Bestellers, aus den Vorschriften des Familiengüterrechts über die Schuldenhaftung und aus den Regeln über Gläubigeranfechtung ergibt, „so daß für den Gläubiger eines ihm persönlich haftenden Schuldners eine durch einen umfangreichen Komplex von in sich zusammen- hängenden Vorschriften gesicherte Anwartschaft auf Erlangung der Befriedigung (bzw. auf Erlangung eines entsprechenden Ersatzes wegen unterbleibender ordnungsmäßiger Befriedigung) aus dem Vermögen seines Schuldners zufteht"^). Strohal sucht diese Beweisführung dadurch zu vertiefen, daß er die germanistische Lehre von Schuld und Haftung dogmatisch ver- wertet n). Nicht alles, was er darüber vorträgt, ist für die Konstruktion der Schuldübernahme von Bedeutung. Auf Einzel- heiten seiner Beweisführung ist später einzugehen. Sie gipfelt darin, daß er die Bedeutung der Vermögenshaftung für den Obligationsbegriff betont. „Dieser gelangte erst dadurch zur Reife, daß die (Schuldner-)Schuld zu einem Verhältnisse wurde, vermöge dessen der Schuldner dem Gläubiger für dasjenige.

9) Strohal 266. 10) Strohal 273f. 11) S. 274 ff.

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was dieser bekommen soll, in dem schon mehrfach bezeichnten Sinne persönlich sd. h. mit seinem Vermögens haftet" 12). Die große Bedeutung der Vermögenshaftung für den Be- griff der modernen Obligation darf meines Erachtens nicht be- zweifelt werden. In der Tat ist die moderne Obligation durch die Verbindung des Bekommensollens auf seiten des Gläu- bigers mit dem Leistensollen auf seiten des Schuldners und mit der Haftung des schuldnerischen Vermögens charakterisiert. Aber aus dem Begriffe der Obligation ergibt sich nur der Satz: keine Forderung ohne Vermögenshaftung. Dagegen scheint mir der Schluß übereilt, daß die Ersetzung der bisher bestehenden Haftung durch eine neue Haftung den Untergang der bisherigen Forderung nach sich ziehe. Wenn Strohal S. 302 f. darauf hinweist, daß wenn die Grundschuld an dem Grundstück X durch eine Grundschuld an dem Grundstück Y ersetzt wird, eine neue Grundschuld vorliege, so ist dies zwar im allgemeinen richtig *3), aber es beweist nichts für die Forderung. Denn bei der Grundschuld wird das hastende Objekt unmittelbar durch die Tatsachen bestimmt, die die Grundschuld selbst ins Leben rufen. Bei der Forderung dagegen wird das haftende Vermögen nur mittelbar durch die Person des Schuldners be- stimmt, der leisten soll. Trotz aller Bedeutung der Haftung für den Obligalionsbegriff darf man nicht verkennen, daß das Leistensollen das Erste, die Haftung das Zweite ist"). Beides fällt nicht zusammen. Die Sukzessionstheorie bei der Schuld- übernahme fällt deshalb auch nicht mit dem Nachweis, daß die Haftung des Uebernehmers neu ist. Aus diesem Grunde 12) S. 307. 13) Eine Ausnahme gilt für die Surrogation bei Gemeinheitsteilungen, Verkoppelungen u. dgl. Preuß. Gemeinheitsteilungsordnung vom 7. Juni 1821, § 148. Vgl. auch für das Pfandrecht an beweglichen Sachen § 949 BGB. 14) Vgl. auch O. v. Gierte 42.

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sind auch die Ausführungen S t r o h a l s S. 303 nicht beweis- kräftig, sie enthalten eine petitio principii. Er weist darauf hin, daß wenn der Urschuldner den Uebernehmer beerbt und für die Nachlaßverbindlichkeiten nur beschränkt haftet, er für die Schuld mit einem anderen Vermögen haftet als vor der Schuldübernahme. Dies würde nur dann etwas beweisen, wenn die Sukzessionstheorie behauptete und behaupten müßte, daß bei der Schuldübernahme die Haftung dieselbe bleibe. Sie behauptet aber nur die Identität der Forderung und hält diese für gegeben, wenn das Leistensollen dasselbe bleibt. Daher wäre sie nur dann gerichtet, wenn der Nachweis geführt wäre, daß die Identität des Leistensollens von der Person des ur- sprünglichen Schuldners abhängig ist"). Diesen Nachweis hat Strohal nicht unternommen, und er kann meines Erachtens auch nicht geführt werden. Auch daraus, daß dem Gläubiger die Haftung des Ver- mögens seines Schuldners durch Erbfall, durch Veräußerung usw. nicht verkümmert werden soll, folgt meines Erachtens der Satz nicht, daß die Enthaftung des Vermögens bei gleichzeitiger Verhaftung eines anderen Vermögens das Erlöschen der bis- herigen Forderung nach sich zieht. II. Meines Erachtens ist nun aber Strohals These, daß die Identität der Forderung die Identität des haftenden Ver- mögens voraussetzt, nicht nur unbewiesen geblieben, sondern es kann auch ihre Unrichtigkeit dargetan werden. Ist S t r o h a l s These richtig, so findet auch bei der Erbfolge keine Sukzession in die Schulden statt oder doch mindestens nicht bloße Sukzession. Denn der Erbe haftet ja nicht nur mit dem ererbten Ver-

15) O. v. Gierte 40.

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mögen, sondern auch mit seinem Privatvermögen16). Das hastende Vermögen ist also nicht identisch geblieben, und damit müßte nach Stroh als Ansicht die bisherige Forderung er- loschen und durch eine neue ersetzt sein. Dann würde es also auch bei der Erbfolge keine Schuldnachfolge geben, und damit wäre die ganze Vorstellung über Bord geworfen, ein Ergebnis, das Strohal selbst ablehnt17). Dieser Schwierigkeit würde man entgehen, wenn man die römische Vorstellung aufnehmen dürfte, daß der Erbe die Persön- lichkeit des Erblassers fortsetze. Von einer „Galvanisierung" dieser Vorstellung aber will Strohal selbst nichts wissen^). Und in der Tat, sie würde dazu führen, die Dinge auf den Kops zu stellen. Das eigene Vermögen des Erben würde haften, weil es infolge des Erbganges Vermögen des Erb- lassers geworden ist! Die Vorstellung kann ferner die Fälle der beschränkten Haftung des Erben nicht erklären, und sie versagt gegenüber den Nachlaßverbindlichkeiten, die niemals Verbindlichkeiten des Erblassers selbst gewesen sind. Es bliebe freilich noch ein anderer Ausweg: man könnte sagen, die ursprüngliche Schuld bleibe mit dem bisherigen Haftungsobjekt bestehen, und in diese Schuld sukzediere der Erbe, daneben aber entstehe eine zweite Haftung des Erben mit seinem eigenen Vermögen. Diese Vorstellung führt zur Annahme zweier haftender Vermögen, sie nötigt also, das Erbenvermögen und den Nachlaß stets als voneinander ge- trennt anzusehen, während nach unserem Bürgerlichen Gesetz- buch die separatio bonorum doch nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen eintritt. Da aber jeder Vermögenshaftung eine Forderung entspricht^), so führt die Annahme zweier 16) Bgl. O. v. Gierte S. 45, 47. 17) S. 264 f. 18) S. 264 Anm. 47. 19) Strohal 259f.

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Vermögenshaftungen weiter dazu, dem Erbschaftsgläubiger nach dem Erbfall zwei Forderungen zuzuschreiben. Aber es kann im Ernst nicht die Rede davon sein, daß bei der Erbfolge neben die ursprüngliche Forderung des Gläu- bigers eine neue Forderung trete. Der Gläubiger hat nur eine Forderung, nur einen Schuldner, und ihm haftet nur ein Vermögen. Nur bei Annahme einer einzigen Forderung gegen den Erben ist das Haftungssystem des Bürgerlichen Gesetzbuchs verständlich. Wenn der Gläubiger gegen den Erben klagt, so klagt er nicht 1) — venia sit verbo — gegen den Nachlaß und 2) gegen den Erben, sondern er klagt nur gegen den Erben, er macht also auch nicht zwei, sondern nur eine Forde- rung und eine Haftung geltend. Die Haftung kann im einzelnen Fall einen verschiedenen Umfang haben, sie kann beschränkt oder unbeschränkt sein, aber zunächst ist es immer nur eine Haftung. Dies ergibt auch ein Vergleich der §§ 25, 26 mit § 27 HGB.: setzt der Uebernehmer eines Handelsgeschäfts den Betrieb unter der bisherigen Firma fort, so entsteht eine neue selbständige Haftung, beim Erben, der das Handelsgeschäft fortführt, ist dagegen nur von einer — unbeschränkten — Haftung die Rede. Die Einheit der Haftung wie der Forderung kommt namentlich dann zum Ausdruck, wenn es nur zum Konkurse über das Gesamtvermögen des Erben kommt. Hier melden die Nachlaßgläubiger ihre Forderungen nur einmal an 20). Von einer zwiefachen Haftung für die Nachlaßverbindlichkeiten kann man erst sprechen, wenn durch die Anordnung der Nachlaß- verwaltung oder durch die Eröffnung des Nachlaßkonkurses der Nachlaß von dem Vermögen des Erben getrennt ist, und wenn der Erbe gleichzeitig für die Nachlaßverbindlichkeiten unbeschränkt haftet. Aber auch in diesem Falle darf man zur Erklärung

20) Vgl. über diesen Fall Jäger, Ä£).2, Anm. 3—5 zu § 234.

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der doppelten Haftung nicht etwa zwei Forderungen, eine gegen den Erben und eine gegen den Nachlaß annehmen. Das Ver- hältnis der beiden Haftungen ist vielmehr ähnlich dem Ver- hältnis der persönlichen und der dinglichen Haftung bei der Hypothek **). Eine reine dingliche Haftung des Nachlasses liegt freilich nicht vor22), denn die Verfügungen, welche der Erbe über einzelne Nachlaßgegenstände vor der Eröffnung des Nachlaß- konkurses oder vor der Anordnung der Nachlaßverwaltung ge- troffen hat, beiden voll wirksam. Aber es finden sich doch Ansätze zu einer dinglichen Gebundenheit des Nachlasses: die von den Privatgläubigern des Erben vor der Eröffnung des Nachlaß- konkurses oder vor der Anordnung der Nachlaßverwaltung in den Nachlaß ausgebrachten Vollstreckungsmaßregeln werden im Nachlaßkonkurse nicht beachtet (§ 221 KO.) und können bei der Nachlaßverwaltung wieder aufgehoben werden (§ 78411 ZPO.). Das Verhältnis zwischen der Haftung des Nachlasses und der Haftung des Erbenvermögens zeigt sich deutlich in dem Falle, daß neben dem Nachlaßkonkurse auch über das Vermögen des Erben Konkurs eröffnet ist. § 43 KO. alter Fassung spricht ausdrücklich davon, daß die Nachlaßgläubiger abgesonderte Befriedigung aus dem Nachlaß beanspruchen können. Diese Bestimmung ist in der neuen Fassung der Konkursordnung weggefallen, aber durch die Vorschrift des § 2341 sachlich auf- recht erhalten. Die Nachlaßgläubiger können danach im Erben- konkurs nur für den Betrag ihrer Forderungen verhältnismäßige Befriedigung verlangen, zu welchem sie auf Befriedigung m Nachlaßkonkurse verzichten, oder mit welchem sie bei diesem aus- gefallen sind. Läge eine Gesamtschuld vor, so müßte § 68 KO. angewendet werden, d. h. die Nachlaßgläubiger könnten ihre Forderungen in jedem der beiden Konkurse zum vollen Betrage

21) Vgl. O. v. Gierte 45. 22) Strohal 267.

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Knoke, geltend machen, bis sie vollständig befriedigt sind. Das Ar- gument aus § 234 KO. läßt sich auch nicht durch den Hinweis darauf beseitigen, daß er eine auf Billigkeitserwägungen be- ruhende positive Ausnahmevorschrift sei23). Denn es sind die- selben Billigkeitserwägungen, die dem § 64 KO. und dem § 234 zugrunde liegen. Die Einheit der Forderung gegen den Erben zeigt sich auch darin, daß dem unbeschränkt haftenden Erben, der aus seinem ursprünglichen Vermögen einen Nachlaßgläubiger be- friedigt hat, aus dieser Befriedigung keinerlei Rechte gegen den Nachlaß erwachsen. (Vgl. § 2013 BGB., der die Anwendbar- keit des § 1979 auf den unbeschränkt haftenden Erben aus- schließt, und § 225 u KO., der dem unbeschränkt haftenden Erben, welcher einen Nachlaßgläubiger ohne die Voraussetzungen des § 1979 BGB. befriedigt hat, den Eintritt in die Stelle dieses Gläubigers versagt.) Wäre der unbeschränkt haftende Erbe Gesamtschuldner neben dem Nachlaß, so dürfte ihm der Regreß gegen den Nachlaß und die cessio legis um so weniger verweigert werden, als sie nicht nur in seinem Interesse, son- dern auch im Interesse seiner Privatgläubiger liegen würden. Wenn der Erbe und der Nachlaß wirklich Gesamtschuldner wären, so müßte es ferner möglich sein, daß ein Dritter nur die Nachlaßverbindlichkeit, nicht auch die Schuld des Erben übernähme. Meines Erachtens ist diese Möglichkeit ausge- schlossen. Es wäre freilich denkbar, daß ein Nachlaßgläubiger gegen die Mitverpflichtung eines Dritten auf die Befriedigung im Nachlaßkonkurse oder bei der Nachlaßverwaltung verzichtete. Aber ein solcher Verzicht würde nie zu einer endgültigen Be- freiung des Nachlasses führen. Den etwa vorhandenen Ueber- schuß könnte der Nachlaßgläubiger doch wieder in Anspruch nehmen.

23) Vgt. Mot. Entw. I BGB. s. 684; Iäger, KO.*, Anm. 7 ZU 8 234.

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Schließlich mag noch der folgende Fall erwähnt werden. Der Erblasser schuldete dem A 1000 M., für die B sich ver- bürgt hatte. Der Erbe verfällt nach Errichtung des Inventars, weil er dem A die Leistung des Offenbarungseides verweigert, gemäß § 2006 BGB. dem A gegenüber in die unbeschränkte Haftung. A nimmt auf Grund der Bürgschaft den B in Anspruch, so daß seine Forderung nach § 774 BGB. auf B übergeht. Niemand wird zweifeln, daß der Erbe nunmehr dem B unbeschränkt haftet. Von der hier vertretenen Auf- fassung aus, daß nur eine Forderung gegen den Erben vor- liegt, ergibt sich diese Entscheidung von selbst. Liegen dagegen zwei Forderungen vor, so ließe sie sich nicht begründen. Der Bürge wäre nur Bürge für die Schuld des Nachlasses, nicht für die Schuld des Erben. Wenn er den Gläubiger befriedigt, würde nur dessen Forderung gegen den Nachlaß auf ihn über- gehen, nicht die Forderung gegen den Erben. Denn wer nur für einen von zwei Mitschuldnern als Bürge haftet, erwirbt dadurch, daß er den Gläubiger befriedigt, an sich nur die Forde- rung gegen den Mitschuldner, für den er sich verbürgt hat. Soweit dieser freilich ein Regreßrecht gegen seinen Mitschuldner hat, wird auch die Forderung gegen den Mitschuldner auf den zahlenden Bürgen übergehen müssen. Denn für den regreß- pflichtigen Mitschuldner muß es gleichgültig sein, ob der regreß- berechtigte Mitschuldner oder dessen Bürge zahlt. Wo aber das Regreßrecht gegen den Mitschuldner fehlt, kann die Forderung des Gläubigers gegen ihn nicht auf den zahlenden Bürgen des ersten Mitschuldners übergehen; auch hier muß es für den zweiten Mitschuldner einerlei sein, ob der erste oder sein Bürge zahlt. Dies ist besonders klar, wenn im Innenverhältnis der Mitschuldner untereinander der erste die Schuld allein zu tragen hat. Befriedigt hier der zweite Mitschuldner den Gläubiger, so erwirbt er nach § 42611 BGB. dessen Forderung gegen den

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ersten Mitschuldner und damit auch die Rechte aus der Bürg- schaft. Also kann der Bürge, falls er zahlt, in diesem Falle kein Recht gegen den zweiten Mitschuldner erwerben. Don einem Regreß des Nachlasses gegen den Erben, der nur einem ein- zelnen Nachlaßgläubiger unbeschränkt haftet, kann nun selbst- verständlich nicht die Rede sein. Im Gegenteil, ein solcher Erbe kann für die Zahlungen, die er an den Gläubiger ge- leistet hat, dem er unbeschränkt haftet, unter den Voraussetzungen des § 1979 BGB. Ersatz aus dem Nachlaß erlangen (im Nachlaßkonkurs als Massengläubiger, § 224 Z. 1 KO.); falls die Voraussetzungen des § 1979 fehlen, kann er im Nachlaß- konkurse an Stelle des Gläubigers gemäß § 225n>111 KO. als Konkursgläubiger auftreten. Gibt es demnach keinen Regreß, so könnte auch der Bürge des Erblassers die Rechte des Gläu- bigers gegen den Erben aus § 2006 nicht geltend machen, wenn die Rechte gegen den Erben wirklich auf eine zweite Forderung zurückzuführen wären. Der Gläubiger hat also auch nach dem Erbfalle nur eine Forderung, deren Schuldner nunmehr der Erbe ist. Als Schuldner haftet er mit seinem ganzen Vermögen, soweit er nicht eine Beschränkung seiner Haftung herbeiführt. Die Haftung hat sich also verändert. Trotzdem ist die Forderung dieselbe geblieben. Ihre Identität kann also nicht von der Identität der Haftung abhängig sein. Die Veränderung der Haftung bei der Schuldübernahme beweist deshalb auch nichts gegen die Sukzessionstheorie. Insbesondere ist der Umstand, daß bei der Erbfolge dem Gläubiger doch auch das bisher verhaftete Vermögen weiter haftet, bei der Schuldübernahme nicht, nicht entscheidend. Uebrigens mag darauf hingewiesen werden, daß wenigstens nach römischem Recht der Fall eintreten konnte, daß auch ein Nachlaßgläubiger sich nur an das Ver- mögen des Erben, nicht an den Nachlaß halten konnte, näm-

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lich dann, wenn er seine Befriedigung beim Erben gesucht hatte und nun ein anderer Erbschaftsgläubiger die separatio bonorum erlangte und der Nachlaß nicht ausreichte, um alle Erbschaftsgläubiger zu befriedigen24). So wenig hier die Vor- stellung einer Schuldnachfolge durch den Wegfall der ursprüng- lichen Haftung ausgeschlossen wird, so wenig kann dies bei der Schuldübernahme der Fall sein. Durch die Analogie der Erbfolge erledigt sich auch der Einwand S t r o h a l s25), daß, wenn mehrere die Schuld eines einzelnen als Gesamtschuldner übernehmen, von einer Nachfolge in die Schuld nicht die Rede sein könne. Auch hier läßt Strohal unberücksichtigt, daß die Miterben den Nachlaßgläu- bigern doch nicht bloß mit dem Nachlaß haften, und daß auch die Haftung mit ihrem ursprünglichen Vermögen auf den Ge- danken der Schuldnachfolge zurückzuführen ist. Schließt aber eine Vervielfältigung des ursprünglichen Schuldverhältnisses die Annahme einer Nachfolge in die Schuld nicht aus, so dürsten der Annahme einer Nachfolge in die Schuld auch dann keine Bedenken entgegenstehen, wenn neben den ursprünglichen Schuldner kraft Gesetzes oder kraft Vertrages ein zweiter Schuldner tritt26). Daher sind insbesondere die Fälle des § 419 BGB. und § 25 HGB. als Fälle der Schuld- nachfolge anzusehen.

III. Aus den bisherigen Ausführungen ergibt sich, daß die Identität der Forderung nicht von der Identität der Haftung abhängt. Mithin steht der Begriff der Forderung der Annahme

24) 1. 1 § 16 D. de separ. 42, 6. 25) S. 304 f. 26) O. v. Gierte 34. Daselbst Anm. 1 sind die Anhänger und Gegner zitiert.

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einer Sondernachfolge in die Schuld nicht entgegen. Es kann sich nur darum handeln, ob die besonderen Normen, die für die Schuldübernahme gegeben sind, die Annahme einer Sonder- nachfolge in die Schuld verbieten. Die Schuldübernahme kann sich sowohl im Falle des § 414 wie im Falle des § 415 BGB. nur unter Mitwirkung des Gläubigers vollziehen. Der Grund für diesen Rechtssatz liegt offenbar darin, daß es für den Gläubiger nicht gleichgültig ist, wer sein Schuldner ist. Denn der wirtschaftliche Wert der Schuld hängt natürlich davon ab, wer der Schuldner ist, wessen Vermögen infolgedessen haftet. Deshalb braucht es der Gläu- biger nicht zu dulden, daß ihm durch Parteiwillkür ein neuer Schuldner aufgedrängt wird. Einen von Rechts wegen ein- tretenden Wechsel des Schuldners muß er sich freilich gefallen lassen. In diesem Falle sorgen aber besondere Rechtssätze dafür, daß das Interesse des Gläubigers durch den Schuldnerwechsel nicht gefährdet wird. Bei der Erbfolge hat er das Recht, durch Nachlaßverwaltung oder Nachlaßkonkurs die Konkurrenz der Gläubiger des Erben fernzuhalten. In den Fällen ge- setzlicher Sondernachfolge in die Schuld27) (in Betracht kommen namentlich §§ 571 und 1251 BGB.) wird der Gläubiger da- durch geschützt, daß der bisherige Schuldner wie ein Bürge weiterhaftet. Der Behauptung Slrohals2^), diese Fälle hätten mit der rechtsgeschäftlichen Schuldübernahme nicht das geringste zu tun, muß widersprochen werden. Sie sind mit ihr dadurch nahe verwandt, daß es sich hier wie dort um eine Nachfolge in die Schuld handelt. Die Verschiedenheiten erklären sich zur Genüge daraus, daß der Schuldnerwechsel eben im einen Falle kraft Rechtsvorschrift, im anderen kraft Parteiwillkür eintritt. Daher ist im einen Falle die Einwilligung des Gläu- 27) Vgl. O. v. Gierte 37 Anm. 3. 28) S. 358.

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bigers entbehrlich, im anderen erforderlich. Andererseits muß in jenem Falle der Gläubiger gegen eine Verschlechterung seiner wirtschaftlichen Lage durch das Gesetz geschützt werden, in diesem Falle bedarf er eines gesetzlichen Schutzes nicht, weil er sich selbst schützen kann. Wenn S troh a l schließlich darauf hinweist, daß nach den §§ 571 und 1251 BGB. der Nachfolger nicht in sämtliche Verbindlichkeiten aus dem Miet-- und Pachtver- hältnis eintritt, so verstehe ich nicht, wie das gegen die Gleich- stellung des gesetzlichen Schuldüberganges mit der Schuldüber- nahme ins Gewicht fallen soll, denn es ist doch gewiß möglich, daß auch vertragsmäßig nur ein Teil der Schuld übernommen wird. Strohal88) will nun das Erfordernis der Mitwirkung des Gläubigers bei der rechlsgeschäftlichen Schuldübernahme als entscheidendes Argument gegen die Sukzessionstheorie ver- werten. Er meint, es beweise, daß das Recht des Gläubigers durch den Wechsel des Schuldners eine wesentliche Aenderung erfahre. Also könne keine Sondernachfolge vorliegen im Gegen- satz zur Abtretung der Forderung, die sich deshalb ohne Mit- wirkung des Schuldners vollziehe, weil die Person des Gläu- bigers für das Schuldverhältnis nicht wesentlich sei. Es mag dahingestellt bleiben, ob der Ausdruck „wesentliche Veränderung" des Rechtes des Gläubigers für das, was Strohal meint, Entstehung eines neuen Rechtes, glücklich gewählt ist. Die Notwendigkeit der Mitwirkung des Gläubigers beweist jedenfalls nicht, was sie nach Strohal beweisen foll80). Denn grund- sätzlich ist zu jeder Veränderung des Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft die Mitwirkung beider Parteien, insbesondere des Gläubigers erforderlich. Trotz der Aenderung kann dabei das Schuldverhältnis dasselbe bleiben. Zunächst kann der Inhalt 29) S. 308 ff. 30) Gegen Strohal auch O. v. Gierte 49.

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des Schuldverhältniffes oder, um mit S t r o h a l zu reden, das Wofür der Haftung geändert werden, ohne daß ein neues Schuldverhältnis anzunehmen wäre. Dies folgt unmittelbar aus § 305 BGB. Der Umfang des Wofür kann durch Rechts- geschäft verengert und erweitert werden: § 787 Abs. 1 S. 3, § 1210 Abs. 1 S. 2 BGB. Dem Schuldner kann nachträg- lich eine kacullaa alternativa eingeräumt oder genommen werden. Der Grad der zu vertretenden Sorgfalt kann nach- träglich erhöht oder herabgesetzt werden. In all diesen Fällen bleibt das Schuldverhältnis dasselbe. Wieweit bloße Aende- rungen möglich sind, wo die Grenze zwischen einer bloßen Veränderung des Inhalts und der Neubegründung eines Schuld- verhältnisses zu ziehen ist, kann hier dahingestellt bleiben; es genügt, festzustellen, daß bloße Aenderungen des Inhalts der Schuldverhältnisse möglich sind, und daß sie der Mitwirkung des Gläubigers bedürfen. Nicht nur das „Wofür" der Haftung kann rechtsgeschäft- lich geändert werden, sondern auch das „Womit". Die be- schränkte Haftung kann in eine unbeschränkte umgewandelt werden, die unbeschränkte in eine beschränkte. Auch dies be- darf der Mitwirkung des Gläubigers. Sollte darum die Identität des Schuldverhältniffes verneint werden? Es entspricht also nur den für andere rechtsgeschäftliche Aenderungen des Schuldverhältnisses geltenden Grundsätzen, wenn auch die rechtsgeschäftliche Aenderung hinsichtlich der Person des Schuldners nicht ohne Mitwirkung des Gläubigers vor sich gehen kann. So wenig das Erfordernis der Mit- wirkung des Gläubigers bei jenen Veränderungen dazu nötigt, den Untergang des alten und die Entstehung eines neuen Schuldverhältnisses anzunehmen, so wenig nötigt es dazu bei der Schuldübernahme. Daß eine Forderung ohne Mitwirkung des Schuldners abgetreten werden kann, ist eine Ausnahme

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von der Regel, daß beide Parteien zur Aenderung des Schuld- verhältnisses Mitwirken müssen. Sie findet ihre Rechtfertigung nicht darin, daß bei der Abtretung eine Sondernachfolge in die Forderung stattfindet, sondern in der wirtschaftlichen Erwägung, daß es für den Schuldner im allgemeinen gleichgültig oder doch nur von geringer Bedeutung ist, ob sein Gläubiger wechselt oder nicht. Uebrigens weicht ja auch die Schuldübernahme von der Regel, daß beide Parteien bei der Aenderung des Schuldverhältnisses Mitwirken müssen, insofern ab, als auch sie sich ohne Mitwirkung des Schuldners vollziehen kann. Schließlich aber ist daran zu erinnern, daß die Abtretung der Forderung vertragsmäßig von der Zustimmung des Schuldners abhängig gemacht werden kann^). Strohal selbst wird nicht gemeint sein, wenn eine derartig vinkulierte Forderung abgetreten wird, darin die Aufhebung der alten und die Be- gründung einer neuen Forderung zu erblicken, so daß z. B., wenn die Forderung auf Uebertragung eines Grundstücks ging, die Abtretung der Form des § 313 BGB. bedürfte. Wenn das Reichsgericht Entsch. 75, 145 in dem Falle, wo die Ab- tretung ausgeschlossen war, einen Vertrag fordert, um die Ab- tretung zu ermöglichen, so fordert es doch offenbar nur einen Aenderungs-, keinen Neubegründungsvertrag. Steht nun die Linkulierung der Forderung der Annahme der Sondernach- folge in die Forderung nicht entgegen, so kann auch die Vin- kulierung der Schuld die Annahme einer Sondernachfolge in die Schuld nicht ausschließen.

IV. Die Bestimmungen des § 417 BGB. sind natürlich mit der Sukzessionstheorie aufs beste vereinbar. Sind sie doch zum Teil von den Verfassern des Gesetzbuchs geradezu als 31) Vgl. O- o. Gierte 51. LX. 2. F. XXIV.

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Folgerungen der Sukzessionstheorie angesehen82). Indessen muß man meines Erachtens Strohal zugeben, daß der § 417 kein entscheidendes Gewicht für die Sukzessionstheorie ergibt, daß insbesondere Abs. I Satz 1 aus dem Gesichtspunkte er- klärt werden kann, daß der Uebernehmer sich nur unter Bezug- nahme auf das Wofür der Haftung des Altschuldners haftbar gemacht habe88). Uebrigens scheint es fast, als ob Strohal meine, daß die Sukzessionstheorie hinsichtlich der Einwendungen wenigstens in einzelnen Punkten zu unrichtigen Ergebnissen führe. Wenn zur Zeit der Schuldübernahme die Verjährung der über- nommenen Schuld bereits begonnen hatte, aber noch nicht vollendet war — dies wird bei den allermeisten Schuldüber- nahmen zutreffen — will Strohal8^) getreu seiner Grund- auffassung die Verjährung für den Uebernehmer selbständig be- urteilen, d. h. für die durch die Schuldübernahme entstehende neue Forderung soll im Augenblick ihrer Entstehung die Ver- jährung neu beginnen. Nach der Sukzessionstheorie tritt der Uebernehmer auch hinsichtlich der Verjährung an die Stelle des bisherigen Schuldners. Indessen ist die Verschiedenheit der theoretischen Auffassung hier praktisch ohne Bedeutung. Denn in der Uebernahme liegt stets auch ein Anerkenntnis der Schuld im Sinne des § 208 BGB.88), so daß die Verjährung unter- brochen wird und deshalb eine neue Verjährung beginnt. Was die Dauer der Verjährung anlangt, so muß die Sukzessions- theorie annehmen, daß auch für den neuen Schuldner dieselben Fristen gelten wie für den alten, also gegebenenfalls die kurzen Fristen der §§ 196, 197 BGB. Für gewisse Fälle gelangt 32) Motive 2, 146; Protokolle l, 419. 33) S. 319 ff. 34) S. 320. 35) So auch Hellmaun 518; a. A. Strohal 320.

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S t r o h a l mit Rücksicht auf die Tendenz des Gesetzes und den — doch wohl nur fiktiven Parteiwillen — zu demselben Er- gebnis. Dagegen will er die dreißigjährige Frist laufen lasten, wenn eine bereits fällige Verbindlichkeit der angegebenen Art in der Weise übernommen werde, daß der Gläubiger im Ver- hältnis zum Altschuldner als befriedigt zu gelten und diesem daher zu quittieren habe. Meines Erachtens liegt aus Gründen, die später darzulegen sind^), überhaupt keine Schuldübernahme vor, wenn das Eintreten des neuen Schuldners im Verhältnis zum alten als Befriedigung wirken soll. Wenn daher in einem solchen Falle die Verjährungsfrist dreißig Jahre beträgt, so steht das mit dem Sukzessionscharakter der Schuldübernahme nicht im Widerspruch. Bei Uebernahme einer Wechselschuld läßt Strohal^) die spezifisch wechselrechtliche Verjährung gegenüber dem Ueber- nehmer nicht maßgebend sein, sondern er läßt auch hier eine neue dreißigjährige Verjährung laufen. Eine Uebernahme einer Wechselschuld liegt nach seiner Meinung nicht vor, wenn der Uebernehmer unter gleichzeitiger Kassierung des alten Wechsels einen neuen akzeptiert, wohl aber dann, wenn der Uebernehmer sich ohne Errichtung einer neuen Skripturobligation unter gleich- zeitiger Unbrauchbarmachung des Wechsels für den Wechsel- verkehr formlos auf das verpflichtet, was der bisherige Wechsel- schuldner zu leisten hatte ; in diesem Falle sei aber die Schuld in der Person des Uebernehmers keine Wechselschuld mehr, und deshalb könne auch von der wechselrechtlichen Verjährung keine Rede sein. Sicherlich liegt in Stroh als erstem Falle keine Schuldübernahme vor, sicherlich ist in seinem zweiten Falle der „Uebernehmer" kein Wechselschuldner, aber meines Erachtens ist auch der zweite Fall kein Fall der Schuldübernahme. Eine 36) Vgl. unten S. 446 ff. 37) S. 262, 321. 28*

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solche ist meines Erachtens nur gegeben, wenn der Wechsel nicht unbrauchbar gemacht wird (woran der Gläubiger z. B. wegen der Haftung des Ausstellers ein lehastes Interesse haben kann)bs). Selbstverständlich wird eine Schuldübernahme hin- sichtlich eines Wechsels noch viel seltener sein als die Abtretung einer Wechselforderung. Am ehesten könnte sie wohl bei einem Wechsel mit negativer Orderklausel Vorkommen, bei anderen Wechseln würde die Schuldübernahme wegen der Möglichkeit der Weiterbegebung den Zweck der endgültigen Befreiung des Urschuldners nur unvollkommen erreichen, falls nicht etwa der Wechsel bei einem Dritten in der Weise hinterlegt wird, daß der Wechselgläubiger ihn nur zum Zwecke der Geltendmachung der Wechselforderung herausverlangen kann. Bei einer echten Uebernahme der Wechselschuld wird die Schuld auch beim Uebernehmer Wechselschuld bleiben wie im Falle der Erbfolge oder des § 25 HGB. und deshalb der spezifisch wechselrecht- lichen Verjährung unterliegen. Erfolgt die Schuldübernahme nach eingetretener Verjäh- rung, so will Strohal unterscheiden, je nachdem die Schuld- übernahme in Kenntnis der bereits eingetretenen Verjährung erfolgt oder nicht. Im ersten Falle soll sich der Uebernehmer nicht auf die Verjährung berufen können. Zu diesem Ergebnis wird auch die Sukzessionstheorie gelangen, da in der Ueber- nahme der verjährten Schuld in Kenntnis der eingetretenen Verjährung ein Verzicht auf die Einrede der Verjährung zu erblicken ist. Im zweiten Falle will Strohal dem Ueber- nehmer die Einrede zugestehen, er will aber wieder eine Aus- nahme machen für den Fall, daß die Uebernahme sich als eine zur Befriedigung des Gläubigers gemachte Leistung darsteüe. Es ist schon S. 425 hervorgehoben, daß in derartigen Fällen überhaupt keine Schuldübernahme vorliegt. Vom Standpunkt

38) Vgl. auch unten S. 460.

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der Sukzessionstheorie aus muß angenommen werden, daß dem Uebernehmer einer verjährten Schuld an sich in allen Fällen, in denen er von der eingetretenen Verjährung nichts wußte, die Einrede der Verjährung zustebt. Doch fragt es sich, ob diese Einrede nicht durch vertragsmäßiges Anerkenntnis aus- geschlossen ist. Die Entscheidung wird von der Stellungnahme zu der Frage abhängen, was unter dem vertragsmäßigen An- erkenntnis im Sinne des § 222 n BGB. zu verstehen ist, einer Frage, auf die hier nicht eingegangen werden soll. Mit Recht bemerkt Strohal^), daß dem Uebernehmer einer durch Schenkungsversprechen begründeten Schuld nicht die Einrede des Notbedarfs zuftebt. Aber dies beweist nichts gegen die Sukzessionstheorie, denn auch dem Erben des Schenkers steht diese Einrede nicht zu. Sie wurzelt in der Rücksichtnahme auf den Schenker, ihm soll seine Freigebigkeit nicht den Notbedarf entziehen. Dem Erben gegenüber fallen diese Rücksichten weg. Deshalb gibt es auch gegenüber dem Vermächtnisnehmer keine Einrede des Notbedarfs. Auch darauf mag hingewiesen werden, daß die Forderung aus der Schenkung des Erblassers im Konkurse des Erben ohne Einschränkung geltend gemacht werden kann^). Es besteht also hinsichtlich des § 519 BGB. volle Uebereinstimmung zwischen dem Falle der Erbfolge, einem unbezweifelten Falle der Nachfolge in die Schuld, und dem Falle der Schuldübernahme. Besonderes Gewicht legt Strohal") darauf, daß in den Fällen beschränkter Haftung der Uebernehmer unbeschränkt haftet. Auch diesem Ergebnis Stroh als muß meines Er- achtens unbedingt zugestimmt werden. Aber es beweist wieder nichts gegen die Sukzessionstheorie. Die Einrede der beschränkten

39) S. 328 f. 40) Vgl. unten S. 458. 41) S. 330 ff.

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Haftung wird auf den Schuldnachfolger dann übergehen, wenn er gleichzeitig als Universal- oder Singularsukzessor das 'ver- mögen erwirbt, auf das der ursprüngliche Schuldner seine Haftung beschränken konnte. Soll aber dieses Vermögen dem Urschuldner verbleiben, so wäre es natürlich ein widersinniges Resultat, wenn der Uebernehmer den Gläubiger auf ein Ver- mögen verweisen könnte, das gerade durch die Schuldüber- nahme von der Haftung befreit werden sollte und befreit ist. Auf ein solches Ergebnis, das dazu führen würde, daß der Gläubiger nichts erhält, kann sich natürlich kein vernünftiger Gläubiger einlassen. Nun kann aber, auch wenn die Parteien dieselben bleiben, die beschränkte Haftung kraft des Parteiwillens durch die unbeschränkte Haftung ersetzt werden. Dieselbe Ver- änderung kann auch gelegentlich der Schuldübernahme vor- genommen werden, und da dem Gläubiger nur mit einer un- beschränkten Haftung des Uebernehmers gedient ist, so muß die Uebernahme in dem Sinne ausgelegt werden, daß die Parteien eine unbeschränkte Haftung des Uebernehmers wollen. Zum Schluß der Erörterungen über die dem Uebernehmer gegen den Gläubiger zustehenden Einwendungen mag noch auf den theoretisch interessanten, praktisch aber wohl recht be- deutungslosen Fall eingegangen werden, daß der Uebernehmer irrtümlich angenommen hatte, dem Gläubiger zur Schuld- übernahme verpflichtet zu sein^). Strohal will hier dem Uebernehmer einen Anspruch gegen den Gläubiger auf Be- freiung von der übernommenen Verbindlichkeit einräumen, aber nicht schlechthin, sondern nur in der Weise, daß der Uebernehmer den Gläubiger zugleich in dieselbe Lage versetzt, in der er sich befinden würde, wenn die Schuld nicht übernommen wäre. Meines Erachtens muß man davon ausgehen, daß durch die Schuldübernahme in erster Linie der Urschuldner grundlos be-

42) Vgl. Strohal 336 und die dort angeführte Literatur.

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reichert ist, denn er ist von seiner Schuld ohne Grund frei geworden. Infolgedessen ist er verpflichtet, den Uebernehmer von der übernommenen Verbindlichkeit zu befreien. Am nächsten liegt es, daß der Urschuldner die Schuld wieder auf sich nimmt, aber es ist für den Uebernehmer natürlich gleichgültig, ob er durch Rückübernahme der Schuld oder in anderer Weise be- freit wird. Neben dem Urschuldner ist in dem vorausgesetzten Falle aber auch der Gläubiger grundlos bereichert. Das „Etwas", das er erlangt hat, besteht jedoch nach der Suk- zessionstbeorie nicht darin, daß er eine neue Forderung erlangt hätte, sondern in der Aenderung des Schuldverhältnisses. Schon aus diesem Grunde kann dem Uebernehmer gegen den Gläu- biger nicht ein Anspruch auf Aufhebung des Schuldverhält- nisses eingeräumt werden, denn dann müßte der Gläubiger mehr preiTgeben, als er empfangen hat. Er ist vielmehr nur dazu verpflichtet, die eingetretene Rechtsänderung an seinem Teile rückgängig zu machen. Das heißt: er ist verpflichtet, mit dem Urschuldner eine Rückübernahme der Schuld zu ver- einbaren oder der zwischen dem Urschuldner und dem Ueber- nehmer zu vereinbarenden Schuldrückübernahme zuzustimmen. Das Endergebnis ist die genaue Wiederherstellung des früheren Zustandes, nicht nur wirtschaftlich steht der Gläubiger so wie früher, sondern auch rechtlich.

V. Ein Hauptargument für die Strohatsche Lehre bildet § 418 BGB. Die hier gegebenen Bestimmungen scheinen Strohal mit der Sukzessionstheorie unvereinbar. Fassen wir zunächst den Absatz II ins Auge. Danach kann ein mit der Forderung für den Fall des Konkurses verbundenes Vorzugs- recht in dem Konkurse über das Vermögen des Uebernehmers nicht geltend gemacht werden.

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Die Konsequenz der Nachfolge in die Schuld scheint das Gegenteil zu erfordern. Dafür spricht der § 40111 BGB., der bei der Abtretung der Forderung auch dem neuen Gläubiger die Befugnis gibt, das Vorzugsrecht geltend zu machen. Dafür spricht weiter der Umstand, daß die Vorzugsrechte im Falle der Beerbung des Schuldners, der Vermögensübertragung und der Fortführung eines Handelsgeschäfts unter der bisherigen Firma auch im Konkurse des neuen Schuldners geltend ge- macht werden können"). Wenn demgegenüber die Vorzugs- rechte infolge der Schuldübernahme in Wegfall kommen, so führen Strohal"), O. v. Gierte") und Hellmann") dies darauf zurück, daß die Haftung des Uebernehmers eine neue Haftung ist. Sie weichen aber darin voneinander ab, daß Strohal aus der Neuheit der Haftung auf die Neuheit der Forderung schließt, während v. G i e r k e und H'ellmann diesen Schluß mit Recht ablehnen. Um die Bedeutung des Ueberganges der Vorzugsrechte in anderen Fällen der Nachfolge in die Schuld für die Schuldübernahme richtig zu würdigen, muß zunächst noch näher festgestellt werden, wieweit die Vor- rechte in den Fällen der Erbfolge, des § 419 BGB. und des § 25 HBG. gegenüber dem Nachfolger in die Schuld geltend gemacht werden können. Es ist das ein Punkt, über den wenig Klarheit herrscht. Es empfiehlt sich, von dem Falle auszugehen, daß der Schuldner der bevorrechtigten Forderung beerbt ist. Hier sind zwei Möglichkeiten denkbar: das Privileg kann nur im Nachlaß- konkurse geltend gemacht werden, oder es wirkt auch im Kon-

43) Vgl. Jäger, KO.^, Anm. 9 zu § 61; Strohal 341 f.; O. v. Gierke 60 Anm. ö. 44) S. 339 ff. 45) S. 60. 46) S. 519.

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kurse des Erben. Für die erste Alternative spricht der Wortlaut in Z. 1 und 5 des § 61 KO.47), für die zweite der Wortlaut in den Z. 2—4. Ich glaube nun nicht, daß ein innerer Grund vorliegt, die beiden Gruppen verschieden zu behandeln. Daher wird entweder allen in Z. 1—5 genannten Forderungen das Privilegium auch im Falle des Erbenkonkurses zuzugestehen sein oder keiner. Ich entscheide mich für die erste Alternative. Dazu veranlaßt mich die Rücksichtnahme auf die §§ 419 BGB. und 25 HBG. Bei der Erbfolge hat der bevorrechtigte Gläubiger es in der Hand, den Nachlaßkonkurs herbeizuführen, wenn der Nachlaß überschuldet ist, und dadurch sein Vorzugsrecht zu realisieren. Auch im Falle des § 419 BGB. halte ich einen Sonderkonkurs über das übertragene Vermögen für zulässig: der Konkursverwalter des Uebernehmers kann das über- nommene Vermögen gemäß § 419 n, § 19901 S. 2 an die Gläubiger des Veräußerers herausgeben. Damit scheiden diese Gegenstände aus der Konkursmasse aus. Die Konkursgläubiger können sich nach § 14 KO. an der Zwangsvollstreckung in diese Gegenstände nicht beteiligen. Somit haben die Gläubiger des Veräußerers ein Vorrecht, und damit ist die Möglichkeit des Sonderkonkurses gegeben4^): Aber die Gläubiger des Ver- äußerers haben es nicht in der Hand, die Trennung des über- nommenen Vermögens zu erzwingen und damit die Grund- lage für den Sonderkonkurs zu schaffen. Nur wenn der Kon- kursverwalter des Erwerbers die Beschränkung der Haftung geltend macht, kann das Vermögen des Veräußerers von dem des Erwerbers getrennt werden. Der Konkursverwalter wird

47) Jägexb spricht bei diesen beiden Nummern nur davon, daß das Privileg im Nachlaßkonkurse erhalten bleibe (Anm. 17 und 38 zu § 6i). Ueber die Behandlung im Konkurse des Erben spricht er sich nicht aus, wenigstens nicht ausdrücklich. 48) Bgl. Jäger, KO.8, Anm. 64 zu § l.

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aber die Beschränkung nur geltend machen, wenn der Schulden- ftand des übernommenen Vermögens ungünstiger ist als der des übrigen Vermögens des Erwerbers. Dadurch, daß der Kon- kursverwalter es unterläßt, die Beschränkung der Haftung herbei- zuführen, dürfen nun aber die bevorrechtigten Gläubiger des Veräußerers nicht leiden. Sie müssen also das Vorrecht auch im Konkurse des Erwerbers beanspruchen können. Ebenso müssen die bevorrechtigten Gläubiger des Veräußerers eines Handelsgeschäfts auch im Konkurse des Erwerbers bevorrechtigt sein. Ist nun in diesen Fällen das Privilegium nicht auf den Fall beschränkt, wo der Gläubiger sich aus dem ursprünglich hastenden Vermögen befriedigt, so kann es auch im Falle der Erbfolge nicht auf den Nachlaßkonkurs beschränkt sein, sondern muß auch im Erbenkonkurse zustehen. Weiter aber kann der Uebergang des Privilegiums in den erwähnten Fällen der Schuldnachfolge nur auf dem Gedanken der Nachfolge in die Schuld beruhen, die Konkursprivilegien müssen als eine Eigenschaft der Schuld, nicht der Haftung auf- gefaßt werden. Damit entfällt die Möglichkeit, den § 41811 daraus zu erklären, daß bei der Schuldübernahme eine neue Haftung entsteht. Ebensowenig kann § 41811 darauf zurückgeführt werden, daß die Forderung gegen den Uebernehmer eine andere cau8a habe"). Denn abgesehen davon, daß dies nicht richtig ift^), träfe es in gleicher Weise auch für den Erben und die Ueber- nehmer der §§ 419 BGB. und 25 HGB. zu. Die Rechtfertigung für § 41811 ist auch nicht in dem von den Motiven zum Entw. I BGB. 2, 147 hervorgehobenen Umstande zu suchen, daß die Rangordnung der Konkursgläubiger 49) So Strohal 24if. und ihm folgend Jäger, KO.", Anm. 9 zu § 6i. 50) Siehe unten S. 454 ff.

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zwingender Natur sei und dem Schuldübernehmer nicht das Recht zugestanden werden könne, durch Rechtsgeschäft in die Rangordnung einzugreifen. Denn es handelt sich ja nicht darum, ob ein Schuldner einer an sich nicht privilegierten Forderung willkürlich das Vorrecht einräumen kann. Außerdem kann der Schuldner jedenfalls durch Neubegründung der in § 61 Z. 1 bezeichneten Vertragsverhältnisse die Stellung der nicht bevor- rechtigten Konkursgläubiger beeinträchtigen. Weshalb sollte ihm da die Verschlechterung durch Uebernahme bestehender Verbindlichkeiten unmöglich sein? Meines Erachtens beruht der § 41811 auf ähnlichen Er- wägungen wie die im § 61 KO. den Konkursprivilegien ge- setzten zeitlichen Schranken. Das besondere Schutzbedürfnis und die besondere Schutzwürdigkeit der in § 61 Z. 1—5 ge- nannten Forderungen wird nur innerhalb der gesetzlichen Fristen anerkannt, weil der Gläubiger sich wegen der älteren Forde- rungen durch rechtzeitige Geltendmachung hätte schützen können und sollen. Daß sie noch nicht befriedigt sind, liegt an ihm. Ebenso beruht die Schuldübernahme auf dem Willen des Gläu- bigers. Indem er sich mit dem Wechsel des Schuldners ein- verstanden erklärt, entfällt das besondere Schutzbedürfnis und die besondere Schutzwürdigkeit, die zur Aufstellung der Privi- legien führten. Der § 41811 steht also in engem Zusammen- hänge mit dem Erfordernis der Einwilligung des Gläubigers. Er ist nicht darauf zurückzuführen, daß bei der Schuldübernahme eine neue Forderung begründet wird, sondern auf die eigen- tümlichen Zwecke der Vorzugsrechte. Er beweist deshalb nichts gegen die Sukzessionstheorie.

VI. Als eine wirkliche Durchbrechung der Sukzessionstheorie ist dagegen § 4181 BGB. anzusehen, nach dem in der Regel

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infolge der Schuldübernahme die für die Forderung bestellten Bürgschaften und Pfandrechte erlöschen und hinsichtlich der für die Forderung bestehenden Hypothek das gleiche eintritt, wie wenn der Gläubiger auf die Hypothek verzichtet. O. v. Gi erke ^) leugnet, daß die Konsequenz der Sukzessionstheorie zur Fort- haftung der Pfänder und Bürgen führe. Er will auch den Abs. I des § 418 darauf zurückführen, daß die Schuldüber- nahme zwar Forderungs-, aber nicht Haftungsnachfolge ist. Die übernommene besondere Haftung empfange nicht nur durch die Schuld, sondern vor allem durch die Haftung des Schuldners ihre rechtliche Tragweite. Demgegenüber ist zu bemerken: für den Bürgen, für den Pfandeigner ist nicht nur die Zahlungsfähigkeit des Schuldners^), sondern seine ganze Persönlichkeit von Bedeutung. Man denke nur au den Fall, daß jemand sich für einen vermögenslosen Verwandten oder Freund verbürgt, um ihm die Erlangung einer Vertrauens- stellung zu ermöglichen. Das Vermögen des Schuldners ist vielleicht gleich null, trotzdem wird die Bürgschaft gestellt, das Pfand gegeben, weil der Bürge, der Pfandeigner auf die Persönlichkeit des Schuldners vertrauen. Oder es verbürgt sich jemand für einen tüchtigen Landwirt, dessen Mittel gering sind, um ihm eine Pachtung zu verschaffen. Auch hier gibt die Persönlichkeit, nicht das Vermögen den Ausschlag. Das Inter- esse des Interzedenten würde daher erfordern, daß er nicht nur beim Wechsel des haftenden Vermögens, sondern schon beim Wechsel des Schuldners von seiner Bürgschafts- oder Pfand- haftung frei würde. Das geltende Recht trägt diesem Interesse

51) S. 58 f. 52) Mit Recht hebt v. Gierte gegen Strohal 346 hervor, daß die Anwartschaft auf den Eintritt in die Forderung gegen den Schuldner erst in zweiter Linie nach seiner Zahlungsfähigkeit steht, der Bürge usw. hat ein Interesse, überhaupt nicht in Anspruch genommen zu werden.

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des Interzedenten im Falle der Erbfolge keine Rechnung5S). Soviel ich sehe, bezweifelt niemand, daß der Bürge und das Pfand auch für den Erben des ursprünglichen Schuldners haften^). Der Umstand, daß der Erbe Haftungsnachfolger ist, kann diese Stellungnahme nach dem früher Ausgeführten nicht genügend rechtfertigen. Uebrigens ist es auch möglich, daß sich der Nachlaß zur Zeit der Inanspruchnahme des Bürgen gar nicht mehr in der Hand des Erben befindet. Man nehme den Fall, daß der unbeschränkt haftende Erbe den Nachlaß veräußert und dann in Verzug kommt; hier haftet der Bürge, obgleich der Hauptschuldner das ursprüngliche Haftungsobjekt nicht mehr hat. Wenn das Recht auf das wirtschaftliche Interesse des Bürgen und Pfandeigners, beim Schuldnerwechsel frei zu werden, im Falle der Beerbung des Hauptschuldners keine Rücksicht nimmt, so geschieht dies also nicht, weil Haftungsnachfolge vor- liegt. Deshalb kann die entgegengesetzte Regelung bei der Schuldübernahme auch nicht daraus hergeleitet werden, daß hier keine Haftungsnachfolge gegeben ist. Der § 4181 ist eine Aus- nahmevorschrift, die nur durch wirtschaftliche Erwägungen zu begründen ist. Bei der Erbfolge muß das Interesse des Bürgen usw., beim Wechsel in der Person des Schuldners frei zu werden, hinter dem Interesse des Gläubigers zurücktreten. Dieser hat sich gegen alle Möglichkeiten schützen wollen und darf deshalb durch den ohne seinen Willen geschehenden Schuldnerwechsel nicht leiden. Bei der Schuldübernahme hängt der Schuldner- wechsel von ihm ab. Deshalb verdient hier das Interesse des 53) Daß der Bürge möglicherweise vom Erben auf Grund des §778 BGB. Befreiung verlangen kann, kommt hier nicht in Betracht. 54) Bei Schuldverhältnissen, die mit dem Tode des Hauptschuldners erlöschen, käme immerhin die Pflicht zur Anzeige und zur Fortführung unaufschiebbarer Geschäfte in Betracht, für deren Erfüllung durch die Erben Bürgen und Pfänder verhaftet bleiben.

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Bürgen usw., frei zu werden, den Vorzug. Führen wir aber die Forthaftung der Bürgen und Pfänder bei der Erbfolge auf den Gedanken der Nachfolge in die Schuld zurück, so müssen wir anerkennen, daß bei der Schuldübernahme die Konsequenz der Sukzessionstheorie im § 418i preisgegeben ist. Demgegenüber scheint S t r o h a l, für den sich der Wegfall der Nebenrechte aus seiner Annahme einer neuen Forderung von selbst ergibt55), in einer günstigeren Lage zu sein. Aber es scheint nur so, denn nur die bestellten Bürgschaften und Pfandrechte erlöschen, die gesetzlichen bleiben bestehen. Dies folgt arZumsnto 6 contrario aus dem Wortlaut des § 418i. Strohal56) und O. v. Gierke^) wollen dies Argument nicht anerkennen. Strohal insbesondere verwirft die Forthaftung des gesetzlichen Bürgen, nimmt dagegen an, daß die gesetzlichen Pfandrechte im Falle der Schuldübernahme bestehen bleiben. Die Gründe, die er für den Fortbestand an- führt, scheinen mir nicht stichhaltig. Er weist darauf hin, daß die gesetzlichen Pfandrechte des bürgerlichen Rechts nur Sachen ergreifen, die dem Schuldner gehören. Dies würde nur etwas beweisen, wenn der Untergang der Pfandrechte im § 4181 auf die von einem Dritten bestellten Pfandrechte beschränkt wäre. Er betont ferner, daß die kraft Gesetzes haftenden Pfänder meistens auch noch zur Zeit der Schuldübernahme dem Ur- schuldner gehören, dessen Lage schon durch die Befreiung von der persönlichen Haftung verbessert werde. Dies trifft aber auch in vielen Fällen des vertragsmäßigen Pfandrechts zu, gleichwohl geht hier, wenigstens bei einer Schuldübernabme nach § 414, das Pfandrecht unter, wie Strohal selbst S. 349 aus- führt. Er meint weiter, auch nach der Schuldübernahme bleibe

55) S. 346 ff. 56) S. 354 ff. 57) S. 59 ANM. 2.

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der Urschuldner Mieter, Besteller usw., und somit sei er auch noch unverändert derjenige, dessen Sachen nach der Absicht des Gesetzes für den Mietzins usw. haften sollen. Demgegenüber mag darauf hingewiesen werden, daß jemand im eigenen Namen zugunsten eines Dritten eine Wohnung mieten kann, etwa der Sohn zugunsten der verwitweten Mutter; hier haften die ein- gebrachten Sachen der Mutter nicht, obgleich sie allein es ist, die die Wohnung nutzt. Wenn S t r o h a l schließlich den Eigen- tümer der von dem gesetzlichen Pfandrecht verstrickten Sachen auf seine Ansprüche aus dem zwischen ihm und dem Ur- schuldner bestehenden Berhältnisse verweist, so würde dieser Ge- sichtspunkt wieder auch den Fortbestand der bestellten Pfandrechte rechtfertigen müssen. Meines Erachtens ist die verschiedene Behandlung der be- stellten und der gesetzlichen Pfandrechte darauf zurückzuführen, daß der Besteller eines Pfandrechts auf die Person des Schuld- ners vertraut; wer ein Pfand für eine fremde Schuld bestellt, kreditiert dem Schuldner, und auch wer für seine eigene Schuld ein Pfand gibt, verläßt sich auf seine eigene Zuverlässigkeit und Pünktlichkeit als Schuldner. Dies Moment des Vertrauens fällt bei den gesetzlichen Pfandrechten weg, die ganz unabhängig vom Willen des Pfandeigners eintreten, und deshalb ist es gerechtfertigt, in diesem Falle auch bei der Schuldübernahme dem Interesse des Gläubigers den Vorzug zu geben und in strenger Konsequenz der Sukzessionstheorie das Pfandrecht be- stehen zu lassen. Die gleichen Erwägungen führen zum Fortbestand der ge- setzlichen Bürgschaften (§§ 571, 1251 BGB.) im Falle der Schuldübernahme. Auch sie entstehen unabhängig vom Willen des Bürgen. Zudem ist zu beachten, daß der ursprüngliche Ver- mieter auch für den dritten und späteren Erwerber des Grund- stücks haftet, auf dessen Auswahl er keinen Einfluß hat. Durch

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Knoke, die Haftung für den Schuldübernehmer wird ihm aber keine härtere Haftung auferlegt als für den späteren Erwerber. Der Fortbestand der gesetzlichen Bürgschaften und Pfand- rechte erscheint vom Standpunkt der Sukzessionstheorie aus nur konsequent. Strohals Ansicht von der Schuldübernahme müßte dagegen zum Freiwerden der Pfänder und Bürgen führen. Nach § 418 können aber auch die bestellten Sicherheiten für die übernommene Schuld erhalten bleiben. Das ist wieder mit der Sukzessionstheorie im besten Einklang. Nach Strohals Ansicht könnte es sich nur um die Uebertragung einer Sicher- heit von einer Forderung auf die andere handeln. Eine der- artige Uebertragung kennt nun unser Bürgerliches Gesetzbuch nur bei der Hypothek, nicht bei Bürgschaften und Pfandrechten. Also wäre Strohals Ausweg nur bei den Hypotheken an- nehmbar. Aber der Inhalt des § 418 stimmt auch hinsichtlich der Hypotheken nicht zu der Annahme der Uebertragung der Hypothek von einer Forderung auf die andere. Der gesetzliche Forderungswechsel des § 1164 BGB. kommt für unsere Unter- suchung nicht in Betracht. Die rechtsgeschäftliche Forderungs- änderung ist im § 1180 BGB. geregelt. Danach ist Einigung des Gläubigers und des Eigentümers sowie Eintragung in das Grundbuch erforderlich. Im 8 418 ist dagegen von einer Ein- tragung nicht die Rede. Ebensowenig verlangt 8 418 eine Einigung zwischen Eigentümer und Gäubiger, sondern nur die Einwilligung des Eigentümers. Während die Einigung ein Vertrag ist, ist die Einwilligung ein einseitiges Rechtsgeschäft. Während die Einigung nur mit dem Gläubiger vereinbart werden kann, kann die Einwilligung nicht nur dem Gläubiger, sondern auch dem Urschuldner wie dem Uebernehmer erklärt werden. Während die Einigung des 8 1180 BGB. gemäß dem dort berufenen 8 87311 den Eigentümer unter bestimmten Voraussetzungen bindet, ist die Einwilligung gemäß 8 183 bis

Die Sondernachfolge in die Schuld usw. 439 zur Schuldübernahme widerruflich. Alle diese Verschiedenheiten zwischen § 418 und § 1180 erklären sich ohne weiteres, wenn man die Identität des Schuldverhältnisses trotz des Schuldnerwechsels annimmt. Nach S t r o h a l s Theorie müssen die Erleichterungen des § 418 als positive Ausnahmevorschriften aufgefaßt werden. Schließlich sei noch auf folgendes hingewiesen: § 418 fordert, wie Strohal selbst zugibt58), die Einwilligung, d. h. die vor- herige Zustimmung^). Dies hat einen guten Sinn vom Standpunkt der Sukzessionstheorie aus. Das Erfordernis der Einwilligung vermeidet den Schwebezustand, der im Grund- buchverkehr besonders unerwünscht ist. Das praktische Be- dürfnis für die Zulassung der Genehmigung ist nicht allzu groß. Denn will der Eigentümer das Grundpfandrecht wieder mit der Forderung verbinden, so bleibt ihm der Weg der §§ 1180 und 1198 offen. Folgt man dagegen Strohal, der in allen Fällen Forderungsänderung annimmt, so ist nicht einzusehen, warum die Erleichterungen des § 418 nur Platz greifen sollen, wenn die Hypothek unmittelbar mit der neuen Forderung ver- bunden werden soll, nicht aber nach ihrer Umwandlung in eine Eigentümergrundschuld, wenigstens dann nicht, wenn man von dem Regelfall ausgeht, daß die Umwandlung noch nicht in das Grundbuch eingetragen ist. Vollends unerklärlich ist für Stroh als Theorie die Be- stimmung des § 4181 S. 3 hinsichtlich der Bürgschaften und Pfandrechte. Hier gibt es keine Uebertragung der Sicher- heit von einer Forderung aus die andere, sondern es gilt der Satz: eine neue Forderung eine neue Bürgschaft, ein neues Pfandrecht. Also wäre zur Neubestellung der Bürgschaft, des Pfandrechts ein Vertrag zwischen dem Bürgen oder dem Eigen- 58) S. 350. 59) Die von Enneecerus begründete Ansicht, daß die nachträgliche Genehmigung genüge, verteidigt auch O. v. Gierte 59. LX. 2. F. XXIV.

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tümer der Pfandsache und dem Gläubiger erforderlich, die Bürgschaftserklärung müßte nach § 766 BGB. schriftlich erfolgen, nach 1280 BGB. müßte, wenn das Pfand an einer Forde- rung bestand, die Neuverpfändung dem Schuldner dieser Forde- rung mitgeteilt werden, der Rang des neuen Pfandrechts müßte von der „Einwilligung", d. h. der neuen Verpfändung datieren. In all diesen Punkten gilt nach § 418 das Gegenteil60), das sich aus der Sukzessionstheorie ohne weiteres erklären läßt. Von ihrem Standpunkt aus ist auch bei den Bürgschaften und Pfandrechten das Erfordernis der Einwilligung wohlbegründet, während es. wenn man Strohal folgt, wieder nicht recht verständlich wäre, weshalb nicht auch die nachträgliche Ge- nehmigung genügt. Aus alledem ergibt sich, daß § 4181 S. 3 sich aus Strohals Grundauffassung nicht ableiten läßt. Strohal kann ihn nur als positive Ausnahmebestimmung auffassen, die durch besondere Zweckmäßigkeitserwägungen diktiert ift^). Er betont mit Recht, daß dem Fortbestand der Hypothek und des Pfandrechts kein rechtlich anerkanntes Intereffe der im Range nachfolgenden Hypotheken- und Pfandgläubiger entgegenfteht. Im übrigen läuft seine Beweisführung bei der Bürgschaft darauf hinaus, daß die Lage des Bürgen durch seine Fort- haftung beim Schuldnerwechsel nicht notwendig verschlechtert werde, und daß jeder Bürge seine Lage durch formlosen Ver- zicht auf Regreßrechte nachträglich verschlechtern könne; also müsse auch eine formlose Aenderung des Regresses zulässig sein. Beim Pfandrecht erklärt er die vom Pfandgläubiger ge- wollte Forthaftung des Pfandes ohne weitere Begründung für angemessen. Indem Strohal so den Satz 3 des § 4181 auf 60) Wegen der Form der Einwilligung des Bürgen vgl. RGE. 70, 4l S. 61) S. 351 ff.

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praktische Erwägungen zurückführt, steht er dem § 418* 1 im ganzen gegenüber nicht günstiger da als die herrschende Meinung Im Gegenteil: folgt man Strohal, so ist nicht abzusehen, weshalb die Erleichterungen des § 418 l S. 3 nicht auch im Falle der Novation anzuwenden sind62), auch dann nicht, wenn die Parteien den Fortbestand der Sicherheiten wollen. Das wirtschaftliche Bedürfnis kann bei der Novation dasselbe sein wie bei der Schuldübernahme, und die wirtschaftlichen Er- wägungen, die Strohal zur Rechtfertigung des § 4181 <5. 3 anstellt, treffen genau so zu bei der Novation, ja bei der Novation ohne Schuldnerwechsel sogar in höherem Grade. Wenn trotzdem die Novation in dieser Frage anders zu be- handeln ist als die Schuldübernahme63), so kann dies eben nur darauf zurückgeführt werden, daß bei der Novation eine neue Forderung entsteht, bei der Schuldübernahme nicht. VII. Auch aus § 91 ZVG. will Strohal^) ein Argument gegen die Sukzessionstheorie herleiten. Er läßt es dahingestellt, ob mit der in diesem Paragraphen geregelten Vereinbarung zwischen einem aus dem Bargebot zu befriedigenden Hypo- thekengläubiger und dem Ersteher des Grundstücks über das 62) Gegen die Gleichstellung selbst Strohal 393. Schuldübernahme und Novation können übrigens nur dann begrifflich verschieden sein, wenn man den Begriff der Novation auf die Begründung einer abstrakten Ver- bindlichkeit beschränkt. Dies tut Strohal 393 für das heutige Recht, für das römische Recht erkennt er eine titulierte Novation an. Von diesem Standpunkt aus würde die Schuldübernahme nach der Strohalschen Kon- struktion lediglich als ein privilegierter Fall der titulierten Novation erscheinen. 63) Das römische Recht kennt auch bei der Novation die Möglichkeit einer Forthaftung des Pfandes t. ii § l D. de pign. act. 13, 7; l. 3 pr.; I. 12 § 5; 1. 21 pr. Qui pot. 20, 4; 1. 30 § 2 de nov. 46, 2; 1. un. C. Etiam ob chirograph. 8, 26 (27). 64) S. 371 ff.

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Knote,

Bestehenbleiben der Hypothek stets eine Schuldübernahme hin- sichtlich der gesicherten persönlichen Forderung verbunden sei, hält es aber für zweifellos, daß sie damit verbunden sein könne. Meines Erachtens sind die beiden Abmachungen unvereinbar^»). Sicherlich kann im Falle des § 91 der § 417 BGB. nicht angewendet werden. Unmöglich können dem Gläubiger, der die sichere Aussicht hatte, aus dem Bargebot befriedigt zu werden, deshalb, weil er sich auf das Stehenbleiben der Hypothek eingelassen hatte, hinterher Einwendungen aus der der Hypothek zugrunde liegenden persönlichen Forderung entgegenstehen. Zu diesem Ergebnis kann man auch von Strohals Standpunkt kommen, indem man einen Verzicht des Uebernehmers auf die Einwendungen annimmt. Aber auch § 418 BGB. ist auf den Vertrag nach § 91 ZDG. unanwendbar. Prüfen wir zunächst, welche Wirkungen abgesehen von § 91 die praktisch wohl kaum vorkommende Schuld- übernahme hinsichtlich einer Forderung hat. deren zugehörige Hypo- thek infolge des Zwangsversteigerungsverfahrens aus dem Bar- gebot zu decken ist. Um den Sachverhalt ganz klarzustellen, nehmen wir zunächst an, daß eine vom Ersteher verschiedene Person die Schuld übernimmt. Mit dem Zuschlag hat der Ersteher das Eigentum an dem Grundstück erworben, der bisherige Eigentümer die Forderung auf Auszahlung des Erlöses und der ins Bargebot fallende Hypothekengläubiger ein Pfandrecht an dieser Forde- rung auf den Erlös erlangt, für das in weitem Umfange hypothekenrechtliche Grundsätze gelten65). Wenn jetzt der bis- herige Hypothekengläubiger mit dem X hinsichtlich der persön- lichen Forderung eine Schuldübernahme vereinbart, so führt die Anwendung des § 4181 zu dem Ergebnis, daß der Gläu- biger sein Pfandrecht an dem Erlöse verliert, wenn der frühere Eigentümer des versteigerten Grundstücks als derjenige, dem 64») Vgl. auch Meves im Recht 1901 S. 202. 65) Vgl. Stroh al, JheringSJ. 59, I60ff.

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die Forderung auf den Erlös zusteht, nicht in die Schuld- übernahme einwiüigt. Einen Untergang des Pfandrechts würde ich nicht annehmen, vielmehr die Grundsätze des Hypotheken- rechts anwendend dahin gelangen, daß der Teil des Erlöses, der an sich auf die Hypothek entfallen wäre, nunmehr an den früheren Eigentümer auszuzahlen ist^«). An diesem Ergebnis würde sich nichts ändern, wenn wir nunmehr an Stelle des X den Ersteher als Uebernehmer der persönlichen Schuld setzen. § 91 ii ZVG. führt natürlich zu einem ganz anderen Ergebnis: der Gläubiger muß seine Hypothek behalten, auch wenn der frühere Eigentümer in die Abmachung nach § 91 nicht einwilligt. Fassen wir weiter den Fall ins Auge, daß neben der Hypothek an dem versteigerten Grundstück eine Hypothek an einem anderen Grundstück, dem des B, als Gesamthypothek bestand. Infolge der Erteilung des Zuschlags besteht jetzt ein der Gesamthypothek ähnliches Verhältnis zwischen dem Pfand- recht an dem Versteigerungserlös und der Hypothek an dem Grundstück des B. X übernimmt die Schuld mit Einwilligung des B, dann erlischt das Pfandrecht des Gläubigers an der Forderung auf den Versteigerungserlös zugunsten der Nach- männer gemäß § 418i S. 2 in Verbindung mit § 11751 S. 2 BGB., die Hypothek an dem Grundstück des B bleibt bestehen. Wird dagegen nach § 91 n ZVG. verfahren, so rücken die Nach- männer des Gläubigers hinsichtlich der Forderung auf den Versteigerungserlös nicht auf, andererseits verliert der Gläu- biger die Hypothek am Grundstück des B, selbst wenn dieser einwilligt 67). Endlich möchte ich auf folgenden Fall Hinweisen. A ist persönlicher Schuldner des G, an dem Grundstück des B be- steht eine Hypothek für diese Schuld des A, im Verhältnis 66) Strohal, JheringsJ. 59, I73f. 67) So Strohal selbst S. 377, wenigstens wenn auf dem Grund- stück deS B nachfolgende Hypotheken ruhen.

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zwischen A und B fällt die Schuld B nicht zur Last. Wenn jetzt das Grundstück des B zwangsversteigert wird und G aus dem Erlös Befriedigung erlangt, so geht die persönliche Forde- rung des G gegen A auf B übet68). Wird die persönliche Schuld vor Auszahlung des Verfteigerungserlöses von dem vom Erstehet verschiedenen X übernommen, so kommt es wegen § 418l S. 3 darauf an, ob B in die Schuldübernahme ein- wiüigt oder nicht. Wenn nicht, treten die S. 442 f. dargelegten Wirkungen ein. Willigt er ein, so geht mit Auszahlung des Erlöses die persönliche Forderung des G gegen X auf B über. Durch die Vereinbarung des § 91 ZVG. kann dem B das Recht auf den Eintritt in die persönliche Forderung natürlich nicht genommen werden: denn er hat sein Grundstück ohne Aequivalent verloren. Könnte nun mit der Vereinbarung des § 91 wirklich eine Uebernahme der persönlichen Schuld durch den Erstehet C verbunden werden, so müßte B, sein Einver- ständnis nach § 418i S. 3 vorausgesetzt, wie er die Forde- rung des G gegen den vom Erstehet verschiedenen Uebernehmer X erwerben würde, auch die Forderung des G gegen den Er- stehet und Schuldübernehmer 0 erwerben und mit ihr die Hypothek des G an seinem früheren Grundstück, die ja nach Strohals Ansicht infolge der Schuldübernahme mit der Forde- rung des G gegen C verbunden sein soll. Dies Ergebnis würde dem Zweck, den die Parteien mit einer Vereinbarung nach § 91 verfolgen, natürlich schnurstracks widersprechen. Selbstverständlich muß G die Hypothek behalten und wenn eine persönliche Schuld des 0 entsteht, auch Gläubiger des 0 bleiben. Auf B, dem, wie bemerkt, der Eintritt in die persönliche Forderung nicht ver- kümmert werden kann, kann daher nur die ursprüngliche Forde- rung des G gegen A übergehen. Also kann A durch die Ver- 68) Dieser im Gesetz nicht ausgesprochene Satz wird, soviel ich sehe, allgemein als Analogie des tz 1143 BGB. vertreten. Vgl. z. B. Planck^ Anm. 2 c zu tz 1143; M. Wolfs, Lehrbuch 478.

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einbarung des § 91 von dieser Schuld nicht befreit sein, woraus dann weiter folgt, daß die Vereinbarung des § 91 keine Schuldübernahme ist. Weil die Vereinbarung des § 91 ZVG. keine Schuld- übernahme ist, so müssen die neben der Hypothek haftenden Pfänder und Bürgen durch jene Vereinbarung frei werden^). Sollen sie auch für den Erfteher haften, so müssen die Formen für eine Neubegründung von Pfandrecht und Bürgschaft ein- gehalten werden. Die entgegenstehende Entscheidung des Reichs- gerichts Bd. 70 S. 415 ist meines Erachtens auch wirtschaftlich nicht angemessen: wird die im § 91 geregelte Vereinbarung nicht getroffen, so wird der ins Bargebot fallende Gläubiger befriedigt, und das Risiko des Bürgen ist erledigt; durch die Haftung für den Ersteher wird also ein neues Risiko über- nommen, deshalb ist es nur in der Ordnung, daß dabei aufs neue die Form beobachtet wird. Ist die Vereinbarung des § 91 getroffen, so besteht die Hypothek als Grundschuld fort. Die Vereinbarung kann aber meines Erachtens auch in dem Sinne getroffen werden, daß gleichzeitig eine persönliche Forderung des Gläubigers gegen den Ersteher begründet und mit ihr die Hypothek verbünden wird. Dazu wäre freilich nach § 1180 Einwilligung und Ein- tragung erforderlich, während § 91 keine Eintragung er- fordert 70). Es ist indes zu beachten, daß § 91 auch in anderen Beziehungen von den gewöhnlichen Grundsätzen abweicht. Auch die rechtsgeschäftliche Umwandlung einer Hypothek in eine Grundschuld erfordert sonst Eintragung ins Grundbuch, § 91 sieht davon ab. Ferner handelt es sich, wenn die Verein- barung nach dem Zuschlag getroffen wird, in Wahrheit um 69) Soweit die Rechte aus Pfand und Bürgschaft nicht etwa mit der persönlichen Forderung auf den früheren Eigentümer des versteigerten Grund- stücks übergehen. 7v) Darauf legt Strohal 373 Gewicht.

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Neubegründung eines erloschenen Rechts, so daß nach § 873 BGB. wieder die Eintragung erforderlich wäre, von der aber § 91 auch in diesem Falle befreit. VIII. Strohal glaubt, der Sukzessionstheorie durch den Hin- weis auf § 91 ZVG. einen tödlichen Streich zu versetzen, weil hier eine Schuldübernahme vorliege, die nach § 91 Abs. III im Verhältnis zum Urschuldner als Befriedigung anzusehen fei71). Wir sahen, daß in § 91 keine Schuldübernahme vor- liegt und vorliegen kann. Wir müssen aber weiter gehen und sagen: Schuldübernahme und Befriedigung schließen sich über- haupt aus72). Die Interzession eines neuen Schuldners mit der Wirkung der Befreiung des alten kann entweder Schuld- übernahme oder Leistung an Erfüllungs Statt durch Begründung einer neuen Verbindlichkeit sein. Der praktische Unterschied zeigt sich in der Forthaftung von Pfändern und Bürgen, sie ist gemäß § 418 BGB. bei der Schuldübernahme möglich, bei der Leistung an Erfüllungs Statt ist sie ausgeschlossen. Will der Gläubiger jene Forthaftung, so kann er sich nicht für befriedigt erklären. Strohal73) hält die beiden sich ausschließenden Dinge, Schuldübernahme und Befriedigung des Gläubigers, nament- lich bei Gesamtschuldverhältnissen für vereinbar. Er will, wenn der Uebernehmer nur die Schuld eines einzelnen Gesamt- schuldners übernimmt, der Schuldübernahme im Verhältnis des Gläubigers zu dem befreiten Urschuldner dann Befriedigungs- wirkung beilegen, wenn der Urschuldner gegen den Mitschuldner regreßberechtigt ist; dann soll der Anspruch des Gläubigers

71) S. 378. 72) A. A. auch Hellmann 518, der meint, bei jeder Schuldüber- nahme sei der Gläubiger im Verhältnis zum Urschuldner als befriedigt anzusehen. 73) S. 379.

Die Sondernachfolge in die Schuld usw. 447 gegen den Mitschuldner gemäß § 42611 BGB. auf den Ur- schuldner übergehen. Meines Erachtens kann davon keine Rede sein. Der Gläubiger 6 behielte seine Forderung gegen den Urschuldner A mit verändertem Schuldner, sein Anspruch gegen den Mitschuldner B ginge auf A über. Daß hier die beiden zum Gesamtschuldverhältnis verbundenen Forderungen ver- schiedene Gläubiger erhielten, würde vom Standpunkt der Mehrheitstheorie, die auch ich für richtig halte, unbedenklich sein. Da der Anspruch gegen den einzelnen Schuldner selb- ständig zediert werden kann, so wäre es auch denkbar, daß er für sich allein kraft Gesetzes auf einen anderen Gläubiger über- ginge. Aber wie steht es denn, wenn nur der Anspruch gegen den Mitschuldner B an X zediert wird, der Anspruch gegen A beim Gläubiger G verbleibt? Dann erlischt durch Zahlung des B an X auch die Forderung des G gegen A. Die An- wendung dieses Satzes auf den vermeintlich kraft Gesetzes ein- tretenden Uebergang des Anspruchs gegen B auf den durch die Schuldübernahme befreiten A würde also dahin führen, daß G seinen Anspruch gegen den Uebernehmer dadurch verliert, daß B an A zahlt. Davon kann aber natürlich nicht die Rede sein, und so muß die Sukzessionstheorie den § 42611 in dem erwähnten Falle für unanwendbar erklären. Auch wenn man mit Strohal annehmen würde, daß die Forderung des Gläubigers gegen den Uebernehmer eine neue Forderung ist, würde man im allgemeinen bei der Uebernahme der Schuld eines Mitschuldners der Ansicht sein müssen, daß die Forde- rung des Gläubigers gegen den Uebernehmer mit der Schuld des nicht befreiten Mitschuldners im Gesamtschuldverhältnis steht, denn sonst würde die Schuldübernahme dahin führen, daß der Gläubiger doppelte Leistung verlangen könnte. Aber Stroh als Theorie würde es bei der Schuldübernahme mit Befriedigungszweck wohl ermöglichen, die Schuld des Ueber- nehmers ganz selbständig von der Schuld des nicht befreiten

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Knoke,

Mitschuldners entstehen zu lassen und so den Uebergang der dieser Schuld entsprechenden Forderung auf den befreiten Milschuldner zu erklären. Aber diesem Uebergang stehen nicht nur die konstruk- tiven Bedenken der Sukzessionstheorie entgegen, sondern auch praktische. Ich setze folgenden Fall. B braucht Kredit, A tritt, um die Konsequenz des §767 zu vermeiden, als Mitschuldner ein, 6, der die bezeichnete Folge nicht scheut, aber nur subsidiär haften möchte, verbürgt sich für A und B, wobei er mit A vereinbart, daß er gegen diesen keinen Regreß haben wolle. Bei' dieser Sach- lage kann es nicht zweifelhaft sein, daß A, wenn er den Gläubiger G befriedigt, mit der auf ihn übergehenden Forde- rung nicht nur Regreß gegen B, sondern auch gegen 0 nehmen könnte. Die Schuld des A wird von D unter formloser Ein- willigung des 0 übernommen. Könnte diese Schuldübernahme die Wirkung einer Befriedigung des Gr durch A haben, so daß die Forderung des Gl gegen B auf A überginge, so würde 0 der Gefahr ausgesetzt sein, zweimal zahlen zu müssen, einmal dem A als Bürge des B gemäß § 426 und einmal dem G als Bürge des D gemäß § 418. Er hätte also eine zweite Bürgschaft übernommen, ohne die Form zu beobachten. Dies unmögliche Ergebnis wird vermieden, sowie man anerkennt, daß Schuldübernahme und Befriedigung unvereinbare Dinge sind. Liegt Schuldübernahme vor, so haftet 0 nur dem G mit dem Unterschiede gegen früher, daß er nicht mehr für A und B haftet, sondern für O und B. Liegt datio in solutum vor, so haftet 0 nur dem A; will er auch dem G haften, so muß er eine neue Bürgschaft in der Form des § 766 BGB. übernehmen. Es sind wohl wesentlich praktische Erwägungen, die Strohal zu der Annahme einer Schuldübernahme mit Be- friedigungswirkung geführt haben, er möchte dem durch Schuld- übernahme befreiten Urschuldner unter Umständen ein Recht auf Quittung, ein Recht auf Rückgabe des Schuldscheins, eventuell auf Anerkenntnis des Erlöschens der Schuld und ein Regreß-

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recht gewähren. Nach der Sukzessionstheorie kann der Ur- schuldner Quittung und Rückgabe des Schuldscheins nicht verlangen. Aber meines Erachtens sind dem Urschuldner ln analoger Anwendung der §§ 368 und 371 ähnliche Rechte zu gewähren, und zwar in allen Fällen der Schuldübernahme. Er kann keine Quittung verlangen, aber die Ausstellung einer Urkunde, in der der Gläubiger die erfolgte Schuldübernahme bescheinigt. Diese Bescheinigung genügt seinem Interesse. Sie wird aber auch durch dieselben Erwägungen gefordert, die zur Anerkennung des Rechts auf Quittung geführt haben. Das Recht auf Bescheinigung der Schuldübernahme wird ferner durch die Analogie des § 403 BGB. getragen. Wie der Zessionär als derjenige, dem die Zession zum Vorteil gereicht, die Be- urkundung der Abtretung durch den Zedenten als den zur Verfügung über die Forderung Berechtigten verlangen kann, so kann auch der, dem die Schuldübernahme zum Vorteil ge- reicht, von dem Gläubiger als dem Verfügungsberechtigten eine Urkunde über die Schuldübernahme verlangen. Die Analogie der Abtretung läßt sich meines Erachtens auch in der Richtung für die Schuldübernahme verwerten, daß dem neuen Schuldner gegenüber dem alten ein Recht auf Auskunft und auf Aus- händigung der zur Verteidigung nötigen Urkunden eingeräumt wird. Ein Recht des Urschuldners auf Rückgabe des Schuld- scheins ist ausgeschlossen, weil der Gläubiger ein berechtigtes Interesse hat. den Schuldschein zu behalten. Aber der Ur- schuldner kann meines Erachtens von dem Gläubiger verlangen, daß er auf dem Schuldschein die geschehene Schuldübernahme vermerkt (vgl. A. 39 WO.). Kann der Schuldschein nicht vorgelegt werden, so steht dem Urschuldner das Recht zu, von dem Gläubiger das öffentlich beglaubigte Anerkenntnis zu ver- langen, daß er durch die Schuldübernahme befreit ist. Was endlich die Regreßfrage anlangt, so empfiehlt es sich, die verschiedenen Fälle zu unterscheiden. Es kann dem durch

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die Schuldübernahme befreiten A ein außerhalb des Schuld- verhältnisses Stehender oder ein Mitschuldner regreßpflichtig sein. Ist ein Außenstehender regreßpflichtig (etwa kraft Auf- trags oder Ersüllungsübernahme), so wird der durch die Schuld- übernahme befreite Urschuldner insofern Ersatz verlangen können, als er etwas aufgewendet hat, je nachdem aus § 670 BGB. oder aus dem Gesichtspunkte der ungerechtfertigten Bereicherung. Dabei ist aber zu beachten, daß der Regreßpflichtige diese Auf- wendungen nicht eher zu ersetzen haben wird, als wie er ver- pflichtet gewesen wäre, die ursprüngliche Schuld zu zahlen. War z. B. die Schuld des A, zu deren Erfüllung B sich an- heischig gemacht hatte, am 1. Oktober 1912 fällig, und über- nimmt sie 0 am 1. Oktober 1911 gegen ein von A gewährtes Entgelt, so kann A nicht schon am 1. Oktober 1911, sondern erst am 1. Oktober 1912 Regreß nehmen. Steht neben dem Schuldner A ein Mitschuldner B, der im Innenverhältnis die Schuld allein zu tragen hat, so sind wieder verschiedene Fälle zu unterscheiden. Es ist denkbar, daß der Uebernehmer auf Veranlassung des A gegen ein von ihm gewährtes Entgelt nicht nur die Schuld des A, sondern auch die des B übernimmt. Von einem Regreß des A gegen B gemäß § 42611 BGB. kann hier nicht die Rede sein, wohl aber kann A mit Rücksicht auf das zwischen ihm und B be- stehende Innenverhältnis in derselben Weise und unter den- selben Bedingungen Regreß nehmen wie in dem Falle, wo ein Außenstehender regreßpflichtig ist. Zweifelhafter ist der Fall, wenn der Uebernehmer nur die Schuld des A, nicht auch die des B übernimmt. Hier steht natürlich das eine fest, daß Regreß des A gegen B aus- geschlossen ist, solange der Gläubiger seinen Anspruch gegen B behält. Wie aber, wenn der Uebernehmer 0 den Gläubiger G befriedigt? Kann jetzt gegen B Regreß genommen werden und von wem, von A oder von C? Daß B regreßpflichtig

Die Sondernachfolge in die Schuld usw. 451 ist, erscheint mir zweifellos, sonst würde ja die Schuldübernahme im weiteren Verlauf zu einer Bereicherung des B führen. Um aber den Regreßberechtigten zu bestimmen, empfiehlt es sich, zu- nächst einmal den umgekehrten Fall ins Auge zu fassen, daß der infolge der Schuldübernahme befreite A dem B regreß- pflichtig war und der Gläubiger seine Befriedigung bei B ge- sucht hat. Hier steht wieder eines fest: der Regreß aus dem Innenverhältnis zwischen B und A ist durch die Schuldüber- nahme unberührt geblieben und richtet sich gegen A, denn der Uebernehmer hat nur die Schuld des A gegen Gr, nicht die Schuld des A gegen B übernommen, wie schon daraus hervor- geht, daß B zu der Schuldübernahme nicht zugezogen ist. Aber es kann dem B auch nicht verwehrt sein, gemäß § 42611 mittels des Anspruchs des Gläubigers, der sich ursprünglich gegen A richtete. Regreß zu nehmen. Würde man ihm diesen Anspruch versagen, so würde er durch die Schuldübernahme geschädigt werden können, man braucht ja nur daran zu denken, daß der Anspruch des Gläubigers gegen A durch Pfänder und Bürgen, die infolge Einwilligung in die Schuldübernahme weiter haften, gesichert ist, der Anspruch des B gegen A nicht. Der aus B übergehende Anspruch des Gläubigers kann nun aber infolge der Schuldübernahme nur gegen den Uebernehmer geltend ge- macht werden. Wir kommen also zu dem Ergebnis, daß B sowohl bei A wie bei dem Uebernehmer Regreß nehmen kann. Die beiden Forderungen stehen in dem Verhältnis zueinander, daß die eine bei Erfüllung der anderen durch Zweckerledigung erlischt. Im Innenverhältnis zwischen A und dem Ueber- nehmer dürste das Verhältnis so aufzufassen sein, daß der Uebernehmer die Regreßlast zu tragen hat; man könnte sagen, es liege auf Seiten des Uebernehmers hinsichtlich der Forde- rung des 0- gegen A Schuldübernahme, hinsichtlich der Forde- rung des B gegen A Erfüllungsübernahme vor. Wir wenden uns nunmehr wieder dem Falle zu, daß nicht der regreßpflichtige

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B, sondern der Uebernehmer C gezahlt hat. Wiederum scheint mir eines zweifellos zu sein, daß der Regreßanspruch auf Grund des Rechtsverhältnisses zwischen A und B dem A zusteht. Mit diesem Anspruch wird aber A wie in den früheren Fällen nur Ersatz für das erlangen, was er aufgewendet hat. Von dem Regreßanspruch auf Grund des § 42611 kann B infolge der Schuldübernahme nicht befreit sein, ihm würde damit ein un- verdienter Vorteil in den Schoß fallen, außerdem wäre die Regreßmöglichkeit beim Wegfall des Anspruchs aus § 42611 wegen des damit zugleich eintretenden Wegfalls der für den Anspruch des 6 gegen B haftenden Pfänder und Bürgen ge- fährdet. Wem aber soll der Anspruch zustehen? Meines Er- achtens kann er dem A nicht gegeben werden, denn er ist nicht mehr Gesamtschuldner. Ich würde daher annehmen, daß der Anspruch dem Uebernehmer 0 zusteht. Die Ansprüche des A und des C gegen B sind durch das Zweckmoment miteinander verbunden, A und C nehmen eine ähnliche Stellung ein wie Gesamtgläubiger. Im Innenverhältnis wird A von C den Wert dessen verlangen können, was er ihm seinerzeit geleistet hat. Dann ist das Ergebnis erreicht, das der Billigkeit und dem Parteiinteresse entspricht. Nehmen wir an, die Gesamt- schuld beträgt 10000 M. 0 übernimmt die Schuld des A in voller Anrechnung auf den Kaufpreis eines Grundstücks. Auf Grund der Uebernahme zahlt er 10000 M. an 0. Dann kann sowohl A wie C 10000 M. von B verlangen, B braucht aber nur einmal zu zahlen. Zahlt er an 0, so ist dieser ver- pflichtet, das Erlangte an A abzuführen. Sind dem 6 — etwa im Hinblick auf den Regreß gegen B — für die Schuld- übernahme nur 5000 M. auf den Kaufpreis angerechnet, und muß er nun 10000 M. an G zahlen, so kann A von B 5000 M., C von B 10000 M. in der Weise fordern, daß B im ganzen nur 10000 M. schuldet. Zahlt B an C 10000 M., so zahlt C davon 5000 M. an A, 5000 M. behält er. Das

Die Sondernachfolge in die Schuld usw.

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Ergebnis ist: A hatte seinerzeit von 0 5000 M. weniger er- halten, diese werden ihm jetzt nachträglich ausgezahlt, und er ist quitt; 6 hatte an 0 10000 M. gezahlt, aber an A 5000 M. weniger, als der Kaufpreis an sich betrug, er erhält von B 10000 M. und zahlt davon 5000 M. an A und ist damit ebenfalls quitt; im Endergebnis sind also die 10000 M. von B allein aufgebracht.

IX. Als letztes Argument gegen die Sukzessionstheorie führt Strohal^) an, daß die kumulative Schuldübernahme nach- träglich in eine privative in der Weise ausgestaltet werden könne, daß die Haftung des ursprünglichen Schuldners, nachdem sie eine Zeitlang neben der Haftung des kumulativen Schuldübernehmers fortbeftanden habe, nachträglich aufgehoben werde. Strohal glaubt, daß dann die Sache gerade so liege, als wenn von vorn- herein eine privative Schuldübernahme erfolgt wäre; da nun der kumulative Schuldübernehmer nicht Sondernachfolger des Ur- schuldners sei und es auch durch den Wegfall des Urschuldners nicht werde, so dürfe man auch in dem Falle, wo ein neuer Schuldner von vornherein an die Stelle des Urschuldners trete, nicht an- nehmen, daß er dessen Nachfolger sei. Selbst wenn S t r o h a l zu- gegeben werden müßte, daß die kumulative Schuldübernahme keine Nachfolge in der Schuld begründe75), müßte seiner weiteren Deduktion widersprochen werden, denn ihre Grundlage, daß die Rechtslage in beiden Fällen dieselbe sei, erweist sich als un- richtig. Darüber wird man sich am besten klar, wenn man den Fall näher dahin präzisiert, daß der ursprüngliche Schuldner A dem Gläubiger Bürgen, Pfänder oder Hypotheken gestellt hatte. Diese Sicherungsmittel sichern auch nach der kumulativen Schuldübernahme lediglich die Schuld des A, nicht die davon ver-

74) S. 381 ff. Vgl. Hellmann 522. 75) Vgl. dagegen oben S. 419.

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Knote,

schiedene Schuld des Schuldübernehmers B76). Eine An- wendung des § 418 BGB. auf unseren Fall in dem Sinne, daß durch Einwilligung des Bürgen oder des Herrn des ver- pfändeten Gegenstandes oder des Eigentümers des mit der Hypothek belasteten Grundstücks — sei es auch der kumulative Schuldübernehmer selbst — die Haftung des Bürgen, des Pfandes oder des Grundstücks auch auf die Schuld des B erstreckt werden sollte, ist ausgeschlossen. Denn die Schuld des B kann durch Verzug oder Verschulden eine Erweiterung erfahren, die die Schuld des A nicht berührt, und umgekehrt. Der Bürge und der Pfandeigner würden, falls die Haftung auch auf die Schuld des B erstreckt werden sollte, nicht nur für das Ver- halten des A, sondern auch für das des B einzustehen haben. Bei der privativen Schuldübernahme kann man sich mit der bloßen Einwilligung des Bürgen usw. begnügen, weil die Haftung, juristisch angesehen, eine Veränderung, aber keine Er- weiterung erfährt. Bei der kumulativen Schuldübernahme würde aber die Haftung erweitert werden, und deshalb kann bei ihr die bloße Einwilligung nicht genügen. Sollen die Bürgen und Pfänder auch für den kumulativen Schuldüber- nehmer haften, so muß das Hastungsverhältnis neu begründet werden. Also ist die Rechtslage nach der kumulativen Schuld- übernahme so: der Gläubiger G hat zwei Gesamtschuldner A und B, die für die Schuld des A haftenden Pfänder und Bürgen haften nicht für die Schuld des B. Erläßt G dem A seine Schuld, so werden Pfänder und Bürgen frei, die Hypothek wird zur Eigentümerhypothek; es bedarf also nicht der von Strohal77) angezogenen Analogie des §418 in Verbindung mit § 776 BGB. Eine Uebertragung der Bürgschaft und des Pfandrechts auf die Schuld des B ist ausgeschlossen, eine Ueber- 76) Vgl. Reichel, Schuldmitübernahme 484; O. v. Gierte 60. 77) S. 382.

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tragung der Hypothek wäre möglich, aber nur auf dem um- ständlichen Wege des § 1180 BGB. Will G, daß A aus- fcheidet, aber die Bürgen und Pfänder weiterhaften, oder daß bei der Hypothek der Weg des § 1180 vermieden wird, so bleibt nichts anderes übrig, als mit B zu vereinbaren, daß er die Schuld des A zu seiner schon bestehenden Schuld über- nimmt. Die Wirkungen der befreienden Schuldübernahme treten also nur dann ein, wenn wirklich eine befreiende Schuldüber- nahme vorliegt, eine nachträgliche Ausgestaltung der kumula- tiven Schuldübernahme in eine privative in Strohals Sinne erweist sich als unmöglich. Aus dem Gesagten ergibt sich zu- gleich, daß das praktische Ziel, das S t r o h a l vorschwebt, nur unter Mitwirkung des B erreicht werden kann. Ob er dazu verpflichtet ist, ergibt sich aus dem zwischen ihm und A be- stehenden Verhältnis. Die vorstehenden Ausführungen setzen voraus, daß bei Gesamtschuldverhältnissen der eine Gesamtschuldner die Schuld des anderen übernehmen kann. Im allgemeinen ist für eine solche Schuldübernahme kein Bedürfnis, und daher ist R e i ch e l78) zuzustimmen, wenn er sie in der Regel für unzulässig erklärt. Aber auch er erkennt an, daß es Fälle geben kann, wo man sie zulassen muß. Der Kreis der von ihm angegebenen Fälle ist aber durch die hier erörterte Gestaltung, wo für die Schuld des einen besondere Sicherheiten bestehen, für die andere nicht, zu erweitern.

X. Die Sukzessionstheorie führt zu der Vorstellung, daß der die Schuld des Urschuldners begründende Tatbestand in der Person des Schuldübernehmers fortwirkt79). Strohalvo) 78) Schuldmitübernahme 486. 79) O. v. Gierte S. 39, 48f.; Hellmann 522. 80) S. 387. LX. 2. F. XXIV.

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leugnet dies Fortwirken meines Erachtens mit Unrecht. Freilich hat jener Tatbestand zunächst einen anderen zum Schuldner gemacht. Damit der Uebernehmer Träger der Schuld wurde, mußte noch ein weiterer Tatbestand hinzukommen, eben die Schuldübernahme. Aber genau so verhält es sich mit dem Erben des ursprünglichen Schuldners; damit er schuldet und auch mit seinem Vermögen haftet, muß ebenfalls ein weiterer Tatbestand, der Erbfall, hinzukommen. Unrichtig würde es freilich sein, wenn man die Sukzessiönstheorie so formulieren wollte, daß es so anzusehen sei, als ob der das Schuldverhältnis begründende Tatbestand in der Person des Uebernehmers eingetreten wäre. Damit würde man etwas fordern, was auch bei anderen Sukzessionsfällen nicht zutrifft. Auch bei der Abtretung wird es nicht so angesehen, als wäre das Schuldverhältnis in der Person des neuen Gläubigers entstanden. Der Zessionär des Verkäufers wird Gläubiger der Forderung auf den Kaufpreis, aber nicht Verkäufer. Ist der Kaufvertrag anfechtbar, so geht deshalb das Anfechtungsrecht weder aktiv noch passiv auf den neuen Gläubiger über, sondern bleibt beim Verkäufer. Der Zessionär in die Forderung aus dem Schenkungsversprechen wird Gläubiger dieser Forderung, aber nicht Beschenkter, so daß sein Verhalten gegenüber dem Schenker diesem kein Recht zum Widerruf wegen Undanks ge- währen kann. Auch der Erbe des Verkäufers, des Beschenkten wird nicht selbst Verkäufer oder Beschenkter, wenn auch hier der Sachverhalt insofern verdunkelt ist, als er infolge der Universalsukzession in sämtliche Rechtsbeziehungen eintritt, die nicht höchst persönlicher Natur sind. So wird er z. B. An- fechtungsberechtigter und Anfechtungsgegner, dagegen unterliegt auch er nicht dem Widerruf wegen Undankes. Was von der Sukzession in die Forderung gilt, gilt auch von der Sukzession in die Schuld. Der Erbe und der Schuld-

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Übernehmer werden nicht so behandelt, als wenn der das Schuldverhältnis begründende Tatbestand in ihrer Person ent- standen wäre. Wenn dies zur Sukzession erfordert werden müßte, würde z. B. ein Nichtbeamter auch als Erbe nicht in die Schuld aus einem Beamtendelikt sukzedieren können. Aber der Sukzessor, Erbe wie Schuldübernehmer, wird nicht selbst zum Käufer, wohl aber zum Schuldner einer Kaufpreisschuld, er wird nicht zum Darlehnsnehmer, aber zum Darlehnsschuldner, nicht zum Delinquenten, aber zum Deliktsschuldner, nicht zum Schenker, aber zum Schuldner aus einem Schenkungsversprechen. Konnte der ursprüngliche Schuldner das der Schuld zu- grunde liegende Geschäft anfechten, so geht dies Anfechtungs- recht zwar auf den Erben über, aber nicht auf den Schuld- übernehmer bi). Doch beweist dies nichts gegen die Sukzession, sahen wir doch, daß auch der Zessionär nicht aktiv oder passiv in das Anfechtungsrecht eintritt. Da der Uebernehmer der Schuld aus einem Schenkungsversprechen nicht zum Schenker wird, so steht ihm auch nicht das Recht zum Widerruf wegen groben Undanks zu. Wir sahen aber, daß andererseits auch der Zessionär diesem Widerruf nicht unterliegt. Uebrigens er- gibt sich aus § 53011 BGB., daß das Widerrufsrecht auch dem Erben nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen zusteht. Auch das Rückforderungsrecht aus § 528 BGB. steht nur dem Schenker selbst, nicht dem Uebernehmer zu. Ich würde übrigens annehmen, daß auch hier Erbfolge und Schuldübernahme nach denselben Grundsätzen zu beurteilen sind *2). Meines Erachtens ist auch dem Erben das Recht aus § 528 zu versagen. Ich schließe das wieder daraus, daß die besonderen Rücksichten, die zur Aufstellung des § 528 geführt haben, beim Erben weg- fallen. Aber auch aus dem Gesetze selbst läßt sich ein Beweis

81) Vgl. zum folgenden Strohal 325ff. 82) Vgl. oben S. 427.

30*

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Knoke,

dafür ableiten. Selbst wenn man annehmen wollte, daß das Rückforderungsrecht an sich vererblich wäre, würde der Be- schenkte doch in der Lage sein, die Rückgabe des Geschenkes durch Zahlung des Unterhalts an den Schenker abzuwenden, und darauf ist § 1615 BGB. anwendbar, d. h. die Pflicht erlischt mit dem Tode des Schenkers. Daß die Schuld bei der Schuldübernahme in dem Ver- mögen des neuen Schuldners anders „eingebettet" ist, insofern als die Konkursprivilegien fortfallen, ist nach dem oben S. 429 ff. Ausgeführten nicht entscheidend. Auch aus § 63 Z. 4 KO. ist kein Argument gegen die Sukzessionstheorie zu entnehmen88). Ich stimme Strohal zu, daß die Forderung aus einem Schenkungsversprechen in dem Konkurse des Uebernehmers geltend gemacht werden kann, denn sie ist keine Forderung aus einer Freigebigkeit des Gemeinschuldners. Aber der §63 Z. 4 steht auch der Geltendmachung im Konkurse des Erben nicht entgegen. Denn auch hier geht die Freigebigkeit nicht vom Gemeinschuldner aus, und können Vermächtnisforderungen im Konkurse des Erben geltend gemacht werden8^), so vermag ich nicht einzusehen, weswegen die Gläubiger aus einem Schenkungsversprechen des Erblassers schlechter gestellt sein sollten; denn die für die Berücksichtigung der Vermächtnisnehmer geltend gemachte Erwägung, daß ihre Nichtberücksichtigung dahin führen könnte, daß die Gläubiger des Erben auf Kosten von Nachlaß- gläubigern aus Mitteln des Nachlasses befriedigt würden, trifft auch beim Schenkungsversprechen des Erblassers zu. XI. Die Frage, wie man sich die Schuldübernahme zurecht- zulegen hat, ist nicht nur von theoretischer, sondern auch von 83) So Strohal 342 f. 84) Jäger, KO. 2 Anm. 3 zu § 234; * Anm. 10 zu tz 63; RG. 43, 236.

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E Die Sondernachfolge in die Schuld usw. praktischer Bedeutung. Die wichtigsten Fragen sind freilich vom Gesetzbuch positiv entschieden 85). Aber es bleiben genug Zweifel übrig, auf die das Gesetz keine Antwort gibt. Die Sukzessions- theorie führt in diesen Fragen zu Konsequenzen, die meines Erachtens auch vom praktischen Standpunkt aus zu billigen sind. Die Eigenschaften der übernommenen Schuld werden durch die Schuldübernahme nicht verändert. So wenig wie der ur- sprüngliche Schuldner, der eine unerlaubte Handlung vorsätzlich begangen hat, kann daher der Uebernehmer gegen die Forderung aus dieser Handlung aufrechnen. Ebenso behält die Verpflich- tung aus einem fahrlässigen Amtsdelikt auch beim Uebernehmer ihren subsidiären Charakter. Strohal muß in diesen Fragen prinzipiell zu anderen Ergebnissen kommen und könnte ihnen höchstens durch die Annahme einer stillschweigenden Partei- vereinbarung entgehen. Auch der Grad der Haftung wird durch die Schuldüber- nahme nicht verändert. Wer die Schuld aus einem Schenkungs- versprechen übernimmt, haftet z. B. nur für grobe Fahrlässigkeit; wer die Schuld aus einem unentgeltlichen Verwahrungsvertrage übernimmt, haftet nur für die Sorgfalt, die er in eigenen An- gelegenheiten anzuwenden pflegt. Vielleicht erregt dies Er- gebnis vom praktischen Standpunkt aus Bedenken, da ja die Gründe, die zur Abschwächung der Haftung führen, nur in der Person des Urschuldners, nicht in der Person des Uebernehmers gegeben sind. Aber es ist zu beachten, daß diese Bedenken dahin führen müßten, auch die Haftung des Erben des Schenkers und Verwahrers zu steigern. Die Schuldübernahme ist formlos. Strohal88) will für 85) Daß der Sukzessionstheorie in dieser Beziehung eine große dogmengeschichtliche Bedeutung zukommt, leugnet auch Strohal nicht. Vgl. S. 253 ff. 86) S. 394.

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Knoke,

die Uebernahme der Schuld zur Uebertragung des Eigentums an einem Grundstück das Gegenteil annehmen. Er hält der Sukzessionstheorie, die die Form des § 313 BGB. ablehnen muß, entgegen, daß die Erfüllungsübernahme hinsichtlich einer solchen Schuld der Form bedürfe. Das ist meines Erachtens nicht richtig. Es handelt sich bei der Erfüllungsübernahme und den Fällen, die § 313 im Auge hat, um verschiedene Dinge. Die Pflicht des Erfüllungsübernehmers geht auf Be- friedigung des Gläubigers oder richtiger auf Befreiung des Schuldners, die Uebertragung des Eigentums ist nur Mittel zum Zweck. Die Erfüllungsübernahme bedarf daher ebenso- wenig einer Form wie der Auftrag, ein Grundstück zu er- werben 87). Die Sukzessionstheorie führt schließlich auch in einer Reihe von prozessualen Fragen zu durchaus wünschenswerten prak- tischen Ergebnissen, zu denen Stroh als Annahme einer neuen Schuld meines Erachtens nicht führen kann. Zum Teil wird freilich unsere Zivilprozeßordnung den Forderungen, die sich aus der Sukzessionstheorie ergeben, nicht gerecht. Da die causa des Schuldverhältnisses sich mit der Schuld- übernahme nicht ändert, so wird die vordem zulässige Prozeßart durch die Schuldübernahme nicht berührt. Daraus folgt, daß gegen den Uebernehmer einer Wechselschuld im Wechselprozesse geklagt werden kann, wenn nur die Schuldübernahme durch Urkunden nachgewiesen werden kann, genau so wie dem Zessionär einer Wechselforderung der Wechselprozeß offen sieht, wenn er die Zession urkundlich beweisen kann. Auch an der sachlichen Zuständigkeit der Gerichte wird durch die Schuldübernahme nichts geändert. Ist also eine Beamtenschuld der im § 70 GVG. bezeichnten Art über-

87) Vgl. RG. 68, 262.

Die Sondernachfolge in die Schuld usw.

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nommen, so bleibt für den Anspruch gegen den Uebernehmer das Landgericht ausschließlich zuständig und damit zugleich die Möglichkeit der Revision. Die Zuständigkeit des § 70 ist nicht ein persönliches Privileg, das aus Rücksicht auf die Person des Beamten eingeführt wäre, sondern ein im öffentlichen Interesse gegebenes privilegium causae, das die Einheitlichkeit der Rechtsprechung in diesen häufig das Staatsrecht berührenden Fragen gewährleisten soll. Mit Recht hat daher das Reichs- gericht Entsch. 33, 244 angenommen, daß die ausschließliche Zuständigkeit bleibt, auch wenn der Schuldner vor der Klag- erhebung die Beamteneigenschaft verloren hat. Dieselben Er- wägungen müssen dahin führen, auch für die Ansprüche gegen den Erben des Beamten die ausschließliche Zuständigkeit des Landgerichts anzunehmen. Dieselben Erwägungen treffen schließ- lich auch ganz in derselben Weise beim Schuldübernehmer zu. Auch bei den im § 23 Z. 2 GVG. bezeichneten An- sprüchen muß meines Erachtens die Schuldübernahme ohne Einfluß aus die sachliche Zuständigkeit bleiben. Es sind hier freilich nicht öffentlichrechtliche Interessen maßgebend gewesen, aber die Gesichtspunkte, die zu der besonderen sachlichen Zu- ständigkeit geführt haben, liegen auch hier in der causa, nicht in den persönlichen Eigenschaften der Parteien. Des- halb muß auch die Schuldübernahme die sachliche Zu- ständigkeit genau so unberührt lassen wie die Abtretung. Beide Parteien können auch nach der Schuldübernahme an der schleunigen Erledigung des Verfahrens ein Interesse haben, und der Gläubiger, der in die Schuldübernahme einwilligt, würde gewiß sehr enttäuscht sein, wenn ihm eröffnet würde, er müsse nun vors Landgericht. In diesem Falle könnte man freilich auch von Strohals Standpunkt aus zu einer den Interessen des Gläubigers entsprechenden Regelung der Zu- ftändigkeitssrage gelangen, indem man eine stillschweigende

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Knoke,

Prorogation des Gläubigers und des Uebernehmers auf das bisher zuständige Amtsgericht annimmt. Durch die Schuldübernahme ändert sich nichts daran, daß die Urteile wegen gewisser Ansprüche nach § 708 Z. 6 ZPO. ohne Antrag und nach § 709 Z. 1—3 auf Antrag ohne Rück- sicht auf den Wert des Streitgegenstandes für vorläufig voll- streckbar zu erklären sind. Es liegt kein Grund vor, dem Gläubiger, der hinsichtlich eines solchen Anspruchs in die Schuld- übernahme eingewiüigt hat, die Vollstreckung durch das Er- fordernis vorgängiger Sicherheitsleistung zu erschweren. Auch hier handelt es sich um privilegia eausae. Die Erwägungen, die im § 41811 BGB. dazu geführt haben, den Uebergang der privilegia eausae auszuschließen, treffen bei den Voll- streckungsprivilegien der §§ 708, 709 ZPO. nicht zu. Dort würden die übrigen Konkursgläubiger des Uebernehmers, also dritte Personen durch den Fortbestand der privilegia eausae berührt werden, hier stehen nur die Interessen des Uebernehmers selbst in Frage. Wenn der Uebernehmer einer der in § 843 ff. BGB. be- zeichneten Schulden zur Entrichtung einer Geldrente ohne Sicherheitsleistung verurteilt ist, so findet § 324 ZPO. An- wendung, d. h. der Gläubiger kann nachträglich Sicherheits- leistung verlangen, wenn sich die Vermögensverhältniffe des Uebernehmers erheblich verschlechtert haben. Auch dies ist ein privilegium eausae. Strohal müßte zu einem anderen Ergebnis gelangen, weil für ihn der Entstehungsgrund der Verbindlichkeit des Uebernehmers in der Schuldübernahme liegt. Ist über die Schuld zur Zeit der Schuldübernahme ein Rechtsstreit zwischen dem Gläubiger und dem Urschuldner an- hängig. so fragt es sich, welchen Einfluß die Uebernahme auf den Rechtsstreit hat, insbesondere ob § 265 ZPO. anzuwenden ist. Die Frage ist zu verneinen. Nicht nur der Wortlaut, sondern

Die Sondernachfolge in die Schuld usw.

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auch der Zweck des § 265 stehen seiner Anwendung auf die Schuldübernahme entgegen. § 265 will der einen Partei gegen die Gefahren, Verzögerungen und Belästigungen Schutz ge- währen, die ihr aus der in Abs. I zugelaffenen Veräußerung der im Streit befangenen Sache durch die andere Partei oder durch die Abtretung des geltend gemachten Anspruchs erwachsen könnten. Dies Schutzbedürfnis entfällt bei der Schuldüber- nahme, da sie sich nur unter Mitwirkung des Gläubigers voll- ziehen kann87a). Nach dem geltenden Prozeßrecht kann daher der Urschuldner dem Gläubiger, wenn die Schuld während des Prozesses übernommen wird, den Einwand der nunmehr mangelnden Passivlegitimation entgegensetzen. Denkbar ist es freilich, daß der Urschuldner nichts von der Schuldübernahme erfährt und deshalb verurteilt wird. Strohal88) will in diesem Falle dem Schuldübernehmer eine exceptio doli ge- währen. Meines Erachtens würde es richtiger sein, dem Ur- schuldner auf Grund des § 826 BGB. einen Schadensersatz- anspruch gegen den Gläubiger zu gewähren88). vs tege ferenda würde es sich übrigens meines Er- achtens vom Standpunkt der Sukzessionstheorie empfehlen, dem Uebernehmer das Recht zu geben und auf Verlangen des Gläubigers die Pflicht aufzuerlegen, den Prozeß zwischen Gläubiger und Urschuldner in der Lage zu übernehmen, in der er sich zur Zeit der Schuldübernahme befand88). Dadurch würde erreicht, daß die Arbeit und die Kosten des bisherigen Prozesses nicht vergeblich aufgewendet wären. Vielleicht wird 87») So auch Meister, Die Veräußerung im Streit befangener Sachen und Abtretung rechtshängiger Ansprüche nach § 265 ZPO. (1911) S. 64. 88) S. 399. 89) Vgl. RG. 61, 364; 67, 151; 69, 280. 90) Verzögert der neue Schuldner die Aufnahme des Prozesses, so würde § 240 ii ZPO. entsprechend anzuwenden sein.

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Knote,

man mir entgegenhalten, daß diese Regelung für den Ueber- nehmer unbillig sei, wenn er die Rechtshängigkeit bei der Schuldübernahme nicht gekannt habe. Dem ist zu entgegnen, daß der Uebernehmer immer darauf gefaßt sein muß, daß sich die übernommene Schuld z. B. infolge Verzichts des Urschuldners auf eine Einrede in einem ungünstigeren Zustande befindet, als er angenommen hat. Was die Erstreckung der Rechtskraft des zwischen dem Gläubiger und dem Urschuldner ergangenen Urteils auf den Uebernehmer anlangt91), so glaube ich nicht, daß § 325 ZPO. auf den Uebernehmer angewendet werden kann. Mich bestimmt dazu nicht so sehr der Ausdruck „Rechtsnachfolger" und das argumentum e eontrarie aus § 729 ZPO. als der enge Zusammenhang zwischen § 325 und § 265 ZPO. Jener bildet hinsichtlich des Sondernachfolgers die notwendige Er- gänzung zu § 265 n. Erst durch die Erstreckung der Rechts- kraft auf die Sondernachfolger, die seit der Rechtshängigkeit erworben haben, werden die Gefahren der Veräußerung der r68 litigiosa für den Gegner endgültig beseitigt. Da nun aber § 26511 auf die Schuldübernahme keine Anwendung findet, so darf auch das trotz der inzwischen erfolgten Schuld- übernahme gegen den Urschuldner ergehende Urteil keine Rechts- kraft gegen den Uebernehmer erlangen. Für diesen würde die Erstreckung der Rechtskraft eine große Härte bedeuten, zumal wenn er die Rechtshängigkeit nicht kannte; der Gläubiger aber bedarf keines Schutzes, ja er hätte als gewissenhafter Mann den Prozeß gegen den Urschuldner gar nicht fortsetzen dürfen. Eine andere Frage wäre es, ob man nicht in Fortführung des in 1. 63 D. de re iud. 42, 1 ausgesprochenen Grundsatzes 9i) Vgl. Strohal 395 ff. und die dort Anm. 212 und 213 angegebene Literatur, dazu Seuffert, Zivilprozeßordnung" S.534, 537; Meister, a. Anm. 87a a. O. 65; O. v. Gierte 33 Anm. 1; Hellmann 523.

Die Sondernachfolge in die Schuld usw. 465 dem Uebernehmer das Recht geben sollte, sich auf das dem Gläubiger ungünstige Urteil zu berufen, wenn dieser trotz der unter seiner Mitwirkung erfolgten Schuldübernahme den Prozeß gegen den Urschuldner fortgesetzt hat. De lege ferenda würde ich nicht anftehen, die Frage zu bejahen, wenigstens wenn der Uebernehmer die Rechtshängigkeit nicht gekannt hat und des- halb nicht in der Lage war, die Fortsetzung des Rechtsstreits zu verhindern. De lege lata ist die Frage zu verneinen. Ist die Schuldübernahme nach rechtskräftiger Entscheidung über die übernommene Schuld ersolgt, so wirkt das Urteil für und gegen den Uebernehmer. Ich schließe dies nicht aus § 325 ZPO. — denn dessen Anwendung würde zu dem eben ab- gelehnten Ergebnis führen, daß das Urteil schon gegen den Uebernehmer wirke, der die Schuld nach der Rechtshängigkeit übernommen hat — sondern ich bin im Anschluß an Mendels- sohn-Bart holdy^) und Seuffert^) der Ansicht, daß dies aus dem Wesen der Rechtskraft folgt. Die Entscheidung zwischen den Parteien wirkt auch gegen Dritte, insofern als jeder Dritte geltend machen kann und gegen sich gelten lassen muß, daß das Verhältnis zwischen den Parteien durch das Urteil in bestimmter Weise normiert ist. Die Verpflichtung des Schuldübernehmers ist aber die Verpflichtung des Urschuldners. So wie sie — vor der Schuldübernahme — gegenüber dem Urschuldner rechtskräftig normiert ist, gilt sie deshalb auch gegenüber dem Uebernehmer. Die Erstreckung der Rechtskraft auf den Uebernehmer folgt meines Erachtens auch aus § 417 BGB. Wenn der Uebernehmer dem Gläubiger alle Ein- wendungen entgegensetzen kann, die der Urschuldner hatte, so muß ihm auch die Einrede der Rechtskraft zustehen, umgekehrt muß er dann aber auch die Rechtskraft gegen sich gelten lassen. 92) Grenzen der Rechtskraft S. 424 ff., 455 ff., 509. 93) a. Anm. 91 a. O.

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Knoke, Die Sondernachfolge in die Schuld usw.

Auf die Kenntnis des Uebernehmers von der rechtskräftigen Entscheidung kann es nach dem S. 464 Ausgeführten nicht ankommen. Da der Uebernehmer nicht als Rechtsnachfolger des Ur- schuldners im Sinne des §§ 325, 727 ZPO. anzusehen ist, kann gegen ihn auch keine vollstreckbare Ausfertigung des gegen den Urschuldner erwirkten Vollstreckungstitels erteilt werden. Nach Strohals Theorie ist das ganz in der Ordnung, die Sukzessionstheorie müßte hier eine Aenderung der Zivilprozeß- ordnung erstreben. Denn wer in eine bestehende Schuld suk- zediert, muß sie in der Form gegen sich gelten lassen, die sie zur Zeit der Uebernahme hatte. Lag also bereits ein Voll- streckungstitel vor, so müßte dieser auch gegen den Uebernehmer wirksam gemacht werden können. Auch aus praktischen Gründen ist die Regelung, die die Zivilprozeßordnung gibt, zu bedauern: sie führt zu ganz unnützen Kosten, wie namentlich im Falle des § 7945 ZPO. hervortritt. Soll die Vollstreckbarkeit auch gegenüber dem Schuldübernehmer durchgreifen, so muß eine neue vollstreckbare Urkunde im Sinne des § 794 Z. 5 von einem Gericht oder einem Notar ausgenommen werden, wofür z. B. in Preußen die volle Gebühr zu entrichten ist. Würden dagegen die Konsequenzen der Sukzessionstheorie gezogen, so könnte von dem ursprünglichen Vollstreckungstitel eine vollstreck- bare Ausfertigung erteilt werden, wenn die Schuldübernahme durch eine öffentlich beglaubigte Urkunde nachgewiesen würde, die Beglaubigungsgebühr würde aber in Preußen nur 2/io der vollen Gebühr betragen.

Zur Aufrechnungslehre Von Wirkl. Geh. Rat Prof. Dr. Stölzel, Berlin

IX.

Nachdruck verboten.

Zur Aufrechnungslehre. (Bgl. ®. 365 ff. dieses Bandes.) Von Wirkl. Geh. Rat Prof. vr. Stolze!, Berlin. Das Oberlandesgericht Jena wies (etwa 1880) eine streitige auf Zahlung erhobene Klage ab wegen geltend ge- machter anerkannter Gegenforderung, ohne daß es eine Beweis- führung über die Klage für erforderlich hielt. Umgekehrt ver- langte dasselbe Oberlandesgericht im Jahre 1899 in analogem Falle die Erhebung eines Beweises über die Klage *). Ein Gerichtsmitglied, Dr. A. Thon, verteidigte ein Jahr spater gelegentlich einer Besprechung des Geständnisrechts von O. Bülow 2) die in letzterer oberlandesgerichtlichen Entscheidung gebilligte Ansicht als die zutreffende, dabei bemerkend, er wisse nicht, ob Bülow in allen Stücken beitrete. Daß Bülow dies keineswegs tat, vielmehr in allen Stücken der meinerseits zuerst im Jahre 1897 eingehend und nachher wiederholt ver- teidigten „Klagabweisungs- bezw. Klagänderungstheorie" 1 2 3) sich unter Aufgabe seiner früheren gegenteiligen Ansicht anschloß und „die ganze Frage" durch meine Darlegungen für „unwider- leglich erledigt" erklärte, wird Thon aus den Neuauflagen des 1) Stölzel, Schulung für die zivilistische Praxis 2* S. 412, 437 (1906). 2) ZZP. 27, 366. 3) Schulung für die zivilistische Praxis Bd. 2.

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Stölzel,

2. Bandes meiner „Schulung für die zionistische Praxis" er- sehen haben. Thon hat auch die Ausführung, mit der er im Jahre 1900 die Beweiserhebungstheorie verteidigte, in wesent- lichem jetzt zurückgezogen und weiter erfreulicherweise eine Reihe für die Streitfrage erheblicher Sätze — abweichend von anderen Verteidigern der Beweiserhebungstheorie — als richtig zugegeben, glaubt aber einen „vermittelnden Standpunkt" ein- nehmen zu sollen, indem er — wie in seinem früheren Auf- sätze — die Aufrechnung als einen vom Richter namens der Partei vollzogenen Rechtsakt hinstellt. So gern ich die Feder über die Eventualaufrechnung endlich ruhen ließ, muß ich den neuen Ausführungen Thons nicht bloß um deswillen entgegentreten, weil es einen vermittelnden Standpunkt zwischen der Klagabweisungs- und der Beweiserhebungstheorie so wenig geben kann, wie zwischen Feuer und Wasser, sondern vor allem darum, weil Thon 1) nicht bloß der Meinung ist, verschiedene Rechtsfälle gefunden zu haben, in denen mit der Klagabweisungs- theorie gar nicht auszukommen sei, und 2) sogar den Vorwurf erhebt, ich wendete selbst in einem als Paradigma von mir behandelten Falle die Beweiserhebungstheorie an. Das eine wie das andere ist ebenso unzutreffend, wie die Thons Aus- führung gegebene Grundlage, in Fällen der Eventualaufrechnnng kenne unser Recht eine vom Richter vollzogene Aufrechnung; ohne solche Vollziehung sei eine Eventualaufrechnung als be- dingte Aufrechnung unwirksam. I. Beginnen wir mit dem Schlußsätze der jetzigen Erörte- rungen Thons, in welchem deren Resultat ausgesprochen, nämlich die Formel des Eidesurteils aufgestellt wird, das ver- meintlich bei streitiger Klageforderung und anerkannter Gegen- forderung zu ergehen hat, wenn der über die Klagebehauptungen zugeschobene Eid vom Beklagten angenommen ist.

Zur Aufrechnungslehre.

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Thons Urteilsformel liefert den Beweis des meinerseits aufgestellten Satzes, daß die Anhänger der Beweiserhebungs- theorie außerstande sind, ein den Prozeßgrundsätzen ent- sprechendes Eidesurtell zu bilden. Jene Urteilsformel leidet an solchen Mängeln, daß sie kein Prozeßlehrer einem Schüler, der sie vorlegte, passieren lassen dürfte. Die Gründe hierfür anschaulich zu machen, war der Zweck eines in Wien gehaltenen, 1899 veröffentlichten Vortrages; auf ihn mag hier verwiesen werden *); Thon läßt ihn unberücksichtigt. Es sei daraus nur wiederholt: Logischerweise kann es keine anderen Urteile geben, die einen über die Klagegrundlage angenommenen Eid regulieren, als solche, welche die Alternative aufstellen, daß bei Leistung des Eides der Kläger kostenfällig abzuweisen, bei Verweige- rung des Eides der Beklagte kostenfällig zu verurteilen sei. Auf die erste Alternative will auch Thon erkennen, er stellt ihr aber die dazu nickt paffende, ebenfalls auf Klag- abweisung erkennende Alternative gegenüber: Wird Beklagter den Eid nicht leisten, so wird auf Grund des von ihm gestellten Antrags seine Gegen- forderung hiermit aufgerechnet und demzufolge die Klage abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens werden für diesen Fall gegeneinander aufgehoben. Während die erste Alternative richtig vom Grunde der Klagabweisung nichts enthält, also denselben — ebenfalls richtig — in die Entscheidungsgründe des Urteils verweist, verletzt die zweite Alternative den der ersten zugrunde liegenden Rechts- satz, daß Entscheidungsgründe nicht in die Urteilsformel ge- hören, und nimmt statt dessen hier den Entscheidungsgrund in die Formel auf, ja fügt dem sogar noch hinzu, auf wessen Antrag diese Abweisung erfolgen solle. Daß das der Ab- weisungsantrag ist, den die nämliche Partei zur ersten Alter-

i) Stölzel, Rechtslehre und Rechtsprechung, Berlin 1899.

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native gestellt hat, bleibt ungesagt. Bei der zweiten Alternative heißt es dann noch, daß die Prozeßkosten gegeneinander auf- gehoben werden. Letzteren Punkt bezeichnet Thon selbst als ..fraglich", hält es aber doch für gerecht, dem Beklagten die ihm erwachsenen Kosten aufzubürden, und zwar deshalb, weil er die Klageforderung bestritten habe. Ein solcher Grund ist den Koftengesetzen unbekannt. Der Versuch, in der Abweisung wegen Aufrechnung einen ..teilweisen" Sieg des Klägers im Sinne des § 92 ZPO. zu erblicken, muß als mißglückt be- zeichnet werden, ebenso der Versuch, das Bestreiten der Klage im Sinne des § 96 als ein Angriffs- oder Derteidigungsmittel zu behandeln. Wer mit seiner Klage in lato abgewiesen wird, siegt nicht teilweis ob, und wer gegnerische Behauptungen be- streitet, bedient sich keines Angriffs- und keines Verteidigungs- mittels. Dies Alles ist in der Schulung Bd. 2 4 § 20IV des Genaueren ausgeführt. Thon geht auch hierauf nicht ein. Hätte Thon, wie die Gesetze verlangen, auch bei Verweige- rung des Eides die Klagseite in die Kosten verurteilt, was er nicht als falsch ablehnt, so wäre die Sonderbarkeit seines Ur- teilsvorschlags noch deutlicher hervorgetreten, und hätte er, wie in der ersten Alternative, so in der zweiten, den Abweisungs- grund als Teil der Entscheidungsgründe behandelt, was allein dem richtigen Ausbau eines Eidesurteils entspricht, dann hätten wir ein Urteil vor uns, das bei Eidesleistung wie bei Eides- weigerung den Kläger kostensällig abweift. Besser könnte die Unbrauchbarkeit solchen Urteils nicht augenscheinlich gemacht werden. Darum hat die Kostenfrage größte Bedeutung für die Art der Behandlung, welche eine Eventualaufrechnung er- fordert. Ungerecht zu 100 M. Kosten verurteilt zu werden, schmerzt nicht weniger als eine ungerechte Verurteilung zu 100 M. Hauptgeld. E. Landsberg*) schrieb mir nach Er-

i) Mit Zustimmung des Herrn Geh. JustizratS vr. L. veröffentlicht.

Zur Aufrechnungslehre.

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scheinen des 2. Bandes der „Schulung": „Ich habe nie begriffen, wie sich Ihre Gegner mit den Prozeßgesetzen abfinden können; die Kostenfrage allein spricht ja Bände." Und in der gemein- rechtlichen Prozeßpraxis war der Satz gang und gäbe: „Ent- scheidungsgründe gehören nicht in die Urteilsformel", oder „über Rechtsgründe wird nicht geschworen". Das bedeutete: Eide sind nicht dazu da, um entscheiden zu können, ob eine Klage wegen des bereits feststehenden Grundes a oder des noch beweisbedürftigen Grundes b abzuweisen sei, mag auch die Abweisung aus dem Grunde a möglicherweise anders wirken, als die aus dem Grunde d. Noch niemand hat Urteile ge- sehen, die bei verweigertem Eide über die Entstehung der Klageforderung eine illiquide Klage abweisen, weil die Be- fristung oder Verjährung oder Bezahlung der Klageforderung feststeht, bei geleistetem Eide aber dieselbe Klage abweisen wegen klägerischer Beweisfälligkeit. Aus dem gleichen Grunde darf es keine Eidesurteile geben, welche die Klageforderung bei verweigertem Eide wegen vollzogener Aufrechnung, bei ge- leistetem Eide aber wegen mißglückten Klagebeweises abweisen, mag auch die Rechtskraft jener und dieser Abweisung eine ver- schiedene sein, wie es sie ebenfalls in Fällen der Befristung und Verjährung sein würde. Dem entspricht nicht das von Thon entworfene Urteil. Der Kläger mußte, ohne daß ein Eid verlangt wird, kostenpflichtig abgewiesen werden unter der in den Entscheidungsgründen enthaltenen Ausführung, die anerkannte geltend gemachte Gegenforderung stelle den Klag- anspruch als getilgt dar; die Frage, ob wegen Bestehens der bestrittenen Klageforderung auch der Gegenforderungsanspruch getilgt sei, bleibe in diesem Prozeffe unentschieden. Wie bei anerkannter Haupt- und anerkannter Gegenforderung niemand je gezweifelt hat, daß in die Urteils- formel nichts als die Klagabweisung, in die Urteils gründe LX. 2. F. XXIV. 3i

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aber die Ausführung über die eingetretene Tilgung der Klage- forderung und der Gegenforderung gehört, so sollte doch auch niemand zweifeln, daß bei streitiger Klageforderung und anerkannter Gegenforderung in die Urteilsformel nichts als die Klagabweisung und daß ebenso in die Urteilsgründe die Aus- führung gehört, die Klageforderung sei getilgt, die Frage nach Tilgung der Gegenforderung bleibe aber noch ebenso offen, wie bei jedem anderen liquiden Verteidigungsmittel, das einer noch streitigen Forderung gegenübersteht. Auf einem eigentümlichen Wege gelangt Thon dazu, die Aufnahme des Ausspruchs vollzogener Aufrechnung in die von ihm für richtig gehaltene Urteilsformel als erforderlich hinzustellen. Ungeachtet des vielfach erhobenen Widerspruchs hat sich Thon noch nicht davon überzeugen können, daß die eventuelle Aufrechnung etwas anderes sei als eine bedingte und deshalb vom § 388 BGB. für unwirksam erklärte Aufrechnung. Die einfache Folge dieser Ansicht müßte Verwerfung der von einer Partei im Prozesse eventuell erklärten Ausrechnung sein. So weit geht aber weder Thon noch irgendein anderer Ver- teidiger der Meinung, die eventuelle Aufrechnung sei eine be- dingte, unwirksame Aufrechnung. Vielmehr beschreiten sie alle den Weg, es müsse durch ein über die Klageforderung ein- geleitetes Beweisverfahren eine gerichtliche Entscheidung darüber herbeigeführt werden, ob jene unwirksame Aufrechnungserklärung durch Gelingen des Beweises der illiquiden Klageforderung zu einer wirksamen gemacht werde, oder ob sie durch Mißlingen jenes Beweises überhaupt zerfalle, weil es dann an einer für jede Aufrechnung erforderlichen Hauptforderung fehle. Um zu diesem Ziele zu gelangen, glaubt Thon in dem Vorbringen eines auf Zahlung Verklagten: „er bestreite die Klageforderung; übrigens berufe er sich auf eine — näher

Zur Aufrechnungslehre.

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bezeichnte — aufrechnungsfähige Gegenforderung; er bitte um Klagabweisung", einen „Antrag" des Beklagten erblicken zu können, es möge ein Beweisverfahren über die Klageforderung eingeleitet werden, und im Falle gelingenden Beweises möge das Gericht als Beauftragter des Beklagten kraft erteilter Vertretungsmacht in dem zu fällen- den Urteile namens des Beklagten aufrechnen. Sollte sich wohl eine künstlichere und eine weniger den Ge- setzen, wie dem Parteiwillen entsprechende Konstruktion denken lassen? Nicht bloß wird aus einem einfachen Klagabweisungs- antrage ein Antrag auf Beweiserhebung gemacht, sondern es wird zugleich aus dem „Antrag" ein „Auftrag" gemacht, und zwar ein Auftrag für das Gericht, einen privaten Ver- fügungsakt als Parteivertreter vorzunehmen. So wenig das Gericht als Parteivertreter zahlt oder kauft oder mietet, so wenig rechnet es auf. Schon in seiner früheren Aeußerung nimmt Thon eine compensatio per judicem an und kommt jetzt darauf in der eben angedeuteten Gestaltung zurück, obwohl er anerkennt, daß „stets" die Partei es sei, die durch ihre einseitige empfangs- bedürftige Erklärung den Privatdispositionsakt der Aufrechnung vornehme. Wenn es je eine compensatio per judicem ge- geben hat — sicher gab es sie schon längst vor der Zivil- prozeßordnung oder dem Bürgerlichen Gesetzbuche im gemeinen oder preußischen Rechte nicht, auch haben keineswegs diese neueren Gesetze „erst die Frage nach der prozessualischen Be- handlung einer Eventualaufrechnung auftauchen lasten"1). Als Beleg dessen mag die vor Thons Aufsatz liegende jüngste mir über jene Aufrechnung zugegangene Aeußerung dienen.

1) So Thon 366.

31*

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Stölzel,

Ein in der Praxis vor 1879 wohl geübter Richter, der kürzlich tief- gehende beifällig aufgenommene Studien auf einem ganz anderen Gebiete als dem der Aufrechnung veröffentlichte, aber zu einem Spezialpunkt Widerspruch bei einem bekannten Rechtslehrer fand, erfuhr, daß letzterer auch gegen die Klagabweisungs- bzw. Klagänderungstheorie aufgetreten war. Der Richter schrieb: „Daß N. N. sich in betreff der Aufrechnung so ausgesprochen, stellt ihm kein gutes Zeugnis aus; denn Gegnerschaft gegen jene meines Erachtens durchaus richtige und von mir stets angewendete Theorie kann nur auf Mißverständnis oder Eigensinn beruhen." Es wurde also längst vor der Zivil- prozeßordnung und dem Bürgerlichen Gesetzbuch die Klag- abweisungstheorie bei der Eventualaufrechnung als etwas ganz Selbstverständliches befolgt. Die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über den Aufrechnungsvollzug und über die Un- wirksamkeit bedingter Aufrechnung enthalten denn auch nicht das mindeste Reue; namentlich hat auch, wie Thon (S. 368) als berechtigt anerkennt, das Reichsgericht längst vor dem Bürgerlichen Gesetzbuche in der „bloßen Erklärung des Kompensationswillens die Wirkung des Erlöschens der Forde- rung" gesehenZ. Wenn freilich Thon dem hinzufügt, es sei immerhin noch das gerichtliche Aufrechnen neben dem außer- gerichtlichen bestehen geblieben, so muß das entschieden be- stritten werden. Sagt ja doch das Reichsgericht an der letzt- angeführten Stelle mit nicht mißzuverstehender Bestimmtheit und durchaus zutreffend: „Der Richter vollzieht nicht die Kompensation, sondern er stellt die eingetretene und mit Un- recht geleugnete fest." Nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch schildert denn auch Thon selbst die Aufrechnung „stets als einen rechtsgeschäftlichen Akt, bestehend in dem einseitigen sorm- 1) Entsch. 7, 245; 11, 119 (nicht 110, wie bei Thon S. 368 verdruckt ist), 120; 12, 156.

Zur Aufrechnungslehre. 475 losen Erklären der Aufrechnung gegenüber dem anderen Teile" (S. 368). Aber das soll nicht hindern, bei bestrittener Klageforderung und geltend gemachter liquider Gegenforderung als Resultat einer Verteidigung der Beweiserhebungstheorie das oben mitgeteilte Eidesurteil zu empfehlen, nach welchem gerichtsseitig, wenn Verweigerung der Eidesleistung erfolgt, „hiermit aufgerechnet wird". Das heißt nichts anderes, als die richterliche Aufrech- nung durch die Vordertür Hinausweisen, sie aber durch irgend- welche Hintertür wieder einführen: stets soll die eine Partei gegenüber der anderen durch einseitige Erklärung aufrechnen, in Hunderten von Fällen soll es aber anders sein; denn in ihnen rechnet der Richter durch Urteil, und zwar nicht allein durch Endurteil, sondern sogar durch Eidesurteil auf. Auch gibt es nie und nimmer eine bedingte Aufrechnung; trotzdem rechnet in jenen Fällen nach Thon der Richter „hiermit" unter der Bedingung auf, daß demnächst ein Parteieid geleistet wird. Das besagt doch nur, es wird bedingt (nämlich vom Richter als Vertreter des Beklagten) aufgerechnet. Oder ist etwa das Setzen des künftigen Ereignisses der Eidesleistung keine Bedingung? Sodann hat zwar Thon dem meinerseits ausgesprochenen Satze „völlig" zugestimmt: es liege in dem einer geltend gemachten Aufrechnung zu- gefügten Worte eventuell weiter nichts, als daß die Gegen- forderung erst ausgeopfert werden solle, sobald der Auf- rechnende ohne diese Aufopferung die Klagabweisung nicht erreichen könne; dies sei die einzige Bedeutung jeder Eventual- aufrechnung. Der Satz besagt aber etwas anderes als das, was Thon darin findet. Die Erklärung eines auf Zahlung Belangten, er bitte um Klagabweisung, bestreite die Klagebehauptungen und berufe

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sich übrigens auf eine — näher bezeichnet^ die Klageforderung deckende — Gegenforderung, ist nämlich folgendermaßen zu umschreiben: „Ich bitte um Klagabweisung: I. auf Grund der gepflogenen Verhandlung möglichst ohne Einleitung eines Beweisverfahrens: 1) wenn das Gericht finden sollte, daß die Klage nach den darin aufgestellten tatsächlichen Behauptungen. ungenügend begründet ist; ich kann nämlich die Klageforderung nicht an- erkennen ; 2) für den Fall, daß das Gericht die Klagebehauptungen als zur Klagebegründung genügend ansieht, bestreite ich sie als unwahr; sollte hierdurch der Kläger sich veranlaßt sehen, diese Unwahrheit zuzugeben, so muß ebenfalls alsbaldige Klag- abweisung eintreten; 3) beharrt der Kläger bei seinen Behauptungen, so kommt meine hiermit eventuell zur Aufrechnung gestellte Gegenforde- rung in Betracht, die, wie ich glaube annehmen zu dürfen, Kläger anerkennen wird; geschieht dies, so erwarte ich wiederum alsbaldige Klagabweisung, weil der anerkannten Gegenforderung gegenüber der Klaganspruch nicht aufrecht zu erhalten ist; II. sollte der Kläger meine Gegenforderung bestreiten, so erwarte ich Beschluß dahin, daß a) über die Klage- behauptungen, d) über meine die Gegenforderung begründenden Behauptungen Beweis zu erheben ist; 1) kommt zufolge der Beweiserhebung das Gericht zu dem Schluffe, daß der Klagebeweis mißlungen ist, so begehre ich nunmehrige Klagabweisung, da meine Aufrechnung wegen dargetanen Mangels einer Hauptforderung zerfällt; 2) kommt aber zufolge des Beweisverfahrens das Gericht, ehe es über ein Beweisresultat zur Hauptforderung zu ent- scheiden in der Lage ist, zu dem Schluffe, meine Gegenforderung

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sei liquid und ausrechenbar, so begehre ich alsbaldige Ab- weisung des Klaganspruchs auf Grund der Gegenforderung unter Offenlafsen der Frage, ob die letztere verbraucht oder nicht verbraucht sei; 3) kommt endlich das Gericht zufolge des über beide Forderungen erhobenen Beweises zu dem Resultate, daß beider Forderungen Entstehung bewiesen sei, so begehre ich Klag- abweisung auf Grund der dann als verbraucht festzustellenden Gegenforderung." Man ersieht hieraus, daß der Verbrauch der Gegen- forderung die ultima, ratio des Beklagten ist, auf die sein Klagabweisungsantrag sich stützt, und daß nach Absicht des Beklagten jedes Beweisverfahren unterbleiben soll, sofern die Gegenforderung anerkannt wird. Gerade diese Anerkennung unterstellt aber weiter das in der „Schulung für die zivilistische Praxis" gesetzte Beispiel als geschehen. Ein „Wunsch" nach einem Beweisverfahren über die Klagebehauptungen, ehe die Gegen- forderung berücksichtigt werdet), liegt nirgends im Vor- bringen des Beklagten. Der Wunsch wäre auch für das Ge- richt bedeutungslos; ein auf Wunsch der Parteien einzuleitendes Beweisverfahren kennt die Prozeßordnung nicht. Es heißt dem Antrag des Beklagten, eventuell die auf Bezahlung der Klageforderung gerichtete Klage wegen der geltend gemachten Gegenforderung abzuweisen, eine Deutung geben, die er nicht hat, wenn man darin findet, die Gegen- forderung solle erst berücksichtigt werden, nachdem Kläger den Beweis seiner Forderung erbracht habe. Noch mehr heißt es dem Anträge des Beklagten eine unberechtigte Deutung geben, wenn man denselben auf den Klagantrag, der die Leistung einer Zahlung verlangt, dergestalt einwirken 1) So faßt Thon die Erklärung des Beklagten und meinen oben S. 475 mitgeteilten Satz auf.

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läßt, daß man, beide Anträge zusammenschweißend, die er- hobene Leistungsklage als Klage auffaßt, die ein „Gestaltungs- urteil" verlangt, nämlich im Falle des erbrachten Klagebeweises ein Feststellungsurteil, das die Tilgung der beider- seitigen Forderungen durch gerichtsseitige Auf- rechnung ausspreche. Eine solche Auffassung geht weit über die Befugnisse des Richters hinaus. Auch die sonstigen Verteidiger der Beweis- erhebungstheorie überschreiten mit ihren Konstruktionen diese Befugnisse. In bezeichnender Weise brach über das Ver- fahren Thons unbewußt bereits 1899 Julius Ofner den Stab, indem er aus Wien, wo damals erst seit kurzem das richterliche Fragerecht als Neuerung eingeführt war, gegen- über den Verteidigern der Beweiserhebungstheorie und zur Stütze der Verteidiger der Klagänderungstheorie mit treffenden Worten sich dahin vernehmen ließ: „Im mündlichen Prozeß soll man nicht zu viel deuten, sondern fragen; das Deuten war nur dort von nöten, wo der Richter nicht fragen konnte . . . Der Satz: der Richter deute nicht, sondern frage, gehört zu meinem Evangelium" *). Verfehlt ist es, in solchem Verlangen der Ausübung des Fragerechts zwecks Herbeiführung einer Klagänderung einen tadelnswerten Formalismus zu finden 2). 1) Beruht auf brieflicher Aeußerung des Herrn Hof- und Gerichts- advokaten vr. I. Ofner (mit dessen Zustimmung veröffentlicht). Ueber Anwendung des Fragerechts nach verkehrter Richtung hin siehe Schulung für die zivilistische Praxis 21 2 * 4, 421 ff. 2) Vgl. Schulung 2, 386. Noch an anderer Stelle nimmt Thon eine Klage an, die es nicht gibt, die hier aber — umgekehrt wie bei der Aufrechnung — eine Leistungsklage statt einer „Gestaltungsklage" ist. Laut S. 377 soll nach gemeinem Rechte bei Klagen aus dem Eigentum der Kläger bitten können: „den Beklagten schuldig zu sprechen, das Eigentum de- Klägers anzuerkennen und demzufolge usw." Hier ist verwechselt der aus der römischen prommciatio erwachsene Anspruch des Klägers auf

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In Prozessen, in denen die Parteien mittels der darin gestellten alleinigen Anträge, den Beklagten zur Zahlung eines Geldbetrags zu verurteilen bzw. den Kläger abzuweisen, dem Richter die Frage vorlegen: „Hat der Beklagte die geforderte Summe zu zahlen?", kann das ergehende Urteil niemals ant- worten: „Nein, ich rechne hiermit aus Grund des vom Be- klagten gestellten Antrags auf." In dem S. 469 zitierten Bortrage ist ein derartiges Urteil verglichen mit der Antwort, die jemand auf die Frage: „Spielst du Klavier?" dahin gibt: „Nein, aber mein Bruder spielt die Flöte." Nach Thon soll in casu der Richter auf die eine Frage: „Habe ich von A 100 zu fordern?" die zweifache Antwort geben: „Nein, aber A hat auch von dir 100 nicht zu fordern." II. Die Auffassung, daß ein solches bedenkliches Urteil das Gericht nicht bloß ergehen lassen kann, sondern in dem an- genommenen Aufrechnungsfalle ergehen lassen muß, hat T h o n richterliche Anerkennung des Eigentums, der seine Bedeutung für den Umfang der Rechtskraft des Urteils hatte, mit einer Eigentumsanerkennung durch den Beklagten. Letzteren Auspruch kennt das Recht nicht. Kennte es ihn, so wäre damit eine Leistungspflicht des Beklagten ge- schaffen „anzuerkennen". Sie müßte zwangsweis vollstreckbar sein. Soll der Beklagte mit dem Hut in der Hand den Kläger aufsuchen und ihn er- klären: „ich erkenne dein Eigentum an", soll er es brieflich oder sonst urkundlich oder soll er es vor Gericht anerkennen bei Meidung von Strafen? Zu solchen Sonderbarkeiten führt es, wenn man »6 libitum Klagebitten schafft, von denen das Recht nichts weiß. Strenge in Wahrung der Prozeß- formen mag von manchen für Formalismus erklärt werden, aber das hier gegebene Beispiel zeigt ebenso, wie die vielfach unternommene Verteidigung der Beweiserhebungstheorie durch Fingierung parteiseitig nicht gestellter oder nicht stellbarer Anträge, zu welchen Unklarheiten und Verwirrungen man gelangt. Prozeßgesetze verlangen immer einen gewissen Formalismus, weil wir armen Menschenkinder mit unseren beschränkten Erkenntnismitteln im Prozesse nicht objektive, materielle Wahrheit, sondern nur formelle, prozeffuale schaffen können.

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dahin geführt, einen Vergleich zwischen dem Aufrechnungsakt und dem Aufrechnungsvollzug auf der einen Seite, sowie dem Ehe- schließungsakt und der Ehescheidung auf der anderen Seite zu ziehen. Der Richter fungiert nach Thon gewiffermaßen beim Aufrechnungsakte als Standesbeamter und beim Aufrechnungs- vollzug als Scheidungsrichter. Der Vergleich ist kein glücklicher. Eine vom Beklagten im Prozesse eventuell erklärte Auf- rechnung ist wie jede Aufrechnung eine formlose einseitige Er- klärung. Nach Thon ist sie ein dem Gericht erteilter Auftrag. Fehlt schon hierfür jede gesetzliche Grundlage, so fehlt sie noch mehr für eine Pflicht des Gerichtes, den Auftrag anzunehmen, auch fehlt sie für Art und Umfang der Haftung der beauf- tragten Persönlichkeiten, die möglicherweise in den Kollegial- mitgliedern dreier Instanzen bestehen. Von der erfolgten Auf- rechnungserklärung bis zur vermeintlichen vielleicht reichsgericht- lichen Vollziehung des Aufrechnungsaktes können Jahre vergehen. Und was soll eintreten, wenn der Beklagte seinen vermeintlich dem Gericht erteilten Auftrag nach Schluß der mündlichen Verhandlung zurückzieht? Ebenso fehlt jede gesetzliche Grund- lage für das von Thon formierte sogenannte „Gestaltungs- urteil". Ein Gestaltungsurteil kann ein Gericht nur fällen, wenn ein Gesetz einer Partei das Recht gewährt, auf ein solches Urteil zu klagen. Das tut das Gesetz z. B., wenn es bestimmt, „die Scheidung der Ehe erfolgt durch Urteil" (§ 1564 BGB.). Bei der Aufrechnung ist statt desien be- stimmt, daß sie nicht durch Urteil erfolgt; denn sie „erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teile" (§ 388 das.). Es gibt danach keine aufrechnenden Geftaltungsurteile. Gewiß hat möglicherweise der Beklagte ein Interesie daran, gerichtlich festgestellt zu sehen, ob seine Gegenforderung verbraucht ist oder nicht, auch hat möglicherweise der Kläger

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ein Interesse daran, sicher zu sein, daß ihn der Beklagte nicht mehr aus der Gegenforderung belangen kann. Aber nicht jedes aus einem Rechtsverhältnisse der einen oder anderen Partei erwachsende Interesse wird in einem Prozesse, dem jenes Rechtsverhältnis zum Grunde liegt, befriedigt. Der Klag- antrag zieht die Grenze, wieweit die aus dem Rechtsver- hältnisse erwachsenden Interessen zur Entscheidung kommen sollen. Das gilt, selbst wenn es sich um sogenannte rechtsverfolgende Einreden handelt, zu denen die Geltendmachung einer Auf- rechnung zählt. Mit ihr erhebt, wie T h o n s eigene Worte x) im Anschluß an das Reichsgericht besagen, „der prozessualischen Form und Wirkung nach" der Beklagte „keinen Anspruch, sondern bekämpft lediglich einen solchen". Das heißt doch wohl gerade das Gegenteil von dem, was Thon jetzt (S. 367, 396) aus dem rechtsverfolgenden Charakter des Aufreämungsein- wandes herleitet: der Einwand enthält keinen Antrag, kein Begehren, die Gegenforderung feftzustellen oder die Aufrechnung auszusprechen, sondern ordnet sich dem die Klagabweisung fordernden Antrag unter. Mit anderen Worten: er will diesen Antrag begründen und nur so weit ein Recht aus der Gegen- forderung verfolgen, als es zur Klagabweisung dienlich ist. Dazu benötigt es bei anerkannter Gegenforderung aber keines Klagebeweises. Auch bei illiquiden, wegen feststehender Zahlung, Verzichtleistung, Befristung oder Verjährung abzuweisenden Klagen hat jede Partei möglicherweise ein Intereffe, durch Gerichtsausspruch zu erfahren, ob die illiquide Klageforderung zur Existenz gelangte; aber ohne Entscheidung darüber (mit Offenbleiben der Frage) muß die Klagabweisung erfolgen, weil damit das durch den Klagantrag begrenzte in den Streit gezogene Parteiinteresse erschöpft ist, mag die Klageforderung beweisbar oder nicht beweisbar sein. Darauf beruht der sehr

i) JhermgSJ. 28, 52.

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vernünftige, streng einzuhaltende Prozeßgrundsatz des § 300 ZPO.: „bei illiquider Klage und liquider Einrede ist Endurteil zu fällen." Es ist nicht abzusehen, warum das bei illiquider Klage und liquider Aufrechnung anders sein sollte. Jeder Partei bleibt ja frei, den aus der Klage auf Zahlung er- wachsenen Prozeß durch sachgemäßen Antrag so zu gestalten, daß das etwaige Interesse der einen oder anderen Partei be- ftiedigt werde, die Klageforderung als gegeben oder nicht ge- geben hingeftellt zu sehen. Soweit aber gar die für die Eheschließung bestehenden Porschriften dazu dienen sollen, die Beweiserhebungstheorie in Aufrechnungsfällen zu stützen, kommt zunächst in Betracht, daß die Eheschließung ein vor der Obrigkeit sich vollziehender Formalakt ist, der nicht mit einseitiger Erklärung einer Person abgetan wird, sondern drei Personen erfordert, die unmittelbar hintereinander eine vom Gesetz erforderte Erklärung abzugeben haben: der Standesbeamte fragt die Brautleute, ob sie die Ehe eingehen wollen, die Brautleute müssen die Frage „be- jahen", und der Standesbeamte hat sie dann für verbundene Eheleute zu erklären. Der Eheschließungsakt ist dadurch im öffentlichen Interesse unter amtliche Kontrolle gestellt; ihm hat die obrigkeitliche Prüfung des Vorhandenseins der Eheerforder- nisse vorherzugehen, damit möglichst jeder nachträg- liche Prozeß über jenes Vorhandensein ausgeschlossen wird. Umgekehrt bleibt bei der Aufrechnung eine Prüfung des Vor- handenseins ihrer Voraussetzungen den Parteien überlassen. Demzufolge entstehen Prozesse über die Voraussetzungen erst nach erklärter Aufrechnung, und hierbei ist es die Aufgabe des Gerichts, das mit der Aufrechnungsvollziehung nichts zu tun hat, nachträglich festzustellen (s. S. 474), ob die Voraus- setzungen vorhanden waren. Nun setzt Thon als Parallele der eventuellen (seiner

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Meinung nach „bedingten") Aufrechnung den Fall (S. 373), „ein Bräutigam knüpfe sein Jawort an die Bedingung, daß seine Braut nicht bereits verheiratet sei"; hier würde diese Er- klärung den Eheschluß nicht zustande bringen, „obschon das Nichtverheiratetsein der Braut rechtliche Voraussetzung für das Zustandekommen einer gültigen Ehe ist (eonäilio juri8) und das Ledigsein der Braut überdies objektiv bereits feststeht". Damit soll bewiesen sein, daß bei der Eventualaufrechnung das Setzen der Bedingung des Bestehens einer Hauptforderung, auch wenn man darin eine oonäitio juris finde, die Aufrechnung unwirk- sam mache, wie jene eonäitio juris die Eheschließung. Der Beweis ist mißglückt. Das Material des gesetzten — wohl nie vorgekommenen oder vorkommenden — Ehe- schließungsfalles ist zu unvollständig mitgeteilt, um ihn rechtlich überhaupt beurteilen zu können. Es fehlt die Angabe, was der Standesbeamte auf die sonderbare Erklärung des Bräuti- gams hin getan hat. Ist standesamtlich die Erklärung abge- geben, daß die Erschienenen nunmehr Eheleute seien, oder ist diese Erklärung nicht abgegeben? Und was ist in das Ehe- protokoll ausgenommen? Davon erfahren wir nichts. Es scheint unterstellt, daß der Standesbeamte vorher das Ledigsein der Braut ermittelt hat; denn das Ledigsein soll ja „objektiv bereits feststehen". Ein seiner Pflichten kundiger vernünftiger Standesbeamte mußte bei Meidung der Straffälligkeit dem Bräutigam eröffnen, die Eheschließung könne nicht stattfinden, weil der Bräutigam die Frage, ob er die Ehe eingehen wolle, nicht, wie das Gesetz verlange, „bejaht", d. h. ohne jeden ein- schränkenden Zusatz bejaht habe; auf die abgegebene, dem Ge- setze nicht entsprechende Erklärung hin werde die standesamtliche Eheschließung abgelehnt; es sei die uneingeschränkte Bejahung der gestellten Frage unerläßlich. Gibt statt deffen der Standes- beamte ohne weiteres die Erklärung ab, die Ehe sei geschloffen.

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so macht er sich strafbar. Die Ehe wäre aber wegen Formmangels nicht geschloffen. Die Vorschrift des Abs. 1 in § 1317 BGB., keineswegs die des Abs. 2 ist verletzt (wo- nach den Erklärungen der drei Beteiligten eine Bedingung oder Zeitbestimmung nicht beigefügt werden darf, ebenso wenig wie der Ausrechnung). Das war Rechtens unter dem Personen- standsgesetz, welches den Abs. 2 des § 1317 nicht kannte, und ebenso wäre es Rechtens, wenn dem § 1317 der zweite Absatz fehlte. „Bedingungen" im Rechtssinne und damit in unseren Gesetzesvorschristen können der Natur der Sache nach nur solche faktische Umstände betreffen, die von der Parteiwillkür einem Rechtsgeschäfte hinzugefügt werden, um demselben eine Wirkung beizulegen, die ohne Zufügung jenes Umstandes nicht einträte. Betonen die Parteien bei einem Rechtsgeschäfte einen Umstand, welchen das Rechtsgeschäft nach dem Gesetze er- fordert, so liegt das Rechtsgeschäft nicht vor, wenn ihm jenes Tatbestandsmerkmal fehlt; es kann nicht davon die Rede sein, daß durch die Betonung jenes Umstandes eine Wir- kung auf das Rechtsgeschäft ausgeübt würde. Die Wissen- schaft unterscheidet eine solche Betonung mit Recht scharf als juris eouäitio von der vera eouäitio, dem willkürlichen Setzen eines außerhalb des rechtsgeschäftlichen Tatbestandes liegenden Faktums. Diese letztere eouäitio ist ein für das Rechtsgeschäft bedeutungsvoller, die juris eouäitio „ist als reine Rechtsvoraussetzung ein stets bedeutungsloser Zusatz" 0. Für eouäitiouos juris ist die bessere Bezeichnung Rechtsvor- aussetzungen. Don diesem Standpunkt aus sagen die Motive des Entwurfs I BGB. besonders schlagend (Bd. 1 S. 108): „Nicht zu verwechseln mit einer bedingten oder betagten Kompensation ist der Fall, wenn der Schuldner im Prozesse

i) Matthiaß, Bürgerl. Recht Bd. i § 58.

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den Anspruch zunächst aus anderen Gründen bekämpft und nur eventuelle Aufrechnung geltend macht. Solchenfalls liegt in der Tat nur eine unbedingte und unbetagte Kompen- sationserklärung vor, welche wegen Mangels einer wesent- lichen Voraussetzung zerfällt, wenn der Richter den eingeklagten Anspruch aus anderen Gründen für ungerecht- fertigt erklärt", und ebenso schlagend sagt von den Voraussetzungen eines Rechts- geschäfts z. B. Matthiaß a. a. O.: „nicht alle Voraus- setzungen müssen im Momente der Errichtung des Rechts- geschäftes vorliegen, sondern können sich später verwirklichen. Es liegt dann hier ein Schwebezustand vor, der unter seinen eigenen Bedingungen steht". Verbindet man damit den gleichfalls treffenden Satz des Reichsgerichts (s. oben S. 474): der Richter vollzieht nicht die Aufrechnung, sondern stellt nur das Vorhandensein der Voraussetzungen fest, so dürfte hierdurch manches zum Verständnis der von einem Even- tualaufrechner angeblich gestellten „Bedingung des Bestehens der Hauptforderung" geboten sein. Vielleicht gelingt es, Thon zu der Ueberzeugung hinzuführen, daß die von einem Beklagten der Bestreitung der Klageforderung zugefügten Worte: „übrigens rechne ich mit meiner gleich hohen Gegenforderung auf", keines- wegs das Setzen einer die Aufrechnung nach § 388 BGB. unwirksam machenden „Bedingung" enthalten, sondern etwas wesentlich anderes. Hier liegt der Ausgangspunkt für den gesamten Wider- spruch, den Thon der Klagabweisungstheorie entgegensetzt. Es fällt dem Beklagten gar nicht ein, mit seinem Vor- bringen: „übrigens rechne ich aus", zu verlangen, daß seine Gegenforderung erst nach erbrachtemBeweise der Klageforderung „berücksichtigt werde" (s. oben S. 476). Mit dem Vorbringen bezweckt er vielmehr lediglich, Verwahrung dagegen einzulegen, daß aus seiner Auf-

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rechnungserklärung geschloffen werde, er erkenne die (von ihm bestrittene) Hauptforderung an1). Wie in jeder vorbehaltlosen Zahlung die Aner- kennung der Forderung liegt, auf die gezahlt wird, so liegt in vorbehaltloser Aufrechnung die Anerkennung der Haupt- forderung. Ein beigefügter Vorbehalt der Nichtanerkennung macht so wenig die Zahlung als die Aufrechnung wirkungslos. Ungeachtet des einen wie des anderen Vorbehalts tritt die klagausschließende Wirkung dort der Zahlung, hier der Aufrechnung ein, dort vorbehaltlich der Rückforderung des ge- zahlten Geldes, hier vorbehaltlich des Anspruchs aus der Gegen- forderung. Klagt ungeachtet erhaltener Vorbehaltszahlung der Empfänger, die Vorbehaltszahlung ignorierend, auf Zahlung, und wird die Vorbehaltszahlung bewiesen, ehe es zum Beweise der bestrittenen Klageforderung (etwa durch Schiedseid) kommt, so herrscht Einigkeit der Juristen darüber, daß nicht auf Schieds- eid, sondern alsbald auf Klagabweisung zu erkennen ist. Kein vernünftiger Richter hat je auf Eid erkannt dahin, daß bei Leistung des Eides der Kläger wegen Nichtexiftenz der Klage- forderung, bei Verweigerung des Eides wegen vorbehaltlich er- haltener Zahlung abzuweisen sei, wenngleich jede Partei ein starkes Interesse hatte, zu erfahren, ob die Klageforderung be- stand. Das wäre eines der oben (S. 471) perhorreszierten Eidesurteile über den Rechtsgrund einer Klagabweisung ge- wesen. Die zwischen Vorbehaltszahlung und Vorbehaltsaufrech- nung unleugbar bestehende Parallele ist den Verteidigern der

i) Bei der Eheschließung gibt es keinerlei Verwahrung gegen irgend- welche Wirkung. Schon deshalb fehlt die Möglichkeit, eine Erklärung, man heirate, „wenn die Braut ledig sei", mit der Erklärung, man rechne auf, bestreite übrigens die Hauptforderung, in irgendwelche Parallele zu stellen.

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Beweiserhebungstheorie besonders unbequem erschienen. Sie bestreiten ihre Beweiskraft und wollen einen wesentlichen Unter- schied daraus herleiten, daß die Vorbehaltszahlung sich niemand gefallen zu lassen brauche, die Vorbehaltsaufrechnung aber jeder, oder daraus, daß der Vorbehaltszahler einen Wert aus seinem Vermögen hingebe, der Vorbehaltsaufrechner aber nichtx). Auch der Vorbehaltsaufrechner bindet sich aber mit Abgabe seiner Aufrechnungserklärung gegenüber dem Empfänger der Erklärung. Die Wirkung einer vorbehaltlosen Aufrechnung schließt in sich: 1) die Tilgung des Anspruchs aus der Hauptforde- rung, 2) die Beseitigung der Möglichkeit, mittels der Gegen- forderung eine andere Hauptforderung zu tilgen, 3) die Tilgung des Anspruchs aus der Gegenforderung. Aehnlich läßt sich von der vorbehaltlosen Zahlung sagen, daß sie in sich schließe: 1) die Tilgung des Anspruchs aus der anerkannten Forderung des Geldempfängers, 2) die Beseitigung der Möglichkeit, mittels des hingegebenen Geldes eine andere Forderung zu tilgen, 3) das Aufgeben eines Rückforderungsanspruchs. Schließt im Gegensatz hierzu die Vorbehaltszahlung in sich, daß ein Rückforderungsanspruch erwächst, und daß erst durch dessen er- folgreiche Geltendmachung die Möglichkeit entsteht, das wieder- erlangte Geld zu anderweiter Forderungstilgung zu verwenden, so tilgt die Vorbehaltszahlung doch den Anspruch aus der prätendierten, aber angezweifelten Forderung, mag diese in Wirklichkeit bestehen oder nicht bestehen. Gleiches gilt von der Vorbehaltsaufrechnung: sie tilgt die prätendierte, aber angezweifelte Hauptforderung1 2 *) und schließt bis zu festgestellter 1) So unzutreffend neuestens (19H) z. B. Neukamp, Hand- kommentar der Zivilprozeßordnung zu § 302. 2) Nachdrücklichst betont Schulung 24, 52ff. Vgl. dazu des. Hölder, ArchDvPrax. 93, 66. Auch Kipp, Festschrift für v. Martitz 223 (mi). LX. 2. F. XXIV. 82

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Nichtexistenz der Hauptforderung die Möglichkeit anderweiter aufrechnungsweiser Verwendung der Gegenforderung aus, aber sie beseitigt ebensowenig den Gegenforderungsanspruch, wie die Vorbehaltszahluug den Rückforderungsanspruch. Deshalb kann der Beklagte ohne Aufopferung seiner Gegen- forderung lediglich mit Geltendmachung seiner liquiden Gegenforderung die Klagabweisung erreichen. Bei streitiger Klageforderung kommt es zur Entscheidung über den Verbrauch der feststehenden Gegenforderung nur dann, wenn der Kläger im Wege einer Feststellungsklage Entscheidung über den Ver- brauch oder der Beklagte als Kläger die Verurteilung aus der Gegenforderung erbeten hätte. Weder das eine noch das andere ist im unterstellten Falle geschehen. Nach dieser Sach- lage steht demnach bereits ohne alle Beweiserhebung fest, daß der Kläger a b g e w i e s e n werden muß. Für diesen Prozeß ist die durch die Klagebehauptungen begründete Forde- rung als liquid zu behandeln: alle, für eine Aufrechnung notwendigen Voraussetzungen (Aufrechnungserklärung, Auf- rechnungsfähigkeit und Existenz beider Forderungen) liegen dem zur Klagabweisung bereits entschlossenen Prozeßrichter vor. Solche Rechtslage gebietet, die eine Wirkung der Aufrechnung, daß die Klageforderung getilgt sei, auszusprechen, weil durch sie bereits der Prozeß sich erledigt. Zugleich ist damit die zweite Wirkung der Eventualaufrechnung (s. S. 487) ge- geben: der Ausschluß der Möglichkeit, bis zum sestgestellten Nicht- entstandensein der angezweifelten Hauptforderung anderweit mit der Gegenforderung auszurechnen. Nicht gegeben ist die dritte Wirkung einer vorbehaltlosen Aufrechnung, die in Tilgung der Gegenforderung besteht; denn diese zugunsten des Klägers eintretende Wirkung hängt beim Streite der Parteien über die Klagebehauptungen von deren Beweis ab. Thon geht auf alles Dies nicht ein, glaubt vielmehr die

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Ergebnisse der Klagabweisungstheorie nach wie vor (S. 366) als unerfreuliche bezeichnen zu dürfen, obwohl dargetaner- maßen *) die Mehrzahl der bekannt gewordenen Beklagten, deren Prozeß in die dritte Instanz gelangte, gegen Anwendung der vermeintlich in ihrem Interesse zu befolgenden Beweistheorie sich dagegen verwahrten, daß sie wider ihr Interesse zur Ein- lassung auf ein Beweisverfahren gezwungen würden. Ja, nach Thon (S. 381) soll sogar das Interesse des Klägers, „die Sicherheit gegen etwaige Verfolgung aus der Gegenforderung zu gewinnen", fordern, daß er zum Beweise der Klageforderung zugelassen werde, als wenn ein Kläger, der Zahlung fordert, mit dieser Klage sich wehre gegen einen Anspruch auf Be- zahlung einer Gegenforderung des Beklagten und über deren Verbrauch ein Gerichtsurteil verlange. Man vergegenwärtige sich nur einmal, in welcher Gestalt eine Aufrechnungserklärung mit dem Vorbehalt geschieht, durch sie die Forderung, deren Tilgung verlangt wird, nicht an- erkennen zu wollen. Thon behauptet, eine solche Aufrech- nungserklärung komme „praktisch allein im Prozesse" vor (S. 365). Sie kann aber ebensogut außerhalb eines Prozesses und vor jeder Einleitung eines solchen Vorkommen. Wie oft das geschieht, erfahren naturgemäß die Gerichte nicht. Ein naheliegendes Beispiel ist das S. 140 der Schulung für die zivilistische Praxis angeführte: Einer Mahnung, dargeliehene 1O0 zurückzuzahlen, erwidert der Gemahnte, er erinnere sich nicht, daß er die 100 schulde, er werde in seinen Papieren nachforschen, mache aber schon jetzt geltend, daß er, wie der Gegner wissen werde, aus Kauf 100 von ihm zu fordern habe; diese Gegenforderung rechne er auf, und bemerke, daß er damit noch nicht die beanspruchte Darlehnsforderung anerkennen

1) Vgl. Sachs. Arch. f. Rechtspflege 1, 459.

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wolle; der Prätendent der letzteren räumt die Existenz der Gegenforderung ein. Hier liegt nach Thon eine rechtsunwirksame, weil be- dingte, Aufrechnung, mithin ein Nichts vor. Statt dessen ist eine außergerichtliche eventuelle (unbedingte) sehr verständ- liche und verständige Aufrechnung vollzogen, welche im Prozesse alsbald die Feststellung der klageforderung- tilgenden, noch nicht aber die Feststellung der gegen- sorderung tilgenden Wirkung herbeisührt. Nach verschiedenen Seiten hin ändert sich in dem eben gesetzten Beispiele außergerichtlicher Eventualaufrechnung die Lage der Parteien durch das, was sie verhandelt haben. 1) Es erwächst dem Aufrechner bereits, sobald sein Gegner die geltend gemachte Gegenforderung eingeräumt hat, der Tat- bestand eines Aufrechnungseinwandes, der die Klage aus der angezweifelten Hauptforderung ausschließt. Mit diesem Ein- wand wird auf Grund der außergerichtlich bereits erfolgten oder etwa im Prozesse gerichtlich erfolgenden Anerkennung der Gegenforderung der erhobene Klaganspruch, wenn er im Prozesse bestritten wird, ohne weiteres beseitigt unter Offenbleiben der Frage nach Entstehung der Klageforderung. 2) Das hiernach zu erwartende den Klaganspruch endgültig abweisende Urteil begründet für den Aufrechner gegenüber einer neuen aus der Klageforderung erhobenen Klage die Ein- rede der rechtskräftig entschiedenen Sache. Einer etwaigen Klage aus der Gegenforderung gegenüber hat dann der Prä- tendent der früheren Klageforderung die Einrede, es sei der Gegenforderungsanspruch durch die außergerichtlich erklärte eventuelle Aufrechnung getilgt; der damals angezweifelte Be- stand der Hauptforderung werde, wenn er jetzt wiederum an- gezweifelt werde, bewiesen werden.

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3) Die außergerichtlich erklärte Eventualaufrechnung nimmt dem Aufrechner das Recht, seine Gegenforderung einzuklagen, indem sie seinem Gegner den Einwand verschafft, die Gegen- forderung sei bereits einer anderen, damals angezweifelten, jetzt gerichtlich festzustellenden Forderung gegenüber verbraucht. Schwerlich kann doch die Rechtslage eines Forderungs- prätendenten gründlicher geändert werden als durch ein rechts- kraftfähiges Urteil, das ausspricht, er habe keinen Anspruch auf Verurteilung seines Gegners. Die unbegreiflichste der gegen die Klagabweisungstheorie erhobenen Einwendungen ist darum offenbar die, mit der Klagabweisung sei ja gar nichts unter den Parteien entschieden, es sei „nur formalistisch eine Akten- nummer erledigt" oder „es verbleibe bei derselben Rechtslage wie vor der Eventualaufrechnungserklärung". Als wäre die Erlangung eines klagabweisenden endgültigen Urteils und die Erlangung eines diese Abweisung sichernden tatsächlichen Fun- daments durch eine vor dem Prozesse erklärte Vorbehaltsauf- rechnung wertlos! Der Unterschied der Wirkung solcher Aufrechnung und vor- behaltloser Aufrechnung springt in die Augen *). Diesen Unter- schied zu gerichtlichem Ausdruck zu bringen, ist aber nicht die Urteils formet, sondern die Urteilsbegründung bestimmt (vgl. oben S. 469, 471). Natürlich hat nicht jede Erklärung: „ich rechne mit meiner Forderung auf", eine Rechtswirkung. Voraussetzung (nicht „Bedingung") solcher Wirkung ist die Existenz und die Auf- rechenbarkeit der behaupteten Gegenforderung, auch die Be- ziehung der Erklärung auf eine Hauptforderung. Ob diese Voraussetzungen sämtlich oder wie weit sie v o r erklärter Auf- 1) Thon irrt daher S. 381, wenn eS dort heißt: „Stölzel läßt die Aufrechnung unter Vorbehalt wie eine vorbehaltlose Aufrechnung wirken." Jene tilgt nur die streitige Klageforderung, diese beide Forderungen.

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Stölzel,

rechnung gegeben sind, kann unter den Beteiligten fraglich sein . durch gegenseitige Anerkennungserklärungen lassen sich — wie bei der Zahlung — die Fragen nach der Existenz der Haupt- und der Gegenforderung außergerichtlich erledigen. Diese Fragen können auch nach der Aufrechnungserklärung auf prozessualem Wege ihre Erledigung finden. Immer kann die Erledigung zu nichts anderem führen, als zur Feststellung, daß im Augenblick der Aufrechnungserklärung eine wirk- same oder eine unwirksame Aufrechnung vorlag (s. S. 474), nie kann sie dahin führen, daß erst mit Feststellung der Voraus- setzungen die Aufrechnung wirksam werde. Nie kann von Zurücknahme *) einer — auch nur eventuell erklärten — Aufrechnung die Rede sein. Wie die Zahlung, so kann die Aufrechnung, sofern die nötigen Voraussetzungen vorliegen oder sich ergeben, nicht ungeschehen gemacht werden. Wohl aber kann der Prozeßeinwand, es sei aufgerechnet worden — gleich dem Zahlungseinwand — im Prozesse fallen gelassen werden. Nur enthält jener wie dieser Prozeßeinwand nicht den „Antrag, die Aufrechnung oder die Zahlung zu voll- ziehen", sondern für den Fall, daß in den Urteilsgründen die Aufrechnung oder die Zahlung festgestellt werden sollte, nur eine Begründung des Antrags, daraufhin die Klage abzuweisen. Auch das findet seine Parallele in den Fällen geltend gemachter Zahlung, wie jeder anderen Einrede oder jedes anderen Ein- wandes. Da das Rechtsgeschäft der Aufrechnungserklärung und das Berufen auf sie im Prozesse uno actu mittels ein und derselben Redewendung geschieht („ich rechne auf", „ich mache die Aufrechnung geltend", „ich berufe mich auf meine Gegen- forderung"), so hat eine solche Erklärung, in der mündlichen Verhandlung abgegeben, eine doppelte scharf zu scheidende

1) So Thon 405.

Zur Aufrechnungslehre.

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Bedeutung. Sie enthält 1) materiellrechtlich den Berfügungsakt der Aufrechnung (nämlich deren einseitige empfangsbedürftige Erklärung) und 2) prozeßrechtlich das Borschützen des Ein- wandes der Aufrechnung. Jeder von diesen Akten äußert seine besondere Wirkung und steht unter besonderer Rechts- regel. Der Prozeßeinwand kann zurückgezogen werden; der Berfügungsakt wird durch solches Zurückziehen nicht berührt; er ist unwiderruflich. Und lassen die Parteien den Prozeß, ohne eine Entscheidung zu verlangen, ruhen, so ist jede von ihnen in beliebiger Zukunft befugt, wenn es ihr dienlich erscheint, sich auf die in der mündlichen Verhandlung erfolgte Aufrechnung zu berufen, wie sie sick auf eine außerhalb der mündlichen Verhandlung (z. B. in einem vorbereitenden Schriftsatz oder sonstwo, sei es brieflich, sei es mündlich) er- folgte Aufrechnung würde berufen können. Von einer erst durch das Urteil (nämlich das vermeintliche „Geftaltungs- urteil") vollzogenen, bis dahin nicht existierenden Aufrechnung kann gar keine Rede sein. Kommt das Gericht zur Abweisung der Klage, weil deren Behauptungen die Nichtexistenz des klägerischen Anspruchs er- geben, so ist damit festgestellt, daß eine Forderung, gegen welche aufgerechnet werden könnte, nicht besteht, d. h. daß die für jede Aufrechnung wesentliche Voraussetzung des Gegenüber- stehens beiderseitiger Forderungen fehlt: die geltend gemachte Aufrechnung „zerfällt" *) von selbst. Der Schlüssel zum richtigen Verständnisse der Klagab- weisungs- bzw. Klagänderungstheorie liegt demzufolge darin, zu erkennen, daß dem Gericht nicht bloß gestattet, sondern unter Umständen geboten ist, die beiden Wirkungen zu trennen, i) Siehe die Motive des BGBEntwurfs (oben S. 485). Wie dies Zerfallen der Aufrechnung mit einer anderen Konstruktion als der Beweis- erhebungstheorie „kaum verständlich" sein soll (so Thon 405), ist überall nicht abzusehen.

494

Stölzel,

die eine Aufrechnung bestehender Haupt- und bestehender Gegen- forderung äußert. Es gibt deshalb 1) solche Urteile, welche in ihrer Be- gründung ausführen, beide nach der Verhandlung bestehenden Forderungen seien getilgt, und 2) solche, deren Begründung ausführt, aus der Verhandlung ergebe sich die Tilgung der noch nicht feststehenden Klageforderung unter Offenbleiben der Frage nach dem Verbrauch der feststehenden Gegenforderung. Der Unterschied beider im Tenor die endgültige Abweisung des Klägers übereinstimmend aussprechenden Urteile liegt sicht- lich in ihrer Rechtskraft *), weil ausnahmsweise die in den Entscheidungsgründen der Urteile zu 1. ausgesprochene Tilgung der Gegenforderung nach der Sonderbeftimmung des Abs. 2 in § 322 ZPO.1 2) Rechtskraft beschreitet. Dieser Abs. 2 wäre angesichts des Abs. 1 unerklärlich und überflüssig, wenn nach Thon im Tenor die Tilgung beider Forderungen als Folge eines Parteiantrags ausgesprochen werden müßte. 1) In welchem Maße selbst eine höhere Instanz die Klagabweisungs- theorie mißversteht, ergibt das neuerlich (1911) vom OLG. Braunschweig nach SeuffArch. 67, 37 gefällte Urteil. Es traut den Verteidigern dieser Theorie die Verkehrtheit zu, sie ließen den Beklagten, wenn die Klage- forderung nicht bestehe, im Verluste der Gegenforderung einen Vermögensschaden erleiden, trösteten sich aber darüber mit der Er- wägung, der Beklagte hätte ja die Aufrechnung unterlassen können, um den „BermögenSschaden^ zu vermeiden. Nachdem das ein erster Ent- scheidungsgrund des Oberlandesgerichts ausführt, folgt als zweiter Ent- scheidungsgrund: das wegen Eventualabrechnung abweisende Urteil „schaffe nicht Recht, da es die Frage vollständig in der Schwebe lasse, ob die Gegenfordernug noch zu Recht bestehe oder nicht"! So etwas schreibt ein Oberlandesgericht und läßt es veröffentlichen. Der neueste Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, von neun ReichsgerichtSräten verfaßt, entscheidet sich für die Klagabweisungstheorie (zu § 388 BGB.). 2) Für Thon (S. 402) eine als bedenklich hinzunehmende Gesetzes- vorschrift, für mich (nach tz ii der Schulung Bd. 2“) eine vernünftige sehr praktische Konservierung eines Restes der gemeinrechtlichen Lehre von der Rechtskraft der Entscheidungsgründe.

Zur Aufrechnungslehre.

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III. Es erübrigt noch die Prüfung der Behauptung Thons, ohne Anwendung der Beweiserhebungstheorie seien gewisse Prozesse, in denen eine Aufrechnung mitspreche, gar nicht zu entscheiden, ja es sei von mir selbst laut eines in der Schulung (Bd. 2) besprochenen Falles die vermeintlich tadelnswerte Be- weiserhebungstheorie angewendet worden. Als Beispiele, die unerläßlich eine Beweiserhebung über die Hauptforderung vor Berücksichtigung der Gegenforderung erheischen sollen^), werden drei angeführt (S. 391): 1) der Bürge schützt sich mit der Einrede der Voraus- klage und eventuell mit der Einrede aus einer ausrechenbaren Gegenforderung des Gläubigers (§ 7701 2 * BGB.); 2) der Bürge bringt die eben bezeichneten Einreden in umgekehrter Reihenfolge vor; 3) der Bürge schützt unter Anerkennung der Gläubiger- schaft des Klägers die Einrede der Vorausklage vor, der Kläger erklärt die Einrede nach 8 773 BGB. für ausge- schlossen, der Beklagte beftreitetet das und rechnet mit einer Gegenforderung auf, die der Kläger anerkennt. Hier soll überall die vom Beklagten beobachtete Reihen- folge2) berücksichtigt werden müssen, zu 1 und 2, „weil diese Folge für den Beklagten wirtschaftlich von Bedeutung sein könne, er jedenfalls auch allein darüber zu befinden habe", zu 3, weil hier nach der Klagabweisungstbeorie ein Ab- weisungsurteil ergehen müsse, das (wegen der Liquidität des Klaganspruchs) den Verbrauch der Gegenforderung auszu- sprechen habe, worin doch „eine große Unbilligkeit gegen den 1) Ein ebendahin zielendes Beispiel wollte konstruieren Scholz, Das Recht (1908) ii, 481. Die Widerlegung siehe daselbst S. 6S0. 2) nicht von „Anträgen" (so Thon), sondern von „Begründungen" des (einen) Klagabweisungsantrags. Dazu Schulung 24 S. 20, 77.

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Stölzel,

Beklagten liege", der ja zunächst die Vorausbeklagung des Hauptschuldners verlangt habe. Alles Dies ist nicht zutreffeud. Ob ein Beklagter die Klagabweisung durchsetzt auf Grund der Einrede der Lorausklage oder der Einrede der Aufrech- nungsmöglichkeit, hat für ihn nie ein anzuerkennendes wirt- schaftliches Interesse; er hat auch nie darüber zu befinden1). Sein allein im Prozesse zu berücksichtigendes Interesse ist, mög- lichst rasch und für ihn kostenlos die Klage abgewiesen zu sehen. Kann dies geschehen wegen einer ausrechenbaren fest- stehenden Forderung des Gläubigers, so darf kein Beweisver- fahren über den Streit, ob auf die Einrede der Vorausklage verzichtet oder nicht verzichtet ist, den Prozeß verlängern und verteuern. Ebenso ist zu 2 für den Fall alsbald abzuweisen, wenn die Einrede der Aufrechnungsmöglichkeit illiquid, die der Vor- ausklage liquid ist. Zu 3 aber ist es ein offenbares Mißver- ständnis, daß im unterstellten Beispiele nach der Klagabweisungs- theorie der Verbrauch der Gegenforderung ausgesprochen werden müßte, obwohl Beklagter in erster Linie Abweisung des Klägers wegen unterlassener Vorausklage begehrt habe. Eben wegen dieses Begehrens ist der Klaganspruch ungeachtet vor- liegenden Zugeständnisses der Klagetatsachen illiquid: der Beklagte erkennt keineswegs an. daß er auf Grund der Klagebitte — abgesehen von der geltend gemachten Aufrechnung — zur Zahlung zu verurteilen sei; er bestreitet es. Es ist auf endgültige Klagabweisung unter Offenlassen der Frage des Verbrauchs der Gegenforderung zu erkennen. Das entspricht viel mehr dem Interesse des Beklagten, als durch Ein- leitung eines Beweisverfabrens die Möglichkeit einer einstweiligen Abweisung wegen unterbliebener Ausklagung des Hauptschuldners herbeizuführen. Die Gründe müssen dahin gefaßt werden:

i) Vgl. oben S. 477.

Zur Aufrechnungslehre.

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„Die Verbürgung des Beklagten für bie zugestandene Klage- forderung steht fest, Beklagter verneint aber seine Zahlpflicht nicht bloß mindestens zurzeit wegen unterbliebener Ausklagung des Hauptschuldners, sondern auch definitiv wegen der mit einer anerkannten Gegenforderung erklärten Aufrechnung. Kläger behauptet, auf die Borausklage sei bei der Bürg- schaftsübernahme verzichtet. Dies bestreitet der Beklagte unter Eidesannahme. Eine Beweis- und Eidesauflage zu letzterem Punkte ist nach §300 ZPO. ausgeschlossen. Die Parteiverhandlung ergibt nämlich, daß der Beklagte wegen der eventuell geltend ge- machten anerkannten Gegenforderung zur Zahlung überhaupt nicht verurteilt werden kann, daß also der erhobene Klag- anspruch abzuweisen ist. Eine Entscheidung, daß durch diese eventuelle Aufrechnung die Gegenforderung verbraucht sei, wäre nur durch Aenderung der Leistungs- in eine negative Feststellungsklage erreichbar gewesen, da Beklagter auch ab- gesehen von der Gegenforderung seine Zahlpflicht bestreitet." Keiner dieser drei Prozesse erfordert zu seiner Erledigung irgendwelcher Beweiserhebung über die Klagebehauptungen. Nicht besser als mit der Heranziehung dieser Beispiele steht es mit dem Borwurfe (S. 397): „Uebrigens vermag auch Stölzel seine Klagabweisungs- theorie nicht überall durchzuführen. Er unterstellt bei seinen Ausführungen stets den einen Fall, daß der einge- klagten Forderung nur eine Gegenforderung gegenüberfteht, und zwar eine Gegenforderung in gleicher Höhe; nun können aber der Klageforderung mehrere Gegenforde- rungen entgegengehalten werden, und von diesen kann die eine liquid, die andere illiquid sein; oder — ein sehr häufiger Fall — die zur Aufrechnung herangezogene Forderung ist vvn geringerem Betrage als bie Klageforderung ; oft kommt es vor, daß Beklagter einer höheren Forderung gegenüber sich dadurch zu decken sucht, daß er kleinere Posten in Gegen- rechnung stellt." Zur Begründung geht Thon lediglich auf den Fall ein, wenn einer streitigen Klageforderung von 2000 M. eine an- erkannte Gegenforderung von 1000 M. entgegengestellt wird. In Beziehung auf letzteren Fall heißt es — in Widerspruch

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Stölzel,

mit dem unmittelbar vorher gegebenen Bericht, wonach Stölzel „stets den einen Fall" nur einer gegenüber- stehenden Gegenforderung von gleicher Höhe unterstellt — daß „Stölzel, wenn auch nur ganz kurz" (S. 369), auf den Fall nur teiiweiser Abwehr der Klage durch die Gegenforderung „zu sprechen kommt". Dann heißt es weiter: „Hier wird empfohlen, von Erlaß eines Teilurteils (§ 3012 ZPO.) abzusehen und zunächst über die gesamten Klage- tatsachen Beweis zu erheben; damit wird aber für zahlreiche Fälle die Klagabweisungstheorie verlassen und die Beweis- erhebungstheorie tatsächlich befolgt." Um klarzulegen, wie bedenklich diese ganze Ausführung ist, müssen die verschiedenen Fälle, die Thon darin behandelt, als stünden sie sich gleich, auseinandergehalten werden. Es sei mit dem letzten Falle begonnen, dem einer be- strittenen Klage auf 2000 und einer anerkannten Gegen- forderung auf 1000, wozu Thon S. 397 sagt, die Schulung für die ziviliflische Praxis „komme (ganz kurz) auf den Fall zu sprechen". Auf ihn bezieht sich etwa eine halbe Druckseite, die in dem Satze gipfelt, daß „der überschießende Teil der Hauptforderung" zu einem Beweisverfahren nötige, mit dessen Abschluß erst die Endentscheidungsreife eintrete. Deutlich ist damit gesagt, daß nicht wegen der erklärten Eventualaufrechnung, sondern wegen Bestreitens des von ihr unberührten Teiles der Hauptforderung Beweis erhoben werden müsse. Das hat mit der Klagabweisungstheorie nicht das mindeste zu schaffen. Diese hat es ausschließlich mit Fällen zu tun, in denen zur Frage steht, ob die Liquidität derGegenforderungdie Einleitung eines Beweisverfahrens in diesem Prozesse überhaupt ausschließe. Das steht aber in allen Fällen nicht zur Frage, in denen aus sonstigen Gründen Beweiserhebung erfolgen muß. Kann wegen der Gegenforderung nur die halbe Klage- forderung abgewiesen werden, so muß, um die andere Hälfte dem

Zur Aufrechnungslehre.

499

Kläger zu- oder abzusprechen, ihr zu Ehren selbstverständlich Beweis erhoben werden. Der Ausgang dieses Beweises be- lehrt aber zugleich, ob die von der Gegenforderung betroffene Hälfte der Klageforderung mit Recht oder mit Unrecht beansprucht wird. Hat durch diesen für die Aufrechnungsfrage völlig zur Seite liegen- den rein zufälligen Umstand der Richter erfahren, daß die Klage- forderung in toto besteht oder nicht besteht, und muß er darüber sich wegen der nicht von der Gegenforderung gedeckten Klage- hälste aussprechen, so entscheidet er von selbst damit auch über die Existenz oder Nichtexistenz der durch die Gegenforderung be- rührten Klagehälfte. Die Berücksichtigung des wegen der an- deren Hälfte unerläßlich gewesenen, als geführt angenommenen Beweises ist nichts weniger als ein Befolgen der Beweis- erhebungstheorie. Eine solche Berücksichtigung ist dies ebensowenig, wie die etwaige gleiche Berücksichtigung einer erstinstanzlichen Beweisführung durch den oberen Richter, wenn der Vorder- richter Anhänger der Beweiserhebungstheorie, der Oberrichter aber Anhänger der Klagabweisungstheorie wäre und als solcher das erstinstanzliche Beweisverfahren für ein prozeßwidriges hielt. Die Klagabweisungstheorie verbietet wohl, einen überflüssigen Beweis zu erheben, sie verbietet aber nicht einen erhobenen Be- weis zu berücksichtigen, mag er überflüssig oder mag er aus einem Grunde nötig gewesen sein, der mit der geltend gemachten Auf- rechnung nicht zusammenhängt. Das bedurfte keiner näheren Er- örterung als der auf S. 369,370 der „Schulung usw." ersichtlichen. Einer besonderen Erörterung bedurften auch nicht die Fälle, in denen mehrere Gegenforderungen der Klageforde- rung entgegengehalten werden. Thon spricht sich darüber nicht aus, ob er damit nur die Fälle meint, in denen „kleinere Posten" einer höheren Forderung gegenübertreten, oder auch solche Fälle, in denen mehrere Gegenforderungen geltend gemacht werden, deren Gesamtsumme oder von denen eine einzelne die Klageforderung ganz deckt.

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Stölzel,

Selbstverständlich folgt jede der geltend gemachten Gegen- forderungen der allgemeinen Regel. Sind einer Klageforderung von 1000 zehn Gegenforderungen, jede von 1000, gegen- übergestellt, und es ist bei illiquider Klageforderung eine dieser Gegenforderungen anerkannt, jede andere aber bestritten, so erfolgt alsbaldige Klagabweisung auf Grund der einen liquiden Gegenforderung unter Offenlassen der Frage, ob die Gegenforderung verbraucht sei. Alle anderen Gegenforderungen bleiben außer Betracht. Es entscheidet der ausnahmslose Prozeßgrundsatz: die Reihenfolge, in der die Partei ihre Ver- teidigungsmittel häuft, ist gleichgültig für den Richter; die liquide Verteidigung ist stets vor der illiquiden zur Entscheidung heranzuziehen. Handelt es sich aber um mehrere geringere Gegenforderungen als die Hauptforderung, so kommt in An- wendung. was über den Prozeß gesagt ist, in welchem einer Hauptforderung auf 2000 als Gegenforderung 1000 gegenüberstehen. Das schlägt auch durch, wenn unter den mehreren geringeren Gegenforderungen einzelne illiquide von Bedeutung sind, weil die Klageforderung von den liquiden nicht voll gedeckt wird. Jede einzelne solcher illiquiden Gegen- forderungen macht eine Beweiserhebung sowohl über die Ent- stehung der Hauptforderung als über die Entstehung jeder illiquiden Gegenforderung unerläßlich. Daraus folgt, wie bei dem Falle der Klageforderung auf 2000, der eine Gegen- forderung von 1000 gegenübersteht, daß von irgendwelcher Klagabweisung ohne Beweiserhebung keine Rede sein kann, der Beweis wird aber nicht aus Rücksicht auf die liquide Gegenforderung, sondern aus Rücksicht auf illiquide Gegenforde- rungen erhoben: es trifft mithin nicht zu, daß die Anhänger der Klagabweisungstheorie in solchen Fällen diese Theorie ver- lassen, d. h. daß sie wegen der liquiden Gegenforde- rung Beweis erheben müßten.

Zur Aufrechnungslehre.

501

IV. Den grundlegenden Sätzen in den Ausführungen Thons sind nach allem Gesagten folgende abweichende Sätze gegenüber- zuftellen, die das von ihm vorgeschlagene Verfahren ausschließen: 1) Einen Anspruch auf Vollzug einer Aufrechnung kennt unser Recht nicht, mithin auch nicht eine Klage oder einen Parteiantrag auf Vollzug einer Aufrechnung und nicht ein „Ge- ftaltungsurteil", dessen Formel ausspräche: „es wird hiermit auf- gerechnet". 2) Prozesse, in denen eine Aufrechnung geltend gemacht wird, nehmen ihren Ausgang lediglich von einer Klage auf Verurteilung zur Bezahlung einer der beiden gegenüber- gestellten Forderungen oder auf Feststellung des Nichtbeftehens einer von ihnen; Klagen auf Feststellung stattgehabier Auf- rechnung beider Forderungen gibt es nicht. 3) Gleichwohl kann es im Prozesse zu richterlichem, rechts- kraftsähigem Ausspruche über die Tilgung beider Forderungen kommen, aber nur in den Gründen von Klagabweisungs- urteilen, die eine zwischen den beiden als festgestellt an- genommenen Forderungen stattgehabte wechselweise Tilgung als gegeben darlegen. 4) Bei streitiger auf Zahlung gerichteter Klageforderung und liquider geltend gemachter Gegenforderung ist in den Gründen des Klagabweisungsurteils auszuführen, daß die Klageforderung getilgt, die Frage aber, ob auch die Gegen- forderung getilgt sei, offen bleibe. Eine Beweisführung über das Entstandensein der Klageforderung hat zu unterbleiben (wie bei jeder sonstigen streitigen Klage, welcher gegenüber ein liquides Verteidigungsmittel vorliegt), es müßte denn der Kläger seine Leistungsklage in eine negative Feststellungsklage ändern oder der Beklagte Widerklage erheben.

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Stölzel, Zur Aufrechnungslehre.

Laxheit in Prüfung. Behandlung und Beurteilung der dem Einzelprozesse Maß und Ziel setzenden Parteianträge ist eine der wenigst erfreulichen Eigenschaften rechtsprechender Richter, weil sie ungerechten Urteilen Vorschub leistet. Nicht schwierig zu lösende „Probleme" erwachsen aus der Frage, wie illiquide Forderungsklagen bei liquidem Gegenforderungsanspruch zu be- handeln seien. Wohl aber geben Fälle der Art Anlaß zu ein- gehender Prüfung, zumal wenn die tägliche Erfahrung lehrt, daß wichtige Prozeßmaximen zum Schaden der Rechtspflege in Vergessenheit zu geraten beginnen. Aus dieser Erfahrung heraus ist der zweite Band der „Schulung für die zivilistische Praxis" geschrieben. Es zeigte sich, daß der dort zugrunde gelegte außergewöhnlich einfache Fall in seltenem Maße Stoff biete, als Leitfaden für die Ent- wicklung der weittragenden Lehren zu dienen vom Werte richtig formulierter Klagebitten, vom logischen Aufbau der Urteile, von sachgemäßer Scheidung dessen, was in die Urteilsbegründung und was in die Urteilsformel gehört, vom richterlichen Wahl- recht der Entscheidungsgründe, von Anwendung der Regel, daß bei liquidem Einwande die illiquide Klage alsbald fallen muß, oder daß die Reihenfolge der zur Begründung eines Klag- abweisungsantrags vorgebrachten Verteidigungsmittel dem Richter keinerlei Bindung auferlegt, und daß bestrittene tat- sächliche Behauptungen stets gerichtsseitig zu ungunsten des Behauptenden zu verwenden sind, ohne eines Beweises zu be- dürfen. Je mehr in dem einen oder anderen dieser Punkte die Verteidiger der Beweiserhebungstheorie von den allgemeinen Prinzipien sich entfernen und versuchen, ihre Theorie mit neuen Gründen zu stützen, desto mehr will es scheinen, daß sie auf Abwege geraten und eher gegen als für sich sprechen.

Verzeichnis der in Bd. LX angezogenen Belegstellen

Verzeichnis der in Bd. LX angezogenen Belegstellen.

Institutiones. I, 25 pr. Digesta. I, 15 1. 2 § 3 IV, 2 1. 13 XII, 6 1. 2 pr. XIII, 7 1. 11 § 1 XVI, 2 1. 7 § 1 3 1. 1 § 8 XIX, 2 I. 25 tz 6 1. 55 pr. 1. 56 1. 60 § 9 5 1. 1 pr. U.

Gemeines Recht. Sette XLII, 1 1. 63 300 6 1. 1 § 16 XLVI, 2 1. 30 § 2 3 1. 38 § 3 XLVIII, 7 1. 7 XLIX, 14 1. 8 88

§ 1

XX, 4 1. 3 pr.

125 57 376 441 402 128 132 126 126 126 124 441

L, 17 1.

Codex. I, 2 c. 14 u. 15 IV, 65 c. 1 c. 4 V, 13 c. un. § 15 VIII, 26 37 c. 4

«eite 464 419 441 376 57 301 55 301 126 f., 129 127 300 441 301

I. 12 tz 5 441 Novellae. 1. 21 pr. 441 Nov. 7 301 XXVII, 9 J. 5 § 14 300 Nov, 120 301 B. Gesetze und Verordnungen des Deutschen Reichs nebst Ausführungsgesetzen. § «eite § «eile Bürgerliches Gesetzbuch. 135 296, 298, 302 f., 307 f. 97 114 314, 327, 330 ff., 835 ff., 105 220 353 f., 357 119 47 136 297, 303, 307, 314, 327, 130 385 330 ff., 339 f., 354, 357 134 67, 145 138 145, 149, 229 ff. 134 ff. 301 139 225, 230 f., 234

LX. 2. F. XXIV.

504 Verzeichnis der Belegstellen. § Seite 8 - Seite 157 46, 49, 53 f. 332 ff. 297 161 306 f., 312 f., 324, 347 343 56, 102 165 383 362 378 167 f. 383 366 39, 58 175 379 368 378, 449 178 96 371 378, 449 183 438 387 58, 64 185 246, 310 388 60, 367, 369 ff., 382, 472, 196 424 480, 48h, 494 197 424 390 58 f., 63 f. 208 424 391 60 209 68, 370 393 59 212 68 394 59 215 370 396 58 218 65 401 430 222 50, 96, 427 403 449 223 50 f., 96 414 42, 408 f., 420 226 145 415 42, 409, 420 229 57 416 266, 409 241 145 417 42, 423 f., 442, 465 242 47 418 429, 432 ff., 438 ff., 446, 254 205 448, 454, 462 266 39 419 164, 419, 430 ff. 267 39, 378 426 44, 417 , 447 f., 450, 452 268 39 433 152 s., 210 271 155 433 ff. 210 273 54, 113, 379 433—445 192 274 54, 73, 94 437 157 280 55 439 347, 358 284 65 440 166 287 55 445 192 288 56 446 153 291 68 447 194 292 68, 253 459—493 192 293 378 472 164 805 422 493 163, 192 313 40, 423, 460 516 156, 191 315 102 518 82, 178, 225 320 113, 117 519 225, 427 820—322 54 522 157 321 54 526 157 326 166 528 225, 457

Verzeichnis der Belegstellen. 505

8 Seite 8 Seite 530 457 774 48, 49 f., 417 SSI 207 775 435 535 152, 158 ff. 776 48, 50, 454 537 157 787 422 538 159 812 39 f., 229, 251, 376 549 158 812 f. 257 557 158 813 376 559 150, 158, 223 813 ff. 245 560 57, 150 f. 814 39, 241, 244, 248 565 158 814 f. 244, 248 571 420 f., 437 815 241, 244, 248 598 161 f. 816 229, 245, 248f., 251 599 162 817 229, 233 f., 241, 244, 248, 600 162 253 604 162 818 251 f. 607 163, 233, 236, 239 819 253 609 162 821 40, 96 611 152, 158, 200 823 258, 357 611—630 200 826 254, 258, 463 623 158, 197 831 154 631 152, 200, 202 843 ff. 462 631—651 200 853 96 633 202 873 438, 446 633 ff. 166 879 353 651 165, 194 f. 883 307, 312, 339, 346, 353 f., 656 41 359 670 39, 450 883 ff. 339 683 39 884 346, 363 684 39 888 308,312,328,832,358, 359 700 194 892 294 705 164, 189 893 294 705 ff. 223 903 324 709—721 187 925 321, 323, 348 725—7S9 187 926 114 762 41, 59 947 243 766 440, 448 949 411 767 42, 45 ff., 52, 448 951 229, 245, 249, 251 768 42, 45 f., 52 969 329 770 391, 495 985 94, 241 771 46, 374 989 68, 253 773 47 ff., 374, 391, 495 992 254

SS*

506 Verzeichnis der Belegstellen. § Seite 8 Seite 1001 53 1922 148 1080 235 1971 363 1031 114 1979 416 , 418 1062 114 1984 339 1067 235 1990 431 1098 331, 356 2006 418 1100 331 2013 416 1120 114 2113 334 1120 s. 113 2113—2115 334 1137 52, 348 2116 334 1138 52 2129 335 1143 44, 52, 444 2209 336 1147 51, 53 2211 335 1164 438 2216 336 1175 443 2364 336 1179 354 s. Einsührungsgesetz zum Bürger- 1180 438 f., 445, 455 lichen Gesetzbuch. 1181 f. 289 Art. 168 294 1198 439 Grundbuchordnung. § 1210 422 22 329 1211 96 Handelsgesetzbuch. 1218 153 25 414, 419, 426, 430 , 432 1219 153 26 414 1228 51, 89 27 414 1233 51 74 f. 169 1235 51 343 171 1251 420 f., 437 369 189 1265 114 369 ff. 55 1277 54 371 55 1280 440 372 139 1282 54, 89 375 169 f. 1817 484 384 171 1380 90 386 171 1386 91 390 171 1394 41, 48, 50, 63 f., 70, 73, 392 169f. , 172 87, 91 f., 94, 105 397 171 1395 333 s. 400 170 1400 90, 92 401 ff. 170 1407 90 419 169 f. 1445 333 Einführungsgesetz zum 1564 480 Handelsgesetzbuch. 1615 458 Art. 2 168

Verzeichnis der Belegstellen. 507 # Seite § Seite Wechselordnung. 489 67 Art. 39 449 5 04 - '79 Börsengesetz vom 8. Mai 1908. 528 79 8 547 84 54 53 Gesetz über die privaten 5 66 79 Versich erungsunternehmungen 594 79 vom 12. Mar 1901. 700 66 90 337 f. 704 51, 93 Reichsgesetz vom 21. Juli 18 79 708 462 (Anfechtungsgesetz). 709 462 3 4 0, 182 727 466 3a 40 729 464 7 303 39 Zivilprozeßordnung 85 f. 756 765 54 54 40 85 767 78 92 470 771 66, 322s. 96 470 772 345 114 78 779 87 145 61 784 415 148 92 794 51, 58 i, 87, 466 240 463 887 147 256 99 f., 376 890 147 256 — 259 75 894 378 257 ff, 76 895 344 265 323, 384, 462 ff. 917 332 274 70, 79 935 '227, 332, 343 275 79 936 332 293 402f. 938 332 300 497 Gerichtsverfassungsgesetz. 301 398 f. 13 71 302 61 23 461 303 90 70 460 306 87 Konkursordnung . 312 377 6 314, 327 322 61, 98, 395, 402 f., 494 7 297, 299, 303, 306, 314, 324 462 321, 327, 329 325 464 ff. 11 36 2 13 333, 357 335 323 f., 386 14 431 344 79 24 346 s., 358 ss. 445f. 387 29 303 485 66 30 40

508 Verzeichnis der Belegstellen.

§ Seite 31 40 32 182 54 59 61 431, 433 63 458 64 416 68 415 69 359 106 297, 314 118 329 145 67 164 67 221 415 224 418 225 416, 418 234 415s.

6. Partik Seite Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten. I, 5 8 39 121 Preuß. Gemeinheitsteilungs- ordnung vom 7. Juni 1821. 8 148 411 Preuß. Gesetz über den Eigen- tumserwerb an Grundstücken V0M 5. Mai 1872. 8 41 266

8 Seite Reichsgesetz über die Zwangs- versteigerung und Zwangs- verwaltung V0M 24. Mai 189 7.

23 297, 306, 308 26 308 37 313 59 289 85 290 90 313 91 257, 324, 441 ff. 130 324 Strafgesetzbuch. 93 297 Gewerbeordnung. 122 197 134 197 larrecht. Seite Badisches Landrecht. Satz 1108 121

Sächsisches Bürgerliches Gesetzbuch. §

223 302 783 121 992 367

D. Ausländisches Recht. Chilenischer Cödigo Civil üon 1855. Seite Seite Art. 2344 45 Art. 2358 47

E. Hi storische Quellen. Seite Seite Lex Hammuräbi. Lex Baiuvariorum. 8 113 57 13, 3 57 Lex 8aliea. tit. 75 57

Frommannsche Buchdruckerei (Hermann Pohle) in Jena. — 4081