Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts, Bd. 58 = 2.F. Bd. 22 (1911) [electr. ed.]

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l. Ein Beitrag zum deutschen Fideikommißrecht. Bon vr. jur. Konrad Beyerle, ord. Professor in Güttingen. l II. Willenstheorie und Erklärungstheorie. Ein Beitrag zur Lehre vom Rechtsgeschäft. Von I)r. E. Holder.101 III. Gesetz und Rechtsanwendung. Von F. Regelsberger. . 146 IV. Zur Geschichte und Auslegung des § 1121 Abs. 1 BGB. in Hinsicht auf Zubehörstücke. Vom Geheimen Justizrat Konr. Schneider in Stettin.175 V. Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB., insbesondere die Haftung des Versicherungsnehmers. Von Oberlandes- gerichtsrat Brodmann in Hamburg.187 VI. Kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht an zu Erfüllungszwecken angebotenen Waren und Wertpapieren, insbesondere an er- füllungs- oder sicherungshalber angebotenen Wechseln. Von Gerichtsassessor Dr. Walther Schwabe, Göttingen. . . 303

VII. Beiträge zur Behandlung der Amortisationshypothek nach Bürgerlichem Gesetzbuch und Zwangsversteigerungsgesetz. Von Hans Sachs.323 VIII. Ist die dingliche Einigung des § 873 BGB. als Verfügung im Sinne des § 184H BGB. anzusehen? Von Max Rosen zweig, Kammergerichtsreferendar in Berlin .... 403 IX. Gesetzesauslegung und „ungeschriebenes" Recht. Kritische Beiträge zur Theorie der Rechtsquellen. Von Or. G6za Kiß, ord. Professor an der Königl.-Ung. Rechtsakademie Nagyvärad (Großwardein).413 Verzeichnis der in Bd. LVIII angezogenen Belegstellen . . . 487

[Widmung]

Otto ßierhe ZUM 50jäbrigen Ooklor-lubiläum 21. fluguft 1910 in Verehrung gewidmet von den Verfassern und den Herausgebern.

Ein Beitrag zum deutschen Fideikommißrecht Von Dr. jur. Konrad Beyerle, ord. Professor in Göttingen

Nachdruck verboten.

I. Ein Beitrag zum deutschen Fideikommißrechtl). Von Dr. jur. Konrab fötpttlc, ord. Professor in Göttingen. Erster Teil. Tatbestand2). Das „vormals von Isenburgische Familienfideikommiß", welches den Gegenstand der folgenden Ausführungen bildet und seit seinem Uebergang auf andere Familien den bezeichneten Namen führt, wurde durch Kurfürst Karl Theodor von der Pfalz 1) Gutachten in Sachen eines vormals Fürstlich von Jsenburgischen Familienfideikommisses. 2) Der Erörterung der Rechtslage des vormals von Jsenburgischen Familienfideikommisses ist eine Darstellung des Tatsachenmaterials voraus- zuschicken. Dieselbe stützt sich: a) auf die beim badischen Ministerium der Justiz, des Kultus und Unterrichts beruhenden Akten; sie erstrecken sich von 1803 bis 1867 und wurden durch die Oberaufsicht veranlaßt, welche das genannte Ministerium bezw. sein Vorläufer, das Justizdepartement, über das Fideikommiß kraft landesherrlichen Auftrags zu führen hatte; b) auf die gedruckte Familiengeschichte, die Graf von Bl. 1892 zu Paris unter dem Titel „Extrait d’un manuscrit“ erscheinen ließ (Imprimeris E. Leve, 8° 201 Seiten). In derselben wird die Geschichte des Fidei- kommisses aussührlich auf Grund der von der ehemaligen Fideikommiß- verwaltung zu Mannheim geführten Fideikommißakten erörtert. Diese Er- örterung macht in allen Teilen den Eindruck gewissenhafter aktenmäßiger Darstellung, zu der die diplomatische Stellung des Verfassers diesen ohne weiteres befähigte. Die zu a) und b) genannten Quellen ergänzen sich denn auch vorzüglich. Das i>t. a) zugrunde liegende Aktenmaterial be- findet fich, soweit es erhalten ist, im Besitz der Gräflich v. Bl.schen Familie. LVIII. 2. F. XXII. i

Konrad Beyerle,

am 23. Februar 1783 zu München für seine natürliche Tochter, Gräfin Karoline von Parkstein, vermählt mit dem Prinzen Friedrich Wilhelm von Isenburg, errichtet. Seine Geschichte zerfällt in drei Zeitabschnitte, seinem tatsächlichen Befunde und seiner rechtlichen Beurteilung nach. Einer bis 1803 sich er- streckenden kurpfälzischen Periode folgt von 1803 bis 1862 seine badische Geschichte, während es seither in Oesterreich weiter existiert. Diesem dreifachen Szenenwechsel gemäß gilt es im folgenden den Tatsachen näher zu treten. I. Kurpsälzische Zeit. § 1. Frantzvise Döprös de Verneuil, zu Marseille 1742 geboren, von Kurfürst Karl Theodor von der Pfalz zu Mann- heim am 22. März 1762 nach einer in Pfalz-Sulzbach ge- legenen Domäne als Frau von Parkstein geadelt, gebar diesem am 25. August 1762 eine Tochter, Karoline Frantzoise Dorothee von Parkstein. Zwei Tage nach der Geburt, am 25. August 1762, wurde das Kind vom Kurfürsten per rescriptum prin- 6ipis legitimiert; nach zwei weiteren Tagen, am 29. August 1762, erhob Karl Theodor Mutter und Tochter zu Reichs- gräfinnen von Parkstein. Durch Diplom Josephs II. erfuhr diese Grasung, wie vorweggenommen sein mag, 1776 die kaiserliche Bestätigung. Nachdem Franyoise Gräfin von Park- stein im August 1764 dem Kurfürsten noch einen Sohn ge- boren hatte, starb sie schon am 10. Februar 1765, 23 Jahre alt. § 2. Am 10. März 1765 ordnete Kurfürst Karl Theodor für die beiden Kinder eine Bormundschaft an, mit deren Wahr- nehmung er seinen Minister Frh. Peter von Zedwitz betraute. Als Ausstattung überwies er ihnen 100000 fl. in Kapitalien und eine Iahresrente von 1200 Louisdors in Gestalt einer Anweisung auf die Einkünfte der von ihm eingerichteten kur-

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pfälzischen Staatslotterie. Am 1. April 1765 starb der kleine Graf Parkstein. Die Ausstattung beider Kinder ging damit auf seine Schwester Karoline allein über und wurde in der Folge durch Geschenke des Kurfürsten, namentlich an Schmuck und Silber, noch vermehrt. Für den größeren Teil der Kapi- talien erwarb der Vormund Grundbesitz, nämlich die in Pfalz- Neuburg gelegenen Hofmarken Ettmannsdorf, Hasselbach, Sitzen- hof und St. Egidienberg-Lauth, die nach ihren Vorbesitzern sog. „Rußwurmschen Güter" (heute im Bezirksamt Burglengen- feld, bayr. Reg.-Bez. Oberpfalz, gelegen). Andere Kapitalien wurden ausgeliehen, in Mannheim ein Haus erworben; für den Erziehungsaufwand genügte die Lotterierente. Das Ver- mögen der jungen Gräfin bestand danach 1772 aus folgendem: „Rußwurmsche Güter", Kaufpreis 72 ooo fl. Haus in Mannheim, Kaufpreis 8 495 „ Kapitalien (Darlehen, Wechsel) 123 059 „ zus. 193 555 fl. Die Vormundschaft endete am 15. Oktober 1776. § 3. An diesem 15. Oktober 1776 wurde Gräfin Karoline von Parkstein im Alter von 14 Jahren mit dem 45-jährigen, in kurpfälzische Militärdienste getretenen Prinzen Friedrich Wilhelm von Isenburg-Birstein vermählt. Die Ehepakten vom 2. Oktober 1776 bestimmten, daß die Braut ihr ganzes Ver- mögen dem Bräutigam einbringe, der letztere hatte ihr dafür aus dessen Einkünften jährlich 3000 fl. Nadelgeld zu ver- abfolgen. Daraus muß geschlossen werden, daß dem Kur- fürsten die Höhe der Verschuldung des Prinzen damals noch unbekannt geblieben war. Dieser jedoch häufte, statt die Ein- künfte seiner Frau zur Sanierung seiner Finanzen zu ver- wenden, immer neue Schulden auf und nötigte seine junge Frau, sich den Gläubigern als Mitschuldnerin zu verpflichten. Der Kurfürst bemühte sich, die Vermögenslage des jungen i*

Konrad Beyerle,

Paares zu verbessern, und beauftragte seinen Minister Frh. v. Zedwitz, auch nach Beendigung der Vormundschaft in diesem Sinne tätig zu sein. Es wurden damals für Karoline von Isenburg-Parkstein erworben: am 18. Dezember 1777 die Hälfte der auf dem linken Rheinufer gelegenen reichsunmittel- baren Herrschaft Reipoltskirchen mit den Kellereien Westhofen und Lautenheim (heute Hess. Kr. Mainz bezw. Worms); ferner am 2. Oktober 1778 statt des alten Hauses in Mannheim ein größeres Palais daselbst für 36000 fl. Ueberdies verlieh der Kurfürst dem Prinzen von Isenburg im Jahre 1779 zu- gunsten seiner Frau folgende heimgefallene kurpfälzische Lehen: Schloß und Tal Altenbamberg (heute bayr. B.-A. Kirchheim- bolanden, Pfalz), die Dörfer Seelen und Bergweiler (heute bayr. B.-A. Kusel, Pfalz) und die Hälfte des Ortes Nieder- kirchen (ebenda). § 4. Dem Kurfürsten Karl Theodor, auf dessen Haupt 1777 auch der Kurfürstenhut von Bayern gekommen war, und der alsbald die Residenz Mannheim mit München vertauschte, folgten dorthin Prinz von Isenburg und seine Gemahlin nach. Sie nahmen für längere Jahre in München Wohnsitz, Prinz von Isenburg wurde 1778 bayrischer Generalleutnant und Hof- kriegsratsvizepräsident; 1792 rückte er zum Hofkriegsratspräsi- denten auf. Aber die Finanzen des fürstlichen Paares ver- schlechterten sich in München noch mehr. Schon 1778 sah sich Prinz von Isenburg genötigt, zur Deckung seiner Schulden die genannten „Rußwurmschen Güter" seiner Gemahlin zu ver- kaufen. Da griff der Kurfürst 1781 energisch ein und übertrug zum Schutz gegen weitere Gefährdungen des Vermögens seiner Tochter dem Frh. v. Zedwitz aufs neue die gesamte Vermögens- Verwaltung der Prinzessin von Isenburg. Dieser Schritt kam einer Entmündigung des Prinzen wegen Verschwendungssucht gleich, da auch die Einkünfte der ihm — als Mann seiner

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Frau! — verliehenen pfälzischen Lehen von dieser Kuratel ver- waltet wurden, der Prinz selbst aber kein eigenes Vermögen besaß. Alle Schuldner der Prinzessin wurden angewiesen, in Zukunft nur an die eingesetzte Vermögensverwaltung zu zahlen. So hoffte man, „dem ganz unbegreiflichen Schuldenmachen" ein Ende zu bereiten. Im Zusammenhang damit wurde die fürstliche Dienerschaft reduziert und für den Haushalt des prinz- lichen Paares ein genauer Wirtschaftsplan vorgeschrieben, deffen Ausgaben sich auf jährlich 16200 fl. belaufen sollten. Durch außerordentliche Geldspenden ermöglichte der Kurfürst zudem seinem Schwiegersöhne die Befriedigung der drückendsten Schulden und die Neueinrichtung seines Hausstandes in München. Das jener Vermögensverwaltung unterstellte Ver- mögen bezifferte sich im Kapitalwert und Renten, wie folgt:

Kapitalwert Renten Palais in Mannheim 36 000 fl. Reipoltskirchen 77 000 „ 5 482 fl. Altenbamberg Leben 2 996 „ Seelen, Bergweiler, Niederkirchen Lehen 1201 „ Kapitalien 219 000 „ 9 850 „ Schmuck 37 539 „ Silber 10 438 „ Ms. 279 978 fl. 19 530 fl.

§ 5. Um dem Vermögen seiner Tochter Karoline von Isenburg-Parkstein eine noch sicherere Grundlage zu geben und es ihrer Deszendenz dauernd zu erhalten, verwandelte Karl Theodor dasselbe am 23. Februar 1783 in ein Fami- lienfideikommiß durch die an diesem Tage zu München ausgestellte Stiftungsurkunde folgen- den Wortlauts: „Von Gottes Gnaden Wir Karl Theodor, Pfalzgraf bei Rhein, Herzog in Ober- und Niederbayern, des Heiligen Römischen Reiches Erztruchseß rc. erinnern Uns allzuwohl

Konrad Beyerle,

deren Bedingnissen, unter welchen die Eheverlöbnis zwischen dem Herrn Friedrich Wilhelm Prinzen von Isenburg und Büdingen und der Frauen Carolina Gräfin von Parkstein mit Unserem Vorwissen, Genehmhalt- und Bestätigung unter dem 2. Oktober 1776 verabredet, allerseits wohlbedächtlich verwilliget und beschlossen worden, welcher sürstlichen Ehe- pakten Wir zur mehreren Nachricht all hier eine beglaubigte Abschrift beifügen. Gestalten Wir aber in Unserer darüber erteilten Bestätigung sonderbar ausgedrückt haben, daß Wir weder selbst dagegen handeln noch anderen dagegen zu handeln verstatten, vielmehr deren Erfüllung kräftigst hand- haben werden, gleichwohlen zeither haben wahrnehmen müssen, daß die art. 4to vorgeschriebene Conservation gedachter Frauen Fürstin Zubringens und gute Haushaltungen allerdings nicht beobachtet, inmittelst aber eheliche Leibeserben erzielet worden und deren wahrscheinlich noch mehrere folgen werden, selbigen aber, wie Unserem hohen Ansehen besonders daran gelegen, damit selbige oder wohlgedachte Frau Prinzessin von Isen- burg selbsten nicht einstens durch unordentliche Haushaltung in einen bedauerlichen Notstand verfallen mögen, wo jedoch derselben aus Unserer Zuneigung und Milde ganz hinläng- liche Subsistenzmittel zugeflossen sind und gestalten Dingen noch von Unserem Wohlwollen noch fernere Wohltaten er- wärtigen mag, sohin Uns wohl bedächtlich bewogen gefunden haben, nicht nur über derselben wirklichen Vermögensschaft eine besondere Administration anzuordnen, sondern auch für dieselbe und deren fürstlich eheliche Leibesdeszendenz eine immerwährende Fürsehung zu treffen für notwendig ermessen haben, so wollen, verordnen und befehlen Wir in Kraft deren Uns zustehenden Rechten, daß Imo alle gedachten Frauen Fürstin von Isenburg wirklich be-

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sitzende Habschasten, liegend und fahrend, sie bestehen gleich in rentbaren Güteren, Häuseren, Capitalien, Praetiosis, Silber und zum täglichen Gebrauch gewidmeten Effekten, soviel letztere nicht durch den Gebrauch selbsten abgenutzet und verschlissen werden, diesen Falles jedoch von Zeit zur Zeit wieder ergänzet und erneueret werden sollen, mit dem Band eines immerwährenden Familienfidei- kommisses, solang einige fürstliche Leibes- deszendenz, von wohlerwählten Frauen Fürstin Carolina geborene Gräfin v. Parkstein ab- stammend, sowohl männ- als weiblichen Ge- schlechtes vorhanden und im Leben sein wird, be- leget und behaftet sein soll, deren Wir allhier eine Speci- fication zur künftigen Nachricht beifügen; und ferner wollen Wir, daß auch 2do alle fernere gedachten Frauen Fürstin Erbschaften, rechtmäßige Erwerbungen und von ihre selbsten, oder von derselben an- geordneten Administration gemacht werdende Ersparnisse eben gedachtem Fideikommiß einverleibt sein und alljährlich in er- wähnte Specification miteingetragen werden sollen; verbieten dann nachhero ernstlich gemeint 3tio, daß zu keiner Zeit auf sotane Fideikommißftücke samt und sonders, unter welchem Vorwand es immer sein möge, von dem zeitlichen Fideicomißbesitzer keine Schulden gemacht, selbige in ihrer Wesenheit oder derenselben Einkünfte nicht verschrieben und verpfändet, wie auch solche Einkünften nicht vor der ordentlichen Verfallzeit erhoben oder zum Voraus angewiesen, sondern sich mit wirklich eingerichteten anständigen Haushaltung ^und Empfang begnügt werden solle. Damit auch diese Fideicommißmasse durch hinkünstige Erbteilungen

Konrad Beyerle,

oder sonstige desselben Cointeressenten Vereinbarungen nicht geschmälert und verstücklet, sofort aber nicht zu leicht besorg- lichem Verfall eingeleitet werde, als verordnen Wir 4to, daß der erstgeborene, von der Frauen Fürstin Carolina ab- stammende Prinz oder in Ermangelung dieses Manns- Stammes die erstgeborene Prinzessin dessen alleinige Besitzer oder Besitzerin sein solle, wohingegen diese ihren nachgeborenen Geschwisterten mit Appanagen, Unterhalt und Ausstattung billige Fürsehung tuen und leisten sollen; als welchen Endes Wir wollen und bestimmen, daß 5*o vordersamst die Erziehung dieser fürstlichen Leibesdeszendenz in besten Sitten, Tugenden und Wissenschaften (wie solche zu jedem Geschlecht geeignet sind) veranstaltet, und die fürst- lichen Kinder mit dahin bezieltem Unterricht bis nach dem fünfzehnten Jahr ihres Alters in dem elterlichen Hause ge- halten und verpfleget, nachher aber das männliche Geschlecht in großen Fürsten ehrsamen Kriegs- oder Hofdienste unter- zubringen, das fräuliche aber durch anständige Heuraten oder sonsten in ehrsamen dauerhaften Weis zu versorgen gesuchet und durch mögliche Unterstützung beförderet werden solle; welchen Falles sodann dem männlichen Geschlechte zum Be- huf der nötigen Equipage, Reisekosten und Anfang seines Dienstes und Weltstandes die Summe von 10000 fl. ein für allemal, in der Folge aber jährlich 1500 fl. als eine Subsistenz-Beihülfe, denen zweit- und ferneren nachgeborenen Prinzen aber diese letztbenannte Summe als eine lebens- längliche Appanage zu verabreichen ist; inbetreff des frau- lichen Geschlechts hingegen, insolang solches in dem elter- lichen oder des ältesten Bruders Hause unversorgt verbleibende, einer jeglichen dieser Prinzessinnen nebst gebührender Kost

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und Kleidung jährlich 500 fl. für ihre übrigen kleineren Notwendigkeiten, bei ihrer Verehelichung aber ein bares Heuratsgut von 100O0 fl. ausgezahlt werden solle. Sollte auch allenfalls eine solche unverehelichte Prinzessin sich wegen Abwesenheit, Reisen, Diensten oder sonstigen Umständen ihres ältesten Bruders sich in dessen Haus nicht verhalten können, so solle ihr zu einem anderen ehrsamen Aufenthalt verholfen und statt der ihr zuzuwendenden Kost und Kleidung jährlich fernere 500 fl. verreichet werden. Damit aber all diese vor- geschriebenen Bestimmungen um so gewisser und unverbrüch- licher in Vollzug gebracht werden und immerhin bestehen mögen, so wollen Wir 6to, daß die von Uns gnädigst verordnete fürstlich von Isenburgische Güteradministration immer- hin bestehen und fürdauern, die von derselben zeithero getroffene gute Hausbaltungseinrichtung beibehalten, bei sich ereigneten guten und nützlichen Gelegenheiten die vorfind- lichen Capitalien auf sicheren Erkauf einträglichen liegenden Güter angewendet, sohin aber der Bedarf auf einige jähr- liche Ersparnis von denen Einkünfte genommen, im Fall auch ein oder das andere Mitglied sotanen Administrationen ablebig oder unvermöglich werden sollte, diesen Amts- Obliegenheit ferner fürzustehen, selbiges allezeit durch Uns oder Unsere hohe Landessuccessores, welche Wir hiermit dessen wie auch um starke Handhabung dieser Unseren Vor- schrift angelegentlichst ersucht haben wollen, mit einer ver- traut- und hierzu wohl fähigen Person wieder ergänzet werden solle, welche sodann Uns oder Unseren Succefforen die jährliche Rechnung untertänigst vorzulegen und somit die bezielende Zu- und Aufnahme dieses Fideikommisses zu be- währen hat. Zu aller dessen mehr verlässigen Erfolge haben

Konrad Beyerle,

Wir nicht minder des Herrn Bischoffen und Fürsten zu Speyer Liebden, auf hochwelche Wir immerhin ein vorzüg- liches Vertrauen gesetzet und in dessen Gemäßheit die freund- schaftlichste Nachbarschaft beiderseits so ersprieß- als vergnüglich erhalten haben. Selbst mündlich ersuchet und die freundschaft- liche Zusage erhalten, daß Hochdieselbe die Stelle eines Conservatoris dieser Unserer Fideicommißverordnung gefälligst zu übernehmen und solche in bestfüglicher Weise nach Ihro von Gott lange zu verschiebenden Abgang auch auf Dero Hohe Nachfolgern in dem Hochstift zu erstrecken geruhen mögten, welches Ansuchen Wir hiermit nochmalen schriftlich und sehr angelegentlich wiederholet haben wollen; 7mo Unserer kurpfälzischen Regierung annebenst ernst gemessen auftragende und befehlen, daß selbige diese Unsere wohl- bedächtliche und durch eigenhändige Unsere Namensunter- schrift, auch Bordruckung Unseres geheimen Cabinets-Insiegel bestätigte Fideicommiß-Constitution gebührend in ihr Protokoll bringen, sodann zu immerwährender Nachricht und Aufrecht- haltung wohlverwahrlich ad Acta legen, auch soviel dem gemeinen Wesen zu wissen nötig, daß nämlich niemand und zu ewigen Tagen von diesen mit dem Band eines Fidei- commisses belegten Habschaften etwas rechtsgültig und ver- bindlich an sich zu bringen, weder einige Anlehen darauf jemalen versicheret, noch davon herrührenden Gefällen zur Zahlung angewiesen werden mögen oder können, sondern alle dagegen anstoßende tätliche Unternehmungen für kraftlos, nichtig und unverbindlich geachtet sein und von allen Ge- richtsstellen als rechtswidrig abgewiesen werden sollen und würden, gebührend zu verkündigen und wie geschehen ge- horsamst zu berichten habe. Urkundlich eigenhändig Unserer Namensunterschrift und Bordruckung Unseres Geheimen

Ein Beitrag zum deutschen Fideikommißreckit. 11 Cabinetsinsiegels. Geschehen München, am 23. Hornung 1783. L. 8. Carl Theodor, Kurfürst." 8 6. An der erfolgten Verkündung dieses Fideikommisses durch die kurpfälzische Regierung ist trotz deren späterer Wieder- holung (vergl. § 19) nicht zu zweifeln. Es wurde überdies Joseph II. vorgelegt und erlangte unterm 28. April 1783 die kaiserliche Bestätigung. Eine Insinuation bei den beiden obersten Reichsgerichten erfolgte gleichfalls. Am 28. April 1783 be- stätigte das Reichskammergericht, am 13. November des gleichen Jahres der Reichshofrat das Fideikommiß. Durch Schreiben vom 1. März 1773 erklärte sich Fürstbischof August von Speyer bereit, daS Amt eines Kurators des neuerrichteten Fideikommisses stiftungsgemäß für sich und seine Nachfolger zu übernehmen. Indes scheint dieses Kuratorium der Bischöfe von Speyer nicht mehr vor der Säkularisation des Hochstifts Speyer praktisch geworden zu sein. Vielmehr waltete die in München eingesetzte Vermögensadministration unter unmittelbarer Unterordnung unter den Kurfürsten bezw. seine Zentralregierungsstelle bis zu dessen Tod ihres Amtes weiter. Der bisherige Vormund und Kuratelkommissär, Minister von Zedwitz, fungierte jetzt kraft kurfürstlichen Auftrags als Fideikommißadministrator. Nach seinem Tode, am 16. September 1786, betraute Karl Theodor mit dieser Stellung den bayrischen Minister Frh. von Obern- dorf, dem am 1. Mai 1787 der Hofkammerpräsident Frh. von Perglas folgte. Die laufenden Verwaltungsgeschäfte des Fideikommisses besorgte ein Münchner Advokat Ziwny, der noch öfters begegnen wird, und ein niederer Finanzbeamter, Kassier May. Die eingesetzte Fideikommiß-Administration er- füllte die an sie geknüpften Erwartungen. Aus den erzielten Rechnungsüberschüsien erwarb sie 1798 für 57600 fl. die Herr-

Konrad Beyerle,

schaft Großkarlbach (bayr. B.-A. Frankenthal, Pfalz). Ein weiteres heimgefallenes Lehen im Iülichschen, Gladbach bei Düren (heute preuß. Kr. Düren, Reg.-Bez. Aachen), dessen Renten sich 1799 auf 4500 fl. beliefen, verlieh Karl Theodor noch vor seinem Tode gleichfalls dem Prinzen von Isenburg als Lehenträger des Fideikommisses seiner Frau. § 7. Am 28. Juni 1799 beflieg Max Joseph den bayrischen Thron. Die in dem Stistungsbrief angeordnete besondere unmittelbar unter dem Landesherrn stehende Verwaltung des Isenburgischen Familienfideikommisses hob er. da ihn mit der illegitimen Nachkommenschaft seines Vorgängers keine näheren Beziehungen verbanden, kurz danach als solche auf. Da das v. Isenburgische Paar gegen Ende des Jahr- hunderts wieder an seinen alten Sitz nach Mannheim zurück- gekehrt war, übertrug Max Joseph die fernere Staatsaufsicht über das Fideikommiß dem kurpfälzischen Hofrate in Mann- heim bezw. dessen Referenten für Vormundschaftssachen, Hofrat v. Schmitz. Auf wiederholte dringende Vorstellungen der bis- herigen, vorhin genannten Fideikommißbeamten (Ziwny und May) ließ sich der Kurfürst herbei, dieselben unterm 7. Februar 1800, statt wie bisher auf Staatskosten, auf Kosten des Fidei- kommisses als „eine der Landes-Regierungs-Oberaufsicht hin- gegebene Kuratelkommission des Isenburgischen Familienfidei- kommisses" neuerdings in ihren Stellungen zu bestätigen. In dieser Form lief das Kuratorium des Fideikommisses bis am 25. Februar 1803 weiter. § 8. Die Güter und Herrschaften, die zu dem Fidei- kommiß gehörten, lagen auf linksrheinischem Boden. Größere Teile derselben wurden 1795 von französischen Truppen besetzt, nach deren Wegzug das Fideikommiß nur noch verminderte Einkünfte bezog. Versuche der Fideikommißadministration, bei

Ein Beitrag zum deutschen Fideikommißrecht. 13 der französischen Regierung in Paris Entschädigung zu be- kommen, blieben erfolglos. Der Luneviller Friede besiegelte am 9. Februar 1801 endgültig ihr Schicksal. Sie wurden von Frankreich als Bestandteil der linksrheinischen Besitzungen von Kurpsalz eingezogen. Damit verlor das Fideikommiß seine wesentlichsten Einnahmequellen. Nur die kurz zuvor erlangten Güter in Gladbach (vergl. § 6) konnten noch einige Zeit er- halten werden. § 9. Die durch linksrheinische Gebietsverluste getroffenen deutschen Erbfürsten sollten gemäß dem Friedensschlüsse aus der Mitte des Reiches dafür entschädigt werden. Prinzessin Karoline von Isenburg als Inhaberin ihres Familienfidei- kommisses war zunächst in der Lifte der zu Entschädigenden völlig vergessen geblieben. Sie besaß zu Regensburg keine nennenswerte Protektion. Trotzdem gelang es den nachdrück- lichen Bemühungen des kurpfälzischen Hofrates und „Isen- burgischen Kuratelkommissionarius" v. Schmitz, durch Vermitt- lung des Legationsrates v. Ruoff, des Vertreters der west- fälischen Familien zu Regensburg, die Ersatzansprüche des Fideikommisses zur Geltung zu bringen. Durch Beschluß der Reichsdeputation vom 26. September 1802 wurde eine ent- schädigungsfähige Rente von jährlich 23000 fl. für Prinzessin von Isenburg anerkannt. Der Betrag war reichlich bemessen, da die Einkünfte der verlorenen Güter durchschnittlich nur 17000 fl. abgeworfen hatten; hierzu waren beträchtliche, an die Zinsbauern der Fideikommißgüter geliehene Kapitalien in Rechnung gestellt worden. Die 23000 fl. sollten zunächst auf säkularisiertes Kirchengut angewiesen werden. In der end- gültigen Fassung des Reichsdeputationshauptschlusses erfolgte jedoch ihre Anweisung auf das Rheinoktroi, das an Stelle der aufgehobenen Rheinzölle trat. Das Reichsgesetz vom 25. Februar 1803 bestimmte hierher gehörig:

Konrad Bey erle,

„Die Austeilung und endliche Bestimmung der Entschädi- gungen geschieht wie folgt: .... § 19 Abs. II, der Fürstin von Isenburg, Gräfin von Park- stein, für ihren Anteil an der Herrschaft Reipoltskirchen und anderen Herrschaften am linken Rheinufer: eine immer- währende Rente von 23000 Gulden auf den § 39 er- wähnten Schiffahrts-Oktroi." Das nach § 31 neu einzurichtende Rheinoktroi sollte zwischen Frankreich und Deutschland hälftig geteilt werden, die deutsche Hälfte sollte in der Hauptsache als Entschädigung dem Kurerzkanzler von Dalberg für die linksrheinischen Ver- luste seines Hochstifts dienen. Nach Abzug der Verwaltungs- kosten sollten demgemäß zuerst von dem eingehenden Rhein- oktroi 350000 fl. an den Kurerzkanzler fallen. Hernach sollten ihrer Reihenfolge entsprechend der Herzog von Mecklenburg- Schwerin 10000 fl., der Fürst von Löwenstein-Wertheim 12000 fl., die Fürsten und Grafen von Stolberg 30000 fl., die Fürstin von Isenburg, Gräfin von Parkstein 23000 fl., endlich der Graf von Leiningen-Guntersblum 3000 fl. erhalten. Für diese Rentenansprüche wurde nach § 39 das Rheinoktroi ausdrücklich verhypotheziert; auch wurde vorgesehen, daß etwaige Ueberschüffe des Oktrois zur stufenweisen Ablösung dieser Lasten Verwendung finden sollten. Es vergingen Jahre, bis das Isenburgische Familienfidei- kommiß aus den Rheinoktroigefällen die ihm zugewiesenen Rentenbeträge erhielt. Die Rheinschiffahrt war in den un- ruhigen Kriegsläufen schwach. Zwar buchte die Fideikommiß- Administration schon seit 1802 die Oktroirückstände als Gut- haben. Aber noch 1805 reichten die Oktroigefälle nicht aus, um die vorangehende Rente Dalbergs zu decken. Persönliche Bemühungen des Prinzen von Isenburg bei Napoleon, dem Fideikommiß eine bessere Entschädigung anzuweisen, blieben

Ein Beitrag zum deutschen Fideikommißreckt.

erfolglos. Im Jahre 1808 ließ sich zwar Fürft-Primas von Dalberg herbei, freiwillig jährlich 20000 fl. an die Fidei- kommiß-Administration zu zahlen, stellte aber die Zahlung noch im selben Jahre wegen der damals besonders geringen Ein- künfte des Oktrois wieder ein. Mit diesen letzteren Tatsachen ist bereits die Schwelle der zweiten Periode des Fideikommisses überschritten worden.

II. Badische Zeit. § 10. Der Reichsdeputationshauptschluß brachte die rechts- rheinische Unterpsalz mit Mannheim an Kurbaden. Der Wohn- sitz der Fürstin von Isenburg, das Fideikommißpalais und Teile des Fahrnisfideikommißvermögens gingen damit in das Gebiet der badischen Landeshoheit über, die Fideikommißver- waltung schied in ihrer im Jahre 1800 erhaltenen Gestalt (vergl. ß 7) aus der Oberleitung der pfalzbayrischen Regierung aus und trat unter die badische Staatsaufsicht. Die badische Regierung zog sofort Bericht ein über die Verhältnisse des Isenburgischen Familienfideikommisses. Durch landesherrliche Resolution vom 21. Mai 1803 übernahm sodann Kurfürst Karl Friedrich von Baden auss neue die ftiftungsgemäße landesherrliche Oberaufsicht über das Fideikommiß und unter- stellte die Fideikommiß-Administration seiner „Regierung der badischen Pfalzgrafschaft" zu Mannheim. In näherer Aus- führung hierzu überwies der badische Geheime Rat am 5. Sep- tember 1803 die Isenburgische „Kuratel" dem ersten Senat des Mannheimer Hofrates. Referent für das Fideikommiß blieb der von Baden übernommene Hofrat v. Schmitz. Für alle wichtigeren Entschließungen wurde indes alsbald die landes- herrliche Genehmigung durch Vorlage an den Geheimen Rat des Kurfürstentums als der Zentralregierungsbehörde eingeholt.

Konrad Beyerle,

so daß der Hofrat in Mannheim nur die bureaumäßige Durch- gangsstation bildete. §11. Im Jahre 1804 starb Prinz Friedrich Wilhelm von Isenburg. Er hinterließ seine Witwe Karoline, die Fidei- kommißinhaberin, zwei Söhne und eine Tochter. Der älteste Sohn, Prinz Karl August von Isenburg, geboren 1778, trat sofort nach dem Reichsdeputationshauptschluß in badische Militär- dienste über. Für den zweiten.Sohn, Prinz Ernst Casimir, geboren 1786, hatte noch Kurfürst Karl Theodor am 1. Juni 1798 ein kleineres Geldfideikommiß, bestehend in 98930 fl. Wiener Stadtbank-Anleihe, errichtet. Die Tochter, Prinzessin Elisabeth von Isenburg, geboren 1779, heiratete 1797 den Fürsten Karl Albert Hohenlohe-Waldenburg-Schillingsfürst. Nachdem für den Fideikommißerben, Prinzen Karl August, schon im Januar 1804 mit Genehmigung des Geheimen Rates eine Erhöhung seiner Apanage um 200 fl. bewilligt war, kam am 28. Januar 1805 der erste auf das Fideikommiß bezügliche Familienvertrag zustande zwischen der Prinzessin-Witwe Karoline von Isenburg und ihrem Sohne Karl August. Darin trat die Mutter dem letzteren das Fideikommiß ab und erhielt dafür die Zusage eines jährlichen Nadelgeldes von 1200 fl. und eines Wittums von 2300 fl. aus Fideikommißmitteln. Mit Flüssig- werden des Rheinoktrois sollte letzteres auf 4300 fl. erhöht werden. Prinzessin-Witwe Karoline wurde weiter verpflichtet, in Bayern Wohnsitz zu nehmen, um die Pension als bayrische Generalswitwe nicht zu verlieren. Sie durfte für ihren Bedarf aus den Beständen des Fideikommisses die nötigen Schmuck- sachen, Silber und ein Gefährt aus Mannheim „gegen Ver- sicherung der einstigen Zurückgabe" mitnehmen. Prinz Ernst Casimir, der jüngere Sohn, und Fürst Hohenlohe stimmten dem Vertrage zu, der letztere namens seiner fideikommißanwart- schaftsberechtigten Kinder aus der Ehe mit der schon 1803

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verstorbenen Prinzessin Elisabeth von Isenburg. Der I. Senat des kurbadischen Hofrates zu Mannbeim begutachtete, Kurfürst Karl Friedrich bestätigte am 25. April 1805 als „Erhalter des Familienfideikommisses" den Vertrag. § 12. Der noch immer mit der unmittelbaren Führung der Fideikommißgeschäfte betraute Advokat Ziwny (§ 6) be- mühte sich nach dem Anfall an Baden lebhaft, für die Fidei- kommiß-Administration den Ltatus quo vor den Modifikationen Max Josephs (§ 7) wieder zu erreichen, d. h. die Oberaufsicht der Verwaltungsbehörde in Mannheim als Mittelinstanz zu be- seitigen und wieder, wie unter Karl Theodor und in Gemäß- heit der Stiftungsurkunde, einen unmittelbar unter dem Regenten stehenden Fideikommiß-Kurator zu erhalten. Er nannte das „Wiederherstellung der fürstlichen Administration zu Mannheim auf dem vorigen Fuße der Unmittelbarkeit". Der Verkehr mit der Zentralstelle durch den Mannheimer Hofrat hindurch hatte sich für die Fideikommißverwaltung als beschwerlich erwiesen. Besonders lästig empfand diese, daß sie seit 1800 die Akten des Fideikommisses an die Mittelinstanz abgeben mußte, statt sie wie früher in eigener Verwahrung unter landesherrlicher Oberaufsicht jederzeit zur Hand zu haben. Der Fideikommiß- inhaber Prinz Karl August richtete daher am 26. März 1806 ein motiviertes Gesuch an den Großherzog mit dem angegebenen Ziele. Der Großherzog gab ihm statt, stellte die „Fürstlich Isenburgische Güteradministration" unter seiner unmittelbaren Oberaufsicht im Sinne der Stiftungsurkunde wieder her und ernannte den mit den Verhältnissen des Fideikommisses schon seit Jahren vertrauten Hofrat v. Schmitz in Mannheim (§ 7) zum „Immediatkommissarius", unter dessen Leitung die bis- herigen Beamten des Fideikommisses fortan die Verwaltung in der früheren selbständigeren Weise führen sollten. Die LVIII. 2. F. XXII. 2

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maßgebenden Sätze der landesherrlichen Entschließung vom 14. Februar 1807 lauten: „Wir Karl Friedrich rc. re. Demnach die wiederholte Bitte an Uns gelangt ist, der Fürstlich von Isenburgischen Administration wiederum die- jenige Form zu geben, welche sie zur Zeit weiland des Kurfürsten Karl Theodor Liebden gehabt hat. mithin die- selbe durch einen unmittelbaren Kommissar unter Beigebung des erforderlichen Subalternpersonals besorgen zu lassen, und Wir nach darüber erhaltenem ausführlichem Vortrag bei Ver- willigung dieses Gesuches keinen Anstand gefunden haben; so haben Wir Uns gnädigst entschlossen, mit Rücksicht aus eine deshalb bei Uns angebrachte weitere Bitte, Unfern Hofrat v. Schmitz zu Mannheim zu Unserem desfallsigen Immediatkommissarius zu ernennen und ihn zu diesem Ende zu beauftragen, die von Isenburgischen Angelegenheiten nach den Regeln einer guten Haushaltung und nach Maßgabe der vorliegenden Familiengesetze, sowie sich solches in dem von der vorigen Immediatkommission unterm 26. August 1799 erstatteten Bericht geschrieben und auseinandergesetzt findet, unter Zuziehung des Doktor Ziwny als Consulent und des Kanzlisten May als Rechner und Secretaire zu führen und zu leisten." Die jährliche Rechnung sollte durch einen Hofratsrevisor abgehört und zur Genehmhaltung an den Großherzog ein- gesandt werden. Damit hatte die landesherrliche Oberaufsicht über das Isenburgische Familienfideikommiß von der Gnade Karl Friedrichs die Gestaltung erhalten, in der sie nunmehr durch mehr als fünf Jahrzehnte fortbestand. Die Angelegen- heiten des Fideikommisses wurden in der Weise behandelt, daß sie vom Iustizdepartement des Geheimen Rates und später vom Justizministerium vorbereitet und im Staatsministerium

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namens des Großherzogs erledigt wurden. Es war ledig- lich eine Bestätigung der bisherigen Gepflogenheit, daß der Großherzog im Jahre 1817 ausdrücklich die Oberaufsicht über das Fideikommiß dem Geschäftskreis des Justizministeriums zuwies (vergl. unten § 17).

§ 13. Das Vermögen des Fideikommisses bot am Ende des Jahres 1806 folgendes Bild:

Kapital Zms Rückstände Badische Staatsanleihe 39 000 fl. 1950 fl. 4 875 fl. Rheinpfälzische Staatsanleihe 94 000 „ 4-230 „ 2 115 „ Darlehen an Fürst Leiningen 40 000 „ 2 000 „ 4 000 „ Darlehen an Graf v. Wieser 30 833 „ 1541 „ 3 322 ,, Apanage des f. Gesamthauses Isenburg für Prinz Karl (nie gezahlt) 1 500 rf 3 000 „ Gladbacher Güter, Einkünfte 3 000 „ Pfälzische Staatsanleihe 30 000 „ 1 350 „ 675 „ Pfälzische Staatsanleihe B 9 000 „ 450 „ 225 „ Landkriegsschuldscheine 1 500 „ 75 „ Rheinschiffahrtsoktroi 92 000 „ 244 333 fl. 16 096 fl. 110 212 fl.

Hierzu sind das Fideikommißpalais und die Fahrnisse zu stellen. Das Rheinoktroi warf noch immer nicht die erhoffte Einnahme ab, die freiwillige Leistung des Fürstprimas v. Dal- berg vom Jahre 1808 blieb allein stehen; vor und nachher war die Lage des Fideikommisses äußerst prekär. Dem Fidei- kommißberechtigten, Prinzen Karl August, blieben im Jahre 1807 nach Abzug der festliegenden Beträge nur 3300 fl. Jahreseinkommen. Es bedurfte selbst des Verkaufs eines Teiles des sehr zahlreichen Fideikommißsilbers, um die Verpflichtungen gegen die Prinzessin-Witwe zu erfüllen. Auch die letzte größere Grundbesitzung, Gladbach, ging in diesem Jahre verloren. Um sie dem französischen Zugriffe zu entziehen, wurde sie anfangs 1807 zum Schein an einen Sekretär Heidel veräußert, durch

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Verweigerung der Ratifikation seitens des Großherzogs wieder zum Schein zurückgeschlagen und dann 1809 freihändig ver- kauft. Die Verweigerung der Ratifikation erfolgte namentlich, um wegen Nichtigkeit des Geschäfts den Scheinkäufer von Zahlung der hohen Enregistrementsgebühren zu befreien, die doch auf das Fideikommiß zurückgefallen wären. Der endliche Verkauf der Herrschaft erfolgte für 30777 fl. mit voraus- gehender Genehmigung des Großherzogs vom 2. März 1808. 1810 übertrug Napoleon die auf dem Rheinoktroi lastende Rente des Fideikommisses auf die Fürstentümer Fulda und Hanau, Teile des für den Fürstprimas kreierten Großherzog- tums Frankfurt. Diese Länder sollten, wie vorher das Rhein- oktroi, für das Isenburgische Familienfideikommiß mitverpfändet sein. Ertragreicher wurde auch durch diese Umwandlung das Fideikommiß zunächst nicht, da die Einkünfte dieser Gebiete den mit Vorzugsrecht ausgestatteten Betrag der jährlichen Ent- schädigungssumme Dalbergs nicht erreichten. Doch war dieser endlich am 1. März 1811 bereit, die Hälfte der Fideikommiß- rente in Monatsraten von 958 fl. auszuzahlen. Das geschah mit kurzer Unterbrechung seitdem regelmäßig bis zum Zusammen- bruch des Großherzogtums Frankfurt im November 1813. § 14. Damals besetzten die Verbündeten die Länder Fulda-Hanau und ernannten den bisherigen Minister v. Dal- bergs, Albini, zu deren Sequester. Die Fideikommißverwaltung machte vergeblich den Versuch, von diesem eine Anzahlung oder wenigstens ein Anerkenntnis der Fideikommißschuld zu erlangen, und wandte sich daraufhin mit einer Petition an die verbündeten Monarchen. Der Wiener Kongreß, dem die Neugestaltung der Verhältniffe oblag, stellte schon 1814 ein neues Schiffahrts- reglement für den Rhein aus. Die Regelung des Rheinoktrois hatten die Verbündeten dem Grafen von Solms-Laubach über- tragen. Der Frh. v. Stein verwies in seiner Eigenschaft als

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Präsident der Zentralverwaltung für die eroberten deutschen Länder den Prinzen Karl von Isenburg mit seinen Fidei- kommißforderungen an jenen. Man wollte also zu den im Jahre 1810 verlassenen Sätzen des Reichsdeputationshaupt- schlusses zurückkehren. Noch im Jahre 1814 teilte Graf Solms der Fideikommißverwaltung mit, daß das Rheinoktroi flüssig gemacht werden könnte, und zahlte provisorisch, vorbehaltlich der definitiven Regelung durch den Wiener Kongreß, die Rente aus. In den Konferenzsitzungen für die Feststellung der deutschen Bundesakte schwankten zunächst die Meinungen. Am 26. Mai 1815 herrschte über Artikel 12 des Entwurfs in folgender Fassung Einstimmigkeit: „Die Fortdauer der aus den Rhein- schiffahrtsoktroi angewiesenen Renten .... wird von dem Bunde garantiert" *). Es schien aber eine Zeitlang fraglich, ob diese Wiederaufrichtung der Sätze des Reichsschluffes von 1803 sich nur auf die im Rang vorangehende Hauptrente von Dalbergs, oder auch auf die in zweiter Linie damals auf das Rheinoktroi angewiesenen Renten, darunter die des Isen- burgischen Familienfideikommisses, zu erstrecken sei. Das fünfte Konferenzprotokoll1 2) berichtet, daß auf Antrag der Fürsten und freien Städte Art. 12 des Entwurfs der Bundesakte in der obigen Fassung den Zusatz erhalten sollte, daß sowohl „die direkten als die subsidiarischen" Renten zur Auszahlung ge- langen würden. Der Vertreter Preußens machte dagegen geltend, es sei sehr fraglich, „ob nach so gänzlich geänderten Umständen die Zahlung der in dem Reichsdeputationshaupt- schluß bestimmten subsidiarischen, auf das Excedent gelegten Lasten noch jetzt gefordert werden könne". Die Sache sei so zweifelhaft, daß sie sich zu einer Verweisung an das Bundes- gericht oder an den Bundestag in Frankfurt eigne, „welch 1) Klüber, Akten des Wiener Kongresses Bd. 2 (1815) S. 363. 2) a. a. O. S. 438.

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letzterer Antrag auch im allgemeinen beliebt wurde". Trotzdem kam am anderen Tage laut 6. Konferenzprotokoll vom 1. Juni 18151) die Fassung zustande, die in Art. XV Abs. I der deutschen Bundesakte Gesetzeskraft erlangte: „Die Fortdauer der auf die Rhein-Schisfahrts-Oktroi an- gewiesenen direkten und subsidiarischen Renten .... wird von dem Bunde garantiert." Demgemäß sollten aus dem Rheinoktroi jährlich 23000 ft. an das Isenburgische Familienfideikommiß bezahlt werden. Mit den sich seit 1802 auf 254 916 fl. belaufenden Oktroirückständen wurde Prinz von Isenburg zunächst abgewiesen. Schließlich ließ sich aber doch die Spezialkommission zur Regelung des Rheinoktrois herbei, zugunsten der Fideikommißadministration eine in zehn Jahresraten zahlbare Gesamtentschädigung für die Verluste seit 1802 in der vollen Höhe jener 254916 fl. an- zuerkennen. Die fünf neuen Uferstaaten (Preußen, Bayern, Nassau, Hessen, Baden) konnten sich indes nicht über die Ver- teilung der Summe einigen, bis durch den Schiedsspruch eines auf Veranlassung des Wiener Kongresses niedergesetzten Schieds- kollegiums am 26. März 1816 entschieden wurde, daß statt der Kapitalentschädigung zu der Hauptrente des Isenburgischen Fideikommisses (23000 fl.) eine „Additional-Oktroi-Rente" von jährlich 6372 fl. von den Uferstaaten geleistet werden sollte. Da jedoch auch über die Repartition dieser Zusatzrente unter den beteiligten Staaten bis zum Jahre 1825 kein Einvernehmen zu erzielen war, wandte sich im letztgenannten Jahre der da- malige Fideikommißadministrator Frh. v. Hertling (vergl. § 18 unten) in einer gedruckten Petition an den deutschen Bundestag zu Frankfurt und erzielte den Beschluß der Bundesversammlung vom 26. Juli 1827: „Die Rheinuferstaaten hätten die Kon-

-1) a. a. O. S. 453.

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kurrenzquote zu der Additional-Oktroi-Rente unter sich zu be- stimmen und durch bare Zahlung die Beschwerde zu erledigen." Im Dezember 1827 und Januar 1828 traten alle Rheinufer- staaten dem von Preußen vorgeschlagenen Teilungsmaßstab bei, wonach von der Additionalrente von 6372 fl. entfielen: auf Baden 210 fl. 27 kr., auf Bayern 167 fl. 55 kr., auf Hessen 508 fl. 51 kr., auf Nassau 407 fl. 1 kr. und auf Preußen 5075 fl. 51 fr.1). Der Zusammenhang erforderte, in diesem einen Punkte der Entwickelung der Dinge vorauszueilen. § 15. Inzwischen hatten sich folgende auf den Personal- bestand der fideikommißberechtigten Familie bezüglichen Tat- sachen ereignet. Im Jahre 1808 vermählte sich der Fideikommißinhaber Prinz Karl August von Isenburg mit Madeleine Freiin von Herding aus westfälischem Adel. In den vom 27. Juni d. I. datierten Ehepakten wurden der Braut jährlich 2000 fl. Nadel- geld aus den Einkünften des Fideikommisses zugesichert und überdies der zum Fideikommiß gehörige Familienschmuck, ge- schätzt zu 35742 fl., zum Gebrauch überlaffen. Hierzu er- teilte der Großherzog im Juli 1808 die Genehmigung und bestätigte durch Hofdekret vom 4. August 1808 die Haushalts- und Livree-Ordnung des jungen Paares. Ueber den jüngeren Bruder des Fideikommißinhabers, Prinz Ernst Casimir von Isenburg (§ 11), führte seit dem Tode des Vaters (1804) der Fideikommißherr die Vormund- schaft. Durch schlechte Berater und unglückliche Spekulationen ging das kleine Geldfideikommiß, welches Kurfürst Karl Theodor i) Die mit 19 urkundlichen Beilagen versehene Petition trug den Titel: „Untertänigste Reklamation und Titel des Freiherrn Max von Ber- lichingen als Vormund der Prinzessin Carolina von Jsenburg-Birstein und der Fürstlich von Jsenburgischen Fideikommißadministration zu Mannheim".

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für den Prinzen Ernst Casimir gestiftet hatte, in wenigen Jahren verloren. Seitdem reklamierte der letztere bei der Fidei- kommißverwaltung die Auszahlung der ihm nach § 5 der Stiftungsurkunde zustehenden Ausstattung von 10000 fl. und eine jährliche Apanage von 1500 fl. (vergl. oben § 5). Die dürftigen Verhältnisse des Fideikommisses gestatteten jedoch erst im Jahre 1810, ihm dauernd wenigstens 800 fl. zuzubilligen. Erst als sich mit dem Flüssigwerden des Rheinoktrois die Lage des Fideikommißvermögens rasch besserte, gab man ihm ge- legentlich höhere Beträge und erhöhte endlich seine Apanage 1823 auf 3000 fl. Ernst Casimir von Isenburg starb jung im Jahre 1827, ohne fideikommißanwartschaftsberechtigte Erben zu hinterlassen. Im Jahre 1812 versuchte Fürst Karl Albert Hohenlohe, der Witwer der schon 1803 verstorbenen Prinzessin von Isenburg (§ 11), nachträglich von der Fideikommißverwaltung aus Grund von § 5 des Stiftungsbriefes die Auszahlung von 10000 fl., die seine verstorbene Frau als Ausstattung zu beanspruchen gehabt habe, namens seiner Tochter Karoline als Erbin seiner Frau zu erlangen. Indes hatte auch Elisabeth von Isenburg in ihren Ehepakten vom 9. Juli 1797 von Kurfürst Karl Theodor 30000 fl. mit in die Ehe geschenkt erhalten. Diese Schenkung des Kurfürsten habe, so machte Hohenlohe geltend, das Fideikommiß von seiner stiftungsmäßigen Verpflichtung nicht entbinden können. Worauf hervorgehoben wurde, Karl Theodor, von dem selbst das ganze Fideikommißvermögen her- stamme, habe mit jener Zuwendung nur seiner Tochter Karoline und ihrem Manne im Interesse des damals hart bedrängten Fideikommisses beispringen wollen. Auf einen angedrohten Prozeß ließ es Hohenlohe nicht ankommen. Seine einzige Tochter Karoline, die nochmals 1824 auf Grund von § 5 des Stiftungsbriefes mit Ansprüchen an das Fideikommiß hervor-

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trat, wurde mit ihrer Klage in zwei Instanzen (Oberhofgericht Mannheim und Appellhof Karlsruhe) abgewiesen. Am 6. September 1816 starb die erste Fideikommiß- inhaberin, Prinzessin-Witwe Karoline von Isenburg, bei ihrem eben genannten Schwiegersöhne Fürsten Hohenlohe. Die ihr im Jahre 1805 (§ 11) überlassenen Fahrnisse des Fidei- kommisses (Silber rc.) kamen nicht mehr zurück. Die Fidei- kommißverwaltung war froh, die an dieses Leben geknüpften Wittumslasten, an welche sich unaufhörliche Anforderungen um Bezahlung von Schulden anschlossen, los zu sein, und dachte nicht an ihre Vindikation. § 16. Der zweite Fideikommißinhaber, Prinz Karl August von Isenburg, starb am 18. Juli 1823 unter Hinterlassung einer einzigen Tochter, der damals minderjährigen Prinzessin Karoline von Isenburg, geboren 1809. Auf diese ging das Fideikommiß stiftungsgemäß über. Zu ihrem Vormund wurde Frh. Max von Berlichingen bestimmt. Die Witwe des Vor- besitzers, Prinzessin Madeleine, geb. v. Herding, bewohnte fortan bis zu ihrem Tode im Jahre 1859 das Fideikommißpalais zu Mannheim und bezog eine Wittumsrente von jährlich 4000 fl. Die Stelle des Immediatkurators des Fideikommisses halte inzwischen mehrfach gewechselt. Dem Hofrat von Schmitz waren 1809 ein Herr von Reicherdt, 1811—1822 Baron von Zyllen- hardt, beides höhere badische Beamte, der letztere Vizepräsident des Oberhofgerichts in Mannheim, nachgefolgt. Die eigent- lichen Verwaltungsgeschäfte besorgten unter diesen Kommissaren vor wie nach der Konsulent Ziwny und sein Gehilfe, der Kassier May (§ 6). An die Stelle des Kurators von Zyllen- hardt konnte noch Prinz Karl von Isenburg dem Großherzog Ludwig den badischen Kreisrat Frh. von Hertling Vorschlägen, der im Februar 1823 landesherrlich ernannt wurde. Frh. von Hertling und der vorhin begegnete Vormund Frh. von Ber-

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lichingen haben das Verdienst, mit Hilfe jener Unterbeamten die Erträgnisse des Isenburgischen Familienfideikommisses wieder auf die Höhe gebracht zu haben, die es vor den Schädigungen der sranzöfischen Invasion in der Pfalz gehabt hatte. § 17. Um dieselbe Zeit war das Fideikommiß einer Ge- fahr entgangen, die die gedeihliche Entwickelung, von der eben die Rede war, ernstlich bedrohte. Im badischen Justizministerium waren Stimmen laut geworden, welche der Beseitigung der stiftungsgemäßen landesherrlichen Oberaufsicht das Wort redeten. Schon in der Aera Max Josephs (8 7) hatte Prinz Wilhelm von Isenburg einmal vergeblich den Versuch unternommen, die der freien Verfügung über das Fideikommißvermögen seiner Frau im Wege stehende „Kuratelkommission" zu beseitigen. Es war das einzige Mal, daß aus dem Schoß der fideikommiß- berechtigten Familie selbst gegen die vom Stifter angeordnete, in der Folge für das Fideikommiß so segensreiche Einrichtung Sturm gelaufen wurde. Als dann Kurfürst Karl Friedrich von Baden nach der Erwerbung von Mannheim die stiftungsgemäße landesherrliche Oberaufsicht über das Fideikommiß wieder übernommen hatte (§ 10), schlug der Minister von Reihenstein am 26. Mai 1805 in längerem Immediatbericht dem Kurfürsten die Niederlegung dieser Fideikommißoberaufsicht und die Ueberlassung der ganzen Fideikommißangelegenheiten an die Familie Isenburg vor. Auch im Mannheimer Hofrat war 1806 die Meinung ver- treten, der Großherzog hätte mit dem Fideikommiß nichts zu schaffen. Die dem direkt zuwiderlaufenden Entschließungen des Landesherrn vom Jahre 1807 sind bereits (§ 12) mitgeteilt. Am 26. Mai 1815 empfahl das Justizministerium dem inzwischen (im Jahre 1811) zur Regierung gelangten Groß- herzog Karl neuerlich die Niederlegung der landesherrlichen Oberaufsicht mit folgender Begründung:

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Mit dem Regierungsantritt des neuen Landesherrn sei die Frage aufgetaucht, „ob Seine Kgl. Hoheit diese obervor- mundschaftliche Administration fortführen lassen wollen und ob Seine Kgl. Hoheit überhaupt als Besitzer der Rheinpfalz die Oberaufsicht über diese Fideikommißverwaltung obliege oder ob solche nicht vielmehr dem kgl. Hause Bayern zu- stehe. Die Stiftungsurkunde rede nur von Regierungsnach- folgern; Seine Kgl. Hoheit sei nicht mit dem Hause Isen- burg verwandt, das Vermögen rühre nicht von seinen Vor- fahren her; Seine Kgl. Hoheit sei nur 8u66688<rr singu- laris des kleineren Teiles der früheren Rheinpfalz, sämtliche Güter und Revenuen des Fideikommisses lägen jenseits des Rheins, unmittelbarer Regierungs- und Familiennachfolger Karl Theodors sei der König von Bayern, die Fideikommiß- erben ständen auch in bayrischen Diensten; die Oberaufsicht enthalte ohnedies, indem sie als immerwährend angeordnet ist, etwas so Seltenes, daß man nichts Aehnliches anzuführen wisse, sie sollte daher allenfalls auf diplomatischem Wege dem kgl. bayrischen Gouvernement überlassen werden." Indes lautete auch diesmal die Entschließung des Groß- herzogs Karl auf Beibehaltung der landesherrlichen Ober- aufsicht. Das Ministerium empfing am 6. November 1817 die Antwort: „Daß Wir Uns noch zur Zeit nicht veranlaßt finden, diese Oberaufsicht an einen anderen Staat übergehen zu lassen, sondern dieselbe dem Justizministerium noch ferner über- tragen, solange von einem auswärtigen Gouvernement keine Einsprache dagegen gemacht wird." Am 13. Februar 1822 wiederholte jedoch das Justiz- ministerium seinen Antrag auf Aufhebung der landesherrlichen Oberaufsicht über das Fideikommiß und Abgabe desselben an Bayern unter Bezugnahme aus die früheren Gründe. Diesmal

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kam es wirklich am 6. April 1822 zu einem Staatsministerial- beschluß, durch das Auswärtige Ministerium in München an- fragen zu lassen, ob man dort „die Oberaufsicht über die Fürst- lich Isenburgische Fideikommißadministration" zu übernehmen wünsche, und bejahendenfalls sie dorthin abzugeben. In der Instruktion, welche das Justizministerium daraufhin am 17. April gleichen Jahres dem auswärtigen Ministerium unterbreitete, heißt es: „daß eine solche immerwährende Vormundschaft auf ewige Zeiten, wie sie von dem höchstseligen Stifter bestimmt wurde, dem gemeinen Staats- und Naturrecht sowie dem Geiste unserer Gesetzgebung zu sehr widerspricht und selbst mit einer Berantwortung verbunden ist, welche diesseitiger Regierung nicht obliegen kann." Aber auch diesmal scheint wieder der Landesherr den entgegengesetzten Standpunkt eingenommen zu haben. Es erfolgte noch im Jahre 1825 im Justizministerium ein vollständiger Umschlag der Meinungen. Die Ernennung des Kreisrats von Hertling zum Fideikommiß - Administrator (§ 16) leitet eine Periode straffster Durchführung der landes- herrlichen Oberaufsicht ein, die das Justizministerium im höchsten Aufträge weiterführte. Am 21. Juni 1823 wurde das Ministerium des Auswärtigen ersucht, die Akten zurückzugeben und die Sache in München nicht weiter zu verfolgen, da „die in dem diesseitigen Erlaß vom 17. April 1823 (siehe oben) enthaltenen faktischen Unterstellungen nach inzwischen erhobenen näheren und zuverlässigen Erläuterungen nicht vollkommen ge- gründet seien". Demgemäß wurde der badische Gesandte in München beauftragt, alle weiteren Schritte in der Sache Isen- burg zu sistieren. Inzwischen hatte sich Bayern für das Fideikommiß interessiert. Die bayrische Regierung des Rheinkreises be- antragte beim badischen Direktorium des Neckarkreises die Aus- antwortung der Fideikommiß-Administration. In Mannheim,

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wo von den obigen, geheim geführten Verhandlungen nichts bekannt geworden war, hielt man das für ein unaufgeklärtes Versehen und berichtete an das Justizministerium, „daß man sich solchen Wunsch um so viel weniger zu erklären wisse, als notorisch nicht der mindeste Teil des Vermögens im Auslande liegt und namentlich in den kgl. bayrischen Staaten weder an Liegenschaften noch an Kapital für 1 kr. zu verwalten oder zu versteuern ist". Durch die Zurückziehung der Aktion in München fand die mit diesem Bericht verknüpfte Bitte um Instruktion gleichfalls ihre Erledigung. § 18. Die Tätigkeit des Administrators von Hertling setzt mit einer umfangreichen Konsolidierung des Fideikommisses ein. An Stelle einer seit 1813 ziemlich nachlässig gewordenen Aktenführung trat peinliche Ordnung. Sofort bei Beginn der von Hertlingschen Verwaltung stellte sich heraus, daß der damals noch am Leben befindliche Fideikommißinhaber Prinz Karl von Isenburg 137 776 sl. Schulden gemacht hatte. Zur Sanierung der fürstlichen Finanzen arbeitete von Hertling einen Tilgungsplan aus, durch welchen der größere Teil der persönlichen Schulden, nämlich 91481 sl., durch die Fideikommißverwaltung vorbehaltlich späteren Ersatzes getilgt werden sollte; dazu dienten und genügten die Aufnahme eines Darlehns von 30000 fl. und der Verkauf eines Wert- papieres über 50000 fl. Jährlich sollten 14 Jahre hindurch 7000 fl. aus den Fideikommißeinkünften zur Tilgung dieser Aufwendungen zurückbehalten werden. Der grundlegende Be- richt von Hertlings vom 19. Juli 1823, in welchem er dem Justizministerium diesen Vorschlag unterbreitete, hält strikt an der Natur des Fideikommisses fest und begründet alle Maß- nahmen aus der Stiftungsurkunde und der stistungsgemäßen Erhaltung des Stammvermögens. Durch Staatsministerial-

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beschluß vom 4. Juli 1823 erfolgte die landesherrliche Ge- nehmigung zu dieser Schuldenübernahme. Als wenige Wochen später, am 18. Juli 1823, der Fidei- kommißinhaber Prinz Karl starb (§ 16), traten nochmals 16 864 fl. Schulden hervor und meldete die Mutter der minder- jährigen Fideikommißinhaberin, Prinzessin-Witwe Madeleine, Darlehen an den Verstorbenen in Höhe von 52000 fl. an. Bei Aufnahme des behördlichen Nachlaßinventars über Allodial- und Fideikommißvermögen erhob sich die zweite Frage, ob die rückständigen Rheinoktroigefälle in Höhe von 254916 fl., für welche die jährliche Additionalrente von 6372 fl. von den Rheinuferftaaten übernommen, aber immer noch nicht geleistet wurde 14), zum Allodialnachlaß gehören oder Fideikommiß- gut seien. Das Direktorium des Neckarkreises, welchem das Justizministerium die Entscheidung der Frage anheimgestellt hatte, entschied sich am 5. Februar 1825 für die Allodial- qualität jener Oktroirückstände. In ausführlicher Darlegung vom 18. Juli 1825 machte von Hertling beim Justizministerium demgegenüber seine abweichende Ansicht geltend. Namens der Fideikommiß-Administration nahm er die Rückstände als Teile des Fideikommisses in Anspruch. Gemäß den §§ 1, 2, 6 der Stiftungsurkunde (§ 5) seien nicht schlechthin alle Einkünfte des Fideikommisses Allod, sondern nur jener Teil, welcher nach Uebereinkunft zwischen dem Fideikommißberechtigten und der Fideikommiß-Administration für den Haushaltungsetat des ersteren bestimmt wird. Die Überschüsse hätten stiftungsgemäß zur Vermehrung des Stammkapitals Verwendung zu finden. Um den Stisterwillen in letzterem Bezug zu erfüllen, möge das Ministerium autoritativ für die Zukunft Größe und Umfang des Fideikommisses bestimmen, um dadurch seinem Ruin vorzubeugen. Die Iahreseinkünfte des Fideikommisses sollten mindestens in Höhe von 2500 fl.

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so lange zur Admassierung des Stammvermögens verwandt werden, bis die bei Amtsantritt von Hertlings vorhandenen Iahresrevenuen von 36000 fl. wieder erreicht seien. Das Justizministerium ging auf diese Vorschläge ein, es erforderte und erwirkte dafür die vormundschaftliche Zustimmung des Frh. von Berlichingen namens der Fideikommißinhaberin. So kam am 22. Dezember 1825 zwischen der Fideikommiß-Administration und der Vormundschaft der Fideikommißerbin ein Vertrag zu- stande, der auf mehrere Jahrzehnte hinaus die Grundlage der Fideikommißverwaltung bildete. Sein entscheidender Inhalt besagt: a) „daß die Rückstände von der Oktroirente sowie alle gegen- wärtigen und künftigen Aktiva ohne Unterschied von der Fideikommiß-Administration empfangen und zu Kapital an- gelegt werden; b) daß alles, was nach reguliertem fürstlichem Haushalte erübrigt, jährlich kapitalisiert, hierzu aber jedes Jahr wenigstens 2500 fl. verwendet und damit so lange sortgefahren werden solle, bis das jährliche Ein- kommen die bestimmte Summe von 36000 fl. erreicht hat." Das Direktorium des Neckarkreises erteilte durch Beschluß vom 23. Dezember 1825 dieser Uebereinkunft namens der minderjährigen Fideikommißinhaberin die obervormundschaft- liche Genehmigung. Das Staatsminifterium beauftragte am 26. Januar 1826 das Justizministerium, dem Vertrage die landesherrliche Zustimmung zu gewähren, was am 4. Februar 1826 geschah. Wie es dem Administrator von Hertling in den Jahren 1825 bis 1827 weiter gelungen ist, die auf dem Wiener Kongreß vereinbarte Additional-Oktroi-Rente durch sein Vor- gehen beim Bundestag flüssig zu machen, ist schon berührt worden (§ 14). Bemerkt sei hier nur, daß ihm auch zu diesen

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Schritten die Genehmigung des Justizministeriums als landes- herrlicher Aufsichtsbehörde nicht fehlte. Endlich setzte es von Hertling beim Isenburgischen Gesamt- hause durch, daß dasselbe in einem Familienvertrag vom 21. Oktober 1827 die früher bestrittene Ebenbürtigkeit der Deszendenz der Gräfin Karoline von Parkstein anerkannte. § 19. Den abschließenden Schritt zur Konsolidierung des Isenburgischen Familienfideikommisses unternahm von Hertling in Gemeinschaft mit dem Vormund von Berlichingen, indem beide am 12. Mai 1828 beim Justizministerium den Antrag auf öffentliche Verkündigung des Fideikommisses stellten. Darin wurde ausgeführt: Eine landesherrliche Bestätigung des Fideikommisses komme nicht mehr in Frage, „da sie bereits von fünf aufeinander folgenden Regenten teils durch eigene Reskripte, teils durch sie involvierende Handlungen erfolgt ist". Dagegen liege bis fetzt keine öffentliche Verkündigung des Fideikommisses vor, obwohl solche nach den früheren Reichsgesetzen wie nach den badischen Landesgesetzen vorgeschrieben sei (vergl. aber oben § 6). Auch die Stiftungsurkunde schreibe sie in § 7 vor; desgleichen habe Max Joseph am 8. März 1802 die Veröffentlichung wiederholt geboten. Wegen Unterlassung dieses Schutzmittels sei der Fideikommiß-Administration nach dem Ableben des letzten Fideikommißinhabers nichts übrig geblieben, als mit hoher Genehmigung dessen Schulden auf das Fideikommiß zu übernehmen, was bei gehöriger Ver- kündung nicht nötig gewesen wäre. So aber hätten für das Fideikommiß sehr prekäre Prozesse bevorgestanden; „die Kreditoren hätten bei den Gerichten die Unkenntnis der Fideikommißeigenschaft des fürstlich Isenburgischen Vermögens erwiesen und bei der von den Obergerichten einmal an- genommenen Observanz, wonach nicht gehörig promulgierte

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Fideikommiß-Instrumente dritten Personen unpräjudizierlich sind, voraussichtlich obgesiegt". Folgt eine gedrängte Ge- schichte des Fideikommisses, worin besonders betont wird, wie gewissenhaft Karl Friedrich die Pflichten des Stiftungs- briefes übernahm, die ursprüngliche immediate Verwaltung wiederherstellte und sich selbst in seinen Reskripten den Er- halter des Fideikommisses genannt habe. Es sei daher das durch 45 Jahre und unter der Autorität von 5 Fürsten unangefochten bestandene Fideikommiß im Regierungsblatt zu verkündigen. Auf zustimmenden Bericht des Justizministeriums erging am 12. Juni 1828 Staatsminifterialentschließung, welche die Publikation des Fürstlich Isenburgischen Familienfideikommisses in dem Regierungsblatt des Großherzogtums anordnete. Hier stand alsbald (S. 142) zu lesen: „Seine Kgl. Hoheit der Großherzog haben durch höchste Entschließung vom 12. Juni d. I. Nr. 881 gnädigst zu genehmigen geruht, daß das schon früher errichtete und bestätigte Fideikommiß der fürstlich Isenburgischen Familie zu Mannheim, welches in Oktroi-Renten, Liegenschaften, Kapitalien, Schmuck und Hauseinrichtungen besteht, mithin alles Vermögen der fürstlichen Familie einschließlich der Er- sparnisse ergreift, auch immer durch eine besondere immediate, von dem jedesmaligen Staatsoberhaupte zu ernennende Administrationsbehörde verwaltet wird und mit dessen Be- standteilen ohne höchste landesherrliche Genehmigung weder eine Veränderung nock Verpfändung oder Veräußerung vor- genommen werden darf, wie hiermit geschieht — öffentlich bekannt gemacht werde. Earlsruhe, den 27. Juni 1828. Justizministerium. Müller. vid. Baurittel." 3

LVIII. 2. F. XXII.

Konrad Beyerle,

Von da an lief das Fideikommiß drei Jahrzehnte hin- durch in den durch diese Veröffentlichung und den Vertrag von 1825 (§ 18) vorgezeichneten Bahnen völlig ungestört weiter. § 20. Das Fideikommißvermögen bestand, seitdem im Jahre 1809 die Besitzungen in Gladbach verkauft waren (§ 13), außer dem Hause in Mannheim nur noch in Kapitalien und Renten, als deren wichtigste Bestandteile die Rhein-Oktroi-Rente und die 1827 hinzugetretene Additionalrente hervorragen. Für das Jahr 1816 werden seine Einkünfte, wie folgt, angegeben:

Oktroirente 23 000 fl. Additionalrente 6372 fl. (in Erwartung) Kapitalzinsen ausgeliehener Gelder 2 706 tt Kassascheine 5 359 n Coupons pfälzischer Staatsanleihen 1 950 tf 33 015 fl.

Eine Aufstellung aus dem Jahre 1825 bietet kein wesent- lich anderes Bild. 1830 betrugen die Einkünfte 34855 si., denen 9250 fl. Lasten und Pensionen und 70000 fl. Schulden gegenüberstanden; zur Verzinsung der letzteren wurden 2800 fl., zur Amortisation 4000 fl. jährlich verwendet. Da auf das unter landesherrlicher Oberaufsicht stehende Fideikommiß vom Justizministerium inbezug auf die Ver- mögenslage die Grundsätze über Stiftungen angewandt wurden, war der Fideikommiß-Administration eine rentable Anlage der Ueberschüffe sehr erschwert. Außerbadische Staatspapiere durften nicht erworben werden. Im Jahre 1832 erlitt das Fidei- kommiß durch Auslosung und Konvertierung einer Serie badischer Staatspapiere, an der es beteiligt war, geradezu Verluste. Als einzig gangbaren Ausweg beschritt die Administra- tion den, inländische Grundstücke hypothekarisch zu beleihen. Mehr und mehr bildeten neben dem Rheinoktroi solche badischen

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Hypotheken den Hauptbestand des Fideikommißvermögens. Das noch vorhandene Fideikommißmobiliar des Palais Isen- burg veräußerte die Fideikommißverwaltung im Jahre 1830 an die Prinzessin-Mutter sür 7000 fl., zahlbar beim Tode der Käuferin. § 21. Am 24. April 1830 vermählte sich die volljährig gewordene Fideikommißinhaberin Prinzessin Karoline von Isen- burg mit dem damaligen österreichischen Gesandten in Karls- ruhe, Grafen Karl Ferdinand von Buol-Schauenftein. Die Ehepakten vom gleichen Tage, die bezüglich des Allodialver- mögens Gütertrennung stipulierten, bestimmten hinsichtlich des Fideikommisses in § 2 das Folgende: „Die beiden hohen Verlobten erkennen das Fürstlich von Isen- burgische Familien- und Fideikommißstatut vom 23. Februar 1783 ausdrücklich an und unterwerfen sich der Verfügung, daß das Vermögen der durchlauchtigen Braut einer fort- währenden unmittelbaren und von Seiner Kgl. Hoheit dem Herrn Großherzoge von Baden zu ernennenden Administra- tions-Behörde betraut bleibe; daß die Substanz des Fidei- kommißvermögens unangreifbar sei und daß sich dieses Fürst- lich von Isenburgische Fideikommiß nach Stammgutsweise auf die Deszendenz des Herrn Fürsten Friedrich Wilhelm von Isenburg - Birftein und dessen Gemahlin, geborenen Gräfin von Parkstein, vererbe." Nach Z 4 stellt die Braut zu den Kosten des Haushalts jährlich 18000 fl. aus den Fideikommißeinkünften zur Ver- fügung, von denen gemäß § 5 der Bräutigam seiner Braut 6000 fl. als Nadelgeld überläßt. In § 6 wurden sodann die für die Verwaltung des Fideikommiffes getroffenen, ministeriell genehmigten Normen vom 22. Dezember 1825 (§ 18) an- erkannt. Die Fürstin-Witwe trat zugunsten ihrer Tochter ihr 3*

Äonrab Beyerle,

Gebrauchsrecht am Fideikommißschmuck ab. Die Fideikommiß- Adminiftration beurkundete unter diesem Ehevertrag, daß er sich mit der Stiftungsurkunde des Fideikommisses im Einklang befinde, worauf das Justizministerium „aus Seiner Kgl. Hoheit des Grvßherzogs allgemeinem höchsten Aufträge" den Ehever- trag am 4. Mai 1830 bestätigte. Z 22. Mit der Verehelichung der Fideikommißerbin Prin- zessin Karoline von Isenburg mit- dem österreichischen Diplo- maten Grafen von Buol hatte der Fideikommißinhaber im Jahre 1830 die österreichische Staatsangehörigkeit erlangt. Zugleich zog Gräfin von Buol von Mannheim weg und bald außerhalb Badens. Die Loslösung des Fideikommisses vom badischen Boden wurde damit vorbereitet. Die Fideikommiß- inhaberin folgte ihrem Gatten 1837 von Karlsruhe nach Stutt- gart, 1844 nach Turin, 1848 nach London, wo er öster- reichischer Botschafter geworden war, 1852 nach Wien. Hier bekleidete Graf Buol bis 1859 die Stellung des Ministers des Aeußern. Die Fideikommißverwaltung verblieb indes unter Oberaufsicht des Großherzogs von Baden bezw. des badischen Justizministeriums in Mannheim und wurde durch Kreisrat von Hertling bis 1847 sorgsam weitergeführt. Das Fidei- kommiß war völlig schuldenfrei geworden und warf im Re- volutionsjahre 1848 einen Ueberschuß von 18067 fl. ab. Nicht nur die jährliche Mindestrücklage von 2500 fl. (§ 18) diente der Kapitalisierung. Darüber hinaus wurden jahrzehntelang auch alle weitergehenden Fideikommißüberschüsse nach Abfüh- rung von 18000 fl. Jahresdotation der Fideikommißinhaberin gemäß den Ehepakten von 1830 (§ 21) zur Admassierung ver- wendet. Auf Frhn. von Hertling folgte im Amt als Fideikommiß- administrator kraft Staatsministerialerlasses von 1847 der Ober- gerichtsrat Frh. von Wöllwarth; diesem am 15. Februar 1850

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der Oberhofgerichtsrat von Wechmar. Nachdem auch von Wechmar schon nach einem Jahre zum Iustizminister aufrückte, wurde die Stelle dem badischen Generalmajor Grafen von Leiningen- Billigheim übertragen, der sie als letzter badischer Administrator des Isenburgischen Familienfideikommisses bis Ende 1860 behielt. Die rege persönliche Anteilnahme des Kreisrats von Hert- ling an den Angelegenheiten des Fideikommisses hatte die Tätig- keit des aus der kurpfälzischen Zeit her (§ 7) noch im Amte befindlichen Fideikommißverwalters Advokat Ziwny überflüssig gemacht. Zwar wurden nach dessen Tode im Jahre 1824 der Reihe nach noch bis 1852 die Mannheimer Obergerichts- advokaten Mühlbacher (1824-1834), Dr. Zoller (1834—1840) und Ullmicher als Rechtsbeistände der Fideikommiß-Administra- tion bestellt. Ihre Tätigkeit schrumpfte aber immer mehr zu gelegentlicher Auskunft in Rechtsfragen ein, so daß unter dem Administrator Graf Leiningen im Jahre 1852 das Amt des ständigen Rechtskonsulenten der Fideikommiß-Administration ab- geschafft wurde. Das Schreibwerk und die Rechtsgeschäfte der unteren Fideikommißverwaltung besorgten nach dem Tode des Kassiers May (1830) zunächst Revisor Berger (1830—1839), sodann ein gewisser Neideck (1839—1841), endlich Regierungssekretär Schwind (1841—1861). Es handelt sich um badische Sub- alternbeamte, die nebenamtlich hierzu verwendet und dafür aus Fideikommißmitteln honoriert wurden. Bei Uebernahme der Fideikommiß-Administration durch Frh. von Wöllwarth machte die badische Oberrevision am 12. April 1847 beim Justizministerium geltend, daß — sofern nicht die Staatsaufsicht nach LR. S. 577 e b beschränkt wird — bezüglich des Hauses in Mannheim die Fideikommißeigen- schaft in das Gewährbuch eingetragen werden sollte, daß ferner in Ergänzung der allgemein gehaltenen Verkündung vom

Konrad Beherle,

25. Juni 1828 (§ 19) eine getreue Fideikommißbeschreibung (Juwelen, Silbergeräte re., Kapitalien) mit Angabe des Fahrnis- besitzers oder der Hinterlegung, ferner bei jedem Wechsel des Nutznießers eine öffentliche Revision des Besitzes notwendig sei. Ein dementsprechender Minifterialerlaß vom 13. April gleichen Jahres schrieb das Gewünschte, die Inventarerrichtung und bezüglich des Hauses den Grundbucheintrag vor. §23. Am 11. Februar 1852 wandte sich die Fidei- kommißinhaberin Gräfin von Buol, deren Gatte damals noch österreichischer Botschafter in London war, an die Fideikommiß- verwaltung, um mit Rücksicht auf ihre erhöhten Auslagen in London an den jährlichen Ueberschüssen des Fideikommisses mehr als bisher teilnehmen zu dürfen. Sie machte die lange Reihe von Jahren geltend, während deren alle verfügbaren Mittel zur Schuldenzahlung und Admassierung verwandt wurden, ob- wohl diese Zahlungen und Kapitalisierungen auf eine viel längere Zeit hätten verteilt werden können. Ihr Antrag, in Hinkunft nur noch jährlich 500 bis 1000 fl. von den Fidei- kommißeinkünften zu Kapitalisierungszwecken zu verwenden, die weitergehenden Ueberschüsse ihr aber zu freier Verfügung aus- zufolgen, wurde zunächst vom Justizministerium im Einver- ständnis mit dem Fideikommiß-Administrator abgewiesen. Ein neuerliches Gesuch, das Rechtsanwalt Bertheau in Mannheim mit Billigkeitsgründen motivierte, hatte den Erfolg, daß mit Wirkung vom 1. Januar 1852 die Iahresrente der Gräfin von Buol von 18000 fl. auf 24 000 fl. erhöht und ihr außerdem die, 2500 fl. übersteigenden Fideikommißüberschüsse zugebilligt wurden. Die letzteren allein betrugen in diesem Jahre 6354 fl. 1854 genehmigte die Fideikommißverwaltung mit Zustimmung des Ministeriums, daß mit Rücksicht auf kostspielige Reisen und Krankheiten für dieses eine Jahr der Fideikommißinhaberin die vollen Erträge des Fideikommisses ausgefolgt wurden.

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§ 24. Aus der Ehe der letzteren waren zwei Töchter, die Gräfinnen Josephine (geb. 1835) und Alexandrine (geb. 1837) von Buol-Schauenftein entsprossen. Die ältere und nächst- berechtigte Fideikommißanwärterin (§ 5), Gräfin Josephine, vermählte sich am 1. September 1858 zu Maria-Enzersdorf bei Wien mit dem österreichischen Gesandtschaftssekretär Graf von Bl. Die Mutter der Braut und damalige Inhaberin des Fideikommisses sagte ihrer Tochter in deren Ehevertrag aus den ihr zufallenden Fideikommißeinkünften ein jährliches Nadelgeld von 6000 fl. zu. Der ihrer Tochter nach § 5 der Stiftungs- urkunde des Fideikommisses weiter gebührende Trousseau von 10000 fl. wurde mit Genehmigung des Justizministeriums von der Fideikommißverwaltung ausgezahlt, sollte aber wieder für das Fideikommißvermögen durch jährliche Zurückbehaltung von 1500 fl. der an die Gräfin von Buol fallenden Fidei- kommißüberschüsse eingebracht werden. Weitere Bemühungen der Fideikommißinhaberin aus dem- selben Jahre, die von Hertlingschen Admassierungsgrundsätze (§ 18) — da ihr Ziel, ein Normaleinkommen des Fidei- kommisses von 36000 fl., in diesem Jahre 1858 erreicht sei — fallen zu lassen und in Zukunft nur noch jährlich 1500 fl. zurückzulegen, fanden jetzt die Zustimmung des Fideikommiß- Administrators Grafen Leiningen. Er arbeitete einen vom 22. März 1859 datierten Vertragsentwurf dieses Inhalts aus. Derselbe sollte wieder, wie 1825, zwischen der Fideikommiß- Administration und der Fideikommißinhaberin ausgeführt werden und wurde am 9. Mai 1859 dem Justizministerium zur landes- herrlichen Genehmigung unterbreitet. Da trat eine der Fidei- kommißinhaberin ebenso unerwünschte wie für die weitere Ge- schichte des Fideikommisses bedeutsame Tatsache ein. § 24. Statt jenen Vertragsentwurf vom 22. März 1859 zur landesherrlichen Genehmigung zu empfehlen, richtete das

Äontab Beyerle,

Justizministerium am 1. August 1859 an das Staatsministerium den Antrag auf Niederlegung der besonderen landesherrlichen Aufsicht über die Verwaltung des Fürstlich Isenburgischen Fideikommisses. Aus der Begründung dieses Antrages, der zunächst auf die früheren Anläufe nach gleicher Richtung Bezug nimmt (§ 17), sei das Wesentliche hervorgehoben: 1) Seit den früheren Anträgen seien solche Aenderungen in der Person des Berechtigten eingetreten, welche die früheren Bedenken bedeutend bestärken. 2) Es liege für die landesherrliche Oberaufsicht kein zureichender Rechtsgrund vor. Eine derartige Aufsicht über Privatver- mögen kenne das Gesetz nicht; sie könne daher auch nicht vom Fideikommißberechtigten beansprucht bezw. diesem auf- gebürdet werden. 3) Da der Staat keinesfalls eine Pflicht zu solcher Ober- aufsicht habe, habe er mindestens das Recht, sie jederzeit aufzuheben. Die Verkündung im Regierungsblatt von von 1828 (§ 19) stehe nicht im Wege. Die dortige Wendung von „immerwährender immediater Administra- tionsbehörde unter landesherrlicher Oberaufsicht" habe nicht die Uebernahme einer dahin gehenden Pflicht des Staates bezweckt, sondern der Sicherstellung des Fideikommisses Dritten gegenüber dienen und die dermalige tatsächliche Art der Verwaltung kennzeichnen wollen. 4) Nach badischem Rechte lasse sich von einem Fideikommiß nicht reden. Jetzige Inhaberin sei eine Frau. Durch ihre Verehelichung habe sie Hochadel und Zugehörigkeit zu ihrer Familie verloren. Nur solange das Fideikommiß Isen- burgisch d. h. hochadelig war, hätte es unter Garantie des Art. 14 der Bundesakte weiter bestehen können. Durch Aussterben des fideikommißberechtigten Zweiges des Hauses Isenburg im Mannsstamme, durch Eintritt der Fideikommiß-

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erbin in den niederen Adel sei alles anders geworden. Die Stammgutseigenschaft sei nach Landrecht Satz 577 e k erloschen. 5) Die Oberaufsicht des badischen Staates sei weder praktisch vollkommen durchführbar — wegen der Fahrnisse, die zum Teil (Schmuck rc.) doch dem Gebrauch des Fideikommiß- berechtigten überlassen sein müßten —, noch habe der badische Staat daran ein zureichendes Interesse. Dieses sei nämlich kein anderes als bei jedem anderen Fideikommiß, da die persönlichen Beziehungen des regierenden Herrn zu der fideikommißberechtigten Familie, die früher vorhanden waren, gänzlich weggefallen seien. Im Gegenteil habe der Staat ein Interesse daran, die Oberaufsicht niederzulegen, ehe die Fideikommißberechtigten etwa selbst auf den Ge- danken kommen, sie ihm zu entziehen. Höchsten Orts wurde diesmal dem Antrag und seiner Be- gründung beigetreten. Ohne vorangehende Anhörung der be- rechtigten Familie und ohne Einvernehmen mit der Fideikommiß- Adminiftration legte der Großherzog in schroffem Bruch mit der Rechtsvergangenheit des Instituts durch Staatsministerial- entschließung vom 10. September 1859 die landesherrliche Oberaufsicht über das Fideikommiß nieder. Das Regierungs- blatt vom 3. Oktober 1859 (Nr. XLV, S. 342 ff.) brachte daraufhin die Bekanntmachung des Justizministeriums: „Bezüglich auf die diesseitige Verkündung vom 27. Juni 1828 im Regierungsblatt vom Jahr 1828, Nr. XII, wird hiermit zur öffentlichen Kenntnis gebracht, daß Seine Kgl. Hoheit der Großherzog mit höchster Entschließung aus Groß- herzoglichem Staatsministerium vom 10. ds. Mts., Nr. 999, Höchstihre besondere Aufsicht über die Verwaltung des Fürst- lich Isenburgischen Fideikommisses — unbeschadet je- jedoch der Fortdauer der allgemeinen recht-

Konrad Beyerle,

lichen Beziehungen desselben — aufzugeben gnädigst geruht haben. Karlsruhe, den 17. September 1859. Großherzogliches Staatsministerium, v. Stengel. vdt. Wielandt." § 26. Der Gatte der Fideikommißinhaberin, Graf von Buol, wandte sich daraufhin unterm 14. Dezember 1859 an das badische Justizministerium mit dem Antrag, den Fideikommiß- Administrator zu veranlassen, ihm die Fideikommißverwaltung nunmehr förmlich zu übergeben. Des weiteren ersuchte er die badische Regierung, von ihm in Zukunft jährlich einen Aus- weis über die auf ihn übergehende Verwaltung entgegen- zunehmen. Mit der Veröffentlichung im Regierungsblatt von 1828 (§ 19) habe dieselbe eine Verbindlichkeit übernommen, die Aussicht über das Fideikommiß zu führen. Im ersteren Punkte gab das Ministerium durch Erlaß vom 17. November 1859 dem Gesuche statt und erteilte dem Administrator Graf Leiningen entsprechende Weisung. Dagegen erfolgte hinsichtlich des zweiten Punktes eine strikte Ablehnung, „da dadurch die - eben beschlossene Niederlegung der landesherrlichen Oberaufsicht in anderer Form wiederkehren würde". Nach dem Ehevertrag des gräflichen Paares von 1830 war Gütertrennung statuiert (§ 21), daher fehlte dem Grafen von Buol jede Legitimation zu seinen Anträgen. Schon am 27. Dezember 1859 ließ seine fideikommiß berechtigte Gemahlin durch ihren Vertreter. Rechtsanwalt Bertheau in Mannheim, beim Justizministerium Verwahrung einlegen sowohl gegen die Niederlegung der landesherrlichen Oberaufsicht, die der Stiftungs- urkunde widerstreite, wie auch gegen die Ausantwortung der Fideikommißverwaltung an ihren Gatten, da sie ihr Vermögen selbst verwalte. Das Justizministerium beeilte sich denn auch,

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gegenüber dem Fideikommiß-Administrator am 29. September 1858 seinen Erlaß vom 17. September gleichen Jahres dahin zu erläutern, daß die Gräfin Buol allein berechtigt sei. über die künftige Verwaltung des Isenburgischen Familienfidei- kommisses zu verfügen. Am 30. Dezember 1859 teilte der Administrator dem Ministerium mit, daß er am 1. Januar 1860 die Verwaltung an die Gräfin von Buol abgeben werde. Dazu kam es indes nicht sofort. § 27. Vielmehr ließ Gräfin von Buol am 14. April 1860 dem Justizministerium in ausführlicher Denkschrift des Rechtsanwalts Bertheau neuerlich den Antrag auf Wiederein- setzung der landesherrlichen Oberaufsicht unterbreiten. Diese Denkschrrft legt zunächst die Etappen der letzteren seit der Stiftung des Fideikommisses dar und geht sodann näher ein auf die Wirkung der ministeriell genehmigten Vereinbarung vom Dezember 1825 (§ 18) für die Entwickelung des Fidei- kommißvermögens. Die außerordentlich günstige Vermehrung desselben hätte nur erzielt werden können, „durch die großen Opfer, welche die dermalige Nutznießerin des Fideikommisses während der ganzen nun fast 37-jährigen Dauer ihrer Nutznießung der Fideikommißinstitution brachte. Die großherzogliche Regierung erachtete das Statut und das darin verordnete Fideikommiß für zu recht bestehendsie war es, welche, von dieser Anschauung geleitet, von der Frau Gräfin von Buol die während 37 Jahren gebrachten Opfer verlangte, zu denen sich auch die Frau Gräfin, den Willen des Kurfürsten Karl Theodor und die Anordnung der groß- herzoglichen Regierung ehrend, zugleich aber auch ihr eigenes Interesse demjenigen ihrer Nachkommenschaft hintansetzend, bereitwilligst verstand". Die Fortdauer des Fideikommisses unerachtet der Nieder-

Konrad Beyerle,

legung der landesherrlichen Oberaufsicht (§ 25) begründet die Denkschrift mit folgenden Ausführungen: „Das im Jahre 1783 von dem Landesherrn selbst gegründete und vom Kaiser bestätigte, in das hiesige Land domilizierte Familienfideikommiß ist, sowohl was dessen ursprüngliche Errichtung, als was dessen rechtlichen Fortbestand anbelangt, nicht nach den Grundsätzen, welche von den Stammgütern, sondern nach denjenigen, welche von den Familienfidei- kommissen des ehemals reichsständischen hohen Adels gelten und welche des besonderen Schutzes der Bundes-, wie der Landesgesetzgebung (Deutsche Bundesakte Art 14 0; Bad. Edikt über die Rechtsverhältnisse des ehemalig unmittelbaren Reichsadels vom 22. April 1824 § 6) sich erfreuen, zu be- urteilen. Daher brauchen auch die mit dem Fideikommiß belegten Güter keine Liegenschaften zu sein, sondern es ge- nügt vollkommen, wenn nur die Grundbestandteile desselben einen Fruchtgenuß gewähren, indem unter dieser Voraus- setzung denselben auch anderartige Gegenstände als Fidei- kommißpertinenzen beigegeben werden können (Eichhorn, Einleitung in das Deutsche Privatrecht 4 § 368 Z. 1; Gerber, System des Deutschen Privatrechts2 § 84). Daher war auch die von dem badischen Landrechte (LR. S. 577 e k) selbst bei Stammgütern gestattete Sukzession der Töchter nach dem Abgänge des Mannsstammes un- beanstandbar (Eichhorn, a. a. O. § 369, S. 899). Uebrigens ist die Oktroirente, der Hauptbestandteil des Fidei- kommisses, im Sinne von LR. S. 516 d als unbewegliches Gut, also als liegende Habe, zu betrachten, nicht nur, weil sie das Surrogat von Fideikommiß-Liegenschaften, die durch den Luneviller Frieden an Frankreich fielen, ist, sondern auch, weil sie als eine unablösliche (Reichsdeputationshauptschluß § 19: „immerwährende") Rente konstituiert ist und solche

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Renten zu den unbeweglichen Gütern zu zählen sind (LR. S. 529 Abs. II, vergl. mit LN. S. 530 a) und weil durch Verhypothezierung des Rheinoktrois (Reichsdeputationshaupt- schluß § 39) diese Rente, sofern sie als Fahrnis zu betrachten sein sollte, eine im Sinne des badischen Lehenedikts § 5 und des LR. S. 526 a Abs. III verliegenschaftete Fahrnis ist.

Seit 57 Jahren befindet sich daher auch unter dem Schutze der badischen Gesetze das Fideikommiß in einem unange- fochtenen, von der großherzoglichen Regierung nicht bloß, sondern auch von dem höchsten Landesherrn anerkannten und gehandhabten Rechts- und Besitzstände, welchen bis jetzt niemand auch nur beanstandet, geschweige angefochten hat und welcher daher auch den vollkommensten Anspruch auf den Schutz der großherzoglichen Behörden hat." Den Schluß der Denkschrift bildet die Bitte um Bei- behaltung der besonderen Fideikommiß-Administration sowie der strftungsgemäßen landesherrlichen Oberaufsicht. Sie wird be- gründet durch den Hinweis auf die daraus für den Bestand des Fideikommisses erfließenden Vorteile. Das Begleitschreiben der Gräfin von Buol betont besonders, daß den Beteiligten vor Niederlegung der landesherrlichen Oberaufsicht kein Gehör gegeben worden sei. Die Denkschrift blieb längere Zeit im Justizministerium unbeantwortet liegen. Am 28. September 1859 erneuerte Gräfin von Buol in persönlicher Audienz beim Großherzog ihre Bitte, da ihr Gatte in Wien eine Klage anhängig ge- macht habe, um die Erlaubnis zur Verfügung über das Fidei- kommißvermögen zu erwirken. Der Großherzog ließ am selben Tage den Iustizminister zum Vortrag über die Fideikommiß- sache auffordern. Ehe jedoch dieser Vortrag höchsten Orts er-

Konrad Beyerle,

stattet wurde, starb die Fideikommißinhaberin, Gräfin von Buol, geb. Prinzessin von Isenburg, am 2. Januar 1861. Das Justizministerium gab unterm 9. Januar gleichen Jahres seine Meinung im Staatsministerium dahin ab, die Bitte der ver- storbenen Gräfin solle auf sich beruhen, da es ungewiß sei, ob die Fideikommißerbin, Gräfin Iosephine von Bl., gleichfalls den Antrag auf Wiedereinsetzung der landesherrlichen Ober- aufsicht stellen werde. § 28. Wie eben bemerkt, ging das Isenburgische Familien- stdeikommiß am 2. Januar 1861 stiftungsgemäß auf die erst- geborene Tochter der letzten Inhaberin, die noch heute im Leben befindliche Gräfin Iosephine von Bl. in Wien, über. Die Fideikommißverwaltung wurde noch über die Schwelle ihres Fideikommißantritts hinaus in Mannheim durch den bisherigen Administrator Graf Leiningen fortgeführt. Schon am 17. Januar 1861 erneuerte Rechtsanwalt Bertheau als Vertreter der Gräfin von Bl. den Antrag seiner Denkschrift vom Vorjahre (§ 27) und wiederholte denselben noch zweimal, am 16. Mai und 16. Juni 1861. Am 17. Juni beantragte der Iustizminister Stabel beim Großherzog die Abweisung des Antrages. Aus seinem Referate seien folgende Erwägungen hervorgehoben: 1) Eine Verpflichtung zur Fortführung der Staatsaufsicht über das Fideikommiß bestehe nicht; 2) es sei unbillig gewesen, ohne Anhörung der zunächst Be- teiligten im Jahre 1859 die großherzogliche Oberaufsicht einseitig aufzuheben; 3) in den früheren Anträgen des Justizministeriums auf Auf- hebung dieser letzteren seien zum Teil unzutreffende Gründe mituntergelaufen; 4) Fideikommisse ehemals reichsständischer Familien, begründet vor Einführung des badischen Landrechts, könnten auch

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aus Fahrnissen bestehen; aber die jetzige Fideikommiß- berechtigte gehöre dem niederen Adel an; 5) überwiegende Gründe sprächen auch nach Ausscheidung der Zweifelspunkte für die Aufrechthaltung der Entschließung von 1859; 6) die landesherrliche Oberaufsicht sei nie definitiv, immer nur provisorisch übernommen worden; 7) sie sei an sich etwas so Abnormes, daß sie, einmal auf- gehoben, nicht wiederhergestellt werden sollte; 8) die jetzige Inhaberin sei eine im Ausland wohnende Aus- länderin, die Rücksichten, die man ihrer in Mannheim wohnenden und segensreich wirkenden Mutter gegenüber billig walten ließ, seien weggefallen; 9) das Fideikommiß werde durch die Aufhebung der Ober- aufsicht keiner besonderen Gefahr ausgesetzt; soweit es zu Recht bestehe, reichten zu seinem wie aller anderen Fidei- kommisse Bestand die allgemeinen gesetzlichen Vorschriften über Fideikommisse aus. Demgemäß empfing Gräfin von Bl. unterm 25. Juni 1861 durch das Geheime Kabinett des Großherzogs abschlägigen Bescheid. § 28. Damit war für den Weiterbestand einer besonderen Fideikommiß-Administration in Mannheim kein Raum mehr übrig. Am 11. Juli 1861 beantragte der Vertreter der Frau Gräfin von Bl. beim badischen Justizministerium, den bis- herigen Fideikommiß-Administrator Grafen von Leiningen seines Amtes zu entheben und zugleich durch eine als Legitimation dienende ministerielle Urkunde zu erklären, daß die Verwaltung des Fideikommißvermögens aus die Stammherrin, Frau Gräfin von Bl., übergegangen sei. Diese Legitimationsurkunde sei nötig, da bisher alle Beteiligten gewohnt waren, mit der

Konrad Beyerle,

Fideikommiß-Administration und nicht direkt mit dem Fidei- kommißberechtigten zu verkehren. Das Justizministerium forderte hierauf durch Erlaß vom 19. Juli 1861 den Grafen Leiningen auf, Schlußrechnung zu stellen; es empfand aber plötzlich Bedenken, ohne weiteres die Fideikommißberechtigung der Frau Gräfin von Bl. urkundlich anzuerkennen. Ihr Vertreter, Rechtsanwalt Bertheau, empfing am gleichen Tage folgendes, von Stabel selbst konzipiertes Ministerialschreiben: „Nachdem die bisher im Interesse des Inhabers und der übrigen Fideikommißberechtigten vom diesseitigen Ministerium geübte Kontrolle über die Beobachtung der Bestimmungen der Stiftungsurkunde weggefallen ist, gebietet das Interesse der Berechtigten, daß entweder durch die Art der Zusammen- setzung einer Verwaltungsbehörde oder durch Aufstellung einer anderen Kontrolle für Aufrechthaltung und Beobachtung jener Sätze Sorge getragen werde. Man wünscht daher, daß fich die Berechtigten über eine oder einige Personen ver- ständigen, an welche die Verwaltung abzugeben wäre, oder daß die minderjährige nachfolgeberechtigte Gräfin Alexandrine von Buol mit Genehmigung ihres Vormundes in die Ab- gabe der Verwaltung an Frau Gräfin von Bl. einwillige." Im August 1861 gab Graf von Buol namens seiner minderjährigen Tochter Alexandrine die gewünschte Erklärung dahin ab, daß er gegen die Ausfolgung der Fideikommißver- waltung an Gräfin Iosephine von Bl. keine Einwendung zu erheben habe. Nunmehr stellte das Justizministerium am 12. September 1861 für den Gebrauch der Fideikommiß- inhaberin eine Legitimationsurkunde folgenden Inhalts aus: J) „daß Seine Kgl. Hoheit die staatliche Oberaufsicht über das Isenburgische Familienfideikommiß niedergelegt habe; 2) daß Graf Leiningen auf Veranlassung des Justizministeriums

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am 1. Januar 1861 sein Amt als Administrator des Fidei- kommisses niedergelegt habe; 3) daß Frau Gräfin von Bl. in Gemäßheit des § 4 des Statuts von 1783 die einzige gegenwärtige In- haberin des Fideikommisses und Fideikommiß- berechtigte sei." Graf Leiningen stellte bis zum 31. Dezember 1860 noch Schlußrechnung, an der tatsächlichen Verwaltung des Fidei- kommißvermögens nahm seit August 1861 Frh. von Berlichingen, welchen die Gräfin von Bl. zunächst als ihren Administrator erbeten hatte, teil; im März 1862 wurden Vermögen und Akten des Fideikommisses an Gräfin Iosephine v. Bl. aus- gefolgt. Das Fideikommißvermögen repräsentierte einen Kapital- wert von 1423400 fl. III. Oesterreichische Zeit. § 30. Die tatsächlichen Verhältnisse des Isenburgischen Fideikommisses, soweit sie sich seit 1862 auf österreichischem Boden abspielten, lassen sich kurz zusammenfassen. Der Wohnsitz der Fideikommißinhaberin, Gräfin von Bl., ist, durch ihren Galten bestimmt, dauernd in Wien geblieben. Sie war zwar vielfach auf Reisen und hielt sich außerhalb Oesterreichs auf, indes wurde das Domizil in Wien nie auf- gegeben. Seit dem Tode ihres Gemahls im Jahre 1906 wohnt die Gräfin ständig in Wien. Auch die Vermögensverwaltung der Frau Gräfin von Bl. wurde in Wien geführt. Die Integrität des Fideikommiß- kapitals ist aber dabei nicht gewahrt worden. Bei Ausfolgung der Fideikommißverwaltung an die Frau Gräfin von Bl. bildeten noch immer die Rheinoktroirenten der Uferstaaten den Hauptbestand der Fideikommißeinkünfte. Seit 1862, nament- LVIII. 2. F. XXII. 4

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lich aber bei Vorbereitung der Beseitigung der Rheinschiffahrts- zölle im Jahre 18671) wurden diese Rentenbeträge von den beteiligten Staaten (§ 14) zur Ablösung gebracht, wie dies schon der Reichsdeputationshauptschluß für zulässig erklärt hatte. Im August 1862 schloß Baden seinen Ablösungsvertrag mit Gräfin von Bl. unter schriftlicher Zustimmung ihrer Schwester, Gräfin Alexandrine von Buol, ab. Als Graf von Bl. namens seiner Frau im Jahre 1865 in Berlin auch den preußischen Anteil der Oktroirente zur Ablösung bringen wollte, bescheinigte ihm zu seiner Legitimation das badische Justizministerium am 21. Februar 1865 unter anderem: „Das Fideikommiß habe mit Ausfterben des Mannsstammes nach LR. S. 577 o. 8. die Stammgutseigenschaft verloren, die ausnahmsweise sortgeführte Staatsaufsicht sei 1859 aufgegeben worden; der Ablösung der heutigen Oktroirente stehe seitens der badischen Regierung nichts im Wege." Trotz dieser Bescheinigung zog sich die Ablösung der preußi- schen Oktroirente noch längere Zeit hin. Aus dem Jahre 1867 enthalten die Karlsruher Akten eine nochmalige Anfrage der preußischen Regierung über die Legitimation der Frau Gräfin v. Bl. Sie ließ dabei ausführen: „es sei unzweifelhaft die Rheinoktroirente gemäß der Stiftungs- urkunde von 1783 zum Fideikommißvermögen gehörig; die Fideikommißeigenschaft sei aber durch das Aussterben des Mannsstammes im Hause Isenburg nicht erloschen, sondern auf die weibliche Linie übergegangen." In seiner Antwort vom 31. Januar 1867 verharrte das badische Justizministerium auf seinem vorhin dargelegten Stand- punkt. Damit brechen die Akten dieses Ministeriums zur Sache ab. i) Vergl. darüber Jellinek im Handwörterbuch der StaatSwissen- schaften^ Bd. 6 (1902) S. 424 ff.

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Graf und Frau Gräfin von Bl. verfügten seitdem ge- meinsam über das Fideikommißkapital. Insbesondere wurden daraus verschiedene Liegenschaften und Besitzungen erworben, ohne daß eine Surrogationsabsicht erkennbar wäre. Gleichwohl hielten sie daran fest, daß das Isenburgische Fideikommißkapital Fideikommißeigenschaft behalten habe. Be- züglich der Frau Gräfin von Bl. liegen schon in den Rechts- akten der Jahre 1861/1862 (§ 28, 29) vollausreichende An- erkenntnisse nach dieser Richtung vor. Graf von Bl. führte noch am Schluß seiner eingangs erwähnten, im Jahre 1892 zu Paris erschienenen gedruckten Darstellung aus, daß mit der Niederlegung der landesherrlichen Oberaufsicht durch Groß- herzog Friedrich von Baden im Jahre 1859 nur die außer- ordentliche Maßregel einer immerwährenden Fideikommiß- Administration beseitigt worden sei, bezüglich des Fideikommisses selbst aber war er der Ansicht: „ii reviruit dav8 le droit commun sans perdre son caractere 16galu. Heute bestreitet Frau Gräfin von Bl., daß das Fideikommiß noch bestehe. § 31. Aus der Ehe der Fideikommißinhaberin, Frau Gräfin von Bl., sind 8 Kinder hervorgegangen. Der älteste Sohn, Graf Karl Otto Arnold von Bl., geb. 12. Dezember 1861, ist ftiftungsgemäß der nächstberechtigte Fideikommißanwärter.

Zweiter Teil. Rechtsaussührung. Es soll über folgende Fragen ein Rechtsgutachten erstattet werden: 1) Besteht rechtlich noch das Fideikommiß? 2) Wenn die jetzige Inhaberin die Substanz des Fidei- kommißvermögens verändert, verringert hat, muß sie aus ihrem Allod das Fehlende ersetzen? 4*

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3) Wann muß sie diesen Ersatz leisten, schon zu Lebzeiten oder erst nach ihrem Tode? 4) Welche Rechte hat der nächste Agnat zu Lebzeiten der Inhaberin in bezug auf die Verwaltung des Fideikommisses und deren Kontrolle?

Zwei orientierende Vorbemerkungen seien vorausgeschickt: 1) Die Beurteilung des vorgetragenen Tatsachenmaterials nach den Grundsätzen des gemeinrechtlichen Fideikommißrechts würde den Fortbestand des Isenburgischen Familienfideikommisses außer Zweifel stellen und eine Beantwortung der vorgelegten Fragen ohne Schwierigkeit gestatten. Indes schlägt hier die Regelung des badischen Stammgutsrechts ein, welche dem In- stitute enge Schranken zieht. Diese Schranken erwecken auf den ersten Blick berechtigte Zweifel, ob das Fideikommiß in seinem stistungsgemäßen Bestände die Periode, während deren es in Baden seinen Sitz hatte, zu überdauern vermochte. Würde man zu einer verneinenden Antwort gelangen, so wäre auch eine ablehnende Entscheidung jener Fragen ohne weiteres ge- geben. Woraus entspringt, daß der Feststellung des anzu- wendenden Rechts im vorliegenden Falle grundlegende Be- deutung zukommt, sowie daß von der Würdigung des ein- schlägigen badischen Rechts das Schicksal des Fideikommisses abhängt. 2) Eine weitere Vorfrage ist die, ob hier das gemeine Privatrecht der in Betracht kommenden Einzelstaaten oder das Privatfürstenrecht zur Anwendung zu kommen hat. Denn es mag, vorbehaltlich näherer Prüfung, bemerkt werden, daß sich das Fideikommiß, das zunächst als ein fürstliches errichtet wurde, bis zum Jahre 1830 in hochadligen Händen befand (§ 21)1). l) Die in Klammern gesetzten Paragraphenzahlen beziehen sich hier und im folgenden auf den vorangehenden Tatbestand.

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Es ist sofort klar, daß im vorliegenden Fideikommißfalle die Sätze des Privatfürftenrechts nur insoweit von praktischer Be- deutung sind, als sie gegenüber den enger gezogenen Grenzen des gemeinen Privatrechts die Freiheiten der Autonomie des Hochadels zur Geltung bringen. Für die kurpfälzische und wieder für die österreichische Zeit des Fideikommisses wird sich ergeben, daß schon das gemeine Privatrecht dieser Staaten dem Fideikommiß ungehindert Leben und Luft angedeihen läßt, daß daher in beiden Fällen eine Zuhilfenahme des Privatfürsten- rechts überflüssig ist, wobei als selbstverständlich vorausgesetzt wird, daß dieses letztere dem Fideikommiß keine engeren Schranken als das gemeine Privatrecht zieht. Anders im badischen Rechte. Hier könnte die Unterstellung des Fidei- kommisses unter das Privatsürstenrecht von Wert sein. In der badischen Zeit ist diese Frage auch wiederholt aufgetaucht (§§ 25, 27). Daher mag sie auch in diesen Ausführungen bis zur Erörterung der Rechtslage des Fideikommisses nach badischem Rechte zurückgestellt werden. I. Das anzuwendende Recht. Wie sich alsbald im einzelnen ergeben wird, wurde das fürstlich Isenburgische Familienfideikommiß als Vermögens- fideikommiß mit vorwiegendem Immobiliarbestand ge- gründet. In steigendem Maße sind Kapitalien und sicher- gestellte Renten an Stelle des letzteren getreten. Da die Ge- samtheit eines Vermögens lediglich durch das berechtigte Sub- jekt zusammengefaßt wird, ist es ein anerkannter Grundsatz des internationalen Privatrechts, daß in Vermögensfragen das Personalstatut des Berechtigten anzuwenden isN). Es wäre danach für die nach gemeinem Recht zu entscheidende pfälzische i) Gierte, Deutsches Privatrecht l, 230 zu N. 55; Zitelmann, Internationales Privatrecht n, i S. 21 ff.

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Zeit das Recht des Wohnsitzes *), für die badische1 2 3) und öster- reichische Zeit 2) das Recht der Staatsangehörigkeit des Fidei- kommißinhabers als maßgebend zu erachten. Indes wird der allgemeine Grundsatz, wo es sich um Sondervermögen innerhalb eines Gesamtvermögens handelt, durchbrochen. Be- züglich ihrer greift das Recht durch, das am Sitze des Sonder- vermögens gilt. Insbesondere ist anerkannt, daß das Fidei- kommiß ein sachenrechtliches Institut ist und in Fragen des internationalen Privatrechts nach der lex rei sitae beurteilt werden muß4), daher ist auf den Sitz des Fideikommisses und die örtliche Lage seiner Bestandteile abzustellen. Der Sitz der Fideikommißverwaltung war zunächst München, die Ausstattung bestand überwiegend in linksrheinischem kur- pfälzischen Grundbesitz, zu dem der Anteil an der reichs- unmittelbaren Herrschaft Reipoltskirchen trat (§§ 3, 4). In Mannheim besaß das Fideikommiß ein Palais (§ 3). Das am Anfang zurücktretende Fahrnisvermögen des Fideikommisses (Kapitalien, Schmuck und Silber, Mobiliar) war zur Zeit der Fideikommißerrichtung mit der Fideikommißinhaberin zum Teil nach München gewandert, kehrte jedoch vor Ende der pfälzischen Periode mit dieser wieder nach Mannheim zurück (§§ 4, 7). Die französische Revolution und die ihr folgende Annexion des linken Rheinufers durch die Republik Frankreich bedeutete für das Fideikommiß den fast völligen Verlust seiner liegenschaft- lichen Grundlage (§ 8). Der Reichsdeputationshauptschluß brachte Ersatz in Gestalt einer dafür verhypothezierten Rhein-

1) Gierte, a. a. O. S. 280 zu N. 1 und dort Zitterte. 2) LR. S. 3. 3) Oesterr. BGB. 8 4; dazu Gierte, a. a. O. S. 221 N. 6. 4) Köhler, Ges. Abhandl. zum gemeinen und französischen Zivil- recht S. 102ff.; Gierte, a. a. O. S. 230 N. 56; im Resultat ebenso Zitelmann, a. a. O. S. 2S f.

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oktroirente, die zu dem geringen, bisher vorhandenen Kapital- vermögen hinzutrat und, je länger je mehr, den Kern des Fideikommisses bildete GZ 9, 14 ff.). Mannheim, seit 1799 wieder der Wohnsitz der fidei- kommißberechtigten Familie und Ort der besonderen Fidei- kommiß-Adminiftration (§ 7), kam 1803 unter badische Herr- schaft (§ 10). Schuldner der Rheinoktroirente war zunächst der Kurerzkanzler von Dalberg (§ 9), seit 1814 die fünf deutschen Rheinuferstaaten (§ 14), darunter das Großherzogtum Baden selbst. Die aus den Fideikommißüberschüssen geschaffene Ver- mögensvermehrung bestand in badischen Staatspapieren und in badischen Hypotheken. Im Jahre 1862 erfolgte die Auflösung der Fideikommiß- Administration in Mannheim und die Ausantwortung des Fideikommißvermögens an die berechtigte Inhaberin. In den folgenden Jahren wurde auch die Rheinoktroirente abgelöst (§ 30). Das Vermögen wurde seitdem in Wien, dem Wohnsitz der Inhaberin, verwaltet (§ 30). Diese Tatsachen weisen auf eine dreifache Sub- sumptionsmöglichkeit des Fideikommisses hin. In Be- tracht kommen die Privatrechtsordnungen von Kurpfalz, von Baden und von Oesterreich. Die Rechtsverhältnisse des Fidei- kommisses überschreiten im Wandel der Zeit die Grenzen dieser Rechtsgebiete. So wenig aber neue Gesetze eines einzelnen Rechtsgebietes im Zweifel rückwirkende Kraft haben und wohl- erworbenes Recht aus der Herrschaft früherer Gesetze zerstören, ebensowenig tastet der Uebertritt eines Rechtsverhältnisses wie des vorliegenden Fideikommisses in den Geltungsbereich eines anderen Partikularrechts seine bisherige rechtliche Zuständigkeit und seine bisherigen Rechtswirkungen an, sofern nur nicht der Uebertritt des Rechtsverhältnisses als Ganzen infolge zwingenden

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Rechts des Aufnahmegebietes ausgeschlossen ist*). Und selbst dafür, daß vom Momente des Uebertritts in ein neues Rechts- gebiet dessen Recht zur Anwendung gelangt, müssen besondere, in den Tatsachen des Uebertritts liegende Gründe vorhanden sein, wie sich noch im einzelnen ergeben wird. Auf die Anwendbarkeit dreier Rechte wurde vorhin hin- gedeutet. Auf den ersten Blick scheint noch ein viertes Recht in Betracht zu kommen, das Recht des Kurfürstentums Bayern. Es ist zu prüfen, ob nicht dieses letztere nach dem Grundsätze Bocus regit actum den Errichtungsakt des zu München im Jahre 1783 durch den Landesherrn selbst gestifteten und unter seinem Kabinettssiegel bestätigten Fideikommisses beherrscht (§ 5). Es mag sofort bemerkt werden, daß eine solche An- wendung des kurbayrischen Rechts keinerlei Schwierigkeiten für die Frage der gültigen Errichtung, wie für den materiellen Inhalt des Fideikommisses bieten würde. Der Cod. Max. Bav. Civ. Teil III, cap. X gestattet im § 3 die freie Be- gründung von Fideikommissen, läßt in § 6 die Sukzessions- berechtigung von Frauen zu und erlaubt in § 7 Geldfidei- kommisse. Könnte danach bei einem durch konstitutive Urkunde des Landesherrn selbst errichteten Fideikommiß die Gültigkeit des Errichtungsaktes gemäß jenem Satze Locus regit actum gar nicht in Frage gestellt werden, so fällt gleichwohl die An- wendung dieses Prinzips nach herrschender Lehre in allen Fragen des Sachenrechts weg. Hier wird sie durch das, unbedingte Anwendung erheischende Realstatut verdrängt?). Die lex rei sitae, deren ausschließliche Herrschaft in Fragen des Immo- biliarsachenrechts seit Jahrhunderten zu den sichersten Rechts- 1) Vergl. v. Bar, Theorie und Praxis des internationalen Privat- rechtst i, 611 ff.; Gierke, a. a. O. S. 228; Zitelmann, a. a. O. 1, 149 ff. 2) v. Bar, a. a. O. i, 6i5ff.

Ein Beitrag zum deutschen Fideikommißrecht. 57 sätzen des internationalen Privatrechts zählt, wird nach der neueren deutschen Theorie auch auf bewegliche Sachen, zu denen nach dieser Richtung auch Forderungstitel zählen l 2 3), entgegen dem älteren Satze Mobilia ossibus inhaerent zur Anwendung gebracht 2). Mithin äußert die Tatsache, daß Immobilien und Mobilien vorliegend in Frage kommen, fürs erste keinen Ein- fluß auf das anzuwendende Recht. Nach beiden Richtungen entscheidet das Recht der belegenen Sache; es gilt aber auch für das Stiftungsgeschäst eines Fideikommisses. Indes ver- steht sich diese unbedingte Herrschaft des Realstatuts nur für die Erstbegründung des Fideikommisses. Nicht dagegen, wie unten ausführlich darzutun sein wird, ohne weiteres für die Ber- pflanzung eines Vermögensfideikommisses in ein neues Rechts- gebiet. Hier ist vielmehr das übertretende Fideikommiß in Gemäßheit seines bisherigen Rechts weiter zu behandeln. Solange die vom Stifter angeordnete Fideikommiß- Administration bestand, könnte ihrem Sitze angesichts der stiftungsähnlichen Struktur derselben für die Frage des an- zuwendenden Rechts Bedeutung zukommen ^). Dies gilt nament- lich für die zweite Periode des Fideikommisses, während deren es dauernd in Mannheim verwaltet wurde. Da sich jedoch für diese Zeit die Zuständigkeit des badischen Rechts auch nach den vorher genannten Gründen ergibt, so kommt jener Frage eine selbständige Bedeutung nicht zu. Nach diesen Feststellungen kann gesagt werden, daß die Rechtsverhältnisse des fürstlich Isenburgischen Familienfidei- kommisses von seiner Begründung im Jahre 1783 bis zum 1) Gierte, a. a. O. 2 L. 13, 16. 2) v. Bar, a. a. O. S. 603, 618; Gierte, a. a. O. r, 228; Zitelmann, a. a. O. i, 133. 3) v. Bar, a. a. O. i, 162 ff.; Gierte, a. a. O. i, 222 zu N. 16; Zitelmann, a. a. O. 2, i S. 21 ff.

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Reichsdeputationshauptschluß dem kurpfälzischen Rechte unter- lagen; es steht ebenso außer Zweifel, daß für dasselbe von 1803 bis zur Ausfolgung des Fideikommißvermögens an die zeitige Fideikommißinhaberin das badische Recht maßgebend war. Fraglich dagegen ist, ob seine Beziehungen von 1862 bis heute dem österreichischen oder dem bis 1862 maßgebenden Rechte unterlagen und unterliegen. Aus dem Rechte der belegenen Sache fließt die Zuständig- keit des pfälzischen Rechts für die erste Periode. -Stand auch neben den kurpfälzischen Gütern und Herrschaften des Fidei- kommisses die reichsunmittelbare Herrschaft Reipoltskirchen und mochte zeitweilig die Fideikommiß-Administration in München niedergesetzt sein, wohin die Fideikommißinhaberin mit beweg- lichen Bestandteilen des Fideikommisses übergesiedelt war, so läßt sich doch nicht verkennen, daß der Schwerpunkt der räum- lichen Beziehungen in dieser ersten Periode in der Kurpfalz lag. Auf diesen Schwerpunkt ist aber nach anerkannten Grundsätzen abzustellen, sofern ein Rechtsverhältnis nicht restlos im Geltungs- bereich eines Territorialrechts aufgeht. Die Zuständigkeit des badischen Rechts für die Zeit von 1803 bis 1862 ergibt sich aus der feierlichen Uebernahme des Fideikommisses und der stiftungsgemäßen Oberaufsicht durch den Kurfürsten, demnächftigen Großherzog Karl Friedrich von Baden. Ohne eine solche müßte man das kurpfälzische Recht auch für die badische Zeit des Fideikommisses als maßgebend betrachten. Die Tatsachen allein, daß der dingliche Mittelpunkt des Fideikommißvermögens und der Wohnsitz des Fideikommiß- berechtigten seit 1803 dem neugeschaffenen badischen Staate angegliedert wurden, würden die Unterstellung des Fideikommisses unter das badische Recht nicht rechtfertigen. Wie sich unten zeigen wird, hätten jedoch dem Fortbestand des Fideikommisses in seinem stiftungsmäßigen Inhalt seit 1810 die mit seinen

Ein Beitrag zum deutschen Fideikommißrecht. 59 Bestimmungen unverträglichen Sätze des badischen Landrechts mit absoluter Geltung entgegengestanden. Nur durch unzwei- deutige Regierungsakte konnte es ihnen gegenüber in Kraft erkalten werden. Es wurde dadurch ein badisches, durch singuläre Regelung normiertes Rechtsverhältnis. Freilich stellt sich diese singuläre Behandlung des Fideikommisses seitens der badischen Regierung inhaltlich von Anbeginn als eine Konser- vierung desselben in seinem, der kurpfälzischen Zeit entstammen- den Bestände, in ihrem Fortbestand seit 1810 aber als authentische Außerkraftsetzung jener ihm entgegenstehenden zwingenden Sätze des badischen Landrechts dar. Zweifellos haben die badischen Behörden und der Landesherr selbst durch die Uebernahme und jahrzehntelange Führung der stiftungs- gemäßen Oberaufsicht über die Fideikommiß - Administration das Fideikommiß als ein dem badischen Recht unterliegendes Rechtsverhältnis anerkannt; nicht weniger geschah dies durch seine Verkündung als eines badischen Familienfideikommisses im badischen Regierungsblatt von 1828 (§ 19). Die Zuständigkeit des österreichischen Rechts für die Zeit seit 1862 scheint sich auf den ersten Blick aus dem allgemeinen Grundsätze der Lex rei sitae zu ergeben. Indes stehen einer Anwendung des österreichischen Rechts für diese letzte bis heute währende Periode des Fideikommisses schwerwiegende Bedenken entgegen. Wie früher angedeutet, besteht kein durchschlagender Grund, auf ein Rechtsverhältnis, das von einem Staat in ein anderes Rechtsgebiet auswandert, ohne weiteres das Recht des letzteren anzuwenden. Wir stehen hier einer Parallelerscheinung zu den Grundsätzen der zeitlichen Statutenkollision gegenüber. Wie sich im intertemporalen Rechte Gesetze nur aus zwingenden Gründen rückwirkende Kraft beilegen, im übrigen aber unter der Herrschaft der früheren Gesetze begründete Rechte auch unter dem neuen Gesetz nach dem alten Recht beurteilt werden und

Konrad Beyerle,

nach dem alten Gesetz weitere Rechtswirkungen Hervorbringen, so ist es ein Gebot der gegenseitigen Achtung des Rechts unter den Kulturvölkern, daß aus einem anderen Rechtsgebiete über- tretende wohlerworbene Rechte in ihrem Bestände geschützt und nach ihrem bisherigen Rechte forterhalten und beurteilt werden, solange sich dies mit den, absolute Geltung erheischenden Rechtssätzen des Aufnahmestaates verträgt bezw. solange nicht das übergetretene Rechtsverhältnis durch ausdrückliche Ueber- leitungsakte dem Recht des Aufnahmegebietes unterstellt wird. Die nähere Ausführung darüber muß dem Schlußabschnitt dieses Gutachtens Vorbehalten werden. Es wird sich zeigen, daß das Fideikommiß, trotzdem es seit 1862 seinen Sitz in Oesterreich hat, dem österreichischen Rechte nicht unterliegt. II. Kurpfälzisches Recht. Bis zum Inkrafttreten des Cocte civil galt in der Rhein- pfalz das kurpfälzische Landrecht von 1582. In Teil III Tit. 11 regelt es die gewöhnlichen Fideikommisse des römischen Rechts, für das Familienfideikommiß im technischen Sinne ent- hält es keine Normen. Daher haben auf ein im Jahre 1783 mit kurpfälzischem Grundbesitz dotiertes Fideikommiß die Sätze Anwendung zu finden, die auf Grund gewohnheitsrechtlicher Entwickelung für das Rechtsinstitut damals nach gemeinem deutschen Privatrecht feststanden. Dies gilt zunächst für den Errichtungsakt. Die Nieder- legung einer Fideikommißstiftung in einer schlichten Privat- urkunde reicht nach gemeinem Fideikommißrecht zu seiner rechts- gültigen Begründung aus x). Demgegenüber geht das in Frage i) Lewis, Das Recht des Familienfideikommisses (1868) S. 102; Stobbe-Lehmann, Handbuch des deutschen Privatrechts Bd. 2, 23 (1897), S. 529; Gierte, Art. Fideikommiß im Handwörterbuch der Staatswifienschaften 3i) 2, 884.

Ein Beitrag zum deutschen Fideikommißrecht. 61 stehende Fideikommiß auf die öffentliche, vom Stifter-Landes- herm selbst ausgestellte, von ihm unterschriebene und mit Kabinettssiegel versehene Stiftungsurkunde zurück. Daß diese Form ein Fideikommiß hervorzubringen imstande war, kann demnach nicht bezweifelt werden. Bei einem vom Landesherrn in der absoluten Zeit persönlich errichteten Fideikommisse ist auch die Frage der — gemeinrechtlich übrigens nicht nötigen *) — staatlichen Bestätigung gegenstandslos. Die Publikation der Stiftungsurkunde ist nach gemeinem Fideikommißrecht ebenfalls kein wesentliches Erfordernis gültiger Errichtung1 2). Das kurbayrische Recht von 1756 III cap. 10 § 3, das für die formale Seite des Errichtungsaktes als Norm vorgeschwebt haben mag, ohne doch, wie gezeigt wurde, un- mittelbar zur Anwendung zu kommen, fordert zur Wirksamkeit gegenüber Dritten die Einsendung der Fideikommißurkunde an den kurfürstlichen Hofrat oder an die Vorgesetzte bayrische Regierung, in deren Gebiet das Fideikommiß gelegen ist. Die Stiftungsurkunde von 1783 (§ 5 Z. 7) erfüllt diese Voraus- setzungen, indem Kurfürst Karl Theodor ihren Inhalt zu Protokoll seiner kurpfälzischen Regierung in Mannheim gab und sie im Original deren Akten einverleibte. Dieser Mit- teilung folgte zweifellos — mögen darüber auch mangels näherer Aktenbelege später nochmals Bedenken aufgestiegen sein — die vom Landesherrn als Stifter angeordnete öffent- liche Verkündung des Fideikommiffes nach (§ 5 Z. 7, § 6). Und noch mehr als das. Karl Theodor erwirkte für das Fideikommiß die ausdrückliche Bestätigung des Kaisers (§ 6).

1) Lewis, a. a. O. S. I26ff.; Stobbe, a. a. O. S. 531; Gierte, a. a. £>. 2) Lewis, a. a. O. S. 129ff.; a. M. Gerber in seinen Jahrb. 1, 90 ff,; auch Stobbe, wenigstens hinsichtlich von Grundstücken, a. a. O. S. 530.

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Reichsstände pflegten im 18. Jahrhundert für die von ihnen errichteten Primogenituren diese kaiserliche Konfirmation nach- zusuchen, auch wenn sie nicht aus Reichslehen, sondern aus Allodialvermögen kreiert wurden. Die Notwendigkeit einer solchen Bestätigung war zwar unter den Reichspublizisten kontrovers^, daher erklärte v. Kreittmayr?), der auch in diesem Punkte bei Errichtung der Stiftungsurkunde zu Rate gezogen worden sein mag, es nicht für ratsam, .„solche Kon- firmation zu unterlassen". Auch die weiter bei der Errichtung des Isenburgischen Fideikommisses vorgenommene Insinuation der Stiftungs- urkunde bei den obersten Gerichtshöfen des Reichs (§ 6) diente nicht der Erfüllung einer gesetzlichen Borschrift, sondern einem unbestimmten, aber im 18. Jahrhundert 1 2 3) weit verbreiteten Herkommen, dessen Beobachtung als Vorsichtsmaßregel auf- zufassen ist. Gegenstand des Fideikommisses kann gemeinrechtlich jede beständige fruchtbringende Sache sein, die einen dauernden Gebrauch und Nutzen ermöglicht 4). Mithin vor allem Grund- stücke und, ihnen gleichftehend, grundherrliche, auf altes Ober- eigentum sich zurücksührende Rechte und Nutzungen, wie sie bei den zum vorliegenden Fideikommiß gehörenden Herrschaften hauptsächlich in Frage kommen. Auch Lehen sind bei der nahen Berührung der lehenrechtlichen Bestimmungen mit den

1) Bergt. Moser, Staatsrecht Bd. 13 cap. 64 § l. 2) Anmerkungen zum Cod. Max. Bav. Civ. III Kap. io § III Z. 3. 3) Nicht früher. Die Literatur erwähnt diese Praxis nur beiläufig ohne jeden Erklärungsversuch, meist bei Erörterung der Zuständigkeit des Reichsgerichts in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Reichs- unmittelbaren. Freundliche Mitteilung von Herrn Prof. Dr. R. Smend in Greifswald. 4) Lewis, a. a. O. S. 51 ff.; Stobbe, a. a. O. S- 527; Gierke m Handwörterbuch a. a. O. S. 884.

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dem Fideikommiß eigentümlichen Rechtssätzen besonders ge- eignet, Gegenstand eines Fideikommisses zu werden. Wir sahen, daß sich im Fideikommißvermögen der Prinzessin v. Isen- burg von Anfang an (§§ 3, 4) kurpfälzische Lehen befanden und weitere nachträglich (§ 6) hinzutraten. Die Frage nach der Notwendigkeit des lehensherrlichen Konsensesx) erledigt sich hier von selbst, wo der Fideikommißstifter und der Lehensherr identisch waren. Daß des weiteren zinstragende Kapitalien, wie Staats- anleihen, Hypothekenkapitalien und Aehnliches, möglicherweise Gegenstand eines Fideikommisses bilden können, steht gemein- rechtlich fest. Wie neben das Liegenschaftslehen das in Geld- anweisung bestehende Kammerlehen, so tritt neben das Boden- das Kapitalfideikommiß1 2). Bon Anbeginn enthielt das Isen- burgische Fideikommiß, mag auch sein Schwerpunkt in der ersten Periode auf dem Immobiliarbesitz beruht haben, zins- tragende Kapitalien. Schmuck, Silber und Mobiliar sind gemeinrechtlich wie nach den meisten Partikularrechten zwar nicht als ausschließ- licher Fideikommißgegenstand, aber als Zubehör der Fidei- kommißhauptsache unbedenklich zugelassen3). Sie spielen auch im vorliegenden Falle mehrfach (§ 4, § 5 Z. 1, § 11, § 21) eine Rolle.

1) Lewis, a. a. O. S. 74 ff.; Stobbe, a. a. O. S. 528. 2) Lewis, a. a. O. S. 51 ff.; Stobbe, a. a. O. S. 527; Gierte im Handwörterbuch a. a. O. S. 884. Bemerkt sei, daß hinsichtlich des Fideikommißgegenstandes der Cod. Max. ßav. Civ. III § io § 7 einen besonders freien Standpunkt einnimmt, indem er alle „körperlichen und unkörperlichen Dinge zuläßt, von solcher Beschaffenheit, daß sie sich erhalten lassen". 3) Lewis, a. a. O. S. 54; Gerber-Cosack, Deutsches Privat- recht 8 76 N. 5; Stobbe, a. a. S. S. 527 N. 12; Gierke im Hand- wörterbuch S. 884.

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Die Bestimmungen der Stiftungsurkunde, im ganzen be- trachtet. (§ 5 Z. 1 u. 6) sprechen von einem immerwährenden Bande, das alle jetzigen und künftigen Habschaften der Prinzessin Karoline umfassen soll, das auch noch unter den folgenden Fideikommißinhabern durch die Ersparnisse vermehrt werden soll, die zu machen der eingesetzten Fideikommiß- Administration möglich sein würde. Sie legen daher offenbar den Nachdruck nicht so sehr auf die Natur der einzelnen Fidei- kommißgegenstände, als auf die Fideikommißqualität des ganzen Isenburgischen Vermögens, wie es in seiner Totalität durch die angeordnete Verwaltung erfaßt, erhalten und vermehrt werden soll. Wenn auch in der kurpfälzischen Zeit der Schwerpunkt des Fideikommisses auf dessen liegenschaftlichen Gerechtsamen lag, was, wie oben ausgeführt, die Anwendung des kur- pfälzischen Rechts in erster Linie bedang, so wird man doch im ganzen dem Fideikommiß den Charakter eines Ver- mögensfideikommisses vindizieren müssen, dessen Zu- lässigkeit gemeinrechtlich ebenfalls außer Zweifel steht *). Es versieht sich, daß nur solche Gegenstände vom Stifter zum Fideikommißzwecke gebunden werden können, über welche er die volle Verfügungsfähigkeit besitzt * 2). Einen Augenblick kann zweifelhaft erscheinen, ob diese Voraussetzung im vor- liegenden Falle erfüllt ist. Den Hauptstamm des Fidei- kommisses bildete das bisherige Vermögen des fürstlich Isen- burgischen Paares (§ 2—5), das teils die Prinzessin als Aus- stattung und Schenkung, teils der Prinz von Isenburg als Lehen vom Kurfürsten erhalten hatte, und das vor der Er- richtung des Fideikommisses unter eine Zwangsverwaltung ge- il Lewis, a. a. O. S. 56: „Ein ganzes Vermögen kann Gegen- stand eines Fideikommisses sein, wenn wenigstens ein Teil desselben die für Fideikommißsachen zu fordernden Eigenschaften hat." 2) Stobbe, a. a. O. S. 532.

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stellt worden war. Karl Theodor stiftete also eigentlich das Fideikommiß mit fremdem Gute, über das ihm rechtlich keine Verfügungsmacht zustand. Es ist klar, daß von hier aus eine befriedigende Lösung der Frage nicht möglich ist. Vielmehr muß aller Nachdruck darauf gelegt werden, daß stch die Fidei- kommißgegenstände auf frühere Schenkungen und Belehnungen des Fideikommißstifters selbst zurückführten, wie er auch das gestiftete Fideikommiß aus seinen Mitteln nachträglich durch weitere Zuwendungen vermehren wollte und vermehrt hat. Es darf dabei nicht übersehen werden, daß es der absolute Landesherr ist, der hier Verfügungen zugunsten seiner natür- lichen Tochter trifft, die samt ihrem Gatten alle Rettung aus ihren finanziellen Nöten in ihm erblicken mußte. So muß, richtig gesehen, in der Errichtung des Fideikommisses lediglich eine mit voller Einwilligung der Beschenkten bezw. des Be- lehnten getroffene Verwandlung der Schenkungen und Be- lehnungen in ein Fideikommiß erblickt werden Z, die sich auf dem Boden der Vertragsfreiheit der Passivbeteiligten und der absoluten Herrschermacht des Stifters ohne Schwierigkeit voll- ziehen konnte. Der Uebergang von der landesherrlich voll- gültig angeordneten Vermögenskuratel in eine Fideikommiß- Administration bedeutet für die Betroffenen keine Verschlechte- rung ihrer Lage, sie konnte nur ihnen selbst und ihrer Nach- kommenschaft von Nutzen sein. Am Vorabend des Unterganges des Lehenrechts kann es auch nicht wundernehmen, daß sich diese Umwandlung anscheinend ohne die Beobachtung der etwa nach strengem Lehenrecht zu fordernden Formalakte vollzog. Fähig, ein Fideikommiß zu errichten, ist nach gemeinem Rechte jedes geschäftsfähige Rechtssubjekt1 2). Daher steht im 1) Ueber den begrifflichen Gegensatz von Schenkung und Fideikommiß- stiftung vergl. Lewis, a. a. O. S. 120ff. 2) Stobbe, a. a. O. S. 532; Gierkeim Handwörterbuch S. 884. LVIII. 2. F. XXII. 5

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vorliegenden Falle die allgemeine aktive Fähigkeit des Landes- herrn, ein Fideikommiß zu stiften, völlig außer Frage. Die passive Fähigkeit, mit einem Fideikommiß bedacht zu werden, erfordert eine dazu berufene Familie. Dabei ist nach gemeinem Recht Adel nicht erfordert *). In unserem Falle ist freilich eine adelige Familie ftiftungsgemäß berufen. Dieser näheren Begrenzung steht rechtlich nichts im Wege. Auf die Frage der Sukzessionsfähigkeit von Frauen wird, gleich zurück- zukommen sein. Hier ist nur noch kurz zu erwähnen, ob der Stifter die Fortdauer des Fideikommisses davon abhängig ge- macht haben wollte, daß der Fideikommißinhaber dem Hoch- adel angehöre. Die Frage ist für die Geschichte des Fidei- kommisses von Bedeutung. Die Stiftungsurkunde redet allerdings in § 1 von einem immerwährenden Familienfidei- kommiß, „solange einige fürstliche Leibesdeszendenz" der Prinzessin Karoline von Isenburg vorhanden sein würde. Eine verständige Interpretation des Stifterwillens wird in diesem Zusammenhänge auf das Wort fürstlich nicht den Hauptnach- druck legen können. Da Karl Theodor seine Tochter stets als Fürstin von Isenburg einführt, so mochte er deren legitime Deszendenz unbedenklich gleichfalls als fürstlich bezeichnen und damit den normal zu erwartenden Sukzessionsfall im Auge haben. Er mußte indes selbst wissen, daß das hochadelige Haus, dem Prinz Friedrich Wilhelm angehörte, damals die Ehe mit Karoline von Parkstein nicht als eine ebenbürtige anerkannte (§ 18 a. E.). Des weiteren redet der Stifter in der Urkunde selbst davon (Z. 5), daß darauf Bedacht genommen werden solle, die weiblichen Abkömmlinge der Prinzessin Karoline „durch anständige Heuraten" zu versorgen. Es ist klar, daß mit einer solchen Fassung nicht nur Verbindungen

i) Stobbe, a. a. O. S. 526 N. 6; Gierte, a. a. O. S. 888.

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mit Männern aus dem Hochadel gemeint sein können. Dies mit der eventuellen Berufung von Frauen zur Fideikommiß- nachfolge zusammengehalten, erhärtet zur Genüge die vor- getragene Meinung, daß es des Stifters Wille war, das Fideikommiß im eventuellen Falle in seiner vollen Integrität vermittelst weiblicher Sukzessionsfälle auch auf Familien des niederen Adels, wie die in Frage stehenden beiden Grafen- geschlechter, übergehen zu lassen. Das Fideikommiß wurde für eine Frau errichtet und sollte sich beim Fehlen männlicher Deszendenz der Erstbedachten auf die Frauenseite vererben können (§ 5 Z. 1). Die Absicht des Stifters ging dahin, für seine Tochter und ihre eheliche Deszendenz ein Vermögen fideikommissarisch sicherzuftellen. Von der Regel einer streng agnatischen Fideikommißerbsolge weicht mithin die Stiftung nach den beiden angedeuteten Richtungen ab, daß die erste Inhaberin eine Frau war und daß in Er- mangelung des Mannsstammes das Fideikommiß auf eine Frau sollte übergehen können. Das war in dem Sinne gemeint, daß nach einer eventuellen weiblichen Fideikommißfolgerin sofort wieder ihre männlichen Erben den Vorrang haben sollten. Es liegt daher ein sog. subsidiär-gemischtes Fideikommiß vor. Seine Zulässigkeit steht, soweit es sich auf ausdrücklichen Stifterwillen aufbaut, für das gemeine Fideikommißrecht seit dem 18. Jahr- hundert außer Fraget). Sie ist aber auch partikularrechtlich sanktioniert, so namentlich durch das bei Abfassung der Stiftungs- urkunde höchst wahrscheinlich herangezogene kurbayrische Privat- recht 2). Die normale Gestaltung des Fideikommisses beläßt die 1) Lewis, a. a. O. S. 45ff., 34iff., 344ff.; Stobbe, a. a. O. 5, 368 zu N. 8; Gierte, a. a. O. im Handwörterbuch S. 888. 2) Cod. Max. Bav. Civ, ui, cap. io § 6; bergt dazu v. Kreitt- mayr Anm. 6.

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freie Verwaltung des Fideikommißgutes innerhalb der Grenzen rechtlicher Gebundenheit, die seinen Begriff ausmachen, dem Fideikommißberechtigten selbst. Im vorliegenden Falle liegt die Sache anders. Das Vermögen der Prinzessin Karoline von Isenburg, schon bisher unter Kuratel (§ 4), sollte nach seiner Umwandlung zum Fideikommiß einer unter unmittel- barer landesherrlicher Oberaufsicht stehenden immerwährenden Güteradministration anvertraut bleiben (§ 5 Z. 6). Dieselbe hatte die für den standesgemäßen Unterhalt des Fideikommiß- berechtigten nötigen Mittel, auch die weiteren stiftungsgemäß (ß 5 Z. 5) angeordneten Ausstattungen und Apanagen aus- zuzahlen, alle weiteren Ueberschüsse aber zugunsten des Fidei- kommißvermögens zu admassieren. Es liegt einer der in der Fideikommißgeschichte nicht sehr seltenen Fället vor, in denen das Fideikommißgut von einer förmlich organisierten Administra- tionsbehörde verwaltet wird. Wie in der Literatur mit Recht hervorgehoben wird?), mußte sich eine solche Fürsorgemaßregel bei Geld- und Vermögensfideikommissen besonders nahelegen, da hier die Gefahr konsumtiver Vermischung mit dem Privat- vermögen des Fideikommißbesitzers am größten ist. Ein so verwaltetes Fideikommiß nähert sich stark einer Familienstiftung im technischen Sinne an, von der e8 sich durch den Mangel eigener Rechtspersönlichkeit und durch das Fehlen eineS näher spezifizierten Stiftungszweckes unterscheidet^). Wie der Mono- graph des Fideikommißrechts hervorhebt 1 2 3 4), war diese Annähe- rung zwischen Stiftung und Fideikommiß und die Einsetzung eines besonderen Kuratoriums im 18. Jahrhundert eine häufige Erscheinung. Sie ist nie wesentlich für die gültige Errichtung

1) Bergt. Gerber in seinen Jahrb. 2, 357. 2) Bergt. Köhler, a. a. O. S. 97ff. 3) Bergt. Köhler a. a. O.; Lewiö, a. a. O. S. 168, 207. 4) Lewis, a. a. O. S. I66ff.

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und den Bestand des Fideikommisses, aber sie ist immer un- bedenklich zulässig, sowohl nach gemeinem Recht wie nach zahl- reichen Partikularrechten, unter denen das bayerische und öster- reichische Recht besonders genannt sein mögend). Einen besonderen Rückhalt wünschte der Stifter dem Fideikommiß im vorliegenden Falle dadurch zu geben, daß er es seiner persönlichen landesherrlichen Oberaufsicht unterstellte und seinen Nachfolger um fortdauernde Uebernahme derselben ersuchte (§ 5 Z. 6). Als eine weitere Sicherheitsmaßregel stellt es sich dar, wenn der Stifter den Fürstbischof von Speyer (8 5 Z. 6) bat, für sich und seine Nachfolger am Hochstift Speyer das Amt eines Konservators des gestifteten Fidei- kommisses anzunehmen. Diese Konservatorstelle ist nie praktisch hervorgetreten (§ 6). Dagegen spielt die Frage der landes- herrlichen Oberaufsicht über die Fideikommiß-Administration in der Geschichte des Fideikommisses bis zum Jahre 1861 dauernd eine hervorragende Rolle. Schon hier sei jedoch bemerkt, daß ihr Fortbestand weder aus dem Stifterwitten heraus noch nach den allgemeinen Grundsätzen des Fideikommißrechts für die Existenz des Fideikommisses unerläßlich war. Wie Lewis mit Recht hervorhebt1 2), hängt die Frage, ob die Bitte des Stifters und die behördliche Beaufsichtigung des Fideikommisses realisiert wird, lediglich davon ab, ob eine Behörde existiert, welche ein derartiges Geschäft übernimmt. So stellt sich nach kurpfälzischem Rechte das fürstlich Isenburgische Familienfidei- kommiß als ein nach allen Richtungen wohlerworbenes Recht dar. Wohlerworben nicht nur für die erste Fideikommiß- inhaberin, sondern auch nach dem anerkannten Grundsätze der 1) Vergl. Stobbe, a. a. O. 2, 2S ©. 532; Gierte, a. a. O. im Handwörterbuch S. 888; für Bayern vergl. v. Roth, Bayr. Zivilrecht 2, 32 S. 8i; für Oesterreich vergl. Oesterr. BGB. § 630. 2) a. a. O. S. 169.

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Successio ex pacto et providentia maiorum für alle folgenden Fideikommißanwärter *). Da erhebt sich die Frage, ob nicht die Ereignisse der französischen Revolution ihm nach kurzem Bestand den Unter- gang bereitet haben. Durch die französische Okkupation der linksrheinischen Kurpfalz ging der weitaus größte Teil der zum Fideikommiß gehörigen Güter und Herrschaften diesem ver- loren (Z 8). Untergang des Objekts ist aber ein selbstverständ- licher Beendigungsgrund für das Fideikommiß1 2 3 4). Gleichwohl ist die Frage zu verneinen. Zunächst war der Untergang kein völliger. Wurde es durch jene Verluste in seinem Umfange auch sehr stark reduziert, so verblieb doch dem Fideikommiß noch immer ein ansehnlicher Rest seines Vermögens erhalten (Palais in Mannheim, Güter in Gladbach, Kapitalien, Fahrniszubehör). Es ist aber in der Fideikommißliteratur anerkannt, daß nur der Untergang sämtlicher Gegenstände, auf denen es beruht, das Fideikommiß vernichtet3). Dazu kommt folgendes. Der Unter- gang der pfälzischen Besitzungen stellte sich im weiteren Verlauf der Dinge insofern als ein nur vorübergehender dar, als die Prinzessin von Isenburg für denselben durch den Reichs- deputationshauptschluß eine Entschädigung zugebilligt erhielt (8 9). Damit war ein Aequivalent geschaffen, welches nach dem im Fideikommißrecht anerkannten Surrogationsprinzip an die Stelle des Verlorenen treten konnte. Ob das Surrogat genügt, ist aus dem Geist und Zweck der Fideikommißstiftung heraus zu interpretieren^). Eine solche Beurteilung wird im vorliegenden Falle angesichts des von Anbeginn auf ein Ver-

1) Stobbe, a. a. O. 5, 364. 2) Lewis, a. a. O. S. 434ff.; Stobbe, a. a. O. 2, 2® S. 544; Gierte, a. a. O. im Handwörterbuch S. 889. 3) Lewis, a. a. O. S. 334ff. 4) Lewis, a a. O. S. 435.

Ein Beitrag zum deutschen Fideikommißrecht. 71 mögensganzes basierten Fideikommisses nur zu bejahendem Er- gebnis gelangen können. III. Badisches Recht. Es bleibt mithin dabei, als wohlerworbenes Rechtsver- hältnis trat das Isenburgische Familienfideikommiß auf Grund desselben staatsrechtlichen Akts, der ihm als Ersatzobjekt die Rheinoktroirente brachte, unter die Landeshoheit des Kurfürsten- tums Baden und damit in Beziehung zu den badischen Ge- setzen. Diese letzteren bedingten zunächst keinerlei Veränderungen in der bisherigen Rechtslage. Vor Einführung des badischen Landrechts, d. i. vor dem 1. Januar 1810, galten für das bunte Gemisch der durch die Napoleonischen Staatsumwälzungen zum Kurfürstentum, demnächst Großherzogtum Baden zusammen- geschweißten Territorien deren bisherige Privatrechtsordnungen im großen und ganzen weiter. Das bedeutet aber für das in Mannheim belegene Isenburgische Fideikommiß die Fortgeltung des kurpfälzischen Rechts, mit anderen Worten die Aufrecht- haltung der bisherigen, soeben betrachteten Rechtslage. Am 1. Januar 1810 trat das badische Landrecht in Kraft, eine von dem Staatsrat Nikolaus Brauer bearbeitete Uebersetzung des Ooäs eivil. Darin wurden durch Zusätze diejenigen Institute geregelt, die in Frankreich infolge der Revolution untergegangen waren, die aber Karl Friedrich für Baden aufrecht erhalten wissen wollte, um eine der „einheimischen Landesart und Sitte" nicht nachteilige Anwendung des franzö- sischen Gesetzbuches zu ermöglichen (I. Einführungsedikt vom 3. Februar 1809). Zu diesen mit den überkommenen Grund- besitzverhältnissen und der ständischen Gliederung des Volkes zusammenhängenden Rechtseinrichtungen zählten gleichermaßen die Güterverhältnisse der durch die Mediatisierung der Krone

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Baden unterworfenen hochadligen Häuser, wie die im niederen und hohen Adel vorhandenen, auf ausdrückliche Stiftung zurück- gehenden Familienfideikommisse. Beide, sowohl Stammgüter- wie Familienfideikommisse, weisen in ihren Rechtssätzen bekannt- lich eine starke Aehnlichkeit auf. So erklärt sich, daß die Institute im badischen Landrecht nicht getrennt, sondern als V. Kapitel des II. Buches des Landrechts unter der Ueber- schrist „Vom Familieneigentum oder Stammgut" einheitlich geregelt wurden. Dabei schloß sich die Struktur'der Sätze im allgemeinen mehr dem gemeinrechtlichen Fideikommiß an*). Es war eine im Drange der sich überstürzenden Ereignisse eilig zustande gekommene Redaktion, die ohne Untersuchung der tat- sächlich vorhandenen, durch die neue Landeshoheit vereinigten Rechtsverhältnisse die Sache nach einheitlichem Schema kurzer- hand erledigte. Ausgehend von dem Satze des Cocte civil, daß alle fideikommissarischen Substitutionen mit Ausnahme der kaiser- lich genehmigten Majorate verboten sein sollten (C. c. Art. 896), wurden auch in Baden nur die durch Genehmigung des Staats- oberhauptes sanktionierten Stammgüter zugelassen (LRS. 896), außerdem aber ihrem Inhalt mit zwingender Bedeutung enge Grenzen gesteckt. Die für den vorliegenden Fall einschlagenden wichtigsten Bestimmungen sind die LRS. 577 cb und cc, wonach nur liegenschaftliche Fideikommisse zugelassen, und die LRS. 577 ck und cu, wonach Frauen von der Fideikommißsukzession aus- geschlossen sein sollten. Das Isenburgische Fideikommiß war. wie ausgeführt, als wohlerworbenes Recht unter badische Gesetzeshoheit getreten und hatte darunter bereits sieben Jahre ungestört verlebt. Da er- hebt sich die Frage, ob den genannten, ihm feindlichen Sätzen

1) Vergl. Dorner, Bad. AuSf.-Ges. (1902), S> 319 N. 2a.

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des badischen Landrechts rückwirkende Kraft zukommt. Geht doch auch dieses Gesetzbuch, wie der Code civil selbst, in LRS. bezw. Art. 2 vom Grundsatz der Nichtrückwirkung der Gesetze aus. Freilich konnte und kann sich ein Gesetz rückwirkende Kraft beilegen, die dann jedenfalls als Ausnahmenorm strikter Interpretation unterliegt1 2). Das badische Stammgutsrecht enthält nun allerdings Sätze mit rückwirkender Kraft, die hier einschlagen: 1) LRS. 577 cd spricht aus, daß „nur liegenschaftliches Vermögen aller Art" Stammgut werden kann; LRS. 577 cc fügt hinzu: „Nur jenes liegenschaftliche Vermögen hat diese Eigenschaft, welches durch grundgesetzmäßige Familienverträge schon jetzt als solches besteht, oder künftig mit besonderer Staats- bewilligung neuerlich dafür erklärt und gewidmet wird." Es ist unbestritten, daß damit durch das badische Recht Fideikommisse von nicht-liegenschaftlicher Natur ausgeschlossen werden sollten ?). Aus diesem Grunde wurde die Stammguts- qualität des Isenburgischen Familienfideikommisses erstmals im Jahre 1847 angezweifelt (§ 22). Rechtsanwalt Bertheau wollte in seiner Denkschrift von 1860 (§ 27) den Hauptbestandteil des Fideikommißvermögens, die Rheinoktroirente, als unbeweg- liches Gut ansprechen: hauptsächlich mit der Begründung, daß diese Rente unablöslich und wegen der nebenher gehenden Ver- hypothezierung des Rheinoktrois im Sinne von LRS. 526 a verliegenschastet sei. Indes sind diese Gründe nicht durch- schlagend. Die Rheinoktroirente war nie unablöslich, sondern von Anbeginn gemäß § 39 Reichsdeputationshauptschlusses der Ablösbarkeit unterworfen (§ 9). Damit steht die Un- 1) Dernburg, Pand. Bd. i § 44; Gierte, Deutsches Privat- recht Bd. i § 23. 2) Dorner-Seng, Bad. Landesprivatrecht (1906), S. 408 N. 8.

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anwendbarkeit des genannten MS., der von ablöslicher Versicherung verliegenschafteter Fahrnis spricht, fest. Es ist aber auch ganz allgemein zweifelhaft, ob öffentlich-rechtliche Staatseinkünfte, mögen sie auch eine räumliche Begrenzung haben, als dingliche Grundlage einer Berliegenschaftung gelten konnten. Aber dies selbst zugegeben, entsprach es den Grund- sätzen des badischen Rechts doch nicht, hypothekarisch gesicherte Forderungen dem unbeweglichen Vermögen zuzurechnen *). Das Fideikommißpalais in Mannheim allein, selbst wenn man es als Unterlage eines liegenschaftlichen Fideikommisses für zu- reichend erklären wollte1 2), würde jedenfalls nicht in der Lage sein, auch den fahrenden Hauptstock des Fideikommißvermögens als liegenschastlich sichergestellt erscheinen zu lassen. Mithin ist die Rechtsqualität des Isenburgischen Fideikommißvermögens mit LRS. 577 cc jedenfalls unvereinbar. 2) Rückwirkende Kraft legen sich auch die oben erwähnten LRS. ck und cu bei, die den Ausschluß von Frauen von der Stammgutsfolge aussprechen. Zwar scheint S. 1 von LRS. 577 ck für den ersten Blick subsidiäre weibliche Stammguts- solge zuzulassen. S. 2 von 577 ck in Verbindung mit 577 cu wurden indes von Theorie und Praxis des badischen Rechts stets dahin ausgelegt, daß Frauen als Stammguts e r b i n n e n im technischen Sinne kraft zwingenden Rechtssatzes ausgeschlossen sind, sowie daß diese Sätze rückwirkende Kraft beanspruchen. Sie lauten: „LRS. 577 ck . . . . Wären unter Gütern, die bisher für Stammgut gehalten worden, und in einigen Stücken etwa auch Stammgutsrecht genossen, solche, bei welchen weiblich

1) Vergl. Behaghel, Bad. Bürgerl. Recht 1°, 246, und die Zitate bei PlateniuS, Grundriß des badischen Landrechts S. 132 N. io. 2) Vergl. über den Punkt Lewis, a. a. O. S. 48ff.

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und männlich Geschlecht zugleich in das Erbe getreten ist, so kann es Stammgutsrecht nicht genießen." „LRS. 577 ou: Nach Erlöschung der Stammguts- eigenschaft erben die vorhandenen weiblichen Familien- glieder, und zwar so" rc. Auch Brauers Erläuterungen zum badischen Landrecht *) bestärken darin, daß diese Sätze rückwirkend und zwingend Platz greifen sollten1 2). Demgemäß behauptete auch in unserer Sache der Jmmediatbericht des Iustizministers von 1859, daß die Stammgutseigenschaft des Isenburgischen Fideikommisses wegen seines Ueberganges an die Frauenseite gemäß LRS. 577 ck erloschen sei. Mithin steht fest, daß bei einer glatten Anwendung dieser rückwirkenden Gesetzesbestimmungen das vorliegende Fidei- kommiß schon im Jahre 1810 wegen des überwiegenden be- weglichen Charakters des Fideikommißvermögens, noch be- stimmter aber im Jahre 1823 bei seinem erstmaligen Anfall an die Frauenseite die Stammgutseigenschaft verloren haben muß. Es gilt daher, andere Gründe aufzusuchen, um seinen Fortbestand unter der Herrschaft der badischen Gesetze zu er- weisen. Als ein erster Ausweg scheint sich die Möglichkeit zu bieten, dem Fideikommiß die Lebenskraft dadurch zu retten, daß man es der Geltung des gemeinen badischen Privatrechts entzieht

1) Bd. 1 (1909) S. 449 ff. Z. 47. 2) Die gegenteilige Ansicht, die Lab and in seiner „Denkschrift über das Gräflich von Langensteinsche Stammgut" (Straßburg, Buchdruckerei K. Schultz u. Cie., 1884) niedergelegt hat, vermochte sich in Baden keine Geltung zu verschaffen. Uebrigens würde im vorliegenden Fall ein Ein- treten in den Standpunkt von Lab and um deswillen nicht weiterhelfen, weil immer der nicht-liegenschastliche Charakter des Isenburgischen Familien- fideikommisses mit der zwingenden Bestimmung von LRS. 577 cc kollidieren würde.

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und unter das besondere Privatfürstenrecht des Hochadels stellt. Nach allgemeinen Grundsätzen J) kann die Ehe des Prinzen Friedrich Wilhelm v. Isenburg mit Gräfin Karoline v. Park- stein trotz deren vom Kaiser bestätigten Grasung (§ 1) nicht als ebenbürtige Ehe gelten. Man versteht daher auch, daß das Gesamthaus Isenburg die seinerseits unkonsentierte Ver- bindung nicht als vollwertig anerkennen wollte und auch dem aus ihr hervorgegangenen Prinzen Karl August v. Isenburg viele Jahre lang die im Isenburgischen Hause 'üblichen Apa- nagen nicht auszahlte (§ 13). Gleichwohl ist es den Be- mühungen des Fideikommiß-Administrators Frh. v. Hertling im Jahre 1827 gelungen, vom Isenburgischen Gesamthause ein Anerkenntnis der bis dahin bestrittenen Ebenbürtigkeit der Deszendenz der Gräfin Karoline v. Parkstein zu erlangen (§ 19). Durch diesen Familienschluß ist rechtsverbindlich festgestellt, daß die Zugehörigkeit Karl Augusts von Isenburg, des zweiten Fideikommißinhabers, zum Hochadel rückwirkend nicht bestritten werden kann1 2 3). Das Familienfideikommiß war also mindestens von 1805—1823 (§§ 11. 16) in hochadligen Händen. Da- gegen ist ebenso sicher, daß es spätestens seit 1830, d. h. seit der Vermählung der Fideikommißerbin Karoline von Isenburg mit dem Grafen von Buol-Schauenstein (§ 21) auf den niederen Adel übergegangen ist. Dadurch, daß Karoline von Isenburg seit dieser Vermählung den Namen einer Prinzessin von Isen- burg ablegte, gab sie selbst zu erkennen, daß sie sich nicht als hochadlig betrachtete b), wie ja auch ihre Mutter dem niederen Adel angehört hatte. Aus diesen Bemerkungen ergibt sich schon, daß die Ver- pflanzung des Fideikommisses auf den Boden des Privatfürsten-

1) Bergl. Gierte, Deutsches Privatrecht i, 404. 2) Gierte a. a. O. 3) Gierte, a. a. O. S. 402.

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rechts demselben nach badischem Recht nicht dauernd Lebenskraft verleihen konnte, denn die Geltung der badischen Normen für dasselbe greift zeitlich weit herunter unter den Uebergang des Fideikommisses an den niederen Adel. Gleichwohl mag darauf hingewiesen werden, daß für seine, sich aus dem Tatbestand zweifellos ergebende Erhaltung trotz der Bestimmungen des Landrechts, die hochadlige Stellung des Hauses Isenburg und die Rücksicht auf eine mit den Regierungsvorfabren eines hinzuerworbenen Staatsgebietes in enger Beziehung stehenden Familie von günstigem Einfluß waren. Dies tritt gelegentlich in einem ministeriellen Referat (§ 27 3- 8) deutlich zu Tage. Es soll aber auch betont werden, daß die durchgreifende Geltung der landrechtlichen Normen auf hochadlige Güterverhältnisse durchaus nicht in dem Maße außer Zweifel steht, wie es seit dem Neichsgerichtsurteil des II. Zivilsenats vom 8. April 18851) und der Fürsten- bergischen Erbschaftsfteuersache von 1898, sowie nach der neuesten Literatur zum badischen Landesprivatrecht2 3) den An- schein haben könnte. Die von angesehenen Rechtslehrern ver- tretene Anschauung, daß in Fragen hochadliger Güterverhält- nisse die durch die Wiener Bundesakte Art. XIV Abs. II garantierte Autonomie der Hausgesetze und Familienverträge den Sätzen des gemeinen Privatrechts der Einzelstaaten Vor- gehen^), war auch in Baden, wie sich aus dem vorstehenden Tatbestände ergibt, jahrzehntelang vom Justizministerium selbst und von angesehenen Juristen vertreten. Jenes formell und inhaltlich wenig glückliche Reichsgerichtsurteil ist überhaupt

1) Ann. der bad. Gerichte 1885, S. 196 ff. 2) Dorner, Ausf.-Ges. 3isff. Nt. 2», 4b, c; derselbe in Dorner-Seng, a. a. O. S. 402ff. 3) Beseler, Erbverträge 2, i ff.; Rosin in JheringsJ. 32, 342; derselbe in Z. f. bad. Verwaltung und Verwaltungsrecht 1898, S. 30ff.

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nicht geeignet, als Unterlage für die Beurteilung der Stellung des Hochadels im Großherzogtum Baden zu dienen. Man ist sich auch darüber einig, daß die Wiener Bundesakte Art. XIV entgegenstehendes älteres Landrecht, mithin auch jene zwingenden Sätze des badischen Landrechts für den Hochadel zu beseitigen vermochte1 2). Für Baden sprach dies ausdrücklich das nach dem Wiener Kongreß ergangene, als Bestandteil der badischen Verfassungsurkunde erklärte Edikt, die Rechtsverhältnisse der vormaligen Reichsstände betreffend, vom 23. April 1818, aus. Wenn bei Gelegenheit der Vorbereitung des badischen Aus- führungsgesetzes zum BGB. anerkannt wurde, daß die ganze Regelung des badischen Stammgutsrechts einer Neuordnung bedürfe^), so konnte dem doch nur die Empfindung zugrunde liegen, daß der Zustand des badischen Landrechts nicht befriedige, indem er hochadliges Stammgut und Familenfideikommiß zu- sammenwirft. Für die in dieser Frage in Baden im Laufe der Zeit vertretenen Anschauungen kommt dem Tatbestand dieses Rechtsfalles eine gewisse Bedeutung zu. Noch im Jahre 1859 führte der Iustizminister in seinem Immediatbericht aus: „Nur solange das Fideikommiß Isenburgisch, d. h. hochadlig war, hätte es unter Garantie des Art. XIV Bundesakte weiter- bestehen können" (§ 25 unter Z. 4). Teilweise in gleicher Richtung bewegen sich die Ausführungen der Bertheauschen Denkschrift. Doch mag nach dieser kurzen Abschweifung die Frage des Privatfürstenrechts hiermit verlaffen werden, da sie im vorliegenden Falle zu keinem brauchbaren positiven Er- gebnis führt. Das staatsrechtliche Grundgesetz des deutschen Bundes, soweit es die Autonomie des Hochadels betrifft, konnte das Isenburgische Fideikommiß nicht dauernd über Wasser halten. 1) Gierte, Privatrecht l, 149 N. 28. 2) Dorner, Ausf.-Ges. 318 Z. 4.

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Die Frage ist aber, ob sein Weiterbestand in Baden nicht durch andere Akte des öffentlichen Rechts garantiert ist. Sowohl der Reichsdeputationshauptschluß (§ 9) wie die soeben nach anderer Richtung herangezogene Wiener Bundesakte (§ 14) schufen und erhielten den wichtigsten Bestandteil des Fideikommißvermögens in Gestalt der Rheinoktroirente. Der badische Staat selbst ge- hörte seit 1814 zu den Oktroischuldnern des Fideikommisses (§ 14). Aber es ist zu beachten, daß weder der Reichs- deputationshauptschluß, noch die Wiener Bundesakte das Fidei- kommiß als solches nennt. Der erstere will die „Prinzessin Karoline von Isenburg, Gräfin von Parkstein" entschädigen, die letztere spricht nur allgemein vom Weiterbestand der auf das Rheinoktroi gelegten „direkten und subsidiarischen Renten". Wie der Tatbestand gezeigt hat, war diese Rheinoktroirente als eine Generationen überdauernde Entschädigung der berechtigten Familie gedacht und daher an sich sehr wohl geeignet, Gegen- stand eines Fideikommisses zu sein. Gleichwohl scheint es recht fraglich, ob aus der unbestimmten Fassung jener öffentlich- rechtlichen Grundlagen der Rheinoktroirente auch auf eine öffentlich-rechtliche Garantie der Fideikommißeinrichtung als solcher geschlossen werden darf. Rechtsquelle ist nicht nur das Gesetz. Auch die Gewohn- heit hat die Kraft, Recht zu schaffen und selbst geschriebene Gesetze abzuändern. Es ist eine von sehr angesehenen Rechts- lehrern vertretene und auch in oberstrichterlichen Entscheidungen angenommene Lehre, daß auch ein einzelnes Rechtsverhältnis durch Gewohnheitsrecht entstehen könnet). Mit vollem Recht führt der Rechtsanwalt Bertheau in seiner Denkschrift (§ 27) aus: „Seit 57 Jahren befindet sich . . . das Fideikommiß in einem unangefochtenen . . . Rechts- und Besitzstände." In i) Lewis, a. a. O. S. 91; Regelsberger, Pand. 1, 123 zu N. 9; Gierte, Deutsches Privatrecht i, 172.

Konrad Beyerle,

der Meinung, ein wohlerworbenes Recht auszuüben, handelten jahrzehntelang die Berechtigten selbst sowie die Fideikommiß- Administration, indem sie die Sätze des Fideikommißrechts zur Anwendung brachten. Aber auch das badische Justizministerium war jahrzehntelang bei seiner Handhabung der landesherrlichen Oberaufsicht über das Fideikommiß von der Rechtsüberzeugung getragen, daß dem so sein müsse. Gleichwohl soll nicht die gewohnheitsrechtliche Durchsetzung des landrechtswidrigen Fidei- kommisses als Hauptargument für seinen Weiterbestand während der badischen Zeit ins Feld geführt werden. Es gibt noch ein viel stärkeres Fundament, an dem alle Zweifel an seiner recht- mäßigen Existenz zerschellen müssen. Dieser feste Grund ist der Wille des Landesherrn. Der Tatbestand ergibt eine so große und so einhellig geschlossene Summe von Willensäußerungen der höchsten Stelle, daß sie in ihrer Gesamtheit nur von dem Grunde aus verständlich sind, daß das Isenburgische Familienfideikommiß in Baden ungestört fortbestehen sollte. Fortbestehen auch neben und trotz der Sätze des Landrechts. Es ist absurd, anzunehmen, daß derselbe Landesherr, der am 1. Januar 1810 das badische Landrecht mit seinen dem Fideikommiß feindlichen Sätzen in Kraft setzte, damit ein Fideikommiß vernichten wollte, über welches er auch fortan in einer ganz außerordentlichen Weise die vom Fideikommißstifter angeordnete landesherrliche Ober- aufsicht beibehielt. Wiederholt wurde der Großherzog darauf aufmerksam gemacht (§ 17), daß ihn eine Verpflichtung zur Fortführung dieser Oberaufsicht nicht treffen könne. Wenn er sie doch fort und fort ausübte und durch sein Justizministerium in aller Form einer staatlichen Fideikommißaufsicht wahrnehmen ließ, so läßt das nur auf den bestimmten Willen des Herrschers schließen, den Fortbestand des Fideikommisses immer von neuem zu sichern. Das Justizministerium war bis 1859 das Voll-

Ein Beitrag zum deutschen Fideikommißrecht. ZI zugsorgan dieses landesherrlichen Willens. Der Bestand des Fideikommisses als solchen wurde von demselben bis dahin niemals angezweifelt. Es ist besonders darauf hinzuweisen, daß die im Jahre 1828 bewirkte Verkündung des Fidei- kommisses im Regierungsblatte (§ 19), trotzdem sie den nicht- liegenschaftlichen Charakter des Fideikommißvermögens aus- drücklich hervorhebt, die volle Billigung des Ministeriums und des Landesherrn fand. Diese Verkündung nimmt aber auf die schon früher erfolgte Bestätigung des Fideikommisses durch den badischen Herrscher Bezug. Mit dieser Bestätigung können nach Sachlage nur die Akte des Großherzogs Karl Friedrich gemeint sein (§ 12). Indes selbst bei Gelegenheit der Nieder- legung der landesherrlichen Oberaufsicht im Jahre 1859 (§ 25) wird nicht von Erlöschen der Stammgutseigenschaft gesprochen — obwohl ein derartiger Ausspruch natürlich ein bis dahin in Baden wohlerworbenes Fideikommiß nicht hätte vernichten können —, sondern diese Niederlegung erfolgte „unbeschadet der Fortdauer der allgemeinen rechtlichen Beziehungen" des Fideikommisses. Darin liegt aber gleichfalls iwMeils eine Anerkennung der Fortexistenz des Fideikommisses. Kein Ge- ringerer als der Justizminifter Stabel, der bekannte fein- sinnige Kenner des französischen und badischen Rechts, hielt in seinem Jmmediatvortrag vom Jahre 1861 (§ 27) an der Fideikommißnatur des Jsenburgischen Vermögens fest. Endlich stellte noch im gleichen Jahre das badische Justizministerium der Frau Gräfin von Blome die Bescheinigung aus (§ 29), „daß Frau Gräfin von Blome in Gemäßheit von § 4 der Stiftungsurkunde von 17 83 die einzige gegen- wärtige Inhaberin des Fideikommisses und Fideikommißberechtigte sei". Angesichts dieser Tatsachen gibt es nur zwei Möglichkeiten: entweder der Großherzog und sein Ministerium haben sich LVIII. 2. F. XXII. 6

Äontab Beyerle,

jahrzehntelang in einem schweren Rechtsirrtum befunden und etwas als Fideikommiß behandelt, auch als solches im Gesetz- blatt öffentlich verkündet, was in Wahrheit kein Fideikommiß war. Eine solche Lösung ist gänzlich unbefriedigend. Die zweite Möglichkeit, die alle Schwierigkeiten hebt, und die daher allein den Tatsachen gerecht wird, wird gewonnen, indem man den Fortbestand des Isenburgischen Fideikommisses trotz der Sätze des Landrechts dem Begriffe des Privilegs unterstellt. Freilich gehört seit Erlaß der konstitutionellen Verfassungen zu einem Privileg, durch welches die Anwendung eines allgemein gültigen Gesetzes für einen Einzelfall durchbrochen wird, nach allgemeiner Ansicht die Zustimmung des Parlaments. Denn das Privileg ist Schaffung einer Rechtsnorm für ein bestimmtes Rechtsverhältnis. Es steht aber ebenso fest, daß in der absoluten Zeit vor Einführung der Verfassung der Landesherr die Gewalt besaß, durch feine Willensakte singuläre Rechte zu schaffen, die mit dem allgemeinen Recht im Widerspruch standen. Die Rechts- lehre von den Privilegien weist laut darauf hin, daß stets Be- dürfnisse auftauchen können, denen die allgemeinen Regeln nicht gerecht zu werden vermögen, die vielmehr nur durch eine dem Einzelfall angepaßte konkrete Normsetzung befriedigt werden können^). Daß ein solcher Fall hier gegeben war, kann füg- lich nicht bestritten werden. Der neue Landesherr hatte das Fideikommiß durch Uebernahme seiner landesherrlichen Ober- aufsicht sofort beim Anfall an Baden bestätigt (§ 10), er hatte diese Bestätigung durch Wiedereinrichtung der landesherrlichen Oberaufsicht im ursprünglichen Sinne der Stistungsurkunde 1807 aufs neue bestärkt (§ 12). Derselbe Landesherr, der nun ferner diese Oberaufsicht über die Zeit der Einführung des Landrechts herunter beibehielt, sollte plötzlich dem in Gnaden 1) Gierte, Privatrecht i, 304; Regelsberger, Pand. i, 122; Dernburg, Pand. Bd- i1 % 85.

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unter seine Obhut genommenen Fideikommiß die Existenz haben versagen wollen, weil es mit zwei Sätzen des Landrechts nicht harmoniert? Des Landrechts, das, wie oben bemerkt, in großer Flüchtigkeit und ohne eingehende Prüfung der so verschieden- artigen Rechtseinrichtungen der früheren Länder abgefaßt wurde i)? Der absolute Herrscher, der am 1. Januar 1810 das Landrecht gab, hatte zweifellos den Willen, auch das Jsenburgische Fideikommiß in Kräften zu erhalten. So nur kann das Verhalten der Krone begriffen werden. So haben es auch in mehr oder weniger bewußter Reflexion seine Nach- folger und das Justizministerium, dem die Aufsicht über das Fideikommiß übertragen war, aufgefaßt. Eine besondere Form für die privilegienweise Aufrecht- erhaltung des Fideikommisses als lus sinZular« ist dabei nicht zu fordern. Sie liegt unzweideutig in den Tatsachen enthalten, die vom Privilegierungswillen des Herrschers belebt sind. Es ist darauf hinzuweisen, daß sich in der absoluten Zeit angesichts der auf die Krone vereinigten Fülle der Staats- gewalt Gesetzgebungs- und Verwaltungsakte nicht scharf scheiden lassen, und daß dieser Umstand bei landesherrlicher Regelung eines Einzelfalles besonders berücksichtigt werden muß. Als die badische Verfassung im Jahre 1817 in Kraft 1) Der zu Lörrach in Baden geborene große Göttinger Pandektist Hugo schrieb in seinen „Beiträgen zur zivilistischen Bücherkenntnis" Bd. 2 (1829) S. 180 über den ihm bekannten Verfasser des badischen Landrechts: „Den Namen eines praktischen Rechtsgelehrten, auch im Zivilrechte, wird ihm niemand absprechen, und doch besaß er auch in der Gesetzgebung eine so unsägliche, man könnte sagen unglückselige Fertigkeit, daß mancher nicht ungeübte Schreiber wohl Mühe gehabt hätte, alles das nur ins Reine zu bringen, was Brauer neben anderen Geschäfts- und schriftstellerischen Arbeiten, als Konzipient von Gesetzen nur so hinschrieb, es mochte betreffen, was es wollte, ein Organisationsedikt oder ein neues Landrecht, etwas, worüber er bloß alten Sauerteig, oder etwas, wobei er seine eigenen früheren Vorschläge hinwegräumte."

Konrad Beyerle,

trat, hatte das Isenburgische Familienfideikommiß aber bereits die Konsolidierung durch den Willen des Landesherrn erfahren, die es zu seinem Weiterbestand unter badischer Hoheit gegen- über den Sätzen des Landrechts bedurfte. Es kann daher aus der Tatsache, daß die Veröffentlichung des Fideikommisses im Regierungsblatt von 1828 ohne Mitwirkung der Volksver- tretung erfolgte, auch kein Argument gegen seinen Bestand her- geleitet werden. Die Befugnis des Großherzogs von Baden, in der ge- schilderten Weise im Jahre 1810 ff. ein Rechtsverhältnis durch Privileg zu stützen und zu erhalten, steht aber außer Frage. Sie beantwortet sich für die Territorialfürsten des alten Reichs ebenso *) in bejahendem Sinne, wie für die Glieder des Rhein- bundes 2). Aus welchen Motiven sich der Großherzog dazu bestimmen ließ, dem Fideikommiß seinen Bestand zu garantieren, ist für dieses selbst gleichgültig. Es mag nochmals auf die persön- liche und politische Rücksicht für die unter eine neue Landes- herschaft getretene Familie, aus die Beziehungen der letzteren zum bayrischen Herrscherhause und aus die staatsrechtlichen Garantien des Fideikommißvermögens durch den Reichs- deputationshauptschluß als mögliche Beweggründe hingewiesen werden. Als Ergebnis dieser Ausführungen steht jedenfalls fest, daß das Isenburgische Familienfideikommiß, wie es als wohlerworbenes Recht unter die Herrschaft des badischen Rechts trat, so auch in gleicher Stärke im Jahre 1862 das Gebiet 1) Hab erlin, Handbuch des deutschen Staatsrechts nach dem System Pütters Bd. 2 (1794) § 228, 229; Glück, Erl. der Pandekten Teil 2 (1800) § 103 S w fs. 2) Klüber, Staatsrecht des Rheinbunds (1908) tz 371 S. 482; vergl. auch Georg Meyer, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts6, be- arbeitet V0N Anschütz (1905), S. 652.

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dieses Rechts verließ; denn daß die Niederlegung der landes- herrlichen Oberaufsicht im Jahre 1859 ihm seine Fideikommiß- qualität nicht geraubt hat, ist schon früher bei Erörterung der Stiftungsurkunde dargelegt worden. IV. Rechtliche Beurteilung des Fideikommisses seit seinem Uebertritt nach Oesterreich. Beantwortung der gestellten Fragen. Als wohlerworbenes Recht, als dauernd gebundenes Familienvermögen ging das vormals Isenburgische Fideikommiß im Jahre 1862 in das österreichische Rechtsgebiet über. Schon im ersten Abschnitt wurde festgestellt, daß dieser Uebertritt nicht von selbst das Fideikommiß dem österreichischen Recht unter- wirft. Nach anerkannten Grundsätzen des internationalen Privatrechts unterliegen Fideikommisse als Sondervermögen im allgemeinen dem Rechte, das an ihrem Sitze gilt, ein Satz, der sich im vorliegenden Falle lediglich als Einzelanwendung des allgemeineren Prinzips vom Rechte der belegenen Sache darstellen würde. Nach beiden Richtungen käme für das vor- liegende Fideikommiß seit 1862 das österreichische Recht zur Anwendung, woran auch der positive Satz des österreichischen Gesetzbuchs, welcher Mobiliarvermögen dem Personalstatut der Staatsangehörigkeit des Berechtigten folgen läßt, nichts ändern würde, da die Fideikommißinhaberin Oesterreicherin ist. Indes würde die ausnahmslose Durchführung dieser Grundsätze zu schweren Härten führen, wie sich im vorliegenden Falle deut- lich aufzeigt. Es muß vielmehr unterschieden werden zwischen den zur Zeit des Uebertrittes in das österreichische Gebiet vor- handenen Rechtsbeziehungen des Fideikommißvermögens und zwischen denjenigen dinglichen Rechtsveränderungen bezw. Ber- fügungsakten, die dort erst zur Entstehung gelangt sind. _ Durch den badischen Herrscher war das Isenburgische

Konrad Beyerle,

Fideikommiß entgegen den Sätzen des badischen Landrechts in seinem den gemeinrechtlichen Fideikommißgrundsätzen wohl ent- sprechenden Inhalt aufrecht erhalten worden. Als an die wahre Fideikommißerbin wurde das Fideikommißvermögen an die Frau Gräfin von Blome ausgehändigt und nach Wien verpflanzt. Der Natur des Vermögens als Fideikommiß und den Rechten der Fideikommißanwärter konnte diese Verpflanzung als solche keinen Abbruch tun, wenn nur eine Voraussetzung erfüllt ist: die Uebertragung durfte nicht gegen schlechthin anzuwendendes Recht des Aufnahmestaates verstoßen *). Da alles Weitere von der Entscheidung dieser Vorfrage abhängt, soll sofort auf sie eingegangen werden. Es ist mithin zu prüfen, ob das Fideikommiß in der Rechtsgestalt, in der es die österreichische Grenze überschritt, hier weiter in Kraft bleiben konnte, oder ob ihm infolge Kollision mit ausschließlich anzu- wendendem österreichischen Recht Anerkennung und Fortbestand zu versagen ist. Die Theorie des internationalen Privatrechts hat in näherer Begrenzung der älteren Lehre vom Ordre public bezw. von der Kollision übertretender Rechtsverhältnisse mit „zwingenden" oder „Prohibitivgesetzen" des Aufnahmestaates nach mancherlei Schwankungen den Satz ausgestellt, daß im Inland solche aus- wärts begründeten Rechtsbeziehungen nicht anerkannt werden und im Inland keine weiteren Rechtswirkungen Hervorbringen könnten, die sich mit absolut geltenden inländischen Normen im Widerspruch befinden; sei es, daß ein ausdrücklicher Gesetzes- ausspruch des Inlandes gerade diesen ausländischen Rechts- verhältnissen den Uebertritt in das Inland verwehrt, sei es, daß sich die Unmöglichkeit ihrer Anerkennung und Weiter- wirkung im Inland stillschweigend aus dem absoluten Charakter

i) Bergt, v. Bar, a. a. O. l, 127ff.

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inländischer Normen ergibt, die aus „sittlichen, politischen, sozialen oder wirtschaftlichen Gründen keine Abweichung dulden"x). Seit den grundlegenden Ausführungen v. B a r s besteht darüber Einhelligkeit, daß im internationalen Verkehr grundsätzlich gegen- seitige Anerkennung und Duldung des Uebertrittes von Rechts- verhältnissen herrschen muß, und daß jene Einschränkungen als Ausnahmen keinen allzuweit gemessenen Spielraum beanspruchen können, da sie Härten des internationalen Verkehrs darstellen. Uebereinstimmung besteht namentlich in der Frage, daß das Bestehen zwingender inländischer privater Rechtssäße (im Gegensatz zu dispositivem Recht) für den inländischen Verkehr die Anerkennung und Folgewirkung von Rechtsverhältnisien nicht ausschließt, die nach dem internationalrechtlich anzu- wendenden ausländischen Recht vollgültig begründet worden sind. Bei Zweifeln darüber, ob eine zwingend ausge- sprochene inländische Rechtsnorm absolute Geltung auch im internationalrechtlichen Verkehr beansprucht, ist nicht auf den Wortlaut der Gesetzesbestimmung, sondern auf den Rechts- grund der Norm abzuftellen; erst wenn sich bei solcher Prüfung ein unlösbarer Gegensatz mit den sittlichen, sozialen, wirtschaft- lichen Grundanschauungen des eigenen Rechts ergibt, ist dem ausländischen Rechtsverhältnis der inländische Rechtsschutz zu versagen. Das ist auch die Meinung des jüngsten gesetz- geberischen Ausspruchs über diese internationalrechtliche Frage, des Artikels 30 des Einführungsgesetzes zum Deutschen Bürger- lichen Gesetzbuch: „Die Anwendung eines ausländischen Ge- setzes ist ausgeschlossen, wenn die Anwendung gegen die guten Sitten oder gegen den Zweck eines deutschen Gesetzes verstoßen würde" 2). 1) Vergl. v. Bar a. a. O.; Gierte, Deutsches Privatrecht i, 2Uf.» vergl. auch die zusammenfafsenden kritischen Ausführungen von Kahn zu der Frage in JheringsJ. 39, 4 ff., bes. S. 12 zu Note 5, S. 18 zu Note l. 2) Vergl dazu Kahn, a. a O. S. 22ff.

Konrad Beyerle,

Eine ausdrückliche Norm des österreichischen Rechts, welche die Verpflanzung eines ausländischen Fideikommisses nach Oesterreich verbietet, existiert nicht; auch ist diese Verpflanzung nicht ohne Vorgänge. Daß die Uebertragung eines Fideikommisses von einem Rechtsgebiet in das andere nicht den guten Sitten widerspricht, bedarf keiner näheren Darlegung. Bleibt nur als Kernfrage diejenige, ob eine solche Ver- pflanzung gegen die ratio legis absolut geltender österreichischer Gesetze verstößt; näherhin gesprochen, ob sich im österreichischen Fideikommißrecht Sätze finden, die zwingende Kraft in solchem Grade haben, daß sie nach ihrem Zwecke „unter Durchbrechung der aus allgemeinen Grundsätzen abzuleitenden international- rechtlichen Vorschriften auch auf solche Fälle Anwendung finden wollen, auf welche an sich nach jenen Vorschriften die aus- ländischen Gesetze Anwendung finden"1 2 3). Der materielle Inhalt des vorliegenden Fideikommisses verträgt sich mit dem österreichischen Gesetz bestens. Das österreichische Bürgerliche Gesetzbuch läßt in § 618 allgemein Vermögensfideikommisse zu 2). Es gestattet auch in § 626 die weibliche Sukzession in das Fideikommiß, sofern sie vom Stifter für den Fall des Erlöschens des Mannsftammes angeordnet ist^). Dagegen findet sich in den Formvorschristen des öster- reichischen Rechts für Fideikommisse eine Schwierigkeit. Für die Neubegründung von Fideikommissen erfordert das öster- reichische Bürgerliche Gesetzbuch nach § 627 „besondere Ein- willigung der gesetzgebenden Gewalt", d. h. vor Einführung r) Planck, Kommentar zum Deutschen BGB. Bd. i Note 3 zu Art. 30 EG. BGB.; Kahn, a. a. O. S. 14. 2) Bergl. Pfaff und Hofmann, Komm. z. österr. BGB. Bd. 2 Note 2 zu § 618 und Note i zu § 627; bergt, auch österr. BGB. 8 630. 3) Bergt. Pfaff und Hofmann, a. a. O. 2, 299 ff.

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kaiserliche Bestätigung, seitdem ein Gesetz, wie durch besonderes österreichisches Gesetz vom 13. Juni 1868 außer Zweifel ge- stellt isN). Die Möglichkeit hätte bestanden, und ihre Verwirklichung ist in der Geschichte des österreichischen Fideikommißrechts des 19. Jahrh. nicht ohne Vorgang, das Jsenburgische Fideikommiß nach seinem Uebertritt auf österreichisches Gebiet durch Ein- holung der Staatsgenehmigung in ein österreichisches Fidei- kommiß überzuleiten. Eine solche Veränderung wäre sogar im Interesse der ungeschmälerten Erhaltung des Fideikommißver- mögens, wie aus dem Tatbestand erhellt, wünschenswert gewesen. Völlig getrennt davon ist aber die Frage zu behandeln, ob die Unterlassung einer solchen Staatsgenehmigung das dem öster- reichischen Recht bei seinem Uebertritt nicht unterworfene Fidei- kommiß zum Untergang gebracht hat. Mit anderen Worten, ob diese Staatsgenehmigung zwingend in dem Grade ist, daß ohne sie ein Fideikommiß in Oesterreich überhaupt nicht be- stehen kann. Ein Zurückgehen auf den Zweck jenes Gesetzes führt zur Verneinung der aufgeworfenen Frage. Der österreichische Staat behält sich vor, ehe ein österreichisches Fideikommiß gültig entstehen kann, zu prüfen, ob gegen die dauernde Bindung von Vermögensmassen und ihre Stellung außerhalb des ge- meinen Erbrechts im Einzelfall kein Bedenken obwaltet. Ver- neinendenfalls erteilt er dem zu begründenden Fideikommiß die Staatsgenehmigung in Gesetzesform. Ein vernünftiges Inter- esse an solcher 0au8N6 cognitio hat der Staat ersichtlich nur gegenüber österreichischem Vermögen, welches bisher dem freien Verkehr unterstanden hatte und jetzt fideikommißrechtlich

1) Vergl. Pfaff und Hofmann, a. et. O. Note 2 zu 8 627 S. 303.

Konrad Beyerle,

gebunden werden soll. Dagegen ist kein Grund dafür einzu- sehen, daß Vermögen, welches in fideikommißrechtlicher Ge- bundenheit in das österreichische Gebiet Übertritt, nunmehr der Formalvorschrift der österreichischen Staatsgenehmigung unter- worfen werde, wenn anders das Fideikommiß seinem bisherigen Rechte gemäß weilerleben und nicht durch besonderen Rechtsakt in ein österreichisches Fideikommiß verwandelt werden soll. So zwingend die Vorschrift für Neubegründung österreichischer Fideikommisse sein mag, so wenig ist sie es, betrachtet unter dem Gesichtspunkt internationaler Beurteilung des Falles. Weder die guten Sitten, noch ein mit absoluter Geltung auf- tretender Gesetzesausspruch verlangen die Unterwerfung des Fideikommisses unter jene Norm. Die gegenteilige Annahme liefe auf einen Freibrief für den Fideikommißberechtigten hinaus, der sich die freie Verfügung über das Fideikommißvermögen zum Nachteil aller Fideikommißanwärter dadurch erwerben könnte, daß er die Fideikommißkapitalien nach Oesterreich brächte und die Einholung der Staatsgenehmigung unterließe. Das österreichische Recht würde dabei auch ein Fideikommiß, das sich seit 1830 (§ 21) in österreichischen Händen befindet, dafür mit dem Untergang bestrafen, daß seine Vermögensver- waltung in das österreichische Gebiet verlegt und das Fidei- kommißvermögen der österreichischen Steuerpflicht unterworfen wurde. Man braucht diese Konsequenzen nur zu Ende durch- zudenken, um das Gegenteil der hier vertretenen Ansicht als absurd zu erkennen. Es widerspräche den fundamentalen Grundsätzen des internationalen Rechts über gegenseitigen Rechtsschutz für alle wohlerworbenen Rechte, wenn auf solche Weise die Anwartschaftsrechte der Fideikommißerben durch den zeitigen Fideikommißinhaber vernichtet werden könnten. Von dem im vorstehenden dargelegten Standpunkt aus fällt es auch nicht schwer, einem anderen Einwand zu begegnen,

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der fürs erste etwas Bestechendes an sich hat: Jedes staatlich genehmigte Fideikommiß sei ein Privileg und als solches an die Grenzen des genehmigenden Staates gebunden; um in einem anderen Rechtsgebiet weiter existieren zu können, müsse es hier als Neubegründung eines Fideikommiffes, entsprechend den inländischen Gesetzen dieses Aufnahmegebietes, behandelt werden; ein Wandern von Fideikommissen sei unstatthaft. Fideikommisse sind für die internationalrechtliche Betrach- tung nicht Privilegien im technischen Sinne. Sie stellen viel- mehr ein gemeinrechtliches Institut des deutschen Privatrechts dar, das jedermann oder doch wenigstens jedermann aus dem Adel zugänglich ist, mag auch bei ihrer Begründung eine Staatsgenehmigung notwendig sein. Die letztere dokumentiert an sich lediglich die Gesetzmäßigkeit der Errichtung nach Form und Inhalt. Vereinzelt freilich, so in Oesterreich, erhebt sie sich durch das formale Erfordernis des Staatsgesetzes zum Privileg. Jedoch nur soweit jene Vorschriften greifen, d. h. für Neubegründung österreichischer Fideikommisse. Für die inter- nationalrechtliche Betrachtung unseres Falles kann daher aus der Privilegnatur des österreichischen Fideikommiffes kein Ein- wand hergeleitet werden. Einmal sahen wir oben, daß die Latio legis jener die Staatsgenehmigung in Gesetzesform fordernden Bestimmung auf das in österreichisches Gebiet über- tretende Fideikommiß nicht Platz greift. Sodann aber ist es ein in weitem Umfang anerkannter Satz des internationalen Privatrechts, daß Rechte, die sich auf Privileg gründen, wie z. B. Adel, soweit nicht inländisches Recht ausdrücklich entgegen- fteht, auch außerhalb des Territoriums, kraft dessen Privilegien- hoheit sie entstanden sind, als wohlerworbene Rechte respektiert werden müssen x).

i) Bergt, v. Bar, a. a. O. 1 G. 289 f., 414 ff.

Konrad Beyerle,

Mag daher immerhin unser in Gemäßheit der Grundsätze des gemeindeutschen Fideikommißrechts wohlbegründetes Isen- burgisches Fideikommiß für seine badische Zeit durch einen als Privileg erkannten Herrscherakt in Kraft erhalten worden sein, diese Privilegnatur steht seiner Anerkennung in Oesterreich eben- sowenig im Wege, wie das Privilegerfordernis des neu zu begründenden österreichischen Fideikommisses. Indes selbst wenn man zugeben wollte — .was hier weit weggewiesen wird — daß vorliegend die Staatsgenehmigung des österreichischen Fideikommißrechts als ein der internationalrecht- lichen Uebernahme des Fideikommisses im Wege stehendes Hindernis zu erachten sei, würde sich ein solcher Einwand am Fundamentalprinzip des zeitlichen Verhältnisses der Rechts- normen brechen. Nach dem Grundsatz der Nichtrückwirkung der Gesetze ist auch nach österreichischem Recht eine Bestätigung der gesetzgebenden Gewalt nicht erforderlich für Fideikommisse, die, wie das hier in Frage stehende, aus der Zeit vor der Ein- führung des österreichischen Bürgerlichen Gesetzbuches, das ist vor 1811, stammen Z. Es steht nach österreichischem Rechte fest, daß sich jene Normen über Staatsgenehmigung von Fidei- kommissen keine rückwirkende Kraft beigelegt haben. Ob die Genehmigung, die Josef II. im Jahre 1783 dem Fideikommiß erteilte (§ 6), für dessen Geltung im heutigen Oesterreich von Belang ist, kann daher bei dieser Sachlage völlig außer Be- tracht bleiben. Die Frage wird zu verneinen sein, da jene Genehmigung von Josef II. als römischem Kaiser für die Familienstiftung eines Reichsfürften gewährt wurde, mithin für die österreichischen Erblande ohne Belang war. Nack allseitiger Prüfung der Rechtslage ergibt sich mithin, daß das vormals Isenburgische Fideikommiß dem österreichischen

i) Pfaff und Hofmann, «. a. O. Note 2 zu § 627 S. 303.

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Rechte nicht unterstellt wurde, sondern in seinem früheren Rechtsbestande auch nach seiner Verpflanzung nach Oesterreich weiterlebte. Freilich in einem sehr gefährdeten Zustande, wie seine Geschichte seit 1862 lehrt. Nochmals sei ausgesprochen, wie wünschenswert es gewesen wäre, das Fideikommiß in ein solches nach österreichischem Recht überzuleiten. Die Fidei- kommißinhaberin und ihr Gemahl konnten sich dazu nicht ent- schließen, obwohl es ihnen ein Leichtes gewesen wäre, diese Naturalisierung des Fideikommisses zu erreichen. Es schien ihnen bequemer, das Fideikommiß frei zu verwalten, als den einengenden Vorschriften des österreichischen Fideikommißrechts unterworfen zu sein, welches Errichtung eines bei Gericht zu hinterlegenden Inventars Z und Bestellung eines Kurators zur Wahrnehmung der Interessen der anwartschaftsberechtigten Familiengesamtheit verlangt 1 2). Es muß daher das Fideikommiß für die Zeit seit 1862 nicht nach österreichischem, sondern nach gemeinem Fideikommiß- recht beurteilt werden. Denn die privilegienweise Aufrecht- haltung des Fideikommisses durch Großherzog Karl Friedrich von Baden und seine Nachfolger bedeutete, wie sich früher er- gab, seine Konservierung in dem ursprünglichen stiftungsgemäßen Bestand, auf welchen eben die Grundsätze des gemeinen deutschen Fideikommißrechts anzuwenden waren. Nach diesem Rechte konnte das Fideikommiß in Oesterreich weiterbestehen bis zu seinem Erlöschen. Als Erlöschungsgründe konnten in Frage kommen: Aussterben der berechtigten Familie

1) Oesterr. BGB. § 627; vergl. Pfaff und Hofmann, a. a. O. Note 8 zu § 627. 2) Oesterr. Patent vom 9. Aug. I8S4 IV § 227 ; vergl. dazu Pfaff und Hofmann Note 9 zum österr. BGB. § 627, a. a. O. S. 311.

Konrad Beyerle,

oder völliger Untergang des Fideikommißvermögens *). Elfteres liegt nicht vor, letzterer ebensowenig. Freilich von einer un- veränderten Erhaltung des Fideikommißvermögens in seinem Bestände von 1862 kann keine Rede sein. Zunächst fällt in die dem Uebertritt des Fideikommisses auf österreichisches Rechts- gebiet folgenden Jahre die Ablösung der Rheinoktroirente durch die verpflichteten Staaten in Gestalt von Kapitalabfindungen (8 30). Damit ging hinsichtlich des Hauptbestandes des Fideikommißvermögens eine durchgreifende Veränderung vor sich. Indes den Bestand des Fideikommisses hat sie nicht be- rührt. Denn jene Ablösungskapitalien bildeten ein vollwertiges Aequivalent jener Oktroirenten und traten nach allgemeinen, auch im Fideikommißrecht herrschenden Surrogationsgrundsätzen an Stelle der Oktroirenten, deren Schicksal, die fideikommiß- rechtliche Gebundenheit, sie teilten. Zu einer solchen Behand- lung jener Ablösungsgeschäfte muß auch eine verständige Aus- deutung von Zweck und Geist der in Frage stehenden Fidei- kommißstiftung hinsühren?). Freilich wurde das Gebot der Stiftungsurkunde, aus nutzbringende liegenschaftliche Anlage flüssiger Fideikomnußgelder Bedacht zu nehmen (§ 5, in Ziff. 6), von der Fideikommißinhaberin nicht befolgt. Die liegenschaft- lichen Erwerbungen, die seitens derselben mit Mitteln des Fideikommißvermögens gemacht wurden, können als solche ihrer ganzen Zweckbestimmung nach nicht in Betracht kommen; es kann daher auch nicht behauptet werden, daß sie kraft Sur- rogation Fideikommißcharakter angenommen hätten. Vielmehr muß für die ferneren Schicksale der zum Isen- burgischen Fideikommißvermögen gehörigen beweglichen Ver- mögensbestandteile, soweit sie nicht im Vermögen der Fidei- 1) Gierte im Handwörterbuch der Staatswissenschaften, a. a. O. S. 883; Lewis, a. a. O. S. 434ff. 2) Bergt. Lewis, a. a. O. S. 435.

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kommißinhaberin bis heute verblieben sind, angenommen werden, daß ihre Fideikommißqualität durch Veräußerung unterging. Dies folgt schon aus der Anwendung des oben erörterten inter- nationalrechtlichen Grundsatzes vom Realstatut, das im konkreten Falle mit dem nach österreichischem Rechte anzuwendenden Recht der Staatsangehörigkeit des Berechtigten zusammenfällt. Durch Verfügungen der Fideikommißinhaberin über das Fideikommiß- vermögen verloren aber die veräußerten Bestandteile ihren Fideikommißcharakter um so sicherer, als die Fideikommißnatur dieser Bestandteile äußerlich nicht erkennbar war und in allen Einzelfällen der vorgenommenen Verfügungen dem Erwerber die fideikommißrechtliche Gebundenheit dieses Vermögens gut- gläubig verborgen btieb1). An Stelle der auf solche Weise für das Fideikommiß- vermögen eingetretenen dinglichen Rechtsverluste treten nach gemeinrechtlichen FideikommißgrunLsätzen für die Fideikommiß- anwärter Schadensersatzansprüche gegen den Fideikommißinhaber wegen schuldhafter Verschlechterung des Fideikommisses. Die Unterlassung von Verschlechterungen und Veräußerungen des Fideckommißgutes ist die fundamentalste Rechtspflicht des In- habers gegenüber der Fideikommißinftitution. Der Wille des Stifters ist das belebende Prinzip des Fideikommisses, vermöge dessen jeder Genußberechtigte dafür tätig sein soll, daß das Fideikommiß „so, wie es der Stifter begründete, je nach den wechselnden Ansprüchen der Zeit erhalten werde"2). Gegen diese Konservierungspflicht hat die zeitige Fideikommißinhaberin verstoßen; liegt auch kein völliger Verbrauch des Fideikommiß- vermögens vor, so hat sie doch in weitem Umfange über das ihr überantwortete Fideikommißvermögen verfügt. Die Untersuchung der Frage, welche Rechte dem nächsten 1) Bergt, österr. BGB. Z 367; Lewis, a. a. O. S. 249, 269. 2) Lewis, a. a. O. S. 202; Gerber in seinen Jahrb. 1, 73ff.

96 Äonrad Beyerle, Fideikommißanwärter einem solchen Verhalten der zeitigen Fidei- kommißinhaberin gegenüber zustehen, leitet zur Aufdeckung der praktisch gangbaren Prozeßwege und damit zum Schluß dieser Rechtdausführungen. Der Inhaber eines Geldfideikommisses hat dasselbe nach gemeinrechtlichen Grundsätzen dem Nachfolger in dem Zustande, in dem er es selbst empfangen hat, zu hinterlassen und Haftel diesem für omni8 eulxa^). Er ist zwar Eigentümer des Kapitals, muß dasselbe aber restituieren. Ein direktes Verbot der Substanzveräußerung besteht freilich bei Geldfideikommissen gemeinrechtlich — nach herrschender Anficht — nicht. Der Fideikommisbefitzer genügt an sich seiner Pflicht, wenn er ein gleich großes Kapital, wie das von ihm seinerzeit empfangene, seinem Nachfolger hinterläßt *). Freilich haben die Landes- gesetze und so auch das österreichische Bürgerliche Gesetzbuch mit Recht für die Verwaltung und Nutzung von Geldfidei- kommissen viel engere Grenzen gezogen, da nicht zu verkennen ist, daß angesichts jener laxen gemeinrechtlichen Norm Geld- fideikommisse, wie das Schicksal des hier betrachteten zeigt, schweren Gefahren ausgesetzt sind. Die bislang herrschende Lehre nimmt denn auch auf Grund jener gemeinrechtlichen Sätze an, daß, anders als im österreichischen Recht, von Geltend- machung der Schadensersatzklage gegen die Fideikommißinhaberin bei deren Lebzeiten nicht gesprochen werden könne, da ja bis zu deren Tode nicht feststeht, ob sie das eigenmächtig verringerte Geldfideikommiß nicht wieder auf die Höhe, in der sie es er- warb, bringen wird. Die eindringenden Untersuchungen von OioHn1 2 3) über die revokatorische Klage bei Fideikommissen 1) Lewis, a. a. O. S. 209f. 2) Bergt. Lewis, a. a. O. S. 207 ff. 3) Bergt. Rosin in JheringsJ. 32, 323ff.; zustimmend Gierte im Handwörterbuch, a. a. O. S. 886.

Ein Beitrag zum deutschen Fideikommißrecht.

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haben gezeigt, daß das Fundament der als herrschend aus- gegebenen gemeinrechtliche Fideikommißlehre zum Teil auf starker Verkennung der aus dem älteren deutschen Recht übernommenen Sätze des Fideikommißrechts beruht und daß die privatrechts- geschichtliche Forschung noch intensive Detailforschung wird an- stellen müssen, bis das gewohnheitsrechtlich eingebürgerte Fidei- kommißinstitut allseitig in seinen Sätzen klargestellt ist. Wenn, wie Rosin zur Evidenz erwiesen hat, die dinglichen Rechts- behelfe des Fideikommißanwärters diesem nach gemeinem Recht nicht erst vom Zeitpunkt des Fideikommißanfalls an ihn selbst, sondern sofort bei Vornahme fideikommißwidriger Veräußerungen seitens des zeitigen Fideikommißinhabers gegeben sind, so dürsten auch die obligatorischen Ersatzmittel jener dinglichen revokatorischen Klage, nämlich die hier in Frage stehende Schadensersatzklage, schon vor dem Fideikommißanfall zuzu- billigen sein, wie dieselbe in den landesgesetzlichen Regelungen des Fideikommißrechts ebenfalls eröffnet ist. Man könnte vielleicht sagen, daß die landesgesetzliche Regelung hierin den fortgeschrittenen Standpunkt des gemeinen Fideikommißrechts repräsentiere, zu dessen gemeinrechtlicher Fixierung eben die landesgesetzliche Regelung des Fideikommißrechts dieses nicht habe kommen lassen. Unter diesen Umständen könnte eine favorable Behandlung des in Frage stehenden Fideikommisses dem Fideikommißanwärter die Schutzmittel des österreichischen Rechts, insbesondere die Schadensersatzklage wegen Verringe- rung des Fideikommißvermögens zubilligen, die ihm das bereits angezogene Patent von 1854 in § 229 einräumt *). Indes, mag auch die Frage, ob für die Schadensersatz- klage des Fideikommißanwärters nach gemeinem Recht in unserem Falle schon Actio nata ist, immerhin zweifelhaft sein, 1) Bergt. Pf aff und Hofmann, Anm. 5 zu Note lila bei BGB. § 645, a. a. O. S. 378. LVIII. 2. F. XXII.

Konrad Beyerle,

nicht bezweifelt werden kann, daß auch nach gemeinrechtlicher Beurteilung des Falles ein Anspruch auf Sicherheitsleistung wegen Gefährdung jenes Schadensersatzanspruchs gegeben ist. Mit einer solchen Sicherheitsleistung ist aber den Interessen des Fideikommißanwärters ebenso gedient. Wir hörten eben, daß nach richtiger Ansicht dem Fideikommißanwärter, soweit unerlaubte Substanzveräußerungen vorliegen, bei anderen Fidei- kommissen die sofortige dingliche Revokationsklage nach ge- meinem Rechte zugesprochen werden muß. Da bei Veräuße- rungen beweglicher Fideikommißbestandteile wie namentlich von Geld jeder dingliche Rechtsschutz aber versagt, muß dem Fidei- kommißanwärter, wenn anders er nicht jedes wirksamen Rechts- schutzes beraubt sein soll, die Klage auf Sicherstellung jenes obligatorischen Schadensersatzanspruchs eingeräumt werden. Ein solcher Sicherheitsanspruch findet fich in den Partikularrechten in weitestem Umfangt), wird auch für die Zukunft für not- wendig erachtet 2) und wird auch von den österreichischen Ge- richten nicht versagt werden können, angesichts der Tatsache, daß das österreichische BGB. in seinem § 630 dem Fidei- kommißanwärter ein ganzes Bündel von Recktsbehelfen zum Schutze seiner gefährdeten Rechte einräumt, denen gegenüber der allgemeine Anspruch aus Sicherheitsleistung sich als be- scheidenstes Ausmaß von Rechtsschutz für einen im höchsten Grade gefährdeten Anwärteranspruch darstellt. Von einer Verjährung dieses Sicherheitsanspruchs kann nicht gesprochen werden. Von Vornahme fideikommißwidriger Verfügungen seitens des Fideikommißinhabers bis zu dessen Tod ist für den hier befürworteten Sicherheitsanspruch in jedem Augenblicke Actio nata; überdies würde der Fidei- 1) Gierte im Handwörterbuch, a. a. O. S. 886. 2) Bergt. M. Wolf, Die Neugestaltung des Familienfideikommiß- rechts in Preußen S. 44.

Ein Beitrag zum deutschen Fideikommißrecht.

kommißanwärter wohl leicht beweisen können, daß seit seiner Kenntnis von jenen fideikommißschädlichen Handlungen noch keine Verjährungsperiode verstrichen ist. Für die vorhin er- örterte Schadensersatzklage selbst aber läuft die 30-jährige Ver- jährung nach herrschender Lehre des gemeinen Fideikommiß- rechts erst vom Anfalle des Fideikommisses an den Anwärter. Endlich genügt ein kurzer Hinweis auf die österreichische Zivilprozeßordnung von 1895 § 228, um darzutun, daß dem Fideikommißanwärter allermindestens, wenn alle Leistungs- ansprüche ihm bei Leibzeiten der Fideikommißinhaberiu ver- sagt bleiben sollten, die positive Feststeüungsklage, gerichtet auf richterliche Feststellung des Bestehend des hier erörterten Fidei- kommisses, offen steht.

Die eingangs dieser Rechtsausführungen aufgeworfenen Fragen beantworten sich demnach folgendermaßen: 1) Das vormals Isenburgische Fideikommiß besteht noch heute. 2) Die Inhaberin des Fideikommisses, die durch fidei- kommißwidrige Verfügungen über das Fideikommißvermögen dieses verringert hat, haftet den Fideikommißanwärtern aus Verschulden und ist ihnen zum Ersatz des entstandenen Schadens verpflichtet. 3) Die Schadensersatzpflicht der Fideikommißinhaberin ist einklagbar sicher nach dem Tode der Inhaberin gegenüber deren Allodialerben, richtiger Ansicht nach aber auch schon bei ihren Lebzeiten gegen sie selbst. 4) Da auf das vorliegende Fideikommiß während seines Bestandes in Oesterreich die gemeinrechtlichen Fideikommiß- grundsätze Anwendung finden, können dem nächsten Fidei-

100 Beyerle, Ein Beitrag zum deutschen Fideikommißrecht.

kommißanwärter die weitgehenden Rechte vom österreichischen BGB. § 630 nicht zugebilligt werden, aus allgemeinen Grund- sätzen ist ihm aber ein Anspruch auf Sicherheitsleistung für Realisierung des Schadensersatzanspruchs zu Ziff. 3 zuzu- billigen. 5) Der Fideikommißanwärter hat mindestens die positive Feststellungsklage, gerichtet auf Bestehen des Fideikommisses.

Willenstheorie und Erklärungstheorie : Ein Beitrag zur Lehre vom Rechtsgeschäft Von Dr. E. Hölder

Nachdruck verboten.

II. Willenstheorie und Erklärungstheorie. Ein Beitrag zur Lehre vom Rechtsgeschäft. Von Dr. G. Holder. Unbestritten ist, daß die Entstehung eines Rechtsgeschäftes abhängt von einem Verhalten seines Urhebers und daß er zur Zeit dieses Verhaltens nicht von Rechts wegen geschäftsunfähig oder tatsächlich willensunfähig gewesen sein darf. Bestritten ist aber, welche Rolle seinem Willen für die Existenz und Be- deutung des Rechtsgeschäftes zukomme. Man bezeichnet sein Verhalten als Willenserklärung Z und die herrschende Lehre war seit Savigny die von Gustav Hartmann (ArchCivPrax. 72, 217) so formulierte, daß „der wirklich daseiende Wille auf Grund der Bestimmung der Rechtsordnung die wahre eau8a 6ffi6i6n8 ist" und „die Erklärung, insbesondere das Wort keinerlei Selbständigkeit, sondern nur die beschränktere Bedeutung bat, unentbehrliches Ausdrucks- und Erkenntnismittel jenes Willens und somit eonäioio 8in6 qua non seiner Wirksam- i) Genau ist diese Bezeichnung nicht, weil zu ihm noch Weiteres kann hinzukommen müssen, damit es die Existenz einer Willenserklärung be- gründe. Ebenso nennen wir aber ein Verhalten ein Verbrechen, obgleich zu ihm Weiteres kann hinzukommen müssen, damit es die Existenz eines Verbrechens begründe, und der Wille des Urhebers eines Rechtsgeschäftes wie eines Verbrechens kommt ausschließlich in Frage als ein zur Zeit jenes Verhaltens existierender.

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feit zu sein." Wir können danach sein Verhalten mit einem Worte eine Ausdrucksbewegung nennen. Fragen wir aber, in welchem Sinne es einen bestimmten Willen ausdrückt, so kann ein körperliches Verhalten ein Ausdruck eines psychischen Ver- haltens rein objektiv in dem Sinne sein, daß es durch dieses bewirkt oder dessen Ausfluß ist. So bringt, wer vor Schmerz schreit, dadurch seinen Schmerz nebst der diesen veranlassenden Abnormität seines körperlichen Zustandes zum Ausdruck, unab- hängig davon, ob er oder ein anderer sich seines Schreiens bewußt ist. Von diesem objektiven Ausdruck eines psychischen Verhaltens ist zu unterscheiden sein Ausdruck für das Bewußt- sein sowohl seines Subjektes als anderer. Wer nicht bewußtlos, sondern mit Bewußtsein vor Schmerz schreit, für dessen Be- wußtsein ist sein durch seinen Schmerz veranlaßtes Schreien zugleich ein Kennzeichen seines Schmerzes, sowie eines abnormen dessen Ursache bildenden Zustandes seines Körpers. Im Gegen- sätze zu anderem psychischem Verhalten hat der Wille überhaupt keine unbewußte Existenz, sondern ist seine wirkliche Existenz identisch mit seiner Existenz für das Bewußtsein seines Subjekts. Das die Existenz eines Rechtsgeschäftes begründende äußere Verhalten ist ein Ausdruck oder Kennzeichen des Willens seines Subjektes keinesfalls ausschließlich für dessen eigenes Bewußt- sein. Seine Eigenschaft als Willenserklärung hängt ab von seiner Eigenschaft, für das Bewußtsein anderer ein Ausdruck des Willens seines Subjektes, wenn nicht zu sein, so doch sein zu können. Genügt aber dazu diese Eigenschaft oder muß sie eine solche jein, die hinzukommt zu seiner Eigenschaft, ein wirk- licher Ausfluß jenes Willens zu sein? Nach Hartmanns Formulierung ist es ein „unentbehrliches Ausdrucks- und Er- kenntnismittel jenes Willens". Daß es aber ein Mittel für deffen Erkenntnis ist, kann nur bedeuten, daß dadurch andere dessen wirkliche Existenz erkennen können, so daß es der wirk-

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liche Wille seines Subjektes ist, der dadurch erhoben wird zu einem auch für andere existierenden. Für mich ist mein Ver- halten stets ein Ausdruck meines wirklichen Willens. Für andere kann es ein solcher sein oder nicht sein. Ist es aber für sie nicht ein solcher, weil es für sie die Möglichkeit der Erkenntnis meines wirklichen Willens nicht begründet, so ist es für sie überhaupt nicht ein wirkliches, sondern nur ein schein- bares Mittel der Erkenntnis meines Willens, also auch nicht ein Ausdruck desselben in dem Sinne, daß es meinen wirk- lichen Willen zu einem möglichen Gegenstände fremden Be- wußtseins erhebt. Dies gilt, wann immer ich etwas für andere als von mir gewollt ausdrücke, was ich in Wirklichkeit nicht will. Sobald ich anderen gegenüber auf den Umstand, daß ich in Wirklichkeit nicht gewollt habe, was ich ihnen als von mir gewollt bezeichnet habe, mich nicht berufen kann, ist es meiner Willenserklärung nicht wesentlich, meinen wirklichen Willen zu einem für andere bestehenden zu erheben. Damit ist aber noch nicht verneint ihre Abhängigkeit davon, daß ich einen be- stimmten Willen habe. Nimmt man ihre Existenz nur dann an, wenn ich etwas, ob ich es nun wirklich will oder nicht, anderen bewußt als von mir gewollt bezeichne, so verlangt man für ihre Existenz zwar nicht, daß ich das Erklärte will, aber daß ich sie selbst will, sei es, weil ich auch das Erklärte will, was das Normale ist, oder obgleich ich es nicht will. Auch von diesem Standpunkte aus ist die Erklärung notwendig eine gewollte oder vorsätzliche. Das von mir Getane habe ich nur insoweit gewollt, als ich es gekannt habe, und ich habe es nie bezüglich aller ihm zukommenden Merkmale gekannt. Meine Tat ist aber eine gewollte oder vorsätzliche bezüglich der Merkmale, deren ich mir als solcher, die ihr zukommen, bewußt war. Ich habe mit Willen oder vorsätzlich anderen Gutes oder Böses getan, wenn ich die Eigen-

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schüft meiner Tat, ihnen zu nützen oder zu schaden, kannte. Dies trifft zu, wenngleich ich im übrigen etwas anderes zu tun glaubte als ich getan habe, und es trifft nicht zu, wenn- gleich ich im übrigen wußte, was ich tue. Ich habe ein be- stimmtes Verbrechen vorsätzlich begangen, wenn ich die Merk- male des von Rechts wegen für seine Existenz erforderlichen Tatbestandes nicht nur verwirklicht habe, sondern auch zu ver- wirklichen mir bewußt war. Ich habe ebenso ein bestimmtes Rechtsgeschäft vorsätzlich vollzogen, wenn ich anderen die be- stimmte ihm als einem solchen von Rechts wegen zukommende Bedeutung nicht nur als von mir gewollt bezeichnet habe, sondern auch als eine von mir gewollte zu bezeichnen mir bewußt war. Wie nicht einer vorsätzlichen oder gewollten Tötung schuldig ist. wer einen Menschen getötet hat. ohne einen solchen töten zu wollen, so hat nicht vorsätzlich oder mit Willen ein Rechts- geschäft bestimmter Art vollzogen, wer sich nicht bewußt war, ein Rechtsgeschäft dieser Art zu vollziehen. Kann ein Rechts- geschäft nur zustande kommen als gewolltes oder vorsätzliches, so kann es gleich einem vorsätzlichen Verbrechen nicht zustande kommen ohne die Kenntnis seines Urhebers, daß dem von ihm beobachteten Verhalten die Merkmale der bestimmten Geschäfts- art zukommen. Gehört zu ihnen insbesondere ein bestimmter Geschäftsinhalt, so kann jemand, der „eine Erklärung dieses Inhalts . . . nicht abgebeu wollte", ebensowenig ein Geschäft dieser Art vorsätzlich vollzogen haben, als ein Verbrechen, dem ein Erfolg von bestimmter Beschaffenheit wesentlich ist, vor- sätzlich vollzogen hat, wer sich nicht bewußt war, durch seine Tat einen solchen Erfolg zu bewirken. Daß aber nach unserem Rechte ein Rechtsgeschäft ohne Kenntnis seines Ur- hebers von seinem Inbalte zustande kommen kann, zeigt un- zweideutig § 119 BGB. Da nun aber § 119 nur davon spricht, daß der Handelnde

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eine Erklärung dieses Inhalts nicht abgeben wollte, so läßt er die Möglichkeit offen, daß die Entstehung eines Rechts- geschäftes zwar nicht seinen Willen erfordert, eine Erklärung dieses Inhalts abzugeben, aber doch seinen Willen, irgendeine Willenserklärung von irgendwelchem Inhalte abzugeben, sei es nun, daß er eine solche von anderem Inhalte abgeben wollte oder daß er gegen den Inhalt seiner Erklärung sich gleichgültig verhielt und ihm jeder Inhalt genehm war, den sie etwa als von ihm gewollt bezeichnete. Das Zweite kann aber nie von einem beliebigen Inhalte, sondern nur von einem solchen gesagt werden, dessen er sich als eines möglicherweise durch sein Verhalten bezeichnten be- wußt war, und dessen Bezeichnung durch dieses hat er eventuell gewollt. Gilt doch dasselbe von einem unter denselben Um- ständen bewirkten verbrecherischen Erfolge. Dagegen schließt der Wille, eine Erklärung von bestimmtem Inhalte zu voll- ziehen, den Willen aus, eine Erklärung von anderem, vielleicht entgegengesetztem Inhalt zu vollziehen. Wäre für die Eigen- schaft des beobachteten Verhaltens als einer vollzogenen Willens- erklärung zwar nicht der Wille, diese Willenserklärung zu voll- ziehen, aber doch der Wille wesentlich, irgendeine Willens- erklärung zu vollziehen, so wäre dies derselbe Fall, wie wenn die Verschuldung eines bestimmten Erfolges ein strafbares Ver- gehen zwar nicht nur als vorsätzliche, sondern auch als fahr- lässige, aber doch nur in Verbindung mit dem Versuche vor- sätzlicher Bewirkung eines anderen Erfolges wäre. Wer eine andere Willenserklärung vollzogen hat als er zu vollziehen glaubte, hat die eine nicht mit Willen oder vorsätzlich, sondern aus Versehen oder fahrlässig vollzogen und die andere vergebens zu vollziehen versucht. Warum sollte aber die Existenz jener davon abhängen, daß ihre Vollziehung erfolgte durch den Ver- such dieser? Wäre entscheidend die Rücksicht aus den Willen

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ihres Urhebers, so hätte die von diesem nicht gewollte Er- klärung keine rechtliche Existenz. Warum sollte seine Ver- pflichtungserklärung mehr Bedeutung haben, wenn er vielmehr eine Erwerbserklärung zu vollziehen glaubte, als wenn er seinem Verhalten überhaupt keine rechtliche Bedeutung zuschrieb? Ist doch die Verschiedenheit der rechtlichen Bedeutung dessen, was er getan hat und was er zu tun glaubte, im ersten Falle nicht kleiner, sondern größer als im zweiten. Ist für die rechtliche Bedeutung der nicht gewollten Erklärung entscheidend die Rück- sicht auf andere, denen sie gleich einer gewollten gegenübertrat, so fehlt es gleichfalls an jedem Grunde, zu.unterscheiden, ob das Versehen, durch das der Erklärende ihnen unvorsätzlich etwas als von ihm gewollt bezeichnet hat, durch seinen Dor- atz veranlaßt war, ihnen etwas anderes als von ihm gewollt zu bezeichnen. Unterscheidet man in der Lehre vom Rechtsgeschäfte eine Willenstheorie und eine Erklärungstheorie, so meint jene nicht, daß für die Existenz eines Rechtsgeschäftes ein bestimmter Wille genügt, was niemand behauptet, sondern daß er erforderlich ist, und diese nicht, daß für die Existenz eines Rechtsgeschästes eine Erklärung erforderlich ist, was niemand verneint, sondern daß sie genügt im Sinne der für sie nicht erforderlichen Eigen- schaft, vom Erklärenden gewollt zu sein. Die Willenstheorie hat aber wieder drei Gestalten. In der ersten begnügt sie sich nicht mit der Eigenschaft der Erklärung, sondern verlangt sie auch die Eigenschaft des Erklärten, vom Erklärenden gewollt zu sein. Von dem Erklärungswillen, den sie in ihrer zweiten Gestalt allein verlangt, hält ihre dritte Gestalt nur einen kümmerlichen und wertlosen Rest fest durch die Unterscheidung des Willens, die wirklich vollzogene, und des von ihr allein verlangten Willens, irgendeine von der vollzogenen vielleicht ganz verschiedene Willenserklärung zu vollziehen. Dadurch, daß

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ich diesen bisher mit anderen von mir festgehaltenen Rest der Willenstheorie aufgegeben habe, bin ich zur Erklärungstheorie übergegangen. Ich habe diesen Uebergang erst neuerdings voll- zogen (diese Iahrb. 55. 413 ff. ; Zeitschr. f. R. in Bay. 1910, S. Iff.), aber schon 1905 vorbereitet durch die von mir be- tonte Bedeutung der bona fides für den Begriff der Willens- erklärung (in der Festschrift meiner Fakultät für Degenkolb, S. 11 Iff.). Neuestens ist nun sowohl der Erklärungstheorie als der grundsätzlichen Bedeutung der bona fides ein eifriger Gegner erstanden in Rudolf H e n l e, dessen scharfsinniges Buch über „Borstellungs- und Willenstheorie in der Lehre von der juristischen Willenserklärung" sich durch sehr umfassende Literatur- benutzung auszeichnet und namentlich auch alle meine Arbeiten berücksichtigt mit Ausnahme meines Aufsatzes in der bayerischen Zeitschrift, den er noch nicht gekannt zu haben scheint. Seine mich vielfach bekämpfenden Ausführungen verdienen auch von mir berücksichtigt zu werden und veranlassen mich dazu, ihnen gegenüber meinen Standpunkt zu verteidigen, sowie da und dort schärfer zu präzisieren. Henle (S. Iff.) geht aus von der Notwendigkeit „volle Klarheit über das Wesen des Gegensatzes von Willens- und Erklärungstheorie zu gewinnen." Jene bezeichnet nach ihm „rein von allem Beiwerk" das Wort Dernburgs: „Wort und Wille müssen sich decken". Dabei ist aber fraglich nicht nur, was hier „sich decken" heißt, sondern auch, worin der Wille besteht, der mit dem Worte sich decken muß. Muß, damit beide sich decken, gewollt sein das bestimmte tatsächlich gebrauchte Wort, die ihm zukommende Bedeutung, etwas Be- stimmtes zu bezeichnen, oder das in Gemäßheit dieser dadurch Bezeichnte? Nach Henle ergibt die Willenstheorie „vor allem das Erfordernis des Willens zur Vornahme der faktischen Handlung als solcher". Diese ist aber nie in ihrem vollen

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Umfang gewollt. Die „faktische Handlung", die ich durch den Gebrauch eines bestimmten Wortes „vornehme", umfaßt die ganze Bestimmtheit, mit der ich es gebrauche. Es ist eine andere „faktische Handlung", ob ich es laut oder leise, in dieser oder jener Tonhöhe ausspreche, ob ich es in dieser oder jener Schrift niederschreibe. Wie aber mein Wille, einen bestimmten Gang zu tun, nicht die volle Bestimmtheit der einzelnen Schritte zu umfassen pflegt, die ich kraft jenes Willens tue, so umfaßt mein Wille, ein bestimmtes Wort zu gebrauchen, nicht die volle Bestimmtheit, in der ich es kraft desselben gebrauche. Und wenn dies auch bezüglich eines bestimmten Punktes zu- trifft, so ist es doch für den Sinn meines Wortes als einer Willenserklärung gleichgültig, wenn bezüglich eines ihn nicht berührenden Punktes ich das Wort anders als ich wollte voll- zogen habe. Habe ich als ein bisher an die gotische Schrift gewöhnter mich von den Vorteilen der lateinischen Schrift über- zeugt und mir fest vorgenommen, mich fortan dieser ausschließ- lich zu bedienen, so war, wenn ich aus Versehen doch wieder in jene verfallen bin, die Vollziehung der Schriftzüge, die ich tatsächlich vollzogen habe, nicht von mir gewollt, und doch wird niemand behaupten, daß deshalb das von.mir Geschriebene keine Geltung habe. Nicht anders als mit der Bestimmtheit, in der ein Wort vollzogen wurde, verhält es sich mit dessen eigner Bestimmtheit. Wer trotz seines festen Vorsatzes, jedes Fremdwort zu vermeiden, sich aus Versehen eines solchen be- dient, hat das bestimmte durch ihn beobachtete äußere Ver- halten nicht gewollt, aber eine unanfechtbare Willenserklärung vollzogen, wenn jenem als einer solchen dieselbe Bedeutung zukam wie dem Verhalten, das er beobachten wollte. Ist aber die Differenz des gewollten und des beobachteten Verhaltens gleichgültig, wenn der Sinn des einen und des anderen als einer Willenserklärung derselbe ist, so kann es nicht ankommen auf

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jenes Verhalten als solches, sondern nur auf seinen Sinn als einer Willenserklärung. Muß sie eine vorsätzliche sein, so muß, wie im Falle eines vorsätzlichen Verbrechens, der Vorsatz nicht die ganze faktische Handlung, wohl aber diejenigen Momente derselben umfassen, die entscheidend sind für ihre rechtliche Eigen- schaft, eine Handlung dieser Art zu sein. Wer, um seinen Feind zu ermorden, ihm seinen Dolch ins Herz stoßen wollte und zwar einen anderen Körperteil getroffen, aber doch den Feind getötet hat, und wer, um jemand zu beleidigen, ein be- stimmtes Wort gebrauchen wollte, aber aus Versehen ein anderes ebenso beleidigendes gebraucht hat, ist des vollendeten Mordes und der vollendeten Beleidigung schuldig, obgleich er die von ihm vollzogene „faktische Handlung" nicht gewollt hat, während er eines vorsätzlichen Verbrechens nicht schuldig wäre, wenn das durch ihn gewollte von dem durch ihn beobachteten Ver- halten sich so unterschiede, daß nicht beide die Merkmale der- selben Verbrechensart an sich tragen. Für Henle ist der bestimmte Sinn der Willenserklärung das Zweite, was, damit eine solche nach der Willenstheorie existiere, gewollt sein muß, wozu als Drittes kommt die Eigen- schaft des als gewollt Erklärten, wirklich gewollt zu sein. Einen scharfen Gegensatz bezeichnet aber der Gegensatz der Willens- theorie und der Erklärungstheorie nur dann, wenn es nach dieser auch ungewollte Erklärungen gibt, wogegen die Bezeich- nung der Willenstheorie zwar das Erfordernis eines bestimmten Willens für die Existenz einer Willenserklärung angibt, aber dessen nähere Bestimmung offen läßt. Zwischen den nach der Willenstheorie erforderlichen „drei Willen" nimmt Henle das Verhältnis an, jeder habe „den vorherigen zur Voraussetzung". Dies trifft aber nicht zu. Es ist nicht, wie er meint, undenkbar, daß man den Sinn eines bestimmten Verhaltens wolle, ohne es selbst zu wollen; denn

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man kann ihn auch dadurch wollen, daß man ein anderes Verhalten will, das denselben Sinn hat. Und daß man etwas nickt wollen könne, ohne es für gewollt zu erklären, ist nur insofern richtig, als man nur dadurch jenem Willen die be- stimmte rechtliche Bedeutung geben kann, die er als ein er- klärter hat. Ist es willkürlich, nur eine Theorie, die „drei Willen" erfordert, Willenstheorie zu nennen, und ist von jenen drei Willen der erste weder erforderlich noch eine Bedingung des zweiten, so fragt sich, worauf das Erfordernis des dritten beruht. Nach ihm soll, wenngleich ich etwas bewußt als von mir gewollt erklärt habe, doch diese Erklärung nicht zu Recht bestehen, wenn ick nicht auck zur Zeit der Erklärung es wirk- lich gewollt habe. Dieses Erfordernis ist aber nicht sowohl durch das Wesen der Willenserklärung gegeben als ihm zu- wider. Die Willenserklärung erhebt den durch sie erklärten Willen zu einem solchen, der für andere existiert. Niemand bestreitet, daß es gegen Treu und Glauben ist, wenn ich be- wußt einen bestimmten Willen zu einem solchen erhebe, der als der meinige für andere existiert, und dann ihn selbst nickt als den meinigen gelten lasse. Treu und Glauben ist aber nicht nur, wie § 157 BGB. bestimmt, maßgebend für die Aus- legung von Verträgen, sondern ohne Treu und Glauben hätten Willenserklärungen überhaupt keinen Sinn, den sie haben durch den Glauben, den man ihnen schenken darf, und die Treue, die man ihnen schuldet. Diese Treue bedeutet nicht, daß man einen bestimmten Willen deshalb festhält, weil man ihn bisher in seinem Busen gehegt hat. Daß man seinen Willen nicht ohne Grund ändert, kann nur ein Gebot der Treue gegen sich selbst sein. Hier aber handelt es sich um Treue gegen andere, die darin besteht, daß man den Glauben nicht täuscht, den man in ihnen erweckt hat. Darf man ihnen gegenüber sich nicht

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darauf berufen, daß man sich inzwischen zum gegenteiligen Ver- halten entschlossen habe, so darf man sich um so weniger darauf berufen, daß man von vornherein zum gegenteiligen Verhalten entschlossen war. Henle meint (S. 44), daß man dies nicht dürfe, sei „klar und es wäre daher unverständlich, daß das Gesetz sich mit dieser Frage abgegeben hätte". Es hat sich aber mit ihr abgegeben, und es ist nicht zu verstehen, warum der Vorbehalt, das Erklärte nicht zu wollen, vielmehr „die Hoffnung des Er- klärenden" bedeuten soll, „daß infolge der Mangelhaftigkeit seines Willens der Bindungserfolg nicht eintreten werde" (Henle S. 47). Es ist dabei verwechselt, was ein solcher Vorbehalt bedeutet und was er bezweckt. Was nach Henle „klar" ist, das ist auch nach den Motiven des BGB. (1, 191) etwas, dessen Gegenteil „weder mit dem allgemeinen Rechts- bewußtsein, noch mit einem geordneten Verkehr vereinbar" ist, aber doch etwas, das besonderer Bestimmung bedurfte, weil man meinte, daß ohne sie der Begriff der Willenserklärung das Gegenteil ergebe. Die Unrichtigkeit dieser Meinung ergibt sich aber schon daraus, daß die Willenserklärung eine Er- scheinung des Verkehrs und ihr Begriff ein Rechtsbegriff ist, also dieser nicht Konsequenzen haben kann, die weder mit dem allgemeinen Rechtsbewußtsein noch mit einem geordneten Verkehr vereinbar sind. Nach Henle (S. 93) „beginnt . . . eine gewisse psycho- logische Grundlage zum Gemeingut der Theorie von der Willens- erklärung zu werden." Diese psychologische Grundlage bildet die Entgegensetzung der unmittelbar gewollten Körperbewegungen und anderer nur mittelbar gewollter Erfolge. Sie findet sich nicht erst, wie man nach Henle meinen könnte, bei Zitelmann, sondern schon 1871 in der ersten Auflage der Pandekten von Brinz. Die ohne Bewußtsein von ihr erfolgte Körper-

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bewegung ist „wenigstens im Momente des Tuns nicht gewollt; allein geschieht trotzdem, was man zuvor oder überhaupt getan haben wollte, so wird leicht begreiflich auf die momentane Willenslosigkeit keine Rücksicht genommen" (Brinz a. a. O. S. 1393 s.). Brinz hat damit sowohl den Fall der nicht gewollten Körperbewegung von jedem anderen unterschieden als auch schon darauf hingewiesen, daß ihre Eigenschaft als einer gewollten dafür, daß durch sie eine Willenserklärung er- folgt, nicht wesentlich ist. Wer sich verschreibt oder verspricht, aber durch die von ihm gebrauchten Worte dasselbe ausdrückt, was er durch andere hatte ausdrücken wollen, hat eine voll- gültige Willenserklärung vollzogen. Wer eine solche vollziehen will, hat nicht erstens den Willen, seinen Körper auf bestimmte Weise zu bewegen, und zweitens den Willen, dadurch für andere etwas bestimmtes auszudrücken, sondern er hat den Willen, dieses zu tun durch ein solches äußeres Verhalten, durch das es getan werden kann. Er muß nicht den Willen haben es gerade durch den Gebrauch bestimmter Worte zu tun, wie, wer einen bestimmten Gang machen will, nicht den Willen hat, seine Füße auf ganz bestimmte Weise zu setzen. Macht doch unsere Uebung im Sprechen und Gehen, daß wir kraft des Willens, einen bestimmten Ausspruch oder Gang zu tun, be- stimmte ihn verwirklichende Worte oder Schritte vollziehen, ohne daß ihre Bestimmtheit der Gegenstand eines eigenen Entschlusses gewesen sein müßte. Aber auch soweit sie ein solcher war, unterscheidet sich zwar, wenn wir aus Versehen andere Worte gebraucht haben, in diesem Punkte, was wir getan haben, von dem, was wir tun wollten; ist aber trotz dieses Unterschiedes der Sinn des von uns getanen Ausspruchs derselbe wie der Sinn des Ausspruchs, den wir tun wollten, so haben wir die- selbe Willenserklärung wirklich vollzogen, die wir vollziehen wollten. Ist unser Verhalten eine bestimmte Willenserklärung

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durch den bestimmten Sinn, den es für andere hat, so ist für die Frage, ob es nur gewollte oder auch ungewollte Willenserklärungen gibt, entscheidend die Frage, ob man durch ein bestimmtes Verhalten eine Willenserklärung vollziehen kann ohne Kenntnis seines Sinnes als einer solchen. Dies nimmt die Erklärungstheorie, das Gegenteil nimmt die Willenstheorie an. Während nach ihr diese Möglichkeit aus- geschlossen sein müßte, ist sie vom Gesetz nicht bestimmt, aber vorausgesetzt durch die Bestimmung des § 119, daß in diesem Falle die Willenserklärung unter Umständen an- fechtbar ist. Es ist unzulässig, diese Anfechtbarkeit zugunsten der Annahme geltend zu machen, daß hier eine Willenserklärung nicht vorliege. Was eine Willenserklärung überhaupt nicht ist, kann nicht als eine solche zu Recht bestehen, wie doch die anfechtbare Willenserklärung tut, wenn sie nicht rechtzeitig an- gefochten wird. Uebrigens ergibt § 119 auch unanfechtbare Erklärungen, deren Sinn ihr Urheber für einen ganz anderen hielt. Habe ich eine zu meinen Gunsten und eine zu meinen Ungunsten gereichende Urkunde unter Verwechselung der einen mir der anderen unterschrieben, so ist die Anfechtung aus- geschlossen, weil ich auch ohne ihre Verwechselung beide unter- schrieben hätte, und doch hat mir bei der Unterzeichnung einer jeden der Wille gefehlt, eine Erklärung dieses Sinnes zu voll- ziehen. Darin, daß ich für den Begriff der Willenserklärung auf Treu und Glauben, den Maßftab des Lebens und die Verkehrs- sitte verweise, sieht Henle (S. 140) eine Verweisung „aus jenes Ueberrecht, das mehr und mehr jede Achtung vor der Unverletzlichkeit des positiven Rechtssatzes zu ersticken droht und, wenn es zur Herrschaft gelangen sollte, zu einem Choas ver- worrener Willkür führen wird, demgegenüber die Spekulationen der Naturrechtsepoche als harmloses Spiel erscheinen werden." LVIII. 2. F. XXII. 8

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Verweisen wir aber auf die Verkehrssitte und den Maßstab des Lebens, so verweisen wir auf Erscheinungen des tatsächlichen Lebens, während im Begriffe des Naturrechtes seine Unab- hängigkeit von jenem liegt. Allerdings begegnet uns gelegent- lich die Verweisung auf Treu und Glauben im Sinne eine Verweisung auf Naturrecht, aber nicht bei mir; ich habe aus- drücklich hervorgehoben, daß „ohne Verkehr und einen aus ihm entspringenden Maßstab dafür, was wir von anderen und sie von uns erwarten dürfen, von Treu und Glauben überhaupt keine Rede sein könnte" (diese Iahrb. 55, 427, Note 6). Nach H e n l e (S. 140, Note 47) ist „Hölders Treu und Glauben" teils „die Norm, die das Bedürfnis des Lebens erfordert", teils „die rein tatsächliche Anschauung des Lebens". Seine Entgegen- setzung beider Momente übersieht aber, daß die Sitte wie das Recht nicht nur das Leben bestimmt, sondern auch dem Leben entspringt, und daß insbesondere jene nichts anderes ist als dessen bisherige Uebung in ihrer Bedeutung, für dessen fernere Uebung maßgebend zu sein. Das Recht bleibt dabei nicht stehen, geht aber gleichfalls davon aus und kann sich von der Uebung des Lebens nie ganz loslösen. Würde ein Gesetz Bestim- mungen treffen, die der Uebung des Lebens so widersprechen, daß sie ihr gegenüber nicht durchdringen, so läge eine durch das- selbe ohne Erfolg versuchte Rechtsänderung vor. Und es kann keine Bestimmung mit Erfolg treffen ohne deren Verständlich- keit, die davon abhängt, daß sie einen bestimmten Sinn hat nach dem Sprachgebrauch, der selbst ein Stück der Uebung des Lebens ist. Auch ihr kommt der Sinn, den sie für andere nach dem Sprachgebrauch und anderen Momenten hat, unab- hängig davon zu, ob sie ihn auch für ihren Urheber hatte, und auch hier hat das Verhalten ihrer Urheber den Sinn einer Willenserklärung unabhängig davon, ob er ihn für ihr Be- wußtsein hatte. Erfolgt in einer gesetzgebenden Versammlung

Willenstheorie und Erklärungstheorie. 115 die Zustimmung zu einem Anträge durch Aufstehen, Handauf- heben u. bergt., so erfolgt sie auch durch dieses Verhalten solcher Mitglieder, die nicht etwa nur den dadurch angenommenen Antrag für einen anderen gehalten, sondern vielleicht jenes Ver- halten ganz ohne das Bewußtsein beobachtet haben, dadurch eine Willenserklärung zu vollziehen. Wären sie dagegen zur Zeit desselben geisteskrank oder bewußtlos gewesen, so hätten sie dem Anträge nicht zugeftimmt. Nach Henle (S. 139) ist meine Heranziehung staatsrechtlicher Beispiele für die Existenz ungewollter Willenserklärungen etwas, das „in der Luft steht". Er fragt: „was hat denn das Zustandekommen des Gesetzes mit dem unserer juristischen Willenserklärung zu schaffen?" Daß man bei Problemen eines Rechtszweiges an solche eines anderen trotz ihrer Verwandtschaft oder Gleichheit nicht denkt, ist begreiflich. Weniger begreiflich ist es, wenn man positiv behauptet, daß die Fragen nichts miteinander zu schaffen haben, ob die Abstimmung in einem Parlament und die Ab- stimmung in einer privaten Gesellschaft, sowie die Unterzeichnung eines Gesetzes und die Unterzeichnung einer privaten Bestimmung, um eine Willenserklärung zu sein, mit dem Bewußtsein, daß sie eine solche ist, erfolgen müsse. Daß der Begriff der Willenserklärung, wie ich betont habe, nicht nur dem Privatrecht angehört, hat er mit vielen Begriffen des sogenannten allgemeinen Teils gemein, und wenn er, wie ich außerdem betont habe, als ein Grundbegriff des positiven Rechtes seinen Ursprung nicht in diesem hat, so hat er ihn nicht, wie mich Henle annehmen läßt, in einem „Uebet- recht", sondern gleich dem ganzen positiven Recht im Leben. Wenn nach Henle (Note 141) „das Gesetz den Begriff des Lebens doch einmal nicht unbearbeitet hat übernehmen können", so sehe ich mich vergebens um nach der Bearbeitung des Be- griffs der Willenserklärung durch das Bürgerliche Gesetzbuch. 8*

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Seine Verfasser setzen ihn als einen gegebenen voraus und haben zugleich über ihn Vorstellungen, die einander widersprechen. Während § 116 besonders bestimmt, daß unter Umständen der Erklärende das Erklärte nicht gewollt haben muß, also davon ausgeht, daß der Begriff der Willenserklärung jenen Willen fordert, geht § 119 davon aus, daß der Erklärende den Inhalt seiner Erklärung oder das Erklärte nicht gekannt, also auch nicht gewollt haben muß. Vom Leben sagt Henle (a. a. O.) es habe „auf die Frage, ob ungewollte Willenserklärungen noch Willenserklärungen sind, keine Antwort". Dessen Praxis ist nach ihm (Note 48) durchaus problematisch. Darüber ist schwer zu streiten, da die Erfahrungen, die jeder selbst im Leben macht, doch nur beschränkte sind. Wenn aber in unserer Theorie die Neigung besteht, dem Worte überhaupt keine selbständige Be- deutung neben dem in ihm sich offenbarenden Willen zuzu- gestehen, so besteht im Leben vielmehr die Neigung, die Be- deutung des Wortes zu überschätzen. Dies gilt vom gesprochenen und insbesondere vom geschriebenen Worte. Der Satz in Fritz Reuters Franzosentid „Wat schrewen is, is schrewen" gehört zu den populärsten Rechtswahrheiten, und aus nichts beruft sich der Laie hartnäckiger als auf seinen Schein, unabhängig davon, ob dessen Aussteller dessen Bedeutung gekannt hat oder nicht. Mit Recht erklärt Gustav Hartmann (ArchCivPrax. 72, 218), die Willenstheorie stehe „in dreifacher Richtung auf schwächerem und unsichererem Boden als die Vertrauens- theorie, nämlich rechtsgeschichtlich, rechtsphilosophisch und legis- lativ politisch". Rechtsgeschichtlich bringe „das Recht als eine ursprüngliche Mitgift seiner Natur auf allen Gebieten ein starkes Haften an der Aeußerlichkeit ... mit sich". Rechts- philosophisch stehe die Willenstheorie „in unverkennbarem Zu- sammenhang mit der naturrechtlichen Apotheose des subjektiven

Willenstheorie und Erklärungstheorie.

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Willens. Legislativpolitisch endlich ist ein ausreichend ... ge- schütztes Vertrauen auf rechtlich konkludente Handlungen wie auf Worte der Gegenpartei einer der unentbehrlichsten Faktoren alles Verkehrslebens. — Die Vertrauenstheorie entspricht daher auch so sehr dem allgemeinen instinktiven Rechtsgefühl, daß die praktischen Konsequenzen derselben durchgängig vom gesunden Menschenverstände als die allein richtigen empfunden werden." Bezüglich der Gerichtspraxis sagt Henle (a. a. D.), eine solche sei „für das heutige Recht nicht ersichtlich". Da aber die Verfasser des BGB. den Begriff der Willenserklärung als einen von ihnen Vorgefundenen übernommen haben, ist durch seine Einführung die frühere Praxis nicht bedeutungslos ge- worden, die insbesondere die sogenannten stillschweigenden Willenserklärungen so umfassend als nicht gewollte zuließ, daß für sie sogar der Hauptvertreter der extremen Willenstheorie Wind scheid vom Erfordernisse des Erklärungswillens absah2). Daß insbesondere für die wenigen Fälle solcher, die das BGB. besonders bestimmt, dieses Erfordernis offensichtlich nicht besteht, habe ich in der Z. f. Rechtsgesch. in Bayern 1910 Sp. 2 ge- zeigt. Ich erwähne noch ein Beispiel aus dem Leben. In der Schweiz, wo Universitätsprofessoren wie andere Beamte 2) In den Pandekten ist dies freilich nicht zu finden, aber um so bestimmter in der nach ihnen geschriebenen Abhandlung über Wille und Willenserklärung, die sagt, bei der sogenannten stillschweigenden Willens- erklärung werde „aus den Willen einer Person geschlossen aus Handlungen", die sie „nicht zu dem Ende vorgenommen hat, um ihren Willen zu er- klären", und man sei „darüber einverstanden, daß über die Frage, ob dieser Schluß gerechtfertigt ist oder nicht, objektive Grundsätze entscheiden" (Ge- sammelte Reden und Abhandlungen S. 339). Wind scheid verneint damit schlechthin, daß die Erklärung gewollt sein muß. Daß dagegen das Erklärte gewollt war, betrachtet er als durch das konkludente Ver- halten in einer den Gegenbeweis ausschließenden Weise bewiesen, verlangt also grundsätzlich auch hier zwar nicht den ersten und zweiten, aber den letzten der drei Willen, von denen nach Henle keiner ohne den vorher- gehenden möglich ist.

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auf Zeit angeftellt werden, ist es vorgekommen, daß von beiden Seiten der Ablauf dieser Zeit übersehen wurde. Wird hier jemand bezweifeln, daß die Anstellung stillschweigend er- neuert war, wenngleich hier eine gewollte Willenserklärung in keiner Weise vorlag? Hoffentlich entgegnet Henle hier nicht wieder, daß der Fall nicht dem Privatrechte angehört, in dem doch genau derselbe Fall sich ereignen kann. Einen anderen Fall aus der Gerichtspraxis habe ich selbst durchgemacht. Ich war auf eine Zahlung verklagt, die ich durch Unterzeichnung eines gedruckten Formulars unbewußt übernommen hatte. Ich hatte seinen Inhalt lediglich für eine Mitteilung gehalten, deren Empfang ich bescheinige. Ich habe im Prozeß dies geltend gemacht und den Standpunkt vertreten, daß ich keine Willens- erklärung vollzogen hatte. Der (Amts)Richter hat angenommen, daß ich trotz meiner Unkenntnis des von mir Unterschriebenen als des Inhalts einer solchen eine solche vollzogen hatte, und ich mußte ihm nachträglich Recht geben. Die Willenserklärung durch Unterschrift ist stets eine sogenannte ausdrückliche; sie zeigt besonders deutlich, daß auch diese nicht den Willen er- fordert, eine solche zu vollziehen (diese Iahrb. 55, 132 f.). Gegen meinen Satz, man könne eine Handlung überhaupt nur auf die Gefahr hin vollziehen, daß sie eine andere Wir- kung als die erwartete habe, entgegnet Henle (S. 139): „Objektiv ist das natürlich richtig; subjektiv, worauf es allein ankommt, ist es unrichtig. Anderenfalls wäre die Handlung eines jeden zurechnungsfähigen Menschen, die einen strafrechtlich relevanten Erfolg nach sich zieht, wegen eventuellen Vorsatzes strafbar." Diese Ausführung ist nicht richtig. Die durch meine Handlung gegebene Gefahr ist etwas Objektives. Ich kann sie mir vergegenwärtigt haben oder nicht. Aber auch, wenn ich dies getan habe, ist doch ihre Verwirklichung nicht vorsätzlich durch mich herbeigeführt. Den Sinn meines Satzes hat Henle

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nicht verstanden. Meine Handlung kann entweder die von mir gewollte oder, weil ich ihren Erfolg nicht richtig berechnet hatte, anstatt jener eine andere Wirkung haben. Träte die Wirkung der Willenserklärung nur dann ein, wenn sie gewollt ist, so hätte die Willenserklärung entweder die gewollte oder über- haupt keine Wirkung. Der Erklärende wäre zwar nicht sicher, durch seine Erklärung zu bewirken, was er durch sie bewirken wollte; er wäre aber doch sicher davor, durch sie etwas anderes ihm nicht Genehmes zu bewirken, während sonst jede Hand- lung nur auf die Gefahr hin erfolgen kann, daß sie für ihren Urheber anstatt der von ihm gewollten eine andere ihm nicht genehme Wirkung hat. Die von mir nicht gewollte Wirkung meiner Handlung kann nicht nur eine mir unerwünschte, sondern auch eine mir erwünschte sein. Träte die Wirkung meiner Willenserklärung nur ein als eine von mir gewollte, so könnte sie als eine von mir nicht gewollte auch dann nicht eintreten, wenn sie mir er- wünscht ist. Ich bitte jemand um eine Unterstützung. Je größer sie ausfällt, desto lieber ist es mir. Ich wage aber nicht um mehr zu bitten als 100 M. Schreibe ich aus Versehen eine dritte 0 und wird mir das Erbetene bewilligt, so liegt eine vollgültige Willenserklärung vor, deren Inhalt weit über das von ihrem Urheber Gewollte hinausgeht. Wie hier meine Handlung eine von mir nicht gewollte mir günstige Wirkung hat, so hat sie in anderen Fällen eine von mir nicht gewollte mir ungünstige Wirkung, und es hieße wahrlich mit ungleichem Maße messen, wenn der Handelnde jener, obgleich sie eine nicht von ihm gewollte war, teilhaftig, dagegen dieser deshalb, weil sie eine nicht von ihm gewollte war, entzogen wäre. Daß er ihr zwar nicht von vornherein entzogen ist, aber durch An- fechtung sich entziehen kann, ist gleich der Möglichkeit, durch solche sich der Wirkung einer erzwungenen Willenserklärung zu ent-

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ziehen, eine Abschwächung ihrer Wirksamkeit3). Und daß im Fall ihrer Anfechtung sie zwar sonst unwirksam ist, aber doch zum Ersätze des dem anderen durch das Vertrauen auf ihre Wirksamkeit erwachsenden Schadens verpflichtet, ist ein Rest dieser als einer solchen, die durch die Anfechtung nicht in solchem Maße Wegfällen darf, daß der andere einen Schaden hat, den er ohne ihre Vollziehung nicht hätte. Meinem Satze gegenüber „es sei richtiger,, daß man auf eigene Gefahr handle als auf fremde", entgegnet Henle, daß „solche allgemeine Grundsätze in dieses Problem schlecht herein- paffen", sowie außerdem, er lasse „sich ebensogut auch gegen das Erfordernis des Handlungswillens, ja der Geschäftsfähigkeit aufstellen". Ist aber ein Verhalten ohne Bewußtsein über- haupt keine Handlung und das Verhalten eines von Rechts wegen Handlungsunfähigen keine Handlung im Sinne des Rechts, so kann auch jener Satz nicht dafür gelten. Natürlich ist er zu allgemein, als daß die Entscheidung irgendeiner Frage aus ihm allein sich ableiten ließe. In diesem Sinne habe ich ihn aber auch nicht verwendet. Warum soll er da- gegen „in dieses Problem schlecht hereinpassen"? Es hängt von mir ab, mich so oder so zu verhalten. Es hängt aber nicht von mir ab, welche Bedeutung mein Verhalten hat. Kommt ihm die Bedeutung zu, anderen etwas als von mir gewollt zu bezeichnen, so handle ich bezüglich dieser ihm zu- kommenden Bedeutung, wenn ich sie nicht kenne, ebenso auf meine Gefahr, wie ich durch den Genuß einer mir nicht zu- 3) Henle (S. 508) findet SchloßmannS Satz „vortrefflich", daß die Anfechtbarkeit „doch" nur „eine besondere Nüance der Unwirksamkeit sei". Die Unwirksamkeit ist aber (sei es für immer oder nur bis zum Eintritt ihres noch fehlenden Erfordernisses) fehlende Wirksamkeit, und diesem Fall ist entgegengesetzt der Fall der schon existierenden, aber noch durch Gegenerklärung ausschließbaren Wirksamkeit. Wäre diese eine Nüance der Unwirksamkeit, so wäre jede widerrufliche Erklärung eine unwirksame.

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träglichen Speise auf die Gefahr handle, dadurch meine Ge- sundheit zu schädigen. Wie es, wenn ich nach dem Genüsse jener Speise sie als mir unzuträglich erkenne, Mittel gibt, dieser Schädigung entgegenzuwirken und sie dadurch auszuschließen oder doch einzuschränken, so gibt mir in jenem Falle das Recht durch die Möglichkeit der Anfechtung ein Mittel, um die mir nicht genehme Wirkung meines Verhaltens auszuschließen oder einzuschränken. Gleich jeder Handlung ist die Willenserklärung ein Mittel zur Erreichung gewollter Wirkungen. Und gleich jeder Hand- lung kann sie sowohl die gewollte Wirkung verfehlen als eine andere vielleicht entgegengesetzte haben. Gleich den realen Wirkungen meines Handelns treffen seine Rechts- wirkungen teils mich, teils andere, und sind sie teils günstige, teils ungünstige. Wie sie auf mich und andere sich verteilen, hängt im Gegensätze zu den realen Wirkungen meines Handelns von der Bestimmung des Rechts ab. Mein Verhalten steht im Dienste meines Lebens. Es berührt aber auch das Leben anderer. Habe ich bei seiner Beobachtung die Bedeutung, die ihm das Recht zuerkennt, richtig erkannt, so war sie eine von mir gewollte, die aber nicht deshalb Platz greift, weil sie gewollt war, sondern deshalb, weil ich das Verhalten, dem sie von Rechts wegen zukommt, beobachtet habe. Daß ich sie nicht erkannt habe, schließt sie nicht aus. Darüber, ob ich, weil ich sie für ausgeschlossen hielt, meine Erklärung anfechten kann, bestimmt das Gesetzbuch nichts Besonderes, während nach römischem Rechte nur der error prodadilis Beachtung fand und der error iuris nur ausnahmsweise als ein solcher galt. Nach § 119 ist daher die Anfechtung aus diesem Grunde möglich, wenn der Inhalt der Willenserklärung ihre rechtliche Bedeutung umfaßt. Man kann dies nicht deshalb verneinen, weil der Erklärungswille sich nicht auf sie erstrecke. Für einen Erklärenden, der mit Ueberlegung handelt, spielt sie keine kleine

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Rolle. Kennt er sie von vornherein, so ist sie für ihn ein wichtiger Grund, um die Handlung zu vollziehen oder zu unter- lassen. Ist er sich bewußt, sie nicht zu kennen, so wird er sich nach ihr erkundigen und vom Ergebnis dieser Erkundigung die Vollziehung der Handlung abhängig machen. Daß aber jemand möglicherweise handelt mit einer unrichtigen Vor- stellung oder auch ohne jede Vorstellung über sie, gilt ebenso von der sonstigen Bedeutung seiner Handlung,. und die recht- liche Bedeutung seiner Willenserklärung kann man nicht ihrem faktischen Inhalt entgegensetzen. Auch er ist ja nickt der für das Bewußtsein des Handelnden durch die Handlung be- zeichnete Willensinhalt, sondern der durch sie nach der Uebung des Lebens bezeichnete. Diese steht zur Bestimmung des Rechts hier wie sonst im Verhältnisse der Wechselwirkung. Indem das Recht das Leben beherrscht, hat ein bestimmtes Verhalten dadurch, daß es für das Recht eine bestimmte Bedeutung hat, sie auch für das Leben. Es hat aber auch, soweit das Reckt seine Bedeutung nicht anders bestimmt, die Bedeutung, die es für das Leben hat, zugleich für das Recht, und wenn im Leben die Bedeutung nicht durchdringt, die ihm das Gesetz beilegt, so hat es auch rechtlich nicht diese, sondern die durch die Uebung des Lebens ihm zuerkannte Bedeutung. Daher läßt sich der faktische und der rechtliche Sinn einer Handlung als einer Willenserklärung überhaupt nicht trennen und ist die oft ge- machte Unterscheidung ihrer „Willenswirkungen" und „Gesetzes- wirkungen" gegenstandslos^). (Vergl. dazu KrVISchr. 42, 482 ff.).

4) He nie sagt (©. 523 Note 112): „der Inhalt der Erklärung kann niemals eine Rechtswirkung sein". Darauf, daß diese nicht zum Inhalte des Rechtsgeschäftes gehöre, ist man durch die Erwägung gekommen, daß man dessen Existenz nicht von ihrer Kenntnis abhängen lassen kann, die man für den Geschäftsinhalt als notwendig voraussetzte. Ist aber der In-

Willenstheorie und Erklärungstheorie. 123 Nach Heule (S. 273) konnte es mir „kaum entgehen, daß mit der Rechtsfolgerichtung nicht auch das Moment der Normierung aufgegeben werden darf". Kann aber die Willens- erklärung auch eine ungewollte oder unbewußte sein, so gilt dasselbe von der durch sie erfolgenden Normierung. Ist doch auch die abstrakte Rechtsnorm als Gewohnheitsrecht nie und als Gesetzesrecht keineswegs immer ein Produkt einer bewußten Normierung, da ein Gesetz entstehen kann ohne das Bewußt- sein der gesetzgebenden Faktoren, die Existenz eines solchen zu begründen, und insbesondere der Sinn des Gesetzes ein anderer sein kann als der durch jene angenommene. Sollte nicht nach- gerade allgemein anerkannt werden, daß ein Gesetz nicht den von seinen Urhebern, die sich darüber die verschiedensten oder auch gar keine Gedanken gemacht haben können, angenommenen, sondern den Sinn hat, der seinem Zusammenhang mit dem ganzen Rechte und dem sowohl durch das Recht bestimmten als es bestimmenden Leben am meisten gemäß ist (zu welchem Zusammenhänge auch der nach dem juristischen und sonstigen Sprachgebrauche seinen Worten zukommende Sinn gehört), und daß für Gesetze wie für private Willenserklärungen ihr Sinn nicht der von ihren Urhebern angenommene, sondern der Sinn ist, den die Menschen, deren Verhältnisse sie regeln, annehmen dürfen und anzunehmen haben? Dies bedeutet der Satz, daß dafür Treu und Glauben maßgebend ist, der freilich die Frage, was in bestimmten Beziehungen Treu und Glauben ergibt, nicht löst, sondern aufwirst als eine durch die Beachtung aller dafür in Betracht kommenden Momente zu lösende. Henle

halt eines Rechtsgeschäftes (wie eines Gesetzes) überhaupt nicht der durch seinen Urheber angenommene, so kann er kein anderer sein als der von seinen Beurteilern anzunehmende und ihm von Rechts wegen zukommende, der sich auf die ganze rechtliche Bedeutung des dadurch zu rechtlicher Geltung erhobenen Willens erstreckt.

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freilich (S. 394) erklärt, „das Prinzip der bona üäos" sei „ein Truggebilde". Er meint, darüber kläre vorzüglich auf die Bemerkung Bekkers (Pand. 2, 63), wir müssen uns einstweilen genügen lassen „die Lehre (vom Erklärungswillen) ins Gebiet der bona üäos zu verweisen." Bekker sagt (S. 66f.), der Text des Entwurfs eines BGB. (wie jetzt das BGB. selbst) ergebe zwar ihre maßgebende Bedeutung nicht. Erwäge man aber namentlich den Ausspruch der Motive (1, 191), wo- nach der Erklärende zu seiner Erklärung stehen müsse, so- weit das Verkehrsinteresse dafür spreche und nach Maßgabe des von ihm beobachteten Verhaltens ihm dadurch nicht zu viel geschehe, so rechtfertige sich die Vermutung, das aus dem BGB. erwachsende Recht werde früh oder spät zum Grund- sätze der entscheidenden Bedeutung der bona üäos gelangen. Wäre deren entscheidende Bedeutung ein Truggebilde, so wäre sie ein solches nicht nur sonst, sondern auch in Anwendung auf die Auslegung der Verträge, für die § 157 BGB. sie ausdrücklich bestimmt ; denn weder diese noch eine der paar anderen Bestimmungen des Gesetzes über die entscheidende Be- deutung von Treu und Glauben enthält irgendeine Andeutung darüber, was das ist. Es kann nur etwas auch ohne gesetzliche Bestimmung dem Leben Geläufiges sein, zu dessen Bedeutung für das Leben durch die Bestimmung des Gesetzes in der be- stimmten Beziehung seine rechtliche Bedeutung hinzutritt. Be- schränkt sie sich aber auf die Fälle ihrer gesetzlichen Bestimmung? In Beziehung auf die Auslegung von Willenserklärungen kann dies nicht angenommen werden. Neben dem nach seinem Wort- laute sich auf Verträge beschränkenden § 157 steht der für alle Willenserklärungen gegebene § 133, der ihre Auslegung nach Maßgabe des „wirklichen Willens" bestimmt. Wäre aber da- mit gemeint der für das Bewußtsein des Erklärenden wirklich existierende Wille, so wäre der Fall des § 119, daß jener über

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den Inhalt seiner Erklärung im Irrtum war, überhaupt nicht möglich. § 133 setzt den wirklichen Willen entgegen „dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks", versteht also unter jenem den „Sinn des Ausdrucks", aber als einen solchen, für den neben und vor dem Buchstaben andere Momente maß- gebend sind. Fragen wir aber, welche, so läßt sich keine andere Antwort geben als die für Verträge durch § 157 gegebene. Neben und vor der Frage nach dem Inhalte einer Willens- erklärung erhebt sich die Frage nach ihrer rechtlichen Existenz. Das Recht kann sie abhängig machen von der Beobachtung einer bestimmten Form. In alten Gesetzen, wie den zwölf Tafeln, Pflegen wir keine Formvorschriften zu finden, aber nicht deshalb, weil Willenserklärungen in beliebiger Form möglich wären, sondern deshalb, weil die für sie bestimmte Formen fordernde Sitte des Lebens als solche rechtliche Geltung hatte. Heutzutage haben wir formelle und formfreie Willenserklärungen. Das Recht bestimmt, welches Verhalten die Existenz jener, aber nicht, welches Verhalten die Existenz dieser begründet, und dafür haben wir wieder kein anderes allgemeines Kriterium als Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte. Eine Auslegung des bestimmten Verhaltens ist nicht nur die Bestimmung des Sinnes der dadurch vollzogenen Willens- erklärung, sondern auch die Entscheidung darüber, ob dadurch überhaupt eine solche vollzogen wurde, und für diese Ent- scheidung sind wir sogar noch mehr als für jene auf die Ver- kehrssitte angewiesen. Ist die Frage der Existenz einer Willens- erklärung entschieden, so ergibt sich ihr Sinn in weitem Um- fang aus der Bestimmung des Rechtes teils schlechthin, teils für den Fall, daß nicht die Parteien eine andere Bestimmung getroffen haben, teils doch für den Fall, daß weder eine solche noch die Verkehrssitte eine andere Auslegung ergibt. Für den Sinn der als vollzogen feststehenden Willenserklärung kommt

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die Verkehrssitte in den zwei ersten Fällen überhaupt nicht und im dritten, für den die Bestimmung des Gesetzes nur „im Zweifel" gilt, nur in der Weise in Frage, daß sie einen anderen als den durch das Gesetz bestimmten Sinn der Willenserklärung ergeben kann. Dagegen hängt die Existenz einer formlosen Willenserklärung von rechtlicher Bedeutung in Ermangelung einer besonderen nicht leicht darüber getroffenen Bestimmung stets davon ab, ob das bestimmte Verhalten unter Umständen erfolgt ist, in Gemäßheit deren es nach der Verkehrssitte eine Willenserklärung war. Dies gilt nach der doppelten Richtung, ob es überhaupt ein geschäftliches ist und ob dadurch ein Rechts- geschäft vollzogen oder nur vorbereitet wird. Habe ich einen Gast zu mir eingeladen, so kann ich seine Einladung wieder zurücknehmen. Ob aber die von mir einem anderen zugesagte Aufnahme in meine Wohnung oder an meinen Tisch diesen Sinn oder den Sinn einer bindenden Willenserklärung hat, bestimmt sich nicht durch die gebrauchten Worte, die im einen und im anderen Fall dieselben sein können, sondern nur durch die gesamten Umstände des Falles, deren Bedeutung namentlich die Verkehrssitte ergibt. Sie ist die Sitte im Gebiete des Ver- kehrs, worunter hier nicht der gesellige, sondern nur der geschäft- liche Verkehr verstanden ist. Dafür aber, ob eine Sitte dem Gebiete der Geselligkeit angehört und daher ohne rechtliche Be- deutung ist, oder dem Gebiete des Verkehrs, so daß sie maß- gebend ist für die rechtliche Bedeutung des bestimmten Ver- haltens als einer Willenserklärung, gibt es keinen anderen Maß- stab als sie selbst. Und wie es in Ermangelung eines anderen durch das Recht bestimmten Kennzeichens sich nach ihr bemißt, ob ein Verhalten überhaupt dem Gebiete des rechtswirksamen Verkehrs angehört, so auch, ob es ein solcher Ausdruck eines bestimmten Willens ist, daß andere deshalb an diesen glauben dürfen und ihm, soweit er für sie maßgebend ist, Treue schulden.

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Könnte ohne „das Prinzip der bona fide8" die formlose nach unserem Rechte die Regel bildende Willenserklärung über- haupt keine rechtliche Geltung haben, weil es dann an jedem Kennzeichen für ihre Existenz fehlen würde, so widerspricht eine auf Verkennung jenes Prinzips beruhende gesetzliche Bestimmung einem Grundsätze unseres Rechtes. Dies tut die Bestimmung des § 116 über die Unerheblichkeit des geheimen Vorbehaltes, das Erklärte nicht zu wollen, nicht durch ihren Inhalt, aber durch ihre Fassung, die deutlich verrät, daß ihre Urheber da- durch etwas zu bestimmen glaubten, was nicht schon aus dem Begriffe der Willenserklärung folgt. Ihre Fassung kann uns aber nicht hindern, ihren Inhalt als einen solchen zu erkennen, der auch ohne sie vermöge des Begriffes der Willenserklärung gelten würde. Die vom Gesetze für den Fall der Kenntnis des Vorbehaltes durch den anderen gemachte Ausnahme hat wenig Bedeutung. Kennt er ihn, so wird er sich nicht leicht auf die Erklärung einlassen, wenn er nicht bereit ist, zu riskieren, daß sie nicht realisiert wird. Ich hatte (vor der Zeit des BGB.) einen Bekannten, der bei Gesellschaften regelmäßig das übliche Trinkgeld auf Kosten anderer Gäste gab, die er darum an- pumpte. Jeder wußte, daß jener von vornherein entschlossen war, ihm sein Geld nicht zurückzugeben, und dachte nicht daran, es zurückzufordern. Ob er aber dazu nicht berechtigt gewesen wäre, ist eine andere Frage. Man kann sagen, daß man keinen Grund dazu habe, dem Worte eines solchen, von dem man weiß, daß er es mit jenem Vorbehalte gibt, zu trauen oder Glauben zu schenken. Würde er aber nachher sich eines Besseren besinnen und es doch halten, so würden alle Laien, die von jener gesetzlichen Bestimmung nichts wissen, annehmen, daß er nur seine verdammte Pflicht und Schuldigkeit erfüllt hätte. Auch ist es ganz gegen die Grundsätze über die Auslegung des gegen einen anderen beobachteten Verhaltens, wenn dafür zu

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gunsten seines Urhebers und ungunsten des anderen ein Moment Bedeutung hat, das dieser zufällig kennt, obgleich es ihm jener verhehlt hat 6). Immerhin mag man in dieser Bestimmung eine solche sehen, die von der Geltung des Prinzips der bona fides eine Ausnahme macht, aber nicht es grundsätzlich an- tastet. Anders steht es mit der Bestimmung des § 118. Es läuft dem Prinzip der bona fides durchaus zuwider, daß ich dem Derhalten eines anderen nicht trauen oder.glauben schenken darf, weil er willkürlich erwartet hat, „der Mangel der Ernst- lichkeit werde nicht verkannt werden". Diese Bestimmung steht außerdem in schneidendem Widerspruch mit § 119. Es gehört zum Sinn meines Verhaltens nicht nur, ob es eine Erklärung dieses oder jenes Inhaltes, sondern ebenso, ob es eine ernst- liche Erklärung ist oder nicht. Kann ich seinen Sinn dadurch verkennen, daß ich es nicht für eine Erklärung dieses Inhaltes halte, so kann ich ihn auch dadurch verkennen, daß ich es nicht für eine ernstliche Erklärung halte, obgleich es eine solche ist. Das Gesetz hat diesen Fall jenem Fall zwar nicht durch die Bestimmung bloßer Anfechtbarkeit, aber doch durch den dem Erklärenden auserlegten Ersatz des negativen Interesses gleich- gestellt. Die Gleichstellung beider Fälle muß sich aber auch deshalb mit auf den ersten Punkt erstrecken, weil es im Fall eines für das Recht überhaupt nicht existierenden Geschäftes keine Pflicht zum Ersatz des negativen Geschäftsinteresses gibt. H e n l e (S. 470) findet es „eigentümlich und im höchsten Grade befremdend", daß nach mir eine ausdrückliche Bestimmung des Gesetzes keine Geltung haben soll. Daß dies aber im Falle verschiedener einander widersprechender Bestimmungen mög- 5) Nach Henle (©. 484) ist § 116 „ein interessantes Denkmal der tiefen Gründlichkeit des deutschen Geistes" und ein „Trost" für den „durch die Gefahr ... des Unterganges eigentlichen deutschen Wesens in dem zerfahrenen Hasten unserer Zeit^ Erschreckten!

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lich ist, hat man nie bezweifelt, und wegen des Zusammen- hanges des einzelnen Gesetzes mit dem ganzen Rechte und dem Leben ist es auch möglich durch den Widerspruch der getroffenen Bestimmung mit einem Grundsätze des Rechtes oder einem un- abweisbaren Bedürfnisse des Lebens. Die maßgebende Be- deutung von Treu und Glauben ist auch ohne ihre gesetzliche Bestimmung ein Grundsatz des Rechts und Bedürfnis des Lebens, dem gesetzliche Bestimmungen zwar Abbruch tun können, aber nicht ins Gesicht schlagen dürfen, und sie muß insbesondere für die Frage nach der Existenz formloser Willenserklärungen entscheidend sein, da uns für ihre Entscheidung das Leben keinen anderen und gesetzliche Bestimmung überhaupt keinen Maßstab bietet. Daß und warum nach Henle (S. 471) meine Aus- führungen über den Ausschluß der Geltung des § 118 den Gipfel des Materialienkultus bedeuten, dessen Freund ich doch sonst nicht bin, muß, wer sich dafür interessiert, bei ihm selbst Nachlesen. Außerdem tritt er noch namentlich meinem Satze entgegen, daß fehlerhafte gesetzliche Bestimmungen im Gegen- sätze zu fehlerhaften privaten Erklärungen durch Auslegung müssen beseitigt werden können, weil für ihre Beseitigung nicht, wie für die Beseitigung dieser, das Mittel der Anfechtung zu Gebote steht. Er sagt, ich übersehe die „Möglichkeit, die Gesetzesbestimmung mit rückwirkender Kraft aufzuheben". Sehen wir aber auch davon ab, daß die Beseitigung der Fehler eines Gesetzes durch ein neues Gesetz nicht so leicht geht, so ist dringend zu wünschen, daß von der Möglichkeit rückwirkender Gesetzesänderung kein Gebrauch gemacht werde. Ist das bis- herige Recht zweifelhaft, so empfiehlt es sich unter Umständen, den Inhalt, der ihm wahrscheinlich oder doch vielleicht zukommt, durch sogenannte authentische Auslegung mit rückwirkender Kraft zum Gesetze zu erheben. Ganz verfehlt wäre es dagegen, LVIII. 2. F. XXII. 9

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solche einer unzweifelhaften Aenderung des Rechtes beizulegen und dadurch eine veränderte Beurteilung der nach dem bis- herigen Rechte zu beurteilenden Fälle, sowie namentlich eine Verschiedenheit der von nun an nach ihm zu fällenden und der bisher nach ihm gefällten Entscheidungen zu begründen. Henle gelangt (S. 530) zu dem Ergebnisse, das BGB. ftehe „auf dem Standpunkte der extremen Willenstheorie". Die vollwirksame Willenserklärung erfordere Inhaltsbewußt- sein, die anfechtbare Sinnbewußtsein. Sehr mit Unrecht läßt er aber die Willenserklärung ohne Inhaltsbewußtsein ohne weiteres anfechtbar sein. Wer zwei Willenserklärungen voll- zieht und bei ihrer Vollziehung sie miteinander verwechselt, hatte bezüglich keiner von ihnen das Bewußtsein ihres Inhaltes und hat doch beide unanfechtbar vollzogen. Sodann hat „Sinnbewußtsein" ohne „Inhaltsbewußtsein" keinen Sinn; denn der Sinn ist, wie Henle mit Recht betont, umfassender als der Inhalt, umfaßt aber diesen. Ein Verhalten ohne das Bewußtsein des ihm als einer Willenserklärung zukommenden Sinnes unterscheidet sich von einer gewollten Willenserklärung wie ein fahrlässiges Vergehen von einem vorsätzlichen. In beiden Fällen ist die rechtliche Bedeutung des fahrlässigen Ver- haltens geringer als die des vorsätzlichen. Als Vergehen kommt ihm eine geringere Strafbarkeit, als Willenserklärung kommt ihm durch seine Anfechtbarkeit eine geringere rechtliche Bedeutung zu als dem vorsätzlichen, aber nicht unbedingt, sondern nur, wenn der Urheber der Willenserklärung sie im Falle seiner Kenntnis ihres Sinnes unterlassen hätte. Geht ein Wilderer in den Wald, um sowohl Wild als, falls ihm ein ihm ver- haßter Förster begegnen sollte, diesen zu erlegen, und erschießt er den von ihm in gebückter Stellung wahrgenommenen und für Wild gehaltenen Förster, so hat er ihn nicht vorsätzlich getötet. Vollzieht dagegen jemand anstatt der Willenserklärung, die er

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zu vollziehen glaubt, eine andere, die zu vollziehen er gleichfalls entschlossen war, so hat er sie unanfechtbar vollzogen. Durch die Anfechtbarkeit einer aus Versehen vollzogenen Willens- erklärung gibt ihm das Recht die Möglichkeit, die Folgen seines Versehens wieder zu beseitigen. Unser Gesetz gibt ihm diese Möglichkeit in sehr großem Umfange. Er kann seine Folgen, wenngleich er es verschuldet hat, wieder beseitigen auf Kosten des schuldlosen Empfängers seiner Erklärung, dem der ihm geschuldete Ersatz des negativen Geschäftsinteresses nicht die Täuschung seines berechtigten Glaubens an sie ersetzt und dem das Gesetz selbst jenen Ersatz versagt, wenn er das wenngleich verschuldete Versehen des Erklärenden durch seine Schuld nicht erkannte6). Dadurch, daß im Begriffe der Willenserklärung nicht ihre Vorsätzlichkeit liegt, fällt die Frage Henles weg, ob für sie „Vorstellungs"- oder „Willenstheorie" gilt. Während er meine Heranziehung staatsrechtlicher Parallelen verwirft, will er „zur Verbreitung der Erkenntnis beitragen, wie nahe sich Strafrecht und Zivilrecht in ihren schönsten und vornehmsten Problemen stehen" (Vorwort S. VI). Und gewiß bestehen zwischen Ver- brechen und Rechtsgeschäft Parallelen, insbesondere auch bezüg- lich der Unterscheidung seiner Begehung bezw. Vollziehung durch das Verhalten seines Urhebers und seiner vielleicht erst viel später durch andere Tatsachen eintretenden Vollendung bezw. Wirksamkeit. Auch hier zeigt sich aber die wesentliche Ver- schiedenheit des vorsätzlichen Verbrechens und des Rechtsgeschäftes darin, daß jenes durch spätere Tatsachen nur vollendet werden kann als dasselbe Verbrechen, dessen Bewirkung durch das Ver- 6) Während die Fahrlässigkeit, um strafbar zu sein, verschuldet sein muß, verdient die fahrlässige Willenserklärung um so mehr angefochten werden zu können, je entschuldbarer sie war, und das Gesetz hätte nicht ihre Anfechtung ganz unabhängig von ihrer Entschuldbarkeit zulassen sollen. 9*

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halten seines Urhebers begonnen hat, während anstatt der durch das Verhalten des Erklärenden vollzogenen Willenserklärung durch spätere Tatsachen eine ganz andere zur Existenz gelangen kann, was, wie § 119 die Möglichkeit einer Willenserklärung, die von vornherein einen von ihrem Urheber nicht gekannten Sinn hat, § 120 nicht bestimmt, sondern durch die Bestimmung der unter Umständen eintretenden Anfechtbarkeit einer solchen Erklärung voraussetzt. So bezeugt außer § 119 auch § 120, daß die Willenserklärung des BGB. nach der eigenen Auf- fassung seiner Urheber eine ungewollte sein kann. Wenn sie in dieser Beziehung, wie gegenüber den §§ 119 und 120 die §§ 116 und 118 zeigen, geschwankt haben, so darf doch in einem solchen Hauptpunkte das Recht nicht schwanken und gilt für unser Recht in Uebereinstimmung mit der Auffassung unseres Lebens das Prinzip der bona fides oder nicht die „Willens- theorie", sondern die „Erklärungstheorie". Dieser Name ist wenig bezeichnend, weil doch auch die Willenstheorie zur Willenserklärung eine Erklärung des Willens verlangt und die Bezeichnung der Erklärungstheorie nicht positiv darauf hin- weist, daß die Erklärung nicht von ihrem Urheber gewollt sein muß. Der von anderen gewählte Name der Vertrauens- theorie hat aber den anderen Fehler, daß er nicht hinweist auf die Eigenschaft des durch die Erklärung begründeten Ver- trauend, seinen Grund in einem bewußten Verhalten ihres Urhebers haben zu müssen. Und er hat noch einen weiteren Fehler. Er läßt leicht übersehen, daß es nicht ankommt auf das Vertrauen, das man dem fremden Verhalten schenkt, sondern auf das Vertrauen, das man ihm schenken darf, und daß dieses sich vielfach durch das Gesetz bestimmt. Man darf ein Form- erfordernis nicht engherzig auslegen und ihm keinen größeren als den ihm sicher zukommenden Umfang zuschreiben. Man hat auch bei seiner Auslegung die Verkehrssitte ebensosehr zu be-

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rücksichtigen, wie bei der Auslegung anderer Rechtsnormen. Es besteht aber für die Erklärungen, für die das Recht es bestimmt, unabhängig davon, ob im einzelnen Falle die Gründe dieser Bestimmung eine Rolle spielen. Denn welches auch ihre Gründe seien, so ist doch ihr Sinn der, daß eine Erklärung der bestimmten Art ohne jene Form für das Recht nicht existiert. Natürlich besteht daher das Bedürfnis nicht zu großer Schwierig- keit der für bestimmte Erklärungen erforderlichen Formen und vor allem der Entscheidung über ihre erfolgte Beobachtung, und wenn ihm das Recht nicht genügt, kann es zur Aende- rung der Form durch die Uebung des Lebens kommen. So- lange und soweit sie aber zu Recht besteht, kann keine Rede davon sein, daß ein Formfehler wegen seiner Geringfügigkeit keine Bedeutung hätte. Einer Form bedarf auch die sogenannte formlose Willens- erklärung. Ob ein Verhalten die für eine solche erforderliche Form hat, bestimmt sich in der Regel durch die Verkehrssitte. Vermöge besonderer Umstände kann aber ein Verhalten sowohl eine Willenserklärung sein, die es nach der Verkehrssitte nicht ist, als eine solche nicht sein, die es nach der Verkehrssitte ist, weil die Bedeutung, die dafür der Verkehrssitte zukommt, über- wogen wird durch die Bedeutung eines anderen Umstandes. Dadurch unterscheidet sich die Verkehrssitte vom Rechte, daß sie für den Sinn eines Verhaltens nur maßgebend ist, soweit nicht ein anderer Sinn desselben aus den Umständen des kon- kreten Falles ersichtlich ist, während die Bestimmung des Rechtes nur dann nicht unbedingt gilt, wenn dies ihr eigener Sinn ergibt. Ein Verhalten kann insbesondere schon in Gemäßheit der Verkehrssitte oder erst durch die Umstände des konkreten Falles als ein solches ersichtlich sein, das nicht eine wirkliche, sondern nur eine scheinbare Willenserklärung ist. Das eine Willenserklärung vorstellende Verhalten des Schauspielers auf

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der Bühne ist schon nach der Verkehrssitte keine Willens- erklärung. Eine solche liegt aber auch dann nicht vor, wenn aus den besonderen Umständen des Falles ersichtlich ist, daß durch das bestimmte Verhalten nur Komödie gespielt wird. Das von § 117 BGB. als Grund der Nichtigkeit der Er- klärung hervorgehobene Einverständnis ihres Empfängers mit ihrer nur zum Schein erfolgenden Abgabe ist nur ein besonders prägnanter Fall eines Verhaltens, dem die Eigenschaft einer Willenserklärung ohne den bestimmten sie ausschließenden Um- stand zukäme. Durch die Beobachtung einer vom Rechte be- stimmten Form ist, wenn sie vom Rechte eigens für den be- stimmten Rechtsakt geschaffen ist, dieser ohne weiteres vollzogen, wenn auch im Fall ihrer unbewußten Beobachtung unter Um- ständen als ein anfechtbarer. So hat z. B. jeder Ehegatte durch die Erklärung vor dem Standesbeamten die Eheschließung vollzogen, wenngleich er „nicht gewußt hat, daß es sich um eine Eheschließung handle"^). Die Formvorschrift kann aber auch dahin gehen, daß zur bestimmten Willenserklärung nicht jedes, sondern nur ein bestimmtes Verhalten genügt, das nach der Derkehrssitte sie vollzieht, so daß einesteils ein anderes nicht genügt, aber andererseits auch das bestimmte Verhalten eine Willenserklärung nur ist, soweit dies nach der Verkehrs- sitte zutriff't. So wenn das Recht für eine Willenserklärung das Mittel des gesprochenen oder geschriebenen Wortes fordert, 7) Henle lehnt (S. 140 Note 48) die Verwertung des § 1332 für die Möglichkeit einer ungewollten Willenserklärung ab, weil er „eine Spezial- bestimmung" sei. Kann aber etwas bei einer der wichtigsten Willens- erklärungen Mögliches durch den Begriff der Willenserklärung ausgeschlossen sein? Für die Besonderheit jener Erklärung führt er auch an (S. 56) die Unerheblichkeit der Simulation bei ihr, von der er meint: „wer wollte wohl hieraus Konsequenzen für die allgemeinen Lehren ziehen"? Das Gleiche gilt aber für jede Erklärung, der die Form der Vollziehung vor einer Be- hörde eigen ist und die durch deren Mitwirkung bezeugt wird als eine nicht nur scheinbar vollzogene.

Willenstheorie und Erklärungstheorie.

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das schon nach der Verkehrssitte zwar nicht ihr einziges, aber ihr wichtigstes Mittel ist. Eine formlose Willenserklärung kann auä) durch Worte erfolgen, die nach den Umständen des Falles einen ganz anderen Sinn haben als nach der Ver- kehrssitte. Eine von Rechts wegen nur durch das Mittel des Wortes vollziehbare Erklärung kann keinen anderen Sinn als den nach der Verkehrssitte den gebrauchten Worten zukommen- den haben, so daß für ihn die Umstände des konkreten Falles nur innerhalb der durch sie gegebenen Grenze in Betracht kommen. Ist aber so die Form des Wortes nicht eine be- sondere Rechtsform, sondern nur diejenige verkehrsübliche Er- klärungsform, die für die bestimmte Erklärung das Recht allein gelten läßt, so existiert eine in dieser Form vollzogene Erklärung nur dann, wenn sie auch als eine formlose existieren würde, also nicht, wenn entweder schon die Verkehrssitte oder die Be- sonderheit des Falles das Gegenteil ergibt. Ich habe in diesen Iahrb. 55, 439 ausgeführt, die ge- setzliche Bestimmung einer Form bedeute, daß diese für die rechtliche Existenz der bestimmten Willenserklärung „sowohl er- forderlich ist als genügt". Dieser Satz bedarf aber der an- gegebenen Modifikation. Sie ändert nichts an meiner dortigen Ausführung, daß wer ein eigenhändiges Testament noch nicht errichten, sondern erst vorbereiten wolle, sich hüten müsse, es schon jetzt sowohl zu schreiben als zu unterschreiben und zu datieren. Der Nachweis, daß er es damit nur vorzubereiten glaubte, weil er etwa meinte, zu seiner Errichtung sei noch seine Einreichung zu gerichtlicher Verwahrung erforderlich, würde nicht ergeben, daß er ein solches nicht errichtet hat, sondern höchstens, daß es anfechtbar ist, weil er ein solches nicht zu errichten meinte. Hätte er aber gehandelt unter Umständen, unter denen sein Verhalten entweder schon nach der Verkehrs- sitte keine Willenserklärung war oder ersichtlich den ihm an sich

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nach dieser zukommenden Sinn einer solchen nicht hatte, so hätte er kein Testament errichtet, während die Beobachtung der Form eines gerichtlichen oder notariellen Testamentes ohne weiteres die Errichtung eines solchen ergibt 8).

8) Das eigenhändige Testament gibt überhaupt reichen Stoff zu den vorstehenden Erwägungen über die Form der Rechtsgeschäfte. Die erforder- liche Eigenhändigkeit ist auch beobachtet, wenn sein Urheber die Schriftzüge durch Bewegungen eines anderen Körperteils zustande gebracht hat. Sie muß sich aber auch auf die Ortsangabe erstrecken, so daß unzweifelhaft ist die Nichtigkeit eines Testamentes, das der Testator geglaubt hat nicht mit eigenhändiger Ortsangabe versehen zu müssen, weil es auf Briefpapier mit vorgedrucktem Orte geschrieben ist. Die Annahme des Erfordernisses „richtiger" Orts- und Tagesangabe hat namentlich gegen sich die in der Regel unmögliche Prüfung seiner Erfüllung. Nimmt man es aber an, so ist es ein Verstoß elementarster Natur, mit dem Reichsgerichte (Entsch. 64,424) im Falle eines Versehens bezüglich der Datierung anstatt der wirklichen die gewollte Richtigkeit genügen zu lassen (vergl. diese Jahrb. 52, 303ff. und Beil, zur Münchner Allg. Z. vom 25. März 1908). Unzweckmäßig ist die Form des eigenhändigen Testamentes dadurch, daß man dem Schriftstück schwer ansehen kann, ob nicht die Umstände, unter denen es geschrieben wurde, die Eigenschaft der Niederschrift als einer Willenserklärung ausschloffen. Die unbedingte Erforderlichkeit der gesetzlichen Form, die jenes Reichsgerichts- urteil verleugnet, verneint geradezu Danz in diesen Jahrb. 54, 56. Den Zwecken, denen Rechtsformen dienen, widerspricht 8 167 II BGB., wonach z. B. die durch die Schriftform bezweckte Erschwerung unüberlegter Bürg- schaft sich auf eine Bürgschaftsvollmacht nicht erstreckt. Mit der Form der stipulatio hing vielleicht auch zusammen der Ausschluß der stipulatio si volueris. Bon § 495 BGB. sagt Henle (S. 367 Note 6), ich habe (in diesen Jahrb. 56, 147 ff.) nicht widerlegt, daß „sein Wortlaut nicht auf Billigung des Vertrags hinführt". Es handelt sich aber umseinen Sinn, und liegt etwa die nach seinem Wortlaut erforderliche „Billigung des Gegenstandes" nicht vor, wenn der Käufer diesen höchlich mißbilligt, aber aus Mitleid mit dem Verkäufer doch behält? Nach § 496 Satz 2 liegt sie bezüglich einer ihm übergebenen Sache auch vor im Falle seines Schweigens, das doch in keiner Weise sein Wohlgefallen am Gegenstände ergibt. Gegen die angebliche „logische Unmöglichkeit" des Kontrahierens unter der Bedingung späterer Genehmigung des Kontraktes läßt Henle den Einwand nicht gelten, daß nach dem Gesetze der Kontrakt eines Minder- jährigen durch seine spätere Genehmigung wirksam werden kann. Er findet

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Es ist gleichgültig, ob die Beobachtung einer Form eine bewußte oder eine unbewußte ist. Müßte die Willenserklärung, um zu Recht zu bestehen, eine gewollte sein, so müßte auch die Beobachtung der dafür erforderlichen Form eine bewußte sein; denn wer sie nicht beobachtet zu haben glaubt, ist sich auch nicht bewußt, durch sein Berhalten eine Willenserklärung voll- zogen zu haben. Kann er eine solche vollzogen haben trotz seiner Unkenntnis von seiner Beobachtung ihrer Form, so kann er sie vollzogen haben nicht nur als eine solche, der er einen anderen Inhalt zuschrieb, sondern auch als eine solche, der er keinerlei Geltung zuschrieb. Gerade das kommt nicht selten vor, daß jemand ostensibel eine Willenserklärung vollzieht, aber, weil er sie nicht vollzogen haben will, bezüglich ihrer Form so verfährt, daß sie anderen beobachtet erscheint, aber nach seiner Meinung nicht vollständig beobachtet ist. Trifft dies in Wirk- lichkeit nicht zu, so ist die Willenserklärung vollzogen; trifft es es „gebotener, die Konstruktion jener Genehmigung nachzuprüfen, als aus ihr Folgerungen zu ziehen". Nichts ist bequemer als etwas wegen seiner unliebsamen Konsequenzen anzuzweifeln, was Heule ebenso (S- 476 Note 35) bezüglich der römischen Unverbindlichkeit der Vorverträge tut. Von mir sagt er, ich habe „über die rechtliche Tragweite der ersten (be- dingten) Willenserklärung nicht ein einziges bestimmtes Wort". Durfte ich aber den Begriff der bedingten Willenserklärung nicht voraussetzen? Und habe ich nicht (a. a. O. S. 151 ff.) die Besonderheit dieser Bedingung betont, daß hier das Geschäft zustande kommt durch eine doppelte Willens- erklärung oder dadurch, daß zur ersten die zweite hinzukommt? Nach Henle unterscheidet sich die Unterzeichnung eines Schriftstücks mit dem Vorbehalte ihrer späteren Genehmigung in nichts „von der gewöhnlichen unverbindlichen Beredung des in Aussicht genommenen Geschäfts". Und doch ist der Unterschied leicht zu sehen, da, wenn das Geschäft zu seiner Vollziehung der Unterzeichnung bedarf, es als ein durch sie unter Vorbehalt der Genehmigung vollzogenes ihrer nicht mehr bedarf. Ebenso ist ein unter Vorbehalt seiner Genehmigung durch einen zweiten gefaßter Beschluß nicht, wie Henle meint, „eine juristisch gänzlich belanglose Vorbesprechung"; viel- mehr ist, wenn er nichtig war, auch seine Genehmigung durch den zweiten nichtig.

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zu, so ist sie nicht vollzogen, und die Unredlichkeit ihrer osten- siblen Vollziehung ändert daran nichts, sondern kann nur eine Ersatzpflicht begründen, was ebenso in dem mit diesem Falle nicht zu vermengenden Falle der Mentalreservation gelten müßte, wenn in ihm keine wirkliche Willenserklärung vorläge. Die Form ist etwas, das ganz dem äußeren Dasein an- gehört und rechtliche Bedeutung sür sich hat. Der Wille ge- hört dem äußeren Dasein nur an durch seine diesem angehörenden Wirkungen. Er hat daher rechtliche Bedeutung nur durch sie und nicht für sich. Im Gebiete der Willenserklärungen beruht diese auf der Eigenschaft des durch ihn bestimmten äußeren Verhaltens, anderen einen bestimmten Inhalt als durch die be- stimmte Person gewollt zu bezeichnen. Da liegt die Annahme nahe, daß der jenes Verhalten bestimmende und der dadurch bezeichnte Wille identisch sei. Es genügt aber, daß es über- haupt durch den Willen dessen, der es beobachtet hat, bestimmt war. Eine Willenserklärung ist es durch den ihm für andere zukommenden Sinn, der ebensowenig vom Willen des Handeln- den abhängt, wie andere Eigenschaften eines ohne ihre Kenntnis beobachteten Verhaltens. Gleich dem Willen ist die Erwartung eines Menschen etwas, das für sich dem äußeren Dasein nicht angehört. Daher ist die Bestimmung des § 118, die ihr un- abhängig von ihrer Erkennbarkeit für andere rechtliche Bedeutung zuschreibt, der Natur des positiven Rechts zuwider. Henle (S. 139) läßt mich deshalb, weil ich sage, jeder handle auf die Gefahr hin, dadurch Erfolge zu bewirken, die er nicht kennt, einen „General- oder bester Universalwillen" statuieren, dessen Annahme man bei mir vergebens suchen wird. Er wendet gegen mich ein: „wenn ich nach der Scheibe schieße, so handle ich mitnichten auf die Gefahr hin, daß eine verirrte Kugel einen Menschen tötet, sondern ich scheide die Vorstellung dieses Erfolges aus meiner Motivation aus." Ich handle aber

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allerdings auf jene Gefahr hin, und ich kann nicht anders handeln als auf allerlei Gefahren hin, die ich nicht kenne. Wenn ich sie nicht kenne, scheide ich nicht „die Vorstellung" ihrer Verwirklichung „aus meiner Motivation aus". Tue ich dies, weil ich sie kenne, mich aber durch ihre Kenntnis nicht zur Abwehr (sei es durch Unterlassung des Schießens oder durch Sicherungsmaßregeln) bestimmen lasse, so ist ihre Ver- wirklichung durch mich verschuldet. Don mir gewollt ist sie deshalb noch nicht, und ich habe nicht etwa jede mir nicht be- kannte Folge meines Tuns gewollt; wohl aber habe ich durch jedes nicht ohne Bewußtsein beobachtete Verhalten, falls es für andere die Bedeutung einer bestimmten von mir vollzogenen Willenserklärung hat, diese vollzogen. Aus die weitere für ver- schiedene Fälle verschieden zu entscheidende Frage, in welchem Sinn es diese Bedeutung haben muß, ist hier nicht ein- zugehen. Nach dem Abschlüsse dieser Arbeit ging mir zu die Theorie der Willenserklärungen von Ernst Iacobi (1910), die mich noch zu einem Nachtrage veranlaßt. Iacobi geht davon aus, die Willenserklärung enthalte nach dem Zeugnisse des Wortes „zwei Elemente, den Willen und die Erklärung". Mit gleichem Rechte würde man einer „Liebeserklärung" nach dem Zeugnisse des Wortes „zwei Elemente" zuschreiben: „die Liebe und die Erklärung". Beide Ausdrücke bezeichnen eine Er- klärung, die einen bestimmten Gegenstand hat, und einen solchen kann eine Handlung in sehr verschiedenem Sinne haben, ins- besondere teils so, daß sie dessen Existenz voraussetzt, teils so, daß etwas durch sie als ihr Gegenstand zur Existenz gelangt, während es im übrigen sowohl existieren als nicht existieren kann. Wer möchte bezweifeln, daß durch eine einem anderen gemachte Liebeserklärung die Liebe zu ihm eine ihm erklärte ist, wogegen sie eine vom Erklärenden gehegte sowohl sein als

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nicht sein kann, und zwar nicht nur deshalb, weil er sie dem anderen nur geheuchelt hat, sondern auch deshalb, weil er die Eigenschaft seines Verhaltens, eine Liebeserklärung zu sein, nicht gekannt hat? Ebenso steht es nach der Erklärungstheorie mit der Willenserklärung. Für I a c o b i ist die nicht gewollte Er- klärung eine bloße Scheinerklärung, deren Wirksamkeit beruht auf dem unser gesamtes deutsches Privatrecht durchziehenden Grundsätze, daß die Wirkung eines bestimmten Tatbestandes auch ein solcher haben kann, der zwar nicht 'alle Merkmale jenes Tatbestandes, aber solche hat, die den Schein erwecken, als ob dessen sämtliche Merkmale zuträfen (S. 32). Die An- fechtung macht aber nicht etwa nur die Eigenschaft der Willens- erklärung als einer zur Zeit ihrer Vollziehung nicht gewollten geltend, deren Nachweis genügen müßte, um, wenn sie in diesem Falle nur eine scheinbare wäre, sie als eine solche dar- zutun. Sie ist unanfechtbar, wenn anzunehmen ist, daß der Erklärende, der sie nicht gekannt und daher auch nicht gewollt hat, sie doch „bei Kenntnis der Sachlage und bei verständiger Würdigung des Falles" gewollt hätte, und des Beweises be- darf nicht, daß diese, sondern daß die entgegengesetzte Annahme begründet ist. Es ist also nicht die Eigenschaft der Erklärung als einer nicht gewollten für sich ein Grund ihrer Anfechtung. Von ihrer Existenz ist nicht zu trennen ihr Inhalt. In Be- ziehung auf diesen nimmt auch Iacobi an, daß § 157 nicht nur für Verträge gilt. Wäre aber eine wirkliche Willens- erklärung nur die gewollte, so hätte sie gleich der nach Treu und Glauben anzunehmenden, aber von ihrem Urheber nicht gewollten Existenz auch den nach Treu und Glauben, aber nicht nach dem Willen ihres Urhebers ihr zukommenden In- halt nicht wirklich, sondern nur scheinbar. Iacobi unterscheidet eine bindende oder verläßliche und eine nichtbindende oder unverläßliche Willenserklärung. Bei

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jener trete „die Bindung . . . ein, weil der Erklärende . . . durch diese Erklärung das Vertrauen des Anerklärten herbeiführen will. Das kann aber nur dann der Fall sein, wenn der Erklärende die Absicht gehabt hat, durch seine Er- klärung die Lorstellung hervorzurufen, daß er sich eine Norm für seinen Willen setze" (S. 15). Doch ist dies eine petitio xriueiM, deren Berechtigung durch die Erklärungstheorie ver- neint wird. Von der verläßlichen unterscheidet sich nach I a c o b i die unverläßliche Willenserklärung dadurch, daß ihr jener „Ver- trauenserweckungswille" nicht wesentlich ist, während der „Kund- gebungswille" auch ihr wesentlich sein kann, wie namentlich dem Testamente. Kein Laie wird aber begreifen, daß ein Testament eine „unverläßliche" oder eine solche Willenserklärung sein soll, auf die man sich nicht verlassen kann. Die Unhalt- barkeit des Gedankens, daß für seine Auslegung Treu und Glauben nicht in Betracht komme, habe ich dargetan in der Festschrift für Bekker 1907 (Aus röm. u. bürgerl. Recht S. 97 ff.). Rechtlich bindend ist jede rechtswirksame Willens- erklärung. Sie ist bindend für die Personen, zu deren Un- gunsten sie wirkt, und in diesem Sinne bindet das Testament natürlich nicht den Testator, sondern nur andere, da es Wir- kungen überhaupt nur für solche begründet. In anderem Sinne ist es aber trotz seiner Widerruflichkeit auch für den Testator bindend. Bereut er dessen Errichtung, so kann es doch zur Geltung gelangen, weil er es nicht mehr widerrufen konnte, wie ebenso jede widerrufliche Erklärung ihren Urheber für den Fall bindet, daß es ihm nicht mehr gelingt, sie rechtsgültig zu widerrufen. Als unverläßliche Willenserklärungen ohne Kund- gebungszweck erwähnt Iacobi (S. 81) die Okkupation und Dereliktion. Sie sind nach ihm Handlungen „die einen der gewollten Rechtsänderung entsprechenden tatsächlichen Zustand nach außen kündbar machen". Dieser tatsächliche Zustand ist

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aber ein solcher, den sie Herstellen. Als Willenserklärung kommt ein Verhalten nicht in Betracht für den dadurch unab- hängig von der Bestimmung des Rechtes bewirkten tatsächlichen Zustand, sondern für den dadurch von Rechts wegen bewirkten Rechtszustand. Dadurch, daß es als ein Verhalten von realer Bedeutung einen bestimmten tatsächlichen Zustand bewirkt, kann es zugleich als Willenserklärung einen bestimmten Rechtszustand bewirken, weil nach der Bestimmung des Rechtes die Bewirkung des ersten eine rechtsgültige Erklärung des Willens ist, daß der zweite eintrete. Trifft dies zu, so entspricht es nach der Er- klärungstheorie dem Begriff der Willenserklärung, daß der Er- klärende weder den erklärten Willen, noch den Willen, ihn zu erklären, gehegt haben muß. Demgemäß macht die Ergreifung des Besitzes herrenloser Sachen zum Eigentümer nicht nur ohne gewollte Erklärung des Eigentumserwerbswillens, sondern auch ohne dessen Existenz, die z. B. fehlt, wenn der Erwerber die Sache für eine fremde hielt. Dasselbe gilt vom Eigentums- verluste durch Dereliktion, den z. B. nicht gewollt hat, wer die Sache für eine fremde hielt, und gleich jeder Willenserklärung ist das Aufgeben des Eigentums durch jene weder dann aus- geschlossen, wenn sie bewußt, aber mit i-esorvatio mental^ (diese Iahrb. 55, 448), noch wenn sie unbewußt erfolgte durch ein für andere den bestimmten Willen bezeichnendes Ver- halten. Nach Iaeobi haben hier „andere kein Recht darauf, an solchen Willen zu glauben, selbst wenn die Umstände, unter denen der sich Aeußernde handelt, klar auf solchen Willen hin- zuweisen scheinen" (S. 90). Danach könnte ich beliebig durch Wegwerfen meiner Sachen als solcher, die ich nicht mehr haben will, andere zu ihrer Okkupation veranlassen und sie dann diesen wieder abfordern, weil ich den Willen, ihr Eigentum aufzugeben, nicht wirklich gehabt habe, wofür ich mir den Be- weis durch vorherige Mitteilung an einen Dritten gesichert

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haben kann. Für die nicht gewollte Dereliktion bildet Iacobi selbst das Beispiel, daß ich „eine Sache ins Wasser werfe, damit sie der Hund apportiert". Er sagt, der dritte Okkupant werde nicht Eigentümer, „auch wenn der Hund, was ich nicht wußte, gar nicht mehr zur Stelle war und auch alle übrigen Umstände, die nach außen hervortraten, für Dereliktion sprachen". Ausdrücklich betont er: „ich brauche auch nicht anzufechten", meint aber: „sehe ich allerdings schweigend zu, wie der andere sie aus dem Wasser holt, und ist ausgeschlossen, daß jener mir nur behilflich sein will, so gebe ich die nunmehr verläßliche Willenserklärung der Dereliktion ab". Hier wird also die Dereliktion aus einer unverläßlichen zu einer verläßlichen Willens- erklärung und wird abgesehen vom Erfordernisse der für jene unerläßlichen wirklichen Existenz des erklärten Willens. Jene werde nämlich „durch Kundgebung in der Absicht der Ver- trauenserweckung" zur verläßlichen zwar nicht „schlechthin", aber doch so, „daß sie, sofern sie durch Kundgebung mit dem zulässigen Rechtsschein der verläßlichen umkleidet werde, so- weit der Rechtsschein reicht, auch dann wirkt, wenn der Wille gefehlt hat" (S. 95). Dieser Rechtsschein soll Platz greifen „dem Dritten gegenüber, für den die Erklärung bestimmt war", so daß ich insbesondere, „wenn ich eine Sache wegwerfe, um andere zu foppen", diesen gegenüber nach § 1161 mich muß „so behandeln lassen, als ob ich die Aufhebungsabsicht gehabt hätte". Iaeobi nennt dies ein Uebergehen der un- oerläßlichen Willensäußerung „in den Aggregatzustand der ver- läßlichen". Es ist aber weder mit diesem Bilde etwas Faß- bares gesagt, noch einzusehen, warum eine Willensäußerung, die von Rechts wegen nicht eine Kundgebung ist, durch die zufällige Kundgebungsabsicht ihres Urhebers einen anderen Charakter erhalten soll. Insbesondere ist unverständlich, wie Iacobi sich dafür auf § 116, also die Bestimmung des Ge-

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setzes über Mentalrefervation, berufen kann, nachdem er betont hat, für die unverläßlichen Willenserklärungen ohne Kund- gebungszweck „müssen natürlich alle die Regeln außer Betracht bleiben, die voraussetzen, daß eine Willenserklärung vorliegt, die in Borstellungs- und Bertrauenserweckungsabsicht abgegeben ist, also sicherlich die über Mentalreservation und Simulation" (S. 90). Führt doch Iaeobi die Wirksamkeit der nicht als solche erkennbaren Scheinerklärung darauf zurück, daß die Er- klärung von Rechts wegen eine Kundgebung 'ist. Gilt dies auch von der Okkupation und Dereliktion, so sind sie als Scheinerklärungen ebenso wirksam wie andere; gilt es von ihnen nicht, so fehlt es an jedem Grunde, um auf sie, die von Rechts wegen nicht Kundgebungen sind, die Teilnahme der Scheinerklärung an der Geltung der wirklichen zu erstrecken. Ist insbesondere die Okkupation eine rechtswirksame Kund- gebung, so ist sie ein deutlicher Beweis dafür, daß eine solche weder des Kundgebungswillens noch der wirklichen Existenz des durch sie kundgegebenen Willens bedarf, da weder den einen noch den anderen hat, wer die von ihm okkupierte herren- lose Sache für eine fremde hält. Vom Kundgebungswillen hat er das Gegenteil, da er will, daß seine Handlung nicht bekannt werde. Daß er den durch seine Okkupation rechtswirksam kund- gegebenen Aneignungswillen habe, glaubt man annehmen zu dürfen durch die Unterscheidung des faktischen Erfolges, der allein wirklich gewollt sein müsse, und des ihm gemäßen Rechts- erfolges, der von Rechts wegen als gewollt gelte, weil die Eigenschaft des ersten als eines gewollten die rechtliche Be- handlung des zweiten als eines gleichfalls gewollten in sich schließe. Diese Unterscheidung des Gewollten und des durch das Recht als gewollt Behandelten ist aber unhaltbar. Der wirkliche Inhalt einer Willenserklärung ist kein anderer als der ihr von Rechts wegen zukommende, und eine wirkliche Willens-

Willenstheorie und Erklärungstheorie.

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erklärung im Sinne des Rechtes ist jedes Verhalten, durch das 'ein bestimmter Inhalt (sei es in größerem oder in geringerem Umfang) deshalb zu Recht besteht, weil es ihn von Rechts wegen als vom Handelnden gewollt bezeichnet hat. Daß sein Urbeber bei seiner Beobachtung dies gewußt hat, ist nicht nur nicht erforderlich, sondern in vielen Fällen schlechthin aus- geschlossen, so namentlich im Fall der sogenannten Konversion. Daß ich nach § 140 anstatt des Rechtsgeschäftes, das ich zu vollziehen meinte, ein anderes vollzogen haben kann, das ich bewußt vollzogen hätte, wenn ich die Unmöglichkeit der rechtsgültigen Vollziehung jenes Rechtsgeschästes gekannt hätte, ist mit dem Begriffe des Rechtsgeschäftes nur dann vereinbar, wenn es den durch seine Vollziehung bezeichneten Inhalt als einen solchen hat, der nicht abhängt von meinem Willen, wohl aber von den Bestimmungen des Rechtes, sowie von der für deren Auslegung und Ergänzung maßgebenden Uebung des Lebens.

DVIII. 2. F. XXII.

Gesetz und Rechtsanwendung Von F. Regelsberger

Nachdruck verboten. III. Gesetz und Rechtsanwendung. Von F. Regelsberger. Ich fürchte, daß beim Lesen des obigen Titels manchen Fachgenosfen ein gelindes Grauen erfassen und die Frage auf die Lippe drängen wird, ob dem Moloch „freie Rechtsfindung" noch nicht genug Druckerschwärze geopfert sei. Um mir das Gehör nicht von vornherein zu verschließen, schicke ich die Be- merkung voraus, daß ich nichts weniger beabsichtige, als zu dem noch nicht gelöschten Brand neuen Zündstoff beizuschleppen. Ich teile die Ansicht, daß sich die ganze Erörterung in unfrucht- baren Bahnen bewegt: man streitet über abstrakte Formeln, während man in der Beurteilung des besonderen Falls schwer- lich weit auseinander gehen würde. Dabei kommt nichts heraus. Auch ist nicht zu besorgen, daß die Theorie von der freien Rechtsfindung in der Praxis Unheil stiften wird. Dagegen ist unser deutscher Iuristenstand zu gut gefestigt. Ich stehe also auf dem Standpunkt: der Richter ist an das Gesetz gebunden. Aber mit diesem Satz ist die Stellung des Richters zum Gesetz noch nicht ausreichend bestimmt. Denn über den Inhalt dieser Gebundenheit kann man verschiedener Meinung sein, und darüber besteht in der Tat Meinungs- verschiedenheit von praktischer Tragweite.

F. Regelsberger, Gesetz und Rechtsanwendung. 147 Es wird von angesehener Seite die Ansicht vertreten, daß die Gesetzesanwendung nicht über den Sinn und Umfang hinaus- gehen darf, in dem nachweisbar dem Gesetzgeber der Gesetzes- inhalt vorgeschwebt hat; die Ausbildung des dem Gesetz zu- grunde liegenden Gedankens sei der Gesetzgebung Vorbehalten. Diese Ansicht wird nicht mit der superklugen Frage er- ledigt: wie läßt sich bei der heutigen Einrichtung der Gesetzes- erzeugung die Auffassung „des Gesetzgebers" feststellen? Merk- würdigerweise wird dieser Einwurf selbst von solchen gemacht, die keinen Anstand nehmen, das Recht für den Ausdruck des Volkswillens zu erklären. Nicht bloß aus den sog. Gesetzes- materialien, sondern auch aus der zur Zeit der Gesetzesschaffung herrschenden Rechtsanschauung, aus der Nachbildung bestehenden fremden Rechts, aus besonderen Anlässen zur Aufstellung und anderen Dingen läßt sich bei den meisten Gesetzesnormen er- kennen, aus welchem Geist sie geboren sind und welche Wirkung ihnen von ihrem Erzeuger zugedacht ist. Dies wird nichk da- durch widerlegt, daß von dem Geist und von dieser Auffassung nicht alle, wenigstens nicht nachweisbar alle erfüllt waren, die bei der Gutheißung eines Gesetzesentwurfs mitgewirkt haben. Ueberall, wo eine größere Zahl von Personen an der Hervor- bringung eines geistigen Werks beteiligt ist, sind es führende Stimmen, die dem Geschaffenen das Gepräge geben, sein Inneres bestimmen; die übrigen Mitwirkenden bilden dafür gewissermaßen nur den Resonanzboden. Auch der Behauptung ist nicht beizupflichten, daß für die Gesetzesauslegung gleichgültig sei, was sich der Gesetzgeber darunter gedacht hat. Sind uns denn im Gesetz nur Worte gegeben? Das wäre eine merkwürdige Erscheinung. Bei jeder Gedankenmitteilung muß sich der Empfänger bemühen, den Sinn zu ermitteln, den der Aeußernde mit den Worten verbunden hat: wenn aber der Gesetzgeber spricht, soll dies anders sein! 10*

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F. Regelsberger,

Indes erstrebt die Fehde gegen den Willen des Gesetz- gebers ein richtiges Ziel. Sie kämpft für die Freiheit der Gesetzesanwendung von dem Bann, zu dem die oben erwähnte Ansicht von den Grenzen der Gesetzesanwendung führt, daß sie an den Sinn gebunden sei, in dem nachweisbar vom Gesetz- geber der Inhalt eines Rechtssatzes aufgefaßt wurde. Wie man darüber denkt, das ist von Bedeutung nicht bloß für die An- wendung des einzelnen Rechtssatzes, sondern, wie sich zeigen wird, für den Bestand unseres Bürgerlichen Gesetzbuchs. Ich habe mich über diese Frage schon vor ein paar Jahren ausgesprochen^, aber in einem Zusammenhang, der für die Beachtung meiner Ausführung nicht förderlich war. Weitere Ueberlegung hat mich in der Annahme von der Richtigkeit meines Standpunkts bestärkt. Ich gestatte mir daher, an diesem Ort auf das früher Gesagte zurückzukommen und es durch Einiges zu ergänzen. Der Gedankengang der damaligen Erörterung läßt sich in folgendem zusammenfassen. Voraus sei bemerkt, daß hier nur von privatrechtlichen Gesetzen die Rede ist. Ich glaube nicht, daß das Gleiche für die Gesetze anderer Rechtsgebiete gilt Doch muß dies besonderer Untersuchung Vorbehalten bleiben. Die Jurisprudenz, Praxis und Wissenschaft, hat nicht bloß die Aufgabe, den Sinn der Gesetzesrechtssätze zu er- forschen und nach dem festgestellten Ergebnis anzuwenden. Sie ist auch berufen, die in den Gesetzesnormen niedergelegten Rechtsgedanken nach dem Bedürfnis des praktischen Lebens auf Grund vertiefter Einsicht weiter zu bilden und auf diesem Weg das positive Recht stetig zu vervollkommnen. Allerdings verhalten sich gegenüber der rechtsschöpferischen Tätigkeit der

i) Zeitschr. f. Rechtspflege in Bayern 4. Jahrg. S. 255 fg.

Gesetz und Rechtsanwendung.

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Jurisprudenz die Gesetzesrechtssätze nicht gleichmäßig. Manche verschließen sich ihr. Sie bilden gewissermaßen einen festen Pfahl, an dem die Jurisprudenz nicht zu rütteln vermag, auch wenn er sich dem Rechtsempfinden als Pfahl im Fleisch fühlbar macht. Hier gilt der Satz: perguam durum, sed ita lex scripta; hier gilt Unterwerfung, nicht Verbesserung. Ich habe für diese Gesetzesrechtssätze die Bezeichnung starre Gesetzesnormen vorgeschlagen. In anderen Gesetzesnormen ist der Ansatz eines all- gemeineren Rechtsgedankens enthalten oder nur eine Station in dessen Entwicklung. Der Gesetzgeber war sich vielleicht dessen nicht bewußt oder er scheute vor der vollkommenen Anerkennung zurück. Hier ist das Feld, wo die Jurisprudenz schöpferisch einzugreisen ebenso berechtigt wie verpflichtet ist, sofern sie damit einem praktischen Bedürfnis entgegenkommt. Ich nannte solche Gesetzesnormen ausbaufähige. Mit dem Anspruch auf Weiterführung des Gesetzesrechts durch die Jurisprudenz stehe ich nicht allein, aber im Gegensatz zu der, man kann sagen herrschenden Ansicht, wie sie oben gezeichnet wurde. Diese erblickt in der rechtsschöpferischen Tätig- keit der Jurisprudenz eine Ueberschreitung der ihr gezogenen Grenzen, einen Uebergriff in die Zuständigkeit der Gesetzgebung. Es ist zuzugeben, daß hier ein Gebiet ist, wo Gesetzgebung und Jurisprudenz gemeinsam arbeiten. Allein darin liegt nichts Auffälliges. In der geistigen Welt gibt es keine schroffen Gebietsgrenzen. Es wird auch nicht eine völlige Ebenbürtig- keit beider Rechtserzeugungsquellen behauptet; die Rechtschaffung des Gesetzgebers ist mächtiger als die Rechtserzeugung durch die Jurisprudenz. Hierin liegt für diese eine Schwäche, aber auch, wie wir sehen werden, ein Vorteil. Die Nachhilfe am positiven Recht hat die Jurisprudenz von jeher betätigt, auch die deutsche, wenn auch unbewußt und

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F. Regelsberger,

in bescheidenem Umfang. Mit der Verwertung der Analogie im Recht wird ein neuer Rechtssatz aufgestellt; es wird aus einer Norm, die der Gesetzgeber für einen beschränkten Tat- bestand gegeben hat, eine Norm für einen allgemeineren Tat- bestand abgeleitet. Man sagt zwar, mit der analogen An- wendung führe die Jurisprudenz nicht neuen Rechtsftoff ein, sie decke nur den vollen Inhalt des gegebenen Gesetzesrechts auf. Allein das beruht auf einer Täuschung. Der Keim einer Pflanze ist noch nicht die Pflanze, sie wird nur in weiterer Entwicklung daraus entstehen. Aehnlich verhält es sich auf dem Gebiet der geistigen Welt überhaupt und der Rechtsbildung insonderheit. Neue Ideen setzen in beschränkter Gestalt ein und reifen erst allmählich zu weiterem Umfang aus. Stak in der Lex Aquilia schon der Satz, daß ihre Vorschriften auch für die Körperverletzung an freien Personen geltend Es bedurfte eines Umschwunges in der sittlichen Anschauung der Römer, daß dieser Satz Anerkennung finden konnte. Man kann also der analogen Anwendung der Gesetzes- normen rechtsbildende Kraft nicht absprechen. Aber auf diesen Raum darf die Weiterführung des positiven Rechts durch die Jurisprudenz nicht beschränkt bleiben, soll nicht die Rechts- anwendung zu oft in die Lage kommen, auf die Anforderungen des Verkehrslebens mit einem non possumus zu antworten. Man erwäge nur, wie vielgestaltig das Gemeinleben ist, wofür ein Gesetzbuch Ordnung schaffen soll. Ist es nicht erklärlich, ja unvermeidlich, daß selbst dem umsichtigsten Gesetzgeber manche Verhältnisse entgehen, deren Regelung nicht zu entbehren ist. Und wenn auch das Gesetzbuch für den Gemeinzustand zur Zeit seiner Erscheinung keine Lücken aufwiese: das Leben schreitet fort, das Gesetzbuch bleibt stehen. Nun ist es ja Aufgabe der Gesetzgebung, für die Anpassung des positiven Rechts an das Leben Sorge zu tragen, und ihr Eingreifen wird nie völlig zu

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entbehren sein. Allein die Gesetzgebungsmaschine arbeitet schwer- fällig; bis sie in Bewegung gesetzt und mit ihrer Aufgabe zum Abschluß gekommen ist, vergeht Zeit, während deren das Be- dürfnis unbefriedigt bleibt. Und was noch schwerer wiegt: in der fragmentarischen Gesetzgebung liegt eine Gefahr für die Geschlossenheit des Rechtes. Der Gelegenheitsgesetzgeber hat nicht immer eine geschickte Hand, er durchbricht nicht selten das wohldurchdachte System des Gesetzbuches und beraubt dieses einer seiner wertvollsten Eigenschaften. Weit leichter und weit schonender greift in die Fort- bewegung des Rechts die Jurisprudenz ein. In der wissen- schaftlichen Bearbeitung und in der praktischen Handhabung des Gesetzesrechts wächst die Einsicht, daß und wie nachzuhelfen ist. Der Jurist, dem nicht die Machtvollkommenheit des Ge- setzgebers zukommt, ist angewiesen, seine Neuerungen möglichst an das bestehende Recht anzuknüpfen, mehr eine Entwicklung zu schaffen als einen Bruch. Gewiß kommen in der schöpferischen Tätigkeit der Jurisprudenz auch Mißgriffe vor; aber ihre Be- seitigung vollzieht sich rascher und unschwieriger. Kein Richter ist äußerlich an die Ansichten seiner Vorgänger gebunden und neue Aufstellungen unterliegen der wissenschaftlichen Kritik; was nicht vollgewichtig befunden wird, verliert den Bestand. Läßt man der Teilnahme der Jurisprudenz an der Rechtsfortbildung Raum, greift man nicht sofort, wo sich ein Mangel, eine Lücke zeigt, nach der Klinke der Gesetzgebung, so wird bis zu einem gewissen Grad erreicht, was man der Rechtschaffung des römischen Prätors nachgerühmt hat: daß das Recht stets fest und stets zeitgemäß bleibt. In Deutschland herrscht noch eine Aengstlichkeit, der Juris- prudenz die geforderte Bewegungsfreiheit zuzugestehen, und doch haben gerade wir bei der Erziehung unseres Iuristenstandes keinen Grund zu der Besorgnis, daß diese Freiheit zur Rechts-

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anarchie führen werde. Die Erfahrung aus alter und neuer Zeit kann uns darüber beruhigen. Sehen wir auf das alte Rom. Gerade in der Zeit, wo dort die sozialen Verhältnisse den tiefgreifendsten Umschwung erfahren haben, hat die Gesetzgebung in das Privatrecht ver- hältnismäßig wenig eingegriffen; es war wesentlich die Juris- prudenz, die das positive Recht nach den Forderungen des Lebens weiterbildete und jenen Bau aufführte, der Jahr- hunderten Widerstand geleistet hat. Gegen die Berufung auf dieses Vorbild wird eingewendet, daß die römische Jurisprudenz in der Oeffentlichkeit eine andere Stellung gehabt habe, als sie der heutigen zukommt. Ein Unterschied besteht, manches wirkte in Rom auf eine äußere Stärkung des Ansehens der Juriften- rechtssprüche hinZ. Aber dem Schwerpunkte nach stützte sich der Einfluß der römischen Jurisprudenz auf den inneren Wert ihrer Erzeugnisse. Glaubt aber jemand über den Unterschied nicht hinweg- kommen zu können, so wende er seinen Blick auf unsere Nach- barn jenseits der Vogesen. Was hat dem eoäs civil das An- sehen und die Volkstümlichkeit seit mehr als einem Jahrhundert erhaltend Nicht die innere Vollkommenheit des Gesetzbuches, sondern die Fortbildung seines Inhalts durch die französische Jurisprudenz1 2). Um nur eines anzuführen: Auf der sehr all- gemeinen Grundlage des art. 1382 hat die Jurisprudenz ein mustergültiges Recht zur Bekämpfung des unlauteren Wett- bewerbs entwickelt. Das stille Walten der Jurisprudenz be- festigt den Bestand eines Gesetzbuches, es untergräbt ihn nicht. Das sollten die Freunde unseres deutschen bürgerlichen Gesetz- buches beherzigen, die nur zu oft glauben, in dessen Interesse Eingriffe der Jurisprudenz abwehren zu müssen. 1) Hierüber trefflich Kipp, Geschichte der Quellen des römischen Rechts § 17. 2) Crome, Rhein. Zeitschr. l, 6 fg.

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Man wird mir die Frage entgegenhalten, wo die Grenze liegt zwischen der gebotenen Unterwerfung der Jurisprudenz unter das gesetzte Recht und dem Gebiet für die Entfaltung ihrer rechtschöpferischen Tätigkeit. Ich meine, wir sollten auf eine allgemeine Antwort verzichten; sonst beginnt ein neuer Federkrieg um die Formel. Sollte hier nicht ein durch die Er- fahrung befestigtes Gefühl ein ausreichender Führer sein? „Was ihr nicht fühlt, ihr werdets nicht erjagen." Nach dem Satz exempla optima argumenta will ich versuchen, meine Auffassung von dem Gegensatz zwischen den starren und den ausbaufähigen Gesetzesnormen durch einige Beispiele deutlicher zu machen. Eine Vollständigkeit kann nicht beabsichtigt sein. I. Starre Gesetzesnormen. 1) Nach § 90 BGB. sind „Sachen im Sinne des Ge- setzes nur körperliche Gegenstände". Der Satz ist der Er- weiterung durch die Jurisprudenz entzogen. Daher wurde mit Recht der Versuch abgewiesen, bloße Bewegungsvorgänge in der Stoffwelt wie Elektrizität, Licht, Wärme den Sachen im Rechtssinne einzureihen und auf sie die Rechtsregeln über die Sachen anzuwenden *). 2) Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann nach § 253 BGB. Entschädigung in Geld nur in den durch das Gesetz bestimmten Fällen gefordert werden. Ich Halte diese Einschränkung der Verurteilung zur Geldentschädigung für einen gesetzgeberischen Mißgriff; es ist ein Erzeugnis der Angst vor den Auswüchsen der richterlichen Bewegungsfreiheit, ein Hemmschuh für die Wirksamkeit von Verträgen, die auf eine in Geld nicht anschlagbare Leistung gerichtet sind, nicht minder für den Schutz der Persönlichkeitsrechte. Trotzdem bin

i) Endemann, Lehrb. des bürgerl. Rechts Bd. i § 50 Note io.

154 F. Regelsberger, ich der Ansicht, daß sich der Richter darüber nicht hinweg- setzen darf. 3) Ob in den Zahlbestimmungen das BGB. überall das Richtige getroffen hat, läßt sich bezweifeln. So kann sich z. B. das in § 246 festgelegte Zinsmaß nach dem zeitigen Geldstand als nicht angemessen erweisen. Aber dem Richter steht nicht zu, daran zu rütteln. 4) Es ist mehrfach aus sittlichen Erwägungen gewissen Verpflichtungen die Klagbarkeit versagt (Ehemaklerlohn § 656, Schulden aus Spiel, Wette, Differenzgeschäften §§ 762 bis 764, dem Eheversprechen § 1297). Wie man auch über die innere Rechtfertigung dieser Vorschriften denken mag, die Rechtsanwendung ist durch sie gebunden; auch eine Erweiterung ausgeschlossen. 5) Der Schutz durch den öffentlichen Glauben des Grund- buchs (§ 892), ebenso der Schutz durch den Inhalt des ge- richtlichen Erbscheins (§ 2366) ist ausgeschlossen, wenn dem Erwerber die Unrichtigkeit des Grundbuchs bezw. des Erb- scheins bekannt ist. In beiden Fällen steht der Kenntnis von der Unrichtigkeit die auf grober Fahrlässigkeit beruhende Un- kenntnis nicht gleich. Nach meiner Meinung hätte der Gesetz- geber besser getan, die Gleichbehandlung hier wie beim redlichen Erwerb von beweglichen Sachen anzuordnen, aus folgendem Grund. Nicht selten wird der Richter aus den Tatsachen, die für die Kenntnis des Erwerbers von der Unrichtigkeit bei- gebracht sind, nicht die volle Ueberzeugung gewinnen, daß der Erwerber die Kenntnis besessen habe, wohl aber die Ueber- zeugung, daß ihm grobe Nachlässigkeit zur Last fällt, wenn er unter den nachgewiesenen Umständen an die Richtigkeit geglaubt hat. Nach dem Standpunkt des Gesetzbuchs wird es der Unredlichkeit nicht selten wegen Mangels an Beweis gelingen, durch das Garn zu schlüpfen. Gegen die Gleich-

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behandlung wird angeführt, daß der Zweck der Grundbuch- einrichtung nur unvollkommen erreicht würde, wenn der Er- werber des Rechts an einem Grundstück genötigt wäre, Nach- forschungen über die Richtigkeit dessen zu pflegen, was eine öffentliche Behörde festgestellt hat. Aehnliches ließe sich für die Einrichtung des Erbscheins sagen. Allein würde der Richter einem Erwerber als grobe Fahrlässigkeit anrechnen, daß er solche Nachforschung unterlassen hatZ? So de 1og6 ferenda. Daß aber die Einschränkung auf die positive Kenntnis von der Unrichtigkeit geltendes Recht ist, daran ist nicht zu zweifeln. 6) An der Vorschrift des § 2265 wie des § 2303 scheitert jeder Versuch, den Verwandtenkreis zu erweitern. 7) Ueber die Annahme oder Ausschlagung einer Erbschaft oder eines Vermächtnisses, die einem Gemeinschuldner vor der Eröffnung des Konkurses angefallen sind, steht die Entscheidung dem Gemeinschuldner, und nur ihm zu (KKO. § 9); er kann durch die Ablehnung seinen Gläubigern Befriedigungsmittel entziehen. Man hat behauptet, diese Regelung verstoße so stark gegen die vernünftige Erwägung, daß der Richter ihr die An- wendung versagen dürfe. Die Voraussetzung ist keineswegs zweifellos, gewichtige Stimmen lauten entgegengesetzt (I a e g e r, Komm, zur KKO. § 9 Anm. 5 und hier Angeführte). Aber wenn auch darüber keine Meinungsverschiedenheit bestände, so wäre doch der daraus gezogene Schluß verfehlt. II. Ausbaufähige Gesetzesnormen. 1) Das Recht zur Anfechtung von Willenserklärungen, die auf einem Irrtum des Erklärenden beruhen, kann vom Irrenden benutzt werden, nicht weil er sich durch das irrtüm- i) Ueber eine bemerkenswerte Anwendung Kob an im ArchBürgR. 29, 6 fg.

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lich Erklärte bedrückt fühlt, sondern weil er vom Geschäft überhaupt loskommen will, das sich für ihn, sei es nach besserer Erkenntnis oder infolge veränderter Verhältnisse, auch mit dem von ihm gewollten Inhalt als unvorteilhaft herausstellt: Der Weizen ist z. B. in der Zwischenzeit im Preise so stark ge- sunken, daß er auch mit den gewollten 21 zu teuer bezahlt ist, nicht bloß mit dem irrtümlich geschriebenen 29. Das An- fechtungsrecht wegen Irrtums wird ausgebeutet zu einem Reu- recht. Ist dies zulässig? Ein unbefangenes Rechtsempfinden fordert, daß der Irrende durch die Anfechtung nicht besser ge- stellt werde, als er ohne den Irrtum stehen würde. Er muß sich demnach gefallen lassen, von seinem Geschäftsgegner, dem Empfänger der irrigen Erklärung, bei dem von ihm gewollten Inhalt seiner Willenserklärung festgehalten zu werden. Dies ist im BGB. nicht ausgesprochen und wird darum von Planck Komm. § 119 Erl. 1 a. E. und Kipp-Windscheid § 77 III a. E. abgelehnt. In der Tat ist die Rechtfertigung aus dem Gesetzbuch nicht nachzuweisen. Gradenwitz, dem das Ver- dienst gebührt, zuerst auf diesen wunden Punkt hingewiesen zu haben Z, hat einen solchen Nachweis versucht; seine Aus- führung zeichnet sich mehr durch Scharfsinn als durch Ueber- zeugungskraft aus. Die römischen Juristen traten solchem Mißbrauch des Rechts gegen das Wesen des Rechts mit einem non audietur, non est ferendus entgegen. Die heutige Jurisprudenz sollte nicht anstehen, ihnen darin zu folgen. Allerdings wird mit der hier vertretenen Ergänzung des §119 dem Anfechtungsgegner in einem gewissen Umfang die Möglichkeit verschafft, aus Kosten des Anfechtenden zu speku- lieren: er wird von dem Festhaltungsrecht nur Gebrauch machen, wenn es ihm Vorteil bringt und damit dem An-

ii Anfechtung und Reurecht beim Irrtum, 1902.

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fechtenden Nachteil. Indes das Uebel, das hierin liegt, ist jedenfalls geringer als das durch die Einschränkung verhütete. So hat auch in einem verwandten Fall die römische Juris- prudenz entschieden. Der mit dem Ankauf einer Sache Be- auftragte hat beim Erwerb die ihm gesetzte Preisgrenze über- schritten. Er kann den Auftraggeber nicht zwingen, ihm die Sache gegen Ersatz seiner vollen Auslage abzunehmen. Wie aber, wenn er seinen Vergütungsanspruch auf die Höhe der ihm angegebenen Preisgrenze beschränkt ? Dann kann der Auftraggeber die Abnahme nicht verweigern. L. 3 § 2 L. 4 mand. 17, 1. Bergt, auch HGB. § 386. 2) Ein lehrreiches Beispiel für die Widerstandsfähigkeit eines einmal eingebürgerten Lehrsatzes gegen die Weiter- entwicklung des Rechts bietet der Satz: nulli res sua servit. Er hat sich nicht nur gegenüber der Fortbildung des Rechts durch die Jurisprudenz behauptet, sondern selbst der Macht der Gesetzgebung getrotzt. Es ist ja auch auf den ersten Blick so einleuchtend, daß neben dem umfassenden allgemeinen Ge- brauchsrecht, das im Eigentum enthalten ist, für die An- erkennung eines besonderen Gebrauchsrechts des Eigentümers an seiner Sache das Bedürfnis und der Boden fehlt. Das war auch für die einfachen wirtschaftlichen Ver- hältnisse in Rom zur Zeit, als der Satz zur Ausprägung kam, gewiß zutreffend. Allein bei weiterer Entwicklung erwies sich der Satz nicht selten unbequem. Vor allem zogen die Juristen daraus die Folge, daß die Dienstbarkeit untergeht, wenn sich nachträglich das Eigentum und das Dienstbarkeitsrecht in einer Person vereinigen (X. 1 quemadm. serv. 8, 6). Auch das war für die Regel praktisch angemessen. Aber wie. wenn die Vereinigung von Anfang nur für eine kurze Dauer bestimmt war? z. B. in dem nicht seltenen Fall, daß ein Erblasser einem Dritten ein Nachlaß-

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grundstück vermacht hatte, das zugunsten eines Grundstücks der Erben mit einer Dienstbarkeit belastet war. Durch den Erwerb der Erbschaft wurde zunächst der Erbe Eigentümer des ver- machten Grundstücks (auch beim legatum per vindicationem ? Gai. II § 195). Damit trat vorübergehend eine Vereinigung von Eigentum und Recht der Dienstbarkeit ein. Die Erlöschung der Servitut enthielt eine Benachteiligung des Erben und eine Begünstigung des Vermächtnisnehmers, die vom Erblasser schwerlich beabsichtigt war. Aber wie zu helfen gegenüber dem Satz: nniii res sua servit? Man mußte sich mit dem un- vollkommenen Ersatz begnügen, daß eine Verpflichtung des Vermächtnisnehmers zur Wiederherstellung der erloschenen Ser- vitut angenommen und dem Erben das Recht zugesprochen wurde, die Herausgabe der vermachten Sache dem Ver- mächtnisnehmer bis zur Ausführung seiner Verpflichtung zu verweigern (L. 18 § 1 de serv. 8, 1), Keinen Bruch mit dem Axiom enthält die Entscheidung in L. 57 de usufr. 7, 1); denn durch die Umstoßung des Testaments mit der querela inofficiosi testamenti wurde der Vereinigung auch rückwärts der Boden entzogen. Schwieriger war die Auseinandersetzung in dem Fall, daß der Eigentümer eines mit einer Grunddienstbarkeit belasteten Grundstücks Miteigentümer des berechtigten Grundstücks wurde, oder umgekehrt der Eigentümer des berechtigten Grundstücks Miteigentümer des belasteten. Da Grunddienstbarkeiten unteil- bare Rechte sind, so sah man sich vor die Wahl gestellt, ent- weder den völligen Untergang oder den ungeschmälerten Fort- bestand der Servitut anzunehmen. Die Entscheidung fiel zugunsten des Fortbestands aus, und die Juristen beruhigten ihr Gewissen mit der Vorstellung, daß die Servitut durch den normalen Teil des Tatbestands aufrecht erhalten werde (L. 8 § 1 de serv. 8, 1 L. 80 § 1 8. P. ü. 8, 2 L. 27 S. P. R.

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8, 3). In Wirklichkeit war damit dem Satz nulli res sua servit in einem beschränkten Umfang der Gehorsam verweigert, wie nicht minder in dem eigenartigen Fall der L. 31 8. P. R. 8, 3. Weiter wagte sich in der Abweichung auch das spätere römische Recht nicht vor. Insbesondere wurde an dem Satz festgehalten, daß der Eigentümer nicht eines seiner Grundstücke zugunsten eines andern ihm gehörigen Grundstücks mit einer Dienstbarkeit belasten könne, nicht einmal wenn er nur Mit- eigentümer eines der beiden Grundstücke war (L. 18 § 1 i. f. de serv. 8, 1). In dem Umfang, den der Satz nulli r68 sua servit im römischen Recht hatte, ist er gemeines Recht in Deutschland geworden. Ja er ist hier so sehr in Fleisch und Blut über- gegangen, daß selbst eine so freie Kodifikation wie das Preußische Landrecht in seinen Banden gefangen blieb. Ueber diesen Standpunkt sind grundsätzlich auch die Schöpfer unseres BGB. nicht hinausgekommen. Doch sind zwei wichtige Neuerungen gegenüber dem gemeinen Recht zu verzeichnen. § 889: „Ein Recht an einem fremden Grundstück erlischt nicht dadurch, daß der Eigentümer des Grundstücks das Recht oder der Berechtigte das Eigentum am Grundstück erwirbt." § 1009: „Die gemeinschaftliche Sache kann auch zugunsten eines Miteigentümers belastet werden. Die Belastung eines gemeinschaftlichen Grundstücks zu- gunsten des jeweiligen Eigentümers eines anderen Grundstücks sowie die Belastung eines anderen Grundstücks zugunsten der jeweiligen Eigentümer des gemeinschaftlichen Grundstücks wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß das andere Grundstück einem Miteigentümer des gemeinschaftlichen Grundstücks gehört." Der 8 889 erweitert die Anerkennung der Fortdauer eines zur Zeit der Vereinigung schon bestehenden dinglichen Rechts.

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In § 1009 wird sogar die Bestellung eines dinglichen Rechts an der eigenen Sache im beschränkten Umfang zugeftanden. Daß darüber hinaus solche Bestellung ungültig sein soll, ist im BGB. nicht ausgesprochen. Aber zweifellos entspricht dies der Auffassung, aus der die Regelung im BGB. erflossen ist. Den Grund geben wohl die Motive 3, 480 richtig an: „Es steht (der Erweiterung) der Umstand hindernd im Wege, daß die Möglichkeit eines Vertrags mit sich selbst in diesem Fall nicht anzunehmen ist. Die Zulassung eines gleichwirksamen einseitigen Stiftungsakts findet sich nicht im geltenden Recht und wird durck ein praktisches Bedürfnis nicht gefordert." In dieser Begründung verdient nur der zuletzt erwähnte Umstand ernste Beachtung; denn ein Gesetzgeber muß doch wohl die vorher angeführten Schwierigkeiten überwinden können. Was die Behauptung anlangt, es mangle für die Errichtung von Eigentümerdienstbarkeiten an einem Bedürfnis, so ist zu be- dauern, daß die Schrift von E. Huber, Die Eigentümer- dienstbarkeit (Festschrift für Hermann Fitting) nicht erschienen war, bevor die Schaffung des BGB. zum Abschluß kam. Ich bin nicht zweifelhaft, daß die Schöpfer unseres BGB. von den Ausführungen Hubers zu einer anderen Ansicht von dem praktischen Bedürfnis einer Eigentümerdienstbarkeit bekehrt worden wären. In dem Fall, über den in RGZ. Bd. 47 Nr. 45 berichtet ist, hat die Versagung der Befugnis zur Be- stellung einer Grunddienstbarkeit zugunsten eines dem Besteller gehörigen Grundstücks zu einem wahren Notstand geführt. Es macht dem praktischen Blick Iherings alle Ehre, daß er schon unter der Herrschaft des gemeinen Rechts für die Möglichkeit der Bestellung einer Eigentümerdienstbarkeit ein- getreten ist; er leitete sie aus der Grundbuchverfassung her und beschränkte demgemäß seinen Satz auf die Rechtsgebiete, wo diese Einrichtung Eingang gefunden hatte (in diesen Iahrb.

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10, 492). Allein die Begründung war nicht haltbar; man muß der Kritik beipflichten, die daran im erwähnten Reichsgerichts- urteil geübt ist. Auch die eingehende Verteidigung, die der Errichtung von Eigentümerdienstbarkeiten Gustav Hart- man n gewidmet hat (in diesen Iahrb. 17, 91 fg.), vermochte die gemeinrechtliche Jurisprudenz nicht umzustimmen. Das BGB. hat eine zweifelsfreie Lösung der Frage nicht gebracht, daher lodert der Streit fort. Ueberwiegend wird verneint, daß der Alleigentümer eines seiner Grundstücke zugunsten eines anderen ihm gehörigen Grundstücks mit einer Dienstbarkeit belasten könne (Nachweise geben Gierke, Deutsches Privatr. Bd. 2 § 144 Nr. 6 und Kipp-Windscheid § 200 S. 1025). Für die bejahende Ansicht ist eingetreten eine Entscheidung des OLG. Hamburg (ersichtlich aus dem Bericht in RGZ. Bd. 47 Nr. 45 S. 204), aber die Gründe sind meines Erachtens vom Reichsgericht (RGZ. a. a. O.) widerlegt. Gleichwohl ist die Sache damit nicht erledigt. Den Stein des Anstoßes bildet nach heutigem Recht die Vorschrift des BGB. in § 873: „Zur .... Belastung eines Grundstücks mit einem Recht .... ist die Einigung des Berechtigten und des anderen Teils über den Eintritt der Rechtsänderung .... erforder- lich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt." Solche Ausnahmen enthalten die §§ 1188 (Bestellung einer Hypothek für die Forderung aus einer Schuldverschreibung auf den Inhaber) und 1196* (Bestellung einer Grundschuld für den Eigentümer des Grundstücks). Eine derartige Ausnahme ist für die Errichtung einer Eigentümerdienstbarkeit im BGB. nicht ausgestellt. Insoweit ist kein Streit. Aber man hat sich bisher zu wenig mit der Frage beschäftigt: Warum fordert das Gesetz LVIII. 2. F. XXII. ii

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für die Bestellung von Rechten an Grundstücken eine Einigung der Beteiligten über die Rechtsänderung? Der Grund ist hier kein anderer als bei der Regel des Schuldrechts, daß nur an- genommene Nersprechen eine Verbindlichkeit erzeugen: es soll Gewißheit bestehen, daß der zu Berechtigende das Recht haben will. Der Erwerbswille ist aber ohne besonderen Ausdruck zweifellos, wenn der Verfügende auch der Erwerber ist. Das Erfordernis einer Annahmebetätigung wäre hier zwecklos. Folg- lich hat die Vorschrift in § 873 nur Sinn für den Regelfall, daß der Verfügende und der Erwerber verschiedene Personen sind. Mag sein, daß durch die Aufstellung des Einigungs- erfordernisses unter anderem der Errichtung von Eigentümer- dienstbarkeiten ein Riegel vorgeschoben werden sollte. Eine gesetzestechnische Meisterleistung wäre das freilich nicht: um eine gewisse Rechtsbegründung wird ein Erfordernis aufgestellt, das bei dem konkreten Tatbestand überhaupt nicht erfüllt werden kann. Jedenfalls steht eine so versteckte Nichtanerkennung einem ausdrücklichen Verbot in der Wirkung nicht gleich. Dazu kommt aber ein Weiteres: der Einbruch in die Herrschaft des hergebrachten Dogma durch § 1009. Nach diesem Paragraphen kann die Belastung oder Berechtigung eines gemeinschaftlichen Grundstücks gültig vollzogen werden, wenn auch nur ein Miteigentümer nicht zugleich Eigentümer des anderen Grundstücks ist. Für die Größe des Anteils am gemeinschaftlichen Grundstück ist nichts bestimmt, es kann daher ein Zwanzigstel, ja ein Hundertstel sein. Nehmen wir einen solchen Anteil an, kann da noch im Ernst von einer Einigung als Grundlage des Rechtserwerbs die Rede fein ? Mit solcher Annahme wird nur ein Trugbild gerettet. Ja noch mehr: durch die Festhaltung des Einigungserfordernisses, wenn auch in der abgeschwächten Gestalt, würde der Verkehr zu einer

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Komödie gedrängt: der Eigentümer zweier Grundstücke, der das eine zugunsten des anderen belasten will, müßte, um seinen Zweck zu erreichen, an dem einen Grundstück z. B. ein Hundertstel einer Vertrauensperson abtreten. Das ist kein würdiger Rechts- zustand. Was folgt hieraus? Das Einigungserfordernis des § 873 ist für die Begründung von Rechten an eigenen Grundstücken dem praktischen Erfolg nach aufgehoben. In der Tat wies die Entwickelung des Satzes nulli res sua. servit auf die Be- seitigung hin. Die Frucht war bei Schaffung des BGB. reif. Daß sie nicht bewußt gepflückt wurde, hat seinen Grund in dem Bann einer vermeintlichen Rechtslogik. Die Rechtslogik oder, was man so nennt, spielt nicht selten eine unheilvolle Rolle. So lesen wir in einem reichsgerichtlichen Erkenntnis: „Der Satz, niemand könne einem seiner Grundstücke an einem anderen ihm gehörigen Grundstück eine Dienstbarkeit einräumen, entspreche der Rechtslogik, weil die Servitut begrifflich ein Recht an einer fremden Sache sei." Wer hat den Begriff ausgestellt ? Die Jurisprudenz. Enthalten solche Aufstellungen immer eine unumstößliche Wahrheit? Die Jurisprudenz sollte den Mut haben, was sie verschuldet, wieder gut zu machen und nicht das Gemeinleben mit einem Wechsel auf die Aenderung durch die Gesetzgebung abfinden, wie es im Urteil des Reichsgerichts 47, 210 geschehen ist. Ich bin auf den Einwand gefaßt, daß mit dem Wegfall des § 873 eine schrankenlose Errichtung von Rechten an eigener Sache Platz greisen könne, z. B. auch die Errichtung von Eigentümerhypotheken. So liegt die Sache doch nicht. Wo das BGB. selbst ein Mittel geschaffen hat, um ein bestimmtes praktisches Bedürfnis zu befriedigen, wie in der Eigentümer- grundschuld, ifl für eine andere Abhilfe kein Raum. ii*

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Zum Schluß sei noch darauf hingewiesen, daß das neue schweizerische Zivilgesetzbuch im Art. 733 bestimmt: „Der Eigen- tümer ist befugt, auf seinem Grundstück zugunsten eines anderen ihm gehörigen Grundstücks eine Dienstbarkeit zu errichten." 3) Enthält die Erteilung einer Vollmacht eine Willens- erklärung? Wenn ja: Unterliegt sie den allgemeinen Regeln des BGB. über den Einfluß der Willensmängel? Ist die Entstehung, ist der Fortbestand der Vollmacht abhängig von dem Bestand des Grundverhältnisses? Diese Fragen sind sämtlich bestritten, und es ist wenig Aussicht, daß sich in ab- sehbarer Zeit eine Uebereinstimmung der Meinungen heraus- bilden wird. Und selbst wenn jemand einer der vertretenen Ansichten beipflichtet, z. B. den scharfsinnigen Ausführungen meines hiesigen Kollegen Rosenberg in seinem Werk über „Stellvertretung im Prozeß", wird er sich doch der Ueber- zeugung nicht verschließen können, daß der damit gewonnene Rechtszustand wenig befriedigend ist, namentlich zu verwickelt, um dem Verkehr die unentbehrliche Sicherheit zu gewähren. Eine Abhilfe ist dringendes Bedürfnis. Wellspacher (Das Vertrauen auf äußere Tatbestände im bürgerl. Recht, S. 79 f.) führt die Haftung des Vertretenen aus dem vom Vertreter ab- geschlossenen Geschäft nicht auf den Willen des Vertretenen zurück, daß der Vertretene für ihn handle, sondern auf den Schutz, den das Vertrauen der im Vertretergeschäft beteiligten anderen Partei in das Dasein der Vertretungsbefugnis genießt, wenn dieses Vertrauen durch das Verhalten des Vertretenen erweckt wurde. Wellspacher verkennt selbst nicht, daß die völlige Ausschaltung des Willens des Vertretenen aus dem dessen Haftung rechtfertigenden Tatbestand dem Standpunkt unseres BGB. gegenüber nicht haltbar ist. Ich habe in dieser Frage schon vor mehreren Jahren eine Mittelstellung einge-

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nommen (Münchner KrVISchr. Bd. 47 Heft 4 S. 290), und bin auch seitdem an der Richtigkeit meiner Auffassung nicht irre geworden. Meine Gründe sind im wesentlichen folgende. Durch die Bollmachtserteilung schafft der Machtgeber genauer zugesehen einen zweifachen juristischen Tatbestand: eine Willenserklärung und den äußeren Schein, daß die Vollmacht erteilt sei. Nur die Willenserklärung ist der Bestreitung der Rechtsgültigkeit und der Umstoßung durch Anfechtung zugäng- lich, nicht der äußere Tatbestand, der das Vertrauen auf das Dasein der Vollmacht zu begründen vermag. Wird daher dem Dritten, der mit dem Vertreter in Hinblick auf die Vollmacht in rechtsgeschäftlichen Verkehr getreten ist, die Berufung auf die Vollmacht durch den Nachweis der Ungültigkeit oder durch An- fechtung entwunden, so steht ihm noch sein Vertrauen auf den äußeren Schein des Daseins der Vollmacht schützend zur Seite. Freilich deckt dieser Schein nur einen solchen Dritten, der da- durch zum Glauben an die Wirklichkeit bestimmt wurde. Aber mehr fordert auch die Sicherung des Verkehrs nicht. Sie fordert auch andererseits nicht, dem Vollmachtgeber die Be- streitung der Gültigkeit der Vollmacht oder ihre Anfechtung ganz zu versagen. Allerdings ist der Vertrauensschutz in dieser Anwendung im BGB. ausdrücklich nicht anerkannt; er gehörte auch dem Gedankenkreise derer nicht an, die das BGB. materiell geschaffen haben. Aber er liegt in der Richtung, auf die von den Vor- schriften des Gesetzes hingewiesen wird. Dem Vertrauen des Dritten ist der Schutz im BGB. gewährt: gegen das Erlöschen der Vollmacht wegen Endigung des Grundverhältniffes (§ 169), gegen das Erlöschen durch Widerruf bei einer Vollmacht, deren Erteilung durch besondere Mitteilung oder durch öffentliche Be- kanntmachung kundgegeben wurde, solange nicht der Widerruf

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in derselben Weise zur Kenntnis gebracht ist wie seinerzeit die Bevollmächtigung (§ 170, 171); das Vertrauen des Dritten ist auch geschützt gegen die Entkräftung einer Vollmacht, worüber der Vertretene dem Vertreter eine Urkunde ausgehändigt hatte, wenn sie dem Dritten vom Vertreter beim Geschäftsschluß vor- gelegt wurde (§ 172 und zu allen Fällen des Schutzes § 173). Diesen Vorschriften liegt der Gedanke zugrunde: das Vertrauen des Dritten in das Dasein der Vertretungsmacht soll geschützt sein, wenn die dafür sprechende äußere Erscheinung unter Mit- wirkung des Vertretenen entstanden ist. Damit wird auch das vom BGB. geschaffene Rätsel gelöst, wie eine Vollmacht zugleich erloschen sein und fortbestehen kann (BGB. § 169, 170). Allerdings beziehen sich die gesetzlichen Anwendungsfälle sämtlich auf das Vertrauen in die Fortdauer der Ver- tretungsmacht. Aber es ist kein durchschlagender Grund ersicht- lich, warum das Vertrauen in ihre Entstehung den Schutz weniger verdiene. Indem die Jurisprudenz diese Lücke im Gesetz ausfüllt, schafft sie einen den Interessen des Verkehrs entsprechenden Rechtszustand. Aber ist sie dazu berechtigt? Ich kann mich für die Bejahung der Frage nur dem anschließen, was darüber anläßlich einer ähnlichen ausbauenden Tätigkeit der Jurisprudenz in einem Erkenntnis des Reichsgerichts gesagt ist (RGZ. Bd. 24 Nr. 10 S. 50): „Es ist Sache der Juris- prudenz und vor allem Pflicht der (die Jurisprudenz mit un- mittelbar in die Lebensverhältnisse eingreifender Kraft betätigen- den) Judikatur, die im Gesetz nicht in einer allgemeinen Norm konzentriert ausgesprochenen Grundprinzipien des Gesetzes zu- tage zu fördern und auf die im Leben hervortretenden, im Gesetze nicht besonders hervorgehobenen, unter das betreffende Prinzip fallenden Fälle anzuwenden ... Dem ... gegenüber würden abweichende Auffassungen der bei der Abfassung (des

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Gesetzentwurfs) bei der Begründung und bei der Beratung in der Kommission des Reichstags und im Reichstag selbst mit- wirkenden Personen nicht von entscheidendem Gegengewicht sein." 4) Bei der Einkaufskommission geht nach den allgemeinen Regeln über Besitz- und Eigentumserwerb das Eigentum an der vom Kommissionär auftraggemäß angeschafften Sache zu- nächst auf den Kommissionär über; der Kommittent wird regel- mäßig erst Eigentümer, wenn ihm die Sache vom Kommissionär nach den Erfordernissen der §§ 929—931 BGB. übereignet ist (De r nbu rg, Schuldverhältnisse, § 341IV). Das Zwischen- eigentum des Kommissionärs hat für den Kommittenten die Gefahr, daß die für seine Rechnung erworbene Sache von den Gläubigern des Kommissionärs als Befriedigungsmittel in An- spruch genommen wird. Dem Erfolg, daß die Gläubiger aus dem bloß vermittelnden Erwerb ihres Schuldners auf Kosten des Kommittenten Gewinn ziehen, beugt das Gesetz für den Fall vor, daß der Erwerb ihres Schuldners aus dem Aus- führungsgeschäft in einer bloßen F o r d e r u n g auf die Lieferung der Sache besteht. Es bestimmt HGB. § 392 Abs. 2: „Jedoch gelten Forderungen (so. aus dem Ausfübrungsgeschäft), auch wenn sie nicht abgetreten sind, im Verhältnis zwischen dem Kommittenten und dem Kommissionär oder dessen Gläubigern als Forderungen des Kommittenten." Warum, so fragt man, soll der Schutz versagt sein, wenn vom Kommissionär die Sache selbst erworben ist? Es bedarf zur Abhilfe nicht einer Durchbrechung der bewährten Regeln über den Eigentums- erwerb, sondern nur der Bestimmung, daß im Verhältnis zwischen dem Kommittenten und dem Kommissionär oder dessen Gläubigern die kommissionsweise erworbene Sache.als dem Vermögen des Kommittenten zugehörig behandelt wird^), also i) Vergl. Strotzal in den Verhandlungen des xxil. Deutschen Juristentags 4, 203.

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im Konkurs des Kommissionärs um ein Aussonderungsrecht des Kommittenten, und um die Befugnis zum Widerspruch in der Zwangsvollstreckung (RKO. § 43, ZPO. § 771). Gegen die hier befürwortete analoge Verwertung der Vor- schrift im angeführten § 392, Abs. 2 wird eingewendet, daß diese Norm vom Gesetzgeber als Ausnahme gedacht sei, und daß sich Ausnahmsrechtssätze der Erweiterung durch Analogie entziehen. Das Elftere bestreite ich nicht, um so mehr die Richtigkeit der zweiten Behauptung in dieser allgemeinen Fassung. Sie ist nicht richtig für die zunächst als Ausnahmen gedachten Gesetzesnormen, die sich einer vertieften Einsicht als Triebe eines allgemeineren Rechtsgedankens darfteüen. Das Lenatuseonsullum Velleianum, das SCm Macedonianum waren Ausnahmsgesetze, und welche Erweiterung haben sie durch die römische Jurisprudenz erfahrend Auch deutsche Ge- richte haben den Bann des Dogma überwunden (besonders beachtenswert ist das Urteil des OLG. Hamburg in SeuffA. 57. Nr. 8); leider hat das Reichsgericht vor dem Satz wiederholt kapituliert (RGZ. Bd. 47 Nr. 85 S. 359; Bd. 48 Nr. 56 S. 265; Bd. 65 Nr. 84 S, 362). Man darf nicht übersehen, daß die Regel, Ausnahmsgesetze seien der analogen Ausdehnung unzugänglich, von der Doktrin geschaffen wurde, wenn auch in Anlehnung an beiläufige Aeußerungen römischer Juristen^). Sie ist cum grano salis zu verstehen und darf nicht zum Ruhekissen bei der Rechtserforschung mißbraucht werden. 5) Bekanntlich sind die Ansichten geteilt über den Schutz des Empfängers eines telephonisch übermittelten Vertrags- i) Hierüber meine Ausführung in der Göttinger Festgabe zu Jherings fünfzigjährigem Doktorjubiläum (Streifzüge im Gebiete des Zivilrechts) S. 45 fg.

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antrags, wenn der Antragsteller die rechtzeitige telephonische Annahmeerklärung vereitelt. Ich habe mich in der Zeitschrift Bank-Archiv IX. Iahrg., Nr. 18 für folgende Lösung aus- gesprochen : Schon durch das Vertragsangebot wird nach BGB. zwischen dem Antragsteller und dem Antragsempfänger ein Rechtsverhältnis begründet, das dem Antragenden die Rechts- pflicht auferlegt, dem Eingang der Annahmeerklärung kein Hindernis zu bereiten. Gegen die Verletzung dieser Pflicht aus Vorsatz oder Vernachlässigung der im Verkehr gebotenen Sorg- falt muß der Dertragsempfänger geschützt sein, denn ohne un- mittelbaren oder mittelbaren Schutz gegen die schuldhafte Zu- widerhandlung keine Rechtspflicht. Von welcher Beschaffenheit ist hier der Schutz? Darüber schweigt das Gesetz. Diese Lücke auszufüllen, ist Aufgabe der Jurisprudenz. Sie handelt damit nicht gegen das Gesetz, sondern im Dienste des Gesetzes, indem sie dem vom Gesetz errichteten Bau das schützende Dach aufsetzt. 6) Ist jemand zu einer Handlung verurteilt, die nur von ihm, nicht durch einen Dritten vorgenommen werden kann, so ist zur Vollstreckung des Urteils auf Antrag vom Gericht zu erkennen, daß der Schuldner zur Vornahme der Handlung durch Geldstrafen oder durch Haft anzuhalten sei (ZPO. § 888 Abs. 1). Nach § 888 Abs. 2 soll aber der Beugezwang weg- fallen bei der Verurteilung zur Eingehung einer Ehe oder zur Herstellung des ehelichen Lebens oder zur Leistung von Diensten aus einem Dienstvertrag. So das Gesetz. Nun gibt es aber manche anderen unter den allgemeinen Tatbestand des § 888 Abs. 1 fallende Urteile, wo sich der Beugezwang ebenso als eine unangemessene Maß- regel erweist und wo, wenn eine Vermögensverletzung vorliegt, die Verurteilung des widerspenstigen Schuldners zum Schadenersatz die Interessen beider Parteien bester wahrt: es ist ein Schriftsteller

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auf Grund eines Verlagsantrags zur Abfassung eines wissenschaft- lichen oder künstlerischen Werks verurteilt (Köhler im ArchCiv- Prax. 80,248), oder es weigert sich jemand, ein bestelltes Darlehn von hohem Betrag anzunehmen, für das er vielleicht wegen veränderter Umstände keine Verwendung hat (meine Ausführung in diesen Jahrbüchern 52, 420 fg.). Ich glaube, ein Richter, der Gleiches gleich beurteilt, handelt nach einer höheren Rechts- norm und überschreitet nicht die ihm gezogenen Grenzen. 7) Nach BGB. § 249 hat ein zum Schadenersatz Ver- pflichteter den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. § 251 Abs. 2 stellt aber die Ermäßigung auf: „Der Ersatz- pflichtige kann den Gläubiger in Geld entschädigen, wenn die Herstellung nur mit unverhältnismäßigem Aufwand möglich ist." Ferner: wenn beim Werkvertrag das Werk nicht so her- gestellt ist, daß es die zugesicherten Eigenschaften hat und nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern, so kann nach § 633 Abs. 2 der Besteller die Beseitigung des Mangels verlangen. Der Unternehmer ist aber berechtigt, die Beseitigung zu verweigern, wenn sie einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert. Wie aber, wenn der Anspruch, den früheren Zustand her- zustellen, nicht auf eine Pflicht zur Leistung von Schadenersatz zurückgeht, sondern entweder auf ein obligatorisches Versprechen oder auf die Verletzung eines dinglichen Rechts (aetio nega- toria § 1004, 1027): soll hier die Herstellungspflicht mit gerichtlicher Zwangsgewalt durchgeführt werden ohne Rücksicht auf das Verhältnis des Uebels, das dadurch dem Pflichtigen erwächst, zu dem Nachteil, der etwa den Berechtigten trifft, wenn er auf die Abfindung in Geld beschränkt wird? In

Gesetz und Rechtsanwendung.

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beifallswürdiger Weise vertritt v. Tuhr (in diesen Iahrb. 46, 54 fg.) den Satz, daß die Ermäßigung der Herstellungs- Pflicht nicht als eine Sonderbestimmung für die Fälle der §§ 251 und 633 aufzufaffen sei, sondern überall gelte, wo die Herstellung erzwungen werden könnte. Also Weiterbildung eines im Gesetz nur angeschnittenen Rechtsgedankens durch die Jurisprudenz. 8) Für mehrere an die Beobachtung einer bestimmten Form gebundene Schuldverträge ist im BGB. ausgesprochen, daß der Mangel der Form durch die Erfüllung des Versprechens geheilt werde: § 313 Vertrag über die Verpflichtung zur Ueber- tragung des Eigentums an einem Grundstück (dazu § 1017 Abs. 1); § 518 Abs. 2 Schenkungsversprechen; § 766 Bürg- schaftserklärung. Darf hieraus die heilende Kraft der Erfüllung als Regel unseres Privatrechts für alle ähnlich gelagerten Fälle gefolgert werden? Die Ansichten sind geteilt. Manche finden schon im Schweigen des Gesetzes einen genügenden Grund zur Verneinung der Frage (so Planck § 125 Erl. 4). Dies mag auch dem Standpunkt der Gesetzesverfasser entsprechen. Allein davor darf die Jurisprudenz nicht Halt machen. Eine tiefer gehende Erwägung muß vor allem den Zweck feststellen, der mit dem Formgebot in den mit der Konvaleszenzklausel ver- sehenen Gesetznormen angestrebt wurde. Als solcher ist un- schwer zu erkennen: Schutz vor einem unüberlegten Willens- entschluß, auch wohl Sicherheit über das Dasein eines Ver- pflichtungswillens im Gegensatz zum bloßen Inaussichtstellen künftiger Verpflichtung. Die Zweifel nach beiden Richtungen werden durch die Erfüllung des Versprechens beseitigt. Hierauf darf der Satz gebaut werden: die heilende Kraft der Erfüllung gilt für alle Formgebote, die ihren Grund in den angeführten Zwecken und nur in ihnen haben. Es bedarf freilich für jedes

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F. Regelsberger,

einzelne Formgebot einer sorgfältigen Untersuchung, ob die Voraussetzung zutrifft. Darauf kann an diesem Ort nicht ein- getreten werden. Zur allgemeinen Frage vergl. Düringer- Hachenburg, Das Handelsgesetzbuch von 1897, Bd. 2 S. 17fg., auch Reichel, ArchCivPrax. 104, 30fg. 9) In umfassender Beweisführung hat kürzlich Franz Leonhard in der Schrift „Verschulden beim Dertragschluß" dargetan, daß eine gesetzliche Haftung für das Verschulden einer Partei beim Abschluß des Vertrags ein unabweisbares Be- dürfnis des Verkehrs bildet, also Haftung für culpa in contra- hendo, aber nicht im Sinne IHerings für den Fall, daß sich der Abschluß des Vertrags zerschlagen hat, sondern für den Fall, daß der Vertrag zur Entstehung gelangt ist. Leonhard meint, diese gesetzliche Haftung lasse sich als Bestandteil des geltenden Rechts mittels Analogie Nachweisen. Darüber kann man zweifelhaft sein. Muß die Frage verneint werden, so liegt Anlaß für die Jurisprudenz vor, die Lücke auszufüllen. Denn daß eine solche Haftung mit der grundsätzlichen Regelung des Vertragsrechts oder mit einer einzelnen Vorschrift im BGB. in Widerspruch stehe, wird niemand behaupten; vielmehr fügt sie sich in das Ganze als wünschenswerte Ergänzung ein. 10) In der bekannten Streitfrage, ob eine Eigentümer- hypothek entsteht, wenn nicht die Forderung der Gültigkeit er- mangelt, sondern die Hypothekbestellung*), spielt unter den Gründen für die Verneinung eine Hauptrolle einmal die Berufung auf die Ablehnung der Ausdehnung in der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des BGB. und dann, daß diese Entstehung der Eigentümerhypothek im BGB. § 1163 nicht l) Als Vertreter der entgegengesetzten Ansichten mögen genannt werden Dernburg, Sachenrecht § 221II, 2 und Biermann, Sachen- recht zu § 1163 Bem. 6.

Gesetz und RechtSanwendung.

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aufgeführt ist. Diese Gründe können als stichhaltig nicht an- gesehen werden. Aus ihnen ergibt sich nur, was der Gedanken- kreis der Gesetzesverfasser war, als sie das Institut der Eigen- tümerhypothek in das Gesetzbuch aufnahmen. Sie standen ihm als etwas Neuem mit einer gewissen Zurückhaltung gegenüber. Sprechen innere Gründe für die Erweiterung, was an diesem Ort nicht untersucht werden kann, so wäre es nicht im Inter- esse des Rechtslebens, wenn das Institut in der verkümmerten Gestalt fortgeführt werden müßte, bis der Gesetzgeber sein Messer ansetzt. 11) Ich schließe die Reihe der Beispiele, die sich unschwer vermehren ließe, mit einer „kühnen Fortentwicklung des ge- schriebenen Rechts" (so Hägens Leipz. Zeitschr. 1, 241) durch unser Reichsgericht. In der Erklärung des Beitritts zu einer Aktiengesellschaft, zu einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, zu einer Ge- nossenschaft liegt eine Willenserklärung. Finden darauf die Regeln des BGB. Anwendung, wonach Willenserklärungen mangels der Ernstlichkeit nichtig, wegen Irrtums und Betrugs anfechtbar sind? Eine Ausnahme ist in den Gesetzen nicht ausgesprochen. Gleichwohl wird die Frage vom Reichsgericht in einer jetzt feststehenden Rechtsprechung verneint *) im An- schluß an die Praxis des Reichsoberhandelsgerichts. Zur Be- gründung ist aus dem Wesen und dem Zweck dieser Willens- erklärungen gefolgert, daß die Zulässigkeit der Umstoßung wegen der genannten Mängel die in Frage stehenden Kreditvereinigungen an der Wurzel schädigen würde. Das genügt1 2). 1) Der abweichenden Entscheidung in RGZ. Bd. 36 Nr. 26 S. 105 ist das Plenarurteil vom 16. Mai 1904 (RGZ. Bd. 57 Nr. 67 S. 295) entgegengetreten; hierzu RGZ. Bd. 68 Nr. 76 S. 309. Jacobsohn in diesen Jahrb. 56, 387. 2) Vergl. Papinianus in L. 3 pr. i. f. de separ. 42, 6.

174 F. Regelsberger, Gesetz und Rechtsanwendung. Ich hoffe, die vorstehenden Beispiele werden den Beweis erbringen, daß die Recht schaffende Tätigkeit der Jurisprudenz, wenn sie sich innerhalb des gezeichneten Rahmens bewegt, nicht die Grundlagen unseres Privatrechts zu erschüttern, wohl aber mancher Rechtsnot abzuhelfen vermag.

Frommannsche Buchdruckerei (Hermann Pohle) in Jena — 3756

Zur Geschichte und Auslegung des § 1121 Abs. 1 BGB. in Hinsicht auf Zubehörstücke Vom Geheimen Justizrat Konr. Schneider in Stettin

Nachdruck verboten.

IV. Zur Geschichte und Auslegung des 8 1121 Abs. 1 BGB. in Hinsicht aus Zubehörstitcke. Vom Geheimen Justizrat Kone. Schneider in Stettin. Im folgenden will ich nicht so sehr der gängigen und offenbar feststehenden Auslegung des Wortes „Veräußern" im § 1121 BGB.*) als ein novarum rerum cupidus ent- gegentreten. zumal diese Auslegung, die unter dem Veräußern eine Eigentumsübertragung versteht. Wortlaut und Geschichte dieser gesetzlichen Bestimmung in gewissem Maße für sich an- rufen kann; ich will vielmehr an einem Streitfälle, der ein geradezu prächtiges Beispiel sür § 1121 Abs. 1 bildet, die tatsächlichen Bedenken und dann auch noch gewisse rechtliche, bisher weniger beachtete Schwierigkeiten vor Augen bringen, in die man mit jener Auslegung, veräußern umfasse nicht auch das Belasten (und Entfernen), hineingerät. Es kommt mir also nicht auf ein Verdrängen, sondern ein praktisches Beleuchten i) Er lautet, soweit es mir hier darauf ankommt: — „Zubehör- stücke werden von der Haftung (für die Hypothek) frei, wenn sie ver- äußert und von dem Grundstücke entfernt werden, bevor sie zugunsten des Gläubigers in Beschlag genommen worden sind." Wegen der Vereinfachung der Darstellung und der Anknüpfung an den unten mitzuteilenden Fall beschränke ich mich auf die Erörterung der für Zubehörstücke maßgeblichen Rechtssätze, obwohl eine Verpfändung, von der besonders gesprochen werden soll, bei ihnen seltener sein mag. LVIII. 2. F. XXII. 12

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Konr. Schneider,

der landläufigen Auffassung jenes Abs. 1 im § 1121 an, — hoffentlich dabei mit einem Gewinne für eine gründlichere Klar- stellung der Rechtslage. Der Streitfall war folgender. Ein Gastwirt (A) hatte für seinen Beherbergungsbedarf in dem Hause des Nachbars (B) einige Zimmer hinzugemietet und mit Stücken seines Gasthausgerätes ausgestattet. Die Zimmer waren von einem Gange in seinem Gasthause aus unmittelbar zugänglich gemacht. Als das Geschäft des A später schlechter ging, vereinbarte er mit seinem Nachbar, daß er ihm die Ausstattung der Zimmer zum Pfände für die bisher fällig gewordene Miete, die er zur Zeit nicht aufbringen könne, über- lasse. Der Zugang der Zimmer vom Gafthofe ab wurde daraufhin mit Latten zugenagelt. Einige Zeit nachher geriet auf Antrag eines Hypothekgläubigers der Gasthof unter Zwangs- versteigerung und wurde einem gewissen 0 zugeschlagen. Noch vor der Beschlagnahme in diesem Verfahren hatte aber ein anderer Gläubiger des Gastwirts, der v, dessen Anspruch auf Herausgabe der Sachen in den Zimmern des B, unbeschadet des Pfandrechts des B daran, gegen B pfänden lassen. Der Erfteher 0 beanspruchte dagegen, seinerseits als Berechtigter auf diesen Herausgabeanspruch angesehen zu werden, und er- hob daraufhin Klage gegen den I) aus §771 ZPO. Nach der herrschenden Ansicht war zwar ein der Hypothek vorgehendes Faustpfand trotz § 1121 beim guten Glauben des B „in Ansehung des belastenden Rechts" nach § 1208, § 932 Abs. 2 BGB. als entstanden anzunehmen; dagegen nicht, gewissermaßen darüber hinaus, ein Freiwerden jener Zu- behörstücke des Gasthofs, die dessen Zubehör auch trotz der Einstellung in das benachbarte Hausgrundstück zunächst geblieben waren. Und zwar, weil wohl eine Entfernung von dem hypothekbelasteten Grundstücke, dem Gasthofe, vor der Beschlag- nahme Platz gegriffen hatte; nicht aber durch die bloße Be-

Zur Geschichte und Auslegung des § 1121 Abs. 1 BGB. rc. 177 lastung mit dem Fauftpfande zugleich eine „Veräußerung". Es ist ja auch, wie zu Anfang schon angedeutet, richtig, daß bei der allmählichen Entstehung des § 1121 Abs. 1 die Worte „oder belastet" aus der Fassung des I. und II. Entwurfs (§ 1068, § 1038) gestrichen sind. Man wollte sich damit dem preußischen Rechte in dieser Hinsicht anschließen: „Protokolle" Bd. 2 S. 247, 249; § 30 des preußischen Eigentumserwerbs- gesetzes von 1872, — Reichsgericht in „GruchotsBeitr." 31, 432. Und die Kommentare zeigen, daß das Wort Veräußern, — dem im BGB. meist die „Belastung" gegenübergestellt wird, z. B. im § 445, 1136, 2288 rc.; freilich diese, wie § 135 zeigt, auch mitumfassen kann, — hier durchweg nur im Sinne von Eigentumsübertragung verstanden wird. Trotzdem war es praktisch gewiß wenig empfehlenswert, die befreiende Wirkung nach § 1121 Abs. 1 derartig zu be- schränken. Der Sinn dieser Vorschrift ist doch der, daß die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des hypothekbelafteten Eigen- tümers nicht zu sehr eingeengt sein soll; und daß ein von ihm verwertetes Zubehörstück, wofür denn also doch im Zweifel auch ein Entgelt in sein Vermögen zurückfließt, der Haftung für die Hypothek endgültig entzogen sei. Daß eine solche Ver- wertung nur als Eigentumsübertragung diese Wirkung haben solle, nicht aber die einstweilige Weggabe zu Kreditzwecken; und dann doch wieder die zwischen beiden Fällen stehende fidu- ziarische Sicherungshingabe (also unter der bloßen Verpflich- tung zur Rückübertragung des Eigentums im gegebenen Falle) wie jene endgültige Eigentumshingabe wirken solle, kann als praktisch wenig einleuchten. Die Weggabe von Zu- behörstücken, zu denen unter anderem selbst Erntevorräte eines landwirtschaftlichen Grundstücks gehören können, falls sie näm- lich an und für sich zur Fortführung der Wirtschaft im Sinne des § 98 Nr. 2 BGB. erforderlich wären, — die Weggabe 12*

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Konr. Schneider,

von Zubehörstücken zum Faustpfande oder in Verhältnisse, unter denen ein gesetzliches Pfandrecht, z. B. eines Vermieters, eines Lagerhalters, an ihnen entsteht, gibt zumeist, nach dem regel- mäßigen Verlaufe solcher Dinge, den darin steckenden Ver- mögenswert gleichfalls endgültig auf und behält stch höchstens das Anrecht auf den etwaigen Ueberschuß, nicht auf die Sache selbst vor. Jedenfalls stnd solche Zubehörstücke durch die mit- eintretende Entfernung ja auch dem Gesichtskreise aller, ins- besondere der nach der Entfernung neu eintretenden Hypothekare ebenso entzogen, für sie ebenso unzugänglich und ungreifbar geworden, als ob sie wirklich „veräußert" wären, obwohl, wie noch hinzugefügt sein mag, auch das jüngere Hypothekenrecht sich auf sie erstreckt (arg. „die Hypothek", im Anfänge des §1120; Turn au- Förster, Liegenschaftsrecht 1, 791). Auch eine wirtschaftliche Ausbeutung steckt in einer derartigen Maß- nahme, die, mag sie auch bei Zubehörstücken auffällig erscheinen, doch nicht unberechtigter ist, als deren „Veräußerung"! Vom praktisch-wirtschaftlichen Standpunkte entbehrt also meines Er- achtens die betreffende Unterscheidung der inneren Berechtigung. Man gestattet dem Hypothekschuldner die umfassendere, das Hypothekenrecht an dem Zubehörstücke endgültig be- seitigende und ihm deshalb gefährlichere Verfügung in der Eigentumsübertragung und versagt der geringeren, die aber die Möglichkeit einer Rückkehr des Zubehörstückes unter die Haftung für die Hypothek nicht von vornherein ausschlösse, die gleiche Wirkung, ohne doch sagen zu können, hier liege die Gefahr der Beseitigung solcher Haftung näher. Denn der Schuldner wird sich zu einer bloßen Verpfändung von Zubehörstücken, um diese der Hypothek zu entziehen, kaum leichter entschließen, als wie zu deren Veräußerung. Da solche Zubehörstücke doch einmal ihrem Wesen nach mit und bei der Hauptsache gebraucht werden, so bedeutet ihre Entfernung in beiden Fällen den gleichen Verzicht auf diese Benutzung. Deshalb könnte auch von einer

Zur Geschichte und Auslegung des § 1121 Abs. 1 BGB. rc. 179

nur „vorübergehenden Trennung" (§ 97 Abs. 2 Satz 2 BGB.), obwohl, wie eben bemerkt, bei bloßer Verpfändung die Rück- kehr unter die Hypothekenhaftung nicht ohne weiteres aus- geschlossen ist, in derartigen Fällen nicht die Rede sein, ebenso- wenig wie etwa bei einer Wegnahme zwecks Pfändung, wie Planck (Kommentar Anm. 2 Abs. 2 zu § 1122) für Erzeug- nisse und Bestandteile des belasteten Grundstücks gewiß zu- treffend bemerkt. Dabei ist für diesen Zusammenhang hier freilich noch zu sagen, daß eine solche Pfändung von Zu- behörstücken wegen § 865 ZPO. überhaupt unzulässig ist. Und es ist ferner zu beachten, daß in der bei ihnen allerdings zulässigen Verpfändung auch nicht etwa eine Aushebung der Zubehöreigenschaft „innerhalb der Grenzen einer ordnungs- mäßigen Wirtschaft" (§ 1122 Abs. 2) erblickt werden dürfte. So mit Recht Planck, a. a. O. Anm. 3. Denn wirtschaft- lich sollen die Zubehörstücke eben dauernd der Hauptsache dienen; nicht aber für den Mobiliarkredit ihres Eigentümers ausgenutzt werden, wenn ihm das auch für sein eigenes Belieben (bei der Verpfändung) nicht gerade abgeschnitten sein soll. § 1122 Abs. 2 („Zubehörstücke werden ohne Veräußerung von der Haftung frei, wenn die Zubehöreigenschaft innerhalb der Grenzen einer ordnungsmäßigen Wirtschaft vor der Beschlag- nahme ausgehoben wird") käme also für diesen Zusammenhang nicht in Betracht. Die Summa ist also, daß die mit „Entfernung" ver- bundene wirtschaftliche Verwertung von Zubehörstücken durch Veräußerung oder Verpfändung einander gleichstehen sollten. Ihr Vermögenswert erscheint in beiden Fällen gleicherweise dem Machtbereiche, der Interessensphäre der Hypothek entrückt. Kehrt das Zubehörstück aus der (einstweiligen) Belastung frei zur Hauptsache zurück, so unterliegt es ja mit Recht wieder der Haftung für die Hypothek; auf ihren etwaigen Erlösüber- schuß, nach Liquidierung des darauf gelegten Pfandrechts,

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Konr. Schneider,

aber noch ein besonderes Recht des Hypothekars anzuerkennen, hat wenig für sich. Die angebliche Verbesserung, die die Entwürfe zum BGB. durch die jetzige Fassung seines § 1121 Abs. 1 erfahren haben, hat hiernach nicht viel Ueberzeugendes in sich. Es erwachsen weiter aber auch noch eigenartige Schwierigkeiten bei der Ver- folgung des dem Hypothekar trotz Entfernung und Ver- pfändung vorbehaltenen Rechts aus der Beschlagnahme, die ja die „Erstreckung" der Hypothek, die bloße-Anwartschaft in ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung an den von ihr, der Beschlagnahme, umfaßten Vermögenswerten erst um- wandelt 2). Ebenso dem Erst eh er in der ihr folgenden Zwangsversteigerung; denn er erwirbt das Grundstück und dessen Zubehör, soweit sich die Hypothek daraus erstreckt (§ 20, § 55 ZwVG.). Der oben mitgeteilte Streitfall veranschaulicht, wie ihre Rechte in Wirkung treten. Waren zur Zeit der Beschlagnahme die Bedingungen des § 1121 Abs. 1 noch nicht erfüllt, also ein Zubehörstück zwar entfernt, aber nicht „veräußert", sondern nur verpfändet, so hat der Hypothekar ein dingliches Recht (aerio hypo- thecaria) auf diesen Gegenstand in der Hand des Pfand- besitzers; so hat später der Erste her kraft des Zuschlags die Eigentumsklage. Ist aber bei gutem Glauben des Pfand- nehmers — nach ß 1208, auf 8 1121 Abs. 2 kommt es dabei nicht an — ein gültiges Pfandrecht an dem Zubehörstück ent- standen, so geht es trotz 8 1121 Abs. 1 dem Hypotheken- anspruche vor und schlägt einstweilen den Eigentumsanspruch des Erstehers, wenigstens, wenn man folgerichtig den Umfang des Zuschlags nach dem des Hypothekenrechts bestimmen will, der dann also nur den Wert des Zubehörstückes unbeschadet 2) Von einem bedingten Rechte wird hier besser nicht gesprochen (RGZ. 69, 90 unten). Ich möchte dafür noch auf meine Darlegung im „Rechte" 1908, S. 835 und in der „L. Z." 1909, S. 506 verweisen.

Zur Geschichte und Auslegung des § 1121 Abs. 1 BGB. rc. 181 des Pfandrechts ergriffe. Doch kann letzteres allerdings zweifel- haft sein; man könnte auch daran denken, das nicht nach § 37 des ZwVG. angemeldete Pfandrecht als erloschen anzusehen. Zutreffender wird es jedoch sein, den besitzenden Pfandgläubiger dieser Rechtswirkung nicht auszusetzen. Beide, der Hypothekar wie der Ersteher, sind also nicht in der Lage, das unbequeme Borrecht abzustoßen oder auch nur zur Liquidation zu zwingen, — es müßte denn § 1249 (jus offerendi) oder 1223 Abs. 2 gerade zutreffen: „Der Ver- pfänder (oder dessen Rechtsnachfolger — siehe darüber auch noch unten) kann die Rückgabe des Pfandes gegen Befriedigung des Pfandgläubigers verlangen, sobald der Schuldner zur Leistung berechtigt ist." Es heißt also für beide geduldig ab- warten; abwarten auch insofern, ob das Zubehörstück selbst nach Bezahlung der dadurch gesicherten Schuld zurückgegeben wird, oder ob nur der etwaige Ueberschuß seines Erlöses aus der Versteigerung in Betracht kommt. Da die Höhe des letzteren sich gar nicht übersehen läßt, so gibt das zu einer weiteren Unzuträglichkeit Anlaß und setzt die Bedeutung des Anrechts auf den Resterlös für den Hypothekar oder den Ersteher stark herab. Und doch sollte der Ersteher ja auf diesen Wertbetrag mitbieten! Die Bemessung seines Gebotes danach ist aber so mißlich, daß der Ersteher ihn vermutlich äußerst niedrig an- setzt ; und somit entgeht dem auf diesen Erlös für milberechtigt angesehenen Hypothekar durch dessen ungenügende Berück- sichtigung im Steigangebote solch anteiliger Wert des Zubehör- stückes gerade so, als ob dieses entfernt und veräußert wäre. Auch bei eigener Verfolgung seines Rechts, z. B. wenn das Zubehörstück dem Hypothekar kraft einer nach § 65 ZwVG. zulässigen besonderen Verwertungsbedingung für eine bestimmte Summe überwiesen würde, bestünde für ihn derselbe Mißstand völlig unsicherer Abschätzung. Das Festhalten des verpfändeten Zubehörstückes unter der

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Konr. Schneider,

Hypothekenhaftung ist also, wo ein gültiges Pfandrecht daran entstand, jedenfalls von sehr zweifelhaftem Nutzen für den Hypothekar. Es ist praktisch damit herzlich wenig anzufangen; und man könnte getrost das Recht darauf oder auf die Hyperocha dem verpfändenden Eigentümer überlassen, so daß also in obigem Streitfälle dessen Anspruch für seinen Gläubiger pfändbar wäre. Daß an und für sich der Ersteher als der dem Verpfänder nachfolgende Eigentümer in dessen Rechte auf Herausgabe des Ueberschusses nach dem Pfandverkaufe eintritt, glaube ich annehmen zu dürfen (vergl. § 1247 Satz 2), und habe deshalb eben schon § 1223 Abs. 2 für ihn als anwendbar erklärt; ein Pfandvertrag und dessen Uebergang (actio pigne- raticia directa) auf den neuen Eigentümer vermittelt hier allerdings nicht. Zweifelhafter ist das schon für den Anspruch des Hypothekars; doch wird man wohl anzunehmen haben, daß er auch die Auskehrung des Ueberschusses aus der Ver- steigerung des hypothekbelasteten Gegenstandes mitumfaßt. § 805 ZPO. hilft hierbei aber nicht aus; denn er dient nur dem Schutze vorgehender Rechte, und die Hypothek steht dem rechtsgültig erworbenen Faustpfande in diesem Falle nach. Juristisch schwieriger wird die Sachlage, wenn der Pfand- verkauf etwa schon vor der Beschlagnahme stattgefunden haben sollte. Denn hier vermögen die nunmehr durch diese Beschlag- nahme erst wirksam werdende Hypothekenhaftung und das Recht aus dem Zuschläge in ihrer Eigenschaft als dingliche Rechte eine Sache, nämlich das Zubehörstück selbst, nicht mehr zu er- fassen; das Eigentum des Hypothekschuldners hatte sich schon vorher für diesen in einen persönlichen Anspruch auf den Pfand- versteigerungsüberschuß umgewandelt. Und nirgends im Ge- setze ist gesagt, daß die Hypothek oder gar das „Eigentum" des Erstehers diesen persönlichen Anspruch mitumfaßte; daß für sie beide „pretium in locum rei" eintrete. In Wahrheit

Zur Geschichte und Auslegung des § 1121 Abs. 1 BGB. rc. 183 wird man jedoch folgendes sagen dürfen: in dem Pfand ver- kaufe. obwohl er durch die Hand eines Dritten (nicht des veräußernden Hypothekschuldners) erfolgt, ist das Erfordernis der „Peräußerung" (vor der Beschlagnahme) nachträglich ge- geben. Man hat dann also das „Veräußern" im § 1121 Abs. 1 nicht nur als das des hypothekbelasteten Eigentümers zu verstehen (so anscheinend auch RGZ. 25, 21). Es entfiele somit auch jedes Anrecht des Hypothekars oder des Erstehers auf den Erlösüberschuß. Da es nun aber gänzlich Zufall ist, ob diese besondere Art der „Veräußerung" eines zum Pfände hingegebenen und vom Grundstücke entfernten Zubehörftückes vor oder nach der Beschlagnahme stattfindet; und weiter, da es sich im Augen- blicke der Versteigerung, im Zwangsversteigerungstermine, kaum jemals mit Sicherheit feststellen läßt, ob das eine oder das andere der Fall sei, so zeigt sich wiederum aufs deutlichste, wie unzweckmäßig es ist, nicht gleich mit der Entfernung eines auch nur verpfändeten Zubehörstückes, wie bei der Veräußerung im engeren Sinne, dem Hypothekenrechte gegenüber reine Bahn zu machen. Denn praktisch-anschauliche Klarheit ist bei den wahrlich selbst für Rechtskundige nicht leicht zu übersehenden Bestimmungen des Zwangsversteigerungsgesetzes dringend zu wünschen, besonders bezüglich derjenigen über Mitversteigerung von Zubehör, gegen die in so manchem Verfahren gesündigt wird, und aus denen so viel ärgerliche Rechtsstreitigkeiten ent- springen. Weh dem, der ohne sichere Leitung in dies Gestrüpp hineingerät! Wie nun — das mag noch der Vollständigkeit wegen bemerkt sein — sich das gutgläubig erworbene Faustpfand und die Pfändung gegenüberftehen (wenn letztere überhaupt nicht nach § 865 ZPO. unzulässig wäre), so auch gesetzliche Pfandrechte mit oder ohne jenes Vorrecht des gutgläubigen Erwerbes, unter die die Zubehörstücke mit ihrer Entfernung vom

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hypothekenbelasteten Grundstücke geraten können. Der Tat- bestand des oben mitgeteilten Streitfalls erzeugte ein solches nach § 559 BGB., ein Vermieterpfandrecht; des gesetzlichen Pfandrechts des Lagerhaushalters ist schon gedacht. Dieses hat den besonderen Schutz des § 366 HGB. bei gutem Glauben des Erwerbers; es weicht also dem Rechte des Hypothekars nicht, während für den Vermieter eine gleiche vorteilhafte Stellung nicht besteht. Je nachdem ist also das Recht des Hypothekars nach § 805 ZPO. zu verwirklichen; oder es geht nur auf den Ueberschuß bei etwaigem Verkaufe, oder es erlischt bei Verkauf vor Beschlagnahme ganz. Auch hier ist also die Regelung durch das Gesetz wenig empfehlenswert. Besonders ist dann wohl noch der Fall ins Auge zu fassen, daß der Ueberschuß von dem Eigentümer gar nicht heraus- verlangt werden kann, wie z. B. wenn er vertraglich in das Genossenschaftsvermögen bei einem genossenschaftlich errichteten Lagerhause fließen muß. Dann ist es selbst schon vor dem Verkaufe einigermaßen zweifelhaft, ob von einem Ansprüche des Hypothekars oder des Erstehers auf den demnächstigen Erlösüberschuß noch die Rede sein kann, obwohl in der Ein- lagerung noch keine „Veräußerung" — Ueberweisung an die Genossenschaft zur Verwertung zu eigenem Vorteile —, erblickt werden darf. Das gesetzliche Pfandrecht könnte sich dann auch mit einem z. B. für Vorschüsse des Lagerhalters vertragsmäßig bestellten verbinden. Etwas besonderes soll für § 1121 Abs. 1 nach Auffassung des Reichsgerichts (Zivilentscheidungen Bd. 69 Nr. 18) bei einer wirklichen Veräußerung von Zubehörstücken durch den Kon- kursverwalter gelten. Zur Rückschau und zur Vergleichung mit dem Gesagten möchte ich das hier noch kurz mitteilen. Die Veräußerung, falls sie nicht etwa eine zur ordnungs- mäßigen Fortführung der Bewirtschaftung des belasteten Grund- stücks gehörende Maßregel sei (S. 93 a. a. O.), müsse als

Zur Geschichte und Auslegung deS § 1121 Abs. 1 BGB. rc. 185 eine einer Pfändung gleichstehende Verwertung des Zubehör- stückes angesehen werden, und diese sei nach § 865 Abs. 2 ZPO. ausgeschlossen; erfolge sie, so könne der Absonderungs- berechtigte den Erlös für sich in Anspruch nehmen (S. 92, 93). Obendrein verbiete es dem Konkursverwalter die ihm gesetzlich zugewiesene Stellung, durch Wegbringung des Zubehörs eine grundlose Bereicherung der Masse auf Kosten des Hypotheken- gläubigers herbeizuführen (S. 90, 92). Die Abführung des Erlöses zur Konkursmasse könne, selbst wo dieser kein Recht darauf geltend mache, nicht gerechtfertigt werden (S. 91, 93). Inwieweit diese Ansicht mit früheren Urteilen des Reichs- gerichts (Bd. 23 S. 59; Bd. 25 S. 21; Bd. 42 Nr. 22; Bd. 64 Nr. 9) im Einklang steht oder nicht; und inwieweit sie von den Kommentaren von Kurl bäum (Anm. 2 und 5 zu § 126 KO.) und Petersen-Kleinfeller (4. Aust.) S. 455 zu § 126, 127 KO. ausgenommen ist, will ich hier nicht untersuchen. Befremdlich muß es aber sein, daß § 1121 Abs. 1 wegen der Stellung des Konkursverwalters so ganz außer Betracht gerückt wird; und nicht minder, daß die frei- händige Verwertung von Zubehörftücken durch den Verwalter gar einer nach § 865 Abs. 2 ZPO. zu beurteilenden Maß- nahme gleichstehen soll. Recht unpraktisch ist ferner, daß hier auf die Hypothekenrechte selbst dann Rücksicht genommen werden soll, wenn sie weder ihre Anwartschaft durch die Beschlagnahme in ein Vorzugsrecht umgewandelt, noch sonst ihren Anspruch irgendwie geltend gemacht haben — vielleicht nicht den mindesten Wert darauf legen! Und gerade im Rückblick auf die oben entwickelten Sätze und das Wesen der „Erstreckung" des Hypo- thekenrechts scheint mir die von Iaeger in seinem Kommentar zur KO. (3. u. 4. Aust.) S. 67, 68 vertretene Ansicht, die leider das Reichsgerichtsurteil in Bd. 69 noch nicht berücksichtigen konnte, so außerordentlich viel einfacher und praktisch ein- leuchtender! „Ob die Ausscheidung aus dem Pfandverbande

186 Schneider, Geschichte u. Auslegung des § 1121 Abs. 1 BGB. rc. vor Konkursbeginn durch den nachmaligen Gemeinschuldner oder später in dessen Vertretung durch den Konkursverwalter erfolgte, begründet keinen Unterschied." Es sei „gar nicht ein- zusehen, wie der Realgläubiger im Konkurs unabhängig von den durch die §§ 1121 ff. BGB. gewiesenen Wege Ansprüche auf den Erlös erwerben sollte, die ihm außerhalb des Konkurs- verfahrens nicht zuftehen". Ja eg er erachtet vielmehr den Konkursverwalter für „ermächtigt und verpflichtet", auch Zu- behörstücke für Rechnung der Masse zu verwerten; von einem Erstattungsanspruche des Absonderungsberechtigten könne keine Rede sein. Ich halte diese Ansicht für durchaus zutreffend. Im Ge- setze, insbesondere also in der Konkursordnung, scheint mir kein genügender Anlaß gegeben zu sein, die Befugnisse des Ver- walters gegenüber dem § 1121 Abs. 1 BGB. zu verschränken. Er ist nicht Hüter der Rechte der Absonderungsberechtigten oder gar ihrer Anwartschaft auf solche, sondern Hüter der Masse; und die Wirtschaftlichkeit seiner Maßnahmen kann nicht danach beurteilt werden — wie es doch das Reichsgericht Bd. 69 S. 91 — will, ob die Verwertung der Zubehörstücke von Grundeigentum in der Masse diesem nützt oder schadet, sondern ob sie der Masse selbst und als solcher zuträglich ist. Der Konkursverwalter darf getrost den Hypothekengläubigern überlassen, die „Erstreckung" ihres Rechts in der gesetzlichen Form geltend zu machen; und § 865 Abs. 2 ZPO., die Vor- schrift über Zwangsvollstreckungen, paßt auf solche Ver- wertung nur, weil er passen soll, und steht durchaus gleich- wertigen Verfügungen des Hypothekschuldners ja ebensowenig entgegen. Auch das Schutzrecht des § 1135 BGB. steht der Auffassung nicht entgegen, es handle sich zunächst bei der Er- streckung der Hypothek nur um eine Anwartschaft.

Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB., insbesondere die Haftung des Versicherungsnehmers Von Oberlandesgerichtsrat Brodmann in Hamburg

Nachdruck verboten.

V. Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB., insbesondere die Haftung des Bersicherungs- nehmers. Von Oberlandesgerichtsrat Brodmann in Hamburg. I. Die Frage, ob der Schuldner das Verschulden seiner An- gestellten und Gehilfen zu vertreten hat, war im gemeinen Recht bestritten und ist eine der Fragen gewesen, welche das BGB. endgültig zum Austrag bringen sollte. Als das Gesetz- buch erschien mit seinem § 278, fand es ungeteilten Beifall, nicht ohne daß freilich in zahlreichen Erörterungen der Materie die Meinungen über Begründung und Tragweite der Vorschrift weit auseinandergingen. Eine Flut der Literatur setzte ein, welche im Jahre 1900 ihren Höhepunkt erreichte, dann wieder abflaute und bald ganz verstummte. Nach dem Jahre 1902 sind wenigstens monographische Bearbeitungen des Gegenstandes meines Wissens nicht mehr erschienen. Es war aber nicht Sieg und Niederlage, nicht Austrag des Streites, sondern nur Ermattung der Streitenden, was diese Stille bedeutete. Jetzt hat das Gesetz über den Versicherungsvertrag (VDG.) Anstoß gegeben, die Frage von neuem, dieses Mal in ihrer Bedeutung für das Sonderrecht aufzuwersen, und unvermindert zeigt sich die alte Unsicherheit und der alte Streit, Unsicherheit in der theoretischen Grundlegung, Streit um das praktische Ergebnis.

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Brodmann,

Schneiders nimmt an, daß das VBG.— wenigstens im Grundsatz — nur die Selbstverschuldung gelten lasse, so daß der § 278 BGB. insoweit überhaupt nicht anwendbar sei, und der Versicherungsnehmer in den zahlreichen Obliegenheiten, welche ihm durch die Versicherungsbedingungen und durch das Gesetz auferlegt werden, weder das Tun seiner Gehilfen und Bevollmächtigten noch das seines gesetzlichen Vertreters zu ver- treten habe. Josef will dagegen grundsätzlich die Anwend- barkeit des § 278 gewahrt wissen und läßt nur Ausnahmen hiervon gelten. Namentlich soll der Versicherungsnehmer zwar wegen einer Gefahrerhöhung für das Verschulden von Gehilfen und Vertreter aufzukommen haben, nicht dagegen wegen Ver- ursachung des Versicherungsfalles (VVG. § 61). Beiden ist Julius Gierke entgegengetreten, der an- nimmt, daß grundsätzlich der § 278 durchweg auch im Ver- sicherungsrecht gelte, daß aber mit Rücksicht auf die Eigenheit des Versicherungsvertrages nicht schlechthin für jede Hilfsperson, sondern nur für „Repräsentanten" gehaftet werde. Der Verlauf dieser Kontroverse, auf welche noch näher einzugehen sein wird, zeigt deutlich, daß es ein einfaches und sicheres Kriterium der Entscheidung nicht gibt. Wer sich an- schickt, darüber nachzudenken, sieht sich vor allem genötigt, in einer bestimmten Stellungnahme zur Frage, wie sie nach allge- meinem bürgerlichen Recht liegt, einen sicheren Ausgangspunkt zu finden. Zu dem § 278 BGB. bestimmt Stellung zu nehmen, ist nun aber keine so einfache Sache. Näheres Zusehen ergibt sehr bald.

i) Die Kontroverse ist zwischen Schneider, Josef und Julius Gierke ausgefochten. Wegen der Literaturnachweise vergl. Leipz. Zeitschr. 1909 S. 721 ff., insbes. S. 723 Note 4 und S. 729 Note 12 (wo es statt JheringsJ. Bd. 62 lauten muß Bd. 55). Schneider hat erwidert ebendort 1910 S. 97 ff., 198 ff.

Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB. rc. 189 daß der Gesetzgeber mit dieser Norm so recht einen Sprung in das Dunkle getan hat. Seit 10 Jahren gilt sie, das Reichsgericht hält — schlecht und recht — einen gewissen Standard der Meinungen in einer mittleren, möglichst erträglichen und ver- ständigen Linie aufrecht. Gehen wir aber der theoretischen Grundlegung in der Literatur nach, dann geraten wir in einen Strudel der widersprechendsten Anschauungen. Wir haben hier ein sehr anschauliches Beispiel dasür vor uns, wie durch eine Kodifikation in eine, wenn auch mühsame und langwierige, so doch stetig fortschreitende Entwickelung eingegriffen wird, um statt erhoffter Rechtssicherheit das Gegenteil, die vollkommene Haltlosigkeit, zu erzielen. Unter allen Umständen erscheint schon vom Standpunkt legislativer Technik aus der § 278 stark mißglückt. Ganz offenbar ist er, nimmt man ihn beim Wort, sowohl zu eng als auch zu weit. Er ist zu eng, denn er darf — und hierin teilt er das Schicksal seiner ganzen Umgebung — nicht nur von dem Fall der Unmöglichkeit der Leistung ver- standen werden. Er ist zu weit. Nicht freilich — was seine Wortformung angeht — schon deshalb, weil er nicht sagt, für welches Tun oder Unterlassen des betreffenden Gehilfen gehaftet werden soll, so daß es den Anschein gewinnen könnte, als wenn, wer einen Gehilfen verwendet, nunmehr schlechthin und vielleicht gar in alle Zukunft für alles aufzukommen hätte, was dieser etwa verbricht. Die in dieser Richtung erforderliche objektive Grenze ist im Gesetz feinem unmittelbaren Wortver- ftändnis nach dadurch gewahrt, daß es an der Stelle, wo der § 278 steht, nur von der Haftung für Unmöglichkeit der Leistung redet. Das scheinbar Grenzenlose wird in die Bestimmung dadurch erst hineingetragen, daß man sie auf jegliche Haftung wegen Nichterfüllung und nicht gehöriger Erfüllung ausdehnt. Mit anderen Worten, diese Ausdehnung der Norm darf nicht gedacht werden, ohne daß jene objektive Begrenzung mitgedacht wird.

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Das „zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit" fteht nur einmal da, ist aber in zweifacher Relation zu verstehen. Es muß der Gehilfe herangezogen sein „zur Erfüllung", und es wird gehaftet für das Tun oder Unterlassen, das hat dienen sollen oder gedient hat „zur Erfüllung". Darüber herrscht im allgemeinen auch kein Streit. Aber immerhin, auch so verstanden, ist der § 278 zu weit. Es gibt überhaupt keine Verbindlichkeit, die jemand lediglich aus sich selbst heraus zu erfüllen imstande wäre, die erfüllen zu können, er nicht angewiesen wäre auf Hilfe Dritter. Wenn ich behaupte, daß der Bäcker, der mir sein Brot verkauft, sich der Tätigkeit des Müllers bedient, der ihm das nötige Mehl liefert, der Tätigkeit des Landmannes, der das Korn bestellt, der Knechte des letzteren, die die Pferde bedienen, das Pflügen besorgen rc. re., so wüßte ich nicht, wer mich widerlegen wollte. Und doch kann es unmöglich so gemeint sein. Du sprichst ein großes Wort gelassen aus, darf man mit vollem Fug zu diesem § 278 BGB. sagen. Es ist kaum eine Wendung in dem inhaltschweren Satz, der so harmlos aus- sieht, an der nicht Streit entbrennt. Was heißt Erfüllung seiner Verbindlichkeit? Man hat unterschieden zwischen echten und unechten Verbindlichkeiten und gemeint, der Paragraph komme nur da zur Anwendung, wo es sich gerade nur um die Realisierung der Leistung, um die Ueberführung des darin liegenden wirtschaftlichen Wertes aus dem Vermögen des Schuldners in das des Gläubigers handelt. Das ist aber eine ganz willkürliche Unterscheidung, der die meisten denn auch widersprochen haben. Dunkel und sehr bestritten ist die Wendung, daß das Verschulden des Dritten zu vertreten sein soll „in gleichem Umfang" wie eigenes Verschulden. Weniger behandelt, aber dringend der Klärung bedürftig ist die Frage, was es heißt: sich einer Persönlichkeit bedienen zur

Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB. rc. 191 Erfüllung seiner Verbindlichkeit. Lebhafter wieder wird es, wenn es gilt, die eben angedeutete notwendige Begrenzung des Tuns des Gehilfen bei Erfüllung oder Nichterfüllung des Vertrages, für welches noch gehaftet wird, systematisch zu bestimmen. Auch innerhalb der oben angedeuteten, als selbstverständlich bezeichneten und von niemandem bestrittenen ersten und weitesten Schranke gerät man in das Grenzenlose, wenn es nicht gelingt, in methodischer Weise einen Haltepunkt zu finden, für dessen Be- stimmung das Gesetz selbst keinen Anhalt bietet. Tatsache ist — das wird jeder Unbefangene zugeben — daß dieser Haltepunkt bisher nicht gefunden ist. Wo die einzelnen Autoren sich entschließen. Halt zu machen, beruht ganz auf per- sönlichem Geschmack. Die herrschende Lehre hat aus natür- lichem Rechtsgefühl heraus von Extravaganzen sich frei gehalten. Es gibt aber kaum eine Verstiegenheit, die nicht in dem einen oder dem anderen sonst trefflichen, hier aber in seiner Theorie befangenen Autor einen Verteidiger gefunden hätte. Soll mir der Klempner die Wasserleitung in meinem Hause reparieren, und schickt dieser seinen Gesellen, so möge er wohl bedenken, was er tut. Daß er haftet, wenn der Geselle feine Sache so schlecht macht, daß mir nach 8 Tagen das ganze Haus voll Wasser läuft, ist selbstverständlich. Daß er aber auch haftet, wenn der Geselle mit der Stichflamme so unvorsichtig umgeht, daß er das Haus in Brand steckt, das müßte den Meister schon nachdenklich stimmen und eigentlich doch veranlassen, lieber selbst zu gehen. Aber weiter. Wenn der Geselle dabei in das Schlafzimmer kommt und einen dort liegenden Brillantschmuck stiehlt, dann soll der Meister haften, gleich als hätte er selbst gestohlen, nach vielen unbedingt, nach anderen wenigstens dann, wenn der Brillantschmuck sich „in der Obligationssphäre" befunden hat, also wenn etwa die Reparatur gerade im Schlafzimmer zu besorgen war. Oder LVIII. 2. F. XXII. 13

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vielleicht nur, wenn die Kommode, in welcher der Schmuck sich befand, unmittelbar neben der Stelle ftand, wo das Gasrohr gedichtet werden mußte? Oder etwa nur, wenn der Schmuck auf der Kommode gelegen hat, nicht in ihr, wo der Geselle nichts zu suchen hatte? Aber nicht genug. Ist der Geselle ein wüster Mensch und vergewaltigt er im Schlafzimmer das Dienstmädchen, dann muß unser Meister unweigerlich Deflorationsgebühr, Tauf- und Sechswochenkosten zahlen, und Alimente vielleicht obendrein? Aber nein, da bin ich im Unrecht. Dernburg verwendet das Beispiel von dem Verkäufer einer Kuh, dessen Viehtreiber beim Ueberbringen der Kuh die Viehmagd vergewaltigt, um die Gegner aä absurdum zu führen. Aber das ist keine so leichte Sache. Feder, statt sich belehren zu lassen, belehrt: mit der Kuhmagd steht der Verkäufer der Kuh nicht in vertraglichem Ver- hältnis, der sich in diesem Falle also darauf berufen kann, daß er in der Auswahl des Viehtreibers — nicht nur, wird man annehmen müssen, was pflegliche Behandlung des Viehs, sondern auch was anständiges Benehmen gegen Menschen angeht — alle Sorgfalt hat walten lassen. Wie nun aber, wenn jener Mensch die Frechheit so weit triebe, daß er sich an der Bäuerin selbst vergriffe. Dann freilich könnte dem Viehhändler auch Feder nicht helfen. Hat doch die Frau die Kuh bezahlt und kann vom Verkäufer verlangen, daß ihr nicht nur die Kuh geliefert, sondern auch die Frauenehre nicht genommen werdet). Wie gequält und gänzlich unannehmbar sind die Unter- scheidungen, zu welchen sich beispielsweise N u ß b a u m genötigt i) Der französischen Rechtsprechung war es Vorbehalten, diesen Unsinn der Theorie in die Wirklichkeit der Praxis umzusetzen (vergl. Verhandlungen des 17. deutschen Juristentages S. 83), was ich denjenigen zur Beherzigung empfehle, die sich nicht genug darin tun können, den gesunden Takt der französischen Richter rühmend hervorzuheben. Sie mögen dann gleich auch lesen, wie a. a. O. S. 126 Otto Mayer über den juristischen Genius unseres Nachbarvolkes urteilt.

Die Haftung des Schuldners nach 8 278 BGB. rc. 193 sieht, um aus der schon erwähnten, ganz unklar, nämlich nur bildlich gedachten „Obligationssphäre" etwas Brauchbares zu machen, in welcher sich Hilfsperson und Gegenstand des Schadens befunden haben müssen, wenn Schuldner für jenen haften soll. Ueberfährt mein Kutscher jemanden, so hafte ich, es sei denn, daß ich sorgfältig verfahren bin bei der Auswahl des Mannes (ein Satz — nebenbei gesagt —, in dessen Anwendung die Praxis so zu verfahren beliebt, als käme es nach dem Gesetz, nach Fug und Recht darauf an, daß für alle Zeit brotlos wird, wem einmal ein Versehen unterlaufen ist). Ist aber dieser jemand, der überfahren wird, just die Person, die vor einer Stunde die Droschke bestellt hatte und auf dem Heimweg von dem Wagen ereilt wird, dann ist die Frage nach § 278 schon recht heikel. Und wenn es sich z. B. um einen Möbeltransport handelt, mein Kunde begleitet den Wagen zur neuen Wohnung, und unterwegs fällt ihm ein schlecht befestigter Stuhl auf den Kopf, dann soll ich nach § 278 haften oder nicht, je nachdem der Kunde, als er den Wagen begleitete, Grund hatte, dem Kutscher zu mißtrauen oder nicht! — Am meisten Unbehagen erregt verständlicherweise die Haftung für Delikte, welche der Gehilfe bei Erfüllung der Verbindlichkeit begeht. Rümelin will die Haftung nur da anerkennen, wo der Gehilfe speziell durch die Art der vorzunehmenden Arbeit in Versuchung ge- führt wird, und vorausgesetzt, daß der kundgegebene verbrecherische Sinn nicht außer Verhältnis zu dem gegebenen Anlaß steht. Nußbaum glaubt die Entscheidung darauf abstellen zu können, ob der Delinquierende seinem Gesamtverhalten nach noch als Hilfs- person zu betrachten ist, oder ob der Deliktswille so überwiegt, daß das Gehilfenverhältnis gegen ihn ganz zurücktritt. Andere, wie Hoff- man n, wollen von irgendwelcher Einschränkung überall nichts

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wissen. Die Schadenshaftung, so meint Hoffmann, sei, so- bald von der reinen Kulpahaftung abgesehen wird, eine ob- jektive, bei welcher nicht nur das innere Verhältnis zwischen Schuldner und Gehilfen maßgebend sei, sondern auch das Ver- hältnis beider zum Gläubiger ins Gewicht falle; dem Gläubiger sei es gleichgültig, ob der vom Gehilfen angerichtete Schaden in der Ausführung einer Erfüllungshandlung oder nur gelegent- lich einer solchen verursacht sei, ob der Gehilfe seine Befugnisse überschritten habe oder nicht; wenn er nur einen ursächlichen Zusammenhang zwischen der Gehilfenstellung und der Handlung des Gehilfen erkenne, so sei er geneigt, die Schuld — in ob- jektivem Sinn — dem Schuldner aufzubürden, der durch An- stellung des Gehilfen die Gefahr eines Schadens für ihn ge- schaffen habe. Dazu neige der Gläubiger und mit ihm das objektive Schadensrecht! — Nach Feder genügt es nicht, daß die schädigende Handlung durch die Erfüllung der Verbindlich- keit veranlaßt ist; sie muß begangen sein in der durch die Er- füllung der Verbindlichkeit notwendig, d. h. generell voraussehbar geschaffenen Situation. Das Bedenken, daß das einen bös- willigen Gesellen in den Stand setzt, den Meister zu ruinieren, beseitigt Feder leichten Herzens damit, daß gegen die Bös- willigkeit des anderen das Gesetz nicht schützen könne; wer das Gefängnis nicht scheue, wird seinen Feind immer empfindlich schädigen können, ob er sich an den eigenen Sachen seines Feindes vergreift oder an denen seines Gläubigers; auch würden diese Fälle so häufig nicht sein. Weshalb es gerade der Schuldner sein soll und nicht der Gläubiger, der sich an diesem Trost genügen lassen muß. sagt Feder freilich nicht. Es ist der hier berührte Punkt ein für die Praxis äußerst wichtiger und vielleicht der am meisten erörterte. Aber es ist ein Punkt, der mit der eigentlichen Theorie des § 278 doch nur mehr äußerlich zusammenhängt, und den ich daher gleich hier im Vorwege erörtern will.

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Unsere heutige Doktrin steht der Sache in Wahrheit ratlos gegenüber. Oertmann zählt vier verschiedene Lehr- meinungen auf: 1) Es müßte das Verschulden begangen sein am Gegen- stand der Erfüllungshandlung. 2) Es könne das Verschulden auch begangen sein an einem anderen Gegenstände, sofern es nur geschah in Ausführung einer Erfüllungshandlung. 3) Es genügt, wenn die schuldhafte Handlung begangen würde bei Gelegenheit der Erfüllung. 4) Es braucht der Gehilfe nur tatsächlich hinzugezogen zu sein, auf Vornahme einer Erfüllungshandlung komme über- haupt nichts an. Oertmann selbst entscheidet sich — verständigerweise, aber ohne jede Spur einer methodischen Begründung — dafür, daß über Nr. 2 nicht hinausgegangen werden dürfe. Eingehend und sehr anschaulich staffelt Feder. Ein Uhr- macher schickt auf Bestellung von B seinen Lehrling A, um dort eine Uhr aufzuziehen. Dabei sündigt A folgendermaßen: 1) Er stiehlt unterwegs einen Apfel. 2) Er trifft B auf der Straße, fängt mit ihm — ohne ihn zu kennen, fügt Feder vorsichtig hinzu, scheint also für den entgegengesetzten Fall das Gegenteil anzunehmen — Streit an und verletzt ihn. 3) Er schlägt dem Panier des B, der ihn aufhalten will, ein Auge aus. 4) Er stiehlt in der Wohnung des B einen Ueberzieher. 5) Er fällt mit der Leiter um und beschädigt den Tisch. 6) Er beschädigt beim Aufziehen die Uhr. Nach Feder scheidet für die Fälle 1—3 die Haftung des Uhrmachers ohne weiteres aus, dagegen anerkennt er sie in den 3 letzten Fällen, indem er die oben mitgeteilte Formel aufstellt.

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Brodmann, Nach meiner Auffassung hat unsere gesamte Doktrin in dieser Lehre schon mit dem ersten Schritt, mit welchem sie sich an die Untersuchung heranmacht, den rechten Weg verfehlt. Was heißt denn eine Verbindlichkeit erfüllen? Auch unser heutiges Recht steht mit gutem Grunde auf dem Standpunkt, daß der Inhalt der Verbindlichkeit ein „bestimmter" sein muß. Ich habe diese Sache verkauft und muß sie — im konkreten Fall — an dieser Stelle in dieser Weise übergeben. Ich habe diesen Gegenstand zu befördern übernommen und muß ihn am bestimmten Ort wohlbehalten in bestimmter Weise abliefern. Ich habe dieses Geschirr geliehen und muß es zu bestimmter Zeit an bestimmter Stelle unbeschädigt zurückgeben. In jedem Falle ist, wenn ich das getan habe, meine Verbindlich- keit erfüllt, und von einem Anspruch gegen mich aus dem Vertrage kann keine Rede mehr sein. Gilt es z. B. beim Transportvertrag, ein schweres Faß in dem Keller abzuliefern, und läßt der Frachtführer beim Hinabschroten in den Keller das Faß fahrlässigerweise abgleiten, so daß es berstet, so hat er den Vertrag nicht erfüllt, und läuft der Inhalt aus, so muß er das ersetzen und obendrein den Schaden, den etwa die Flüssigkeit anderweit verursacht (positive Vertragsver- letzung). Bleibt das Faß aber unversehrt, so ist dasGegen- teil der Fall. Er hat trotz des Abgleitens des Fasses den Vertrag vollständig erfüllt, und zwar auch dann, wenn zwar das Faß nicht, wohl aber eine dort stehende Maschine Schaden genommen hat. Diese an und für sich ganz klare Unterscheidung wird allerdings allgemein abgelehnt. Auf ein durchschlagendes Argument dagegen bin ich aber nirgend gestoßen. Es scheint, als wenn man die Entscheidung im entgegengesetzten Sinne für ganz selbstverständlich hält, so wenig wird auf die Frage über- haupt eingegangen. Feder z. B. tut sie an der'oben er-

Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB. rc. 197 wähnten Stelle mit der lakonischen Bemerkung ab: der erste Standpunkt, Beschränkung der Haftung auf den Fall, daß die geschuldete Leistung selbst nicht oder nicht gehörig erfüllt ist (Nr. 6 seiner Beispiele) wird wohl — abgesehen vielleicht von Engelmann*) — von niemandem eingenommen. Dabei hat aber doch zunächst erst einmal meine Auffassung die strikte Konsequenz einer geschlossenen Logik für sich voraus. Gewiß darf man nicht die rein logische Deduktion für die höchste Richtschnur erklären. Aber zunächst gilt doch auch in unserer Wissenschaft erst einmal die Logik, und wo wir von der logischen Konsequenz abweichen wollen, darf das doch nur ge- schehen, wenn Gründe vorhanden sind, die es rechtfertigen. Ich vermisse die Gründe in unserem Fall und bin vielmehr der Ansicht, daß hier gerade das Festhalten an der Konsequenz nicht von irgendwelchem Uebel, sondern von Nutzen und notwendig ist. Kipp (Windscheid-Kipp, 9. Ausi. S. 107) behandelt die Frage in Zusammenhang mit der „positiven Vertragsver- letzung" unter der Rubrik der Verpflichtung zum Unterlassen. Einerseits ist das aber zu eng. Auch eine Unterlassung, also der Verstoß gegen eine Verpflichtung zu handeln, kann die Rechtsfolge erzeugen, von der wir reden. Wenn der Kammer- jäger, der Ratten beseitigen soll, die Schachtel mit seinen Gift- pillen auf den Küchentisch stellt, wo er beschäftigt ist, so ist gar nichts dagegen einzuwenden. Läßt er sie aber aus Ver- geßlichkeit dort stehen, wenn er fortgeht, dann wird er für seine Fahrlässigkeit aufzukommen haben, wenn Schaden daraus ent- steht. Sodann aber kann es nur verwirrend wirken, wenn man diese Fälle ohne weiteres als positive Vertragsverletzungen be- handelt. Dahin würden sie nur gehören, wenn schon aus-

i) Die Stelle, an welche Feder hier denkt, habe ich bei Engelmann nicht finden können.

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gemacht wäre, daß die Berpflichtung, solche Schädigungen außerhalb der eigentlichen Vertragsleistung zu vermeiden, eine Verpflichtung eben aus dem Vertrage ist. Es wird, mit anderen Worten, das erst noch zu Beweisende ganz unbefangen als selbst- verständlich vorausgesetzt. K i p p s Beispiele: es gibt der Aus- kunftspflichtige falsche Auskunft, es verbringt der Frachtführer das Gut an einen falschen Ort, es liefert der Transporteur die Sache richtig ab, beschädigt aber das Treppenhaus, sind mit Nichten gleichartig. Nur in den ersten beiden Fällen wird der Vertrag nicht erfüllt oder nicht gehörig erfüllt, im dritten Bei- spiel fehlt der beschafften Leistung nichts von dem, was der Schuldner zugesagt hat. Und so hält denn auch Kipps Antithese nicht stand. Er meint, daß der Schuldner, wenn er bei Ablieferung des Guts auf dem Vorplatz einen Ueber- zieher stiehlt, eine unerlaubte Handlung begeht bei Gelegenheit der Schulderfüllung und nicht aus dem Vertrage hafte. Aber begeht der Schuldner nicht ebenso eine unerlaubte Handlung, wenn er auf dem Vorplatz einen Spiegel einschlägt oder die Wand beschädigt (§ 823 BGB.)? Und soll es einen Unterschied machen, je nachdem ob der Dienstmann den Spiegel mit der Kiste einschlägt, die er zu überbringen hat, oder ob er mit seinem Stiefelabsatz in den Spiegel tritt, ob — in letzterem Falle — es geschieht, bevor er die Kiste abgesetzt hat oder hinterher? Das Reichsoberhandelsgericht hatte einen Rechts- streit zu entscheiden, der ein sehr anschauliches Beispiel für die uns hier beschäftigenden Fälle abgibt. Der Monteur eines Maschinenfabrikanten, welcher die bestellte Maschine beim Käufer aufzusteüen hatte, legt einen Schraubenschlüssel in das Räder- werk einer dort stehenden anderen Maschine und läßt ihn dort aus Vergeßlichkeit liegen, wodurch dann beim Antrieb dieser Maschine Schaden entsteht. Das Gericht gelangt zu der Ent- scheidung, daß der Fabrikant nicht haftet, weil er bei Auswahl

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des Monteurs alle Sorgfalt prästiert hat. Aber auch das ROHG. erklärt es für selbstverständlich, daß es sich hier um einen Anspruch des Geschädigten aus dem Vertrag handelt, und verlegt sich damit von vornherein den Weg zur richtigen Begründung. Um zu seiner zweifellos richtigen Entscheidung zu gelangen, sieht es sich zu einer Vertragsauslegung genötigt, die an die Silbenftecherei grenzt und niemanden befriedigen kann. Auch wenn der Fabrikant, so heißt es dort, sich ver- tragsmäßig dazu verpflichtet, für gehörige Aufstellung und In- gangsetzung der Maschine zu sorgen (bemüht zu sein, drückt sich das ROHG. aus), so bedeutet das noch nicht immer eine Ver- einbarung des Inhalts, daß der Fabrikant die Aufstellung und Ingangsetzung selbst oder durch andere bewirken wolle; und weiter: wenn verabredet wäre, es solle der Beklagte die Maschine in der Fabrik des Klägers aufstellen und in Gang setzen, Kläger außer dem Kaufpreis hierfür dem vom Beklagten zu stellenden und zu sendenden Monteur die Reisekosten und Diäten zahlen, so würde das immer noch bedeuten können, daß Beklagter nur verpflichtet sei, einen Monteur zuzuweisen. Wo also die glück- liche Wortfassung des Vertrages eine solche Auslegung schließ- lich wirklich nicht mehr zuließe, würde der Fabrikant für den Monteur haften. Damit wird die Entscheidung einer Rechts- frage von tiefgreifender Bedeutung in das Gebiet der Zufällig- keiten verwiesen1 2). Auch Goldschmidt?) hat die hier bekämpfte Auffassung vertreten. Aber es ist doch recht bezeichnend, daß auch ihm eine Begründung seines Standpunktes nicht gelingt. Er sagt: „Ob der Schaden gerade an derjenigen Sache angerichtet ist, welche das unmittelbare Objekt des Vertrages bildet, dürfte (!) in dieser Allgemeinheit unerheblich sein, und nicht ob in ipsa re,

1) Ensch, des ROHG. i, 254. 2) GoldschnndtsZ. 16, 287.

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sondern in ipso negotio die Schadenszufügung geschehen ist, für die Frage der Haftung ex contractu entscheiden. Ein an anderen als der vertragsmäßig zu behandelnden Sache an- gerichteter Schaden fällt nicht notwendig extra negotium, da das eigentliche Objekt des obligatorischen Vertrages nicht so- wohl die Sache bildet, sondern das äare oder kaeere, wenn- gleich mit Bezug auf eine gewisse Sache, und die Verpflichtung zum kaeere hinsichtlich des Objektes A kann, vermöge der daraus für die ganze Vertragserfüllung entspringenden Diligenz- pflicht, unter Umständen auch die Verpflichtung einschließen, die Objekte B und C nicht zu beschädigen. Oder sollte, obwohl meines Wissens die Quellen in dieser Richtung keine Entscheidung enthalten, vielmehr überall nur die Be- schädigung desjenigen Objektes erörtern, auf welches die Ver- pflichtung zum kaeere oder zum non kaeere sich unmittelbar bezog, der Töpfer, welcher beim Setzen des Ofens den Kamin beschädigt oder auch nur die Gardine in Brand setzt, der Glaser, welcher beim Einsetzen des Fensters das Gesims be- beschädigt oder die Gardine zerreißt oder eine Wanduhr hinab- wirft, nicht ex contractu haften?" Das alles trifft aber gar nicht den Kern der Frage. Gewiß kommt es bei der Vertragshaftung nicht nur auf Schäden an der Sache selbst an, welche Gegenstand des Ver- trages ist, sondern es können auch Schäden in Betracht kommen, welche „in negotio" zugefügt werden. Wer die geschuldete Sache unversehrt, aber verspätet abliefert, wird, wenn er es zu vertreten hat, den daraus etwa erwachsenden Schaden er- setzen müssen. Der Drogist, welcher dem Käufer statt Benzin Scheidewasser verabfolgt, wird diesen zu entschädigen haben, wenn er mit dem vermeintlichen Benzin seine Kleider ruiniert. Worauf es ankommt, ist vielmehr, ob es sich um die Zufügung eines Schadens handelt, neben welchem vollständige Vertrags-

Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB. rc. 201 erfüllung Bestand hat oder nicht. In obigem Falle war der Vertrag durch Aufstellung der Maschine in jeder Hinsicht ein- wandfrei erfüllt, für einen Anspruch des Käufers aus dem Vertrag war kein Raum mehr, der Schaden, welchen der Monteur angerichtet hat, ist weder Ln re noch in negotio zu- gefügt, letzteres wenigstens dann nicht, wenn man die Wendung recht versteht. Goldschmidt meint es freilich anders. Er versteht darunter alles was geschieht „in Erfüllung des Ver- trages". Aber einerseits wüßte ich weder, wo hier die Grenze zu ziehen wäre gegenüber dem, was nur „bei Gelegenheit" der Erfüllung geschieht, noch vor allem, woher wir überhaupt die Berechtigung zu einer solchen Begrenzung nehmen. Anderer- seits liegt, wie gesagt, in der Lehre Goldschmidts eine Abweichung von der logischen Konsequenz, mit deren bloßer Behauptung es nicht getan ist, die vielmehr bewiesen werden muß. Das einzige Argument, welches Goldschmidt bringt, ist die rhetorische Frage am Schluffe seiner Ausführungen, also der Appell an das Rechtsgefühl, und dieses Argument ist nichts weniger als zwingend. Nach meinem Gefühl ist gar nichts dagegen einzuwenden, daß der Töpfer, welcher beim Setzen des Ofens die Gardine in Brand setzt, der Glaser, der eine Uhr vom Kamin hinunterstößt, dem Eigentümer dieser Dinge zwar haftet, aber nicht nur dann, wenn dieser Eigentümer zugleich auch derjenige ist, aus dessen Bestellung der Töpfer re. tätig wurde, und nicht ex contractu. Gewiß gibt der Vertrag der vom Schuldner in Gemäß- heit der Anforderungen des Verkehrs zu gewährenden Sorgfalt eine bestimmte Richtung und einen besonderen Inhalt und Gegenstand. Aber mehr doch auch nicht. Mit Nichten strahlt — wenn ich mich einmal eines Bildes bedienen darf, unter welchem man sich vielfach die Sache vorzustellen scheint — von diesem Zentrum einer vertragsmäßig begründeten Ver-

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pflichtung eine in das Unbestimmte sich verlierende Sphäre weiterer Pflichten aus. Das ist eine ganz willkürliche Ima- gination. Der Uhrmacher, der eine Uhr aufzieht und dabei eine Lase vom Kamine stößt, der Tapezier, der einen Kron- leuchter aufzuhängen hat und dabei den Stuck der Decke ruiniert, müssen für diesen Schaden aufkommen, wenn sie die erforder- liche Sorgfalt nicht haben walten lassen. Aber es macht für die Frage, ob sie letzteres getan haben, nicht den geringsten Unterschied, ob das Aufziehen der Uhr oder das Aufhängen des Kronleuchters in Erfüllung eines Vertrages geschah oder nicht. Wäre im gegebenen Fall der Täter irrtümlich veranlaßt gewesen, ein Vertragsverhältnis anzunehmen, das in Wahrheit nicht bestand, hätte ihn z. B. die Hausfrau bestellt, der das Schlüsselrecht entzogen war, so würde das seiner Ersatzpflicht in betreff der Vase rc. nicht den geringsten Abbruch tun. Be- stand der Vertrag mit dem Hausherrn, so würde es wiederum seine Ersatzpflicht nicht berühren, wenn die Vase der Frau vom Hause oder einem der Kinder gehörte, oder einem Dritten. Nur wäre hier der Geschädigte und daher Gläubiger ein anderer. Wenn die Vase aber gerade der Vertragspartei selbst gehört, dann ist das etwas juristisch ganz Zufälliges und daher In- differentes. Nicht einmal in der Durchführbarkeit des Anspruchs liegt ein praktischer Unterschied. Denn darüber besteht kein Streit, daß, während in Beziehung auf die Bewirkung der ge- schuldeten Leistung selbst, fällt sie nicht vertragsmäßig aus, der Schuldner sich exkulpieren muß, in Fällen der gegenwärtigen Art den Gläubiger die Beweislast trifft. Oder wäre wirklich jemand der Meinung, daß der Uhrmacher, sobald er nur das Zimmer betreten hat, um die Uhr aufzuziehen, für alle zer- brochenen Sachen im Zimmer und sonstige Schäden, die sich dort finden, aufzukommen hat, wenn er nicht beweist, daß er den Schaden nicht angerichtet hat?

Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB. re. 203 Es bietet sich die Erwägung, daß erst der Abschluß des Vertrages und desien Erfüllung jene örtliche Beziehung zu dem beschädigten Gegenstand schafft, welche die Beschädigung dann zur Folge hat. Aber auch das erscheint nicht durchschlagend. Denn einmal liegt in der Schaffung dieser örtlichen Beziehung (wobei übrigens der Ausdruck örtlich in den Fällen nicht einmal wörtlich genommen werden dürfte, in welchen die Beschädigung nicht einen realen Gegenstand der materiellen Welt betroffen hat) nichts Spezifisches, das es rechtfertigte, auf diesen Tatbestand den besonderen Rechtsschutz aus abgeschlossenem Vertrag aus- zudehnen. Niemand kann in dieser Welt umhin, sein Eigentum und sonstige Rechte solchen Gelegenheiten, durch Dritte be- schädigt zu werden, fortdauernd auszusetzen, und unausgesetzt geschieht es tatsächlich, ohne daß dem Dritten die Gelegenheit dazu gerade durch Dertragschluß geboten würde. Und man macht denn auch mit dieser Erwägung in unzähligen Fällen wiederum da gar nicht Ernst, wo der Vertragschluß die Ge- legenheit bot. Denn auch die meiner Frau, meinen Kindern, meinem Freunde gehörende Vase wird durch meinen Ver- trag mit dem Uhrmacher jener Gefährdung ausgesetzt, ohne daß es deshalb zu einer irgendwie geänderten Haftung, zu Haftung aus Vertrag käme. Andererseits brauchr man nur einen Dienst- jungen mit einem eiligen Auftrag auszusenden, um damit un- zählige und naheliegende Gelegenheiten zur Schädigung Dritter zu schaffen, die Gelegenheit, daß der Junge mit seinem Zwei- rad den Passanten Schaden zufügt. Und doch ist von einer Vertragsklage der so Geschädigten selbstverständlich keine Rede. Oder sollte doch davon die Rede sein, wenn es der Zufall will, daß gerade der Auftraggeber selbst des Weges kommt und überfahren wird? Es ist diese Art von Gelegenheit, Schaden zu erleiden, etwas, das gegenüber der allgemeinen Gefährdung, welcher menschliche Güter ausgesetzt sind, so wenig spezifisch

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hervorsticht, daß man es getrost miteinstellen darf in die all- gemeine Betriebsgefahr, von welcher nun einmal Leben und Dasein, unsere Person und unser Gut unvermeidlich und un- unterbrochen bedroht sind. Feder meint zu dem Versuche, die Haftung für Gehilfen auf die Fälle 5 und 6 seiner obigen Skala, also auf alles etwa, was „in Erfüllung der Verbindlichkeit" geschieht, zu be- schränken, er besitze den Vorzug unbedingter Klarheit, vermöge deren alle Kontroversen abgeschnitten würden, -welche jede andere Auslegung in Anwendung des § 278 unvermeidlich mit sich bringe; aber er führe zu unerwünschten Konsequenzen, weil die Verantwortlichkeit für Hilfspersonen selbst da fortfiele, wo sie von den Anhängern jenes Versuchs behauptet werde. Ersteres trifft indessen nur auf die engste Einschränkung zu, wie ich sie hier vertrete, auf Feders sechsten Fall. Aus letzterem würde folgen, nicht daß jener Versuch einer Ein- schränkung unrichtig ist, sondern vielmehr, daß seine An- hänger in der konsequenten Durchführung noch nicht weit genug gehen. Eine durch ihre unbedingte, alle Kontroversen ab- schneidende Klarheit bestechende Lehre wird doch damit noch nicht widerlegt, daß es Menschen gibt, die anderer Meinung sind. Eine solche Minderung der Haftung sei unerträglich, fährt Feder fort. Aber es handelt sich nicht um eine Minderung der Haftung, sondern um ihre Ausdehnung auf fremdes Ver- schulden. Wer hier von Minderung spricht, beweist nur, daß er sich schon einen Kanon des Haftungsumfanges gebildet hat, ehe er an die Untersuchung herantritt, und von diesem Kanon aus dann freilich behaupten kann, die Gegner machten den Fortschritt des § 278 wieder rückgängig mit ihrer ängst- lichen Enge. Jedes Wort ist unserem Autor hier diktiert von vorgefaßter Meinung. In Wahrheit liegt es gerade umgekehrt. Der einzige

Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB- rc. 205; Fall, der ohne jeden Zweifel der Bestimmung des § 278 BGB. unterfällt, ist der obige, nach meiner Meinung auch einzig dahin gehörende. Jede Ausdehnung des § 278 BGB. über dieses scharfbestimmte zweifellose Gebiet hinaus wäre erst zu recht- fertigen. Die Gegner trifft die Beweislast. II. Ich verlasse die bisher erörterte Frage und gehe nunmehr über zu der Theorie des § 278 BGB. Auch hier müssen wir mit dieser Norm viel vorsichtiger umgehen, als gemeiniglich geschieht. Es scheint das Schicksal jeder Neuerung zu sein, daß sie die Fanatiker unter ihren Anhängern zu Uebertreibungen verleitet. Hört man sie, so sollte man meinen, daß mit dieser Regelung der Materie erst das Morgenrot einer wahren Ge- rechtigkeit angebrochen ist. Hoffman ns Monographie aus dem Jahre 1902 bringt eine gute Uebersicht der verschiedenen Theorien, die sie zugleich treffend kritisiert *). Die eigene Theorie des Verfassers ist eine nach dem Vorgang Rümelins ausgestellte verbesserte Ge- fährdungstheorie. Ausgehend davon, daß die weitgehende Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke und Fabriken sich dadurch rechtfertigt, daß mit solchen Betrieben eine Gefährdung der darin Beschäftigten und überhaupt des Publikums unver- meidlich und offensichtlich verbunden ist, vermeint er, auch die Haftung des Schuldners überhaupt für seine Leute in einer — freilich besonders gearteten — Gefährdung begründen zu können. Darauf freilich komme es hier nicht an. ob es sich um eine besonders erhebliche Gefährdung handle, das sei in den Fällen des Hastpflichtgesetzes das Entscheidende. Man könne das Kriterium auch nicht darauf abstellen, ob das ge- i) Dr. jur. Richard Hoffmann, Die Haftung des Schuldners für seine Gehilfen. Eine Studie über § 278 des BGB. S. 32—85.

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Brodmann, fährdende Verhalten des Schuldners ein ungewöhnliches, ab- normes Verhalten sei. Aber es gebe noch eine dritte Art von Gefährdungshandlungen, die sich aus der Menge der neutralen Gefährdungshandlungen heraushebt. Das seien Handlungen, welche auf Grund von besonderen Verhältnissen gewisse Personen der Wirksamkeit nach schwerer und der Wahr- scheinlichkeit nach leichter zu schädigen geeignet seien, als sie die Allgemeinheit treffen können, und die daher diesen so gefährdeten Personen gegenüber eine Ersatzpflicht mit Recht zur Folge haben, Für das Publikum im allgemeinen besieht die gewöhnliche un- erhebliche Gefährdung, die zu nichts verpflichtet. Die in jenem besonderen Verhältnis Stehenden sind dagegen erheblicher ge- fährdet. Offenbar, so meint der Verfasser, sei zunächst wenigstens m ö g l i ch, mit diesem Gefährdungsgedanken die Gehilfenhaftung zu erkennen. Denn mit Recht habe Rümelin gesagt, man könne bei eigener Besorgung sämtlicher Betriebseinrichtungen durch Anwendung einer diligentia boni patrisfamilias eine große Zahl von Verletzungen fremder Interessen abschneiden, während man den Gehilfen nicht in der Hand habe. Daß aber auch tatsächlich hier der richtige Gedanke getroffen sei, ließe sich ebenfalls Nachweisen. Das Gesetz mache ohne Unter- schied für jeden Erfüllungsgehilfen haftbar, was eben nur die Gefährdungstheorie erklären könne: „denn eine Gefährdung besteht in allen verschiedenen Fällen, wenn nicht dem Grade, so doch dem Wesen nach gleichmäßig." Ganz ebenso stehe es damit, daß jedem Schuldner diese Haftung auferlegt wird, denn „der Schuldner gefährdet in allen Schuldverhältnissen durch die Anstellung von Gehilfen seine Gläubiger in wesent- lich gleicher Weise". Diese Gefährdung fehle auch da nicht, wo es sich um Gefälligkeitsverbindlichkeiten handle, mithin die Ver- wendung des Gehilfen nicht im Interesse des Schuldners, sondern des Gläubigers erfolgt. Diese Theorie erkläre auch

Die Haftung des Schuldners nach 8 278 BGB. rc.

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allein, weshalb der Schuldner nur für schuldhaftes Handeln des Gehilfen aufzukommen habe: hier nimmt Hoffmanns Ge- fährdungstheorie eine eigentümliche Wendung. Mit der Gefahr von zufälliger Schädigung müsst jeder Gläubiger rechnen, mag sie auf ein Tun des Schuldners selbst oder seines Gehilfen zurückzuführen sein. Ganz anders dagegen bei der schuldhaften Schadensstiftung des Gehilfen. Wenn der Schuldner persönlich schuldhaft verfahre, so sei er selbstverständlich zum Ersatz des Schadens verpflichtet. Mit dieser Gefahr könne der Gläubiger von vornherein rechnen, er könne sich gegen definitive Verluste hier schützen, indem er sich nur mit ehrlichen, sorgfältigen, zahlungsfähigen Schuldnern einlasst. Der Gehilfe, welcher schuldhaft handelt, wird dagegen oft dem Gläubiger überhaupt nicht haftbar werden, vor allem aber wird er in der Regel nicht ausreichend zahlungsfähig sein. Dabei ist der Gläubiger hier nicht in der Lage, sich den Gehilfen auszusuchen. In dem allen gerade liege die erhebliche Gefährdung des Gläubigers, daß er wegen der Modalitäten, die sich bei der Erfüllung durch die Schuld des mit ihrer Vornahme Betrauten ergeben können, ohne die unbedingte Gehilsenhaftung auf einen anderen, als den ursprünglichen Kontrahenten, angewiesen sein würde, daß der Schuldner Handlungen, zu deren sorgfältiger Vornahme er sich verpflichtet hat, durch andere besorgen läßt, die eine solche Verpflichtung nicht eingegangen sind und auf deren Aus- wahl der Gläubiger keinen Einfluß gehabt hat. „Damit ist auch die Tatsache hinreichend erklärt, daß der Schuldner nur für Verschulden seines Gehilfen unbedingt haftbar ge- macht wird." Diese Gefährdungstheorie ist indessen ganz unhaltbar, in dieser neuen Einkleidung nicht minder, als in irgendeiner der früheren. Schon ihre erste Voraussetzung ist handgreiflich unrichtig. Es ist einfach nicht wahr, daß der Schuldner so schlechthin, wie LVIII. 2. F. XXII. i4

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es die Theorie erfordert, durch Hinzuziehung und Verwendung von Gehilfen die Gefahr einer Verletzung der Interesfen des Gläubigers begründet, d. h., um hierbei zunächst stehenzu- bleiben, die Gefahr, daß die Verbindlichkeit nicht oder nicht gehörig erfüllt wird. Es wird einem oder dem anderen meiner Leser auch einmal schon so gegangen sein wie mir. als ich an einem kleinen Orte auf den einzigen Friseur angewiesen war, der selbst ziemlich ungeschickt war, aber einen guten Gehilfen hatte. Ich war immer froh, wenn es mir gelang, bei dem Gehilfen.anzukommen und fand im geringsten nicht, daß da- durch die Gefahr einer Interessenverletzung für mich vergrößert wurde. Oder wäre es vielleicht eine Gefährdung, wenn der Möbelpacker, um einen großen Spiegel, den ein Mensch allein nicht in der Gewalt hat, abzunehmen, seinen Gehilfen hinzu- zieht? Ich glaube auch nicht, daß, wer sich ein Theaterbillet kauft, sein Interesse an der Beschaffung der Gegenleistung da- durch für gefährdet erachten kann, daß der Theaterdirektor nicht den Hamlet und die Ophelia und alle anderen Rollen mit- samt selbst spielt und obendrein den Vorhang bedient und die richtige Beleuchtung besorgt. (Vergl. IW. 1904 S. 549.) Aber auch abgesehen von diesem Fehler in der ersten Voraussetzung der Lehre ist die ganze Gefährdungstheorie bei näherem Zusehen nichts als eine große Selbsttäuschung. Sie erklärt in der Tat gar nichts. Die Haftung für den Gehilfen kommt nur in Frage, wo es nicht bei der Gefährdung bleibt, sondern die Gefahr sich verwirklicht und Schaden eintritt. Nun ist freilich richtig, daß, wo ein Schaden eintritt, ein, wenn auch unter Umständen nur sehr kurzer Moment der Gefährdung voraufgegangen ist. Aber wenn wir danach fragen, was uns berechtigt, einen ohne Verschulden des Schuldners eingetretenen Schaden des Gläu- bigers dem Schuldner aufzuerlegen, so gibt die Gefährdungs-

Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB. rc. 209 theorie auf diese Frage eine Antwort überhaupt nicht, schiebt vielmehr die Frage lediglich zurück auf einen früheren Zeit- moment, eben jenen früheren Moment der Gefährdung, statt auf den Moment des Schadens. Es ist das identische, in- haltlich um nichts geförderte, nur an Umfang ganz überflüssig erweiterte Problem, das wir nunmehr mit der Frage wieder- holen : was berechtigt uns, eine ohne Verschulden des Schuldners herbeigeführte Gefährdung der Interessen des Gläubigers dem Schuldner zuzurechnen und ihre Folgen ihm aufzuerlegen ? Erst wenn ihr die Antwort auf diese Frage gelungen sein wird, wird die Gefährdungstheorie das Problem gelöst, zugleich freilich auch sich selbst als überflüssig erwiesen haben. Denn was auch immer es sein mag, das uns hierzu berechtigt, es wird uns erst recht dazu berechtigen, dem Schuldner die verwirklichte Gefahr, den Schaden zuzurechnen. Mit diesen Fällen aber haben wir allein zu tun. Die bloße Gefährdung interessiert uns gar nicht. Das Bestechende, das die Gefährdungstheorie auf den ersten Blick besitzt, liegt lediglich darin begründet, daß der mit Worten feierlichst abgelehnte Gedanke an eine persönliche Schuld mit Hilfe des dem Ausdruck Gefährdung anhaftenden Gefühls- tones auf Umwegen doch wieder in unbewußte Funktion gesetzt wird und so das Gerechtigkeitsgefühl beschwichtigt. Gefahr, Gefährdung sind — ähnlich wie Zufall — Grenz- begriffe menschlicher Erkenntnis. Für einen allwissenden Ver- stand gäbe es derartiges nicht. Er übersieht alles Geschehen, das entweder zum Schaden führt oder glücklich verläuft. Im ersteren Falle mußte es so kommen, in letzterem war es von vornherein ausgeschlossen. Von Gefahr da zu reden, hätte keinen Sinn, weder in dem einen noch in dem anderen Fall. Menschliche Erkenntnis dagegen kann des Begriffes nicht ent- raten. Kommt es zu dem Gefürchteten, oder bleibt es end- gültig aus, dann würde die Gefährdung als solche für uns 14*

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kein Interesse mehr besitzen, wenn nicht nach zwei Richtungen sie allerdings doch noch bedeutsam wäre. In manchen Beziehungen erscheint dem Recht schon die bloße Gefährdung als ein vollendetes Nebel, der es darum mit seinem Verbot entgegentritt, indem es die Gefährdungsdelikte schafft. Es soll schon die bloße Gefährdung gänzlich unter- bleiben. Und zweitens gilt es oft in den Fällen, wo es zur Rechtsverletzung kommt, in rückschauender, von dem späteren Gang der Ereignisse abstrahierender Betrachtung aus der Art und dem Grade der Gefährdung einen Maßstab zu ge- winnen für die Zurechnung des Erfolges, Eventualvorsatz, Fahrlässigkeit. Immer kommt es für die Zurechnung darauf an, erstens ob mit der betreffenden Handlung für menschliche Beurteilung die Möglichkeit des Schadens gegeben war und in welchem Maße, also ob Gefährdung entstand; zweitens ob der Täter es erkannt hat oder bei gehöriger Sorgfalt hätte erkennen können; drittens ob er darum hätte anders handeln sollen. Rur wenn wir alle drei Fragen bejahen, ist Zurechnung begründet. Sonst aber nicht. Sonst haben wir den üblen Erfolg dem Zufall zuzuschreiben, ungeachtet aller objektiven Ge- fährdung. Niemand kann die Schwierigkeiten und Mißlich- keiten verkennen, die namentlich in der letzten der drei Fragen liegen. Aber deshalb bleibt doch die begrifflich scharf gezogene Alternative immer die gleiche: Zurechnung oder Zufall, Vorsatz, Eventualvorsatz oder nicht, Fahrlässigkeit oder keine. Mit der Erkenntnis, daß mit der Zuziehung des Gehilfen eine Gefähr- dung verbunden ist, selbst wenn der Satz ebenso richtig wäre, wie er falsch ist, wäre Haftung für ein Versehen des Gehilfen daher nur dann begründet, wenn wir uns entschließen, in der Zuziehung des Gehilfen ein Verschulden zu erblicken und somit die objektive Gefährdung zugleich auch für eine subjektiv nicht zu verantwortende Gefährdung zu erklären. Das aber gerade will man nicht und kann man nicht.

Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB. rc. 211 Wie oben schon hervorgehoben wurde, gibt Hosfmann der Gefährdungstheorie eine eigenartige Gestaltung. Der Schuldner haftet für eigenes Verschulden, während der Ge- hilfe für das gleiche Versehen dem Gläubiger kontraktlich über- haupt nicht, dem Dienstherrn — oder wer es ist — nur unter weiteren, nicht immer vorliegenden Voraussetzungen haftet, über- dies aber auch der Gehilfe, wenn er dem Gläubiger haftet, meist weniger zahlungsfähig sein wird, als der Schuldner. Indessen wird auch so in Wahrheit nichts erklärt, viel- mehr nur das zu Beweisende — in anderer Wendung — ledig- lich wieder behauptet. Denn einen Anspruch darauf, ebenso rechtlich gestellt zu sein, wie wenn der Schuldner selbst gehandelt hätte, würde der Gläubiger doch nur haben, wenn daraus gerade, daß letzteres geschieht, wenn darauf, daß, der Schuldner alles in eigener Person tut, der Vertrag inhaltlich gerichtet wäre. Ist die Zuziehung von Gehilfen dagegen das allerwärts Uebliche, oft Gebotene, vom Gläubiger selbst nur Erwartete, ja diesem unbedingt Geschuldete (man denke an den Umzug eines großen Haushaltes am Stichtage), so wüßte ich nicht, aus welchen be- kannten und anerkannten Rechtssätzen der Anspruch des Gläu- bigers sich ableiten ließe, so gestellt zu sein, als hätte der Schuldner selbst gehandelt und das unterlaufene Versehen selbst begangen. Auch Hosfmann begeht den Fehler der meisten, er bewegt sich viel zu sehr in doktrinären Abstraktionen. Er sieht die Welt nicht. Er meint, es sei an sich wohl denkbar, daß die Anwendung von Hilfspersonen gesetzlich verboten würde, nur würde freilich damit unsere gesamte wirtschaftliche Tätig- keit in beträchtlichem Maße brachgelegt. In Wahrheit ist aber ein solches Verbot völlig undenkbar. Wir würden nicht mit unserer gesamten wirtschaftlichen Tätigkeit in beträchtlichem Maße brachgelegt werden. Wir würden verhungern, wenn wir nicht vorziehen, uns einander totzuschlagen.

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Feder*) ist einer der Autoren, denen das Schuldprinzip — der Satz: keine Verantwortlichkeit ohne Zurechnung, d. h. ohne Verschulden (Vorsatz oder Fahrlässigkeit) — ein Vorurteil früherer Zeiten, ein Ueberbleibsel aus minder erleuchteter Ver- gangenheit bedeutet, das durch ein brauchbareres Prinzip ersetzt werden muß. Seine Abhandlung ist der Oeffentlichkeit durch die Auszeichnung empfohlen worden, welche ihr die Berliner Iuristenfakultät hat zuteil werden lasten. Ich bin mit dieser Auszeichnung durchaus nur einverstanden, weil die Arbeit, zu- mal sie Jugend- und Erstlingswerk ist, in der Tat das höchste Lob verdient. Aber doch nur, was die formale Lösung der Aufgabe angeht. Sachlich ist nach meiner Meinung die Frage durch die Arbeit um keinen Schritt gefördert. Darüber darf uns auch das Votum der Fakultät nicht täuschen. Nach Feder ist das Prinzip der Verantwortlichkeit nur im Strafrecht ein einheitliches, nämlich ein psychologisches Prinzip der Vorbeugung, im Zivilrecht dagegen ein doppeltes, in psychologisches, auf Verhinderung von Schaden gerichtetes, das sich ungefähr, wenn auch nicht vollständig mit dem überwundenen Schuldprinzip deckt, und ein ökonomisches, auf Ausgleich gerichtetes. .Letzteres geht nicht auf absolute Gerechtigkeit aus. Es gilt, unter Schädiger und Geschädigtem oder unter beiden und einem Dritten den herauszunehmen, der den Schaden endgültig tragen soll. Diese Auswahl habe sich nach der wirtschaftlichen Tragfähigkeit zu bestimmen, was aber nicht heißen soll, nach Reichtum und Armut. Denn das sind nicht juristische Kate- gorien. Eher könnte man fragen, ob das Ereignis für die einzelne Privatwirtschaft etwas Abnormes, Unerwartetes an sich hat oder etwas Gewöhnliches, generell Voraussehbares. Gegen letzteres kann man sich und wird man sich schützen, durch Der- 1) Ernst Feder, Verantwortlichkeit für fremdes Verschulden nach dem BGB., Berlin 1902.

Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB. rc- 213 sicherung, Preisaufschlag rc., gegen ersteres dagegen nicht. Die Partei ist also die tragfähigere, bei welcher letzteres zutrifft. Man kann auch fragen, ob die betreffende Handlung im Interesse des Handelnden lag oder in dem des Gegners. Das Ver- hältnis zwischen psychologischem und ökonomischem Prinzip laste sich nicht eindeutig bestimmen. Das erstere verdiene wohl den Vorzug, insofern es nicht nur der Entlastung einzelner, sondern dem Schutz der Gesamtheit dient. Aber immer trifft das nicht zu. „Wenn ein bejahrter Arbeiter, der einige Ersparnisse ge- macht hat, in leichter Fahrlässigkeit einen Speicher in Brand setzt, so fragt es sich, ob eine unbedingte Ersatzpflicht dem reichen Eigentümer gegenüber von der Gerechtigkeit gefordert wird; freilich wird sich der gemaßregelte Arbeiter in Zukunft auch vor der geringsten Fahrlässigkeit hüten, und auch auf andere wird seine Haftung, die ihn vielleicht seine gesamten Ersparnisse kostet, eine günstige Wirkung üben, aber dieser pädagogische Erfolg dürfte mit dem wirtschaftlichen Ruin des Mannes zu teuer erkauft sein." In solcher Lage der Dinge verstehe man, daß es dem BGB. an einfach und deutlich herausgearbeiteten Prinzipien über das Schadensersatzrecht gebricht. Aber — so meint Feder — sei diese doppelte Bedeutung der Schadenstragung dem BGB. doch nicht unbekannt. Wenigstens subsidiär werde das ökonomische Moment in beachtenswerter Weise heran- gezogen. Als Beleg dafür weiß er indessen doch nur den § 829 und den § 840 Abs. 2 a. E. BGB. anzuführen. Was insbesondere die Haftung nach § 278 BGB. an- geht, so werde immer übersehen, daß hier der an dem Schaden schuldige Teil weder der Gläubiger noch der Schuldner, sondern ein Dritter, der Gehilfe sei, und daß es daher darauf an- komme, unter zwei Unschuldigen denjenigen auszusuchen, welchem den Schaden aufzuerlegen das Recht vorzugsweise Veran- lassung habe.

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So ist es nun aber wiederum nur in den abstrakten Ge- dankengängen des Verfassers. In Wirklichkeit ist das Recht mit Nichten in der Verlegenheit, mit einem Schaden in der Hand nach einer Stelle zu suchen, wo es ihn am besten unter- bringt. Darüber herrscht gar keine Unsicherheit, und das werden die beiden Beteiligten, Gläubiger und Schuldner, schon merken, ohne darüber Nachdenken zu müssen, wen der Schaden getroffen hat. Ist hier überhaupt doch nur von den Fällen die Rede, wo dieser Betroffene eben der Gläubiger ist. Vor allem aber möchte ich meinen, daß dem Verfasser hier eine Verwechselung unterlaufen ist. Es ist ganz ungerecht- fertigt, das sogenannte ökonomische Prinzip koordiniert neben das psychologische Prinzip zu stellen. Dieses letztere ist in Wahrheit gar nichts anderes, als das Schuldprinzip und als solches der erste und alleinige Ausgangspunkt aller Zurechnung. Was Feder unter der Bezeichnung ökonomisches Prinzip der Schadenszuerteilung fortwährend sucht und nicht findet, was ihm als ein neuer zweiter und verbesserter Ausgangspunkt für die zu treffende Entscheidung vorschwebt, die Zuerteilung des entstandenen Schadens nach sozialer Gerechtigkeit, ist nicht der Anfang, sondern das Ende, nicht der Ausgangspunkt, sondern das Ziel, es ist die Aufgabe selbst, die es zu lösen gilt, aber nicht das Prinzip ihrer Lösung. In Wahrheit fördert denn auch den Verfaffer sein Prinzip in keiner Weise. Wo es dazu dienen soll, die innere Berech- tigung des § 278 BGB. darzutun, zerflattert es ihm in eine Anzahl von Gemeinplätzen, mit denen nichts entschieden ist. 1) Der erzieherische Wert der Haftung ist nicht zu unter- schätzen. Der Schuldner hat noch über die zu vertretende Sorg- falt hinaus Mittel an der Hand, sich nur zuverlässiges Personal heranzuziehen. Auch könnte eine wirklich vorhandene eulpa in eligendo leicht einmal unentdeckt bleiben (!).

Die Haftung des Schuldner- nach § 278 BGB. rc. 215 2) Es ist das Unternehmen des Schuldners, welches die handelnden und schädigenden Personen mit dem Gläubiger in Berührung gebracht hat. 3) Wie der Unternehmer aus der Arbeit seiner Leute den Gewinn zieht, so muß er sich auch als Passivum des Geschäfts den Schaden anrechnen lassen, der durch die Vergrößerung des Betriebes entsteht. 4) Eine Entscheidung im entgegengesetzten Sinn würde die Großunternehmer gegenüber dem Kleingewerbe bevorzugen. 5) Der Schuldner hat die Situation geschaffen, die nun von seinen Leuten zur Schädigung des Gläubigers (Schuldners heißt es hier bei Feder wohl nur versehentlich) benutzt wird. 6) Der Rückgriff gegen den schuldigen Gehilfen ist dem Schuldner leichter als dem Gläubiger. 7) Der Schuldner kann die Ersatzsumme, die er dem Gläubiger zu zahlen hat, unter die Spesen des Geschäfts ein- stelten, bei der Kalkulierung seiner Preise berücksichtigen und so den Schaden letzthin der Allgemeinheit zuschieben. Wie man sieht, birgt das ökonomische Prinzip so ziemlich sämtliche Theorien, die aufgestellt worden sind, und mehr in seinem geräumigen Schoß! III. Alle Versuche, die Haftung für Schäden und Nachteile auf einer neuen, modernen Grundlage aufzubauen, haben zu keinem brauchbaren Ergebnis geführt. Das ist nur natürlich und konnte nicht anders sein. Denn sie gehen alle fehl. Das Schuldprinzip ist ein Axiom wie der Ethik so des Rechts. Es ist eine Kulturerrungenschaft, oder vielmehr die Kulturerrungen- schaft ist seine klare und sichere Erkenntnis. Denn unbewußt, und darum nur vielfach getrübt in seiner Anwendung, liegt es wohl auch den primitivsten Rechten zugrunde. Eine Kultur-

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errungenschaft, die wir nicht wieder aufgeben dürfen, und die aufzugeben auch gar keine Veranlasfung vorliegt. Der Grund- satz ist unveräußerlich: keine Verantwortlichkeit ohne Schuld, d. h. ohne menschliche individuelle Schuld. Das ist die oberste Regel. Es ist die Unzulänglichkeit menschlicher Erkenntniskraft, unsere Unfähigkeit, zugleich auch ethisch der unendlich ver- wickelten Verkehrsgeftaltung juristisch Herr zu werden, was uns nötigt, Ausnahmen zu machen *). Es ist die Möglichkeit wirt- schaftlicher Kompensation der in solchen Ausnahmen liegenden Ungerechtigkeit, welche uns berechtigt, es zu tun. Wie sind denn die Dinge in Wahrheit zugegangen? Mit sicherem und richtigem Gefühl für das Gerechte haben Theorie und Praxis des gemeinen Rechts nicht dulden wollen, daß dem hehren Prinzip, ohne Schuld keine Haftung, Abbruch geschehe. Mit zwingender Gewalt hat das Bedürfnis des Verkehrs diesem Standpunkt Konzessionen abgerungen. Das war ein guter heilsamer Weg. Denn das Ergebnis war, daß nur Schritt für Schritt der Boden da gewonnen wurde, wo jene Aus- nahme sich voll als zulässig und erforderlich erwies. Aber es ist doch von Bedeutung und sollte nicht vergessen werden, daß bis zum letzten Augenblick selbst Männer wie Windscheid und Goldschmidt auf dem ablehnenden Standpunkt verharrten. Diesen Rechtszustand fanden die Kodifikatoren vor, und sie entschlossen sich, der herrschenden Strömung nachzugeben. Im ersten Entwurf lautete der Abs. 2 des an der Spitze des Ab- schnitts: Verpflichtung zur Leistung stehenden § 224: Der Schuldner haftet in Ansehung der Erfüllung wegen des Verschuldens seines gesetzlichen Vertreters, sowie wegen des Verschuldens derjenigen Personen, deren er sich zur Be- wirkung der Leistung bedient. l) Siehe darüber meinen Aussatz: Bon Wesen und Begriff des Rechts in JheringsJ. 55, 277 ff., insbes. 378 f.

Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB. rc. 217 Die Rechtfertigung des Vorschlages durch die Motive ist bekanntlich sehr schwächlich ausgefallen. Es heißt da, die Be- schränkung der Haftung auf eulpa. in oliZsuä« habe in neuerer Zeit lebhafte Klage veranlaßt, sei dem modernen Rechtsbewußt- sein immer fremder geworden und daher kaum noch zu hallen. Sie führe zu den größten praktischen Unzuträglichkeiten, rufe eine Menge von Streitigkeiten hervor und beeinträchtige die Rechtssicherheit im höchsten Maße. Es lasse sich sagen, daß der Schuldner, welcher sich bei Bewirkung der Leistung der Hilfe Dritter bediene, im eigenen Interesse und folglich auch auf eigene Gefahr handle, und es erblicke heute der Verkehr in dem Versprechen der Leistung eines Dritten die Uebernahme einer Garantie für das ordnungsmäßige Verhalten dieses Dritten. Das ist eine Begründung, die niemanden befriedigen kann und, wie ein Blick in die Literatur zeigt, niemanden befriedigt hat. Es ist der übermächtige Drang der herrschenden Strömung gewesen, dem der Gesetzgeber nachgegeben hat, und der Ver- fasser der Motive, statt die Materie zu vertiefen, was ja auch nicht seines Amtes war, entledigt sich seiner Aufgabe mit all- gemeinen Erwägungen, die, selbst wenn sie durchweg richtig wären, noch nichts beweisen würden. „Eine Menge von Streitigkeiten hervorzurufen" und „die Rechtssicherheit zu be- einträchtigen", das ist doch recht eigentlich erst dem § 278 be- schieden gewesen, und wenn schon unbestritten ist, daß der Schuldner für eigenes ordnungsmäßiges Verhalten im Schuld- vertrag eine „Garantie" nicht übernimmt, so wird man es in Beziehung auf das Verhalten des Gehilfen erst recht nicht gelten lassen. Vollends unrichtig wäre der Satz, daß im Reckt das Handeln im eigenen Interesse ein Handeln auf eigene Gefahr bedeute. Bei der Beratung des zweiten Entwurfes wurde zunächst

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vorgeschlagen, statt: haftet in Ansehung der Erfüllung zu sagen: haftet wegen Nichterfüllung. In der zweiten Lesung tritt der Vorschlag aus: Der Schuldner hat ein Verschulden ... der Personen, deren er sich zur Bewirkung der Leistung oder zur Einwirkung auf den Gegenstand der Leistung bedient, in gleichem Umfang zu vertreten, wie eigenes Verschulden. Das ist zunächst abgelehnt worden. Man sagte, soweit es richtig sei, verstehe es sich von selbst. Habe z. B. jemand ein Pferd in ein Reitinstitut eingestellt und mit dem Besitzer des Instituts abgemacht, daß an den Tagen, wo er, der Eigen- tümer des Pferdes, zu reiten verhindert sei, das Pferd durch den Besitzer des Instituts geritten werden soll, so sei selbstver- ständlich die Bewegung des Pferdes seitens des Institutsbesitzers ein Teil der diesem obliegenden Vertragsleiftung. Lasse er das Pferd durch einen Angestellten reiten, so folge schon aus dem § 234 Abs. 2 (278), daß er für den durch dessen Verschulden angerichteten Schaden haftbar sei. Andererseits gehe es zu weit, den Schuldner in allen Fällen, wo er einem Dritten eine, wenn auch noch so entfernte, Einwirkung aus den Gegen- stand der Leistung gestattet habe, für den durch den Dritten angerichteten Schaden selbst dann verantwortlich zu machen, wenn die Gestattung der Einwirkung in keinem Zusammenhänge mit der Erfüllung seitens des Schuldners stehe. Es wurde sodann der Antrag, statt: zur Bewirkung der Leistung zu sagen: zur Erfüllung der Verpflichtung, an die Redaktionskommission verwiesen, und es lautet dazu: Von ver- schiedenen Seiten wurde anerkannt, daß die vorgeschlagene Fassung den Sinn der Vorschrift besser wiedergebe, als der Entwurf. Insbesondere wurde darauf hingewiesen, daß, wenn jemand eine Sache herauszugeben oder zu übertragen ver- pflichtet sei, dadurch regelmäßig auch die Verpflichtung be-

Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB. rc. 219 gründet werde, für die Erhaltung der Sache zu sorgen, und daß in solchem Falle aus § 234 (278) zu folgern sein werde, daß der Verpflichtete auch für das Verschulden desjenigen ein- zustehen habe, welchem er den Besitz der Sache überlasse, indem anzunehmen sei, daß er sich dieses zur Erfüllung seiner Ver- pflichtung, für die Sache zu sorgen, bediene. Aus: zur Er- füllung der Verpflichtung ist dann — vermutlich in der Redak- tionskommission — geworden: zur Erfüllung seiner Verbind- lichkeit. Aus diesen Vorgängen ergibt sich deutlich, daß man sich allerdings entschloß, über den im gemeinen Recht herrschenden Rechtszustand hinauszugehen, die Beschränkung fallen zu lassen, daß die Haftung für Angestellte nur beim Werkvertrag gelte, sie vielmehr auf alle Schuldverbindlichkeiten auszudehnen. Man sucht nach dem treffendsten Ausdruck, und da tritt — der einzige Gegenstand einer Ueberlegung und Erörterung — jene oben behandelte Frage auf, die Abgrenzung desjenigen Tuns des Angestellten, auf welches die Haftung des Auftraggebers und Schuldners sich erstreckt. Und wie behutsam man hier vor- geht ! Ist es denn heute nicht schon geradezu selbstverständlich, daß, wer zur Restitution einer Sache verpflichtet ist, auch für ihre Unversehrtheit, heißt also für sorgfältige Benutzung, Be- handlung und Verwahrung aufzukommen hat, und daß wer einen anderen mit den zu letzterem erforderlichen Hantierungen beauftragt, sich dieser Hilfe bedient, um seine Verbindlichkeit zu erfüllend Aber man trägt gegen die Alternative: „oder zur Einwirkung auf den Gegenstand der Leistung" durchschlagende Bedenken, weil, was mit dieser Wendung zutreffend bezeichnet werden solle, selbstverständlich sei, während es viel zu weit gehe, den Schuldner für jeden verantwortlich zu machen, dem er eine Einwirkung auf den Schuldgegenstand gestattet habe, wenn diese Einwirkung nicht im Zusammenhang gerade

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mit der Erfüllung stehe. Man läßt es daher damit be- wenden, daß man das „zur Bewirkung der Leistung" erweitert in „zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit". Sachlich gibt nach meinem Dafürhalten, was Unbestimmtheit und Dehnbarkeit angeht, die eine Wendung der anderen kaum viel nach. Aber das bedächtige Wählen und Erwägen, wie altfränkisch muß es schon fetzt unseren Heißspornen von heute Vorkommen! Dieser bei der Dürftigkeit des Materials ziemlich er- schöpfende Einblick in die Entstehungsgeschichte unseres Para- graphen ist nicht ohne Bedeutung. Er gibt ein Bild von dem, was die Verfasser mit den der Auslegung so sehr bedürftigen Wendungen haben sagen wollen. Es ist deutlich, daß man gar nichts anderes beabsichtigt hat. als gerade nur das, was bisher nach herrschender Lehre allein vom Werkvertrag gegolten hatte, auf die anderen Schuldverhältnisse auszudehnen; daß man es für zu eng hielt, diese Haftung für Gehilfen aus das zu beschränken, was „zur Bewirkung der Leistung" geschieht, für zu weit aber, sie auszudehnen auf jede Einwirkung auf den Gegenstand der Leistung; daß man schließlich die Wendung wählte „Erfüllung der Verbindlichkeit", weil damit zugleich jene Betätigung eingeschlossen wurde, welche in sorgfältiger Behand- lung und Verwahrung des geschuldeten Gegenstandes der be- vorstehenden Restitution an den Gläubiger Rechnung trägt. So viel ist unverkennbar, daß das gegenüber den heute weit verbreiteten Doktrinen sehr eng gezogene Grenzen sind. Es ist klar, daß die Autoren unserer Norm selbst auch im ent- ferntesten nicht daran gedacht haben, man könne sie so ver- stehen, als solle der Geschäftsherr für alles aufkommen, was „in Erfüllung der Verbindlichkeit", „in der durch die Erfüllung der Verbindlichkeit notwendig, d. h. generell voraussehbar ge- schaffenen Situation" oder gar, was „bei Gelegenheit der Er- füllung" geschieht, sei es schlechthin, sei es unter der Voraus-

Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB. rc. 221 setzung, daß der Gehilfe speziell durch die Art der vorzunehmen- den Arbeit und die dadurch gebotene Gelegenheit in Versuchung geführt wird, und gleichviel, ob der verbrecherische Sinn in einem solchen Falle zu dem gegebenen Anlaß zur Versuchung im richtigen Verhältnis steht oder nicht. Es ist wichtig, sich das klar zu machen. Denn so nur sehen wir, was mit den dunkeln, übermäßig abstrakten Wen- dungen unseres Paragraphen hat gesagt werden sollen, und es ist nicht anders: wer über diesen engsten Sinn des Ausdrucks hinausgehen will, mag dazu ein volles Recht haben, auf dem Boden des gesetzten Rechts steht er nicht mehr, er muß die Berechtigung seines Standpunktes erst erweisen. Im Gesetz selbst finden wir auf unsere Frage keine Antwort, können wir keine finden. Denn was man in mehr oder weniger scharf- sinnigen Deduktionen aus anderen Stellen unseres Gesetzbuchs hat entnehmen wollen, kommt gegen die offenkundige Tatsache nicht auf, daß die, welche den § 278 gestaltet haben, mehr nicht haben sagen wollen, als oben dargelegt wurde. Wir befinden uns also gar nicht mehr im Gebiete des gesetzten Rechts, wir sind absolut frei in der uns obliegenden Rechts- findung. Damit wir deshalb nicht auch haltlos sind, gilt es, die „Idee" der Norm zu gewinnen, den zentralen Gesichtspunkt aufzudecken, der jene vom Gesetzgeber beliebte Ausdehnung der Haftung auf fremdes Verschulden unserem Verständnis er- schließt. Wir dürfen es nicht als etwas Zufälliges betrachten, daß das Streben nach einer Erweiterung der Haftung auf Ver- schulden Dritter sich am Werkvertrag entwickelt hat. Es ist das ein sicherer Fingerzeig dafür, daß die Form des Wirt- schaftslebens, welche zu jener Fortentwickelung drängt, gerade im Werkvertrag ihre typische Ausgestaltung erfahren hat. Ich meine, daß das so zusammenhängt. Ebenso, wie

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der „Individualismus", das heiße hier, die individualistische Grundlegung der Rechtsordnung, war sie erst einmal im römischen Recht zur prinzipiellen Ausgestaltung gelangt, sich als eine Errungenschaft darstellt, die nicht wieder verloren gehen kann, und der gegenüber alle Strömungen und Gegenströmungen in der sozialen Entwickelung der Jahrhunderte immer nur Nuancen einer bald mehr, bald weniger konsequenten Durch- führung ins Einzelne betreffen, Nuancen, welche darum nicht aushören, nur leichte Abtönungen der Grundfarbe zu bilden, weil sie sich dem ideologisch verbildeten Auge der mitten in der Entwickelung und im Kampfe, im Affekte der persön- lichen Beteiligung stehenden Zeitgenossen als grundtiefe Gegen- sätze darstellen; ebenso, wie die Gesellschafts- und Wirt- schaftsordnung einer jeden einigermaßen entwickelten Epoche unwiderruflich in ihrer Struktur grundsätzlich individualistisch ist und nur Nuancen wiederum es sind, wenn wir die eine Zeit gegenüber der anderen als sozial, die andere als indivi- dualistisch gerichtet bezeichnen: ebenso müssen wir sesthalten an dem individualistischen Schuldbegriff und Schuldprinzip. Es ist das einzige Prinzip, das wir überhaupt besitzen. Ethisch ganz sicherlich, aber nicht minder auch juristisch gibt es — wenigstens für menschliche Beurteilung, die sich frei halten will von Spekulation — keine andere Verantwortlichkeit als die des Individuums. Auch wirtschaftlich ist, sobald die primitivsten Zeiten einer geschloffenen Haus- und Familienwirtschaft vorüber sind, die letzte Grundeinheit das Individuum inmitten seiner Beziehungen zur Außenwelt, inmitten seiner Güter, seiner Fähigkeiten. Und darum ist auch in wirtschaftlicher Beziehung die Verantwort- lichkeit grundsätzlich keine andere als die allgemeine ethische Verantwortlichkeit, die Verantwortlichkeit des natürlichen Indi- viduums.

Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB. rc. 223 Freilich der isolierte Mensch existiert in Wahrheit nicht, am wenigsten im Wirtschaftsleben. In allem, was er tut, ist der einzelne bald mehr bald weniger und in der aüerver- schiedensten Art angewiesen auf die Mitarbeit anderer. Schon von frühester Epoche an drängt die Entwickelung zur Arbeitsteilung, und diese wiederum heischt Organisierung der Arbeit. Welchen Gesetzen letztere unterliegt, ist eine der großen Fragen der Gesellschaftswissenschaften. Eine Grundform, und zwar die sich zunächst bietende, zeitlich zuerst auftretende, auch heute noch verbreitetste, und natürlichste ist die autoritäre, gleich- sam monarchische, deren ausgeprägtester Typus sich uns in dem Bilde des Meisters an der Spitze seiner Gesellen und Lehrlinge darbietet. Es ist das Nächstliegende und Natürlichste, daß der einzelne, der vermöge seiner Qualitäten zur Führung berufen ist, seine Leistungsfähigkeit und seine Arbeitskraft erweitert durch Leute, welche seine Fähigkeiten und Schaffensmöglichkeit durch ihre Hände rein quantitativ vermehren oder qualitativ ergänzen. So erweitert sich wirtschaftlich das natürliche Individuum. Aber nicht nur das. Es tritt uns damit zugleich die Er- scheinung entgegen, daß die wirtschaftliche Individualität sich — um es so auszudrücken — spaltet und nur in gewisser Beziehung aufgeht in den wirtschaftlichen Bereich eines anderen. Die Individuen verfilzen sich. Der einzelne Geselle bleibt — so wie heute die Dinge liegen — in seiner häuslichen Wirt- schaftsführung individuell selbständig, und Grundlage seiner Existenz ist seine Arbeit. Aber sie ist nicht nur das. Er steht mit dieser seiner Arbeit auch unselbständig da, er leistet sie als Teil und Stück der wirtschaftlichen Betätigung seines Meisters. Sie ist, indem sie ihm den Tagelohn einbringt, absolut identisch mit dem, was in Berbindung mit der Leistung Lvm. 2. F. xxn. is

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anderer Gesellen seinem Meister den Werklohn, vielleicht Gewinn, vielleicht auch Verlust einbringt. Diese Organisation der Arbeit mehrerer in Gestalt der Unterordnung ist wesentlich unterschieden von der Form, wo mehrere sich vereinigen, um mit- und nebeneinander ge- meinschaftlich zu schaffen, einer kollektiven Form, deren Grund- typus in seiner Eigenart auch dadurch nicht alteriert wird, daß die einzelnen, die eine derartige Gemeinschaft der Arbeit ver- einbaren, von der Rechtsanordnung an dieser-Vereinbarung fest- gehalten und insofern freilich in ihren freien Entschließungen gefesselt werden, und noch weniger dadurch, daß auch dieser kollektiven Form gegenüber die rechtliche wie die wirtschaftliche Betrachtung dergestalt auf eine Organisation nach Ueber- und Unterordnung drängt, daß sie die autoritäre Spitze, die in der natürlichen Realität der Dinge nicht existiert oder jedenfalls sinnfällig nicht zu finden ist, in der Idee sucht, in der Idee einer über den vereinigten Mehreren stehenden geschlossenen und einheitlichen Individualität, deren bekanntester Typus die juristische Person ist. Wohl zu scheiden von diesen Formen der Organisation geteilter Arbeit ist das freie Zusammenwirken voneinander unabhängiger Wirtschaftsindividuen, Arbeitszusammenhänge, welche wir im Gegensatz zu jener. Organisation als einfache Summierung bezeichnen könnten, die zwar, wenn wir das ge- samte Wirtschaftsleben einer Bevölkerung als Ganzes betrachten, sicherlich auch als ein organischer Zusammenhang und mithin als Organisation der Arbeitsteilung bezeichnet zu werden ver- dienen, die aber vom Standpunkt der Wirtschaftsführung des Individuums aus das nicht mehr sind. Ich meine jene Zu- sammenhänge, die uns in der Schule an dem Beispiel etwa von dem Manne zum Bewußtsein gebracht wurden, der, um nur sein Frühstücksbrot verzehren zu können, angewiesen ist

Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB. re. 225 auf Milchmann und Bäcker, und weiter auf Landmann und Müller, Ackerbauer und Viehzüchter, Schmied und Stellmacher, Holzhauer und Bergmann und so weiter in unendlicher Reihe nach rückwärts, kurz, die Organisation des ganzen Weltwirt- schaftsbetriebes. Der Werkvertrag ist nun diejenige Vertragsart, welche in der gewerblichen Betätigung in Gestalt der autoritativen Arbeitsorganisation ihre regelmäßige und häufigste Verwendung findet, an welcher diese Art der Arbeitsorganisation am augen- fälligsten in die Erscheinung tritt. Hier, wo gegenüber der prominenten Stellung des die gesamte Tätigkeit leitenden Meisters die Hinzuziehung und Mitwirkung der Gesellen nur wie eine Erweiterung der an die Schranken der Natur ge- bundenen Persönlichkeit des einzelnen, eben des Meisters er- scheint, gewinnen jene allgemeinen Ideen, mit welchen die Motive des I. Entwurfs die Haftung für den Erfüllungs- gehilfen zu rechtfertigen suchen, ihre Berechtigung und zugleich die praktisch unentbehrlichen Schranken, innerhalb deren das Recht ihnen nachgeben kann. Wer in dieser Weise, nicht physisch selbstverständlich und auch nicht ethisch, aber wirtschaftlich die eigene Persönlichkeit und ihre Kräfte erweitert, indem er als Leiter der Arbeit die Persönlichkeit anderer, soll heißen ihre wirtschaftliche Leistung, absorbiert und gleichsam in sich auf- nimmt, wer den damit verbundenen Vorteilen nachgeht, dem wird dann auch das Recht die persönliche Verantwortlichkeit in der entsprechenden Erweiterung auferlegen dürfen. Wer eine solche Beschaffung eines Werkes zusagt, der verspricht die Leistung einer erweiterten Persönlichkeit nach Maßgabe der Ansprüche, welche man an die Leistung des damit befaßten Individuums stellen darf. Nun ist freilich die ausgesprochene Absicht des § 278, das, was nach der Judikatur des gemeinen Rechts vom Werk- 15*

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vertrag galt, auf alle Dertragsarten schlechthin auszudehnen. Aber doch eben nur das und nicht mehr. Und das wird man, will man nicht jeden Halt verlieren und entweder die Rechts- anwendung auf die Entwirrung unendlicher Zusammenhänge verweisen oder in bare Willkür verfallen, bei Auslegung der sehr unbestimmten, der Auslegung höchst bedürftigen, dabei aus sich selbst heraus eben nicht bestimmbaren Wendung: „Per- sonen, deren man sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten bedient", festhalten müssen. Man wird daran fefthalten müssen, daß dabei nur an die — auch außerhalb des Werkvertrages möglichen und nichts weniger als seltenen — Fälle zu denken ist, wo es sich um jene Art organisierter Arbeitstätigkeit handelt, nach welcher das, was durch die Arbeit der einen oder der mehreren Hilfspersonen oder durch ihre Mitarbeit geschieht, als die Leistung des Leiters der Arbeit erscheint, dessen Persönlich- keit dabei diejenige wirtschaftliche Einheit repräsentiert, welche als der Schuldner dem Gläubiger gegenübersteht. Ich meine damit auf eine dem Verkehr sehr bekannte und sehr geläufige Größe hinausgekommen zu sein, der ich zugleich damit eine mög- lichst scharfe Begriffsbestimmung zu verleihen mich bemüht habe, nämlich auf den Gegensatz der unselbständigen zur selbständigen Arbeit. Freilich ist das ein Ergebnis, welches den herrschenden Auffassungen in jeder Gestalt auf das äußerste widerstreitet. Doch darf das nicht abschrecken. Bei der Ratlosigkeit und der vollendeten Anarchie in den Lehrmeinungen auf diesem Gebiet muß jeder Versuch, zu einer brauchbaren Theorie zu kommen, berechtigt erscheinen. Dabei bin ich mit meiner Theorie zur Verwendung eines Kriteriums gelangt, welches zwar unseren, an ihren scharf umschriebenen Schulbegriffen verwöhnten und darum freilich auch unfrei an ihnen haftenden Zivilisten wenig sympathisch ist und das sie nur ungern und sehr verschämt hier

Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB. rc. 227 und da verwenden, das aber meiner Meinung, wie es im sozialen Leben eine so bedeutsame Rolle spielt, auch im Recht und nicht nur in gegenwärtiger Beziehung unentbehrlich ist. Ich denke dabei zuerst an eine mehr singuläre Bestimmung, an das Vorrecht des Lidlohnes im Konkurse nach § 611 KO. Die Abgrenzung der Forderungen, für welche dieses Vorrecht zuerkannt werden soll, ist oft nicht leicht. Man nehme den Fall, daß ein Tischler übernommen hat, in einem Neubau Türen und Fenster zu liefern, oder sie aus Holz herzustellen, welches der Bauherr liefert, oder aber die fertig aus einer Fabrik dem Tischler gelieferten im Neubau anzuschlagen. Meines Erachtens gibt es hier kein anderes entscheidendes Merkmal als soziale Selbständigkeit oder Unselbständigkeit des betreffenden Tischlers, Meisters, Kleinmeisters oder Gesellen. Von allgemeinerer Bedeutung wird diese Unterscheidung in der Lehre von der Spezifikation. Darüber herrscht kein Streit, daß der Eigentumserwerb nach 8 950 BGB. sich durch die bloße Tatsache der Verarbeitung oder Umarbeitung voll- zieht, ohne Rücksicht auf guten oder bösen Glauben und über- haupt ohne Rücksicht auf irgendwelches Wollen des Arbeitenden. Es ist unbestritten, daß die Spezifikation kein Rechtsgeschäft ist, und daß auf sie die Grundsätze der Stellvertretung unmittel- bare Anwendung nicht finden können, sollte wenigstens unbe- stritten sein. Dabei wäre es aber ein unerträglicher Rechts- zustand, wenn beispielsweise der Goldschmiedsgeselle keinen Ring anfertigen, keinen Stein fassen könnte, ohne Eigentümer des angefertigten Schmucks zu werden, oder wenn jeder Kanzlist Eigentümer der Urkunde würde, welche er durch Beschreiben des ihm gelieferten Papiers anfertigt. Und doch soll nach der Entscheidung unseres Gesetzes der Maler, welcher die Leinwand bemalt, der Drucker, welcher Stoff oder Papier bedruckt, der Graveur rc., also gerade derjenige Eigentümer werden, der

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Brodmann, diese Hantierungen vornimmt. Auch hier scheint mir das ent- scheidende Moment ausschließlich sein zu können, ob es sich um Arbeit in wirtschaftlich selbständiger oder um solche in wirt- schaftlich unselbständiger Stellung handelt. Planck zu § 950 BGB. äußert sich nicht scharf. Er gibt zu, daß das Ver- arbeiten rc. kein Rechtsgeschäft ist und daß die Vorschriften über Vertretung Anwendung nicht finden können. Aber — so fährt er fort — als Hersteller ist nicht immer nur der anzusehen, welcher die Verarbeitung mit eigener Hand vornimmt. Die Herstellung kann auch mit Hilfe eines anderen erfolgen. Er- folgt sie in einem gewerblichen Unternehmen, dann sind als Hersteller nicht die gewerblichen Arbeiter, sondern der Unter- nehmer anzusehen. Warum? Auch der Unternehmer wird oft genug in Erfüllung einer übernommenen Verbindlichkeit den Auftrag zur Anfertigung erteilen, und mit demselben Recht würde man in solchen Fällen sagen dürfen, daß der Besteller es ist, der mit Hilfe seines Schuldners und der Arbeiter des- selben die neue Sache herstellt. Aber wer würde behaupten, daß, wenn der Fabrikant Rohstoffe verarbeitet, die nicht ihm (und auch nicht dem Besteller) gehören, der Besteller und nicht der Fabrikant, oder daß nicht der Fabrikant, sondern seine Leute Eigentümer werden? Die Schwierigkeiten verschwinden, wenn man als Selbstanfertigung die Anfertigung durch Dritter Hände Arbeit da gelten läßt, wo diese Dritten in unselbständiger Einordnung in die wirtschaftlich geschlossene und einheitliche Machtsphäre des leitenden Individuums arbeiten. Es ist im Grunde genommen nichts anderes, als was hier behauptet wird, wenn Kober (in Staudingers Kommentar zu § 950) vorträgt, die Grundsätze von der Stellvertretung könnten keine Anwendung finden, aber als Hersteller gelte nach der Auffassung des Verkehrs, wer zur Anfertigung der Sache fremde Hilfe in Anspruch nehme. Die Arbeit der Gesellen

Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB. rc. 229 oder Dienstboten — so fährt Kober unverkennbar in dem Gefühle fort, daß er mit dieser Behauptung viel zu weit ge- gangen ist — gelte in diesem Sinne als Arbeit des Meisters oder Arbeitgebers, besonders wenn der Bearbeitende die Tätig- keit für den Prinzipal in dessen Haushalt oder Erwerbsgeschäft oder in einem ähnlichen (örtlichen?) Verhältnis vorgenommen habe, demzufolge er hierbei den Weisungen des Prinzipals unterworfen gewesen sei. Unrichtig ist aber, daß sich die Entscheidung so unmittelbar, wie Kober behauptet, der Auffassung des Verkehrs ent- nehmen ließe. Der Verkehr hat wenig Gelegenheit und daher keine Veranlassung, sich darüber eine Auffaffung zu bilden, wer im Sinne des § 950 als Hersteller einer Sache gilt. Wohl aber hat der Verkehr — und das ist unverkennbar die Meinung — Veranlassung, sich darüber eine Auffassung zu bilden, wer in selbständiger und wer in unselbständiger Arbeit steht, und in diesem Sinn ist es allerdings richtig, daß die Entscheidung schließlich der Auffaffung des Verkehrs zu entnehmen ist. — Für unrichtig dagegen halte ich es, wenn Kober weiter lehrt, daß beim Werkvertrag, oder vielmehr allgemeiner bei Herstellung auf Grund vertragsmäßiger Verbindlichkeit, die Herstellung ein Rechtsgeschäft sei und die Arbeit des Unternehmers als Arbeit des Bestellers gelte. Ueber ersteres ließe sich noch streiten; es gibt Juristen, welche jede Erfüllung einer Verbindlichkeit für ein Rechtsgeschäft erklären. Letzteres ist ganz unrichtig. Be- stritten ist freilich, inwiefern beim Werkvertrag am Stoffe des Bestellers der Meister Eigentum an der hergestellten Sache erwirbt. Daß dagegen dann, wenn der Stoff weder dem Meister noch dem Besteller gehört, die neue Sache Eigentum des Bestellers würde, hat bisher noch niemand behauptet. Das Reichsgericht hat in einer Strafsache den Satz vertreten, daß auch der selbständige Unternehmer das Eigentum an

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der Sache nicht erwerbe, welche er aus Stoffen herstellt, welche ihm der Besteller liefert, und es hat sich dafür auf § 647 BGB. berufen. Das ist indessen nicht zwingend. Man darf es nur mit dem Begriff einer „neuen" Sache nicht zu leicht nehmen, um einzusehen, daß nicht jede „hergestellte" Sache auch darum schon eine neue ist. So besteht meines Erachtens kein Grund, in dem bloßen Vermahlen von Getreide beispielsweise oder in dem Verspinnen von Baumwolle die Herstellung einer neuen Sache zu sehen, und die unannehmbare Konsequenz auch dem Reichsgericht gegenüber ist immer dieselbe. Liegt eine Spezi- fikation vor, so kann auch im Falle, daß die Arbeit auf Grund eines Werkvertrages erfolgt, der Unternehmer Eigentümer nur werden, wenn er der „Hersteller" ist, und ist er da, wo der Stoff weder dem Gläubiger noch ihm selbst gehört, der „Her- steller", so kann doch nicht statt seiner der Gläubiger dadurch zum „Hersteller" werden, daß der Stoff diesem gehört. Von der größten Wichtigkeit ist aber unsere Unterscheidung für die im Leben so unzähligen und ineinander verschlungenen Besitzverhältnisse. Die systematische Unterscheidung zwischen den Fällen einer Besitzvermittlung (§ 868 BGB.) und unmittel- baren Besitzes durch Dritte (§ 855 BGB.) ist unverkennbar nur zu erreichen durch Zurückgehen auf die soziale Schichtung der Arbeit — selbständige, unselbständige Stellung des einzelnen im wirtschaftlichen Leben und in derjenigen wirtschaftlichen Be- tätigung, in deren Bereich die Ausübung der tatsächlichen Gewalt liegt. Hier sieht sich auch Planck genötigt, die Sache auf dieses Moment abzustellen. Nach ihm ist Besitzdiener, wer bezüglich einer Sache vermöge seines Abhängigkeitsver- hältnisses zu einem anderen „nach der Auffassung des Ver- kehrs" nicht eine ihm zustehende Gewalt, sondern die dem anderen zustehende Gewalt ausübt. Leider wird dieser Ge- danke, als leitender durch Druck hervorgehoben, schließlich doch

Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB. rc. 231 nicht ernstlich durchgeführt. So steht doch ganz gewiß der- jenige nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis zu mir. den ich mir zu Gast einlade, und doch soll er Besitzdiener sein in Be- ziehung auf Teller, Messer und Gabel, mit denen und von denen er ißt. Warum dann nicht aber auch in Beziehung auf das Salzfaß und die Weinkaraffe, den Stuhl, auf dem er sitzt, und den Teppich, auf dem der Stuhl steht, die Bilder, die er besieht, und das Klavier, auf dem er spielt, oder dem er zu- hört, wenn ein anderer es spielt? Mit sich selbst gerät Planck durch die unrichtige Behauptung in Widerspruch, daß regel- mäßiger, tatsächlicher, unmittelbarer Einfluß des Besitzherrn für das Verhältnis nach § 855 wesentlich sei. Es gibt keinen zweifelloseren Fall eines Besitzdienerverhältniffes wie den des Schiffers in Beziehung auf Schiff und Reeder, und doch ist der Einfluß des Reeders auf den Schiffer oft und lange weder regelmäßig noch tatsächlich noch unmittelbar vorhanden. Und das letztere muß denn auch, wenn auch nicht in so hervor- stechendem Maße, von dem Verhältnis des angestellten Hand- lungsreisenden zu seinen ihm auf den Weg mitgegebenen Muster- koffern gelten, welches Verhältnis Planck ausdrücklich dem § 855 BGB. unterstellt. Nein, das Wesentliche und Entscheidende ist das Merkmal, ob sozial selbständige oder sozial unselbständige Betätigung in Ausübung der tatsächlichen Gewalt, und die Entstehungsgeschichte des § 855 lehrt, daß man anfangs auf der ganz richtigen Bahn gewesen ist, die man dann in der leidigen Scheu vor weniger scharf umriffenen wirtschaftlichen Begriffen und Kategorien zugunsten einer abstrakteren Formu- lierung wieder verlaffen hat. Wäre es bei dem ursprünglichen Vorschlag geblieben, dann lautete der § 855: übt jemand die tatsächliche Gewalt über eine Sache für einen anderen in deffen Haushalt oder Erwerbsgeschäst oder in einem sonstigen Ab- hängigkeitsverhältnis aus rc. Der Paragraph würde dann

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auch mit Worten das ausdrücken, was er dem Sinne nach meint, und niemand würde auf den Gedanken kommen, daß jemand seiner tatsächlichen Gewalt über sein Mobiliar im ge- ringsten dadurch Abbruch tut, daß er Gäste in sein Haus lädt, daß der Gast, der bei mir zu Mittag speist, oder der müde Wanderer, der sich auf der Bank vor meiner Tür niederläßt, wo ich ihn gerne dulde, meine Besitzdiener seien. In Wahr- heit stehen alle diese Leute, was den Bestand meines Be- sitzes angeht, zu meinen Sachen in keinem änderen Verhältnis, als jeder Beliebige, der, wenn er nur aus irgendwelchem Grunde sich dazu entschließt, ohne jede Schwierigkeit diese oder jene meiner Sachen benutzen oder mir wegnehmen kann. Ich vermag nach dem Vorstehenden nicht anzuerkennen, daß gegen die hier vertretene Beschränkung der Haftung für den Gehilfen juristisch-technische Bedenken bestehen, als sei mit der Unterscheidung zwischen selbständiger und unselbständiger Arbeit ein Kriterium eingeführt, welches der für die Rechts- anwendung erforderlichen Schärfe entbehrte. Das Bedürfnis, eine Schranke zu ziehen, ist hier aber mindestens ebenso stark, wie in der oben besprochenen Beziehung, wo es galt, den Be- reich des Tuns des Gehilfen abzustecken, innerhalb dessen die Haftung des Geschäftsherrn noch besteht. Auch hier befinden wir uns in der Gefahr einer ganz ungemessenen Ausdehnung der Verantwortlichkeit für fremdes Verschulden, einer Aus- dehnung, die geradezu droht, in unser ganzes Rechtssystem Verwirrung hineinzutragen. Ich entsinne mich eines Falles aus der Praxis, wo der Besteller einer Maschinenanlage den Lieferanten auf Ersatz des Schadens in Anspruch nahm, weil der Zylinder der zur Anlage gehörigen Dampfmaschine nach kurzer Zeit Riffe aufwies. Der Lieferant berief sich darauf, daß er den Dampfzylinder, den herzustellen er nach seinen ganzen Einrichtungen überhaupt nicht imstande war, von einer

Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB. rc. ZZZ als zuverlässig bekannten großen Maschinenfabrik bezogen habe. Natürlich erklärte der Anwalt des Klägers diese Maschinen- fabrik sofort für die Erfüllungsgehilfin des Gegners; und nun stritt man darüber, ob dieser Dampfzylinder bezogen war nach Bestellung jener Anlage durch den Kläger oder vorher, ob er bezogen war einzeln und mit besonderer Absicht auf den Ver- trag mit dem Kläger oder ohne eine solche Absicht und gleich zu mehreren zu gleicher Zeit, ob der Lieferant des Zylinders um den Verwendungszweck wußte, speziell oder doch wenigstens generell. Denkbar wäre gewesen, daß auch den Maschinen- fabrikanten ein Verschulden nicht traf, vielleicht oder gewiß aber den Lieferanten des erforderlich gewesenen Stahls. Dann hätte Kläger wohl auch den Hüttenbesitzer und alle seine Arbeiter für Erfüllungsgehilfen des Beklagten erklärt. Die obigen Fragen hätten sich in zweiter Staffel wiederholt, und der Beklagte, der ja wegen mangelnder Vertragserfüllung in Anspruch ge- nommen wurde, hätte den Beweis erbringen müssen, daß in der ganzen nach rückwärts unendlichen Entstehungsgeschichte des Zylinders ein Verschulden irgendeines der damit befaßt gewesenen Menschen, die sämtlich seine gar nicht mehr zu zählenden Er- füllungsgehilfen gewesen sind, nicht unterlaufen ist. Ich weiß nicht, ob es jemanden geben wird, der das für recht und billig erklärt. Daß es heute bei uns tatsächlich noch nicht so Rechtens ist, wird niemand bestreiten. Wer seine Un- befangenheit noch besitzt, wird einen solchen Zustand mit mir auch als unerträglich bezeichnen. Aber wo die Grenze ziehen? Ich kenne keinen brauchbaren Versuch, den Haltepunkt zu be- stimmen. Auch hier lehnt man aus gesundem Rechtsgefühl heraus weitgehende Konsequenzen ab, im übrigen aber herrscht unbehagliche Unsicherheit in Behandlung solcher Fälle. Der I. Senat des Reichsgerichts ist einer Entscheidung der Vor- instanzen beigetreten, wonach die Vertragspartei für Verschulden

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Brodmann, ihres selbständigen mit der Versendung der verkauften Ware betrauten Spediteurs nach § 278 BGB. nicht aufzukommen habe (Entscheidungen 62, 332). Der VI. Senat nimmt das Gegenteil an (das. 66, 402). Der V. Senat des hanseatischen Oberlandesgerichts hat in einem Falle, wo der Käufer einer schwimmenden Ware im Binnenland einen Kahnschiffer beauf- tragt hatte, die Güter aus dem Seeschiff entgegenzunehmen, und hierbei durch Verschulden des entlöschenden Schiffes der Kahn Schaden litt, abgelehnt, den Reeder des Seeschiffes und seine Leute für Erfüllungsgehilfen des Empfängers zu er- klären. Der II. Senat desselben Gerichts ist entgegengesetzter Ansicht. „Aus der Entstehungsgeschichte ergibt sich" — so wird hier ausgeführt — „daß man die Tragweite des § 278 BGB. nicht auf die unmittelbar klagbaren Leistungen einschränken wollte. Für eine solche Einschränkung ist aber auch in der Sache selbst kein Anlaß erkennbar. Die Haftung des Schuldners selbst, wie sie sich aus dem § 276 BGB. ergibt, ist nicht in dieser Weise begrenzt, sondern erstreckt sich auf alle Handlungen, die zum Zweck der Erfüllung des Vertrages vorgenommen werden. Der Absender, der die Güter selbst auf das Schiff verladet, würde daher jedenfalls dafür einstehen müssen, daß er bei der Verladung die im Verkehr übliche Sorgfalt nicht außer acht läßt. Es ist aber nicht abzusehen, weshalb für solche Fälle ein Unterschied zwischen der Haftung des selbst handelnden und des sich fremder Hilfe bedienenden Verpflichteten gemacht werden sollte." Das ist alles an und für sich ganz trefflich und unzweifelhaft richtig. Wenn nur die fatalen Konsequenzen nicht wären. Hat dieses Urteil recht, dann ahnen wir noch gar nicht, in welchem Maße wir von der Gefahr, für das Verschulden dritter, uns gänzlich unbekannter und fernstehender Personen mit vielleicht ungemessenen Ersatzansprüchen belangt zu werden, immerfort

Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB. rc. 235 bedroht sind. Ich entsinne mich eines Falles, wo ein Fuhr- mann, der geschickt war, um gekauftes Mehl aus der Mühle abzuholen, ums Leben kam, weil der Müller mit offenem Licht die Mühle betrat und so eine Explosion verschuldete. Die Hinter- bliebenen des Fuhrmanns nahmen den Müller auf Schadens- ersatz in Anspruch. Nach obiger Entscheidung stände nichts im Wege, daß sie sich auch bei demjenigen erholten, der den Fuhr- mann zur Mühle geschickt hatte. Wenn ich meinem Dienst- mädchen die Einlaßkarte zu einer Volksbelustigung schenke, so werde ich ihr auf Lebenszeit Rente zahlen müssen, wenn aus grober Fahrlässigkeit des Unternehmers die Tribüne so mangel- haft erbaut war, daß sie einbrach und das Mädchen Schaden litt. Und vielleicht muß ich auch bezahlen, wenn das Mädchen dort Unfug treibt und den ganzen Jahrmarkt in Brand setzt ? Denn ich habe durch Kauf der Eintrittskarte den Vertrag ge- schlossen, meine Rechte sind es, welche das Mädchen erworben hat und dort ausübt, und welche sie mit Betätigung der gleichen Sorgfalt ausüben muß, die ich bewähren müßte, ginge ich selbst dorthin. Zweifellos würde ich haften, hätte ich selbst den Brand entfacht. „Es ist aber nicht abzusehen", so lasen wir eben, „weshalb ein Unterschied zwischen der Haftung des selbst handelnden und des sich fremder Hilfe bedienenden Ver- pflichteten gemacht werden sollte." Planck behandelt die Frage (Kommentar § 278 Note 2b). Er gibt aber kein Kriterium einer Grenzbestimmung an, sondern verliert sich sofort in eine Kasuistik, die ein Prinzip nicht er- kennen läßt. Was Dernburg zu diesem Punkt lehrt, würde man sachlich gern akzeptieren. So aber, wie der Verfasser es formuliert hat, reicht es einerseits nicht aus und geht andererseits doch auch viel zu weit. (Das bürgerliche Recht Bd. 21 § 68III d.) Danach soll der Schuldner nicht haften für Verschulden solcher Hilfspersonen, deren er sich nicht un-

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mittelbar zur Erfüllung seiner Verpflichtung, sondern nur zu deren Vorbereitung bedient. Mit dieser Unterscheidung ließe sich die meines Erachtens unzutreffende Behauptung ab- lehnen, daß der Arzt dafür auszukommen habe, daß er wegen eines Versehens seines Kutschers zu spät eintrifft *). Diese Be- hauptung ist — nebenbei gesagt — recht bezeichnend dafür, wie in dieser Materie die Unterscheidung zwischen selbständigen und unselbständigen Gehilfen unbewußt im Gefühle liegt und sich gelegentlich geltend macht. Immer begegnet man dem Beispiel in dieser Form vom Arzt und seinem Kutscher. Daß der Arzt auch für einen selbständigen Fuhrmann zu haften hätte, oder gar, daß die Hinterbliebenen des Arztes zu haften hätten, wenn dieser sich statt eines Wagens der Eisenbahn be- dient, wo er durch einen schuldhaft verursachten Eisenbahn- zusammenstoß um das Leben kommt, hat noch niemand be- hauptet. Dagegen wird man doch wohl auch da bloße Vor- bereitungshandlungen mit hierher rechnen müssen, wo sie in der eigentlichen Erfüllungshandlung unmittelbar noch wirksam sind. Oder wäre es nicht auch nur Vorbereitung, wenn jemand zu festlicher Gelegenheit Tribünen baut, um die Plätze an dem betreffenden Tage zu vermieten? Sollte da für das Verschulden eines Zimmergesellen nicht gehaftet werden, der einen morschen Balken als Träger anbringt? Bei dem Fracht- vertrag die Zureise zum Abladehaften, beim Werkvertrag, der die Aufstellung einer Maschine zum Gegenstand hat, die Her- stellung der einzelnen Maschinenteile sind solche Vorbereitungs- Handlungen. welche nicht schon deshalb, weil sie das sind, aus der Fremdhaftung entfallen können. Richtig ist ja — das bleibt immer zu betonen — daß die Unterscheidung zwischen selbständiger und unselbständiger Arbeit i) Das ähnliche Beispiel DernburgS scheint mir dort nicht unter Nr. 6, sondern unter Nr. « zu gehören.

Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB. re.

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weniger auf technisch-juristischem, als auf wirtschaftlich-sozialem Gebiet liegt. Sie erfordert, wie nicht verkannt werden kann, bei der praktischen Handhabung eine gewisse Geschmeidigkeit in der Rechtsanwendung. Auch der Gelegenheitsarbeiter, der einzelne Dienstmann, der selbständig sein Gewerbe ausübt und zu einem gelegentlichen Botengang verwendet wird, sind meine Gehilfen. Sie gelten in ihrer sozialen Stellung als unselb- ständig, und tatsächlich fügen sie sich auch mit ihren gewerblichen Leistungen in den Wirtschastsbetrieb des Auftraggebers meist in anderer Weise ein. als der selbständige Unternehmer, der Liefe- rant, die Transportattstalt rc., deren Leistungen in einer Arbeit beschafft werden, welche ganz außerhalb des Machtbereichs und der unmittelbaren Kontrolle des Schuldners erfolgt. Scharf ist die Grenze natürlich nicht zu ziehen. Wohin man den Droschken- kutscher zu rechnen hat, der im Besitz einer einzigen Droschke selbst fährt, ist gewiß recht zweifelhaft. Nur darf man ihn nicht aus politischen, sozialen oder anderen Gründen für einen selbständigen Mann des Mittelstandes erklären, um darin wieder schwankend zu werden, wenn es sich um die Anwendung des § 278 BGB. handelt. Vielleicht gebietet sich aber doch — im Interesse der praktischen Brauchbarkeit der Doktrin — eine Konzession. Es gibt Fälle, wo die geschlossene Organisation der ge- teilten Arbeit, ein planmäßiges Jneinanderarbeiten der mehreren derartig als ein rein objektiver Faktor in dem Vordergrund steht, daß die wirtschaftliche und rechtliche Selbständigkeit der Mitarbeiter an Bedeutung dahinter völlig zurücktritt. Es wird das namentlich wieder beim Werkvertrag der Fall sein können, und der Bau eines Hauses ist der typische Fall, an den ich denke, wo der Unternehmer die Arbeiten nach ver- schiedenen Zweigen an selbständige Subunternehmer weiter ver- gibt und es gleichwohl gerechtfertigt erscheint, daß er allein

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nach außen die Ausführung wirtschaftlich und rechtlich vertritt, wie denn auch die Subunternehmer sich in das Zusammen- arbeiten miteinander und mit dem Unternehmer vollständig einfügen müssen und sich daher auch rechtlich hier anders und in weitergehendem Maße binden, als in anderen Fällen. Das sind Verkehrsformen, welche sich in ihrer Eigenart scharf abheben. Wenn der Kaufmann die Ware, die er nach Gattung verkauft hat, anderweit kauft, um sie liefern zu können, wenn der Fabrikant die Rohstoffe und Halbfabrikate, deren er bedarf, anderweit bezieht, wenn der Schiffer, statt selbst zu stauen, einen selbständigen Stauer damit betraut, dessen er- fahrene Schauermänner das viel besser verstehen, als ein Matrose von heute, wenn jemand einen Brief statt seinem Dienstmädchen der Reichspost zur Beförderung übergibt, wenn Cook seine Orientreisenden nach dem Süden nicht selbst über- führt, sondern durch die Eisenbahn befördern läßt, dann dürfen wir nicht in doktrinärem Schematismus den Lieferanten, den Stauer rc. für Erfüllungsgehilfen des Schuldners erklären, den Lieferanten und den Stauer ebensowenig, wie die Reichspost und die Eisenbahn, weder den Staatssekretär des Reichspost- amtes oder den Minister der öffentlichen Arbeiten, noch den letzten Briefträger oder Schaffner, noch irgendeinen Beamten der dazwischen liegenden Kategorien. Das naheliegende Bedenken, daß der Gläubiger durch eine solche Beschränkung der Fremdhaftung aus unselbständige Ge- hilfen in seiner Rechtsstellung erheblich und unerträglich be- einträchtigt würde, scheint mir nicht begründet zu sein. Es hat seine Grundlage in dem Vorurteil, von dem wir gegenüber einer jeden Wirtschaftsordnung, vor allem aber gegenüber unseren modernen Verkehrsverhältnissen ablassen müssen, daß die Leistung durch den Schuldner allein und in eigener Person die Regel bildet. Gerade das Umgekehrte ist der Fall. Wenn

Die Haftung des Schuldners nach 8 278 BGB. rc. 239 bei einer solchen Sachlage der Gläubiger gegen zufällige Un- möglichkeit der Leistung nicht geschützt ist, aus zufälligen Mängeln der beschafften Leistung Ansprüche nicht herleiten kann, dann hat es für den, welcher sich von jenem Vorurteil frei gemacht hat, nichts Befremdendes, daß sich der Gläubiger auch in den Zufall finden muß, daß der ihm Leistende von seinem Schuldner schlecht bedient wurde. Ist es doch, weil man sich der weitgehenden Konsequenzen der eigenen Lehre nicht bewußt ist, tatsächlich schon heute in weitem Umfange gar nicht anders Rechtens. Nach herrschender Lehre — so darf man vielleicht sagen — haftet der Verkäufer wegen der Mängel der verkauften Sache auch auf Schadensersatz, vorausgesetzt, daß ihn ein Verschulden trifft. Ein Verschulden seines Lieferanten hat er aber nicht zu vertreten, sofern nur ihm selbst der Mangel ohne eigenes Verschulden verborgen ge- blieben ist. In praktischer Hinsicht aber ist die „Beeinträchtigung" der Rechtsstellung des Gläubigers gar nicht so erheblich, wie es den Anschein hat. Es ist heute nicht mehr zweifelhaft, daß der Gläubiger mit den übertragenen Rechten seines Schuldners gegen den Dritten auch dann zum Ersatz des Schadens ge- langt, wenn der Drittschuldner seinem unmittelbaren und ur- sprünglichen Gläubiger gegenüber einwenden könnte, daß dieser, weil er seinerseits nicht hafte, auch keinen Schaden erlitten habe. (Vergl. Entsch. des RG. 58, 42; 62, 334.) Und schließlich noch dieses. Die im Vorstehenden ent- wickelte Theorie beruht auf einer ganz und gar nur den modernen Verhältnissen der Gegenwart entnommenen In- duktion. Es wäre aber denkbar, daß ich damit aus tiefer liegende historische Zusammenhänge gestoßen bin, welche im Stillen und unbewußt gewirkt haben mögen, und welche ver- LVIII. 2. F. XXII. 16

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Brodmann,

dienen in das Licht der Gegenwart gerückt zu werden. Meine Theorie hatte bereits Gestaltung gewonnen, als ich auf folgende Stelle bei Gierke (Genossenschaftstheorie S. 803) traf: „Der Ursprung aller Haftung für fremdes Verschulden liegt in der ehemaligen Einheit des häuslichen Verbandes, den der Haus- herr als Träger der Einheit nach innen zu beherrschen, nach außen zu vertreten hatte. Immer aber ist bei allen Ver- zweigungen des Phänomens der eigentliche Grund der Haf- tung ein Herrschaftsverhältnis geblieben, vermöge dessen in einem bestimmten Bereiche die Persönlichkeit durch eine ihrer Willensbetätigung als Werkzeug dienende fremde Persönlichkeit erweitert wird und mit dem Zu- wachs an Willensmacht nun auch eine entsprechende Ver- antwortlichkeit für Wiüensfehler in dieser Sphäre über- nehmen sott." Freilich scheint Gierke für das moderne Recht diesem Gedanken eine irgendwie ausschlaggebende Bedeutung nicht beizumessen, geschweige denn, daß er die Theorie der Fremd- haftung gänzlich auf ihm aufbaute. IV. Erhebliche Schwierigkeiten besonderer Art bietet die in der Literatur viel behandelte, sehr bestrittene und einstweilen noch gänzlich ungelöste Frage der Anwendung des § 278 BGB. auf die Rechtsverhältnisse der Miete, namentlich der Wohnungsmiete. Hier herrscht völlige Ratlossgkeit. Die logische Konsequenz führt mit ihren abstrakten Deduktionen zu Ergebnissen, gegen welche das natürliche Rechtsgefühl sich auflehnen muß. Der Mieter hat Veränderungen und Verschlechterungen der gemieteten Wohnung nicht zu vertreten, sofern sie durch den vertragsmäßigen Gebrauch herbeigeführt werden. Darüber

Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB. re. 241 hinaus hastet er für Vorsatz und Fahrlässigkeit. Er ist ver- pflichtet, die gemietete Sache nach Beendigung des Mietever- hältnisses in dem entsprechenden Zustand zurückzugeben. Das bedingt Sorgfalt des Mieters bei Benutzung der Wohnung, und wenn er auch nicht verpflichtet ist, die Wohnung zu be- nutzen, was vielmehr nur sein Recht aus dem Vertrag ist, so ist er doch, wenn er sie benutzt, gehalten, sie unter Anwendung jener Sorgfalt zu benutzen. Er hat ferner die ihm übergebene Wohnung, mag er sie nun benutzen oder nicht, unter Obhut zu halten. Er darf den Gebrauch der Wohnung ohne — sei es ausbedungene, sei es tatsächlich erteilte — Zustimmung des Vermieters nicht einem Dritten überlassen. Aber selbstverständ- lich ist ihm unbenommen, seine Angehörigen und Dienstboten, Gäste und Geschäftsfreunde ständig oder unständig, dauernd oder vorübergehend in die Wohnung aufzunehmen, ihnen das Betreten und Verweilen dort zu gestatten. Alle diese Leute benutzen in mehr oder weniger umfang- reicher Weise die Wohnräume des Mieters und haben Ge- legenheit, dort Schaden anzurichten, vielleicht auch Ver- anlassung, Obacht auf die Wohnung zu geben. Wo sind hier die Grenzen der Verpflichtung des Mieters in Beziehung auf Aufsicht und Sorgfalt in Benutzung der Wohnung, und in welchem Umfange haftet er in dieser Beziehung für ein Ver- schulden Dritter? Nuß bäum, der meines Wissens den ersten, aber nicht geglückten Versuch gemacht hat, in einer methodischen Weise, nämlich durch die Unterscheidung zwischen echter und un- echter Verbindlichkeit, der Anwendung des § 278 ein Maß und Ziel zu setzen, findet hier keine Schwierigkeit. Ihm ist die Verpflichtung, bei Benutzung der Wohnung sorgfältig zu verfahren, keine echte Verbindlichkeit, und der Mieter haftet für Dritte überhaupt nicht. „Wenn eine Aufbewahrungs-Instand- 16*

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Brodmann,

Haltungspflicht u. dgl. lediglich eine Nebenerscheinung, ge- wissermaßen die Kehrseite eines obligatorischen oder dinglichen Gebrauchs- oder Nutzungsrechts ist, gelangt hinsichtlich der Gehilfenhandlung nicht § 278 zur Anwendung, sondern ß 831 BGB." Dem widerspricht — gewiß mit Recht — Hoffmann. Nuß bäum hatte als Beispiel verwendet, daß ein Dienst- mädchen durch übermäßigen Wasserverbrauch eine Lecke durch den Fußboden verursacht. Geschehe das beim Anrichten eines Bades oder beim üblichen Reinmachen, so könne von der Er- füllung einer Verbindlichkeit dem Vermieter gegenüber nicht die Rede sein, und nichts anderes könne gelten, wenn das Reinmachen auf ausdrückliches und berechtigtes Verlangen des Vermieters geschehen sei. Hoffmann sagt dazu, daß regel- mäßiges Reinmachen und Badnehmen gewiß keine Verpflich- tung des Mieters gegenüber dem Vermieter sei, wohl aber gehöre eine in jeder Beziehung sorgfältige Behandlung der Wohnung zu der dem Mieter als Schuldner obliegenden Ver- bindlichkeit. Eine sorgfältige Behandlung der Wohnung ist Erfüllung seiner Verbindlichkeit, nicht-sorgfältige Behandlung ist nicht-gehörige Erfüllung derselben. . . Darum hat er auch jedes Verschulden seines Dienstmädchens, dem er einenTeil der Obligationserfüllung überlassen hat, wie sein eigenes zu vertreten. Und konsequent geht Hoffmann weiter. Wenn der Mieter für das Verschulden seines Dienstpersonals haftet, so ist kein Grund ersichtlich, weshalb er nicht auch für seine Kinder und sonstigen Familienangehörige, aber auch für seine Gäste in demselben Maße verantwortlich sein sollte. Denn auch hier versetzt der Schuldner vorsätzlich dritte Personen in den Rahmen (!) der Obligation und läßt sie teilnehmen an den Pflichten, die ihm auf Grund des Schuldverhältnisses zu be- obachten obliegt. Der Mieter, so lesen wir weiter, bringt alle

Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB. rc. 243 diese Personen mit Bewußtsein ebenso mit der Rechtssphäre (!) des Gläubigers in Beziehung, wie wenn er zur Erfüllung einer selbständigen Leistung Gehilfen verwendet. In allen diesen Fällen ist — so werden wir belehrt — die Haftung des Mieters für Weib und Kind, Dienstboten und Gäste ein unabweisbares Verkehrsbedürfnis, sie entspricht dem praktischen Rechtsgefühl des Laien, dem geschulten Denken des Juristen und ist „offenbar" vom Gesetzgeber gewollt! Auch Feder sieht sich auf Grund seiner Theorie sehr weit, wenn auch nicht ganz so weit gedrängt, wie H offmann. Er läßt, was die Haftung des Mieters für seine Gäste an- gebt. es wenigstens bei der Haftung für Logisbesuch bewenden. So scheint der Mieter doch wenigstens für diejenigen seiner Gäste nicht haften zu müssen, die nicht über Nacht bleiben, oder die in den Tagesstunden nicht ein besonderes Zimmer an- gewiesen bekommen, oder was heißt Logierbesuch? Wie das zusammenhängt, sagt Feder nicht. Brucks unterscheidet — mit vielen anderen und meines Erachtens zutreffend — die Ueberlassung des Gebrauchs der gemieteten Sache (§ 549 BGB.) von der Einräumung der Mitbenutzung, und die Frage nach der Haftung des Mieters für Verschulden des Mitbenutzenden soll sich richten nach der Rechtsstellung der beiden zueinander. Seiner Familienange- hörigen bedient sich der Mieter zur Erfüllung seiner hier in Rede stehenden Verbindlichkeit, wenn er die Absicht hat, die Handlung als Erfüllung der Instandhaltungspflicht durch seine Angehörigen vornehmen zu lassen, und er dieses den Ange- hörigen gegenüber „aktiv sestgestellt" hat (wobei Bruck zu der eigentümlichen Nutzanwendung gelangt, daß der Ehemann für eine durch seine Frau zerbrochene Fensterscheibe aufzukommen

1) ArchBürgR. 27, ii2ff.

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hat, wenn es sich um kleine Verhältnisse handelt, da die Frau des Wohlhabenden sich in der Wohnung nur aufhält, ohne für ihre Beschaffenheit tätig Sorge zu tragen, und der Instandhaltungs- pflicht weder dient noch dienen will). — Den Dienstboten überträgt der Mieter mit Zulassung zum Mitgebrauch die Ver- pflichtung, im Rahmen ihrer Obliegenheiten (also der Köchin in der Küche, dem Kindersräulein in der Kinderstube re., allen zusammen etwa in dem Mädchenzimmer?) die Obhut wahr- zunehmen. Insoweit hafte der Mieter für sie. Macht sich aber die Köchin in dem Kinderzimmer, der Diener in der Mädchen- kammer zu schaffen, dann ist die Sachlage zu beurteilen wie bei einem Angehörigen, der zu Dienstleistungen nicht ver- pflichtet ist. Es würde, sagt Mittelstein treffend 1)f der deutschen Sprache Gewalt antun, wenn man sagen wollte, daß der Mieter sich seiner Hausgenossen stets zur Erfüllung seiner Ver- bindlichkeit (aus dem Mietvertrag) bediene. Er unterscheidet, um zu einer Lehre zu gelangen: Obhutspflicht, Duldung von Eingriffen (Besichtigung der vermieteten Wohnung), Unter- lassung vertragswidrigen Gebrauchs (§ 550 BGB.). In den beiden letztgenannten Beziehungen bestehe eine Haftung des Mieters für Dritte nicht, bei Ausübung der Obhut aber dann, wenn der Dritte — Dienstbote z. B. — in der Ausübung des ihm anvertrauten Gebrauchs — nicht bei Gelegenheit des- selben — die Mielesache schuldhaft beschädige. Das soll aber nicht nur in den Fällen gelten, wo einem Dienstboten ganz allgemein und ganz klar die Obhut der Wohnung anvertraut ist (Einhüterin etwa), sondern es kommt auch eine Obhut in beschränktem Umfang hier in Frage, so wenn dem Hausmädchen

i) Max Mittelstein, Die Miete nach dem Rechte des Deutschen Reich- * 233 fg.

Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB. re. 245 das Reinigen der Räume obliegt, das Bedienen der Oefen rc. Und danach sei dann in dem Falle beispielsweise, daß das Dienstmädchen eine Fensterscheibe einschlägt, zu unterscheiden, ob es etwa geschehen ist beim Putzen der Fenster, oder aber bei einer Unterhaltung mit einer Freundin auf der Straße. Für Gäste werde dagegen regelmäßig eine Haftung überhaupt nicht stattfinden. Man sieht, daß trotz anfänglichen Sträubens Mittel- st ein doch schließlich auf eine sehr weitgehende Haftung des Mieters für seine Dienstboten hinauskommt. Die Kommentare äußern sich nur kurz zu dieser Frage, die doch mit kurzen Worten nicht zu erledigen ist. Kober (Staudinger) lehrt: Für Perschulden der Dienst- personen kann der Mieter nur so weit haften, als solche zur Er- füllung der ihm obliegenden Verpflichtungen zugezogen wurden und hierbei die Wohnung beschädigt wird. Bei § 549 BGB. kommt Kober auf die Frage zurück, obwohl sie eigentlich hierher nicht gehört. Der Mieter soll haften, insoweit der Dienstbote in Ausübung des ihm anvertrauten Gebrauchs schuldhaft handelt; so, wenn das Dienstmädchen beim Fenster- putzen oder beim Ofenheizen Schaden anrichtet, nicht aber, wenn ein Kind beim Spiel eine Scheibe einwirft. Planck geht auf die Frage überhaupt nicht ein. Er er- wähnt nur, daß § 278 auch im Mieteverhältnis Anwendung findet. Recht beachtlich erscheint mir, daß ein Autor wie Oert- m a n n sich für eine wohltuende Beschränkung der Haftung des Mieters für fremdes Verschulden ausspricht. Die Haftung für Gäste lehnt er rundweg ab. Beim Dienstboten liegen die Voraussetzungen des § 278 nach ihm nur vor, wenn die Miete- sache ihm speziell, z. B. während einer Sommerreise des Mieters, übertragen ist. Auch für Angehörige hat der Mieter nur bei

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spezieller Gebrauchsüberlaffung aufzukommen, für den Sohn beispielsweise nicht, der beim Spiel vom Garten aus eine Fenster- scheibe einwirst. Diese kurze Umschau in der Literatur dürste genügen, um zu zeigen, in welchem trostlosen Zustand die Doktrin sich be- findet. Ganz unverkennbar kommt das Gefühl zur Geltung, daß man den Mieter für seine Angehörigen, seine Dienstboten und gar für seine Gäste nicht in der gleichen Weise verant- wortlich machen kann, wie den Meister für seinen Gesellen, und den Prinzipal für seinen Kommis. Aber bei der Scheu vor der Heiligkeit der Worte, in welchen nun einmal unsere Norm ihre Fassung gefunden hat, und vor ihren logischen Konsequenzen treffen wir nirgends auf ein entschlossenes Halt; und allen Ein- schränkungen, die man dann doch versucht, fehlt es an einem klaren Prinzip. In der Tat hat, wer hier nur mit den Waffen der formalen Logik kämpft, gegenüber den ganz Konsequenten einen schweren Stand. Man wird, wie oben schon kurz hervorgehoben wurde, nicht behaupten können, daß die Verbindlichkeit des Mieters — in Beziehung auf die Mietesache und abgesehen von der Miete- zahlung — sich auf den Zeitpunkt der Rückgabe der Mietesache konzentriert. Die Ausübung des Rechts zum Gebrauch bedingt eine kontinuierlich dauernde Sorgfaltspflicht in Beziehung auf die Art und Weise dieses Gebrauchs. Es scheint nun durchaus folgerichtig zu sein, und ich glaube auch, daß keine der bisher vertretenen Theorien imstande ist, sich dieser Konsequenz zu ent- ziehen, daß, wenn der Mieter den Eigengebrauch durch Ge- stattung des Mitgebrauchs seiner Angehörigen ausübt, auch dieser Mitgebrauch kein anderer sein darf, als ein Gebrauch in den Schranken des eingeräumten Gebrauchsrechts, d. h. ein Gebrauch unter Betätigung der erforderlichen Sorgfalt in Be- ziehung auf Erhaltung der Sache. Es lassen sich jener Ge-

Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB. rc. 247 brauch und diese Sorgfältigkeit in keiner Weise voneinander trennen. Der Gebrauch ist gar nichts anderes als eben der — sei es nun sorgfältige oder unsorgfältige Gebrauch. Wer seine Angehörigen und Dienstboten bei sich aufnimmt, zieht sie zwar zu zur Mitausübung seines Gebrauchsrechts, aber darum eben zur Mitausübung des mit irgendeinem Grade der Sorgfältigkeit oder Unsorgfältigkeit denknotwendig ver- bundenen und eben darum eine Vertragswidrigkeit gegen den Vermieter einschließenden oder nicht einschließenden Gebrauchs der Sache. Nun ist aber der Gebrauch der Wohnung durch die Be- wohner nicht eine in einzelnen Etappen und aufeinander folgenden Ereignissen sich stoßweise vollziehende Tätigkeit, sondern ein kontinuierlich fließendes Geschehen. Ich benutze die Fenster meiner Wohnung und die darin befindlichen Scheiben nicht nur, wenn ich letztere putze oder erstere öffne, sondern auch, wenn ich durch sie hinaussehe, und wenn ich beim durch- scheinenden Tageslicht lese oder anderes tue, ich benutze den Ofen nicht nur. wenn ich ihn heize, das Wohnzimmer benutze ich auch nachts, wenn niemand darin ist und alles im Hause schläft, und den Spitzboden benutze ich, wenn vielleicht auch nichts da oben steht und monatelang niemand hinaufkommt. Und dasselbe gilt, von kleinen Modifikationen im einzelnen Fall vielleicht abgesehen, von dem Mitgebrauch der Wohnung durch die Angehörigen und Dienstboten. Kleine Modifikationen mögen zuzugeben sein. Dem Diener, um gleich ein kraffes Beispiel zu wählen, wird die Mitbenutzung der Mädchenkammer nicht eingeräumt sein und nicht zustehen. Aber selbst das ist nicht so schlechthin richtig. Gilt es, eine schwere Kommode dorthin zu transportieren, Nägel einzuschlagen, und ähnliche Männerarbeit, so wird auch er das Zimmer zu betreten haben und seine Beziehung zu diesem speziellen Stück der Mietesache

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wird dann gar keine andere sein, als die Beziehung zum Herrenzimmer, wo er aufzukramen, zum Eßzimmer, wo er zu servieren hat. Es ist eine ganz oberflächliche, durch nichts ge- rechtfertigte Betrachtungsweise, daß das Dienstmädchen bei- spielsweise in Beziehung auf eine Fensterscheibe auf anderer Grundlage und in anderer Art und Weise zur Betätigung von Sorgfalt sollte gehalten sein, je nachdem sie das Fenster zu putzen hat oder es öffnet, um mit jemand, der draußen steht, zu sprechen, und ganz gleichviel ob es befugter Weise geschieht oder unbefugter. Und zwar ist das doppelt unrichtig. Denn einerseits liegt ein Gebrauch, nämlich ein Akt des eingeräumten Mitgebrauchs und damit ein unter der Verbindlichkeit sorg- fältiger Ausübung stehender Gebrauch gleichermaßen in beiden Fällen vor. Auf der anderen Seite ist das, worauf man es in diesen Fällen immer absieht, auch im erstgenannten Fall nicht gegeben. Das Fensterputzen ist mit Nichten die Erfüllung einer dem Mieter seinem Vermieter gegenüber obliegenden Ver- bindlichkeit. Kein Vermieter hat das Recht, seinem Mieter darüber Vorschriften zu machen, wie er es mit der Reinlichkeit halten will. Erst eine vollendete Beschädigung und Verschlechte- rung der Wohnung ist eine Rechtsverletzung. Vielleicht mag auch in fortgesetzter Unreinlichkeit einmal unter besonderen Umständen eine Gefahr für die Mietesache erwachsen und mögen dann auch die Voraussetzungen des § 550 BGB. einmal ge- geben sein können. Aber im allgemeinen ist Reinmachen der Wohnung Ausübung eines Rechts, nicht Erfüllung einer Ver- bindlichkeit des Mieters. Die Unterscheidung, welche Oert- mann und Kober zwischen dem Dienstmädchen machen wollen, das beim Fensterputzen eine Scheibe entzwei macht, und dem Knaben, der es beim Ballspiel tut, ist mithin nicht haltbar. Auch Dernbürg, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts II1

Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB. re. 249 § 68, glaubt solche Unterscheidung anerkennen zu müssen, wie- wohl er nicht umhin kann, sie als befremdlich zu bezeichnen, was sie sicherlich auch ist. Der Schuldner soll für Hilfspersonen nicht verantwortlich sein, soweit er solche bei Ausübung seiner Befugnisse verwendet. Der Mieter hafte z. B. für Verschulden derjenigen Leute, denen er die Obhut der Miete- sache anvertraut habe, dagegen nicht für die Amme seines Kindes, welche die Mietwohnung beschädigt. Aber die Amme, welche im Schlafzimmer dem Kinde die Brust gibt, benutzt für ihre Verrichtung das Zimmer nicht minder, wie das Dienst- mädchen, welches dort die Betten aufmacht, oder Staub wischt oder die Fenster putzt. In neuerer Zeit hat Schneider sich über diese Fragen eingehender ausgelassen *). Er leugnet schlechthin die Haftung des Mieters für seine Dienstboten, weil der Gebrauch der Wohnung ein Recht und nicht eine Verbindlichkeit des Mieters sei. In manchen Beziehungen bekundet Schneider über die einschlägigen Verhältnisse eine sehr verständige Ausfasiung. Aber die Begründung seiner Lehre kann nicht befriedigen. Wenn ich seinen etwas undurchsichtigen Gedankengang recht verstehe, ist es der folgende: Es sei eine seltsam verknitterte und durchaus abzuweisende Auffassung, wenn man meine, beim Mitgebrauchen- lassen (welches Schneider für einen Fall des § 549 Abs. 2 BGB. erklärt) bediene sich der Mieter dieses Mitgebrauchenden wenigstens in Beobachtung der ihm für den eigenen Gebrauch gesteckten Begrenzung. Das sei eine unhaltbare „Negativ- pflicht". Die Haftung des Mieters wegen Beschädigung habe ihre Grundlage im § 276 BGB., einem Verbotsgesetz, das eine Verpflichtung zur Unterlaffung begründe. An dem, was

i) Jahrbücher für Dogmatik des bürgerlichen Rechts, Bd. 53 (1908) S. ist.

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nach diesem Paragraphen dem Schuldner in dieser Richtung obliege, könnten Hilfspersonen sich nicht beteiligen, die zu einer Erfüllung, nicht zu einer Verletzung der Rechte herangezogen werden. Wie sollte auch, so fragt Schneider, sich hierbei jemand eines anderen zur Erfüllung bedienen? Eine solche auch durch andere erfüllbare Unterlassungspflicht anzunehmen, sei nicht viel besser und ebenso gekünstelt, wie wegen des § 823 BGB. alle Menschen gegenüber allen Sachen anderer Menschen zur Vermeidung von Fahrlässigkeit und Arglist für verpflichtet zu halten. Das sei eben Unsinn. In Wahrheit ist das aber gar kein Unsinn, weder das eine noch das andere. Das ist doch gerade das Wesen des dinglichen Rechts, daß es jedermann bindet. Wer immer mir absichtlich oder fahr- lässig eine Fensterscheibe einschlägt, begeht eine Rechtswidrig- keil, also in diesem Sinne eine Pflichtwidrigkeit. Unter den Hunderten von Millionen Menschen, die es auf dem Erden- rund gibt, wird mir Schneider auch nicht einen nennen können, auf den das nicht zutrifft. Freilich ist es ganz müssig, deswegen von einer Pflicht aller Menschen zur Achtung meines Eigentums zu sprechen. Aber darum bleibt doch wahr, daß wer auch immer des Weges kommt, nunmehr allerdings ver- pflichtet erscheint, sich an meinem Hause nicht zu vergreifen, und daß er, wenn er es tut, eine Pflicht verletzt. Warum sollte ich also auch bei der Miete nicht annehmen, daß, wer auch immer die Mietesache mit benutzt, die Pflicht hat, dabei mit der erforderlichen Sorgfalt zu verfahren. — Sodann scheint Schneider darauf hinaus zu wollen, daß die Verbindlichkeit des Mieters in Beziehung auf das Mietobjekt sich, wie ich es oben ausdrückte, auf den Augenblick konzentriert, wo die Sache zurückzugeben ist. Man dürfe nicht unterschätzen, sagt er, daß der Mieter erst bei Beendigung der Mietezeit werde darlegen müssen, daß die Schäden aus fremder oder aus unvermeid-

Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB. re. 251 licher Natureinwirkung stammen. Würde das innere Glas eines Doppelfensters zertrümmert, so hätte die Abrechnung darüber bis zum Ende der Miete zu unterbleiben *). — Der Mieter haste mit nichten für eine „pflegliche Behandlung" der Sache und im allgemeinen treffe ihn auch keine Obhutspflicht. An der Erfüllung — so hören wir wieder — einer aus §278 zu entnehmenden, durch § 548 BGB. abgeschwächten Pflicht, die sich als eine ganz allgemeine Unterlassungspflicht darstelle, vermöge der Mieter niemanden als Gehilfen teilnehmen zu lassen. Zunächst wäre dagegen hervorzuheben, daß keineswegs in diesen Fällen immer nur eine Verpflichtung zu Unterlassungen in Frage kommt. Das Dienstmädchen, welches eine Zentral- heizung alter Konstruktion anheizt, ohne vorher Wasser in den Kessel einzulassen, verletzt die erforderliche Sorgfalt, weil sie eine Pflicht zu handeln verabsäumt. Der Mieter hätte, selbst heizend, die Verpflichtung gehabt, Wasser einzulassen. Wenn er nun, statt selbst zu Heizen, dem Mädchen den Auftrag dazu erteilt, bedient er sich dann etwa nicht fremder Hilfe zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit? Und warum eigentlich sollte ich mich nicht auch in Beziehung auf Unterlassung wenigstens dann fremder Hilfe bedienen können, wenn es sich um ein Unterlassen in Verbindung mit einem Tun handelt. Fehlt mir ein Glas und bediene ich mich, statt selbst zu gehen, eines Boten, daß er es mir holt, hat dieser dann alles getan, wozu er mir dienen sollte, wenn er das Glas zwar holt, aber nicht i) Wie das zu denken ist, wird nicht erklärt. Soll die Sache so bleiben, bis der Mieter auszieht? Aber manchen Mieter wird die zer- trümmerte innere Scheibe mindestens ebenso alterieren, wie wenn es die äußere ist. Oder soll der Mieter die Reparatur machen lassen und erst nach Beendigung der Miete Ersatz der Auslagen fordern dürfen? Oder soll der Vermieter nur erst auslegen, und dann warten, vielleicht auf Jahre hinaus. Und überhaupt, was soll daraus eigentlich folgen?

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Brodmann,

unterläßt, damit gegen die Tür zu stoßen und mir nun die Scherben überreicht? Hat ein Malermeister das Malen der Zimmerdecke übernommen und sich verpflichtet, dabei weder die Tapete noch den Parkettfußboden zu beschädigen, bedient er sich dann nicht fremder Hilfe auch in Beziehung auf letztere Verpflichtung, wenn er seinen Gesellen mit der Arbeit betraut? Gewiß liegt es bei der Miete in dieser Beziehung eigen, und darum klingt die Anwendung des § 278 in unveränderter Fassung der Worte hier einigermaßen sprachwidrig,'verknittert, wie Schneider es nennt. Aber das trifft an dem Punkt, auf den Schneider es absieht, eben nur die Form des sprachlichen Ausdrucks, nicht die Sache. Wenn der Gebrauch der gemieteten Sache einen Pflichtenkreis des Mieters gegen- über dem Vermieter bedingt, so ist gegen die Behauptung, die Einräumung der Mitbenutzung stelle sich zugleich als eine Zu- ziehung zur Teilnahme an diesem Pflichtenkreis dar, an und für sich schlechterdings auch gar nichts einzuwenden. Niemand wird bestreiten, daß der Mieter, welcher im Eßzimmer sein Mittagbrot einnimmt, eben damit auch das Eßzimmer benutzt. Er wird dem Vermieter dafür aufzukommen haben, daß er die hierbei erforderliche Sorgfalt nicht bewahrt hat, wenn er fahrlässigerweise die Bratensauce verschüttet und den Parkettfußboden beschädigt. Passiert es seiner Frau, dann ist sie es gewesen, die in der Ausübung des gewährten Mit- gebrauchs die nötige Sorgfalt außer Augen gesetzt hat. Gar nicht anders aber läge es, wenn es meinem Freund passiert, den ich zu Mittag eingeladen hatte. Auch er benutzt mein Eßzimmer, um darin sein Mittagessen einzunehmen, er übt den eingeräumten Mitgebrauch aus und er tut es ohne die er- forderliche Sorgfalt. Ich weiß wirklich nicht, welchen Unter- schied es machen soll, ob dieser mein Freund nun auch noch

Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB. rc. 253 zur Nacht bleiben wird oder nicht. Also mit der Beschränkung auf den Logierbesuch ist es auch nichts. Aber weiter. Wenn ich jemanden zu mir bitte, um mit ihm eine Angelegenheit zu besprechen, und die Unterhaltung findet in meinem Zimmer statt, so bin ich es doch nicht allein, der nun eben dieses Zimmer zu dieser Unterredung benutzt. Und dieser jemand braucht ja gar nicht gebeten zu sein zu kommen, er kommt aus freien Stücken und wir sprechen uns in meinem Zimmer aus. Uebt er denn damit nicht auch einen ihm gestatteten Mitgebrauch meines Zimmers aus? Oder müßte er dazu erst, auf dem Borplatz empfangen, erklärt haben, er könne, was er vorzubringen habe, nicht hier im Windfang abmachen, ob er nicht hinter geschlossenen Türen sich gründlich aussprechen könne? Also auch für solche Leute müßte der Mieter aufkommen. Im letzterwähnten Falle also auch bei- spielsweise dafür, wenn der Besucher eine Verzweiflungsszene aufführt, Selbstmord versucht oder fingiert und dabei in die Zimmerdecke schließt. Aber weiter. Auch Windfangtür und Vorplatz gehören zur gemieteten Wohnung und werden mit gebraucht, nicht nur von mir und meinen Hausgenossen und meinen Gästen. Auch ungebetene Gäste, Lieferanten und Boten kommen, wenn nicht weiter, so doch und zwar mit meiner vollen Zustimmung eben so weit. Auch sie benutzen diese Räume, um hier ihre Waren abzuliesern, ihre Bestellung auszurichten. Dieser Gebrauch ist ihnen, teils direkt, teils in blanko bereitwillig von dem Mieter eingeräumt und auch sie werden bei dieser Benutzung der Wohnung mit ihr eben so sorgfältig umgehen müssen, wie der Mieter selbst, widrigenfalls dieser haftet. Und wenn der Mieter ein mildtätiger Mann ist und keinen Bettler abweisen mag und kann, dann wird er auch für deren Tun aufkommen müssen. Das ist meines Erachtens die unerbittlich zwingende Kon-

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sequenz, die freilich kein Autor bisher gezogen zu haben scheint, der aber eine Schranke mit einleuchtender Begründung auch noch kein Autor hat ziehen können. Man hat sich natürlich gegen diese Ungeheuerlichkeit, an der der ganze logisch so schöne Aufbau in der Tat unrettbar zu Schanden wird, allseits gesträubt. Man kann sich nicht entschließen, in diesen Personen „Erfüllungsgehilfen" des Mieters zu erblicken, und man hat hervorgehoben, um von solchen sprechen zu können, müßte dem Betreffenden vom Mieter eine Einwirkung auf die Mietesache gestattet, es müßte diese Einwirkung mit Willen des Mieters geschehen sein. Was an diesem Argument richtig ist, beweist nichts, weil es in allen erwähnten Fällen zutrifft. Wenn es zu beweisen scheint, so beruht das nur darauf, daß man mit der oben schon zurück- gewiesenen Auffassung an die Sache herantritt, als vollziehe sich die Sorgfaltspflicht des Mieters ruckweise in einzelnen selb- ständigen Betätigungen, mit denen dann der „Erfüllungsgehilfe" betraut sein müßte. In Wahrheit ist aber die Betätigung dieser Sorgfalt gar nichts anderes als eine innere Qualifizierung des Gebrauchs der gemieteten Wohnung in jeder Phase seines konkreten Geschehens. Und wenn beispielsweise der Mieter, der beim Betreten des gemieteten Hauses und beim Ziehen der Glocke täppischerweise mit seinem Regenschirm die Windfang- scheibe einschlägt, dem Permieter darum haftet, weil er beim Gebrauch der gemieteten Wohnung nicht sorgfältig genug ver- fahren ist, so wird nach der Konsequenz jeder, dem der Mieter den gleichen Gebrauch der Wohnung als Mitgebrauch einräumt, also nicht bloß der Dienstbote und Gast, sondern auch der Lieferant und Postbote und schließlich der Bettler, in Aus- übung dieses Mitgebrauchs ebenso sorgfältig verfahren müssen, wie der Mieter selbst, widrigenfalls dieser haftet. Also wir sind an einem verkehrten Ende herausgekommen.

Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB. rc.

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Wir wissen genau, daß wir unterwegs nicht fehlgegangen sein können. Mithin war von vornherein die Richtung falsch gewählt. Das gilt von jeder bisher aufgestellten Theorie, sobald sie nur zugeben muß, daß Sorgfalt in Ausübung des Gebrauchsrechts eine Verpflichtung des Mieters ist, eine Verbindlichkeit im Sinne des § 278 BGB. Von dem hier vertretenen Standpunkt aus ist von vorn- herein Großes schon damit erreicht, daß wir der grotesken Haftung des Mieters für seine Gäste und weiter für alle, die mit seiner Genehmigung irgendeine Verrichtung in der Miet- wohnung vornehmen, gänzlich ledig werden. Sie alle stehen selbständig da, dem Mieter gegenüber sozial unabhängig und gehören nicht zu dem Kreis derjenigen Personen, durch deren Tätigkeit oder Mitwirkung seine Eigenbetätigung wirtschaftlich eine Erweiterung erfährt. Aber der Grundgedanke des § 278 BGB., seine gestaltende, weil zentrale Idee drängt noch weiter. Im allgemeinen ge- hören auch Frau und Kinder, gehören Dienstboten nicht in jeder Beziehung zu jenem eben genannten Kreis, und jedenfalls nicht in Absicht aus die aus der Wohnungsmiete sich ergebenden Rechts- beziehungen. Es ist nicht richtig, daß ich durch Annahme eines Dienstboten meinen Aktionsradius in Beziehung auf das, was mir nach dem Mietvertrag obliegt, irgendwie erweiterte. Ich nehme den Dienstboten nicht an, um eine desto größere Wohnung zu benutzen oder um die höhere Miete bezahlen zu können, sondern umgekehrt. Weil mein Kulturbedürfnis mich auf solche Dienstleistungen anweift und zur Annahme des Dienst- boten drängt, muß ich eine entsprechend größere Wohnung haben. Richtig ist freilich im allgemeinen auch, daß die größere Wohnung größeres Dienstpersonal bedingt, aber nicht wegen der erhöhten und vermehrten Obhutspflicht und sonstiger Ver- pflichtung zur Sorgfalt, deren Erfüllung durch die Vermehrung LVIli. 2. F. XXII. 17

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des Dienstpersonals eher gefährdet als gefördert wird, sondern zur Ermöglichung einer standesmäßigen Lebensführung und der dadurch bedingten Art der Benutzung der gemieteten Räume. Mit anderen Worten: Ich räume meinen Dienstboten zwar die Mitbenutzung der Wohnung ein, die eben nur eine sorgfältige Benutzung sein soll. Ich nehme sie damit in den betreffenden Pflichtenkreis auf und veranlasse ihre Mitwirkung wie im Gebrauch der Wohnung, so in der Sorgfältigkeit der Art und Weise des Gebrauchs. Aber alles- das ist nicht der Zweck, weshalb ich den Dienstboten annehme oder meine Angehörigen um mich habe. Es geschieht nicht zum Zwecke der Bertragserfüllung und insofern — aber auch nur insofern — ist es allerdings richtig zu sagen, daß ich mich ihrer nicht zur Erfüllung meiner Verbindlichkeit bediene. So kommt man aus dem Grundgedanken des § 278 BGB. zu einem Argument, welches bei oberflächlicher Betrachtung nur aus dem Wortlaut des Gesetzes genommen zu sein scheinen könnte. Es ist verständlich, daß das Argument in dieser letzteren Gestalt einem Juristen wie Mittelstein, bei dem es auf- taucht, um schließlich doch wieder so gut wie gänzlich zu ver- schwinden, nicht genügen konnte. Pflichtet man aber meiner Auffassung bei, geht man mit mir von dem Werkvertrag und seiner Erfüllung, als dem Typus der Sachlage, aus, in welcher die Ausnahme einer Fremdhaftung gerechtfertigt ist, dann wird man gerade den Ausdruck: Personen, deren sich der Schuldner zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, als treffend gewählt anerkennen, und dann ist wiederum die Folgerung zulässig und geboten, daß in unseren wirtschaftlichen Verhältnissen niemand Dienstboten annimmi und ihnen Unterkunft re. gewährt, um damit irgend eine ihm gegen seinen Vermieter obliegende Ver- bindlichkeit zu erfüllen, wiewohl niemand freilich, der Dienstboten annimmt, umhin kann, ihnen die Mitbenutzung der Wohnung

Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB. re. 257 einzuräumen und damit sie in den dadurch bedingten Pflichten- kreis aufzunehmen. Worauf ich somit hinauskomme, berührt sich nahe mit längst vertretenen und oben berichteten Auffassungen, unter- scheidet sich aber doch von ihnen in dem wesentlichen Punkt, daß man dort in dem objektiven Sachverhalt die Betätigung einer Pflichterfüllung oder die Mitbetätigung an einer solchen nicht finden zu können vermeint, was eben nicht richtig ist, während der wahre Grund in dem subjektiven Moment des „sich bedienen" liegt, darin, daß die Zuziehung des Dritten zur Erfüllung der Verbindlichkeit zwar stattfindet, daß die Er- füllung der Verbindlichkeit aber nicht der Zweck der Zu- ziehung ist. Es ist im Vorstehenden immer nur von der Wohnungs- miete die Rede gewesen. Der Mietvertrag des BGB. umfaßt aber ein großes Gebiet von untereinander sehr verschiedenen Gestaltungen unseres Verkehrslebens. Nichts nötigt zu der Annahme, daß die Anwendung des § 278 BGB. in diesem Gebiet in allen Fällen die gleiche sein und sich daher in einer einzigen allgemeingültigen Formel zum Ausdruck bringen lassen müffe. Mietet jemand aus längere Zeit ein Tier so, daß er es ganz und gar in seinen Gewahrsam nimmt, so wird er auch verpflichtet sein, das Tier zu füttern. Das wäre das Beispiel einer von der Wohnungsmiete ganz verschiedenen Art von Mietvertrag. Hier erschöpft sich die Verpflichtung des Mieters nicht darin, die Miete zu zahlen und beim Gebrauch die verkehrsübliche Sorgfalt zu bewähren. Hier übernimmt der Mieter die Verpflichtung zu bestimmten positiven Leistungen und wenn er mit Vornahme dieser einen Bediensteten beauf- tragt, so halte auch ich dafür, daß er für deffen Unterlaffungen und überhaupt für dessen Verfehlungen in Beziehung auf die Fütterung des Tieres aufzukommen hat. Dagegen liegt es 17»

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wiederum bei dem in der Literatur vielfach erwähnten Fall der Miete eines Buches in einer Leihbibliothek gar nicht anders, wie bei der Wohnungsmiete. Nicht zu dem Zwecke, daß das Buch keinen Schaden leide, läßt man die Mitglieder der Familie es lesen. Ich habe bisher auch nur die Miete von Räumen zu Wohnzwecken im Auge gehabt. Ich würde eine andere Ent- scheidung für zutreffend halten, wenn es sich um Räume handelt, welche dem Zwecke gewerblicher Benutzung dienen, Fabrik, Laden, Kontor. Die Stellung des Personals zu solchen Räumen ist wesentlich verschieden von der Stellung der Dienstboten zur Wohnung. Hat beispielsweise ein Friseur das Inventar seines Geschäftes nicht käuflich erworben, sondern nur mietweise im Besitz, so geschieht die Zuziehung von Gehilfen, wie immer so auch in diesem Fall zu dem Zwecke, daß der Gehilfe im Geschäft tätig wird, d. h. das Inventar, Bürsten, Scheren rc. benutzt, um mit dieser benutzenden Tätigkeit den wirtschaftlichen Aktions- bereich des Prinzipals zu erweitern. Nicht nur dem Kunden haftet der Friseur, den der Gehilfe schuldhaft verletzt, sondern auch dem Vermieter des Inventars, wenn der Gehilfe schuldhaft eine Schere verdirbt oder eine Marmorplatte zerschlägt. Hier ist, wie gesagt, die Benutzung dieser Sachen durch den Gehilfen der Zweck seiner Zuziehung und bedient sich hier der Unternehmer seines Gehilfen zum Zweck der wirtschaftlichen Ausnutzung und Benutzung des Inventars, so bedient er sich seiner damit auch zur Betätigung der durch die Benutzung bedingten sorgfältigen Art derselben. Es gehört ja auch das Inventar zu den Betriebs- mitteln des Unternehmers, deren Abnutzung, odentliche, wie außerordentlich zu Lasten des Unternehmens geht und in dessen wirtschaftlichen Erträgnissen ihren Ausgleich finden muß, gleich- viel ob der Unternehmer die Betriebsmittel aus dem eigenen nimmt oder nur mietweise besitzt.

Die Haftung des Schuldners nach tz 278 BGG. rc. 259 Deshalb halte ich es nicht nur an und für sich für richtig, sondern auch mit meiner Auffassung wohl vereinbar, wenn in dem von der hanseatischen Rechtsprechung vielfach behandelten Fall der Schutenmiete anerkannt wird, daß der Mieter für Verschulden seiner Angestellten dem Vermieter aufzukommen hat. Nicht anders aber, wie mit dem beweglichen Inventar und mit beweglichen Produktionsmitteln, Handwerkszeug, Fuhrwerk u. dgl., läge es mit den unbeweglichen Betriebsmitteln und deren Verwendung und Benutzung im Betriebe. Fabrik, Laden, Kontor sollen gewerblich ausgenutzt werden im Betriebe des Unter- nehmers und wirtschaftlich ausgenutzt werden sie durch dessen, infolge der Zuziehung von Hilfskräften erweiterten Aktions- bereich. Die ersprießliche Ausnutzung ist der Zweck der Zu- ziehung der Gehilfen. Ihrer bedient sich allerdings der Schuldner, um jene Räume auszunutzen, also auch, um, wenn es gemietete Räume sind, sie mit Betätigung der dem Ver- mieter geschuldeten Sorgfalt zu benutzen. Hervorheben will ich schließlich noch, daß ich auch in den Fällen eine Fremdhaftung des Mieters für begründet halte, wo sich von jener allgemeinen, mit dem Gebrauch der Sache ohne weiteres und notwendig gegebenen Verpflichtung des Mieters, den Gebrauch mit Sorgfalt vorzunehmen, scharf ab- hebt eine davon verschiedene Obhutspflicht, die darauf ab- zuzielen hat, daß schädliche Einflüsse ferngehalten werden, welche von dritter Seite oder aus dem Verlauf der natürlichen Kausalität im Bereiche der materiellen Welt drohen. Ich glaube, daß nach der herrschenden Anschauung und nach den bei uns bestehenden Verhältnissen im allgemeinen kein Grund zu der Annahme vor- liegt, daß der anwesende Mieter irgendeinen seiner Familien- angehörigen oder seine Dienstboten mit dieser Obhutspflicht irgendwie betraut oder zu betrauen verpflichtet wäre. Anders dagegen, wenn er etwa auf Reisen geht, oder wenn er Ver-

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anlaffung nimmt, bestimmte Weisungen ergehen zu lassen. Die Einhüterin einer Wohnung ist im allgemeinen, der Diener, der den Auftrag hat, regelmäßig Abends das Haus wie die Fenster- läden zu verschließen, ist in dieser besonderen Richtung allerdings mit der Obhutspflicht betraut, deren Verletzung der Mieter zu vertreten hätte. Obhutspflicht in diesem Sinn und Sorgfalt in der Art der Benutzung der Mietsache sind begrifflich deutlich geschieden. In der Wirklichkeit des Lebens und im Fluß der Dinge gebt eines in das andere über. Man wird darum aber nicht die Unterscheidung überhaupt verwerfen, wohl aber die Fremdhaftung nur da anerkennen dürfen, wo ein zweifel- loser Fall einer eigentlichen Uebertragung der Obhutspflicht vorliegt.

V. Wir kommen nunmehr zur Anwendung der gewonnenen Ergebnisse auf die Verhältnisse des Versicherungsvertrages. Nachdem wir den Zustand der allgemeinen Lehre kennen gelernt haben, wird es nicht wundernehmen, daß es mit der Anwendung unserer Norm im Sondergebiet um nichts besser bestellt ist. Es wird nützlich sein, eine schematische Uebersicht der Fälle vorauszuschicken, in denen eine Haftung des Versicherungs- nehmers für Hilfspersonen in Frage kommen kann. Eine er- schöpfende Aufzählung ist selbstverständlich nicht möglich. Den Parteien ist im allgemeinen unbenommen, inhaltlich den Ver- trag nach Belieben zu gestalten. Jeder einzelne Vertrag kann eigenartiges, den besonderen Umständen des konkreten Falles etwa angepaßtes enthalten, jeder Versicherungsunternehmer mag in seinen allgemeinen Versicherungsbedingungen sich besonderes ausbedingen. Aber das Gesetz ist doch bemüht, vom allge- meinen Standpunkte aus das gesamte Gebiet zu umspannen, und suchen wir seinen Inhalt zu erschöpfen, so werden wir die

Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB. rc. 261 typischen Fälle, welche die heutige Gestaltung des Verkehrs mit sich bringt, so ziemlich getroffen haben. An erster Stelle steht unter allen Verpflichtungen des Ver- sicherungsnehmers natürlich seine Verbindlichkeit, die Prämie zu zahlen. Sie interessiert hier wenig oder gar nicht. Es handelt sich um eine Geldschuld. Der Fall, daß die rechtzeitige Zahlung unterbleibt, ist im Gesetz so geregelt, daß es auf mitwirkendes Verschulden, abgesehen von der Versäumnis der Nachfrist, über- all nicht ankommt, §§ 38, 39 DBG. Im übrigen lassen sich die Fälle, die Vorkommen, nach allgemeinen Gesichtspunkten etwa so gruppieren: A. I. Verpflichtung des Versicherungsnehmers zur Darlegung der für die Beurteilung des Risiko erforderlichen Umstände, a) bei Vertragsschluß §§ 16 ff. VVG., b) später §§ 23 Abs. 2, 27 Abs. 2, 71. 114, 121. 146, 151 Abs. 2 VVG. II. Verhalten des Versicherungsnehmers in Beziehung auf den Gegenstand der Versicherung: a) während Bestehens der Versicherung im allgemeinen, §8 23 Abs. 1, 32. 61, 117 Ziffer 1, 122, 125. 126, 137, 152 VVG., b) nach Eintritt des Versicherungsfalles 88 62, 154 Abs. 2 VVG. III. Schutz des Versicherers gegen Beeinträchtigung seiner Rechtsstellung: a) in Beziehung auf den Tatbestand des Versicherungs- salles, deffen Beweis und die Rechtsverteidigung des Versicherers, 88 12 Abs. 2. 33, 34, 92, 93, 111, 153 VVG., b) in Beziehung auf Ersatzansprüche, welche dem Versicherungsnehmer wegen des Versicherungsfalles gegen Dritte zustehen, 88 67, 118 VVG.,

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c) in Beziehung auf sein Verhältnis zu anderen Ver- sicherern desselben Risikos, §§ 58, 90 VVG. Besser noch eignet sich für unsere Zwecke ein dem zeit- lichen Verlauf der Dinge entnommenes Einteilungsprinzip: B. I. Abschluß des Vertrages. Anzeigepflicht §§ 16 ff. II. Obliegenheiten des Versicherungsnehmers bis zum Ein- tritt des Versicherungsfalles. 1. Vermeidung des Versicherungsfalles im allgemeinen, §§ 61, 125, 152, 154 Abs. 2. ' 2. Pflegliche Behandlung des Gegenstandes, auf welchen sich die Versicherung bezieht, §§ 32, 117, 126. 3. Vorbeugung, §§ 121, 122. 4. Obliegenheiten in bezug aus Gestaltung der Risikos im allgemeinen. a) Gefahrerhöhung durch den Versicherungsnehmer, 8 23. b) Gefahrerhöhung, die unabhängig von dem Willen des Versicherungsnehmers eintritt, §§ 27, 121 (142), 137, 146. 5. Ueberversicherung, Doppelversicherung, §§ 58 (90). 6. Veräußerung des Gegenstandes, auf welchen sich die Versicherung bezieht, §§ 69—73, 114, 151 Abs. 2. III. Obliegenheiten nach dem Eintritt des Versicherungs- falles: 1. Abwendung weiteren Schadens, § 62. 2. Verpflichtung, den Tatbestand nicht zu verdunkeln, 88 93, 111. 3. Anzeige des Eintritts des Versicherungsfalles, §§ 33, 92, 153. 4. Auskunft, Belege, § 34.

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5. Rechtzeitige Klagerhebung, § 12. 6. Erhaltung der Ersatzansprüche gegen Dritte, §§ 67, 118. Werfen wir auch hier zunächst einen kurzen Blick auf die Literatur, so entledigt sich der große Kommentar von Gerhard- Hagen seiner Aufgabe ziemlich kurz und wenig überzeugend in der Begründung. Die Verfasser wollen den Schwerpunkt der Lehre in der rechten Bestimmung des Kreises der Personen erblicken, für welche in allen obigen Beziehungen der Ver- sicherungsnehmer aufzukommen hat. An sich finde der § 278 BGB. auch auf die Verantwortlichkeit des Versicherungsnehmers für Herbeiführung des Versicherungsfalles und wegen Verstoßes gegen die Verpflichtung auf Abwendung und Minderung des Schadens nach Eintritt des Versicherungsfalles (§§ 61, 62 VVG.) Anwendung, gleichviel ob man diese Verbindlichkeiten zu den vertraglichen Obliegenheiten des Versicherungsnehmers rechnen oder sie wie die Anzeige- und Auskunftspflicht Vor- aussetzungen der Ansprüche auf die Versicherungssumme nennen wolle. Es müsse der Versicherer haften keineswegs nur für die Hilfspersonen, welche gerade für die Schadensabwendung zugezogen sind, sondern für jeden, der mit Wahrnehmung der Angelegenheit, in der Schaden eingetreten ist, betraut oder zur Pflege des versicherten Gegenstandes bestellt ist. Dahin gehören aber nicht — und nun kommt die gegenüber der sehr weit- gehenden Fassung als notwendig empfundene Schranke — Personen, die mit körperlichen Leistungen betraut werden, Ar- beiter, Packer. Transporteure. Offenbar indessen ist den Ver- fassern bei dieser Schranke, wegen deren Berechtigung man vergeblich nach einer Begründung sucht, doch nicht behaglich zu Mute. Denn unvermittelt und ohne daß eine Aufklärung über das Verhältnis des einen zu dem anderen erfolgt, wird ein gänzlich verschiedener Gedanke hineingeworfen: die Recht-

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sprechung lasse für die Handlung jedes „Repräsentanten" haften und entscheidender Grundsatz sei: der Versicherungsnehmer haftet überall da, wo der eigentlich Handelnde nach den Anschauungen des Verkehrs an seine Stelle tritt, er haftet namentlich auch für das Verschulden des Inhabers versicherter Konkurrenzinteressen, für selbständige und unabhängige Unternehmer, welche durch Werkvertrag mit einer Tätigkeit betraut sind, welche einen Teil der versicherten Risikos umfaßt. Dagegen hören wir wieder zu §§ 62, 63, daß in Beziehung auf Abwendung und Minde- rung des Schadens nach Eintritt des Versicherungsfalles der Versicherer nicht für Leute aufzukommen hat, welche zu der erforderlichen Tätigkeit wegen ihrer besonderen Sachkunde hinzu- gezogen sind, obwohl sie doch sicherlich sehr oft selbständige Unternehmer sein werden, welche — wenn vielleicht auch nicht gerade durch Werkvertrag — mit einer Tätigkeit betraut werden, die „einen Teil des versicherten Risikos umfaßt". Ich vermag diesen Aufstellungen irgend einen Wert nicht zuzuerkennen. Was heißt denn, daß jemand an die Stelle eines anderen tritt. Erst muß ich wissen, was damit gemeint ist, ehe ich in der Lage bin zu prüfen, ob die Anschauung des Verkehrs dahin geht, es zu bejahen oder zu verneinen. Wenn jemand verpflichtet ist, einen Brief auf den Weg zu bringen, und wenn er nun einen anderen mit dem Briefe schickt, so tritt dieser andere doch an die Stelle des Verpflichteten, nämlich was die Erfüllung dieser Verpflichtung angeht. Oder sollte nur an eine Repräsentation im Umfange der gesamten, für das Versicherungsverhältnis bedeutsamen Beziehungen zu denken sein? Aber dann würde wiederum der Prokurist beispielsweise nicht hierher zu rechnen fein, was ich freilich nicht für so un- richtig halten würde, was aber schwerlich im Sinne des Kom- mentars liegen dürfte. Ich meine allerdings, daß der Ver- sicherer für ein Schadenfeuer, welches der Prokurist im Kontor

Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB. re. 265 anrichtet, auch dann wird aufkommen muffen, wenn es aus Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit geschieht. Also gerade am entscheidenden Punkt versagt der Kommentar. Hager-Behrend lehren in ihrem Kommentar zum VVG., daß der Versicherungsnehmer für das Verhalten der Personen haftet, denen er „die Verwaltung desjenigen Ver- mögens übergeben hat, an welches sich das versicherte Interesse knüpft". Dabei verstehen sie aber unter Vermögensverwaltung etwas anderes als gemeinhin darunter verstanden wird, näm- lich Benutzung und Bewachung des versicherten Gegenstandes, freilich unter Betonung einer weiteren Determination dahin, daß die ausgetragene Bewachung und Benutzung eine selb- ständige sein muß. Darüber hinaus sei eine Haftung des Versicherungsnehmers aus § 278 BGB. nur begründet, soweit es sich um die Erfüllung wirklicher Verpflichtungen handele. Andere „Obliegenheiten" seien nicht selbständige Verpflichtungen, sondern Voraussetzungen des Anspruchs gegen den Versicherer. Der Schlußsatz: „Ebenso hat das Gesetz die Frage des beider- seitigen Verschuldens offen gelassen; hier wird gemäß § 254 BGB. zu prüfen sein, auf wessen Seite das überwiegende Verschulden liegt", ist in seiner Tragweite nicht verständlich. Diese Darstellung in Note 6 zu § 6 VVG. ist insofern als verdienstlich zu bezeichnen, als sie in großen Zügen kurz und richtig das wiedergibt, was man wohl als die herrschende Lehre bezeichnen kann. Eingehend ist, wie schon gestreift wurde, die Frage von Schneider, Josef und Gierte behandelt. Schneider liest aus dem Gesetz ein „Selbftverschuldungs- prinzip" heraus, und lehnt grundsätzlich die Geltung des § 278 BGB. auf diesem Gebiete ab. Auch er ist bei näherer Ueber- legung über die Tragweite des § 278 BGB. zu der Ueber- zeugung gelangt, daß man mit seiner Anwendung noch weit

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vorsichtiger verfahren müsse, als gemeiniglich geschehe, und er greift auf die Nußbaumsche Unterscheidung zwischen echten und unechten Verbindlichkeiten zurück, die er zu verbessern trachtet. Eigentlich komme eine Verbindlichkeit, wie § 278 BGB. sie im Auge habe, auf Seiten des Versicherungsnehmers nur in der Verbindlichkeit vor, die Prämie zu zahlen. Die übrigen Obliegenheiten stellten sich nicht dar als Verpflich- tung zu irgendwelcher Leistung, sondern als Voraussetzungen, welche der Versicherungsnehmer einhalten 'könne oder auch nicht, deren Einhaltung aber Bedingung für die Geltend- machung des Anspruchs auf die Versicherungssumme sei. Eine Haftung für Verschulden Dritter sei hier überall nicht an- zuerkennen. Vielmehr ergebe sich aus dem VVG., namentlich aus § 6, § 23 irrt Zusammenhalt mit § 27, ferner aus § 67 Abs. 2, daß das Gesetz auf dem Prinzip der „Selbstver- schuldung" stehe. Hier werden richtige Gedanken offenbar unrichtig begründet. Eigentlich hätte Schneider selbst schon an der Richtigkeit seiner Lehre wegen ihrer Konsequenzen stutzig werden sollen. Er sieht sich zu der Behauptung genötigt, daß der Versicherer unweigerlich zahlen muß, wenn der Vormund Sachen seines Mündels gegen Feuersgefahr versichert und sie dann selbst vor- sätzlich in Brand steckt! Auch Josefs) schreckt vor einer solchen Konsequenz nicht zurück. Nach ihm findet § 278 BGB. auf den Versicherungs- nehmer Anwendung: 1. In dem Falle des § 62 VVG. und ebenso bezüglich sämtlicher Verpflichtungen, die zwecks Verminderung der Gefahr oder Verhütung der Gefahrerhöhung übernommen sind, z. B. eine Ofenanlage zu beseitigen, neben den gegen Einbruchs- i) Leipziger Zeitschr. iso? S. 483 ff. — Das Reichsgesetz über den Versicherungsvertrag, Kommentar. Berlin 1908.

Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB. rc. 267 diebstahl versicherten Räumen zu schlafen. Die Begründung geht hier fehl. Denn wenn „nach dem Sinne solcher Abreden der Versicherungsnehmer die unbedingte Einhaltung der ge- kennzeichneten Verbindlichkeiten gewährleistet", dann kommt es auf ein Verschulden überhaupt nicht mehr an, weder des Versicherungsnehmers noch einer Hilfsperson. Im übrigen hat bereits Gierke^) zutreffend darauf hingewiesen, daß es un- haltbar ist, die Haftung für Hilfspersonen im Falle des § 62 VVG. zu bejahen, wenn man sie, wie Josef tut, im Fall des § 61 VVG. verneint. 2. Auf Anzeigen, die nach Abschluß des Versicherungsver- trages zu beschaffen sind. Der § 278 findet dagegen nicht Anwendung. 1. Auf die Einhaltung einer etwa für Klagerhebung ver- einbarten Frist. Eine „Verbindlichkeit" zur Klagerhebung treffe den Versicherungsnehmer nicht. 2. Auf Verursachung des Brandes durch Vertreter des Versicherungsnehmers. In Wahrheit geht die Lehre Josefs aber weiter. Der Versicherungsnehmer soll auch nicht für Hilfs- personen aufzukommen haben. Er habe nicht, so lautet es in Anm. 1A $u § 61 die „Verbindlichkeit" sich der grobfahrlässigen oder vorsätzlichen Verursachung des Brandes zu enthalten. 3. Der Versicherungsnehmer haftet nicht für Angestellte, welche ihn in Beziehung auf einen anzuzeigenden Umstand ge- täuscht haben. 4. Wohl aber gilt bei Vertretern, welche auf Grund um- fangreicheren Auftrages die Verfügung über den versicherten Gegenstand haben, wie Gutsverwalter, Prokuristen das Wissen dieser um eingetretene Gefahrerhöhung, um Eintritt des Ver- sicherungsfalles, um Veräußerung der versicherten Sache ohne weiteres als Kenntnis des Versicherungsnehmers.

i) Leipziger Zeitschr. 1909 S. 733.

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Auch nach Josef würde also der Versicherer zahlen müssen, wenn der Vormund des 10-jährigen Gutserben den Hof unter Versicherung bringt und ihn dann in Feuer aufgehen läßt. Da- gegen wäre der Versicherer frei, wenn dieser selbe Gutserbe dem Verbot der Mutter zuwider in der Nähe der Scheune einen Schuß abgibt und dadurch einen Brand verursacht, welcher den ganzen Hof verzehrt. Ich muß gestehen, daß ich gerade den umgekehrten Rechtszustand für „richtigeres" Recht halten würde, und nach unserem Recht ist es ja auch in Wahrheit wenigstens im ersteren Falle wohl nicht an dem. Gegen Schneider und Josef wendet sich Gierte, welcher jeglichen Beweis dafür vermißt, daß von der allgemeinen Geltung des § 278 BGB. für alle Verhältnisse des Bürger- lichen Rechts das Verhältnis aus dem Versicherungsvertrag auszuschließen sei. Aber im einzelnen sieht doch auch er sich zu Unterscheidungen und Einschränkungen genötigt. Er geht zu- nächst die verschiedenen Arten von Verpflichtungen im einzelnen durch, um sodann für das gesamte so gewonnene Geltungs- gebiet des § 278 BGB. eine grundsätzliche Einschränkung von weitgehender Bedeutung zu lehren. Es werden erörtert: a) Zunächst die Pflichten nach Abschluß des Vertrages im allgemeinen; von ihnen muß angenommen werden, daß sie Verbindlichkeiten im Sinne des § 278 BGB. darstellen. Es wird insbesondere auf die Inkonsequenz Schneiders ver- wiesen, der nicht verkenne, daß die Verletzung dieser Obliegen- beiten Verpflichtung zum Schadenersatz begründe, aber gleichwohl ihre Erfüllung als Erfüllung einer Verbindlichkeit nicht gelten lasse. Es ist das in der Tat ein Widerspruch, der auch durch das was Schneider in seiner Erwiderung Z zu diesem Punkt

1) Leipziger Zeitschr. 1910 S. i02f.

Die Haftung des Schuldner« nach § 278 BGB. rc. 269 ausführt, nicht beseitigt wird. Danach soll sich die Anrechnung einer sogenannten Schadensersatzforderung des Versicherers auf seine Verbindlichkeit, die Schadenssumme zu zahlen, dadurch rechtfertigen, daß der Versicherungsnehmer gegen die synallag- matische Eigenart des Versicherungsvertrages, das Abhängigsein von gewissen eigenen Leistungen — auch solchen, die dem Ver- sicherer nur mittelbar zugute kommen — gesündigt hat. Mit solchen Aufstellungen läßt sich die einfache Wahrheit nicht aus der Welt schaffen, daß wer keinen Anspruch darauf hat. daß etwas geschehe, da, wo das nicht geschieht, auch keinen Anspruch auf Ersatz des Schadens haben kann, der ihm aus dem Nicht- Geschehen etwa erwächst. b) Die sogenannte Pflicht, den Versicherungsfall nicht herbeizuführen, § 61 VVG. Eine solche Verbindlichkeit bestehe allerdings nicht, daher sei § 278 hier unmittelbar nicht an- wendbar. Wohl aber gelte § 254*BGB. wie überhaupt ganz allgemein, so auch im Versicherungsrecht. Zwar beseitige, was das eigene Verschulden des Versicherungsnehmers angehe, diesen § 254 BGB. der § 61 VVG. Es bleibe aber der Geltung des § 254 zugänglich die Haftung des Versicherungsnehmers für fremdes Verschulden, so daß hier im Schlußsatz des zweiten Absatzes der § 254 sogar ganz positiv die entsprechende An- wendung des § 278 vorgeschrieben sei. e) Die pflegliche Behandlung eines versicherten Stück Vieh stelle sich nicht als eine besondere, eintretenden Falles zum Schadensersatz verpflichtende Verbindlichkeit dar. Der § 278 finde nicht unmittelbare, aber entsprechende Anwendung. ä) Die Verpflichtung des Versicherungsnehmers, keine Ge- fahrerhöhung vorzunehmen und die eingetretene anzuzeigen, stehe wieder ganz unter der Regel des § 278. 6) Klagerhebung binnen der vorgesehenen Frist sei Voraus- setzung des Anspruchs, auf welche der § 278 weder unmittelbar noch entsprechende Anwendung finde.

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f) Die Anzeigepflicht nach § 16 f. VVG. sei dem Geltungs- bereich des § 278 gänzlich entrückt. Innerhalb des so sür den § 278 gewonnenen Gebietes wird nun aber nach Gierte nicht schlechthin für jede Hilfs- person gehaftet. Aus dem Zweck des Versicherungsvertrages ergebe sich, daß Haftung für jede untergeordnete Hilfsperson nicht gewollt sein könne. Vielmehr sei zu prüfen, ob jemand nur in untergeordneter Weise mit zur Erfüllung zugezogen, oder ob er wahrhaft selbständig für Erfüllung der Pflicht eingesetzt erscheint. Der Versicherungsnehmer hafte nur für einen „Re- präsentanten". Im großen und ganzen sei das Ergebnis: Mangels anderer Vereinbarung haftet der Versicherungsnehmer — freilich auf sehr verschiedener juristischer Grundlage — für das Verschulden seines „Repräsentanten" wie für eigenes. * VI. Aus allen Erörterungen unserer Frage geht das eine deutlich hervor, daß man bestrebt ist, die Haftung für Hilfspersonen, wie sie nach allgemeinem Recht gilt, im Gebiete des Versiche- rungsvertrages zu beseitigen oder doch wenigstens sie in weit- gehendem Maße einzuschränken. Sie wird hier ganz unver- kennbar als eine Ungerechtigkeit empfunden, als eine Härte, welche mit dem Wesen der Versicherung nicht in Einklang steht. Aber zu einer überzeugenden Begründung einer klaren Lehre will es nicht kommen. Es kann dazu auch nicht kommen, so lange wir nicht eine sichere und wenigstens einigermaßen all- gemein anerkannte Theorie der allgemeinen Rechtsfrage besitzen. Darin haben es bisher die einzelnen Autoren versehen, daß sie nicht zunächst zu dem vielumftrittenen § 278 BGB. bestimmte Stellung nahmen. Nur wer sich darin sicher ist, wie er diese Norm überhaupt anzuwenden hat, wird imstande sein, die Be-

Die Haftung deS Schuldners nach § 278 BGB. re. 271 deutung derselben für den Versicherungsvertrag zu explizieren, und wer immer zur letzteren Frage Stellung nimmt, wird von vornherein nur auf die Zustimmung derjenigen rechnen können, die in ersterer Beziehung seiner Auffassung beistimmen. Viel- leicht aber darf er sich zugleich auch der Hoffnung hingeben, daß eine befriedigende Lösung der Frage nach dem Sonderrecht rückwirkend ein starkes Argument für seine allgemeine Theorie des § 278 BGB. abgeben muß. Ich glaube, daß es unter den „Obliegenheiten" des Ver- sicherungsnehmers zu unterscheiden gilt, und'fasse daher zunächst die oben S. 262 unter B II 1 genannten Fälle in das Auge. Die Stellung der Parteien zueinander bietet in dieser Hinsicht eine weitgehende Analogie zur Stellung der Parteien im Mietvertrag. Zum mindesten gilt das bei der Versicherung eines Hauses und eines Mobiliars gegen Feuersgefahr, ferner bei der Viehversicherung, in gewisser Weise auch bei der Hagel- versicherung. Ich meine, daß es hier nicht minder wie dort nur ein Spiel mit Worten ist, ein unzulässiges Argumentieren aus der mehr zufälligen Form, in welcher der Gedanke des § 278 Ausdruck gefunden hat, wenn man betont, die Art und Weise wie man die Sache benutzt und mit ihr umgeht, sei nicht eine Verbindlichkeit, sondern ein Recht des Eigentümers oder wer sonst es ist, der ein Intereffe an der Sache hat, das er unter Versicherung bringt. Auch hier läßt sich nur in dialektischem Schein die Benutzung des Gegenstandes und das Maß von Sorgfalt, in welcher sie gehalten ist, voneinander sondern, und es kann keinem gegründeten Zweifel unterliegen, daß, wer selbst vertraglich gebunden erscheint, ein bestimmtes Maß von Sorgfalt in dieser Richtung anzuwenden und einem anderen die Mitbenutzung einräumt, diesen auch „teilnehmen" läßt zugleich an jener Verpflichtung zur Sorgfalt. Es gilt hier gar nicht anders wie bei der Miete, daß sachlich der Mit- LVIII. 2. F. XXII. is

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benutzer zu dem Schuldner in dem Verhältnis steht, welches der ß 278 an und für sich im Auge hat. Aber wenn ich schon beim Mietvertrag aus der Grund- idee dieser Fremdhaftung glaubte entnehmen zu müssen, daß eine Haftung für Familienangehörige, Dienstboten rc. das Gesetz nicht gewollt haben kann, so führen beim Versicherungs- vertrag ähnliche Erwägungen, sollte ich meinen, noch zwingender zu demselben Ergebnis. Dabei sehe ich davon ab, jene Kon- sequenz zu verwerten, die hier ebenso unvermeidlich wäre wie dort, und nach welcher der Versicherte in seinen Ansprüchen sogar durch das Tun seiner Lieferanten und seiner selbst un- gebetenen Gäste und unwillkommenen Bittsteller gefährdet wäre. Wenn ich ein Haus miete, so übernehme ich eine fremde Sache gegen Entgelt, das danach berechnet ist, daß das Haus dem Eigentümer in demjenigen Zustand verbleibt, wie es durch den vertragsmäßigen Gebrauch bedingt wird. Mit anderen Worten, ich muß das Haus in diesem Zustand nach beendeter Mietzeit zurückgeben. Das bedingt dann jene aus dem Ver- trage fließende kontinuierliche Verpflichtung sorgfältigen Ver- fahrens oder, schärfer noch ausgedrückt, jene Verpflichtung zur Sorgfältigkeit in meinem Verfahren, eine Verpflichtung, die ich bewußt und willig durch den Vertragsabschluß auf mich nehme. Versichere ich dagegen mein Haus gegen Feuersgefahr, so liegt mir nichts ferner, als damit meine Rechtsstellung zu diesem meinem Hause im geringsten auch nur zu schmälern und oben- drein dafür zu zahlen. Ich bedenke vielmehr, daß Zufälle ein- treten können, die mein Haus bedrohen, Zufälle, die objektiver Natur sein können, ebensogut aber auch im Tun Dritter und selbst im eigenen Tun zur Wertzerstörung führen können. Hier- gegen will ich mich durch Aufwendung der Prämie schützen. Ich will meine Rechtslage — abgesehen von der Beschaffung

Die Haftung des Schuldners nach 8 278 BGB. rc. 273 der Gegenleistung — stärken, nicht schwächen. Nichts be- rechtigt uns, es wäre vielmehr bare Torheit, anzunehmen, daß der Versicherungsnehmer mit der Versicherung sein volles Recht an der eigenen Sache in irgendeiner Weise abschwächen und sich dem Versicherer etwa verpflichten wollte, in Zukunft mit seinem Eigentum auch hübsch behutsam umzugehen. Nur einer Gefahr ganz anderen Ursprunges will und muß das Recht begegnen und damit das Gesetz, der Gefahr nämlich, daß, wer sich versichert hat und sich so gesichert wähnt durch das Opfer der Prämie, die er zahlt, nun leichtfertig wird und mit seinen Sachen nicht mehr so umgeht und nicht mehr meint so um- gehen zu sollen, wie das eigene, wohlverstandene Interesse ihm gebieten würde, es zu tun, wenn die Versicherung nicht bestände. Dem im einzelnen nachzugehen, ist freilich unmöglich. Wer wollte sagen, daß gerade die rücksichtslose Erwägung, der Ver- sicherer werde ja zahlen, beim Nachlassen der Aufmerksamkeit und der Sorgfalt mitgespielt hat. Deshalb stellt das Recht die Entscheidung auf einen relativ objektiven Sachverhalt ab und bestimmt abstrakter — unter einleuchtender Differenzierung — in der Transportversicherung bei jedem Verschulden, im übrigen bei Arglist und grober Fahrlässigkeit, die Rechtslage so, als sei im Vertrauen auf die Versicherung gefehlt. Nun ist freilich nicht zu bestreiten, daß dieser Sachverhalt in der Technik des Rechts die Gestalt annimmt, daß der Eigen- tümer eines Hauses oder eines Mobiliars, der sein Eigentum unter Versicherung bringt, damit eine gewisse Gebundenheit dem Versicherer gegenüber in Beziehung auf sein Verhalten zu seinen eigenen Sachen auf sich nimmt. Er übernimmt eine vertrag- liche Verbindlichkeit in dieser Richtung. Darum ist es nicht zu- treffend, wenn I o s e f und andere behaupten, der Versicherungs- nehmer habe nicht die Verbindlichkeit, sich der grobfahrlässigen oder vorsätzlichen Verursachung des Brandes zu enthalten. Zum 18*

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mindesten ist das einer der Sätze, die nicht wahrer sind, als ihr kontradiktorisches Gegenteil. Aber wenn man auch eine aus dem Vertrage sich ergebende Verbindlichkeit zur Aufwendung eines gewissen Maßes von Sorgfalt nicht wird verkennen dürfen, muß denn nun auch gleich alles von dieser Verbindlichkeit gelten, was das Recht, wo auch immer, über die Erfüllung von Ver- bindlichkeiten überhaupt bestimmt? Muß denn alle Differen- zierung, die aus dem Wesen der Sache fließt, im Recht ver- schwinden , um der abstrakten Regel die bequeme, nämlich gedankenlose Anwendbarkeit zu sichern? In Wahrheit verkennt ja auch niemand die Eigenart dieser „Verbindlichkeit". Im allgemeinen ist es Sache des Schuldners, zu beweisen, daß er seine Verbindlichkeit erfüllt habe. Wem fiele es aber ein, dem Versicherungsnehmer den Beweis auf- zuerlegen, daß er den Brand nicht vorsätzlich selbst angelegt habe. Davor, so sagen unsere Legisten, schützt uns die Fassung des § 61 VVG. Als wenn nicht in Zeiten, wo das Gesetz noch nicht existierte, dasselbe längst gegolten hätte, und als wenn nicht in Wahrheit dieses die Beweislastverteilung nicht deshalb ist, weil das Gesetz es bestimmt, sondern umgekehrt das Gesetz es so bestimmt, weil so es Rechtens ist. Auch von einer Verpflichtung, wegen Nichterfüllung dieser Verbindlichkeit den daraus erwachsenen Schaden zu ersetzen, kann keine Rede sein. Die Frage scheint müßig zu sein, weil der Schaden, welcher möglicherweise dem Versicherer erwächst, die Versicherungssumme, die er zu zahlen hätte, nicht übersteigen kann und er daher schon durch den § 61 VVG. gegen jeden Schaden gedeckt wäre. In Wahrheit lassen sich aber doch Ver- hältnisse denken, in welchen jene Ersatzpflicht doch praktisch werden könnte. Es nimmt jemand Versicherung auf Güter, die er erwartet, mit der Vereinbarung, daß das Risiko auch 10 Tage der Lagerung nach Eintreffen der Güter umfaßt. Infolge eines

Die Haftung des Schuldner« nach 8 278 BGB. rc. 275 Umstandes, den der Empfänger nicht aus grober Fahrlässigkeit, aber doch aus Fahrlässigkeit zu vertreten hat, geraten die Güter 5 Tage nach Eingang in Feuer, das sich anderen bei demselben Versicherer gegen Feuersgefahr versicherten Gütern des Ver- sicherungsnehmers mitteilt. Der Versicherer wird diese Güter zu ersetzen haben, jene nicht (§§ 61, 130 VVG.). Er wird nicht in der Lage sein, aus der Transportversicherung Ersatz des Schadens zu beanspruchen, der ihm durch seine Ver- pflichtungen aus der Feuerversicherung erwachsen ist. Man sieht, daß, wo die Dinge so liegen, für die Frage, ob der Versicherungsnehmer für das Verschulden einer Hilfs- person aufzukommen hat, damit noch gar nichts gewonnen ist, daß man nachweist, es handle sich hier in Wahrheit um Er- füllung einer Verbindlichkeit, welche der Versicherungsnehmer durch den Vertrag auf sich genommen hat. In Wahrheit trifft auch hier wieder diejenigen, welche die Fremdhaftung anerkannt wissen wollen, die Beweislast. Nun spricht aber aus dem gedanklichen Zusammenhang in Wahrheit nicht nur nichts dafür, sondern alles dagegen, die Fremdhastung anzunehmen. Denn vernünftigerweise hat jenes Kompelle, auf welches es ankommt, der Antrieb, nicht aus Kosten des Versicherers sich gehen zu lassen, einen Sinn nur eben gegenüber der Persönlichkeit des Versicherungsnehmers selbst. Rechtfertigt dieses Motiv, dem Versicherungsnehmer in einem gewissen Widerspruch mit dem Grundgedanken der Versicherung, aber aus juristisch-technischen Gründen, Verbindlichkeiten in Be- ziehung auf die Benutzung der eigenen Sachen aufzuerlegen, so zeigt sich zugleich auf das deutlichste, wie sehr jede Ueber- schreitung der durch dieses Motiv gebotenen Grenze sich mit dem Wesen der Versicherung in Widerspruch setzt. Die Gefahr, wegen Verschuldens einer Hilfsperson des Ersatzanspruchs verlustig zu gehen, wäre ein Risiko, das wiederum unter Versicherung zu

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bringen, wirtschaftlich nicht nur gerechtfertigt, sondern dringend geboten erschiene, dringender geboten vielleicht als jene erstere Versicherung, weil gerade die Hilfspersonen in dauernder räum- licher und sachlicher Beziehung zu den versicherten Gegenständen zu stehen Pflegen und von hier aus gerade am ehesten Gefahr droht. Man würde also, statt wie bisher mit einer Ver- sicherung auszukommen, deren zwei nehmen müssen. Die Doktrin würde das eine Risiko künstlich zerschnitten haben und damit ein deutliches Symptom dafür abgeben, daß sie sich an irgendeinem Punkte zum Wesen der Sache in Widerspruch setzt. Und diesen Punkt möchte ich, wie folgt, bestimmen. Nach allgemeinem Vertragsrecht ist die Gestaltung der Ver- bindlichkeit, was Inhalt und Gegenstand betrifft, Sache der freien Willensentschließung und Einigung der Parteien, die Intensität der Gebundenheit nach Vertragschluß dagegen un- mittelbare, von dem Willen der Parteien unabhängige, zuweilen auch ihrer Willkür von vornherein gänzlich entrückte Wirkung des Rechts. Gegenstand des Kaufs und Preis beruhen auf den getroffenen Stipulationen, Haftung auf Wandlung, Minde- rung re. sind von dem Willen der Partei unabhängige Kon- sequenzen aus dem geltenden Recht. Und so ist auch unmittel- barer Ausfluß des Rechts die Intensität der Gebundenheit des Schuldners in der Richtung, daß für Gehilfen gehaftet wird. Der Versicherungsvertrag ist auf Uebernahme einer Gefahr ge- richtet, auf den Uebergang der Gefahr vom Versicherungs- nehmer auf den Versicherer, und wo die übernommene Gefahr auch von dem Verhalten von Dienstboten, Angestellten, Ge- hilfen re. des Versicherungsnehmers droht, tritt dieses Ver- halten, wofern es ein schuldhaftes ist, unter jenem doppelten, wohl zu unterscheidenden Gesichtspunkt auf. Es mag aus das- selbe bei der (rechtsgeschäftlichen) Abwickelung des ganzen Ver- tragsverhältnisses die rechtliche Verantwortlichkeit des Dersiche-

Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB. rc. 277 rungsnehmers der Intensität nach kraft Gesetzes und von Rechts wegen ausgedehnt erscheinen — darauf kommen wir noch —, als ein Faktor aber der dem versicherten Interesse drohenden Gefahr hat es eine ganz andere Stellung in dem Rechtsver- hältnis. Als solcher ist es — sofern nur eben die Willkür der Parteien es nicht hiervon ausgeschlossen hat — Bestandteil von Inhalt und Gegenstand der getroffenen Stipulationen. Ganz abwegig erscheint mir der Gedanke, bei dieser Frage auf den § 254 BGB. zurückgreifen zu wollen. Es ist richtig, daß der § 254 ein sehr allgemein durchstehendes Prinzip auf- stellt und daß im allgemeinen keine Veranlassung vorliegt, den uneingeschränkten Wortlaut verengernd auszulegen. Aber zweifel- haft erscheint mir doch, ob er darum z. B. auch im Bürgschafts- vertrag zu gelten hat. Mit den Rechtssätzen, welche hier das BGB. sanktioniert hat, scheint er nicht in Einklang mehr zu stehen. Für die Hauptschuld kann es natürlich von Bedeutung sein, ob bei einem eingetretenen Schaden ein Verschulden des Gläubigers mitgewirkt hat, und darauf würde sich dann nach § 768 BGB. auch der Bürge berufen können. Den Einwand aber, daß der Gläubiger dadurch zu Schaden gekommen ist, daß er in seiner Rechtsverfolgung gegen den Hauptschuldner nachlässig verfahren ist, gibt das Gesetz dem Bürgen nicht. Mir ist auch kein Fall bekannt, wo jemand diesen sehr häufig vorgebrachten Einwand durch Berufung auf § 254 BGB. zu retten versucht hätte. Noch mehr widerstreitet der § 254 dem Wesen der Ver- sicherung. Gierke ist meines Wiffens der erste, der beides miteinander in Verbindung bringt. Von je ist die Frage, in- wiefern ein Verschulden des Versicherungsnehmers die Ersatz- Pflicht des Versicherers ausschließe, als eine Frage des Um- fanges der übernommenen Gefahr, nicht als eine Frage nach Erfüllung der gegenseitig übernommenen Vertragspflicht auf-

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gefaßt. Bis 1900 hätte wegen des herrschenden Rechtszustandes dieser Gegensatz allenfalls noch latent bleiben können. Aber nach dem 1. Januar 1900 hätte doch irgendwo einmal der Versuch auftauchen müssen, nach Maßgabe des mitwirkenden Verschuldens des Versicherungsnehmers diesem zwar nicht schlecht- hin den Ersatzanspruch abzusprechen, aber doch den Schaden zwischen Versicherungsnehmer und Versicherer zu teilen, „je nachdem inwieweit dieser Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teile (also vorwiegend von dem Versicherungs- nehmer oder dem Versicherer?) verursacht ist"! Ich glaube, daß das ein Gedanke wäre, welcher jedem, der in der Praxis der Versicherung sieht, als abenteuerlich erscheinen würde. Was früher aber Rechtens war, das hat jetzt das Gesetz über den Versicherungsvertrag, namentlich der § 61 das. positiv bestimmt. Neben dieser Bestimmung gibt es allerdings keinen Raum mehr für Z 254 BGB. Das gibt auch Gierte soweit zu, als es sich um eigenes Verschulden des Versicherungsnehmers handelt. Er will aber wegen fremden Verschuldens wenigstens den letzten Satz des Abs. 2 im Versicherungsrecht anwenden. Das scheint mir ganz unhaltbar zu sein. Wenn, wie auch Gierke nicht bezweifelt, richtig ist, daß der § 61 DVG. die Haftung des Versicherers für den Fall eigenen Vorsatzes und eigener grober Fahrlässigkeit des Versicherungsnehmers ausschließt, so hat das die Bedeutung der Regelung der Materie durch gesetztes Recht nach positiver, wie nach negativer Richtung. Gierke könnte mit demselben Recht behaupten, daß der §61 nur die Fälle von Vorsatz und grober Fahrlässigkeit behandle, so daß bei gewöhnlicher (eigener) Fahrlässigkeit des Versicherungs- nehmers noch zu erwägen bliebe, ob nicht nach § 254 BGB. gerechterweise doch nicht der Versicherer, sondern der Versiche- rungsnehmer den Schaden ganz oder wenigstens teilweis zu tragen haben soll.

Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB. rc. 279 Nicht anders, als in dem bisher besprochenen Fall, liegt es in Beziehung auf die Verbindlichkeiten zur „Obhut" und zur „pfleglichen" Behandlung der Sache, auf welche sich die Versicherung bezieht (siehe 6 II 2). Auch hier braucht man gar nicht, was nach meinem Empfinden der natürlichen Auf- fassung der Sachlage widerstreiten würde, zu leugnen, daß eine Verbindlichkeit, nicht mit grober Fahrlässigkeit zu verfahren, durch den Versicherungsvertrag begründet wird, und ist deshalb doch nicht genötigt und nicht berechtigt, eine Haftung für Hilfs- personen anzunehmen. Auch nicht in der Viehversicherung, wo man am ehesten noch geneigt sein könnte, einer solchen Haftung das Wort zu reden, weil hier im weiteren Umfange, als sonst wohl, die Obhut über das Tier Dritten anvertraut zu werden pflegt. Aber sachlich ist ja alles Tun oder Unterlassen, was hier in Frage kommen kann, nichts anderes als eben jenes Tun und Unterlasten wiederum, welches, wenn das Unglück es will, zum Eintritt des Versicherungsfalles führt. Bis soweit ist auch Josef einverstanden, freilich mit der nicht überzeugenden Begründung, daß man von einer Ver- bindlichkeit, den Versicherungsfall nicht herbeizuführen, nicht sprechen könne. Josef will aber den Versicherungsnehmer doch wieder haften lasten für Hilfspersonen, oder doch unter gewissen Umständen für Vertreter, wenn in Beziehung auf die Obhutspflicht in dem Versicherungsvertrag bestimmte Verfahrens- weisen oder Unterlassungen vorgeschrieben sind*). „Hat", so meint Josef, „der Versicherungsnehmer sich verpflichtet, einen neuen Zustand herbeizuführen, z. B. neue Oefen zu setzen, eine neue Beleuchtungsart einzuführen, Schutztür oder Blitzableiter anzubringen, oder dauernd zu unterhalten, einen Wächter an- zustellen, so hat nach dem Sinne dieser Abrede der Versiche- rungsnehmer den versprochenen Zustand unter allen Umständen

1) JheringSJ. 55, 269 ff.

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zu gewähren, folglich, wenn er die versicherten Gebäude durch einen Dritten verwalten läßt, die schuldhafte Unterlassung dieses Dritten als die eigene gelten zu lassen." Es ist aber eine ganz willkürliche Behauptung, daß dieses der Sinn einer solchen Vereinbarung wäre. Im Zweifel ist er es vielmehr ganz gewiß nicht, und wenn man einmal aus den Umständen entnehmen müßte, daß er es ist, dann läge darin eine Begrenzung des Risikos überhaupt, für welches Versicherung gegeben wird; und solange beispielsweise die neuen Oefen nicht gesetzt sind, der Blitzableiter nicht angebracht ist, gleichviel ob mit oder ohne irgendein Verschulden, trüge der Versicherer das Risiko über- haupt nicht. Noch weniger gilt das gleiche, wie Josef be- hauptet, wenn der Versicherungsnehmer die Verpflichtung zu wiederkehrenden Handlungen übernimmt, „z. B. in den ver- sicherten Räumen zu schlafen, sie täglich zu untersuchen, all- abendlich Sägespäne aus der Werkstätte zu entfernen, bares Geld unter Verschluß zu halten, den Stall allmonatlich des- infizieren zu lassen, das Tabakrauchen zu verbieten." Hier soll der Versicherungsnehmer haften, wenn sein Mühlenmeister z. B. das Rauchen Dritter duldet, oder, wie Josef vorsichtig sich ausdrückt, wenn er es trotz ihm gewordener Einschärfung im weitesten Umfang duldet, oder wenn der Versicherungsnehmer selbst verreist ist und nun seine Frau die Verschließung des Geldes oder der Wirtschaftsgehilfe die Desinfektion des Stalles versäumt. Anders soll es wiederum liegen, wenn die Be- stimmung des Versicherungsvertrages aus ein Unterlassen geht, z. B. die Dreschmaschine nicht bei heftigem Winde zu benutzen, Ligroine nicht als Beleuchtungsmittel zu benutzen, Benzin nicht über eine bestimmte Menge auf Lager zu halten. Hier könne man nicht sagen, daß sich der Versicherungsnehmer der Arbeiter, der Wirtschaftsgehilfen, der Hausgenossen oder Handlungsgehilfen zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bediene,

Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB. rc. 281 weil er überhaupt nicht die Verbindlichkeit übernommen hat, mit der Lokomobile zu dreschen, seine Gebäude zu beleuchten, Benzin in zulässiger Menge zu halten. Nur würde der Ver- sicherungsnehmer für das Geschehen dann aufzukommen haben, wenn er unter besonderen Umständen verpflichtet gewesen wäre, einen aufsichtführenden Vertreter zu bestellen. Ich vermag diesen Ausführungen eine klare Doktrin nicht zu entnehmen. Bald ist von dem Verschulden einer Hilfsperson, bald von dem eines Vertreters, dann wieder von einem eigenen Verschulden des Versicherungsnehmers die Rede, der unterließ, einen Vertreter zu bestellen. Einmal soll es die Zuwider- handlung selbst sein, die der Versicherungsnehmer zu vertreten hat, dann wieder die mangelnde Aufmerksamkeit des Vertreters, der solche Zuwiderhandlung nicht verhinderte. Die Deduktion hat kaum begonnen, so verläuft ne auch schon in eine Kasuistik, die uns nichts hilft, wenn wir nicht klare und bestimmte Prin- zipien der Entscheidungen sehen. Die einzelnen Fälle gehören zum Teil nicht unter die Begriffe, unter die sie gestellt werden. So ist wohl die Anbringung eines Blitzableiters, aber nicht seine dauernde Unterhaltung die Herbeiführung eines neuen Zustandes, und dasselbe gilt von der Anstellung eines Wächters, sofern man darunter nicht nur den Akt der Anstellung des Wächters, sondern auch sein Tätigsein verstehen soll. Der Erlaß eines Gebots durch den Müller, in der Mühle nicht zu rauchen, ist keine wiederkehrende Handlung. Sollte aber das Rauchen selbst gemeint sein, so würde auch nicht wohl von einer wieder- kehrenden Handlung, sondern von der Verpflichtung zu einer Unterlassung zu reden sein, welche nach Josef wesentlich anders zu beurteilen wäre. Nicht alle Fälle, von denen Josef spricht, gehören, streng genommen, hierher. Ich komme darauf unten zurück. Die Fälle aber, an welche er vornehmlich denkt, sind nichts anderes,

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Brodmann,

als Spezialisierungen der allgemeinen Obhutspflicht, welche den Versicherungsnehmer ohnehin trifft. Solche Spezialisierung ist nicht ohne Bedeutung. Die besondere Vereinbarung verschärft die Verpflichtung des Versicherungsnehmers, seine Aufmerksam- keit auf das Vereinbarte zu lenken, was für die Frage, ob in Nichtbeachtung des Gebotenen eine Fahrlässigkeit zu befinden ist oder nicht, von entscheidender Bedeutung werden kann. Hat aber der Versicherungsnehmer, was die stillschweigend über- nommene Verbindlichkeit zur Obhut angeht, für das Ver- schulden Dritter nicht aufzukommen, so ist nicht zu verstehen, weshalb das dadurch anders werden muß, wenn jene allgemeine Verbindlichkeit ausdrücklich und nun — wie das nicht anders sein kann — unter Spezialisierung im einzelnen übernommen wird. Das Argument Josefs ist nur ein falsches Ergebnis aus seiner falschen Prämisse. Seine Behauptung, daß der Ver- sicherungsnehmer nicht verpflichtet sei, den Versicherungsfall nicht herbeizuführen, will freilich nicht mehr paffen, sobald diese all- gemeine Sorgfaltspflicht die Gestalt einer Verbindlichkeit zu einem ganz bestimmten Tun oder Unterlassen annimmt. Die Eigenart der Viehversicherung gibt Veranlassung, bei Erkrankung des Tieres Maßregeln vorbeugender Art zur Pflicht zu machen (§§ 121, 122, 124, 177 Abs. 1). Die Fälle bieten zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlaß (siehe BII3). Einer anderen Beurteilung dürften auch die Fälle des Z 62 VVG. nicht unterliegen, wonach der Versicherungsnehmer gehalten ist, nach Eintritt des Verstcherungssalles nach Möglich- keit für Abwendung und Minderung des Schadens zu sorgen (siehe BIII1). Es ist im Grunde keine andere Verbindlichkeit als die eben besprochenen Verbindlichkeiten zur Vermeidung von Schaden an den eigenen Sachen und Interessen, die hier nur mit dem Moment, in welchem das Unglück geschieht, eine be- stimmte Gestaltung annimmt. Zwar steigert sich in den meisten

Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB. re. 283 Fällen der Inhalt der Verbindlichkeit. Auch wo bisher nur für grobe Fahrlässigkeit aufzukommen war, soll nunmehr für jede Fahrlässigkeit gehaftet werden. Das rechtfertigt sich aber einer- seits dadurch, daß der Eintritt des Versicherungsfalles natur- gemäß die Aufmerksamkeit der Interessenten weckt und einen wirksamen Appell enthält, tätig zu werden und Maßregeln zu ergreifen. Auch hier nicht und hier am allerwenigsten soll den Versicherungsnehmer der Gedanke, daß er gesichert sei, abhalten, anders zu verfahren, als das eigene Interesse ihm gebieten würde. Andererseits hat hier die Nichterfüllung der Verbind- lichkeit im allgemeinen nicht die schweren Folgen, daß der An- spruch auf Ersatz des Schadens schlechthin verloren geht. Viel- mehr wird der Versicherer nur den Ersatz desjenigen Teiles des Gesamtschadens ablehnen können, welcher durch die Fahrlässigkeit verursacht ist. Sollte durch den Versicherungsvertrag an die Zuwiderhandlung völliger Rechtsverlust geknüpft sein, so würde das wiederum nach § 6 Abs. 2 VDG. nur für den Fall der Arglist oder der groben Fahrlässigkeit gelten. Der Versicherungsnehmer darf keine Erhöhung der Gefahr vornehmen und soll jede, auch die unabhängig von seinem Willen eintretende Gefahrerhöhung anzeigen (siehe BII4). Man wird unter „Gefahrerhöhung" nur eine Veränderung in den- jenigen mehr dauernden oder regelmäßig wiederkehrenden Um- ständen verstehen dürfen, welche für die Beurteilung des Risikos überhaupt von Bedeutung sind und bei Abschluß des Vertrages nach § 16 f. VDG. anzuzeigen waren oder anzuzeigen gewesen wären, wenn sie in der betreffenden Gestalt damals bereits bestanden hätten. Dieser Begriff der Gefahrerhöhung ist nach zwei Richtungen scharf zu begrenzen. Einerseits darf die Ver- änderung der Umstände nicht derartig sein, daß das veränderte Risiko gar nicht mehr unter die Versicherung fällt. Ist eine Reise nach New Aork versichert, so darf die Reise nicht nach

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Brodmanu,

Baltimore gehen. Oder wenn in einer Unfallversicherung der Versicherungsnehmer erklärt hat, daß er nicht Radfahrer sei, so deckt sie einen Unfall nicht, den der Versicherte beim Radfahren erleidet. Andererseits verpflichtet sich der Versicherungsnehmer oft zu bestimmten Handlungen, welche darauf abzielen, die Ge- fahr zu verringern, oder er verpflichtet sich, bestimmte Hand- lungen zu unterlassen, welche die Gefahr erhöhen. Die Ver- bindlichkeit, in den versicherten Räumen nicht zu rauchen, sie nicht mit offenem Licht zu betreten, einen Wächter anzustellen, einen Hofhund zu halten, feuergefährliche Gegenstände nicht beizuladen, beim Transport gewisse Routen einzuhalten, in der versicherten Fabrik den Betrieb nicht einzustellen, ihn ohne An- zeige nicht wieder zu eröffnen, sind Bedingungen dieser Art, welche die Praxis beschäftigt haben. Solche Fälle sollen nach § 32 VVG. nicht nach den Normen über die Gefahrerhöhung beurteilt werden. Andererseits sind sie sowohl als die Gefahr- erhöhung streng von jenen erstgenannten Fällen zu scheiden, wo es sich um die rein objektive Begrenzung des Risikos handelt, welches Gegenstand des Versicherungsvertrages ist: diese Unterscheidung im einzelnen tatsächlich durchzuführen, ist ebenso schwierig, wie es äußerst wichtig ist. Die Entscheidung ist von der größten Tragweite. In dem einen Falle haftet der Ver- sicherer überhaupt nicht. Auf ein Verschulden des Versicherungs- nehmers kommt es überall nicht an, und man braucht sich daher über die Anwendbarkeit des § 278 BGB. nicht Den Kopf zu zerbrechen. In den anderen Fällen ist, je nachdem, einfache oder grobe Fahrlässigkeit zu vertreten. Eine Haftung aber des Versicherungsnehmers für ein Verschulden Dritter an- zunehmen, läge hier ebensowenig begründeter Anlaß vor, wie in den bisher besprochenen Fällen. Joses sagt, der Versicherungsnehmer, der sich in dem Versicherungsvertrag verpflichtet, einen neuen Zustand herbei-

Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB. re. 285 zuführen, z. B. neue Oefen zu setzen, eine Schutztür anzubringen oder einen Blitzableiter, habe nach dem Sinne dieser Abrede den versprochenen Zustand unter allen Umständen zu gewähren. Ich bestreite, wie schon gesagt, nicht, daß unter Umständen eine solche Abrede diesen Sinn haben kann. Aber wenn dem so ist, dann handelt es sich eben um eine objektive Umgrenzung des Risikos, und solange der vorgesehene Zustand nicht herbei- geführt ist, haftet der Versicherer schon darum nicht, weil er dieses Risiko nicht übernommen hat. Wird dagegen in einem Falle nach § 32 VVG. eine vorgesehene Schußtür von einem Angestellten unter solchen Umständen entfernt, unter welcken es dem Versicherungsnehmer ohne Verschulden entgehen konnte, oder wird sie unter gleichen Umständen, nachdem sie zulässiger Weise geöffnet war, nicht wieder geschloffen, dann führen unsere obigen Erwägungen wieder zu dem Ergebnis, daß hierfür der Versiche- rungsnehmer nicht aufzukommen hat, daß diese Möglichkeiten eine Gefahr darstellen, welche von der allgemeinen Gefahrüber- nahme durch den Versicherer ebenso gedeckt wird, wie die vielleicht ferner liegende Gefahr, daß ein Dritter Unfug treibt, oder die vielleicht sehr viel näher liegende Gefahr, daß ein Benzinbehälter explodiert. In dem einen jener Fälle handelt es sich um ein positives Tun, das hätte unterbleiben müssen, die Schutztür wird beseitigt, in dem anderen Fall um eine schuldhafte Unter- lassung, die Tür hätte wieder geschlossen werden müssen. Nach Josef wird der Versicherungsnehmer in dem einen Fall seines Anspruchs verlustig gehen, in dem anderen nicht. Das kann doch unmöglich richtig sein. Das Entscheidende dürfte vielmehr sein, daß dort das Tun und hier das Unterlassen und überhaupt jede Art einschlägiger Betätigung in den betreffenden Fällen ganz und gar nur gerichtet ist auf die Betätigung oder Nicht- betätigung der Sorgfalt in Beziehung auf Nichtherbeiführung des Versicherungsfalles.

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Brodmann,

Dagegen ist allerdings die mit der Gefahrerhöhung unter Umständen verknüpfte Verbindlichkeit, dieselbe anzuzeigen, und überhaupt die dem Versicherungsrecht eigentümliche An- zeigepflicht, auf welche wir nunmehr kommen (siehe B II 4b—6, III3), eine Verbindlichkeit anderer Art. Nicht in Frage kommt hier die Anzeigepflicht nach §§ 16, 17 DVG. Sie trifft den Versicherungsnehmer vor Abschluß des Vertrages, also nicht aus dem Vertrag,-und schon deshalb scheidet hier der § 278 — so wie die herrschende Lehre ihn auslegt — aus. Jedenfalls handelt es sich bei ihr mehr um Vertreter und Bevollmächtigte, als um Gehilfen. Auch darauf kann nichts ankommen, daß der Umstand, den der Versicherungsnehmer hätte anzeigen müssen, wenn er ihn gekannt hätte, einem seiner Angestellten oder überhaupt einer Hilfsperson bekannt gewesen ist. Das Reichsgerichts hat — freilich in einem Falle der Anzeigepflicht, wie §§ 16 ff. VVG. sie im Auge haben — dem Versicherungsnehmer Kennt- nis von Umständen zugerechnet, die ihm nicht, wohl aber seinem „Expedienten" im Auslande beiwohnte. Es muß aber, so sehr die Gerechtigkeit für das gewonnene Ergebnis zu sprechen scheint, bezweifelt werden, daß es gelungen ist, die Entscheidung ein- leuchtend zu machen. Die Begründung ist nicht dem Sonder- recht der Versicherung entnommen. Sie läuft auf die An- wendung des jetzt in § 278 BGB. bestimmten Grundsatzes auf den Tatbestand des Vertrags a b s ch l u s s e s hinaus. Sie würde also jedenfalls für die herrschende Lehre heute nicht mehr zu- treffen. Dagegen tritt die Frage nach der Verantwortlichkeit für Dritte dann auf, wenn der Versicherungsnehmer mit der Be- schaffung oder mit der Uebermittlung der Anzeige einen anderen

i) Entsch. des RG. in Zivilsachen Bd. 43 Nr. 45.

Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB. rc. 287 beauftragt hat. Die Meinung, daß der Versicherungsnehmer fremdes Verschulden nicht zu vertreten hat. dürste auch hier die überwiegende sein. Ich selbst habe mich gegen Joses, der aus dem entgegengesetzten Standpunkte sieht, dahin ausge- sprochen, daß mit seiner Lehre jedenfalls das Rechtsgefühl nicht im Einklang steht. Mir scheine es, so habe ich mich damals ausgedrückt, mit der Absicht des Gesetzes unvereinbar, daß ich meinen Anspruch aus der Versicherung deswegen verlieren sollte, weil mein mit Beschaffung der Anzeige beauftragter Angestellter sie aus Bosheit gegen mich unterläßt *). Es lag mir fern, zu glauben, daß mit dem dort Bemerkten das Gesagte auch schon bewiesen sei. Darin hätte Josefs) ganz recht, daß, so gemeint, „ein derartiges Operieren mit Rechtsgedanken unter Außeracht- lassung der gesetzlichen Vorschriften zu schwankenden, bloß dem persönlichen Empfinden entsprechenden Ergebnissen führe". Und ich muß bekennen, daß eine eingehendere Untersuchung der Frage meine Erwartung allerdings nicht voll bestätigt hat. Ich werde deshalb an meinem Rechtsgefühl noch nicht irre. Die Schuld liegt an der unbedachten Ausdehnung der Fremdhaftung auf alle Vertragsverhältniffe durch den § 278 BGB. Das Reichsgericht 1 2 3) hat es abgelehnt, den Unfallversicherten deshalb seines Anspruchs für verlustig zu erklären, weil die Anzeige vom Eintritt des Versicherungsfalles von dem damit Beauftragten nicht rechtzeitig abgeschickt sei, obwohl nach den Versicherungsbedingungen schuldhafte Unterlaffung der Anzeige die Rechtsverwirkung zur Folge haben sollte. Der 8 278 sei nicht anwendbar, weil es sich nicht um eine eigentliche Ver- bindlichkeit des Versicherungsnehmers handle, sondern um die Er- füllung einer Bedingung seines Anspruchs gegen den Versicherer. 1) ZHR. 63, 576. 2) In seiner Erwiderung daselbst 65, 191 ff. 3) Entsch. Bd. 62 Nr. 48. LVIII. 2. F. XXII.

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Brodmann,

Das kann als ausreichende Begründung nicht anerkannt werden. Selbst wenn man zugeben müßte, daß es sich nur um die Erfüllung einer Voraussetzung des Versicherungsanspruchs handelt, kommt es doch auf eine von der Vertragspartei ver- schuldete Unterlassung an. Anderenfalls würde ja unter allen Umständen der Anspruch verwirkt sein. Und nun träte die erst noch offene Frage auf, inwiefern das Verschulden der Hilfsperson wie eigenes Verschulden wirkt. Auch die Unter- suchung der gekauften Ware nach § 377 HGB. und die Mängel- anzeige sind nicht eine dem Verkäufer geschuldete Leistung, sondern Verwahrung gegen Rechtsverlust, also Voraussetzung der Ansprüche und Einwendungen des Käufers. Auch hier kann unter Umständen die Entscheidung davon abhängen, ob ein Verschulden des Käufers unterlaufen ist, z. B. bei der Frage, ob unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern gerügt ist. Hier bedenkt sich meines Wissens niemand, das Ver- schulden des Handlungsgehilfen, der mit der Absendung des Briefes betraut wird, dem Prinzipal zuzurechnen. Es ist aber auch gar nicht richtig, daß die Anzeigepflicht nicht eine Verbindlichkeit der Versicherungsnehmers wäre und daß § 278 nur anwendbar wäre auf eigentliche Verbindlich- keiten. Es erscheint mir ganz aussichtslos, zu bestreiten, daß es sich bei den verschiedenen Anzeigen um ein Tun handelt, zu welchem der Versicherungsnehmer durch den Versicherungsvertrag mit der Wirkung verpflichtet wird, im Falle der Unterlassung die aus der natürlichen Entwicklung der Dinge sich ergebenden Folgen in Gestalt des Schadensersatzes auf sich zu nehmen oder die vereinbarte Rechtsverwirkung zu erleiden. Wir sahen schon, wie auch Gierte auf die Inkonsequenz Schneiders hingewiesen hat, nach dessen Lehre die Unterlassung der Anzeige zwar Verpflichtung zum Schadensersatz im Gefolge haben, aber ihre Beschaffung gleichwohl nicht Vertragserfüllung sein soll.

Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB. re.

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Danach scheint es mir so zu liegen, daß man nicht be- rechtigt ist, die Anwendbarkeit des § 278 auf die Anzeigepflicht schlechthin zu verneinen. Was aber die Tragweite dieser An- wendbarkeit betrifft, so sind zwei Punkte zu beachten. Eine weitverbreitete Ansicht geht dahin, daß eine Ver- tretung des Verschuldens einer Hilfsperson da nicht in Frage kommt, wo der Schuldner nur wegen grober Fahrlässigkeit oder wegen Außerachtlassung der Sorgfalt, welche er in eigener An- gelegenheit anzuwenden pflegt, haftet. Es ist das eine Auf- fassung, welche zwar vor dem Richterstuhl unserer Legisten einen schweren Stand hat, weil kein noch so winziges Wörtlein im Gesetz ihr den Anhalt bietet, wo sie einen Nagel einschlagen könnte, welche aber doch von namhaften Autoren, unter ihnen Dernburg und früher auch Oertmann, geteilt wird. Folgt man ihr, so würde der Versicherungsnehmer wenigstens durch § 6 des VVG. in bedeutsamer Weise vor unverschuldetem Ver- lust des Entschädigungsanspruchs geschützt sein. Zweitens aber bliebe noch die Frage offen, ob der Ver- sicherungsnehmer nicht schon durch Absendung der Anzeige seiner Verbindlichkeit nachgekommen ist. Daß die Anzeige, um rechtswirksam zu sein, dem Adressaten zugegangen sein müsse, ist — wenigstens ausdrücklich — nirgends gesagt. Der § 130 BGB. spricht nur von Willenserklärungen. Es ist aber heute kaum noch ein Streit darüber, daß Mitteilungen tatsächlicher Art, sogenannte Wiffenserklärungen, von Willenserklärungen wohl zu scheiden sind. Auf sie findet § 130 BGB. nicht ohne weiteres Anwendung. In Beziehung auf sie bestimmt das BGB. vielmehr überhaupt nichts. Freilich ist, was sonach von ihnen zu gelten hat, äußerst bestritten. Ich vermag nicht ein- zusehen, weshalb die Frage ganz allgemein einheitlich entschieden werden müßte. Warum sollte man nicht davon auszugehen haben, daß nach dem Zweck, den das Gesetz verfolgt, das eine 19*

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Mitteilung vorschreibt, und nach dem Zweck, welchen im ein- zelnen Fall der Mitteilende mit ihr verfolgt, zu unterscheiden ist, je nachdem ob auf die Kenntnis des Empfängers von der betreffenden Tatsache oder auf die spontane Betätigung des Absenders, der die Mitteilung macht, das entscheidende Gewicht zu legen ist. Ich gebe ohne weiteres zu, daß im Zweifel Kenntnis des Adressaten (aus praktischen Gründen in der ab- geschwächten Form des „Zugehens" der Mitteilung) wird ge- fordert werden müssen. Nichtsdestoweniger wird es im Ver- stcherungsrecht vielleicht gerechtfertigt sein, umgekehrt anzunehmen, daß im Zweifel es genügt, wenn der Versicherungsnehmer nicht gezögert hat, das seinerseits Erforderliche zu tun, um den Ver- tragsgegner das Geschehene wissen zu lassen. Das trifft aller- dings auf die nach § 16 f. zu beschaffenden Anzeigen nicht zu. Denn hier kommt alles darauf an, daß der Versicherer in der Lage ist, das Risiko richtig zu veranschlagen, ehe er den Vertrag schließt. Vielleicht trifft es auch nicht unbedingt zu aus die Anzeige von dem Eintritt des Versicherungsfalles. Denn hier wird oft das Interesse des Versicherers dadurch tatsächlich be- einträchtigt worden sein, daß er davon zu spät erfahren hat. Ich spreche hier aber von der Anzeigepflicht ganz im allge- meinen, und denkt man an die Anzeige einer Gefahrerhöhung, einer Doppelversicherung, einer Veräußerung der versicherten Sache, so würde der bona, fides, wie sie das Versicherungs- verhältnis beherrschen soll, vollauf genügt sein, wenn der Ver- sicherungsnehmer mit der Beschaffung der Anzeige nicht ge- zaudert hat. Unter allen Umständen aber wäre es — und zwar ganz allgemein — gerechtfertigt, die Frage nicht auf eine ab- strakte Entscheidung abzustellen, sondern im einzelnen Fall sich mit der Absendung der Anzeige genügen zu lassen, wenn der Versicherer nicht in der Lage ist, nachzuweisen, daß er durch die verspätete Anzeige eine wirkliche Beeinträchtigung seiner be- rechtigten Interessen erfahren hat.

Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB. re. 291 Damit wäre in solchen Fällen wenigstens die Vertretung von Verfehlungen des Boten beseitigt. Es ist nicht zu bestreiten, daß die §§ 92, 110, 153, 171 VVG. voraussetzen, daß die Anzeige, um wirksam zu sein, dem Adressaten zugegangen sein muß. Ich will auch nicht behaupten, daß der Gesetzgeber die von mir hier in Vorschlag gebrachte Differenzierung im Auge gehabt und nur wegen der Fälle, wo es an stch auf das „Zugehen" der Anzeige im einzelnen Fall an und für sich ankommen würde, jene Bestimmungen hätte treffen wollen. Wohl aber folgt aus diesen Paragraphen des- halb nichts gegen meine Auffassung, weil zwar die Norm selbst, aber nicht die unzutreffende Voraussetzung, von welcher aus sie ihre Gestaltung erfahren hat, als positives Recht anzu- erkennen ist. Von großer Tragweite ist die sehr verbreitete Bedingung, daß eine etwaige Klage binnen bestimmter Frist erhoben werden müsse, widrigenfalls der Anspruch verloren geht (siehe BIII 5). Auch hier ist nur mit einem Schein des Rechts behauptet worden, unmöglich könne hier eine „Verbindlichkeit" in Frage kommen, der Versicherer habe keinen Anspruch darauf, ver- klagt zu werden. Das freilich nicht. Aber es liegt hier doch gar nicht anders, als in den obigen Fällen der Ausübung eines Rechts. Jedenfalls ist doch der Versicherungsnehmer, wenn er sich entschließt, zu klagen, vertraglich, also seinem Gegner verbunden, es in der vereinbarten Frist zu tun. Für den Rechtsanwalt, der die Frist versäumt, hat nach meiner Auffassung von §278 BGB. der Versicherungsnehmer aller- dings nicht auszukommen, weil jener zu diesem in keinem Ab- hängigkeitsverhältnis steht. Wenn Josef es aber damit be- gründet^), daß der Versicherungsnehmer überhaupt nicht ver-

1) JheringSJ. 58, 268.

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pflichtet sei, sein Recht geltend zu machen, so ist das eben der alte, immer wiederkehrende Trugschluß. Auch der Mieter ist „überhaupt nicht verpflichtet, die Mietesache zu gebrauchen", und nicht deshalb haftet er für seinen Dienstboten nicht, wenn er sie gebraucht. Wenn der Versicherer dem Rate, den I o se s ihm an anderer Stelle gibt, folgt und sich für Verspätung der Klage eine Konventionalstrafe versprechen läßt, ich wüßte vom Standpunkt Josefs aus nicht zu begründen, wieso denn der Versicherungsnehmer bei einem Verschulden seines Angestellten auf die Konventionalstrafe nicht haften sollte. Dem Gebot, bei einem Brandschaden an dem Gebäude rc. und bei Hagelschlag an den Feldfrüchten nichts vorzunehmen, bis die Feststellung des Schadens erfolgt ist (siehe B III2), möchte ich eine unmittelbar materiellrechtliche Bedeutung über- haupt nicht beilegen. Die Uebertretung des Verbotes be- einträchtigt die prozeßrechtliche Lage des Versicherungsnehmers, der den erlittenen Schaden nachzuweisen hat. Der Richter wird es mit der Führung dieses Beweises in solchen Fällen strenger nehmen und unter Umständen also den Kläger mit dem Anspruch gänzlich zurückweisen, weil er ihn nicht beweisen kann. Ein Anspruch des Versicherers auf Schadensersatz, an den man denken könnte, würde den Nachweis der wahren Sachlage von seiten des Versicherers erfordern. Jeder Beweis aber, den er in dieser Richtung erbringen könnte, würde gerade dazu führen, insoweit den Anspruch des Versicherungsnehmers liquid zu stellen. Die Verpflichtung des Versicherungsnehmers, auf Verlangen des Versicherers Auskunft zu erteilen (siehe B III4), bietet in diesem Zusammenhang ein besonderes Interesse nicht. Der Versicherer, der von einer Hilfsperson Auskunft nicht erhalten kann, wird sich an den Versicherungsnehmer zu halten haben. Wendet er sich an eine Hilfsperson, statt an den Dersicherungs-

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nehmer selbst, und erhält er ungenügende oder verkehrte Aus- kunft, so wird er dafür den Versicherungsnehmer nicht verant- wortlich machen dürfen. War die Hilfsperson bevollmächtigter Vertreter, so kommen die Rechtsgrundsätze von der Stellver- tretung zur Anwendung. Endlich dürfte es auch praktisch keine Bedeutung haben, die Möglichkeit zu erwägen, wie jemand durch Verschulden eines „Erfüllungsgehilfen" dazu kommen kann, einen Ersatz- anspruch gegen einen Dritten aufzugeben oder seiner verlustig zu gehen (siehe B III 6). Wo ein solcher Fall vorkommt, wird man grundsätzlich nicht bestreiten können, daß das Verschulden der Hilfsperson vom Versicherungsnehmer zu vertreten ist (§8 67, 118 VVG.).

VII. Wir wenden uns nunmehr schließlich zu der Frage nach der Haftung des Versicherungsnehmers für ein Verschulden seines Stellvertreters. Absichtlich habe ich dieses Gebiet bisher nicht berührt und ausschließlich von der Haftung für Hilfs- personen gesprochen, weil begrifflich beides scharf voneinander zu trennen ist, während freilich im Leben beides tatsächlich auf das engste miteinander verbunden zu sein pflegt und schier un- löslich ineinander verwoben zu sein scheint. Auch in der allgemeinen Lehre von der Stellvertretung bestehen Schwierigkeiten und Zweifel, die nicht ohne Bedeutung für das Versicherungsrecht sind. Soweit es sich dabei indessen um die Doktrin des allgemeinen bürgerlichen Rechts handelt, soll hier darauf nicht eingegangen werden. Spezifische Fragen des Versicherungsrechts sind dagegen die folgenden. Zunächst die Rechtsstellung des gesetzlichen Ver- treters. Ueber den Begriff herrscht Streit. Zweifellos ge-

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Brodmann,

hören hierher die Fälle, wo wegen Geschäftsunfähigkeit oder Beschränkung der Geschäftsfähigkeit das Gesetz auf Bestellung eines Vertreters bedacht ist, der das Fehlende durch seine Tätig- keit zu schaffen berufen, d. h. verpflichtet und berechtigt ist. Ich meine aber, daß von gesetzlicher Vertretung, mindestens von gesetzlicher Vertretung im Sinne des § 278 BGB. auch da gesprochen werden muß, wo das Gesetz eine gleiche An- ordnung deswegen trifft, weil der Berechtigte in der Ver- fügungsgewalt über einen bestimmten Komplex von Rechten beschränkt ist, wohin namentlich das Verhältnis des Konkurs- verwalters zum Gemeinschuldner zu rechnen wäre. In diesen Verhältnissen also schafft der § 278 BGB. im allgemeinen klares Recht. Wer freilich mit Schneider im Gesetz über den Versicherungsvertrag ein Selbstverschuldungs- prinzip anerkannt findet und deshalb die Anwendbarkeit des § 278 BGB. hier überhaupt verneint, kommt gegenüber der gesetzlichen Vertretung in arge Verlegenheit, und wenn er kon- sequent ist, wie Schneider es ist, zu unhaltbaren Ergeb- nissen. Darüber, daß der Versicherungsnehmer für seinen ge- setzlichen Vertreter im vollen Umfang aufzukommen hat, ist bisher meines Wissens niemals Streit gewesen. Nur das ist wiederholt zur Sprache gekommen, ob gewillkürte Stellvertreter den Versicherungsnehmer nicht wenigstens dann im gleichen Umfang verpflichten, wenn ihre Vollmacht eine umfangreichere, ihre Stellung eine bedeutsamere, ein Repräsentationsverhältnis, ist. Ganz unverständlich ist mir, wie S ch n e i d e r sich hier auf die Entscheidung des Reichsgerichts Bd. 67 S. 152 f. berufen kann. Von einer Haftung aus unerlaubter Handlung reden wir hier doch gar nicht. Daß der Mündel für die Delikte seines Vor- mundes als solche nicht aufzukommen hat, ist selbstverständlich. Für mich folgt dagegen daraus, daß ich in einem gewissen Umfang die Haftung des Versicherungsnehmers für seine Hilfs-

Die Haftung des Schuldner- nach 8 278 BGB. rc. 295 Personen ablehne, noch nicht, daß für den gesetzlichen Vertreter das gleiche gelten müffe. Denn der § 278 BGB. behandelt in dem einen Satz zwei ganz verschiedene Dinge. Die Haftung für den gesetzlichen Vertreter beruht auf ganz anderen Gedanken als die für den Gehilfen. Bei letzterer ist die Haftung begründet in der Erweiterung der wirtschaftlichen Persönlichkeit des Ge- schäftsherrn und rechtfertigt sich aus der ausgleichenden Idee, daß mit dem Vorteil, welcher in der Absorbierung der werbenden Kräfte Dritter liegt, auch das Risiko etwaiger Mißgriffe dieser Dritten zu übernehmen ist. In der gesetzlichen Vertretung ist es abgesehen auf die unentbehrliche Ergänzung der Persön- lichkeit, auf einen künstlichen Ersatz fehlender oder beschränkter Handels- und Dispositionsfähigkeit. Die gesetzliche Ver- tretung ist daher keineswegs nur für den rechtsgeschäftlichen Verkehr vorhanden: das ist nur ein — freilich untrennbarer und unentbehrlicher — Teil der gesamten Aufgabe, nämlich der Verwaltung des Vermögens. Im vollen Umfang seiner Auf- gabe tritt der gesetzliche Vertreter rechtlich an die Stelle des Vertretenen und wie er, innerhalb seiner Vertretungsmacht handelnd, dem Vertretenen Recht erwirbt, so verpflichtet er ihn durch ein gleiches Handeln innerhalb dieses Kreises seiner Auf- gaben unmittelbar. So ist es wenigstens nach bürgerlichem Recht, und es besteht keine Veranlassung und keine Möglichkeit, für die Rechtsverhältnisse aus dem Versicherungsvertrag in irgendeiner Weise etwas anderes und Besonderes anzunehmen. Die Gefahr, welche hier der Vertretene läuft, durch Ver- fehlungen seines gesetzlichen Vertreters Schaden zu leiden, ist keine andere, als sie mit dem ganzen Institut überhaupt un- vermeidlich verknüpft ist und in den Kauf genommen werden muß. Es läßt sich eben nicht vermeiden, das gesamte Ver- mögen des Mündels dem Vormund anzuvertrauen. Der Schutz dagegen liegt in der Verantwortlichkeit des Vertreters

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Brodmann,

dem Vertretenen gegenüber und in der mehr oder weniger weit- gehenden Beaufsichtigung durch die Behörde. Versicherung kann meines Wissens gegen die hierin liegende Gefahr nicht ge- nommen werden. Jedenfalls ist es gänzlich unüblich. Anders ist dagegen die Stellung des gewillkürten Ver- treters. Wir kennen hier eine Stellvertretung nur in Beziehung auf Rechtsgeschäfte. Wenigstens juristisch gesprochen ist das so. An und für sich tritt ja auch die Hilfsperson, welche im Auf- träge des Schuldners und für ihn die geschuldete Leistung ganz oder teilweis, allein oder zusammen mit anderen beschafft, in- sofern an die Stelle des Schuldners selbst. Sprachlich stünde nichts im Wege, auch hier von Stellvertretung zu reden, wie wir denn ja auch die entsprechende Betätigung des gesetzlichen Vertreters auf rein tatsächlichem Gebiet als Stellvertretung mit Fug bezeichnen. Der freie Stellvertreter ist dagegen bezüglich der in den Umfang seines Auftrages fallenden und ausgeübten Tätigkeit zum Zwecke der Beschaffung einer geschuldeten Leistung nicht Stellvertreter, sondern Hilfsperson. Seine Vertretereigenschaft kommt nur in Frage bei der Vornahme von Rechtsgeschäften. Dort findet §278 BGB. allermaßen, hier gar nickt Anwendung. Dort gilt daher im Versicherungsrecht von ihm nichts anderes, als was oben ausgeführt wurde. Daß aber in der rechtsgeschäft- lichen Betätigung, also vor allem bei Abschluß des Versiche- rungsvertrages, ferner etwa bei Gelegenheit der Schadens- regulierung — hier nämlich insoweit rechtserhebliche Willens- erklärungen abgegeben werden — die §§ 164 ff. BGB., ins- besondere § 166 Anwendung finden, ist selbstverständlich und wird denn auch in § 19 VVG. als selbstverständlich vorausgesetzt. Die Erstattung der dem Versicherungsnehmer obliegenden Anzeigen nach Abschluß des Vertrages ist nicht Willenserklärung, auch nicht Bestandteil einer solchen, sondern reine Mitteilung,

Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB. re. 297 Wissenserklärung. Sie ist eine juristische Handlung, aber kein Rechtsgeschäft. Hier finden also §§ 164 ff. BGB. nicht An- wendung, sondern § 278 BGB. nach Maßgabe des oben aus- geführten. Beschafft daher der Versicherungsnehmer durch seinen Beauftragten eine unrichtige Anzeige, ohne daß ihn ein Ver- schulden trifft, oder unterläßt unter der gleichen Voraussetzung der Beauftragte eine Anzeige, die zu beschaffen in seinem Auf- trag lag, so kommt nichts darauf an, ob er in jenem Fall die Unrichtigkeit gekannt, in diesem Fall um die Verpflichtung, die Anzeige zu machen, gewußt hat oder nicht. Es ließe sich denken, daß es sich bei der betreffenden Anzeige um Umstände handelt, über welche den Versicherungsnehmer zu unterrichten, der beauf- tragte „Vertreter" diesem aus dem Auftragsverhältnis verpflichtet war. Aber daraus wäre noch nicht zu schließen, daß ein Verstoß gegen diese Vertragspflicht ein vom Versicherungsnehmer dem Versicherer gegenüber zu vertretendes Verschulden darftellt. Es könnte sich der Versicherer dem Versicherungsnehmer gegenüber auf ein Verschulden seines Vertreters nicht berufen, weil eine dahin gehende Rechtsnorm nicht existiert. Und ob er sich auf § 278 BGB. berufen könnte, mit anderen Worten, ob der Ver- treter Hilfsperson in Beziehung auf die Erfüllung des Ver- sicherungsvertrages ist, ließe sich nur nach den konkreten Um- ständen des Falles entscheiden. In irgendeiner Beziehung muß die Aufklärungspflicht des Vertreters seinem Auftraggeber gegen- über zu dessen Rechtsverhältnis zum Versicherer stehen, und je nachdem, welches diese Beziehung ist, würde sich die Rechtslage gestalten. Wäre seine Verpflichtung in einer allgemeinen Ob- hutspflicht begründet, so würde nach den obigen Darlegungen das Verschulden des Beauftragten nicht zu vertreten sein. Hätte sein ihm gewordener Auftrag allgemeineren Inhalt, so daß er zugleich auf Beschaffung der eintretendenfalls erforderlichen Anzeigen an den Versicherer ginge, so würde hier nichts anderes

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gelten, als was oben für den Fall des Auftrages zur Erstattung einer einzelnen bestimmten Anzeige ausgeführt ist. Die Schwierigkeit der Entscheidung, ob man dem Versicherungs- nehmer das Verschulden seines Beauftragten zurechnen müßte, liegt hier in der Bestimmung, ob und wann ein allgemeiner Auf- trag zugleich auch auf Beschaffung etwaiger Anzeigen gerichtet erscheint. Was hätte z. B. in dieser Beziehung zu gelten, wenn der Versicherungsnehmer auf Reisen abwesend.ist und inzwischen seine Ehefrau seine Angelegenheiten wahrnimmt? Je nach Dauer der Abwesenheit, nach Umfang der der Ehefrau zur so- fortigen Erledigung überlassenen Geschäfte würde im einzelnen Fall die unter Umständen vielleicht sehr zweifelhaft Entscheidung zu treffen sein. Nur wird man auch hier das Richtige treffen, wenn man im Zweifel den Auftrag enger auslegt. Ganz abweichend beurteilt diese Verhältnisse die herrschende Lehre. So wenigstens darf man in diesem Punkte wohl die Auffassung des Reichsgerichts bezeichnen, wie sie in manchen Entscheidungen zum Ausdruck gekommen ist. Danach soll der Versicherungsnehmer ganz allgemein das Tun seines Bevoll- mächtigten dann zu vertreten haben, wenn diesem — nun ist es nicht leicht, es kurz zu sagen — umfassendere Vollmacht, eine so weitgehende Vollmacht erteilt ist, daß man ihn als den „Repräsentanten" des Versicherungsnehmers bezeichnen kann, sei es in der Gesamtheit der durch den Versicherungsvertrag be- gründeten Beziehungen, sei es wenigstens jedesmal in den zu der betreffenden Zeit und für die betreffende Maßregel in Be- tracht kommenden Handlungen und Unterlassungen. Wir sahen bereits, wie der Kommentar von Gerhard-Hagen in wenig methodischer Weise diesen Gedanken aufnimmt, ihn zwar vari- ierend, aber nicht verbessernd, die Entscheidung darüber, ob der Beauftragte an „Stelle" des Versicherungsnehmers steht, den Anschauungen des Verkehrs zuschiebend.

Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB. rc.

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Methodischer ist die Art, wie G i e r k e die Lehre begründet. Er stellt, wenn ich ihn nicht mißverstehe, alles darauf ab, ob es im einzelnen Fall Aufgabe des Bevollmächtigten oder der Hilfsperson war, mit eigener Willensentscheidung zu handeln. Ihm ergibt sich aus Treu und Glauben mit Rücksicht aus die Derkehrssitte angesichts des Zweckes des Versicherungsvertrages, daß im Zweifel eine Haftung des Versicherungsnehmers nicht für das Verschulden jeder untergeordneten Hilfsperson gewollt sein kann, daß vielmehr bei jeder Obliegenheit zu unterscheiden ist je nachdem, ob jemand nur in untergeordneter Weise mit zur Erfüllung zugezogen oder ob er wahrhaft selbständig für die Erfüllung der Pflicht eingesetzt erscheint. Nur im letzteren Falle handle es sich um einen „Repräsentanten", den „Träger" der fremden Pflicht. Was ich an diesen Ausführungen rückhaltlos anerkenne und freudig begrüße, ist der methodische Fingerzeig, der in den Worten liegt, es müsse die ganze Frage entschieden werden nach dem Sicherungszweck, den die Parteien mit dem Ver- sicherungsvertrag verfolgen. Nur hätte dieser Gedanke aus- zugehen von dem wirtschaftlichen Zweck und der wirtschaftlichen Funktion, welche in der heutigen Volkswirtschaft die Versicherung übernimmt und denen sie durch richtige Gestaltung des Ver- sicherungsrechtes gerecht werden soll, viel grundlegender ver- wendet und zum Ausgangspunkt der Untersuchung gemacht werden sollen. Dann wäre Gierte nach meiner Ueberzeugung auch zu weitergehenden Folgerungen gelangt. Ich glaube, daß die Lehre so, wie er sie vorträgt, schon daran scheitern muß, daß es an der Möglichkeit fehlt, die Grenze zwischen unter- geordneter und nicht untergeordneter Stellung des Vertreters und Beauftragten mit hinreichender Sicherheit zu ziehen. Die Kasuistik Gierkes ersetzt das nicht. Bald scheint die gesamte Stellung des betreffenden Vertreters, dann wieder die Art der

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Leistung, um welche es sich im einzelnen Fall handelt, das Ent- scheidende zu sein. Administratoren, Prokuristen, gesetzliche Ver- treter gehören auf die eine Seite, Dienstboten, Handlungs- gehilfen, Arbeiter, die Angehörigen auf die andere ; die Verletzung einer bestimmten gefahrvorbeugenden Obliegenheit durch einen Angestellten — gleichviel welcher Art? — ist verhängnisvoll, wenn diesem die Erfüllung anvertraut war — ausdrücklich oder stillschweigend (wenn ihm die Erfüllung als anvertraut gelten muß, sagt Gierte noch vager); eine Gefahrerhöhung kommt nur in Betracht, wenn der Schuldige eine Stellung einnimmt, welche ihn legitimiert, die Einwilligung des Versicherers einzu- holen, was sich von unselbständigen Hilfspersonen nicht sagen lasse. In Wahrheit dürste hier nur der trügerische Schein eines Prinzips vorliegen. Nicht der Begriff des „Repräsentanten" ist der feste orientierende Punkt, an dem wir die Entscheidung im einzelnen Fall gewinnen, sondern umgekehrt, je nachdem zu welcher Entscheidung ein unkontrolliertes Gefühl drängt, wird der Begriff des Repräsentanten für anwendbar erklärt werden oder für nicht anwendbar. Ferner aber beruht die Lehre von der Haftung für fremdes Verschulden auch in dieser abgeschwächten Form noch auf vor- gefaßter Meinung, deren Begründung erst darzutun wäre. Man mache sich doch einmal frei von allen Einspinnungen in die verschlungenen Fäden der juristischen Konstruktion. Vielen ist — wir sprachen schon davon — dieser § 278 eine Kulturerrungen- schaft, ein Satz, mit dem erst unser Recht wahrhaft in die Lage versetzt ist, einem jeden das Seine zuzuerteilen. Das mag nun richtig sein oder nicht. Jedenfalls wird man darum doch noch prüfen dürfen, ob, was so gelten soll, überall und in jeder Verkehrsform auch dem Wesen der Sache entspricht. Befreit man sich zunächst erst einmal vom Dogma dergestalt, daß man die Frage nach der Fremdhaftung in Wahrheit als eine noch

Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB. rc. 301 offene Frage empfindet, und geht man dann mit Gierke von dem Sicherungszwecke aus, welchen die Parteien mit dem Ver- sicherungsverträge verfolgen, stößt man damit auf die Frage, welches die Gefahren sind, welche dem Versicherungsnehmer in seinem individuellen Intereffenkreis, an seinen Gütern drohen — denn auf seinen individuellen Intereffenkreis, auf seine Güter allein kommt es ihm doch an —, welches diese Gefahren sind, gegen welche er seine Interessen durch Zahlung der Prämie unter die Garantie des Versicherers bringt, so bedarf es doch wirk- lich nicht großer Ueberlegung und Begründung, um zu erkennen, daß darunter auch die Gefahr fallen muß, welche von den Persön- lichkeiten droht, die den Versicherungsnehmer in seiner Wirtschafts- führung umgeben. Jeder Grund fehlt, warum denn — mangels entgegenstehender Vereinbarungen — gerade diese Gefahr ausgeschlossen sein soll. Ist es aber so, dann ist wiederum nicht einzusehen, warum man differenzieren und dem so Geltenden die Geltung da absprechen müßte, wo die Be- tätigung der Hilfsperson eine freiere, die Vollmacht des Ver- treters eine umfangreichere ist. Mit anderen Worten, die Ueber- legung führt auch hier wieder auf die Erkenntnis, daß ganz im Gegensatz zu den Schuldverhältnissen im allgemeinen in der Versicherung die Frage nach der Fremdhaftung nicht eine Frage nach dem Umfang der aus dem nun einmal geschlossenen Vertrag unabhängig von den Absichten der Parteien kraft Ge- setzes sich ergebenden Konsequenzen, eine Frage nach den naturalia des Geschäfts ist, sondern ganz und gar eine Frage nach dem Inhalt des Vereinbarten. Zum mindesten gilt das von der Obhutspflicht, der Verpflichtung zu pfleglicher Behandlung des versicherten Gegenstandes, der Verpflichtung, den Schaden zu vermeiden und zu mindern. Hier haben wir dann auch keine Veranlassung, zwischen Repräsentanten und untergeordneten Hilfspersonen zu unterscheiden. Soweit es sich aber um die

302 Brodmann, Die Haftung des Schuldners nach § 278 BGB. rc. reguläre Abwickelung des geschäftlichen Verkehrs in Erledigung des Versicherungsverhältnisses handelt, Anzeigepflicht, Schadens- regulierung und Klage, besitzt für meine Auffassung diese Unterscheidung überhaupt keine Bedeutung, wie sie denn auch gegenüber allem positiven Recht eine Willkürlichkeit ist, für welche man vergebens nach einer Begründung sucht.

Kaufmännisches Zurückhaltungsrecht an zu Erfüllungszwecken angebotenen Waren und Wertpapieren, insbesondere an erfüllungs- oder sicherungshalber angebotenen Wechseln Von Gerichtsassessor Dr. Walther Schwabe Göttingen

Nachdruck verboten.

VI. Kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht an zu Ersüllungszwecken angebotenen Waren und Wertpapieren, insbesondere an ersüllmigs- oder sicherungshalber angebotenen Wechseln. Von Gerichtsaffessor vr. Walther Schwade, Güttingen. I. Der Streit, ob der Gläubiger an Waren und Wert- papieren, die ihm von seinem Schuldner zum Zwecke der Er- füllung einer Verbindlichkeit zugesandt sind, ein kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht geltend machen kann, wenn er das An- gebot nicht annimmt, dreht sich darum, ob in solchen Fällen die Zurückbehaltung einer „Anweisung" des Schuldners im Sinne des § 369 Abs. 3 HGB. widerstreitet. Es ist daher zunächst notwendig, die Bedeutung dieses Begriffes klarzustellen. Die von C o s a ck auch jetzt noch trotz erfolgter Kritik ver- tretene Ansicht, daß das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht durch § 369 Abs. 3 stets ausgeschlossen sei, wenn ihm irgend- eine „Pflicht der Zurückgabe" gegenüberstehe, daß das Zurück- behaltungsrecht sich demnach überhaupt auf die wenigen Fälle beschränke, „in denen der Schuldner gerade im Hinblick auf den ihm schon gewährten oder noch zu gewährenden Kredit absicht- lich Sachen in den Besitz des Gläubigers gelangen läßt"*), i) Cosack, Lehrbuch des Handelsrechts^ § 31, 5a S. 123. LVIII. 2. F. XXII. 20

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ist in der Literatur mit Recht abgelehnt worden *). Sie schränkt die Bedeutung des wichtigen Instituts über Gebühr ein und übersieht, daß jedes „Zurückbehalten" einer Sache, oder, anders ausgedrückt, die Weigerung ihrer Herausgabe, schon begrifflich das Bestehen irgendeiner Herausgäbepflicht des Zu- rückhaltenden voraussetzt. Sollte das kaufmännische Zurück- behaltungsrecht nur in den wenigen nach der Cosackschen Ansicht übrigbleibenden Fällen Platz greifen, so wäre das in einfachster Weise positiv auszudrücken gewesen- Daß aber im § 369 Abs. 1 ein Rechtssatz erst ausgesprochen sei, dem Abs. 3 a. a. O. seine Bedeutung fast vollständig wieder nehme, darf als ausgeschlossen angesehen werden. Zu der schon im Begriffe der Zurückbehaltung liegenden Rückgabepflicht muß daher noch eine irgendwie vor oder bei derUebergabe erteilte besondere Disposition hinzukommen, um die Ausschließung des kauf- männischen Zurückbehaltungsrechts nach § 369 Abs. 3 HGB. zu rechtfertigen. Mehr als diese Feststellung kann aber dem 8 369 auch nicht entnommen werden. Es geht wiederum weit über das Ziel hinaus, wenn neuerdings Planitz den 8 369 Abs. 3 nur dann zur Anwendung bringen will, wenn die Rückgabe oder Weitergabe „der primäre Zweck"1 2) ge- wesen sei, den der Schuldner mit der Hingabe verfolgte, während anderenfalls sogar eine vor oder bei der Uebergabe der Sache vom Schuldner ausdrücklich erteilte Anweisung zu demnächstiger Rück- oder Weitergabe das Zurückbehaltungs- recht nicht beseitigen könne. Eine solche Auslegung ist mit dem Wortlaute der Bestimmung, die ganz allgemein das Zurück- 1) Bergt. Dernbürg, BR.^ Bd. 3 § 283 Anm. 9 S. 958; Sievers, Das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht, Leipz. Diss. 1904, S. 27/28; Planitz, Das Wesen des kaufmännischen Zurückbehaltungs- rechts, Leipz. Diss. 1906, S. 14 Anm. 57; Hann, Die Voraussetzungen deS kaufmännischen Zurückbehaltungsrechts, Leipz. Diss. 1908, S. 64. 2) Planitz, a. a. O. 14.

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behaltungsrecht im Falle einer vor oder bei der Uebergabe er- teilten widersprechenden Anweisung des Schuldners ausschließt, schlechthin unvereinbar. Das sühlt auch Planitz selbst ganz richtig heraus, wenn er hervorhebt, daß die Ausdrucksweise des ungarischen Handelsgesetzbuchs — „behufs bestimmter Ver- fügung" — den von ihm dem § 369 Abs. 3 imputierten Ge- danken „glücklicher" formuliere1). Richtig ist, daß, wenn die Uebergabe gerade zum Zwecke der Rückgabe oder Weitergabe erfolgt ist, daraus ohne weiteres stets eine Anweisung im Sinne des § 369 Abs. 3 HGB. zu entnehmen ist, so daß es hier einer ausdrücklichen Erteilung der Anweisung nicht mehr bedarf. Außerdem aber greift § 369 Abs. 3 stets dann ein, wenn die Verpflichtung des Gläubigers, die Sache nach Erledigung des anderweitigen, primären Zwecks derUebergabe an denSchuldner zurückzugeben oder weiterzugeben, nicht bloß aus dem der Uebergabe zugrunde liegenden Rechts- verhältnis zu entnehmen ist, sondern noch eine besondere Anweisung zur Rückgabe oder Weiter- gabe nach Erreichung des anderweitigen, primären Zwecks des Besitzübergangs seitens des Schuldners vor oder bei der Uebergabe erteilt ist. Diese Aus- legung wird auch der rechtsphilosophischen Grundlage des In- stituts gerecht, das seine „eigentliche Rechtfertigung in der still- schweigenden Einwilligung des Schuldners findet, daß der Gläubiger fich nötigenfalls an seine Sachen halten könne"2). Damit kann nichts anderes gesagt sein, als daß die gesetzliche Regelung in der allgemeinen Erwägung ihren Grund hat, der Kaufmann-Schuldner sei in der Regel damit ein-

1) Planitz, a. a. O. 14/15 Anm. 59. 2) Lab and in GoldschmidtSZ. 9, 493/4.

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verstanden, daß seine in Veranlassung von Handelsgeschäften in die Hand des Gläubigers gelangten Waren von diesem als Deckung benutzt werden x). Die Einwilligung des Schuldners ist nach dem Gesetz als gegeben anzusehen, wenn der Schuldner nicht durch eine spätestens bei der Uebergabe dem Gläubiger, erteilte Anweisung nach § 369 Abs. 3 dem Gläu- biger seinen abweichenden Willen zu erkennen gegeben fjat1 2). In Anwendung dieser Grundsätze wird man die Zurückbehaltung dem Gläubiger zu Erfüllungszwecken angebotener Waren und Wertpapiere3), da die Uebergabe primär nicht zum Zwecke der Rück- oder Weitergabe erfolgt ist, prinzipiell für zulässig und nur dann für ausgeschlossen ansehen müssen, wenn der Schuldner vor oder bei der Uebergabe eine besondere ab- weichende Anweisung für den Fall der Nichtannahme seines Angebots erteilt hat. 1) Daraus, daß Lab and a. a. O. ohne weiteres das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht an zum Zwecke der Erfüllung angebotenen, vom Empfänger zur Disposition gestellten Waren anerkennt, ergibt sich, daß seine Ansicht nicht — wie diejenige Cosacks, vergl. oben S. 303 Anm. 1 — dahin zu verstehen ist, daß im Einzelfalle die Zustimmung des Schuldners zur Zurückbehaltung besonders nachweisbar sein müsse. Es beruht daher auf einem Mißverständnis, wenn Planitz die Labandsche Ansicht mit derjenigen Cosacks zusammenwirft und dementsprechend das Labandsche Beispiel inkonsequent nennen muß; vergl. Planitz, a. a. O. S. 14 Anm. 57. Es wird sogar vielfach, obwohl der Schuldner eine be- sondere Disposition nicht erteilt hat, nach Lage der Sache anzunehmen sein, daß die Zurückbehaltung seinem Willen durchaus widerspricht. Daß in solchem Falle — wie so oft — der weniger gewandte Kaufmann ungünstiger dasteht, als sein gesetzeskundigerer Geschäftsgenosse, der auch für den Even- tualfall Dispositionen getroffen hat, ist eine Folge, wie sie ähnlich bei so mancher Fiktion in Kauf genommen werden muß. llur» vigilantibus scripta! 2) So auch die herrschende Ansicht. Bergl. namentlich Staub, HGB. 8. Aufl. § 369 Anm. 40/41 S. 1399; Sie Vers, a. a. O. S. 27, 28; Hann, a. a. O. 64 mit Literaturangaben. 3) Die Denkschrift — S. 212 — setzt die Anwendbarkeit des § 369 auf zur Disposition gestellte Waren ausdrücklich voraus.

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II. Sehr häufig wird im Handelsverkehr vom Schuldner der Versuch gemacht, das ihm eingeräumte Zahlungsziel dadurch künstlich zu verlängern, daß er dem Gläubiger bei Fälligkeit der Forderung Rimessen oder auch nur die Unterschrift des Schuldners tragende Wechsel mit längerer Laufzeit übersendet. Mag darin ein Erfüllungsangebot des Inhalts liegen, daß der Gläubiger zuerst versuchen solle, seine Befriedigung aus den Wechseln zu suchen, oder mag die Uebersendung nur sicherungs- halber erfolgt sein, so daß dem Gläubiger die Wahl bliebe, demnächst aus den Wechseln oder aus seiner Kausalforderung vorzugehen *), jedenfalls wird man in Anbetracht, daß der Schuldner mit der Uebersendung der Wechsel offensichtlich allein den Zweck verfolgte, den Gläubiger zu vorläufiger Stundung zu veranlassen, den Gläubiger bei widerspruchsloser Annahme für verpflichtet halten müssen, sich bis zur Verfallzeit der Wechsel zu gedulden1 2). Hier soll untersucht werden, ob der Gläubiger, wenn er die Stundung ablehnt, zur Rückbehaltung der Wechsel nach § 369 HGB. berechtigt ist. Fehlt es an einer besonderen Anweisung für den Fall der Nichtannahme des Stundungsantrags, so steht nach den oben gefundenen Grundsätzen § 369 Abs. 3 der Zurückbehaltung nicht entgegen. Es handelt sich also, da die übrigen Erforder- nisse des § 369 als gegeben vorausgesetzt werden, nur um die Frage, ob in den Wechseln geeignete Gegenstände des kaufmännischen Zurückbehaltungsrechts gegeben sind. Daß die Rimesse Gegenstand des kaufmännischen Zurück- 1) Vergl. namentlich Adler, Die Einwirkung der Wechselbegebung auf das kausale Schuldverhältnis, in GoldschmidtSZ. 64, 186ff.; 65, 155 ff. 2) Vergl Bernstein, Allg. Deutsche uud Allg. Oesterr. WO., BreSlau 1898, Art. 83 S. 347 8 2, S. 348 § 3 und die dort zitierten Ent- scheidungen; Neumann, Jahrb. i, i S. 178; Adler, a. a. O. 64, 201.

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behaltungsrechts sein kann, wird in Literatur und Judikatur übereinstimmend und mit Recht *) angenommen. Dagegen wird von Staub die Möglichkeit des Retentionsrechts „an Wechseln, die lediglich der Schuldner unterschrieben hat", mit der Be- gründung bestritten1 2), daß diese nicht schon Wertobjekte in seiner Hand und deshalb nicht Sachen des Schuldners im Sinne des § 369 HGB. seien. Düringer und Hachenburg aber zählen die eigenen Akzepte des Schuldners zu den zurück- behaltungsfähigen Wertpapieren3). Man wird sich der erstgenannten Ansicht anschließen müssen. Zwar kann die Begründung, die Staub seiner Meinung gibt, nicht als stichhaltig anerkannt werden. Wie der bei der Neuredaktion des Handelsgesetzbuchs gemachte Zusatz, daß künftig das Zurückbehaltungsrecht auch dann begründet sein solle, wenn das Eigentum an dem Gegenstände von dem Schuldner oder einem Dritten für den Schuldner auf den Gläubiger übergegangen sei, zeigt4), dient die Bestimmung, daß im allgemeinen nur Sachen des Schuldners zurück- behaltungsfähig seien, nur dem Zwecke, das Zurückbehaltungs- recht an im Eigentum Dritter stehenden Gegenständen aus- zuschließen. Daher könnte, auch wenn man die Annahme Staubs als richtig anerkennen müßte, daß ein nur die Unter- schrift des Schuldners tragender Wechsel erst in der Hand des Gläubigers zu einem Wertpapiere würde, diesem Umstande schwerlich ausschlaggebende Bedeutung für unsere Frage bei- gemessen werden. Wollte man einmal, wie S t a u b das ja in 1) Vergl. Staub, HGB. § 369 Anm. I8u. 43; Staub, WO.", Allg. Einl. Anm. 13; Recht 1902 S. 155; Bernstein, a. a. O. 27 (Vordem, zum 2. u. 3. Abschnitt § 5). 2) Staub a. a. O.; ebenso Planitz, a. a. O. 9. 8) Düringer-Hachenburg, HGB. 1901, l. Aust. 2, 561 ohne nähere Begründung. 4) Vergl. Denkschrift 211.

Kaufmännisches. Zurückbehaltungsrecht re. 309 diesem Falle tut, die Frage allein von dem äußerlichen Stand- punkte des Wortlauts aus beurteilen, so könnte man sogar damit argumentieren, daß doch der Schuldner vorher Eigen- tümer des durch die Besitzübertragung zum Wertpapier ge- wordenen, seine Wechselunterschrift tragenden Blattes gewesen fei. Das von Staub infolge der von ihm vertretenen „Be- gebungstheorie" dem Wortlaute des § 369 entnommene Be- denken löst sich vollständig vom Standpunkte der Kreations- theorie, deren Richtigkeit, nachdem das Bürgerliche Gesetzbuch sie für Schuldverschreibungen aus den Inhaber ausdrücklich an- erkannt hat, auch für Orderpapiere nicht mehr erfolgreich be- stritten werden kann *), da ihr zufolge auch ein nur die Unter- schrift des Schuldners tragender Wechsel schon in seiner Hand als „Wertpapier" angesprochen werden muß?). — Auch im Besitze des durch Dollindossament äußerlich legitimierten zurück- haltenden Gläubigers ist der Wechsel übrigens Eigentum des Schuldners geblieben. Denn die Uebereignungsofferte des Schuldners war durch das vom Gläubiger abgelehnte Stun- dungsbegehren bedingt, so daß von einem gutgläubigen Er- werb des Gläubigers keine Rede sein kann^). — Das gleiche wie vom eigenen Wechsel gilt auch dann, wenn der Schuldner die Form einer von ihm akzeptierten Tratte gewählt hat,- so daß erst noch die Ausstellerunterschrift des Gläubigers hinzu- kommen muß, um eine vollständig fertige Urkunde herzustellen. Denn auch hier trägt der Schuldner und Akzeptant, der alles 1) Grünhut, Wechselrecht, Vorwort S. i; Dernburg, BR. Bd. 2, 2 S. 279 l. Aufl. 1897; Cosack, HR. § 57II, 3 S. 233; Crome, BR. 1902 Bd. 2, 2 S. 965 Anm. 46. 2) Vergl. insbes. Crome, BR. Bd. 2, 2 S. 938 Anm. 25. 3) Für die prinzipielle Zulässigkeit der Zurückhaltung ist die Frage, ob der Gläubiger oder der Schuldner Eigentümer des zurückgehaltenen Papiers ist, nach der Neuredaktion des § 369 HGB. — vergl. oben S. 308 — ohne Bedeutung. Siehe jedoch unten S. 312 u. 318.

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zur Herstellung eines gültigen Wechsels seinerseits Erforderliche getan hat, wenn die Urkunde gegen seinen Willen in den Ber- kehr gelangt, die Gefahr, an den gutgläubigen, formell legiti- mierten Inhaber zahlen zu müssen1), da jeder Inhaber des Blanketts in der Lage ist, durch Hinzufügung seiner Aussteller- unterschrift einen vollständigen Wechsel herzustellen 2). Daß aus dem Wechsel, solange er sich in Händen des Herstellers be- findet, keine Forderung geltend gemacht werden kann, weil es an einem Gläubiger fehlt, kann an der Eigenschaft der Urkunde als Wertpapier ebensowenig etwas ändern, wie man einem Inhaberpapier vor seiner Ausgabe den Rechtscharakter als Wertpapier absprechen kann. Dagegen muß ein nur die Unterschrift des Schuldners tragender Wechsel aus einem inneren Grunde als zur Zurückbehaltung ungeeignet bezeichnet werden, deshalb näm- lich, weil er dem Gläubiger im Gegensätze zu der Rimesse, die ihm wechselmäßige Ansprüche gegen die Vormänner seines Schuldners verschafft, irgendeine Sicherung seiner Forde- rung überhaupt nicht gewähren kann. Daß der Zweck des kaufmännischen Zurückbehaltungsrechts ausschließlich darin besteht, die Forderung des Gläubigers zu sichern, ist in letzter Zeit kaum noch bestritten3). Jedes anderweitige Interesse des Gläubigers an der Zurückhaltung des Wechsels — z. B., um sich in ihm ein Beweismittel für die Anerkennung seiner Forderung seitens des Schuldners zu erhalten — kann daher nicht in Betracht kommen. Das aus dem Sicherungszweck in erster Linie abzuleitende Erfordernis, daß der zurückbehaltene Gegenstand begrifflich einen realisierbaren Vermögenswert be- ll Vergl. Grünhut, a. a. O. 1, 444/5. 2) Vergl. u. a. RG. 33, 44; 58, 178. 3) Vergl. namentlich Düringer-Hachenburg, a. a.O. 2, 561; ferner Planitz, a. a. O. 8; Sievers, a. a. O. 13, und Hann, a. a. O. 28.

Kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht re. 311 sitzen müsse, ist zwar auch bei einem nur vom Schuldner ge- zeichneten Wechsel vorhanden, wie sich aus seiner Diskontsähigkeit ergibt. Die Verwertung zurückgehaltener Orderpapiere — abge- sehen von solchen, die einen Kurswert haben — im Wege des Ver- kaufs ist aber durch §371 HGB. gesetzlich ausgeschlossen. §371 gewährt dem Gläubiger lediglich die Möglichkeit zur Einziehung, sei es im Wege der Zwangsvollstreckung, sei es nach Erlangung eines vollstreckbaren Urteils gegen den Schuldner auf Duldung der Befriedigung aus dem zurück- behaltenen Gegenstände. Eine Zwangsvollstreckung in das zurückbehaltene Akzept ist schon deshalb undenkbar, weil — im Gegensätze zu der Rimesse, bei der die Wechselansprüche des Schuldners gegen seine Vormänner Gegenstand der Zwangs- vollstreckung sind — dem Schuldner hier überhaupt keine Forderungen zustehen, in die vollstreckt werden könnte. Einer Verurteilung zur Duldung der Befriedigung aus dem Akzept — durch Einziehung — stände zwar ein formelles Bedenken nicht entgegen. Es ist aber kein Grund abzusehen, weshalb ein Gläubiger, der unter denselben Voraussetzungen, unter denen er die Verurteilung des Schuldners zur Duldung der Befriedigung aus dem zurückbehaltenen Akzept erreicht, auch mit der Leistungsklage durchdringen würde, so daß er in der Lage wäre, sofort anderweitig Zwangsvollstreckung zu be- treiben, den doch nur zum selben Ziele führenden Umweg der Einziehung des Akzepts sollte wählen dürfen. Wie es an jedem materiellrechtlichen Sicherungsintereffe an der Zurück- haltung eines nur die Unterschrift des Schuldners tragenden Wechsels fehlt, so würde auch die prozessuale Stellung des Gläubigers durch die Zurückhaltung eines solchen Wechsels nicht verbessert. Es könnte nicht etwa bei Fälligkeit des Wechsels ohne weiteres im Wege der Wechselklage gegen seinen Schuldner Vorgehen. Da er das mit der Übersendung

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gemachte Anerbieten des Schuldners, er möge sich bis zur Fälligkeit des Wechsels gedulden, um dann statt aus dem Grundverhältniffe auch aus dem Wechsel Vorgehen zu können, abgelehnt hat, kann er sich nicht nachträglLch entschließen, seine Besriedigung direkt durch Einklagung des zurückbehaltenen, im Eigentum des Schuldners verbliebenenx) Papiers zu suchen. Ist doch auch bei vertraglicher Verpfändung eines Wechsels nach § 1292 BGB. — durch Uebergabe des indossierten Papiers zum Pfände — im allgemeinen keine wechselmäßige Haftung des Indossanten dem Pfandgläubiger gegenüber be- gründet 1 2). Nur für solche, dem Gläubiger indossierte, nur die Unter- schrift des Schuldners tragende Wechsel, die einen Kurswert haben — Wechsel in fremder Währung auf ausländische Plätze — gilt eine Ausnahme, da hier ein Verkauf des Papiers nach § 1295 BGB. erfolgen kann. Mit der Verkaufsmöglichkeit ergibt sich ohne weiteres ein Interesse des Gläubigers an der Zurückhaltung. So könnte es beispielsweise Vorkommen, daß sich dem Gläubiger Gelegenheit böte, das Akzept zum Markt- preise „ohne Obligo" — z. B. an einen durch Pfand gesicherten anderen Gläubiger — zu verkaufen, so daß er aller anderen, vielleicht mit Schwierigkeiten verknüpften Vollstreckungsversuche überhoben wäre. Es läßt sich auch nicht etwa einwenden, daß, da doch der Verkauf des Papiers die vorherige Erlangung eines vollstreckbaren Titels voraussetze, der Gläubiger auch hier sein Ziel durch Veräußerung der der Vollstreckung zugrunde liegenden Forderung hätte erreichen können. Einmal wird schon mit Rücksicht auf die Eigentümlichkeit kaufmännischer An-

1) Vergl. oben S. 309. 2) Vergl. Staudinger 5.u.6. Aust. § 1292, 2 b S. 1041; Planck 3. Allst. § 1292, 4 S. 852; Rspr. 8, 177.

Kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht re.

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schauungen die Diskontierung des Wechsels nicht selten leichter sein als der Verkauf der Forderung. Besonders deutlich aber zeigt sich, das Interesse des Gläubigers am Verkaufe des Wechsels in dem Falle, daß er nur ein vorläufig vollstreckbares Urteil in Händen hat. Hier wird die Veräußerung der Forderung wegen der noch zu befürchtenden Einwendungen des Schuldners den erheblichsten Schwierigkeiten begegnen, während derartige Ein- wendungen dem gutgläubigen Diskonteur des Wechsels nicht entgegengesetzt werden können. III. In der Literatur über das kaufmännische Zurückbehaltungs- recht ist — dem Inhalte der §§ 369 ff. HGB. entsprechend — immer nur von den Rechten des zurückhaltenden Gläubigers die Rede, während die Kehrseite außer Betracht gelassen wird. Und doch ist auch die Frage nach den Verpflichtungen des Gläubigers, die sich aus der Zurückbehaltung ergeben, einer Erörterung wert. Es handelt sich namentlich darum, ob dem sein kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht ausübenden Gläu- biger eine Verpflichtung zur „Erhaltung der zurückbehaltenen Gegenstände in ihrem wirtschaftlichen Bestände" obliegt, ob er insbesondere im Falle der Zurückhaltung von Wechseln ver- pflichtet ist, für Vornahme der zur Erhaltung der Rechte seines Schuldners erforderlichen Präsentations- und Protesthandlungen zu sorgen. Da das Gesetz über solche Verpflichtungen des Gläubigers schweigt, wird man — was § 1257 BGB. nur für das gesetz- liche Pfandrecht ausspricht — die verwandten Vorschriften über das rechtsgeschäftliche Pfandrecht heranzuziehen haben. Eine allgemeine Erhaltungspflicht, wie sie nach § 1041 BGB. für den Nießbraucher besteht, legt das Gesetz dem Pfand- gläubiger ausdrücklich nicht auf. Nur in den Fällen der Anti-

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chrese ergibt sich aus der gesetzlichen Verpflichtung des Pfand- gläubigers, für die Gewinnung der Nutzungen zu sorgen, ohne weiteres eine gewisse Erhaltungspflicht, deren Ausdehnung sich danach richtet, wie weit man in der Annahme einer sogenannten stillschweigenden Antichrese — § 1213 Abs. 2 BGB. — gehen will. Jedenfalls kann § 1213 nach seinem klaren Wortlaute nur auf fruchttragende Sachen angewendet werden. Die konsequente Durchführung der Anschauung, daß nur bei der Antichrese dem Pfandgläubiger eine Erhaltungspflicht obliege1), müßte daher zu dem Schlüsse führen, daß der Pfandgläubiger nur zur Fütterung bestimmter Nutztiere verpflichtet sei, wert- volle Ziervögel und Pferde rc. rc., an denen er ein Pfand- oder ein kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht habe, aber verhungern lassen könne. Daß eine solche Annahme unhaltbar sein würde, versteht sich von selbst. Die Bestimmungen über den Pfand- verkauf bei drohendem Verderb würden nur eine sehr mangel- hafte Abhilfe gewähren. Auch der Umstand, daß der Pfand- gläubiger im Interesse seiner eigenen Sicherung im allgemeinen für die Erhaltung sorgen wird, kann unser Rechtsempfinden nicht befriedigen. Gerade weil die Ausübung des Pfandrechts nur dann einen billigenswerten Sinn hat, wenn der Wert der Pfandsache erhalten wird, wird man allgemein den Pfand- gläubiger seinem Verpfänder2), den nach § 369 HGB. zurück- behaltenden Gläubiger seinem Schuldner gegenüber für ver- pflichtet halten müssen, die zur Erhaltung der Pfandsache unerläßlich notwendigen Verwendungen, deren Ersatz ihm das Gesetz sichert, aufzuwenden. Daß diese Erhaltungspflicht sich

1) Vergl. Staudinger, BGB. tz 1215 Aum. 2 k a. E. S. 986. 2) Verletzt er die diesem gegenüber bestehende Pflicht, so liegt darin in der Regel ohne weiteres auch eine Verletzung des Eigentums, so daß eine entsprechende Haftung auch gegenüber dem Eigentümer der Pfandsache begründet ist. Vergl. Staudinger § 1215, i S. S55.

Kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht rc. 315 nicht gerade mit der entsprechenden Verpflichtung des Nieß- brauchers zu decken braucht, folgt aus den verschiedenen Zwecken beider Institute. Die Erhaltungspflicht des Psandgläubigers ist, dem Inhalte seines Rechts entsprechend, eine beschränktere, ihre Grenze nach Treu und Glauben für die verschiedenen Gegenstände des Rechts eine wechselnde. Es versteht sich von selbst, daß in entsprechender Anwendung dieser Grundsätze eine gleiche Verpflichtung auch dem Gläubiger, der ein kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht an den in sein Eigentum gelangten, dem Schuldner zurückzugewährenden Sachen geltend macht, auf- zuerlegen ist, soweit sich nicht eine derartige Verpflichtung aus dem zwischen ihm und dem Schuldner bestehenden Rechtsver- hältnisse. oder nach § 379 HGB.*), ohnehin ergibt. Auf Grund entsprechender Erwägungen wird man auch den Gläubiger, der sein kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht an einem Wechsel geltend macht, sofern er — wie in unseren Fällen — äußerlich legitimierter Inhaber ist?), für verpflichtet 1) Vergl. Staub, HGB. 8 379 Anm. 13. 2) Nicht jeder Gläubiger, der ein kaufmännisches Zurückbehaltungs- recht an auf Grund von Handelsgeschäften in seinen Besitz gelangten Ri- messen geltend macht, braucht legitimierter Inhaber zu sein. Es lassen sich vielmehr Fälle denken, in denen ein kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht an Wechseln geltend gemacht wird, deren legitimierter Inhaber der Schuldner selbst ist. Hier ist der Gläubiger zur gültigen wechselmäßigen Präsentation und Protesterhebung nicht in der Lage — vergl. Staub, WO. Art. 36 Anm. 27 —, so daß der Schuldner Gefahr läuft, etwaige Regreßansprüche zu verlieren. Daraus kann aber nicht etwa hergeleitet werden, daß hier das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht ausgeschlossen sei, da die Retention des präjudizierten Wechsels, an der der Gläubiger kein Interesse habe, den Schuldner grundlos benachteilige. Ist der Wechsel akzeptiert, so ergibt sich das Interesse des Gläubigers an der Zurückhaltung schon aus dem Be- stehenbleiben des Wechselanspruchs gegen den Akzeptanten. In allen anderen Fällen wird zwar der Wechsel durch Versäumung der Protestfrist wertlos. Trotzdem wird man, auch wenn der Gläubiger nicht in der Lage war, vor der Verfallzeit die Ueberweisung der Wechselrechte seines Schuldners im Wege der Zwangsvollstreckung, bezw. die Verurteilung des Schuldners zur

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Walther Schwabe,

erklären müffen, diejenigen Präsentations- und Protesthand- lungen vorzunehmen, die zur Erhaltung des Wechselrechts seines Schuldners erforderlich sind^). Da nach geltendem Rechte zur Erhaltung des Wechselrechts gegen den Akzeptanten Präsentation und Protest in keinem Falle mehr notwendig sind, kommt eine derartige Verpflichtung nur noch in Frage, wenn schon für den Schuldner als Vormann des zurückhaltenden Gläubigers R e g r e ß ansprüche auf dem Spiele stehen. Die Unterlassung des Protests macht den zurückhaltenden Gläubiger — da eine Nachholung nicht möglich ist — nach § 280 BGB. schadens- ersatzpflichtig. Dabei ist zu beachten, daß die Ersatzpflicht einen wirklichen „Vermögensschaden" des Berechtigten voraussetzt. Ein solcher Schaden liegt nicht vor, wenn durch die Unter- lassung des Gläubigers der Schuldner nur einen wechsel- rechtlichen Anspruch verloren hat, aber noch aus dem der Wechselbegebung zugrunde liegenden Kausalgeschäft gegen seinen Vormann Vorgehen kann. Das war von besonderer Bedeutung unter der Herrschaft des bisherigen Rechts, wenn der Remittent einer domizilierten, akzeptierten Tratte die Protest- erhebung versäumt hatte. Da hier die Kausalforderung des Trassanten trotz des Untergangs seines Wechselrechts bestehen geblieben war, konnte von einem Vermögensschaden keine Rede sein 2). Nach geltendem Recht kann etwas Aehnliches nur noch Duldung der Befriedigung aus dem Wechsel zu erreichen, das Zurückbe- haltungsrecht nicht für ausgeschlossen, den zurückhaltenden Gläubiger nicht schlechthin für schadensersatzpflichtig erklären können. Denn der Schuldner hat sich den Schaden selbst zuzuschreiben. Er hatte es in der Hand, den Gläubiger durch nachträgliche Indossierung des zurückgehaltenen Wechsels in den Stand zu setzen, die erforderlichen Präsentations- und Protesthandlungen vorzunehmen. So oder dadurch, daß der Schuldner den Protestbeamten beauftragt, der Gläubiger den Wechsel an diesen zu treuen Händen heraus- gibt, wird sich stets ein der Billigkeit entsprechender Ausweg finden lassen. 1) Vergl. auch SeuffA. Bd. 5 Nr. 307. 2) Vergl. dazu namentlich Adler, a. a. O. 64, 224/5.

Kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht rc. 317 Vorkommen, wenn sich ausnahmsweise einmal aus dem zwischen dem Trassanten und dem Remittenten bestehenden Kausalver- bältnis die Verpflichtung des ersteren ergeben sollte, auch im Falle des Untergangs des wechselmäßigen Regreßanspruchs noch die der Wechselbegebung zugrunde liegende Kausalforderung zu erfüllen *). Aus der Notwendigkeit der Präsentation zur Zahlung und pünktlicher Protesterhebung ergibt sich, daß der Gläubiger, ab- weichend von der Regel des § 371 HGB., welche — ohne die Möglichkeit einer Ausnahme zu erwähnen — die Be- friedigung aus den zurückbehaltenen Gegenständen erst nach Erlangung eines vollstreckbaren Titels gestattet, schon vor Eintritt seines Befriedigungsrechts zur Einziehung berechtigt sein muß. Dürfte der Gläubiger die Forderung nicht einziehen, so hätte die Zahlungsaufforderung an den Akzeptanten keinen Sinn, eine gültige Protesterhebung — Art. 89 a WO. — wäre nicht möglich 1 2). Für das Rechtsverhältnis zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner nach der Einziehung werden im allgemeinen die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über das Pfand- recht entsprechend anzuwenden sein, doch ergibt sich aus der Erwägung, daß die Einziehungsbefugnis vor Erlangung eines vollstreckbaren Titels eine nur ausnahmsweise gebotene Er- weiterung der Rechte des zurückhaltenden Gläubigers darstellt, 1) Bergl. Adler, Bd. 64 S. 225. Auch in den von Adler allein behandelten Fällen vertragsmäßiger Wechselbegebung ist die Schadensersatz- pflicht des Indossatars, der die Protesterhebung versäumt hat, meines Er- achtens die Folge der Verletzung einer dem Begebungsvertrage zu ent- nehmenden ,,Erhaltungsverpflichtung", so daß zur Begründung des Anspruchs § 280 BGB. — nicht § 823 Abs. l BGB., wie Adler, a. a. O. 64 S. 222, 223 will — heranzuziehen ist. 2) Bergl. § 1294 BGB., der aus demselben Grunde den Pfand- gläubiger eines Wechsels ausnahmsweise schon vor Fälligkeit seiner Forderung zur Einziehung berechtigt.

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eine Abweichung. Während eine fällige Geldforderung des Pfand gläubigers durch den eingezogenen Betrag getilgt wird, wird man den Gläubiger, der einen nach § 369 HGB. zurück- gehaltenen Wechsel einzieht, trotz Fälligkeit der die Grundlage des kaufmännischen Zurückbehaltungsrechts bildenden Forderung in entsprechender Anwendung des § 1288 BGB. für verpflichtet halten müssen, den eingezogenen Betrag bis zur Erlangung eines vollstreckbaren Titels zu hinterlegen. Dieselben Grund- sätze sind anzuwenden, wenn in Gemäßheit des Art. 48 WO. ein Wechselverpflichteter gegen Erstattung der Hauptsumme mit Zinsen und Kosten Auslieferung des quittierten Wechsels und des Protestes von dem zurückhaltenden Gläubiger fordert. An dem Ausgangspunkte aber muß feftgehalten werden, daß die Erhaltungspflicht nicht über Gebühr ausgedehnt werden darf, so daß beispielsweise der Gläubiger — von besonderen Aus- nahmefällen abgesehen — nicht schlechthin für einen Schaden verantwortlich gemacht werden kann, der daraus entstanden ist, daß er nicht alsbald nach Eintritt seines Befriedigungsrechts den zurückbehaltenen Wechsel gegen die säumigen Vormänner seines Schuldners eingeklagt hat. Den Wechselschuldnern gegenüber kann der Gläubiger — wiewohl er in unseren Fällen äußerlich legitimierter Inhaber des Wechsels ist — keine weiter gehenden Rechte geltend machen, als seinem Schuldner zustehen. Das folgt schon aus der Er- wägung, daß es ein Wechsel des Schuldners ist, den der Gläubiger zurückhält. Der Gläubiger hat ja das Anerbieten des Schuldners, ihm gegen Bewilligung der Stundung den Wechsel zu Eigentum zu übertragen, abgelehnt *). Eine normale Wechselsukzession liegt daher nicht vor. Denn nicht das Indossament, sondern lediglich der Besitz des Gläubigers

1) Vergl. oben S. 309 Anm. 3.

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an dem seinem Schuldner gehörigen Papier bildet die Grund- lage des kaufmännischen Zurückbehaltungsrechts. Wirtschaft- liche Gründe mögen es rechtfertigen, dem Wechselschuldner gegen- über dem durch Indossament legitimierten, gutgläubigen ver- traglichen Psandgläubiger Einwendungen abzuschneiden, die ihm gegen den Verpfänder zustehen x). Diese Erwägungen treffen aber bei dem aus Gesetz beruhendem kaufmännischen Zurückbehaltungsrechte nicht zu. Es liegt kein Grund vor, dem zurückhaltenden Gläubiger weitergehende Rechte als seinem Schuldner einzuräumen und ihn besser zu stellen als den Psändungspfandgläubiger. Der Gefahr aber, daß der Schuldner durch nachträgliche Vereinbarungen mit den Wechselverpflichteten das Recht des Gläubigers verschlechtern könne, wird durch ent- sprechende Anwendung des § 1276 BGB. zu begegnen sein. IV. Klagt der Gläubiger seine Forderung ein, so wird man in unseren Fällen dem Schuldner, dessen Waren oder Wert- papiere zurückgehalten werden, das Recht einräumen, nach § 273 BGB. die Leistung bis zur Rückgabe der zurückgehaltenen Gegenstände, bezw. soweit diese unmöglich geworden ist, bis zur Befriedigung seiner Ersatzansprüche zu verweigern1 2). Es kann dahingestellt bleiben, ob in allen Fällen des kauf- männischen Zurückbehaltungsrechts der Anspruch des Schuldners auf Rückgabe demselben rechtlichen Verhältnis im Sinne des § 273 BGB. zuzuzählen ist, aus dem der Anspruch des Gläu- bigers entspringt3). In unseren Fällen wird man, obwohl 1) Vergl. namentlich Staub, HGB. 8 368 Anm. 73. 2) Handelt es sich um eine Geldforderung des Gläubigers, so rechnet der Schuldner mit einer etwaigen Schadensersatzforderung auf. Vergl. z. B. Adler, a. a. O. 64, 229. 3) So z. B. Reichsgericht im Recht 1906 S. 1012 Nr. 2424; vergl. LVIII. 2. F. XXII. 21

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der Rückgabeanspruch des Schuldners, formell betrachtet, allein auf seiner Leistung beruht und von den rechtlichen Grund- lagen der Forderung seines Gläubigers unabhängig dasteht, die erforderliche Konnexität beider Ansprüche, d. h. die Zu- gehörigkeit zu demselben Lebensverhältnisse *), ohne weiteres feststellen müssen, da hier die Besitzübertragung gerade im Hin- blick auf die bestehende Schuld erfolgt ist. Daß der Rückgabe- anspruch des Schuldners seinerseits dadurch bedingt ist, daß er den Gläubiger befriedigt, schließt seine Fälligkeit im Sinne des § 273 BGB. nicht aus* 1 2). Die Verpflichtung des Gläubigers, die zurückgehaltenen Gegenstände Zug um Zug gegen Erfüllung seiner Forderung zurückzugewähren, macht es notwendig, schließlich noch zu der viel- umstrittenen Frage des E r fü l l u n g s o r t e s bei Zug-um-Zug- Leistungen Stellung zu nehmen. Geht man von dem Stand- punkte aus, daß bei Zug um Zug zu bewirkenden Leistungen ein einheitlicher Erfüllungsort begriffsnotwendig sei, so würde man den vom Reichsgericht für den Fall der Wandelungsklage angenommenen Grundsatz3) auch aus unseren Fall anzuwenden haben, daß beide Vertragsteile an dem Orte zu erfüllen haben, an dem sich die zurückzugewährende Ware befindet. Denn das auch Rspr. 11, 409; a. A. anscheinend OLG. Karlsruhe, Recht 1905 S. 224 Nr. 972. 1) Die Versuche, den Begriff der Konnexität „formal juristisch zu er- fassen" — vergl. namentlich Recht, das Rechtsverhältnis, Bonn. Diss. 1904, und Schlegelberger, Zurückbehaltungsrecht, 1904 — werden seiner wahren Bedeutung nicht gerecht. Diese beruht allein auf der „tatsächlichen" Zusammengehörigkeit der sich gegenüberstehenden Ansprüche, für deren Fest- stellung der Zweck der Leistungen in erster Linie in Betracht zu ziehen ist. So mit Recht namentlich Oertmann, Schuldverhältnisse", 1906 § 273, 2 b S. 75/76. 2) Vergl. RG. in der DJZ. 1906 S. 1093, und Adler, a. a. O. 64, 206 Anm. 103. 3) Vergl. namentlich RG. 55, 105 ff.

Kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht rc. 321 kaufmännische Zurückbehaltungsrecht hat in mangelhafter Ver- tragserfüllung des Schuldners seinen Grund, so daß hier so wenig wie bei der durch einen vom Verkäufer zu vertretenden Mangel begründeten Wandelungsklage ein Grund ersichtlich sein würde, den Gläubiger mit der Verpflichtung zu be- lasten, die zurückgehaltenen Gegenstände von dem Orte, wo sie sich vertragsgemäß befinden, zum Zwecke des Austausches an den für die Leistung des Schuldners gegebenen Erfüllungsort zu schaffen. Man wird aber, wie Oertmann nachgewiesen hat*), der präjudiziellen Annahme, daß Zug-um-Zug-Leistungen stets an einem Orte zu erfüllen seien, nicht zustimmen können. Abgesehen davon, daß nicht in allen Fällen, in denen Leistungen mit an sich verschiedenen Erfüllungsorten Zug um Zug zu bewirken sind, aus der Natur der Sache sich ein hinreichen- der Grund ergibt, den Erfüllungsort des einen Teils auch dem anderen als gemeinsamen Erfüllungsort aufzuzwingen, läßt sich der Grundsatz, daß bei Zug-um-Zug-Leistungen ein gemeinschaft- licher Erfüllungsort gefunden werden müsse, überhaupt nicht konsequent durchführen. Beim Grundstückstausch ist ein gemein- samer Erfüllungsort vielfach undenkbar 1 2 3). Wie hier und wie in den zahlreichen Fällen, in denen sich ein vollständig gleich- zeitiger Leistungdaustausch nicht erreichen läßt^), wird sich stets, wenn die Erfüllungsorte beider Teile verschieden sind — nötigenfalls durch Zuziehung von Treuhändern rc. — ein an- nähernd gleichwertiger Ersatz finden lassen. Könnte der Gläu- biger oder Käufer, weil er verpflichtet ist, die beanstandete Ware re. des anderen Teils Zug um Zug herauszugeben, Er- füllung an seinem Wohnsitze verlangen, so würde aus dem

1) Zschr. f. Rechtspfl. in Bayern 1905 50 ff. 2) RG. 51, 367. Vergl. Oertmann, Schuldverhältnisse § 269, 1 b ß 69. 3) Vergl. Planck § 274, 1 S. 66.

21*

322 Walther Schwabe, KaufmännischeS Zurückbehaltungsrecht rc. bloßen Recht des Schuldners und Verkäufers, Rückgabe Zug um Zug zu fordern — vielleicht würde er lieber auf dies Recht verzichten und seinerseits vorleisten, als die Verschiebung des Erfüllungsortes auf sich nehmen —, eine drückende Ver- pflichtung. Es geht nicht an, daß der Verkäufer, der gar keinen Erfüllungsversuch gemacht hat, der Schuldner, von dem sich kein Vermögensstück im Besitze des Gläubigers befindet, hinsichtlich des Erfüllungsortes günstiger dastehe, als derjenige, dessen Waren der Gläubiger zur Sicherung in Händen hat. Dadurch, daß der Gläubiger an den ihm angebotenen Waren rc. ein kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht geltend macht, kann daher der Erfüllungsort für die Verpflichtungen seines Schuldners nicht beeinflußt werden.

Beiträge zur Behandlung der Amortisationshypothek nach Bürgerlichem Gesetzbuch und Zwangsversteigerungsgesetz Von Hans Sachs

Nachdruck verboten.

VII. Beiträge zur Behandlung der Amortisations- hypothek nach Bürgerlichem Gesetzbuch und Zwangsversteigerungsgesetz. Von HanS Sachs. Einleitung. § 1. Die wirtschaftliche Bedeutung der Amortisations- Hypothek. In der modernen Realkreditgesetzgebung haben Bestrebungen eine wesentliche Rolle gespielt, die darauf hinzielten, dem Grund- eigentümer, der sein Kreditbedürfnis mit Hilfe des in seinem Grundstücke liegenden Wertes befriedigt hatte, die Rückzahlung der ihm gewährten Kapitalien nach Möglichkeit zu erleichtern. Man ging von der Erwägung aus, daß der Eigentümer eines Grundstückes, zumal eines landwirtschaftlichen, selten oder nie in der Lage sein würde, die zur Rückzahlung erforderlichen Summen aus seinem Grundstück im ganzen herauszuwirt- schasten, sondern daß er bei regelmäßigem Ertrage bestenfalls einen kleinen Ueberschuß über die von ihm zu berichtigenden Hypothekenzinsen, Kosten und die für seinen Lebensunterhalt notwendigen Mittel herausziehen könne. Wird also eine Hypothek fällig, so wäre er genötigt, um das Kapital zahlen zu können, von neuem Kredit in Anspruch zu nehmen, was ihm vielleicht in Zeiten der Knappheit an flüssigem Gelde nur unter erheblichen Opfern möglich wäre. Gesetzgeber und Verkehr waren daher gezwungen, für die Zwecke des Realkredits besondere Formen der Grundstücksbelastungen zu schaffen. So enthält das Bürger- liche Gesetzbuch eine Belastungsform, bei der der Schuldner zu

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Hans SachS,

einer Kapitalsrückzahlung überhaupt nicht verpflichtet ist, sondern dem Gläubiger lediglich eine dauernde, periodisch sich erneuernde Rente zu gewähren hat. Es ist das die Rentenschuld, § 1199 BGB. Andererseits hat aber bei dieser Belaftungsform der Grundstückseigentümer das Recht, die Rente durch Zahlung einer bestimmten Summe nach vorheriger Kündigung abzulösen, wäbrend dem Gläubiger das Recht, die Ablösung zu verlangen und sich auf diese Weise wieder in den Besitz seines Kapitals zu bringen, nicht eingeräumt werden kann. § 1201 BGB. Hierdurch ist die Lage der Beteiligten eine ungleiche. Denn bei steigendem Zinsfuß ist dem Gläubiger die Möglichkeit ge- nommen, sein Kapital zurückzufordern, um es vorteilhafter an- zulegen; bei fallendem Zinsfuß dagegen kann der Eigentümer durch Zahlung der Ablösungssumme sich von seiner Renten- verpflichtung befreien, um sein Kreditbedürfnis unter günstigeren Bedingungen zu befriedigen. Hierin liegt aber zugleich der Grund, weshalb diese Belastungsform für den einzelnen Kapi- talisten so gut wie unverwendbar ist, ebenso wie für Kredit- institute, die gleichzeitig Erwerbszwecken dienen, während Kredit- institute, die auf Gegenseitigkeit gegründet sind, oder Anstalten, die auf öffentlich-rechtlicher Grundlage ruhen, diese Form wohl wählen können. Weit häufiger als die Rentenschuld findet sich im Verkehr die Form der Amortisationshypothek. Ihr ist wesentlich im Gegensatz zur Rentenschuld, daß für den Gläu- biger eine Forderung auf Rückzahlung des hingegebenen Kapitals besteht, mit der Maßgabe, daß die Rückzahlung seitens des Schuldners in kleinen, zu bestimmter Zeit zu leistenden Raten von bestimmter Höhe zu erfolgen hat. Gegenüber der gewöhn- lichen Hypothek hat die Amortisationshypothek volkswirtschaft- lich den großen Vorteil, daß der Schuldner durch die Ver- pflichtung, in regelmäßigen Zeitabschnitten Zahlungen auf das geliehene Kapital zu leisten, zur systematischen Sparsamkeit

Beiträge zur Behandlung der Amortisationshypothek rc. 325 angehalten wird, und daß von ihm die Kapitalsrückzahlung, dadurch, daß sie sich auf eine lange Reihe von Jahren ver- teilt, nicht so drückend empfunden und ihn nicht so leicht in Verlegenheit setzen wird, als wenn er zur Rückzahlung des ganzen Kapitals zu einem bestimmten Zeitpunkte verbunden wäre. Für den Gläubiger allerdings ist die Amortisations- hypothek, wenn sie ihm auch eine größere Sicherheit durch die ständige Verminderung seines Risikos gewährt, doch nicht so vorteilhaft wie die gewöhnliche Hypothek. Denn sie bringt für ihn zunächst die Gefahr mit sich, das ausgeliehene Stamm- vermögen selbst dadurch, daß es in kleinen Teilen zurückfließt, mit dem aus ihm herrührenden Zinserträge dem Verbrauche und Lebensgenüsse zuzuführen x). Aber selbst wo diese Gefahr nicht vorliegt, ist es die Ausnutzung der zurückfließenden Kapital- teile als zinstragenden Stammvermögens, die für den Gläu- biger im allgemeinen mit Schwierigkeiten verknüpft, häufig überhaupt nicht unmittelbar nach dem Rückfluffe möglich ist. Aus diesen Gründen kommt auch die Amortisationshypothek für den einzelnen Kapitalisten zur Anlage seines Vermögens kaum in Betracht; sie bleibt fast ausschließlich solchen Instituten Vorbehalten, die dank ihrer bankmäßigen Organisation jederzeit in der Lage sind, die rückfließenden Beträge, und seien sie noch so gering, nutzbringend zu verwenden. Solche Institute sind in Deutschland die land- und ritterschaftlichen sowie alle auf Gegenseitigkeit gegründeten Realkreditanstalten einerseits und die Hypothekenbanken, Versicherungsgesellschaften, Sparkassen andererseits. Beide Arten von Kreditinstituten gewähren Amortisationsdarlehen in weitem Maße, doch besteht bezüglich derselben ein fundamentaler Unterschied. Während bei den Amortisationsdarlehen der Hypothekenbanken jede Ratenzahlung i) Bergt, v. Hecket im Handwörterbuch der Staatswissenschaften, herausgegeben von Conrad, 3. Aufl. 1909, zu „Annuität".

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Hans Sachs,

unmittelbar das Darlehen in Höhe des in ihr enthaltenen Amortisationsbeitrags tilgt, die Forderung der Bank also um diesen Betrag mindert, behandeln die Landschaften und die diesen gleichstehenden Institute die einzelnen Leistungen in der Regel nicht unmittelbar als Teilzahlungen auf das Kapital, sondern sie sammeln die sämtlichen Teilleistungen des Schuldners in einen besonderen Fonds, den Tilgungsfonds, auf, aus den dem Schuldner ein Forderungsrecht gegen das Institut zusteht; und erst, wenn das Guthaben des Schuldners die Höhe des hingegebenen Darlehns erreicht hat, rechnet das Institut seine Forderung gegen den Schuldner auf Rückzahlung des Kapitals gegen die Forderung des Schuldners auf sein Tilgungsgut- haben auf, so daß hierdurch beide Forderungen erlöschen. Beide Arten von Amortisationsdarlehen sind in ihren rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen durchaus voneinander verschieden. Die folgenden Ausführungen werden sich nur mit dem Amorti- sationsdarlehen, wie es die Hypothekenbanken gewähren, be- schäftigen und das landschaftliche Amortisationsdarlehen höchstens vergleichsweise heranziehen. Wie bereits gezeigt wurde, kommt das private Kapital des einzelnen Kapitalisten für die Amorti- sationshypothek fast gar nicht in Betracht. In welchem Maße sie aber von Hypothekenbanken kultiviert wird, davon mag die beiliegende Tabelle einen Ueberblick geben. Sie enthält für eine Anzahl deutscher Hypothekenbanken die Angabe, wie hoch sich am Schluffe der letzten Jahre seit 1900 a) die Gesamtsumme aller zur Deckung der ausgegebenen Pfandbriefe in das Hypo- thekenregister eingetragenen Hypotheken belief, d) wie viel von diesen Hypotheken amortisabel waren. Die beiliegende Tabelle *) zeigt einmal, welche ungeheuren Summen von den Hypothekenbanken als Amortisationsdarlehen i) Die in der Tabelle angegebenen Zahlen sind den einzelnen Jahres- berichten der betreffenden Hypothekenbanken entnommen.

Iber. Zahrb. LVIII. 2. F. XXII.

Zu S. 326.

Bayrische Hypotheken- und Wechsel- bank Berliner- Hypotheken- bank A.G. Deutsche Grundkredit- bank Deutsche Hypotheken- bank zu Berlin 3 HY M )eutsche potheken- >ank in einingen Hannoversche Bodenkredit- bank Hypotheken- bank in Hamburg Mecklen- burgischeHypo- theken- und Wechselbank Norddeutsche Grundkredit- bank Leipziger Hypotheken- bank Pfälzische Hypotheken- bank Preußische Bodenkredit- Aktienbank Preußische Zentral-Boden- kredit-A.G. Preußische Hypotheken- Aktienbank Preußische Pfandbrief- bank Rheinische Hypotheken- bank Rheinisch- i Westfälische Bodenkredit- bank Sächsische Bodenkredit- Anstalt Schlesische Bodenkredit- Aktienbank Süddeutsche Bodenkredit- bank Westdeutsche Booenkredit- Anstalt 31. Dez. 1900 Gesamtbestand in M. 807 954 164,2 2 191461013,49 125 561403,6 2 116 586 990,24 351 124 416,81 11 744 137,91 360 754 903,2 7 60422 906,03 67 937 544,30 89 622174,3 2 255 405 028,81 269 396 626,22 524 601 647,26 350 347 732,18 136 423 000,oo 298 092 831,90 129 340881,29 61 712 952,7 6 224 656 718,20 375 733 074,14 58 243 582,9 3 Amortisations- hypothek. in M. 621289 564,22 144 734 654,17 22307 423,62 45831270,24 35059120,06 4142237,91 1988 076,40 59943 931,03 4 238 695,30 6 463 800,00 48145 442,80 172530992,20 418723 747,26 122102 370,38 68171900,00 22600982,06 88 233026,44 1521852,76 200479684,20 111567140,09 54616082,93 31. Dez. , 1901 Gesamtbestand in M. 841 459 788,85. 167 110 661,49 124 190 602,3 9 113 360800,81 366 627 617,7 8 12 588133,31 359 969 144,5 7 63 222 737,12 60359 716,58 90 239435,35 272 015 909,24 274 148 401,4 2 544 403 595,23 291 708 923,69 139 780 070,7 4 323 228 331,53 130258929,17 70 451 934,7 7 243 511 560,90 384 938137,61 60 339 802,9? Amortisations- hypothek. in M. 632551288,85 121096 604,17 21286 722,39 43 734 950,81 34666 199,79 4044 938,31 1977 155,42 62 743 762,12 4064 521,58 6 233 475,00 53451 653,90 158075667,40 431813395,23 107 812 361,09 68112100,00 23068 023,89 86758384,87 1507 334,77 199559310,90 114085 935,74 56 725302,97 31. Dez. 1902 ( Gesamtbestand in M. 858 525 325,24 149 534 781,8? 137 295 102,oo 122 356 615,07 378 410 508,0 5 16965 344,7 5 381914 309,69 78 574 951,65 58 937 851,14 97 700 619,oo 299 799 163,98 288 703 411,4 2 569 507 172,06 277 414272,96 157 134 379,7 9 351 121 786,6 8 145 4633(^0,3 2 81312 193,73 259 757 798,85 393 146834,98 66 860249,55 Amortisations- hypothek. in M. 640 357 225,24 105606101,87 20622102,00 44098260,07 34969 857,32 3896 594,75 1965 843,72 71637 776,65 4076 371,14 6250 872,50 56587 279,25 146959 577,40 446 868 884,$ 2 91477 314,36 67160100,00 23212351,44 88 307 575,52 1491 793,73 192623918,85 121268197,14 62159 864,55 31. Dez. 1903 i Gesamtbestand 1 in M. 880210 738,28 143 654 192,25 158 388240,07 133 634 200,3 3 398218 903,9 8 21586 925,oo 395 348938,58 93 995 712,91 61096 735,6 0 107 995 270,oo 308 233 845,33 310121 567,4 2 604 827 943,6 6 286 142 618,2? 181 630317,33 370 484 500,38 162 468528,7 2 96 520 106,7 7 286 621 965,7 7 406087 844,2 0 74 530 092,25 Amortisations- l Hypothek, in M. 643522138,28 80417 081,87 19997 340,07 45256 095,33 35656881,26 3656 795,00 1895 022,61 75556837,91 4287 175,60 7 061 347,00 56612 867,39 132554 757,40 462850034,26 75729093,21 66345 000,00 22818012,61 92965395,88 1472 206,77 186573 801,85 125133 888,94 67 923092,25 31. Dez. 1904 , Gesamtbestand > in M. 897 637 973,86 147 622 822,56 186 139 097,0 6 153 847 606,7 9 423038077,4 2 26 818 470,6 7 416 644 534,8 2 104246 153,99 63 622 922,40 119 795 259,4 5 326 031 204,55 330165 380,34 616 250 527,86 287 100346,08 207 453 181,06 394 322 885,06 180 998713,6? 109 465 098,2 3 317 049 210,73 412153 880,25 81 6?9 823,5 7 Amortisations- l Hypothek, in M. 645 594373,86 71605127,18 18 793605,48 44 340621,79 36201871,64 3 300 085,67 1882943,87 73368 078,99 4643957,40 5673 406,60 57 776 568,51 116675 536,15 469 869276,96 53840 412,15 67 984 700,00 22212642,14 94026285,02 1374198,23 182614332,73 126702 572,52 71301823,57 31. Dez. ( Gesamtbestand ) in M. 920452 543,6 7 154 733 919,86 214 614 702,98 179 363 531,36 446093 379,9 7 36 411 682,7 0 447 265 028,5 7 121283 934,61 72 390012,4 0 135 802 954,25 340 607 201,84 356015 699,04 637 525 310,88 296 761 390,17 240 725 599,9 7 420928004,20 200 262490,69 122 990241,6 2 342 240260,4 9 422 594255,95 92 624 692,54 1905 \ Amortisations- l Hypothek, in M. 648 635943,67 46548 966,48 17 942911,40 44 020383,86 37176612,74 3182 340,24 2384 558,26 73915 559,61 5127 265,10 5693474,25 58648 866,27 109462036,15 477976676,28 39140 911,25 57 570 300,00 22418645,92 100888 534,89 832 241,62 177093025,49 131525402,40 76832392,54 31. Dez. ( Gesamtbestand 1 in M. 943849 825,88 144 616 973,4 8 245 353 365,94 190 874 688,81 466093 843,4 2 41 474 922,30 461 854245,7 6 127 024 780,44 76 801871,85 143 872 216,7 5 353 999 735,67 370 790 956,89 658874 153,85 306 171 942,08 262 378 785,6 8 432861030,4 9 204 836 716,64 128096 192,36 369 464 579,77 435 090097,73* 99100676,90 1906 \ Amortisations- l Hypothek, in M. 654493125,88 34 342 166,48 18 738174,36 41474 863,81 39195 432,08 2657 163,11 2303257,81 70000605,44 5493053,55 5793986,75 57 948087,72 87020607,00 484660995,65 30142 646,98 47025 419,22 21257 156,53 98377 633,57 819692,36 172277 911,77 136116480,56 79 749276,90 31. Dez. i Gesamtbestand 1 in M. 965 562 702,19 154408 525,48 260247 908,36 210 688194,31 48(982 757,37 41 733 411,41 483 725 095,90 125 597 071,35 75 740 555,5 3 147 191924,7 0 373 485 895,25 378190465,7 7 672 965 708,88 306 392 763,60 268822 388,65 449802 876,7 9 206 872080,89 133 592 150,55 392863 553,85 450361966,95 99 532 824,89 1907 1 Amortisations- l Hypothek, in M. 657073102,19 22 786166,48 18 391483,36 36902 856,81 4C 050113,74 1222225,10 3450914,38 65386196,35 5550611,23 6501 994,70 62931355,92 69484570,00 495503274,88 25466324,90 38371247,83 19833073,19 97 1445^5,14 179688,05 165034561,77 137836172,42 79820 924,89 31. Dez. ( Gesamtbestand 1 in M. 992 648947,08 176391 762,68 273 999 142,28 218 730 781,31 50(282 702,4 9 43 880 634,12 496 581 574,2 2 123 380 208,19 77 064 731,7? 156916 935,55 389 935 265,68 396163 399,87 697 624 423,7 6 309199 413,io 276 680 747,91 482 584 944,98 2162336^2,09 144453 677,io 409 262 567,7 6 458 505 844,72 101677 689,25 1908 I Amortisations- i Hypothek, in M. 667 751347,08 14581 566,48 18044 217,28 35 609931,31 41817 238,98 630 450,82 3432 707,59 62251283,19 6099 501,07 7 840 205,55 68154 794,37 60934 520,00 512 779220,16 20567 162,84 35 068 147,83 18984 588,08 100 628705,39 177 477,10 159293130,26 140937 048,59 81005589,25

Beiträge zur Behandlung der Amortisationshypothek rc. 327

hingegeben wurden, läßt aber andererseits erkennen, daß bei fast allen Banken die Verwendung von Amortisationshypotheken in ständigem Rückgänge begriffen ist. Diese auffallende Tatsache hat ihren Grund in dem Geschäftskreise der Hypothekenbanken. Die von ihnen erworbenen Hypotheken haften fast ausschließlich auf städtischem Grundbesitz. Der ländliche Grundeigentümer befriedigt sein Kreditbedürfnis in der Regel bei den Land- schaften, wo solche vorhanden sind, oder bei anderen auf Gegen- seitigkeit gegründeten Kreditinstituten. Denn weil diese Institute lediglich die Förderung ihrer Mitglieder bezwecken, können sie unter günstigeren Bedingungen Kredit gewähren, als es den Hypothekenbanken möglich ist, die in erster Reihe Erwerbs- gesellschasten sind. Auch die Versicherungsgesellschaften und Sparkassen sind für die Hypothekenbanken erhebliche Kon- kurrenten auf dem Gebiete der Beleihung landwirtschaftlicher Grundstücke. Denn die letzteren sind nicht fähig, den ländlichen Grundbesitzern so entgegenzukommen, wie die sämtlichen vor- erwähnten Institute. Diese können die Tilgungsbeiträge so niedrig gestalten, wie das Bedürfnis des Schuldners, der viel- leicht durch Mißernten in Verlegenheit gerät, es erfordert. Bei den Hypothekenbanken dagegen darf nach § 6 Abs. 2 des Hypothekenbankgesetzes bei Hypotheken auf landwirtschaftlichen Grundstücken der jährliche Tilgungsbeitrag des Schuldners nicht weniger als ein Viertel vom Hundert des Hypothekenkapitals betragen, wenn die betreffende Hypothek zur Pfandbriefunter- lage benutzt werden soll. Außerdem schreibt das Gesetz vor, daß die von den Hypothekenbanken zur Deckung ihrer Pfand- briefe benutzten Hypotheken auf landwirtschaftlichen Grundstücken mindestens zur Hälfte Amortisationshypotheken dieser Art sein müssen. Die Hypothekenbank ist aber nicht in der Lage, den Eigentümer eines landwirtschaftlichen Grundstückes zu zwingen, ein Amortisationsdarlehen aufzunehmen, wenn er kein solches

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Hans SachS,

sondern ein auf bestimmte Zeit unkündbares, dann aber künd- bares Darlehen sucht. Sie ist daher außerstande, dem Kredit- bedürfnis des Darlehnssuchers in der Form, wie es dieser seinen Zwecken entsprechend befriedigen möchte, entgegenzu- kommen. Der Grundbesitzer wendet sich daher an Kreditgeber, die diesen Beschränkungen nicht unterworfen sind *). Aus diesen Gründen sind die Hypothekenbanken auf die Pflege des städti- schen Realkredites fast ausschließlich beschränkt. Hier hat sich aber das Interesse der Hypothekenbanken an Hingabe von Amortisationsdarlehen erheblich gemindert. Während nämlich früher die von den Banken gewährten Amortisationsdarlehen für den Schuldner absolut unkündbar waren, so daß ein in Zeiten hohen Zinsfußes ausgeliehenes Kapital während der ganzen Amortisationsdauer (im Durchschnitt etwa 50 Jahre) gleich hoch zu verzinsen war, ist dies seit dem Inkrafttreten des Reichshypothekenbankgesetzes vom 13. Juli 1899 unmöglich geworden. Im § 18 dieses Gesetzes ist bestimmt, daß dem Schuldner urkundlich das Recht einzuräumen ist, die Hypothek ganz oder teilweise zurückzuzahlen, während nach § 19 bei Amortisationshypotheken zugunsten der Bank ein Kündigungs- recht nicht bedungen werden kann. Hierdurch ist der Schuldner in die Lage versetzt, in einer Zeit des niedrigen Zinsfußes, wo er sich leicht das nötige Kapital beschaffen kann, der Bank das zu höherem Zinsfüße stehende Kapital zurückzuzahlen, so daß diese ihr Geld nur zu dem zu dieser Zeit bestehenden niedrigeren Zinsfüße wieder anlegen kann. Außerdem lag früher ein starker Anreiz für die Hypothekenbanken, Amortisationsdarlehen zu ge- währen, in dem hohen Verdienst, den sie daraus zogen. Denn

i) Vergl. Bericht der io. Kommission über den Entwurf eines Hypothekenbankgesetzes. Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstags, io. Legislaturperiode, I. Session 1898/1900, 3. Anlage- band, S. 2161.

Beiträge zur Behandlung der Amortisationshypothek rc. Z29 der Schuldner mußte sich verpflichten, außer den Zinsen und dem Tilgungsbeitrag noch einen sogenannten Verwaltungs- unkostenbeitrag von durchschnittlich V2 Proz. pro Jahr der ur- sprünglichen Darlehnssumme während der ganzen Amortisations- zeit zu entrichten. Das ist durch § 19 Abs. 2 des Hypotheken- bankgesetzes unmöglich gemacht. Denn das Gesetz schreibt hier vor, daß die Jahresleistung des Schuldners lediglich die be- dungenen Zinsen und den Tilgungsbeitrag enthalten darf. Noch ein anderer Umstand trägt dazu bei, das Interesse der Hypo- thekenbanken an Amortisationsdarlehen zu vermindern. Das Anwendungsgebiet dieser Darlehnsart beschränkt sich zumeist auf Terrains und sonstige Objekte, für die ein dauernd ge- sicherter Ertrag nicht nachweisbar ist, wie z. B. Theater, Hotels, oder solche Gebäude, die einer besonders starken Abnutzung unterliegen, wie Fabriken. Hier wollte man das Risiko durch die Tilgungsbeiträge möglichst vermindern. Nun ist aber in der letzten Zeit der Wert des Bodens, zumal in größeren Städten, ein ständig steigender, so daß die Abnutzung der Ge- bäude oder das Risiko des unregelmäßigen Ertrages durch diese Steigerung in der Regel ausgeglichen wird. Aber auch der kreditsuchende Eigentümer städtischer Grund- stücke ist nur selten dazu bereit, Amortisationsdarlehen aufzu- nehmen. Durch das Bauunternehmertum, durch die Steigerung des Bodenwertes sind die Hausgrundstücke in den Städten zum großen Teil zu Spekulationsobjekten geworden. Der Bau- unternehmer sucht das Haus, das er aufgeführt hat, möglichst bald mit Nutzen loszuschlagen. Steht auf einem solchen Grund- stücke eine Amortisationshypothek, so wird der Berkauf hierdurch erheblich erschwert. Denn der Käufer, der das Haus als Kapitalsanlage betrachtet, ist schon sehr günstig gestellt, wenn ihm das Grundstück außer den aufzubringenden Hypotheken- zinsen, den Unterhaltskosten und der üblichen Verzinsung seines

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Hans Sachs,

investierten Kapitals noch einen Ueberschuß von y, bis 1 vom Hundert einbringt, und er läßt sich schwer dazu bereit finden, von diesem Ueberschuß einen erheblichen Teil zur allmählichen Abtragung von Hypotheken zu verwenden, weil er diesen Ueber- schuß zum Leben braucht, und weil er darauf rechnen kann, bei Fälligkeit einer Hypothek nicht allzuschwer einen anderen Geld- geber zu finden. Aus allen diesen Gründen sind die Amortisationshypo- theken, soweit städtischer Grundbesitz in Frage kommt, unbeliebt geworden. Wenn trotzdem noch große Kapitalien von den Hypothekenbanken auf Amortisation ausgeliehen sind, so sind das zum Teil bereits lange Zeit laufende Hypotheken, zum Teil auch Hypotheken auf Grundstücken in kleineren Städten, die nicht zu Spekulationszwecken errichtet werden, sondern lange Zeit in Händen desselben Eigentümers bleiben und höchstens durch Erbfolge auf einen anderen Eigentümer übergehen. Trotz der wachsenden Abneigung gegen Amortisations- hypotheken und der starken Abnahme in den letzten Jahren rechtfertigt doch die Höhe der noch auf Amortisation ausge- liehenen Kapitalien die Betrachtung einiger rechtlichen Eigen- tümlichkeiten und den Versuch, einige zweifelhafte rechtliche Fragen, die sich bezüglich der Amortisationshypotheken ergeben, zu beantworten. § 2. Begriff der Amortisationshypothek, Abgrenzung von der Abzahlungshypothek. Die allmähliche Rückzahlung eines geliehenen Kapitals kann auf mehrfache Weise erfolgen. Entweder der Schuldner zahlt in bestimmten Zeiträumen eine ziffernmäßig bestimmte feste Summe und verzinst nur den jeweiligen Restbetrag des Kapitals, oder der Schuldner zahlt eine feste Jahresleistung, von der alles den Betrag der Zinsen Ueberschießende zur Tilgung des

Beiträge zur Behandlung der Amortisationshypothek rc. ZZ1

Kapitals verwandt wird. Ein Beispiel möge dies erläutern- Nehmen wir an, A habe dem B ein Darlehen von 1000 M. zu 4 Proz. Zinsen gewährt. Dann hat B im ersten Falle folgende Summen zu zahlen: nach Ablauf des ersten Jahres 40 M. Zinsen und 10 M. Tilgungsbeitrag *), so daß im zweiten Jahre nicht mehr 1000 M., sondern nur noch 990 M. zu verzinsen sind. Nach Ablauf des zweiten Jahres zahlt B wiederum 10 M. Tilgungs- beitrag und 4 Proz. Zinsen von 990 M., das sind 39,60 M. Im dritten Jahre beträgt das zu verzinsende Kapital nur noch 980 M. Nach seinem Ablauf sind demnach außer dem Tilgungs- beitrag von 10 M. an Zinsen nur noch 39,20 M. zu zahlen und so fort. Bei dieser Art von Schuldabtragung wird dem- nach die Jahresleistung des Schuldners von Jahr zu Jahr geringer. Die Tilgungszeit würde bei 10 M. jährlicher Ab- zahlung 1000/10 gleich 100 Jahre betragen. Im zweiten Falle würden sich die Zahlungen folgender- maßen gestalten: Nach Ablauf des ersten Jahres zahlt B wie im ersten Falle 4 Proz. Zinsen — 40 M. und 1 Proz. Tilgungs- beitrag — 10 M, zusammen also 50 M. Nun aber zahlt B jedes Jahr gleichmäßig 50 M. Die Verrechnung dieser 50 M. stellt sich folgendermaßen dar: Im zweiten Jahre sind zu verzinsen 990 M., also an Zinsen 39,60 M. zu zahlen. Da B aber nach Ablauf des zweiten Jahres wiederum 50 M. zahlt, so wird das Kapital nicht um 10 M., sondern um 50 M. — 39,60 M. -- 10,40 M. getilgt. Im dritten Jahre sind an Kapital demnach nur noch 979,60 M. zu verzinsen. Da der B nach Ablauf des dritten Jahres wiederum 50 M. zahlt, aber nur 979,60 M. mit 39,18 M. zu verzinsen sind, i) In Wirklichkeit sind bei der Abzahlungshypothek die einzelnen Ab- zahlungsraten in der Regel größer. Es sind hier nur deshalb so niedrige Raten gewählt, um den Unterschied zwischen den beiden Tilgungsarten zu verdeutlichen.

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Hans SachS,

so bleiben 50 M. — 39,18 M. ---- 10,82 M. zur Tilgung übrig und so fort. Bei gleichbleibender Jahresleistung wird demnach der zur Tilgung benutzte Teil der Annuität mit jedem Jahre größer, während der Zinsbetrag sich mit jedem Jahre mindert. Die Tilgungsdauer würde in diesem Falle nur etwa 41 Jahre betragen. Zwecks Unterscheidung der beiden Darlehns- arten soll der erste Fall immer mit „Abzahlungsdarlehen" be- zeichnet werden, während der Name „Amortisationsdarlehen" nur für den zweiten Fall gebraucht werden soll. Die für solche Darlehen bestellten Hypotheken würden entsprechend „Abzahlungshypothek" bezw. „Amortisationshypothek" zu be- nennen sein. Der wirtschaftliche Unterschied zwischen beiden Darlehns- arten liegt auf der Hand. Fraglich ist nur, ob sie rechtlich verschieden zu behandeln sind. Der Name „Abzahlungshypothek" wird überhaupt in den Gesetzen nicht benutzt, und der Name „Amortisationshypothek" findet sich nur im Hypothekenbank- gesetz. Der Entwurfs) zu diesem Gesetz definierte noch das Amortisationsdarlehen als ein durch regelmäßig wiederkehrende Leistungen zu tilgendes Darlehen. Das Gesetz selbst aber hat diese Definition nicht ausgenommen, da sie für seine Zwecke zu weit war. Denn auch das Abzahlungsdarlehen ist ein durch regelmäßig wiederkehrende Leistungen zu tilgendes Darlehen, und das Gesetz will nur für die eigentlichen Amortisationsdarlehen besondere Bestimmungen geben. Das ergibt sich deutlich aus § 20 Abs. 2 des Hypothekenbankgesetzes, welcher bestimmt, daß vom Beginne der Amortisation an die Jahreszinsen von keinem höheren Betrag als von dem für den Schluß des Vorjahres sich ergebenden Restkapitale berechnet werden dürfen, und daß i) § 6 des Entwurfes, der am 27. Mai 1898 im Deutschen Reichs- und Königlich-Preußischen Staatsanzeiger veröffentlicht und am 3. Februar 1899 dem Reichstag vorgelegt wurde.

Beiträge zur Behandlung der Amortisationshypothek re. ZZZ der Mehrbetrag der Jahresleistung zur Tilgung zu verwenden sei. Diese Bestimmung setzt also eine feste, sich gleichbleibende Jahresleistung voraus und bestimmt für sie den Verrechnungs- modus. Aber gerade die feste Jahresleistung und der hier fest- gesetzte Verrechnungsmodus bilden das Charakteristikum für die echte Amortisationshypothek. Für das Abzahlungsdarlehen brauchte das Hypothekenbankgesetz keine besonderen Bestim- mungen zu treffen, weil diese Art des Darlehens bei den Hypo- thekenbanken so gut wie niemals vorkommt, und weil sie außer- dem rechtlich, wie später gezeigt wird, nichts Besonderes bietet.

A. Die rechtliche Natur der Amortisationsbeiträge. § 3. Die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen. Ueber die rechtliche Behandlung der Abzahlungs- und der Amortisationshypothek enthalten die bestehenden Gesetze nirgends eine besondere Vorschrift. Nur an zwei Stellen werden die behufs allmählicher Tilgung des Kapitals als Zuschlag zu den Zinsen zu entrichtenden Beträge ausdrücklich erwähnt. Es ist das der § 197 BGB., der die Rückstände solcher Beträge mit den Rückständen von Zinsen in der kurzen Frist von 4 Jahren verjähren läßt, und der § 10 Nr. 4 ZVG., der bestimmt, daß in der Zwangsversteigerung ein Recht auf Befriedigung in der vierten Klasse nur die Ansprüche auf laufende und auf nicht länger als 2 Jahr rückständige Tilgungsbeiträge gewähren, während die älteren Rückstände in die achte Klaffe verwiesen sind. In dieser Vorschrift werden die Amortisationsbeiträge den wiederkehrenden Leistungen gleichgestellt, und § 12 Nr. 2 ZVG. spricht von „wiederkehrenden Leistungen und anderen Nebenleistungen". Diese drei erwähnten gesetzlichen Bestim- mungen haben Veranlassung zu lebhaftem Streit über die

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rechtliche Natur der Amortisationsbeiträge gegeben und zwar hauptsächlich bezüglich der Frage, ob sie als Haupt- oder als Nebenleistungen anzusehen sind. Die Beantwortung dieser Frage bildet das Fundament fast für die ganze juristische Behandlung der Hypotheken für allmählich ratenweise zu tilgende Darlehen. Von ihr ist abhängig zunächst die Frage, ob die Amortisations- beiträge ihrem Geldbeträge nach in das Grundbuch einzutragen sind (§ 1115 BGB.), und vor allem die für den Grundstücks- eigentümer wichtigste Frage, ob überhaupt und eventuell wann für ihn durch Zahlung eine Eigentümerhypothek entsteht (§ 1163 Abs. 1 S. 2 BGB.). Bevor aber die Behandlung dieser Fragen in Angriff genommen werden kann, wird festzu- stellen sein, was die zitierten Vorschriften unter dem Aus- druck „die als Zuschlag zu den Zinsen zwecks allmählicher Tilgung des Kapitals zu entrichtenden Beträge" verstanden wissen wollen. Wie gezeigt wurde, kann die allmähliche Tilgung eines Kapitals vollzogen werden entweder durch Zahlung von Raten, die unabhängig von den Zinsen festgesetzt sind, oder durch Hin- gabe einer festen sich gleichbleibenden Jahresleistung, von der alles, was nach Abzug der zur Verzinsung des jeweiligen Rest- kapitals erforderlichen Beträge übrig bleibt, zur Tilgung ver- wendet wird. Die jetzt zu beantwortende Frage läßt sich also deutlicher folgendermaßen formulieren: Fallen beide besprochenen Arten von Ratenzahlungen unter den Begriff der als Zuschlag zu den Zinsen zwecks allmählicher Tilgung des Kapitals zu entrichtenden Beträge? Rein sprachlich betrachtet, kann man unter Zuschlag zu den Zinsen jede gleichzeitig mit den Zinsen geleistete Zahlung ver- stehen, ganz gleichgültig, ob ihre Größe zahlenmäßig bestimmt oder nur in irgendeiner Weise als Teil des zu verzinsenden Kapitals bezeichnet ist, sei es proeontualiter oder als Bruchteil.

Beiträge zur Behandlung der Amortisationshypothek re. 335

Aber es sprechen gewichtige Gründe dafür, daß das Gesetz eine viel engere Auslegung verlangt. a) Schon die Motive zum Bürgerlichen Gesetzbuchs unterscheiden zwischen Amortisationsquoten einerseits und Teil- zahlungen eines Kapitals andererseits und wollen die ersteren der kurzen Verjährungsfrist unterwerfen, die letzteren dagegen in der gewöhnlichen Frist von 30 Jahren verjähren lassen. In der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfes des Bürgerlichen Gesetzbuches rechtfertigte man die Anwendung der kurzen Verjährungsfrist auf die Amortisationsquoten folgender- maßen: Man gab zu?), daß zwischen den Zinsen und den Amortisationsbeiträgen ein wesentlicher wirtschaftlicher Unter- schied bestehe. „Man habe aber von dem theoretischen Unter- schied dann abzusehen, wenn die Teilzahlungen den Zins- zahlungen in der Weise assimiliert seien, daß nach der Auf- fassung des Verkehrs und insbesondere auch nach der Auf- fassung der Beteiligten dieser Unterschied völlig verschwinde. Diese Voraussetzung treffe zu, wenn ein nach Prozenten be- stimmter Zuschlag zum Zwecke der allmählichen Tilgung des Kapitals stipuliert sei." So weit die Protokolle. Die letzten Worte sind aber inkorrekt. Die Protokolle meinen damit, wie sich aus dem vorhergehenden Satz ergibt, die echte Amortisation, deren Wesen bereits oben feftgestellt ist. Denn eine solche Assimilation der Teilzahlungen und der Zinszahlungen ist n u r denkbar, zumal im Bewußtsein der Beteiligten oder vielmehr des Schuldners, wenn die von ihm jährlich oder halbjährlich zu entrichtende Leistung, ganz als ob es eine reine Zinszahlung für das ursprüngliche Kapital wäre, sich immer gleichbleibt. Die Vereinbarung eines „nach Prozenten bestimmten Zuschlags zum Zwecke der allmählichen Tilgung des Kapitals" kann aber

1) I, 306 a. E. 2) Prot. I, 214. LVIII. 2. F. XXII.

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auch bei einem Abzahlungsdarlehen getroffen werden. Es ist z. B. eine Abrede folgenden Inhalts sehr wohl vorstellbar: A gewährt dem B ein Darlehen von 10000 M. B ver- pflichtet sich, jährlich außer 4 Proz. Zinsen des jeweiligen Reft- kapitals noch 1 Proz. der Darlehnssumme zum Zwecke all- mählicher Tilgung des Kapitals zu zahlen. Der prozentuale Zuschlag ist also auch hier vorhanden. Da aber die jährliche Leistung des Schuldners von Jahr zu Jahr geringer wird, so kann von einer Assimilation der Zins- und Kapitalszahlungen keine Rede sein. Aber gerade diese Assimilation soll die Gleich- stellung von Zins und Amortisationsbeitrag rechtfertigen. Die übrigen für die Gleichstellung in den Materialien zum BGB. angeführten wirtschaftlichen und rechtspolitischen Gesichtspunkte treffen allerdings auch auf andere Teilzahlungen auf das Kapital zu, wenigstens dann, wenn sie in ganz kleinen Raten erfolgen, so daß sich die Tilgung auf eine lange Reihe von Jahren verteilt. Aber niemandem wird es einfallen, zu be- haupten, daß, wenn z. B. das Kaufgeld für ein Grundstück in Höhe von 100000 M. in 10 Jahren durch 10 jährliche Leistungen von je 10000 M. gezahlt werden soll, der An- spruch des Verkäufers auf diese Teilzahlungen in 4 Jahren verjähre, vielleicht weil sie regelmäßig wiederkehrende Leistungen seien; oder weil sie als Zuschlag zu den Zinsen zum Zwecke allmählicher Tilgung des Kapitals zu entrichtende Beträge seien, wenn der gleiche Vertragsinhalt folgendermaßen aus- gedrückt ist: Außer 4 Proz. Zinsen der jeweiligen Reftschuld hat der Käufer noch jährlich 10 Proz. des Kapitals abzuzahlen. Aus alledem geht hervor, daß der § 197 BGB. aus- schließlich die echte Amortisationsschuld trifft, nicht aber eine Abzahlungsschuld *).

i) Cf. Riezler in Staudingers Kommentar Anm. 4 zu § m.

Beiträge zur Behandlung der Amortisationshypothek re. ZZ7

b) Andere Erwägungen sind maßgebend für die Inter- pretation des § 10 Nr. 4 ZVG. Die Materialien zu diesem Gesetz gewähren für die Begründung der Tatsache, daß hier die als Zuschlag zu den Zinsen behufs allmählicher Kapitalstilgung zu entrichtenden Beträge zu den wiederkehrenden Leistungen gerechnet werden und wie diese behandelt werden sollen, nur wenig Anhalt. Lediglich die Motive, die dem ersten, von der vom Bundesrat berufenen Kommission im Jahre 1889 ver- öffentlichten Entwürfe beigegeben sind, behandeln diese Frage. Der erwähnte Entwurf enthielt im § 15 eine Bestimmung folgenden Wortlauts: „Zu den Zinsen gehören im Sinne dieses Gesetzes auch die mit den Hypothekenzinsen und Grundschuld- zinsen zur allmählichen Berichtigung der Hypothekenforderung oder Grundschuld zu zahlenden Beträge." Zur Begründung sagen die Motive *), daß die Amortisationsquote, wenn auch an sich Kapital, doch eine wiederkehrende Leistung sei, deren Trennung von den Zinsen die Handhabung des Gesetzes erheb- lich erschweren würde, und berufen sich außerdem auf bestehende Vorschriften der Landesgesetze. Zum Schluffe erwähnen sie, daß die Bestimmung im Einklang stehe mit der Auffassung wieder- kehrender Leistungen, welche im Entwürfe des BGB. im § 157 (heute § 197) zur Anerkennung gelangt sei. In jenem ersten Entwürfe des Zwangsverfteigerungsgesetzes waren also die Tilgungszuschläge ausdrücklich für das ganze Gesetz den wiederkehrenden Leistungen gleichgestellt. In den zweiten, dem Reichstage am 12. Dezbr. 1896 vorgelegten Ent- wurf hat man eine solche allgemeine Vorschrift nicht mehr aus- genommen. Er enthielt bezüglich der Tilgungsbeiträge nur eine mit dem § 10 Nr. 4 des Gesetzes übereinstimmende Bestimmung. Einen Grund für diese Tatsache sucht man vergeblich in den

1) Mot. ZVG. S. 101.

22*

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Materialien. Er mag darin zu finden sein, daß man glaubte, durch Einschaltung der Vorschrift des § 15 des ersten Entwurfes in den § 10 Nr. 4 des zweiten Entwurfes dasselbe auszudrücken, was die erste Bestimmung besagte. Tatsächlich aber ist hier- durch der Anschein erweckt, als ob die Tilgungszuschläge nur hinsichtlich des Ranges den Zinsen gleich behandelt werden sollen. Wie dem aber auch sei, keinesfalls wollte man unter den als Zuschlag zu den Zinsen zu entrichtenden Beträgen etwas anderes verstehen als der erste Entwurf. Und dieser Entwurf wollte wiederum lediglich die echte Amortisation treffen. Das ergibt sich unzweifelhaft aus den Motiven x), welche sagen, es komme bei Hypotheken und Grundschulden nicht selten vor, daß in dem Bruchteile der eingetragenen Summe, in welchem der Zinssatz sich darstellt, ein zur allmählichen Abtragung des Kapitals bestimmter Zuschlag enthalten sei. Sie setzen also eine feste, sich gleichbleibende Jahresleistung des Schuldners voraus, das Charakteristikum der echten Amortisationsschuld. Wenn demnach die in Frage kommenden gesetzlichen Vor- schriften lediglich die Amortisationsschuld treffen, so ergibt sich für die Abzahlungsschuld das Resultat, daß sie nach den all- gemeinen Regeln zu behandeln ist. Bei ihr ist es zweifellos, daß jede Rate eine Leistung auf das Kapital, also eine Haupt- leistung darstellt. Für die für eine solche Schuld bestellte Hypothek ergibt sich daher, daß die Teilzahlungen nicht ihrem Geldbeträge nach in das Grundbuch einzutragen sind, und daß mit jeder Zahlung die Hypothek in entsprechender Höhe auf den Eigentümer übergeht. Ueberbaupt weift sie rechtlich keinerlei Besonderheiten auf. Sie kann daher aus der weiteren Be- trachtung ausscheiden, die sich nur mit de4 echten Amortisations- hypothek beschäftigen wird.

i) Mot. ZVG. S. 100 f.

Beiträge zur Behandlung der Amortisationshypothek rc. 339

§ 4. Sind die Amortisationsquoten Haupt- oder Nebenleistungen? a) Für die Frage, ob die Tilgungszuschläge bei der Amortisationshypothek als Haupt- oder als Nebenleistungen zu betrachten sind, muß wieder auf die oben behandelten gesetz- lichen Bestimmungen, nämlich § 197 BGB. und §§ 10 Nr. 4 und 12 ZVG. zurückgegriffen' werden. An sich ist es ja zweifellos, daß die Amortisationsbeiträge Hauptleistungen sind. Das liegt schon im Worte selbst und ergibt sich aus ihrem Wesen. Denn unter Hauptleistungen versteht man solche Leistungen, durck die die Hauptschuld, das ist bei einem Darlehen die Kapitalschuld, getilgt wird, während Nebenleistungen solche Leistungen sind, die, wie ihr Name sagt, neben der Hauptschuld vom Schuldner entrichtet werden müssen, wie z. B. die Zinsen. Trotzdem sind die Amortisationsbeiträge vom Gesetz selbst als Nebenleistungen bezeichnet worden, allerdings nur mittelbar. § 10 Nr. 4 ZVG. spricht nämlich von „wiederkehrenden Leistungen mit Einschluß derjenigen, welche als Zuschlag zu den Zinsen behufs all- mählicher Kapitalstilgung zu entrichten sind", und § 12 Nr. 2 ZVG. erwähnt die „Ansprüche auf wiederkehrende Leistungen und andere Nebenleistungen". Mit absoluter Notwendigkeit folgt aus dieser Ausdrucksweise, daß das Gesetz alle wieder- kehrenden Leistungen, also auch die Amortisationsquoten, zu den Nebenleistungen rechnet. Diesen Schluß hat man auch wirklich gezogen, und bis vor wenigen Jahren war diese Ansicht in Literatur und Judikatur die herrschendes. Dafür wurde ins- besondere folgendes geltend gemacht: 1) Bergt. KG. in OLG. 4, 70 ff. und die dort S. 71 a. E. angezogene Literatur; ferner LG. Metz in CBl. i, 683 Nr. 457; LG. Elberfeld, Recht 1900 S. 399. Allerdings trat später bei dem größten Teil der a. a. O. zitierten Schriftsteller ebenso wie bei dem Kammergericht selbst (vergl. S. 344 f.) eine Meinungsänderung ein.

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1) Man übersah zwar nicht, daß die als Zuschlag zu den Zinsen behufs allmählicher Tilgung des Kapitals zu ent- richtenden Beträge rechtlich und wirtschaftlich Kapitalbeträge, also teilweise Hauptleistung, nicht Nebenleistung seien, man meinte aber, daß das Gesetz sie trotzdem als Nebenleistungen behandelt wissen wolle. Denn es trage der Auffassung des Verkehrs und der Beteiligten Rechnung, nach der die Zins- zahlungen und die Teilzahlungen derart assimiliert seien, daß der innere an sich bestehende Unterschied völlig verschwinde. Das Gesetz stelle daher beide Arten von Zahlungen in ver- schiedener Hinsicht gleich, wodurch die Tilgungsbeiträge in einen Gegensatz zu den nicht in dieser Form auf das Kapital zu leistenden Abschlagszahlungen träten und demgemäß anders als sonstige Kapitalzahlungen zu behandeln seien. Auch die Ent- stehungsgeschichte der diesbezüglichen Borschriften spreche für diese Ansicht. Der erste Entwurf des BGB. habe die außer den Zinsen zu leistenden Iahreszahlungen von der Eintragung ausgeschlossen, und die Motive hätten den im § 30 des preußischen Eigentumserwerbsgesetzes vom 5. Mai 1872 aus- gesprochenen Grundsatz, daß, wenn das Grundstück auch für die „sonstigen Iahreszahlungen" haften solle, diese eingetragen sein müßten, ausdrücklich verworfen, mit der Begründung, daß die Iahreszahlungen entweder auf das Kapital oder auf die Zinsen geleistet werden. Läge ihnen aber eine besondere Forderung zugrunde, so könne für diese auch besonders Hypothek bestellt werden (Mot. 3, 650). Unzweifelhaft hätten zu den Iahres- zahlungen im Sinne des § 30 EEG. auch die Amortisations- beiträge gehört (Turnau, 1, 711). Nun habe aber die zweite Kommission den ersten Entwurf des BGB. geändert. Sie habe entgegen dem § 30 EEG. auch die nicht eingetragenen Iahres- zahlungen an die im § 1115 Abs. 2 BGB. genannten Kredit- anstalten der Haftung mit dem Grundstücke unterworfen und

Beiträge zur Behandlung der Amortisationshypothek re. 341 im übrigen den Zinsen die Nebenleistungen hinzugesetzt. Es sei nicht ersichtlich, daß man unter den Nebenleistungen etwas anderes verstanden wissen wollte als der § 30 EEG., und daß namentlich die in den §§ 197 und 902 BGB. den Zinsen aus- drücklich gleichgestellten Amortisationszuschläge in § 1115 BGB. von den zinsähnlichen Nebenleistungen haben ausgeschlossen werden sollen (Prot. 3, 545) A). 2) Auch folgende Argumentation verwandte man, um nachzuweisen, daß die Amortisationsquoten Nebenleistungen seien. Das Charakteristische der Amortisationsschuld sei eine feste, während der ganzen Dauer der Amortisation sich gleich- bleibende Jahresleistung des Schuldners; diese sei bestimmt in Prozenten des ursprünglich ausgeliehenen Kapitals. Sie bestehe aus zwei verschiedenen Teilen, und zwar erstens der Tilgungs- quote in Höhe des ursprünglich für sie festgesetzten Prozentsatzes, und zweitens den Zinsen. Da aber nur der jeweilige Rest- betrag des Kapitals zu verzinsen sei, so bleibe alljährlich (bezw. je nach Abmachung halb- oder vierteljährlich) ein Teil der Zinsen übrig, der zu der ersterwähnten Tilgungsquote zuge- schlagen werde, ohne daß dies etwas an dem Charakter dieses Zuschlages als Zins ändere. Durch die allmähliche Amortisa- tion verschiebe sich nun das Verhältnis der Tilgungsquote zu dem ihr zugerechneten Zinszuschlag. Denn während im An- fänge der Tilgungsquote der Löwenanteil an der aus ihr und dem Zinszuschlage gebildeten Gesamtsumme zufalle, werde sehr bald der Zuschlag die Höhe der Tilgungsquote erreichen und dann sogar übertreffen, so daß der Zinszuschlag eine stärkere Kapitalsabtragung verursache, als die Tilgungsquote selbst. Nun könne zwar nicht geleugnet werden, daß die Tilgungsquote selbst Leistung auf das Kapital, also Hauptleistung sei, aber

i) Vergl. für diese ganze Begründung KG. in OLG. 4, 70 ff.

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das baldige Ueberwiegen des Zinszuschlages habe zur Folge, daß in der gesamten Kapitalsabtragung „der Charakter als Nebenleistung prävaliere, so daß ohne Bedenken dieselbe als Nebenleistung angesehen und als solche behandelt werden muffe" i). 3) Endlich wollte man noch in gewissen Vorschriften der Zivilprozeßordnung einen Beweis für diese Ansicht finden. Man sagtet, der § 830 Abs. 1 ZPO. erkläre zur Pfändung einer Forderung, für die eine Hypothek besteht, außer dem Pfändungd- beschlusse, die Uebergabe des Hypothekenbriefes an den Gläubiger für erforderlich, bezw. bei Ausschluß des Briefes die Eintragung der Pfändung in das Grundbuch. Gemäß Abs. 3 des § 830 ZPO. fänden diese Vorschriften keine Anwendung, soweit es sich um die Pfändung der Ansprüche auf die im § 1159 BGB. bezeichneten Leistungen handle, das sind Rückstände von Zinsen und anderen Nebenleistungen. Hierauf fänden vielmehr die Vorschriften des § 829 ZPO. Anwendung. Denn auch für deren Uebertragung sei nicht § 1154 BGB. maßgebend, sondern die allgemeinen Vorschriften der §§ 398 ff. BGB. Daß zu diesen Nebenleistungen des § 1159 BGB. die Tilgungsbeiträge zu rechnen seien, ergebe sich „aus der Natur der Sache". Denn die Rückstände von Annuitäten würden mit den Zinsen in einem unausgeschiedenen Betrage berechnet und geltend gemacht; sie könnten daher auch bei einer Uebertragung nicht selbständig in Betracht kommen, sondern die Annuitätsrate, die Zinsen und Amortisation in einer Summe begreift, könne nur einheitlich übertragen werden. Diese Grundsätze kämen auch für die Ueber- weisung nach § 837 ZPO. bezw. § 835 ZPO. zur Anwendung. Auch hiermit sei ein Beweis für die Behandlung der Amorti- sationsbeiträge als Nebenleistungen erbracht. 1) Bergt. Bonschab, SeuffBl. 67, 461. 2) Bonschab, a. a. O. 468f.

Beiträge zur Behandlung der Amortisationshypothek rc. 343 b) Jedoch keiner der angeführten Beweisgründe erweist sich bei näherer Betrachtung als stichhaltig. Was zunächst die Ausdrucksweise des Gesetzes im § 12 ZBG. anlangt, die den Hauptanstoß zu dem ganzen Streit gegeben hat, so darf man wohl mit Recht annehmen, daß sie auf einer Ungenauigkeit beruht. Denn wenn das Gesetz von „wiederkehrenden Leistungen und anderen Nebenleistungen" spricht, so entsteht sofort der Ein- wand, daß es wiederkehrende Leistungen gibt, die ganz zweifel- los keine Nebenleistungen sind, z. B. die Leistungen aus einer Reallaft oder die Renten aus einer Rentenschuld *). Ferner ent- hielt der erste Entwurf des Zwangsversteigerungsgesetzes (von 1889) in seinem dem § 12 des Gesetzes entsprechenden § 13 nicht die Worte „und andere Nebenleiftungen". Diese Worte sind erst durch die mit der zweiten Lesung des ersten Entwurfs beauftragte Kommission des Reichsjustizamts in den zweiten Entwurf (vom 12. Dezbr. 1896) eingeschoben worden. Diese Kommission hatte die Aufgabe, nachdem das Sachenrecht des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuches nach der ersten Lesung eine durchgreifende Aenderung erfahren hatte, an dem Ent- würfe des Zwangsversteigerungsgesetzes die hierdurch erforder- lich gewordenen Aenderungen vorzunehmen. Durch die Hin- zufügung der Worte „und andere Nebenleistungen" wollte sie nun offenbar nicht die Absicht ausdrücken, die sämt- lichen wiederkehrenden Leistungen den Nebenleistungen gleich- zustellen, sondern sie wollte in Uebereinstimmung mit der Fassung des § 1115 BGB. den wiederkehrenden Leistungen, die gleich- zeitig Nebenleistungen sind, die Nebenleistungen an die Seite stellen, die nicht wiederkehrende Leistungen sind, und hat sich in dieser Absicht lediglich im Ausdruck vergriffen1 2). 1) Vergl. RG. 54, 90 2) Vergl. KG. in EntschFG. 3, 142 f.; OLG. München in GBl. 3, 294; RG. 54, 93; Jäckel, Anm. II, 2 zu § 12 ZBG.

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1) Auch die Entstehungsgeschichte des § 1115 BGB. spricht nicht dafür, daß die Amortisationsbeiträge als Nebenleistungen zu behandeln seien. Das Kammergericht selbst hat seine in der oben angeführten Entscheidung entwickelte gegenteilige Ansicht treffend widerlegt. Es stimmt mit seiner früheren Entscheidung darin überein, daß der erste Entwurf des BGB. § 1066 (Mot. 3, 650) auf dem Standpunkt gestanden habe, daß sich die Hypothek in der Haftung für Kapital, gesetzliche Zinsen und Kosten erschöpfe, daß Iahreszahlungen entweder auf das Kapital oder aus die Zinsen geleistet würden, und daß daher die Hypothek ohne weiteres für sie hafte. Sollten aber die Jahreszahlungen Leistungen auf besondere Forderungen ent- halten, so könne auch eine besondere Hypothek dafür bestellt werden. Abweichend aber von seiner früheren Entscheidung interpretiert nunmehr das Kammergericht die von der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuches vorgenommenen Aenderungen. In dieser Kommission wurden zu § 1064 des ersten Entwurfs (§ 1115 des Gesetzes) Anträge ge- stellt *), bei Darlehen von Kreditanstalten, deren Satzungen von der zuständigen Landesbehörde ordnungsmäßig bekannt gemacht sind, den Beteiligten zu gestatten, die Hypothek auf die nach den Satzungen außer den Zinsen zu entrichtenden Nebenleistungen zu erstrecken, und dies bei der Eintragung durch bloße Bezug- nahme auf die Satzungen auszudrücken, weil sonst für einige dieser Nebenforderungen, deren Entstehung und Betrag nicht von vornherein feststeht, eine besondere Sicherungshypothek be- stellt werden müßte. Als solche Nebenleistungen führte man an Zinsen für rückständige Hypothekenzinsen, Vertragsstrafen bei unpünktlicher Zinszahlung rc. Es handelte sich also in der zweiten Kommission, sagt das Kammergericht richtig, um Zu- lassung einer vertragsmäßigen Erweiterung der Haftung der

1) Prot. 3, 845 f.

Beiträge zur Behandlung der Amortisationshypothek rc. 345

Hypotheken auf gewisse Leistungen. Daraus ergibt sich, daß Zahlungen zum Zwecke der Abtragung des Kapitals nicht unter diese Leistungen gerechnet werden konnten. Denn jene Zahlungen sind schon durch die Haftung der Hypothek für die Haupt- schuld, von der sie eine vereinbarte Teilzahlung darstellen, ge- sichert (Mot. 3, 650). Bei ihnen hätte daher überhaupt nicht von einer besonderen Sicherungshypothek, die man durch Erweiterung der Haftung überflüssig machen wollte, die Rede sein können. Auch die Beispiele, die man für jene Neben- leistungen in der Kommission angeführt hat, lassen erkennen, daß man dabei immer nur an Leistungen, die die Hauptschuld erweitern, gedacht hat, nicht aber an Leistungen auf das Kapital selbst *). 2) Der zweite Beweisgrund, den man für die Behand- lung der Amortisationsbeiträge wie Nebenleistungen geltend ge- macht hat, nämlich die Zusammensetzung des zur Kapitals- abtragung verwendeten Teils der Jahresleistung aus eigentlicher Tilgungsquote und ersparten Zinsen, enthält einen Irrtum im Fundament. Der Begriff Zinsen hat sein notwendiges Kor- relat in dem Begriffe des zu verzinsenden Kapitals. Ist kein solches vorhanden, so ist eine Leistung, auch wenn sie als Zins bezeichnet wird, doch in Wahrheit niemals Zinsleistung. Nun besteht aber die Möglichkeit, den sogenannten Zinszuschlag zur Tilgungsquote für die Amortisation des Kapitals mitzuverwerten, lediglich deswegen, weil in jedem Jahre die zur eigentlichen Verzinsung notwendige Summe geringer wird; und dies hat wieder seinen Grund darin, daß das ausgeliehene Kapital durch jährliche Leistungen von steigender Höhe zurückgezahlt wird. Es ist also gar kein Kapital mehr vorhanden, das durch die sogenannten Zinszuschläge verzinst werden könnte. Diese sind 1) KG. a. a. O. 139 f., ähnlich OLG. München a. a. O. und RG- 54, 92.

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daher in Wirklichkeit gar keine Zinsen, sondern genau dasselbe, was die eigentliche Tilgungsquote selbst ist, also Kapitalszahlung und somit Hauptleistung. Daß ihre Höhe von Jahr zu Jahr größer wird, kann an ihrem Charakter nichts ändern. 3) Auch die oben angeführten Vorschriften der ZPO. sind nicht geeignet, den Beweis für die gegenteilige Ansicht zu er- bringen. Sie selbst beweisen überhaupt nichts in dieser Be- ziehung, und sie sind weder für die eine noch für die andere Meinung als Argument zu verwerten. In Wirklichkeit werden sie auch von Bonschab gar nicht als solches verwandt. Ob- gleich er eingangs ausdrücklich betont, er wolle den Nachweis für die Nebenleistungsnatur der Amortisationsquote aus den §§ 830, 837 ZPO. erbringen, stützt er sich in Wahrheit auf die „Natur der Sache". Diese besteht seiner Ansicht nach in der Einheitlichkeit der gesamten Jahresleistung. Aber wenn selbst Rückstände von Annuitäten mit den Zinsen in einem unausgeschiedenen Betrage berechnet und gegen den Schuldner geltend gemacht werden *), so ist doch damit noch nicht der Beweis erbracht, daß sie überhaupt untrennbar sind und auch nicht selbständig übertragen werden können. Für diese Be- hauptung einen Beweis zu erbringen, ist gänzlich unmöglich. Denn jederzeit kann auf Heller und Pfennig genau berechnet werden, wieviel von der ganzen Jahresleistung aus Amortisation des ursprünglich ausgeliehenen Kapitals und wieviel auf Ver- zinsung des noch ausstehenden Restkapitals entfällt, und es steht demnach gar nichts im Wege, die Forderung auf Rückstände von Zinsen getrennt von der Forderung auf Rückstände von eigentlichen Tilgungszahlungen zu übertragen. e) Als Resultat aus diesen Ausführungen ergibt sich, daß alles, was man vorgebracht hat, um die Auffassung der

i) Vergl. oben S. 342.

Beiträge zur Behandlung der Amortisationshypothek rc. 347

Amortisationsbeiträge als Nebenleistungen zu rechtfertigen, diesen Zweck nicht erreichen kann. Die Unrichtigkeit einer solchen Auf- fassung zeigt sich deutlich, wenn man sich ihre wichtigste prak- tische Konsequenz vergegenwärtigt, das ist die Unmöglichkeit der Entstehung einer Eigentümerhypothek, § 1178 BGB. Diese stellt ein Schutzmittel des Grundstückseigentümers dar, um zu verhindern, daß bei Fortfall einer Hypothek nachein- getragene Grundstücksgläubiger im Range vorrücken. Bei Schaffung dieses Rechtsinstituts ging der Gesetzgeber davon aus. daß ein Gläubiger, der für ausgeliehenes Geld sich eine Hypothek bestellen läßt, sich aus dem Grundbuche genau darüber informiert, welche auf dem Grundstücke ruhenden Lasten bei etwaiger Zwangsvollstreckung vor seiner Forderung zu berück- sichtigen sind, und das Risiko, das er bei Beleihung einer zweiten oder späteren Stelle eingeht, dadurch auszugleichen sucht, daß er sich Vorteile irgendwelcher Art, z. B. einen höheren Zinssatz ausbedingt. Wenn nun eine der vorstehenden Belastungen aus irgendeinem Grunde fortfällt, so würde, wenn nicht besondere Bestimmungen vorhanden sind, der Gläubiger in die höhere Stelle einrücken, sein Risiko würde sich vermindern, und er würde dadurch einen Vorteil erhalten, auf den er bei Hingabe seines Darlehens nicht rechnen konnte. Gleichzeitig würde der Eigentümer, dessen Kreditbedürfnis man die Mög- lichkeit leichter Befriedigung gewähren wollte, einen ganz un- gerechtfertigten Nachteil erleiden. Denn er könnte sich nun nur unter größeren Opfern Kredit auf die schlechtere Stelle ver- schaffen. Dieses unbillige Resultat mußte vermieden werden, und aus diesen Erwägungen heraus hat man das Institut der Eigentümerhypothek ins Leben gerufen. Jeder Grundstücks- eigentümer, der eine gewöhnliche Hypothekenforderung bezahlt, genießt die segensreichen Wirkungen jenes Rechtsgebildes, und nur der Eigentümer eines mit einer Amortisationshypothek be-

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lasteten Grundstücks sollte davon ausgeschlossen sein, nur weil er die Forderung in kleinen, in bestimmten Zeiträumen fälligen Raten zahlt? Das wäre ein Ergebnis, das den Absichten des Gesetzgebers und den Erfordernissen des Lerkehrs direkt wider- sprechen würde, ein Ergebnis, dessen Unhaltbarkeit sich übrigens auch durch eine reichsgesetzliche Bestimmung Nachweisen läßt. Im §21, Abs. 2 des Hypothekenbankgesetzes *) heißt es: „Die Bank darf sich von der Verpflichtung, in Ansehung, des amor- tisierten Betrages die ihr behufs der Berichtigung des Grund- buchs, der Löschung der Hypothek oder der Herstellung eines Teilhypothekenbriefes nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts obliegenden Handlungen vorzunehmen, im voraus nicht befreien." In der Begründung zum Entwürfe des Hypotheken- bankgesetzes zu §§ 18—20 heißt es im vorletzten Absatz: „Das Recht des Schuldners, über den amortisierten Teil der Hypothek zu verfügen, ergibt sich schon aus den Vorschriften des BGB., nach welchen die Hypothek in Höhe des getilgten Betrages auf den Eigentümer des Grundstücks oder den per- sönlichen Schuldner mit der Maßgabe übergeht, daß der Ueber- gang nicht zum Nachteile der dem Gläubiger verbleibenden Hypothek geltend gemacht werden kann, der Resthypothek also der Vorrang gebührt (BGB. §§ 1143, 1163, 1172—1174, 1176). Der Uebergang ist nicht davon abhängig, daß er in das Grundbuch eingetragen wird; der Gläubiger ist aber ver- pflichtet. zur Umschreibung des getilgten Betrags auf den Namen des Eigentümers oder Schuldners oder zur Löschung des Betrags, gegebenen Falles auch zur Herstellung eines Teil- hypothekenbriefes mitzuwirken (BGB. §§ 894, 1144, 1145, 1167)." Wie man bei dem klaren Wortlaut des Gesetzes, das von „amortisierten Beträgen" spricht, und der Begründung be- I) Vergl. Pfafferoth S.29 und RG.54,90; KG. in EntschFG. 3, 141.

Beiträge zur Behandlung der Amortisationshypothek re. 349 haupten kann, der Abs. 2 des § 21 HBG. beziehe sich ebenso wie der erste Absatz desselben Paragraphen nicht auf die jähr- lichen Annuitätenleistungen, sondern lediglich auf eine außer- ordentliche teilweise Rückzahlung der Hypothek außerhalb der regelmäßigen annuitätenweisen Tilgung *), ist unerfindlich. Im Gegenteil geht aus Gesetz und Begründung deutlich der Stand- punkt des Gesetzgebers hervor, daß die durch Amortisations- beiträge getilgten Hypothekenteile zu Eigentümerhypotheken werden, daß sie also nicht als Nebenleistungen, sondern ihrem inneren Wesen entsprechend als Hauptleistungen behandelt werden sollen. * § 5. Sind die Amortisationsbeiträge „wiederkehrende Leistungen" im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuchs? Wenn oben feftgestellt wurde, daß die Amortisationsbeiträge ihrem Wesen nach Hauptleistung sind und auch die gesetzlichen Bestimmungen nicht eine ihrem Wesen widersprechende Be- handlung vorschreiben, so entsteht die Frage, welche Bedeutung denn nun diesen Vorschriften beizumessen ist, und wie weit ihre Wirksamkeit reicht. In § 197 BGB. heißt es: „In vier Jahren verjähren die Ansprüche auf Rückstände von Zinsen, mit Ein- schluß de* als Zuschlag zu den Zinsen zum Zwecke allmählicher Tilgung des Kapitals zu entrichtenden Beträge .... und die Ansprüche auf Rückstände von Renten, Auszugsleistungen, Be- soldungen, Wartegeldern. Ruhegehalten, Unterhaltsbeiträgen und allen anderen regelmäßig wiederkehrenden Leistungen." Ferner sagt § 223 Abs. 1: „Die Verjährung eines Anspruchs, für den eine Hypothek oder ein Pfandrecht besteht, hindert den Be- rechtigten nicht, seine Befriedigung aus dem verhafteten Gegen- stand zu suchen." Der dritte Absatz desselben Paragraphen

i) So Bonschab a. a. O. 462.

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schließt die Anwendung dieser Vorschrift aus bei der Verjährung von Ansprüchen auf Rückstände von Zinsen oder anderen wiederkehrenden Leistungen. Endlich enthält § 902 BGB. folgende Vorschrift: „Die Ansprüche aus eingetragenen Rechten unterliegen nicht der Verjährung. Dies gilt nicht für An- sprüche, die auf Rückstände wiederkehrender Leistungen oder auf Schadensersatz gerichtet sind." Diese sämtlichen Bestimmungen müssen für den vorliegenden Zweck im Zusammenhang be- trachtet werden. a) Wenn § 197 BGB. die Ansprüche auf Rückstände von Amortisationsbeiträgen der abgekürzten Verjährungszeit von vier Jahren unterwirft, so äußert diese Vorschrift zunächst ganz zweifellos ihren Einfluß auf das rein obligatorische Amortisa- tionsdarlehen, vorausgesetzt natürlich, daß der Schuldner sich auf die Verjährung beruft. In diesem Falle aber kann sie nur die Bedeutung haben, daß die Forderung, die der Gläubiger mit Erfolg geltend machen kann, sich um die Summe der ver- jährten Amortisationsbeiträge mindert. Ist nun eine Hypothek für ein solches Darlehen bestellt, so entsteht die Frage, ob die Verjährung einzelner Amortisationsbeiträge die Geltendmachung der Hypothek in der entsprechenden Höhe ausschließt. Das muß der Fall sein, wenn man die Amortisationsbeiträge unter die wiederkehrenden Leistungen im technischen Sinne zu sub- sumieren hat. 1) Was man unter wiederkehrenden Leistungen zu verstehen hat, ist im Gesetz nirgends gesagt. Aber aus dem Zusammen- hang, in dem das Bürgerliche Gesetzbuch die wiederkehrenden Leistungen erwähnt, und aus den Beispielen, die es häufig für sie anführt *), läßt sich der Schluß rechtfertigen, daß hier nur im Verhältnis zueinander selbständige Leistungen in Betracht

1) §§ 101, 197, 1386, 1822, 1902, 2295 BGB.

Beiträge zur Behandlung der Amortisationshypothek rc. 351 kommen, die zwar auf Grund eines bestimmten Rechtsverhält- nisses vom Schuldner zu entrichten sind, die aber dieses Verhältnis selbst weder zum Erlöschen bringen noch sonst in irgendeiner Weise berühren*). Des- wegen sind Zahlungen, die ein Darlehnsschuldner zwecks all- mählicher Rückzahlung des ihm gewährten Kapitals leistet, und werden sie noch so regelmäßig in bestimmten Zeitabftänden entrichtet, doch niemals „wiederkehrende Leistungen". Wenn ein Schuldner ein Darlehen von 1000 M. in zehn jährlichen Raten von je 100 M. abzahlt, so wird nie jemand auf den Gedanken kommen, diese Zahlungen als wiederkehrende Leistungen zu bezeichnen; und da sollte man Amortisationsbeiträge, nur weil ihre Höhe von Jahr zu Jahr steigt und sie nicht gleich von Anfang an zahlenmäßig bestimmt sind, sondern erst für jedes Jahr berechnet werden müssen, als wiederkehrende Leistungen auszufassen haben? Das' wäre doch nichts weniger als kon- sequent. 2) Trotzdem scheint man in der Literatur diese Auffassung für selbstverständlich zu halten1 2), wenigstens ist nirgends eine Begründung gegeben. Nun hat allerdings das Gesetz dadurch, daß es den Anspruch auf jeden einzelnen Amortisationsbeitrag in der kurzen Frist von vier Jahren verjähren läßt, diese ein- zelnen Beiträge zu selbständigen Leistungen gestempelt und das einheitliche Amortisationsschuldverhältnis somit in eine große Anzahl von unabhängigen Teilschuldverhältniffen zerlegt. Die Formlosigkeit eines obligatorischen Rechtsverhältnisses ermöglicht eine derartige Zerlegung, die bewirkt, daß das Forderungsrecht 1) Bergt. Goldmann und Lilienthal Bd. l § 61 Hb 3; vergl. auch StriethA. 74, 64; 93, 329. 2) Z. B. KG. in OLG. 3, 142 vorl. Abs.; OLG. München in LBl. 3, 294; Dernburg Bd. i §1741111; OberneckBd. i S. 427 Aum.8; Wenz-Wagner S. 43 u. a.; früher auch Cosack Bd. 2 § 181 3. Aufl. von 1900. LVIH. 2. F. XXII.

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des Gläubigers eines Amortisalionsdarlehens auf das ganze Kapital nur in der Form der einzelnen Teilansprüche ins Leben tritt. Ist aber für ein solches Darlehen eine Hypothek bestellt, so tritt zu den einzelnen obligatorischen Teilansprüchen noch der Anspruch aus der eingetragenen Hypothek, und dieser ist voll- kommen einheitlich. Er geht aus Zahlung des ganzen Kapitals, selbstverständlich in den vereinbarten Raten, aus dem Grund- stücke. Für die Hypothek ist aber die Vereinbarung der Raten- zahlung lediglich Rückzahlungsmodalität. Wenn also auch einer oder mehrere der obligatorischen Ansprüche verjähren, so kann dadurch das Recht des Gläubigers, aus dem verhafteten Grund- stücke wegen der Rückstände von Amortisationsbeiträgen seine volle Befriedigung zu suchen, nicht beeinträchtigt werden. 3) Die Möglichkeit für den Schuldner, der Ausübung jenes Rechts zu widersprechen, sobald es sich um Rückstände von Amortisationsbeiträgen handelt, würde aber auch dem Sinne und der Absicht des § 902 BGB. zuwiderlaufen. Die Verjährung von Ansprüchen überhaupt rechtfertigt sich durch den Gedanken, daß die Nichtausübung eines Anspruchs während langer Zeit den Anschein erweckt, als bestehe der Anspruch nicht, daß die Mittel, sein Bestehen oder Nichtbestehen zu beweisen, durch den Zeitablauf dem Gedächtnis entschwinden, und daß der tatsächliche Zustand, auf den sich der Verkehr verläßt, nach langem, ungestörtem Bestehen nicht plötzlich erschüttert werden dürfe. Alle diese Voraussetzungen aber treffen für in das Grundbuch eingetragene Rechte nicht zu. Hier, könnte man sagen, liegt in der Eintragung selbst eine ständige Ausübung des betreffenden Rechts, und jeder, der sich über den tatsäch- lichen Zustand informieren will, sieht doch das Grundbuch ein. Aus diesem Grunde hat man die im § 902 BGB. sich finden- den Ausnahmen von dem allgemeinen Grundsätze der Ver- jährung statuiert. Die Verjährung soll aber doch eintreten.

Beiträge zur Behandlung der Amortisationshypothek re. 353 wenn es sich um Ansprüche auf Rückstände wiederkehrender Leistungen handelt. Das hat seine Berechtigung, da die un- begrenzte Ansammlung von Rückständen der aus einer einge- tragenen Post entspringenden wiederkehrenden Leistungen eine starke Benachteiligung nachstehender Grundstücksgläubiger zur notwendigen Folge haben würde, und diese gar nicht übersehen könnten, welche Summen aus dem Grundstücke zu zahlen sind, bevor ihre eigene Befriedigung vorgenommen werden kann. Aber das hat gar keinen Einfluß auf die aus der eingetragenen Post sich ergebende Grundverpflichtung selbst. So wird bei der Rentenschuld jedes Jahr die Forderung auf die Rente fällig. Ob diese Forderung geltend gemacht wird oder nicht, ist für das Recht auf Rentenbezüge vollkommen gleichgültig. Mit dem Augenblick, wo sie fällig wird, erhält sie ihr eigenes rechtliches Schicksal. Sie kann daher auch nach vier Jahren verjähren, ohne daß dies im geringsten den Anspruch aus der eingetragenen Rentenschuld selbst, das ist das Recht auf Renten- bezüge, berühren kann. Welche Folgen hätte aber die analoge Verjährung des Anspruchs auf rückständige Amortisationsbei- trüge ? Wären sie ebensolche „wiederkehrende Leistungen" wie die Renten, so müßte der Anspruch auf den einzelnen Tilgungs- beitrag zwar verjähren, aber der Anspruch aus dem eingetragenen Recht selbst, der hier ein Anspruch auf Zahlung des Kapitals aus dem Grundstücke ist und weiter nichts als die Summe jener Tilgungsbeiträge darftellt, müßte hiervon unberührt bleiben. Das ist ein unerträglicher innerer Widerspruch. Oder, wenn man die oben gegebene Definition der „wiederkehrenden Leistungen" als Leistungen, die das Rechtsverhältnis, kraft dessen sie entrichtet werden, selbst gar nicht berühren, nicht an- erkennt, sondern den Begriff so weit faßt, daß auch die Amor- tisationsbeiträge darunter fallen, so käme man im extremsten Falle, wenn sämtliche Amortisationsbeiträge verjährt sind, zu 23*

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dem Ergebnis, daß das Recht aus der eingetragenen Hypothek wegen Verjährung nicht mit Erfolg geltend gemacht werden könnte, ein Resultat, das der den §§ 902 und 223 Abs. 1 BGB. zugrunde liegenden Absicht direkt zuwiderlaufen würde. b) Demnach hat die Gleichstellung der Amortisations- beiträge mit den Zinsen in § 197 BGB. nur sehr beschränkte Wirksamkeit; sie beeinflußt nur das obligatorische Rechtsver- hältnis, und die Bestimmungen der §§ 223, 902 BGB. die die Anwendung der dort für die Regel gegebenen Vor- schriften für die wiederkehrenden Leistungen ausschließen, be- ziehen sich nicht auf Amortisationsbeiträge. Vielleicht wäre es unter diesen Umständen besser gewesen, die Amortisations- beiträge auch im § 197 BGB. nicht zu erwähnen, sie also nicht der kurzen Verjährung zu unterwerfen. Denn daß, wie die Protokolle *) zur Rechtfertigung dieser Vorschrift anführen, die Amortisationsbeiträge den Zinszahlungen in der Weise assimiliert seien, daß nach der Auffassung des Verkehrs und insbesondere nach der Auffassung der Beteiligten der Unter- schied völlig verschwinde, kann nicht ohne weiteres zugegeben werden. Wenn auch der Schuldner eines Amortisationsdarlehens, das mit 4 Proz. zu verzinsen und mit 1 Proz. zu amortisieren ist, häufig sagen wird, er müsse das Darlehen mit 5 Proz. verzinsen, so will er damit nur ausdrücken, daß er mit dem geliehenen Kapital zunächst 5 Proz. herauszuwirtschaften hat, um sie dem Gläubiger zu zahlen, ehe er eigenen Nutzen davon hat; er ist sich aber wohl bewußt, daß er als Aequivalent für die Benutzung des fremden Kapitals nur 4 Proz. zu zahlen hat, und daß er durch Erlegung des 5. Prozents mit jeder Zahlung seine Schuld vermindert. Aus jener, lediglich durch Bequemlichkeit und Rücksicht auf Kürze diktierten Ausdrucks-

I) Bd. 1 S. 215.

Beiträge zur Behandlung der Amortisationshypothek re. 355 weise auf eine dementsprechende Auffassung zu schließen, muß zum mindesten als kühn bezeichnet werden. Was die im Zwangsversteigerungsgesetz enthaltene Vor- schrift über die Amortisationsbeiträge anlangt, so muß die Untersuchung ihrer Bedeutung einem besonderen Abschnitt Vor- behalten bleiben.

B. Folgen aus der entwickelten Auffassung der Amortisationsbeiträge. § 6. Eintragung der Amortisationshypothek in das Grundbuch und ihre Abtretung. a) Die Auffassung der Amortisationsbeiträge als Haupt- leistungen zeitigt bedeutsame rechtliche Folgen, die sich bereits bei der Eintragung in das Grundbuch bemerkbar machen. Wären sie Nebenleistungen, so müßten sie ihrem Geldbeträge nach in das Grundbuch eingetragen werden (§ 1115 Abs. 1 BGB.); da sie es nicht sind, so erübrigt sich auch diese Ein- tragung. Das Grundbuch braucht daher wie bei jeder gewöhn- lichen Hypothek nur die Angabe des Gläubigers, den Geld- betrag der Forderung, den Zinssatz und. wenn andere Neben- leiftungen zu entrichten sind, deren Geldbetrag zu enthalten. 1) Hiernach würde eine Eintragung mit dem Wortlaut: „100000 M. Hypothek für 100000 M. Darlehnsforderung der X-Bank nebst 4 Proz. Zinsen. Auf die Eintragungs- bewilligung wird Bezug genommen" vollkommen genügen. Von der Amortisation braucht im Grundbuche selbst nichts gesagt zu sein. Denn die Abrede der Amortisation ist weiter nichts als die Festsetzung, in welcher Weise das Kapital zurück- gezahlt werden solle, also eine Rückzahlungsbedingung, wegen der auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werben

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kann. Jene Eintragung würde durchaus ausreichen, die Forderung des Gläubigers sowohl auf die Zinsen als auch aus das Kapital unter den festgesetzten Zahlungsmodalitäten, also auch auf die Amortisationsbeiträge dinglich zu sichern. Sie braucht sich demnach in nichts von der Eintragung einer anderen Hypothek zu unterscheiden. 2) Trotzdem wird in der Praxis meist ein ausführlicher Text für die Eintragung gewählt. Aber gerade in- dieser Aus- führlichkeit sind verschiedene Inkorrektheiten enthalten. Der Text lautet in der Regel, abgesehen von allen für den vor- liegenden Zweck unwichtigen Bestimmungen, etwa folgender- maßen: „100000 M. Hypothek für 100000 M. Darlehns- forderung der X-Bank nebst einer Iahreszahlung von 5 Proz. — 5000 M„ welche mit 1 Proz. = 1000 M. als Tilgungsbeitrag und 4 Proz. — 4000 M. als Zins verrechnet wird. Wegen aller sonstigen Bestimmungen hinsichtlich der Verzinsung, Kündigung und Rückzahlung des Kapitals wird auf die Ein- tragungsbewilligung vom .... 1909 Bezug genommen." a) In dieser Eintragung finden sich zwei Ungenauigkeiten. Erstens ist die Angabe des Verrechnungsmodus zu beanstanden. Wenn im Grundbuche gesagt wird, 4 Proz. der Jahresleistung werden als Zins und 1 Proz. als Tilgungsbeitrag angesehen, so trifft das doch nur für das erste Jahr zu. Denn von dem Augenblicke an, in dem der erste Tilgungsbeitrag geleistet wird, ändert sich dieses Verhältnis. Der Zinssatz bleibt zwar der- selbe während der ganzen Amortisationsdauer, aber der Tilgungs- beitrag beträgt schon im zweiten Jahre etwas mehr als 1 Proz., und im Verhältnis zur Darlehnssumme, sowohl zur ursprüng- lichen als erst recht zur jeweiligen, wächst er von Jahr zu Jahr. So beträgt er im 20. Jahre beispielsweise etwa 2,11 Proz. der ursprünglichen Darlehnssumme und etwa 2,92 Proz. des noch ausstehenden Restkapitals, im 30. Jahre bereits 3,12 Proz.

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des Anfangs- und etwa 6,64 Proz. des Restkapitals und im 41. Jahre 4,81 Proz. des ursprünglichen und fast 98,77 Proz. des Restkapitals. st) Ferner erweckt die angegebene Eintragung den An- schein, als ob das Grundstück für weit mehr hafte, als es tatsächlich der Fall ist. Denn es ist gesagt, daß 100000 M. Darlehnsforderung und außerdem eine Jahresleistung von 5 Proz. dieser Summe aus dem Grundstücke zu zahlen sind. Das stimmt nicht einmal für das erste Jahr. Denn während dieses Jahres beträgt die Belastung nur IM000 M. und vier Proz., da die Haftung für das fünfte Prozent bereits in der Haftung für das Kapital von IM OM M. enthalten ist. Das Reichsgericht hat zu wiederholten Malen ausgesprochen *), daß, um dem Grundbuche größtmögliche Uebersichtlichkeit zu wahren, alles von ihm ferngehalten werden müsse, was diese Uebersichtlichkeit zu gefährden geeignet sei, und daß daher die Eintragung sich auf das unumgänglich Notwendige zu be- schränken habe. Unumgänglich notwendig aber ist die Ein- tragung, daß ein Teil der Jahresleistung zur Amortisation verrechnet werden solle, wie nachgewiesen wurde, zweifellos nicht, und da sie zu Unklarheiten Anlaß gibt, wird sie meines Erachtens sogar fortbleiben müssen 1 2). In die Eintragung wird also anstatt „IM MO M. Hypothek für IM OM M. Darlehnssorderung der X-Bank nebst einer Iahreszahlung von f ü n f P r o z., welche rc." zweckmäßigerweise aufzunehmen sein „IM MO M. Hypothek für 100 OM M. Darlehnsforderung der X-Bank nebst v i e r P r o z. Zinsen jährlich." Will man durch- aus die Amortisabilität der Hypothek im Grundbuche zum Aus- druck bringen, so wäre einfach an Stelle von „IM OM M. Hypothek für rc." zu setzen „IM OM M. Amortisationshypothek

1) RG. 50, 152 f.; 54, 88 f. 2) a. M. Oberneck Bd. 2 S. 104.

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für rc." Das würde dann gleichzeitig jeden Interessenten außer der einfachen Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung dar- auf Hinweisen, sich über die näheren Bestimmungen betreffs der Amortisation daselbst zu informieren. Diese Eintragungs- bewilligung, die in der Regel mit den Bestimmungen über das der Hypothek zugrunde liegende Schuldverhältnis in einer Urkunde enthalten ist, soll nach § 58 GBO. mit dem Hypo- thekenbriefe verbunden werden, oder aber der Inhalt der Ur- kunde, aus der sich die Amortisationsbedingungen ergeben, wird in den Hypothekenbrief ausgenommen (§ 57 GBO.), so daß dem Interessenten die Orientierung, jedenfalls bei einer Brief- hypothek, denkbar leicht gemacht ist. b) Eine zweite Folge aus der Auffassung der Amortisations- beiträge als Hauptleistungen ergibt sich für die Uebertragung der Forderung auf Rückstände von solchen. Die Abtretung einer Forderung, für die eine Hypothek bestellt ist, ist an die Beobachtung besonderer Formen geknüpft (§ 1154 BGB.). Ist aber die Forderung auf Rückstände von Nebenleistungen ge- richtet, so bestimmt sich ihre Uebertragung nach den für die Uebertragung von Forderungen geltenden allgemeinen Vor- schriften (§ 1159 BGB.). In Uebereinftimmung mit der früher herrschenden Ansicht über die rechtliche Natur der Amorti- sationsquoten, sah man bei Abtretung der Forderung für Rückstände von ihnen von jeder Form ab. Da aber die Un- richtigkeit dieser Ansicht nachgewiesen wurde, so muß man konsequenterweise die Beobachtung der im § 1154 BGB. vor- geschriebenen Formen für erforderlich erklären. Die Abtretung muß demnach schriftlich erfolgen, ferner ist die Uebergabe des Hypothekenbriefes, bezw. die Aushändigung eines Teilhypo- thekenbriefes notwendig. Selbstverständlich bezieht sich das nur auf den Teil der gesamten Jahresleistung, der zur Tilgung des Kapitals dient, während der Teil, der die Verzinsung des je-

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wellig ausstehenden Restkapitals enthält, von den Formvor- schriften nicht berührt wird. Die Folge davon ist, daß man bei Abtretung der Forderung auf rückständige Jahresleistungen diese in ihre Bestandteile zerlegen muß, was keine großen Schwierigkeiten bereitet, und daß demnach die rechtlichen Schick- sale der Zinsen und der Amortisationsbeiträge in mancher Be- ziehung verschieden sind. e) Gelegentlich der Beantwortung der Frage der Abtretung einer Forderung auf Rückstände von Annuitäten soll hier gleich noch eine andere Frage behandelt werden, die bei der Abtretung der Amortisationshypothek, wenn bereits ein Teil des Kapitals im Wege der Amortisation abbezahlt ist, entstehen kann. Es ist das die Frage, ob und eventuell inwieweit das Prinzip des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs bei der Amortisations- hypothek eine Einschränkung erleidet, wenn ein böswilliger Gläubiger an einen gutgläubigen Dritten die Hypothek in größerer Höhe abtritt, als das noch ausstehende Restkapital ausmacht, vorausgesetzt, daß bezüglich des bereits abbezahlten Teils eine Berichtigung des Grundbuchs noch nicht erfolgt ist. 1) Wird irgendeine gewöhnliche Hypothek seitens des Gläubigers an einen Dritten abgetreten, so gilt nach § 892 BGB. zugunsten des Zessionärs der Inhalt des Grundbuchs bezüglich der Hypothek als richtig. Nur wenn der Erwerber die Unrichtigkeit des Grundbuchs kennt, trägt die tatsächliche Rechtslage den Sieg über die Aussage des Buches davon. Aber sie muß ihm auch wirklich bekannt sein, selbst grobfahr- lässige Unkenntnis genügt nicht, die Wirkungen des § 892 aus- zuschließen. Nach § 1138 BGB. gelten die Vorschriften des ß 892 BGB. auch in Ansehung der Forderung für die Hypo- thek, so daß der Zessionär, vorausgesetzt, daß sämtliche Formali- täten der Uebertragung erfüllt sind, die Hypothek, selbst wenn sie vom Grundstückseigentümer schon bezahlt ist, in dem vollen

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aus dem Grundbuche ersichtlichen Umfange erwirbt. Der Eigen- tümer kann hierdurch allerdings in die Lage kommen, für die Hypothek zweimal aufkommen zu müssen. 2) Die Geltung dieses Prinzips des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs hat man nun für die Amortisations- und für die Abzahlungshypothek zu leugnen versucht x), und zwar mit folgender Begründung: Die Urkunde, auf die in der bücher- lichen Eintragung Bezug genommen ist, müsse zum Grundbuche gerechnet werden. Sie bilde, wie auch die §§ 11 und 57 Abs. 2 Ziff. 3 GBO. andeuten, nur eine „Ergänzung" des Eintrages; eine Ergänzung gehöre aber zum Einträge, sei ein Teil desselben. Was in einer solchen Urkunde stehe, sei dem- nach „Inhalt des Grundbuchs" im Sinne des § 892 Abs. 1 BGB. Die in der Urkunde zum Ausdrucke gebrachten Ver- einbarungen über die Amortisation gelten somit als im Grund- buche selbst stehend. Nun sei zwar aus der Urkunde zu ersehen, daß amortisiert werden solle; aber ob wirklich amortisiert worden sei, ergebe sich nicht aus ihr. Das könne nur durch Umfrage bei dem Schuldner und dem Gläubiger in Erfahrung gebracht werden. Zu einer solchen Tätigkeit aber sei der Zessionär keinesfalls verpflichtet. Trotzdem aber könne seine Unkenntnis von der teilweisen Tilgung der Schuld nicht bewirken, daß er auch die Hypothek für die bereits zurückgezahlten Teile der Forderung erwerbe. Denn man könne die Amortisations- und Abzahlungshypothek folgendermaßen konstruieren: Sie sei ihrer Natur nach eine Hypothek von veränderlicher Größe; nicht der ursprüngliche Betrag sei der im Grundbuche eingetragene „Geld- betrag der Forderung" im Sinne des § 1115 Abs. 1 BGB., sondern die Hypothek gelte von vornherein als für diejenige Summe eingetragen, auf welche sich die Forderung jeweils

i) Kob an in Köhlers Archiv 29, i ff.

Beiträge zur Behandlung der Amortisationshypothek rc. 361

bei ordnungsmäßiger Amortisation belaufe. Die Höhe der durch die Hypothek gesicherten Forderung sei dem- nach nicht fest und ziffernmäßig bestimmt, sondern schwanke im Laufe der Zeit und müsse für jeden einzelnen Zeitpunkt auf Grund der aus der Urkunde ersichtlichen Amortisationsverein- barungen erst berechnet werden. Der jeweilige, bei ordnungsmäßiger Abzahlung erübrigende Umfang der Forderung sei als die „bestimmte Geldsumme", als der „ein- getragene Geldbetrag der Forderung" im Sinne der §§ 1113 Abs. 1 und 1115 Abs. 1 BGB. anzusehen. Das sei der Buch- stand, der „Inhalt des Grundbuchs", der nach § 892 Abs. 1 BGB. den Schutz des öffentlichen Glaubens genieße. Nun können sich in der Praxis drei Möglichkeiten ergeben: 1) die Amortisationsvereinbarungen werden vom Schuldner pünktlich eingehalten; 2) der Hypothekenschuldner hat weniger, als er sollte, oder gar nichts abbezahlt; 3) er hat mehr abgezahlt, als er nach den in der Urkunde getroffenen Vereinbarungen zu leisten hatte. Die Beantwortung der Frage nach dem Ein- greifen des Vertrauensprinzips sei für jeden der drei Fälle ver- schieden. Im ersten Falle erwerbe der Zessionär die Hypothek stets nur in dem Umfange, in welchem die Forderung nach Abzug der bereits geleisteten Annuitäten noch bestehe. Im zweiten Falle sei die materielle Rechtslage besser als der Buch- ftand; hier bestehe die Hypothek in dem weiteren Umfange. Im dritten Falle endlich, und nur in diesem, greife das Ver- trauensprinzip ein, jedoch lediglich bis zu dem Betrage, in welchem die Forderung derzeit bei jener Amortisation bestehen würde, welche der im Grundbuche bezogenen Urkunde ent- spräche. 3) Zweifellos enthält diese Konstruktion manches Be- stechende; doch findet sie leider im Gesetz gar keine Stütze. Das Gesetz kennt nur zwei Formen der Hypothek, die Ver-

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kehrshypotbek des § 1113 BGB. und die Sicherungshypothek des § 1184 BGB. mit ihrer Nebenform der Höchstbetrags- hypothek des § 1190 BGB. Bei der Sicherungshypothek und ihrer Nebenform bestimmt sich das Recht des Gläubigers aus der Hypothek nur nach der Forderung, und der Gläubiger kann sich zum Beweise der Forderung nicht auf die Eintragung be- rufen. Bei der Verkehrshypothek dagegen gilt zugunsten des gutgläubigen Erwerbers der Inhalt des Grundbuchs, selbst in Ansehung der Forderung, unbedingt als richtig. Für eine Zwischenform, die, der Eintragung nach, Verkebrshypothek sein, sich aber wie die Sicherungshypothek, wenigstens in gewissen Grenzen, nach der Forderung richten soll, hat das Gesetz keinen Raum. Außerdem beherrscht ein Irrtum jene ganze vorher ange- führte Konstruktion, nämlich der Glaube, daß die Amortisabilität die Natur der Hypothek beeinflusse, daß die Amortisations- hypothek ihrem Wesen nach eine Hypothek von veränderlicher Größe sei. Wie bereits ausgeführt wurde, ist die Amortisations- hypothek ihrem Wesen nach eine Hypothek wie jede andere Verkehrshypothek. Die Abrede der Amortisation stellt lediglich eine besondere Art der Rückzahlung dar. Die notwendige Folge hiervon ist, daß bei ihr das Vertrauensprinzip genau ebenso eingreift, wie bei jeder Verkehrshypothek, und daß der gut- gläubige Zessionär, dem ein böswilliger Gläubiger eine Amor- tisationshypothek in höherem Umfange, als sie derzeit noch be- steht, abtritt, die Hypothek in jener Höhe erwirbt, bis zu dem Betrage, den das Grundbuch angibt. Dieses für den Eigen- tümer so ungünstige Resultat kann nur vermieden werden, wenn er nach jeder Zahlung die zur Berichtigung des Grund- buchs bezw. zur Eintragung eines Widerspruchs erforderlichen Schritte tut.

Beiträge zur Behandlung der Amortisationshypothek rc. 363

§ 7. Die Eigentümerhypothek bei der Amortisationshypothek. a) Die dritte und praktisch bedeutsamste Folge der Auf- fassung der Amortisationsbeiträge als Hauptleistung zeigt sich in der Möglichkeit der Entstehung einer Eigentümerhypothek bezw. Grundschuld. § 1163 Abs. 2 Satz 2 BGB. sagt: „Erlischt die Forderung (für welche die Hypothek bestellt ist), so erwirbt der Eigentümer die Hypothek." Die Vorschrift handelt ganz allgemein von dem Erlöschen der Forderung, das auf verschiedene Weise erfolgen kann. Uns interessiert hier nur das Erlöschen durch Zahlung, und zwar hauptsächlich durch Zahlung seitens des auch persönlich haftenden Grundstücks- eigentümers. Da bei der Amortisationshypothek eine jede Annuität eine Zahlung auf das Kapital enthält, so muß folge- recht auch die Hypothek mit jeder Zahlung in entsprechender Höhe auf den Eigentümer als Grundschuld *) übergehen. 1) Obgleich diese Folge unabweisbar ist, hat man doch ihren Eintritt zu leugnen versucht, und zwar soll wieder die besondere Art der Abzahlung bei der Amortisationshypothek die Ursache sein. Geleugnet wurde allerdings nicht die Ent- stehung einer Eigentümerhypothek schlechtweg, man hat aber behauptet, daß der Uebergang der Hypothek auf den Eigen- tümer nicht mit jeder Zahlung in Höhe des in ihr enthaltenen Amortisationsbeitrags erfolge, sondern daß erst bei vollständiger Tilgung der gesamten Forderung der Eigentümer die Hypothek erwerbe1 2). Als Beweis hierfür wird angeführt, daß die Zinsen nebst dem Zuschlag von dem ganzen Kapitale berechnet werden, so daß bis zur vollendeten Tilgung der Schuld die Zinsen von dem bereits abgezahlten Teile des Kapitals mitzuentrichten sind. Da die Zinsen von dem im ersten Jahre abgetragenen 1) 8 1177 Abs. 1 BGB. 2) Kretzschmar in DJZ. 1S03 S. 331; in CBl. 4, 323.

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Kapitalteile sowie von den im ferneren Laufe der Tilgungszeit abgezahlten Teilen der Schuld an den Gläubiger behufs Amortisation der Schuld weiterzuzahlen sind, so soll infolge- desien die Schuld keine Zerlegung in den getilgten und den ungetilgten Teil des Kapitals zulassen. Es herrscht in dieser Deduktion der gleiche Irrtum, der bereits oben*) zurückgewiesen wurde, nämlich die Verkennung des Begriffes der Zinsen. Was als sogenannter Zins für den bereits abgetragenen Teil des Kapitals an den Gläubiger weiter zu entrichten ist, ist in Wahrheit gar keine Zinsleiftung, sondern neue Kapitalsrückzahlung. Aus diesem Grunde ist es auch sehr wohl möglich, die Schuld jederzeit in den getilgten und den ungetilgten Teil zu zerlegen, und es steht demnach der Entstehung einer Eigentümerhypothek bei jeder Zahlung nichts im Wege 2). b) Hieraus ergeben sich allerdings ganz erhebliche prak- tische Schwierigkeiten. Die Hypothek geht auf den zahlenden Eigentümer über. Da nun aber eine Amortisationshypothek das Grundstück während einer Reihe von Jahrzehnten belastet, so wird häufig während dieses langen Zeitraums die Person des Eigentümers des belasteten Grundstückes einmal oder sogar mehrfach wechseln. Jeder Eigentümer, der während der Dauer seines Eigentums Annuitäten geleistet hat, hat auch die Hypo- thek in Höhe der Summe der von ihm entrichteten Amortisations- beiträge erworben, so daß am Schluß der Amortisation die ehemals einheitliche Amortisationshypothek in eine Reihe von Teilhypotheken zerfällt, die alle verschiedenen Personen zustehen. Erfahrungsgemäß lassen nun aber nur in den seltensten Fällen die Eigentümer nach jeder Zahlung oder gelegentlich der Ver- äußerung des Grundstückes das Grundbuch berichtigen, so daß 1) Siehe oben S. 345 f., 341 f. 2) Gleicher Ansicht OLG. Stuttgart in DJZ. 1904 S. 319.

Beiträge zur Behandlung der Amortisationshypothek rc. 365 bis zum Schluffe der Amortisation in der Regel der Gläubiger mit dem vollen ursprünglichen Betrage der Hypothek eingetragen bleibt. Da nun die herrschende Meinung bei einer Veräußerung des Grundstückes zum Uebergange der Eigentümergrundschuld auf den Erwerber deren ausdrückliche, bestimmten Formen unterliegende Uebertragung für notwendig erachtet, da anderer- seits bei vielen Veräußerungen erfahrungsgemäß der Eigen- tümergrundschuld überhaupt nicht gedacht wird, so können am am Schluffe der Amortisation, wenn der Gläubiger voll be- friedigt ist und löschungssähige Quittung erteilen oder ein anderes den gleichen Zwecken dienendes Rechtsgeschäft vor- nehmen will, leicht er selbst sowohl als auch der Grundbuch- beamte und der letzte Grundstückseigentümer wegen der Vor- nahme der Eintragung in eine höchst zweifelhafte und schwierige Lage kommen. Nehmen wir an, während der Dauer der Amortisation sei das Grundstück 7mal auf einen neuen Eigentümer über- tragen worden, und der achte Eigentümer wolle nunmehr das Grundbuch berichtigen lassen. Hierzu bedarf er der Zustimmung dessen, dessen Recht durch die Berichtigung betroffen wird. Er wendet sich also an den eingetragenen Hypothekengläubiger und verlangt von ihm die Aushändigung einer Eintragungs- bewilligung. Nun hat der Gläubiger zwei Möglichkeiten: ent- weder er gibt eine allgemeine Zustimmungserklärung ab, in der er sich für vollkommen hefriedigt erklärt i) und in die Be- richtigung des Grundbuches ganz generell willigt, oder er gibt in seiner Erklärung im einzelnen an, wann er befriedigt worden ist, wer der Zahlende gewesen ist, und zu wessen Gunsten er in die Berichtigung des Grundbuches willigt. Im ersten Falle wird der Grundbuchbeamte ohne Bedenken die i) Auch das kann fortbleiben, so daß die Eintragungsbewilligung voll- kommen abstrakt ist.

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Eintragung zugunsten des achten Eigentümers vornehmen. Denn er ist nicht verpflichtet, in die Prüfung der materiellen Rechtslage einzutreten. Aber der Gläubiger hat durch Aus- stellung der allgemeinen Erklärung seine Befugnisse überschritten. Denn er ist nur insoweit berechtigt, dem achten Eigentümer die Zustimmungserklärung auszuhändigen, als dieser selbst die Hypothek amortisiert hat, da er bezüglich der für die früheren Eigentümer entstandenen Eigentümergrundschulden nicht ver- fügungsberechtigt ist. Durch die Berichtigung des Grundbuches in Höhe der ganzen Hypothek zugunsten des achten Eigentümers würden dessen Rechtsvorgänger im Eigentume schwer geschädigt werden, und sie würden wohl mit Erfolg von dem Gläubiger, der durch Aushändigung der Zustimmungserklärung zur Be- richtigung des Grundbuches bezüglich der ganzen Hypothek an den achten Eigentümer den Eintritt dieses Schadens verursacht und verschuldet hat, Schadensersatz verlangen. Denn der Gläubiger ist jedem Eigentümer gegenüber verpflichtet, durch Erklärung seiner Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuches mitzuwirken (§ 894 BGB.). Der Eigentümer wird also seinen Anspruch auf Schadensersatz auf § 276 BGB. stützen können. Im zweiten Falle, wenn der Gläubiger eine detaillierte Ein- tragungsbewilligung ausstellen will, wird es ihm häufig schwer fallen, nachträglich festzustellen, wer die einzelnen Amortisations- beiträge geleistet hat, zumal wenn etwa Zahlungen um die Zeit eines Eigentümerwechsels ohne genaue Angabe des Auf- traggebers entrichtet worden sind, oder wenn hin und wieder ein persönlicher Schuldner, der vom Eigentümer Ersatz ver- langen kann, oder ein Bürge für den zahlungsunfähigen Eigen- tümer eingetreten ist, so daß die Hypothek mit der Forderung auf diese Personen übergegangen wäre. Auch hier kann der Gläubiger durch unrichtige Angaben sich schadensersatzpflichtig machen. Doch selbst wenn er eine vollkommen richtige Ein-

Beiträge zur Behandlung der Amortisationshypothek rc. 367 tragungsbewilligung abzugeben vermag, wird doch, wenn der achte Eigentümer die Umschreibung der ganzen Hypothek auf seinen Namen beantragt, die Eintragung aus erhebliche Schwierig- keiten stoßen. Denn der Grundbuchbeamte wird nun von dem Antragsteller den Nachweis verlangen, daß die sämtlichen Eigen- tümergrundschulden seiner Rechtsvorgänger auf ihn übergegangen sind, und die Vorlegung der Zustimmungserklärungen dieser sämtlichen Personen zur Eintragung fordern. Die Beibringung dieser Erklärungen wird für den Antragsteller stets mit großen Mühen verknüpft, häufig sogar unmöglich sein. Denn der Zeitpunkt, in dem die Amortisation vollendet ist, liegt durch- schnittlich 40—50 Jahre nach dem Zeitpunkt der Eintragung der Hypothek, und in diesem langen Zeitraum können manche der früheren Eigentümer, vielleicht sogar auch deren Erben verstorben, verschollen oder sonst unerreichbar geworden sein. Hierum hat sich aber der Grundbuchbeamte nicht zu kümmern; er verlangt einfach die Vorlegung der Erklärungen, und wenn diese nicht erfolgt, muß er die Eintragung ablehnend). e) Alle diese Mißstände und Schwierigkeiten sucht man in der Praxis auf die verschiedenste Art und Weise zu ver- meiden. Da die meisten Amortisationshypotheken in Händen von Hypothekenbanken sind, so ist es von Interesse, zu wissen, wie diese sich verhalten, wenn das mit der Amortisations- hypothek belastete Grundstück einen neuen Eigentümer erhält. Eine Umfrage bei den in der obigen Tabelle aufgeführten Instituten hat folgendes Resultat ergeben: 1) Eine Anzahl von ihnen begnügt sich damit, bei jeder Zahlung festzustellen, von wem sie herrührt. Verlangt am Schluffe der Amortisation der derzeitige Eigentümer eine Ein- tragungsbewilligung, so wird diese von der Bank ohne i) Vergl. Oberneck Bd. i § 20 8, ä S. 207 zu Anm. 47. I,VIIL 2. F. XXII. 24

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weiteres erteilt, aber mit genau detaillierter Angabe, welchen Anteil jeder der sukzessiven Eigentümer an der Befriedigung der Bank genommen hat. Hierdurch sichert sich zwar die Bank gegen Regreßforderungen der früheren Eigentümer, aber die Schwierigkeiten, die den letzten Eigentümer bedrohen, wenn er die ganze Hypothek auf seinen Namen umschreiben lassen oder sonst über sie verfügen will, werden dadurch nicht beseitigt. 2) Eine zweite Gruppe von Banken wendet ein viel radikaleres Mittel an. In die vom Eigentümer zu'vollziehende Schuldurkunde wird eine Bestimmung ausgenommen, durch welche der Eigentümer sich der Bank gegenüber verpflichtet, die Amortisationshypothek, soweit sie sich mit dem Eigentum in einer Person vereinigt, auf Anfordern der Bank im Grundbuche zur Löschung zu bringen. Zur Sicherung dieses Anspruches auf Löschung wird entweder eine Vormerkung entsprechenden In- halts nach ß 1179 BGB. in das Grundbuch eingetragen, oder die Bank behält sich das Recht vor, wenn der jeweilige Grund- stückseigentümer nicht auf ihr Erfordern seiner Löschungsver- pflichtung nachkommt, sofort das ganze noch nicht amortisierte Darlehnskapital zurückverlangen zu dürfen. Durch die Ver- einbarung jener Löschungsverpflichtung vermeidet die Bank die für sie nicht allzu große Schwierigkeit, eine detaillierte Ein- tragungsbewiüigung nach vollständiger Amortisation des Kapitals ausstellen zu müssen oder auf eigene Verantwortung den Ueber- gang der Eigentümergrundschuld auf die sukzessiven Eigentümer des Pfandgrundstücks nachzuprüfen. Ein anderes Interesse hat die Bank an der Löschung nicht Z, denn selbstverständlich hat immer die ihr verbleibende Resthypothek den Vorrang vor der durch Zahlung entstehenden Eigentümergrundschuld (§ 1176 BGB.). Auch für den letzten Eigentümer hat die Löschungs- 1) In der Zwangsversteigerung könnte eventuell ein Interesse ent- stehen. Diese Frage wird später im § 8 behandelt.

Beiträge zur Behandlung der Amortisationshypothek rc. 369 Verpflichtung gewissen Nutzen; denn er braucht nun nicht dem Grundbuchbeamten zwecks Löschung der ganzen Hypothek die Löschungsbewilligungen sämtlicher Vormänner beizubringen, bezw. nachzuweisen, daß die sämtlichen einzelnen Eigentümer- grundschulden sich in seiner Person vereinigt haben. Aber diesen Vorteil muß er teuer bezahlen. Denn weil die durch Entrichtung der Amortisationsbeiträge entstandene Eigentümer- grundschuld auf einseitiges Verlangen der Bank jederzeit gelöscht werden muß, ist er nicht in der Lage, zu verhindern, daß die der Amortisationshypothek nachstehenden Grundstücksgläubiger im Range vorrücken, wodurch ihm die Befriedigung seines Kreditbedürfnisses erheblich erschwert wird. Durch die Löschungs- verpflichtung wird tatsächlich das Kind mit dem Bade aus- geschüttet. Um den Schwierigkeiten, die bezüglich der Eigen- tümerhypothek entstehen können, zu entgehen, vernichtet man diese vollständig, und der Eigentümer, der geschützt werden soll, hat das Nachsehen. Uebrigens kann man zweifelhaft sein, ob eine derartige Löschungsverpflichtung, die der Schuldner gegen- über der Bank eingeht, gültig ist. § 21 Abs. 2 HBG. lautet: „Die Bank darf sich von der Verpflichtung, in Ansehung des amortisierten Betrages die ihr behufs der Berichtigung des Grundbuchs, der Löschung der Hypothek oder der Herstellung eines Teilhypothekenbriefs nach den Vorschriften des bürger- lichen Rechts obliegenden Handlungen vorzunehmen, im voraus nicht befreien." In der Vereinbarung der Löschungsverpflichtung könnte eine Umgehung dieses Gesetzes erblickt werden. 3) Die dritte Gruppe der Banken hält darauf, daß bei einer Veräußerung des Psandgrundstücks der Veräußerer alle seine Rechte bezüglich des amortisierten Betrages der Hypothek an den Erwerber abtritt. «) Eine dieser Banken fällt aber vollkommen aus dem Rahmen der übrigen heraus. Sie sendet nämlich, sobald sie 24*

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von der Veräußerung des ihr verhafteten Grundstücks Kenntnis erlangt hat, an den Veräußerer ein Formular, das er ihr mit beglaubigter Unterschrift versehen zurückschicken muß. Dieses Formular enthält die Erklärung des Veräußerers, daß in dem der Auflassung zugrunde liegenden Kaufverträge der bisher an- gesammelte „Amortisationsfonds" des der Bank geschuldeten Darlehens an den Erwerber abgetreten worden ist mit einem Hinweis auf § 409 BGB. Dieser Paragraph lautet: „Zeigt der Gläubiger dem Schuldner an, daß er die Forderung ab- getreten habe, so muß er dem Schuldner gegenüber die an- gezeigte Abtretung gegen stch gelten lassen, auch wenn sie nicht erfolgt oder nicht wirksam ist re." Die Bank hält sich also anscheinend für den Schuldner des Veräußerers in Höhe der von diesem geleisteten Amortisationsbeiträge. Das setzt eine Vereinbarung voraus, daß die einzelnen Zahlungen nicht un- mittelbar auf das Kapital geleistet werden, sondern daß ein Amortisationsfonds wie bei den Landschaften aufgesammelt wird^), der erst, wenn er die volle Höhe des Darlehens er- reicht hat, gegen die Forderung der Bank aufgerechnet wird. Nun enthält aber das von der Bank für Amortisationshypo- theken benutzte Schuldurkundenformular nicht ein Wort von einer solchen Vereinbarung. Im Gegenteil sagt sogar die Ur- kunde ausdrücklich, daß von dem Beginne der Amortisation an die Zinsen von dem für den Schluß des Vorjahres sich er- gebenden Restkapitale berechnet werden, und daß der Mehr- betrag der Jahresleistung zur Tilgung des Kapitals verwendet wird. Es zeigt das deutlich, wie verschieden die Rätsel, die die Amortisationshypothek aufgibt, selbst in der Praxis gelöst werden. ß) Die übrigen Banken dieser Gruppe veranlassen den Veräußerer des Pfandgrundstücks, die für ihn entstandene Eigen-

i) Bergt, oben S. 326.

Beiträge zur Behandlung der Amortisationshypothek rc. 371 lümergrundschuld an den Erwerber abzutreten. Teils zwingen sie ihn hierzu, indem sie gleich von vornherein in die Schuld- urkunde eine Bestimmung aufnehmen, die sie berechtigt, bei Nichtabtretung das ganze Kapital sofort fällig zu machen, teils begnügen sie sich damit, Veräußerer und Erwerber des Grund- stücks darauf hinzuweisen, daß die Abtretung für beide vorteil- hafter ist. aa) Gewöhnlich erfolgt nun die Abtretung der Eigen- tümergrundschuld seitens des Veräußerers in der Weise, daß er entweder in einer besonderen öffentlich beglaubigten Urkunde oder in dem notariellen Kaufverträge erklärt, daß sie nebst allen ihm diesbezüglich zustehenden Rechten auf den Erwerber über- gehen solle. Aber wird hierdurch der Uebergang wirklich be- werkstelligt ? Die herrschende MeinungJ) steht auf dem Stand- punkte, daß für die Uebertragung einer Eigentümergrundschuld die gleichen Vorschriften maßgebend sind wie für die Ueber- tragung jeder anderen Hypothek oder Grundschuld. Es gehört also bei einer Buchhypothek oder -grundschuld Eintragung in das Grundbuch und Einigung der Beteiligten darüber, daß das Recht übergehen solle, dazu, während bei einer Briefhypothek oder -grundschuld mindestens eine Abtretungserklärung in schrift- licher Form und Uebergabe des Briefes erforderlich ist (§ 1154 BGB.). Nun unterbleibt aber erfahrungsgemäß bei Abtretung der Eigentümergrundschuld gelegentlich der Veräußerung des mit der Amortisationshypothek belasteten Grundstücks regelmäßig, sofern es sich um eine Buchhypothek handelt, die Eintragung in das Grundbuch, ebenso, wenn eine Brieshypothek in Betracht kommt, die Ausstellung eines Teildokumentes, das dann dem i) Dagegen anscheinend v. Henle im Recht 1906 S. 70 aber ohne Begründung, und Freudenthal IW. 1904 S. 602 mit unzureichender Begründung.

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Erwerber übergeben werden könnte. Es entsteht daher die Frage, ob trotzdem die Eigentümergrundschuld übergeht, oder welche Bedeutung der bloßen Abtretungserklärung zukommt. bb) Was zunächst die Buchhypothek anlangt, so ist bei ihr ganz zweifellos die Eintragung in das Grundbuch zu ihrer Uebertragung unbedingt notwendig, so daß ohne Eintragung das dingliche Recht nicht übergeht, sondern bei dem alten In- haber bleibt. Trotzdem ist die einfache, öffentlich-beglaubigte Abtretungserklärung nicht ohne jede rechtliche Bedeutung. Im Zusammenhänge mit der Uebergabe seitens des Zedenten und der Annahme seitens des Zessionärs enthält sie die zum Er- werbe der Grundschuld notwendige dingliche Einigung. Außer- dem beweist sie die obligatorische Verpflichtung des alten In- habers, dem Erwerber das dingliche Recht durch Vornahme aller hierzu nötigen Handlungen zu verschaffen. Wenn nun die Person des Eigentümers des mit der Amortisationshypothek belasteten Grundstücks mehrfach wechselt, und wenn jeder der sukzessiven Eigentümer seinem Rechtsnachfolger eine derartige Abtretungserklärung ausstellt, so bezieht sich diese Erklärung zunächst immer nur auf die durch seine Zahlungen entstandene Eigentümergrundschuld. Selbstverständlich aber kann er die obligatorischen Ansprüche auf Verschaffung der dem unmittel- baren Besitzvorgänger zustehenden Eigentümergrundschuld seinem Rechtsnachfolger abtreten, und er wird dies sogar tun müssen. Ist das bei jedem Eigentumswechsel geschehen, was aber wohl niemals der Fall sein wird, so sammeln sich in der Person des letzten Eigentümers die obligatorischen Ansprüche gegen seine sämtlichen Rechtsvorgänger im Eigentume. Das wird ihm aber sehr wenig nützen. Denn wenn er nach Vollendung der Amortisation das Grundbuch bezüglich der ganzen Hypothek zu seinen Gunsten berichtigen lassen will, so würden durch eine dem- entsprechende Eintragung nicht nur der ursprüngliche Gläubiger,

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sondern auch seine sämtlichen Vorgänger im Eigentume be- troffen werden. Seine Eintragung könnte daher erst erfolgen, nachdem alle diese als Berechtigte, jeder natürlich zu dem von ihm erworbenen Teil der Hypothek, eingetragen worden sind 40 Abs. 1 GBO.). Diese Eintragung wäre für ihn unschwer zu erreichen. Denn hierzu bedarf es lediglich einer Eintragungs- bewilligung des ursprünglichen Gläubigers und eines Ein- tragungsantrags, den auch dieser stellen kann (§ 13 Abs. 2 GBO.). Um nun aber seine eigene Eintragung zu erlangen, muß der letzte Eigentümer dem Grundbuchamte auch die Ein- tragungsbewilligung seiner Rechtsvorgänger im Eigentume vor- legen, und er steht nun doch vor der Schwierigkeit, die gerade durch die Abtretungserklärungen vermieden werden sollte. Aller- dings könnte diese Eintragungsbewilligung der jedesmaligen Abtretungserklärung beigefügt werden. Aber selbst dann wäre dieser Mißstand nur durch eine äußerst komplizierte Form der Bewilligungserklärung zu umgehen. Nennen wir der Kürze halber die aufeinander folgenden Eigentümer A, B, C, D rc., so würde sich die Rechtslage folgendermaßen gestalten: Der A hat die durch seine Zahlungen entstandene Eigentümergrund- schuld kraft Gesetzes ohne Eintragung erworben. Er kann also materiell rechtsgültig durch Abtretung an B darüber verfügen, ohne selbst eingetragen zu sein. Der B aber erwirbt das ding- liche Recht erst mit seiner eigenen Eintragung, die jedoch nach den Formvorschriften der Grundbuchordnung erst nach Ein- tragung des A erfolgen kann (§ 40 Abs. 1 GBO.). Diese Eintragungen unterbleiben aber in der Regel. Der B hat nun durch seine eigenen Zahlungen auch wieder eine Eigentümer- grundschuld erworben, die er, ohne selbst eingetragen zu sein, an den 0 zedieren kann. Damit aber der 6 auch als Gläubiger der Eigentümergrundschuld des A eingetragen werden kann, muß die von B auszustellende Erklärung den Antrag enthalten.

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zunächst den A einzutragen, dann diese Grundschuid auf ihn selbst umzuschreiben, und ferner die Bewilligung, daß diese durch seine Eintragung auf ihn übergegangene Grundschuld auf den 6 umgeschrieben werde. Die Urkunde, die der 6 dem D auszuhändigen hätte, würde dann enthalten müssen: 1) bezüglich der für A entstandenen Eigentümergrund- schuld den Antrag auf seine eigene Eintragung nach Eintragung des 6 nebst Bewilligung zur Umschreibung dieser-Post auf v; 2) bezüglich der für B entstandenen Eigentümergrund- schuld die Anträge auf Eintragung des B und auf. Umschreibung auf ihn selbst und die Bewilligung der Umschreibung auf D; 3) bezüglich der für ihn durch eigene Zahlungen ent- standenen Eigentümergrundschuld die Bewilligung zur Ein- tragung des D. Es ist überflüssig, die Form der Urkunde noch weiter zu verfolgen. Es liegt ja auf der Hand, daß, je öfter das Eigentum wechselt, die abzugebende Erklärung sich desto mehr kompliziert, und es ist weiter klar, daß für die Praxis derart komplizierte Erklärungen unbrauchbar sind und deswegen in den weitaus meisten Fällen einfach unterbleiben. Dann aber ist eben das Grundbuchamt außerstande, dem Wunsche des letzten Eigentümers, die ganze Hypothek als Grundschuld auf seinen Namen umzuschreiben, zu willfahren. Außerdem ist der zweite oder folgende Eigentümer des Grundstücks niemals gegen weitere Verfügungen seiner Rechtsvorgänger über die ihnen zustehenden Eigentümergrundschulden geschützt, da er eben das dingliche Recht nicht erworben hat, vorausgesetzt, daß jene späteren Verfügungen unter Beobachtung der erforderlichen Formen vorgenommen sind. ee) Anders verhält es sich bei der Briefhypothek. Zu ihrer Abtretung ist die Uebergabe des Hypothekenbriefes nicht unbedingt erforderlich, vielmehr kann sie auf verschiedene Weise ersetzt werden, und es wird untersucht werden müssen, ob nicht

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in der Abtretung der Eigentümergrundschuld nebst allen dies- bezüglich bestehenden Rechten ein solcher Uebergabeersatz ge- funden werden kann. Da § 1154 BGB. bestimmt, daß die Vorschriften des § 1117 BGB. Anwendung finden sollen, und da dieser Paragraph außer einer eigenen Bestimmung noch auf die §§ 929 Satz 2, 930, 931 BGB. verweist, so ergeben sich im ganzen folgende Möglichkeiten für den Ersatz der Uebergabe des Hypothekenbriefes: 1) Es kann vereinbart werden, daß der Gläubiger be- rechtigt sein soll, sich den Brief vom Grundbuchamte aus- händigen zu lassen (§ 1117 Abs. 2 BGB.). 2) Wenn der Zessionär im Besitze des Hypothekenbriefes ft, so genügt zum Uebergange des Eigentums an diesem die Einigung hierüber (§ 929 S. 2). 3) Ist der Zedent im Besitze des Briefes, so kann die Uebergabe dadurch ersetzt werden, daß zwischen ihm und dem Zessionär ein Rechtsverhältnis vereinbart wird, vermöge dessen der Zessionär den mittelbaren Besitz erlangt (§ 930 BGB.). 4) Ist ein Dritter im Besitze des Briefes, so kann die Uebergabe dadurch ersetzt werden, daß der Zedent dem Zessionär den Anspruch auf Herausgabe des Briefes abtritt (§ 931 BGB.). Von diesen vier Möglichkeiten scheiden die zweite und dritte von vornherein für den hier in Frage stehenden Fall aus, da weder der neue Eigentümer als Zessionär, noch der alte abtretende Eigentümer als Zedent im Besitze des Briefes sich befinden. Aber auch der unter Ziffer 4 angeführte § 931 ist hier unanwendbar. Denn er setzt voraus, daß dem Zedenten ein Anspruch auf Herausgabe des Briefes gegen den dritten Besitzer, das ist hier der eingetragene Gläubiger, zusteht. Nun hat aber der veräußernde Eigentümer den Gläubiger nur teil- weise befriedigt, und für diesen Fall bestimmt das Bürgerliche Gesetzbuch im § 1145 ausdrücklich, daß die Aushändigung des

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Hypothekenbriefes vom Eigentümer nicht verlangt werden kann. Vielmehr hat der Gläubiger nur die Verpflichtung, die teil- weise Befriedigung auf dem Briefe zu vermerken und den Brief zum Zwecke der Berichtigung des Grundbuches oder der Löschung dem Grundbuchamt oder zum Zwecke der Herstellung eines Teilhypothekenbriefes für den Eigentümer der zuständigen Behörde oder einem zuständigen Notare vorzulegen. Die Ab- tretung dieses Anspruchs seitens des alten Eigentümers auf den neuen Eigentümer und Zessionär der Eigentümergrund schuld kann aber keinesfalls die Abtretung des Herausgabeanspruchs nach § 931 BGB. und damit die Uebergabe des Hypotheken- briefes ersetzen. Denn der Anspruch des § 931 bezieht sich' auf Herausgabe des Briefes an den Eigentümer selbst, während der Anspruch des § 1145 sich nur auf Herausgabe an das Grundbuchamt oder an die zuständige Behörde oder einen zu- ständigen Notar richtet. Somit bleibt als Ersatz der Brief- übergabe für den vorliegenden Fall lediglich die unter Ziffer 1 erwähnte, gemäß § 1117 Abs. 2 BGB. getroffene Verein- barung übrig. Diese Vereinbarung würde sich auf das erst herzustellende Teildokument beziehen. Jedoch bei näherer Be- trachtung jener gesetzlichen Bestimmung ergibt sich, daß auch die Vereinbarung allein nicht imstande ist, die Uebergabe des Hypothekenbriefes zu ersetzen, wenn nicht noch ein drittes außer ihr liegendes Erfordernis erfüllt ist. Es muß nämlich noch die Einreichung des Stammbriefes bei der Behörde oder dem Notar zwecks Herstellung eines Teilhypothekenbriefes hinzu- treten i), damit der Zessionär das dingliche Recht auch wirklich

i) Planck S. 539 Bem. 3 zu § 1117 und S. 612 Bern. 3» Abs. 2 zu § 1154; ferner RG. 66, 208 ff. und die weitere bei Fischer und Henle Anm. 7 zu § 1117 angeführte Judikatur. Die Meinung von Turnau und Förster (Bd. i S. 758 zu § iii7, S. 888 II, 6 zu § 1154), daß erst bei Aushändigung ded Teilbriefes seitens des Grundbuch-

Beiträge zur Behandlung der Amortisationshypothek rc. 377 erwerbe. Das ganze Grundbuchsystem des Bürgerlichen Gesetz- buches beruht auf dem Prinzip, daß das Entstehen, die Ver- änderung oder das Erlöschen eines dinglichen Rechts an einem Grundstücke auf irgendeine Weise nach außen verlautbart werden müsie. Durch die strenge Verknüpfung des Ueber- ganges der Briefhypothek mit der Uebergabe des Dokumentes wollte der Gesetzgeber die Schwierigkeiten beseitigen, die sich in dem Gebiete des früheren preußischen Rechtes dadurch bemerkbar gemacht hatten, daß hier zum Erwerbe der Briefhypothek durch Abtretung eine Aushändigung des Hypothekenbriefes nicht er- forderlich war. Damals lag die mehrmalige Abtretung der Hypothek mit und ohne Uebergabe des Dokumentes seitens desselben Inhabers im Bereiche der Möglichkeit, und gerade solche unlauteren Manipulationen sollten durch die neuen Vor- schriften verhindert werden *). Aus diesem Grunde hat man sowohl die Abtretung, als auch die Verpfändung der Brief- hypothek von der Uebergabe des Briefes abhängig gemacht (§§ 1154, 1274, 1291 BGB., § 830 ZPO.). Wäre nun die Vorschrift des § 1117 Abs. 2 BGB. so zu verstehen, daß neben jener Vereinbarung nichts weiter notwendig sei, um den Uebergang der Hypothek zu bewirken, so wäre damit wieder die Möglichkeit einer mehrfachen Abtretung der Hypothek ge- schaffen, und dieses Resultat würde in geradem Gegensatz zu der erwähnten Absicht des Gesetzes stehen. Die Vereinbarung gemäß § 1117 Abs. 2 soll durch Erteilung der Befugnis an den Erwerber der Hypothek, sich vom Grundbuchamte den Brief aushändigen zu lassen, den mittelbaren Besitz auf den

amts an den neuen Gläubiger das dingliche Recht auf diesen übergehe, ist, wie RG. a. a. O. ausführt, nicht zu billigen, da andernfalls die im § 1154 mit § 1117 BGB. ausgesprochene wahlweise Gestattung der Besitzanweisung statt der körperlichen Uebergabe zwecklos und irreführend wäre, i) Mot. 3, 748.

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Erwerber übertragen *). Sie steht somit einer Uebertragung des Anspruchs des bisherigen Inhabers der Hypothek auf Aus- händigung des im Besitze des Grundbuchamtes befindlichen Briefes gleich. Daraus ergibt sich klar, daß unbedingt das Grundbuchamt den unmittelbaren Besitz mindestens an dem Stammbriefe von seiten des ursprünglichen Gläubigers erlangt haben muß, damit die fragliche Vereinbarung die körperliche Uebergabe des Hypothekenbriefes ersetze, weil sonst dem Zessionär auch durch die Vereinbarung der mittelbare Besitz nicht ver- schafft werden kann?). Das Ergebnis aus diesen Ausführungen ist das folgende: Selbst wenn bei der Veräußerung des mit der Amortisations- hypothek belasteten Grundstücks außer dem Abtretungsvertrag über die für den Veräußerer entstandene Eigentümergrundschuld noch die Vereinbarung getroffen wird, daß der Erwerber des Grundstücks berechtigt sein solle, sich das herzustellende Teil- dokument vom Grundbuchamt aushändigen zu lassen — eine derartige Vereinbarung ist übrigens nicht in der Erklärung zu sehen, daß der Veräußerer die Eigentümergrundschuld nebst allen ihm diesbezüglich zustehenden Rechten an den Erwerber abtrete — so wird hierdurch, da die Einreichung des Stamm- briefes seitens des ursprünglichen Gläubigers an das Grund- buchamt zwecks Herstellung eines Teilbriefes regelmäßig unter- bleibt, weil sie nicht verlangt wird, der Uebergang der Eigen- tümergrundschuld auf den Erwerber doch nicht bewirkt, und dem Abtretungsverträge kommt daher lediglich die Bedeutung eines paetum äe etzäenäv zu. Die Rechtslage ist also die gleiche, wie sie vorher für die Buchhypothek feftgestellt worden ist. Der 1) Prot. 3, 729. 2) Vergl. RG. 64, 312ff.; 65, 64; 66, 210; 69, 43f. Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts II zu Berlin vom 2. März 1909, von der Westdeutschen Bodenkreditbank freundlichst zur Verfügung gestellt.

Beiträge zur Behandlung der Amortisationshypothek rc. 379 erste Eigentümer des Pfandgrundstücks stellt dem zweiten eine Abtretungserklärung bezüglich der für ihn entstandenen Eigen- tümergrundschuld aus und erteilt ihm die Befugnis, sich den zu bildenden Teilbrief vom Grundbuchamte aushändigen zu lassen; der zweite Eigentümer nimmt die gleiche Rechtshand- lung hinsichtlich der für ihn erwachsenen Eigentümergrundschuld dem dritten gegenüber vor und muß ihm gleichzeitig sein für ihn durch die Abtretungserklärung des ersten Eigentümers er- wachsenes Forderungsrecht auf Uebertragung der Eigentümer- grundschuld und seinen Anspruch gegen das Grundbuchamt auf Aushändigung des Teilbriefes an ihn abtreten. Der dritte Eigentümer muß dann diesen letzten sowie seinen eigenen aus der mit dem zweiten getroffenen Vereinbarung erwachsenen Anspruch gegen das Grundbuchamt, ferner seine sämtlichen Forderungsrechte gegen seine beiden Vormänner an den vierten Eigentümer abtreten, und außerdem hinsichtlich seiner eigenen Eigentümergrundschuld eine Abtretungserklärung ausstellen, und so weiter. Werden alle diese notwendigen Rechtshandlungen bei jedem Eigentümerwechsel vorgenommen, so vereinigen sich in der Hand des letzten Eigentümers die sämtlichen obligatorischen Rechte gegen alle seine Vormänner und die sämtlichen Ansprüche dieser gegen das Grundbuchamt auf Aushändigung der einzelnen Teilbriefe. Sind alle Abtretungserklärungen und alle Verein- barungen in öffentlich beglaubigter Form erfolgt, und will der letzte Eigentümer nun. wenn die Amortisation noch nicht voll- endet ist, die Hypothek, soweit sie amortisiert ist, auf seinen Namen umschreiben lassen, so brauchen nun nicht erst wie bei der Buchhypothek alle Rechtsvorgänger, jeder hinsichtlich des von ihm erworbenen Teiles der Hypothek, in das Grundbuch ein- getragen zu werden, ehe die Eintragung des Antragstellers er- folgen kann. Denn § 40 Abs. 2 GBO. gestattet, diese Ein- tragung direkt vorzunehmen, wenn der Antragsteller sein

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Gläubigerrecht nach § 1155 BGB. nachweist. Voraussetzung für diese Eintragung ist aber selbstverständlich, daß der ursprüng- liche Gläubiger seinen Hypothekenbrief dem Grundbuchamte zwecks Herstellung eines Teilbriefes einreicht und in die Um- schreibung hinsichtlich des amortisierten Teiles willigt. Die Legitimation nach § 1155 BGB. geschieht durch die zusammen- hängende Reihe von öffentlich beglaubigten Abtretungs- erklärungen, die bis auf den eingetragenen Gläubiger zurück- führen müssen. Die von dem Antragsteller vorgelegten Ab- tretungserklärungen führen allerdings nur bis auf den ersten Eigentümer, der als Gläubiger nicht eingetragen ist, zurück, aber der Abtretungserklärung steht das öffentlich beglaubigte Anerkenntnis einer kraft Gesetzes erfolgten Uebertragung gleich (§ 1155 Abs. 2), und ein solches ist in der Quittung und Eintragungsbewilligung des ursprünglichen Gläubigers zu sehen, wenn diese die Angabe enthält, durch wen und in welchem Maße die Befriedigung erfolgt ist. In dem Augenblicke, in dem das Grundbuchamt in den Besitz des Stammbriefes ge- langt, ist das Erfordernis erfüllt, das notwendig war, um die Wirksamkeit jener Vereinbarungen zutage treten zu lassen, das heißt, von der Zeit an ist der die Umschreibung beantragende Eigentümer dinglich berechtigt. Daß in diesem Falle zwischen dem Abschluß des dinglichen Vertrages und der Vollendung des Rechtsüberganges eine sehr große Zeitdifferenz liegt, ist gänzlich unerheblich. Denn ebenso, wie es zweifellos möglich ist, auf Grund einer gültigen Eintragungsbewilligung erst nach Jahrzehnten die Eintragung im Grundbuche zu erwirken, ist es auch möglich, den Uebergang des Rechts durch deren Surrogat, nämlich die Uebergabe des Briefes, bezw. dessen Aushändigung an das Grundbuchamt zwecks Bildung eines Teildokumentes, nach unbegrenzt langer Zeit herbeizuführen. Bis dahin aber ist jeder Eigentümer der Gefahr ausgesetzt.

Beiträge zur Behandlung der Amortisationshypothek rc. 381 durch eine formgerechte Verfügung eines seiner Rechtsvorgänger im Eigentume über die diesem zustehende Eigentümergrund- schuld geschädigt zu werden. Will nach vollendeter Amorti- sation der letzte Grundstückseigentümer die ganze Hypothek als Grundschuld aus seinen Namen umschreiben lassen, und hat ihm der ursprünglich eingetragene Gläubiger den Brief über die ganze Post nebst detaillierter Eintragungsbewilligung aus- gehändigt, so erwirbt er in dem Augenblicke, in dem er den Besitz des Briefes erhält, auch die sämtlichen ihm abgetretenen Teileigentümergrundschulden. Durch den Besitz des Briefes und die Abtretungserklärungen ist er auch dem Grundbuch- amte gegenüber ausreichend legitimiert, so daß es für diesen Fall jener mehrfach erwähnten Vereinbarungen über die Be- fugnis, sich die Teilbriefe vom Grundbuchamte aushändigen zu lassen, gar nicht bedurft hätte. Dieser eben beschriebene Weg würde also schließlich zum Ziele führen. Aber ganz abgesehen von der Umständlichkeit und der Gefahr der Schädigung durch einen seiner Rechts- vorgänger im Eigentum, der jeder spätere Eigentümer aus- gesetzt ist, ist jener Weg überhaupt nur in den seltensten Fällen gangbar, eben weil bei einer Veräußerung des belasteten Grund- stücks die Abtretungserklärungen fast niemals in der nötigen Vollständigkeit abgegeben werden. ä) Hiermit sind die Mittel, die die Hypothekenbanken zur Beseitigung der bei der Amortisationshypothek entstehenden Schwierigkeiten anwenden, erschöpft. Sie alle haben durchaus nicht den gewünschten Erfolg. Aus ähnlichen Erwägungen ist man wohl zu dem Schluffe gekommen, daß die Grundsätze des Bürgerlichen Gesetzbuches über den Erwerb der Eigeniümer- grundschuld durch bloße Zahlung für die Amortisationshypothex nicht passen, und daß daher nur Abhilfe durch die Gesetzgebung möglich sei. So schlug man vor, das Gesetz solle die Amorti-

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sationsquoten generell als Nebenleiftungen erklären, oder es solle bestimmen, daß der zahlende Grundeigentümer durch die Zahlung nicht die Hypothek selbst, sondern nur ein Recht auf Uebertragung derselben erwerbe, und daß dieses Recht, soweit es nicht ausgeübt sei, kraft Gesetzes bei jedem Eigentumsüber- gang auf den neuen Eigentümer mitübergehe *), oder endlich das Gesetz solle eine Bestimmung treffen, nach der jede Eigen- tümergrundschuld, die nicht als solche im Grundbuche eingetragen ist, bei einem Eigentumswechsel ohne weiteres von'dem neuen Eigentümer erworben werdet). Aber die Maschine der Gesetz- gebung darf doch nur dann in Bewegung gesetzt werden, wenn tatsächlich kein anderes Mittel zum Ziele führen würde. Es gibt aber ein solches Mittel, und es besteht darin, daß bei jedem Eigentumswechsel das Grundbuch hinsichtlich des vom Veräußerer amortisierten Teiles der Hypothek berichtigt und, bei einer Briefhypothek, ein Teildokument hergestellt wird, sodaß der Veräußerer in der Lage ist, die von ihm durch seine Zahlungen erworbene Eigentümergrundschuld an den Erwerber des Grund- stücks formgerecht abzutreten, und letzterer das dingliche Recht hierdurch auch wirklich erwirbt. Allerdings ist die jedesmalige Berichtigung des Grundbuches mit Kosten verknüpft. Außer- dem erleidet auch der Geschäftsbetrieb der Hypothekenbanken hier- durch eine gewiffe Erschwerung. Denn die Bank muß ihren Hypothekenbrief, um ihn dem Grundbuchamt einreichen zu können, aus dem Mitverschluß des Treuhänders herausnehmen. Aber so überaus häufig wird das in der Regel nicht notwendig sein, zumal da die Bank das Recht hat, die Amortisation ihres Darlehens bis auf 10 Jahre aufzuschieben (§ 20 HBG.), und gerade in den ersten Jahren, wenigstens bei neubebauten Grund- stücken, erfahrungsgemäß die häufigsten Eigentumsübertragungen 1) Harnier, DJZ. 1902 S. 433ff. 2) Harnier, DJZ. 1905 S. 591.

Beiträge zur Behandlung der Amortisationshypothek rc. 383 vorgenommen werden. Und schließlich werden die Kosten der Grundbuchberichtigung und die Erschwerung des Geschäfts- betriebes der Bank gegenüber der ungleich größeren Rechts- sicherheit kaum ins Gewicht fallen. § 8. Die Amortisationshypothek in der Zwangsversteigerung. Nachdem in den vorhergehenden Ausführungen die recht- liche Natur der Amortisationsbeiträge eingehend dargelegt worden ist, und die Konsequenzen, die sich hieraus für die privatrecht- liche Behandlung der Amortisationshypothek ergeben, gezogen worden sind, wird es sich im folgenden darum handeln, die Tragweite der im Zwangsversteigerungsgesetz enthaltenen Be- stimmung zu untersuchen und in Verbindung hiermit einige für die Zwangsversteigerung eines mit einer Amortisations- Hypothek belasteten Grundstücks wichtige Fragen zu beantworten. Bei der Schwierigkeit der in Betracht kommenden Bestimmungen wird es sich empfehlen, an Hand eines möglichst einfachen Beispieles vorzugehen und die entstehenden Fragen und ihre Beantwortung mit Beziehung auf jenes Beispiel zu erläutern. Es sei also das Grundstück X seit dem 1. Januar 1900 an erster Stelle mit einer Amortisationshypothek von 100000 M. belastet, hinter der noch andere hypothekarische Belastungen folgen. Es sei mit dem Gläubiger der Amortisationshypothek Y eine Jahresleistung von 5 Proz. — 5000 M. vereinbart worden, von der 4 Proz. zur Verzinsung und der Rest zur Amortisation des Kapitals verwendet werden sollen, und die demnach in Höhe von 5000 M. am 31. Dezember jeden Jahres für das verflossene Jahr zu entrichten ist. Bis zum 31. Dezember 1909 habe der Eigentümer, der zugleich persönlicher Schuldner sei, die fälligen Annuitäten regelmäßig bezahlt, seit dieser Zeit jedoch nichts mehr geleistet, und der Gläubiger habe dies aus irgendwelchen Gründen geduldet. Im Anfänge des Iabres LVIII. 2. F. XXII. 25

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1916 habe der an zweiter Stelle rangierende Hypotheken- gläubiger die Zwangsversteigerung des Grundstücks X be- antragt; die Beschlagnahme sei hierauf am 1. Februar 1916 erfolgt und der Versteigerungstermin auf den 17. März an- gesetzt. Da die Amortisationshypothek der Hypothek des be- treibenden Gläubigers im Range vorgeht, so fällt sie in das geringste Gebot (§ 44 ZVG.). Es entstehen nun folgende Fragen: 1) In welcher Höhe fallen die Ansprüche des Gläubigers Y in das geringste Gebot, und in welcher Klasse gelangen seine übrigen Ansprüche zur Hebung? 2) Welche Ansprüche des Gläubigers sind bar zu berichtigen? 3) In welcher Weise wird die Amortisationshypothek zweckmäßig in das geringste Gebot ausgenommen? Daß diese Fragen überhaupt zu Zweifeln Anlaß geben, liegt, wenigstens was die beiden ersten anlangt, an der einzigen Be- stimmung, die das Zwangsversteigerungsgesetz über die Amorti- sationsbeiträge ausgenommen hat. Sie findet sich, wie bereits erwähnt, im § 10 Nr. 4: ein Recht auf Befriedigung aus dem Grundstücke in der vierten Rangklasse gewähren die Ansprüche aus Rechten an dem Grundstücke, die Ansprüche auf wiederkehrende Leistungen jedoch mit Einschluß derjenigen, welche als Zuschlag zu den Zinsen behufs allmählicher Kapitalstilgung zu entrichten sind, nur wegen der laufenden und der aus den letzten zwei Jahren rückständigen Beträge, während ältere Rückstände erst in der achten Klasse, das heißt also nach den Ansprüchen des betreibenden Gläubigers berücksichtigt werden (eoä. 1. Nr. 8). Man behauptet allgemein, diese Bestimmung bedeute, daß die Amortisationsbeiträge im ganzen Zwangsversteigerungs- verfahren in jeder Hinsicht wie die Zinsen und andere regel- mäßig wiederkehrende Leistungen behandelt *) und mit den Zinsen in dem unzerlegten Betrage der Annuität in die not- ii Anscheinend Reinhard, Anm. H, 4b ©.89; Jäckel Anm. i& zu § 10.

Beiträge zur Behandlung der Amortisationshypothek re. 385 wendigen Berechnungen eingeführt *) werden sollen, und be- gründet dies folgendermaßen1 2): Der erste Entwurf des Zwangs- versteigerungsgesetzes von 1889 habe im § 15 die ausdrückliche Bestimmung enthalten, daß zu den Zinsen im Sinne dieses Gesetzes auch die mit den Hypothekenzinsen und Grundschuld- zinsen zur allmählichen Berichtigung der Hypothekenforderung oder Grundschuld zu zahlenden Beträge gehören. Die Motive sagten hierzu, „daß die Amortisationsraten zwar an sich Zahlungen auf das Stammkapital seien, daß sie aber doch eine wiederkehrende Leistung darstellten, deren Trennung von den Zinsen die Handhabung des Gesetzes erheblich erschweren würde". Nun habe man später diese Vorschrift in § 10 Nr. 4 des Gesetzes eingeschaltet, und da die Materialien zu dem Gesetze keinerlei Anhaltspunkte dafür ergäben, daß der zweite Entwurf und mit ihm das Gesetz durch Streichung jener ausdrücklichen Vorschrift und Einschaltung desselben Gedankens in den § 10 Nr. 4 einen anderen Standpunkt bekunden wollte als der erste Entwurf, so müsse man annehmen, daß auch heute noch die Amortisationsbeiträge den Zinsen in jeder Beziehung gleich- ftehen sollen. Aber mit dem gleichen Recht kann man auch genau das Entgegengesetzte aus dem Schweigen der Materialien folgern, und selbst wenn die gezogene Folgerung richtig wäre, so würden doch die Materialien, eben gerade weil eine aus- drückliche Bestimmung im Gesetze fehlt, nicht eine Behandlung der Amortisationsquoten erzwingen können, die möglicherweise den Interessen des Verkehrs widerspricht. Man wird daher die Vorschriften des Gesetzes über die wiederkehrenden Leistungen nur insoweit auf die Amortisationsbeiträge anzuwenden haben, als es für die Durchführung der Zwangsversteigerung praktisch 1) Wenz-Wagner, Anhang zu 8 io—14; Hirsch in Gruchots- Beitr. 48, 768. 2) Jäckel a. a. O.; Hirsch, a. a. O. S. 77if.

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erscheint. Uebrigens ist auch gar nicht einzusehen, inwiefern die Trennung der Amortisationsraten von den Zinsen, wie die Motive meinen, die Handhabung des Zwangsversteigerungs- gesetzes erschweren würde; im Gegenteil ist oben bereits aus- einandergesetzt worden, daß durch eine ziemlich einfache Rechen- operation die Annuität jederzeit in ihre Bestandteile zerlegt werden kann, und die folgenden Ausführungen werden ergeben, daß eine derartige Zerlegung bei allen für das Zwangsver- steigerungsverfahren notwendigen Berechnungen sich als zweck- mäßiger erweist, als die ungetrennte Behandlung. a) 1. Für die Beantwortung der ersten Frage wird es sich, da das Gesetz von den wiederkehrenden Leistungen nur die laufenden und die aus den letzten zwei Jahren rückständigen Beträge in das geringste Gebot fallen läßt, zunächst darum handeln, festzustellen, was man sich unter einer laufenden Annuität vorzustellen hat. 8 13 ZVG. sagt: „Die laufenden Beträge wiederkehrender Leistungen nehmen ihren Anfang von dem letzten Fälligkeitstermine vor der Beschlagnahme des Grundstücks." Hiermit sind in Uebereinstimmung mit dem in § 103 BGB. zum Ausdruck gelangten Rechtsgedanken und mit der Bestimmung des § 56 ZVG., daß vom Tage des Zuschlags an der Ersteher die Lasten des Grundstücks zu tragen habe, diejenigen Beträge regelmäßig wiederkehrender Leistungen ge- meint, die für die Zeit von dem letzten Fälligkeitstermine vor der Beschlagnahme an bis zum Zuschlag zu entrichten sind, gleichgültig, ob in die Zeit zwischen Beschlagnahme und Zu- schlag noch ein weiterer Fälligkeitstermin fällt, oder nicht; laufende Beträge anderer wiederkehrenden Leistungen hin- gegen, die nicht für eine bestimmte Zeit entrichtet werden, sind die, die zwischen Beschlagnahme und Zuschlag fällig werden. Da aber der Tag, an dem der Zuschlag erfolgt, bei Feststellung des Mindestgebots noch nicht festfteht, so bestimmt

Beiträge zur Behandlung der Amortisationshypothek rc. 387

das Gesetz in § 47, daß bei Berechnung des geringsten Gebotes an Stelle des Zuschlagstermines der Tag treten solle, der zwei Wochen nach dem Versteigerungstermine liegt; da der Zuschlag in der Regel innerhalb dieser zwei Wochen erteilt wird, so wird im Verteiltermine der im geringsten Gebot berücksichtigte Betrag meist zur Berichtigung der nunmehr bis zum Zuschlag genau zu berechnenden Ansprüche ausreichen. Würde es sich also in obigem Beispiel um eine gewöhnliche Hypothek handeln, deren Zinsen an jedem 31. Dezember für das verflossene Jahr zu zahlen wären, so würde, wenn der Versteigerungstermin am 17. März 1916 stattfindet, als laufender Betrag der Zinsen die Summe zu betrachten sein, die von der am 31. Dezember 1916 fälligen Zinszahlung auf die Zeit vom 1. Januar 1916 bis zum 31. März 1916 entfallen würde. Welchen Erfolg hätte es aber, wenn man bei einer Amortisationshypothek die ganze Annuität so behandelt, als ob sie reine Zinsleistung wäre? Nehmen wir der Einfachheit halber an, die Zwangs- vollstreckung werde bereits im ersten Jahre der Belastung ein- geleitet, und der Versteigerungstermin finde also am 17. März 1900 statt. Dann stellt sich als laufender Betrag der Annuität von 5000 M. der Betrag dar, der auf die Zeit vom 1. Januar bis 31. März 1900 entfällt, das sind 1250 M. In dieser Summe wären enthalten 4 Proz. Zinsen der Darlehnssumme von 100000 M. für ein Vierteljahr mit 1000 M., ferner ein Tilgungsbeitrag von 250 M. Wird nun der Zuschlag wirklich gerade am 31. März erteilt, dann würden von diesem Tage an also nur noch 99 750 M. auf dem Grundstücke lasten, die der Ersteher zu verzinsen und zu amortisieren hat. Am 31. De- zember 1900 zahlt der Ersteher den auf seine Besitzzeit ent- fallenden Teil der Annuität, das sind % der ganzen = 3750 M. Zu verzinsen sind nur 99 750 M. für % Jahr mit 2992,50 M. Als Tilgungsbeitrag verbleibt somit ein Rest von 757,50 M.

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Das Darlehen wäre also in diesem Jahre im ganzen um 1007,50 M. getilgt worden. Ohne Zwangsversteigerung wären aber von der Jahresleistung von 5000 M. nur 1000 M. für die Tilgung verfügbar gewesen, und nur hierauf hat der Gläubiger Y Anspruch. Durch die Zwangsversteigerung erhält er auf diese Weise mehr, als ihm zusteht. Diese Differenz wird selbstverständlich immer größer, je weiter bei Einleitung der Zwangsversteigerung die Amortisation bereits vorgeschritten ist. Denn ein um so größerer Teil der Jahresleistung entfällt auf den Tilgungsbeitrag. Ein derartiges Resultat kann vom Gesetzgeber nicht gewollt sein. Man wird daher für die Fest- stellung des „laufenden Betrages" Zinsen und Amortisations- beitrag trennen müssen. Als laufender Betrag der Zinsen ist demnach der Betrag anzusehen, der zur Verzinsung des je- weilig ausstehenden Restkapitals für die Zeit vom letzten Fälligkeitstermin vor der Beschlagnahme an bis zwei Wochen nach dem Versteigerungstermin notwendig ist, während der Teil der Annuität, der bei normaler Amortisation für das Jahr, in dem die Versteigerung stattfindet, als Tilgungsbeilrag zu gelten hätte, nur dann als laufender Betrag in das geringste Gebot aufzunehmen ist, wenn er vor diesem Tage fällig war. Andernfalls ist er an seinem normalen Fälligkeitstermin vom Ersteher zu entrichten. In dieser Hinsicht gilt demnach die im 8 10 Nr. 4 ZVG. lediglich für die Rangordnung ausdrücklich vorgeschriebene Gleichstellung der Amortisationsbeiträge mit den Zinsen jedenfalls nicht, so daß die Vorschrift des § 47 ZVG. über die regelmäßig wiederkehrenden Leistungen auf Amortisa- tionsbeiträge nicht anwendbar ist. 2. Zu dem gleichen Ergebnisse gelangt man auch bezüg- lich der Rückstände. Das Gesetz bestimmt nirgends, daß die Amortisationsbeiträge mit den Zinsen in dem ungetrennten Betrage der Annuität in die Berechnungen bei der Zwangs-

Beiträge zur Behandlung der Amortisationshypothek re. 389 Versteigerung aufzunehmen sind, und um dem Zwecke der Zwangsversteigerung und hauptsächlich der Aufnahme in das geringste Gebot gerecht zu werden, wird man sogar für jedes Jahr die Annuität in ihre Bestandteile zerlegen müssen. Dieser Zweck besteht doch darin, dem Gläubiger, dessen An- sprüche in das geringste Gebot fallen, alles das zu verschaffen, was er gehabt hätte, wenn keinerlei Zahlungsschwierigkeit oder Stockung auf Seiten des Eigentümers vorgekommen und die Versteigerung nicht eingeleitet worden wäre. Dieses Ziel kann nur erreicht werden, wenn man die rückständigen Annuitäten so behandelt — natürlich nur so weit, als es angesichts der Bestimmung des § 10 Nr. 4 ZVG. möglich ist — als ob nicht eine echte Amortisationshypothek, sondern eine Abzahlungs- hypothek vorläge, bei der außer den Zinsen für das noch nicht zurückbezahlte Kapital auch die Ratenzahlungen auf das Kapital, die in der betreffenden Zeit zu entrichten gewesen wären, zur Zeit der Versteigerung rückständig sind. Man wird also zu- nächst berechnen müssen, wieviel an Tilgungsbeitrag, also an Zahlung auf das Kapital, in den rückständigen Jahresleistungen enthalten ist. Die so erhaltene Summe kann der Gläubiger unter allen Umständen verlangen, ferner aber kann er die Zinsen von dem Kapital beanspruchen, das seit der Zeit noch aus- stand, seit welcher keine Zahlungen mehr geleistet worden sind. Die Summe der auf diese Weise berechneten Zinsen und Amortisationsbeiträge ist größer als die Summe der rück- ständigen Annuitäten. Der Grund hierfür liegt darin, daß der Gläubiger die in den rückständigen Jahresleistungen enthaltenen Kapitalbeträge länger entbehren mußte, als es bei regelmäßiger Amortisation der Fall gewesen wäre. a) Nehmen wir in obigem Beispiel an, die Zwangsver- steigerung finde bereits im Jahre 1912 statt, so daß rückständig nur die Leistungen für 1910 und 1911 wären. Um feststellen

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zu können, was an Kapitalsabtragung in diesen beiden Annui- täten von je 5000 M. enthalten ist, muß zunächst berechnet werden, wieviel von dem ganzen Kapital der Eigentümer be- reits durch die regelmäßige Zahlung der Annuitäten von 1900 bis einschließlich 1909 zurückgezahlt hat, wieviel demnach noch für den Gläubiger Y aussteht. Das durch zehnjährige Amortisation bereits getilgte Kapital beträgt für das Beispiel 12006,10 M., so daß seit dem 1. Januar 1910 nur noch 87993,90 M. für Y ausstehen und zu verzinsen sind. Zur Verzinsung dieser Summe für das Jahr 1910 wäre die am 31. Dezember 1910 fällige Annuität in Höhe von 3519,76 M. verbraucht worden, so daß der Y den Rest der Jahreszahlung mit 1480,24 M. als Kapitalsrückzahlung erhalten hätte. Da- durch wären im Jahre 1911 nur noch 86513,66 M. zu ver- zinsen gewesen, und zwar mit 3460,55 M., so daß der Rest der Annuität mit 1539,45 M. wiederum dem Y als Kapitals- rate zustand. Im ganzen hätte also der Gläubiger seit dem 1. Januar 1910 3019,69 M. vom Kapitale zurückerhalten. Dieser Betrag muß demnach in der Zwangsversteigerung in der vierten Klasse berücksichtigt werden, außerdem aber auch die Zinsen von 87 993,90 M. seit dem 1. Januar 1910 bis zum 31. Dezember 1911 mit 7039,52 M., da seit jener Zeit das Kapital weder verzinst noch weiter amortisiert worden ist, so daß als Rückstand die Summe von 10059,21 M. in der vierten Klasse zur Hebung gelangen muß. Würde man die Zinsen und die Amortisationsbeiträge nicht gesondert berechnen, so kämen als rückständig nur die beiden Annuitäten für 1910 und 1911, insgesamt also 10000 M., in Betracht, ein Resultat, das den Interessen des Gläubigers nicht ganz gerecht werden würde. Zu dem oben berechneten Rückstand von 10059,21 M. würde dann noch der laufende Betrag der Zinsen von 87 993,90 M. treten, das sind, wenn der Verfteigerungstermin

Beiträge zur Behandlung der Amortisationshypothek rc. Z91

am 17. März 1912 stattfindet, Zinsen für % Jahr mit 879,94 M., so daß das Gesamtliquidat des Y für rückständige und laufende Beträge 10939,15 M. betragen würde, und in dieser Höhe in das geringste Gebot ausgenommen werden müßte. Somit ergibt sich für den Falt, daß keine älteren als zweijährige Rückstände vorhanden sind, folgende allgemeine Regel: Die in das Mindestgebot auszunehmenden Ansprüche des Gläubigers bestehen 1) aus dem Anspruch auf Zinsen des nach Leistung der letzten bezahlten Annuität noch ausstehenden Restkapitals für die Zeit, während der es nicht mehr verzinst worden ist, bis zwei Wochen nach dem Versteigerungstermin, 2) aus dem Anspruch auf die Kapitalsabträge, welche in den während der gleichen Zeit fällig gewordenen Annuitäten enthalten sind, 3) aus dem Anspruch auf das nach Abzug jener Kapitals- abträge übrig bleibende Restkapital. ß) Diese Regel erleidet eine Modifikation, wenn ältere als zweijährige Rückstände vorhanden find. In diesem Falle werden die Zinsen nur für einen Zeitraum in das Mindestgebot ausgenommen, dessen Anfang zwei Jahre vor dem letzten Fällig- keitstermine vor der Beschlagnahme des Grundstücks, und dessen Ende zwei Wochen nach dem Versteigerungstermine liegt, und von den rückständigen Amortisationsbeiträgen kommen nur die- jenigen in das geringste Gebot, die in den während derselben Zeit fälligen Annuitäten enthalten gewesen wären (§§ 10 Nr. 4, 13 ZVG.). Sämtliche älteren Ansprüche gelangen erst in der achten Klasse zur Hebung (§ 10 Nr. 8 ZVG.). Nun kann es Vorkommen, daß der Anspruch auf einen Teil der länger als zwei Jahre rückständigen Annuitäten nach den §§ 197,

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201 BGB. bereits verjährt ist. Wie oben*) dargelegt wurde, hindert diese Verjährung den Gläubiger, seine Befriedigung aus dem Grundstücke zu suchen, nur bezüglich der in den verjährten Jahresleistungen enthaltenen Zinsen, nicht aber wegen der Amortisationsbeiträge (§ 223 BGB.). Wird die Verjährung in der Zwangsversteigerung von dem Subhaftaten oder einem anderen Interessenten geltend gemacht, so reduzieren sich daher die Ansprüche des Gläubigers um die verjährten Zinsen, und nur um diese. Das geringste Gebot wird natürlich hierdurch nicht berührt, da es nur zweijährige Rückstände enthält, und weil weder der Anspruch auf Zinsen noch der Anspruch auf Amortisationsbeiträge in zwei Jahren verjährt. In dem im Anfänge dieses Abschnittes gegebenen Beispiel sind sechsjährige Rückstände angenommen. Die Sachlage ist also hier folgende: Durch die Zahlungen seitens des Eigentümers bis einschließlich zum 31. Dezember 1909 ist eine Eigentümergrundschuld von 12006,10 M. entstanden. Diese fällt selbstverständlich in das geringste Gebot, da sie an die Stelle des getilgten Teiles der Hypothek getreten ist. Das für Y noch ausstehende Restkapital beträgt seit dem 1. Januar 1910 noch 87993,90 M. Wäre seit dieser Zeit regelmäßig amortisiert worden, so hätten sich die einzelnen Annuitäten von je 5000 M., wie folgt, verteilt:

1910 auf Zinsen 3519,76 M-, auf Kap. 1480,24 M, 1911 ft ft 3460,55 ff ft „ 1539,45 ft 1912 ff ft 3398,97 ft ft „ 1601,03 ft 1913 ff ft 3334,93 ff ft „ 1665,07 ft 1914 ff ft 3268,32 ft ft „ 1731,68 ft 1915 ff ft 3199,06 ff ff „ 1800,94 ft

Da die Beschlagnahme am 1. Februar 1916 erfolgt ist, so ist der letzte Fälligkeitstermin vorher der 31. Dezember 1915. Rechnet man von hier zwei Jahre zurück, so kommt man auf

0 Bergt, oben § 5.

Beiträge zur Behandlung der Amortisationshypothek re. 393

den 1. Januar 1914. Dieser Tag ist der Anfangspunkt für die Berechnung der Rückstände. An Amortisationsbeiträgen kommen daher in das geringste Gebot die in den Ende 1914 und Ende 1915 fälligen Annuitäten enthaltenen mit zusammen 3532,62 M. An Zinsen kommen in das geringste Gebot die Zinsen von dem seit dem 1. Januar 1910 noch ausstehenden Restkapital von 87 993,90 M. für die Zeit vom 1. Januar 1914 bis zum 31. März 1916 (zwei Wochen nach dem Ver- fteigerungstermin), das stnd 21Ji Jahre mit 7919,45 M., so daß die Gesamtsumme der in das Mindeftgebot aufgenommenen Beträge 11452,07 Dt. ausmacht. Nun ist aber das Rest- kapital von 87993,90 M. seit dem 1. Januar 1910 nicht mehr verzinst worden. Die Zinsen von dieser Summe für die Jahre 1910 und 1911 sind aber bereits am 31. Dezember 1914 bezw. 1915 verjährt, so daß sie der Gläubiger Y in der Zwangsversteigerung nicht mehr beanspruchen kann, die Geltend- machung der Verjährung vorausgesetzt. Sein gesamter Zins- anspruch betrifft daher nur die Zeit vom 1. Januar 1912 bis zum 31. März 1916, das sind 4% Jahr, und beträgt 14958,96 M., das sind 3506,89 M. mehr, als die in das Mindestgebot aufgenommene Gesamtsumme ausmacht. Jener Gesamtzinsanspruch ist aber bereits für die Zeit vom 1. Januar 1914 bis zum 31. März 1916 in Höhe von 7919,45 M. durch das geringste Gebot gedeckt. Die Restzinsforderung für 1912 und 1913 mit 7039,51 M. kommt erst in der achten Klasse in Ansatz. In dieser Rangklaffe werden auch noch die durch das Mindestgebot nicht gedeckten Amortisationsbeiträge für die Jahre 1910 bis 1913 einschließlich mit einer Gesamt- summe von 6285,79 M. berücksichtigt, so daß die Summe der in der achten Klaffe zur Hebung gelangenden Beträge 13 325,30 M. ausmacht. Da aber der Gläubiger nach §§ 12 ZVG., 367 BGB. alles, was er durch die Versteigerung erhält, abgesehen von

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den Kosten, die in den ganzen vorhergehenden Ausführungen der Klarheit halber unberücksichtigt geblieben sind, zunächst auf die Zinsen und dann erst auf das Kapital anrechnen muß, so werden die in der achten Klasse zu berücksichtigenden 13 325,30 M. zunächst zur Begleichung des durch die in das Mindestgebot aufgenommene Gesamtsumme noch nicht gedeckten Zinsrestes von 3506,89 M. dienen, so daß, wenn der Verfteigerungserlös zur Deckung der ganzen Forderung des Y in der achten Klasse ausreicht, die letzten 9818,41 M. diesem als Kapitalsabtragung gezahlt werden. Ergibt aber die Versteigerung keinen genügenden Erlös, so muß der Ausfall selbstverständlich zunächst auf den dem Y zustehenden Kapittllabtrag verrechnet werden, und erst wenn der Ausfall größer ist als 9818,41 M., wird er den in der achten Klasse rangierenden Restzinsbetrag von 3606,89 M. ergreifen. 3. Tritt ein solcher Fall einmal ein, so ergibt sich ein Resultat, das mit dem in § 1176 BGB. zum Ausdruck ge- langten Rechtsprinzip nicht in Einklang steht. Nehmen wir an, die Versteigerung habe 5000 M. zu wenig erbracht. Dann fällt der Y mit 5000 M. Kapital in der achten Klasse aus. In der vierten Klasse ist der Eigentümer mit der durch seine Zahlungen entstandenen Eigentümergrundschuld von 12006,10 M. berücksichtigt. Diese ist in das geringste Gebot gefallen und bleibt bestehen. Nun sagt aber § 1176 BGB., daß, wenn die Voraussetzungen der Entstehung einer Eigentümergrund- schuld nur in Ansehung eines Teilbetrags der Hypothek vor- liegen, der Eigentümer seine Grundschuld nicht zum Nachteile der dem Gläubiger verbleibenden Hypothek geltend machen kann. Man könnte daher auf den Gedanken kommen, den Eigentümer für verpflichtet zu erachten, seine Grundschuld in Höhe des Ausfalls des Gläubigers in der Versteigerung nicht geltend zu machen. Eine derartige Verpflichtung besteht aber

Beiträge zur Behandlung der Amortisationshypothek rc. 395 nicht; denn sie hätte vom Gesetz ausdrücklich statuiert werden müssen. Außerdem würde die Nichtgeltendmachung der Grund- schuld auch gar nicht immer zum Ziele führen. Denn wenn der Versteigerungserlös so gering ist. daß vielleicht schon die Gläubiger der sechsten oder siebenten Klasse nicht mehr voll befriedigt werden, so würde der frei werdende Betrag nicht un- mittelbar dem Amortisationsgläubiger, sondern zunächst dem bestberechtigten ausfallenden Gläubiger zugute kommen. Dieser würde hierdurch einen Vorteil erlangen, auf den er gar keinen Anspruch hat. Man könnte ferner meinen, der Eigentümer müsse mit dem Gläubiger der Amortisationshypothek in Höhe von dessen Ausfall in der Versteigerung den Rang tauschen. Aber dieser Rangtausch würde dazu führen, daß in der vierten Klasse Ansprüche des Gläubigers zur Hebung gelangen, die älter sind als zwei Jahre, ein Resultat, das der ausdrücklichen Vorschrift des § 10 Nr. 4 ZVG. widerspricht. Man wird also annehmen müssen, daß in solchen Fällen tatsächlich das Prinzip des § 1176 BGB. durchbrochen wird. 4. Es ist vorher *) erwähnt worden, daß manche Hypo- thekenbanken bei Amortisationshypotheken den Schuldner ver- pflichten, die durch seine Zahlungen entstehende Eigentümer- grundschuld auf Anfordern der Bank löschen zu lassen, und daß sie das Recht, jederzeit die Löschung zu verlangen, sich durch Eintragung einer dahin zielenden Vormerkung gemäß § 1179 BGB. sichern. Es ist ebenso vorher1 2) gesagt worden, daß die Löschungsvormerkung der Bank eigentlich keinen rechten Vorteil bringt. Das gleiche ist auch in der Zwangsversteigerung der Fall. Sind keine älteren als zweijährige Rückstände vorhanden, so fällt der ganze Anspruch der Bank in das geringste Gebot und rangiert hier selbstverständlich vor der Eigentümergrund-

1) Siehe oben § 7 c, 2. 2) a. a. O.

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Hans Sachs,

schuld. Sind dagegen die Leistungen des Eigentümers länger als zwei Jahre rückständig, was aber gerade bei einer Hypo- thekenbank wohl niemals Vorkommen wird, dann kann aller- dings die Löschungsvormerkung Früchte für den Gläubiger tragen. Die Eigentümergrundschuld wird von der herrschenden Meinung als ein durch die Geltendmachung des Löschungs- anspruchs auslösend bedingtes Recht angesehen *). Die Löschungs- vormerkung hindert nicht etwa das Entstehen der Eigentümer- grundschuld, sondern sie sichert lediglich den obligatorischen An- spruch des Gläubigers auf deren Löschung. Bis dieser Anspruch geltend gemacht wird, und die Löschung daraufhin tatsächlich erfolgt, besteht daher die Eigentümergrundschuld fort. Ist die Löschung vor der Beschlagnahme des Grundstücks erfolgt, so kann die Eigentümergrundschuld natürlich nicht mehr in das geringste Gebot ausgenommen werden. Nur wenn sie auf Verlangen des Gläubigers zwischen Beschlagnahme und Zu- schlag erfolgt, können dem Gläubiger hieraus Vorteile erwachsen. Denn in diesem Falle ist die Grundschuld noch im geringsten Gebote berücksichtigt worden. Da sie aber vor dem Zuschläge sortfällt, muß der Ersteher außer dem Bargebot auch den Be- trag der berücksichtigten Eigentümergrundschuld bar zahlen (8 50 ZVG.). Durch diese Erhöhung der Barzahlung kann aller- dings bewirkt werden, daß der Gläubiger, der mit seinem An- sprüche auf alte Rückstände andernfalls in der achten Klasse teilweise ausgefallen wäre, nunmehr doch volle Befriedigung erhält. b) Die Antwort auf die zweite der oben gestellten Fragen, nämlich in welcher Höhe die Ansprüche des Gläubigers bar zu berichtigen sind, ist durch Auslegung der einschlägigen Be- i) RG. 67, 212; GruchotsBeitr. 52,1070 f.; OLG. 14, 69; SeuffA. 60, 23; Planck zu § 1179 Anm. 2, 4; Steiner zu § 50 Anm. 3b am Ende rc.

Beiträge zur Behandlung der Amortisationshypothek rc. 397

stimmungen des Zwangsversteigerungsgesetzes zu ermitteln. § 49 lautet: „Der Teil des geringsten Gebots, welcher zur Deckung der Kosten sowie der im § 10 Nr. 1 bis 3 und im § 12 Nr. 1, 2 bezeichneten Ansprüche bestimmt ist, desgleichen der das geringste Gebot überfteigeude Betrag des Meistgebots ist von dem Ersteher im Verteilungstermine bar zu berichtigen (Bargebot)." Durch die Verweisung auf § 12 Nr. 2 wird zweifelsfrei festgesetzt, daß der in das Mindestgebot aufgenommene Zinsbetrag bar zu zahlen ist, nicht aber auch, ob die in das Mindestgebot fallenden Amortisationsbeiträge, die doch Leistung auf das Kapital, also Hauptleistung, sind, bar zu berichtigen sind, oder ob die Hypothek für sie, ebenso wie für das Restkapital bestehen bleibt. Legt man das Gesetz hinsichtlich dieser Frage streng nach seinem Wortlaute aus, so muß man zu dem Er- gebnis kommen, daß die Hypothek bestehen bleibt H. Denn § 12 Nr. 2 spricht nur von „wiederkehrenden Leistungen und anderen Nebenleistungen" und erwähnt im Gegensätze zu § 10 Nr. 4 nicht ausdrücklich die Amortisationsbeiträge als zu den wiederkehrenden Leistungen gehörig. Vergegenwärtigt man sich aber, daß § 12 lediglich eine nähere Ausführung zu § 10 ist, da er nur bestimmt, in welcher Weise ein nicht zur vollen Deckung ausreichender Erlös auf den Gesamtanspruch angerechnet werden soll, so muß man auch im § 12 die Amortisations- beiträge als wiederkehrende Leistungen auffassen, und man kommt zu dem entgegengesetzten Resultat, nämlich daß die Amortisationsbeiträge wie die Zinsen bar zu erlegen sind. Dieses Ergebnis ist auch das praktischere. Würden die rück- ständigen und laufenden Amortisationsbeiträge nicht im Ver- teilungstermine bar bezahlt werden, so müßte sie zwar der i) So Fischer und Schäfer zu § 12 ZVG., die unter § 12 Nr. 2 nur Nebenleistungen und solche Leistungen satten lassen, durch deren Entrichtung sich der Kapitalbetrag des Rechts weder erschöpft noch mindert.

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Ersteher, der ja die Hypothek mit allen Modalitäten, also auch mit den schon früher fälligen Amortisationsbeiträgen übernimmt, auch nachzahlen. Aber das wäre für den Gläubiger größten- teils mit Weiterungen verknüpft; denn der Ersteher wird sich selten freiwillig dazu bereit finden, eine derartige Nachzahlung für vor der Versteigerung fällig gewordene Beträge zu leisten, so daß der Gläubiger meist genötigt wäre, sein Recht im Prozeß- wege zu erkämpfen. In dieser einen Beziehung erweist sich also die Gleichstellung der Amortisationsbeiträge mit den Zinsen als zweckmäßig *). c) In engem Zusammenhang mit der behandelten Frage steht die dritte Frage, in welcher Weise die Amortisations- hypothek zweckmäßig in das geringste Gebot aufzunehmen ist. Sie ist dahin zu erläutern, welcher Betrag als bestehen bleibend bei der Feststellung des Mindestgebots zu berücksichtigen ist. Da die rückständigen und laufenden Amortisationsbeiträge, wie eben gezeigt worden ist, bar herauszuzahlen sind, so erlischt insoweit die Hypothek durch den Zuschlag (§ 52 ZVG., § 1181 BGB.). Da einerseits der Ersteher vom Tage des Zuschlags an die Lasten des Grundstücks zu tragen hat (§ 56 ZVG.), da andererseits aber der Tag des Zuschlags bei Feststellung des geringsten Gebots noch nicht feststeht, hat man den Vor- schlag gemacht, die ganze Hypothek als beftehenbleibend in das geringste Gebot und daneben auch noch die rückständigen und laufenden Annuitäten mit den in ihnen enthaltenen Kapital- abträgen in das geringste Bargebot aufzunehmen. Da aber hierdurch die Hypothek teilweise doppelt berücksichtigt würde, so sollte entweder „ihrer Berücksichtigung beim geringsten Gebot die Maßgabe beigefügt werden, daß sie in Höhe des auf sie i) So auch Jäckel Anm. 18 zu § 10, und Wenz-Wagner, An- hang zu § 10-14, und Hirsch, GruchotsBeitr. 48, 767ff.; Kretzschmar tz 11 Nr. 4 S. 50 f.

Beiträge zur Behandlung der Amortisationshypothek re. 996 aus dem Verfteigerungserlöse zur Hebung kommenden Amorti- sationsbetrages erlösche, worauf die Ausgleichung rechnerisch im Verteiltermine zu erfolgen hätte" *), oder aber die Hypothek sollte im Verteiltermine, an dem ja bereits der Tag des Zuschlags bekannt ist, insoweit als nicht bestehend behandelt werden gemäß § 50 ZDG., als bis zum Zuschläge fällige Amortisationsbeträge durch das geringste Bargebot gedeckt sind, so daß der Ersteher diesen Betrag noch einmal bar nachzuzahlen hättet). Eine derartige doppelte Berücksichtigung der Amortisationshypothek im geringsten Gebot ist jedoch vollkommen ungerechtfertigt. Es ist richtiger und zweckentsprechender, als bestehenbleibend nur das zu berücksichtigen, was von vornherein als nicht durch Barzahlung zu decken feststeht, allerdings unter der Voraus- setzung, daß der Zuschlag später zwei Wochen nach dem Ver- steigerungstermin stattfindet 1 2 3). Es müssen daher gleich von Anfang an die Zinsen und die Kapitalteile besonders berechnet werden. Nach der oben als notwendig bezeichneten Art der Berechnung der laufenden Beträge kann im Verteiltermine das Bargebot sich nur dann als bezüglich der Kapitalteile zu hoch Herausstellen, wenn der Zuschlag schon innerhalb der zwei Wochen nach dem Versteigerungstermine erteilt wird, und wenn zwischen dem Tage, an dem der Zuschlag wirklich erteilt wird, und dem angenommenen Tage, zwei Wochen nach dem Ver- stergerungstermin, die Zahlung einer Amortisationsquote fällig ist. In diesem Falle wird der im Bargebote zuviel berück- sichtigte Betrag für die nächstberechtigten Gläubiger frei, da die nach dem Zuschlag fällige Amortisationsrate vom Ersteher außerhalb der Versteigerung zu zahlen ist. Der Anspruch des 1) So Jäckel, Anm. 18 zu 8 10 S. 59. 2) So Zeitschrift für mittlere Justizbeamte 1902 S. 375. 3) So auch Wenz-Wagner, Anhang zu §§ 10—14 S. 44, und Wenz, Justizdienstl. Rundschau i902 S. 262. LVIII. 2. F. XXII. 26

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Gläubigers auf diesen Betrag entbehrt dann allerdings der dinglichen Sicherung. Denn die Hypothek bleibt nur insoweit gegen den Ersteher bestehen, als sie als bestehenbleibend im geringsten Gebot berücksichtigt ist, und berücksichtigt wurde sie doch unter der Voraussetzung, daß der Zuschlag später erteilt werden würde, als es tatsächlich der Fall war, und daß des- wegen die letzte Kapitalsrate, die nun ungedeckt ist, bar im Verteiltermine hätte bezahlt werden müssen. Wird dagegen der Zuschlag später als zwei Wochen nach dem Versteigerungs- termin, z. B. erst in der Beschwerdeinstanz, erteilt, und ist nach Ablauf der zwei Wochen, aber vor dem Tage des Zuschlags eine Amortisationsquote fällig geworden, so ist der im Bar- gebot berücksichtigte Betrag zu niedrig und der Betrag, der gegen den Ersteher bestehenbleiben sollte, zu hoch. Die Hypothek wird daher in Höhe des letzten, vor dem Zuschlag fällig ge- wordenen Amortisationsbeitrags als nicht bestehend behandelt werden müssen, so daß der Ersteher die bierauf entfallende Summe nach § 50 ZVG. im Verteilungstermine außer dem Bargebot bar zu erlegen hat. d) Zum Schluffe sei noch eine kurze Bemerkung kritischer Natur gestattet. Wenn man die Vorschriften des § 10 Nr. 3 und 4 betrachtet, so drängt sich unwillkürlich die Frage auf, weshalb in der dritten und vierten Klasse Rückstände der in diese Klasse fallenden Leistungen nur aus den letzten zwei Jahren berücksichtigt werden sollen. Die Denkschrift zum Entwurf des Zwangsversteigerungsgesetzes begründet dies mit einem Hinweis auf die geltenden Gesetze. „Diese", sagt die Denkschrift Z, „er- kennen das Vorrecht für die laufenden Beträge unbeschränkt an, ziehen ihm dagegen für die Rückstände eine Zeitgrenze, die in den verschiedenen Staaten aus einen Zeitraum von einem bis drei Jahren bemessen ist. Eine solche Grenze erscheint in

1) Denkschrift zu § 10 Nr. 3.

Beiträge zur Behandlung der Amortisationshypothek re. 401 der Tat unerläßlich. Die Sicherheit des Realkredits müßte leiden, wenn das Vorrecht allen nicht verjährten Ansprüchen gewährt würde." Diese Begründung ist ohne weiteres als zu- treffend und vollkommen ausreichend anzuerkennen hinsichtlich der Leistungen, die sich entweder überhaupt nicht aus dem Grundbuche ergeben, wie die öffentlichen Lasten eines Grund- stücks, oder die sich zwar aus dem Grundbuche ergeben, aber doch nur mittelbar, indem sie auf Grund eines eingetragenen Rechts in bestimmten Zeitabschnitten zu entrichten sind, ohne dabei das eingetragene Recht selbst in irgendeiner Weise zu berühren. Diese letzte Kategorie besteht aus den echten wieder- kehrenden Leistungen. Nicht ausreichend oder überhaupt nur zutreffend ist aber jene Begründung hinsichtlich der Amortisa- tionsbeiträge. Durch die Gewährung des Vorrechts für deren Rückstände, und seien diese noch so alt, würde die Sicherheit des Realkredits durchaus nicht leiden. Diese wird heute ge- währleistet durch die Durchführung des Publizitätsprinzips. Jeder Grundstücksgläubiger darf sich darauf verlassen, daß sein Pfandgrundstück mit nicht mehr seinem Anspruch im Range vorgehenden Rechten belastet ist, als das Grundbuch angibt. Diese aber muß er auch in ihrem vollen Umfange gegen sich gelten lassen. Steht also beispielsweise eine Amortisations- hypothek von 100000 M. mit dem Range vor seinem Rechte im Grundbuch, so muß er damit rechnen, daß diese Summe bei einer eventuellen Zwangsversteigerung voll vor seinem Recht berücksichtigt wird. Es kann ihm ganz gleichgültig sein, ob die Amortisationsbeiträge bis zur Versteigerung regelmäßig vom Eigentümer geleistet worden sind, oder ob sie in den letzten 10 oder 20 Jahren rückständig geblieben sind. Denn im ersten Falle hätte ja der Eigentümer die Hypothek in Höhe der von ihm geleisteten Amortisationsquoten erworben, und diese Eigen- tümerhypothek wäre selbstverständlich ebenso vor dem Rechte 26*

402 Sachs, Beiträge zur Behandlung der Amortisationshypothek rc. des nachstehenden Gläubigers zu berücksichtigen, als ob sie dem ursprünglichen Gläubiger zustände. Es ist also gar nicht ein- zusehen, weshalb ersterer einen Vorteil aus dem Umstande ziehen soll, daß der Gläubiger der Amortisationshypothek sein Kapital nicht so, wie er es verlangen durfte, zurückerhalten hat. Aus diesem Grunde, und weil die Bestimmung, die das Gesetz bezüglich der Amortisationsbeiträge trifft, in keiner Weise seine Handhabung erleichtert, erscheint die Aufnahme der Amorti- sationsquoten in die Vorschrift des § 10 Nr. 4 als nicht am Platze. Damit soll aber nicht behauptet werden, daß das Gesetz die Tilgungsbeiträge überhaupt mit Stillschweigen hätte übergehen sollen. Im Gegenteil, es empfiehlt sich, sie in mancher Hinsicht den wiederkehrenden Leistungen gleichzustellen, aber nur so weit, als es ihrem Charakter als kapitalschuld- mindernde Leistungen nicht widerspricht. So würde eine Vor- schrift, die die Amortisationsbeiträge in das Bargebot fallen läßt, durchaus zweckmäßig sein, desgleichen eine Bestimmung, die wie für die wiederkehrenden Leistungen (§ 45) die bare Berichtigung von rückständigen Amortisationsbeiträgen von einer Anmeldung abhängig macht.

Frommannsche Buchdruckerei (Hermann Pohle) in Jena — 3814

Ist die dingliche Einigung des § 873 BGB. als Verfügung im Sinne des § 184II BGB. anzusehen? Von Max Rosenzweig, Kammergerichtsreferendar in Berlin

Nachdruck verboten.

VIII. Ist die dingliche Einigung des § 873 BGB. als Verfügung im Sinne des 8 184" BGB. anzusehen? Von Max Rosenzweig, Kammergerichtsreferendar in Berlin. Für A ist auf dem Grundstück des B eine am 1. Januar 1911 fällige Hypothek eingetragen. Am 1. Dezember 1910 vereinbart A mündlich mit seinem Schuldner, die Hypothek solle erst am 1. Januar 1912 fällig sein. Am 1. November 1910 hat die Ehefrau des A im Namen ihres Ehemannes die Hypothek schriftlich an 0 abgetreten und ihm den Hypothekenbrief übergeben, wobei sie ihm vorspiegelte, sie habe Generalvollmacht von ihrem Ehemann. Da 0 später den wahren Sachverhalt erfährt, verlangt er von A die Ge- nehmigung der Abtretung vom 1. November 1910, die dieser am 10. Dezember 1910 schriftlich erteilt. Als C am 2. Januar 1911 von B Zahlung verlangt, verweigert dieser sie unter Berufung auf § 184 n BGB. wo- nach die zwischen ihm und A am 1. Dezember 1910 getroffene Hinausschiebung des Fälligkeitstermins durch die zwar vor diesem Zeitpunkt durch die Ehefrau A erfolgte, aber erst nachher durch den Ehemann A genehmigte Abtretung nicht unwirksam würde. Greift diese Einwendung durch? LVIII. 2. F. XXII.

404

Max Rosenzweig,

§ 18411 BGB. läßt trotz der rückwirkenden Kraft der Ge- nehmigung solche Verfügungen nicht unwirksam werden, die vor der Genehmigung über den Gegenstand des Rechtsgeschäfts von dem Genehmigenden getroffen worden sind. Deshalb hängt die Beantwortung der oben gestellten Frage davon ab, ob man die Vereinbarung vom 1. Dezember 1910 als eine von A ausgehende Verfügung über die Hypothek ansieht oder nicht. Zweifellos stellt die Vereinbarung, eine Hypothek solle zu einer anderen und zwar späteren Zeit gezahlt werden, als ur- sprünglich bestimmt war, begrifflich eine Verfügung über die Hypothek dar. Das könnte zunächst sonderbar erscheinen, der Inhalt der Vereinbarung geht doch dahin, daß sich der Hypo- thekengläubiger zu einer Leistung verpflichtet, und zwar zu einem Unterlassen, nämlich seine Forderung gegen den Schuldner nicht vor dem neubestimmten Zeitpunkt geltend zu machen. Nun bilden doch Verpflichtungsgeschäfte gerade den Gegensatz zu Verfügungsgeschäften, und hier wird doch der Gläubiger zu einem Unterlasten verpflichtet. Freilich, die Vereinbarung an sich betrachtet, ist Verpfllchtungsgeschäft; aber indem sie in Be- ziehung tritt zu dem Rechtsverhältnis, dessen Leistungsinhalt sie hinausschiebt, verändert sie unmittelbar dessen Inhalt. Die Fälligkeit einer Forderung bildet einen integrierenden Bestand- teil derselben, sie ändert sich qualitativ, wenn man diesen ändert. Eine um ein Jahr später fällige Forderung stellt einen anderen, und zwar je nach der Lage des Kapitalmarktes, günstigeren oder ungünstigeren wirtschaftlichen Faktor vor. Deshalb ist die Vereinbarung, absolut genommen, zwar keine Verfügung; sie erhält diesen Charakter aber durch das Ver- hältnis, in das sie zu der von ihr betroffenen Forderung tritt. Für die Form, in der eine solche Verfügung vorgenommen werden muß, hat das Gesetz bestimmte Erfordernisse ausgestellt.

Dingliche Einigung des § 873 BGB. re. 405 Es hat in den §§ 877, 873 BGB. bestimmt, daß zur Aen- derung des Inhalts eines Rechts an einem Grundstück die Einigung des Berechtigten und des anderen Teiles über den Eintritt der Rechtsänderung und die Eintragung der Rechts- änderung in das Grundbuch erforderlich ist. Daß die in dieser vorgeschriebenen Form getroffene Aenderung des ursprünglich bestimmten Zahlungstermins eine Verfügung über die Hypothek darstellt, erscheint zweifellos. Ist die Frage aber auch zu be- jahen, wenn, wie im vorliegenden Tatbestände, nur eine Einigung und zwar eine formlose Einigung zwischen den Beteiligten ge- troffen ist, die Eintragung ins Grundbuch aber fehlt? Die Frage allgemein gestellt: Ist die dingliche Einigung an sich eine Verfügung? Um Verfügung zu sein, müßte die formlose Einigung be- wirken, daß durch sie unmittelbar eine Aenderung in den ding- lichen Rechtsverhältnissen der Hypothek eintrete. Deshalb ist zunächst zu prüfen, ob der formlosen Einigung überhaupt irgend- eine Wirkung zukommt, und für den Fall der Bejahung, ob diese Wirkung den Begriffsmerkmalen der Verfügung genügt. Die Einigung setzt sich zusammen aus den überein- stimmenden Willenserklärungen der beiden Beteiligten dahin, daß die Rechtsänderung, zu der sich der Passivbeteiligte in einem voraufgehenden Kausalgeschäft verpflichtet hat, nunmehr eintreten soll. Die Rechtsänderung, d. h. die Inhaltsänderung des Rechts, tritt nach der unzweideutigen Vorschrift des Ge- setzes erst ein, wenn zu der oben definierten Einigung die Ein- tragung im Grundbuch hinzugekommen ist. Willenserklärung nennt das Gesetz jede Erklärung, an deren Abgabe sich rechtlich bedeutsame Folgen anknüpfen. Führen die mit Bezug aufeinander abgegebenen Willens- erklärungen zweier Personen in ihrer Summierung den gleichen von den Beteiligten erstrebten Erfolg herbei oder sind sie 27*

406 Max Rosenzweig, wenigstens normalerweise hierzu imstande, so spricht das Gesetz von einem Vertrag. Wenn wir also untersuchen, ob der dinglichen Einigung eine irgendwie beschaffene Wirkung zukommt, haben wir zunächst die Anschauung derer zu prüfen, die die Vertragsnatur der Einigung bejahen^). Denn wer die Einigung einen Vertrag nennt, sie also als das Ergebnis zweier gleichgerichteten Willenserklärungen ansieht, spricht ihr eben damit implicite gewisse Wirkungen zu. Unberücksichtigt dürfen hierbei die Ein- wendungen derjenigen bleiben, welche der Einigung zwar ge- wisse vertragsähnliche Wirkungen zusprechen, aber sie doch nicht dieser Kategorie der Rechtsgeschäfte einordnen, weil ihr andere wesentliche Voraussetzungen des Vertragsbegriffs, z. B. die beiderseitige Gebundenheit, fehlen1 2 3). Weiter nützt es für die vorliegende Untersuchung nichts, wenn man die Einigung zwar als einen Vertrag, aber „als eine besondere Zwischenform zwischen Verpstichtungs- und Verfügungsvertrag" ansehen will^). Denn das mit dem Begriff des Vertrags untrennbar verbundene Erfordernis, daß sich an seine Schließung Wirkungen knüpfen, kann hier allein interessieren; ob die Einigung nebenbei die anderen Merkmale des Vertrags enthält, oder ob das oben genannte Erfordernis auch jener Zwischenform zukommt, darüber zu entscheiden, ist in diesem Zusammenhänge nicht nötig. Auch 1) Ausführliche Ueberstcht über die Literatur bei Salomon, Die Genehmigung im r. Buch des BGB. in ihrer Beziehung zu der Einigung des 3. Buchs, Marburger Diss. »903. 2) So Eceius bei Gruchot 47, Si ff., Einigung und dinglicher Lertrag im Sachenrecht, dagegen Ortlieb, Einigung und dinglicher Ver- trag, Berlin 1904, S. 20; Planck, Bürgerliches Gesetzbuch", Berlin 1903/07, Bd. 1 S. 259; Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Bd. 34, München 1907, S. 86; Turnau-Förster, Das Liegenschaftsrecht, i. Bd.: Das Sachenrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs", Paderborn 1906, S. in. 3) Duchesne im ZBlFG. 2, 93, Die Rechtsnatur der Auflassung.

Dingliche Einigung des § 873 BGB. rc.

407

alle die scheiden aus, die in unbegreiflicher Inkonsequenz der formlosen Einigung jede Wirkung absprechen, sie aber doch als Vertrag betrachten wollen *). Die Gruppe derjenigen, welche die Einigung deshalb als Vertrag ansehen, weil sich an ihre Erklärung Wirkungen knüpfen, zerfällt in zwei verschiedene Abteilungen. Die einen sehen in der Einigung dasjenige Moment des gesamten nach § 873 BGB. zur Rechtsänderung erforderlichen Tatbestandes, das im Vergleich zur Eintragung so viel wesent- licher ist, daß die an den Gesamttatbestand sich knüpfende Wirkung als von ihm verursacht betrachtet werden kann. Bald wird dies damit begründet, daß die Rechtsänderung ihrem Wesen nach Produkt von Parteihandlungen sein müsse, die Eintragung aber ein amtlicher Akt fei1 2), — „die Einigung schlösse den gesamten rechtsgeschäftlichen Willensinhalt, dem die Rechts- ordnung die Kraft zur Gestaltung dinglicher Rechtsverhältnisse beigelegt, in sich; die Eintragung sei nur eine nicht versagbare staatliche Vollzugshandlung"3 4). Bald sieht man in der Ein- tragung nur einen von der auf Herbeiführung des rechtlichen Erfolges gerichteten Willenserklärung verschiedenen Tatumftand, eine objektive Voraussetzung seiner Wirksamkeit^). Dann soll wieder die Eintragung überhaupt nicht Element des dinglichen Vertrags sein, sondern einen Tatumstand darstellen, um das Recht dinglich und erkennbar zu machen, der zu dem Vertrage — dem

1) Romeick, Dinglicher Vertrag, in Jahrb. für Württembergische Rechtspflege 12, 120 ff. 2) Förster, Einzelne Betrachtungen über die dingliche Einigung, im „Recht" 7, 54; Turnau-Förster, a. a. O. i, 105; Wilutzky, Die Verfügung des BGB., im ArckBürgR. 28, 65. 3) Gierte, Deutsches Privatrecht, Bd. 2, Sachenrecht, Leipzig 1905, S. 314 Anm. 38. 4) Stöver, Ist die Einigung im Sachenrecht des BGB. ein Rechts- geschäft? ArchBürgR. 26, 149.

408 Max Rosenzweig, bloßen Konsense — hinzutreten muß, ohne daß der Abschluß des Vertrags selbst sich erst durch diesen Moment vollendet *). Schließlich gesteht man der Eintragung nur die Bedeutung einer Rechtsbedingung zu, von der die Wirksamkeit des an sich fertigen Vertrags abhängig. Allen diesen Anschauungen ist der eine Fehler gemeinsam, daß sie das Moment der Eintragung bei weitem unterschätzen. Einigung und Eintragung sind durchaus koordiniert, der einen kommt beim Fehlen der anderen keinerlei Bedeutung zu. Aber auch im einzelnen sind sie fehlerhaft. Die Eintragung ist durch- aus nicht ein rein amtlicher Akt; was ihre Vornahme ver- anlaßt, ist der Wille der Parteien, sie ist eine vom Passiv- beteiligten durch Vermittlung der Behörde bewirkte Leistung1 2 3). Sie ist auch nicht lediglich objektive Voraussetzung der Wirk- samkeit der Einigung in dem Sinne, wie Bedingung, Termin, Zustimmung Dritter zu dem bedingten, befristeten und zu- stimmungsbedürftigen Rechtsgeschäft hinzutreten müssen, damit dies seine Wirksamkeit entfaltet. Denn hier bringt das Rechts- geschäft im Regelfälle selbständig seine Wirkungen hervor; daß diese in einem bestimmten Einzelfalle noch von anderen Mo- menten abhängen, ist nichts, was dem Rechtsgeschäft begrifflich eigentümlich wäre. Die Einigung aber ist ihrer juristischen Beschaffenheit nach nur zusammen mit der Eintragung im- stande, Wirkungen zu äußern. Was es heißen soll, die Ein- tragung ist nur dazu da, um den an sich fertigen Vertrag dinglich zu machen, ist unerfindlich; denn daß die Einigung ein dingliches Element darstellt, gleichviel als was man sie 1) Fuchs, Grundbuchrecht, Bd. 1, Materielles Grundbuchrecht, Berlin 1902, S. 41. 2) Fuchs, a. a. O. 61; Staudinger, a. a. O. 3, 83. 3) Jäger, Kommentar zur KonkursordungBerlin 1904, S. 263, 264; Kretzschmar, Das Sachenrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Leipzig 1906, S. 52.

Dingliche Einigung des § 873 BGB. rc. 409 sonst betrachten will, steht außer Zweifel. Die Eintragung als Rechtsbedingung aufzufassen scheitert daran, daß dann im Falle einer sich erst nachträglich vollziehenden Einigung die Be- dingung bereits erfüllt wäre, bevor das von ihrem Eintritt abhängige Rechtsgeschäft vorgenommen wäre. Von diesem Standpunkt aus gelingt es nicht, der form- losen Einigung irgendeine wirksame Bedeutung beizulegen. Deshalb wird von anderer Seite versucht, an die Einigung, ganz losgelöst von der Eintragung betrachtet, Wirkungen zu knüpfen. Damit freilich ist nichts bewiesen, wenn man der Einigung deswegen Wirkung zuspricht, weil sie der Eintragung nachfolgend die Rechtsänderung bewirkt *). Das tut sie doch gerade nur deshalb, weil ihr notwendiges Korrelat, die Ein- tragung, bereits vorhanden ist. Nur der Fall ist zu betrachten, wo sich noch nichts weiter zwischen den Parteien vollzogen hat als eine formlose Abgabe übereinstimmender Willens- erklärungen, daß die Rechtsänderung nunmehr eintreten soll. Für diese Rechtslage wird die Ansicht vertreten, einmal, sie bewirke einen Zustand, an den sich rechtliche Folgen knüpfen, und ferner, sie erzeuge aus sich heraus gewisse Ansprüche. Aus der Einigung als solcher entsteht nach der ersten Ansicht eine bestimmte rechtliche Gebundenheit, die als dingliche An- wartschaft oder Wartrecht bezeichnet werden kann; die Be- teiligten müssen bei der vereinbarten Rechtsänderung verharren, sie sind gegenwärtig gebunden1 2). Treten zu dieser Einigung die Förmlichkeiten des § 87311 BGB. hinzu, so hat das die Folge, daß die bereits durch die formlose Einigung entstandene, aber dem Rücktritt beider Parteien noch unterliegende Bin-

1) Förster, a. a. O. Recht 7, öS; Planck, a. a. O. i, 259. 2) Endemann, Lehrbuch des bürgerlichenRechtS Bd.2 8.u. s. Aust. Berlin 1905, S. 88.

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Max Rosenzweig,

düng nunmehr unwiderruflich wird*); denn erst durch die Herstellung einer Rechtslage, aus der heraus jeder Beteiligte durch einseitigen Antrag die Eintragung erwirken kann, wird der dingliche Vertrag unwiderruflich gemacht. Was ist das aber für eine Wirkung, in deren Natur es liegt, daß sie durch einseitige Rücktrittserklärung von jeder der sie herbeiführenden Parteien beseitigt werden kann, die noch des Zutritts anderer Faktoren bedarf, um einen dem Willen der Beteiligten ent- sprechenden praktisch verwertbaren Erfolg zu zeitigen 1 2 3 4 * * *)? Das aber beweist gerade das Irrige dieser Anschauung, daß sie da- zu zwingt, aus der Einigung als dem Tatbestände eines Lei- ftungsgeschäfts Verpflichtungen. Ansprüche auf Herbeiführung gewisser, notwendiger Förmlichkeiten auf seiten des Passiv- beteiligten entspringen zu lassen 3), Ansprüche, die allein aus dem Kausalgeschäft herzuleiten sind. Jeder Versuch, die für die Vertragsnatur der Einigung erforderliche Wirkung der- selben dadurch zu retten, daß man aus ihr irgendwelche An- sprüche entspringen läßt, scheitert an dem begrifflichen Unter- schied zwischen Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäst. Letzteres ist nur Leistung, erzeugt aber keine, gleichviel wie gearteten Ansprüche, jedes auch noch so schwache obligatorische Element ist ihm fern^). Wenn man z. B. in dem Anspruch auf 1) Endemann, a. a. O. 101 Anm. 21 und S. 112. 2) Endemann, a. a. O. 94 und 101; Fuchs, a. a. O. 65; Wilutzky, a. a. O. 64. 3) Duchesne im ZBlFG. a. a. O. 93; Förster im „Recht" 7, 55; 8, 580; Fuchs, a. a. O. 64; Oberneck, Das Reichsgrundbuch- recht Bd. i8, Berlin 1904, S. 183 und 257; Staudinger, a. a. O. 3, 9 ; Strecker, Die allgemeinen Vorschriften des BGB. über Rechte an Grundstücken, Berlin 1838, S. 36. 4) Biermann, Das Sachenrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs^, Berlin 1903, S. 48; Brettner im „Recht" i960, Das Liegenschaftsrecht im Hinblick auf den zweiten Absatz des § 873 BGB. @. 393; Bruck, Die Einigung im Sachenrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Berlin i960, S. 10;

Dingliche Einigung des § 873 BGB. re. 411 Unterhaltung einer Anlage bei der Grunddienstbarkeit *) oder auf Erfüllung der im § 1154 m BGB. geforderten Förm- lichkeit 2) ein Analogon zu dem oben besprochenen Fall der Einigung sehen will, so verkennt man den Unterschied, der darin besteht, daß in jenen Fällen bereits ein inhaltlich feft- umgrenztes dingliches Recht vorhanden ist, das recht wohl aus sich heraus Ansprüche erzeugen kann, daß hier aber gerade erst einem solchen Recht durch die aus der Einigung abgeleiteten Ansprüche zu seinem Dasein verholfen werden soll. Unserer Meinung nach kommt der formlosen Einigung, losgelöst von der Eintragung, überhaupt keine selbständige Wirkung zu, um so mehr als wir auch in der nach § 873 n BGB. möglichen Herbeiführung einer Bindung nur den Ein- tritt der Unwiderruflichkeit der abgegebenen Erklärungen sehen können mit der Bedeutung, „daß eine Sinnesänderung der Beteiligten nicht mehr von Wirksamkeit ist, und daß, wenn die Eintragung auf unzureichender formeller Grundlage erfolgt ist, die Berichtigung des Grundbuchs nicht verlangt werden kann"^). Aber mag man auch der Einigung die oben besprochenen Wirkungen beilegen, sie deshalb als Verfügung über das Recht zu betrachten, erscheint gleichwohl unmöglich. Die Verfügung soll unmittelbar den Inhalt des Rechts ändern, unmittelbar auch insofern, als die Aenderung ohne irgendwelche rechtlichen Zwischenakte ausgelöst wird. Das wird man von der Einigung Dernburg, Das bürgerliche Recht des Deutschen Reichs und Preußens Bd. 3*, Halle 1906, S. 374 Anm. 8; Eccius bei Gruchot 44, 764; Goldmann-Lilienthal, Das bürgerliche Gesetzbuchs, Berlin 1903, Bd. 2 S. 493; Neu mann, Handausgabe des Bürgerlichen Gesetzbuchs*, Berlin 1905, zu§ 873;Steyert, Der dingliche Vertrag im BGB., Straß- burger Diss. 1905, S. 30. 1) Endemann, a. a. O. 2, 109. 2) Försterim Recht a.a.O.7,53; Turnau-Förster, a.a.O.104. 3) Eccius a. a. O.

412 Max Rosenzweig, Dingliche Einigung deS § 873 BGB. rc. nicht behaupten können. Verändert, d. h. dinglich verändert ist ein dingliches Recht erst dann, wenn die Aenderung auch jedem beliebigen Dritten gegenüber wirkt; dieser Erfolg kann aber erst eintreten, wenn dem Erfordernis der Publizität durch die Eintragung genügt ist. Die nur mündlich zwischen A und B vereinbarte Aenderung des Fälligkeitstermins stellt also keine Verfügung im Sinne des § 184 n BGB. dar, gibt mithin B kein Recht, die von 0 verlangte Zahlung der Hypothek am 2. Januar 1911 zu verweigern.

Gesetzesauslegung und "ungeschriebenes" Recht : Kritische Beiträge zur Theorie der Rechtsquellen Von Dr. Géza Kiß, ord. Professor an der Königl.-Ung. Rechtsakademie Nagyvárad (Großwardein)

Nachdruck verboten.

IX. Gesetzesauslegung und „ungeschriebenes" Recht. Kritische Beiträge zur Theorie der Rechtsquellen. Von Dr. G6za Kiß, ord. Professor an der Königl.-Ung. Rechtsakademie Nagyvärad (Großwardein). U e b e r b l i ck. Seite l. Einleitung. Fragestellung. 1. Die FreirechtSbewegung und ihre Wirkung.414—416 2. Ihr Verdienst und Fehler. Die richtige Formulierung des Problems.416—418 3. Unsere Aufgabe.418—419 II. Geschichtlicher Ueberblick der traditionellen Hermeneutik. 1. Die römische Interpretatio. Im allgemeinen: Aussprachen römischer Rechtsgelehrten 419—423 a) Theoretische Grundlage: Aristoteles. 423—426 b) Die interpretatio und aequitas im römischen Recht . 426—433 2. Entartung d er römischen Interpretatio. a) Glossatorm, Kommentatoren, Kanonisiert. Donelius 433—439 b) Die Naturrechtsschule .. 440—442 c) Die historische Juristenschule. 443—446 3. Versuche zur Wiederherstellung der römischen Methode. a) Allg. Gesichtspunkte (Regelsberger rc.) Jhering. Ausgangspunkt: Die Lücken im Recht (Zitelmann) 446—448 b) G eny und die freirechtliche Schule. 448—454 c) Der richtige Weg. Bülow rc.. 454—465

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G6za Kiß,

Seite m. Die Grundlagen einer Theorie der Rechtsan- wendung. 1. Die Ergebnisse der Gesetzesanwendung. „Lücken" und „unausgefüllte Rahmen" des GesetzeS- texi.es. Gesetzesnorm und Richternorm. 465—474 2. Die Ergebnisse der Gesetzesanwendung und das „ungeschriebene" Recht. Das ungeschriebene Recht ist in ultima analysi ein Resultat der Gesetzesanwendung. Belege: römisches Recht, englische Rechtswissenschaft . . 474—486

I. Einleitung. Unsere Frage. Seit es sich in der modernen zivilistischeu Literatur darum handelt, ob der Richter an die Gesetze gebunden sein solle, oder eine „freie Rechtsfindung" stattfinde, ist der Streit über die Methode derRechtsanwendung lebhafter entbrannt, denn je. 1. Bekanntlich machten sich zunächst in schroffem Gegen- sätze zur herrschenden Interpretationsmethode laut und agi- tatorisch Stimmen geltend, es müßten die Anschauungen über die Grenzen und Wesen des Gesetzes reformiert werden1), in der Berücksichtigung der Billigkeitsgründe, der sozialen und wirt- schaftlichen Bedürfnisse usw. müsse die bewußte Umbiegung der gesetzten Regeln der Rechtsprechung offen stehen, für die 1) Stampe, Unsere Rechts- und Begriffsbildung, 1907, S. 7 ff. und bereits in der DJZ. io, 7i3ff. Wegen Literatur der sog. Freirechts- bewegung siehe die Angaben bei Hedemann, ArchBürgR. 31, 296 ff. und 34, 115 ff., und bei Oertmann, Gesetzeszwang und Richterfreiheit, 1909, S. 44ff. Dazu noch Regelsberger, Gesetz und Rechtsanwendung, JheringsJ. 58, 146—174. Bergl. ferner die Referate über „Billigkeit und Recht, mit besonderer Berücksichtigung der Freirechtsbewegung" von Brie, Reichel und Kiß am ersten Kongreß der Internationalen Vereinigung für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, Arch. s. R. u. Wphil. 3 S. 526 ff., 534 f., 536 ff. — Die äußerst wertvollen Ausführungen Reichels wurden im Archiv (a. a. O.) — leider — nur in Kürze zusammengefaßt und „die eingehende Darlegung für andere Gelegenheit Vorbehalten".

Gesetzesauslegung und „ungeschriebenes" Recht. 415 Rechtsanwendung müsse die Befugnis nicht nur zur Ergän- zung, sondern auch zur Abänderung des Gesetzes eingeräumt werden. „Daraus, daß ein Gesetz erlassen worden ist. ergibt sich noch nicht, daß es gilt" lautete Ehrlichs*) kühnes Wort, infolgedessen sich das freie Recht sofort erweise, als dem staat- lichen Recht an Macht und Befugnis mindestens ebenbürtig. Zu dieser umwälzenden Bewegung, die das grundlegende staatsrechtliche Prinzip der Gesetzestreue erschütternd sich stolz für den „Befreiungskampf der Rechtswissenschaft" hielt 1 2 3), wurde durch die deutsche Fachliteratur bereits Stellung genommen. Es wurde unverzüglich darauf hingewiesen, daß diese Richtung zwei Gedankengänge miteinander verbunden habe, die nur locker oder gar nicht Zusammenhängen und von denen eben der eine richtig sei, der andere nicht'). Für durchaus berechtigt und verdienstvoll wurden die Erörterungen gefunden, daß innerhalb der Mauern der so oft mißverstandenen Gesetzestreue, insbesondere durch die genaue Befolgung des Buchstabens des Gesetzes vielfach Unfug getrieben wird und daß diese in eine Buchstabenjurisprudenz entartete und sogar die Lücken des Gesetzes durch Gewaltinterpretationen aussüllende herrschende Richtung entschieden zu bekämpfen fet4). Für nicht gerechtfertigt wurde dagegen der Versuch bezeichnet, die bisher angenommene Wirkung des Gesetzes zurückzudrängen und die richterliche Machtbefugnis zu ändern. In den — sich übrigens meistens nur auf Andeutungen beschränkenden — Bemerkungen erster Autoritäten wurde daher mit Recht in Frage gestellt, ob die Bekämpfung der bereits erwähnten Ent- 1) Ehrlich, Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft, Leipzig 1903, S. 27; dazu Gnaeus Flavius, Der Kampf um die Rechts- wissenschaft, Heidelberg 1906, S. 13. 2) Gnaeus Flavius, a. a. O. 6. 3) Vergl. statt vieler insbesondere Heck, Jnteressenjurisprudenz und Gesetzestreue, DJZ. 10, iuof. 4) Siehe meine Erörterungen in GrünhutsZ. 35, 217—218.

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G6za Kiß,

artungen der landläufigen Interpretationsmethode ein aus- schließliches Privileg der neuerlich ersonnenen freirechtlichen Bewegung sei? Es wurde energisch bezweifelt, daß es einer „freien" Rechtswissenschaft bedürfe, um von den Nachteilen der Buchstabenjurisprudenz frei zu werden und eine den Erforder- nisien des praktischen Lebens entsprechende Jurisprudenz treiben zu können *). 2. All diese Erwägungen tragen zur Kritik der neuen Bewegung allerdings wesentlich bei, jedoch bleibt der eigent- liche juristische Kernpunkt des Problems ebenso uner- klärt, denn je. Und der Grund dessen, daß wir trotz allem keine reale Förderung dieser Frage wahrnehmen können, mag wohl darin erblickt werden, daß die vom juristischen Stand- punkt erheblichste Seite des Problems: die Frage nach der methodischen Möglichkeit der tatsächlich vorhandenen schöpferischen Kraft der Rechtsanwendung, bisher noch keiner eingehenden und systematischen Prüfung unterzogen wurde. Die bisherige Behandlung des Problems durch die einschlägige Literatur der „Freirechtsbewegung" scheint.mir in mancher Beziehung verfehlt und infolgedessen unfruchtbar zu sein 1 2). Nicht darum sollte es sich handeln, etwa ein sicheres Kriterium für die Abgrenzung zwischen gesetzlicher Bindung und richterlicher Freiheit zu finden, oder gar „goldene Regeln" der Auslegungskunst aufzuftellen und dieselben auf einheitlichen philosophischen Grundgedanken zurückzuführen3), sondern ledig-

1) Uriger, DJZ. n, 783; Bülow, Das Recht 10, 769; Klein, daselbst 915s.; Danz, daselbst n, 15 ff.; Dernburg, Das bürgerliche Rechtb, i, Vil (Vorwort); Löning, Ueber Wurzel und Wesen des Rechts 1907, S. IO ff.; Wendt, Die «roeptio doli, ArchCivPrax. 100, i05f.; Brütt, Die Kunst der Rechtsanwendung, 1907. 2) Ebenso wird die ganze Erörterung der „freien Rechtsfindung" auch von Regelsberger beurteilt, Gesetz und Rechtsanwendung, a. a. £>. U6. 3) Ueber die Erfolglosigkeit dieser Versuche siehe mein Referat im

Gesetzesauslegung und „ungeschriebenes" Recht.

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lich um eine theoretische Erklärung der methodischen Mög- lichkeit einer rechtsschöpserischen Gesetzesanwendung. Ganz abgesehen davon, daß es mindestens für einen all- zugroßen Optimismus zeugt, den Wert einer solchen Theorie hochzuschätzen, oder gar — wie Brütt (a. a. O. S. 124) meinte — dadurch „den archimedischen Punkt zu gewinnen, mit dessen Hilfe man alle konkreten Einzelfälle in der Recht- sprechung in objektiv-gültiger Weise entscheiden kann", muß einmal damit Ernst gemacht werden zu zeigen, daß diese Ver- suche den Schwerpunkt unseres Problems überhaupt nicht be- rühren. Eine exakt-reale juristische Untersuchung kann sich nur um die Erklärung der methodischen Möglichkeit einer recht- schöpferischen Auslegungstätigkeit kümmern, nicht aber um die Grundsätze dieser Tätigkeit selbst. Ist es ja von jeher und mit gutem Grunde behauptet worden, daß die Auslegung der Gesetze „eine Kunst und Wissenschaft zugleich" sei»). Wie bereits durch Savigny richtig hervorgehoben wurde, ist die Rechtswiffenschaft nicht imstande, exakte Regeln aufzustellen, nach welchen sich die Anwendung des Rechts in den einzelnen Fällen richten soll. „Die Auslegung ist eine Kunst" — sagt er — „und die Bildung zu derselben wird durch treffliche Muster allerdings wesentlich gefördert", allein ungleich mangel- hafter ist dasjenige, was als Theorie derselben aufgestellt worden ist. Wichtig ist es daher, daß man sich über den Wert einer Theorie der Rechtsanwendung — auch der besten — nicht täusche^)^). Kongreß der Internationalen Vereinigung für Rechts- und Wirtschafts- Philosophie, am 19. Mai 1910 (veröffentlicht im Arch. s. R. u. Wphil. 3, 536 ff.). 1) Vergl. die vorzüglichen Ausführungen Regelsbergers, Pan- - betten Bd. i § 36 S. 145. 2) Savigny, System des heutigen römischen Rechts (zitiert nach der i. Auflage, 1840) l, 211. 3) Vergl. auch die höchst treffenden Worte von P fass-Hofmann,

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Man sollte sich also vielmehr darum bemühen, die real- juristische Begründung einer rechtsbildenden Gesetzesanwendung zu erstreben. Es soll wiffenschaftlich erklärt werden, wie denn ein richterliches Recht, welches in der Tat Rechts- regeln bildet und geltend macht, möglich sei. Diese rechts- bildende und rechtschöpferische Kraft der Rechtsprechung sollte nun mit der sogenannten Theorie der Rechtsquellen in Einklang gebracht werden. Es bedarf einer exakten Unter- suchung der Fort- und Umbildungstätigkeit, an der die Recht- sprechung und Rechtslehre tatsächlich teilnimmt. Die Resultate der Gesetzesauslegung, die Ergebnisse der rechtsanwendenden Betätigung müssen einer genauen Prüfung unterzogen werden, um die Natur derselben juristisch feftzusetzen zu können. Dies — und nichts anderes — kann allein den Gegenstand einer juristischen Untersuchung und damit zugleich auch den Zweck unserer Nachforschungen bilden. Mit zwingender Notwendigkeit führt uns dieser Weg zu denjenigen ungeschriebenen Elementen des Rechtssystems, mit denen sich eine jede produktive Rechtsanwendung aus- helfen muß. Dieser durch die bisherige Literatur des zivi- listischen Methodenstreites ziemlich vernachlässigte und erst aller- jüngst berührte Punkts) scheint mir der allerwichtigste zu sein, denn einer exakt-realen juristischen Untersuchung, die die Theorie der Rechtsquellen dem realen Rechtsleben gemäß betrachten will, liegt vor allem eine genaue Prüfung der bereits er- Kommentar zum österr. allg. BGB. i, 166f.; ferner Regelsberger, Pand. a. a. O. 140, und Streifzüge im Gebiet des Zivilrechts (Separat- abdruck auö der Göttinger Festgabe für R. v. Jhering, 1892), S. 16; Hartmann, Das Aequitütsprinzip, ArchCivPrax. 73, 405; Kraus, Die leitenden Grundsätze der Interpretation, GrünhutsZ. 32, 613. i) Wendt, Die exceptio doli a. a. O.; Danz, Die Auslegung der Rechtsgeschäfte a. a. £>., und jüngst Rechtsprechung rc. JheringsJ. 54, ist.; Gmür, Die Anwendung des Rechts 7iff.; Stier-Somlo, Das freie Ermessen rc. a. a. O. 445 ff.; Oertmann, Gesetzeszwang a. a. O.

GefetzesauSlegung und „ungeschriebenes" Recht. 419 wähnten ungeschriebenen Elementen des Rechts- systems ob. Meines Erachtens hat also Hedemann den richtigen Weg gewiesen, auf welchem es allein möglich ist, das „Problem der Rechtsanwendung" einer Lösung näher zu führen. Er sagt nämlich: „Auf die Behandlung des Problems von der Seite des ungeschriebenen Rechts aus wird in Zukunft mehr Wert gelegt werden müsien, als es bisher geschehen ist"*). Und in der Tat besteht die richtige und den realen Er- scheinungen der Rechtsentwicklung besser entsprechende neue Betrachtung in der methodischen Anerkennung einer rechtschöpfenden Judikatur, indem es juristisch festgesetzt wird, daß eine lebensfähige Gesetzesanwendung das vorhandene geschriebene Recht mit einem ungeschriebenen stets ergänze1 2 3). Indem ich nun diesen Gedanken als allein richtige Aus- gangsbasis zur Erlangung einer realen Rechtsquellen- lehre erachte, sei es mir gestattet, die dogmengeschicht- liche Entwicklung desselben in Verbindung mit der Ge- schichte der traditionellen Her mene utik undRechts- quellentheorie^) in großen Zügen darzulegen. II. Dogmengeschichtlicher Ueberblick der traditionellen Hermeneutik. 1. Die römische Lehre. Den Ausgangspunkt der soeben geschilderten Betrachtung bildet das Verhältnis der asguitas zum Gesetz und die sich darauf stützende iulerprstatio im römischen Recht4). 1) Hedemann, Zionistische Rundschau, a. a. O. 34, 115. 2) Vergl. insbes. Wendt. ArchCivPrax. Ivo, 106; RegelS- berger, Gesetz und Rechtsanwendung, a. a. O. 148. 3) Die Notwendigkeit einer solchen — bisher fehlenden — Darlegung wurde neuerdings mit vollem Recht betont; vergl. Sternberg, CBlRw. 26, 65; t-f. auch mein Reserat S. 538 N. 6. 4) Bergl. zum folgenden mein Referat a. a. O. LVIII. 2. F. XXII.

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„Wir pflegen uns unter Interpretation die Tätigkeit zu denken" — sagt treffend Puchta*) — „welche daraus ge- richtet ist, den Sinn eines Rechtsatzes, namentlich eines ge- schriebenen, festzustellen, die Ermittlung des Willens seines Urhebers, also bei Gesetzen die Erforschung dessen, was der Gesetzgeber sich gedacht hat. Die interpretatio aber, welche den römischen Rechtskundigen zugeschrieben wird, hatte nicht diesen ausschließlich rezeptiven Charakter. Es liegt darin viel- mehr die Aufgabe, das übrige, ungeschriebene Recht dem geschriebenen anzufügen, dieses aus jenem zu ergänzen. Als „Unterhändler" zwischen dem Buchstaben des Gesetzes und dem wirklichen Leben halten sie nicht bei dem wörtlichen Inhalt desselben und dem ursprüng- lichen Willen des Gesetzgebers stehen zu bleiben, son- dern ihn den Bedürfnissen des Lebens anzupassen und so seine Anwendung zu vermitteln." „In diesem Sinn" — setzt er hinzu — „ist der Einfluß der prudentes auf das Recht als interpretatio legis duodecim tabu- larum zu bezeichnen und insofern hielten sie sich bei der Auffassung des Rechts streng an dieses Gesetz" (a. a. £>.). Diese klassische Beschreibung bildet zugleich eine höchst charakteristische Schilderung der methodischen und for- mal-juristischen Bedeutung der interpretatio. Das Rechts- leben muß nach dem Zwölftafelgesetz beurteilt werden, dies bedarf der Auslegung, die aber nicht bloß als deklarative, vielmehr als eine schöpferische Tätigkeit aufgefaßt wird.— Diese schöpferische Kraft wird in der Rechtsquellenlehre formell anerkannt und durch einen besonderen Begriff zum Ausdruck gebracht. Das Ergebnis dieser interpretatio bildet nämlich das iu8 von scriptum in spezifisch-römischem Sinne.

1) Pu chta, Kursus der Institutionen*, 1853, Bd.1 878 S.318—317.

Gesetzesauslegung und „ungeschriebenes" Recht. 421 Das ungeschriebene Recht der Römer — und dies muß be- reits hier mit aller Energie betont werden — hat mit dem mystisch-nebelhaften Begriff unseres „Gewohnheitsrechts" nichts zu tun1). Es bedeutet dagegen ausschließlich dasjenige Plus (d. i. denjenigen geistigen Ueberschuß), das durch die gesetzes- auslegende Tätigkeit der prudentes dem geschriebenen Recht, d. h. dem Wortlaut oder dem unmittelbar ausgedrückten In- halt des Gesetzes angefügt wurde2). Diese methodische Würdigung der römischen interpretatio wird insbesondere durch Pomponius geltend gemacht, in- dem er das „ungeschriebene Reckt" mit dem „durch die pru- dentes gebildeten Recht" identifiziert und uns berichtet, daß diese Rechtsqueüe zwar nicht als eigener Teil des Rechts- systems, wohl aber mit der allgemeinen Bezeichnung „bürger- liches Recht" (ius civile) benannt wird: „haec disputatio et hoc ius, quod sine scripto venit compositum a prudentibus, propria parte aliqua non appellatur, ut ceterae partes iuris suis nominibus desi- gnantur, sed communi nomine appellatur ius civile.“ (D. 1, 2, 2, 5.) Noch entschiedener wird der innere Zusammenhang des ungeschriebenen Rechts mit der interpretatio in den folgenden Paragraphen betont. Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, daß dasselbe ins civile, welches „eigentlich" das fragliche „ius non scriptum“ bedeutet, durch die schöpferische Kraft der Gesetzesanwendung aus den Zwölftafelgesetzen geflossen ist. 1) Darüber näheres siehe unten S. 474 ff. 2) Dies habe ich in meiner Abhandlung „Interpretation und un- geschriebenes Recht im römischen Rechte" („Interpretatio 4s szokdsjog a römai jogban“, Vorgelesen in der ungarischen Akademie der Wissenschaften, 10. Mai 1909; siehe Abhandlungen der phil. Klasse d. Ak. d. W. aus dem Gebiete der Sozialw. Bd. 16 H. 3) des näheren auszuführen und zu beweisen gesucht. Vergl. auch Referat a. a. O.

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„lege XII Tabularum ex his fluere coepit ius civile.. (v. 1. 2, 2, 6.) Dementsprechend wird nun das Resultat folgendermaßen formuliert: „proprium ius civile, quod seine scripto in sola prudentium interpretatione consistit.“ (D. 1, 2, 2, 12.) Es ist bereits von I herin g *), insbesondere aber neuer- dings von Ehrlich1 2 3 4) treffend darauf hingewiesen worden, wie hier „in einer gar nicht mißzuverstehenden Weise" der Begriff des eigentlichen ius civile bestimmt werde3). Es er- hellt nun daraus der schon erwähnte spezifisch-römische Stand- punkt, der nach der Periode der Zwölftafelgesetzgebung die „ungeheure" Tragweite ^) der Legislation ihrer Bedeutung gemäß gewürdigt hat. V o r der Zwölftafelgesetzgebung wird die prädominierende Rolle des sogenannten Gewohnheitsrechts (im Sinne der geschichtlichen Iuristenschule) unbedenklich anerkannt5), nach derselben dagegen muß das Gesetz als Ausgangs- punkt aller Rechtsanwendung erachtet werden. Eine jede „Rechtsquelle" hängt — nach der römischen Auffassung — notwendigerweise mit dem Gesetz zusammen, entweder unmittel- bar wie die gesetzliche Bestimmung selbst, oder aber mittelbar als neue Rechtsregel, die durch die Auslegung des Gesetzes 1) IHering, Geist des römischen Rechts 2 S. 25ff., 58ff. 2) Ehrlich, Beiträge zur Theorie der Rechtsquellen l, i ff, 3) Bergl. auch Puchta a. a. O.; Krüger, Geschlchte der Quellen und Literatur des römischen Rechts (Bindings Handb. I, 2) S. 26 ff.; Kar low a, Römische Rechtsgeschichte Bd. i (>888) S. 475 ff.; Jö rs, Römische Rechtswissenschaft zur Zeit der Republik bis aus die Catonen, 1888, S. 71 ff.; Sohm, Institutionen (zit. nach der 13. Aust.) S. 60—72; Pernice, Zum römischen Gewohnrechtsrecht, ZRG(R.) 20, 151; Kipp, Geschichte der Quellen des Römischen Rechts8, 8 ff.; Lambert, La fonction du droit civil compar£, 1903, p. 694 ff. 4) Jhering, a. a. O. 2, 26. 5) D. 1, 2, 2, 1.

Gesetzesauslegung und „ungeschriebenes" Recht. 433 gewonnen wurde. Die Definition des Pomponius kann eben nur in diesem Sinne aufgefaßt werden: „iu8, guoä sine scripto venit compositum a prudentibus", „<iuod in sola prudentium interpretatione consistit". Das ungeschriebene Recht ist methodisch nichts anderes als ein Resultat der Auslegung. a) Die theoretisch-wissenschaftliche Grundlage dieser Betrachtung ist griechischen Ursprungs und stammt namentlich von Aristoteles. Den notwendigen Nachweis dazu finden wir bereits im römischen Corpus Juris Civilis, in Ulpians Zweiteilung, die als Ausgangspunkt der römischen Rechtsquellenlehre bezeichnet wird. D. 1, 1, 6, 1 (Ulpianus)x): „Hoc igitur ius nostrum constat aut ex scripto aut sine scripto,.. ut apud Graecos Ttöv vÖ{Möv oi p.sv syypa<poi, ot §s aypaipoi." Die theoretische Nachforschung führt uns also direkt in die durch Aristoteles ausgebaute griechische Lehre des vöpios aypaipos hinein. Im ersten Teil seiner Rhetorik (A. 10, 1368, b 7) be- faßt sich Aristoteles mit den verschiedenen Arten der Rechts- quellen und unterscheidet die partikularen Gesetze einzelner Staaten von den allgemeinen, überall geltenden; jene sind ihm die geschriebenen, diese die ungeschriebenen Gesetze. Bald danach, wo er insbesondere über die gerechten und ungerechten Handlungen spricht, wird der Zusammenhang bei- der Begriffe des näheren angegeben. Hier heißt es, das po- sitive Recht sei entweder geschriebenes oder unge- schriebenes (A. 13, 1373, d 4). Hier wird also das un- geschriebene nicht mehr mit dem Naturrecht identifiziert, sondern als Unterart des positiven Rechts anerkannt.

i) Wesentlich identisch: last. l, 2, 3.

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Der grundlegende Gedanke dieser Betrachtung und zu- gleich die Ausgleichung des scheinbaren Widerspruches *) wird durch den Begriff der ktsbceta, dergriechischena.6<zuitg>8 gegeben, der in einer jeden Version des Aristotelischen vop,o; äypoupos als Ausgangspunkt zu erachten ist. Dieses ktstxk wird nämlich durch Aristoteles als das Grundprinzip des gesamten Rechtssystems dargelegt. Es ist „das richtig verstandene und.ausgelegte Recht", welches durch das gesetzte (positive) Recht stets er- strebt wird. Es bildet den richtig erkannten Gedanken des Gesetzes, der durch den Buchstabensinn des Gesetzes nicht wiedergegeben werden kann, sondern erst durch eine Analyse des gesetzgeberischen Grundprinzips zu erfassen ist. Dieses ircieixe? steht zunächst im Gegensatz zum geschriebenen Recht, welches allgemeine Rechtsnormen enthält und nur gewisse durch den Gesetzgeber berücksichtigte typische Umstände vor Augen hält. Das ktetxss ötxaiov berücksichtigt einen jeden Um- stand, dessen Berücksichtigung die Natur der Sache fordert, und deshalb ist es denn als ein allgemein verbindliches Prinzip (vüjLv? xotvöe) aufzufassen. Allein das ktstxL? ist demnach auch ein Bestandteil des positiven Rechts, als AuslegungsPrinzip, da das vor- handene Recht nach den Anforderungen des kistxk ausgelegt werden will. Deshalb lehrt Aristoteles, das positive Recht sei entweder iyypoxpos, oder afpoupog. yE^pa(po<; ist, was der Wortlaut des Gesetzes ausdrückt; ä^pa^pog, was

l) Vergl. Dissen, Kleine Schriften i6i; Hirzel, vAYpa<pos vo^o? (Abh. der phil.-hist. Klasse der König!. Sachs. Gesellsch. der Wissensch. Bd. 20 H. 1, 1900) S. 4 ff.; Voigt, Das ius naturale 1, 127 Anm. 175 und S. 529, ferner 4, 372. Cathrein, Recht, Naturrecht re. (1901) S. 101 bis 102; Pernice, ZRG(R). 22, 82 ff.; Kraus, GrünhutSZ. 32, 613.

Gesetzesauslegung und „ungeschriebenes" Recht. 425 aus dem Gesetz — durch richtige Interpretation — abzu- leiten ist r). Noch entschiedener wird aber dieser Zusammenhang der aus dem iicieix^c beruhenden Auslegung mit dem ungeschrie- benen Recht in der Nikomachischen Ethik zum Ausdruck ge- bracht. (E. 14. 1137, *31.) Das Gerechte und das Billige (Itusdcs?) — heißt es hier — ist ein und dasselbe, denn beide sind ein Gutes, aber das Billige ist es in größerem Maße. Der Zweifel kommt daher, daß das Billige zwar ein Gerechtes ist, aber nicht das gesetzliche, sondern eine Verbesserung desselben (Ircav- op'ö-w^a toö vo|uxoo Saatoo.) Allein diese „Verbesserung" ge- schieht nicht contra legem, sondern eben der gesetzgebe- rischen Intention gemäß. Denn der Grund der „Ver- besserung" liegt darin, daß jedes Gesetz allgemein lautet, man aber manches nicht allgemein aussprechen kann. In Dingen also, wo man allgemein sprechen muß, es aber nicht richtig kann, beachtet das Gesetz nur den Durchschnitt der Fälle, ob- gleich es weiß, daß dies ein Fehler ist. Allein dieses Verfahren ist deshalb nicht unrichtig, denn der Fehler liegt nicht im Gesetz oder Gesetzgeber, sondern in der Natur der Sache („Iv rH <pöast toö 7cpayp,aTo<; Iotiv“)- Wenn also das Gesetz allgemein lautet, aber hierbei ein Fall vorkommt, der in dieses Allgemeine nicht paßt, so verfährt man richtig, wenn man da, wo der Gesetzgeber dies außer acht gelassen und durch seinen allgemeinen Ausdruck gefaßt hat, die Auslassung so verbestert, wie der Gesetzgeber selbst, wenn er zugegen wäre und den Fall sähe, es sagen und gesetzlich be- stimmen würde. Deshalb ist das Billige ein Gerechtes und besser als eine gewisse Art des Gerechten, aber nicht besser als

1) Arist. Rhet. a. a. £>.

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das Gerechte überhaupt, sondern nur besser, als der durch das Allgemeine veranlaßte Fehler. So ist also die Natur des LntstxL; beschaffen: es ist eine Verbesserung des Gesetzes, wo dies wegen seiner Allgemeinheit etwas versieht. Dies ist auch der Grund, weshalb nicht alles durch das Gesetz geregelt werden kann, denn über Einzelnes läßt sich kein Gesetz geben. Die Natur des iiwetxdc besteht also darin, das geschriebene Recht adiuvandae legis gratia zu ergänzen oder zu verbessern, wo dies wegen seiner Allge- meinheit mangelhaft oder unzutreffend ist. In diesem Sinne ist das liusix£s der Leitstern der Gesetzauslegung, mit deren Hilfe der äypa<po? vojao«; entsteht. Dies ist das Wesen der aristotelischen Theorie der Inter- pretation und der Rechtsquellen. b) Eine meisterhafte praktische Anwendung dieser Lehre wird uns durch die römische Rechtsprechung dargestellt J), freilich ohne daß dieselbe eine theoretische Weiterbildung bieten würde. Die hauptsächlich praktische Anlage der römischen Juristen kümmerte sich nicht viel um die theoretischen Probleme der Rechtsquellenlehre. Der systematische Aufbau einer Theorie der Rechtsanwendung wurde von ihnen nicht einmal versucht 2). 1) Die griechische Rechtsprechung hat bekanntlich keine Gelegenheit gehabt eine Kunst der Handhabung dieser Ircieixeca auszubilden. Der griechische Berufsrichter war vielmehr verpflichtet, das gesetzte Recht streng (im Sinne des römischen ins strictum) anzuwenden. Insofern nun die erwähnte „Ausbesserung" des gesetzten Rechts notwendig wurde, halfen sie sich durch ein eigentümliches Institut: sie gaben ein eigenes Gesetz für den besonderen Fall. Dieses »«l-doc-Gesetz nannte man welches direkt und nur dazu entstand, den betreffenden konkreten Fall zu entscheiden. Vergl. hierzu Aristoteles, Ltd. «ikom., L. 14, 1137, 1-27—32. Siehe auch Hirzel, vA^patfo<; v6|ao? a. a. O.; Themis, Dike und Ver- wandtes S. 457. 2) Vergl. Savigny, System 1, 297 ff.; ferner — insbesondere in- bezug auf die Lehre des „Gewohnheitsrechts" — Pernice, Zum römischen

Gesetzesauslegung und „ungeschriebenes" Recht.

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Um so mehr Aufmerksamkeit verdient ihre eigene Praxis, die von ihnen tatsächlich geübte Methode, die auf Grund- lage der aequitas angewandte und bereits geschilderte interpretatio iurispruckentium. „Durch keinen seiner Einzelsätze hat das römische Recht sich soviel Anspruch auf seine Unsterblichkeit erworben, als durch die Art, wie es grundsätzlich sein Verhältnis zur aequitas be- stimmt hat". Diese bezeichnenden Worte Kipps*) werden durch die ganze Geschichte des römischen Rechts glänzend bestätigt. Die römische Rechtsanwendung beruht nämlich auf dem Grundsatz des Billigkeitsprinzips, welches der griechischen iwietxeia entspricht und quellenmäßig durch den Ausdruck aequitas (aequum et donum, dona ückes, ete?) bezeichnet wird 8). Die aequitas bedeutet — ebenso wie die §7uewceta der Griechen — das allein richtige Auslegungsprinzip, welches eine den tatsächlichen Verhältnissen, also den jeweiligen individuellen Bedürfnissen des vorliegenden Rechtsfalls angemessene Behand- lung fordert: „aequum" ist „dasjenige Recht, in welchem jedes Moment der tatsächlichen Verhältnisse, das auf Berücksichtigung Anspruch machen kann, Berücksichtigung wirklich findet" * 1 2 3 4). Die Billigkeit fordert auch — nach der Anschauung der römischen Juristen — eine dem stets wechselnden Verkehrsleben ange- Gewohnheitsrecht, ZRG(R). 20 S. 76, 77; Brie, Gewohnheitsrecht I, 2—3; über die „ungenügenden historischen Ansichten" der römischen Juristen vergl. Puchta, Gewohnheitsrecht i, 58f. 1) Geschichte der Quellen 8. 2) Bergt. VooabuIariumZurispruäentiae Romanae, ▼. aequitas, aequum. 3) Heber die pietas und humanitas vergl. die beachtenswerte Abhandlung H. Krügers, ZRG(R). iS, tff. Allein seine Ergeb- nisse stimmen keineswegs für die aequitas; siehe Kipp, Geschichte, a. a. O. 9 Note 27. 4) Windscheid, Pand. Bd. i § 28.

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paßte Geschmeidigkeit: das tatsächliche Verhältnis muß der dem Rechte innewohnenden aequitas zufolge Berücksichtigung finden, obwohl dies dem Buchstaben, oder dem abstrakt- logischen Sinn der Gesetzesvorschrift nicht zu entnehmen ist. Dennoch wohnt diese Anforderung dem Gesetz inne, da das Recht — nach römischer Auffassung — auf Grundlage der aequitas beruht, es will „einen Niederschlag der aequitas dar- stellen" *). Demgemäß bedeutet die aequitas, ebenso wie die aristo- telische ömsixsl« das Grundprinzip des Rechts, als Auslegungsmaxime. So konnte Iustinian an die Spitze der Digeften den bekannten Satz des Celsus stellen: „1u8 68t ars boni 6t aequi“ und dementsprechend: „in omuibu8 quietem tamen maxime in iure aequitas spectanda etc.“1 2). Denn ohne aequitas, also ohne zu wissen, was das Bedürfnis des Lebens, d. h. die Natur der den Gesetzesregeln zugrunde liegenden tatsächlichen Verhältnisse fordert, kann die wahre Ab- ficht der Gesetzgebung (mens iuris, constitutionis, ratio, sententia iegis, etc.3) Überhaupt nicht ermittelt werden. Daraus folgt die durch Aristoteles geschilderte, er- gänzende und verbessernde Rolle der aequitas. Durch die billige Berücksichtigung der bereits erwähnten und tatsächlichen Verhältnisse wird der buchstäbliche Sinn der Gesetzesregel, die doch für alle besonders gearteten Fälle keine besondere Norm zu setzen imstande ist, allerdings ergänzt, entwickelt, es wird dem bestehenden Recht etwas zugerechnet, was man aus dem Wortlaute der Bestimmungen nicht herauslesen kann. All dies 1) Kipp, Geschichte, a. a. O. 6, und bei Pauly-Wissowa a. a. O. 2) velsus, D. 50, 17, 90. Bergl. dazu Wendt, Lehrb. d. Pand. tz 5 S. 7—8. 3) Bergt, hierzu Köhler, a. a. O.; GrünhutsZ. 13,1—2; Regels- berger, Pand. Bd. 1 § 35 S. 144 Anm. 10. — Ueber den „Willen deS Gesetzgebers" siehe unten.

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ist aus dem Aequitätsprinzip zu schöpfen; es liegt den Juristen ob, das darin latente ungeschriebene Recht dem geschrie- benen anzufügen. Deswegen kann die römische interpretatio mit Recht als Vermittlerin zwischen dem (geschriebenen) Recht und der aequitas aufgefaßt werden: „inter aequitatem iusque interposita interpretatio"1). So erscheint dann eine sich auf die aequitas stützende interpretatio für unentbehrlich bei der Anwendung eines jeden Gesetzes, sei es noch so klar, oder zweifellos. Die in unserer Fachliteratur aufgetauchte und sogar durch hervorragende Pan- dektisten 2) vertretene Meinung, nur „dunkle" oder „zweideutige" Gesetze bedürfen einer Auslegung3), steht der communis opinio der römischen Rechtswissenschaft diametral entgegen^). „Obgleich das Edikt des Prätors ganz deutlich ist, so ist doch die Erklärung desselben nicht zu vernachlässigen" — sagt Ulpian — (D. 25, 4, 1, 11). In der Tat beruft sich der römische Jurist stets auf die aequitas, selbst dann, wenn seine Entscheidung durch den klaren Wortlaut des Gesetzes 1) 6. 1, 14, 1; ähnlich Cicero, Rep. V, 2: „aequitatis explanatio in qua iuris erat interpretatio . 2) So z. B. Brinz, Lehrb. d. Pand. Bd. 1 (2. Aufl. 1873) S. 123 A. 8, wo der (ursprünglich nur für Auslegung der Testamente auf- gestellte) Satz Marcells: „non aliter a significatione verborum recedi oportet, quam cum manifestum est aliud sensisse testatorem“ als Aus- legungsprinzip für Interpretationen von Gesetzen ausgefaßt wird. 3) Insbesondere scharf betont in den älteren systematischen Be- arbeitungen der juristischen Hermeneutik; z. B. Thibaut, Theorie der leg. Auslegung (2. Aufl. 1806) § 9; auch Pand.», 1846 § 46 S. 40. Ebenso auch Zachariä, Versuch einer allgemeinen Hermeneutik, 1808, S- 163 s. Geradezu charakteristisch ist aber die (bei Glück, Pand., Bd. i § 30 S. 207 A. 8i angeführte) Ansicht v. Tavenars: „Es ist ein Uebel, wenn die Gesetze einer Erklärung bedürfen; die Gesetze sollen keiner RechtS- klügeley ausgesetzt seyn." 4) Vergl. hierzu Regelsberger, Pand. Bd. 1 8 36 S. 146—147.

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vollends gedeckt wird. Denn dies ist ihm noch kein genügender Grund, auch die Erfordernisse der aequitas müssen ihn unter- stützen *). Auch wer in fraudem legis handelt, verletzt nicht den Wortlaut des Gesetzes und dennoch salvis verbis legis senten- tiam eius circumvenit1 2). Das bürgerliche Recht darf nicht zur Schikane werden und die Worte nicht falsch gedreht, sondern es muß der Sinn derselben richtig aufgefaßt werden, unterrichtet Paulus3). Dadurch wird also eine ausschließ- lich grammatische, sich aber den Anforderungen der aequitas möglicherweise entgegensetzende Interpretation als böswillige Gesetzesverdrehung (callidum versutumque ius, calumnia, nimis callida interpretatio, summum ius summa iniuria, callida et malitiosa iuris interpretatio, in fraudem legis agere, calumniari, verba captari)4) schlechthin verworfen. Und diese Auffassung wird durch M odestinus als die herrschende, durch einen Scaevola, Paulus, Ulpianus u. a. ver- tretene bezeichnet. Demzufolge wird auch in einem konkreten Fall unverzagt ausgesprochen: „wenn auch dieWorte desGe- setzes noch so sehr diesenSinn geben, sowilldoch die Absicht des Gesetzes etwas anderes"5 6). Der moderne „Freirechtler" kann sich ganz angeheimelt fühlen. Die aequitas, als Grundlage der Rechtsanwendung, schließt ein Haften am Gesetzeswort prinzipiell aus3). 1) Regelsberger a. a. O. Vergl. o. i, 8, 25. 2) Celsus, D. I, 3, 29. 3) D. io, 4, 19 (vergl. Regelsberger, Pand. 1, 147 Anm. 7), 4) Vergl. Kipp in Pauly-Wifsowas Reallex. a. a. O. 5) v. 27. 1, 13. 2. 6) Dieser Gegensatz wird von Dern bürg folgendermaßen beleuchtet: Es gibt zwei Jnterpretalionsmethoden. Die eine legt das Hauptgewicht auf daS Wort, die andere auf den Sinn, diese letztere gehört der Zeit billiger Behandlung des Rechts — der aequitas — an (Pand. Bd. l (1884) § 34 S. 74. Allerdings ist die alte Jurisprudenz bei Auslegung der Ge- setze streng im Geist der Wortinterpretation verfahren. (Hierüber Näheres

Gesetzesauslegung und „ungeschriebenes" Recht. 431 Dasselbe gilt aber auch für die sogenannte logischeInter- pretation im Sinne der modernen Begriffsjurisprudenz. Die streng logische, der „stricta ratio"*), „strictum ius“* 1 2 3), „rigor iuris" 8), „suptilitas iuris“4), „suptilis ra- tio“5 6 7), oder kurz ausgedrückt „ius"8) entnommene, also die als Ergebnis einer aus dem Willen des Gesetzgebers gezogenen Schlußfolgerung sich darstellende Auslegung kann möglicher- weise den Erfordernissen der Aequität ebenso widerstreiten, als eine dürre Wortinterpretation. Der römische Jurist gibt sich nicht mit dem Ergebnis der logischen Auslegung zufrieden, nur darum, weil dasselbe an sich logisch ist, oder dem ur- sprünglichen Willen desGesetzgebers entspricht^), sondern all diese Umstände müssen auch die Probe der aequitas bestehen8). Das der aequitas zugrunde liegende öffent- bei Jhering, Geist des römischen Rechts, a. a. O. 467—468). Doch hat ebenfalls Jhering überzeugend nachgewiesen, daß auch das Verhältnis der alten Jurisprudenz zum Gesetz ein „freieres" war, als es unsere heutige Jurisprudenz annimmt (a. a. O. 489). Die römische Wortinterpretation war nämlich eine tendenziöse: man suchte die Deckung im Wort für daS, was man für Recht hielt. (Siehe auch Dernburg, a. a. O. N. 2.) 1) 0. II, 7, 4L. 2) O. 5, 3, 50, 1; 3, 5, 30; 23, 2, 67, 1. 3) D. 40, 5, 24, 10. 4) D. 39, 5, 25. 5) D. 8, 3, 11. 6) D. 15, 1, 32 pr.; 39, 3, 2, 5. 7) Es ist Köhlers Verdienst, auf Grundlage einer pünktlichen und erschöpfenden Zusammenstellung der einschlägigen Quellen überzeugend nach- gewiesen zu haben, daß der „Wille des Gesetzgebers" bei den römischen Juristen keine Rolle gespielt hat. (GrünhmsZ. 13, 2 Anm. 2; dazu Regelsberger, Pand. 144. Siehe auch Austin, Jurispr. 2, 1027). 8) Kipp, Geschichte, a. a. O- 9 Anm. 27: Die Auslegung soll den Willen des Gesetzgebers erforschen. Aber dies verwandelt sich in der Hand der römischen Juristen in das Ziel, die Vorschrift so auszulegen, wie sie der gerecht denkende Gesetzgeber nach Ansicht des Juristen in Berücksichtigung der Gerechtigkeitsüberzeugungen der Gegenwart geben müßte, auch wenn das ihrem ursprünglichen Sinne nicht entspricht.

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liche Wohl wird für wichtiger gehalten, als das Beharren auf dem streng-logischen Sinne einer Rechtsregel, „kroptor publicam utilitatem strietam rationem insuper babsmus" sagt schneidig P a p i n i a n *), d. i. : wir lasten die strenge Rechtsregel ihres eigentlichen (teleologischen) Sinnes wegen nicht zur Anwendung kommen. Derselbe Gedanke, welcher in un- seren Tagen als höchste Anforderung an eine der „Begriffs- jurisprudenz" entgegenstehende teleologische Betrachtungs- weise erhoben wird 1 2). Nichts wäre aber unrichtiger, als die Annahme, diese Methode habe die subjektive Willkür an die Stelle der Gesetzesvorschrift gesetzt 3 4). Dies wurde insbesondere durch Kipp quellenmäßig und entschieden widerlegt*). Die ju- ristische Bedeutung der römischen aeguitas besteht vielmehr darin, die methodische Möglichkeit einer an dem Prinzip der gesetzlichen Bindung festhaltenden und dennoch lebensfähigen Rechtsanwendung erklärt zu haben. Die römische Interpretation hielt ja in der Theorie noch immer 1) D. 11, 7, 43. 2) Vergl. die höchst treffenden Worte Dernburgs, Bürg. Recht Bd. 1 (3. Aufl. S. Vil) Vorwort. 3) Etwa im Sinne der radikalen FreirechtSbewegung. Andeutungen hierzu befinden sich insbesondere: I>. 15, 1, 32 pr.: „haec aequitas suggerit, etsi iure deficiamur“; ferner D. 39, 3, 2, 5: „sed licet hoc iure contingat, tamen aequitas dictat iudicium“. Auch Windscheid scheint diese Quellen- stellen in diesem Sinne aufzufaffen: „Die Stellung deS römischen Juristen war auch eine viel freiere, alS die des heutigen ist" (Pand. Bd. i § 28 Anm. 4). Die Anfechtbarkeit dieses Satzes wird durch Kipp mit trefflichen Gründen nachgewiesen (daselbst S. 120—i2i, und bei Pauly-Wissowa, a. a. O. Sp. 601; siehe auch Geschichte der Quellen, a. a. O. stehe auch Regelsberger, Gesetz und Rechtsanwendung, a. a. O. 152. Ueber die Abhandlung H. Krügers stehe oben S. 427 Anm. 3. Siehe noch Biermann, Das Recht Bd. li Sp. 1520—1521. 4) Siehe die vorige Note. — Vergl. Regelsberger, Pand. a. a. O. und Streifzüge a. a. O.; darüber siehe auch unten S. 446—447.

GesetzesauSlcgung und „ungeschriebenes" Recht. 4ZA an der Rechtskraft des Zwölftafelrechts fest, allein diese im richtigen Sinne aufgefaßte und verwertete Gesetzestreue rief keine Hemmung oder gar Stauung der Rechtsentwicklung her- vor. Die soeben geschilderte Metbode machte vielmehr die Durchführung der notwendigen Fortentwicklung des Zwölf- tafelrechts möglich Z. „Die Schranke der Interpretation bildete nicht das Wort und was der Gesetzgeber damals schon wirklich im Auge hatte, wohl aber der Geist des Gesetzes; was nur wenigstens als eine Entfaltung dieses Geistes als potentieller, keimartiger Inhalt des Gesetzes anzusehen war, das fiel noch unter den Begriff der Interpretatio * 2)." 2. Die Entartung der römischen Lehre, a) Glossatoren, Kommentatoren, Kanoniften. Die weitere Entwicklung der juristischen Hermeneutik weist zunächst — leider — nichts anderes auf, als eine Ent- artung der Errungenschaften der römischen Rechtswiffenschaft. Eine entscheidende Wendung wird nämlich durch den Ab- solutismus der spätkaiserlichen Epoche hervorgerufen. Bekannt- lich hat sich die kaiserliche Allmacht die Auslegung der Ge- setze ebenso Vorbehalten, wie die Gesetzgebung selbst 3 4). Diese Interpretation gestaltete sich zwar ganz nach den bisher ge- schilderten Prinzipien der klassischen Juristen^), doch führte der Umstand, daß die Person des Interpretators mit der des Ge- il Sohm, Institutionen 62. 2) Puchta, a. a. O. 317. 3) 0. 1, 14, 1: Inter aequitatem iusque interpositam interpretationem nobis solis et oportet et licet inspicere. Siehe auch Const. de conf» Dig. c. 18. 4) C. 3, 1, 8: Placuit in omnibus rebus praecipuam esse iustitiae aequitatisque, quam stricti iuris rationem. Vergl. Krüger, Ge- schichte a. a. O.

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setzgebers notwendigerweise identisch sei, zur Ausschließlichkeit der authentischen Interpretation *). Diese Erscheinung wurde für die Stellungnahme der Glossatoren — und hierdurch für die ganze weitere Ent- wicklung der traditionellen Hermeneutik — verhängnisvoll. Die Aufmerksamkeit der Glossatoren richtete sich auch hier in erster Linie auf die Feststellung und Vereinigung der dies- bezüglichen Bestimmungen des 6orxus Mri81 2 3 4 5). Ihr fester Glaube an die unbedingte Autorität der justinianischen Rechts- sammlungen, der Mangel an geschichtlichem Sinn, die scho- lastische Gewöhnung und die exegetische Behandlungsweise des Stoffes 3) haben ein selbständiges Eindringen in das Problem -er Rechtsanwendung ebenso ausgeschlossen, wie sie eine un- befangene Festsetzung der leitenden Grundsätze der Interpreta- tion verhinderten. Die spezifisch theoretischen Erklärungen des Oorpu8 juris wurden auch in dieser Frage als unantastbare Wahrheiten behandelt, die nur einer Nachforschung, keineswegs aber einer Kritik bedürfen. Den entscheidenden Punkt ihrer Betrachtungen bildete das Verhältnis der kaiserlichen Interpretation zur richterlichen Aus- legung. Wie gesagt, wurde die Interpretation als kaiserliche Prärogative festgesetzt (6. 1, 14, 1), doch befindet sich in den Digeften auch Julians Erklärung, die eine „analoge Ausdeh- nung der Rechtsregel" durch den Richter gestattet ^). Die herrschende Theorie3) bezog die Erklärung der Quellen 1) Eine ähnliche Erscheinung in der Entwicklung der juristischen Hermeneutik im kanonischen Recht, darüber siehe unten. 2) Landsberg, Die Glosse des Accursius (1883) S. 23. 3) Vergl. die vorzügliche Schilderung von Brie, Gewohnheitsrecht 96—97. 4) D. 1, 3, 12. 5) Eine Zusammenstellung der verschiedenen Ansichten der Gloffatoren enthalten H ä n e l s Dissensiones Dominorum sive controversiae veterum etc. (1834) Dist. III, p. 830.

Gesetzesauslegung und „ungeschriebenes" Recht. 435 über das „ad similia praecedere“ öuf die kaiserliche Rechtsanwendung *), während sie dem Richter eine lediglich deklarative Auslegung zuspricht 1 2 3). Doch verlor selbst die kaiserliche Rechtsprechung bald ihre schöpferische Kraft. Sie wurde durch die scholastische Veranlagung der Gloffatoren all- mählich beherrscht; sie wollten durch die kaiserliche Gewalt an ihrem Rechte nichts mehr ändern lassen ^). So bleibt denn der Rechtsanwendung nichts mehr übrig, als die Erhaltung und wissenschaftliche Ausbeutung des vorhandenen Rechts- stoffes 4 5). Diese vorläufig allerdings höchst unsystematische Auffassung der Ergänzung des Rechtsystems aus sich selbst wurde in einer systematisch-wissenschaftlichen Darstellung erst durch Donell zur Geltung gebracht^). Seine Theorie 1) Die sie übrigens — richtig — nicht für Auslegung, sondern für Gesetzgebung hält (interpretatio »uttisotie»). Bei Hugolinus (siehe vorige Note) werden sie ausdrücklich zu den generell bindenden Gesetzen gezählt, im Gegensatz zu den Ergebnissen einer interpretatio doctrinalis, iudicialis etc., die nur eine für den konkreten Fall geltende Bedeutung haben. Vergl. Hugolinus (Hänel, a. a. O. Note d): Interpretatio alia generalis et necessaria et in scriptis redigenda, ut interpretatio principis; alia gene- ralis et necessaria, non autem in scriptis redigenda, ut consuetudines; alia necessaria tantum et in scriptis redigenda, non tamen generalis, ut interpretatio indicis. Ideo enim dicitur generalis, quia res inter alias iudicata aliis abesse non debet et in scriptis est redigenda, quia sententiam ferre debet iudex in scriptis. Alia non necessaria nec in scriptis redi- genda, ut interpretatio alicuius doctoris. Siehe auch Ir ner i i Questiones de iuris subtilitatibus. (Heraus- gegeben von Fitting, Berlin 1897, S. 57.) 2) Zur Behandlung der „Analogie" bei den Glossatoren vergl. die Dissertation Falks, Die Analogie im Recht, Mainz 1908. 3) Falk, a. a. O. 24—25. 4) Vergl. insbesondere Landsberg, a. a. O. 25: das rein deduktive und regelmäßig logische Verfahren, welch letzteres speziell als Dialektik be- zeichnet werden kann. Siehe auch S. 35ff.; ferner Brie a. a. O., und Stintzing, Geschichte i, 1O2 ff. 5) Donelli Commentarii de iure civili (ed. J. Chr. Koenig); zitiert nach der Ed. VI, Nürnberg 1801. Siehe 1. 1 c. 13 § 1 squ. Vergl. die LVIII. 2. F. XXII. 29

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der Gesetzesauslegung und der Rechtsquellen bildet die eigent- liche literaturhistorsche Grundlage der „logischen Auslegung", die, ausgebaut durch die historische Juristenschule, namentlich durch Savigny*), bis zu unseren Tagen als herrschende Methode anerkannt wurde * 1 2). Sein Ausgangspunkt: „neque omne quod scriptum est, ius est, neque quod scriptum non est, ius non est“ (1. c. § 1) führt zur theoretischen Begründung der extensiven und restriktiven Interpretation. Was im Gesetze „ge- schrieben" steht, ist „an sich noch nicht bindend", eine verbind- liche Kraft wird ihm erst durch die sententia legis ge- liehen, „quod ex scripto sensisse et voluisse legem in- telligitur“ (1. c.). Insofern nun das Gesetzeswort diesem Sinne entspricht.

treffende Schilderung seiner Bedeutung bei Gundling (ad Doneli. a. a. O. Vorwort); ferner Stintzing, Geschichte, a. a. O. 377 ff. 1) Ueber den Einfluß Donells auf Savigny vergl. Savigny, Syst, l, 212ff.; siehe S- 318 Anm. „a". 2) Ich lege großes Gewicht darauf, zu betonen, daß die bis zu unseren Tagen als herrschend anerkannte logische Methode von der Auslegungs- methode der Glossatoren herrührt. Es wird — insbesondere neuerdings durch Hatschek (Englisches Staatsrecht Bd. i (1905) S. 155 ff.) und Rad- bruch (Rechtswissenschaft als Rechtschöpfung, ArchSozW. Bd. 22 (1906) S. 355—370) beeinflußt — allgemein angenommen, daß die heute herr- schende logische Methode und die Auffassung von der Ergänzung des Rechts- systems aus sich selbst erst durch Montesquieus Gewaltenteilungslehre entstand. Diese Lehre — so heißt es in Radbruchs beachtenswerter Ab- handlung — verbot der juristischen Interpretation, etwas anderes zu sein, als das Nachdenken des vom Gesetzgeber Borgedachten. Sie verbot ferner die Bereinigung von Rechtsbildung und Rechtsprechung in einer Person; würde die Rechtsprechung schöpferisch sein, so wären die Rechtsprüche un- vorauSsehbar, die Sicherheit des Rechts aufgehoben rc. (vergl. Montes- quieu, Esprit des lois li, 6). Dies ist allerdings ganz richtig, allein das hier geschilderte Ergebnis wurde — und zwar aus den im Texte ausge- sührten Gründen — bereits durch die Lehre der Glossatoren- schule fertiggebracht.

Gesetzesauslegung und „ungeschriebenes" Recht. 437 ist es eben deswegen bindend, „vcrha autem hoc valent et ad hoc sunt inventa, ut mens et sententia loquentis intelligatur“ (1. c. § 3; auch 1. X c 4 § 5.). Die Möglichkeit der Abweichung des verhum legis von der sententia kann eine zweifache sein: entweder Hat der Ge- setzgeber „mehr geschrieben, als er dachte" oder „weniger ge- schrieben, als beabsichtigt" (1. c. § 4—5). Deshalb kann man von einer „duplex interpretatio" (extensiva und restrictiva) reden. Beide bedeuten eine Korrektur der Gesetzesworte. Auf vierfache Weise kann dies geschehen: 1) durch eine Parallele zwischen der fraglichen Regel und anderen Vorschriften desselben Gesetzes*); 2) auf Grundlage des „Geistes des Gesetzes" ?), ferner: 3) der „aequitas" b) und endlich 1) DvnelluS 1. c. § 5: „Ex »Ins partibus legis“. 2) 1. c.: „Ex ratione legis". „Quod lex sibi propositum habuit“ — heißt es hier — „ut legem constitueret id propter hoe lata est“; ferner „sine quo lex lata non esset", „quod lex in iure constituendo consequi voluit“. Es ist leicht zu bemerken, daß er hier die „ratio legis“ mit der „occasio legis“ vermengt. 3) Leider beschränkt er sich auf sehr flüchtige Bemerkungen. Ex asse behandelt er die Frage nach dem Verhältnis der Billigkeit zum Recht erst 1. XXVI c. 2 § ö squ., und zwar als prozessuales Problem. An- läßlich dieser Erörterungen wird er auch der »equitas gerecht, indem er sie genau so definiert als anderorts den „Geist des Gesetzes" (sententia legis); quod ex scripto sensisse et voluisse legem intelligitur (siehe oben) UNd des weiteren: „quod ratio legis et iuris sibi dictat" (1. 1 c. 13 § 1). Ander- orts wiederum wird die »equitas dem Wortlaut des Gesetzes entgegengesetzt, welch letzterer „» sententia et voluntate legis recedens verbo tantum nititur“ (1. c. § 7). Dementsprechend erachtet er den Celsischen Satz: „in omnibus quidem maxime tamen in iure aequitas spectanda est“ als leitenden Grund- satz der Gesetzesanwendung, indem er folgende goldene Wahrheit ausspricht: „aequitas eo spectanda in iure non ut huius specie ius tollatur, sed ut dum ius manebit, hinc interpretationem et modum accipiat, ne ius propter verba etiam in quibus casis iniqum est, perfracte retineatur“. 29*

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4) durch Parallele mit „anderen gleichzeitig geltenden Ge- setzen". Aus diesen Hauptgrundsätzen werden nun die verschiedenen „Interpretationsregeln" daduziert, die teilweise bereits durch die römischen Juristen — freilich immer nur für den konkreten Fall und nie verallgemeinert *) — ausgestellt wurden, größten- teils aber — wie die verschiedenen Schlußfolgerungen und argumenta a contrario, e silentio, die logisch-formalistische analogia legis und iuris, usw. — als typische Waffen der bei Donell zuerst ex professo erörterten logisch-philo- logischen ars interpretandi zu betrachten sindb). Wesentlich identische Ergebnisse werden durch die geschicht- Allein diese Erörterungen finden erst hier, bei der Behandlung des Zivil- prozesses statt und werden in der eigentlichen sedes materiae der Gesetzes- auslegung überhaupt nicht berücksichtigt. 1) Darüber siehe Savigny, System 297. 2) Vergl. insbes. § 6 squ. I. c. — Die spätere, unmittelbar nach Donell auftretende Rechtswissenschaft bemüht sich, diese berüchtigten — meistens wertlosen — Jnterpretationsregeln möglichst auszubeuten. Eine ge- naue Orientierung können wir über diese verschiedenen „arte» interpretandi“, „hermeneuticae“ ctc. finden in Walch-Eckhards groß angelegtem Werk (Hermeneutica iuris, zitiert nach der 2. Aufl. 1802); siehe die hier angeführten S. IX—XV. Charakteristisch ist insbes. Förster, interpres, sive de int. iuris ete. (zitiert nach Ottos Thesaurus iuris Romani, 1733), wo wir mehr als ioo solche Jnterpretationsregeln finden. (Ueber den Einfluß Donells auf Förster vergl. Stintzing, Geschichten a. a. O. I, 421). — Am intereflantesten ist aber Falls Angabe, wonach „in einer einzigen Difiertation des Vicentius Flaccius unter nicht weniger als 342 Nummern die sämtlichen in der damaligen Rechtswissenschaft vorkommenden Auslegungs- arten und -regeln zusammengestellt seien" (a. a. O. 28). Dieselbe Methode herrscht auch in der humanistischen Schule (mos gallicus), als deren Be- gründer A lei at zu erachten ist (vergl. auch Stintzing. a. a. O. l, 369 bis 370 und neuerdings v. Moeller, Andreas Alciat, ein Beitrag zur Ent- stehungsgeschichte der modernen Jurispudenz, Leonhards Studien,Breslau 1904, S. 93 ff.). Sein vielfach — und mit Recht — nachgerühmter histo- rischer Sinn blieb in betreff der interpretatio unverwertet. 3) Siehe auch oben S. 436 Anm. 2.

Gesetzesauslegung und „ungeschriebenes" Recht. 439 liche Entwicklung der kirchenrechtlichen Hermeneutik be- zeugt *). Im Gegensatz zur interpretatio declarativa (seu com- prehensiva), die als einfache Wortauslegung „nichts Neues sagt" und eben deshalb keine „echte" Interpretation ist, steht die eigentliche Gesetzesauslegung, die interpretatio correctiva seu „extensiva", durch welche „legum obscuritas ac duritia humanae conditioni incongrua per benignam interpreta- tionem mollificatur, corrigitur seu emendatur"1 2 3 4). Doch wird zur Anwendung dieser ratio aequitatis aus- schließlich der Gesetzgebers als befugt angesehen: der Richter ist — im Geiste des kanonischen Rechts — an den ursprünglichen Gedanken des Gesetzgebers gebunden^); insofern dies sich bereits aus den Gesetzesworten ergibt, darf nur eine interpretatio declarativa stattfinden: „verba clara non ad- mittunt interpretationem, neque voluntas coniecturam". Die „aequitas" kann durch den Richter ausschließlich als „aequitas scripta" aufgefaßt werden, die subjektive aequitas des Richters (aequitas cerebrina, ex proprio capite iudicis) kann nicht zur Geltung gelangen, denn „iudex non debet esse dementior lege“5).

1) Zur allgemeinen Schilderung vergl. Schulte, Die Geschichte der Quellen und Literatur des kanonischen Rechts Bd- 1 (1875) S. 212—220. 2) Reisfenstuel, Ius canonicum universum, lib. I Dec. tit. II, n. 368; vergl. auch St- Thomas v. Aquino, Summa Theologica, 1, 2, qu. 96 a, 6. 3) Auch die (extensiven) Erklärungen der congregatio Cardinalium S. Consilii Tridentini interpretum gelten (auf Grundlage des päpstlichen Man- dats) als interpretationes authenticae; deshalb bedürfen sie auch einer speziellen Publikation. Vergl. S ägmüller, Lehrb. des kath. Kirchen- rechts, Freiburg i/Br. 1, 75. 4) Suarez, 8. J., De legibus, l. vi, insbes. c, 7. 5) Vergl. Suarez, i. c. I. vi c. 6 ß 5 squ.; c. 7—8.

440 Göza Kiß, b) Die Natur rechts sch ule. Die „logische Methode" der Glossatoren wird durch die Vertreter der naturrechtlichen Schule unverändert auf- recht erhalten. „In thesi“ wäre die Intention dieser Richtung etwas anderes, ja Entgegengesetztes. Ist doch das Naturrecht — im Sinne seines Begründers — „dasjenige Recht, welches seine sämtlichen Grundsätze aus einigen fundamentalen Prinzipien und durch aprioristisch-spekulative Schlußfolgerungen ableitet und welches in jedem Kulturzustande, unter allen Umständen als allerhöchste Autorität neben jedem positiven und histo- rischen Rechte das Wort erhebt"^. Daraus folgt nun mindestens so viel — und dies wird auch durch die sogenannten „loyalen Naturrechtler" gefordert, daß das sich als höchste Autorität darstellende Rechtssystem als subsidiäres Recht anerkannt werden solle. Offenbar würde also der naturrecht- lichen Anschauung diejenige Auslegungsmethode entsprochen haben, die das bestehende positive Recht von außen her, aus dem Naturrecht ergänzen will?). „In praxi", d. h. in der tatsächlichen Ausführung der Gesetzesanwendung wird aber mit diesem Gesichtspunkt nie Ernst gemacht. Die entschiedensten Vorkämpfer des Naturrechts vertreten dieselbe logische Methode, die wir auch bis- her sahen. Von älteren Gelehrten ganz abgesehen1 2 3) wird die hergebrachte Methode auch durch die späteren Autoren ohne Aenderung angenommen. Es genüge, hier z. B. Zeiller zu erwähnen. Dieser höchst exponierte Vorkämpfer der natur- 1) Bergl. statt vieler Rotteck-Welcker, Staatslexikon (zitiertnach der Auflage von 1847) 9, 499 ff. 2) Pfaff-Hofmann, Kommentar a. a. O. 3) Sehr charakteristisch selbst Pufendorf, ve iure nat. et gentium 5, 12.

Gesetzesauslegung und „ungeschriebenes" Recht. 441 rechtlichen Schule, der ja seine Grundauffassung auch als Ge- setzgeber geltend machte, indem er in § 7 österr. ABGB. das Naturrecht als subsidiäres Auslegungsmittel hinstellte *), vertritt nicht allein sämtliche Grundprinzipien der herkömmlichen logischen Methode, sondern bezeichnet selbst die Anwendung des § 7 als eine äußerst „problematische", da er „dessen Anwendungsgebiet auf die möglichst seltensten Fälle einzu- schränken" beabsichtigtes. Die eigentliche Rechtsanwendung will er lediglich auf die Grundlage der analogischen Rechtsanwendung basieren^). Derselbe hat sich anderorts aus- drücklich für die Ergänzung des positiven Rechts aus sich selbst erklärt, indem er schrieb, „die Jurisprudenz könne und solle nie Rechtsnormen aus der Philosophie schöpfen" 1 2 3 4 5). Derselbe Standpunkt ist auch bei Glück zu ersehen^). Trotz der ausdrücklich naturrechtlichen Grundauffassung (S. 116 —126) wird als Grundprinzip der Rechtsanwendung die „Rekonstruktion des wahren Gedanken des Gesetzgebers" er- achtet. Er unterscheidet als „Arten der doktrinalischen Aus- legung" die grammatische (philologische) und logische (philo- sophische). Die erstere behandelt er im Anschluß an die schon oben erwähnten „Interpretationsregeln" (S. 224—244), wäh- rend es bei der logischen Auslegung darauf ankommt, ob die wahre Absicht und Willensmeinung des Gesetz- gebers durch die Worte erschöpft werden könne oder nicht. Die logische Auslegung untersucht daher die Absicht und den Beweggrund des Gesetzgebers. Hieraus muß man beurteilen, 1) Siehe dazu Psaff-Hofmann, Kommentar a. a. O. 2) Bergt. Zeiller, Kommentar zum österr. ABGB. ad §§ 6—7. 3) Zeiller, a. a. O. l, 66. 4) Zitiert bei Winiwarter, Das österr. Bürg. Recht Bd. 1 (1831) S. 82 Anm. 2. 5) Glück, Pandekten 1, 20S—301.

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ob man bei den Worten stehen zu bleiben habe, oder dieselben ausdehnen (interpretatio extensiva) oder einschränken (inter- pretatio restrictiva) müsse. Wie gesagt, finden wir also denselben Gesichtspunkt, den wir bereits bei Donell erblickt haben. Alles geht auf die Rekonstruktion des subjektiven Gedankens des Gesetzgebers, wobei die größte Rotte die logisch-formalistische „analogische Rechtsfindung" spielt. Selbst die Begriffsbestimmung-der Ana- logie wird als eine „in den Worten des Gesetzes nicht ausge- drückte, sondern aus der Absicht und den Bestimmungsgründen des Gesetzgebers gefolgerte Entscheidung eines unentschiedenen Rechtsfalles" *) festgestellt. Zum Schluffe sei es mir gestattet, die Ansicht W e l ck e r s zu erwähnen, die ebenfalls dahin geht, die praktische Unbrauch- barkeit des Naturrechts als Auslegungsprinzip darzulegen 2). Auch dieser Naturrechtler schließt sich bezüglich des Privatrechts der Lehre von der Lückenlosigkeit und logischen Geschlossenheit des Rechtssystems an, indem er meint, im Zivilrecht könne „durch ein tunlichst vollständiges positives Gesetzbuch die un- mittelbare Anwendung des Vernunftrechts aufgegeben oder entbehrlich werden". „Was für Konvention oder Autorität positiv festgesetzt worden" — so sagt er wörtlich — tritt vollgültig an die Stelle der sonst von diesem (Vernunftrecht) unmittelbar zu diktierenden Normen und insofern jenes von Lücken und Dunkelheiten frei ist. mag dieses (Vernunftrecht) unangerufen bleiben1 2 3). 1) Im Anschluß an Hufelands Definition, genau im Sinne der Glostatorenschule gefaßt! „Analogia iuris est regula iuris non ex verbis sed ex ratione legis deducta“. Siehe Glück, Pand. 1, 263 AnM. 99. 2) Rotteck-Welcker, Staatslexikon (zitiert nach der Aufl. 1847) 9, 499 ff. 3) Rotteck-Welcker, a. a. O. 518.

Gesetzesauslegung und „ungeschriebenes" Recht. 443 e) Historische Juristenschule. Auch die historische Zuristenschule war in bezug auf unsere Frage nichts anderes, als eine Fortsetzerin der herrschenden Lehre von der logisch-pragmatischen Auslegung *). Allerdings steht dies in schroffem Gegensatz zu den theo- retischen Poftulaten dieser Schule 2). Trat doch diese „gegen die Lehre vom künstlichen Machen der Gesetze, gegen die prag- matische Ansicht, die alle rechtlichen Normen und Einrichtungen aus planvoller Ueberlegung und Absicht aus dem freien Willen des Gesetzgebers hatte hervorgehen lassen"^. Und 1) Bergl. Ehrlich, Die Thatsachen des Gewohnheitsrechts 53, und insbes. Kraus, GrünhutsZ. 32, 615. 2) Kraus, a. a. O. 614—515 erachtet dies als einen offenbaren Widerspruch zur eigentlichen Ausgangsbasis Savignys. „Die historische Schule" — erinnert er an dessen Worte — „nimmt an, der Stoff des Rechts sei durch die gesamte Vergangenheit der Nation gegeben; doch nicht durch Willkür, so daß er zufällig dieser oder ein anderer sein könnte, sondern aus dem innersten Wesen der Nation selber und ihrer Geschichte hervor- gegangen", und anderorts: „es ist der in allem Einzelnen gemeinschaftlich lebende und wirkende Volksgeist, der das positive Recht erzeugt". Ich finde in Savignys ganzem Benehmen dennoch keinen Wider- spruch. Er hat nämlich die schöpferische Kraft der Rechtsanwendung vollends übersehen und deshalb eine scholastische Theorie der Gesetzesauslegung auf- gestellt. Allein er hat auch die weitgehendste Folge seines Standpunktes gezogen, indem er die ganze Gesetzgebung über Bord werfen wollte. Eben- deshalb war er denn ein unerbittlicher Feind der Kodifikation, weil er das Prinzip der „organischen Entwicklung" des Rechts dabei in Gefahr sah. Treffend sagt Oertmann (Das Recht li, 4): Es ist sicherlich der tiefste Grund von Savignys Abneigung gegen die Rechtsquelle des Gesetzes, daß er in seinen Satzungen leicht nicht nur eine Verfälschung und Ver- flachung des „wahren Rechts", sondern auch einen der Verschiedenheit deS Einzelfalles nicht gerecht werdenden Schematismus erblickte. Daher die „Ab- götterung mit dem Gewohnheitsrecht"; vergl. Jhering, Geist, a. a. O. 25; Pfaff-Hofmann, Komm, i» 127 Anm. 6; sehr bezeichnend auch Berg- bohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie 1, 516 Anm. 44. 3) Stahl, Philosophie des Rechts i, 573—574; vergl. Kraus a. a. O.; siehe aber insbes. Saviguy, Vom Berufe unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (1814) S. 32ff.; auch System Bd. i § 7 S. 13 ff.

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dennoch sind sämtliche Resultate der Savignyschen Aus- legungstheorie mit den bisher behandelten Grundsätzen der Gloffatorenschule identisch. Savigny geht'davon aus. daß man zwischen normalem und pathologischem Zustand des Gesetzes unterscheiden muß. Im ersteren Fall sprechen wir über die Auslegung „kompletter", im letzteren von der Interpretation „mangelhafter" Gesetze. Das Prinzip der Auslegung „für den gesunden Zustand des Gesetzes" besteht in der Rekonstruktion des dem Gesetze inne- wohnenden Gedankens. Dies geschieht, indem der Interpret sich in Gedanken auf den Standpunk des Gesetzgebers versetzt und dessen Tätigkeit in sich künstlich wiederholt *). Die Anwendung mangelhafter Gesetze geschieht auf Grund- lage der Ergänzung des positiven Rechts aus sich selbst. Das Verhältnis der durch dieses Verfahren gefundenen Rechts- sätze zu den gegebenen positiven nennt er die Analogie1 2). Sie beruht auf der vorausgesetzten inneren Konsequenz des Rechts: die ratio legis3) soll aus den vorhandenen Regeln mit wissenschaftlicher Exaktheit durch logisches Verfahren der Induktion und Abstraktion aufgedeckt werden. Wir müssen also stets ausgehen von einem Gegebenen, welches wir zur Lösung der vorliegenden Aufgabe erweitern. Dieses Gegebene kann ein bestimmtes einzelnes Gesetz sein; in diesem Fall pflegen wir von einer Entscheidung ex argumento legis zu sprechen. Weit häufiger wird das Gegebene in solchen Be- standteilen der Rechtstheorie erhalten sein, die selbst schon auf

1) Savigny, System l, 21S. 2) Savigny, a. a. O. 290—291. 3) Savigny, a. a. O- 29iff. und die daran knüpfenden ausführ- lichen Erörterungen Thöls, Einleitung in das Privatrecht § 55. Vergl. auch Wurzel, DaS juristische Denken, Wien 1904, S. 24.

Gesetzesauslegung und „ungeschriebenes" Recht. 445 dem künstlichen Wege der Abstraktion entstanden waren *). So wird denn die Glossatorenauffassung von der logischen Geschlossenheit des Rechts durch Savigny zu einer systema- tischen Theorie aufgebaut1 2 3 4): so entstand die „gemeinrechtliche Auslegungsdoktrin" in Verbindung mit der „romanistischen Begriffsjurisprudenz", deren „Sonne mit Savigny aufstieg, während Windscheid ihrem Abendstern vergleichbar ist"b). „Die Tage dieser Schule sind gezählt"^), allein in den Lehr- büchern des Pandektenrechts und des BGB., wie denn über- haupt in systematischen Bearbeitungen des Privatrechts gilt sie noch immer als herrschende Lehre5), als eine Errungenschaft der römischen Rechtswissenschaft6). Die vorhergehende Darstellung zeigt aber deutlich genug, daß sie keine römische Rechtsanwendung, sondern eine Ent- artung derselben ist. Die Auffassung, daß bei der Auslegung die sich auf den Willen des Gesetzgebers stützende Logik allein hinreiche, war den römischen Rechtsgelehrten fremd, ja ver- rufen; sie war das Ergebnis einer Entwicklung, die sich von

1) Savigny, a. a. O. 292, woselbst ein energischer Protest gegen Verwechslung von Analogie und interpretatio extensiva. Dagegen — mit Recht — Wurzel, a. a. O. 18—21. 2) Ueber den Gegensatz dieser Lehre zum ursprünglichen Ausgangs- punkt der Savignyschen Doktrin siehe oben S. 443 Anm. 2. 3) Gmür, Die Anwendung des Rechts 9. 4) Gmür, a. a. O. 5) Zum neuesten Stand der deutschen Literatur vergl. Kipp-Wind- scheid, a. a. O. § 21 ff. in den Fußnoten. Zur österr. Literatur vergl. Pfasf-Krainz-Ehrenzweig, System des österr. allgem. Privatrechts Bd. 1 (4. Allst. 1905) S. 42 ff. — Siehe auch Laurent, Corus 6l6ment, p. 15. 6) Bor allem aber in der freirechtlichen Literatur; siehe insbes. Fuchs, Die Gemeinschädlichkeit der konstruktiven Jurispudenz (1909) S. 1 ff., vergl. auch S. 261—265.

446 Gvza Kiß, den Grundprinzipien der römischen Rechtsanwendung allmählich entfernte. 3. Versuche zur Wiederherstellung der Methode der römischen Juristen, a) Allgemeine Gesichtspunkte. Es kann keinem Zweifel unterliegen, daß die Schaffung einer den Anforderungen des praktischen Rechtslebens besser entgegenkommenden Rechtsprechung in erster Linie durch Wieder- herstellung des römischenRechtsgedankens erreicht wer- den könnet). Nicht darum soll es sich freilich handeln, etwa eine freiere Stellung des Juristen, bezw. des Richters zu erstreben. „Es

i) So hat denn auch die tödliche Wunde dieser philologisch-dialektischen Methode der hervorragende Romanist Jhering versetzt (siehe hierüber Brütt, a. a. O. 91). Seine Erörterungen wurden bereits durch die bis- herige Literatur deS zivilistischen Methodenstreites eingehend und ausführlich geschildert, daß es hier wohl keiner näheren Würdigung bedarf. Es genüge hier so viel, festzusetzen, daß sein „Zweckmoment" vom Standpunkte der Rechts- anwendung nichts anderes als das römische Aequitätsprinzip be- deuten könne (über die teleologische Bedeutung dieses letzteren siehe oben S. 432). Bergl. bereits seine früheren Schriften: Geist des römischen Rechts 2, 321 ff., § 39ff., S. 3Sff.; sowie Unsere Aufgabe, JheringsJ. 1, Ist. — Diese Arbeiten werden gar häufig als typische Erscheinungen der durch ihn später so heftig bekämpften Begriffsjurispudenz erwähnt (z. B. bei Brütt, a. a. O. 88 ff.), obwohl sie den Kern der Jheringschen teleologischen Methode (Der Zweck im Recht, zitiert nach der Ausgabe von 1904, S. 340ff.♦ Der Besitzwille, 1899, und vor allem: Scherz und Ernst, S. 247—303) zweifellos enthalten (siehe auch Ban der Eycken, La methode positive de l’interpr^tation, 1907, p. l ff.). Dagegen gehört seine Erstlingsschrift über die hereditas iacens (Abhandlung aus dem römischen Recht, Nr. 1, 1843) zweifellos zu den Produkten der Begriffsjurispudenz. Es sei mir gestattet, auf zwei hierhergehörige eingehende Schilderungen aus der ungarischen Literatur hinzuweisen: M. Kiß, Erinnerung an Windscheid und Jhering (1893, bes. a. a. O. 23ff.), und neuerdings G. Schwarz, Sudapesti 8-emie (herausg. von der ung. Akademie der Wissenschaften 1910, S. 376 ff.), beide in ung. Sprache.

Gesetzesauslegung und „ungeschriebenes" Recht. 447 ist so viel von dem Unterschied die Rede, welcher in dem Ver- hältnis zur Fortbildung des Rechts zwischen der römischen und der heutigen Jurisprudenz besteht: man nimmt für die römische die Eigenschaft einer Rechtsquelle in Anspruch, die man der heutigen abspricht. Darin liegt zum mindesten eine Ueber- treibung, gegen welche Einspruch erhoben werden muß, weil ste praktische Gefahren in sich birgt"x). Es kann sich nur um eine bessere theoretische Verwertung der dem Juristen tat- sächlich zukommenden Machtbefugnis handeln3). Dies bedeutet nichts anderes, als die Schaffung einer „Rechtsquellenlehre", die diese Machtbefugnis theoretisch zum Ausdruck zu bringen vermag. Wie die römischen Juristen, so müssen wir die methodische Möglichkeit des bereits geschilderten „Richterrechts", also eines „ungeschriebenen Rechts", welches sich durch die Rechtsanwen- dung mit zwingender Notwendigkeit geltend macht, wissen- schaftlich verwerten, nicht aber „als theoretisch unmöglich hin- stellen, was praktisch in beständigem Fluß geschieht und als unentbehrlich gefunden wird"3). Es bedarf vielmehr einer theoretischen Erklärung der ergänzenden und lückenausfüllenden Rolle der Gesetzesanwendung, ebenso wie dies in der Theorie des A r i st o t e 1 e s und in der Praxis der römischen Rechts- gelehrten zu ersehen ist: „es kann nicht alles durch das Gesetz geregelt werden", denn „über einzelnes läßt sich kein Gesetz geben". Das geschriebene Recht muß aäiuvauäae legis gratia ergänzt, oder gar „verbessert" werden, wo es wegen seiner „Allgemeinheit" ^„mangelhaft" oder unzutreffend ist" (s. oben S. 426). 1) RegelSberger, Streifzüge, a. a. O. 16. 2) Ueber die rechtschaffende Tätigkeit der klassischen römischen Juris- prudenz siehe insonderheit Regelsberger, Streifzüge, a. a. O. 16—17; vergl. auch mein Referat, a. a. O., stehe auch oben S. 426 ff. 3) Kipp, ad Windscheid, Band l § 28 Anm. 4 S. 121.

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Diese Betrachtung führt uns notwendig zur Frage nach dem Verhältnis des Gesetzes zum tatsächlich ge- übten Recht, mit anderen Worten zum Problem der sogenannten Gesetzeslücken. d) Die Lückentheorie von G6ny und die srei- rechtliche Bewegung. I. Der dogmengeschichtliche Ausgangspunkt einer solchen Betrachtung ist inG 6 nys hochberühmtem Werk: M6- thode d’interpr6tation et des sources en droit priv6 po- sitif (Paris 1899) zu erblicken. Sein Verdienst besteht vor allem darin, die Existenz der Gesetzeslücken zuerst nach- drücklich hervorgehoben und in einer systematischen Be- arbeitung methodisch verwertet zu haben *). Sein Gedankengang besteht darin, daß das Gesetz zunächst als unbedingt bindend zu erachten sei (p. 103 squ., 358 squ.). Allein das Gesetz bezieht sich nicht auf sämtliche Fragen des tatsächlichen Verkehrslebens, sondern nur auf diejenigen, die es ausdrücklich regelt. Es kommen nun häufig Fälle vor, die durch das Gesetz nicht geregelt werden; in solchen Fällen sprechen wir von Gesetzeslücken. Hier darf das Gesetz nicht angewandt werden. Die Grundlage einer Entscheidung muß hier vielmehr außerhalb des Gesetzes gesucht wer- den 1 2 * * * * * 8), indem man die „Natur der Sache" (nature des 1) Siehe aber auch Ehrlich, Lücken im Recht, Burians JBl. 17, 448 ff. Daß übrigens der Erfolg des groß angelegten, hervorragenden Werke- von G 6 ny „zu einem wesentlichen Teile ein Erfolg deutscher Juris- prudenz" fei, wird richtig von Rumpf hervorgehoben (Gesetz und Richter, 1906, S. 21). Von den Standard works der deutschen Pandektenrechts- literatur wurden inSbes. die Lehrbücher von Windscheid, Regels- berger, Brinz, Dernburg verwertet; vor allem aber die Ergebnisse IHerings, Geist des römischen Rechts und Zweck im Recht. 8) G6ny 591: „la jurisprudence doit cbercber en dehors au dessus de ces £16ments les moyens de remplir tonte sa mission.“

Gesetzesauslegung und „ungeschriebenes" Recht. 449 choses), die „sozialen Elemente" (616wents sociales) rc. durch eine freie wiffenschastliche Nachforschung (lidre reefierelie seientifique) zu Hilfe ruft. Eine Lückenausfüllung durch „Konstruktion", d. i. durch technische Ausdehnung und Anwendung gesetzter Normen (inter- pretatio extensiva, ete., Analogie) kann uns hier nicht aus- helfen (p. 23 squ., 37 squ.). Eine jede Kodifikation kann und muß Lücken enthalten: „il laut renoncer, wtzme sous notre r6gime de codification, ä trouver dans la loi öcrite une source complete et süffisante des Solutions juridiques“ (p. 174). Die „abstrakten Konzeptionen" und „rein logischen Konstruktionen" sind nicht dazu geeignet. Lücken auszufüllen, um so weniger kann der „Wille des Gesetzgebers" allein ge- nügen i). Indem wir nun in all diesen Erörterungen das hervor- ragende Verdienst des Bahnbrechers bereitwillig anerkennen, dürfen wir es andererseits nicht übersehen, daß der durch ihn in den Mittelpunkt gesetzte Gedanke weder ausführlich dar- gestellt noch folgerichtig und zielbewußt verwertet wurde. Es wurde bereits durch die bisherige Kritik*) treffend darauf hingewiesen, daß er zwischen Gesetzesauslegung in engerem Sinne und gesetzesergänzender Lückenaussüllung einen 1) Vergl. dazu die treffenden Bemerkungen von Baiiot-Beaupre, Journal des Tribunaux, Paris 1904, col. 1135 (,,lorsque le texte presente quelque ambiguite . . ., le juge ne doit pas s’attacher ä recherches ob- stinement quelle a 6te il y a cent ans, la pens4e des auteurs du Code civil en redigeant tel ou tel article: il doit se demander ce qu’elle serait si le meme article 6tait aujourd’hui redige par eux“). 2) Vergl. vor allem Perceron, A propos d’un nouveau livre sur la mßthode d’interpr6tation ttt den Annales de droit eommercial et in- dustrial fran<jais etc. 14, 145—160. — Daneben: Eycken, a. a. O. 368—386, Lambert, a. a. O. 34ff. und die bei ihm S. 29 Anm. 1 An- geführten. Aus der deutschen Literatur — von flüchtigen Bemerkungen ab- gesehen — siehe insbes. Rumpf, a. a. O. 25—28.

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allzu schroffen und scharfen Gegensatz konstruiert habe*). Die erstere Tätigkeit sucht er ausschließlich durch die hergebrachte engherzige Auffassung der herrschenden Theorie zu erklären1 2), für die letztere dagegen gewährt er eine sich allzu frei be- wegende libre reedercde seien tiüque der Rechtsanwendung 3). Mit Donellus und Savigny unterscheidet er streng den normalen Fall der „klaren", „ausführlichen" und „zweifel- losen" Gesetzesbestimmung von dem pathologischen Fall, wo das Gesetz sich lückenhaft oder zweifelhaft zeigt. Sein „domaine propre de le loi“ 4 5 6) ist geradezu identisch mit Savignys „gesundem Zustand des Gesetzes"; wie die Ge- setzesauslegung hier nach Savigny eine „lediglich deklarative" sein kann, da der Ausdruck „einen in sich vollendeten Gedanken darstellt"3), so muß man auch mit Gäny „prendre la loi teile qu’elle est“. Die Gesetzeslücken bilden nach beiden Ge- lehrten den „pathologischen Fall", dessen Beurteilung nach ganz anderen Regeln geschehen soll. Dieser wesentlichen Unterschei- dung entsprechend, behandelt auch G 6 ny den Fall der „regel- mäßigen" Gesetzesauslegung ganz gesondert, im Kapitel über „das Gesetz und dessen Auslegung", wo ungefähr dieselbe grammatische und logische Methode entwickelt wird, die in einem jeden alten Pandektenlehrbuch erfindlich ist. Für die Lückenausfüllung dagegen wird die schrankenlose Freiheit des Richters verkündigt (S. 95, 232, 580 f.). Es fragt sich nun, ob es überhaupt möglich sei, eine Scheide- wand zwischen kompletten (zweifellosen) und lückenhaften (zweifel- haften) Gesetzesbestimmungen zu errichten3). 1) Rumpf, a. a. O. 25. 2) Lambert, a. a. O. 3«; Eycken, a. a. O. 371. 3) G6ny, a. a. O. 457 ff. 4) G6ny a. a. O. 5) Savigny, System Bd. i § 35 S. 222. 6) Eine äußerst beachtenswerte Erörterung dieses Punktes ist in den

Gesetzesauslegung und „ungeschriebenes" Recht. 451 Wie bereits nachgewiesen, ist die Gesetzesregel nur dann klar und zugleich auch ausführlich, wenn sie auf den zu ent- scheidenden Rechtsfall in jeder Hinsicht paßt, sonst ist sie allerdings zweifel- und lückenhaft. Dies hat G6ny über- sehen. Er denkt bei Gesetzeslücken nur an Fehler des Gesetz- gebers, an gesetztechnische Verfehlungen, oder die wesentlichen Veränderungen des sozialen und wirtschaftlichen Lebens, — doch keineswegs daran, daß die individuellen Eigenschaften der ein- zelnen Rechtsfälle eigentlich die „Lückenhaftigkeit" einer jeden Gesetzesbestimmung Hervorrufen. In dieser Hinsicht haben weder die herrschende Theorie, noch G6ny und seine Anhänger das richtige Verhältnis des Gesetzes mit dem Rechtssystem gebührend zu würdigen gewußt. Sie haben nämlich den sonst, in Behandlung von Detailfragen, öfters betonten Gesichtspunkt, es sei eine für den Gesetzgeber nicht erfüllbare Aufgabe, jedes allgemeine Gesetzesprinzip mit solcher Klarheit auszusprechen, daß sich aus diesem Satze durch einfache Schlußfolgerung die Konsequenzen für alle besonders gearteten Fälle entwickeln lassen *), nicht erfaßt, oder wenigstens nicht methodisch geltend gemacht. Es hätte von jeher ener- gischer hervorgehoben werden sollen, daß es nickt Aufgabe des Gesetzes sei, für jedes sich gestaltende Lebensverhältnis eine besondere Norm zu setzen, vielmehr sei es Sache der Rechts- anwendung. die „Gesetzesprinzipien zutage zu fördern und auf die im Leben hervortretenden, im Gesetz nicht besonders her- vorgehobenen, unter das Prinzip gehörigen Fälle anzuwenden" * 1 2).

privatrechtlichen Vorlesungen des hervorragenden ungarischen Rechtsgelehrten v. Grosschmid sRechtsnormenlehre (ung.: Budapest 1905) 1, 337 ff.] zu finden. 1) Danz, Die Auslegung der Rechtsgeschäfte^, 1906, S. 79. 2) Eutsch. des RG. 24, 50; dazu Dan; a. a. O.; Hartmann a. a. O>; ArchCivPrax. 73 S. 309 ff, 400ff.; Zitelmann, Die Rechtsgeschäfte I ff.' LVIII. 2. F. XXII. 30

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Deshalb kann es ja keiner Rechtsordnung der Welt je ge- lingen, dem Richter so viele einzelne Regeln an die Hand zu geben, als das Rechtsleben Tatbestände erzeugt. „Das Ge- setzeswort ist immer nur ein Rahmen, und oft ein sehr mangel- hafter, innerhalb besten der Jurist frei die Entscheidung suchen, muß" '). Es kann nun keinem Zweifel unterliegen, daß all diese Gedanken in der bisherigen Literatur des Methodenstreites nicht genügend verwertet wurden. G6nys Theorie bietet — wie wir gesehen haben — keine befriedigende Korrektur der traditionellen Theorie von der logischen Geschlossenheit des Rechtssystems. II. Nun kam die freirechtlhche Bewegung, die, alle hier angeführten Gedanken scheinbar beherzigend, das „rätselhafte Schlagwort": 1a 1 oi n’estpas le droit, methodisch zu erklären suchte * 1 2 3). Ihr Losungswort lautete: Das Gesetz enthält keine erschöpfende Regelung der zu ent- scheidenden Rechtsfälle, sondern es gibt nur „Einzelentschei- dungen". Die Anhänger dieser Schule konstatieren, daß schon die verbreitete Theorie, welche Lücken im Gesetz zugibt, aber ihre Ausfüllung mit den Mitteln der Dogmatik verlangt, eine Konzession an den Standpunkt des „freien Rechts" bedeutet. Allein diele Konzession genügt ihr nicht. „Denn nicht so liegt der Sachverhalt" — meint Gnäus Flavius — „daß Lücken im Gesetz hier und da vorliegen, sondern man muß behaupten, daß nicht weniger Lücken, als Worte da sind"2).

Bülow, Gesetz und Richteramt 4ist.; Köhler, a. a. O. GrünhutsZ. 13, i ff.; JheringsJ. 25, 270 ff ; Lehrbuch des bürgerlichen Rechts l, I22ff.; Regelsberg er, Gesetz und Rechlsanwendung, a. a. O. 150. 1) Danz, a. a. O. 80. 2) Vergl. Sternberg, im CBlRw 29, 55. 3) Der Kampf um die Rechtswissenschaft 15.

Gesetzesauslegung und „ungeschriebenes" Recht. 453 Insbesondere hat neuerdings E. Fuchs, der radikal gesinnte Anhänger dieser Richtung, den hier geschilderten Gedanken aus- zuführen gesucht i). Er geht davon aus, daß das Gesetz nur Einzelentscheidungen enthalte. Dcks Anwendungsgebiet des Gesetzes muß aus die Fälle beschränkt werden, die das Gesetz selbst entscheidet. In erster Linie soll das Gesetz selbst an- gewendet werden, freilich beschränkt auf die Fälle, die es gibt, sonst aber eine „wahrhaft freie Rechtsprechung" stattsinden. Allein diese Auffassung bildet keine wesentliche Förde- rung der bisherigen Lehre, ja sie ist im großen und ganzen wieder nichts anderes, als eine Fortsetzung der G6nyschen Lehre. Erstens geht Fuchs zu weit, wenn er die Gesetzesregeln als „Einzelentscheidungen" ausfaßt. Das Gesetz entscheidet niemals einen einzelnen Fall, sondern es stellt immer eine allgemeine Regel auf. Prinzipiell gilt dies selbst für das kasuistisch abgefaßte Gesetz, um so mehr für unsere modernen Gesetze, bei deren Technik „unstreitig das Bestreben hochzu- halten ist, von den Vorschriften über das einzelne immer weiter zum allgemeinen fortzuschreiten", ferner „hockzuhalten die Vereinfachung der Gesetzgebung, die aus der Formulierung allgemeiner Regeln erzielt werden kann"?). Eben deshalb ist es dann nicht möglich, eine scharfe Demarkationslmie zwischen „lückenlosen" und „lückenhaften" Gesetzen zu ziehen. Der Uebergang ist durchaus verschwommen. Eine absolut pünktliche und direkte Entscheidung des 1) Die Gemeinschädlichkeit der konstruktiven Jurisprudenz, Karls« ruhe isos. 2) Huber, Erläuterungen zum schweiz. ZGB.» Bern 1902, S. 24; vergl. noch dazu Gmür, Die Anwendung des Rechts 27—28; ferner Bülow, Gesetz und Richteramt 30 f.; G6ny, La technique legislative dans la codification moderne int Livre du Centenaire du Code civil II, p. 989 squ.

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aufgetauchten praktischen Rechtsfalls wird das Gesetz sozusagen nie enthalten, denn es können ja stets solche Eigentümlichkeiten des betreffenden Falles vorliegen, auf die die abstrakte Ge- setzesregel keinen Bezug nehmen kann, für die also die Auf- stellung einer besonderen richterlichen Ergänzungsregel in tdesi unbedingt notwendig ist. Die Fuchsfche Unter- scheidung : das Gesetz soll auf die Entscheidung beschränkt werden, „die es gibt", bei Gesetzeslücken dagegen.müsse das freie Recht helfen, ist daher theoretisch falsch, praktisch undurchführbar. Vielmehr müffen wir sagen, daß der all- gemeine Gesetzesrahmen in einem jeden Fall im Wege ^der Auslegung (also: durch Befolgung der Gesetzes- prinzipien) auszufüllen sei. „Wenn überhaupt das Gesetz Geltung haben soll" — sagt richtig Neukamp — „kann kein Richter sich der Prüfung der Sache entziehen, ob der ihm zur Entscheidung unterbreitete Fall unter die gesetzliche Regel fällt, was wiederum nur mittels Klarlegung der Bedeutung und Tragweite der gesetzlichen Regel, also mittels Auslegung des Gesetzes möglich ist" *). In einem jeden Falle ist es also Sache des Richters, die Lücken des Gesetzes auszufüllen, jedoch immer und ausnahmslos auf Grundlage einer ge- setzesauslegenden Tätigkeit. Es ist eben eine dringende Aufgabe der Rechtswissenschaft, die methodischen Grund- gedanken dieser richterlichen Lückenausfüllung exakt-realer Weise aufzustellen. Und hiermit gelangen wir wiederum zu unserem ursprünglichen Ausgangspunkt: zum Problem der methodischen Möglichkeit einer richterlichen Rechtschöpfung. e) Bülow und seine Anhänger. Die wichtigsten Beiträge zur richtigen Auffassung des lückenausfüllenden Rlchterrechts1 2) wurde bereits von O.Bülow

1) Neukamp, JLBl. so, 146. 2) Ueber die hervorragenden Verdienste Zitelmanns in betreff der

Gesetzesauslegung und „ungeschriebenes" Recht. 455 geliefert *). Seine Bedeutung liegt nicht allein darin, das „bis dahin unangefochten gebliebene" Dogma, daß die Recht- sprechung keinerlei rechtschöpferischen Beruf habe, zuerst an- gekämpft zu haben, sondern auch in der methodischen Dar- legung des richterlichen Urteils, des R i ch t e r r e ch t s, als eines rechtzeugenden staatlichen Gebots* 1 2 3), indem er mit schlagenden Gründen nachgewiesen hat, daß der Rechtsprechung auch jetzt, im Zeitalter der Kodifikationen, noch ein weiter Bereich selb- ständiger, nicht schon von der Gesetzgebung im voraus geregelter Rechtsfindung und Rechtsschöpfung offen geblieben ists). Diesen Ideen gemäß hat er die Bedeutung des zum Ge- setzesrecht ergänzend hinzutretenden Rechtsprechungsrechts zu ergründen und zu entwickeln gesucht, indem er zuerst ener- gisch betonte, daß auch die vollkommenste Gesetzgebung es nicht vermag, „die Rechtsordnung schon allein von sich aus fertigzustellen" 4 5), daß sie ferner nur „durch Schaffung ab- strakter, allgemeingültiger Rechtsbeftimmungen vor sich gehen könne" 6 7), während das für die Beurteilung des Einzelfalles geeignete vollendete Recht erst in den richterlichen Rechtsprüchen hervortritt. (Resultat der Rechtsanwendung, Ergänzungs- satz, re.)«)'). Frage nach dem Wesen der Gesetzeslücken siehe Näheres unten S. 466 ff. 1) Gesetz und Richteramt, Leipzig 1885. 2) Gesetz und Rickiteramt, a. a. £>., Geständuisrecht (1899) S. 130 ff.; Heitere und ernste Betrachtungen über die Rechtswissenschaft. Ein Beitrag zur Theorie des Ges. und GewR. (i90i) S. 75 ff. 3) Bülow. Ueber das Verhältnis der Rechtssprechung zum Gesetzes- recht, Das Recht Bd. io (1906) S. 770. 4) Gesetz und Richteramt 30. 5) Gesetz und Richteramt 42. 6) Gesetz und Richteramt 47. 7) Ueber die hieran knüpfenden kritischen Bemerkungen Gm ürs stehe unten S. 456 Anm. 2.

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Die „offizielle" Rechtswissenschaft hat indes diesen höchst wertvollen Angriff ruhig beiseite gelegt. „Ueber ein Jahr- zehnt hinaus verharrten die allermeisten Rechtsgelehrten ruhig bei ihr" — beklagte er sich selbst — „die Opposition hat sich auf den Standpunkt des passiven Widerstandes zurückgezogen", fügt er etwas sarkastisch hinzu 1). Erst der allerneueste Auf- schwung des zivilistischen Methodenstreites hat den Ideen Bü- lows die gebührende Anerkennung gebracht. So hat einen besonders beachtenswerten Beitrag zum eben berührten Punkt Gmür geliefert, indem er in seinem Buch über die Anwendung des Rechts ein besonderes Ka- pitel „den Resultaten der Auslegung" widmete (§ 4, V, S. 71—80). Er wirft die Frage auf, welche Bedeutung und welcher Charakter den Ergebnissen der Gesetzesanwendung zu- komme? Zur Erledigung dieses Problems untersucht er das Verhältnis, in welchem das Gesetz zum Recht steht. Das Gesetz — konstatiert er richtig — darf nicht mit dem Gesetzestext identifiziert werden2). Vielmehr sind durch die 1) DaS Recht, a. a. O. 771. 2) Insbesondere im Anschluß an Bülow (Gesetz und Richteramt, S. 31 ff.), und Danz, Auslegung S. 76. — Die gegen Bülow gerichtete Polemik scheint mir in mancher Hinsicht ungerechtfertigt zu sein. Denn der Gedankengang Gmürs stimmt im wesentlichen mit demjenigen Bülows überein. Auch Bülow hat nämlich in dem Sinne wie Gmür, behauptet, da8 Gesetz vermöge selbst nicht unmittelbar Recht zu schaffen; ebenso steht eS mit seinem so oft zitierten, aber ebenso häufig mißverstandenen Schlagmort: „Gesetz und Richteramt teilen sich in dem RechtschaffungS- und Rechlbestimmungsberuf der Staatsgewalt." Damit steht nun keineswegs in Widerspruch, wenn Bülow sich andernorts dahin ausspricht, daß die in concreto zu treffende Rechtsbestimmung von den Beteiligten, oder vom Richter gefunden werden muß, und zwar innerhalb der vom Gesetz vorgezeichneten Grenzen (a. a. O. S. 45, 47). Bülow hat nämlich das Prinzip der unbedingten Verbindlichkeit des Gesetzesrechts für die Rechtsprechung stets vertreten (a. a. O. S. li, 46). Seine „richterliche Rechtschöpfung" bedeutet keine

Gesetzesauslegung und „ungeschriebenes" Recht. 457 „textergänzende Auslegung" eine große Zahl von Rechtsregeln zu gewinnen, die nicht im Texte stehen und dennoch als Be- standteile des Gesetzes anerkannt werden müssen. Aber auch diejenigen Vorschriften, welche im Texte direkt ausgesprochen sind, haben keinen genau und definitiv bestimm- baren Inhalt. Sie besitzen nur einen Kern, während nach außen zahlreiche Fragen „im Halbdunkel oder Dunkel gelaffen werden". Nicht der Text allein ist es daher, der den Inhalt einer Gesetzesstelle ausmacht, sondern der genaue Sinn ergibt sich erst aus dem Zusammenhänge mit dem übrigen Recht und dem Leben. Deshalb haben die im Gesetz niedergelegten Sätze keinen unverrückbaren Inhalt, weil die Verhältnisse, für die sie bestimmt sind, im Laufe der Jahre wechseln. „Das Gesetzes- wort bleibt bestehen, aber unmerklich und doch unaufhaltsam gewinnt es einen veränderten Sinn und Inhalt mit dem Wechsel der Lebenserscheinungen, auf die es Bezug nimmt" *). So sind denn die Befehle des Gesetzes in den wenigsten Fällen Emanzipation des Richters, sondern meines Erachtens nur eine methodische Begründung der lückenausfüllenden Tätigkeit der Judikatur. Der Recht- sprechung steht eine Befugnis zur eigenen Rechtschöpfung überhaupt bloß im Be- reich des Rechts zu, der nicht gesetzlich normiert ist. (Das Recht, a. a. O. 774.) Und — methodisch betrachtet — ist ja dies stets der Fall, da, wie ja auch Gmür anerkennt, die Gesetzesbefehle so allgemein gefaßt sind, daß sie nicht unmittelbar zur Subsumption der Rechtsfälle benutzt werden können. „Rechtssätze" sind sie dennoch, allein es „bedarf stets eines Rechtssatzes, der für die zu beurteilende Rechtsfrage bestimmter gefaßt ist" (Gmür 78). t) Die Anwendung des Rechts, S. 73. Vergl. dazu auch Danz, der ebenfalls ausführt, wie die Verkehrssitten insbesondere mit ihrer Ein- wirkung auf die Rechtsgeschäfte bewirken, daß die diesbezüglichen Vorschriften über die Rechtsgeschäfte „nicht veralten können, daß sie im Zusammen- hang mit dem Leben bleiben" (S. toi). Derselbe Gedanke auch bei Köhler, Lehrb. d. Bürg. R. i, 127: Es ist vollkommen unstatthaft, von einer Aus- legung des Gesetzes zu sprechen rc.; siehe ferner Ehrlich, Tatsachen deö Gewohnheitsrechts, S. 40, 4t. Vergl. auch Binding, Handbuch, S. 457 und dazu Kraus, a. a. O., GrünhutsZ. 32, 6l5.

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unmittelbar auf die Rechtsfälle anwendbar. Daher ist bei der Rechtsanwendung eine für den konkreten Fall direkt zutreffende Bestimmung, die genauer als die text- liche lautet, zu suchen. Deshalb bedeutet die Rechtsanwen- dung mehr, als eine mechanische Unterstellung der Rechtsfragen unter die scheinbar bestimmt lautenden Textvorschriften. Das Resultat einer jeden Auslegung (sei es die Auslegung eines einzigen Textwortes, oder die textergänzende Interpretation) be- deutet die Aufstel lun g eines Rechtssatzes, der spezieller und für die zu lösende Rechtsfrage bestimmter gefaßt ist, als der Text des Gesetzes*). So gelangt er nun zu demselben Resultat, wie Bülow: zur methodischen Anerkennung der richterlichen Er- gänzungssätze. Er nennt sie — im Anschluß an Re- gelsberger, Pand. 88 — „Rechtssätze minderen Grades" 1 2) sie gelten nur für den betreffenden Fall. Für das eine Mal haben sie bindende Kraft3), ihre Aufgabe ist die Konkreti- sierung und praktische Ausgestaltung des Ge- setzesrechts. 1) Gmür, a. a. O. 77f. 2) Er legt Gewicht darauf, diese „Rechtssätze minderen Grades" von Stomp es „Ergänzungssätzen" (Unsere Rechts- und Begriffsbildung 4f. und DJZ. a. a. O. 10, 4is) zu unterscheiden. 3) Vergl. das römische Prinzip: ,,res iudicata ins facit inter partes". Dazu u Nger, Ueber die Haftung des Staates rc., GrünhutsZ. 31, 110f. Es sei mir gestattet, darauf hinzuweisen, daß ich denselben Gedanken anläßlich der Behandlung der Frage von den sogenannten positiven Ver- tragsverletzungen bereits verwertet habe, ArchBürgR. Bd. 31 (1907) S. 1911 „Zweifellos muß der Richter den ihm vorgelegten Rechtsfall auch mangels einer bezüglichen Bestimmung entscheiden. Dadurch schafft er — jedoch nur für den konkreten Fall — neues Recht: res iudicata ius facit inter partes. Daraus folgt, daß im Falle positiver Vertragsver- letzungen nur von einem für jeden einzelnen konkreten Fall aufgestellten richterlichen Ergänzungssatz geredet werden kann." Vergl. auch Stampe, DJZ., 10, 4i7f.

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Von diesen sind nun die „Rechtssätze zweiten oder dritten Grades" zu unterscheiden, die die eigentlichen Lücken des posi- tiven Rechts ausfüllen; ihre Aufgabe ist die Ergänzung des Gesetzes durch Aufstellung neuer materieller Vorschriften, die durch „freie Rechtsfindung" zustande kommen *). Was auf diesem Wege als Entscheidungsnorm von Richtern formuliert wird, ist Bestandteil der abstrakten Rechtsordnung, eine solche Regel ist zwar nicht ein Rechtssatz des positiven, wohl aber ein solcher des objektiven Rechts, also ebenfalls eine Rechtsregel „minderen Ranges", da sie nur für diesen einen Fall gilt und für weitere nicht bindet. Eine noch weitere Beleuchtung dieses hochwichtigen Punktes ist in den allerneueften Erläuterungen von Stier-Somlo?), Danz^), Wendt^), Oertmann^) und Regelsbergerb) zu finden. Auch diese Autoren befassen sich eingehend mit der Frage nach dem Verhältnis des Gesetztextes zu den Resultaten der Gesetzesauslegung. So weift jüngst Regelsberger (a. a. O.) darauf hin, daß die Rechtslehre, Praxis und Wissenschaft, nicht nur dazu

1) Die also mitStampes Ergänzungssätzen identisch sind. Gmür, a. a. O. 8 6 n 3, S. 110 f. Hier scheint er also denselben Fehler zu be- gehen, den wir auch bei Geny und den Freirechtlern gesehen haben, in- dem er eine scharfe Unterscheidung der „normalen Interpretation von der lückenausfüllenden freien Rechtsfindung" für möglich denkt. Siehe oben S. 450. 2) Insbesondere: Das freie Ermessen, a. a. O. 467 ff. 3) Bereits: Laienverstand und Rechtsprechung. JheringsJ. Bd. 38 a. a. £5.; Die Auslegung der Rechtsgeschäfte a. a. O. und Rechtsprechung nach der Bolksanschauung und nach dem Gesetz. JheringsJ. 54, i—80. 4) a. a. £)., ArchCivPrax. 100, 95 ff. 5) Neuerdings: Gesetzeszwang und Richterfreiheit a. a. O. 6) Gesetz und Rechtsanwendung a. a. O., insbes. i5b ff. (vergl. auch Regelsberger, Z. f. Rechtspflege in Bayern, 4. Jahrg., S. 255ff.).

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berufen sei, den Sinn der Gesetzesrechtssätze zu erforschen und nach dem sestgestellten Ergebnis anzuwenden, sondern vielmehr auch dazu, die in den Gesetzesnormen niedergelegten Rechts- gedanken nach dem Bedürfnis des praktischen Lebens weiter- zubilden. Allein die Gesetzesrechtssätze verhalten sich gegen- über der rechtsschöpferischen Tätigkeit der interpretatio nicht gleichmäßig. Demgemäß unterscheidet er die (der rechtsbildenden Tätigkeit der Gesetzesanwendung sich verschließenden.) starren Gesetzesnormen von den ausbaufähigen, in denen „der Ansatz eines allgemeineren Rechtsgedankens enthalten ist". Im Falle starrer Gesetzesregeln gilt „Unterwerfung, nicht Ber- besserung" (pcryuam äurum, secl ita lex scripta); dagegen ist die Jurisprudenz bei ausbaufähigen Normen „ebenso berechtigt, wie verpflichtet", schöpferisch einzugreifen *). Eine andere Seite dieses Gegensatzes wurde von Oert- mann2) beleuchtet. Jeder Rechtssatz — sagte er — besteht darin, daß an einen hypothetisch vorgeftellten Tatbestand irgend- eine Rechtsfolge angeknüpft wird. Wie die Beschaffenheit der Rechtsfolge, so kann folgerecht auch die des Tatbestandes, der sie Hervorrufen soll, vom Gesetz entweder ein für allemal schematisch bestimmt oder in ihrer Feststellung der Beurteilung des Einzelfalles überlassen werden. Dies bedeutet soviel, daß das Gesetz die vorgesehene Rechtsfolge auf einen Tatbestand als solchen, oder aber auf ein Werturteil setzen kann. Wie bereits durch die scharfsinnige Analyse Zitelmanns^) nachge- wiesen wurde, können wir in diesem letzteren Falle von Wert- 1) a. a. O. S. 148—149, 153ff. Beispiele «) für starre Gesetzes- normen: 88 90, 246, 253, 656, 762—764, 892, 1297, 2265, 2303, 2366, re. BGB. (S. 153—155); b) für ausbaufähige: 88 119, 169ff., 251, 392, 873 BGB., 8 382 Abs. 2 HGB. rc. (S. 153—174). 2) a. a. O. 10. Vergl. auch Stier-Somlo, Das freie Er- messen, a. a. O. 466 ff. 3) Die Kunst der Gesetzgebung, a. a. O. 40.

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begriffen oder Würdigungsbegriffen*) sprechen im Gegensatz zu den gewöhnlichen Dingbegriffen. Die Ausfüllung dieser Wertbegriffe stypische Beispiele im BGB.2): Notlage, Leichtsinn, Unersahrenheit des Ausgebeuteten, § 138H, schwere Verfehlung gegen den na hen Angehörigen des Schen- kers (§530), böswillige Verletzung, Angemessenheit (nach Gradenwitz, Wortverzeichnis, 45mal im BGB.), Treu und Glauben (§ 157, 242), rc.^j geschieht aber keines- wegs nach dem rein subjektiven Ermessen des Richters, viel- mehr nach „objektiven allgemeingültigen Grundlagen", in- dem der Richter die zur Entscheidung erforderliche Regel aus der Verkehrssitte, aus den gesellschaftlichen Vor- gängen, sittlichen Gesamtanschauungen, oder an- deren sog. Erfahrungssätzen2) schöpfen muß^). Die größte Bedeutung kommt freilich heute dem allge- meinen Aequitätsprinzip zu, welches im BGB. als „Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssilte" (BGB. §§ 157, 242) kodifiziert wurde5). Die Bedeutung dieser Vor- schriften wurde neuerdings von Stammler6), Wendt?) und insbesondere jüngst von Danz^) treffend geschildert. Es 1) Kunst der Gesetzgebung a. a. £>., vergl. auch Stier-Somlo, DaS freie Ermessen a. a. O. 471; siehe auch Zitelmann, Lücken 45f., darüber Näheres siehe unten S. 47l ff. 2) Stier-Somlo a. a. O. 3) Bergl. insbes. Stein, Das private Wissen des Richters, 1893, S. 42 ff. 4) Oertmann a. a. O. I8ff. 5) Im ungarischen Entwurf eines allgem. BGB. heißt eS: „Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Umstände des Falles und die Auffassung des Lebens" (Z 1107), vergl. auch Code civil, Art. 1135, und Schweiz. ZGB., Art. 2. 6) Die Lehre von dem richtigen Recht (1902) S. 337 ff., und bereits Schuldverhältniffe (Das Recht des BGB. in Einzeldarstellungen, Bd. 5, 1897), S. 36 ff. 7) a. a. O. ArchCivPrax. 100, 1—417. 8) Auslegung der Rechtsgeschäfte a. a. £>., Rechtsprechung re., Jhe- ringSJ. 54, 1—80.

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wurde bereits von Stammler richtig darauf hingewiesen, daß nach dem BGB. sämtliche ergänzenden Rechtssätze nur unter der Einschränkung gelten, daß sie im besonderen Falle nach Treu und Glauben das richtige Ergebnis liefern. Demgemäß sollen die dispositiven Vorschriften nicht gelten, in- sofern das Resultat ihrer Anwendung im einzelnen Falle gegen Treu und Glauben verstoßen würde*). Allein das Prinzip von Treu und Glauben, wird von ihm allzu subjektiv aufgefaßt. Nach ihm soll dem Richter auf- gegeben werden, „das Richtige des sozialen Ideals im Einzel- falle zu finden" und mit demjenigen in Einklang zu bringen, was als „letztes Ziel alles menschlichen Zusammenlebens" zu betrachten fet1 2). Diese Auffassung wurde von Dernburg mit Recht als eine „ungeschichtliche" bezeichnet und bekämpft3). Das in Frage stehende Prinzip will nämlich einen objektiven Maßstab bedeuten. Das Gesetz wolle nichts anderes, als daß der Richter zur Richtschnur nehmen solle, was bei dem Schuld- verhältnis nach den Zwecken des Geschäfts und nach der Sitte anständig und gerecht denkender Menschen vom anderen Teile erwartet werden dürfe 4). Und dieser Punkt wurde eben von Wen dt und Danz in eminenter Weise be- leuchtet. Es handelt sich hier um Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte. Das Gesetz weist eigentlich auf die (ungeschriebenen) Normen der Volks- gewohnheiten, der gesellschaftlichen Einrich- tungen re. hin, diese letzteren sind „durch das Gesetz sanktio-

1) Bergl. dazu Kipp, »6 Windscheid, Pand. l § 28 122. — Siehe aber auch Ehrlich, Lücken im Recht, JBl. (Wien) 18, 496. 2) SchuldverhäUnifse 38. 3) Dernburg, Bürger!. Recht8 Bd. 2 tz 10 S. 27. Siehe dazu meine Bemerkungen in GrünhutsZ. 35, 219. 4) Dernburg a. a. O.

Gesetzesauslegung und „ungeschriebenes" Recht. 463 inerte Gewohnheitsrechtssätze" *). Sie bilden — wie ich es hinzufügen darf — den indirekten (mittelbaren) Inhalt des Gesetzes, dessen Text an sich zunächst als lückenhaft erscheint und dessen Absicht erst durch die Berücksichtigung dieser un- geschriebenen Elemente „ohne Recht zur Verwirklichung kommt"1 2). So ist es denn ganz selbstverständlich, daß die aus den §§ 157, 242 gewonnenen Rechtsnormen den ergänzenden dispositiven Vorschriften des Gesetzes Vorgehen3 4 5). „Sobald das bona-fides- Prinzip einmal ausgesprochen und an die Spitze des ganzen Schuldrechts gestellt ist, handelt der Richter nicht mehr korrek- torisch und tut dem Gesetz keinerlei Abbruch, sondern ... er stellt sich lediglich in den Dienst des Gesetzes und handelt iuris civilis adiuvandi causa, trotzdem er anscheinend das geschriebene Recht verleugnet"^). Die Absicht dieser Autoren geht also dahin, die volle Tragweite der fraglichen Rechtsbestimmungen zu entwickeln und dadurch „das Gesetz selbst in seiner Bedeutung zur Geltung zu bringen" (Wendt). Aeußerst wichtig ist es nun, hervorzuheben, daß diese Absicht mit der „freien Rechtsfindung" im Sinne des oft er- wähnten Nichtgebundenseins des Richters nichts zu tun hat3). Es ist eben ein hervorragendes Verdienst von Danz, energisch betont zu haben, daß man mit den beliebten Schlag- worten der Interessenabwägung und der freien Rechts- findung in den meisten Fällen nicht weit kommt. Der Richter 1) Auslegung der Rechtsgeschäfte 101—102, und neuerdings JheringSJ. 54, 8 ff. 2-1 Wendt, a. a. O. 106. Darüber auch unten S. 468—469. 3) Danz, Auslegung in. 4) Wendt, a. a. O. 105. 5) Vergl. Danz, Rechtsprechung nach der BolkSanschauung, a. a. O. 456 ff.

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muß stets eine Norm für seine zu fällende Entscheidung haben, da er ja nicht nach seiner subjektiven Meinung feststellen darf, was Rechtens ist. Wenn es nun andererseits mit Recht erfordert wird, daß keine sinnlose Buchstabeninterpretation, sondern eine der römischen Interpretation ebenbürtige wirkliche Auslegung stattfinde, so kann dies keineswegs ein Verlassen des festen Bodens des positiven Rechts bedeuten. Das im § 242 BGB. kodifizierte Billigkeitsprinzip verweist uns viel- mehr auf die Auffassung des Lebens, auf die Ver- kehrsübung rc. Obwohl dieser Punkt durch Danz in glänzender Weise und mit schlagenden Gründen und Beispielen beleuchtet wurde, so wird es dennoch nicht ohne Interesse sein, an der Hand eines in der deutschen Literatur jüngst besprochenen Rechts- falles zu zeigen, wie man ähnliche praktische Rechtsfälle wohl nach der Verkehrsübung, nicht aber nach Interessenabwägung entscheiden kann*). Unterläßt der Mieter die unverzügliche Anzeige einer der Wohnung drohenden Gefahr, so ist er nach § 545 BGB. dafür verantwortlich. Es fragt sich nun, ob eine derartige Anzeigepflicht auch für den Gast gegenüber dem Gastwirt bestehe. Die Frage wird von Klein entschieden verneint, denrr er meint, die Interessenlage sei hier eine „vollständig andere". Allein bei der ausführlichen Begründung seines Standpunktes muß er selbst gestehen, daß er keine realen Gründe für seine Stellungnahme anführen kann?), ja daß bei diesem Problem schließlich alles auf Werturteile, die im letzten Grunde aus der Weltanschauung, der Persönlichkeit des einzelnen fließen, hinausläuft. 1) Bergt, zu dieser Detailfrage Klein, Die Anzeigepflicht im Schuld- recht, Berlin 1908, S. 99ff.; Gumbinner, DJZ. n, 194—195; sowie meine Ausführungen in GrünhutsZ. 36, 424 f. 2) Klein, a. a. O. 108.

Gesetzesauslegung und „ungeschriebenes" Recht. 465- Es ist hier also leicht einzusehen, wie man mit der „Ab- wägung der Interessen" nicht weit kommt. In der Tat ist denn auch Kleins Annahme bezüglich der „Interessenlage" rein subjektiv und unkontrollierbarA). Ganz anders verhält sich die Sache, wenn wir davon ausgehen, daß wir bei der Aufstellung der allgemeinen Voraus- setzungen einer analogischen Ausdehnung in erster Linie die Auffassung des Lebens, die Verkehrsübung in Betracht ziehen müssen. So ist für die Beurteilung der Tunlichkeit der An- zeige die Verkehrssitte und nicht die Abwägung der Interessen maßgebend. Wenn wir nun die oben erwähnte Frage nach der Anzeigepfllcht des Gastes mit Klein ver- neinen, so geschieht dies nicht auf Grundlage der Interessen- abwägung, sondern lediglich darum, daß eine Verkehrssitte besteht, nach der der Gastwirt die vermieteten Räume entweder selbst täglich einzusehen, oder durch seine Angestellten einsehen zu lassen pflegt. Die Gepflogenheit und nicht die „Mög- lichkeit" ist ausschlaggebend. Denn diese Derkehrsübung ist ein durch § 242 BGB. sanktionierter Gewohnheitsrechtssatz, der „keineswegs aus der Weltanschauung des einzelnen fließt, sondern als mittelbarer Gesetzesinhalt angewendet werden muß" 2). III. Die Grundlagen einer Theorie der Rechtsanwendung. Die Ergebnisse unserer bisherigen kritischen Betrachtungen zusammenfassend, mögen die Grundlagen einer „Theorie der Rechtsanwendung" im folgenden skizziert werden. 1. Die Ergebnisse der Gesetzesanwendung. Das Verfahren der produktiven Gesetzesauslegung muff prinzipiell als Lückenausfüllung aufgefaßt werden, indem 1) Bergt, meine Ausführungen, GrünhutsZ. a. a. O. 425. 2) Äiß a. a. O.

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der Interpret durch die Entscheidung konkreter Rechtsfälle die abstrakten Rechtsgebote des Gesetzes stets ergänzt (konkretisiert), also die Lücken stets ausfüüt. Nun sind aber diese Lücken des Gesetzes (im weiteren Sinne) zweierlei Natur. 1) Gesetzeslücken im engeren (oder technischen) Sinne, bei denen es an den näheren abstrakten Regeln zur Entscheidung des vorhandenen Rechtsfalles fehlti). 2) Unausgefüllte Rahmen des Gesetzestextes, von denen gesprochen werden muß, wenn zwar alles, was an all- gemeinen Sätzen überhaupt zu sagen ist, gesagt wird, allein die besondere, eingehende Regelung der Einzelsälle nicht direkt entschieden, sondern durch (ausdrückliche oder stillschweigende) Hinweisung auf eine andere Rechtsquelle durchgeführt wird. 1) Die Gesetzeslücken im technischen Sinne wurden bereits in der bisherigen Fachliteratur, vor allem durch die glänzenden Ausführungen Zitelmanns, so gründlich und eingehend behandelt, daß es hier keiner besonderen Erörterung bedarf. Es genüge, kurz festzustellen, daß die Lücken dieser Art stets der ursprünglichen Intention des Gesetzes entgegen auftreten. Der Gesetzgeber hätte die Regelung allerdings aus- sprechen sollen, er hat es aber nicht getan, er hat sie entweder „vergessen", oder „sich nicht reif genug gefühlt, sie in guter Weise zu geben"2), oder aber er war überhaupt noch nicht imstande, das fragliche Rechtsverhältnis einer rechtlichen Rege- lung zu unterwerfen, da sich dieselbe auf eine derartige Er- scheinung bezieht, die erst durch ganz neue soziale, wirkschaft- liche Elemente rc. ihr Gepräge erhält (Erfindungen, rc.). Im Falle solcher technischen Lücken muß der Richter die fehlende abstrakte Rechtsregel für den konkreten Fall auf- 1) Zitelmann, Lücken im Recht 31. 2) Zitelmann, a. a. O. 31.

Gesetzesauslegung und „ungeschriebenes" Recht. 467 stellen. Er schafft dadurch — freilich nur für diesen konkreten Fall — neues Recht: „ius facit inter partes“ (siehe oben). In diesem Sinne entsteht hier unbedingt ein Richter- oder Rechtsprechungsrecht, welches sich vom Gesetzes- recht darin unterscheidet, daß es nur für den konkreten Fall gilt. „Das Gesetz ist eine allgemeine Rechtsnorm, das Richter- recht eine individuelle Rechtsnorm" *). Dies bezieht sich natürlich nur auf die Natur und Gül- tigkeit der aufzustellenden Regel. Aus welcher Quelle ist sie nun zu schöpfen? Diese Frage mag wohl bereits als durch die bisherige communis opinio endgültig beantwortet erachtet werden. Der die Lücke des Gesetzes ausfüllende richterliche Rechtsatz muß eben eine „Er- gänzung", eine „Ausfüllung" bleiben und darf mit dem Ge- setz nie in Widerspruch kommen. Der Richter darf nur praeter legem, nie contra legem Recht schaffen 1 2 3 4). Eine Lückenaus- füllung, die an irgendein Prinzip des Gesetzes stößt, kann nicht stattfinden, sie wäre ja eine Aenderung des Ge- setzes s). Natürlich geschieht aber diese Ergänzung des gesetzten Rechts nicht durch „Konstruktion" und durch „Analogie" in formal^ logischem Sinne, indem die analogische Rechtsfindung nach der formal-juristischen Aehnlichkeit der zu beurteilenden Verhält- nisse mit den im Gesetz behandelten vollzogen wird, sondern es muß — wie ja dies insbesondere G6ny^), Zitelmann°)

1) Unger, a. a. O., GrünhutsZ. 31, 110; DJZ. li, 784; siehe oben S. 4 58. 2) Bergl. Köhler, a. a. O. i, 84; Unger a. a. O.; Heck a. a. £>., DJZ. io, im. 3) Vergl. meine Erörterungen a.a. O.;ArchBiirgR.31, 192—193. 4) Siehe oben S. 449. ö) Lücken im Recht a. a. O. Kunst der Gesetzgebung, a. a. O., ferner Gesetzliche Bindung und richterliche Freiheit, Bortrag, gehalten im Ungar. Juristenverein am 1. April 1905 (Bd. 34 H. 7). LVIII. 2. F. XXII.

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und jüngst Oertmann^) und Gmür^) dargelegt haben — eine teleologische Betrachtungsweise zur Geltung ge- langen. Nicht auf die formelle Aehnlichkeit des im Gesetze behandelten Falles mit dem zu beurteilenden kommt es hier an, sondern darauf, ob der erkennbare gesetzgeberische Grund der Vorschrift fich auf den letzteren erstreckt1 2 3 4). Wie dies zu ermitteln sei, welch praktischer Takt erforderlich und welche Grenzen demselben zur freien Betätigung gegeben seien: diese Fragen gehören bereits in das Gebiet der Auslegungs k u n ft, die mit dem exakt-wiffenschaftlichen Pro- blem der Rechtsquellen nichts zu tun hat*). Unsere Aufgabe, die lediglich in der Beleuchtung dieser Gesetzeslücken besteht, erledigt sich, indem wir a) die Existenz dieser Lücken anerkennen, b) die sie ausfüllenden und nur für den konkreten Fall gültigen richterlichen Ergänzungsregeln von den generell bindenden Gesetzesregeln unterscheiden. 2) Die andere — in der bisherigen Literatur des zivi- listischen Methodenftreites mit Unrecht vernachlässigte — Gruppe der Gesetzeslücken (im weiteren Sinne) bilden die schon er- wähnten unausgefüllten Rahmen des Gesetzes- texles, die die ausführliche Regelung der Rechtsfälle durch Hinweisung auf andere Direktiven erstreben. Die „Lücke" ist also eine absichtliche, vom Gesetzgeber gewollte. Diese Hinweisung kann entweder eine ausdrückliche, oder eine stillschweigende sein. In beiden Fällen dürfen wir wohl von einem indirekten Gesetzesinhalt reden.

1) a. a. O. 27. 2) a. a. O. 61 ff. 3) Oe rtmann a. a. O. 4) Vergl. Regelsberger, Gesetz und Rechtsanwendung, a. a. O. 153; siehe auch oben S. 416 ff.

Gesetzesauslegung und „ungeschriebenes" Recht. 469 da der Wille des Gesetzes ausführlich erst aus der angegebenen anderen Quelle zu erkennen ist 1 2 3 4). a) Im Falle einer ausdrücklichen Hinweisung sagt uns das Gesetz selbst, woher der Richter die lückenausfüllenden Normen schöpfen soll. Es kann namentlich a) auf andere Gesetze, b) auf das richterliche Ermessen und endlich 6) auf ein ungeschriebenes, jedoch objektiv feststellbares Recht Hin- weisen. Die beiden ersten (a—b) Fälle interessieren uns hier nicht. Im Falle a gibt ja das herangezogene andere Gesetz die erforderliche eingehende Entscheidung; so liegt denn in ultima analysi überhaupt keine Lücke des geschriebenen Rechts vor. Im Falle b wird die rechtliche Folge ebenfalls all- gemein durch das Gesetz bestimmt und nur die nähere Be- stimmung und Abmessung dem Richter für den Einzelsall an- heimgestellt 2). Allein dies letztere ist keine Gesetzesanwen- dung mehr, das Gesetz legt dem richterlichen Werturteil keinerlei inhaltliche Schranken auf, „soweit sie sich nicht aus der all- gemeinen Amtspflicht ergeben" b). Eben deshalb ist auch für eine Revision wegen Gesetzesverlctzung auf Grund einer etwa sachlich bedenklichen Ausübung des Ermessens, kein Platzt). Um so wichtiger ist aber für uns der Fall e. Hier weist 1) Die Bezeichnung im allgemeinen stammt von G. Schwarz (in der ungar. Zeitschr. Jogäiiam 6, 99 f.); sie kann meines Erachtens als eine äußerst brauchbare formelle Bezeichnung insbesondere für die didaktische Veranschaulichung unseres Problems dienen, freilich ohne nach begriff- lichem Werte zu streben. In diesem Sinne wurde sie auch im allge- meinen von Schwarz aufgestellt. 2) Zitelmann, a. a. O. 30, z. B. die Feststellung deS Straf- maßes innerhalb des gesetzlichen Rahmens, Konkretisierung des Tatbestandes und überhaupt sämtliche Fälle, in denen unsere Gesetze, aus das „richter- liche Ermesien" Hinweisen. 3) Oertmann a. a. O. 4) Zitelmann a. a. £>.; Oertmann a. a. O.

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zwar das Gesetz ebenfalls auf „ungeschriebene" Elemente der gesellschaftlichen Normen hin, allein der Richter ist an diesen objektiven Maßstab gebunden. Der typische Fall befindet sich in §§ 157 und 242 des BGB., die ausdrückl ich auf Treu und Glauben mit Rücksicht aus die Verkehrssitte Hinweisen. Diese Hinweisung bedeutet nichts anderes, als daß das Gesetz gewisse Verhältnisse nicht direkt, sondern nach den Anforderungen der Verkehrssitten, rc., geregelt haben will. Dieser indirekte Gesetzesinhalt ist für den Richter unbedingt bindend; die Rechtsprechung ist an diese durch das Gesetz sanktionierten „Gewohnheitsrechtssätze" streng gebunden. Von einer „freien" Rechtsprechung oder „Interessenjurisprudenz" in dem Sinne, als ob der Richter vermöge des kodifizierten Aequitätsprinzips (Treu und Glauben) nach seinem subjektiven Meinen seststellen dürste, was im einzelnen Falle Recht ist, kann keine Rede sein. Das Prinzip von Treu und Glauben darf eben keineswegs als eine aequiwZ earebrina^) auf- gefaßt werden; es ist im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuchs nichts anderes, als eine ausdrückliche Hinweisung auf die Verkehrsusancen. Was in dieser Hinsicht von Danz ausgeführt wurde, ist meines Erachtens ebenso richtig, wie er- schöpfend. so daß ich hier nicht näher darauf eingehen muß 1 2). 1) Vergl. Wendt, a. a. O. 5; siehe auch Schneider, Treu und Glauben im Sinne deS BGB., DJZ. 8, 232—237. 2) Als beachtenswerte Beiträge zur wissenschaftlichen Begründung der im Texte ausgesührten Auffassung seien noch erwähnt: aus der fran- zösischen Literatur insbesondere Dereux, De l’interpritation des actes juridiques privis, Thfese de Paris, 1905 (ganz im Geiste der Danzschen Ausführungen; vergl. dazu auch die Besprechung in der kevue rriweslr. 4, 103—105; aus der englischen Literatur Anstin a a. O. und Sal- mond, JuriSpr. 153—154; ferner aus der ungarischen Literatur vor allem v. GroSschmid, Rechtsnormenlehre, a. a. £)., und Schwarz, a. a. O. 91—95. Vergl. auch das handelsrechtliche Lehrbuch von v. Nagy (A magyar kereak. jog kiziköuyve) Bd. 1 § 8 40.

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Die Auslegung der §§ 157 und 242 BGB. ist endgültig gelöst, indem wir die durch sie bezogenen Gewohnheitsrechtssätze als indirekten Gesetzesinhalt auffaffen. ß) Eine stillschweigende Hinweisung auf außer- halb des Gesetzes stehende Normen enthalten die sogenannten Wertbegriffe (Würdigungsbegriffe) des Gesetzes*). Schein- bar liegt hier kein unausgefüllter Rahmen des Gesetzes- textes vor, denn das Gesetz scheint hier alles ausführlich und erschöpfend gesagt zu haben. Allein bei der konkreten An- wendung des Rechts ergibt es sich sofort, daß der konkrete Inhalt dieser Begriffe nicht ohne weiteres aus dem Gesetze herauszulesen, sondern erst durch den Richter zu finden fei 1 2>. Natürlich nie nach seiner subjektiven Willkür, vielmehr stets auf Grundlage eines objektiven Maßstabes3). Das Gesetz geht nämlich davon aus, daß die fragliche Bezeichnung einen festen, ob- wohl erst noch zu erkennenden, Inhalt habe^). Dieser 1) Siehe oben S. 460 f. Zur Literatur über diese Begriffe vergl. Seusfert, Ueber richterliches Ermessen, Gießener Rektoralsrede, 1880, S. uff-; Ehrlich, Lücken im Recht, Burians JBl. Bd. 17 Sp. 447ff.; Stein, Das private Wissen des Richters 189», S. 42ff.; Laband, Staatsrecht, Bd. i § 57III; Zitelmann, Lücken, a. a. O. 45—46 Anm. 18 ad S. 32, und Kunst der Gesetzgebung, »894, S. 80 ff.; Stier- Somlo, Das freie Ermessen, a. a. O. 471 ff.; Oertmann, Gesetzes- zwang, a. a. O. 13 f. und Anm. 8 S. 46 ff. Bergt, auch Kipp, Ge- schichte der Quellen rc., a. a. O. i i. 2) Bergt, die belehrenden Beispiele Oertmanns, a. a. O. 13 ff. Ob der Beschenkte sich eines groben Undanks gegen den Schenker schuldig gemacht hat, das hat noch niemals jemand sinnenfällig wahr- genommen, ... es handelt sich um die ethische Beurkundung eines Ge- schehens; vergl. oben S. 46». 3) Siehe Zitelmann a. a. O., der diesen Fall für „eine ver- wandte Art von Lücken" hält. 4> Zitelmann a. a. O.; Oertmann a. a. O. Bergl. aber vor allem Kipp a. a. O, der inbezug auf die römische RechtS- anwendung treffend hervorhebt, wie die richterliche Interpretation hier auf

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„erst noch zu erkennende" und entweder der Begriffsbildung einer anderen Wiffenschaft *), oder — und zwar größtenteils — dem Verkehrsleben, den gesellschaftlichen Einrichtungen, den Volksgewohnheiten2) rc. zu entnehmende Inhalt ist ebenfalls mittelbarer Gesetzesinhalt. Die in Frage stehenden Begriffe bilden nämlich ebenfalls nichts anderes, als mehr oder weniger mangelhaft ausgefüllte Rahmen. Indem nun das Gesetz stillschweigend auf diese Elemente hin- weift, wird der Richter an das somit bezogene rohe Material, aus dem er Rechtsätze zu bilden verpflichtet ist, allerdings gebunden. Die vom Gesetze bezogene „andere Quelle" besteht in den weitaus meisten Fällen aus denjenigen Erscheinungen des Verkehrslebens, die wir als Phänomene der sog. „Volksgewohnheiten" im weiteren Sinne betrachten; sie sind die unmittelbar hervorgebrachten und auch ohne Ein- wirkung der offiziellen Gesetzgebung sich stets verändernden Einrichtungen des gesellschaftlichen Lebens3). Nicht nur an die neuerdings so häufig erwähnten „Ventil- begriffe" ist hier zu denken, die durch die moderne Gesetzestechnik zur Beförderung der Elastizität der Gesetzesregeln verwertet werden*), sondern an einen jeden Ausdrucks des Gesetzes, deffen kon- Grundlage der aequitas Recht schafft, da die Bestimmungen der Gesetze größtenteils so gefaßt sind, daß ihre Anwendung ohne Eingreifen billigen Ermessens gar nicht gedacht werden kann, weil sie mit Begriffen deS Lebens operieren, die sie selbst nicht zerlegen. 1) Zitelmann a. a. O. 2) Lab and a. a. O.; Ehrlich a. a. O.; ferner: Die stillschweigende Willenserklärung, 1893, S. 293; Freie Rechtsfindung S. III—VI; Tat- sachen 26. 3) Vergl. Laband a. a. O.: Der Wille, den der Staat in seinem Gesetze am spricht, hat in vielen Fällen Lebensverhältnisse, Einrichtungen und wirtschaftliche Zustände zur selbstverständlichen und deshalb still- schweigenden Voraussetzung. 4) Vergl. Wurzel, Das juristische Denken 83 ff. Ueber die „ver- schwommenen" Begriffe siehe Ehrlich a. a. O-, insbes. freie Rechtsfindung 3 ff. und die daselbst Angeführten.

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trete Gestaltung von den jeweiligen Lebensverhältniffen abhängt. Die Feststellung eines jeden Gesetzesbegriffs erheischt die Ermitt- lung des in Frage stehenden mittelbarenGesetzesinhalts. Unsere bisherigen Untersuchungen zeigen deutlich genug, wie in beiden Fällen, sowohl im Falle technischer Lücken wie unausgefüllter Gesetzesrahmen, zur Entscheidung konkreter Rechtsfälle die richterliche Ergänzungstätig- keit zur Geltung gelangt. Es ist die dringendste Aufgabe einer zukünftigen Theorie der Rechtsquellen, „das somit entstehende Richterrecht, als Bestandteil des geltenden Rechtssystems und als ein höchst wichtiges Moment des tatsächlich geübten Rechts, seiner großen Tragweite gemäß" ?) zum Ausdruck zu bringen. Um also seine Existenz nicht zu verschweigen, sondern durch die theoretische Betrachtung zu verwerten, muß eine richtige Rechtsquellenlehre vor allem den Unterschied zwischen der generell bindenden Gesetzesnorm und der für den konkreten Fall geltenden Richternorm näher ins Auge fassen. Daneben darf es aber nicht übersehen werden, daß auch die in den Erzeugnissen de^ Rechtslehre zutage tretenden neuen Rechtsaufstellungen zum Ausbau des tatsächlich geübten Rechts wesentlich beitragen. Allein indem sie als solche vorläufig überhaupt keine bindende Kraft haben (auch für den konkreten Einzelfall nicht), sondern diese Kraft erst durch die Rechtsprechung (also durch eine bereits geschilderte Richiernorm) erreicht werden kann, so darf das Iuristen- recht dem Rechtsprechungsrecht dennoch nicht gleichgestellt werden. 1) Aeußerst bezeichnend ZitelmannS Beispiel mit der Bedeutung der „Waffe". Kunst der Gesetzgebung, a. a. £>., auch Oertmann, a. a.O. 16 ff. 2) Vergl. mein Referat, Arch. f. R. u. Wphil. S, Söo.

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Beide sind Rechtsquellen (minderen Grades) *), allein das Richterrecht im formellen, das Iuristenrecht nur im materi- ellen Sinnes. 2. Die Ergebnisse der Gesetzesanwendung und das „««geschriebene" Recht. Durch die bisherigen Ausführungen erledigt sich aber auch das vielumstrittene Problem des sogenannten Gewohnheitsrechts — natürlich in real-juristischer Beziehung. Es kann zunächst keinem Zweifel unterliegen, daß der landläufige metaphysisch-transzendentale Begriff des „Gewohn- heitsrechts" im Sinne der historischen Iuristenschule ^), als „von Grundaus falsch konzipiert" zu verwerfen und durch andere reale Begriffe zu ersetzen fei1 2 3 4). Ganz richtig hält neuerdings

1) Regelsberger, Pand. l, 88. 2) lieber diesen Gegensatz siehe Näheres unten S. 484 ff., 486. 3) Nach welcher das „Gewohnheitsrecht" ohne vom Staat gesetzt worden zu sein, tatsächlich geübt wird. In der „Uebung tritt die Ueber- zeugung der Uebenden, daß das, was sie üben, Recht sei, hervor und in dieser Ueberzeugung liegt der Grund der verbindenden Kraft des Gewohn- heitsrechts. Denn die letzte Quelle alles positiven Rechts ist — im Sinne der Pusta-Savignyschen Theorie — die Vernunft der Völker. Dies kann in doppelter Weise Recht begründen: mittelbar, durch Vermittelung der Ge- setzgebung und unmittelbar, auf dem Wege der Uebung. Vergl. Puchta, Das Gewohnheitsrecht, Erlangen Bd. 1 (1828) S. 92ff.; Bd. 2 (1837) S. 24 ff., S avigny, System, Bd. i tz§ 7 ff. 4) Darüber insbes. Zitelmann, Gewohnheitsrecht und Irrtum ArchCivPrax. 66, S. 323 ff, 428ff.; Rümelin, Das Gewohnheitsrecht, JheringsJ. 27, issff.; Neukamp, Das Gewohnheitsrecht, ArchBürgR. 12, 89ff.;Oertmann, Voltsrecht und Gesetzesrecht 1908 passim ;Danz,a. a. O., insbes. JheringsJ. 38, 386ff.; Stier-Somlo, Die Volksüberzeugung als Rechtsquelle, Jahrb. d. int. Verein f. vergl. RW. 1899 S. 86ff.; vor allem aber Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, Bd. i (1892) S. 517; Binding, Handb. d. Strafr. i, 197; Bülow, Heitere und ernste Betrachtungen S. 67 ff.; Ehrlich, Die Tatsachen des Gewohn- heitsrechts, passim, insbes. 26 ff.; Lambert, La fonction du droit civil compar4, p. 112 ü.

Gesetzesauslegung und „ungeschriebenes" Recht. 475 Spiegels dieses Gewohnheitsrecht für einen Sammelnamen, ja sogar für einen Berlegenheitsausdruck, mit dem noch nichts gesagt ist, da es sich dabei um sehr verschiedene Tat- sachen handelt. Und in der Tat kann auch eine real-juristisches Be- trachtung keineswegs verkennen, daß all diejenigen Elemente, die gewöhnlich unter dem fraglichen Sammelnamen des Ge- wohnheitsrechts zusammengefaßt zu werden pflegen, a.) entweder als solche Volksgewohnheiten aufzu- faffen sind, die als mittelbarer Ge setze sin halt im oben ausgeführten Sinne angewendet werden, indem der Richter daraus Rechtssätze bildet und die bereits erwähnten unausge- füllten Rahmen des Gesetzestextes ausfüllt, ß) oder aber alsResultate der lückenausfüllenden Ge- setzesauslegung zu erachten sind, indem sich diese Inter- pretation auf Ausfüllung von technischen Lücken bezieht. Vom methodischen Standpunkte aus betrachtet erscheinen also in ultima analysi beide Arten dieser Erscheinungen als Ergebnisse der Gesetzesauslegung. I. Daß dies der Standpunkt der römischen Juristen war. versuchten wir bereits oben darzulegen *0. 1) Jurisprudenz und Sozialwissenschaft, GrünhutsZ. 36, 16 ff., freilich ohne eine Förderung des Problems auch in positiver Richtung geboten zu haben. 2) Es ist eben ein wesentlicher Fehler der Betrachtung der historischen Juristenschule, die „formal-juristischen" und „material-philosophischen" Ge- sichtspunkte von jeher vermengt zu haben (vergl. die treffenden Aus- führungen Zitelmanns,«. a.0.428 ff.). Die durch die (rechtsphilosophische) Untersuchung der Frage nach dem letzten Grund der verbindlichen Kraft des GR. gewonnenen Ergebnisse müssen vom Gesichtspunkte einer positiv- juristischen Queüentheorie als unerheblich erachtet werden, iVergl. hierüber auch G. Schwarz in der Zeitschr. Jot-iHam 6, I04f.). Dies gilt auch für die (übrigens beachtenswerte) rechtsphilosophische Abhandlung von W. Anderssen, Das Gewohnheitsrecht, GrünhutsZ. 37, 337—374. 3) Siehe oben S. 423.

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Gcza Kiß,

Und in der Tat lassen sich auch sämtliche Fälle, in denen unsere Quellen über eon8U6tuäo, mo8, mor68, U8U8, ete.^) sprechen 2), auf die eine oder andere der soeben ge- schilderten Kategorien zurückführen 1 2 3)4). a) Die kleinere Hälfte unserer Quellenstellen bezieht sich auf die lückenausfüllende und rechtsentwickelnde Gesetzes- auslegung der iuri8eon8uIti (Kategorie d). Es handelt sich um die Fälle, in denen die Judikatur durch die Entscheidung neu auftauchender und im Gesetze nicht vorhergesehener Rechtsver- hältnisse neues Recht anbahnt. Es wird zunächst in8 inter pg.rt68 hervorgebracht, was man aber „autorltate rerum perpetuo 8imiliter iuäieatarum" bald als allgemein binden- des Recht ansieht (das iu8 civile des Pomponius, siehe

1) Wegen Bezeichnungen des römischen Gewohnheitsrechts vergl. Brie, Gewohnheitsrecht Bd. 1 § 2 6 ff, 2) Natürlich nur insofern es sich um das Gebiet des Privatrechts handelt. Der prinzipielle Unterschied zwischen dem öffentlichen und privat- rechtlichen „Gewohnheitsrecht" beruht auf der Verschiedenheit der staats- rechtlichen Lage des rechtsanwendeneen Organs, allein dieser Unterschied ist eben der ausschlaggebende. Vergl. über diesen Punkt B. Schmidt, Das Gewohnheitsrecht als Form des Gemeinwillens S. 15, Seidler, Zur Lehre vom Gewohnheitsrecht auf dem Gebiete des österr. Staats- und Ver- waltungsrechts, 1898 (Festgabe für Unger, zitiert nach dem Separatab- druck i ff.), dazu noch Meier, ArchÖffR. Bd. 14 (1899) S. I33ff. Vergl. auch Regelsberger, Gesetz und Rechtsanwendung a. a. O. U8. 8) Zur Zusammenst.: Brissonius, De verborum quae ad ius civile pertinent, significatione^aÜe 1743; DirckseN, Manuale Latinitatiß fontium iuris Romanorum, Berlin 1837; Schimmelpfeng, Hommel redivivus, etc., Kassel 1858—1859; Heumann-Seckel, Handlexikon, 9. Ausl. 1906; siehe bei allen die Zitate bei den Worten consuetudo, desuetudo, mos, mores, vetustas, usus, observantia. Vergl. aber Vor allem das Vocabularium Iurisprudentiae Romanae, T. I (1903), T. II (1906) v° consuetudo, desuetudo. 4) Selbstverständlich können nur die sich auf die Zustände nach der Zwölftafelgesetzgebung beziehenden Angaben in Betracht kommen; vergl. oben S. 422.

Gesetzesauslegung und „ungeschriebenes" Recht. 477 oben S. 422) *). Bekanntlich entstanden eben hierdurch die bedeutendsten Institutionen des römischen Rechtssystems, die in iure 668810, die Emanzipation des Mus familias, das testamentum per aes 6t libram, die quaerela inofficiosi testamenti, die quarta legitima, die pupillaris substitutio, etc. Die herrschende Lehre pflegt zwar den Ursprung dieser Institute auf das Gewohnheitsrecht (im Sinne der Puchta-Savignyschen Theorie) zu deduzieren1 2 3 *). So sagt denn auch Brie: „Hervorragende Beispiele für die schöpferische Wirksamkeit des Gewohnheitsrechts ... bieten die Quellenstellen, welche den Ursprung eines ganzen Rechtsinstituts auf Ge- wohnheitsrecht zurückführen" 8). Es kann aber keinem Zweifel unterliegen, daß diese un- mittelbare Wirkung des Gewohnheitsrechts nur für drei Fälle nachzuweisen sei, für: D. 1, 6, 8 pr. D. 27, 10, 1 pr. und D. 29, 2, 8 pr. In diesen Fällen wird das betreffende Rechtsinftitut in der Tat als ein moribus receptum, moribus introductum, etc. bezeichnet. Allein dieses „Gewohnheitsrecht" erweist sich als p r ä h i st o r i s ch, da die betreffenden Institute vorderZwölf- 1) In diesen Fällen wird gewöhnlich gesagt: „eo iure utimur“, „in usu est“. Vergl. D. 23, 5, 18, 1; D. 3, 3. 27, 1; D. 5, 3, 25, 7; D, 23, 5, 13, 1; D. 36, 1, 16, 9; D. 36, 1, 26 pr.; D. 43, 26, 8, 1 ; D. 46, 1, 8, 3; D. 46, 4, 13, 7. Weniger bezeichnend D. 29, 5, l, 33 (strafrechtlicher Fall); v. 35. 2, 73, 2; o. 46, 3, 89, 2; D. 50, 17, 152 pr.; Gai. I, 112; I, 132; ülp. Reg. XXV, 2. 2) Vergl. statt vieler Landucci, Storia del diritto Romano I, •60ff.; Karlowa, Römische RechtSgeschichte 1, 450ff.; Brie, Gewohn- heitsrecht 8 6 S. 36 ff.; Lambert, La fonction du droit civil compare 697 ff. 3) Brie, a. a. O. Anm. 25, wo er größtenteils eben die bereit- erwähnten Fälle anführt.

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tafelgesetzgebung entstanden. D. 27, 10, 1 pr. sagt selbst: „Lege duodecim tabularum prodigo interdicitur bonorum suorum administratio, quod moribus quidem ab initio introductum est“1). Ebenso steht es aber auch mit den in v. 1, 6, 8 pr. und D. 29, 2, 8 pr. enthaltenen Rechtssätzen, deren „prä- historischer" und „außerhalb aller geschichtlichen -Forschung" stehender Ursprung durch Pernice2) und jüngst durch Lam- berts) endgültig festgesetzt worden ist. Sämtliche übrigen Fälle, die hierher gehören und die sich auf Zustände nach der Zwölftafelgesetzgebung beziehen, erweisen sich als Ergebnisse der schöpferischen Gesetzesanwendung im bereits erörterten Sinne4)5). 1) Vergl. Glück, Pandekten Bd. 33 tz 1390ä S. 163—164. 2) Zeitschr. f. Rg. RA. 20, isi Anm. 2. 3) La fonction du droit civil compare 697. 4) Dies kann insbesondere auch für das oft erwähnte v. 24, l, l festgestellt werden. Im Gegensatz zur älteren Auffassung (siehe Wind- scheid, Pandekten § 509 und die daselbst in den Fußnoten Angeführten) wird heute allgemein angenommen, daß das fragliche Schenkungsverbot durch die interpretatio iurisprndentirnn entstand. Vergl. vor allem Ehrlich, Beiträge zur Theorie der Rechts quellen i, 44—46; auch GrünhutsZ. 31, 350; siehe ferner Pernice, a. a. O. 152. Die allmähliche Ausbildung des Rechtsinstituts durch die Rechtsanwendung wird ausführlich und mit schlagenden Gründen von Brinz nach- gewiesen, Pandekten I, 94—95 und III/2, 790—795. A librandi (Ricerche sulla origine dei divieto delle donazioni fra coniugi, Opere giuridiche e storiche I [1896] , 595—603) und Kipp (Geschichte der Quellen § 16 S. 94 Anm. 33 und ad Wind scheid, Pand. Bd. 3, § 509 Anm. l S. 47—48) führen das Schenkungsverbot sogar auf ein Gesetz des AugustuS zurück und halten die bezogenen Queüenstellen für interpoliert. 5) Dasselbe gilt auch für die substitutio pupillaris. Siehe Pernice 20, 152; Ehrlich, Beiträge 44; Lambert, a. a. O. 430ff.u. 700ff. Für die analoge Anwendung der Lex Aquilia im römischen Recht siehe Regelsberger, Gesetz und Gesetzesanwendung 150.

Gesetzesauslegung und „ungeschriebenes" Recht.

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ß) In der weitaus größeren Hälfte unserer Fälle handelt es sich um Volksgewohnheiten, Verkehrs - sitten, die vermöge des Grundprinzips: „ea quae sunt moris et consuetudinis in bonae fidei negotiis debent venire“ als mittelbarer Inhalt des bestehenden Rechts an- gewendet und verwertet werden. Das Lerkehrsübliche gilt im römischen Berkehrsrecht stets als bedungen, wenn aus- drücklich nichts vereinbart wurde. „Etiam tacito consensu conveniri potest“ sagten die römischen Juristen (vergl. v. 2, 14, 2 pr.), infolgedessen: . . placet in urbanis habitationibus locandis invecta illata pignori esse locatori, etiam si nihil nominatim convenerit.“ Wir würden dies heute so ausdrücken: es besteht ein dispositiver Gewohnheitsrechtsatz, daß das Pfand- recht bezüglich der invecta et illata mangels einer entgegen- gesetzten Vereinbarung bedungen wurde x). Die Bedeutung und Wichtigkeit der Fälle über das Pfandrecht (v. 20, 2, 3, 6, 7 pr.) und die duplae stipulatio und evictio wurde bereits von Danz in vorzüglicher Weise geschildert^). Ebenso bezeichnend sind aber auch unsere Quellenstellen über die Zinsforderungen. An die Spitze des Digestentitels 22, 1 wurde das all- gemeine Grundprinzip gestellt: „cum iudicio bonae fidei di- sceptatur, arbitrio nidicis usurarum modus ex more re- gionis ubi contractum est, constituitur.“ Derselbe Satz, dem wir bereits in v. 21, 1, 31, 8 begegneten: „ea quae sunt moris et consuetudinis debent venire.“ 1) Vergl. Danz. Rechtsprechung nach der Bottsanschauung, JheringsJ. Bd. 54 a. a. O. 2) a. a. O. ? ff.

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Demzufolge besagt dann D. 30, 39, 1: in usurarum autem quantitate mos regionis erit sequendus, d. i. in Mangel einer ausdrücklichen Vereinbarung gilt stets der verkehrsübliche Zinsfuß*). Ebenso heißt es in D. 26, 7, 7, 10: . ex ceteris causis secundum moremprovinciae praestabit usuras, aut quicunces aut tricunces aut si quae aliae leviores i n provincia frequentantur“). Dasselbe Prinzip wird für die Verzugszinsen an- gewandt 1 2). Charakteristisch sind ferner die diesbezüglichen Bestimmungen über die locatio et conductio. C. 4, 65, 19 besagt: Circa locationes et conductiones maxime fides con- tractus servanda est, si nihil specialiter exprimatur contra consuetudinem regionis. Dem entspricht nun, daß das Verkehrs üblich e man- gels einer ausdrücklichen Vereinbarung für bedungen gilt. Dies wird nun für die remissio mercedis folgerichtig an- gewandt: „Licet certis annuis quantitatibus fundum conduxeris, si tamen expressum non est in locatione, ut mos regionis postulabat, ut si qua lue tempe-

1) Vergl. D. 33, 1, 21 pr.: Seinem Freigelassenen beschick jemand folgendes Vermächtnis: Philo soll, so lange er lebt, den fünfzigsten Teil aller der Einkünfte erhalten, welche nach der Gewohnheit meines Hauses von den Pächtern oder Käufern der Früchte zu entrichten sind. Die Erben verkauften jedoch die Grundstücke, aus welcher dieser fünfzigste Teil der Ein- kün'te hinterlassen worden war. Es wurde angesragt, ob von dem Kauf- preise der fünfzigste Teil der in der Provinz üblichen Zinsen ent- richtet werden müsse. Er (Seaevoi«) antwortete: nur der fünfzigste Teil der Einkünfte sei vermacht, wenngleich die Grundstücke verkauft werden. 2) o. 22, 1, 11 pr., sehr bezeichnend ist auch kr. 13 pr. d. 1.

Gesetzesauslegung und „ungeschriebenes" Recht. 481 statis vel alio coeli vitio damna accidissent, ad onus tuum pertinerent, et quae evenerunt sterilitates ubertate aliorum annorum repensatae non probabuntur, rationem tui iuxta bonam fidem haberi recte postulabis *)1 2). Eine weitere Reihe von Quellenstellen bezieht sich auf die Auslegung der Rechtsgeschäfte: Die Willens- erklärungen der Parteien müssen nach der Verkehrssitte ausgelegt werden. So heiht es in D. 28, 1, 21, 1 (Ulpian.), anläßlich der Auslegung eines Testamentes: „nam etsi adiecta non fuisset, utique placeret coniec- tionem fieri eius quod reliquit, vel ex vicinis scripturis, vel ex consuetudine patris familias, vel r e g i o n i s3 4). In diesem Sinne wird die überaus große Tragweite des Sprachgebrauchs (cousuetudo loquendi) ol8 eines Aus- legungsprinzips in einer Fülle von Entscheidungen be- tont^). So wird denn auch stets nach dem allgemeinen Sprachgebrauch festgestellt, was man bei Auslegung letztwilliger Verfügungen unter einer „Bibliothek" 5) zu verstehen hat, daß ferner, „wenn „Silber" vermacht ist, die Schmuckkästchen dem Legatar nicht gehören" 6), daß unter der Benennung „Bücher" alle Bände begriffen werden, „mögen sie aus Papier, aus 1) 6. 4. 65, 8. 2) Vergl. noch folgende Quellenstellen: v. 18,1, n; D. 18, 6. 4, 1; v. 44, 2, 4; v. 44, 2, 11, 7; D. 19, 5, 22 (dazu Danz a. a. O., auch Auslegung 95). 3) Aehnlich in v. 30, 50, 3, wo die Wichtigkeit des wo» regionis, consuetudo loci, etc. ebenfalls hervorgehoben wnd. 4) Siehe insbesondere das 32. Buch der Digesten. Belehrend sind auch Definitionen des Digestentitels 50, 16 (de verborum significatione), zu vergl. z. B. 1. 2 pr., 1. 87, 1. 132 b. t. 5) D. 32, 52, 7. — Vergl. auch 1. 55 (54) h. t., wo die verkehr«, übliche Bedeutung des Begriffs „Holz" erörtert wird. 6) D. 32, 53 (52) pr.

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Pergament, oder aus irgendeinem anderen Stoff bestehen" *), daß unter einer vermachten Daktyliothek (ein Behältnis, in welchem Ringe aufbewahrt werden) auch die Ringe begriffen seien, nicht bloß das Behältnis'). Ebenso begreift ein ver- machtes Bett auch die Bettstützen in sich und „gehören Schlösser und Schlüssel zu den Schränken und Kästchen"'). Nach der allgemeinen „eonZuetuäo loguenäi" stellt Julian fest, daß wer einen „Schuldschein" vermacht, nichts bloß an die Schrift, sondern auch an die Klagen gedacht habe 1 2 3 4 5 6). Be- zeichnend sagt ferner Marzian: Wenn „Schafe" vermacht worden sind, so sind die Lämmer nicht darunter begriffen; wie lange sie aber als Lämmer gelten, muß aus dem Gebrauch eines jeden Ortes abgenommen werden'). Es würde zu weit führen, sämtliche diesbezüglichen Fälle zu erwähnen'). Die bisher angeführten Beispiele genügen, um die Rolle und Bedeutung dieser Gewohnheitsrechtssätze bei der Auslegung der Rechtsgeschäfte zu beleuchten. Und hiermit ergibt sich, daß auch das römische „Gewohnheitsrecht" 1) D. 32, 52 (51) pr. 2) D. 32, 53 (52), 1. 3) D. 32, 52 (51), 9. 4) D. 32, 59. 5) D. 32, 65, 7. 6) Als bezeichnende Beispiele seien noch erwähnt: l. 66 (65) h. t.: Wenn Vögel vermacht worden sind, so werden Gänse, Fasanen und Hühner und Vogelhäuser gebühren; die Fasanenwärter aber und Gänsehirten sind nicht in dem Vermächtnis enthalten, wenn dies nicht der Testator aus- drücklich erklärt hat (typ. Usance!). — Ueber den in römischen Testamenten häufig vorkommenden Ausdruck: ,,ea quae uxoris causa parata sunt‘‘ („das um meiner Ehefrau willen Angeschaffte") vergl. D. 32, 45, 58 etc. So sagt Sabinus: „Um einer Ehefrau willen angeschafft" zu werden scheint das, was „sehr häufig in Gebrauch ist"«. — Siehe ferner D. 19, l, 13, 31: aedibus distractis vel legatis, ea esse aedium solemus dicere, quae quasi pars aedium, vel propter aedes habentur, et puta puteal; dazu: Ehrlich, Stillschweigende Willenserklärung 49—50.

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entweder als Resultat der lückenausfüllenden Gesetzesauslegung, oder als den mittelbaren Inhalt des gesetzten Rechts bildende Verkehrssitte erscheint. * II. Ganz identische Ergebnisse lassen sich auch aus dem englischen Rechte und der englischen Rechtswissenschaft ableiten. Die heute herrschende 4) englische Theorie2) unterscheidet nämlich ebenfalls zwei Arten des sogenannten „ungeschriebenen" Rechts (unwrittsn law): a) die „popular customs“, „the customs of the people or a dass“, die unseren „Volks- gewohnheiten" entsprechen und d) das „judiciary law“, „ad- judication“, „custom of Courts of Law“ (— unser lüden* aussüllendes Richterrechts). Die „popular customs“ werden auch durch die modernen englischen Rechtsgelehrten als unmittelbarer Gesetzesinhalt an- gesehen. Freilich ohne daß sie diese methodische Bezeichnung aufgestellt hätten. 1) Im Gegensatz zur „älteren Auffassung" (,,the old english view as stated by Blacks tone“), die allerdings an die Theorie der historischen Juristenschule erinnert. Vergl. Blackstone, Commentaries on the laws of England (zit. nach der Kerrschen Aufl. 1857) I, 35 ff.; Stephen, New Commentaries on the laws of England (zit. Nach der 14. Aust. 1903) 1, 40 ff. 2) Vergl. vor Allem Austin, Lectures on Jurisprudence or the philosophy of positive Law (zit. Nach der 3. Auff., London 1869) 28. Lekt. S- 327—545, ferner S. 642 ff.; Holland, The elements of Jurispru- dence (zit. nach der 10. Aufl. 1906) 59 ff.; Salmond, Jurisprudence or the Theory of the Law (zit. nach der 2. Aufl. 1907) 152—153, vergl. auch seine Abhandlung: Theory of judicial precedents, Law Quarterly Review 14, 376 ff.; Pollock, The Science of case law, Essays in * jurisprudence and ethics 9, 237—260; Brown, The Austinian Theorie of Law, London 1906, p. 288 ff. Wegen dem im wesentlichen identischen Standpunkt und Literatur der amerikanischen Jurisprudenz siehe Carter, The Ideal and Actual in Law, Am. Law. Rev. 27, 758 ff. 3) Austin fl. fl. O.; Holland a. a. O.; Salmond a. a. £>.; siehe auch Kerly, Custom in Renton-Robertson’s Encyclopaedia of the Laws of England 8 Vol. 4(1907) p. 271 ff.; ferner Brown, a. a. O. 306. LVIII. 2. F. XXII. 32

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So sagen sie denn, die Gewohnheiten dieser Art seien zunächst keine Rechtssätze 1)t „sondern sie bilden nur eine Quelle" des Rechts im „historischen Sinne" (historical source). Als Rechtssätze erscheinen sie erst durch die Rechtsanwendung, 'in- dem sie durch den Richter formuliert und zur Entscheidung eines Rechtsfalls verwertet werden. Demnach sind sie für den Richter verbindlich, da das gesetzte Recht selbst ihre Anwendung vorschreibt 2 3). Die Kategorie des „judiciary law“ entspricht unserem Richterrecht, indem dies, die technischen Lücken des Gesetzes ausfüllend, neue — jedoch zunächst nur für den konkreten Fall verbindliche — Rechtsregeln schafft ^). Auch die (heute herrschende) englische Theorie erachtet also das Gesetz (statute law) als den Ausgangspunkt der Rechts- anwendung. Eine jede Rechtsregel ist — nach Austin — entweder eine Gesetzregel oder aber eine Richterregel4). Allein 1) Holland 60: „It marks the transitiou between morality and law“; Austin 533: „A custom is only a moral rule until enforced by tribunals.“ 2) Bergt, zu diesem Punkte Holland 63f.; Brown a. a. O; fetnerG ree r, Custom in the Common Law, Law Quart. Rev. 9, 158—170; Dewey, Austin’s Theory of Sovereigney, Pol. Science Quart., Newyorfc 9, 31 ff., insbesondere 46 ff. Dies wird scharf und bezeichnend ausge- drückt durch den Richter Lord Campbell (zit. bei Brown, a. a. O. 309): When a general usage bas been judicially ascertained and esta- blished, it becomes a part of the law, which courts of justices are bound to know and recognize. 3) Bergl. — außer den bereits zitierten systematischen Werken von Austin, Holland und Salmond — insbes. Diilon, The Law and Jurispr. of Englaud and America, Boston 1897, p. 173 ff.; Greer a. a. O.; Pollock a. a. O.; Salmond a. a. O.; Law Quart. Rev. 16, 376; siehe auch Hatschek, Engl. Staatsr. l, 97ff; Lambert i, 201 ff.; Mendelssohn-Bartboldy, DaS Imperium des Richters, Straßburg 1908, S. 150ff., und Gerland, Die Einwirkung des Richters auf die Rechtsentwicklung in England, Berlin-Leipzig 1910, S. 1 ff. 4) Austin, a. a. O. 549. Ueber die allgemeine Anerkennung dieses Standpunktes siehe Brown, a. a. O. 288ff.

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diese letztere ist ebenfalls ein (indirektes) Produkt der staatlichen Gesetzgebung. Sie unterscheidet sich vom Gesetz nur durch die Art und Weise, wie sie entsteht, keineswegs aber durch die Quelle, aus der sie entsteht*). Sie enthält nämlich keinen abstrakten Rechtssatz, sondern nur die Ausdehnung des gesetzten Rechts für einen speziellen Fall 2) von Austin „analogous process of legislativ amendment, or a process of legislative correction“ genannt b). Es kann also wohl als communis opinio der heutigen englischen Jurisprudenz angesehen werden, daß das judiciary law in ultima analysi nichts anderes, als ein Produkt der schöpferischen Gesetzesinterpretation fei1 2 3 4). III. Wenn nun Binding mit Recht hervorhob, die her- gebrachte Bifurkation des geschriebenen (Gesetzes-) und des ungeschriebenen (Gewohnheits-)Rechts sei „in einen anderen Gegensatz aufzulösen"5), so ist darauf zu antworten, daß die Formulierung dieses „anderen Gegensatzes" eben auf Grund- lage der bereits oben gegebenen Einteilung (Gesetzesnorm — Richternorm, d. i. Rechtssätze höheren und minderen Grades) 1) Austin S. 598, 642. 2) Vergl. Carer, a. a. O. 758. 3) Austin, a. a. O. 649—650. 4) Vergl. auch die gründlichen Nachforschungen und die daran knüpfenden glänzenden Ausführungen von Lambert, La (onetion du droit civil comparö l, 208 ff., insbes. für das griechische, keltische, indische, jüdische und ottomanische Rechtssystem. Auf dieser Grundlage gelangt er zum Resultat: die Rechtsprechung ist derjenige notwendige Faktor, der daS Rechtsgefühl („sentiment juridique'*) in eine Rechtsregel („norme de dron“) nwwandelt. Ihre Rolle ist geradezu unentbehrlich, um aus der Verkehrssitte („u^es“) wirkliche Rechtsgewohn- heiten zu schaffen (S. 802). Aeußerst bezeichnend ist auch die Analogie, S. 799—801. Siehe auch Ehrlich, Tatsachen des Gewohnheitsrecht-, passim. 5) Binding, Handbuch, a. a. O. 1, 197.

32*

486 Gsza Kiß, Gesetzesauslegung und „ungeschriebene-" Recht. geschehen muß. „Gewohnheitsrecht", als solches existiert überhaupt nicht. Die Quelle des positiven Rechts bleibt stets dieselbe: die staatliche Rechtschöpsung. Nur die Art und Weise, in der das Recht geschaffen wird, kann verschieden sein, und zwar entweder eine direkte, durch die Gesetzgebung, oder eine indirekte, durch die lückenausfüllende Gesetzesa u s l e g u n g. In der ersteren Weise entsteht das G e se tz e s r e ch t, in der letzteren das Richterrecht. Die „Volksgewohnheiten" kommen eben- falls nur als ein mittelbarer Inhalt des Gesetzes in Betracht, indem das Gesetz auf sie ausdrücklich oder stillschweigend hin- weist. Ihre Anwendung gehört ebenfalls in das Gebiet der Gesetzesanwendung. Als „Gewohnheiten" können sie vor- läufig nur als materielle*) Quellen des Rechts gelten; erst durch die richterliche Anwendung gewinnen sie die for- melle Eigenschaft einer Rechtsnorm^). Die Verkehrssitte muß zwar durch den Richter befolgt werden, da sie den mittelbaren Inhalt des Gesetzes bildet, allein ihre Anwendung ist eben deshalb eine Art der G e s e tz e s a u s l e g u n g ^), freilich nicht im Sinne einer rezeptiven interpretatio grammatica oder logica, vielmehr im Sinne der oben geschilderten interpretatio der römischen Juristen. 1) Ich halte die andere A u st i n sche Bezeichnung „h i s t o r i c a l source“ für weniger passend. 2) Dies gilt — freilich in einem ganz anderen Zusammenhänge — auch für die in den Erzeugnissen der Rechtslehre zutage tretenden Ideen, darüber oben S. 473. 3) Daß diese Auffassung gewissermaßen als eine neue Umbildung der sog. Gestattungstheorie (bie übrigens eben neuerdings mehrfach aus- genommen wurde, vergl. Laband, Staatsrecht i, 553; Binding, Straf- recht l, 197; Bruno Schmidt, Das Gewohnheitsrecht als Form des Gemeinwillens 29—30; siehe auch Zitelmann, Internationales Privat- recht, Leipzig 1897, Bd. i S. 55) sich erscheinen läßt, soll nicht geleugnet werden. Eine eingehende Behandlung des Problems mit besonderer Berück- sichtigung der Frage nach der derogatorischen Kraft des sogenannten Gewohnheitsrechts soll mir für eine andere Gelegenheit Vorbehalten werden.

Verzeichnis der in Bd. LVIII angezogenen Belegstellen

Verzeichnis der in Bd. LVIII angezogenen Belegstellen. A. Gemeines Recht.

Digesta. Seite XVIII, 1 1. 71 Seite 481 I, 1 1. 6 § 1 423 6 1. 4 § 1 481 2 1. 2 § 1 422 XIX, 1 1. 13 § 31 482 § » 421 5 I. 22 481 § 6 422 XX, 2 I. 3 479 § 12 422 1. 6 479 3 1. 12 434 1. 7 pr. 479 I. 29 430 XXI, 1 I. 31 tz 8 479 6 1. 8 pr. 477, 478 XXII, 1 479 II, 14 1. 2 pr. 479 XXIII, 2 1. 67 § 1 431 III, 3 1. 27 § 1 477 5 1. 13 § 1 477 5 1. 30 431 1. 18 § 1 477 V, 3 1. 25 § 7 477 XXV, 4 1. 1 § 11 429 1. 50 § 1 431 XXVI, 7 1. 7 § 10 480 VII, 1 1. 57 158 XXVII, 1 1. 13 § 2 430 VIII, 1 1. 8 § 1 158 10 I. 1 pr. 477 f. 1. 18 § 1 158 f. XXVIII, 1 1. 21 § 1 481 2 1. 30 § 1 158 XXIX, 2 I. 8 pr. 477 f. 3 I. 11 431 5 I. 1 tz 38 477 1. 27 158 f. XXX, I. 50 tz 3 481 I. 31 159 XXXII, 1. 45 482 6 1. 1 157 1. 52 pr. 482 X, 4 1. 19 430 § 7 481 XI, 7 I. 43 431 f. § s 482 XV, 1 1. 32 pr. 431 f. § 55 481 XVII, 1 1. 3 § 2 157 1. 53 pr. 481 1. 4 157 § 1 482

488

Verzeichnis der Belegstellen.

Seite Seite XXXH, 1. 58 482 XLVI, 1 1. 8 § 3 477 1. 59 482 3 1. 89 § 2 477 1. 65 § 7 482 4 1. 13 § 7 477 I. 66 482 L, 16 1. 2 pr. 481 XXXV, 2 1. 73 § 2 477 1. 87 481 XXXVI, 1 1. 16 § 9 477 1. 132 481 1. 26 pr. 477 17 1. 90 428 XXXIX, 3 1. 2 § 5 431 f. 17 1. 152 pr. 477 5 1. 25 431 XL, 5 I. 24 § 10 431 Codex. XL II, 6 1. 3 pr. 173 I, 14 c. 1 429, 433 XL1II, 26 1. 8 § 1 477 III, 1 c. 8 433 XLIV, 2 1. 4 481 IV, 65 c. 8 481 1. 11 § 7 481 c. 19 480

b. Gesetze und Verordnungen des Deutschen Reichs nebst AuSsührungsgesetzen.

§ Seite 8 Seite Bürgerliches Gesetzbuch. 169 165 f. 90 153 170 166 97 179 171 166 98 177 172 166 101 350 173 166 103 386 184 404—412 116 116, 127 132, 143 197 333, 336, 339 f., 349 f., 117 134 354, 391 f. 118 128 f., 132, 138 201 392 119 104, 113, 116, 121, 124, 232 349. 354, 392 128, 132, 156 242 461, 465, 471 120 132 246 154 130 289 249 170 133 124 f. 251 170 f. 135 177 253 153 138 461 254 265, 269, 277 140 145 273 390 157 110, 124 f., 140, 461, 276 234, 249, 366 471 278 186—302 164 ff 296 f. 280 316 f. 166 296 313 171 167 136 367 393

Verzeichnis der Belegstellen. 489 § Seite 8 Seite 398 ff. 342 1115 334, 340 f., 343 ff., 355, 409 370 380 445 177 1117 375 ff. 495 136 1120 178 496 136 1121 175—186 518 171 1122 179 530 471 1136 177 548 251 1138 359 549 243, 245, 249 1143 348 550 244 ff. 1144 348 559 184 1145 348, 375 f. 633 170 f. 1154 342, 358, 371, 375, 377, 647 230 411 656 154 1155 380 762 154 1159 342, 358 768 277 1163 172, 334, 348, 363 823 198, 250, 317 1167 348 829 213 1172—1174 348 831 242 1176 348, 368, 394 f. 840 213 1177 363 855 230 f. 1178 347 868 230 1179 368, 395 873 161 ff., 404—412 1184 362 877 405 1188 161 889 159 1190 362 892 154, 359 ff. 1196 161 894 348, 366 1199 324 902 341, 350, 352, 354 1201 324 929 575 1208 176, 180 929—931 167 1218 314 930 375 1223 181 f. 931 375 f. 1247 182 932 176 1249 181 950 227 ff. 1257 313 1004 170 1274 377 1009 159 s., 162 1276 319 1017 171 1288 318 1027 170 1291 377 1041 313 1292 312 1113 361 f. 1294 317

490 Verzeichnis der Belegstellen.

8 Seite 1295 312 1297 154 1332 134 1386 350 1902 350 2265 155 2288 177 2295 350 2303 155 2366 154 Einführungsgesetz zum Bürger- lichen Gesetzbuch. O CO fet 87 Handelsgesetzbuch. § 366 184 369 303 ff., 314, 318 369 ff. 313 371 311, 317 377 288 379 315 386 157 392 167 f. Wechselordnung. Art. 48 318 „ 89» 317 Reichsgesetz über den Versiche- rungsvertrag vom 30. Mai 1908. 8 6 265 s., 283, 289 12 161 f. 16 f. 270, 283, 286, 290 reff. 186, 261 f. 19 296 23 261 f., 266 27 262, 266 32 261 f., 284 f.

8 Seite 33 261 f. 34 261s. 38 261 39 261 58 262 61 188, 261 f., 263, 267, 269, 274 f., 278 62 261 f., 263 f., 266 f., 282 63 264 67 261s., 266, 293 69—73 262 71 261 90 262 92 261 f., 291 93 261 f. 110 291 111 261 f. 114 261 f. 117 261 f. 118 261 f., 293 121 261, 282 122 261 f., 282 124 282 125 261 f. 126 261 s. 130 275 137 261 f. 142 262 146 261s. 151 261 f. 152 261 f. 153 261 f., 291 154 261 f. 171 291 177 282

Hypothekenbankgesetz v. 13. Juli 1899. 327 328 328, 329

Verzeichnis der Belegstellen.

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8 Seite 8 Seite 20 332, 382 43 168 21 348 f., 369 61 227 Grundbuchordnung. Reichsgesetz über die Zwangs- 11 360 Versteigerung und Zwangsver- 13 373 waltung v. 24. Mai 1897. 40 373, 379 10 333, 337, 339, 384, 388 s. 57 358, 360 391, 395, 397, 400, 402 58 358 12 333, 339, 343, 393, 897 13 386, 391 Zivilprozeßordnung. 20 180 771 168, 176 37 181 805 182, 184 44 384 829 342 402 830 342, 346, 377 45 47 387 836 342 49 397 837 342, 346 50 396, 399 s. 865 179, 183, 185 f. 52 398 888 169 55 180 Konkursordnung. 56 386, 388 9 155 65 181

6. Partikularrecht.

§ Seite Seite Preußisches Eigentumserwerbs- Satz 526 a 73 gesetz v. 5. Mai 1872. ff 529 45 30 177, 340 s. 99 530 a 45 99 577 cb 72 f. 99 577 cc 72 ff. Badisches Landrecht. 99 577 cg 50 Satz f 2 73 tf 577 ck 41, 44, 72, 74 f. 99 3 54 99 577 cu 74 f. ft 516 b 44 99 896 72 D. Ausländ isches Recht. § Seite § Seite OesterreichischeS Bürgerliches 618 88 Gesetzbuch. 626 88 7 441 627 88, 93 367 95 630 69, 100

492

Verzeichnis der Belegstellen.

Seite Schweizerisches Zivilgesetzbuch. Art. 733 164 Art. 2 „ 896 .. 1882

Code civil.

Sette 78 72 152

Reichsdeputationshaupt- schluß. •

E. Historische Quellen Seite § Codex Maximilianus Bavaricus Civilis. III, 10 § 3 56 19 § 6 56, 67 39 § 7 56, 63 Kurbayrisches Recht von 1756. Wiener Bundesakte. III, 10 % 3 61 Art. 14 40, 77 f.

Seite

44 73

Frommanniche Buchdruckerei (Hermann Pohle) in Jena — S882