Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts, Bd. 64 = 2.F. Bd. 28 (1914) [electr. ed.]

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I. Josef Unger f. Gedenkrede, gesprochen von Emil Strohal. 1 II. Unechte Gesamtschuldverhältnisse. Von Prof. vr. Fritz Klingmüller in Breslau.31 III. Der Uebergang der Gefahr beim bedingten Kauf und beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt. Von Gerichts- assessor vr. Kluckhohn in Göttingen.114 IV. Die Kennzeichnung und der Beweis einer als bloße

tatsächliche Dienstleistung erfolgten Unterschrift. Bon Rechtsanwalt vr. Eugen Josef in Freiburg i. Br. 145 V. Der Unterlassungsanspruch aus obligatorischen Rechts- verhältnissen nach geltendem Recht. Von Robert Ulrich, Rechtspraktikant in München.161 VI. Findet auf die altrechtlichen nach dem 31. Dezember 1899 durch den Tod getrennten Ehen der § 496II 1 Pr.ALR. noch Anwendung? Von Landgerichtsdirektor Geh. Justizrat Winkler in Erfurt.263 VII. Zur Frage der Konkurrenz von Eigenschaftsirrtum und Mängelgewähr. (Ein methodologischer Versuch an einem alten Objekt.) Von vr. K. Wolzendorff, Privatdozent an der Universität Marburg .... 311 VIII. Dauernde Schuldverhältnisse. Bon vr. Otto von Gierke, Geheimer Justizrat und Professor an der Universität zu Berlin.355 IX. Das Wesen der Nachlaßpflegschaft. Bon Amtsgerichts- rat Koeßler zu Breslau.412 X. Zur Lehre von der Arglist des Verkäufers beim Ver- tragsabschluß. Unter Berücksichtigung der Rechts- sprechung des Reichsgerichts. Bon Kammergerichtsrat vr. Geppert.437 Verzeichnis der in Bd. LXIV angezogenen Belegstellen . 485

[Nachruf Emil Strohal]

Zum letzten Male trägt diese Zeitschrift den stolzen Namen Emil Strohal, zum letzten Male hat er selbst noch zu ihren Lesern gesprochen, als er seinem verehrten Lehrer Josef Unger den gedanken- reichen und formvollendeten Nachruf widmete, der das erste Heft dieses Bandes eröffnete, und nun ist er selbst, noch nicht siebzigjährig, dem soviel älteren Freunde und Meister ins Grab gefolgt. Dem schwer vom Schicksal Geprüften wurde ein sanfter Tod zuteil. Neben der Familie, den Freunden und Schülern, der Universität und Fakultät stehen Jherings Jahrbücher mit in der ersten Reihe der Leid- tragenden. Seit vielen Jahren gehörte er zu ihren treuesten und wertvollsten Mitarbeitern, über zwanzig Jahre schmückt sein Name ihr Titelblatt, und durch seine kritische Schärfe, seine unvergleichliche Beherrschung der Quellen und Literatur des bürgerlichen Rechts war er wie dafür geschaffen, der Nachfolger Jherings und Regelsbergers in der Redaktion dieser Zeitschrift zu werden; nur wenige Jahre war es uns ver- gönnt, ihn an dieser Stelle wirken zu sehen. Dem so plötzlich dahingeschiedenen Freunde hat Otto v. Gierke an der Spitze des vorliegenden Heftes tiefempfundene, zartsinnige Worte nachgerufen. Eine eingehende Würdigung des großen Juristen und aufrechten Mannes aus der Feder seines langjährigen Kollegen Ludwig Mitteis soll den nächsten Band eröffnen. Leipzig im Juli 1914.

Victor Ehrenberg.

Josef Unger [gest.] : (1828-1913) : Gedenkrede gesprochen von Emil Strohal

Nachdruck verboten. I. Joses Unger f. Gedenkrede, gesprochen von Emil Strohal am 18. Dezember 1913 in der Aula der Wiener Universität bei der von der Wiener Juristen-Fakultät und der Wiener Juristischen Gesellschaft veranstalteten Gedenkfeier. In rührend schönen Worten hat Goethe der Langlebende und von kraftvoller Lebensbejahung Erfüllte das frühe Hin- sterben eines bedeutenden Mannes zu verklären versucht. Der in der Blüte des Lebens und in der Vollkraft seines Wirkens und Schaffens plötzlich Abberufene wird von ihm als in dem Sinne glücklich gepriesen, daß er, ohne die Ge- brechen des Alters empfunden zu haben, von dem Gipfel des menschlichen Daseins zu den Seligen emporsteigt. „Nun genießt er im Andenken der Nachwelt den Vorteil als ein ewig Tüchtiger und Kräftiger zu erscheinen: denn in der Gestalt, in der ein Mensch die Erde verläßt, wandelt er unter den Schatten." Dies ist aber am Ende doch nur ein trauriger Trost, mit dem wir uns zufriedengeben müssen, weil wir einen besseren nicht finden können. Dankbarer sind wir daher dem Schicksal, wenn es den von ihm zur Erfüllung großer Aufgaben Erlesenen sich aus- wirken läßt und mit einem Alter begnadet, an dessen reichem Inhalt die Mit- und Nachlebenden sich erheben. LUV. 2. F. XXVIII. l

Emil Strohal,

Als ein Vollendeter in diesem Sinne ist Josef Unger im 85. Lebensjahre, am 2. Mai 1913 dahingeschieden. Im letzten Dezennium seines Lebens, nachdem er das Alter des Patriarchen bereits überschritten hatte, beschäftigten sich seine Gedanken wiederholt mit der Reise in das geheimnisvolle Land, aus dem noch niemand zurückgekehrt ist. Aber doch nur so, daß er sich zu ihrem Antritt bereitstellte, nicht aus Lebensmüdigkeit! Er gehörte zu dem Orden derjenigen, die sich von dem Alter nicht imponieren und deprimieren lassen, und bekannte sich fast bis ans Ende zum vivoro rmolu- lamvnts. Der Lebensmut sank ihm erst, als ihm plötzlich die teure Gefährtin entrissen wurde. Ihr, die er nicht missen und die seine suchende Seele hienieden nicht mehr finden konnte, ist er im Tode alsbald nachgefolgt. So ward ihm in den letzten Wochen seines Lebens herber Schmerz nicht erspart. Zwei seiner letzten Wünsche haben sich aber noch erfüllt. Was Bismarck versagt blieb, ist ihm zuteil ge- worden: es war ihm vergönnt, in den Sielen zu sterben, noch mitten in der Tätigkeit aus dem Leben zu scheiden. Und er ist auch mit dem Wunsche erhört worden: „Ich möchte im Frühling sterben: wenn die Natur in voller Blüte steht, wenn die Vögel singen, da mag man sich sanft ins All auflösen." Josef Unger war ein Wiener Kind und verleugnete diesen Ursprung auch in seinem Wesen nicht. Wie er seinem Heimatboden ein reiches Erbe verdankte, so hat aber auch seine Vaterstadt Grund ihm dankbar zu sein: denn er stand in der ersten Reihe derjenigen, welche ihre Lebensarbeit für die Erbringung des Beweises eingesetzt haben, daß die stolze Kaiserstadt an der blauen Donau nicht jenes Capua der Geister ist, als das Wiens größter Sohn es in einer Stunde der Verbitterung noch 1843 schelten zu dürfen glaubte.

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Als Unger geboren ward, lebte noch Goethe, der für ihn zeitlebens der Stern höchster Höhe gewesen ist, und lebte auch noch Hegel, dessen Werken er sich schon frühzeitig zuwandte, und den er als seinen größten Meister in der Geistesgymnastik verehrte. „Einem großen Meister — so bekennt er mit Berufung auf Goethe — gib dich hin, mit ihm zu irren, ist Gewinn." Von Ungers jungen Jahren wissen wir nur wenige nicht viel mehr, als er in seinem Mosaik selbst mitteilt. „Ich bin — so schreibt er — 1828 geboren, das Licht der Welt habe ich aber erst 1848 erblickt." Als die studenüsche Bewegung dieses Jahres in Wien einsetzte, tat er sich — obschon noch nicht 20 Jahre alt — bereits als glänzender Redner und Führer hervor, trug kurze Zeit die Uniform der studentischen Legion und war wohl auch Mit- glied der bekannten Deputation, welche die kühne Frage wagte, ob man fortan vielleicht so frei sein dürfte, frei zu sein *). Vor gefährlicherer Mitwirkung schützten „seine Jugend", ihm und uns zum Heil, „gute Geister zwischen Klippen im Gebüsch". Trotzdem blieb seine Beteiligung nicht unvermerkt; er mußte 1850 seine Stellung als Amanuensis der Hof- bibliothek verlassen und wurde Amanuensis der Wiener Universitätsbibiothek. Sein politisches Interesse zurückdrängend, vertiefte er sich in umfassende rechtsphilosophische und historische Studien und schrieb im Alter von 21 Jahren sein erstes Werk: „Die Ehe in ihrer welthistorischen Entwicklung". Es überrascht vor allem durch die Wahl des Themas. Denn man möchte glauben, daß einem so jungen Manne nichts ferner liegen 1) Vgl. Anastasius Grün, Spaziergänge eines Wiener Poeten (Salonszene).

Emil Strohal,

könne, als die intensive Beschäftigung mit der Stellung der verschiedenen Zeiten und Völker zum Problem der Ehe. Unger war auf diesen Gegenstand durch Gans' bekanntes Buch: „Erbrecht in seiner welthistorischen Entwicklung", wo sich auch gelegentliche Bemerkungen über die Entwicklung der Ehe finden, geführt worden und lieferte, nicht ohne gegen Gans teilweisen Widerspruch zu erheben, ein Seiten- stück hierzu. Seine Schrift steht hinsichtlich ihrer Grund- gedanken im Banne Hegels, sie variiert die von diesem für den Entwicklungsgang der Weltgeschichte aufgestellte Formel: „Von der Freiheit des Einen, zu der Freiheit der Vielen, von der Freiheit der Vielen, zur Freiheit Aller", und wurde später von ihrem Verfasser selbst als „der erste Versuch eines noch im Dunklen seinen Weg mühsam suchenden An- fängers" bezeichnet. Sie hat ihm aber trotzdem sowohl durch die von ihm bewährte Beherrschung eines weitver- zweigten Stoffes, als auch durch die Lebhaftigkeit und Flüssigkeit der Darstellung zur Ehre gereicht und Ehre auch eingebracht. Denn auf Grund dieser Abhandlung wurde er, auf Antrag des Referenten Rosenkranz — eines der vielseitigsten und bedeutendsten Schüler Hegels — von der philosophischen Fakultät in Königsberg 1850 als voetor philosophiae promoviert. Die juristische Doktorwürde erwarb Unger erst 2 Jahre darauf in Wien auf dem regelmäßigen Wege, also durch Ablegung der vorgeschriebenen Rigorosen. Er fand dabei Gelegenheit, Aufstellungen, die er bezüglich der Gestaltung der Ehegesetzgebung in seiner ersten Schrift gemacht hatte, gegenüber den Einwendungen eines Examinators bescheiden, aber mit Festigkeit zu vertreten. Sie wurden von ihm auch später unerschütterlich festgehalten. Wie früher seine philo- sophisch-historischen Studien, so hatte Unger auch sein, jetzt

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mit großer Intensität einsetzendes Studium der Jurisprudenz wesentlich als Autodidakt getrieben. Was ihm in Wien an Vorlesungen geboten war, vermochte ihm keine Anregung zu verschaffen. Infolge des von Metternich gepflegten Systems der geistigen Absperrung konnte die Wissenschaft in Oesterreich nicht gedeihen und war insbesondere die Juris- prudenz verkümmert und verknöchert. Zu einem mechanischen Betrieb geworden, auf einen öden Paragraphenkultus sich beschränkend, entbehrte sie des Geistes, der allein lebendig macht. Unter diesen Umstünden bedeutete es für Unger eine Befreiung von drückenden Banden, eine geistige Auf- erstehung, als ihm in der Hofbibliothek S avignys System des heutigen römischen Rechts in die Hände siel. Mit Feuer- eifer stürzte er sich auf das Studium dieses Werks, verschlang es wie einen Roman und schöpfte aus ihm den Beruf, der Regenerator der österreichischen Rechtswissenschaft zu werden. Von seiner Arbeitsenergie zeugt seine Anfang 1853 erschienene Schrift: Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetz- buchs für das Königreich Sachsen mit besonderer Rücksicht auf das österreichische allgemeine bürgerliche Gesetzbuch. Ihre Abfassung fällt offenbar noch in die Zeit, während der er mit seiner juristischen Doktorprüfung befaßt war. Um so erstaunlicher ist die Leistung. Trägt sie auch noch den Charakter der Jugendlichkeit und Unfertigkeit an sich und entspricht sie auch nicht ganz dem, was man von der Kritik eines Zivilgesetzentwurfs erwarten mochte, so enthält sie dafür bereits ein vollständiges Programm für eine neue Behandlungsweise des kodifizierten Rechts überhaupt und des österreichischen Rechts insbesondere, die festen Richt- linien für seine künftige wissenschaftliche Arbeit und nicht nur die frohe Zuversicht, sondern zugleich auch die sachliche Bürg- schaft dafür, daß er seine Verheißung werde erfüllen können.

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Nicht immer ist jungem Verdienst rascher Erfolg be- schieden. Unger hat ihn errungen, und es ist eine Freude zu sehen, wie rasch er infolge jener günstigen Verkettung von Verdienst und Glück, welche die Toren nicht begreifen wollen, vom Amanuensis zum Professor der Wiener Juristen- Fakultät aufsteigt. Seine vorhin erwähnte Schrift vermittelte ihm wertvolle Beziehungen zu dem hochmögenden Staatsrat, Freiherrn v. Salvotti, „dem großen Gelehrten,, dem tiefen Kenner deutscher und französischer Jurisprudenz, dem Schüler und Freunde Savignys" *) aus dessen Landshuter Zeit. Nach der von Unger selbst beglaubigten Mitteilung des allzufrüh verstorbenen Georg Jellinek^) war ihm eines Tages von einem Rate des Unterrichtsministeriums bekannt gegeben worden, daß v. Salvotti ihn kennen zu lernen wünsche. Als diesem vom Kammendiener „il äottoro IInZer" gemeldet wurde, begrüßte er den Eintretenden voll Erstaunen, einen so jungen Mann vor sich zu sehen. Er unterhielt sich mit ihm mit italienischer Lebhaftigkeit, ver- schwieg ihm nicht, daß er die höchsten Hoffnungen auf ihn setze, auch schon das Interesse des Ministers Grafen Leo Thun für ihn erweckt habe, und zog seinen tiefbewegten Besucher beim Abschied an die Brust. Es war damit eine, ungeachtet der großen Verschiedenheit des Alters, der Lebensauffassung und politischen Richtung, bis zu Salvottis Tode dauernde Verbindung der beiden Männer begründet; eine kurze Unter- brechung erfuhr sie nur aus Anlaß der Mitwirkung Sal- vottis in der zur Begutachtung des mit der römischen Kurie abzuschließenden Konkordats eingesetzten Kommission. Diese Enffremdung wurde später durch freie Aussprache, 1) Vgl. die Vorrede zur ersten Auflage von Ungers System. 2) Bgl. dessen Artikel im Morgenblatt der Neuen Freien Presse vom 2. Juli 1898.

Josef Unger f. 7 bei der jeder von beiden seinen Standpunkt wahrte, aus- geglichen i). Um dieselbe Zeit hatte Unger durch ein unmittelbar an das Ministerium des öffentlichen Unterrichts gerichtetes Gesuch die Zulassung zu Vorlesungen an der Wiener Uni- versität „über das österreichische allgemeine bürgerliche Ge- setzbuch in vergleichender Darstellung mit dem römischen, germanischen und altösterreichischen Recht und mit den Ge- setzgebungen des Auslandes" erbeten. Ueber die Stellung der Wiener juristischen Fakultät zu diesem, ihr zur Begut- achtung vorgelegten Gesuche hatte sich eine Legende gebildet, die durch die, in Landsbergs ausgezeichneter Geschichte der neueren deutschen Rechtswissenschaft gegebene Darstel- lung den Schein der Beglaubigung erhielt. Wir finden hier berichtet, gegen Unger sei wegen seiner Schrift über den sächsischen Entwurf ein wahrer Sturm der Entrüstung losgebrochen, seine wissenschaftlichen Anschauungen seien als revolutionär verschrieen worden, und in seiner — es darf in Parenthese eingefügt werden, sehr maßvollen — Kritik einzelner Bestimmungen des österreichischen Gesetzbuchs soll eine Art Majestätsbeleidigung, begangen an der Person des Herrschers, der es erlassen hatte, erblickt worden sein. Infolgedessen — so wird weiter gesagt — konnte es geschehen, daß Ungers Bemühung um Habilitation bei der damaligen Wiener Juristen-Fakuktät scheiterte. Es darf als hocherfreulich be- zeichnet werden, daß Wlassak diese Ueberlieferung in seinem, für den Almanach der Kaiserlichen Akademie der Wissenschaften verfaßten feinsinnigen Nachruf auf Unger aktenmäßig widerlegen konnte. Vertreter eines ancien rägime werden zwar dem Auftauchen neuer Männer, welche große 1) Siehe Ungers Aufsatz: Meine Erinnerungen an Sab- votti im Morgenblatt der Neuen Freien Presse v. 16. April 1911.

Emil Strohal,

Veränderungen ankündigen und bewirken, immer mit ge- mischten Empfindungen gegenüberstehen. Es ist ihnen dies — wie in Anknüpfung an Goethe gesagt werden darf — auch nicht allzu sehr zu verargen, da sie dasjenige von Grund aus gefährdet sehen, dem sie ihr eigenes Dasein und die ihnen bisher als unverrückbar erscheinende Grundlage ihrer wissenschaftlichen Richtung verdanken. Mit solchem Mißbehagen braucht sich aber nicht Einsichtslosigkeit und Uebelwollen zu verbinden. Hiervon hielt sich die da- malige Wiener Juristen-Fakultät glücklicherweise fern. Die hohe Begabung des Gesuchstellers und dessen seltenen Fleiß anerkennend, sprach sich die Fakultät einstimmig für die Zulassung zur Habilitierung aus. Die Mehrheit ging darüber noch weit hinaus, indem sie Unger, eine für die Habilitierung „wissenschaftlicher Zelebritäten" maßgebende Bestimmung hierbei in Anwendung bringend, das Kol- loquium und die Probevorlesung erließ. Trotzdem ist Unger Privatdozent nicht geworden. Diese regelmäßige Vorstufe des akademischen Berufs über- springend, wurde er vielmehr auf Antrag des Ministers noch im August 1853 unmittelbar zum außerordentlichen Professor in Prag ernannt. Am Schlüsse des von Graf Thun gezeichneten Dekrets war gesagt: „Es gereicht mir zum Vergnügen, Sie von dieser Allerhöchsten Entschließung zu verständigen und Ihnen hiermit einen Wirkungskreis zugewiesen zu sehen, der Ihnen Gelegenheit gibt, durch die Behandlung der österreichischen Zivilistik in der Weise, welche Sie in Ihrem neuesten Werke mit glücklichstem Er- folg betreten haben, das wissenschaftliche Verständnis des- selben in weiten Kreisen zu fördern." Man kann hieran nicht vorübergehen, ohne dankbar zu bekennen, daß Graf Leo Thun hierdurch ein leuchtendes Beispiel seiner großen

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Unbefangenheit, seiner Freiheit von bureaukratischer Schablone, seiner richtigen Einsicht und glücklichen Voraussicht ge- geben hat. Am 8. Oktober 1853 eröffnete Unger seine Vorlesungen mit einer Antrittsrede über die wissenschaftliche Behandlung des österreichischen Privatrechts. Die Zeit seines Bleibens in Prag war nur kurz. Schon 1855 wurde er nach Wien berufen, wo er der Juristenfakultät zunächst als Extra- ordinarius und seit 1857 als Ordinarius angehörte. Noch in das Jahr 1855 fällt ein von Unger in Begleitung seines Freundes Hanslick gemachter 14-tägiger Ausflug nach Berlin, wo er auf Rat und mit Empfehlung v. Salvottis mit Sav i g ny persönliche Fühlung gewann. Bon der Schätzung, die der junge Rechtsgelehrte schon damals genoß, gibt Hanslicks Mitteilung Zeugnis, daß eines Tages Savignys Wagen im Hotel vorfuhr, um Unger zu einem Diner ab- zuholen, mit welchem die angesehensten Juristen Berlins den Wiener Kritiker des Entwurfs eines Bürgerlichen Ge- setzbuchs für Sachsen feierten Z. Und doch war der also Gefeierte damals noch in seinen Anfängen, und hatte er von seinem Hauptwerk, auf dem seine Stellung in der Geschichte der österreichischen und deutschen Jurisprudenz beruht, noch nichts veröffentlicht. Diesem war bereits die Arbeit der ganzen Prager Zeit ge- widmet, so daß die juristische Welt schon zu Anfang des Jahres 1856 durch das Erscheinen des ersten Bandes des Systems des österreichischen Privatrechts überrascht werden konnte. Ihm folgte 1857 die erste und 1859 die zweite Hälfte des zweiten Bandes, womit der allgemeine Teil des Werkes zum Abschluß gelangt war. Dazwischen liegen noch 1) Eduard Hanslick, Aus meinem Leben, in Rodenbergs Deutscher Rundschau 77, 228.

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mehrere in österreichischen Zeitschriften veröffentlichte kleinere Arbeiten und die Schrift über die rechtliche Natur der Jn- haberpapiere. Vom allgemeinen Teil des österreichischen Privatrechts sehen wir Unger nunmehr nach einem kurzen Intermezzo mit richtiger Intuition zum Erbrecht über- springen. Das Intermezzo ist dem sächsischen revidierten Entwurf gewidmet. Während sich Unger über den ersten Entwurf verhältnismäßig recht günstig geäußert hatte, kritisiert er jetzt den revidierten Entwurf von der durch umfassende wissenschaftliche Arbeit erreichten höheren Warte aus, un- geachtet des Zugeständnisses, daß gegenüber dem ersten Entwurf ein erheblicher Fortschritt erreicht worden sei, mit äußerster Schärfe; ohne dadurch freilich verhindern zu können, daß der neue Entwurf von den sächsischen Kammern nach Maßgabe des Regierungsantrages on bloe angenommen wurde. Derselben Zeit gehört die von Unger im Bunde mit seinem besten Freunde und Kollegen Julius Glaser unternommene und später von anderen fortgesetzte Heraus- gabe der zivilrechtlichen Entscheidungen des österreichischen obersten Gerichtshofs an, die sich als für Wissenschaft und Praxis gleichmäßig förderlich erwiesen hat. Eine Vorstudie für Ungers systematische Darstellung des österreichischen Erbrechts bildete die aus in der öster- reichischen Gerichtszeitung veröffentlichten Artikeln ent- standene historisch-kritische Abhandlung über die Verlassen- schaftsabhandlung in Oesterreich. Sie erschien 1862 in Buchform. Das folgende Jahr bringt als 6. Band des Systems das österreichische Erbrecht systematisch dargestellt: Es bildet für die Richtung von Ungers wissenschaftlicher Arbeit eine Art Zäsur. Er stand um diese Zeit bereits auf der stolzen Höhe

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der Meisterschaft. Nach kurzen Lehrjahren hatte er sie noch in der Fülle der Jugendkraft erklommen und die an seine ersten Gänge geknüpften Erwartungen durch, mit fast un- glaublicher Raschheit aufeinander folgende, zum Teil sehr umfangreiche, an Form und Inhalt hervorragende und bahn- brechende Werke weit übertroffen. Das von ihm angestrebte Hauptziel seines Wirkens war bereits erreicht. Es bestand in der Erweckung der österreichischen Ziviljurisprudenz aus dem tiefen Schlummer, in den sie seit langem versunken war, in der Ersetzung der bisher allein betriebenen exegetisch- kritiklosen Methode durch die historisch-philosophische Methode und die systematische Darstellung, in der Beseitigung der überaus schädlichen Isolierung der österreichischen Rechts- gelehrsamkeit und in der Ueberleitung des reichen Stromes deutscher Rechtswissenschaft auf die brach liegenden Fluren des österreichischen Rechts, auf daß hierdurch die in ihm enthaltenen Triebkräfte zur vollen Entwicklung ge- langten. Als Unger an die Ausarbeitung seines allgemeinen Teiles herantrat, war er sich klar darüber, daß es vorzugs- weise Monographien sind, durch welche die wichtigsten Fort- schritte der Wissenschaft zustande kommen. Er mußte sich aber zugleich sagen, daß sich die österreichische Ziviljuris- prudenz noch nicht in dem Aggregatzustande befand, der die Herstellung großzügiger Monographien ermöglicht hätte. Monographische Darstellungen setzen einen systematischen Aufbau, auf dem sie ruhen können, bereits voraus, sie ver- mögen das Besondere nur mit Erfolg zu gestalten, wenn sie an einen festen Bestand klarer Begriffe und an zur An- erkennung gelangte allgemeine Grundsätze anknüpfen können. Gerade hieran fehlte es, und es tat daher vor allem not, die österreichische Zivilistik zu fundamentieren. Diese Auf-

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gäbe durch die ersten beiden Bände seines Systems erfüllt zu haben, war Ungers Großtat. Eine Schöpfung aus dem Nichts heraus war Ungers allgemeiner Teil natürlich nicht. Er verdankte sehr Wesent- liches insbesondere zwei hervorragenden Werken: Savignys System, aus dem ja Unger die Hauptanregung zu seiner wissenschaftlichen Arbeit empfangen hatte, und Wächters Handbuch des württembergischen Privatrechts. Unger selbst hat dies mit Worten von fast übertriebener Bescheidenheit Unbekannt. Ohne Vorgänger war Unger jedoch darin, daß er die reichen Mittel des gemeinen Rechts und dessen über- legene wissenschaftliche Methode zur geistigen Durchdringung und Entfaltung des kodifizierten Rechts zur Verwendung brachte. Selbst für das preußische Recht war Aehn- liches, mit Ungers Leistung auch nur einigermaßen Ver- gleichbares damals noch nicht unternommen worden. Radent sua tata libelli. Ungers allgemeiner Teil ist eines der einflußreichsten Werke aus der Milte des vorigen Jahrhunderts gewesen. Worin bestand das Geheimnis dieser Wirkung? Darin, daß er zur rechten Zeit einen kühnen Griff ins Volle bedeutet und mit Kraft und Fülle die bei Juristen besonders seltene Kunst der Formgebung verbindet. Es gibt Bücher, die man den vertretbaren Sachen ver- gleichen kann und die deshalb allein noch nicht schlecht zu sein brauchen. Ungers Bücher sind so unvertretbar als nur möglich. In ihnen wohnt individuelles Leben, sie sind Ausstrahlungen seiner Persönlichkeit, und aus ihnen ver- spürt man seines Wesens Art. In der Stoffbehandlung ist er sich nicht immer gleich geblieben, und es ist insbe- sondere bemerkenswert, daß er das Erbrecht ganz anders darstellt als die allgemeinen Lehren. Bei diesen finden wir nicht nur in den Noten, sondern auch im Texte den

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Ton lebhafter Erörterung, und es gewährt einen eigenen Reiz, der im Flusse der Darstellung kunstvoll gegebenen Exposition schwieriger Probleme zu folgen. Im Erbrecht gibt der Text nur feste Ergebnisse in gedrungenen, meister- haft geformten Sätzen. Dafür finden wir in den An- merkungen moussierende geistige Bewegung, das Sprühen eines reichen Geistes, der harte Gedankenarbeit spielend zu bewältigen scheint, die Durchdringung des Einzelnen mit solcher Klarheit, Durchsichtigkeit und Anschaulichkeit, daß Er- müdung nicht aufkommen kann und der Leser immer wieder von neuem gefesselt wird. Hält man die drei Bände des Systems mit Ungers Anfängen zusammen, so gewinnt man den Eindruck einer innerlich notwendigen Entwicklung, und unwillkürlich er- innert man sich an Goethes orphische Stanze: Wie an dem Tag. der Dich der Welt verliehen, Die Sonne stand zum Gruße der Planeten, Bist alsobald und fort und fort gediehen Nach dem Gesetz, wonach du angetreten. Für Ungers wissenschaftliche Persönlichkeit ist charakte- ristisch. daß er nicht bloßer Jurist gewesen. Er bewegte sich nicht im engen Zirkeltanz des Spezialistentums und hielt es mit Luther, nach dessen bekanntem Worte ein Jurist, der Nichts ist denn ein Jurist, ein arm Ding ist. Er wies es weit von sich ab, zur Gilde derjenigen zu gehören, von denen des Dichters Wort gilt: „Es sind in meinem Revier Gelehrte gewesen, außer ihrem eigenen Brevier konnten sie keines lesen." Er bekannte von sich, stets bestrebt gewesen zu sein, mehr den Menschen als den Juristen in sich aus- zubilden, sich von der ungemischten Speise der Fachliteratur zu nähren, hat er verschmäht, er trieb vielmehr geistige Drei- felderwirtschaft, indem er sich neben der Jurisprudenz immer

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von neuem mit Philosophie und Geschichte und mit den höchsten Schöpfungen des menschlichen Geistes beschäftigte. Ich bin a bookish man sagt er von sich aus, und an anderer Stelle: nbi libri, ibi patria. Von wunderbarer Aufnahmefähigkeit und zugleich mit der Kraft begabt, das Aufgenommene in produktiver Ver- arbeitung zu seinem dauernden Besitztum zu machen, war er ein Jurist von universeller Bildung. Sie strömt uns aus jeder seiner Schriften entgegen. Insofern kann man ihm nicht recht geben, wenn er gelegentlich einmal sagt, er sei immer bestrebt gewesen, seine Gedanken möglichst knapp und präzis auszudrücken, habe sie aber nicht mit lleurs cl'oraiig68 zu schmücken vermocht. Mit Stendhal machte er sich zwar zum Prinzip: La seule qualite ä, rechercher dans le style est la clart6, und im schärfsten Gegensatz stellte er sich zu derjenigen Sorte von Schrift- stellern, welche tiefsinnig zu sein glauben, wenn sie unklar und unverständlich sind. Allein Unger war nicht nur ein klarer, sondern zugleich ein glänzender Schrift- steller. Er besaß eine starke künstlerische Ader. Ein großer Kenner und Freund der Musik ist er, wie wir in Grego- rovius' römischem Tagebuch von 1861 vermerkt finden, als Virtuos auf dem Klavier bewundert worden. „Junger Mann" — so sagte ihm einmal Liszt — „Sie haben Ihren Beruf verfehlt, als musikalischer Künstler würden Sie Triumphe feiern." Auch später ist ihm Musik immer der Seele Nahrung gewesen; sie lenkte ihn in wohltuender Weise ab vom abstrakten Denken und dem trockenen Rechnen mit Begriffen und schuf ihm, indem sie seiner Phantasie und seinem Empfinden den erforderlichen Spielraum bot, innere Harmonie. Begreiflich genug, daß ein Mann dieser Art keine trockenen

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Bücher schreiben konnte, ihm lieferte die Wissenschaft den Stoff, den er künstlerisch und formschön zu gestalten wußte. Man spricht in der Geschichte der Zivilrechtswissenschaft von einer eleganten Jurisprudenz. Ihre Hauptvertreter waren die großen französischen Juristen des 16. Jahrhunderts Cujacius und Donellus, und ihr großes Verdienst war, daß sie den veralteten mo8 Italicus zum mos Gallicus hin- überführten. Obschon allmählich auch in deutschen Landen der mos Gallicus zum Siege gelangte, so fiel es den meisten seiner Vertreter doch recht schwer, mit deutscher Tüchtigkeit und Gründlichkeit französische Leichtigkeit zu verbinden. Unger war ein eleganter Jurist xar excellence. Die Eleganz war ihm nicht anerzogen, nicht ein zur Dra- pierung angelegtes Kleid, sie war ihm angeboren, eine ihm von der Mutter Natur schon in die Wiege gelegte glückliche Gabe. Er war elegant als Schriftsteller und als Redner, im Salon und auf dem Katheder. Wir besuchen seine Vorlesung. Er liest noch in den bescheidenen Räumen der alten Universität. Der Saal ist gedrängt voll. Denn er gehört begreiflicherweise zu den beliebtesten Dozenten. Nur wenige seiner juristischen Kollegen erfreuen sich so starken Besuches. Mit leicht beschwingtem Schritt betritt er das Podium. Er hat nichts Professorales an sich. Obschon die feinen Linien seines Antlitzes und die hochgeschwungene Stirn sprühendes geistiges Leben ver- raten, so macht seine jugendlich elastische Erscheinung im ganzen doch mehr den Eindruck eines künstlerisch und wissen- schaftlich interessierten Diplomaten als den eines Gelehrten, den man sich wenigstens damals ohne ein gewisses Maß von Schwerfälligkeit und weltfremder Unbehilflichkeit nicht gut vorstellen konnte. Unger war ein neuer Typus des deutschen Gelehrten. In dem von ihm 1870 anläßlich der

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Beethovenfeier gehaltenen schwungvollen Trinkspruch *) auf die Stadt Wien sprach er von der Paarung des nord- deutschen Emstes mit der heiteren Natur des Südens. In ihm war diese Paarung vollzogen. In harter Arbeit, mit des Fleißes angespanntem Nerve hatte er sich zwar nordische Tüchtigkeit errungen, jedoch ohne dadurch etwas von dem beflügelten Rhythmus des österreichischen Wesens einzubüßen. Leicht beflügelt war auch der Vortrag, den er als akademischer Lehrer bot. Er breitete vor seinen Hörern nicht mühsame und trockene Gelehrsamkeit aus, und in der richtigen Empfindung, daß das allzu laute Wort den Geist verscheucht und doch meist nichts ist, als eine klingende Schelle, bediente er sich auch nicht der 08 magna sonatorum. Er sprach, ohne die Stimme schauspielerisch zu erheben, und doch eindringlich, mit ungezwungener Natürlichkeit, aus dem Vollen heraus, im Fluß der Rede ihre Form gestaltend, neue Lichter aufsteckend. Reden und Schreiben sind sehr verschiedene Dinge. Er war sich dessen klar bewußt und verstand es, sich mit seinen Hörern in geistigen Rapport zu setzen und in dieser lebendigen Berührung selbst dem spröde- sten Stoff elektrisierende Funken entspringen zu lassen. Im Kolleg prägte er geflügelte Worte, die von Mund zu Mund gingen und auch heute noch überliefert werden, und ließ er, mit dem Ernst anmutigen Scherz verbindend, aus dem Steg- reif Raketen des Witzes steigen, die durch ihre Plötzlichkeit und Treffsicherheit zündende Wirkung auslösten. Es heißt einem bedeutenden Mann unrecht tun, wenn man ihn rein panegyrisch beurteilt. Wie er in seiner Zeit wirkt, ist die Art seines Wirkens durch seine Zeit auch bedingt. Die Jurisprudenz überhaupt und die 1) Abgedruckt in den meisten Wiener Blättern im Spät- herbst 1870.

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Zivilistik insbesondere sucht ihre großen Aufgaben in zwei- facher Richtung zu erfüllen: durch eindringende, umfassende und möglichst unbefangene Erforschung des Rechts der Ver- gangenheit, auf dem unser heutiges Rechtsleben beruht, d. i. durch die Rechtsgeschichte, und durch die Gestaltung und Fortbildung des geltenden Rechts, d. i. die Dogmatik. Rechtshistoriker im strengen Sinn ist Unger nicht gewesen, seine Kraft gehörte der Dogmatik. Er knüpfte aber dabei an die rechtshistorische Schule an und verpflanzte deren Methode nach Oesterreich. Von Savigny und den Seinen unterschied sich Unger dadurch, daß er das kodifizierte Recht, insbesondere das österreichische bürgerliche Gesetzbuch, mit Recht höher einschätzte, als Savigny dies in seinem „Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft" getan hatte. Auch Unger ging aber in dieser Schätzung nicht weit genug. Zu den Leistungen der historischen Schule be- wundernd aufblickend und von ihnen geblendet, war er damals noch nicht zur vollen Erkenntnis gelangt, daß der U8U8 m0Ü6rnu8 kanckeetarum und die unter dem Einfluß der naturrechtlichen Schule geleistete gesetzgeberische Arbeit in erheblichen Punkten zu sachlichen Ergebnissen gelangt war, welche die von der gemeinrechtlichen Lehre vorgetragenen Sätze an Brauchbarkeit entschieden übertrafen. Als Bei- spiele hierfür, die leicht vermehrt werden könnten, mögen dienen die historisch gewordene und praktisch bewährte Auf- fassung des Zubehörs und die rechtliche Behandlung des Gcschästsirrtums. Ungers, an die Lehre des gemeinen Rechts sich anlehnende Ausführungen, werden dem Gesetze und den diesem zugrunde liegenden gesunden Gedanken nicht gerecht. Am höchsten zu werten sind diejenigen Partien von Ungers Allgemeinem Teil, wo der Verfasser am selb-i ständigsten ist, das ist in der umfangreichen, vom Schutz LXIV. 2. F. XXVIII. 2

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der Rechtsverhältnisse handelnden Abteilung. Ungers, von einer bewundernswerten Beherrschung der prozeßrechtlichen Literatur zeugende Darstellung gibt weit- aus das Beste, was über den Gegenstand bis dahin über- haupt geschrieben war, und seine im Widerspruch mit der damals herrschenden Meinung stehende Darlegung über den Umfang der materiellen Rechtskraft des Urteils hat sich durchgesetzt und ist sowohl in der deutschen als auch in der neuen österreichischen Zivilprozeßordnung zur Anerkennung gelangt. In Ungers Schrift über den revidierten sächsischen Entwurf liest man mit Befriedigung, daß der Entwurf zu viel romanisiere, auch dort, wo die Entwicklung das römische Recht bereits überholt hat. Man findet in dieser Schrift aber auch sachlich ungerechtfertigte Bemängelungen, die ihre Legitimation nur aus dem Glanben an die unbedingte Richtig- keit der gemeinrechtlichen Lehre ableiten, welche vom Ent- wurf nach verschiedenen Richtungen hin mit Recht reprobiert worden war. In seinem österreichischen Erbrecht weiß Unger in glänzendes Licht zu stellen, daß das kodifizierte Recht gerade auf diesem Gebiete unter Verwertung römischer Grund- gedanken und mit starkem deutschrechtlichen Einschlag eine Gesamtgestaltung geschaffen hat, die dem römisch-gemeinen Recht mit seinen unausgeglichenen Schichtungen von — ver- schiedenen Entwicklungsstufen angehörenden — Rechtssätzen und mit seiner Unzahl unerquicklicher Kontroversen zweifellos überlegen ist. Immerhin hat Unger aber auch hier dem römischen Recht und der gemeinrechtlichen Theorie stärker geopfert, als dem behandelten Stoffe entsprach. Ein sehr beliebtes Kunstprodukt der um die Mitte des vorigen Jahrhunderts und auch noch darüber hinaus herr- schenden Zivilistik war die juristische Konstruktion. Man suchte den inneren Zusammenhang der Rechtssätze formet-

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Haft zu erklären und den aufgestellten Formeln durch Fiktionen die angestrebte Geschlossenheit zu geben. Auch dieser Richtung ist Unger nicht fremd geblieben. Ihr ge- hört das Buch über die rechtliche Natur der Jnhaberpapiere an. Für die Entwicklung der Lehre anregend und fruchtbar, konnte die von Unger aufgestellte Theorie aber doch dem Schicksal nicht entgehen, von einer realistischeren abgelöst HU werden. Der schärfste Kritiker seiner Leistungen war Unger selbst. Muß seinen, unbefriedigtem Faustischen Drange, der nur im Weiterschreiten Glück und Qual stndet, entspringen- den Selbstbekenntnissen auch zuweilen widersprochen werden, so gereicht es ihm doch zum höchsten Ruhm, frühzeitig er- kannt zu haben, daß die künstliche Romanisierung des modernen Rechts und der Kultus des Begriffs Himmels nicht der Weisheit letzter Schluß sind, und daß er die geistige Wandlungsfähigkeit und Schwungkraft besaß, um neue Wege zu weisen und auch zu betreten. Die dem Schuldrecht, Sachenrecht und Familienrecht vorbehaltenen Bände von Ungers System sind bekanntlich nicht erschienen. Wohl hatte Unger, wie die 1864 publi- zierten Fragmente aus einem System des österreichischen Obligattonenrechts beweisen, mit der Ausarbeitung des Schuldrechts bereits begonnen, gab aber die Fortsetzung mit Rücksicht auf die von ihm damals als noch bevorstehend angesehene und durch die Beratungen der Dresdener Kom- mission in der Tat bereits vorbereitete Herstellung eines Deuffchland und Oesterreich gemeinsamen Obligattonenrechts auf. Erst 25 Jahre später und unter völlig veränderten Verhältnissen beschäftigt er sich abermals mit dem öster- reichischen Schuldrecht. Die 1888 und 1889 veröffentlichten Beiträge hierzu haben sich aber zu einer vollständigen syste- 2*

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malischen Darstellung, auch nur der allgemeinen Lehren des Schuldrechts nicht ausgewachsen. So ist also das System in dem Sinn unvollendet ge- blieben, daß der durch dasselbe umspannte ungeheure Rahmen durch Unger selbst nur hinsichtlich des Allgemeinen Teils und des Erbrechts seine Ausfüllung erfahren hat. Wir mögen dies beklagen, aber wir müssen es begreifen und ver- stehen. Und wenn wir Ungers Leistung heute rückschauend betrachten und dabei zugleich mit demjenigen in Vergleich setzen, was nach dem Erscheinen der vorliegenden Bände von Ungers System für den systematischen Ausbau des österreichischen Privatrechts von Anderen geschrieben worden ist, so müssen wir bekennen, daß damals, als Unger das Erbrecht vollendet hatte, eine systematische Bearbeitung der übrigen Teile des österreichischen Privatrechts in demselben großen Stile, in dem der Allgemeine Teil und das Erb- recht ausgeführt waren, außerhalb des Bereichs der Mög- lichkeit lag. Das Gelingen einer wissenschaftlichen Leistung hängt nicht nur vom Ingenium und der Gestaltungskraft des Verfassers, sondern auch von der Beschaffenheit des zu behandelnden Stoffes und der über ihn bestehenden Literatur ab. Auf den bezeichneten Gebieten konnte zunächst nur durch Einzelarbeiten Erhebliches geleistet werden. Ihnen winkte um so größerer Erfolg, je breiter die Basis war, auf der sie unternommen wurden. Unger wählte als solche das gemeine Recht. Für dieses hatte IHering im ersten Band der von ihm herausgegebenen Jahrbücher die große Losung ausgegeben: Durch das römische Recht über das römische Recht hinaus! Ihr schloß sich als einer der ersten Unger an. Schon auf dem 1863 in Wien abgehaltenen Juristen- tage, bei dem Jhering und Unger, jeder in seiner Art, als

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Redner glänzten, waren sich die beiden näher getreten. Ungers lebhaftem Wunsche entsprechend, gelang es dem da- maligen Unterrichtsminister v. Hye und der glücklichen Mit- wirkung von Julius Glaser, der zu dieser Zeit seine ruhmvoll bekleidete Lehrkanzel mit der Stellung eines Sektionschefs vertauscht hatte, Jhering für Wien zu ge- winnen. Unger hat dessen Einzug in die Wiener Fakultät mit Stolz und Freude begrüßt und seine Zuhörer glücklich gepriesen, daß es ihnen vergönnt sein werde, Jhering zu hören und dadurch eine Fülle von Belehrung und Anregung zu genießen, die nur der Verfasser des Geistes des römischen Rechts zu bieten imstande ist. Eine Frucht des Zusammen- wirkens von Jhering und Unger war insbesondere Ungers 1869 erfolgender Eintritt in die Redaktion der von Jhering herausgegebenen Jahrbücher für Dogmatik. Er hat mit seinem Namen nicht nur das Titelblatt geschmückt, sondern die Jahrbücher durch eine ganze Reihe von, vorzugsweise dem Schuldrecht gewidmeten Abhandlungen bereichert, in denen er sich auf dem Gebiete des gemeinen Rechts als führender Jurist bewährte und nicht selten neuen Gedanken Bahn brach. Diese Abhandlungen können hier nicht im einzelnen genannt und gewertet werden. Von den dieser Zeit angehörenden ist die über Verträge zugunsten Dritter die bedeutendste. Als Unger sie schrieb, rang die bezeichnete Vertragsgestaltung noch mühsam nach ihrer An- erkennung. Unger hatte den Mut, für die Zulassung der Verträge zugunsten Dritter im weitesten Umfang in die Schranken zu treten, und dadurch wesentlich beigetragen, eine auf den toten Punkt gelangte Erörterung in lebhaften Fluß zu bringen. Eine in sich bereits abgeschlossene Theorie wurde von Unger freilich noch nicht gegeben. Denn neue juristische Gedanken reifen nur langsam und entspringen dem

Emil Strohal,

Geiste des schaffenden Juristen fast niemals wie die ge- panzerte Pallas Athene Jupiters Haupt als fertige Gebilde. Sie setzen sich erst mühsam durch im Kampfe der Meinungen und erfahren in diesem gar manche Veränderungen lind Um- bildungen. Jedenfalls hat aber Ungers Initiative den Er- folg gehabt, das schwierige und überaus interessante Problem der befriedigenden gesetzlichen Lösung näher zu bringen. Inzwischen hatte bereits die Politik Uuger in ihre Kreise gezogen. Vorübergehend war er schon 1867 Mit- glied des niederösterreichischen Landtages gewesen, 1869 wurde er in das Herrenhaus des Reichsrats berufen. Es konnte nicht ausbleiben, daß er in diesem alsbald eine führende Stellung gewann. Er sprach nicht nur über spe- zifisch juristische Fragen, sondern trat auch als Wortführer der Verfassungspartei in den damals akuten großen Fragen der inneren Politik auf. In scharf geschliffenen pointen- reichen Reden verteidigte er die bestehende Verfassung gegen den Ansturm des Föderalismus. Er bezeichnete diese Staats- form in ihrer Anwendung auf Oesterreich als ungeschichtlich und verderblich. „Der Föderalismus" — so hat er ge- legentlich einmal gesagt — „ist seiner Natur nach eine Verbindung des bisher Getrennten, in Oesterreich würde er die Trennung des bisher Verbundenen bedeuten" l), und bei anderer Gelegenheit hat er das Wort geprägt: „Die Uebermacht der Teile ist die Ohnmacht des Ganzen." Aus noch späterer Zeit stammt die Fassung: „Die fürchterlichste aller Mächte ist die Ohnmacht." Als es nach der Demission des Ministeriums Hohenwart Ende 1871 zur Bildung eines Ministeriums aus Männern der Verfassungspartei unter dem Vorsitz des 1) Bgl. Neue Freie Presse vom 18. Dezember 1869 (Morgen- blatt).

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Fürsten Adolf Auersperg kam, wurde neben Julius Glaser, der das Justizportefeuille übemahm, auch Unger in den Rat der Krone berufen. Er durste und konnte sich dem Rufe nicht versagen. Entzog er sich, indem er ihm Folge leistete, auch auf zunächst nicht absehbare Zeit der Wissen- schaft, so hatte er die österreichische Zivilistik doch bereits in den Sattel gesetzt, so daß sie reiten können mußte. Neben den, vorzugsweise für römisches und deutsches Recht, aus Deutschland berufenen Gelehrten hatten sich auch schon ein- heimische Kräfte geregt, in denen Ungers Saat aufgegangen war. Dazu gehörten zum Teil Männer, die, weil sie in ihrem Alter von Unger nicht weit genug abstanden, zwar nicht als seine eigentlichen Schüler zu bezeichnen sind, durch sein großes Beispiel aber doch angeregt und zu ausgezeich- neten Leistungen auf dem Gebiete des römischen und öster- reichischen Rechts befeuert wurden, teils der engere Kreis seiner Wiener Schüler, die nunmehr seine und zugleich auch des um dieselbe Zeit nach Göttingen sich zurückziehenden Jhering Nachfolger im Lehramte wurden und das von ihren Vorgängern stolz entfaltete Panier hochhielten. Unter ihnen war ihm Adolf Exner am meisten geistesverwandt, und nach dessen frühem Tod hat Unger in ergreifenden Worten beklagt, in die schmerzliche Lage zu kommen, für denjenigen den Nekrolog schreiben zu müssen, von dem er gewünscht hatte, daß er ihm den Nachruf halte. Wenn, wie Unger am 16. November 1870 dem da- maligen Ministerpräsidenten Grafen Potocky im Herren- hause — nicht ohne Ironie — entgegenhielt, Politik die Kunst ist, innerhalb der Grenzen des Erreichbaren die er- wünschten Erfolge zu erzielen, so muß jeder unbefangene Beurteiler bekennen, daß sich das Ministerium des Fürsten Adolf Auersperg auf diese Kunst verstanden hat, obschon

Emil Strohal,

ihm die Erfüllung seiner Aufgaben durch die Partei, der es entnommen war, nicht gerade erleichtert wurde. Anden erreichten Erfolgen gebührt Unger ein nicht geringer Anteil. Wer die von ihm als Sprechminister gehaltenen Reden durchgeht, kann sich dem Eindruck nicht entziehen, daß er, um seine reiche Persönlichkeit voll entfalten zu können, auch der politischen Wirksamkeit bedurft hatte. Mit den ihm ge- stellten größeren Zwecken war er über die Dimensionen des Fachjuristen weit hinausgewachsen. Er war eine Zierde der Ministerbank. Jede seiner großen Reden — mochte er nun über das Wahlrecht der geistlichen Nutznießer im ober- österreichischen Großgrundbesitz, über die theologische Fakultät in Innsbruck, über die Frage der Kollegiengelder, die Er- richtung des Verwaltungsgerichtshofs, die Erneuerung des Ausgleichs mit Ungarn, über die bosnische Okkupation und den Berliner Vertrag sprechen — war ein parlamentarisches Ereignis. Den Professor verleugnete er freilich auch als Minister nicht ganz. Denn er verabreichte den Mitgliedern der gesetzgebenden Körperschaften stärkere Dosen von Juris- prudenz, als vielleicht der bisherigen Ueblichkeit ent- sprach. Das Ministerium Adolf Auersperg war ein verhältnis- mäßig recht langlebiges, aber es war kein Klebeministerium. Wenn es seinen Rücktritt verzögerte, so geschah es nur, weil es seine übernommenen Verantwortungen bis zum Ende tragen uno nicht auf fremde Schultern abwälzen wollte. In seiner letzten Rede, die er am 25. Januar 1879 als Minister hielt, durfte Unger mit Stolz sagen, daß die Re- gierung, in deren Namen er sprach, sich nicht an die Minister- bank klammere, sondem vielmehr sehnsüchtig den Augenblick erwarte, wo sie von ihrem schwierigen Posten abgelöst werde, den sie nur noch mit Selbstaufopferung innehat. Durch

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das kaudinische Joch einer Ueberzeugungsverleugnung war Unger niemals gegangen. Als er am 15. Februar 1879 auf seine dringende Bitte aus dem Rat der Krone entlassen wurde, zog er sich, um mit seinen eigenen Worten zu sprechen, auf seine „geistige Hausmacht" zurück. Wie er auch während seiner Minister- schaft den Jahrbüchern für Dogmatik treu geblieben war, so hatte er fortdauernd auch die Beziehungen zur Universität gehegt und gepflegt. Zu ihr, die er als seine geistige Hei- mat, als die starke Wurzel seiner Kraft bezeichnete, drängte es ihn wieder hin, und er betätigte diese Zugehörigkeit, nach- dem er die hierzu erforderliche Allerhöchste Genehmigung erhalten hatte, zu Anfang der 80er Jahre durch die Ab- haltung von Vorlesungen über ausgewählte Lehren des Zivilrechts, zu denen sich, man möchte fast sagen, wie einst das Volk der Griechen zu den olympischen Spielen, Wiens Juristen aus allen Kreisen vom 8tuä. jur. bis zu den höchsten Beamten des Staates drängten. Inzwischen war er 1881 zum Präsidenten des Reichsgerichts ernannt, das ist, im Gegensatz zum deutschen Reichsgericht, eines höchsten Gerichtshofes für öffentliches Recht oder noch genauer eines Verfassungsgerichtshofes. Er waltete dieses hohen Amtes, von dem er erst durch seinen Tod abberufen wurde, im Stil eines Lordoberrichters. Es hatte vor anderen hohen richterlichen Aemtern den großen Vorzug, daß die Qualität der Leistung nicht durch das Uebermaß der zu bewältigenden Quantität beeinträchtigt wurde, und daß sich so unter Ungers geistiger Leitung eine schöpferische Rechtsfindung entwickeln konnte, die sich, obschon das Gesetz achtend, doch nicht zum Sklaven von dessen Buchstaben machte und, wo das Gesetz schwieg, dem Rechtsstoff die durch die intuitiv erkannte »66688113.8 juris gebotenen Entscheidungen entlockte.

Emil Strohal,

Sein inneres Leben krönte Unger um dieselbe Zeit (1882) durch ein Herzensbündnis. Es schuf ihm die Stabi- lität des seelischen Gleichgewichts. „Die beglückendste Liebe" — so bekennt er — „ist die Frucht innigen harmonischen ehelichen Zusammenlebens." Sein Salon in der Kantstraße und die von ihm in den Sommermonaten bewohnte Villa in Ischl waren Sammel- punkte der Ritter vom Geiste. Männer der Kunst und Wissenschaft des In- und Auslandes hatten 'bei ihm zwang- losen Zutritt und, wer da kam, stand bald unter dem an- heimelnden Zauber der ästethisch abgetönten, belebten und belebenden Art der von ihm und seiner hochgesinnten Gattin gepflegten Gastlichkeit, die dem amerikanisierten inoäu8 vivendi des deutschen Nordens fast schon verloren ge- gangen ist. Seines Wertes sich bewußt, war Unger doch innerlich bescheiden. Fremdes Verdienst hat er freudig anerkannt, so, um zwei große Beispiele zu nennen, v. Lemayrs hervor- ragende Mitwirkung bei der Ausarbeitung des Gesetzes über den Verwaltungsgerichtshof und Franz Kleins kühn konzipierte, großzügige und weit über die Grenzen Oesterreichs hinaus bewunderte Zivilprozeßordnung. Er war ungeachtet der Schärfe seines Verstandes eine enthusiastische Natur und die Elemente waren so in ihm gemischt, daß Herz und tiefe Empfindung dabei nicht zu kurz gekommen waren. Stammt doch auch jeder echte Enthusiasmus aus dem Herzen. Seinen Freunden hat er unverbrüchliche Treue gehalten und, wo ihm Gelegenheit gegeben war, einen Tüchtigen zu fördern, hat er sein unter- stützendes Wort niemals versagt. Soll sein Bild nicht eines wesentlichen Zuges entbehren, so darf nicht verschwiegen werden, daß er erfüllt war von echter Toleranz. Obschon

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von festen Ueberzeugungen durchdrungen und auch in schwankender Zeit niemals schwankend und wankend, ver- langte er doch nicht, daß allen Bäumen eine Rinde wachse. Von seinen Beziehungen zu v. Salvotti an bis zu seinem Lebensende hat er fremde Ueberzeugungen immer geachtet und auch Männern in warmer Herzlichkeit nahegestanden, von denen er wußte, daß sie sich mit ihren politischen und religiösen Anschauungen von den seinigen weit entfernten. Seine wissenschaftliche Arbeit ließ Unger auch als Reichsgerichtspräsident nicht ruhen. Den von ihm in dieser Zeit vorübergehend vielleicht gehegten Gedanken einer Umarbeitung der drei Bände seines Systems ließ er mit Recht fallen. Sie waren historische Dokumente und Wahr- zeichen der österreichischen Rechtsentwicklung geworden, die in der Gestalt erhalten bleiben mußten, in der sie mit ihrer Wirkung eingesetzt hatten und deren, wie es dem Wesen des Kunstwerks entspricht, endgültig geprägte Form nicht zer- stört werden durfte. So erschienen sie immer wieder in neuen, aber unveränderten Auflagen. Der Schöpfer des Systems wandte sich abermals neuen Aufgaben zu. Abwechselnd schrieb er über österreichisches und gemeines Recht, über den deutschen Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs, über freie Rechtsfindung, über Schadenersatzrecht, über die von ihm angeregte Revision des österreichischen bürgerlichen Gesetzbuchs und vieles andere; immer fördernd, vielfach neue Gedanken spendend und mit dem alten Glanz der Sprache geläutertes Urteil verbindend. Unter diesen wertvollen Gaben ist die wertvollste seine zu- nächst in Jherings Jahrbüchern erschienene und dann er- weitert auch als Buch mehrfach aufgelegte Abhandlung über das Handeln auf eigene Gefahr. Leopold Pfaffs Gutachten über die Reform des österreichischen Schaden-

Emil Strohal,

ersatzrechts hatte auf diese Lehre neues Licht geworfen. Unger nahm Pfaffs 1880 erschienene Schrift mit großem Interesse auf und schritt mehr als ein Dezennium später selbst zur Entwicklung einiger Grundgedanken des Schaden- ersatzrechts. Goethe hat einmal gesagt: daß ein an richtiger Stelle und zur rechten Zeit verwendetes Wort der Wissenschaft eine neue Bahn weisen könne. Dies trifft für Ungers „Handeln auf eigene Gefahr" zu. Die Wendung ist nicht völlig neu; sie findet sich gelegentlich bereits in Gesetzen, in Motiven und in richterlichen Entscheidungen. Unger mit seinem scharfen Blicke für den ruhenden Pol in der Erscheinungen Flucht hat aber richtig erkannt, daß im Handeln auf eigene Gefahr ein Leitgedanke enthalten ist, der nicht nur einen wesentlichen Teil des geltenden Schaden- ersatzrechts erklärt und durchleuchtet, sondern auch richtung- gebend für die künftige Entwicklung ist, und er hat dies im Einzelnen geistvoll durchgeführt. Kein juristisches Buch, aber ein Buch, das uns den Reichtum seines inneren Wesens erschließt, ist das aus stückweise veröffentlichten Erinnerungen und bunten Be- ttachtungen entstandene „Mosaik". Es enthält nicht die Summe — denn er hatte noch unendlich viel mehr zu sagen — aber doch ein wertvolles Stück seiner gereiften Lebensweisheit, es zeugt davon, daß seines Lebens Leben Geist gewesen ist. In der allseitigen Ausstrahlung dieses Geistes liegt seine dauernde Bedeutung nicht nur für die Jurisprudenz, sondern für die geistige Entwicklung in Oester- reich überhaupt. Die herrlichen, von der Natur begnadeten altöster- reichischen Lande standen in der Zeit der Babenberger und noch lange darüber hinaus im Mittelpunkt des deutschen

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geistigen Lebens. Dieser köstliche Vorzug konnte für die Dauer nicht behauptet werden. Er ist infolge der Türken- not, des großen Krieges des 17. Jahrhunderts, der Aende- rung der großen Wege des Weltverkehrs und mancher anderer Dinge verloren gegangen. An der großen klassischen Periode der deutschen Dichtung und dem, an sie sich knüpfenden Auf- schwung der Wissenschaft hatte Oesterreich keinen Anteil. Aber es erfolgte ein wunderbares risorgimento. Unseres großen Wolfgang Amadeus uud anderer einheimischer Meister Melodien haben das österreichische Dornröschen aus jahr- hundertelangem Schlaf wieder erweckt. Es entfalten die ernste und die heitere Muse ihre Schwingen, und in Grill- parzer, der freilich die Trennung des österreichischen vom deutschen Geistesleben noch als sein tragisches Schicksal empfand und beklagte, schenkt Oesterreich dem deutschen Volke einen neuen Klassiker. Dem Hochflug der Kunst folgt die Wissenschaft. Schon um die Mitte des 18. Jahrhunderts sehen wir den Grund gelegt für den hohen Ruhm der Wiener medizinischen Schule. Hinsichtlich der anderen Zweige der Naturwissenschaft sollen nach dem Zeugnis von Ernst Mach die österreichischen Leistungen den deutschen noch 1856, als der deutsche Natur- forschertag zum erstenmal in Wien sich zusammenfand, noch nicht völlig ebenbürtig gewesen sein. Wie ganz anders ist es seitdem geworden! Es gibt kein Gebiet des Wissens, in dem Oesterreich mit Deutschland sich nicht in edlem Wett- streit zu messen vermöchte. Das heutige Oesterreich ist vermöge seiner Zusammen- setzung. seiner geographischen Lage, seiner Geschichte und Tradition mit Notwendigkeit ein retardierendes Element im europäischen Staatensystem. Um so weniger verträgt es eine Retardierung der geistigen Schwungkraft. Daß wir dieser

Emil Strohal, Josef Unger t-

Kraft auch auf dem Gebiete der Jurisprudenz, d. i. auf einem Gebiete, das durch seinen Stoff am leichtesten zur territorialen Absonderung hinneigt, teilhaftig geworden sind, verdanken wir wesentlich Josef Unger. Solange es eine österreichische Jurisprudenz geben wird, wird sie sich dankbar und stolz zu seinem Namen bekennen. Und indem wir sagen, er war unser und bleibt unser, bezeugen wir zugleich, daß die Spur von seinen Erdentagen im Andenken der Nachlebenden nicht erlöschen kann, und daß der Tod über die Welt des Geistes keine Macht hat *).

1) Vgl. dazu die Einleitung zu Ungers Erbrecht.

Unechte Gesamtschuldverhältnisse Von Prof. Dr. Fritz Klingmüller in Breslau

Nachdruck verboten. II. Unechte Gesamtschuldverhältnisse. Bon Professor vr. Fritz Klingmüller in Breslau. § 1. Einleitung. Es ist bekannt, wie tief und nachhaltig das Problem der Korrealität die Theorie und Praxis des gemeinen Rechts im Verlaufe des 19. Jahrhunderts beschäftigt hat. Schon die Erwähnung dieses Abschnittes der gemeinrechtlichen Ent- wicklung löst auch bei denjenigen, welche sich mit der über- reichen Spezialliteratur beschäftigt haben, zunächst wenig angenehme Empfindungen aus, weil es schwierig ist, bei der Masse des Stoffes und bei den aus der Sachlage sich ergebenden Verwicklungen die notwendige Uebersicht über das Ganze und die Einsicht in die Einzelgestaltungen zu gewinnen. Schon mehrfach hat man die gemeinrechtliche Korrea- litätslehre, welche in der bekannten Unterscheidung von Korreal- und Solidarobligationen einen vorläufigen Ab- schluß gewann, als ein besonders typisches Beispiel einer unfruchtbaren Begriffsjurisprudenz erklärt. Man spricht von „immenser Verworrenheit", die in die romanistische Theorie hineingetragen worden sei, von „unfruchtbaren Quisquilien", und man freut sich darüber, daß die Ver- fasser des Bürgerlichen Gesetzbuchs mit einem Streich die

32 Fritz Klingmüller, ganze bändefüllende Streitfrage zum „Kehricht" verwiesen haben *). Man braucht die Ergebnisse der gemeinrechtlichen Lehre in dieser Frage nicht über Gebühr zu schelten; denn einer- seits hat sich auch hier „eine Fülle bewunderungswürdiger Geisteskraft"* 2) betätigt, ferner befand sich die Theorie bei der Behandlung des Problems in einer Zwangs- und Not- lage. Einmal mußten auf irgendwelche, eventuell gewalt- same Art die in den römischen Quellen vorhandenen Wider- sprüche über die Reslexwirkungen der einzelnen rechtserheb- lichen Tatsachen auf das Korrealverhältnis gelöst werden, — hatte man doch für die Bedürfnisse der Praxis zu sorgen, für welche die Justinianische Kompilation als ein einheit- liches Gesetzbuch galt; ferner stand man ohne die Vorteile der modernen rechtshistorischen Methode, welche die einzelnen Entwicklungsperioden des römischen Rechts so streng sondert, und insbesondere ohne die Vorteile der modernen Jnter- polationenforschung den einzelnen Quellenstellen einiger- maßen ratlos gegenüber. Zieht man dies in Rechnung, so ist der schematische Dualismus, mit welchem Keller und Ribbentrop die vielgestaltigen Fälle der römischen Kor- realität zu meistern suchten, immerhin erklärlich: Korreal- obligation bedeutet nur eine Obligation, aber mit einer Mehrheit der subjektiven Beziehungen; Solidarobligation eine Mehrheit an sich selbständiger Obligationen, die nur durch die Identität der Leistung verbunden sind. Daß dieser Unterscheidung etwas mehr als ein unfruchtbarer Scholasti- zismus zugrunde lag, wird bald klar werden; denn der hier verwertete Rückschluß von der Verschiedenheit der Reflex- ' 1) Starke Ausdrücke bei Reichel, Schuldmitübernahme 27. 2) R. Leonhard inFestschr. z. Jahrhundertfeier des ABGB. für Oesterreich 853.

Unechte Gesamtschuldverhältnisse.

Wirkungen bei den einzelnen Gesamtschulden auf deren be- griffliche Sonderung in einzelne Arten lag nahe. Freilich die Aufstellung des Artunterschiedes selbst mißlang; mit der Zusammenpferchung von Einheit und Mehrheit bei dem Begriffe der Korrealobligation wurde der einfachen logischen Denkweise ein unzulässiger Zwang angetan. Nach den Forschungen von MitteisZ, Eisele^) und Binders kann als ausgemacht gelten, daß dieser Begriffsdualismus von Korrealität und Solidarität auch für die Zeit Justinians nicht zu halten ist; die wenig einheitlichen Aeußerungen der Quellen über die Wirkung der litis eoutsstatio sind kein zureichender Grund für die Aufstellung jener beiden an- geblich gegensätzlichen Begriffe, sondern Beweisstellen dafür, daß hier eine geplante gesetzgeberische Reform nur teilweise und mehr zufällig durchgeführt worden ist. Es kommt hinzu, daß die römischen Quellen bei der Behandlung der Gesamtschuldverhältnisse — worauf Leon- hards hinweist — voll sind von Beispielen des freien magistratischen Ermessens, und daß die altrömische Praxis häufig im einzelnen Falle mit glücklichem Instinkt durch Jnteressenabwägung das Richtige traf; erst das dem freien richterlichen Ermessen feindliche kanonisch-deutsche Prozeß- recht führte zur Aufstellung steifer Regeln.

1) Individualisierung der Obligation und in GrünhutsZ. 14, 419 f. 2) ArchZivPrax. 77, 874 f. 8) Korrealobligation im römischen und heutigen Recht. 4) a. a. O. bes. S. 864 ff. Ueberhaupt ist der Begriff der Korrealität in den römischen Quellen klarer herausgearbeitet als derjenige der sog. bloßen Solidarität; denn die Normenaufstellung erfolgte für das erstere Verhältnis, und vielfach blieb es fraglich, inwieweit eine Uebertragung der Normen auf das zweite Ver- hältnis stattfinden konnte oder sollte. Vgl. Mitteis, Jndivid. 54f. I.XlV. 2. F. XXVIII. 3

Fritz Klingmüller,

Es war von vornherein klar, daß das Bürgerliche Gesetzbuch jenen Schematismus bei der Normierung der Gesamtschuldverhältnisse nicht auch noch gesetzlich dauernd festlegen konnte, zumal schon das preußischex), französische1 2), österreichische3 4) und sächsisches Recht mit der einheitlichen Behandlung der Gesamtschulden ganz gut ausgekommen waren. Dieser Richtung, die übrigens auch technisch für die Gesetzgebung bei weitem bequemer war, folgte-man, und so kennt das Bürgerliche Gesetzbuch, indem es den angeblichen Gegensatz von Korrealität und Solidarität absichtsvoll tot- schwieg, nur eine Art von Gesamtschuldverhältnissen5). Aber es war das gewiß keine sieghafte gesetzgeberische Tat, und daher auch keine besondere Gelegenheit gegeben, um die lebende Juristengeneratiyn zu gegenseitigen Beglückwün- schungen aufzufordern, weil das Problem der Korreal- obligation nun doch zur Ruhe gekommen sei6). Man kann von einem Pyrrhussiege des Gesetzbuches reden oder von dem Kampfe des Herkules mit der lernäischen Hydra: der Kopf der bloßen Solidarschuld sollte abgeschlagen werden, und statt einer sprangen zwei Arten von Solidarität, die echte und unechte, hervor7).

1) ALR. I 5, §§ 450 ff. 2) C. e. art. 1197 ff. 3) §§ 891 ff. ABGB.; Last, Anspruchskonkurrenz 114 A. 2. 4) §§ 1019, 1038 Sächs. BGB. 5) Mot. 2, 155. 6) So Reichel a. a. O. 27. A. M. Hruza in SächsArch. 5, 194 f., der hervorhebt, daß mit diesem „berechtigten negativen Verhalten der Gesetzgebung die großen Fragen nicht aus der Welt geschafft seien". Er erwartet aber als sicheren Gewinn, daß die künftige Lehre des deutschen bürgerlichen Rechts hier frei ihres Amtes wird walten können, unbeirrt durch gesetzliche Theorien und nicht über Gebühr beschränkt durch gesetzliche Verfügungen. 7) Leonhard a. a. O. 858/9. — In diesem Sinne ist über-

Unechte Gesamtschuldverhältnisse.

Es wird nun darauf ankommen, festzustellen, ob dieser Begriffsdualismus mehr Existenzberechtigung hat als die verflossene Keller-Ribbentropsche Unterscheidung, mit welcher er übrigens gewisse Berührungspunkte zeigt. Richtiger- weise wird darauf hingewiesen, daß dem Begriffe der sog. „unechten Solidarität" leider bestimmte, seinem ganzen Ge- biete gemeinsame Merkmale fehlen, an denen man erkennen könnte, ob er im einzelnen Falle vorliegt, daß Anwendungs- gebiet und Behandlung des Begriffes schwierig und noch wenig durchforscht firtb* 1); aber unzutreffend ist die weiter von Leonhard ausgesprochene Ansicht, daß sein Wert gering sei. Vielmehr lehrt ein Blick auf die hierherge- hörigen Erörterungen in der Theorie 2 3) und auf mehr- fache Entscheidungen des höchsten deutschen Gerichtshofes aus dem letzten Jahrzehnts, daß bei der Feststellung des Begriffes der unechten Gesamtschulden und bei der damit Haupt die Zusammenfassung von Einzelansprüchen zu einem neuen Obligationsindividuum „gefährlich": Mitteis, Jndivid. 113. 1) Leonhard a. a. O>; Oertmann, Schuldverh., Vordem, zu M 420 ff. Nr. 5o. 2) Eine große Anzahl von Autoren beschäftigen sich näher mit dieser Frage: Jhering in Jahrb. 24, 186f.; Hartmann in ArchZivPrax. 73, 396 f.; Eisele ebenda 77, 374f., bes. 477 f.; Sohm, Jnstit." 451 f.; Mitteis in GrünhutsZ. 14 S. 419f., 476 f.; Mitteis, Individualisierung der Obligation; Binder, Korrealobligationen bes. S. 563f.; Oertmann, Borteilsaus- gleichung S. 123f., 293f.; v. Schey, Obligationsverh. 627ff.; Schollmeyer, Schuldverh. 8 426 Nr. 2; Enneccerus 8 23211 Nr. 5; Crome Bd. 2 ß 206 Nr. 3; Dernburg Bd. 2 8 162; Planck Nr. 1 zu 8 421; Reichel, Schuldmitübernahme S. 27ff., 49ff.; Hruza in SächsArch. 5, Iff.; Last, Anspruchskonkurrenz und Gesamtschuldverh. S. 39f., 111 f.; Donnevert, Diff. Er- langen 1907; Guhl, Diff. Leipzig 1908; Kaluza, Diff. Breslau 1913. 3) Entsch. des Reichsgerichts 61, 56 f.; 67, 128 f.; 68, 45 f.; 70, 410 f.; 77, 317 f.

Fritz Klingmüller,

erforderlich gewordenen Abscheidung von den echten Gesamt- schulden erhebliche Bedürfnisse der Rechtslehre und der Rechts- anwendung zu befriedigen sind. Wenn auch das Gesetzbuch schweigt, die Theorie hat zu reden, so daß auch hier der nur halbwckhre Satz „I6g6 non distinguente nec nobis est distinguendum“ nicht verwendet werden darf; denn die Theorie hat dann erst ihre Aufgabe erfüllt, wenn sie bis zur letzten Möglichkeit der Abstraktion und Unterscheidung vorgedrungen ist. Für die Rechtsanwendung aber steht in Frage, ob auf bestimmte von dem Normalfalle der Gesamt- schuldverhältnisse abweichende Erscheinungen und Fälle die §§ 421 ff. BGB. überhaupt nicht oder nur mit erheblichen Veränderungen zur Anwendung kommen sollen. So ist schon an dieser Stelle ersichtlich, daß eine zusammenfassende Bezeichnung dieser anormalen Erscheinungen und eine Ab- scheidung von dem gewöhnlichen Begriffe der Gesamtschuld- verhältnisse nötig sein wird; denn ein Begriff, der bald für die Anwendung dieser, bald nur für die Anwendung jener Rechtssätze passen würde, hängt in der Luft, entbehrt des ausreichenden Zusammenhanges mit dem Nährboden der positiven Rechtssätze, und ist letzten Endes kein technisch brauchbarer Begriff mehr. Wie man diese anormalen Er- scheinungen zusammenfassend bezeichnen will, steht dahin und ist nur eine terminologische Frage. Die neuere gemein- rechtliche Dogmatik sprach gewöhnlich von „unechter Soli- darität" Z; da aber das Bürgerliche Gesetzbuch die Fremd- ausdrücke Korrealitüt und Solidarität vermeidet und nur von Gesamtgläubigern und Gesamtschuldnern spricht, ver- is So bes. Eisele a. a. £).: auch jetzt noch Oertmann, Vorteilsausgleichung 124 und sonst, Komm., Vordem, zu §§ 420 ff. Nr. 5 c, zu ß 426 Nr. 2e.

Unechte Gesamtschuldverhältnisse.

wendet man die Bezeichnung „unvollkommene" *) oder noch häufiger „unechte" ?) Gesamtschuldverhültnisse. An dem Ausdrucke „Gesamtschuldverhältnis" selbst ist aber festzuhalten, wenn ihn auch das Gesetzbuch in ängst- licher Weise vermeidet, offenbar um sich auch in der Aus- drucksweise von dem Streite der Einheits- und Mehrheits- theorie fernzuhalten1 2 3). Die Protokolle 1, 433 halten 1) So Crome a. a. O.. bes. im Anschluß an die von der französischen Jurisprudenz beliebte Bezeichnung „soliäarite im- parfaite“. 2) So unter Herübernahme des eingebürgerten gemeinrecht- lichen Epithetons jetzt im allgemeinen die Literatur und Recht- sprechung des bürgerlichen Rechts: Dernburg, Bürger!. Recht 24, 450 und das Reichsgericht in den oben S. 35 Anm. 3 zitierten Entscheidungen. Crome a. a. O. Anm. 55 hält den Ausdruck für wenig bezeichnend, da es sich nur um ein Minus gegenüber den gesetzlichen Vorschriften handele. In Rücksicht hierauf ist doch aber das Epitheton ganz bezeichnend. Denn wenn ich statt der gewünschten massiv-goldenen Uhrkette nur eine unechte Talmiuhrkette erhalte, so ist das doch ein Minus gegenüber der vertraglichen Vorschrift. — Auch Reichel a. a. O. 50 will Einwendungen erheben: das Wort „unecht" enthalte weiter nichts als einen Fingerzeig dahin, zu welchem Begriffe die in Frage stehende Erscheinung in Analogie gesetzt werden soll — freilich ohne zu verraten, an welchem Punkte die Analogie einsetzt, d. h. in bezug auf welche Kriterien die beiden Dinge ein überein- stimmendes Merkmal aufweisen. Das ist allerdings aus dem bloß negativen Beiwort nicht zu ersehen; es ist aber eine uner- füllbare Anforderung, wenn man von jeder technischen Bezeich- nung sofortige Aufklärung über den zugrunde liegenden Begriff verlangt. Dazu reichen unsere sprachlichen Ausdrucksmittel nicht aus. — Die von Reichel S. 58 vorgeschlagenen Unterscheidungen von „homogenen oder gleichgründigen" und „heterogenen oder ungleichgründigen" Gesamtschuldverhältnissen haben sich nicht ein- gebürgert; sie sind sprachlich schleppend und — wie weiter unten zu zeigen sein wird — sachlich unzutreffend. 3) Oertmann a. a. O. macht sprachliche Einwendungen,

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auch den Ausdruck für entbehrlich; aber wie soll dann das ganze rechtliche Verhältnis kurz bezeichnet werden? Und um ein solches handelt es sich doch, nicht bloß etwa um ein „rein tatsächliches Verhältnis", wovon mehrfach ge- sprochen worden ist. „Wenn selbst der Besitz — bemerkt (Srome1) treffend — als Rechtsverhältnis gilt, weil er eine rechtlich wirksame Tatsache bedeutet, so möchte ich wohl wissen, ob es nicht ein ganz eminentes .Rechtsverhältnis ist: das Nebeneinanderstehen mehrerer unabhängiger Ob- ligationen auf denselben Leistungsgegenstand, nach dessen ein- maliger Leistung sie alle untergehen müssen!" § 2. Einzelne Fälle von unechten Gesamtschuld- verhältnissen. Um die Notwendigkeit einer besonderen Begriffsbildung für die „unechten Gesamtschuldverhältnisse" zu erweisen, wird es zunächst angebracht sein, der induktiven Methode zu folgen und die in der Literatur und Rechffprechung erwähnten chpischen Fälle übersichtlich zusammenzustellen. Unechte Gesamtschuldverhültnisse können sich ergeben aus folgenden Tatbeständen: I. Verschiedene Rechtsgeschäfte. 1) Mehrfacher Leihvertrag. — Zwei Freunde, A und B, wollen eine Spazierfahrt machen; jeder er hält die Wortbildungen „Gesamtschuldverhältnis" und „Ge- samtforderungsverhältnis" für ungelenk und glaubt daher, daß die Ausdrücke Korrealität und Solidarität als termini technici auch fürderhin geläufig bleiben werden. Aber man kann wohl auch hier die Beobachtung machen, daß eine deutsche Bezeichnung, welche an Stelle eines Fremdausdrucks treten sollte, zunächst als ungewohnt empfunden wurde, sich aber dann schnell genug Bürger- recht erworben hat. 1) JheringsJ. 35, 121.

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schließt, ohne Wissen des anderen, mit dem Wirte 0 selbständig einen Leihvertrag über ein Fuhrwerk ab; jeder glaubt, dem 0 gegenüber allein verpflichtet zu sein und dem anderen Pferd und Wagen zur Verfügung gestellt zu Habens. Falls die Verträge mit 0 entgeltlich abgeschlossen wurden, dann liegt mehrfacher Mietvertrag vor. 2) Mehrfacher Verwahrungsvertrag.— Mehrere verpflichten sich — getrennt und ohne Rücksicht aufeinander — eine bestimmte Sache (z. B. eine wertvolle alte Handschrift) in Verwahrung zu nehmen 2). 3) Mehrfacher Diensivertrag. — Der Bruder wie der Oheim des kleinen X bestellen ganz un- abhängig voneinander den Coiffeur, der am 10. März dem X die Haare schneiden soll^). 4) Mehrfache Geschäftsbesorgung (Auftrag, Dienstvertrag, Werkvertrag). — Jeder der beiden Miteigentümer eines Hauses beauftragt — getrennt und unabhängig vom anderen — einen und den- selben Mäkler, um einen Käufer zu suchen. A gibt für seine Forderung gegen B sowohl dem C wie dem D getrennt ein Jnkassomandat^). 5) Mehrfacher Kaufvertrag. — X hat von V ein Pferd gekauft; da sich herausstellt, daß V das Pferd gestohlen hat, kauft X dasselbe Pferd noch einmal vom Eigentümer1 2 3 4 5).

1) Guhl S. 195. 2) Guhl S. 196. 3) Guhl S. 197. 4) Guhl S. 194. 5) Sohm, Jnstit. 451.

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6) Mehrfacher Versicherungsvertrag. — X geht bei zwei verschiedenen Versicherungsgesellschaften eine echte Schadensversicherung ein wegen desselben Schadens *). 7) Mehrfacher Garantievertrag. — Zwei Per- sonen leisten — getrennt voneinander und ohne gegenseitiges Wissen — für ein bestimmtes Unter- nehmen Garantie^). 8) Sog. 60N6ur8N8 äuarurn causarum lucra- tivarum. — Dem X hat A versprochen, ein be- stimmtes Rennpferd zu schenken; von B wird dem X dasselbe Rennpferd im Testament vermacht^). II. Rechtsgeschäft und Gesetz. So z. B.: Mehrfache Unterhaltsverpflichtung. — Dem X haben A und B Unterhalt zu leisten, A nach gesetzlicher Vorschrift, B nach Vertrags). Mehrfache Ersatzverpflichtung. — Haftung

1) Nicht eine bloße Summenversicherung; vgl. Genaueres unten § 6. 2) Guhl S. 196. 3) So hm S. 452.— Mit besonderen Unterscheidungen Last S. 84 ff. 4) Last S. 6Of., 68f. leugnet grundsätzlich eine Konkurrenz zwischen einem familienrechtlichen und einem auf Privatdisposition beruhenden Ansprüche, aber aus unzureichenden Gründen. Zu beachten ist nur, daß der familienrechtliche (gesetzliche) Anspruch regelmäßig unter der beschränkenden Voraussetzung der Bedürftig- keit steht (ß 16021 BGB.). Diese wird aber durch das bloße Bestehen des rechtsgeschäftlichen auch auf Unterhalt gehenden Anspruchs nicht ausgeschaltet, da hiervon der Unterhaltsberechtigte nicht satt wird (der Anspruch kann ja wegen Unsicherheit des Schuldners ganz wertlos sein!). Zunächst laufen also beide An- sprüche nebeneinander her. Wird der rechtsgeschäftliche zuerst er- füllt, so ist der familienrechtliche durch Zweckerreichung erledigt, und ebenso umgekehrt.

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des nach § 816 BGB. Bereicherten neben dem dolosen Veräußerer *). III. Rechtsgeschäft und Delikt. — Es können auf diese Weise mehrere Schadensersatzverpflichtungen (kon- traktliche und außerkontraktliche) zusammentreffen. So die Haftung des schuldhaften Mieters, Pächters, Entleihers, Verwahrers neben derjenigen des dritten Schädigers (Dieb, Sachbeschädiger uftü.)1 2 3); die Haftung des Versicherers neben dem Schadens- stifter s); die Haftung des Vertragsschuldners (§ 276 BGB.) neben dem Erfüllungsdiener (§§ 278, 823 BGB.); die Haftung des schuldhaften Vertragsschuldners und und eines (eigentlich unbeteiligten) Dritten. Fall: A stellt das Pferd des B, das er auf kurze Zeit ge- mietet hat, in eine Wirtschaft ein; das Tier, ein Schläger, beschädigt die Stallung. Dann hat der Wirt gegen A einen Anspruch aus dem Verwahrungs- vertrage, gegen B als Tierhalter4). IV. Verschiedene Delikte. Zwei Personen verursachen — ganz getrennt und ohne Kenntnis voneinander —, also ohne subjektives Teil- nahmeverhältnis durch objektiv gemeinsames schuld- haftes Handeln einen Schaden.— Fülle: Mehrere Fabriken entsenden gifthaltige Abwässer in einen Bach, wodurch dessen Fischbestand zerstört wird, oder die mit

1) Reichel S. 50 Anm. 1. 2) RG. 61, 61; Dernburg 2,449; Guhl S. 202f.; Don- nevert S- 57. 3) Näheres unten § 6. 4) Donnevert S. 58 und 65.

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dem Wasser berieselten Saaten der Anlieger vernichtet werden. — X und Y stecken, ohne jede Verabredung, gleichzeitig dasselbe Haus von verschiedenen Seiten in Brand. — Zwei Wilderer schießen, ohne voneinander zu wissen, in demselben Augenblicke auf einen Wildhüter; beide Kugeln treffen so. daß schon jede für sich hätte tödlich wirken müssen1). Ueberblickt man diese Fälle, deren Zahl, sich natürlich ungemessen vermehren läß. so ergibt sich trotz mancher Ver- schiedenheiten im einzelnen stets dieselbe rechtliche Lage: in der Hand eines Gläubigers vereinigen sich — wie bei den echten Gesamtschulden — mehrere Forderungen, welche gegen verschiedene Schuldner gerichtet sind; auch handelt es sich um Leistungen, die ihrer Natur nach oder nach dem Willen des Gläubigers nur einmal zu realisieren sind; aber — und hiermit berühren wir einen ohne weiteres auffallenden Gegen- satz zu den echten Gesamtschulden — die mehreren Schuldner treffen ganz zufällig, absichts- und beziehungslos in dem Gesamtschuldverhältnis zusammen, falls jetzt von einem solchen überhaupt noch gesprochen werden fctttn2). Dies führt uns notwendigerweise zu dem Begriffe des Gesamtschuldverhältnisses überhaupt, um festzustellen, ob sich die sog. unechten Gesamtschulden diesem Begriffe noch ein- fügen lassen. 1) Guhl S. 207f.; Crome in JheringsJ. 35, 110; RG. 16, 144. — Unzureichend ohne genügende Unterscheidung Don- nevert S. 59f. 2) was Oertmann S. 124 bestreitet: kann doch von einem „Verhältnis" der mehreren Schuldner zueinander dann offenbar keine Rede sein, wenn ihre Verpflichtungen nur das eine mit- einander gemeinsam haben, daß sie alle zur Befriedigung desselben Interesses dienen. — Vgl. dagegen die weitere, meines Erachtens zutreffende Auffassung von Crome oben S. 38.

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§ 3. Begriff des Gesamtfchuldverhältniffes. Wie schon oben S. 32 f. angedeutet wurde, kann es als ein methodologischer Fehler nicht angesehen werden, daß Keller und Ribbentrop den Ausgangspunkt von der Verschiedenheit der Reflexwirkungen bei den einzelnen Kor- realitätsverhältnissen nahmen, um so zur Unterscheidung der verschiedenen Arten zu gelangen. Um so anfechtbarer aber war ihr weiteres Vorgehen und das Ergebnis, zu welchem sie gelangten. Ohne genügende Voruntersuchung über das Wesen der Obligation wurden sie vorzeitig durch die Ein- stellung einer „inkommensurablen Größe" x) vom richtigen Wege abgelenkt; denn die Aufstellung des Satzes von der aphoristischen Einheit der Obligation, welche bei der Kor- realitüt trotz mehrfacher subjektiver Beziehungen im Gegen- satz zur Solidarität vorliegen sollte, war nichts weiter als die Oktroyierung eines unbeweisbaren Dogmas, schließlich nur zu erklären aus der Zwangs- und Notlage, in der man sich befand 2). Das wurde bald erkannt und gegen diese gewaltsame Einheitstheorie die Rechtslogik und der gesunde Menschen- verstand zu Hilfe gerufen1 2 3). Die Obligation ist trotz der weit- gehenden Objektivierung, welcher sie durch die kapitalistische Entwicklung des modernen Verkehrs ausgesetzt war, eine 1) Mitteis, Individualisierung 27. 2) Vgl. oben S. 32. — Mitteis a. a. O. 113 meint, daß die Annahme einer wahren Einheit hier schon durch den logischen Satz vom Widerspruche ausgeschlossen sei, und nennt den Gedanken eine „transzendente niemals klar zu erfassende Institution". — Leonhard a. a. O. 854 erklärt, man werde in der Tat an das Hexeneinmaleins erinnert. Und allerdings ist es „logisch unmög- lich, daß eins zwei sei"; Bekker, Prozeß. Konsumtion 226. 3) Bes. Eisele a. a. O. 374; Mitteis, Jndivid. der Obl. 49f.; Dernburg, Pand. Bd. 2 § 72.

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subjektive Relation, ein Verhältnis von Person zu Person geblieben, ein rechtliches Verbindungsverhältnis zwischen einem Gläubiger und einem Schuldner. Allerdings braucht es nicht mehr der ursprüngliche Gläubiger und Schuldner zu sein, der in diesem Verhältnisse — wie im römischen Recht — dauernd festgehalten wird: eine Sukzession in den Gläubiger- oder Schuldnerposten ist möglich geworden, während die Post dieselbe bleibt. Insofern allerdings hat der moderne Verkehr objektivierend gewirkt, indem er ein Stück Wesentlichkeit, das sich früher in den ursprünglichen Obligationssubjekten verkörperte, abgeschliffen hat; aber das hat er nicht zuwege gebracht, daß trotz einer Vervielfälügung der Obligaüonsfubjekte die Einheit der Obligation aufrecht zu erhalten ist. Denn einer solchen widerspruchsvollen An- nahme widerstrebt eine natürliche Anschauungsweise: gehören zu den individualisierenden Elementen der Obligation neben Entstehungsgrund und Gegenstand die Obligationssubjekte, so wird man zunächst von einer Mehrheit der Obligationen zu reden haben, falls unter Gleichbleiben jener ersteren Ele- mente in der Person des Gläubigers oder Schuldners eine Mehrheit eintritt1). So ist die Einheitstheorie des gemeinen Rechts jetzt überwiegend aufgegeben zugunsten einer Anschauung, welche weder den rechtslogischen Anforde- rungen noch der wirtschaftlichen Zweckbestimmung bei der vom Verkehr nun einmal gewollten Zusammenfassung mehrerer Obligationen zu einem Gesamtverhältnis widerstreitet. Man hat erkannt, daß die Gesamtforderung und die Gesamt- schuld „mit nichten ein einheitliches Rechtsinstitut" sei, sondern so viel selbständige Schuldverhältnisse bestehen, als Personen auf der Gläubiger- oder Schuldnerseile vorhanden sind2). 1) Mitteis a. a. O. 49. 2) Dernburg, Bürg. Recht Bd. 2 § 161; Crome Bd. 2

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Haben also die Brüder A und B von dem Gläubiger X ein Darlehen von 5000 M. erhalten und dabei erklärt, für die Rückzahlung solidarisch (als Gesamtschuldner) haften zu wollen, so haben wir zunächst die Konsequenz zu ziehen, daß hier durch das Auftreten dieser beiden Darlehensschuldner zwei selbständige Darlehensobligationen geschaffen worden sind. Immerhin muß man sich vor Augen halten, daß wir uns bei dieser ganzen Frage auf dem Gebiete der kon- struktiven Jurisprudenz bewegen, wo die Freiheit, die ein- zelnen Begriffe nach eigenem Geschmack aufzustellen, jedem unbenommen bleiben muß nach dem bekannten Worte: „In meines Vaters Hause sind viele Wohnungen." — Auch gibt uns die Rechtsentwicklung Beispiele dafür, daß mehrere bisher selbständige Schuldverhältnisse zu einem um- fassenden und dann einheitlich gedachten Obligationsver- hältnisse zusammengezogen werden können. Wir wissen aus der Entwicklung des römischen Rechts und können es dort noch Nachweisen, daß die gegenseitigen Verträge, wie Kauf, Miete usw., aus früher völlig selbständigen Schuldverhält- nissen allmählich zusammengewachsen sind, daß aber schon den klassischen Juristen der Begriff der emtio venditio, locatio conductio usw. als ein zwar zusammengesetztes, aber doch einheitliches Schuldverhältnis erscheint; aus einer wirtschaftlichen Gesamtfigur ist so eine einheitliche Denkform geworden. Diesen Vorgang auch bei den Gesamtschulden anzu- nehmen, wäre an sich möglich; und so finden sich auch in der neuesten Literatur noch Auffassungen, die an der alten §§ 139, 206; Enneccerus Bd. 1 § 322II; Planck Anm. zu 8 423; Köhler, Bürg. Recht 2,146; Binder S. 569f.; Reichel S. 28 ff.

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Einheitstheorie festhalten wollen*). So geht Oertmann a. a. O. bei der Charakterisiemng des Gesamtschuldverhält- nisses davon aus, daß sich gegen jeden von den mehreren Schuldnern ein besonderer Anspruch richte; da und soweit aber neben und über den Einzelansprüchen — so folgert Oertmann weiter — ein Schuldverhältnis steht, bleibt die Möglichkeit, auch hier die Einzelansprüche zur Einheit des Gesamtschuldverhältnisses zusammenzufassen, und das dürfte in der Tat wegen der nicht nur wirtschaft- lichen, sondern auch historischen Zusammengehörigkeit der verschiedenen Ansprüche das meiste für sich haben. — Diese Konstruktion scheitert aber an der unzutreffenden Gegen- überstellung von Anspruch und Schuldverhältnis 2). Unter Schuldverhältnis hat man alle Rechtsbeziehungen zu ver- stehen, die sich aus dem Vertrage für die Parteien ergeben; diese erschöpfen sich aber keineswegs in dem Bestehen des Anspruchs, welcher dem Gläubiger lediglich das Recht gibt, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen ^). Daneben stehen einerseits dem Gläubiger noch eine Reihe von sonstigen Befugnissen zu, wie Kündigung auf Fällig- keit, Aufrechnung usw.; andererseits hängen an dem Schuld- verhältnisse als solchem noch gewisse Bestandteile, die von ihm auch bei der Zession der Forderung nicht getrennt werden können, wie aufhebende Kündigung, Anfechtung, Rücktritt, sog. Gestaltungsrechte, welche beiden Parteien zu- stehen können.

1) R. S ch 0 tt, Zession von Korrealobligationen, bes. §8 1 w. 2; Langheineken, Anspr. 143f. Aehnlich Oertmann, Schuld- verhältnisse zu ß 421. 2) Mit besonders feiner Unterscheidung hält diese beiden Be- griffe auseinander v. Tuhr, Allg. Teil S. 126f., 226f., 241 f., 266. 3) § 194 BGB.; Last S. 9.

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Die Beziehung zwischen dem Gläubiger und einem Gesamtschuldner ist aber keineswegs ein bloßer Anspruch, sondern ein wahres und selbständiges Schuldverhältnis, da es auch noch jene sonstigen Rechtsbeziehungen zwischen Gläubiger und Gesamtschuldner umfaßt, und diese Rechts- beziehungen auch von denjenigen zwischen dem Gläubiger und einem anderen Gesamtschuldner erheblich differieren können. So können z. B. Kündigungs- und Anfechtungs- rechte bestehen in dem Verhältnis zwischen dem Gläubiger und dem Gesamtschuldner I, dagegen nicht in demjenigen zwischen dem Gläubiger und dem Gesamtschuldner II; das Schuld- verhältnis kann im ersten Falle wirksam zustande gekommen sein, im zweiten Falle besteht es z. B. wegen Geschäfts- unfähigkeit des Schuldners nicht; die eine Schuld kann klagbar, die andere eine bloß natürliche Verpflichtung sein; die eine Schuld kann unbedingt und unbefristet, die andere bedingt und befristet sein u. dgl. mehr *). Man sieht, das einzelne Verhältnis zwischen den verschiedenen Personen ist immer auf eine besondere personale Grundlage gestellt; hier- durch erhält dieses einzelne Verhältnis auch seine besondere, von dem anderen eventuell ganz abweichende Struktur, so daß von einer strukturellen Einheit des Gesamtschuldverhält-

1) Crome Bd. 2 S. 374 Anm. 29 u. 30; S. 379; Köhler, Bürg. Recht 2, 146; Dernburg, Bürg. Recht Bd. 2 § 162 Nr. III, IV. Der Entw. I § 322 hatte diese möglichen Ab- weichungen noch ausdrücklich hervorgehoben: der eine Gesamt- schuldner kann schlechthin, der andere unter einer Bedingung oder Zeitbestimmung oder jeder unter einer anderen Bedingung oder Zeitbestimmung verpflichtet sein; die Verpflichtung des einen Ge- samtschuldners wird dadurch nicht ausgeschlossen, daß die Ver- pflichtung der übrigen Gesamtschuldner nicht zur Entstehung ge- langt ist. — Diese Bestimmungen wurden von der II. Kommission als selbstverständlich gestrichen.

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nisses doch nicht gesprochen werden kann1 2). Aber auch praktisch für die Rechtsanwendung leistet dieser gewaltsame Monismus wenig oder nichts; die Verschiedenheit der komponierenden Elemente ist im Einzelfall manchmal so groß, daß die mühsam zusammengefügte Einheit doch wieder in die einzelnen Teile, nämlich in die Einzelschuldverhältnisse, aufgelöst werden muß: so besonders bei der Anwendung derjenigen Rechtssätze, welche sich auf den besonderen In- halt der Einzelschuldverhältnisse und auf die Einzelwirkung bestimmter Tatbestände beziehen. Auch wenn wir das Gesamtschuldverhültnis der von der germanistischen Theorie aufgestellten Sonderung von Schuld und Haftung unterwerfen, gelangen wir zu keinem anderen Ergebnisse. Es ist allerdings richtig, was Puntschart^) anläßlich einer Besprechung der Schw erinschen Schrift über Schuld und Haftung bemerkt: es bestehe bei der Gesamt- schuldnerschaft wie ein gläubigerisches Bekommensollen, so schließlich bloß eine Schuld. Denn — das ist der Angelpunkt jedes Gesamtschuldverhältnisses — der Gläubiger soll eben die Leistung nur einmal einbekommen. Bevor es aber hierzu kommt, werden doch hinsichtlich der zwischen den Beteiligten bestehen- den Beziehungen von Puntschart genauere Unterschei- dungen gemacht. Solange sich der Gläubiger noch nicht für eine Person als Schuldner entschieden hat, knüpft sich an jede der zu einer Gesamtheit verbundenen Personen eine rechtliche Zweckbestimmung, zunächst allerdings nur mit negativer Wirkung, dem festgelegten Zwecke nicht zuwider zu handeln; wenn der Gläubiger aber gewählt hat, dann soll diese bestimmte Person auch mit positiver Wirkung 1) Die alte Wahrheit, die Papinian erkannt hat:... nihilo- minus in cuiusque persona propria consistit obligatio. D. (9,2)45,1. 2) in ZHR. 71, 297 ff.

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leisten, das Sollen der übrigen Personen fällt in diesem Zeitpunkte fort. Dann haben aber bisher mehrere „recht- liche Bestimmungsverhältnisse" zwischen dem Gläubiger und den Schuldnern bestanden, es läßt sich nicht bloß ein oder ein einheitliches Schuldverhältnis denken. Was das Haf- tungsverhältnis anbelangt, so zersplittert es sich ebenfalls in eine Mehrheit; denn jeder von den Gesamtschuldnern haftet, und zwar bei der Gesamtschuld nach dem Gesamt- handprinzipe. Sind wir so auf analytischem Wege zur Auflösung einer nicht fest genug konstruierten Einheit gelangt, so werden wir für unser weiteres Vorgehen die synthetische Methode anzuwenden haben. Denn nunmehr ist von der Beobachtung auszugehen, daß trotz aller begrifflichen Selbständigkeit der Einzelschuldverhältniffe diese doch von der Rechtsordnung zu einer Gesamtfigur zusammengeschloffen werden, welche zugleich einer einheitlichen Normierung unterworfen wird. Irgendwelcher Zusammenhang muß zwischen ihren Teilen vorhanden sein; das beweist die Schicksalsgemeinschaft, die mehrfach von der Rechtsordnung zwischen den Einzel- schuldverhältniffen hergestellt wird, und die sich als „Reflex- wirkung" von dem einen Schuldverhältnis auf das andere äußert, vor allem die praktisch wichtigste Wirkung, daß durch eine Zahlung sämtliche Schuldverhältnisse auf- gehoben werden. Die Synthesis kann auch hier nur auf empirische Erkenntnis gegründet werden nach dem alten Satze, der freilich in der gemeinrechtlichen Korrealitätslehre öfters zu wenig Beachtung gefunden hat: ne iu8 ex regula sumatur, sed ex iure quod est regula fiat. Die Schwierigkeit der induktiven Methode wird hier allerdings erheblich dadurch vermehrt, daß sich die über den Einzel- schuldverhältnissen stehende Gesamtfigur nicht gerade in gleich- LXIV. 2. F. XXVIII. 4

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mäßiger Entwicklung, sondern mehrfach nur zufällig oder stoßweise gebildet hat, wie der Zustand des römischen Rechts erweist *). Zwar sind die Rechtssätze des Bürgerlichen Ge- setzbuchs in den §§ 420 ff. von solchen historischen und dogmatischen Zufälligkeiten nach Möglichkeit frei gehalten worden, indessen haben sie „die Eierschalen früherer Ent- wicklungsperioden" nicht völlig von sich werfen können; auch diese Paragraphen sind noch nicht der gesetzgeberischen Weisheit letzter Schluß. Forschen wir nach dem verbindenden Element, durch welches die Einzelschuldverhältnisse zu einer juristischen Ge- samtfigur zusammengeschlossen werden, so sagen uns die Worte des Gesetzes nicht allzuviel: es sollen mehrere eine Leistung in der Weise schulden, daß jeder die ganze Leistung zu bewirken verpflichtet, der Gläubiger aber die Leistung nur einmal zu fordern berechtigt ist. (§ 421 BGB.) — Prima facie scheint also das verbindende Element in der Identität der Leistung zu liegen1 2); hiermit ist aber noch keine genügende Präzision erreicht, da es keineswegs zweifellos, was unter dem Begriffe „Leistung" zu verstehen

1) Mitteis, Individualisierung 102: „So bildet sich all- mählich ein Begriff der Korrealobligationen; nicht der erste Jurist hat ihn aufgestellt und nicht der zweite, sondern an den ersten Rechtssatz hat sich der zweite angeschlossen und die sinnende Juris- prudenz hat an die entstehende Begriffsinsel so lange Rechtssatz auf Rechtssatz angeschwemmt, bis sie dastand, als wäre sie aus dem Schoße des Meeres emporgetaucht." 2) Binder S. 49ff. Allerdings mit dem Eingeständnis, daß die Leistungen re vera zwar nicht identisch sind, aber durch die Erklärungen der Parteien identifiziert werden. — Köhler, Bürg. Recht II 2 S. 146: „Jede der Gesamtschulden ist eine Schuld für sich; sie laufen nur in die gemeinsame Spitze aus, daß sie auf dieselbe Leistung gehen." — Die römischen Juristen: una res vertitur, una summa est.

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sei, sondern oft genug mit diesem Ausdruck ein Spiel mit Worten getrieben wird *). Die Schuldverhältnisse sind — wie alle rechtlichen Formen — nur Mittel zum Zweck; sie sollen das Ver- hältnis des Menschen zur Sachgüterwelt regeln, nicht in unmittelbarer Weise wie die dinglichen Rechtsverhältnisse, sondern nur mittelbar, insofern dem Schuldner die Pflicht auferlegt wird, erst durch sein Verhalten die gewünschte Ver- änderung in den Beziehungen des Gläubigers zur Sach- güterwelt herbeizuführen. Die Leistung also, die der Schuldner zu erbringen hat, ist dieses sein bestimmtes Ver- halten: er hat die 100 M. an den Gläubiger zu zahlen: die bestimmten Dienste zu leisten, ein bestimmtes Unterlassen zu prästieren. Auf Grund dieser einfachen Betrachtung kann man es nur als einen terminologischen Streit ansehen, wenn gegen die allgemeine Auffassung, daß Objekt des Fordemngs- rechts die Handlung des Schuldners sei1 2 3), eingewandt wird: es sei dies nicht angängig, weil diese Handlung erst etwas in der Zukunft Liegendes sei, als Objekt des Forderungs- rechts könne nur die Person des Schuldners in Betracht kommen b). Gebunden ist durch den Abschluß oder die sonst 1) Pernice, ZHR. 33, 436. 2) Wind scheid, Pand. Bd. 2 §§ 250, 252 «.Actio 155 f.; Kuntze, Obligationen 102; Endemann, Bürg. Recht Bd. 1 § 96 u. a. 3) Brinz in GrünhutsZ. 1, 13 ff.; Pand. 2, 1 f. u. Arch- ZivPrax. 70, 371 f. — Ihm folgend ohne genügende Begründung: Guhl S. 46 f. Brinzens Anschauung geht auf seine allgemeine Idee von der „Haftung" des Schuldners zurück: der Schuldner ist für den Gläubiger beim Ausbleiben der freiwilligen Leistung mit seinem Vermögen Satisfaktionsobjekt. Die hiermit berührte Sonderung der Begriffe Schuld und Haftung ist durch die germanistische Wissenschaft weiter gefördert worden. Daß diese Sonderung auch für die Erkenntnis des geltenden Rechts erheb- 4*

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vom Gesetz verordnete Entstehung des Schuldverhältnisses allerdings der Schuldner persönlich, aber er ist kein nexus mehr in dem umfassenden Sinne des altrömischen Schuld- rechts, sondern es ist nur sein Wille gebunden in der be- sonderen Richtung des von ihm verlangten Verhaltens. Diese restriktive Entwicklung hängt mit der einfachen Wahr- heit zusammen, daß sich der Wille des Menschen durch Zwang nicht absolut bestimmen, sondern nur beeinflussen läßt; diese Beeinflussung gegenüber dem Willen des Schuld- ners geschieht jetzt, nachdem von der als unpraktisch erfundenen Personalexekution zur Realexekution übergegangen ist, durch die Bedrohung mit den Rechtsfolgen, welche sich bei aus- bleibender Leistung aus der Zugriffsmacht des Gläubigers gegen das Vermögen des Schuldners ergeben. Gegen die Denkweise, welche in der Handlung des Schuldners das Objekt des Forderungsrechts sieht, spricht auch nicht eine rechtsphilosophische Betrachtung des vor- liegenden Problems. Das Schuldverhältnis ist lediglich ein Gedankending, wie jede Beziehung (Relation) weiter nichts als ein subjektiver Denkakt eines Menschen. Das fundamentum relationis kann allein in dem „Gegenständ- lichen", in den Dingen der Außenwelt gefunden werden; als solche können aber, da die Sachen ausscheiden, hier nur Personen in Frage kommen, so daß als fundamentum relationis bei der Obligation allerdings die Person des Schuldners erscheint. Hierbei ist es aber nicht erforderlich, an die Person des Schuldners in dem ganzen Umfange ihrer physischen Existenz zu denken, sondern die vorhin an- gedeutete Entwicklung des Schuldrechts legt es nahe, nur liche dogmatische Vorteile bringt, ergibt sich aus Frh. v. Schwerins Studie über Schuld und Haftung im geltenden Recht (dazu P. Puntschart in ZHR. 71, 297ff.).

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ein bestimmtes Verhalten dieser Person ins Auge zu fassen; wir gelangen also auch so zu der erforderlichen Präzisierung, daß bei dem Schuldverhältnis als Inhalt der Berechtigung und Verpflichtung ein bestimmtes Verhalten des Schuldners, das doch immer nur durch körperliche Betätigung (oder Nichtbetätigung) ausführbar ist, zu denken ist. Um nun bei Gesamtschuldnern von einer „Identität" der Leistung reden zu können, muß es möglich sein, dem Bewußtseinsinhalte in dem Begriffe der Leistung das gleiche Objekt zu supponieren, oder aus den mehreren Relationen, die hier zwischen dem Gläubiger und den mehreren Schuldnern bestehen, ein gemeinschaftliches Relationsglied herauszuheben1 2). Zu diesem gewünschten Ziele können wir aber nicht ge- langen, falls wir in der Person des Schuldners das Objekt des Forderungsrechts sehen. Da bei den Gesamtschulden mehrere Personen die Leistungspflicht zu tragen haben, ist von vornherein die Zersetzung der Verbindung angebahnt: selbst wenn die mehreren Schuldner jetzt dasselbe Verhalten zu prästieren, die bestimmten 1000 M. als Darlehn zurück- zuzahlen haben, so kann von einer Identität der Leistung niemals gesprochen werden, das ist schon durch die Mehr- heit der Leistungspflichtigen ausgeschlossen; „es sind nicht dieselben Hände und Köpfe, nicht dieselben individuellen Personen, welche die Leistungshandlung bewirken"^.

1) Vgl. Uphues, Psychologie der Erkenntnis 1, 125: „Wir nennen das identisch oder dasselbe, was als gemeinschaftliches Relationsglied mehrerer Relationen auftritt." — Es ist der Fall der logischen Identität, vgl. Sieg wart, Logik 1, 110 f. 2) So Reichel S. 34, freilich in anderem Zusammenhänge und ohne die oben im Text vertretene Unterscheidung. Nur in diesem Sinne ist dann „jede Leistungspflichst höchstpersönlich trotz § 267 BGB".

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Denken wir aber mit der allgemeinen Anschauung als Objekt des Forderungsrechts die Handlung des Schuldners selbst, so ist allerdings auch dann die Leistung durch die Person des betreffenden Leistungspflichtigen bestimmt; denn nur gegen ihn allein richtet sich das Forderungsrecht des Gläubigers als aetio in porsonam. Es könnte von einer Identität der Leistungen ebenfalls nicht gesprochen werden, wenn mehrere Schuldner „dieselbe" Leistung erbringen sollen; denn da kein Mensch dem anderen gleich, muß sich die Identität sofort in eine Ungleichheit verwandeln. Die Heistungspflicht des A kann niemals die Leistungspflicht des B sein. Das ist in der Literatur hinreichend erkannt worden. So hat Binder Bedenken, von einer wirklichen Identität der Leistungen zu sprechen, und begnügt sich mit der Annahme von identifizierten Leistungen*); Eisele meint, da die Leistungspflicht des A nicht die Leistungs- pflicht des B sein könne, so sei diese Identität keine logische, sondern eine praktische, vom Recht angenommen* 2); Leon- hard will bei den Korrealschulden nur von einer Identität gewisser Rückwirkungen gegenüber mehreren Schuldnern reden, womit aber die Schuldverpflichtungen selbst nicht identifiziert seien 3 4). — Es kann also jedenfalls, da die Leistungspflicht immer auf einer persönlichen Grundlage beruht, bei einer Mehrheit von Schuldnern keine absolute Identität im logischen Sinne vorliegen, sondern nur eine relatives, indem man bei dem Begriffe der Leistung zu- ll a. a. O. u. S. 52: „der Inhalt der einen Obligation wird durch die Erklärung der Parteien dem der anderen „juristisch" gleichgesetzt." 2) a. a. O. 420 f. 3) a. a. O. 854. 4) So BinderS.38f., 52, anschließend GuhlS. 55Anm.23. Dies war übrigens auch schon die praktische Anschauung der

Unechte Gesamtschuldverhältnisse.

nächst grundsätzlich abstrahiert von der Person des Leistungs- pflichtigen, und nur objektiv die bestimmte Handlung selbst als Inhalt des Begriffes denkt. Es mag dies zwar „contra tenorem rationis" sein, aber jedenfalls ist zu diesem Standpunkte das entwickelte Recht gelangt, indem es grundsätzlich die Leistungspslicht von den höchstpersönlichen Fesseln befreit, sie auf eine objekttve Basis gestellt und zu einer vertretbaren Pflicht ausgestaltet hat *). Ist doch die Leistung nur ein Mittel, welches mit Hilfe der Obligation funktionieren soll, um die vom Gläubiger gewünschte Aenderung herbeizuführen, besonders um ein besttmmtes Gut dem Vermögen des Gläubigers zuzuführen; hierauf kommt es dem Verkehr allein an, und es ist daher gleich- gültig, von welcher Seite der Gläubiger das Gut bekommt. Jetzt liegt also kein Bedenken mehr vor, in diesem un- persönlichen oder relativen Sinne von einer Identität der Leistungen bei einer Mehrheit von Schuldnern zu reden; die persönliche Note, welche die Leistung bei ihrer Bewirkung durch den einzelnen Schuldner bekommen wird — mag der eine Schuldner die 1000 M. in bar leisten, der andere sie durch Aufrechnung tilgen, der eine zu früh, der andere

römischen Juristen. Wenn es in lost. (3, 16) pr. (cf. D. [45, 2] 4) heißt: Duo pluresve rei promittendi ita fiunt: „Maevi, V aureos dare spondes ? Sei, e o s d e m V aureos dare spondes ? “ respondeant singuli separatim „spondeo“. — Seins kann natürlich nicht im logischen Sinne versprechen, dieselben 5 aurei zu leisten wie Maevius. Reichel S. 33 Anm. 2. — Daß im übrigen der Aus- druck „relative Identität" nicht korrekt, sondern eine contradictio in adiecto ist, hebt zutreffend Siegwart, Logik 1, 152 hervor. In Wahrheit handelt es sich aber auch hier nicht um eine derarttge identitas partialis, sondern um eine identitas partium, indem aus dem weiteren Begriffe der Leistung nur das objekttve Element des Leistungsgegenstandes herausgenommen wird. 1) § 267 BGB.

56 Fritz Klingmüller, zu spät leisten — beeinflußt den objektiven Begriff der Leistung nicht. Nun lassen sich die Bestandteile des Leistungsbegriffes noch genauer auseinanderhalten: man kann von dem Leistungsinhalte den besonderen Leistungsgegenstand unter- scheiden; dann ist unter dem letzteren die vom Schuldner zu leistende Sache, bzw. das Resultat der Handlung oder Unterlassung zu Verstehens. Auf welchen.von beiden Be- standteilen sich das Erfordernis der Identität bei den Ge- samffchulden zu beziehen habe, kann nach den vorgehenden Erörterungen nicht mehr zweifelhaft sein. Bereits oben S. 47 wurde darauf hingewiesen, wie sehr die Einzelschuld- verhältnisse inhaltlich voneinander abweichen können: die Voraussetzungen für deren Gültigkeit können verschieden sein, ebenso die Modalitäten der Leistung wie ihre Ausführung. Da also von der Identität des Leistungsinhaltes nicht die Rede sein kann, bleibt lediglich der Leistungsgegenstand übrig: das ist die „gemeinsame Spitze", in welche die einzelnen Gesamtschulden auslaufen müssen. Denn diese Identität des Leistungsgegenstandes ist allerdings dem Be- griffe und der Rechtsform des Gesamtschuldverhältnisses wesentlich; indem die einzelnen Schuldverhältnisse bezüglich des Leistungsgegenstandes — aber eben nur an dieser Stelle! — miteinander verbunden werden, ergibt sich durch die Mehrheit der verpflichteten Personen die beabsichtigte Sicherung des Gläubigers gegen die Nichterlangung des Leistungsgegenstandes 2). Jetzt ist also auch klargestellt, 1) Crome Bd. 2 § 144 Nr. 1; Windscheid Bd. 2 § 252; Last S. 9. Gegen Hartmann, Oblig. 62f., der von einem Gegenstände der Obligation gar nicht reden will, bemerkt Crome a. a. O. mit Recht, daß man sonst dem Sprachgebrauch des Lebens Gewalt antun würde. 2) Dernburg, Bürg. Recht Bd. 2 § 161 Nr. IV. 1.

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daß die Gesetzeswerte in § 421 BGB., wenn sie von „einer" Leistung und der „ganzen" Leistung reden, immer nur den betreffenden Leistungsgegenstand meinen. Nun scheint aber auch diese bisher festgestellte Iden- tität des Leistungsgegenstandes kein ausreichendes Binde- mittel zu sein, um mehrere Schuldverhältnisse zu dem Ober- begriffe eines Gesamtschuldverhültnisses zu vereinigen. In der Literatur herrscht gar kein Zweifel darüber, daß sich aus der bloßen Identität des Gegenstandes bei mehreren selb- ständigen Verpflichtungen keinerlei rechtliche Folgen ergeben. Vielmehr erklärt schon Savigny*) einmal beiläufig: „Auf dasselbe Haus oder Pferd können Ansprüche und Klagen so verschiedener Art vorhanden sein, daß diese Klagen gar keine Berührung miteinander haben." — Und wie sonst die Masse der Schuldverhältnisse mit selbständigem Beginne und Ende nebeneinander herlaufen, ohne daß irgendwelche Reflexwirkung von einem auf das andere stattfindet, so kann das auch hier geschehen trotz der Identität des Gegenstandes. Als Fälle werden in der Literatur besonders angegeben: die- selbe Sache wird von einem Verkäufer A mehrmals, an B und dann an 0, verkauft; oder dieselbe Sache wird von mehreren Verkäufern A und B — etwa durch verschiedene Stellvertreter — von C mehrmals gekauft1 2). Im ersten Falle berühren oder beeinflussen sich die Verpflichtungen der Käufer B und C wegen Zahlung des Kaufpreises nicht, ebensowenig wie im zweiten Falle die Verpflichtungen der Verkäufer A und B wegen Uebergabe des Kaufgegenstandes; wenn auch einer von den mehreren Verpflichteten leistet, so wird der andere dadurch nicht ohne weiteres frei, vielmehr bleiben beide Schuldverhältnisse in ihren rechtlichen Schicksalen

1) System Bd. 5 § 231 Anm. f. 2) Binder S. 5f.

Fritz Klingmüller,

Von Anfang bis zu Ende getrennt voneinander. Man kann sagen: die mehreren Schuldverhältnisse treffen nur ganz zufällig in demselben Leistungsgegenstande zusammen; da die mehreren Schuldner weder nach ihrer eigenen Absicht noch nach derjenigen des Gläubigers in irgendwelche Be- ziehung zueinander treten sollen, liegt auch für die Gesetz- gebung kein juristisch zureichender Grund vor, solche Be- ziehungen durch Normierung bestimmter Reflexwirkungen herzustellen. Wir kommen also zunächst zu einem negativen Ergebnisse: die Identität des Leistungsgegenstandes allein ist kein geeignetes Kennzeichen für die Existenz eines Ge- samtschuldverhältnisses. Es steht in Frage, ob das ver- bindende Element, welches zwischen den Einzelschuldverhält- nissen doch irgendwie vorhanden sein muß, in anderen Um- ständen gefunden werden kann. Diese Frage ist bejaht worden, und man hat die Identität des Schuldzweckes als das enffcheidende Kriterium für die Gemeinsamkeit der verbundenen Schuld- verhältnisse hingestellt *). Im allgemeinen wird hierbei auf die vielbeachteten Ausführungen Hartmanns über das Zweckmoment in dem Begriffe der Obligation zurückgegangen1 2). Hartmann hatte versucht, dieses Zweckmoment, d. h. den besonderen Zweck, der mit der Obligation verfolgt wird, als

1) Last S. 16f., 27f.; Binder S. 38f., 51 f.; Reichel S. 34 f. — Allerdings herrscht keinerlei Einigkeit darüber, was denn unter „Schuldzweck" zu verstehen sei. Nicht einmal die technische Bezeichnung wird festgehalten; so gebraucht Reichet prowisone — was wenig zur Klärung des Problems beiträgt — die Ausdrücke: Leistungszweck, Schuldzweck, Zweck der mehreren Gesamtschuldverhältnisse. — Eine genauere Begriffsbestimmung findet man nur bei Last; der entscheidende Punkt wird aber auch nicht klargelegt, worüber bald weiter im Text. 2) G. Hartmann, Die Obligation, bes. § 5.

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Jndividualisierungsmerkmal der Obligation zu verwerten; und wenn er sich auch von vornherein selbst den Einwand machte, daß das spezielle Zweckmoment etwas außerhalb des Begriffes eines Rechtsinstitutes Liegendes sei, suchte er es doch auf einem Umwege dem Begriffe der Obligation als immanenten Bestandteil einzuverleiben, indem er behauptete: der Zweck der Obligation, als zu erfüllender gedacht, ge- hört doch unumgänglich mit in den Rechtsbegriff derselben. Dieser Zweck, als zu erfüllender gedacht, ist aber — wie MitteisU festgestellt hat — nichts anderes als dasjenige, was man gemeiniglich den Inhalt oder den Gegenstand der Obligation oder wie sonst immer zu nennen pflegt. Ist dies aber so, dann müssen wir auf unsere Ausführungen über den Leistungsgegenstand zurückgehen und entfernen uns wieder von der Lösung der vorliegenden Frage. Hartmann begeht den Fehler, daß er das „Zweck- moment" der Obligation rein objektiv auffaßt; es erscheint mit der besonderen praktischen Aufgabe, die ein Rechts- institut erfüllen soll, als gleichbedeutend. Wir sagten oben2): auch die Schuldverhältnisse sind nur Mittel zum Zweck; sie sollen die gewünschte Veränderung in den Beziehungen des Gläubigers zur Sachgüterwelt herbeiführen. Dieser Wunsch ist in der Seele des Gläubigers das Motiv zum Abschlüsse der Obligation; er wählt dieses Mittel, um seine bestimmten wirtschaftlichen oder idealen Zwecke zu verwirk- lichen. Man kann also von den Zwecken der Obligation in ganz natürlicher und auch juristisch verwertbarer Weise reden, wenn man diese Zwecke menschlich-subjektiv auffaßt: auch hier handelt der Mensch, der Gläubiger beim Abschlüsse der Obligation, nur, um etwas zu erreichen, einen bestimmten

1) Jndivid. 10. 2) S. 51.

Fritz Klingmüller,

vorgestellten Zweck zu verwirklichen; und der Schuldner ist durch Uebernahme der Verpflichtung bereit, dem Gläubiger die Erreichung des Zweckes zu ermöglichen. Der Erkenntnis- grund für die Zwecke einer Obligation ist also lediglich in dem die Obligation begründenden Parteiwillen zu suchen; diese haben ihre wahre Quelle nicht in der Obligation selbst, sondern in dem animus contrahentium1 2 3). Diese subjektive Auffassung des Obligationszweckes ist in der neuesten Literatur genauer verfolgt worden, ohne daß man jedoch zu den hier notwendigen Unterscheidungen gelangte. Last?) nimmt den von Savigny u. a. ge- brauchten Ausdruck „jurisüscher Zweck" wieder auf und sucht ihn genauer, aber recht umständlich, zu definieren: Der juristische Zweck des vermögensrechtlichen Anspruchs ist bald der wirtschaftliche Erfolg, dem der Anspruch dient, bald und in der Regel dessen Vorstufe, nämlich die Gewährung der Mittel zur Erreichung des wirtschaftlichen Erfolges, beides jedoch nur insofern, als der wirtschaft- liche Erfolg oder dessen Vorstufe ein Element des Anspruchs- begriffes bildet. Deutlicher wird diese Definition nur durch den Hinweis darauf, daß man den juristischen Zweck in diesem Sinne auch den Rechtsgrund des Anspruchs, seine cau8a zu nennen pflegt; und schließlich weist Last zutreffend darauf hin, daß der Anspruch, soweit er auf Privatdisposition beruht, auch etwas Subjektives habe: es sei dies der psychische Reflex im Bewußtsein des Dis- ponierenden, der Bestimmungsgrund der Disposition. Mehr von dem Standpunkte des Schuldners aus be- trachtet Guhl») die psychologischen Verhältnisse, wenn er 1) So Mitteis a. a. O. 14 nach dem Vorgänge von Arndts und Windscheid. 2) S. 16 f., 27/28. 3) S. 44 ff.

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bemerkt, daß in jedem Falle die Schuldpflicht des Schuldners „materiell motiviert" sei: der Schuldner hat die 1000, welche er zurückzahlen soll, früher als Darlehen wirklich erhalten; als Verkäufer hat er Anspruch auf den Kaufpreis, als Erd- arbeiter Anspruch auf den Lohn; der Verpflichtung des Schuldners entspricht also regelmäßig ein Aequivalent, eine Vorleistung oder Gegenleistung. Diese materielle Moti- vierung sei daher von der Leistungspflicht des Schuldners untrennbar und gebe für diese das allein brauchbare Jndivi- dualisierungsmerkmal ab. Alle diese Formulierungen verwerten nicht genügend die Unterscheidungen, welche in der Literatur über das sog. 6au8Ä-Problem bereits gemacht worden sind *). Nach den umfassenden Vorarbeiten der letzten gemeinrechtlichen Lite- ratur im 19. Jahrhundert erschien der juristisch verwertbare Begriff der causa als ein psychologischer Vorgang in der Seele des handelnden Subjekts, als die Vorstellung eines Zweckes, als Motiv. Ein Motiv ist aber als eine „psychologische Notwendigkeit" bei der Eingehung eines jeden Schuldverhältniffes vorhanden: ich kaufe Kleider, um mich gegen Külte zu schützen, um dem Händler ein Ver- dienst zuzuwenden, um geschäftliche Beziehungen anzu- knüpfen usw. Aber alle diese — für die Partei vielleicht sehr erheblichen — Zwecke werden grundsätzlich von der Rechtsordnung nicht beachtet; denn wenn sich auch diese Zwecke im konkreten Falle nicht verwirklichen, so wird das Geschäft dadurch in keiner Weise berührt. Die Sicherheit des Verkehrs verlangt, daß nicht jeder vorgestellte Zweck beachtet wird, sondern nur der auf den rechtlichen Erfolg 1) Vgl. bes. Jung, Bereicherungsansprüche, dazu Kling- müller in KrVJSchr. 1904, S. 527f.; Klingmüller, Begriff des Rechtsgrundes, bes. §§ 1—10; derselbe, Schuldversprechen und Schuldanerkennung § 1; Brütt, Abstrakte Forderung, Glu. 2.

Fritz Klingmüller,

des Aktes sich beziehende, der Rechtszweck, der sich z. B. beim Käufer erschöpft in der Erlangung des Anspruchs auf Uebereignung der Kaufsache. Dieser rechtlich erhebliche Zweck ist der Begriff der rechtsgeschäftlichen 6au8ar). Auch nach den Ausführungen Jungs ist der obligatorische Zweck immer ein rechtlicher (Gegensatz: tatsächlicher), d. h. es handelt sich um eine nach den Grundsätzen der betreffenden Rechts- ordnung als direkte Rechtsfolge der Leistung mög- liche Wirkung. Dieser Begriff des rechtlichen oder speziell obligatorischen Zwecks ist nun für die Jdentitätsfrage bei den Gesamt- schulden von entscheidendem Werte: er ist das bisher ge- suchte verbindende Element, welches die Einzelschuldverhält- nisse zu einem Gesamtschuldverhältnis vereinigt. Die Jden- ütät des Leistungsgegenstandes allein vermochte — wie wir oben1 2) sahen — diese Verbindung nicht herzustellen; es handelt sich vielmehr darum, im Einzelfalle festzustellen: welcher obligatorische Zweck soll durch die Leistung des Gegenstandes verwirklicht, in welcher Weise soll „auf die relativen Be- ziehungen zum Empfänger eingewirkt"3) werden? Diese Feststellung ist im konkreten Falle ohne weiteres gegeben: schulden X und Y dem Gläubiger A ein Darlehen oder einen Kaufpreis von 1000 M. als Gesamtschuldner, so sind sich sämtliche Beteiligte, der Gläubiger wie die Schuldner, der gemeinschaftlichen obligatorischen causa bewußt. Der Gläubiger hat irgendwie einmal erklärt, daß er die 1000 M. nur einmal gezahlt erhalten wolle, gleichgültig. wer das Geld zahlt; die Schuldner haben ihre Verpflichtung ausdrücklich „einer für alle", „samt und

1) Klingmüller, Schuldversprechen 3f., und ZHR. 58,155. 2) S. 57/8. 3) So Jung a. a. O. 68.

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sonders", „solidarisch" übernommen. Während in den oben *) angegebenen Fällen des mehrfachen Kaufs oder Verkaufs derselben Sache die mehreren Schuldner nur durch die zu- fällige Identität des Leistungsgegenstandes sich berührten, im übrigen aber keinerlei Beziehung zueinander oder Kenntnis voneinander zu haben brauchten, und eventuell auch gar nicht haben wollten, stehen hier die Gesamtschuldner in einer subjektiven Zweckgemeinschaft zueinander: der eine weiß von der Mithaftung des anderen, wie auch von der Einwirkung, welche die Leistung des geschuldeten Gegen- standes auf die Beziehungen zum Gläubiger ausüben wird: durch einmalige Leistung dieses Gegenstandes wird der be- stimmte obligatorische Zweck erreicht, die Beziehung zum Gläubiger erledigt, und somit das ganze Schuldverhältnis aufgehoben werden. So steht es bei den gewillkürten Gesamtschulden, nicht wesentlich anders ist es bei den gesetzlichen Gesamtschulden. In zahlreichen Fällen1 2) macht das Bürgerliche Gesetzbuch von der Möglichkeit Gebrauch, mehreren Personen von Rechts wegen eine gesamtschuldnerische Haftung aufzuerlegen. Ist der betreffende Tatbestand, z. B. gemeinschaftliches Delikt, eingetreten, so wird den Delinquenten zugleich mit der Schadensersatzverpflichtung die subjektive Zweckgemeinschaft auferlegt; sie werden zu dieser Zweckgemeinschast hier zwangs- mäßig vereinigt, die sie sonst bei den gewillkürten Gesamt- schulden nur kraft ihres freien Willens eingehen können. Wenn auch in diesen Fällen bei den Gesamtschuldnern das Bewußtsein von ihrer gegenseitigen Existenz und ihrer ge- meinschaftlichen Haftung manchmal nicht vorhanden sein wird und auch nicht vorhanden zu sein braucht, so fallen damit 1) S. 57. 2) §§ 4211, 58, 431, 774II, 830, 840, 1833, 2219II u. a.

Fritz Klingmüller,

die mehreren Schuldverhältnisse nicht als völlig beziehungs- lose Rechtsgestaltungen auseinander, sondern die Identität der subjektiven causa ist auch hier gegeben: allen einzelnen Schuldverhältnissen ist doch der gleiche Richtungspunkt von vornherein nach demselben Schuldzweck gegeben; durch ein- malige Leistung wird in jedem Falle dieser Zweck erreicht. Es soll also nach dem Willen des Gesetzes die Mehrheit von Schuldnern bei den gesetzlichen Gesamtschulden nach denselben Bestimmungen behandelt werden wie bei den ge- willkürten Gesamtschulden. Auf Grund der vorstehenden Erörterungen ergibt sich folgende Begriffsbestimmung: das Gesamtschuldverhältnis ist eine Mehrheit von Schuldverhältnissen, welche sowohl durch die Identität des Leistungsgegenstandes wie auch durch die Identität des obligatorischen Zweckes (der sub- jektiven causa) miteinander verbunden sind. § 4. Begriff des unechten Gesamtschuldverhältniffes. Auf Grund der Begrisssfeststellung, die wir im vorigen Paragraphen vorgenommen haben, steht nunmehr die Frage zur Entscheidung, wie sich die im § 2 zusammengestellten Fülle der sog. „unechten Gesamtschulden" zu dem Begriffe des echten Gesamtschuldverhältnisses verhalten, ob sie von diesem mitumfaßt werden, oder ob noch eine besondere Begriffsbildung notwendig werden sollte. Diese Notwendig- keit wird mehrfach bestritten. Dernburg*) will die Fälle der unechten Solidarität dem allgemeinen Begriffe des Ge- samtschuldverhältnisses unterordnen, muß aber bald zugeben, daß sie doch besonderer Behandlung zu unterwerfen, und insbesondere auf sie die ZK 422, 423, 424, 426 (also die

1) Bürg. Recht Bd. 2 § 161 Nr. V.

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meisten des Gesetzbuchs!) nicht anzuwenden seien. Nicht anders ergeht es Reichels, der zunächst die Auffassung ver- tritt, daß das Bürgerliche Gesetzbuch den Unterschied zwischen echter und unechter Solidarität nicht kenne, daß auch das sog. unechte Solidarschuldverhältnis ein (wirkliches) Gesamtschuld- verhältnis im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuchs sei, und daß alle Vorschriften der §§ 421 ff. ohne Einschränkung auch für den Fall der sog. unechten Gesamtschuldnerschaft zuträfen. Aber auch Reichel muß sich schließlich zu dem Zugeständnis bequemen, daß innerhalb des gemeinsamen Rahmens der Gesamtschuldnerschaft das heterogene (---- un- echte) Gesamtschuldverhältnis gegenüber dem homogenen (= echten) „gewisse Verschiedenheiten" aufweist. Auf diesem Wege ist jedoch nicht vorwärtszukommen: es ist unnötige Gedankenarbeit und daher ein methodo- logischer Fehler, Tatbestände unter einen Rechtsbegriff zu subsumieren, auf welche doch die größere Zahl der ein- schlägigen Gesetzesbestimmungen keine Anwendung finden kann. „Ein Korrealitütsbegriff, der bald diese, bald nur jene Rechtssätze mit sich bringen würde, wäre so gut wie keiner"1 2 3). Wir gelangten am Ende des § 2 zu einem vorläufigen Ergebnisse b): bei den unechten Gesamtschulden vereinigen sich, wie bei den echten, in der Hund eines Gläubigers mehrere Forderungen gegen verschiedene Schuldner; auch handelt es sich um Leistungen, die ihrer Natur nach oder nach dem Willen des Gläubigers nur einmal zu realisieren sind; aber die mehreren Schuldner treffen ganz zufällig, absichts- und beziehungslos in diesem Verhältnis zusammen. — Alle er- wähnten Fälle zeigten jedenfalls das gemeinsame Merkmal, 1) a. a. O. S. 49 ff., 56. 2) Mittels, Individualisierung 106. 3) Vgl. oben S. 42. LXIV. 2. F. XXVIII.

Fritz Klingmüller,

daß die mehreren Schuldverhältnisse auf denselben Leistungs- gegenstand gehen, mögen diese aus verschiedenen Rechts- geschäften oder verschiedenen Delikten entstanden sein. Immer ist es eadem res, welche geleistet werden soll, sei es daß die Verpflichtung der mehreren Schuldner auf Leistung derselben Spezies geht, wie z. B. bei mehrfachem Leih- vertrag, Verwahrungsvertrag *), oder sei es, daß es sich um sonstige spezialisierte Verpflichtungen handelt, wie bei mehrfachem Dienstvertrag und Garantievertrag, mehrfacher Geschäftsbesorgung, mehrfacher Unterhalts- und Ersatzver- pflichtung 1 2). Das gemeinsame Merkmal, welches diese mehreren selbständigen Schuldverpflichtungen verbindet, ist die Iden- tität des Leistungsgegenstandes; diese Identität war — wie im vorigen Paragraphen erörtert — auch bei den echten Gesamtschulden vorhanden, so daß sie als Unterscheidungs- merkmal für diese besonderen Fülle nicht in Frage kommen kann. Aber die Identität des Leistungsgegenstandes allein macht noch nicht das Wesen des echten Gesamtschuldverhält- nisses aus, sondern wir sahen, daß noch die Identität des obligatorischen Zweckes hinzutreten muß, welche die mehreren Schuldner zu einer subjektiven Zweckgemeinschaft verbindet. 1) Vgl. die Fälle in § 2 Nr. I, 1, 2, 5: Rückgabe oder Uebergabe des bestimmten Fuhrwerks, der alten Handschrift, des bestimmten Pferdes. 2) Vgl. die Fälle in § 2 Nr. I, 3, 4, 6, 7; II, III, I V. Alle diese Leistungen sollen nach der Natur der Sache oder dem Willen des Gläubigers nur einmal gemacht werden: der vom Bruder und Oheim des kleinen X bestellte Coiffeur soll nur einmal den Lohn für das Haarschneiden, das doch nur einmal vor sich gehen kann, erhalten; die Forderung des A gegen B kann von den Jnkassomandataren nur einmal eingezogen werden; der Schaden soll nur einmal entgolten, der Unterhalt nur einmal ersetzt werden usw.

Unechte Gesamtschuldverhältnisse.

Wenn nun die unechten Gesamtschulden „rein zufällige, völlig beziehungslose Konkurrenzverhältnisse"A) sind, so ist von vornherein klar, daß bei jenem Beziehungsverhältnis, welches die regelmäßig voneinander wissenden Schuldner eben zu Gesamtschuldnern macht, der entscheidende Gegensatz zwischen echten und unechten Gesamtschulden liegen muß. Auf diesen ausschlaggebenden Punkt hatte bereits Mitteis2) aufmerksam gemacht, um so die Verschieden- heiten, welche zwischen den einzelnen Arten der Gesamt- schuldverhältnisse nach deren Zweck und Bau obwalten, auf- zuklären. Er wählte zur Illustrierung des Unterschiedes zwischen passiver Korrealität und Solidarität folgende Fälle: A und B nehmen von C zusammen und gleichzeitig ein Dar- lehen auf mit der Zusage ungeteilter Haftung; die Versiche- rungsgesellschaften A und B versichern den C für denselben Schaden, voneinander nicht wissend, zu verschiedenen Zeit- punkten. „Scheint es dort ein und dieselbe Verbindlichkeit zu sein, welche von Zweien mit vereinten Kräften getragen wird, so haben wir hier zwei Schulden und zwei Schuldner, welche voneinander nichts wissen wollen, vielleicht auch sollen. Ist es dort die lebendige Kraft der Gemeinsamkeit und der Assoziaüon, welche das ganze Verhältnis zu be- herrschen scheint, so liegt hier ein zufälliger Parallelismus der Verpflichtungen vor, der, wie jeder einsieht, auf ihren Bestand keinen Einfluß nehmen kann. Erscheinen dort die Verpflichtungen wie zu einer einzigen von vornherein ver- bunden und verschlungen, so laufen sie hier ohne Berührung nebeneinander her, ihrem gemeinsamen Endpunkte entgegen." — Gegen Ende seiner Erörterung kommt Mitteis auf diese grundlegenden Unterschiede nochmals zurück und er- 1) Mitteis in GrünhutsZ. 14, 477. 2) a. a. O., bes. S. 421, 476/7.

Fritz Klingmüller,

klärt es nicht für rötlich, alle passiven Solidarschuldverhältnisse als eine durchans homogene Masse hinzustellen; man müsse dieselben vielmehr nach Ursprung und Zweck in verschiedene Gruppen sondern. Als „Solidarobligationen im engeren Sinne" wären nur die rein zufälligen, völlig beziehungs- losen Konkurrenzverhältnisse zu bezeichnen, z. B. mehrfache Versicherung, getrenntes Konstitut, mehrfaches Mandat usf. Diese Fälle werden noch jetzt als - Schulbeispiele für unechte Gesamtschulden angeführt, und so zeigt es sich, daß auch der Ausgang der gemeinrechtlichen Ent- wicklung nach Ueberwindung des Keller-Ribbentrop- schen Dualismus nicht zu einem einheitlichen, alle Arten und Abarten von Gesamtschulden umfassenden Begriffe ge- langen konnte. Wenn aber schließlich Mitteis meint, daß die von ihm hervorgehobene Unterscheidung „natürlich nur zu systematischen und Lehrzwecken zu dienen hätte", so ist das unrichtig, vielmehr wird sich aus dem Folgenden die praktische Anwendung dieser Unterscheidung ergeben, nament- lich in Rücksicht auf die Frage, ob und in welchem Umfange die 421 ff. BGB. auf die Fälle von unechten Gesamt- schuldverhältnissen angewendet werden können. Zunächst aber handelt es sich darum, den Gegensatz zwischen echten und unechten Gesamtschulden genauer zu fassen und auf seinen Ursprung zurückzuführen. Mehrfach geschieht dies in der Weise, daß gesagt wird: die echten Gesamtschulden entspringen aus einem e i n- heitlichen Entstehungsgrunde, die unechten aus ver- schiedenen Entstehungsgründen1). Hierbei wird aber 1) So Crome Bd. 2 S. 375/6, welcher von Verschiedenheit der „Titel" (— Erwerbsgrund, causa) spricht. — Reichel S. 49 und 58 gelangt zu der Unterscheidung von homogenen (gleich- gründigen) und heterogenen (ungleichgründigen) Gesamtschuldver-

Unechte Gesamtschuldverhältnisse.

der Begriff des Entstehungsgrundes oder der eausa — wie auf anderen Gebieten des Rechtssystems — nicht mit der erforderlichen Präzision angewendet. Oert- mann erklärt bald darauf a. a. O.: doch dürfe man an diese Einheit des Entstehungsgrundes nicht „zu strenge An- forderungen" stellen; eine „formelle" Verschiedenheit der Enfftehungsgeschäfte stehe einem wahren Gesamtschuldver- hältniffe nicht im Wege, wenn sie nur „materiell" auf dem- selben „Schuldgrunde" beruhen. In ähnlicher Weise will Guhl*) unter Entstehungsgrund bei den Gesamtschulden weniger das „formell begründende Rechtsgeschäft" verstehen als vielmehr den „materiellen Schuldgrund". Sagt man, daß die in einem Gesamtschuldverhältnis verbundenen Schuld- verpflichtungen einen einheitlichen Entstehungsgrund habe« und haben müssen, so kann darunter nur die eausa oder der Rechtsgrund im objektiven Sinnes verstanden werden: die Schuldner A und B haben sich in demselben Darlehens- geschäft zur Rückzahlung, die Käufer A und B in demselben Kaufgeschäft zur Zahlung der betreffenden Summe solidarisch verpflichtet. Die sinnlich wahrnehmbare Tatsache des mutuum oder der emtio venditio ist der objektive Grund für die eintretende Rechtsfolge, nämlich die Bindung der mehreren Schuldner, ihre Gesamthaftung: Anwendung des logischen Gesetzes von Grund nnd Folge. hältnissen. — Oertmann, Komm., Borbem. zu § 420 Nr. 5e«: die Abgrenzung der unechten Solidarität vom Gesamtschuldver- hältnis beruht auf der mangelnden Einheit des Entstehungs- grundes der verschiedenen Verpflichtungen. — Diese Anschauungs- weise ist zurückzuführen auf die Lehre der römischen Juristen von der unita» actus bei der Entstehung des Korrealverbandes; hieraus haben die Neueren eine Einheit der eausa gemacht, vgl. Mitteis, Jndivid. 104. 1) S. 177 f., 185. 2) Klingmüller, Rechtsgrund § 2.

Fritz Klingmüller,

Verlangt man in diesem objektiven Sinne bei den Ge- samtschulden Einheitlichkeit des Entstehungsgrundes, so trägt man in den Begriff des Gesamtschuldverhältnisses ein Er- fordernis hinein, von welchem der § 421 BGB. nichts er- wähnt, welches ferner den praktischen Zwecken des Rechts- institutes nicht gerecht wird. Daher haben von jeher Dern- burg*) und Enneccerus?) die Auffassung verteidigt, daß ein einheitlicher Entstehungsgrund keine notwendige Voraus- setzung für die Existenz eines Gesamtschuldverhältnisses bilde. Es ist auch nicht einzusehen, warum in folgenden Fällen keine wahren Gesamtschuldverhältniffe entstehen, die §§ 422 ff., insbesondere die Vorschriften über den Regreß des zahlenden Schuldners keine Anwendung finden sollten: A schuldet dem X 1000 M. aus Delikt, B übernimmt darauf neben ihm die Haftung für den Schaden vertragsmäßig; A schuldet seit heute dem X 1000 M. als Kaufpreis, B verspricht nach 3 Tagen dieselben 1000 M. in einem abstrakten Schuld- scheine. Ein ähnlicher Fall hat dem Reichsgericht8) zur Entscheidung Vorgelegen. Klägerin hatte eine Kaufpreis- forderung von 7000 M. gegen den Bauunternehmer H.; der Beklagte hatte durch ein abstraktes Schuldversprechen (§ 780 BGB.) der Klägerin die gleiche Summe mit Rücksicht auf die Kaufpreisforderung derart versprochen, daß die Klägerin

1) Bürg. Recht Bd. 2 § 161 V. 2) Bürg. Recht Bd. 1 § 232 S. 568. - Auch das Reichs- gericht berührt diese Frage in Bd. 61 S. 61 und meint, es ließe sich die Annahme rechtfertigen, daß es nach dem Rechte des Bürger- lichen Gesetzbuchs für das Bestehen der Gesamtschuld auf Identität des Rechtsgrundes der Obligation (saäera causa in diesem Sinne) überhaupt nicht ankomme. Da aber das Reichsgericht in dem betreffenden Falle ein wahres Gesamtschuldverhältnis annimmt, läßt es — wie öfters — die Frage „dahingestellt bleiben". 3) Bd. 67 S. 128 f.

Unechte Gesamtschuldverhältnisse.

das Geld nur einmal, sei es vom Käufer H. oder von ihm, dem Beklagten, erhalten sollte. Der II. Zivilsenat kommt zu folgendem Ergebnis: die Verpflichtung des H. und diejenige des Beklagten beruhen auf verschiedenen, recht- lich voneinander völlig unabhängigen Schuldgründen, näm- lich die Verpflichtung des H. auf dem Kaufverträge, die- jenige des Beklagten auf dem abstrakten Schuldversprechen; trotz dem zwischen beiden Schuldverhältnissen hinsichtlich ihres Zweckes und der Einheit des Leistungs- gegenstandes vorhandenen Zusammenhänge bestehe doch bezüglich des „materiellen Schuldgrundes" der einen und der anderen Obligation zwischen H. und dem Beklagten keine Gemeinschaft, wie sie für die Anwendung der §§ 421, 426 BGB. erforderlich sei. Der Gerichtshof verneint also vor allem — und das ist von besonderer praktischer Wichtig- keit — die Möglichkeit des Regresses von seiten des Be- klagten gegen H. Der I. Zivilsenat kommt Bd. 70 S. 409/10 in traus- itu auf diese Entscheidung zu sprecheu und scheint eine andere Auffassung zu vertreten. Ob jener Entscheidung zu- gestimmt werden dürfe, könne zweifelhaft sein; es lasse sich gellend machen, daß die Zwecke, derentwegen beim Vertrags- schlusse des Dritten von der eausa abstrahiert wurde, mit den inneren Beziehungen der Schuldner untereinander nichts zu tun haben. Das Gemeinschaftsverhältnis, das den gesetzgeberischen Grund für die Ausgleichsvorschriften des § 426 bilde, dürfte aber auch dann bestehen, wenn der eine der Schuldner sich durch abstrakten Vertrag verpflichtet habe. Doch auch hier läßt schließlich der Gerichtshof die Frage offen: es brauche hierauf nicht näher eingegangen zu werden *).

1) Etwas bestimmter schon RG. 77, 323.

Fritz Klingmüller,

Die vom I. Zivilsenat etwas zaghaft vertretene Auf- fassung ist richtig, es fehlt aber die zutreffende Begründung. Die Verschiedenheit der Entstehungsgründe ist kein Hindernis für die Annahme eines Gesamtschuldverhältnisses und dem- gemäß für die Anwendung der §§ 421 ff. BGB. Werden zu einem Gesamtschuldverhältnis mehrere selbständige Einzel- schuldverhältnisse verflochten r), so ist nicht einzusehen, warum diese nicht auch aus verschiedenen carzsae entspringen können. Aber in jedem Falle muß die Identität des Leistungsgegenstandes und diejenige des Schuldzweckes vor- handen sein. Die erstere ist bei den erwähnten Fällen außer Zweifel; und auch die letztere ist gegeben. Wenn B dem X gegenüber die Haftung für den von A verschuldeten Schaden neben diesem übernimmt, so ist auf diese Weise die Koinzidenz der obligatorischen Zwecke für beide Verhält- nisse X -> A und X -> B hergestellt; B ist sich bewußt, welcher obligatorische Zweck durch die versprochene Leistung erfüllt, in welcher Weise auf die „relativen Beziehungen" zum Empfänger X eingewirkt werden soll; er ist sich be- wußt und ebenso der Gläubiger X, daß der von A an- gerichtete Schaden eventuell auch von ihm, dem B, ent- golten werden muß und so die Beziehung X -> A auf- gehoben werden kann. Nicht anders steht es, wenn ein Dritter nachträglich die auf einem kausalen Vertrage beruhende Schuld eines anderen durch abstrakten Vertrag verspricht. Die causae im objektiven Sinne fallen zeitlich und auch rechtlich aus- einander, aber die causae im subjektiven Sinne fallen zu- sammen, das Erfordernis ihrer Identität ist erfüllt. In der Regel wird diese Identität auch darin sich zeigen,

1) Vgl. oben S. 47.

Unechte Gesamtschuldverhältnisse.

daß sich die mehreren Schuldner des einheitlichen obli- gatorischen Zweckes, dem beide Schuldverpflichtungen, die kausale und die abstrakte, dienen sollen, nämlich der schließ- lichen Aufhebung der ersteren, bewußt sind; der erste Schuldner wird regelmäßig von der Verpflichtung des zweiten Schuldners wissen, ja sie in den meisten Fällen veranlaßt haben. Indessen unbedingt erforderlich ist dieses Bewußtsein beim ersten Schuldner nicht, stets aber beim zweiten Schuldner, welcher durch seine entsprechenden Erklärungen dem Gläu- biger gegenüber die Identität des Schuldzweckes herstellt. — Werden demnach zwei kausale Verpflichtungen — wie im ersten Falle — aufeinander gehäuft, so ergibt sich die sub- jektive Zweckgemeinschaft der Schuldner schon daraus, daß der zweite Schuldner in seiner Verpflichtungserklärung not- wendigerweise auf die schon bestehende Schuld des ersten Bezug nehmen und sich mit ihm für solidarisch haftbar er- klären muß; die Zweckgemeinschaft tritt also nach außen durch die Erklärungen der Beteiligten hervor. Wird einer kausalen Verpflichtung des A noch eine abstrakte des 8 in ickem zugefügt, so ist eine Bezugnahme auf die Schuld des A in der Erklärung des 8 ausgeschlossen, weil der von der causa. abstrahierende Vorgang eine derartige Bezug- nahme auf die causa nicht zuläßt. Aber wenn auch beim abstrakten Vertrage die causa (im subjektiven Sinne), der Verpflichtungsgrund, als unerheblich ausgeschieden ist, so ist sie doch psychologisch vorhanden *), d. h. 8 war sich der Identität des obligatorischen Zweckes bei der Abgabe der abstrakten Erklärung völlig bewußt. Das läßt sich aus 1) Klingmüller, Rechtsgrund § 7. Man sieht auch hier, wie notwendig eine Sonderung der verschiedenen Bedeutungen von causa und damit der hier zu verwendenden Begriffe ist. Schloßmann, Stellvertretung 2, 444 Anm. 3.

Fritz Klingmüller,

den Verhandlungen zwischen B und dem Gläubiger oder den sonstigen Beziehungen dieser beiden Personen irgendwie feststellen. Alle hier behandelten Fälle erfüllen demnach die im vorigen Paragraphen aufgestellten wesentlichen Erfordernisse für ein Gesamtschuldverhältnis: Identität der Leistung und des Schuldzweckes. Die Verschiedenheit der Entstehungs- gründe, welche sich bei den einzelnen Schuldverhältnissen eventuell zeigt, ist unerheblich und kann daher anch kein ent- scheidendes Kriterium für den Unterschied zwischen echten und unechten Gesamtschulden abgeben. Wir können daher auch bei dem Ergebnis stehenbleiben, daß nur dann von unechten Gesamtschulden gesprochen werden kann, wenn trotz der Identität des Leistungsgegenstandes eine subjektive Zweck- gemeinschaft zwischen den Schuldnern nicht vorhanden ist. § 5. Anwendung der §§ 422 ff. BGB. Wenn wir es bisher als eine dogmatische Notwendig- keit erkannt haben, durch besondere Begriffsbildung die un- echten Gesamtschulden von den echten zu scheiden, so müssen nunmehr die praktischen Folgen aus dieser Abgrenzung ge- zogen werden. Es ist zu untersuchen, ob und inwieweit die §8 422—426 BGB. auch auf die Fälle der unechten Ge- samtschulden anzuwenden sind. I. § 422. Daß in 8 422 die Erfüllung und die Erfüllungs- surrogate der Leistung an Erfüllungs Statt, der Hinterlegung und Aufrechnung zu den objektiv wirkenden Befreiungstat- sachen gerechnet werden, entspricht dem Wesen und Zweck der echten Gesamffchuldverhältnisse: nach dem Willen der an dem Vertragsverhältnis Beteiligten oder nach dem Willen des Gesetzes soll der Gläubiger die von Mehreren geschuldete

Unechte Gesamtschuldverhältnisse.

Leistung nur einmal einbekommen; der die Gemeinschaft der Schuldner verbindende subjektive obligatorische Zweck ist durch einmalige Leistung — ganz gleich, von welcher Seite sie erfolgt — erreicht. Daher kann sich jetzt diese Gemein- schaft ohne Schaden für den Gläubiger auflösen, dessen Interesse voll befriedigt ist; die für die anderen Schuldner günstige Reflexwirkung ist gerechtfertigt und notwendig *). Bei den unechten Gesamtschulden muß man grundsätz- lich zu demselben Ergebnis gelangen. Wenn auch bei ihnen die jubjektive Zweckgemeinschaft der Schuldner fehlt, so handelt es sich doch immer um Leistungen, die ihrer Natur nach oder nach dem Willen des Gläubigers nur einmal zu reali- sieren sind. Wird also der Leistungspflicht von dem einen Schuldner genügt, so ist damit auch der andere befreit. Diese auch bei den unechten Gesamtschulden zu beobachtende Reflexwirkung wird verschiedenartig erklärt: entweder wird sie auf den Untergang der Obligation durch Zweckerreichung zurückgeführt, da durch die Leistung des einen Schuldners die Verbindlichkeit des anderen Schuldners zwecklos und gegenstandslos geworden sei; oder es wird die Befreiung des nicht leistenden Schuldners damit begründet, daß jetzt auf seiner Seite unverschuldete Unmöglichkeit der Erfüllung eingetreten sei1 2 3). Da sich nun die Sache — meint Guhl — zufolge ihrer Natürlichkeit ganz gewiß von selber regele, wenigstens in den Augen eines verständigen Richters, so sei eine besondere gesetzliche Bestimmung gar nicht not- wendig. Dem ist zuzustimmen. Liegt bei den unechten Gesamt- schulden eine — wenn auch nur zufällig begründete — 1) Vgl. oben S. 63. 2) Eisele a. a. O. S. 459, 480/1. 3) S. 186 f.

Fritz Klingmüller,

Identität des Leistungsgegenstandes vor, so kann dieser eben nur einmal in das Vermögen des Gläubigers übergeführt werden, so daß logischerweise alle Verbindlichkeiten, welche sich auf diesen einzigen Leistungsgegenstand beziehen, ge- tilgt sein müssen. Da die Identität des Leistungsgegen- standes bei den mehreren Gesamtschulden eine rein zu- fällige Erscheinung ist, so kann auch die hieraus sich er- gebende Gesamtwirkung für alle Verbindlichkeiten nur eine rein zufällige sein. Aus diesem Grunde erscheint es aber auch bedenklich, die nur für eine subjektive Zweckgemeinschaft der Schuldner zugeschnittene Bestimmung des § 422 auf eine zufällige Schuldnermehrheit anzuwenden. Diese Bedenken werden gerechtfertigt durch die Be- obachtung, daß die grundsätzlich angenommene Reflexwirkung der Erfüllung und der Erfüllungssurrogate nicht durchweg in allen Fällen von unechten Gesamtschulden festzustellen ist. Es kommen hier vornehmlich diejenigen Fälle in Betracht, in denen die Haftung des schuldhaften Mieters, Pächters, Ent- leihers, Verwahrers mit derjenigen des dritten Schädigers (Dieb, Sachbeschädiger usw.), allgemein die Haftung des Ver- tragsschuldners mit derjenigen des Deliktsschuldners kon- kurriert *). In diesen Fällen wird es erheblich, wer von den mehreren Schuldnern zuerst seine Verbindlichkeit erfüllt. Nennen wir den Eigentümer der Sache E, den Vertrags- schuldner V, den Deliktschuldner D, so ergibt sich folgendes Bild:

Ist die Sache, deren Mieter, Verwahrer oder Entleiher V war, physisch zugrunde gegangen z. B. durch Brand oder Schiffsunglück, oder ist der Besitz dem V entzogen worden,

1) Vgl. oben S. 41 unter HI.

Unechte Gesamtschuldverhältnisse.

so daß nun Unvermögen zur Erfüllung der Herausgabe- pflicht eingetreten ist, so hat jetzt E gegen V die betreffenden vertraglichen Ansprüche auf Rückgabe der Sache, bezw. auf Schadensersatz gemäß den §§ 280, 325, 556, 604, 697 BGB. Hat v den Untergang der Sache oder die Besitzentziehung verschuldet, so richten sich gegen v die Ansprüche des E wegen Verletzung des Eigentums oder des Besitzstandes, so der Herausgabeanspruch nach § 985 in Verbindung mit den unselbständigen Schadensersatzansprüchen nach §§ 989 ff., eventuell der Abholungsanspruch nach § 1005, der Anspruch aus früherem Besitz nach § 1007, schließlich die selbständigen Schadensersatzansprüche aus § 823. — Nun ist zu unter- scheiden : 1) E wendet sich zuerst an D; dieser befriedigt den Anspruch des E durch Rückgabe der Sache oder Geld- entschädigung. Dann ist der ordnungsmäßige Zustand in dem Vermögen des E wiederhergestellt, die nachteilige Dif- ferenz ausgeglichen. Hieraus folgt, daß durch die Leistung des v alle Ansprüche des E gegen V gegenstandslos ge- worden sind; V wird in jedem Falle frei. Was dieser dem E auf Grund des Vertragsverhältnisses leisten sollte oder könnte, ist von dritter Seite in das Vermögen des E ge- langt; die Obligation E gegen V ist durch Zweckerreichung untergegangen J). Es handelte sich zwar um mehrere von- einander unabhängige Rechtsbeziehungen, aber die aus ihnen sich ergebenden Verpflichtungen konzentrierten sich auf einen Leistungsgegenstand, der seiner Natur nach und entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen nur einmal geleistet werden sollte. 2) E wendet sich zuerst an V, dieser befriedigt den Anspruch des E durch Rückgabe der Sache oder Schadens- 1) Oertmann, Vorteilsausgleichung 293 sub «.

Fritz Klingmüller,

ersatz. Dann müßte vom rechtslogischen Standpunkte aus zunächst dasselbe wie unter 1) gesagt werden: denn auch hier hat E, was er auf Grund seines Eigentums oder früheren Besitzes von v fordern könnte, von dritter Seite erhalten; sein subjektives Interesse ist voll befriedigt. Mit dieser Entscheidung kann aber die Angelegenheit nicht ab- geschlossen sein, weil diese lediglich vom Standpunkte des E gerecht erscheinende Entscheidung sowohl die Interessen des V wie auch das allgemeine Billigkeitsgefühl verletzt. Wenn jetzt D durch die Leistung des V endgültig frei werden würde, so hätte der letztere den ersteren von den Folgen des Delikts befreit, ohne seinerseits irgendwelche Ansprüche gegen v geltend machen zu können. „So gröb- lich auch die Pflichtverletzung eines solchen Schuldners (des V) war — er hat doch immerhin nur die Möglichkeit oder entfernte Ursache des eintretenden Schadens gesetzt, nicht diesen durch rechtswidriges Verhalten unmittelbar hervor- gerufen" 1). Derjenige also, welcher unmittelbar und haupt- sächlich den entstandenen Schaden verursacht hat, ginge frei aus, und die Last der Ausgleichung hätte letzten Endes der weniger Schuldige zu tragen. Dieses Ergebnis, zu dem wir durch die unbedingte An- wendung des § 422 gelangen müßten, ist nach jeder Richtung hin unbefriedigend; eine Korrektur „contra tenorem rationis“ zugunsten der Billigkeit wird auch hier erforderlich. Diesen Erwägungen hatte schon Justinian zum Teil in 0. (6, 2) 22, 1 u. 2 nachgegeben; ihnen kommt § 255 BGB. entgegen: in unseren Fällen ist der V nicht unbedingt zum Ersätze des Schadens verpflichtet, sondern nur „gegen Abtretung der Ansprüche, die dem Ersatzberechtigten (E) auf Grund des

1) Oertmann a. a. O. 292.

Unechte Gesamtschuldverhältnisse.

Eigentums an der Sache oder auf Grund des Rechts gegen Dritte (D) zustehen". — Es sollen also, auch wenn V an E leistet, die Ansprüche des E gegen den D bestehen bleiben; denn sie sollen ja noch Gegenstand des Abtretungsaktes sein, den E dem V gegenüber vorzunehmen hat. Hiermit ist aber die befreiende Gesamtwirkung der Erfüllung, welche als Grundsatz auch für die unechten Gesamtschuldverhältnisfe aufgestellt werden konnte, ausnahmsweise verneint; die Er- füllungstatsache in dem Verhältnis zwischen E und V zeigt keine Reflexwirkung auf das Verhältnis zwischen E und D. Diese Ausnahme bewegt sich also in der Richtung einer völligen Selbständigkeit der Einzelschuldverhältnisse. Wenn nun V auf Grund des § 255 den Gegen- anspruch auf Abtretung geltend macht, und der Abtretungsakt zwischen E und V vorgenommen wirdx), so bezieht sich dieser Akt auf diejenigen Ansprüche, die auf Grund des Verlustes der Sache oder des Rechts gegen v zustehen, also auf die oben erwähnten Eigentums- und Besitzansprüche. Es sind dies entweder dingliche Ansprüche, so aus §§ 985 f., 1005, 1007, oder auch obligatorische, so besonders die selb- ständigen Schadensersatzansprüche aus § 823; denn auch das sind Ansprüche „auf Grund des Eigentums an der Sache", und zwar unmittelbar aus dem Eigentumsrechte fließende, falls ein materieller Schaden entstanden tft1 2).

1) Dieser ist erforderlich, da entgegen dem Entw. I § 223 dem Ersatzpflichtigen nicht durch cessio legis, sondern nur durch Anspruch auf Abtretung geholfen wird; Prot. 1, 301. 2) Nicht bloß mittelbare „unter Hinzutreten einer Verletzung des Eigentumsrechtes", wie Oertmann, Kommentar Nr. 5 zu § 255 will. Auch der Anspruch aus § 985 ist doch als unmittel- barer dem Eigentümer wegen Verletzung seines Rechts gegeben; § 823 fordert nur als weitere Voraussetzung noch die Entstehung eines Schadens.

Fritz Klingmüller,

Welcher Anspruch oder welche Ansprüche von den mehreren in der Person des E vereinigten dem V abgetreten werden sollen, wird sich nach dem Verlangen des V und dem hieraus sich ergebenden Konsens zwischen E und V richten müssen. Werden dem V obligatorische Ersatzansprüche abgetreten, so gehen sie völlig auf den V über gemäß § 398 BGB. Das- selbe ist von den dinglichen Ansprüchen zu sagen, aber eben nur von den Ansprüchen, so daß das Recht selbst bei dem E verbleibt; das ergibt sich aus dem Wortlaute des § 255 und der auch hier vorzunehmenden Unterscheidung von Recht und Anspruch. Doch können Zweifel entstehen, wenn Gegen- stand der Abtretung zwischen E und V der sich auf eine bewegliche Sache beziehende Herausgabeanspruch ist; denn dann ist ja gemäß § 931 BGB. ohne Uebergabeakt Uebergang des Eigentumsrechts selbst auf den Zessionär möglich. Diese Möglichkeit des Eigentumsüberganges wird nun merk- würdigerweise von den meisten, welche sich in der Literatur hierüber äußern, als vollendete Tatsache in jedem Falle an- genommen i). Hierbei wird übersehen, daß natürlich auch in diesem Falle des Eigentumsüberganges durch Uebergabe- ersatz eine Einigung zwischen den Beteiligten über den Eigen- tumsübergang erforderlich ifl1 2). Diese Einigung kann im einzelnen Falle vorhanden sein; aber ebenso kann sich natür- lich V mit der Abtretung des bloßen Anspruchs begnügen, und er wird sich auch häufig damit begnügen müssen, weil E Gründe haben kann, welche gegen einen Uebergang des

1) Cosack 8 91 Nr. 9; Dernburg Bd. 2§34IIc; Planck Nr. 3 zu §255; H. A. Fischer, Schaden 255; Kipp bei Wind- scheid Bd. 2 S. 72; F. Schulz, Rückgriff 118. 2) So vor allem Schollmeyer Nr. 3 zu § 255, an- schließend Oertmann, Borteilsausgleichung 300f. und Komm. Nr. 3 zu § 255. - Bgl. auch M. Wolfs, Sachenrecht 8 67 Nr. II.

Unechte Gesamtschuldverhältnisse.

Eigentums auf V sprechen *). Das wird überhaupt als Regelfall anzusehen sein, so daß eine Einigung über den Eigentumsübergang nicht einmal im Zweifel zu unter- stellen ist. Denn zunächst ist lediglich das obligatorische Ver- hältnis zwischen E und V ins Auge zu fassen; aus dessen Zweck ergibt sich eine derartige intensive Rechtswirkung wie der Eigentumsübergang in keiner Weise, vielmehr wird man nach dem Satze, daß Veränderungen nicht vermutet werden, auf eine Fortsetzung dieses Verhältnisses zu schließen haben, die ja auch nach der Durchführung des Herausgabeanspruchs gegen D möglich ist. Aber auch wenn das Verhältnis be- endigt werden sollte, so ist es doch für die Verpflichtungen des V gegenüber dem E ausreichend, wenn er durch Rück- gabe der Sache von seiten des D in den Stand gesetzt wird, die Sache seinerseits an E zurückzugeben; ein Grund, aus welchem er den Uebergang des Eigentums wünschen sollte, ist nicht ersichtlich. Daß durch die Leistung des V keine Reflexwirkung zugunsten des D eintritt, ist noch deutlicher sichtbar, wenn V an E leistet, ohne seinen Gegenanspruch auf Abtretung geltend zu machen. Dann ändert sich in dem Verhältnis zwischen E und D nichts, dem E stehen nach wie vor alle An- sprüche gegen v zu; und es ist auch kein zureichender Grund ersichtlich, warum man dem V die nachträgliche Geltend- machung seines Abtretungsanspruches im Klagewege ver- sagen sollte. In der Literatur tut dies nur Scholl- meher1 2) mit der Begründung, daß es sich nur um einen

1) Z. B. weil E die Sache wiederhaben will, oder weil er, wenn die Sache wieder in die Hände des V gelangt ist, mit ihm das Mietverhältnis usw. fortsetzen will. 2) Kommentar zu § 255 Nr. 4. LXIV. 2. F. XXVIII.

Fritz Klingmüller,

Anwendungsfall des Zurückbehaltungsrechts handele, und dem Ersatzpflichtigen ein Recht, auf Abtretung der Ansprüche unter Erbietung zur Schadensersatzleistung zu klagen, nicht gegeben sei. Daß dieses letzterwähnte Recht niemals dem V zusteht, ist unzweifelhaft, bildet aber keinen Gegengrund gegen die von Schollmeyer bekämpfte Meinung. Viel- mehr ist das dem V gewährte Gegenrecht abhängig von seiner Leistung, welche anzunehmen E nicht gezwungen werden kann; erfolgt aber die Leistung, so ist schon in diesem Augenblicke dem V das Gegenrecht erwachsen, und es bleibt ihm von nun an erhalten, wenn er nicht aus- drücklich darauf verzichtet hat *). Dieses Gegenrecht ist aller- dings ein Anwendungsfall des Zurückbehaltungsrechts; aber das Zurückbehaltungsrecht ist kein selbständiges subjektives Recht, sondern eine besondere Form für die Geltendmachung eines anderweiten Rechts in Gestalt einer Einrede1 2). Wenn aber der Schuldner diese besondere Form der Geltend- machung nicht benutzt, sondern den Gläubiger befriedigt, so geht er doch dadurch seines Gegenanspruchs nicht verlustig. Diesem Gedankengange folgt auch die gemeine Meinung und gibt in unseren Fällen dem V noch den nachträglichen Anspruch auf Abtretung 3). Nun kann schließlich noch in Frage kommen, wie sich die Beziehungen der Beteiligten gestalten, wenn E, nachdem er von V die Ersatzsumme für den Verlust der Sache er-

1) RG. 59, 371: „Das dem Ersatzpflichtigen in 8 255 BGB. eingeräumte Recht ist wesentlich ein Retentionsrecht, welches erst mit der Ersatzleistung in Wirksamkeit tritt." 2) Crome Bd. 1 § 124; Oertmann, Kommentar Nr. 5 zu § 273. 3) Oertmann, Vorteilsausgleichung296f.; Planck Nr. 4 zu 8 255; Ebert bei Fischer-Henle Nr. 4 zu 8 255.

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halten hat, ohne ihm seine Ansprüche gegen D abzutreten, die Sache selbst zurückerstattet bekommt. Zum Beispiel. E hat dem V sein Fahrrad geliehen, dieser läßt es un- beaufsichtigt bei einer Ausfahrt auf der Straße stehen, es wird von v entwendet; auf Verlangen des E zahlt V 150 M. Schadensersatz, nach 2 Wochen erhält E sein Fahrrad zurück (mit Hilfe der Polizei, welche den Fahr- raddieb entdeckte, oder v, von Gewissensbissen getrieben, stellte es dem E wieder zu). Aus diesem Tatbestände ergibt sich die ungerechtfertigte Bereicherung des E; zwar ist seinerzeit die Zahlung der Ersatzsumme durch V nicht ohne rechtlichen Grund erfolgt, aber dieser rechtliche Grund — die Differenz in dem Vermögen des E — ist später durch Zurückerlangung der verlorenen Sache wieder weggefallen. Es sind also die tatsächlichen Voraussetzungen der con- dictio ob causam finitam gemäß § 8121 S. 2 BGB. er- füllt, und V kann demnach die gezahlte Ersatzsumme zurück- fordern Z. Ob er aber die ganze Summe zurückerhalten soll, ist zweifelhaft und wird in der Regel zu verneinen sein. Denn gewöhnlich wird durch Rückerstattung der Sache an E nicht völlig der rechtliche Grund für die Schadens- ersatzleistung weggefallen sein, da doch E während längerer oder kürzerer Zeit seine Sache entbehren mußte. Wenn im obigen Beispiel während der 2 Wochen sich E ein Fahrrad von einem Fahrradhändler gemietet hatte, und zwar zu einem Mietzinse von 1 M. täglich, so vermindert sich der Rückforderungsanspruch des V um die 14 M., die E an den Vermieter des Rades zu zahlen hat. Doch auch hier braucht diesen trotz Rückerstattung der Sache noch vor- 1) Schollmeyer Nr. 4 zu § 255; Oertmann, Borteils- ausgleich 298 f. unter ausklärendem Hinweis auf D. (12, 7) 2; Cosack § 91 Nr. VII; Planck Nr. 4 zu § 255.

Fritz Klingmüller,

handenen Schaden von 14 M. V nicht endgültig zu tragen; auch jetzt noch bleibt dem V die Möglichkeit, in Höhe von 14 M. seinen Abtretungsanspruch gegen E geltend zu machen, welchem trotz Rückgabe der Sache die unselbständigen oder selbständigen Schadensersatzansprüche aus §§ 989 f., 823 BGB. erhalten geblieben sind. Ueberschaut man diese Sachlage und ihre einzelnen Gestaltungen, so überwindet unseres Erachtens die durch- geführte rechtliche Beurteilung alle Verwicklungen zugunsten einer sorgfältigen und billigen Jnteressenabwägung. Doch nach Reichels sollen sachlich die „gewichtigsten Bedenken" gegen die Auffassung Oertmanns streiten, der wir im allgemeinen gefolgt sind; er frägt: soll wirklich der Geschädigte aus seinem Schaden ein Geschäft machen und, nachdem er be- reits vom Versicherer (V) 75 Proz. erhalten, nochmals 100 Proz. vom Diebe verlangen dürfen? — Regelmäßig wird diese Frage zu verneinen sein; denn da V gewöhnlich von seinem Abtretungsanspruche Gebrauch machen wird, werden dem E die ihm gegen D zustehenden Ansprüche entzogen. Tritt dagegen der Ausnahmefall ein, daß V leistet, ohne seinen Abtretungsanspruch geltend zu machen, so ist doch die Möglichkeit eines „Geschäfts" für E aus- geschlossen: hat dieser von V schon 75 erhalten und treibt er nun noch von v die ganzen 100 ein, so ist eben E in Höhe von 75 ungerechtfertigt bereichert; die ovnäietio ob causam finitam zugunsten des V gleicht diese Un- billigkeit aus. Die Ergebnisse, zu denen wir für den Fall der Leistung von der einen oder anderen Seite gelangt sind, können im allgemeinen auf die in § 422 erwähnten Erfüllungssurrogate

1) Schuldmitübernahme 53.

Unechte Gesamtschuldverhältnisse.

der Leistung an Erfüllungs Statt, Hinterlegung und Auf- rechnung übertragen werden, soweit deren Voraussetzungen im einzelnen Falle gegeben sind. Alle diese Tatbestände haben dem Grundsätze nach auch bei unechten Gesamtschuld- verhältnissen gesamtbefreiende Wirkung; aber in denjenigen Fällen, in welchen die Haftung des Deliktschuldners mit derjenigen des Bertragsschuldners konkurriert, sind die näher behandelten Modistkationen dieses Grundsatzes zu beachten. Hierbei können Zweifel auftauchen, ob das von dem einen Schuldner an Erfüllungs Statt gegebene Versprechen auch ohne weiteres den oder die anderen Schuldner befreit. Wenn z. B. der Deliktschuldner D, der dem E wegen Be- schädigung einer bei V nicht genügend verwahrten Sache haftet, dem E ein Schuldversprechen in Höhe von 500 M. abgibt, kann sich hierauf V berufen? Das ist grundsätzlich zu verneinen. Die Abgabe des Schuldversprechens ist zm nächst eine ras interna zwischen E und D und berührt das Verhältnis zu V in keiner Weise. Das ergibt sich ins- besondere auch aus der inhaltlichen Unabhängigkeit der Einzel- schuldverhältnisse bei den unechten Gesamtschulden; das eine Schuldverhältnis kann seinen Inhalt verändern, während das andere unberührt bleibt. Es ist also zunächst anzunehmen, daß die Entgegennahme eines an Erfüllungs Statt gegebenen Versprechens nur die Leistungspflicht des versprechenden Schuldners verändert. — Es ist aber auch andererseits möglich, daß der Gläubiger ein derartiges Versprechen des einen Schuldners als Befriedigung seines ganzen Interesses angenommen hat, d. h. überhaupt als Tilgung des ihm entstandenen Schadensx); dann müssen auch alle Ansprüche 1) Er hat z. B. bei der Entgegennahme des Versprechens erklärt, daß damit die Angelegenheit für ihn auch dem V gegen- über erledigt sein solle, oder ähnl.

Fritz Klingmüller,

gegen V als erledigt gelten. Unerheblich ist hierbei, daß so zunächst der Gläubiger unbefriedigt bleibt und nur Hoffnung gegen Hoffnung austauscht Z. Das mag sich der Gläubiger vorher überlegen, bevor er das Versprechen als vollständige Erfüllung annimmt; es muß auch hier das freie Selbst- bestimmungsrecht der Parteien respektiert werden. In der Regel wird man aber zu dieser dem Gläubiger ungünstigen Auslegung nicht gelangen können, sondern nach der Aus- legungsvorschrift des § 364II BGB. ist eben in einem der- artigen Versprechen des Schuldners nur ein solches zahlungs- halber zu erblicken; dann bleibt auch der Leistungsgegenstand, in welchem die einzelnen Schuldverhältniffe zusammenlaufen, intakt, und es kann daher durch die Abgabe des Versprechens das Verhältnis zu dem anderen Schuldner (V) in keiner Weise berührt werden. Es erscheint aber willkürlich, die Entscheidung nach der einen oder anderen Seite darauf ab- zustellen, ob die anderen Schuldner dem Versprechen ihres Mitschuldners beitreten oder nicht1 2). Auch wenn alle anderen Schuldner beitreten, kann das Versprechen in Beziehung auf alle den Charakter eines bloßen Versprechens zahlungs- halber behalten, da der Gläubiger z. B. allen Schuldnern nur Zahlungsfrist gewähren, sich aber durch den ausdrück- lichen Beitritt der anderen Schuldner sichern wollte. Eine Absicht des Gläubigers, das Versprechen als Erfüllungs Statt, als völlige Befriedigung auch den anderen Schuldnern gegenüber anzunehmen, wird insbesondere dann auszuschließen 1) Diesen nicht stichhaltigen Einwand erhebt Reichel a. a. O. 489. 2) So Berndorff, Annahme an Erfüllungs Statt 41, der nur dann ein Versprechen an Erfüllungs Statt annehmen will, wenn die anderen Schuldner beigetreten sind; man müsse im Interesse des Gläubigers diese Einschränkung geradezu unter- stellen. Anschließend Oertmann, Kommentar Nr. 1b zu §422.

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sein, wenn die neu übernommene Leistungspflicht des ersten Schuldners nach Lage der Sache nicht von dem anderen Schuldner erfüllt werden kann *). Dann ergibt sich ja mit genügender Deutlichkeit die Willensmeinung des Gläubigers, daß die Uebernahme der neuen Verbindlichkeit eine res interna zwischen ihm und dem versprechenden Schuldner sein und bleiben solle. Was schließlich die Aufrechnung anbelangt, so ist als Besonderheit nur hervorzuheben, daß bei unechten Gesamt- schulden die Aufrechnungsbefugnis unter den mehreren Schuldnern verschieden verteilt sein kann; dem einen kann sie zustehen, dem anderen mangeln, falls nämlich seine Haftung durch eine vorsätzlich begangene Handlung be- gründet worden ist1 2). II. § 423. Da dieser Paragraph weit genug gefaßt ist und dem Parteiwillen den nötigen Spielraum läßt, sind wesentliche Bedenken gegen seine Anwendung auf die Fälle der un- echten Gesamtschulden nicht geltend zu machen. Grund- sätzlich, d. h. wenn sich aus den Umständen nichts besonderes ergibt, wirkt der Erlaß nur in personam, zugunsten des paziszierenden Schuldners; es findet also durch den Erlaß nur das einzelne Schuldverhältnis seine Erledigung, die Haftung der anderen Schuldner bleibt unverändert bestehen. Der Gegensatz zur Tatsache der Erfüllung, welche grundsätzlich im Wege der Reflexwirkung alle Schuldverhältnisse zur Auf-

1) Reichel a. a. O. 490 gibt folgende Beispiele: der eine Schuldner verspricht dem Gläubiger an Erfüllungs Statt, ihm für 20 Vormittage seinen Tattersall und eins seiner Reitpferde unentgeltlich zur Verfügung zu stellen, oder seine Geldschuld durch Stiefelputzen, Botengänge u. dgl. abzuverdienen. 2) § 393 BGB.

Fritz Klingmüller,

Hebung brachte^, ist darin begründet, daß der Erlaß doch keine materielle Befriedigung des Gläubigers herbeiführt, zwar eine Wertbewegung enthält, aber doch nicht den ge- schuldeten Gegenstand dem Gläubigervermögen zuführt. § 423 läßt es aber zu, daß die Folgen, welche sich nicht unmittelbar aus der Rechtslage ergeben, eventuell von den Beteiligten herbeigeführt werden können: der Erlaß soll auch für die übrigen Schuldner wirken, wenn die Vertrag- schließenden „das ganze Schuldverhältnis" aufheben wollten. Diese Ausdrucksweise ist nicht besonders präzis, es soll auch dadurch kein Bekenntnis zur Einheitstheorie ausgesprochen werden, sondern das Gesetz will nur sagen: es kann auf diese Weise nicht bloß die Schuld des Erlaßgegners, sondern aller anderen Schuldner aufgehoben werden1 2). Falls eine so weitgehende Absicht bei dem Erlaßvertrage zwischen dem Gläubiger und dem einen Schuldner vor- handen war, so muß sie entweder aus den ausdrücklichen Erklärungen oder den Umständen festgestellt werden können. Der Gläubiger erklärt z. B., daß damit die ganze Angelegen- heit auch hinsichtlich der anderen Beteiligten erledigt sein solle, er quittiert über den „gesamten Betrag", oder er gibt die auch auf die anderen Schuldner sich beziehenden Ver- pflichtungsurkunden heraus. Da nun gemäß § 397 BGB. der Erlaß ein Vertrag zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner ist und sich daher seine Wirkung auf die ver- tragschließenden Personen beschränkt, kann die Bestimmung des § 423, welche in rein praktischer Weise die Umständ-

1) Vgl. oben S. 75 f. 2) Reichel S. 51. — Aehnlich Crome, Bürg. Recht Bd. 2 § 139 Nr. Id: der Ausdruck („ganze Schuldverhältnis") in §423 bedeutet nicht mehr als das gesamte Rechtsverhältnis, zu welchem die mehreren Schuldverhältnisse verbunden worden sind.

Unechte Gesamtschuldverhältnisse.

lichkeiten mehrfacher Erlaßverträge verhindern will, kon- struktiv auf den Fall eines präsumtiven Stellvertretungsver- hältnisses zurückgeführt werden; derjenige Schuldner, welchem gegenüber der Gläubiger feine alle anderen Schuldner be- freienden Erklärungen abgibt, ist proeurator praesumptus seiner Mitfchuldner *). Diese Konstruktion läßt sich jedoch bei den unechten Gesamtschulden nicht verwerten. Bei der völligen Selb- ständigkeit der Einzelschuldverhältnisse und dem Mangel einer subjektiven Zweckgemeinschaft unter den mehreren Schuldnern, die häufig keine Kenntnis voneinander haben, geht es nicht an, einem der Schuldner zugunsten der anderen die Rolle eines präsumtiven Stellvertreters aufzunötigen. Aus dem- selben Grunde scheitert ein anderer Erklärungsversuch: der eine Schuldner soll zum Vorteile des oder der anderen Schuldner mit dem Gläubiger einen Vertrag zugunsten Dritter abschließen mit der Maßgabe, daß der Dritte Be- freiung von einer Verbindlichkeit erlangt1 2). Um einen der- artigen Vertrag zugunsten Dritter annehmen zu können, müßte bei dem paziszierenden Schuldner die Kenntnis von der Existenz der anderen (begünstigten) Schuldner vorhanden sein; aber gerade diese Kenntnis fehlt regelmäßig bei den unechten Gesamtfchulden. Es bleibt daher nur übrig, den Schuldner, mit welchem der Gläubiger den Erlaßvertrag schließt, als Vertreter ohne Vertretungsmacht, bzw. als Ge- schäftsführer ohne Auftrag für die anderen Schuldner an- zusehen; dann ist die befreiende Wirkung für diese von ihrer Genehmigung abhängig und kann erst im Augenblicke ihrer 1) Donnevert S. 36; Kaluza, Verschiedenheit der echten und unechten Solidarität im Bürgerlichen Gesetzbuch, Diss. Breslau 1913, S. 28 f. 2) Kaluza a. a. O. 24f.

Fritz Klingmüller,

Erteilung eintreten, während unter Anwendung des § 423 die befreiende Wirkung unmittelbar mit Abschluß des Erlaß- vertrages sich geltend macht. Für diejenigen Fälle der unechten Gesamtschulden, in denen eine Konkurrenz zwischen Vertrags- und Delikts- schulden stattfindet, kommt jedoch Oertmann nicht zu einem derartig glatten Ergebnisse, sondern er meint: der Gläubiger könne durch Vertrag mit dem Vertragsschuldner dem Deliktsschuldner nicht die Schuld erlassen, und um- gekehrt wirke der dem Deliktsschuldner gewährte Erlaß ohne weiteres auch für den Vertragsschuldner, da anderen- falls dem letzteren die Sicherung durch § 255 BGB. vom Gläubiger mit Leichtigkeit entzogen werden könne *). Durch diese Einschaltung des § 255 wird Oertmann meines Erachtens der Selbständigkeit der Einzelschuldver- hältnisse nicht gerecht und beachtet zu wenig das Selbst- bestimmungsrecht des Gläubigers, welches diesem, als dem herrschenden Subjekte im obligatorischen Verhältnisse, jeden- falls garantiert sein muß. Erläßt z. B. E zuerst dem D dessen Verbindlichkeiten, so tritt zunächst eben nur eine Einzelwirkung zugunsten des v ein, V bleibt weiter ver- pflichtet; macht dann E nachträglich seine Ansprüche gegen V geltend, so kann § 255 keine Anwendung mehr finden, V kann nicht mehr die Abtretung von Ansprüchen ver- langen, die bereits nach dem Willen des Berechtigten unter- gegangen sind. Nach den obigen allgemeinen Erörterungen aber ist gewiß möglich, daß der Erlaß zwischen E und D sich auch auf den V erstrecken soll; dann muß letzterer eine derartige Reflexwirkung auf Grund der Absicht des E und D Nachweisen. Schließt dagegen E zuerst mit V einen

1) Kommentar Nr. 5 ß ß, Borbem. zu §§ 420 ff.

Unechte Gesamtschuldverhältnisse.

Erlaßvertrag, so bleibt es auch hier zunächst bei der Einzel- wirkung; diese Gestaltung wird am häufigsten praktisch werden, da ja E die Ausgleichung des entstandenen Schadens noch mit Hilfe seiner Ansprüche gegen v erhoffen kann. Doch auch hier muß es der freien Willensbestimmung des E überlassen bleiben, den Erlaß auch auf D auszudehnen. So kann es allerdings kommen, daß V als der weniger Schuldige allein den Schaden entgelten muß, während v als der Hauptschuldige frei ausgeht. Aber dieses Ergebnis verletzt unser Rechtsgefühl deswegen nicht, weil es nicht auf eine abstrakte oder zufällige Normenwirkung zurück- zuführen ist, sondern auf den Willen des Hauptbeteiligten, des Geschädigten selbst. Erläßt er selbst dem Haupttäter die Schuld, dann muß es mit der Verletzung seiner Interessen nicht so arg gewesen sein, oder er kann über diese Verletzung aus anderen Gründen hinwegsehen. Das Gegenrecht aber, wie es zugunsten des Vertragsschuldners durch § 255 ge- staltet ist, ist abhängig von der Existenz bestimmter Ansprüche auf seiten des Gläubigers; sind diese bereits untergegangen oder sollen sie untergehen, so entfällt auch das Gegenrecht. III. § 424. Dieser Paragraph, welcher den Verzug des Gläubigers gegenüber einem Gesamtschuldner auch für die übrigen Schuldner wirken läßt, löst die durch das Vorhandensein von mehreren Schuldbeziehungen gegebene Schwierigkeit in etwas apodiktischer Weise. Der Entwurf I § 326II war noch anderer Meinung: dort sollte das Anbieten der Leistung von seiten eines Gesamtschuldners nicht für die übrigen Gesamtschuldner wirken. In der II. Kommission *) berief man sich auf „die im Leben überwiegend herrschenden An-

1) Prot. 1, 43«.

Fritz Klingmüller,

schauung": weise der Gläubiger die Leistung eines Schuldners zurück, so bestehe für die übrigen Schuldner keine Veran- lassung, ihrerseits zur Bewirkung der Leistung weitere Schritte zu tun; die Folgen des Annahmeverzuges, insbesondere be- züglich der Minderung der Haftung, müßten daher billiger- weise auch ihnen zugute kommen. Es lag ja nahe, die Gesamtwirkung, welche man dem Tatbestände der Erfüllung und der Erfüllungssurrogate, insbesondere der Hinterlegung, beigelegt hatte, auf den Fall des Gläubigerverzuges auszudehnen; da die Erfüllung des einen Schuldners den anderen befreit, darf ihnen gegenüber auch der Gläubiger nicht die Erfüllung verhindern *). Diese Regelung und diese Ueberlegung treffen für die Fälle der echten Gesamtschulden, auf welche man die ^positiven Be- stimmungen allein zuschnitt, im allgemeinen das Richtige, obwohl für besondere Verhältnisse, welche eventuell einen triftigen Grund für die Nichtannahme der Leistung von seiten eines Schuldners abgeben können, die Möglichkeit einer individualisierenden Beurteilung hätte offengehalten werden können und sollen 1 2). Immerhin läßt sich die Be- stimmung legislatorisch noch begründen, wenn man lediglich die gewillkürten echten Gesamtschulden ins Auge faßt. Da hier die mehreren Schuldner in einer subjektiven Zweck- gemeinschaft miteinander vereinigt sind, und so alle Be- teiligten — mit Einschluß des Gläubigers, der doch erklärt haben muß, nur einmal die Leistung haben zu wollen, ganz gleich von wem sie gemacht wird — sich der gemeinschaft- lichen obligatorischen eau8L bewußt sind, so liegt in dem Verhalten des Gläubigers, der plötzlich die von einem 1) Crome, Bürg. Recht Bd. 2 § 207 Anm. 26. 2) Reichel S. 55. — Es wäre also eine mehr „elastische Rechtsnorm" am Platze gewesen.

Unechte Gesamtschuldverhältnisse.

Schuldner angebotene Leistung nicht annimmt, eine mindestens teilweise Verhinderung oder Verzögerung des gemeinsamen obligatorischen Zweckes, der durch die Leistung des Gegen- standes verwirklicht werden sollte. Anders bei den unechten Gesamtschulden. Hier ist die subjektive Zweckgemeinschaft der Schuldner nicht vorhanden, und daher kann sich auch der Gläubiger einer Gemeinschaft- lichkeit des Zweckes nicht bewußt geworden sein. Wenn sich nun in der Hand des Gläubigers mehrere Ansprüche aus den Einzelschuldverhältnissen vereinigen, und dem Gläubiger auch bewußt ist, daß sie denselben Leistungsgegenstand be- treffen, so steht er doch bei der völligen Beziehungslosigkeit der Schuldner untereinander diesen immer nur in einem Sonderverhültnis gegenüber; er ist in seiner Entscheidung darüber, ob er Leistung von dem einen Schuldner an- nehmen, von dem anderen ablehnen will, durch keinerlei Rück- sichtnahme auf eine Zweckgemeinschaft der Schuldner ge- bunden. Dies trifft in jedem Falle zu, gleich ob die Leistungspflicht der mehreren Schuldner auf verschiedenen Verträgen, Vertrag und Gesetz oder verschiedenen Delikten beruht Z. Es kann daher nicht als Schikane gegenüber dem Schuldner A angesehen werden, wenn der Gläubiger den ihm von dem Schuldner B angebotenen Leistungsgegenstand nicht annimmt; er kann erhebliche Gründe dafür haben, daß er lieber die Folgen des Annahmeverzuges dem Schuldner B gegenüber auf sich nimmt, um die Leistung noch von dem Schuldner A zu erwarten. Es ist z. B. denkbar, daß für den Schuldner B — was diesem zunächst unbekannt, aber dem Gläubiger bereits bekannt ist — die Möglichkeit einer Anfechtung gegeben ist; um der eventuellen Rückforderung

1) Vgl. die Fälle in § 2.

Fritz Klingmüller,

des Geleisteten zu entgehen, nimmt der Gläubiger von B nicht an, sondern will die Leistung nur von A empfangen; oder der Gläubiger ist dem Schuldner B gegenüber ver- abredungsgemäß zu einer Gegenleistung verpflichtet, nicht dem A gegenüber, und bevorzugt daher des letzteren Leistung; oder der Gläubiger mag befürchten, daß der leistungs- anbietende Schuldner B noch im letzten Augenblicke von einer Aufrechnungsbefugnis Gebrauch macht, welche dem Schuldner A nicht zusteht. Wenn zur Begründung des § 424 gewöhnlich geltend gemacht wird, daß der Gläubiger die Erfüllung im all- gemeinen nicht verhindern dürfe, da die Leistung durch den einen Schuldner den anderen befreie, so fällt diese letztere Prämisse in denjenigen Fällen der unechten Gesamtschulden fort, in welchen Ansprüche gegen Delikts- und Vertrags- schuldner miteinander konkurrieren. Da wir dort zu dem Ergebnis gelangten, daß in besonderen Füllen — bei Erst- leistung durch den Vertragsschuldner — nicht einmal der Erfüllung Gesamtwirkung zuzusprechen ist, kann auch bei dem Gläubigewerzuge eine solche nicht stattfinden. Sonst würden wir zu der Unbilligkeit gelangen, die mit Hilfe des 8 255 vermieden werden sollte: wenn V (Vertragsschuldner) bei Annahmeverzug des E die Schuldsumme unter Rück- nahmeverzicht hinterlegt, wird D (Deliktsschuldner) frei. Reichel*) erkennt diese Unbilligkeit ohne weiteres an, weiß aber keinen anderen Trost gegen derartige Erscheinungen als die bekannten Verlegenheitsformeln „cessante ratione legis nec cessat lex ipsa“, „lex ita scripta est“, Sätze, welche den Anhängern der Freirechtsbewegung nur will- kommenen Stoff für ihre Angriffe gegen eine — falsch be- triebene — „Begriffsjurisprudenz" liefern.

1) a. a. O. 55 f.

Unechte Gesamtschuldverhältnisse.

Aber auch der letzte Beweisgrund, welchen Reichel für die unbedingte Anwendung des § 424 auf die Fälle der unechten Gesamtschulden heranzieht, ist gegenüber dem bisher Gesagten nicht stichhaltig: wenn durch das Leistungs- angebot eines schlichten Intervenienten (§ 267!), der über- haupt nicht Schuldner, nicht einmal indirekt schuldbeteiligt ist, Annahmeverzug begründet werde, wie könne es verwunder- lich sein, wenn äs I6g6 lata Annahmeverzug zugunsten des Schuldners A auch durch das vergebliche Angebot eines ex alia causa ein idem schuldenden B begründet werde? Bei dieser Deduktion sind notwendige Unterscheidungen außer acht gelassen. Leistet ein Dritter für den Schuldner, so muß er das tun in Beziehung auf die geschuldete Leistung, d. h. er muß sich des obligatorischen Zweckes be- wußt sein, in welcher Weise „auf die relativen Beziehungen zum Empfänger eingewirkt" werden soll. Dieses Bewußt- sein eines obligatorischen Zweckes, der bei mehreren Schuldnern nur ein gemeinschaftlicher sein kann, darf von dem leistungsanbietenden Schuldner bei den unechten Ge- samtschulden deswegen nicht verlangt werden, weil eine der- artige Zweckgemeinschaft — wie schon mehrfach hervor- gehoben — eben nicht vorhanden ist. Häufig wissen die „unechten Gesamtschuldner" gar nichts voneinander; wenn einer zahlt, will er nur seine Schuld zahlen, und da er einen anderen Schuldner nicht kennt, wie soll er dessen Leistung bewirken *)? IV. § 425. Durch diesen Paragraph wahrt das Bürgerliche Gesetz- buch nach den Schwankungen des gemeinen Rechts und der 1) Ohne weitere Begründung lehnen Oertmann, Schuld- verhältnisse 351 (y y) und Crome Bd. 2 S. 377 Anm. 53 die An- wendung des § 424 auf unechte Gesamtschulden ab.

Fritz Klingmüller,

Partikularrechte den einzelnen Schuldverhältnissen ihre volle Selbständigkeit: es wird der Grundsatz aufgestellt, daß alle bisher nicht erwähnten Tatsachen nur für und gegen den Gesamtschuldner wirken, in dessen Person sie eintreten. Diese Tatsachen, von welchen in Absatz II nur die hauptsächlichsten beispielmäßig aufgezählt sind, gehen also in ihrer Wirkung nicht über den Rahmen des einzelnen Schuldverhältnisses hinaus. Die Anwendung dieses Grundsatzes auf unechte Ge- samtschuldverhältnisse ist nicht nur zulässig, sondern erforder- lich, weil sich dies aus dem Wesen derselben ergibt. Haben wir schon oben S. 47 f. für die echten Gesamtschulden die begriffliche Selbständigkeit der Einzelschuldverhältnisse fest- gehalten, so trifft das um so mehr bei den unechten Gesamt- schulden zu, welche nicht einmal eine subjektive Berührung untereinander zeigen, daher auch grundsätzlich keiner Reflex- wirkung der schuldrechtlich erheblichen Tatsachen ausge- setzt sind. V. § 426. Diese Gesetzesvorschrift beruht auf der Anschauung, daß zwischen den mehreren Gesamtschuldnern ein Gemein- schaftsverhältnis besteht, kraft dessen sie einander zu der erforderlichen Mitwirkung und Beitragung bei der Leistung verpflichtet sind, sofern nicht nach dem inneren Verhältnisse die Leistung nur von einem oder einigen Genossen zu be- wirken ist. Hieraus ergibt sich dann die gegenseitige Aus- gleichungs- und Regreßpflicht *). Da ein derartiges Ge- meinschaftsverhältnis in den Fällen der unechten Gesamt- schulden nicht vorhanden ist, wird die Anwendung des § 426 auf diese Fälle sowohl von der Theorie wie von der Praxis

1) Mot. 2, 169 f.; Mugdan, Mat. 93f.

Unechte Gesamtschuldverhältnisse.

übereinstimmend verneint; befriedigt hier einer von den mehreren Schuldnern den Gläubiger, so steht ihm ein Aus- gleichungs- oder Regreßanspruch gegen die anderen Schuldner nicht zu*). Daß gerade diese Frage des Regresses be- sonders häufig praktisch wird, ergibt sich — wie die bis- herige Rechtsprechung zeigt — aus dem natürlichen Be- streben des in Anspruch genommenen Schuldners, seine Ver- bindlichkeiten ganz oder zum Teil auf andere abzuwälzen; desto genauer sind die Fälle der echten und unechten Ge- samtfchulden voneinander abzugrenzen, was eben nur im Wege der Abstraktion durch begriffliche Sonderung geschehen kann1 2). Steht so dem leistenden Schuldner keine allgemeine sich auf das Gesamtschuldverhältnis beziehende Rechtsregel zur Seite, welche ihm einen Ersatzanspruch gegen die anderen Schuldner gewährt, so können ihm doch auf Grund von besonderen Rechtslagen solche Ersatzansprüche gegeben sein, nämlich aus dem Gesichtspunkte der ungerechtfertigten Be- reicherung oder der unbeauftragten Geschäftsführung3). Wenn überhaupt die ganze Erscheinung des unechten Gesamt- schuldverhältnisses einen zufälligen und inkonzinnen Cha- rakter zeigt, so erweist sich das besonders auch an der Reflexwirkung der Erfüllung: ohne sein Zutun, ohne zu- reichenden Grund wird ein Schuldner durch die Aufopferung 1) Oertmann, Schuldverhältnisse, Borbem. vor §§ 420ff. a. E. (8 3) und zu § 426 Nr. 2 6; ferner Borteilsausgleichung 124; Crome Bd. 2 S. 376; Schollmeyer zu § 426 Nr. 2; Dern- burg Bd. 2 § 163IV; Guhl S. 189; RG. 61, 60f.; 67, 131; 69, 424 f.; 70, 4l0; 77, 323; 79, 288 f. 2) Vgl. die Besprechung der reichsgerichtlichen Urteile oben S. 70 f. 3) Crome in JheringsJ. 35, 123f. — Zustimmend Oert- mann zu § 426 Nr. 2 6. LXIV 2. F. XXVIII.

Fritz Klingmüller,

eines anderen von seiner Verbindlichkeit frei. Wenn mit Mitteln des Rechts möglich, soll auch hier „der Zufall im Recht" verhindert werden. Dazu dienen vor allem ihrem legislativen Zwecke ent- sprechend die Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung, die condictiones sine causa, welche sich so wieder als „ex aequo et bono introductae“x) bewähren. Natürlich müssen im einzelnen Falle — und das bedarf oft einer genauen Untersuchung — die besonderen Voraussetzungen dieser An- sprüche gegeben sein. Crome a. a. O. führt folgende praktischen Fälle an: Nießbraucher und ebenso Eigentümer haben unabhängig voneinander den Nießbrauchsgegeustand versichert, die Versicherungssumme für diesen (nicht für das gesonderte Interesse des einen oder anderen Berechtigten) ist gezahlt, dann kann der eine Teil die von dem anderen eingezogene ganze Summe anteilig herausverlangen; oder wenn von zwei Personen, welche in gleichem Grade zur Alimen- tation einer dritten verpflichtet sind, nur der Eine den Unter- halt gewährt 2), hat dieser in derselben Weise einen Rück- griff gegen seinen Mitverpflichteten. Ferner wenn von den mehreren Industriellen, welche die gifthaltigen Abwässer aus ihren Fabriken in einen Bach entsenden und so dessen Fisch- bestand vernichten1 2 3), nur der Eine dem Fischereiberechtigten Schadensersatz leistet, wird dasselbe zu sagen sein. Die Voraussetzungen einer ungerechtferügten Bereicherung sind in allen diesen Fällen erfüllt. Unzweifelhaft ist der Ein- tritt einer Vermögensverschiebung, das „Etwas erlangt haben" des § 812 BGB.; der nichtleistende Schuldner ist von einer Verbindlichkeit befreit, wodurch sein Vermögens-

1) Papin. D. (12, 6) 66. 2) Vgl. oben ß 2 Fall sub II. 3) Vgl. oben 8 2 Fall sub IV.

Unechte Gesamtschuldverhältnisse.

stand rechtlich verbessert wird. Und ferner: der Eintritt dieser Vermögensverschiebung entbehrt des „rechtlichen Grundes"; nur die Rechts-, nicht aber die Vermögensänderung erscheint rechtlich begründet *). Nach den formellen Sätzen des Schuldrechts über die Erfüllung mußte der Tatbestand zu einem Ergebnisse ge- führt werden, d. i. die Aufhebung aller Schuldbeziehungen zum Gläubiger, dessen Interesse nunmehr befriedigt ist; doch es ist Anlaß gegeben, dieses Ergebnis noch einmal einer Revision ox post zu unterziehen, und zwar nach materiellen Gesichtspunkten. Diese Gesichtspunkte aber sind keine anderen als die, welche das objektive Recht grundsätzlich für den rechtsgeschäftlichen Vermögensverkehr aufstellt: eine Ver- schiebung des Vermögensstandes geht vor sich entweder im Wege der Ausgleichung (Erlangung eines Aequivalentes) oder unter Verzicht auf diese (Schenkung)1 2 3). Da nun die zugunsten des nichtleistenden Schuldners eingetretene Ver- mögensverschiebung solche juristische Rechtfertigungsgründe nicht aufweist, erscheint sie als ungerechtfertigte Bereicherung. Ergibt sich aber im einzelnen Falle, daß die Leistung von seiten des einen Schuldners erfolgt ist unter Verzicht auf Ausgleichung durch seine Mitschuldner, also animo donandi, so entfällt natürlich jeder Ersatzanspruch3). Was die Höhe des Ersatzanspruches anbelangt, so er-

1) Windscheid, Pand. Bd. 2 § 422. 2) Vgl. Klingmüller, Begriff des Rechtsgrundes 12. 3) Das ist z. B. zu sagen in dem Falle Nr. I, 1 § 2, wenn die beiden Freunde A und B ohne Wissen voneinander ein Fuhr- werk bei C bestellt haben, um dem anderen Pferd und Wagen zu einer Spazierfahrt zur Verfügung zu stellen. Wenn A von C auf die ganze Summe in Anspruch genommen wird, hat er keinen Ersatzanspruch an Freund B, dem er unentgeltlich die Annehm- lichkeit einer Spazierfahrt verschaffen wollte.

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Fritz Klingmüller,

gibt sich die Beschränkung des Regresses pro rata als „eine in der Sache selbst begründete Regel" *); denn der Regredient, welcher gezahlt hat, muß seine eigene Rate selbst tragen. Diese Raten können gleich oder ungleich sein. Kann z. B. derjenige von den mehreren Fabrikbesitzern, welcher dem Fischereiberechtigten wegen der Vergiftung des Fischbestandes die ganze Schadensersatzsumme gezahlt hat, Nachweisen, daß seine Fabrik täglich nur 1000 dl, die andere Fabrik aber 3000 dl Abwässer in den Fluß entsendet, so wird er seinen Rückgriff in Höhe von % der Schadens- ersatzsumme gegen den anderen Fabrikbesitzer nehmen können. Praktisch gelangen wir auf diese Weise im großen und ganzen zu demselben Ergebnisse, wie durch Anwendung von § 426 Abs. I S. 1 und Abs. II; aber ein besonderer Unterschied ist doch in jedem Falle durch die rechtliche Natur des Regreßanspruches gegeben, der stets ein bloßer Bereiche- rungsanspruch bleibt und bei nicht mehr vorhandener Be- reicherung entfällt1 2 3), während bei dem echten Gesamtschuld- verhältnisse der leistende Gesamtschuldner zu seinem Rück- griffe den auf ihn übergegangenen Gläubigeranspruch benutzen kann, der regelmäßig nicht den prekären Charakter des Be- reicherungsanspruches hat. Auf einen weiteren Unterschied macht schließlich noch Crome^) aufmerksam: den durch Zahlungsunfähigkeit eines Mitschuldners entstehenden Ver- lust hat der Regreßnehmer allein zu tragen, er kann ihn nicht auf die Gesamtheit der Verpflichteten abwälzen4). 1) Krönte a. a. O. 133. 2) § 818III BGB. 3) a. a. O. 134. 4) Unter Ausschaltung des art. 1214 C. c.: . . . 1a perte . . . ss röpartit par contribution entre tous les autres codebiteurs sol- vables et celui qui a fait le paiement.

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Das ist auch für das deutsche bürgerliche Recht anzunehmen; die Anwendung des § 4261 S. 2, nach welchem der Aus- fall auch von den übrigen zur Ausgleichung verpflichteten Schuldnern zu tragen ist, hat daher für unechte Gesamt- schulden in jedem Falle zu unterbleiben. Abgesehen von dem Gesichtspunkte der ungerechtfertigten Bereicherung kann der leistende Schuldner seinen Ersatz- anspruch eventuell noch auf den Tatbestand der unbeauf- tragten Geschäftsführung gründeni). Die Anwendung dieser gesetzlichen Bestimmungen wird nicht ohne weiteres da- durch ausgeschlossen, daß der leistende Schuldner mit dem fremden Geschäft zugleich sein eigenes besorgt2 3), weil auch dann noch die Berührung eines fremden Jntereffen- kreises vorliegt; doch wird es im einzelnen Falle ziemlich schwierig sein, die sonstigen Voraussetzungen dieses Ersatz- anspruches zu erweisen. Da es sich hier bei der Leistung durch einen Mitschuldner, der doch zunächst seine eigene Verbindlichkeit tilgen will, um kein objektiv fremdes Geschäft handeln kann, muß die Absicht, daß er auch für seinen Mitschuldner das Geschäft besorgen, d. h. die betreffende Verbindlichkeit tilgen wollte — wenn auch nicht stets für Dritte erkennbar —, so doch auf irgend eine Weise er- weislich sein 3). Einen derartigen Nachweis zu führen, wird aber dann unmöglich sein, wenn der leistende Schuldner — wie häufig bei den unechten Gesamtschulden — von dem Vorhandensein anderer Schuldner keine Kenntnis hatte.

1) §8 677 ff., 683 BGB. 2) Oertmann, Kommentar zu § 426 Nr. 2e. 3) Oertmann, Kommentar, Vorbem. zu 8 677ff. Nr. 3; Crome, Bürg. Recht Bd. 2 § 254 Nr. 2.

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§ 6. Besonderheiten aus dem Versicherungsrecht. Es erscheint angebracht, die bisher gefundenen Ergeb- nisse für diejenigen Fragen des Versicherungsrechts zu ver- werten, bei denen wir Fälle von unechten Gesamtschulden feststellen können; bei der großartigen Entwicklung des Ver- sicherungswesens werden sie häufig genug praktisch. Es kommen besonders zwei Fragen in Betracht: I. Die Doppelversicherun-g. Dieser Fall ist gegeben, wenn über dasselbe Interesse, gegen dieselbe Gefahr und auf dieselbe Zeit mehrere Ver- sicherungen bei verschiedenen Unternehmern genommen werden, wenn also z. B. A einen Versicherungsvertrag sowohl mit der Versicherungsgesellschaft Viktoria wie auch mit der Gesellschaft Germania abgeschlossen hat*). Hierbei ist aber bald eine wesentliche Unterscheidung zu machen, welche auch für die allgemeinen Fragen des Versicherungsrechts von Wichtigkeit ist1 2): nämlich ob eine Personen- bzw. Summenversicherung oder eine Sach- bzw. Schadensver- sicherung abgeschlossen worden ist. Im ersteren Falle, also insbesondere beim Abschluß von mehreren Lebensversicherungsverträgen3), hat A gegen beide Gesellschaften kumulativ mehrere Forderungen in der vollen Höhe der vereinbarten Versicherungssumme; er, bzw. seine Erben können beim Eintritte des Versicherungsfalles sowohl von der Viktoria die vereinbarten 30000 M. wie von der

1) _ ~-»-Viktoria 1Vgl. Ehrenberg, Ver- ~ ~~—► Germania /sicherungsrecht 1S.281 f. 296 f., 359 f., 370 f. und in JheringsJ. 33, 460 f. 2) Crome, Bürg. Recht Bd. 2 § 291; Ehrenberg, Ber- sicherungsrecht 59 f. Dagegen Last S. 32 ff. 3) Ehrenberg a. a. O. 464 will Doppelversicherung im technischen Sinne nur bei Schadensversicherungen anerkennen.

Unechte Gesamtschuldverhältnisse. 103 Germania weitere 30000 M. fordern. Eine Anrechnung ist ausgeschlossen, wenn auch die eine Gesellschaft schon ganz oder zum Teil gezahlt hat. Die beiden Gesellschaften stehen in gar keinem Verhältnisse zueinander; die beiden Schuld- verhültnisse, welche nur zufällig in der Person des Ver- sicherungsnehmers A Zusammentreffen, haben rechtlich keinerlei Berührungspunkte miteinander und können daher gar nicht in Konkurrenz zueinander treten. Der Grund hierfür liegt darin, daß die beiden Schuldverhältnisse nicht einmal als unechte Gesamtschulden gelten können, weil ihnen das wesent- liche Merkmal, nämlich die Identität des Leistungs- gegenstandes, fehlt. Denn die 30000 M., welche die Viktoria zu zahlen hat, sind eben nicht dieselben wie die- jenigen, welche die Germania schuldet; A wollte sich zwei- fach sichern und doppelt versichern. Da also die Einzel- schuldverhältnisse hier nicht einmal in der Identität des Leistungsgegenstandes Zusammentreffen, gehen sie völlig be- ziehungslos nebeneinander her, und auch die Tatsache der Erfüllung kann keine Reflexwirkung ausübend). Schwierigkeiten ergeben sich aber für den zweiten Fall, wenn Doppelversicherungen bei einer Sach- oder Schadens- versicherung abgeschlossen werden. Eine derartige Doppel- versicherung kommt aber hier nur im eigentlichen (engeren) Sinne in Betracht, d. h. wenn über dasselbe Gefahrinteresse mehrfache Versicherungen genommen worden sind, und zwar so, daß die Versicherungssummen zusammen den Versiche-

1) Das im Text festgestellte Ergebnis wird in der Literatur und Rechtsprechung auf dem Gebiete des Bersicherungsrechts nirgends bestritten, nur die Begründungen weichen voneinander ab entsprechend den verschiedenen Auffassungen, welche hinsicht- lich der rechtlichen Natur des Versicherungsvertrages vertreten werden.

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Fritz Klingmüller,

rrungswert übersteigen *). Gegen diese Erscheinungen des Versicherungswesens mußte zunächst der Fundamentalsatz, welcher für jede Schadensversicherung anzuerkennen ist, ins Feld geführt werden: die Versicherung darf zu keinem Ge- winne führen, sie darf einen solchen auch nicht bezwecken 1 2 3). Die volkswirtschaftlich so wohltätigen Folgen eines aus- gebildeten Versicherungswesens können in ihr Gegenteil ver- kehrt werden, wenn dem Geschädigten Gelegenheit geboten wird, mit seinem Schaden ein Geschäft zu machen; jede über die Ausgleichung des Schadens hinausgehende Bereicherung des Beschädigten ist daher von Rechts wegen zu verhindern. Doch über den Weg, der zu diesem Ziele führte, war man sich lange Zeit nicht klar; die positivrechtliche Behandlung war verschieden^). Theoretisch ist zunächst bei der Doppelversicherung der Fall eines unechten Gesamtschuldverhältnisses gegeben: die mehreren Versicherer brauchen nichts voneinander zu wissen, ja sollen es häufig gar nicht, stehen also in keiner subjektiven Zweckgemeinschaft zueinander; der Schaden, welcher die Sach- güter des Geschädigten getroffen hat, soll pekuniär aus- geglichen werden, aber nur einmal, da es sich um Ersatz desselben Schadens, um dieselbe Jnteresseleistung handelt. Zahlt daher z. B. die Viktoria die ganze Entschädigungs- summe von 30000 M. in Höhe des Versicherungswertes,

1) Ist dies nicht der Fall, sondern erreichen die Versicherungs- summen zusammen nur den Versicherungswert, so liegen die Fälle der Weiter- oder Partialversicherung vor, welche keine Schwierig- keiten bieten. — K. Lehmann, Lehrbuch des Handelsrechts 2 1041 f. 2) Ulrich, Rechtliche Natur des Lebensversicherungsver- trages, Diss. Breslau 1913, S. 30 Anm. 3; Crome a. a. O. 292 Anm. 2 und 3. 3) Vgl. über die verschiedenen Systeme bei der Behandlung der Doppelversicherung Ehrenberg, Versicherungsrecht 370f.

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dann ist auch — wie stets bei unechten Gesamtschulden — die Forderung gegen den anderen Schuldner, gegen die Germania durch Zweckerreichung untergegangen. Trotzdem also der zweite Versicherer nichts geleistet hat, wird er von seiner Verbindlichkeit frei; nur die an ihn gezahlten Ver- sicherungsprämien können von dem Versicherungsnehmer A jetzt mit der eonäietio ob causam finitam zurückgefordert werden. Damit schien zunächst die Unverletzbarkeit des erwähnten Fundamentalsatzes, daß die Versicherung zu keinem Gewinne führen dürfe, garantiert zu sein; tatsächlich war der Erfolg nur halb. Die Mängel dieser theoretischen Konstruktion und der entsprechenden Systeme lagen darin, daß so dem zahlenden Versicherer ein Regreßrecht gegen den anderen Versicherer nicht eingeräumt werden konnte. Das führt aber — worauf Ehrenberg a. a. O. aufmerksam gemacht hat — zu „heil- losen Konsequenzen": ein schlauer Versicherer wird sich nach Eintritt des Unfalls von dem einen Versicherer ein Ab- standsgeld zahlen lassen gegen das Versprechen, ihn nicht auf Ersatz zu belangen, und sich dann von dem anderen Versicherer die ganze Entschädigungssumme auszahlen lassen. Ansprüche wegen ungerechtfertigter Bereicherung, welche eventuell dem zweiten Versicherer in Höhe des an den ersten Versicherer gezahlten Abstandsgeldes gegeben werden könnten, werden deswegen wenig praktisch sein, weil die mehreren Versicherer regelmäßig nichts von der abgeschlossenen Doppelversicherung erfahren werden, deren Geheimhaltung vielmehr im beiderseitigen Interesse liegt. Um auch diese unreellen Erscheinungen zu verhindern, hat das Reichsgesetz über den Versicherungsvertrag vom 30. Mai 1908 in den §§ 58—60 — und in Verbindung damit das Handelsgesetzbuch für die Seeversicherung in den

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Fritz Klingmüller,

neu geregelten §§ 787—789 — das englisch-amerikanische System der Gesamthaftung angenommen und zugleich die nach diesem System noch fragliche Ausgleichungspflicht der Versicherer untereinander genauer geordnet. Im Falle einer Doppelversicherung sind „die Versicherer als Gesamt- schuldnerinder Weise verpflichtet, daß dem Versicherungs- nehmer jeder Versicherer für den Betrag haftet, dessen Zahlung ihm nach seinem Vertrage obliegt, der Versicherungs- nehmer aber im ganzen nicht mehr als den Betrag des Schadens verlangen kann". — Das Regreßrecht des zahlenden Versicherers ist in Abweichung von § 426 BGB. in der Weise ausgestaltet, daß die Ausgleichung unter den mehreren Versicherern nicht zu gleichen Teilen zu erfolgen hat, sondern „nach Maßgabe der Beträge, deren Zahlung ihnen dem Versicherungsnehmer gegenüber vertragsmäßig obliegt". Um die Durchführbarkeit dieser Bestimmungen praktisch zu er- möglichen, wird dem Versicherungsnehmer in jedem Falle — sowohl bei Partial- wie bei der Doppelversicherung — die Verpflichtung auferlegt, jedem Versicherer von der anderen Versicherung unverzüglich Mitteilung zu machen. — In Rücksicht auf diese positivrechtliche Regelung kann das Verhältnis zwischen dem Versicherungsnehmer und den mehreren Versicherern nicht mehr als ein bloß unechtes Gesamtschuldverhältnis aufgefaßt werden. Genügt der Ver- sicherungsnehmer der ihm vom Gesetz auferlegten Anzeige- pflicht den anderen Versicherern gegenüber, so wissen nun- mehr die mehreren Schuldner (Versicherer) Bescheid und kennen somit die gemeinschaftliche obligatorische causa, zu deren Erfüllung die Gesamtheit der Schuldner verbunden ist. Das Vorhandensein dieser subjektiven Zweckgemein- schast kennzeichnet das ganze Verhältnis als echtes Gesamt- schuldverhältnis. Hat ausnahmsweise der Versicherungs-

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nehmer seiner gesetzlichen Anzeigepflicht nicht genügt, so ist auch dann noch die für ein echtes Gesamtschuldverhältnis erforder- liche Relation zwischen den mehreren Schuldnern vorhanden, da ohne weiteres die versicherungsrechtlichen Folgen ein- treten, insbesondere die Ausgleichungspflicht unter den Mit- schuldnern, welche bei einem unechten Gesamtschuldverhältnis nicht begründet sein kann *). Auch ohne daß die mehreren Versicherer Kenntnis voneinander haben, laufen doch ihre Verbindlichkeiten nicht beziehungslos nebeneinander her, sondern es wird ihnen von Gesetzes wegen dieselbe obligatorische causa zugrunde gelegt, nämlich die einmalige Deckung des Schadens, welcher dem Versicherungsnehmer enstanden ist1 2). II. Verhältnis zwischen Versicherer und

Beginnen wir auch hier zunächst mit dem Falle der Summen-, insbesondere der Lebensversicherung, so bietet seine Behandlung keine Schwierigkeiten. Bei Eintritt des Versicherungsfalles hat der Versicherte (z. B. A), bezw. sein Erbe, kumulative Forderungen gegen die Lebensversicherungs- gesellschast (Viktoria) wie gegen den Delinquenten (z. B. gegen den Totschläger T)3). — Beide Obligationen gehen völlig beziehungs- und konkurrenzlos nebeneinander her, da hier wie im Falle mehrfacher Summenversicherung nicht einmal ein unechtes Gesamtschuldverhältnis entstanden ist; es läßt sich eine Identität des Leistungsgegenstandes nicht feststellen, sondern vielmehr dessen völlige Verschiedenheit.

1) Vgl. oben S. 96 f. 2) Es steht dann wie bei den gesetzlichen Gesamtschulden; vgl. oben S. 63 f. 3) A-»Viktoria

Delinquenten.

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Fritz Klingmüller,

Mögen auch über die rechtliche Natur des Lebensver- versicherungsvertrages erhebliche Zweifel herrschen *), so macht sich doch in neuerer Zeit eine immer größere Be- achtung verdienende Auffassung geltend, daß es sich bei der Lebensversicherung nicht um eine Schadensversicherung handelt, weil die Versicherungssumme hier beliebig hoch ge- wählt werden darf und bei Eintritt des versicherten Ereig- nisses voll zur Auszahlung gelangt, gleichviel ob das voraus- gesetzte Geldbedürfnis eintritt oder nichts, Daher sind die beiden Forderungsrechte, welche sich in der Person des A vereinigen, wesentlich voneinander verschieden: der An- spruch gegen die Versicherungsgesellschaft Viktoria beruht auf dem Versicherungsverträge und kann in der vollen Höhe der ein- für allemal festgesetzten Versicherungssumme, aber auch nur in dieser Höhe geltend gemacht werden ohne Rück- sicht auf den tatsächlich entstandenen Schaden; der Anspruch gegen den Delinquenten entspringt ox äsliew und kann als reiner Schadensersatzanspruch nur in Höhe des nachzu- weisenden Schadens nach den §§ 823 ff., 845 ff. BGB. er- hoben werden. Die Verschiedenheit beider Ansprüche ist also in jedem Falle eine qualitative, sie wird regelmäßig auch eine quantitative sein, da sich Versicherungssumme und Schadensersatzsumme nur selten decken werden. Die völlige Beziehungslosigkeit beider Ansprüche erweist sich dadurch, daß die Erfüllung der einen Verbindlichkeit keine Reflex- wirkung auf die andere Verbindlichkeit äußert. Leistet der 1) Vgl. die Uebersicht über die verschiedenen Theorien (be- sonders Doppelnaturtheorie und Schadensersatztheorie) bei Ulrich S. 15 ff. 2) Bes. Crome a. a. O. § 291 Nr. 4, § 293, und K. Leh- mann, Lehrbuch des Handelsrechts ^ 1078 ff. — Aehnlich Co sack, Lehrbuch des Handelsrechts712. Abschn. Schließlich auch Ehren- berg in JheringsJ. 41, 341 f. und in Leipz. Zeitschr. 1, 167 ff.

Unechte Gesamtschuldverhältnisse.

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Delinquent den Schadensersatz, so ist der Anspruch gegen die Versicherungsgesellschaft unberührt geblieben; hat die letztere die Versicherungssumme ausgezahlt, so kann der Delinquent hieraus keine Einwendung entnehmen. Denn sonst würde man zu der summa iuiuria. gelangen, daß die Sorgsamkeit des Erschlagenen auch noch den Totschläger von den Folgen seines Deliktes entbinden müßte *). Anderer- seits kann aber auch die Versicherungsgesellschaft auf Grund der Zahlung keinerlei Ansprüche gegen T erheben, auch nicht solche aus dem Gesichtspunkte einer ungerechtfertigten Bereicherung. Das hat das Reichsgericht in zutreffender Entscheidung verneint 1 2). Der Allg. Knappschaftsverein zu Bochum hatte gegen 8 geklagt, durch dessen Fahrlässigkeit der Tod des Bergmanns B (nicht in einem versicherungs- pflichtigen Betriebe) verursacht worden war, und beanspruchte Ersatz derjenigen Unterstützungen, die er satzungsgemäß an die Witwe B gezahlt hatte. Die auf § 812 BGB, ge- stützte Klage wurde folgendermaßen begründet: durch die vom Kläger gezahlte Witwenrente werde der Beklagte in gleichem Betrage von der durch § 844 BGB. begründeten Ersatzpflicht gegenüber der Witwe frei; denn insoweit sei dieser durch den Tod ihres Mannes der Unterhalt nicht entzogen. Demgegenüber macht sich das Reichsgericht die Auffassung des Berufungsgerichts zu eigen: der Anspruch der Witwe auf die Rente des Knappschaftsvereins stehe dem aus § 844 folgenden selbständig gegenüber; die Tilgung des ersteren durch die Zahlungen des Klägers lasse den 1) Oertmann, Borteilsausgleichung 125 sud a. 2) Entsch. 68, 45f. — Wenn Oertmann, Komm., Vordem, zu U 420 a. E. das Ergebnis der Entscheidung nicht für zweifellos hält, und Henle in DJZ. 1909 S. 121 dasselbe „nicht einleuchten" will, so sind wohl die zutreffenden Gründe durch den vorgehenden und nachfolgenden Text genügend klargestellt.

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Bestand der Verpflichtung des Beklagten un- berührt und befreie ihn nicht von einer Schuld, und darum werde er durch die Zahlungen des Klägers nicht bereichert. Das Reichsgericht fügt noch ergänzend hinzu, daß beide An- sprüche aus selbständigen Rechtsgründen entspringen, daher auch selbständig nebeneinander bestehen, ohne daß die Geltendmachung des einen den anderen ausschließt. Diese Selbständigkeit der beiden Ansprüche ist eben — wie wir sahen — auf die Verschiedenheit ihres rechtlichen Charakters zurückzuführen: der Anspruch der Witwe gegen H ist reiner Schadensersatzanspruch, derjenige gegen den Knappschafts- verein reiner Bertragsanspruch aus einer Summenversiche- rung, bei welcher die betreffende Summe nicht durch ein- malige Kapitalszahlung, sondern — wie häufig — durch Zahlung einer Rente zu leisten ist. Da also II von seiner Verbindlichkeit nicht frei wird, liegt auch keine ungerecht- fertigte Bereicherung vor. Verwickelter liegen die Verhältnisse bei der Sach- oder Schadensversicherung. Hat z. B. B die Scheuern des A angezündet, so löst dieses schädigende Ereignis für A An- sprüche aus: gegen B auf Grund des Deliktes, gegen die Versicherungsgesellschaft Viktoria auf Grund des Versiche- rungsvertrages i). Wenn so auch der Entstehungsgruud beider Ansprüche verschieden ist, so beeinflußt dies doch nicht deren rechtliche Natur; beides sind und bleiben richtige Schadensersatzansprüche, da es ja auch sonst geschehen kann, daß durch Vertrag der Ersatz eines drohenden oder schon entstandenen Schadens übernommen wird1 2). Auch haben

1) --»Viktoria -■ * B 2) Oertmann a. a. O. 126.

Unechte Gesamtschuldverhältnisse.

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wir bereits oben1 2 3 4) mehrfach Fälle besprochen, in welchen Vertragsansprüche und Deliktsansprüche an demselben Ziele miteinander zusammentreffen können; die rechtliche Lage ist hier gleich. Freilich wird manchmal in der Literatur der Schadens- ersatzcharakter des Versicherungsanspruchs bei der Sachver- sicherung geleugnet: wenn auch der ökonomische Zweck aller Versicherung Deckung eines Vermögensnachteils sei, so bilde doch dieser ökonomische Zweck nicht ein Element im Begriffe des Versicherungsanspruches, sondern als solches komme nur der juristische Zweck in Betracht, nämlich das Entgelt für die Leistung des Versicherten (Zahlung der Prämien)^. Abgesehen davon, daß auch hier die Gegenüberstellung von „ökonomisch" und „juristisch" der erforderlichen Präzision ermangelt b), ist es einer natürlichen wie auch technischen Betrachtungsweise zuwider, den Schadensersatzcharakter des Versicherungsanspruches zu leugnen. Tatsächlich übernimmt der Versicherer bei der Schadensversicherung die Aus- gleichung eines Vermögensschadens, welchen die andere Partei aus einem bestimmten befürchteten Ereignisse erleidet, wenn auch im Rahmen einer im voraus festgesetzten Summe; die Schadensversicherung bezweckt also gewiß wirtschaftlich Schadensausgleichung? Dieser „wirtschaftliche" Zweck wird aber auch durch die rechtliche Ausgestaltung als „juristischer" festgehalten, indem Doppelversicherung und Ueberversicherung regelmäßig ausgeschlossen sind1). 1) S. 76 ff. 2) Bes. Last S. 32 ff. 3) Windscheid im ArchZivPrax. 78, 170f.; R. Leonhard in SavignyZ. 14, 276: „Der Gegensatz des Ökonomischen und Juristischen droht neuerdings zu einem verhängnisvollen Schlag- worte zu werden, das sich einstellt, wo Begriffe fehlen." 4) Crome Bd. 2 § 292 a. Ans.; Oertmann a. a. O. 125f.

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Fritz Klingmüller,

Ist also nach dem Vorgehenden erwiesen, daß sowohl der Anspruch des A gegen die Viktoria wie gegen B ein Schadensersatzanspruch ist, so ist damit für beide Ansprüche die Identität des Leistungsgegenstand es festge- stellt. Und da nun weiter die beiden Verpflichteten in keinem Gemeinschaftsverhältnis zueinander stehen, ist der Fall eines unechten Gesamtschuldverhältnisses gegeben. Es ist daher wie sonst die grundsätzliche Folgerung zu ziehen: Erfüllung durch den einen Schuldner hebt auch die Ver- bindlichkeit des anderen Schuldners auf. Indessen ist auch hier — wie in den oben erörterten Fällen *) — die Reihen- folge bei der Bewirkung der Leistung zu beachten. 1) A wendet sich zuerst an B, dieser leistet Schadensersatz für die eingeäscherten Scheuern. Dann ist der entstandene Vermögensnachteil wieder ausgeglichen; die Viktoria ist absolut befreit, da bei der Sachversicherung regelmäßig nur der wirkliche Wert in Betracht kommt. B hat natürlich keinerlei Regreß gegen die Viktoria; denn sonst würden ja die Brandstifter durch die Sorgsamkeit des Eigentümers einen Freibrief auf das Anzünden versicherter Gebäude erhallen. 2) A wendet sich zuerst an die Viktoria, diese zahlt. Wird auch hier dem Grundsätze gemäß diese Er- füllungstatsache mit Reflexwirkung versehen, so sind iwir wieder bei einer das Rechtsgefühl verletzenden Unbilligkeit angelangt: der Brandstifter geht frei aus, weil der Eigen- tümer so sorgsam war, seine Gebäude zu versichern. Um diese Konsequenz zu verhindern, wird mehrfach die aeguitas als d6U8 ex machina zitiert, um dem Versicherer einen Regreßanspruch gegen den Delinquenten zu gewähren. Aber

1) S. 77 ff.

Unechte Gesamtschuldverhältnisse.

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das ist prekär und auch nicht erforderlich; das positive Recht gibt uns Handhaben, um jener unbilligen Konsequenz zu entgehen: die in etwas engen Grenzen gehaltene Billigkeitsvorschrift des § 255 BGB. kann hier zur erweiterten Anwendung gelangen *). Die Versicherungsgesellschaft ist nicht mehr unbedingt zur Leistung verpflichtet, sondern nur gegen Abtretung der An- sprüche, die dem Ersatzberechtigten gegen den Delinquenten zu- stehen. Es müssen also diese Ansprüche trotz der Zahlung durch die Versicherungsgesellschaft noch bestehen bleiben, denn sie sollen ja noch Gegenstand des Abtretungsaktes sein, den der Ver- sicherte A gegenüber der Versicherungsgesellschaft vorzunehmen hat. Für das Gebiet der Schadensversicherungen bestimmt aber der § 67 des Versicherungsvertragsgesetzes den ipso- iure-Uebergang der gegen den Schadensstifter begründeten Ansprüche auf den Versicherer, und zwar immer so weit, als dieser dem Versicherungsnehmer den Schaden ersetzt?). In jedem Falle soll aber der Versicherte A den ent- standenen Schaden nur einmal entgolten bekommen. Wenn die Viktoria an A die Versicherungssumme in Höhe des Versicherungswertes gezahlt hat, und dann noch der Schadensstifter B an A leistet, so ist auch hier der Fall der ungerechtfertigten Bereicherung gegeben: der Grund für die von der Viktoria geleistete Zahlung ist nachträglich weg- gefallen, die Voraussetzungen für die eonäietio ob eausam finitam sind erfüllt1 2 3). 1) Oertmann a. a. O. S. 123ff., 281 ff.; Crome Bd. 2 8 338 Nr. 1, 4 und II, 3; Last S. 41. 2) Für das Seeversicherungsrecht vgl. die §§ 804, 859 HGB. 3) Bgl. oben S. 83 f.

LXIV. 2. F. XXVIII.

Der Uebergang der Gefahr beim bedingten Kauf und beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt Von Gerichtsassessor Dr. Kluckhohn in Göttingen

Nachdruck verboten.

Der Uebergang der Gefahr beim bedingten Kauf und beim Kauf unter Eigentums- vorbehalt. Bon Gerichtsassessor vr. KlUikhohn in Göttingen. Die abweichende Regelung, die das Bürgerliche Gesetz- buch gegenüber dem gemeinen Rechte der Frage nach der Gefahrtragung beim Kaufe hat zuteil werden lassen, ist leider nicht geeignet gewesen, die Zahl der Streitfragen zu verringern, die im gemeinen Rechte auf diesem Gebiete zu entscheiden waren. Im Gegenteil. Es sind neue Fragen aufgetaucht, und die Lösung mancher alten Frage ist heute schwieriger denn einst. Es sei daher im folgenden aus diesem Gebiete ein Problem herausgegriffen, bei dem das praktische Interesse nicht geringer als das theoretische ist, bei dem aber trotzdem eine Einigkeit oder auch nur eine herrschende Ansicht bisher sich nicht hat bilden können. Wann geht bei dem bedingten Kaufe die Gefahr des zufälligen Unterganges, der zufälligen Verschlechterung auf den Käufer über? Im Anschluß an die Untersuchung des Gefahrüber- ganges bei dem aufschiebend und bei dem auflösend be- dingten Kaufe sei dann das verwandte Problem des Gefahr- überganges beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt einer Be- trachtung unterzogen.

Kluckhohn, Uebergang d. Gefahr beim bedingten Kauf usw. 115 Wenn wir bei diesen Erörterungen unseren Blick einmal auf das gemeine Recht zurückwenden, so bedarf dies wohl kaum einer Begründung angesichts des Umstandes, daß im Bürgerlichen Gesetzbuche jede ausdrückliche Regelung dieser Fragen fehlt, das gemeine Recht hingegen uns mehrfach schon vorgearbeitet hat. 1) Falls bei dem auf schiebend bedingten Kaufe die Bedingung ausfällt, ist es überhaupt nicht zur Wirksam- keit des Kaufvertrages gekommen, der Käufer kann niemals verpflichtet sein, den Kaufpreis zu zahlen, ein Gefahrüber- gang auf ihn ist von vornherein ausgeschlossen *). Ein Zweifel kann überhaupt nur dann auftauchen, wenn die Bedingung eintritt und vorher die Kaufsache dem Käufer übergeben, aber durch Zufall untergegangen resp. verschlechtert ist. Von diesem Tatbestände gehen wir im folgenden aus. Die Frage, wann unter diesen Umständen bei dem auf- schiebend bedingten Kaufe die Gefahr auf den Käufer über- geht, wird in den Pandekten unzweideutig dahin beant- wortet: Der unter einer auffchiebenden Bedingung ab- geschlossene Kaufvertrag ist bis zum Eintritt der Bedingung unvollendet, kann also allgemeiner Regel nach die Gefahr noch nicht übergehen lassen. Die Kaufsache muß daher bei dem Eintntt der Bedingung noch vorhanden sein, damit es zu einem Gefahrübergange kommen kann: die Gefahr des Unterganges trägt der Verkäufer. Anders wird dann entschieden, wenn bei dem Eintritt der Bedingung die Kauf- sache zwar noch vorhanden, aber verschlechtert ist. In

1) So auch schon 1. 8 xr. D. 18, 6: quod si sub condicione res venierit, si quidem defecerit condicio, nulla est emptio, sicut! nec stipulatio.

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Kluckhohn,

diesem Falle muß der Käufer die Sache nehmen, wie sie ist: die Gefahr der Verschlechterung trägt der Käufers. Diese Unterscheidung zwischen der Gefahr des Unter- ganges und der Gefahr der Verschlechterung wird auch heute noch mehrfach getroffen, zum Teil auch gerade mit Berufung auf das gemeine Recht, obwohl nach dem Bürgerlichen Ge- setzbuche jede gesetzliche Grundlage hierfür fehlt. Es wird hierbei etwa folgendermaßen argumentiert2 3): Wenn die Kauf- sache vor dem Eintritt der Bedingung untergeht, ist bei dem Bedingungseintritt, also in dem Augenblick, in dem der Kaufvertrag erst wirksam werden kann und soll, ein Gegen- stand für diesen Vertrag überhaupt nicht mehr vorhanden, es kann daher wegen Fehlens eines Objektes für den Kauf- vertrag ein solcher nicht zustande kommen; ist hingegen vor- dem Bedingungseintritt die Kaufsache nur verschlechtert, so steht mit dem Bedingungseintritt nichts mehr der Wirksam- keit eines Kaufvertrages im Wege. Dies sind die gleichen Erwägungen, die wahrscheinlich4) die römischen Rechtslehrer zu ihrer Entscheidung geführt haben, nur daß heute mit Rücksicht auf § 446 BGB. für den Uebergang der Ver- schlechterungsgefahr auf den Käufer noch verlangt werden

2) So vor allem 1. 8 xr. D. 18, 6. Vgl. Windscheid- Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts ^ § 390 Anm. 10. 3) Siehe Enneccerus-Kipp-Wolff, Lehrbuch des bürger- lichen Rechts^» 1, 2 S. 299ff.; Crome, System des deutschen bürgerlichen Rechts 2, 419ff.; Kuhlenbeck, Bürgerliches Gesetz- buch^!, 371 ff.; Frankenburger in SeuffBl. 65,410; vor allem auch Stern, Die Gefahrtragung beim Kaufe (Diss. jur. Marburg 1909) 35ff. Vgl. auch Oertmann, Recht der Schuldverhält- nisse s'4 Bem. 6b « zu § 446, der allerdings auf anderem Wege wieder zu einer Gleichstellung von der Gefahr des Unterganges mit der Gefahr der Verschlechterung gelangt. 4) Vgl. Enneccerus, Rechtsgeschäft, Bedingung, Anfangs- termin (1889) 373 ff.

Der Uebergang der Gefahr beim bedingten Kauf usw. 117 wuß, daß vor dem Bedingungseintritt die Uebergabe der Kaufsache an jenen erfolgt ist. Diese Argumentatton leidet indessen, so einleuchtend sie auch auf den ersten Blick zu sein scheint, was das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs anlangt, an einem schwerwiegenden Fehler. Nach § 158 BGB. tritt erst mit dem Eintritt der auf- schiebenden Bedingung die eigentliche Wirkung, die „Voll- wirkung" 5), des Rechtsgeschäftes ein. Was vorher besteht, ist nur eine selbständige Anwartschaft, kein Vollrecht, und interessiert für unser Problem nicht weiter. Wenn nun der Kaufvertrag als solcher aufschiebend bedingt ist, so können die sämtlichen Vollwirkungen des Kaufvertrages auch erst mit dem Eintritt der Bedingung entstehen. Zu diesen Vollwirkungen gehört auch der Uebergang der Gefahr, unter dem nichts anderes zu verstehen ist, als daß in bestimmten Fällen ein Untergang oder eine Verschlechterung des Kaufgegenstandes den Ansprüchen des Verkäufers nichts mehr schadet. Da es heute bei dem bedingten Rechtsgeschäfte keine dingliche Rückziehung gibt, liegt es für alle diese Wirkungen ebenso, als wenn der Kaufvertrag erst im Augenblicke des Be- dingungseintrittes abgeschlossen würde. Für die Rechts- beziehungen zwischen dem Verkäufer und dem Käufer ist entscheidend allein der tatsächliche Zustand der Kaufsache, wie im Regelfälle im Augenblick des unbedingten Vertrags- schlusses, so hier im Augenblick des Bedingungseintrittes. Ist in diesem Zeitpunkt die Kaufsache überhaupt nicht mehr vorhanden, so ist regelmäßig der Kaufvertrag als auf eine unmögliche Leistung gerichtet nichtig, und bei einem nichtigen Vertrage kann natürlich von einem Uebergange der Gefahr keine Rede sein. Es läßt sich aber nicht mit der hier be- 5) Oertmann, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Gesetz- buchs^ Bem. 1a zu § 158.

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Kluckhohn,

kämpften Ansicht sagen, daß solche Nichtigkeit in allen Fällen eintritt. Der Abschluß eines gültigen Kaufvertrages setzt nicht unbedingt die Existenz des Kaufgegenstandes voraus. Es sei hier nur daran erinnert, daß aus den konkreten Um- ständen beim Abschluß des Kaufvertrages sich ein Wille der Parteien dahin ergeben kann, der Verkäufer solle für das Vorhandensein der Kaufsache im Augenblicke des Bedingungs- eintrittes Garantie leisten, daß ferner die Leistung aus einer Gattung erst dann unmöglich wird, wenn die ganze Gattung untergegangen ist, wobei in unserem Falle zu berücksichtigen ist, daß die Konzentration der Gattungsschuld nicht schon stets mit der Uebergabe, sondern unter Umständen erst mit dem Eintritt der Bedingung als mit dem Uebergange des Eigentums an der ausgeschiedenen Sache auf den Käufer vor sich geht, da der Verkäufer dann, wenn der Eintritt der Bedingung auf seinem Willen beruht, erst mit der Vor- nahme der diesen Eintritt herbeiführenden Handlung das zur Leistung seinerseits Erforderliche getan hat (§ 243 Abs. 2 BGB.). Ist der Kaufvertrag hiernach ausnahmsweise trotz Unterganges der Kaufsache dennoch gültig, so kann nach unseren obigen Ausführungen ein Uebergang der Gefahr auf den Käufer nicht stattgefunden haben, es erfolgte vielmehr der Untergang auf Gefahr des Verkäufers. Leistet der Ver- käufer nicht, so verliert er seinen Anspruch auf die Gegen- leistung (§ 323 BGB.). Die Umstände, die vor dem Wirksamwerden des Vertragsschlusses liegen, können eben keinesfalls geeignet sein, die Pflichten und Rechte der Ver- tragsparteien zu beeinflussen, soweit sie nicht etwa zum Vertragsinhalt gemacht sind. Vor dem Eintritt der Be- dingung kann die Gefahr des zufälligen Unterganges nicht übergehen, mit diesem Augenblick allerdings geht sie auch über. Denn nun sind die Anforderungen des § 446 er--

Der Uebergang der Gefahr beim bedingten Kauf usw. 119 füllt: ein Kaufvertrag ist abgeschlossen, und die Uebergabe 6) der Kaufsache ist erfolgt. Ganz das gleiche muß aber auch für die Gefahr der Verschlechterung gelten. Auch hier wäre es ein innerer Widerspruch, den Bertragsschluß erst mit dem Bedingungs- eintritt wirksam werden zu lassen, trotzdem aber den Ein- tritt einer einzelnen Vertragswirkung, des Gefahrüberganges, schon vorher anzunehmen. — Ein Moment bedarf hier aber noch der Beachtung. Wir sagten bereits, der Käufer kaufe die Sache in dem Zustande, in dem sie sich bei dem Wirk- samwerden des Kaufabschlusses, eben bei dem Eintritt der Bedingung, befindet. Dieser Zustand ist jedoch im Augen- blick der tatsächlichen Parteivereinbarungen, des bedingten Vertragsabschlusses noch nicht bekannt, es wird vielmehr der Preis auf Grund der Beschaffenheit der Kaufsache in dem letztgenannten Zeitpunkte festgesetzt in der Erwartung, daß bis zum Eintritt der Bedingung die Sache nicht ver- schlechtert werden würde. Wenn die Kaufsache nun doch zwischen dem Zeitpunkt des bedingten Kaufabschlusses und dem des Bedingungseintrittes eine Verschlechterung erleidet, 6) Es mag unerörtert bleiben, ob man, streng genommen, hier bei der Frage des Gefahrüberganges überhaupt noch von einer Uebergabe der Kaufsache sprechen kann, ob nicht vielmehr eine brevi manu traditio gegeben ist. Ist der obligatorische Kauf- vertrag aufschiebend bedingt, so ist regelmäßig auch das Wirk- famwerden des dinglichen Vertrages, der Einigung, hinaus- geschoben. Die Einigung erfolgt dann erst im Augenblick des Bedingungseintrittes, die Uebergabe ist ihr vorangegangen. Der Käufer erwirbt demnach Eigentum nicht auf Grund von § 929 Satz 1 BGB., sondern auf Grund von Satz 2 ebenda. Trotzdem bedarf es aber an dieser Stelle noch nicht eines Eingehens auf die bekannte Streitfrage, ob die „Uebergabe" in § 446 im Sinne der Besitz- oder der Eigentumsübertragung zu verstehen sei. Es steht fest, daß der Begriff der Uebergabe in § 446 neben der körperlichen Uebergabe auch die brevi manu traditio umfaßt.

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Kluckhohn,

so muß der Käufer in der Lage sein, diesen Umstand gegen- über seiner Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises geltend zu machen. So stehen denn auch dem Käufer zwar noch nicht sogleich, aber mit dem Eintritt der Bedingung — regelmäßig wenigstens — die Ansprüche aus der Mängel- haftung zur Seite (§§ 459 ff. BGB.). Der Verkäufer hat für die Mängelfreiheit im Augenblicke des Gefahrüberganges, d. h. eben des Bedingungseintrittes, einzustehen. Dies gilt nur dann nicht, wenn die zwischen dem bedingten Kauf- abschluß und dem Bedingungseintritt entstehende Verschlechte- rung so geringfügig ist, daß sie nur eine unerhebliche Minde- rung des Wertes oder der Tauglichkeit der Kaufsache mit sich bringt (§ 459 Abs. 1 Satz 2 BGB.). In diesem Falle kann der Käufer die erfolgte Verschlechterung nicht geltend machen, bleibt vielmehr zur Zahlung des vollen Kaufpreises verpflichtet. Insoweit trägt der Käufer also die Gefahr der Verschlechterung. Es ist dies aber eine Ausnahme, die das Prinzip als solches nicht berührt und daher im folgenden besser nicht mehr berücksichtigt wird, damit die Darstellung nicht unnütz beschwert werde. Wir kommen mithin zu dem Ergebnis, daß bei dem aufschiebend bedingten Kaufe die Gefahr in vollem Umfange zunächst bei dem Verkäufer bleibt und erst mit dem Eintritt der Bedingung auf den Käufer übergeht, und daß es nicht angängig ist, hier einen Unterschied zwischen der Gefahr des Unterganges und der Gefahr der Verschlechterung auf- zustellen. Dies verkennt Sterns, als Hauptvertreter der Gegen- seite, wenn er die Frage nach der Gefahrtragung nur unter- sucht unter dem Gesichtspunkt, ob durch den Eintritt der

7) Vgl. oben Anm. 3.

Der Uebergang der Gefahr beim bedingten Kauf usw. 121 Bedingung ein bedingter Vertrag auch insoweit, als dessen Erfüllung inzwischen unmöglich geworden sei, in einen un- bedingten Vertrag verwandelt werden könne. Daß diese Frage zwar bei einem Untergange, nicht jedoch bei einer bloßen Verschlechterung der Kaufsache zu verneinen ist, ist richtig, aber für unser Problem ohne Bedeutung. Auf einem ganz anderen Wege gelangt T i tz e8) dazu, einen Unterschied zwischen der Gefahr des Unterganges und der Gefahr der Verschlechterung zu machen. Er glaubt einen Auslegungssatz des Inhaltes aufstellen zu können, daß der Käufer mit der Abnahme der Ware im Zweifel nicht auch die Gefahr des Unterganges habe auf sich nehmen wollen, so daß der das Gegenteil behauptende Verkäufer Nachweisen müsse, dem Willen der Parteien entspräche die abweichende Regelung der Gefahrtragung, während dies hinsichtlich der Gefahr der Verschlechterung nicht gelten solle. Die Unmög- lichkeit, hier dergestalt mit dem Parteiwillen zu operieren, wird uns gleich noch näher beschäftigen. Wenn wir zum Schlüsse unserer Untersuchung über die angebliche Berechtigung, zwischen der Gefahr des Unter- ganges und der Gefahr der Verschlechterung einen Unter- schied zu machen, noch einen Blick auf das gemeine Recht zurückwerfen, so erhellt aus dem Umstande, daß wir unsere Entscheidung allein auf die Konstruktion der Bedingung gestützt haben, ohne weiteres, daß für das gemeine Recht auch ohne Hinblick auf eine besondere, gesetzliche Normierung unseres Problems die Lösung anders ausfallen muß oder wenigstens anders ausfallen kann. War doch im gemeinen Rechte die Ansicht, daß der erfüllten Bedingung rückwirkende Kraft zukomme, vielfach verbreitet und durch gewichtige Gründe

8) Titze, Unmöglichkeit der Leistung (1900) 258 ff.

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Kluckhohn,

gestützt. Es kann hier natürlich dieses Problem nicht auf- gerollt werden, es ist jedoch für uns von Interesse, zu sehen, daß gerade in 1. 8 pr. D. 18, 6, der Entscheidung unserer Frage nach der Gefahrtragung, eine der Hauptstützen für die Annahme einer rückwirkenden Kraft der Bedingung er- blickt wird o). Sobald aber einmal der Bedingung rückwirkende Kraft zukam, mußte natürlich unser Ergebnis, das sich auf die Nichtrückwirkung gründete, ein anderes sein, und wir können für unser Recht keine Schlüsse daraus ziehen, daß Paulus in 1. 8 pr. D. 18, 6 erklärt: „saue si exstet res, licet deterior effecta, potest dici esse damnum emptoris“ 10). Es geht daher nimmermehr an, mit K u h l e n- beck") zu sagen, der Käufer trage nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche die Gefahr der Verschlechterung vom Zeitpunkte der Uebergabe ab aus dem nämlichen Grunde, wie nach ge- meinem Rechte vom Zeitpunkte des Vertragsschlusses ab. Dieses Ergebnis, daß die Gefahr stets bis zum Ein- tritte der Bedingung bei dem Verkäufer bleibt, ist allerdings für das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuches in keiner Weise neu. Eine ganze Reihe von Schriftstellern, von denen hier nur Plauck, Endemann, Oertmann, Dernburg, Cosack, Köhler, Matthias, Neumann, Staub, Goldmann-Lilienthal, Emerich und $roeItcf)12) 9) Vgl. statt aller Dernb urg-Sokolowski, System des römischen Rechts (1911) § 99 Sinnt. 5. 10) Wie Paulus zu diesem Ausspruch kommen kann, werden wir später noch sehen. Vgl. unten Anm. 22. 11) Vgl. oben Anm. 3. Kuhlenbeck unterläßt es mit Recht, diesen Satz näher auszuführen. Vgl. auch Enneccerus- Kipp-Wolfs a. a. O. Anm. 12, Crome und Oertmann (oben Anm. 3). 12) Planck, Bürgerliches Gesetzbuch8 Bem. 2c a gu § 446; Endemann, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts ^ 1, 947; Oert- mann a. a. O.; Dernburg, Bürgerliches Recht3 2, 2 S. 31;

Der Uebergang der Gefahr beim bedingten Kauf usw. 123 genannt seien, vertreten den gleichen Standpunkt, sie lassen es aber sämtlich an einer eingehenderen Begründung ihrer Meinung fehlen und begnügen sich damit, höchstens unter Hinweis auf § 158 BGB. zu erklären, die Wirkung des Kaufvertrages trete erst mit dem Eintritt der Bedingung ein, also könne auch vorher die Gefahr nicht übergehen. Einige streiten auch wieder darüber, ob die Uebergabe auf Grund eines aufschiebend bedingten Kaufes als Uebergabe einer „verkauften" Sache im Sinne des § 446 BGB. an- zusehen sei is). Diese Frage ist natürlich im verneinenden Sinne zu beantworten. Es erscheint aber nicht richtig, von dieser Antwort die Lösung unseres Problems abhängen zu lassen. Wir müssen logischerweise zuerst fragen, ob über- haupt ein wirksamer Kaufvertrag gegeben ist, und können dann erst auf die Uebergabe der verkauften Sache kommen. — Eigenartig ist schließlich die Beweisführung von Dernburg und von O ertmann. Ersterer stützt sich auf § 323 BGB., auf den „Grundgedanken der Behandlung der gegenseiügen Vertrüge, daß nicht bloß die Verpflichtungen ausgetauscht werden, sondern die gegenseitig zugesagten Werte". Wie sich § 446 BGB. hierzu verhält, bleibt jedoch nach diesen Aus- führungen noch thema probandum. Oertmann indessen geht von dem bereits widerlegten Unterschiede zwischen der Gefahr des Unterganges und der Gefahr der Verschlechterung Cosack, Lehrbuch des deutschen bürgerlichen Rechts6 1, 487; Köhler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts (1906) 2, 249; Mat- thias, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts ^ 285; Neumann, Bürgerliches Gesetzbuchs Bem. 3 zu § 446; Staub, Handels- gesetzbuch ° Exkurs zu § 382 Anm. 23; Goldmann-Lilien- thal, Bürgerliches Gesetzbuchs 1, 482; Emerich, Kauf und Werklieferungsvertrag (Fischers Abhandlung 4, 2. 1900) 44; Froelich, Beitrag zur Lehre vom Gefahrübergang beim Kauf (Diss. jur. Erlangen 1906) 33 ff. 13) So Froelich a. a. O. gegen Neumann a. a. O.

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Kluckhohn,

aus und läßt die letztere nur aus dem Grunde nicht auf den Käufer übergehen, weil der Uebergabe noch keine Ueber- eignungsbedeutung zukomme. Es führt dies auf eine prin- zipielle Auffasfung Oertmanns, zu der zweckmäßigerweise erst in einem anderen Zusammenhänge Stellung genommen werden soll. Aber auch eine dritte Ansicht findet sich in der Literatur vertreten, daß nämlich die Gefahr sowohl des Unterganges als der Verschlechterung mit der Uebergabe bereits auf den Käufer übergehe. Dieser Standpunkt wird vor allem von Düringer-Hachenburg") verteidigt. Nach ihnen soll gerade aus der Tatsache, daß der Verkäufer dem Käufer den Kaufgegenstand schon vor dem Eintritt der Bedingung übergebe, zu entnehmen sein, daß der „wohlverstandene Wille der Parteien" auf Zurückziehung berechnet sei. Dies sei ganz unzweifelhaft, wenn während der Schwebezeit dem Käufer das Reckt zustände, die Sache zu gebrauchen. In solchem Falle behandelten die Parteien praktisch den Kauf bereits als unbedingt, so daß nicht einzusehen sei, weshalb die Gefahr nicht im normalen Zeitpunkt übergehen solle. Anders soll nach Düringer-Hachenburg nur dann zu entscheiden sein, „wenn die Parteien trotz der Uebergabe der Sache den Kauf praktisch noch nicht als perfekt" be- trachteten. Dies sei z. B. der Fall, wenn dem Käufer aus- drücklich die Befugnis des Gebrauchs vom Verkäufer noch nicht übertragen und ihm nur die Sache aus Bequemlich- keitsrücksichten bereits übergeben sei; dann sei die Gefahr des Unterganges und der Verschlechterung bei dem Verkäufer verblieben, für diesen Ausnahmefall sei der Verkäufer beweis- pflichtig^). 14) Düringer-Hachenburg, Handelsgesetzbuchs 3, 87ff. 15) Einen ähnlichen Standpunkt nimmt der Kommentar der

Der Uebergang der Gefahr beim bedingten Kauf usw. 125 Dieses Operieren mit einem angeblichen „wohlver- standenen Willen der Parteien" ist ein gefährlicher Versuch, der — leider — gerade bei unserem Problem auch sonst mehr- fach unternommen wird. Wie unsicher hier wieder die Ergeb- nisse sind, dafür nur ein Beispiel. T i tz e16) will, wie bereits erwähnt, völlig umgekehrt wie Düringer-Hachenburg, einen Auslegungsrechtsatz dahin aufstellen, daß der Käufer im Zweifel mit der Abnahme der Ware nicht auch die Gefahr des Unterganges, wohl aber die der Verschlechterung habe auf sich nehmen wollen; den Verkäufer treffe die Beweislast für die gegenteilige Behauptung. Auch dieser Rechtssatz wird von Titze offenbar allein aus dem Parteiwillen ge- schöpft. Wer hat nun diesen Willen der Parteien richtig verstanden? Titze oder Düringer-Hachenburg? Man sieht, wir verlassen mit solchen Argumentationen jeden festen Boden und machen es uns unmöglich, ein objektives Recht zu finden17). Tatsächlich haben sich die Parteien in den Reichsgerichtsräte ein, der von der „vermutlichen Parteiabsicht" ausgeht (2. Aufl., Bem. 3 zu § 446). Für den Gefahrübergang mit der Uebergabe auch Scherer, Recht der Schuldverhältnisfe (1899) 491. 16) Bgl. oben Anm. 8. Teilweise ähnlich Kipp bei Wind- scheid Bd. 2 S. 669. Bei letzterem findet sich außerdem eine Beziehung zwischen der Bedingtheit des obligatorischen Kaufes und der Bedingtheit der dinglichen Uebergabe, die dem Gesetze fremd ist. Oder versteht Kipp etwa unter der „Uebergabe im Sinne unbedingter Eigentumsübertragung" die unbedingte Eigentums- übertragung selbst? Dann würde allerdings der Käufer das perieuluin rei tragen. Aber die Frage nach der Tragung des periculum obligationis bliebe auch dann offen. Auch Stau- dinger. Bürgerliches Gesetzbuch (7' 8) Bem. I, 3 a zu § 446 spricht von dem regelmäßig selbstverständlichen Willen der Parteien. 17) Es sei an das treffende Wort Dernburgs (Bürger- liches Recht 2, 2 S. 31 Anm. 18) erinnert: „Was die Parteien nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch nicht alles gedacht haben sollen, und was der Richter danach für ein Gedankenleser werden soll!"

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Kluckhohn,

weitaus meisten Fällen über die Frage des Gefahrüber- ganges überhaupt keine Gedanken gemacht. — Und anderen- falls kann nicht entscheidend sein, was sie im Stillen gedacht und gewollt, sondern nur das, was sie zum Inhalte des Rechtsgeschäftes gemacht haben, eine Möglichkeit, die gleich noch zu behandeln sein wird. — Die Lösung unserer Frage kann aber dann nicht in einer vagen Interessenabwägung, in einem Suchen nach dem, was die Parteien vernünftiger- weise hätten beabsichtigen und bestimmen sollen, sondern nur in dem Gesetze selbst gefunden werden, das uns hier, wenn auch eine Einzelbestimmung fehlt, nicht im Stich läßt, sondern uns durch seine allgemeinen Konstruktionen eine unzwei- deutige Antwort gibt; mit einer „Lücke im Gesetze" haben wir es hier in keiner Weise zu tmt18). Es kann nun aber geschehen, daß die Vertragsparteien im einzelnen Falle eine von der bisher betrachteten gesetz- lichen Regelung des Gefahrüberganges abweichende Nor- mierung vornehmen wollen. Das Gesetz gibt ihnen hierzu die Möglichkeit, da die gesetzlichen Bestimmungen über den Gefahrübergang dispositiver Natur sind. Die Parteien können insbesondere vereinbaren, daß die Gefahr bereits mit der Uebergabe der Kaufsache auf den Käufer übergehen soll19). Nur eines ist hier noch zu bemerken. Mehrfach^) wird 18) Zutreffend überlassen die Motive 2, 324 die Lösung unserer Frage der Wissenschaft und Praxis „an der Hand der einschlägigen Vorschriften". Aus der Praxis ist mir übrigens keine Entscheidung über diese Frage bekannt. 19) Vgl. 1. 10 D. 18, 6: Si in venditione condicionali hoc ipsum convenisset, ut res periculo emptoris servaretur, puto pactum valere. 20) SoPlanck.Oertmann,Matthias,Staudinger, Goldmann-Lilienthal; Kisch, Die Wirkungen der nach- träglich eintretenden Unmöglichkeit der Erfüllung bei gegenseitigen Verträgen (Fischers Abhandlungen 7, 2. 1901) 66 ff. Ob auch

Der Uebergang der Gefahr beim bedingten Kauf usw. 127 davon gesprochen, daß die Parteien zu diesem Zwecke gemäß § 159 BGB. eine Rückwirkung der Bedingung ausmachen könnten. Dies ist nur teilweise richtig. Wenn es allerdings nach § 159 BGB. im Verhältnis der Parteien zueinander so angesehen werden soll, als ob der Abschluß des Kauf- vertrages von vornherein vollwirksam gewesen wäre, so ist es selbstverständlich, daß die Parteien obligatorisch verpflichtet sind, sich gegenseitig so zu stellen, als wenn die Gefahr der Regel des § 446 BGB. entsprechend mit der Uebergabe auf den Käufer übergegangen wäre. § 159 setzt aber zu seiner Anwendbarkeit immer voraus, daß die Bedingung durch ihren Eintritt einen wirksamen Vertrag hervorgerufen hat21). Stehen dem Wirksamwerden des Vertrages noch andere Hindernisse entgegen, treten also die an den Eintritt der Bedingung geknüpften Folgen überhaupt nicht ein, so kann auch von einer Rückwirkung dieser Folgen keine Rede sein. So liegt es aber bei unserer Rechtsfigur dann, wenn vor dem Eintritt der Bedingung die Kaufsache untergeht und demzufolge, wie bereits betont ist, ein wirksamer Kaufvertrag überhaupt nicht zustande kommt22). In diesem Falle können sich die Parteien nicht durch die Vereinbarung einer Rück- C o s a ck hierher zu zählen ist, kann fraglich sein. Früher vertrat er ausdrücklich diese Ansicht, jetzt spricht er nur noch anläßlich der Behandlung eines Beispielfalles davon, es sei anzunehmen, daß die Parteien die aufschiebende Bedingung in eine auflösende ver- wandelt hätten! 21) Aehnlich schon Stern S. 36ff. Vgl. auch Endemann Bd. 1 S. 947 Anm. 24, der aber nicht begründet, weshalb die im Text bekämpfte Ansicht irrig und nicht mit § 159 BGB. vereinbar sein soll. 22) Wir verstehen jetzt auch, weshalb 1. 8 pr. v. 18, 6, offenbar ausgehend von der dinglichen „Rückwirkung" der Be- dingung, dazu kommt, zwischen der Gefahr des Unterganges und der Gefahr der Verschlechterung einen Unterschied zu machen.

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Kluckhohn,

Wirkung der Bedingung, sondern nur dadurch helfen, daß sie kraft besonderer Vereinbarung die Gefahr im Augenblick der Uebergabe der Kaufsache bereits auf den Käufer über- gehen lassen. Bei dieser Abmachung taucht das letzterwähnte Bedenken nicht auf. — Bisher gingen wir nur davon aus, daß während des Schwebens der aufschiebenden Bedingung die Kaufsache dem Käufer übergeben war. Wenn der Verkäufer bis zum Ein- tritt der Bedingung die Gefahr tragen soll, so bedeutet dies für jenen Tatbestand, daß der Käufer insoweit, als er infolge zufälligen Unterganges oder zufälliger Verschlechte- rung des Kaufgegenstandes diesen zur Zeit des Bedingungs- eintrittes nicht mehr oder nicht mehr in fehlerlosem Zu- stande besitzt, auch nicht verpflichtet ist, den Kaufpreis zu bezahlen. Dem entspricht für den Fall, daß der Käufer den Preis bezahlt hat, seine Berechtigung, den Kaufpreis, soweit er ihn nicht schuldet, von dem Verkäufer nach den Vor- schriften über die ungerechtfertigte Bereicherung zurückzu- verlangen. 2) Für den Gefahrübergang beim auflösend bedingten Kauf enthalten die Pandekten keine besondere Bestimmung. Die Entscheidung mußte daher im gemeinen Recht allein aus der Konstruktion der auflösenden Bedingung gewonnen werden. Heute befinden wir uns in der gleichen Lage. Wir wenden uns daher sofort dem Rechte des Bürgerlichen Gesetzbuches zu. Die Wirkung des auflöfend bedingten Kaufvertrages tritt in vollem Umfange sofort mit dem Abschluß des Ver- trages ein. § 446 BGB. kann demnach gleich zur An- wendung gelangen: mit der Uebergabe der Kaufsache geht die Gefahr des zufälligen Unterganges und der zufälligen Verschlechterung auf den Käufer über. Diese Verteilung

Der Uebergang der Gefahr beim bedingten Kauf usw. 129 der Gefahrtragung ändert sich dann nicht, wenn die Be- dingung ausfällt. Von Interesse ist vielmehr die Lage auch hier nur in dem Falle, daß die Bedingung ein tritt, ein- tritt also, nachdem die Kaufsache übergeben und daraufhin untergegangen oder verschlechtert ist. Wie steht es in diesem Falle mit der Gefahrtragung? Ja, können wir hier überhaupt noch von einer Gefahr- tragung sprechen? Dies ist neuerdings bezweifelt worden. Stern, dem sich Düringer-Hach enburg anschließen23), führt in dieser Richtung folgendes aus: Es ergebe sich hier nicht die Frage, wie das Unmöglichwerden einer Leistung auf die Verpflichtung zur Gegenleistung einwirke, sondern es frage sich nur, ob trotz der Unmöglichkeit für den Käufer, die gekaufte Sache zurückzugeben, der Verkäufer den erhal- tenen Kaufpreis zurückzahlen müsse, und diese Rückgabe- Verpflichtungen ständen nicht in ihrem Bestände, svndern nur in ihrer Geltendmachung in einem synallagmatischen Zu- sammenhänge, so daß § 323 BGB. auf sie sicherlich keine Anwendung finden könne; demzufolge handele es sich hier nicht um eine Gefahrtragung im technischen Sinne. Nun ist es gewiß richtig, daß auf die Rückgabeverpflichtungen als solche ß 323 nie zur Anwendung gelangen kann. Wir stellen aber auch gar nicht die Frage, ob der Verkäufer den Kaufpreis zurückerstatten muß, obwohl er die Kaufsache nicht wieder oder wenigstens in demselben Zustande nicht wieder erhalten kann, sondern wir stellen die Frage: Inwieweit ist der Umstand, daß die Kaufsache bei dem Eintritt der Be- dingung nicht mehr oder nur noch verschlechtert vorhanden ist (demgegenüber die Unmöglichkeit der Rückgewähr nur 23) Stern S. 39ff; Düringer-Hachenburg Bd. 3 S. 88. Die herrschende Meinung spricht hier unbedenklich von einer Gefahrtragung. LXIV. 2. F. XXVIII.

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eine Folgeerscheinung ist), von Einfluß auf die Rechtsbe- ständigkeit des Kaufvertrages und damit auf die Verpflich- tungen aus diesem, bleibt der Käufer also trotz des Unter- ganges oder der Verschlechterung der Kaufsache zur Zahlung verbunden? Erst wenn die Verpflichtung zur Zahlung fort- gefallen ist, kann es sich darum handeln, ob nun der Käufer den etwa trotzdem erstatteten Kaufpreis zurückfordern kann, taucht die Rückgabeverpflichtung, auf die es Stern allein abstellt, auf. Es muß allerdings zugegeben werden, daß es sich auch von diesem Standpunkt aus nicht eigentlich um die Frage der Gefahrtragung handelt, da die Verpflichtung des Ver- käufers aus dem Kaufverträge — wenigstens regelmäßig — bereits erfüllt ist und in keinem Falle durch den Untergang der Kaufsache, sondern nur durch den Eintritt der Be- dingung berührt wird. Trotzdem können wir die herrschende Terminologie unbedenklich beibehalten, da keine Verwirrung zu besorgen ist, sobald wir uns einmal die rechtliche Lage klar vor Augen gestellt haben. Diese Formulierung der Fragestellung führt uns nun sogleich mitten in unser Problem hinein. Beschränken wir uns zunächst auf den Untergang der Kaufsache. Wenn dieser nicht erfolgt wäre, würden ohne Zweifel mit dem Eintritt der Bedingung die Wirkungen des Kauf- vertrages und damit die Verpflichtungen aus diesem endigen. Hat der Käufer den Kaufpreis noch nicht bezahlt, so ist er hierzu auch nicht mehr verbunden; hat er ihn bezahlt, so ist der rechtliche Grund für diese Zahlung wieder fortgefallen, und der Käufer kann gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 BGB.24) 24) Nicht gemäß Satz 1 ebenda, weil dem Eintritt der Be- dingung keine rückwirkende Kraft zukommt.

Der Uebergang der Gefahr beim bedingten Kauf ufw. 131 von dem Verkäufer die Rückerstattung des Kaufpreises fordern. Für diese Rechtslage ist es an sich ohne Be- deutung, ob der Käufer seinerseits dem Verkäufer auch die Kaufsache wieder zurückgeben kann, wozu er aus dem gleichen Grunde gehalten ist. Wohl aber erhebt sich, wenn die Kaufsache vor dem Eintritt der Bedingung unterge- gangen ist, eine andere Frage. Kann jetzt überhaupt die Bedingung noch ein treten, nachdem ein wesentliches Element des Kaufvertrages fortgefallen ist? Diese Frage wird mehrfach, so von Crome,Matthias, Staudinger und Kuhleubeck20, verneint. Offenbar stützt sich diese Entscheidung auf die Konstruktion der auf- lösenden Bedingung als einer aufschiebend bedingten Neben- willenserklärung, die auf Aufhebung der Wirkungen der Hauptwillenserklärung gerichtet ist26). Diese Nebenwillens- erklärung soll nicht wirksam werden können, wenn die wesent- lichen Bestandteile des Rechtsgeschäftes bei ihrem Eintritt nicht mehr vorhanden sind. Wieweit diese Konstruktion heute noch Geltung hat, mag hier unerörtert bleiben, jeden- falls widerspricht sie in der angeführten Folgerung für unser Problem ersichtlich den Bestimmungen des Bürger- lichen Gesetzbuches. Wenn nach § 350 BGB. der Rücktritt nicht dadurch ausgeschlossen wird, daß der von dem Rück- trittsberechtigten empfangene Gegenstand durch Zufall unter-

25) Crome Bd. 2 S. 420; Matthias S. 285; Stau- dinger Bem. I, 3d zu § 446; Kuhlenbeck Bd. 1 S. 371. Anscheinend vertreten auch Goldmann-Lilienthal Bd. 1 S. 483 diesen Standpunkt (so auch Düringer-Hachenburg Bd. 3 S. 88). Wie weit Endemann hierher zu zählen ist, kann fraglich sein; seine Ausführung Bd. 1, 2 S. 917 Anm. 10 steht in auffälligem und wohl unlöslichem Widerspruch zu S. 947 Anm. 24 ebenda. 26) Vgl. Windscheid-Kipp § 86 Anm. 6.

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gegangen ist, so kann dies, wie Oertmann^) mit Recht ausführt, bei der auslösenden Bedingung, die den Geschäfts- bestand noch stärker beeinflußt, nicht wohl anders sein. Ferner soll nach ß 158 Abs. 2 BGB. mit dem Eintritt der Be- dingung die Wirkung des Rechtsgeschäftes, nicht aber dieses selbst beseitigt werden. Daß demzufolge trotz des Unter- ganges des zurückzugewährenden Gegenstandes das Rechts- geschäft wieder aufgelöst werden kann, erklärt sich daraus, daß auch bei der auflösenden Bedingung schließlich der endgültige Bestand des Rechtsgeschäftes hinausgeschoben wird2S). Steht also der Untergang der Kaufsache dem Eintritt der auflösenden Bedingung nicht entgegen, so kann es keinem Zweifel mehr unterliegen, daß der Käufer nicht verpflichtet ist, den Kaufpreis noch zu zahlen. Dem entspricht in dem Falle, daß er den Kaufpreis bereits bezahlt hat, seine Be- rechtigung, diesen nach den Vorschriften über ungerechtfertigte Bereicherung von dem Verkäufer zurückzuverlangen. Diese letztere Möglichkeit wird zu Unrecht von Planck in Zweifel gezogen, indem dieser die Frage aufwirft, ob die durch den Eintritt der auflösenden Bedingung entstehenden Verpflich- tungen zur Rückgewähr der empfangenen Leistungen auf dem Kaufverträge berufen, so daß § 323 BGB. zur Anwendung gelangen müßte und der Käufer wegen nachträglicher Un- möglichkeit der ihm obliegenden Leistung den Anspruch auf Rückerstattung des Preises verlieren würde, oder ob diese Verpflichtungen sich auf ungerechtfertigte Bereicherung gründen.

27) Oertmann, Bem. 6ß a. a. O. Bgl. ferner Kisch, Un- möglichkeit S. 67 Anm. 30 und in GrünhutsZ. 28, 260; Stern S. 40 ff. 28) So mit Recht Endemann Bd. 1, 2 S. 947 Anm. 24.

Der Uebergang der Gefahr beim bedingten Kanf usw. 133 Daß die Frage unbedingt im Sinne der letzteren Alternative zu beantworten ist29), haben wir bereits gesehen. Die entsprechenden Erwägungen müssen auch dann Platz greifen, wenn die Kaufsache zwischen der Uebergabe und dem Eintritt der Bedingung nicht untergegangen, sondern nur verschlechtert ist. Die Vertreter der hier be- kämpften Anschauung hingegen müßten folgerichtig dazu ge- langen, einen Unterschied zwischen der Gefahr der Ver- schlechterung und der Gefahr des Unterganges aufzustellen. Denn auch sie werden nicht behaupten wollen, daß die bloße Verschlechterung des noch vorhandenen Gegenstandes dem Eintritt der Bedingung hinderlich sei. Tatsächlich wird aber dieser Unterschied, wenigstens für das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuches, regelmäßig nicht gemacht. Wir kommen also zu dem Ergebnis, daß bei einem Untergang, einer Ver- schlechterung 0er Kaufsache in der Zeit zwischen der Ueber- gabe an den Käufer und dem Eintritt der auflösenden Be- dingung der Verkäufer die Kaufsache nicht oder nur in ver- schlechtertem Zustande zurückverlangen kann und trotzdem den Anspruch auf die Zahlung des Kaufpreises verliert, den etwa schon erhaltenen Kaufpreis zurückerstatten muß: Der Verkäufer trägt bei dem Eintritt der Bedingung trotz der Uebergabe die Gefahr sowohl des Unterganges als der Ver- schlechterung. Wir stehen hierbei auf dem Boden der herr- schenden Ansicht"). 29) So schließlich auch Planck, Bem. 2eß zu § 446. Vgl. auch Titze a. a. O. A. M. Endemann Bd. 1, 2 S. 917 Anm. 10. 30) Siehe Planck, Oertmann (anders in der 1. Auf!.), Kisch, Titze, Stern a. a. O.; Enneccerus-Kipp-Wolff Bd. 1, 2 S. 300 Anm. 12; Co sack Bd. 1 S. 487; Reichsgerichtsräte- kommentar Bem. 3b zu § 446; Froelich S. 33 Anm. 1. Vgl. auch Landsberg, Recht des bürgerlichen Gesetzbuchs (1904) 1,424.

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Abschließend sei noch auf zwei Momente kurz hin- gewiesen. Natürlich kann auch hier auf Grund besonderer Partei- vereinbarung eine andere Verteilung der Gefahrtragung ein- treten. So können die Parteien insbesondere ausmachen, daß die Gefahr auch bei dem Eintritt der Bedingung von der Uebergabe der Kaufsache an bei dem Käufer bleiben soll, oder daß das Zurückgehen der Gefahr auf den Ver- käufer im Falle des Bedingungseintrittes schon zu einem früheren Zeitpunkt erfolgen soll, d. h. daß es so angesehen werden soll, als sei nicht erst mit dem Eintritt der Be- dingung, sondern bereits zu einem früheren Zeitpunkt der Anspruch des Verkäufers fortgefallen. Dieses letztere Ziel läßt sich auch dadurch erreichen, daß dem Eintritt der Be- dingung gemäß 8 159 BGB. rückwirkende Kraft beigelegt wird bZ. Die Bedenken, die bei der aufschiebenden Be- dingung in unserem Falle der Annahme einer solchen Rück- wirkung entgegenstanden, greifen hier nicht Platz. Mit dem Eintritt der Bedingung tritt eben der frühere Rechtszustand auch dann wieder ein, wenn sich die tatsächlichen Grund- lagen für diesen geändert haben, und mehr verlangt § 159 BGB. nicht zu seiner Anwendbarkeit. Als eine besondere Art der Resolutivbedingung führt Titze^) den Fall des einer von beiden Parteien ein- Düringer-Hachenburg Bd. 3 S. 88 ff. wollen die Ent- scheidung auch hier auf den Parteiwillen abstellen. Bei Kisch S. 66 findet sich der erstaunliche Satz, daß der Verkäufer bis zum Ausfall der auflösenden Bedingung die Gefahr trage. Nach den ganzen Ausführungen von Kisch soll aber hiermit offenbar nur gesagt sein, daß es erst mit dem Ausfall der Bedingung feststeht, die Gefahr könne nicht wieder auf den Verkäufer zurückfallen. 31) Für die Anwendbarkeit des § 159 in diesem Falle auch Planck, Endemann, Staudinger a. a. O. 32) Titz e S. 259 Anm. 6.

Der Uebergang der Gefahr beim bedingten Kauf usw. 135 geräumten Rücktrittsrechtes an, daß also „ein Kaufvertrag in seiner Rechtsbeständigkeit davon abhängig gemacht wird, daß nicht eine Partei von der ihr verliehenen Befugnis der Vertragsauflösung Gebrauch macht". Hier soll in Ab- weichung von der Regel mit dem Eintritt der auflösenden Bedingung, eben mit der Erklärung des Rücktritts, ein neues gegenseitiges Schuldverhültnis, gerichtet auf Rückgewähr des beiderseitig Empfangenen, zur Entstehung gelangen, auf das Z 323 „in gewissem Umfange" Anwendung zu finden habe. Dem kann indessen nicht beigestimmt werden. Die beider- seitigen Rückgewährpflichten jsind nach der mit Recht mehr- fach vertretenen „Theorie der direkten Wirkung"3S) keine Vertragspflichten, sie beruhen vielmehr auf dem durch die Ausübung des Rücktritts herbeigeführten Fortfall des recht- lichen Grundes für die Leistungen aus dem alten Ver- trage. Die Besonderheit gegenüber den (anderen) Fällen der auflösenden Bedingung beruht insoweit nur darin, daß dem Rücktritt rückwirkende Kraft zukommt, daß die bei ihm unter dem Gesichtspunkt der eausa finita sich ergebenden Rückgabeverpflichtungen durch § 348 BGB. in eine gegen- seitige Abhängigkeit gebracht werden, in der sonst nur die Verpflichtungen aus einem gegenseitigen Vertrage stehen, und daß schließlich diese Rückgabeverpflichtungen durch §§ 346 ff. gegenüber §§ 812 ff. einen erweiterten Inhalt bekommen. Aus § 348 kann aber nimmermehr gefolgert werden, daß auf die aus dem Rückttitt sich ergebenden Verpflichtungen § 323, wenn auch nur „in gewissem Umfange", zur An- wendung gelange. Hiergegen spricht die Nichterwähnung des ß 323 in § 348, ferner die Analogie aus § 350 und

33) Vgl. z. B. Oertmann, Borbem. 2a gu §§ 346ff.; Planck, Borbem. 1 zu 88 346ff.

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schließlich auch Z 34784). Ein weiteres Eingehen auf das sehr umstrittene Problem des Rücktrittsrechtes würde jedoch aus dem Rahmen dieser Untersuchung herausfallen. 3) Ganz anders gestaltet sich die Rechtslage, wenn sich der Verkäufer bis zur vollständigen Zahlung des Kauf- preises das Eigentum an der Kaufsache Vorbehalten hat. Hier ist nicht der Kaufvertrag als solcher, sondern nur der Eigentumsübergang bedingt und zwar im Zweifel auf- schiebend bedingt (§ 455 BGB.). Für die Entscheidung der Frage, wann in diesem Falle die Gefahr auf den Käufer übergeht, ob bereits mit der Uebergabe der Kaufsache oder erst mit dem Eintritt der Bedingung, dem Erwerbe des Eigentums durch den Käufer, müssen demzufolge auch ganz andere Erwägungen Platz greifen als bei der oben unter 1) behandelten Rechtsfigur. Für das gemeine Recht war dieses Problem überhaupt nicht vorhanden, da hier der Gefahrübergang an die Per- fektion des Vertrages geknüpft war und durch die Bedingt- heit nur der Eigentumsübertragung bei Unbedingtheit des Kaufvertrages selber die Perfektion des Vertrages nicht be- rührt werden konnte. Sodann ist für das gemeine Recht zu berücksichtigen, daß kraft gesetzlicher Bestimmung das Eigentum nicht eher auf den Käufer überging, als bis der Kaufpreis entrichtet oder gestundet war. Wir müssen uns auch hier also gleich dem Rechte des Bürgerlichen Gesetz- buches zuwenden. Dieses scheint uns zunächst im Stich zu lassen, eine Sonderbestimmung fehlt. Zwar das eine ist wohl klar. § 455, die 86d68 materiae, regelt nur zwei bestimmte der aus dem Kauf unter Eigentumsvorbehalt sich ergebenden

34) Vgl. Oertmann, Bem. 4 zu 8 348..

Der Uebergang der Gefahr beim bedingten Kauf usw. 137 Rechtsfolgen, im übrigen kommen die allgemeinen Bestim- mungen über den Kaufvertrag zur Anwendung; insbesondere müssen also auch für die Frage nach der Gefahrtragung die §§ 446, 447 entscheidend sein. Beschränken wir uns hierbei auf § 446 als auf die Normierung des Regelfalles. Die Frage scheint sich darauf zuzuspitzen, was unter „Uebergabe" in § 466 zu verstehen ist. Halten wir uns allein an den Wortlaut, so kann auch hier Uebergabe nur die Uebertragung des Besitzes, nicht etwa die des Eigentums bedeuten, da das Wort „Uebergabe" im Bürgerlichen Gesetzbuche sonst stets in diesem Sinne verwandt wird (vgl. z. B. §§ 433, 930, 931, 1032, 1117, 1205, 2241 Nr. 3). Dieser rein sprach- lichen Auslegung treten indessen gewichtige Bedenken ent- gegen. Es besteht offenbar ein Zusammenhang zwischen der Uebergabe des § 446 und der Uebergabe, die § 433 als Pflicht des Verkäufers bezeichnet. Die Gefahr soll er- sichtlich, wie gleich noch näher auszuführen ist, nach den Grundsätzen des Bürgerlichen Gesetzbuches erst dann über- gehen, wenn der Verkäufer wenigstens einen Teil seiner Verpflichtungen erfüllt hat. Erfolgt die Uebergabe der Kauf- sache nicht auf Grund des Kaufvertrages, nicht in Erfüllung der Verkäuferpflichten, so ist sie nicht fähig, die Gefahr über- gehen zu lassen. Wir sehen, es genügt zur Anwendbarkeit des § 446 nicht eine jede Uebergabe im Sinne einer Besitz- übertragung, sondern an die Uebergabe. die den Gefahr- übergang mit sich bringt, sind noch bestimmte Anforderungen zu stellen. Welche Anforderungen dies sind, können wir nur erkennen, wenn wir auf den Grundgedanken des § 446, den dieser Bestimmung innewohnenden Zweck zurückgehen. Weshalb knüpft das Gesetz den Gefahrübergang gerade an die Uebergabe? Dies ist der einzige sichere Weg, zur Lösung unseres

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Problems zu gelangen. Insbesondere bringt uns das Auf- stellen allgemeiner, legislativer Zweckmäßigkeitserwägungen nicht weiter, da diese, soweit sie im Gesetze keinen Ausdruck gefunden haben, im letzten Grunde stets willkürlich sind. So werden denn auch von beiden Seiten für die Entschei- dung unseres Problems solche Zweckmäßigkeitserwägungen teils als ausschlaggebend, teils als verstärkend ins Treffen geführt. Da soll die Gefahr schon mit der Uebergabe auf den Käufer übergehen etwa, weil er den Genuß der Kauf- sache habe, weil in seinem Interesse der Eigentumsvorbehalt gemacht sei und es nur an ihm liege, das Eigentum zu er- langen, indem er seine regelmäßig sofort mit der Uebergabe fällige Kaufschuld bezahle, ja sogar, weil bei Geschäften dieser Art die wirtschaftliche Lage des Verkäufers in den meisten Fällen besser als die des Käufers fei36) 3e). Oder umgekehrt soll für das Verbleiben der Gefahr bei dem Ver- käufer der Umstand sprechen, daß der Eigentumsvorbehalt den Käufer hindere, durch anderweite Dispositionen über die Kaufsache die Gefahr von sich abzuwälzen, ja, daß der Ver- käufer den Vorbehalt in seinem Interesse beigefügt habe37). 35) Vgl. z. B. Staub, Exkurs zu § 382 Anm. 67; Kisch, Unmöglichkeit 67ff. und in KrBJSchr. 44, 554; Kahn im Recht 1903, 546ff.; Stern S. 38; Heiliger, Die Tragung der Gefahr bei gegenseitigen Verträgen (viss. jur. Erlangen 1899) 45, OLG. Darmstadt in SeuffA. 63 Nr. 62, OLG. Jena in SeuffA. 62 Nr. 35 (= OLGRspr. 13, 409 = Recht 1906, Nr. 3005), OLG. Dresden in IW. 1902, 496. 36) Etwas anderes ist es, wenn als solche allgemeine Er- wägung angeführt wird, daß der Käufer mit der Uebergabe die Möglichkeit der Ueberwachung erlange. Dies ist ein Gedanke, den manche als Grundprinzip allgemein für die Regelung der Gefahrtragung beim Kauf ansehen, der also nicht notwendiger- weise den Fall des Eigentumsvorbehaltes einer besonderen Rege- lung unterwirft. 37) Oertmann, Bem. 6 zu § 455.

Der Uebergang der Gefahr beim bedingten Kauf ufw. 139 Nach der einen Ansicht verfolgt der Vorbehalt also das Interesse des Verkäufers, nach der anderen das Interesse des Käufers; in Wahrheit liegt die Vereinbarung des Vor- behaltes im Interesse beider, jener würde ohne ihn nicht Gelegenheit zum Verkaufe finden, dieser ohne ihn nicht zum Kaufen bereit sein. Gleich unsicher und wenig stichhaltig sind auch die anderen allgemeinen Gründe. Ebensowenig aber gelangen wir auch hier zum Ziel mit einer Untersuchung darüber, was gerade die Parteien mit dem Eigentumsvorbehalt bezweckt haben, was ihrem Willen entspricht. Wir können für die Gefährlichkeit dieses Aus- kunftsmittels auf unsere Erörterungen oben zu 1) verweisen. Wenn Düringer-Hachenburgs), auch hier wieder die Hauptvertreter der bekämpften Anschauung, glauben, es sei nicht der Wille der Parteien, daß der Verkäufer bezüglich der Gefahrtragung schlechter gestellt werden solle als beim Kauf ohne Vorbehalt, so ist dem entgegenzuhalten, daß die Parteien sich über die Frage nach der Gefahrtragung regel- mäßig überhaupt keine Gedanken gemacht haben; wenn sie aber eine bestimmte Regelung dieser Frage gewollt und diesen Willen auch zum Ausdruck gebracht haben, so gilt das Ver- einbarte, mag es mit der gesetzlichen Normierung überein- stimmen oder nicht. Wir müssen uns daher an die ralio legis bei § 446 halten. Auf welchen Grundgedanken diese Bestimmung beruht, ist keineswegs unbestritten. Es ist auch ohne weiteres zu- zugeben, daß es nicht ganz leicht fällt, die Vorschriften des § 446 Abs. 1 mit denen des § 446 Abs. 2 und § 447 in 38) Düringer-HachenburgBd.3S.90. AehnlichWind- fcheid-Kipp Bd. 2 S. 669ff.; SeuffA. 63 Nr. 62. Vgl. auch Ziegler in IW. 1910. 798.

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Einklang zu bringen. Wir gelangen hier nur dann zum Ziele, wenn wir versuchen, § 446 Abs. 1, die erste, also wohl auch die grundsätzliche Bestimmung über die Gefahr- tragung beim Kaufe, in das richtige Verhältnis zu dem in § 323 ausgesprochenen Prinzips zu bringen. Nach § 323 trägt bei gegenseitigen Verträgen der Schuldner bis zur Erfüllung der ihm obliegenden Verpflichtungen die Gefahr. Speziell für den Kaufvertrag wiederholt § 446 Abs. 1 dieses Prinzip noch einmal, um so den Ausgangspunkt der im einzelnen vielfach abweichenden Regelung der Gefahrtragung beim Kaufe bilden zu können. Zugleich aber generali- siert diese Bestimmung, indem sie die Uebergabe auch dann zum Gefahrübergange genügen läßt, wenn jene ausnahms- weise nicht mit der Eigentumsverschaffung, also der Erfüllung der zweiten Verkäuferpflicht39) (§ 433), zusammenfällt. In diesen Ausnahmefällen ist demnach der Gefahrübergang unabhängig von dem Eigentumsübergang, von der voll- ständigen Erfüllung der Verkäuferpflicht. Rein aus prak- tischen Erwägungen heraus' werden dann für die Gefahr- tragung beim Grundstückskauf (§ 446 Abs. 2) und beim Versendungskauf (§ 447) weitere Ausnahmen getroffen. Grundsätzlich ist, um dies noch einmal hervorzuheben, der Uebergang der Gefahr mit der Erfüllung der Vertragsver- pflichtungen verbunden; auf der anderen Seite indessen läßt § 446 Abs. 1 ausnahmsweise auch die reine Uebergabe zum Zwecke der Besitzverschaffung ohne Rücksicht auf eine Rechts- verschaffung für sich allein zur Begründung des Gefahr- überganges genügen. Dieser Versuch, die prinzipielle Bedeutung von § 446 39) In Betracht kommen hier naturgemäß nur die beiden Hauptverpflichtungen des Verkäufers, die in § 433 festgelegt sind, nicht die sog. Nebenverpflichtungen.

Der Uebergang der Gefahr beim bedingten Kauf usw. 141 festzulegen, der sich zunächst nur auf eine unvoreingenommene Auslegung der gesetzlichen Bestimmungen selbst stützt, steht auch im Einklang mit den Motiven 40). Diese erklären bei der Begründung von § 323 (Entw. I § 368): „Der Ab- satz 1 beruht auf dem ... Grundsätze, daß bei allen gegen- seitigen Verträgen der Schuldner bis zur Erfüllung die Gefahr zu tragen habe. In § 463 (heute 446] ist dieses Prinzip für den Kaufvertrag besonders ausgesprochen", und übereinstimmend heißt es dann bei § 446 (Entw. I § 463) im Rückblick auf § 323 (Entw. I § 368): „Wegen seiner Wichtigkeit mußte das Prinzip hier um so mehr ausgesprochen werden, als es in Ansehung der Grundstücke besonderer Regelung bedarf". Es sei im Hinblick auf eine abweichende Ansicht in der Literatur besonders hervorgehoben, daß meines Erachtens aus diesen Sätzen der Motive nimmermehr ge- schlossen werden kann, in allen dem § 446 Abs. 1 unter- liegenden Fällen könne die Gefahr nun nur mit der voll- ständigen Erfüllung der Verkäuferpflichten übergehen und zur Vereinigung dieses Grundsatzes mit dem Wortlaute des Gesetzes müsse deshalb entgegen allem sonsügen Gebrauch unter „Uebergabe" hier die Eigentumsübertragung verstanden werden. Ich glaube vielmehr, daß die Motive nur den Regelfall behandeln und über die verhältnismäßig seltenen Fälle, in denen mit der Besitzübertragung nicht die Eigen- tumsübertragung verbunden ist, überhaupt nichts aussagen. Auch in der Literatur und Rechtsprechung ist die hier verteidigte Auffassung mehrfach vertreten; es seien nur Planck, der Reichsgerichtsrätekommentar und das Reichs- gericht angeführt 41). Als herrschend kann sie jedoch nicht

40) Motive 2 S. 205 und 822. Vgl. auch Denkschrift S. 60. 41) Planck, Bem. 2 zu § 446, besonders klar in 2. Aufl.

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angesehen werden; dazu sind die Anschauungen zu sehr ge- teilt. Ein näheres Eingehen auf die Literatur würde uns indessen zu weit abführen. Ich will nur kurz erwähnen, daß nach anderen der Gefahrübergang nicht die Erfüllung beider Hauptverpflichtungen, sondern nur einer derselben voraussetzr ^), oder im Anschluß an den Satz „oasum sentit äominus" wenigstens in der Regel sich auf die Rechtsver- schaffung stützen soll43), daß andererseits auch das rein Faktische, die Besitzstellung, die Ueberwachungsmöglichkeit als maßgebendes Kriterium angesehen wird^). Hiermit haben wir die Grundlage zur Lösung unseres Problems gewonnen. Unter Uebergabe in § 446 Abs. 1 ist wie auch sonst im Bürgerlichen Gesetzbuche die Uebergabe lediglich zur Verschaffung des Besitzes zu verstehen, jedoch nur eine solche Uebergabe, die zum Zwecke der Erfüllung der dem Verkäufer obliegenden Verpflichtung erfolgt. Diesen Anforderungen entspricht nun aber auch die Uebergabe im Falle des Eigentumsvorbehaltes. Der Verkäufer will mit ihr seiner Verpflichtung aus § 433 BGB. Nachkommen; wenn sie auch noch keine vollständige Erfüllung mit sich bringt, so dient sie doch diesem Ziele, ja, sie erfolgt zwecks Eigentumsverschaffung, da der Vertrag seinem Inhalte nach ebenda: § 323 „dient einerseits in betreff der Bedeutung des Ueber- ganges der Gefahr zur Ergänzung des § 446 und wird anderer- seits durch letzteren bezüglich der Voraussetzungen des Gefahr- überganges teils verdeutlicht, teils modifiziert". (Vgl. auch Titze S. 256); Reichsgerichtsrätekommentar Bem. 1 zu § 446; RG. 65, 247. 42) So z. B. Endemann Bd. 1, 2 S. 946. 43) So z. B. Oertmann, Bem. 1e zu § 446; Kisch, Un- möglichkeit S. 68. Vgl. auch D ernburg Bd. 2, 2 S. 30. 44) So z. B. Düringer-Hachenburg Bd. 3 S. 75. Zu Unrecht beruft man sich für diese Ansicht mitunter auf die Motive.

Der Uebergang der Gefahr beim bedingten Kauf ufw. 143 darauf hinzielt, daß der Käufer durch die vollständige Er- füllung der ihm obliegenden Verpflichtungen Eigentum an der Kaufsache erlangt. Der Verkäufer erfüllt mit der Ueber- gabe soweit, als er nach den besonderen Verhältnissen unserer Rechtsfigur dazu imstande ist. Mit der Uebergabe geht nach alledem trotz des Eigen- tumsvorbehaltes die Gefahr sowohl des Unterganges als der Verschlechterung sofort auf den Käufer über. Diese Lösung sümmt im Ergebnis mit einer in der Rechtsprechung bei weitem herrschenden, aber auch in der Literatur mehrfach vertretenen Lehre überein45). Hieraus ist die praktische Verwertbarkeit, ja Notwendigkeit unserer Lösung zu erkennen. Bei einer etwa in der praktischen Durch- führung eintretenden Härte für den Käufer kann § 281/§ 323 BGB. zur Hilfe herangezogen werden: Der Käufer hat das Recht, von dem Verkäufer Herausgabe des für die unter- gegangene Sache erlangten Ersatzes, resp. Abtretung des Ersatzanspruches zu verlangen46). Alle rechtlichen Bedenken

45) Vgl. außer den oben Anm. 33 und 36 angeführten Ent- scheidungen und Schriftstellern noch OLG. Colmar in OLGRspr. 8, 445 (--- ZFranzZR. 35, 154) und im Recht 1908, Nr. 3771 (anders neuerdings Recht 1912, Nr. 1158); OLG. Stuttgart in DJZ. 1906, 659 (= Recht 1905, Nr. 2392); Enneccerus- Kipp-Wolfs Bd. 1, 2 S. 343 Anm. 1; Köhler Bd. 2 S. 249; Staudinger, Bem. II, 7 zu 8 455; Neumann, Bem. 3 zu § 455; Emerich S. 44ff; Pudor in IW. 1905 , 566; Breit in den Handelsgesetzen des Erdballs3 Bd. 13 Abt. 2 S. 1272; Froelich S. 34ff; Jaffs, Der Eigentumsvorbehalt beim Kauf (viss. jur. Leipzig 1910) 51 ff; Hetzer, der Gefahr- übergang im Falle des § 455 BGB. (Oiss. jur. Straßburg 1911), 27 ff. Das Reichsgericht ist anscheinend anderer Ansicht (vgl. unten Anm. 47). 46) So auch Kahn S. 547.

144 Kluckhohn, Uebergang d. Gefahr beim bedingten Kaufusw. aber, die von der Gegenseite47) vorgebracht werden, haben im Vorstehenden bereits ihre Widerlegung gefunden.

47) Als ihre Vertreter seien genannt Oertmann, Bem. 6 zu 8 455; Planck, Bem. 2 zu § 455; Dernburg Bd. 2, 2 S. 18 Anm. 13; Cosack Bd. 1 S. 484; Endemann Bd. 1, 2 S. 972 Anm. 22; Crome Bd. 2 (5.416; Titze S. 256 Anm. 2; Eccius in Gruchots Beitr. 41, 883; Heiliger 45; Frey (Diss. jur. Heidelberg 1606) 33; Reichsgerichtsrätekommentar, Bem. 4 zu 8 455; offenbar auch RG. 66, 347.

Die Kennzeichnung und der Beweis einer als bloße tatsächliche Dienstleistung erfolgten Unterschrift Von Rechtsanwalt Dr. Eugen Josef in Freiburg i. Br.

Nachdruck verboten. IV. Die Kennzeichnung und der Beweis einer als bloße tatsächliche Dienstleistung ersolgten Unterschrift. Bon Rechtsanwalt vr. Eugen Josef in Freiburg i. Br. I. 1. Dem Urteil des Reichsgerichts, II. Zivilsenat, vom 19. November 1912 (RG. 81, 1) liegt folgender Sach- verhalt zugrunde: In dem Konkurse einer Genossenschaft bestritt der in die gerichtliche Liste der Genossen eingetragene Kläger seine Mitgliedschaft und seine Vorschußpflicht mit der Behauptung, die Beitrittserklärung sei nicht in der gesetz- lichen Form erfolgt. Diese Erklärung war im Jahre 1901 bei Gründung der Genossenschaft in der Weise abgegeben worden, daß der Sohn des Klägers in dessen Aufträge den Namen des Klägers unter das Statut geschrieben hatte. Das Berufungsgericht hatte die Klage abgewiesen, weil der Sohn für den Vater nicht eine Willenserklärung abgegeben, sondern in bloßer Dienstleistung für den Vater auf dessen Geheiß den Namen unterschrieben habe, sonach eine eigen- händige Unterschrift des Klägers im Sinne des 8 126 BGB. nicht vorliege. Das Reichsgericht wies dagegen die Klage ab, indem es ausführt: Wer bei einer urkundlichen Er- klärung eine andere handlungsfähige Person zur Mitwirkung in der Weise beizieht, daß er ihr die Vollziehung seiner für LXIV. 2. F. XXVIII. 10

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die Abgabe der Erklärung entscheidenden Unterschrift über- trägt, werde diese Person der Regel nach nicht als bloßes Werkzeug, sondern als rechtsgeschäftlichen Vertreter benutzen. Das entspreche der natürlichen Auffassung, wie sie sich aus dem Wesen der übertragenen Handlung ergibt. Im Zweifel werde daher der Beigezogene als Vertreter im Willen tätig, und zwar auch dann, wenn er dies Verhältnis in der Unter- schrift selbst nicht zum Ausdruck bringt, sondern nach einer erfahrungsgemäß auch bei unzweifelhafter re'chtsgeschäftlicher Vertretung häufig wiederkehrenden Uebung sich darauf be- schränkt, den Namen seines Auftraggebers zu schreiben. Daraus folge weiter, daß nur ausnahmsweise und unter besonderen Umständen eine von der Regel abweichende Be- urteilung Platz greifen könne. Im vorliegenden Falle habe das Berufungsgericht in der Person des zur Unterzeichnung Beigezogenen und in dessen Verhältnis zum Kläger keinen auf eine bloß mechanische Dienstleistung hinweisenden Um- stand gefunden. Es sei der erwachsene Sohn gewesen, den der Kläger mit der Unterzeichnung beauftragt hatte; daß der Sohn von den Verhandlungen, die der Kläger über die Unterzeichnung des Statuts mit Dritten führte, nicht unter- richtet gewesen, sie nur teilweise angehört hatte, und bei der Aufforderung, für den Kläger zu unterschreiben, keine weitere Auskunft erhalten hatte, sei gleichgültig, da der Sohn als Vertreter im Willen auch dann habe tätig sein können, wenn er über den Inhalt der abzugebenden Willenserklärung nicht unterrichtet war. Es genüge, wenn er bei der Unterzeich- nung wußte, daß es sich überhaupt um eine rechtsgeschäft- liche Erklärung handelte, die er namens seines Vaters ab- geben sollte, und wenn er diese Erklärung so, wie sie nach der Absicht des Vaters abzugeben war, für diesen abgeben wollte; diese Voraussetzung liege hier vor.

Kennzeichnung und Beweis einer Unterschrift. 147 2. Dem Urteil des Reichsgerichts, VI. Zivilsenat, vom 4. Mürz 1911 (RG. 76, 99) liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die Beklagte wurde in Anspruch genommen aus einer Bürgschaft, die ihre Erblasserin geleistet hatte; die auf der Bürgschaftsurkunde befindliche Unterschrift der Erblasserin rührte aber nicht von deren eigener Hand her; vielmehr behauptete die Klägerin, daß ein Dritter die Ur- kunde im Auftrag oder mit Genehmigung der Erblasserin mit deren Namen unterzeichnet habe und daß dieser Dritte damals von der Erblasserin bevollmächtigt gewesen sei, alle Unterschriften für sie zu besorgen und „die Mieten ein- zuziehen". Das Berufungsgericht hatte die Klage abgewiesen, weil dieser Dritter nicht als Bevollmächtigter die Unterschrift habe leisten wollen, sondern die Urkunde erst der Erblasserin vorgelesen und ihre Zustimmung zur Unterschrift eingeholt hatte; er habe daher nur als Schreibgehilfe der Erblasserin gedient, also keine eigenhändige Namensunterschrift im Sinne des § 126 BGB. geleistet. — Das Reichsgericht hob dies Urteil auf, indem es ausführt: Ein Generalbevollmächtigter könne, auch wenn er es im Einzelfall in seinem Verhältnis zum Vollmachtgeber für angemessen halte, erst dessen Willens- meinung einzuholen, darum doch nach außen hin recht wohl das Geschäft als Bevollmächtigter vollziehen. In: Zweifel würde auch wohl kaum anzunehmen sein, daß er, wenn er einfach mit dem Namen des Vollmachtgebers in einem Fall unterschreibt, wo die Schriftform wesentlich ist, nur als Schreibgehilfe habe handeln wollen, da dadurch ja gerade Nichtigkeit des Geschäfts bewirkt sein würde. 3. Endlich ist hier zu erwähnen das Urteil des II. Zivil- senats vom 28. April 1911 (RG. 76, 182; Recht 11 Nr. 2311 und 2312): In einer privatschriftlichen Urkunde vom 20. April 1909 hatte der Beklagte erklärt, daß er sein 10*

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Grundstück für 84000 M. der Klägerin zum Kauf anbiete und daß er einem Angestellten der Klägerin Vollmacht er- teile, den Antrag zu notariellem Protokolle zu erklären. Jener Angestellte verlautbarte darauf vor dem Notar den Antrag, den ein anderer Angestellter der Klägerin namens dieser annahm. Auf Grund dieses Sachverhalts verlangte Klägerin Auflassung und Uebergabe des Grundstücks gegen Zahlung des Kaufpreises. Das Berufungsgericht hatte die Klage abgewiesen, weil der Beklagte dem Angestellten der Klägerin, der ihn bei der materiellen Beurkundung des Ver- tragsantrages vertreten hatte, nicht in der Form des § 313 BGB., sondem nur privatschriftlich Vollmacht erteilt hatte. — Das Reichsgericht hob dies Urteil auf, mit der Be- gründung: Wenn wie hier der Verkäufer die Vollmacht zwar nicht dem Käufer selbst, sondern einem Dritten erteilt, so bestehe die Möglichkeit, daß nach der Absicht der Be- teiligten der bevollmächtigte Dritte, wenn er auch nach außen aus eigener Entschließung als Vertreter im Willen für den Verkäufer zu handeln hat, doch nur nach den Weisungen des Käufers und als dessen willenloses Werkzeug tätig werden soll. Diese Art der Bevollmächtigung eines Dritten würde sachlich der dem Vertragsgegner selbst erteilten Voll- macht gleichstehen und wäre darum, was die Anwendbarkeit der Formvorschrist des § 313 betrifft, auch gleich zu be- urteilen. Das Berufungsgericht sei deshalb von einem an sich richtigen Gesichtspunkt ausgegangen, indem es Gewicht darauf legt, daß die vom Beklagten bevollmächtigte Person Angestellter der Klägerin und in deren Angelegenheiten von deren Anordnungen abhängig ist. Dies reiche aber allein noch nicht aus, um für das vorliegende Verhältnis die Annahme zu rechtfertigen, daß sie nur als willenloses Werk- zeug der Klägerin Händeln sollte. Vielmehr bedürfe es der

Kennzeichnung und Beweis einer Unterschrift. 149 Feststellung, ob der beiderseitige Parteiwille dahin gerichtet war, daß sie nur in solcher Weise tätig sein sollte. II. Diese drei Urteile des höchsten Gerichtshofs sind von Bedeutung für die neuerdings vielerörterte Frage, worin sich die Vollmacht zur Aufgabe einer schriftlichen Willenserklärung unterscheidet von der mechanischen Schreibhülfe. In einem in der Rheinischen Zeitschrift für Zivilrecht und Prozeßrecht 2, 28—37 veröffentlichten Aufsatz hatte ich diese Frage untersucht und war zu dem Ergebnis gekommen: Der § 126 BGB., der eigenhändige Unterzeichnung der Urkunde verlangt, will hiermit, wie die Entstehung dieser Vorschrift ergibt, lediglich ausschließen, daß ein Dritter in Leistung nur taffächlicher Dienste als bloßer Schreiber den Namen des sachlich Beteiligten auf dessen Diktat zu Papier bringt. Dieser Fall ist nicht schon gegeben, wenn der Beteiligte einen Angehörigen oder Hausgenossen oder Angestellten oder sonst jemanden mit der bloßen Leistung der Unterschrift betraut hat, sondern nur dann, wenn positiv feststeht, daß der mit der Unterschrift Beauftragte (ähnlich einem bloßen Boten) sich gar nicht bewußt war, daß er als Willensvertreter des Auftraggebers eine rechtserhebliche Er- klärung für diesen abgebe. Beiden hat die Absicht, eine Willensvertretung zu übertragen und zu übernehmen, positiv gefehlt, so etwa, wenn der Beauftragte unerwachsen oder niederer Bediensteter des Auftraggebers ist. Die Entschei- dung darüber, ob jener erstere Fall (also Bevollmächtigung zur Willensvertretung bei Schaffung der Urkunde) oder der zweite Fall (also mechanische Schreibhilfe) vorliegt, steht als Rechtsfrage dem Gericht zu; nach dem Vorgetragenen muß Hie Urkunde grundsätzlich als rechtswirksam gelten, wenn auch nur feststeht, daß auf sie mit Wissen und Willen des

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Beklagten dessen Namensunterschrift gesetzt ist. Daher kann der Kläger dem Beklagten den Eid schlechthin darüber zu- schieben, daß die Urkunde weder vom Beklagten selbst noch von einem anderen mit Wissen und Willen des Beklagten unterschrieben worden ift1 2). Der Beklagte kann also diesen Eid nicht leisten, auch wenn er sich zur Herstellung der Unterschrift nur eines mechanischen Schreibgehilfen bedient hat; daraus folgt weiter: steht überhaupt fest, daß die Unterschrift des Beklagten mit dessen Willen von einem anderen auf die Urkunde gesetzt ist, so muß der Beklagte seinerseits Umstände erweisen, die ergeben, daß die Unter- schrift nicht die eines Willensvertreters sei, vielmehr nur Schreibhilfe vorliege, die Unterschrift also nicht als eigen- händig im Sinne des § 126 gelten könne?). Das Reichsgericht ist dieser Ansicht durchaus beige- treten, wie besonders die oben unter 1 mitgeteilte Ent- scheidung ergibt, die für unsere Frage geradezu kennzeichnend ist: der Kläger unterhandelte mit Dritten über seinen Bei- tritt zur Genossenschaft und hatte jenen seine Entschließung erklärt, der Genossenschaft beizutreten. Sodann kam der Sohn des Klägers in das Zimmer, der die Sachlage nicht kannte und nur einen Teil der Verhandlungen mitangehört hatte; auf seine Frage, warum er denn eigentlich unter- schreiben solle, erhielt er entweder gar keine oder nur die Auskunft, daß der Kläger nicht recht sehen könne. Während das Berufungsgericht hieraus gefolgert hatte, der Sohn habe 1) Unter Umständen kann die Eideszuschiebung auch dahin geboten sein, daß der Beklagte die Unterschrift nicht nachträglich genehmigt habe. — Vgl. besonders RG. in GruchotsBeitr. 32, 429. 2) Vgl. die ähnlichen Erwägungen in RG. 57, 68 und 64 S. 407, 408. Die Meinung von Marcus in DJZ. 1907 S 124, der umgekehrt lehrt: der „Diffessionseid" müßte auf Ableugnung einer Bevollmächtigung gehen, ist danach ganz unbegründet.

Kennzeichnung und Beweis einer Unterschrift. 151 für seinen Vater nicht irgendeine Willenserklärung abge- geben, sondern er habe in bloßer Dienstleistung für den Vater auf dessen Geheiß unterschrieben, legt das Reichs- gericht — übereinstimmend mit der von mir in der oben angezogenen Abhandlung ausgesprochenen Ansicht — dar: aus dem Wesen der übertragenen Handlung ergebe sich als das Natürliche, daß der Beklagte seinen erwachsenen Sohn nicht als mechanisches Schreibwerkzeug, sondern als Ver- treter zur Abgabe der schriftlichen Willenserklärung benutzt habe. Nur ausnahmsweise und unter besonderen Umstünden könne eine von dieser Regel abweichende Beurteilung Platz greifen, d. h. der mit der Unterschrift Beauftragte als Schreib- gehülfe gelten. — Einen solchen Ausnahmefall wollte in der oben zu 2 mitgeteilten Entscheidung das Berufungsgericht sehen in dem Fall, wo der Generalbevollmächtigte vor Leistung einer Unterschrift noch zu dieser die Zustimmung des Vollmacht- gebers einholt. Das Reichsgericht mißbilligte diese Ansicht, indem es zutreffend ausführt: ob der Generalbevollmächtigte sich im Einzelfall der Zustimmung des Machtgebers verge- wissere, betreffe nur sein inneres Verhältnis zu diesem und hindere nicht, daß er sodann dennoch das Geschäft als Be- vollmächtigter vollziehen will. — In der oben zu 3 mit- geteilten Entscheidung (in der es sich allerdings um eine andere Rechtsfrage handelte) hatte das Berufungsgericht angenommen, daß, wenn jemand eine Vollmacht dem Ange- stellten seines Vertragsgenossen erteilt, also einer Person, die in den Angelegenheiten des Vertragsgenossen von dessen Anordnungen abhängig ist, dieser Angestellte nur willenloses Werkzeug des Vertragsgenossen werde, nicht aber Bevoll- mächtigter. Das Reichsgericht mißbilligt diese Auffassung und erachtet sie für richtig nur, wenn erweislich der beider-

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fettige Parteiwille nur darauf gerichtet war, daß der Ange- stellte lediglich als willenloses Werkzeug gelten sollte. Gegen diese in der Praxis zur Herrschaft gelangte Ansicht wendet sich Voß in Seufferts Blättem für Rechtsanwendung 76, 297, der ausführt: Die Umstände, unter denen Aufträge zur Leistung von Unterschriften der ftaglichen Art erteilt werden, brächten es mit sich, daß der Auftrag häufig in kurzen, unbestimmten, nicht besonders abgewogenen Worten erteilt und in entsprechender Weise angenommen werde, so daß der Beauftragte, wenn er auch dem Willen des Auftraggebers entsprechen wolle, nicht not- wendigerweise zum deutlichen Bewußtsein seiner Vertreter- oder Schreibgehilfen-Eigenschaft gelange. Um so mehr müsse die Bedeutung des Vorgangs aus den sonstigen Umständen entnommen werden, vor allem aus den persönlichen Be- ziehungen des Auftraggebers und des Beauftragten. Es zeige sich, daß Aufträge zur Leistung von Namensschriften des Vertretenen durch iden Vertreter regelmäßig — aller- dings nicht ausschließlich — an solche Personen erteilt werden, die mit dem Auftraggeber in dauernder persönlicher Gemeinschaft oder Vertrauensverbindung stehen. Vor allem sei die Ehefrau zu nennen, ferner kämen auch der Sohn, eine Pflegetochter, Schwester, die außerdem Generalvoll- macht hat, ein Prokurist, ein sonstiger Generalbevollmächtigter in den ergangenen gerichtlichen Entscheidungen vor. Neben derartigen Beauftragten ständen allerdings die Dienst- magd des Reichsgerichtsurteils 58, 387 und in dem Falle SeuffA. 48 Nr. 122 sogar der Sohn des Klägers als Unterschrifts-Urheber. Das seien aber ver- einzelte Ausnahmen. Die Vermutung spreche dafür, daß Leistungen, zu denen Personen der erstbezeichneten Art heran- gezogen werden, zu den wichtigeren gehören, nicht zu den

Kennzeichnung und Beweis einer Unterschrift. 153 nebensächlichen, wie die mechanische Schreibhilfe es regel- mäßig sein werde. Die Vermutung spreche ferner dafür, daß der Auftrag zur Namensunterschrift von diesen Personen im Sinne eines wichtigen Geschäfts angenommen werde, bei dem sie nach Möglichkeit die Interessen der Auftraggeber wahrzunehmen haben. Von Personen, die mit dem Auftrag- geber nicht in der gleichen Lebens- oder Vertrauensver- bindung stehen, würde man nicht das Gleiche vermuten: z. B. nicht von dem vorsprechenden fremden Handlungs- reisenden oder von dem jungen Mädchen, die unserer Tochter einen Höflichkeitsbesuch macht. Mit Recht nehme also die Praxis von Personen der erftbezeichneten Art an, daß der Auftrag und dessen Annahme im Zweifel auf die Uebernahme von Vertretungsmacht gehen. Aufträge, die diesen Zweck nicht verfolgen, würden sich im Einzelfalle besonders kennzeichnen. Hinzukomme die besondere Art des Unterschriftsgeschäfts. Handle es sich um die Ausfüllung und Unterzeichnung eines der gebräuchlichen, vom Verkehr benutzten Formulare, nament- lich eines Wechselformulars, so sei eher an eine formgebende Urschrift, als an eine bloße Abschrift zu denken. Doch werde man diesem Umstande nur eine unterstützende Be- deutung beimessen dürfen, da die Bedeutung der Formulare in weniger geschäftskundigen Kreisen durchaus nicht immer richtig eingeschätzt werde. Stehe der Urheber der Unterschrift nicht in einer der vorhin genannten Lebens- oder Bertrauensverbindungen oder in einem Verhältnis, das diesen ähnelt, dann bleibe als Unterscheidungsmittel für Vertretungshandlung oder Schreib- hilfe nur das Verhalten des Schrifturhebers bei dem Vor- gänge übrig. Man müsse zu erforschen suchen, ob und in welcher Weise der Beauftragte behufs Entscheidung über die

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Vornahme der Handlung die Interessen des Auftraggebers wahrgenommen habe. Sei hierüber nichts zu ermitteln, dann werde man nichts anderes sagen können, als daß der Beauftragte den Auftrag im Sinne der bloßen Schreibhilfe erfaßt und ausgeführt habe. Mögen auch Zweifel darüber bestehen, in welchem Verstände der Auftraggeber seine Auf- forderung geäußert hat: der Aufgeforderte habe in solchem Fall tatsächlich als Schreibgehilfe gehandelt und die Form- gültigkeit der Unterschrift sei nach dieser Art ihrer Entstehung nicht aufrecht zu halten. Allerdings könne der Kläger von der Voraussetzung ausgehen, daß der „Andere", der mit Wissen und Willen des Klägers die Urkunde unterschrieben haben soll, Vertreter des Beklagten und nicht dessen Schreib- gehilfe gewesen ist. Aber der Beklagte könne in seiner! Er- klärung die Richtigkeit dieser Voraussetzung bestreiten und hiermit den Kläger zum Beweise nötigen. Schiebe dieser zum Erweise seiner Sachdarstellung dem Beklagten den Eid zu, so sei der Beklagte nicht gehindert, den Eid in der Form anzunehmen und zu leisten, daß er zwar den N. N. mit der Niederschrift seines (des Beklagten) Namens in der vorliegenden Gestalt beauftragt habe, aber lediglich zu dem von dem Beklagten in genügender Ausführlichkeit darzu- legenden Zwecke. Wolle der Kläger der Leistung eines der- artigen Eides entgehen, so müsse er die Echtheit der Unter- schrift in ihrer besonderen Beziehung als Ausdruck eines Vertreterwillens anderweit beweisen. Der Erfahrungssatz, daß Namensunterschriften der fraglichen Art, die im Wege der Schreibhilfe zustande kommen, selten Vorkommen, sei nur in der Weise richtig, daß die Erklärungspflicht des Beklagten regelmäßig Umstände an den Tag bringe, die für die An- nahme der Stellvertretung und gegen die Annahme der Schreibhilfe ins Gewicht fallen. Liege aber die Sache so

Kennzeichnung und Beweis einer Unterschrift. 155 dann könne man dem Beklagten nicht das Recht nehmen, den Beweis der Willensvertretung vom Kläger so zu ver- langen, wie er im Einzelfalle unter Berücksichtigung der ihm abgenötigten Erklärung zu erbringen ist. Daß die Ver- mutung nicht für die Annahme einer Vollmacht spreche, sei ein bekannter Rechtssatz, und es bleibe also dabH, daß grund- sätzlich dem der Beweis obliegt, der sich auf die vermeint- liche Urkunde berufe. III. Dieser Ansicht von Voß ist nicht beizupflichten. Der zur Abgabe einer Willenserklärung Bevollmächtigte erfüllt die gesetzlich oder vertragsmäßig gebotene Schriftform dadurch, daß er die Urkunde mit dem Namen des Macht- gebers unterschreibt; er braucht also nicht seinen eigenen Namen unter Beifügung des Vollmachtsverhültnisses zu zeichnen; RG. (vereinigte Senate) 74, 69 und schon früher RG. 50, 51 (Urteil vom 21. Dezember 1901): hier war ein Wechsel zu akzeptieren von einer Ehefrau, die Inhaberin der Firma „A. Küster" war; die Frau hatte aber ihrem Mann Prokura erteilt und dieser hatte den Akzeptvermerk nicht in der durch § 51 HGB. vorgeschriebenen Weise (Angabe des eigenen Namens unter Beifügung des Voll- machtsverhältnisses) niedergeschrieben, sondern dadurch, daß er lediglich den Namen (die Firma) seiner Vollmachtgeberiü niederschrieb. Das Reichsgericht erachtete hierdurch die nach § 126 Abs. 1 BGB. erforderliche eigenhändige Namens- unterschrift als wirksam hergestellt. — Dagegen ist diese nicht dadurch hergestellt, daß der, der durch die Unterschrift als durch seine Willenserklärung verpflichtet werden soll, sich zur Herstellung der Unterschrift der Hilfe eines anderen, dessen mechanischer Dienstleistung, bedient; RG. 58, 387 (Urteil vom 9. Juli 1904): hier sollte eine Witwe zwei Wechselakzepte geben; zu diesem Behuf wies sie eine bei ihr

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Bedienstete an, die Wechselkonterte auszufüllen und die Akzepte zu schreiben, weil sie — die Witwe — schlecht schrieb und die Akzepte nicht gern selbst schreiben wollte. Welche Grundsätze zur Anwendung kommen bei Ent- scheidung der Frage: ob der im ersten Urteil gedachte Fall vorliegt, die Unterschrift also geleistet ist von einem Vertreter, oder ob der Fall des zweiten Urteils vorliegt, der sachlich Beteiligte sich also zur Herstellung seiner Unterschrift nur der mechanischen Dienstleistung eines anderen bedient hat, das ist die hier zu erörternde Frage, über die aus der Zeit vor den eingangs oben angeführten Entscheidungen eine ganze Reihe obergerichtlicher Entscheidungen vorliegt, die ich im RheinArch. 3, 30 und 31 einzeln aufgeführt habe und die die Entscheidung nur von Fall zu Fall treffen, die Aufstellung allgemein gültiger rechtlicher Gesichtspunkte, durch die Regel und Ausnahme voneinander abgegrenzt werden, aber vermissen lassen. Erst die oben im Eingang zu 1 und 2 angeführten Urteile des Reichsgerichts stellen den Rechtsgrundsatz auf, daß grundsätzlich der mit der Unterschrift Beauftragte als Vertreterim Willen tätig werde, und nur ausnahmsweis geartete Umstände eine von dieser Regel abweichende Beurteilung gestatten, d. h. daß nur ausnahms- weise der Unterschreibende als mechanisches Werkzeug des Beteiligten anzusehen und die Urkunde wegen Mangels eigen- händiger Unterschrift nichtig ist. Dieser so vom Reichsgericht aufgestellte Rechtsgrundsatz gestattet eine sichere Unter- scheidung: sofern der Beteiligte nicht seinerseits Umstände nachweist, die ergeben, daß die Unterschrift nur als mecha- nische Dienstleistung erfolgt ist, wird eine Stellvertretung im Willen, also eine formgültige Urkunde als vorliegend angesehen; der Beteiligte ist an die mit seinem Willen

Kennzeichnung und Beweis einer Unterschrift.

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abgegebene Unterschrift seines Namens grundsätzlich als ihn verpflichtend gebunden und kann sich nur durch einen ihm obliegenden positiven Nachweis mangelnder Willens- vertretung des Schreibers befreien. Dagegen würde die von Voß aufgestellte Unterscheidung in der Rechtsanwendung eine Fülle von Zweifelsfragen und kasuistischen Erörterungen Hervorrufen, also jenes unsichere Tappen verlängern, das die frühere Rechtsprechung (Rhein- Arch. a. a. O.) aufweist. Und dabei würden die durch die Ansicht von Voß erforderlich werdenden Unterscheidungen innerlich ganz unbegründet sein. Ist die Unterschrift von Angehörigen oder vom Generalbevollmächtigten des Be- teiligten geleistet, so soll nach Voß Vertretung im Willen vorliegen, weil zwischen dem Beteiligten und jenen Unter- zeichnern eine „dauernde persönliche Gemeinschaft oder Ver- trauensverbindung" bestehe. Wie aber, wenn nun — was auf dem Lande und in kleinbürgerlichen Verhältnissen sehr häufig vorkommt — Jemand, der gelegentlich einmal eine rechtsgeschäftliche Urkunde zu unterzeichnen hat und wenig schreibensgewandt ist, sich dieserhalb an den Schullehrer oder den Ortsvorstand oder an einen Geschäftsmann wendet? Hier besteht zwischen diesen und dem Beteiligten nicht jene von Voß vorausgesetzte „dauernde persönliche Gemeinschaft oder Vertrauensverbindung", und dennoch liegt doch gar kein Anlaß vor, die so im Auftrag des Beteiligten vom Lehrer, Ortsvorsteher oder Geschäftsmann geleistete Unter- schrift rechtlich anders zu beurteilen als die Unterschrift eines Angehörigen oder als die Unterschrift dessen, der vom Be- teiligten ein für allemal beauftragt ist, oder öfters an- gegangen wird, für ihn Unterschriften zu leisten. Und das gilt auch in den von Voß besonderD angezogenen Bei- spielen: wenn der schreibensungewandte Landmann den bei

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ihm eingekehrten Handlungsreisenden bittet, für ihn den Pachtvertrag, die Quittung oder den Schuldschein zu unter- schreiben, oder wenn der Weitsichtige, der seine Brille ver- legt hat und daher die ihm zur Unterschrift vorgelegte Ur- kunde nicht lesen kann, eine zu Besuch anwesende Freundin seiner Tochter bittet, ihm die Urkunde vorzulesen und seinen Namen zu unterschreiben, so ist dies nicht anders zu be- urteilen, als wenn er seine Ehefrau oder seine Tochter mit der Unterschrift betraut Hütte. Jede Unterscheidung der von Voß verlangten Art würde kasuistische Feststellungen und Unterscheidungen erforderlich machen, die durch die Sach- lage gar nicht geboten werden. Dagegen gestattet die vom Reichsgericht gebilligte Ansicht eine einheitliche und sichere Aburteilung aller hier in Betracht kommenden Fälle: räumt der Beklagte ein, daß er die Leistung der Unterschrift durch einen Dritten genehmigt habe, steht dies z. B. fest durch seine Weigerung, den hierüber zugeschobenen Eid zu leisten, dann ist die Urkunde rechtswirksam, wofern nicht der Be- klagte seinerseits Umstände nachweist, die ergeben, daß nicht eine Vertretung im Willen, sondern mechanische Dienst- leistung des Unterschreibens vorliegt. Der Beklagte kann also den ihm über den Auftrag zur Unterschrift zugeschobenen Eid nicht mit der von Voß für zulässig gehaltenen Maß- gabe leisten, daß der Auftrag lediglich zu dem vom Be- klagten „in genügender Ausführlichkeit darzulegenden Zweck erteilt" sei. Eine solche Eidesannahme wäre unzulässig. Vielmehr ist, wenn der Beklagte geständlich die Unterschrift seines Namens durch den Dritten genehmigt hat, prima facie die rechtswirksame Unterschrift eines Bevollmächtigten, sonach eine gültige Urknnde vorhanden und der Beklagte muß diese Schlußfolgerung seinerseits entkräften durch Nach- weise, als welche aus der früheren Rechtsübung folgende

Kennzeichnung und Beweis einer Unterschrift. 159 erwähnt sein mögen: Eine Händlerin, die wenig schreibens- kundig war, aber zuweilen Wechsel zu zeichnen hatte, legte ihrem Sohn, einen vierzehnjährigen Schulknaben, jeweils die Wechselurkunde vor und machte ihm klar, daß er an einer Stelle den Vor-, Zu- und Geburtsnamen der Mutter zu schreiben habe. Dieser Knabe (der als bloß Geschäfts- beschränkter ja an sich rechtsgeschäftlicher Vertreter sein konnte, § 165) war sich offenbar des rechts geschäftlichen Wesens seiner Unterschriftsleistung, d. h. seiner Eigenschaft als Willensvertreter, gar nicht bewußt, sondern bloßes Werk- zeug der Mutter. — Daß ferner jemand zur Vertretung bei dem so wichtigen Geschäft der Wechselschaffung ein Dienstmädchen benutzt, wird kaum Vorkommen. Setzt man nun weiter den Regelfall, daß das Dienstmädchen von Form und Inhalt des Wechsels keine Kenntnis hat, über- haupt nur mit Mühe imstande ist, den Wechsel auszufüllen und den Namen des Dienstherrn zu unterzeichnen, so liegt wieder der Fall rein mechanischer Schreibhilfe vor. das Dienstmädchen ist sich des rechtlichen Wesens der Unter- schriftsleistung gar nicht bewußt. So mag der in RG. 58, 387 entschiedene Fall gelegen haben. — Oder endlich ein vom früheren Preuß. Obertribunal (Entsch. 60, 328) ent- schiedener Fall: der Erblasser der Beklagten namens Red- mann hatte auf dem eingeklagten Wechsel die erste Silbe seines Namens „Red" geschrieben, sodann aber (anscheinend wegen Schwäche) seine Frau gebeten, die zweite Silbe „mann" zu schreiben. Offenbar fehlte beiden die Absicht, eine Voll- macht zu der Rechtshandlung der Wechselschaffung zu er- teilen und zu übernehmen; es lag hier also nicht Stellver- tretung, sondern reine Schreibhilfe vor. Eine ganz andere Ansicht über unsere Frage vertritt Leist im Recht 1909 S. 653; er hat das Verdienst, zum ersten-

160 Josef, Kennzeichnung und Beweis einer Unterschrift. mal eine gmndsätzliche Entscheidung der Frage angeregt zu haben; seinen Ausführungen ist aber nicht beizustimmen. Vgl. gegen sie RheinArch. und SeuffBl. a. a. O. Die in sämtlichen früheren Erörterungen gestreifte Frage, ob der Vorschrift des § 126 Abs. 1 BGB. genügt ist, wenn der bevollmächtigte Vertreter ausschließlich mit dem Namen des Vertretenen unterschreibt, kann als durch die schon oben er- wähnte Entscheidung der vereinigten Senate in RG. 74, 69 endgülüg erledigt gelten. IV. Das Ergebnis dieser Untersuchung ist hiernach: Räumt der Beklagte ein, daß seine Namensunterschrift mit seiner Genehmigung von einem Dritten hergestellt ist, so kann er den ihm über die Genehmigung zugeschobenen Eid nicht in einer Form annehmen und leisten, die das Bor- liegen einer Bevollmächtigung zur Unterschrift widerlegen soll. Sondern die geständlich erteilte Genehmigung hat zur Folge, daß — ohne Unterschied, ob der Dritte zum Be- klagten in irgendeinem rechtlichen oder tatsächlichen Ver- hältnis steht — prima facie eine Bevollmächtigung an- zunehmen , danach eine rechtsgültige schriftliche Willens- erklärung (§ 126 BGB.) vorliegt. Der Beklagte muß also aus der Person des Unterzeichners oder aus der Natur der beurkundeten Erklärung Umstände Nachweisen, die das Vor- liegen einer Bevollmächtigung als ausgeschlossen, danach das einer rein mechanischen Schreibhilfe ergeben.

Frommannsche Buchdruckerei (Hermann Pohle) in Jena. — 4400

Der Unterlassungsanspruch aus obligatorischen Rechtsverhältnissen nach geltendem Recht Von Robert Ulrich, Rechtspraktikant in München

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V. Der Unterlcissmigsaiispruch aus obligatorischen Rechtsvcrhältniffcn nach geltendem Recht. Von Robert Ulrich» Rechtspraktikant in München. Inhaltsübersicht. I. Teil. Der Anspruch auf Unterlassung aus obligatorischen Verträgen. 1. Kapitel. § 1. Die Unterlassung. 2. Kapitel. Unter- lassungspflicht und Unterlassungsanspruch. § 2. Die verschiedenen Arten der Unterlassungspflicht. § 3. Die sekundären Unterlassungs- pflichten. § 4. Die kombinierten Unterlassungspflichten. 3. Kapitel. Die Besonderheiten des Unterlassungsanspruchs. §. 5. Unmög- lichkeit der Leistung. § 6. Verzug und Zurückbehaltungsrecht, ß 7. Vertretung fremden Verschuldens, ß 8. Vertragsstrafe. 8 9. Mehrheit von Schuldnern und Gläubigern. 8 10. Erfüllung. II. Teil. Der Anspruch auf Unterlassung aus unerlaubten Hand- lungen. §11. Allgemeines; der Stand der Kontroverse. 812. Die Konstruktion des deliktischen Unterlassungsanspruchs auf der Grund- lage der Verbotsgesetze. 8 18. Die Konstruktion des deliktischen Unterlassungsanspruchs als Schadensersatzanspruchs. 8 14. Der Anspruch auf Unterlassung strafbarer Handlungen. I. Teil. Der Anspruch auf Unterlassung aus obligatorischen Verträgen. 1. Kapitel. § 1. Die Unterlassung. Zum richtigen Verständnis des obligatorischen Unter- lassungsanspruchs bedarf es in erster Linie einer klaren Vorstellung von Wesen und Art des Gegenstandes dieses Anspruchs, der Unterlassung selbst. Hierüber herrscht bekannt- lich Streit. Leonhards, Wind scheid1 2 3), v. Schey^), 1) Der allgemeine Teil des BGB., Berlin 1900, S. 199, 3 ff. 2) Lehrbuch des Pandektenrechts, 9. Aufl., bearb. von Kipp, Frankfurt a. M. 1906, Bd. 2 8 252 Anm. 1a. 3) GrünhutsZ. 9, 370 ff. LXIV. 2. F. XXVIII.

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Langheineken^), Jacobsohn1 2 3 4 5 6 7 8) erblicken in der Unter- lassung nicht etwas rein Negatives. sondern finden ein positives Element in der nach ihrer Anschauung notwendigen Willensbestimmung des Verpflichteten zur Unterlassung, sie fassen deshalb die Unterlassung als Willenstat, als Hand- lung (Windscheid). Dagegen haben andere Autoren, wie Thon^), O. Fischers, Stephans, Oertmann^), Lehmanns, Endemann s), die Unterlassung als das einfache Nichtgeschehen, Nichttun bezeichnet, die Norm, welche die Grundlage der Unterlassung bildet, ist nach ihrer Auf- fassung eine Verbotsnorm, deren Verwirklichung durch die bloße Tatsache erfolgt, daß das verbotene Tun unterbleibt, ganz gleich, ob mit oder ohne den Willen des Unter- lassungspflichtigen. Den Vorzug dürfte die letztere An- schauung verdienen, wie sich notwendig aus der „richtigen teleologischen Betrachtungsweise" (Oertmann a. a. O-), der Betrachtung des Zwecks solcher Obligationen ergibt. Was durch ein derartiges Schuldverhältnis wirtschaftlich und rechtlich erreicht werden soll, ist ja nicht ein bestimmtes, wie immer geartetes, konkretes Tun, eine äußerlich wahrnehm- bare Veränderung der Außenwelt, herbeigeführt durch eine menschliche Einwirkung, die stets, wenn man von bloßen Reflexbewegungen absieht, durch einen Willensakt hervor- 1) Anspruch und Einrede, Leipzig 1903, S. 247 Anm. 2, 248. 2) Die Unterlassungsklage, Berlin 1912, S. 5 ff. 3) Rechtsnorm und subjektives Recht, Weimar 1878, S. 199 ff. 4) Recht und Rechtsschutz, Heft 6 der Beiträge, Berlin 1889, S. 79. 5) Die Unterlassungsklage, München 1908, S. 29 ff. 6) Das Recht der Schuldverhältnisse (Kommentar), 3./4. Aufl., Berlin 1910, § 241 Anm. 2 a. 7) Die Unterlaffungspflicht im Bürgerlichen Recht, München 1906, S. 22 ff., 210. 8) Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, 8./9. Aufl., Berlin 1908 Bd. 1 § 96 Anm. 11.

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 163 gerufen wird, im Gegenteil, es wird ausschließlich bezweckt, daß irgend ein bestimmtes Tun nicht vorgenommen wird, schon das Unterbleiben und nur das Unterbleiben desselben ist Gegenstand der Obligation. Irgend eine Willensanspannung des Verpflichteten wird nicht gefordert, der Berechtigte ist völlig befriedigt, wenn die betreffende Handlung einfach nicht vorgenommen wird. Ein Willensmoment tritt in derartigen Verträgen — vom Vertragsabschluß selbstverständlich ab- gesehen — höchstens insofern zutage, als der Schuldner in dem Augenblick, da gewisse Vorstellungen oder Willensreize zur Vornahme der verpönten Handlung drängen, durch eine Willensbildung im entgegengesetzten Sinne diese Versuchung niederznkämpfen verpflichtet ist. Aber selbst ein derartiger Willensprozeß ist nicht Inhalt seiner Verpflichtung, sondern nur Mittel zu ihrer Verwirklichung. Denn wenn der Ver- pflichtete die Handlung unterläßt, nicht weil sein Wille über die ihn zu ihrer Ausführung hinziehenden Verlockungen gesiegt hat, sondern einfach deswegen, weil äußere Umstände, Dinge, die außerhalb seiner Willenssphäre liegen, es ihm unmöglich gemacht haben, den Reizungen, denen nachzugeben er gesonnen war, auch wirklich nachzugeben, auch dann ist das Ergebnis dasjenige, welches durch das Schuldverhältnis erreicht werden soll, das objektive Unterbleiben einer be- stimmten Tätigkeit. Diese Anschauung wird auch nicht ent- kräftet durch den Hinweis auf § 890 ZPO. im Zusammen- hang mit § 888 daselbst, durch den Jacobsohn (a. a. O.) die gegenteilige Meinung zu stützen versucht. Allerdings soll die Strafdrohung, die § 890 vorsieht, ebenso einen Druck auf den Willen des Verpflichteten ausüben wie die in § 888 erwähnte Strafe, allein nur insoweit, als oben ausgeführt; sie soll in den Augenblicken, da er dem Verbot zuwiderhandeln möchte und mangels anderer Einwirkungen nur die eigene Selbstüberwindung ihn abhalten kann, dieser 11*

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Robert Ulrich,

Neigung nachzugeben, einen der Zuwiderhandlungsabsicht entgegengesetzten Entschluß wachrufen, begünstigen oder fördern; solange er aber die Handlung unterläßt, ohne daß es eines solchen inneren Kampfes bedürfte, ist die Straf- drohung gegenstandslos; es bedarf ihrer nicht, sie vermag nicht die geringste Wirkung auszuüben. Für die hier vertretene Ausscheidung des Willens- moments aus den Unterlassungsobligationen dürfte wohl auch der Umstand sprechen, daß die Beschränkung auf das rein objektive Element die einzige befriedigende Erklärung für die Dauerunterlassung als Gegenstand eines Schuldver- hältnisses gibt. Eine Verpflichtung zu einem sich ständig gleichbleibenden Verhalten, die sich auf längere ununter- brochene Zeiträume erstreckt, ist nur dann denkbar und einer Erfüllung überhaupt zugänglich, also keine Verpflichtung zu einer unmöglichen Leistung im Sinne des § 306 BGB., wenn zur Beobachtung des dem Schuldner angesonnenen Verhaltens irgendeine Willensbetätigung überhaupt nicht erforderlich ist. Die gegnerische Anschauung, welche die Dauerunterlassung als Ausfluß eines Willensaktes auf- faßt, ist, da sich die Annahme einer besonderen Willens- bewegung bei jedem einzelnen Unterlassungselement von selbst verbietet, zur Fiktion gezwungen, die ganze Leistung sei „von einem bewußten selbständigen Willensmoment ein- heitlich abhängig"1). Der Wille zum Unterlassen, wie er bei der Eingehung der Unterlassungsobligation einmal zu- tage getreten ist, soll nach dieser Anschauung also gewisser- maßen latent das einzelne „Unterlassungsdifferenziale"2) noch beherrschen. Allein diese Konstruktion zerschellt an der Unmöglichkeit, die Abhängigkeit eines bestimmten Verhaltens von einem bewußten selbständigen Willensmoment auch dann 1) Jacobsohn S. 7. 2) Langheineken, Anspruch und Einrede 248.

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 165 noch anzunehmen, wenn dieses Verhalten nicht nur unbe- wußt beobachtet werden kann, (hier könnte man immer noch von einer Art Fortwirkung des einmal gefaßten Entschlusses sprechen), sondern sogar unter Ausschluß eines jeden Be- wußtseins, ja selbst im Gegensatz zum Willen, wie er in der ursprünglichen Verpflichtung zum Ausdruck gekommen ist. Zwei Beispiele mögen dies erläutern: Wie sollte die Unterlassung eines Schlafenden oder Bewußtlosen, der rein physiologisch einer Willensregung gar nicht fähig oder zu- gänglich sein kann, von dem früher einmal gefaßten Ent- schluß irgendwie im geringsten beeinflußt sein? Oder: Das Verhalten des Handlungsgehilfen, der sein Konkurrenzverbot, so gern er es wollte, nur deshalb nicht Übertritt, weil er zur Zeit eine Gefängnisstrafe verbüßt, ist in Ansehung dieses Verbotes ein durchaus obligationsgemüßes, trotzdem kann man nicht wohl behaupten, seine Unterlassung sei noch „von dem einen bewußten selbständigen Willensmoment, wie es sich bei Vertragsabschluß geäußert hat, abhängig", wenn er nichts sehnlicher wünscht als dem Verbot entgegen- zuhandeln. Wenn demnach das Willensmoment bei den Unter- lasfungsobligationen auszuschalten ist, so ist klar, daß für die Unterscheidung derselben in Verpflichtungen zu ein- maliger, wiederkehrender und dauernder Unterlassung, wie sie die Wissenschaft vornimmt, nicht maßgebend sein kann, ob die Unterlassung auf Grund eines einmaligen, wieder- holten oder dauernden Willensentschlusses erfolgt; die Grundlage hierfür muß eine andere sein. Der an sich ab- strakte Begriff der Unterlassung gewinnt erst dadurch, daß er Gegenstand eines bestimmt gearteten Schuldverhältniffes wird, greifbare Gestalt, er tritt in Beziehung zu gewissen Personen und Umstünden und wird dadurch konkretisiert *).

1) Vgl. Jacobsohn S. 6.

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Robert Ulrich,

Die Konkretisierungsmerkmale sind dem jeweiligen Schuld- verhältnis zu entnehmen. Fragen wir nun, welches der verschiedenen Vertragselemente die Unterlassung in eonerew nach zeitlicher Dauer und Umfang individualisiert und um- grenzt, so finden wir, daß dies der Vertragszweck ist. Je nachdem das wirtschaftliche Bedürfnis, dem die Obligation dient, ein bleibendes oder nur zeitweiliges oder sich wieder- holendes ist, enthält diese eine Pflicht zur dauernden, zur einnwligen oder zur wiederkehrenden Unterlassung *). Hier spielt allerdings das Willensmoment insofern herein, als die Frage nach Art und Umfang dieses Bedürfnisses nach subjektiven Gesichtspunkten, nämlich nach dem Willen der Parteien zu beantworten ist, so wie er in dem Schuldvertrag zum Ausdruck gelangt. Für die Befriedigung dieses Be- dürfnisses, d. h. den eigentlichen Zweck der Obligation durch Beobachtung der Unterlassungspflicht bildet jedoch der im Vertrag einmal festgelegte subjektive Parteiwille die objektive Unterlage. Sobald das Bedürfnis nach Unterlassung akut wird, kommt es auf das subjektive Wollen des Unter- lassungspflichtigen, auf sein inneres Verhältnis zu seiner Verbindlichkeit gar nicht an, sondern nur auf die objektive Tatsache, daß er die verpönte Handlung unterläßt. Zum Schluß sei noch darauf hingewiesen, daß unter den Begriff des Unterlassens auch das Dulden fällt. Das ist jetzt beinahe unbestritten 2). Die Anschauung

1) Lehmann S. 61 ff.; Stephan S. 64; Jacobsohn S. 5. 2) Vgl. Planck, Kommentar zum BGB., Bd. 2, 3. Aufl., Berlin 1907, § 241 Anm.; v. Staudinger, Kommentar zum BGB., Bd. 2, Recht der Schuldverhältniffe, erläutert von Kuhlen- beck, Kober und Engelmann, 7./8. Aufl., München 1912, Z 241 Anm. 6; Oertmann, § 241 Anm. 2ä; Schollmeyer, Kommentar zum Recht der Schuldverhältniffe, 1. Hälfte, München 1900, § 241 Anm.; Enneccerus-Kipp-Wolff, Lehrbuch des

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 167 Du Chesnes^), man könne mit Rücksicht auf die verschiedenen Rechte, denen die Unterlassungs- und Duldungspflicht ent- sprechen, zwischen beiden unterscheiden, wird zutreffend wider- legt von Lehmanns. Daß Unterlassen und Dulden nicht gleichbedeutende Begriffe sind, das zeigt allerdings nicht nur die Koordinierung beider Begriffe in §§ 240, 253 und 339 RStGB., sondern auch die römisch-rechtliche Unterscheidung der Grunddienstbarkeiten in 86rvitut68 in non kaeiendo und servitutes in patiendo**). Ja, man könnte beinahe eine Bestätigung der Anschauung, Unter- lassen und Dulden seien begrifflich etwas Verschiedenes, in der Gegenüberstellung der affirmativen und negativen Servi- tuten erblicken, wie sie das frühere bayerische Recht in Teil II, oap. 7, § 2 des Codex Maximilianeus Bavari- cus Civilis von 1756 enthält. Dieses Gesetz nennt die Servitut eine affirmative, wenn „derjenige, welcher hierzu verbunden ist, entweder etwas zu leiden oder zu tun hat, eine negative, wenn von ihm etwas unterlassen werden soll". Hier scheint also ausgesprochen zu sein, daß das Dulden ebenso wie das Tun einen Gegensatz zum ein- fachen Lassen bilde. Allein diese Anschauung des bayerischen Landrechts ist nicht nur bereits in der gemeinrechtlichen Literatur verworfen worden^), sie ist auch unzutreffend. Ihre Wurzel hat diese irrige Ansicht zweifellos in der bürgerl. Rechts, Bd. 1, 6.-8. Ausl., Marburg 1911, § 228 I; Lehmann S. 24ff.; Wendt, Unterlassungen und Versäumnisse im bürgerl. Recht, Sonderabdruck aus ArchCivPrax., 92, Iss., Tübingen und Leipzig 1901, S. 16; Hellwi g, Anspruch und Klage- recht, Jena 1900, S. 6; Langheineken, Anspruch und Ein- rede 254; Jacobsohn S. 9. 1) SächsArch. 10, 684 ff. 11, 529 ff. 2) a. a. O. 3) Vgl. Oertmann § 241 Anm. 2d Wendt S. 16. 4) Vgl. Roth, Bayerisches Zivilrecht, Tübingen 1871, Bd. 2 S. 230 Anm. 12 und die dort angeführten Schriftsteller.

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richtigen Erkenntnis, daß das tatsächliche Ergebnis, das aus dem Bestehen einer Duldungspflicht folgt, ein anderes ist als das aus einer Unterlassungsverpflichtung entspringende: im ersteren Falle wird eine Handlung (des Berechtigten) vorgenommen (das Ergebnis ist positiv), im anderen Falle unterbleibt eine Handlung (das Ergebnis ist negativ). Es wäre jedoch ein Trugschluß, wollte man aus der Verschiedenheit dieser Resultate einen grundsätzlichen Unterschied der beiden Pflichten ableiten, aus denen sie hervorgehen. Diese sind durchaus gleich, verschieden ist bei beiden nur das Objekt der Verpflichtung. Denn das Duldenmüssen verlangt ebenso wie das Unterlassenmüssen von dem Verpflichteten nichts weiter als ein Untätigsein, also hier wie dort das gleiche negative Verhalten. Allein während sich dieses bei der Unter- lassung auf ein durchaus positives, absolut bestimmtes Handeln bezieht, ist das [bet der Duldung nicht der Fall: was hier durch die Untätigkeit des Verpflichteten ausgeschlossen werden soll, das ist ein Handeln, das die Negierung eines anderen Handelns, nämlich eines Handelns des Berechtigten bedeuten würde. Ein Beispiel soll dies näher veranschaulichen: Hat A am Grundstück des B ein Fahrtrecht, muß also B dulden, daß A über sein Grundstück fährt, so heißt das nicht etwa, daß B sein Grundstück überhaupt nicht einzäunen darf, wohl aber, daß er den Zaun nicht derartig anzulegen befugt ist, daß dadurch das positive Handeln des A, sein Fahren über das Grundstück unmöglich gemacht, negiert wird. Was der Duldungspflichtige zu unterlassen hat, das ist demnach nicht wie bei der Unterlassungspflicht ein bestimmtes Handeln absolut genommen, sondern nur ein Handeln, sofern und insoweit es eine Negierung eines bestimmten Tuns des Berechtigten bedeuten würde. Die Verschiedenheit zwischen Unterlassen und Dulden liegt also nicht in dem Verhalten des Unterlassenden bzw. Duldenden,

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 169 sondern in dem, worauf sich dieses bei beiden völlig gleiche Verhalten bezieht; da dies bei der Unterlassung ein Posi- tivum ist, so ist, da sich das beiden Begriffen gemeinsame Negativum des untätigen Verhaltens hier auf eine positive Größe richtet, das Gesamtergebnis, wie bei dem mathe- matischen Satz minus X plus ----- minus, etwas Negatives: eine Handlung unterbleibt; bei der Duldung dagegen ist das Objekt des untätigen Verhaltens wiederum ein Negativum, nämlich ein Handeln, soweit es eine Verneinung eines anderen Handelns darstellt, infolgedessen ergibt sich als Resultat, als Produkt zweier mathematisch mit einem Minuszeichen zu denkenden Faktoren ein Positivum: eine Handlung wird vor- genommen. Die Verschiedenheit dieser Ergebnisse ist demnach durchaus nicht auf ein verschiedenes Verhalten des zur Unter- lassung oder Duldung Verpflichteten zurückzufuhren und da- mit ist dargetan, daß auch das Dulden nur eine besondere Art des Unterlassens ist; beide Begriffe sind nicht nur wesens- verwandt, sondern wesensgleich; was von der Unterlassung gilt, gilt auch von der Duldung. 2. Kapitel. Unterlassungspflicht und Unterlassungsanspruch. §2. Die verschiedenen Arten der Unterlassungs- pflicht. Eine Pflicht, auf Grund einer vertragsmäßigen obli- gatorischen Bindung ein bestimmtes Tun zu unterlassen, ist in dreierlei Form denkbar. 1) Das Schuldverhältnis erschöpft sich in der Ver- pflichtung des Schuldners, etwas zu unterlassen. Es ist dies der Fall, den § 241 Satz 2 BGB. im Auge hat, wo es heißt: die Leistung (die der Gläubiger kraft des Schuld- verhältnisses von dem Schuldner zu fordern berechtigt ist), kann auch in einem Unterlassen bestehen. Daß das Gesetz

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derartige Obligationen als gültig anerkennt, ergibt sich aus der angeführten Gesetzesstelle ohne weiteres, ebenso ist klar, daß das Gesetz in seinem besonderen Teil, in dem Abschnitt „Einzelne Schuldverhältnisse" keinen derartigen Vertrag, sondern nur solche schuldrechtliche Geschäfte regelt, die aus eine positive Leistung gerichtet sind; der Gesetzgeber muß sich darauf beschränken, für derartige Verhältnisse gewisse notwendige Spezialbestimmungen zu treffen (vgl. §§ 198, S. 2, 339 S. 2), im übrigen gelten für solche negative Ver- träge, die durch private Vereinbarungen in gleichem Umfang begründet werden können wie positive, die allgemeinen Grund- sätze mit gewissen aus der Natur des Unterlassens als eines Nichttuns sich ergebenden Abweichungen, die später noch zu behandeln sein werden. Die Grenze für die Zulässig- keit solcher Verträge wird ebenso wie für die positiven Ver- einbarungen gezogen durch die §§ 134 und 138 BGB. Als Beispiel für den ersten Fall sei angeführt ein Vertrag, durch den sich der Schuldner verpflichtet, im Falle erlangter Kenntnis von dem Vorhaben eines der in § 139 RStGB. aufgeführten Verbrechen des Hochverrats, Mords usw. keine Anzeige zu erstatten, als Beispiel für einen gegen die guten Sitten verstoßenden Unterlassungsvertrag eine Abmachung, wonach der Schuldner gehalten sein soll, ein ganzes Jahr lang jegliche Betätigung auf dem Gebiete des Erwerbs zu unterlassen. Daß eine solche durchaus selbständige, weil überhaupt den ganzen Inhalt des Schuldverhältnisses aus- machende Unterlassungspslicht von dem Berechtigten im Weg der Klage erzwungen werden kann, bedarf keiner näheren Rechtfertigung; trifft doch § 890 ZPO. überdies eine aus- drückliche Bestimmung für die Zwangsvollstreckung in solchen Unterlassungspslichten. Im übrigen kann hier bezüglich der Besonderheiten derartiger negativer Ansprüche, so z. B. was

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 171 Verzug, Unmöglichkeit der Leistung usw. anlangt, auf spätere Kapitel verwiesen werden. 2) Das Schuldverhältnis geht primär auf eine posiüve Leistung, daneben besteht aber auch eine Pflicht des Schuld- ners gewisse Handlungen zu unterlassen, die selbständig neben die positive Leistungspflicht tritt. WendtU hat mit Bezug auf diese Fälle den Ausdruck kombinierte Unter- lassungspflichten geprägt, den sich auch Staudinger1 2 3 4) und Oertmannb) zu eigen machen. Wann von einer solchen kombinierten Unterlassungspflicht gesprochen werden kann, wird erst nach einer Behandlung der dritten Art der Unterlassungs- pslichten gezeigt werden können, hier sei nur das eine her- vorgehoben, daß diese Pflichten selbständig neben die Ver- bindlichkeit zur Bewirkung des positiv Geschuldeten treten und im Falle der Nichterfüllung auch durch eine Unter- lassungsklage geltend gemacht werden können. 3) Das Schuldverhältnis geht nur auf eine posiüve Leistung: z. B. der Verkäufer A ist verpflichtet, dem Käufer B die verkaufte Sache zu übergeben und ihm daran das Eigen- tum zu verschaffen. Hier liegt anscheinend überhaupt nur eine positive Verpflichtung vor. Allein eine nähere Unter- suchung ergibt, daß sich die Pflicht des A nicht auf die Tradition und Eigentumsübertragung beschränkt, sondern daß ihm gleichzeitig die Verpflichtung obliegt, alles zu unterlassen, was die Erfüllung seiner Leistungspflicht irgend- wie unmöglich machen, beeinträchtigen oder gefährden könnte. Lehmann^) nennt diese Art von Unterlassungspflichten

1) S. 6. 2) § 241, Anm. 5 b. 3) ß 241, Anm. 2 b. 4) S. 67.

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sekundäre Unterlassungspflichten (ebenso Staudinger und Qertmann a. a. O.); der Unterschied dieser von den unter 1) und 2) genannten Pflichten besteht darin, daß ihre Erfüllung nicht selbständig durch eine Unterlassungs- klage erzwungen werden kann, da sie keinen selbständigen Anspruch begründen. Es wird Aufgabe des nächsten Para- graphen sein, dies näher darzutun. Vergleicht man nun die drei soeben geschilderten Arten von Unterlassungspflichten, so wird man leichl zwei Gruppen unterscheiden können: auf der einen Seite die unter 1) ge- nannten reinen Unterlassungspflichten, auf der anderen die mit einer Pflicht zur posittven Leistung zusammentreffenden Unterlassungspflichten sub 2 und 3. Der Unterschied dieser beiden letztgenannten beruht in dem Verhältnis, in dem sie zur positiven Leistungspflicht stehen, die kombinierten Unter- lassungspflichten sind dieser koordiniert, die sogenannten sekundären sind ihr subordiniert. Die Grenzziehung zwischen beiden ist aber nicht immer ganz einfach und bedarf daher näherer Untersuchung, die am besten von der zweiten Art, den sekundären Verpflichtungen, ausgeht. § 3. Die sekundären Unterlassungspflichten. Ist nach dem Schuldverhältnis A dem B verpflichtet eine positive Leistung zu bewirken, so ergibt sich schon aus einer rein logischen Erwägung, daß er, obwohl an sich nur zu der bestimmten Leistung verbunden, nicht etwas tun darf, was diese Verpflichtung wieder illusorisch machen, ja sie wieder aufheben würde. Wenn jemand gehalten ist eine Sache einem andern zu übergeben, so ist damit zugleich gesagt, daß er sie nicht zerstören, wegwerfen, einem Dritten geben darf; die Rechtsordnung kann nicht gleichzeitig einem etwas befehlen und auf der anderen Seite die Nichtbefolgung

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 173 des Befehls gestatten. Lehmanns nennt diese Pflicht alles zu unterlassen, was die Erfüllung der positiven Leistungspflicht unmöglich machen würde, treffend den nach der negativen Seite hin ausgedachten Inhalt des Leistungs- gebotes. Diese Unterlassungspflicht, zu deren Annahme schon eine rein logische Betrachtungsweise zwingt, erfährt ihre gesetzliche Bestätigung und zugleich eine bedeutsame Erweiterung durch die Vorschrift des § 242 BGB. Ist der Schuldner verpflichtet, seine Leistung nach Treu und Glauben zu bewirken, so folgt daraus, daß er nicht nur das unter- lassen muß, was die Leistung überhaupt unmöglich machen würde (was sich ja schon aus der Tatsache des Leistenmüssens ergibt), sondern auch all das, was die Er- füllung der Leistung, die Erreichung des durch die Obli- gation bezweckten Erfolgs beeinträchtigen oder auch nur gefährden könnte. Denn das Gesetz begnügt sich nicht, eine bloße Bewirkung der Leistung zu verlangen, § 242, durch den die Bestimmung des § 241 über den Inhalt des Schuldverhältnisses erst Form und Farbe ge- winnt, verlangt von dem Schuldner mehr: ein Verhalten nach Treu und Glauben und damit ein Unterlassen aller Handlungen, welche die Realisierung seiner Verpflichtung nur in Frage stellen kann; denn Treu und Glauben ge- bieten dem Schuldner die einmal eingegangene Verbindlich- keit auch mit aller Anspannung seiner Kräfte, die ihm zu- gemutet werden kann, zu erfüllen1 2). Dabei ist zu beachten, daß der Schuldner nicht nur das zu unterlassen hat, was die Leistung an sich, sondern auch alles, was die Leistung, so wieTreu undGlauben es nach derVerkehrs- sitte erfordern, gefährden kann. Der Entleiher eines

1) S. 167. 2) Lehmann S. 167.

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Buches hat nicht nur alles zu vermeiden, was die Rückgabe in Frage stellen, sondern auch all das, was die Rückgabe in tadellosem Zustand, so wie sie der Entleiher beanspruchen kann, zweifelhaft machen würde. Hier tauchen nun zwei Fragen auf: a) Sind diese Unterlassungspflichten nur eine negative Formulierung der positiven Leistungspflicht oder sind sie von dieser zu trennen? d) Ist ein selbständiger Anspruch auf Erfüllung dieser Pflichten, also ein Unterlassungsanspruch aus der Obli- gatton, anzuerkennen? Sib erU faßt beide Pflichten, sowohl die zur Leistung wie die zur Unterlassung der Leistungsvereitelung als eine Tautologie, als den verschiedenen Ausdruck eines einzigen Gebotes auf. Seine Einwände richten sich, wie Oertmann1 2 3) bemerkt, mehr gegen die Form wie gegen die Sache und sind in der von Sib er gewühlten allgemeinen Formulierung keineswegs zutreffend. Mit Recht weist Lehmanns auf den Unterschied hin, den es macht, ob die Leistung gerade fällig oder erst in der Zukunft zu bewirken ist. Im ersten Falle ist allerdings die Pflicht zur Vornahme identisch mit dem Unterlassenmüssen des zur Nichtbewirkung führenden Verhaltens. Der Befehl zu einem bestimmt gearteten Tun schließt im Augenblick der Ausführung dieses Tuns das Verbot eines entgegengesetzten Tuns notwendig in sich. Ist aber die Leistung noch nicht fällig, so besteht für den Schuldner zwar eine Verpflichtung, in der Zukunft einmal gewisse Handlungen vorzunehmen, die Pflicht aber, bis zu 1) Der Rechtszwang im Schuldverhältnis nach deutschem bürgerlichen Recht, Leipzig 1903, S. 86. 2) § 241, Anm. 2e. 3) S. 168.

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 175 diesem Zeitpunkt gewisse Handlungen zu unterlassen, ent- springt zwar dem gleichen Rechtsgrund, enthält aber einen anders lautenden Imperativ wie diese. Das zeigt sich deut- lich bei der Pflicht zur Unterlassung von bloßen Ge- fährdungshandlungen. Ein Beispiel wird das beweisen. Ist A schuldig, dem B nach Ablauf von drei Monaten eine ihm verkaufte Vase zu übergeben, so liegt in dieser Pflicht zur Uebergabe zwar notwendig das Gebot, die Base in der Zwischenzeit nicht zu zerstören, nicht aber die Pflicht, die Vase während dieses Zeitraums z. B. nicht auf eine Aus- stellung zu schicken oder sonst alle Handlungen zu unter- lassen, durch welche die Erfüllung der Traditionspflicht nur gefährdet werden könnte. Und doch ist eine solche Pflicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben zweifellos vorhanden Z. Allerdings kann der Gläubiger wegen der Verletzung einer solchen Pflicht erst dann Ansprüche er- heben , wenn diese Pflichtverletzung die Erfüllung der Leistungspflicht irgendwie beeinträchtigt (z. B. wenn die Vase durch den Transport beschädigt wird). Es sind nun zwei Fälle denkbar: 1) Die Vase wird von der Ausstellung zurücktrans- portiert und dem Gläubiger in tadellosem Zustande recht- zeitig übergeben. Der Schuldner hat in diesem Falle zwar völlig obligalionsgemäß erfüllt, den Erfüllungsakt auch in einer Treu und Glauben entsprechenden Weise vorgenommen und der Gläubiger würde seinerseits gegen Treu und Glauben verstoßen, wollte er die Vase deshalb zurückweisen, weil der Schuldner vor der Uebergabe unvorsichtig mit ihr umge- 1) Fischer, „Die Verletzung des Gläubigerrechts als un- erlaubte Handlung", Jena 1905 (S. 99) bringt das drastische Beispiel, daß der Entleiher kostbarer venetianischer Gläser mit ihnen Jongleurkunststücke treibt.

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gangen ist; für ihn kommt nur in Betracht, daß zur fälligen Zeit richtig geleistet wird. Man wird aber nicht behaupten können, daß auch der Schuldner seiner Pflicht zur Unter- lassung gefährdender Handlungen nachgekommen sei; seine Pflichtverletzung ist einmal da und wird auch durch die nachträgliche richtige Leistung nicht aus der Welt ge- schafft. 2) Die Base wird durch den Transport beschädigt, so daß der Verkäufer sie nicht in unversehrtem Zustand über- geben kann. Er verletzt dadurch seine Leistungspflicht und wird dem Käufer haftbar. Seine Handlungsweise war in diesem Fall genau die gleiche wie oben und wird von der Rechtsordnung ebenso mißbilligt wie im ersten Fall; da sie aber zu einer Verletzung der Leistungspflicht geführt hat, wird sie im Gegensatz zum anderen Fall rechtlich relevant. Wir sehen also, daß eine Verletzung der Pflicht, Hand- lungen, welche den Obligationszweck gefährden, zu unter- lassen nur dann irgendwelche rechtliche Wirkung erzeugt, wenn die Verletzung dieser Pflicht zu einer Verletzung der Leistungspflicht geführt hat. Diese Unterlassungspflicht ist also eine durchaus sekundäre, deren Erfüllung nur auf dem Weg der Geltendmachung der Leistungspflicht erzwungen werden kann. Damit sind aber auch zugleich die Gesichtspunkte für die Beantwortung der oben unter b) gestellten Frage ge- wonnen. Ist die Unterlassungspflicht, wie sich bei ihrer Verletzung zeigt, eine durchaus unselbständige, so kann aus ihr auch kein selbständiger negatorischer Anspruch entstehen. Die Antwort auf die beiden Fragen muß also lauten: Die Pflicht, alles, was die Erreichung des Obligationszwecks vereiteln kann, zu unter- lassen, ist zwar von der Pflicht zur positiven

Unterlassungsansprijch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 177 Leistung zu trennen, sie erzeugt jedoch keinen selbständigen Unterlassungsanspruch. Nun mag man vielleicht einwenden, in all diesen Fällen sei die Verletzung der Unterlassungspflicht primär nur eine Gefährdung der Leistungspflicht; zeigt sich der sekun- däre Charakter derselben auch dann, wenn die Verletzung der Unterlassungspflicht notwendig zugleich eine Verletzung der Leistungspflicht bedeutet, die Erreichung des Ob- ligationszwecks vereitelt, also z. B. wenn der Verkäufer in der Zwischenzeit die Vase mutwillig zerbricht? Die Frage ist unbedingt zu bejahen. Dies tritt deutlich zutage beim nachträglichen Wegfall der Leistungspflicht. Befreit z. B. der Gläubiger den Schuldner von der Verbindlichkeit zur Uebergabe, so wird damit die Pflichtverletzung nicht wieder gut gemacht, allein der nach wie vor bestehende Ver- stoß gegen die Unterlassungsverpflichtung ist keine Verletzung der Leistungspflicht mehr (denn diese besteht ja nicht mehr), folglich kann auch der Gläubiger aus ihr keine Schadens- ersatzansprüche ableiten. Noch klarer zeigt sich dies in den Fällen, wo die Leistungspflicht zwar fortbesteht, wo ihr aber eine dauernde Einrede entgegensteht. Die Tatsache, daß eine solche Einrede auch die Geltendmachung des Schadensersatzanspruches verhindert, beweist, daß die Ver- letzung der Unterlassungspflicht nur als gleichzeiüge Ver- letzung der Leistungspflicht irgendwelche Ansprüche erzeugt; wäre die Unterlassungspflicht nicht eine durchaus un- selbständige, sekundäre, so müßte sie wenigstens in diesem Fall, wo ihre Verletzung tatsächlich auch die Leistungspflicht tangiert und damit einen Schadensersatzanspruch begründet hat, zur Annahme einer Schadensersatzklage zwingen. Steht aber somit der sekundäre Charakter dieser Art der Unterlassungspflichten zweifelsfrei fest, so folgt daraus LXIV. 2. F. XXVIII. 12

178 Robert Ulrich» ohne weiteres, daß sie nicht mittels einer selbständigen Unterlassungsklage prozessualisch erzwungen werden kann, sondern immer nur auf dem Umweg der Klage auf Leistung. Diese Anschauung findet auch eine Stütze in der Literatur und Rechtsprechung. Staudinger*) hält diese Pflicht nicht für selbständig klagbar, auch Oertmann1 2 3) bezeichnet die von Lehmann gewonnenen Gesichtspunkte als an- nehmbar, freilich ohne zur Frage der selbständigen Klag- barkeit ausdrücklich Stellung zu nehmen. Auch das Reichs- gericht hat in einem Beschluß der Vereinigten Zivilsenate3) ausgesprochen, daß die negative Seite der Verpflichtung zum positiven Tun, die „selbstverständliche Verbindlichkeit, alles mit diesem positiven Tun Unvereinbare zu unter- lassen, nicht der Inhalt der Leistung im Sinne des § 241 BGB. sei und daß unser Recht bei den auf ein Tun ge- richteten Schuldverbindlichkeiten keinen klagbaren und nach § 890 ZPO. vollstreckbaren Anspruch auf ein Unterlassen des mit der Verpflichtung zum Tun Unvereinbaren kenne"4). Freilich fehlt es aber auch nicht an Stimmen, welche diese Anschauung bekämpfen und aus einer Verletzung der- artiger Unterlassungspflichten einen selbständigen negatorischen Anspruch gewähren wollen. Mit besonderer Entschiedenheit vertritt diese Ansicht Eltzbacher in seinem Buch „Die Unter- 1) 8 241, Anm. 5 6. 2) a. a. O. 3) Entsch. 72,393, vgl. auch Zeitschr. f. Rechtspflege i. Bayern 1910, S. 336. 4) Bgl. ferner die Ausführungen von Fuchs, IW. 1908, S. 700f. und E. 67, 3 ff., wo das Reichsgericht mit Recht betont, daß die Interessen des Berechtigten auch beim Fehlen des Unter- lassungsanspruchs dadurch gewahrt sind, daß ihm für den Fall einer schuldhaften Verletzung der positiven Leistungspflicht der Anspruch auf Ersatz des ihm dadurch verursachten Schadens ge- geben ist.

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 179 lassungsklage"1). Bei seinem Versuch, eine allgemeine Unter- lassungsklage im Wege der Analogie zu begründen, kommt er zu dem Ergebnis: „Ohne Zweifel ist es im Sinne des Gesetzbuches, daß die Unterlassungsklage, die wir bei allen Aus- schließungsrechten für gegeben halten müssen (was zweifellos zutrifft) und die bei drei in keiner Weise hervorragenden Forderungsrechten ausdrücklich gewährt wird, auch zum Schutze der Forderungsrechte allgemein stattfinde2 3 4). Und weiter heißt es bei ihmb): „Zum Schutz der verschiedensten Forderungsrechte findet die Unterlassungsklage statt, wenn der Verpflichtete ungeachtet einer Abmahnung des Berech- tigten immer wieder Handlungen vornimmt, durch die er sich die Leistung zum Teil unmöglich macht (§ 280). Ver- äußert z. B. der Verkäufer einer Bibliothek fortgesetzt Bücher daraus an Dritte, so kann der Käufer sich sichern, indem er auf Unterlassung klagt." Dieses von Eltzbacher selbst gewählte Beispiel ist ein schlagender Beweis dafür, wie die Ueberspannung eines an sich billigenswerten Gedankens, der Ausdehnung einzelner Rechtssätze im Wege der Analogie, dazu führen kann, die fundamentalsten Grundsätze des geltenden Rechtes einfach über den Haufen zu werfen. Denn was hier Eltzbacher lehrt, ist eine völlige Gleichstellung der obligatorischen mit den dinglichen Rechten, die Verwischung des von unserem Bürgerlichen Gesetzbuch so streng betonten „großen Grund- satzes" 4) der Unterscheidung zwischen dinglichen und obliga- torischen Rechten und eine Erneuerung des in den Motiven

1) Berlin 1906. 2) S. 99. 3) S. 149. 4) Motive zum BGB. Amtl. Ausgabe, Berlin und Leipzig 1888, S. 3.

12*

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so nachdrücklich abgelehnten ins ad rem. Das, was gerade für die dinglichen wie für alle absoluten Rechte so charakte- ristisch ist, ihre Eigenschaft, bei Verletzungen negatorische An- sprüche zu erzeugen (vgl. z. B. §§ 12, 862, 1004, 1134 usw. BGB.), wird hier ohne weiteres auf obligatorische Rechte übertragen, die im Falle ihrer Verletzung zwar Schadens- ersatzansprüche oder sonstwie normierte Befugnisse (Kün- digung, Rücktritt) erzeugen, nie aber die aetio negatoria, die den dinglichen und anderen absoluten (— Äusschließungs-) Rechten konforme Klage. Daß an sich vom rein logischen Standpunkt nicht das geringste Bedenken obwalten würde, einen dem negatorischen Anspruch des Eigentümers analogen Anspruch des obligatorisch Berechtigten auf Unterlassung von Beeinträchtigungen seiner Rechte zu konstruieren, kann ohne weiteres zugegeben werden, undLisztZ hält de lege ferenda eine Gleichstellung der Verletzung dinglicher und obligatorischer Rechte sogar für wünschenswert; allein in unserem geltenden Rechte kann eine derartige allgemeine aetio negatoria ex obligatione, weil gegen eines der Hauptprinzipien des Gesetzes verstoßend, nicht anerkannt werden. Denn was berechtigt uns, das für die dinglichen Rechte so charakteristische Element des Negativen, Ab- weisenden, dieses, wenn der Vergleich erlaubt ist, gleich einem Igel nach allen Seiten seine Stacheln ausbreitende Wesen des dinglichen Rechts auf die obligatorischen Rechte zu übertragen, denen mangels ihres ausschließlichen Cha- rakters dieses Element gar nicht innewohnt? Eine ähnliche allgemeine Klage aus Schuldverhältnissen will Hellwig?) dem Gläubiger aus § 259 ZPO. ge- is Die Deliktsobligationen im System des BGB., Berlin 1898, S. 10. 2) Anspruch und Klagerecht 396. 1

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 181 währen. Allein ganz abgesehen von den schwerwiegenden Bedenken, welche dieser Theorie einer allgemeinen Unter- lassungsklage entgegenstehen und auf die später noch ein- zugehen sein wird (vgl. hierzu Z 11 der Arbeit), scheitert diese Konstruktion an dem Wortlaut des erwähnten Paragraphen; die Unterlassung von Handlungen, welche mit dem Zweck der Obligation nicht vereinbar sind, ist nicht die aus dem Schuldverhältnis erwachsende Leistung x); § 259 ZPO. ge- währt aber nur eine Klage auf „künftige Leistung". Neuerdings hat Jacobsohn versucht das Problem in anderer Weise zu lösen. Er geht dabei aus von dem Unterschied zwischen einseiügen und gegenseitigen Schuld- Verhältnissen und argumentiert folgendermaßen: Eine Dauer- unterlassungspslicht in einem durch posiüve Handlungen zu erfüllenden Schuldverhältnis muß stets einem Interesse des Gegenkontrahenten dienen. Bei einseitigen Schuldverhält- nissen besteht für den Gegenkontrahenten nur ein Interesse, das Recht auf die Leistung. Die Annahme einer durch Klage erzwingbaren Dauerunterlassungspflicht als „einer diesem Recht auf Leistung dienenden Pflicht", d. h. wohl zum Schutz dieses Rechts wäre aber eine Wiederbelebung des ins ad rem, folglich sei bei einseitigen Obligationen überhaupt eine Dauerunterlassungspflicht nicht vorhanden. Anders beim gegenseitigen Schuldverhältnis. Hier be- steht für den Gegner des angeblich Dauerunterlassungs- pflichtigen nicht nur ein Interesse, das Recht auf die Leistung, sondern noch ein weiteres gemäß der synallagma- tischen Natur solcher Rechtsverhältnisse: eine Verpflichtung zum positiven Tun, die Pflicht zur Gegenleistung. Entspricht nun diese Verpflichtung der Eigenart der Dauerunterlassungs- 1) Bgl. hierzu den oben zitierten Beschluß d. VZS. E. 72, 393. 2) S. 22 ff.

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Robert Ulrich,

Pflicht, was dann der Fall ist, wenn sie „auf Entwicklung angelegt ist", d. h. sich nicht in einem Augenblick erschöpft, dann steht der Annahme einer Dauerunterlassungspflicht um dieser gegnerischen Pflicht zum Tun willen nichts im Wege. Diese Konstruktion vermeidet zwar den Fehler, in den Eltzbacher verfällt, ein Zurückgreifen auf das ins ad rem, dennoch ist sie abzulehnen. Zunächst muß auf das ent- schiedenste bestritten werden, daß in einseitigen Schuld- verhältnissen der Schuldner überhaupt keine Unterlassungs- Pflichten haben, daß ihm also jede Handlung, die das Recht des Gläubigers auf die Leistung beeinträchtigen könnte, ge- stattet sein soll. Das Recht des Gläubigers würde dadurch zu einem inhaltslosen Nichts zusammenschrumpfen. Eine solche Unterlassungspflicht besteht, wie oben (S. 172 f.) dargetan, auch bei einseitigen Obligattonen, nur gewährt unsere Rechts- ordnung keinen selbständigen Anspruch auf ihre Erfüllung. Noch weniger kann der Theorie einer allgemeinen Dauerunterlassungspflicht aus zweiseitigen Verträgen bei- gepflichtet werden. Anscheinend schwebt Jacobsohn die sogenannte genetische Abhängigkeit von Leistung und Gegen- leistung vor Augen. Allein die Anwendung dieses Ge- dankens hätte zur Voraussetzung, daß die Dauerunterlassung bei solchen Verträgen die Leistung wäre, die der Gegen- kontrahent kraft des Schuldverhältnisses von dem angeblich zur Dauerunterlassung Verpflichteten fordern kann. Das ist aber bei synallagmatischen Verträgen, die auf posittves Tun gerichtet sind (und von diesen spricht ja Jacobsohn) nicht der Fall. Schließt A mit B einen Vertrag, wonach A ein Jahr lang in gewissen Gegenden keinen Hopfen an- kaufen darf, wenn B ihm dafür monatlich 50 M. zahlt, so besteht allerdings die Dauerunterlassungspflicht des A um der Verpflichtung des B zum positiven Tun willen (Zahlung

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 183 von monatlich 50 M.), aber in diesem Fall geht das Schuld* Verhältnis wenigstens für A auf eine negative Leistung, die Unterlassung ist die vertragliche Leistung. Verpflichtet sich aber C, dem D Dienste zu leisten, wenn dieser ihm monat- lich 50 M. zahlt, so besteht zwar um der positiven Ver- pflichtung des D zur Lohnzahlung willen eine Verpflichtung des C, ihm Dienste zu leisten, nicht aber eine Verpflichtung. Dienstleistungen bei anderen zu unterlassen. Denn das ist nicht dasjenige, was der Vertrag von ihm verlangt. Es ist auch gar nicht einzusehen, inwiefern die angebliche Dauer- unterlassungspflicht der Verpflichtung des Gegners zur Gegenleistung „dienen" soll. Soll die Unterlassung des einen die Pflicht des anderen schützen? Das würde voraus- setzen, daß die zu unterlassenden Handlungen diese Pflicht irgendwie beeinträchtigen könnten. Es ist aber begrifflich gar nicht denkbar, daß die Pflicht eines Menschen durch einen anderen als ihn selbst verletzt werden kann; möglich ist höchstens eine Einwirkung auf die Pflicht durch Ein- wirkung auf das Substrat derselben (z. B. der Mörder, der das Kind tötet, bringt dadurch die Unterhaltspflicht des Vaters zum Erlöschen, weil das Objekt dieser Pflicht weg- fällt), nicht aber auf das abstrakte Gebot, das den Willen dessen, an den es sich richtet, bindet x). Was aber die Rechtsordnung durch ihre Befehle verhindern will, das sind nicht solche Einwirkungen sondem die Nichterfüllung, die Verletzung des Gehorsams gegen den Imperativ: Du sollst Deine Pflicht erfüllen. Daß eine Unterlassungsklage um der Pflicht des anderen zur Gegenleistung willen nicht an- genommen werden kann, bedarf darnach keiner weiteren Be- gründung.

1) Vgl. hierzu auch Oertmann, Borb. v. § 241 Anm. 1.

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“ Uebrigens scheint Jacobsohn nicht nur die Pflicht zur Gegenleistung sondern auch jede Nebenverpflichtung in gegenseitigen Verträgen als eine Pflicht anzusehen, um derent- willen eine Dauerunterlassungspflicht anzunehmen ist. Wenig- stens weist er in seiner Polemik gegen die Vereinigten Zivil- senate, die aus dem Dienstvertrag keine Unterlassungsklage zugelassen haben, daraufhin, daß der Dienstherr nicht nur die vereinbarte Vergütung zu leisten sondern auch die in §§ 617 und 618 BGB. normierten sozialen Pflichten, deren Erfüllung ein positives Tun erheischt, zu bewirken hat. Er folgert hieraus, daß der Dienstvertrag die für die Annahme einer Dauerunterlassungspflicht aufgestellten Erfordernisse ent- hält und gewährt demnach die vom Reichsgericht nicht zuge- lassene Unterlassungsklage *). Also das Konkurrenzverbot um der sozialen Verpflichtung willen! Welch geistiges Band diese beiden Pflichten, die doch nicht das geringste miteinander gemeinsam haben, so eng umschlingt, bleibt Jacobsohns Geheimnis. Zur Widerlegung dieser mehr als eigenartigen Anschauung genügt der Hinweis auf das vollkommen Will- kürliche einer Verkettung zweier Verbindlichkeiten, die weder durch das Gesetz noch durch die Regeln der Logik in irgend- welche Beziehungen zu einander zu bringen sind. Es bleibt somit nur die Frage offen, ob für die An- nahme einer Unterlassungsklage aus positiven Schuldverhält- nissen nicht ein Gesichtspunkt zu verwerten ist, der in der Lehre von der actio negatoria aus unerlaubten Hand- lungen eine große Rolle spielt: die Unterlassung als Naturalrestitution nach § 249 BGB. Auf diesen Gedanken wird später noch näher einzugehen sein, hier sei nur so viel bemerkt:

1) S. 117 f.

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 185 Ein zum mindesten moralischer Schaden, das Gefühl der Rechtsunsicherheit, wird durch eine Handlung des Schuld- ners, welche die Erreichung des Obligationszweckes zu ver- eiteln droht, sicherlich ebenso erzeugt wie bei dem Inhaber eines Rechtsgutes durch die deliktische einmal erfolgte Ver- letzung dieses Gutes. Allein der wenigstens moralisch ge- schädigte Gläubiger hat in diesem Augenblick noch gar keinen Schadensersatzanspruch, sondern erst dann, wenn die Leistung fällig ist, sei es auch, daß schon vorher feststeht, daß die Ver- letzung der Unterlassungspflicht notwendig auch die Leistungs- pflicht berühren muß. Ist aber die Leistung fällig und der An- spruch auf Schadensersatz gegeben, dann hat die Unterlassung als Naturalrestitution für die Zukunft keinen Sinn mehr. Dagegen wäre die Unterlasfungsklage als Form der Wiederherstellung nach § 249 da denkbar, wo vor Fälligkeit der ganzen Leistung die Verletzung einer schon früher fülligen Einzelleistungspflicht einen Schadensersatzanspruch erzeugt: bei den sog. Dauerverträgen. Allein auch hier ist sie nicht am Platze. Ist die Verletzung durch die Nicht- leistung erfolgt, so würde die Klage auf Unterlassung der Nichtleistung, d. h. auf positive Bewirkung der Leistung lauten und liegt eine sog. positive Vertragsverletzung durch mangelhafte Leistung vor, so wäre eine Klage auf Unter- lassung der mangelhaften Leistung nur eine ungeschickte und abschwächende Formulierung desjenigen Anspruchs, der dem Gläubiger nach dem Schuldverhältnis zusteht, auf den es ihm allein ankommt: Bewirkung einer mangelfreien Leistung. Würde der Kläger sein Verlangen auf die Unterlassung mangelhafter Leistung beschränken, so läge eine Erfüllung dieses Anspruchs auch in der Nichtleistung und der Anspruch auf die Leistung selbst müßte strenggenommen in einer eigenen Klage erhoben werden.

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§ 4. Die kombinierten Unterlassungspflichten. Während die sekundären Unterlassungspflichten infolge ihres unselbständigen Charakters nicht Gegenstand einer be- sonderen Klage sein können, sind die sog. kombinierten Unter- lassungspflichten bei den auf ein Tun gerichteten Schuld- Verhältnissen der Pflicht zur positiven Leistung durchaus gleichwertig koordiniert und können deshalb wie diese für sich allein klageweise geltend gemacht werden. Ihre Abgrenzung ist jedoch nicht immer ganz leicht, namentlich soweit es sich um gesetzliche Pflichten dieser Art handelt. Diese gesetzlichen Pflichten sollen denn auch zunächst den Gegenstand der folgenden Untersuchung bilden. Wann sind nun solche kombinierte Unterlassungspflichten im Gesetz statuiert? Aus dem Wesen der Unterlassungs- pflicht ergibt sich ohne weiteres, daß ihnen eine Norm zu- grunde liegen muß, die ausspricht, daß etwas nicht ge- schehen soll. Solche Normen finden sich im Gesetz in verschiedener Form und zwar nicht nur in negativer sondern auch in positiver. I. Die in negativer Form normierten Unterlassungs- pflichten. Bei diesen spricht das Gesetz aus, daß etwas nicht ge- schehen soll. Ein solches Verbot ist denkbar 1) in direkter Formulierung: Der Verbotswille gelangt durch Anwendung prohibitiver Worte wie: nicht dürfen (§§ 583, 603, 664), nicht berechtigt sein (8 691), es hat zu unterbleiben (§ 711) und ähnliches zum Ausdruck; 2) in indirekter Formulierung: Das Gesetz verbietet zwar das betreffende Handeln nicht ausdrücklich, allein es knüpft daran gewisse Rechtsfolgen, durch die es zu erkennen gibt, daß es dieses Tun verpönt. Solche Rechtsfolgen sind

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 187 a) Verpflichtung des Handelnden zum Schadensersatz: „Eine Vorschrift, welche an eine schuldhafte Handlung eine Schadensersatzpflicht knüpft, spricht zugleich stillschweigend aus, daß diese Handlung verboten sein soll" *). b) Recht des Gegenkontrahenten vom Vertrag zurück- zutreten bzw. außerordentlich zu kündigen: Als Reaktion auf ein bestimmtes Handeln tritt für den Gegner des Handelnden ein außerordentliches Rücktritts- bzw. Kündigungsrecht ein (vgl. §§ 542, 553). Die Gewährung eines so tief ein- schneidenden Rechts als Folge eines Tuns zeigt, daß das Gesetz dieses Tun als schwere Pflichtverletzung auffaßt und deshalb nach Möglichkeit vermieden wissen will 2). e) Recht des Gegenkontrahenten zur Selbsthilfe gegen das betreffende Tun: Es ist dies der Fall des 8 561 BGB. Die Zulässigkeit dieses nur in Ausnahmefällen statthaften außerordentlichen Rechtsbehelfs spricht deutlich aus, daß das Gesetz die Entfernung der dem Vermieterpfandrecht unter- liegenden Sachen verbietet. II. Die in positiver Form normierten Unterlassungs- Pflichten. Nicht selten ist das Verbot eines bestimmten Handelns in positive Form gekleidet, indem das Gesetz dieses nur

1) Enneccerus 8 465, I, 2, Bd. 1, 2 S. 669. 2) Nicht hierher gehört § 654 BGB., da dieser keine eigene Unterlassungspflicht statuiert (die Pflicht nicht dem Vertrag zu- widerzuhandeln liegt allen Verträgen zugrunde), sondern an eine bestimmte Form der Vertragswidrigkeit des Mäklers die Rechts- folge knüpft, daß der Anspruch auf den Mäklerlohn und den Er- satz von Aufwendungen ausgeschlossen sein soll. A. A. Lehmann, S. 91 und Langheineken, Anspruch und Einrede 254, der hier einen im Gesetz erwähnten Anspruch auf Unterlassen annimmt („Enthaltung seitens des Mäklers von einem Tätigwerden für den anderen Teil").

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unter gewissen Einschränkungen, Voraussetzungen, Bedingun- gen, kurz nur unter bestimmten Modalitäten gestattet. Hier liegt stets ein allgemeines Verbot vor, von dem beim Vor- handensein dieser Modalitäten eine Ausnahme statuiert wird. Charakteristisch ist dabei, daß das Gesetz in diesen Fällen stets Ausdrücke wie: können, dürfen, gestatten, erlauben ge- braucht, die zusammen mit gewissen einschränkenden Bei- sätzen wie: nur, allein, in Person, in dringenden Fällen, wenn Gefahr im Verzug rc. eine Ausnahme von einem sonst bestehenden allgemeinen Verbot zum Ausdruck bringen. Solche Unterlassungspflichten finden sich z. B. in §§ 613, S. 1. 743, Abs. 2. 692 BGB. Es genügt jedoch für die Annahme einer sog. kombi- nierten Unterlassungspflicht in Schuldverhältnissen, die aus ein Tun abzielen, nicht, daß neben dem Leistungsgebot überhaupt eine negative Norm vorliegt, vielmehr muß diese Norm auch stei von jedem positiven Element sein, der in ihr enthaltene Imperativ muß nur ein Nichtgeschehen, etwas Negatives befehlen. Die negative Norm darf also nicht sein 1) eine bloße Umkehrung oder, wie Lehmann sagt, der nach der negativen Seite hin ausgedachte Inhalt des Leistungsgebots. Denn daß die hieraus entspringenden sekundären Unterlassungspflichten nicht Gegenstand eines selbständigen Anspruchs sein können, ist oben schon dar- gelegt worden. Hierher sind auch die scheinbaren Verbots - normen zu rechnen, in denen das Gesetz nur in negativer Formulierung eine Auslegungsregel für die positive Leistungs- norm gibt (vgl. §§ 613 S. 2, 691, 664 BGB.). Das Gesetz will hier kein selbständiges Verbot erlassen, sondern nur für zweifelhafte Fälle („im Zweifel") eine streitige Aus- legung der positiven Leistungsverpflichtung hintanhalten:

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 189 2) eine nur scheinbare Verbotsnorm, die in Wahrheit nicht ein Tun untersagt, sondern ein hierzu konträres posi- tives Handeln gebietet. Solch scheinbare negative Normen sind immer dann vorhanden, wenn das angeblich verbotene Tun selbst negativen Charakter trägt, wenn also etwas Negatives verboten wird. Das ist z. B. der Fall bei § 447 Abs. 2 BGB. Hier wird nicht, wie Lehmanns meint, dem Verkäufer verboten von der Anweisung des Käufers abzuweichen, das heißt nicht so zu handeln, wie dieser an- gegeben hat, sondern befohlen der Anweisung des Käufers gemäß zu verfahren. Aehnlich in § 618 Abs. 3 1. e., wo nicht etwa die Nichterfüllung der dem Dienstherrn obliegen- den sozialen Pflichten verboten, sondern ihre Erfüllung ge- boten wird. Eine im Gesetz bestimmte sog. kombinierte Unterlassungspflicht, die Gegenstand eines selbständigen Anspruchs sein kann, besteht also bei Schuldverhältnissen, die auf ein Tun ge- richtet sind, dann, wenn das Gesetz neben dem Befehl zur positiven, den Inhalt der Obli- gation bildenden Leistung noch eine negative Norm enthält, die weder eine bloße Umkeh- rung des positiven Leistungsgebots, noch ein nur negativ formuliertes Gebot eines be- stimmten positiven Tuns ist. Zu diesen gesetzlichen kombinierten Unterlassungspflichten treten aber noch diejenigen rein sekundären, die dadurch ihres unselbständigen Charakters entkleidet und zu selbständigen Verpflichtungen erhoben sind, daß das Gesetz eine eigene Unterlassungsklage für sie gibt. Es sind das die in §§ 550,

1) S. 91.

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581 Abs. 2 BGB. erwähnten Unterlassungspflichten, die systematisch zu den sekundären zählen würden, wenn sie nicht kraft besonderer gesetzlicher Vorschrift für sich klagbar wären; denn die Pflicht des Mieters einen vertragswidrigen Ge- brauch zu unterlassen, ist nur die negative Kehrseite seiner positiven Verpflichtung zum vertragsgemäßen Gebrauch. Prüft man nun an der Hand der hier gewonnenen Grundsätze nach, wo sich im Gesetz solche kombinierte Unter- lassungspflichten finden, deren Erfüllung durch eine Klage auf Unterlassung selbständig erzwungen werden kann, so ge- langt man zu folgendem Ergebnis: 1. Kauf. Unter den Bestimmungen über den Kauf findet sich keine, die eine Unterlassungsklage gewährt; daß § 447 eine solche nicht enthält, ist bereits oben nachgewiesen und auch aus § 498 läßt sie sich nicht ableiten; die hier aus- gesprochene Schadensersatzpflicht ist eigentlich selbstverständ- lich, da an eine Verletzung der Sorgfaltspflicht geknüpft; die ganze Bestimmung ist wohl nur wegen des Gegensatzes zu § 501 ausgenommen, aber auch dort erzeugt zum mindesten ein doloses Handeln eine Verpflichtung zum Schadensersatz r). 2. Miete und Pacht. Dagegen enthält der Titel „Miete und Pacht" ver- schiedene Vorschriften, welche die Grundlage einer Unter- lassungsklage bilden können. In erster Linie steht hier natürlich die ausdrücklich zugelassene Klage aus §§ 550 und 581 Abs. 2, ebenso kann selbstverständlich bei einer er- heblichen Verletzung im Sinne des § 553 auf Unterlassung geklagt werden. Daneben gibt es eine negatorische Klage aus § 577, der ein typisches Beispiel für die kombinierte

1) Vgl. Staudinger, § 501 Anm. 7.

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 191 Unterlassungspflicht bildet *), ferner, was weniger deutlich in Erscheinung tritt, aus ZA 561 und 583. Bei § 561 ergibt sich das schon aus der dinglichen Natur des Pfandrechts; allein hiervon ganz abgesehen, entspricht diese Bestimmung all den Anforderungen, welche für die Annahme einer Unter- lassungsklage oben ausgestellt sind; es handelt sich hier um eine negative Norm, die keine bloße Umkehrung der positiven Leistungspflicht bedeutet und kein Tun verlangt1 2). Das Gleiche gilt von dem im § 583 ausgesprochenen Verbot eigenmächtiger Aenderungen in der wirtschaftlichen Be- stimmung des Grundstücks, die aus die Art der Bewirt- schaftung über die Pachtzeit hinaus von Einfluß sind. Bei Zuwiderhandlung gegen dieses Verbot hat der Verpächter, falls Wiederholungen drohen, eine Klage aus Unterlassung; die Pflicht des Pächters solche Aenderungen nicht vor- zunehmen, steht selbständig neben seiner positiven Leistungs- pflicht aus dem Pachtvertrag, ohne daß sie nur als eine Umkehrung derselben erscheint; aus der Verpflichtung des Pächters zu ordnungsgemäßer Bewirtschaftung des Grund- stücks folgt nur, daß er solche Veränderungen zu unterlassen hat, die mit einer derartigen Bewirtschaftung nicht zu verein- baren sind. Dem Pächter sind aber nicht nur diese Aende- rungen verboten sondern jede Art von selbstherrlicher Ein- wirkung, die über die Dauer der Pachtzeit hinaus sich be- merkbar machen würde, selbst wenn seine Maßnahmen den ökonomischen Wert des Besitztums erhöhen würden. Da demnach hier eine durchaus selbständige Unterlassungspflicht vorliegt, so bedarf es zur Annahme einer Verbotsklage nicht erst einer Analogie aus § 550, wie Staudinger3) meint.

1) Vgl. Lehmann S. 91. 2) Zust. Staudinger, § 561 Anm. V. 3) § 581 Anm. 2 a.

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Dagegen kann aus § 542 nicht auf Unterlassung ge- klagt werden; hier wird nur an die Verletzung einer positiven, in Z 536 ausgesprochenen Leistungspflicht des Vermieters ein außerordentliches Kündigungsrecht des Mieters geknüpft. 3. Leihe. Bei der Leihe könnte man an eine Unterlassungsklage aus § 603 denken und verschiedene Schriftsteller, wie Stau- dinger^), Plancks, Oertmann^) und Achilles- Greifs^) gewähren eine solche auch nach'Analogie von § 550. Es wird jedoch mit Lehmanns anzunehmen sein, daß hier für eine derartige Klage kein Raum ist. Die Pflicht, einen vertragswidrigen Gebrauch der geliehenen Sache zu unterlassen, ist jedenfalls eine rein sekundäre Unter- lassungspflicht, eine negative Formulierung der Pflicht zum vertragsmäßigen Gebrauch. Warum hier ausnahmsweise eine Unterlassungsklage zulässig sein sollte, ist nicht ein- zusehen und nimmt man wie oben an, daß Z 550 selbst eine Ausnahme darstellt, so duldet diese singuläre Bestimmung auch keine Ausdehnung im Wege der Analogie, für welche ein Bedürfnis um so weniger vorhanden ist, als § 605, Ziff. 2 dem Verleiher den ungleich stärkeren Behelf des Rückforde- rungsrechts gewährt. Die praktische Bedeutungslosigkeit einer derartigen negatorischen Klage wird übrigens auch von den Vertretern der entgegengesetzten Anschauung anerkannt. 4. Dienstvertrag, Mäklervertrag, Auftrag, Verwahrung. Beim Dienstvertrag finden sich zwar verschiedene Be- ll § 603 Sinnt. 3 b. 2) § 603 Sinnt. 3. 3) § 603 Sinnt, la. 4) Das BGB. mit Anmerkungen in Verbindung mit Andr6, Ritgen, Strecker, Unzner, herausgeg. von A.-G., 7. Aufl., Berlin 1912. § 603 Anm. 5) S. 90.

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 193 stimmungen, die anscheinend etwas verbieten, allein es gibt hier keine Klage auf Unterlassung, da § 613 nur eine der erwähnten negativ gefaxten Auslegungsregeln enthält und § 618 Abs. 3 erst recht nicht einschlägt. Ebensowenig statuiert, wie schon bemerkt, § 654 eine Unterlassungspflicht des Mäklers und die scheinbaren Verbotsnormen der §§ 664 und 691 beim Auftrag und der Verwahrung sind ebenfalls nur Auslegungsbestimmungen. Dafür findet sich im HGB. eine typische kombinierte, daher selbständig klagbare Unter- lassungspflicht in dem gesetzlichen Konkurrenzverbot des § 601). 5. Gesellschaft und Gemeinschaft. In den Bestimmungen über die Gesellschaft wie in denen über die Gemeinschaft findet sich je eine Vorschrift, aus der eine besondere Klage auf Unterlassung abgeleitet werden kann. Beim Gesellschaftsrecht ist dies der § 711. Hier wird klar ausgesprochen, daß jeder Gesellschafter neben seinen sonstigen Verpflichtungen auch die hat, im Falle des Widerspruchs eines anderen Gesellschafters gegen ein Ge- schäft die Vornahme desselben zu unterlassen: hier liegt eine der Leistungspflicht koordinierte Unterlassungspflicht vor, die deshalb auch eine Verbotsklage erzeugt, wenn die übrigen Voraussetzungen einer solchen (Wiederholungsgefahr usw.) gegeben sind. Das gleiche gilt von HGB. § 112. Schließ- lich wird man auch aus § 743 Abs. 2 BGB., der von der Gemeinschaft handelt, eine Klage jedes Teilhabers gegen den anderen auf Unterlassung des seinen Mitgebrauch be- einträchtigenden Gebrauchs der gemeinschaftlichen Sache zu- lassen müssen. Aus dem oben Gesagten ergibt sich ferner ohne weiteres, daß zu den gesetzlichen kombinierten, also selbständigen Unter-

1) Vgl. hierzu auch Fuchs, IW. 1908 S. 700f. LXIV. 2. F. XXVIII. 13

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lassungspflichten grundsätzlich alle Duldungspflichlen ge- hören, die das Gesetz bei den einzelnen positiven Obligationen erwähnt. Ist das Dulden, wie oben dargetan (§ 1 dieser Arbeit), nur eine besondere Form der Unterlassung, so ent- halten die gesetzlichen Duldungsgebote alle Erfordernisse für die Annahme einer selbständigen Unterlassungspflicht. Sie stehen neben der Verpflichtung zur eigentlichen Leistung, ohne jedoch bloß eine negative Formulierung - derselben zu bilden, da die Pflicht zur Duldung eine ganz neue, aus dem Leistenmüssen gar nicht herzuleitende ist, und auch ohne ein bestimmtes Tun zu gebieten; denn was sie befehlen, ist ja nur die Unterlassung eines Widerstandes, also ein un- tätiges Verhalten. Wesentlich einfacher ist die Feststellung der sogenannten kombinierten Unterlassungspflichten bei positiven Schuld- verträgen. Man wird hier im allgemeinen sagen können: Sobald in einem auf ein Tun gerichteten obligatorischen Vertrag eine Pflicht zum Unterlassen ausdrücklich erwähnt wird, ist anzunehmen, daß die Parteien eine selbständig neben der Pflicht zur positiven Leistung stehende Verpflichtung zu einem Nichttun schaffen wollten, die einen klagbaren An- spruch auf ein Unterlassen erzeugt. Besonders wichtig ist dies dann, wenn die ausdrücklich erwähnte Unterlassungs- pflicht eine sogenannte sekundäre ist, die an sich nie selb- ständig geltend gemacht werden könnte. Da derartige Unter- lassungspflichten an sich schon vorhanden sind und nicht zu vermuten ist, daß die Parteien etwas Ueberslüssiges verein- baren wollten, so muß angenommen werden, daß sie diese Pflichten durch ihre ausdrückliche Hervorhebung zu einer eigenen Leistung im Sinne des § 241 erheben wollten, die der auf ein Tun gerichteten Vertragsleistung gleichsteht. Ein Beispiel wird das klar machen: Verkauft A dem ß

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen.. 195 seine Bibliothek, so ist A bis zur Uebergabe und Eigentums- übertragung zwar gehalten jede Handlung zu unterlassen, welche die Erreichung des Obligationszweckes vereiteln könnte, allein dieser Pflicht steht kein Anspruch des B gegenüber. Wird aber in dem Vertrag außer den Kaufsbedingungen noch stipuliert: Bis zur Uebertragung des Eigentums ist der Verkäufer A verpflichtet, jede Verfügung über die ein- zelnen Bücher sowie jede Handlung zu unterlassen, durch welche die Bücher der Gefahr einer Beschädigung oder Ver- nichtung ausgesetzt würden, so steht außer Zweifel, daß aus dieser Abmachung ein selbständiger Anspruch auf Unter- lassung aller derartigen Handlungen entsteht, falls der Ver- käufer sie trotz des Verbots vornimmt. Es liegen eben hier strenggenommen zwei Vereinbarungen oder wenigstens eine Art paetum aclieetum, ein Zusatzvertrag zu dem Kauf- geschäft vor. Derartige Fälle hat auch Eltzbacher*) im Auge, wenn er z. B. eine Unterlassungsklage dann gewährt, wenn ein Kaufmann beim Erwerb eines Geschäfts aus- gemacht hat, daß der Verkäufer nicht in demselben Stadtteil gleichfalls wieder ein solches Geschäft betreibt, und letzterer dieser Verpflichtung zuwiderhandelt. Die Zulässigkeit einer Unterlassungsklage steht hier außer Frage, allein sie wurzelt nicht in dem obligatorischen Kaufvertrag sondern in einer eigenen Nebenabrede, die zwar gleichzeitig mit dem Kauf- vertrag getroffen worden ist und wirtschaftlich ihm dient, die jedoch juristisch keinesfalls aus ihm abgeleitet werden kann, sondern ihren Entstehungsgrund in einem besonderen selbständigen Verpflichtungswillen der Parteien hat1 2). 1) S. 145. 2) Vgl. hierzu auch den mehrfach erwähnten Beschluß der BZS. E. 72, 393, wo es heißt, daß durch die Ablehnung eines Anspruchs des Prinzipals auf Unterlassung gewisser Handlungen 13*

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3. Kapitel. Die Besonderheiten des Unterlassungs- anspruchs. § 5. Unmöglichkeit der Leistung. Die mannigfaltigen Unstimmigkeiten und Schwierigkeiten, die sich aus der Subsumption der Unterlassung unter den Begriff der Leistung ergeben, treten vielleicht nirgends deut- licher zutage als bei der Frage, ob und inwieweit bei nega- tiven Obligationen eine Unmöglichkeit der Leistung im Sinn der §§ 275 ff. BGB. anzunehmen ist. Die doppelte Negation einer Unmöglichkeit des Nichttuns hat in der Tat etwas Un- bequemes für eine natürliche und einfache Behandlung des Problems und hat auch zu gekünstelten Konstruktionen ge- führt U; allein der Begriff der Unmöglichkeit der Unter- lassung ist, wie Stauding er* 1 2) zutreffend hervorhebt, ein- fach unentbehrlich und erweist sich auch bei den auf ein reines Unterlassen gerichteten Schuldverhältniffen als durch- aus brauchbar und handlich. Es tritt sogar insofern eine gewisse Vereinfachung ein, als sich aus der Natur der Unterlassung als einer höchstpersönlichen Leistung3) der Weg- fall der Unterscheidung zwischen objektiver und subjektiver Unmöglichkeit ergibt; das Unvermögen des Verpflichteten

nicht der Entscheidung tatsächlich anders liegender Fälle vor- gegriffen werde, in denen auf Grund ausdrücklicher oder aus den Umständen zu entnehmender stillschwei- gender Vereinbarung ein solcher Anspruch hergeleitet werden könne. S. auch Urteil des RG. III. ZS. vom 26. April 1911 in Leipz. Zeitschr. 1911 S. 542 Nr. 3. 1) So z. B. Goldmann-Lilienthal, Das Bürgerliche Gesetzbuch, Bd. 1, 2. Aufl., Berlin 1903, S. 333; Schüller in GruchotsBeitr. 46, 26 ff. 2) Borb. vor §§ 275-282, Anm. I, 5. 3) Vgl. Lehmann S. 193.

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 197 zur Leistung ist, da außer ihm niemand sie bewirken kann, stets zugleich objektive Unmöglichkeit1). Auf der anderen Seite erfährt allerdings der Begriff der Unmöglichkeit der Leistung bei den negativen Verbind- lichkeiten insofern eine bedeutsame Erweiterung, als diese nicht nur durch die Unmöglichkeit der Unterlassung hervorgerufen werden kann, sondern auch durch die bloße Zuwiderhandlung trotz voller Möglichkeit zu leisten, d. h. nicht zu handeln. Der Gegensatz zwischen diesen beiden Unmöglichkeitsarten ist nicht etwa der zwischen nichtverschuldeter und verschuldeter Unmöglichkeit, denn auch die Unmöglichkeit der Unterlassung kann sehr wohl durch einen vom Schuldner zu vertretenden Umstand hervorgerufen worden sein; vielmehr handelt es sich bei der zweiten Art um einen aus der eigentümlichen Natur der Unterlassung als einer Fixleistung sich ergebenden besonderen Fall der Unmöglichkeit. Wann nun diese beiden Arten der Unmöglichkeit vorliegen, soll im folgenden kurz dargelegt werden, selbstverständlich ohne daß dabei auf die zahlreichen schwierigen und zweifelhaften Fragen, die sich bei der Unmöglichkeitslehre allenthalben erheben, des näheren eingegangen werden kann. I. Die Unmöglichkeit der Leistung infolge Unmöglichkeit der Unterlassung. Daß bei Obligationen, bei denen die Leistung in einem Unterlassen besteht, die Unmöglichkeit dieses Unterlassens eine Unmöglichkeit der Leistung bedeutet, ergibt sich wie das bekannte mathematische Axiom: wenn a = b und b = c, dann a = c, einfach aus dem Denkgesetz und bedarf keines Beweises. Hier ist nur zu untersuchen: Wann ist die Unter- 1) Vgl. Staudinger, Vorb. vor §8 275—282, Anm. I, 6d, Schollmeyer, Vorb. vor §275, Anm. 2b; Planck, Vorb. vor §§ 275-290, Anm. 1.

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lassung unmöglich? Ist die Unmöglichkeit die negative Not- wendigkeit i), so ist Unmöglichkeit der Unterlassung die Not- wendigkeit des Nichtunterlassens. Es wäre aber unrichtig, wollte man diese als Notwendigkeit des Tuns bezeichnen; denn die Negation des den Gegenstand der Obligation bildenden Unterlassens, der Unterlassung als Leistung, ist nicht nur das Tun sondern jedes andere Unterlassen Denn dieses ist ebenso ein Nichtleisten wie das Tun. Die Unmöglichkeit der Unterlassung ist demnach a) die Notwendigkeit des Tuns (der Zuwiderhandlung gegen das Verbot), b) die Notwendigkeit nicht so, wie es das Schuld- verhältnis verlangt, zu unterlassen. ad a) Die erstgenannte Kategorie umfaßt alle diejenigen Fälle, wo der Schuldner das Verbot übertreten muß, sei es infolge einer außerhalb seines Willens liegenden Macht die stärker ist als er (der Handlungsgehilfe, der 2 Jahre lang eine Stadt nicht betreten darf, wird bei der Aushebung dem dort garnisonierenden Regimente zugeteilt)1 2 3), sei es, daß eine sog. juristische Unmöglichkeit deshalb vorliegt, weil nach dem Prinzip der obligationsgemäßen Kraftanstrengung dem Schuldner die Unterlassung aus Billigkeitsgründen nicht zugemutet werden kann, der Fall der Notstandshandlung4) (der Arzt, der zu einer bestimmten Tageszeit keine Sprech- stunden halten darf, erledigt in dieser eine Konsultation, um das Leben eines Patienten zu retten). ad b) Schwieriger erscheint die Abgrenzung der zur

1) Hartmann, Die Obligation, Erlangen 1875, S. 161. 2) Vgl. Lehmann S. 237. 3) Vgl. Wendt S. 59. 4) Vgl. hierzu Lehmann S. 238, 240f., Staudinger Borb. vor 88 275-282, Anm. I, 5 b.

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 199 Kategorie b) gehörigen Fälle. Hier beruht die Unmöglich- keit der Unterlassung nicht auf der Notwendigkeit des Tuns, sondern auf dem Wegfall der Möglichkeit zum obligations- gemäßen Unterlassen. Das Nichthandeln, wie es nach Zeit, Ort und Gegenstand im Schuldverhältnis individualisiert ist, muß hier deshalb unterbleiben, weil die Veränderung, Auf- hebung oder Vernichtung eines der Jndividualisierungs- merkmale der Unterlassung dazu geführt hat, daß die Unter- lassung nicht mehr als Leistung erscheint, in Ansehung des Schuldverhältnisses ihrer rechtlichen Bedeutung entkleidet ist. Ein Beispiel wird dies verdeutlichen: A verpflichtet sich dem 8, an der Generalversammlung der A.-G. Phönix nicht teilzunehmen, damit L auf derselben sicher die Majorität der vertretenen Stimmen hat. Die Generalversammlung fällt nun aus. A kann zwar trotzdem genau das gleiche passive Verhalten beobachten, wie wenn die Versammlung stattgefunden hätte (z. B. er geht ruhig seinen Geschäften nach), allein dieses Verhalten ist jetzt nicht mehr Leistung Erfüllung einer Unterlassungspflicht, sondern etwas rechtlich ganz Irrelevantes. Die Unmöglichkeit den Obligationszweck zu erreichen bewirkt eine Unmöglichkeit zu leisten. Diese Unmöglichkeit ist aber nicht Ursache eines Erlöschens des Schuldverhältnisses *), sondern umgekehrt Folge: weil der Obligationszweck überhaupt nicht mehr erreicht werden kann wegen Fortfalls jedes Interesses des Gläubigers, deshalb kann, obwohl das als Leistung anbefohlene Verhalten noch beobachtet werden kann, dieses nicht mehr als „Leistung", als Reaktion auf die in der Obligation enthaltene Norm erscheinen; denn diese Norm ist durch den Fortfall des Interesses gegenstandslos geworden. Allerdings wird das 1) So Ritter, Die Konkurrenzklausel im neuen Recht, DJZ. 1902 S. 349 ff.

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Erlöschen der Obligation durch Wegfall des Interesses be- stritten, so von OertmannZ, Krückmann^), Wind- scheid -Kipp b), allein der Gesichtspunkt, daß der Rechts- schutz nicht weiter reichen kann, als sein Substrat, nämlich ein schutzwürdiges Interesse, gegeben ift1 2 3 4), dürfte doch wohl durchschlagend sein und wird auch nicht durch den Hinweis Oertmanns auf die §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 2, 325 Abs. 1 S. 2, 326 Abs. 2 BGB. widerlegt. Dies dürfte aus folgenden Erwägungen hervorgehen: Der Zweck, der mit jeder Obligation verfolgt wird, ist ein doppelter: ein unmittelbarer, die Herstellung eines be- stimmten äußeren Erfolgs, und ein mittelbarer, die Ver- wertung dieses äußeren Erfolgs für den Gläubiger, die Befriedigung eines Bedürfnisses5). Für die Rechtsordnung, welche die Beziehungen zwischen Gläubiger und Schuldner regeln will, ist grundsätzlich nur der erstgenannte Zweck von Belang. Eine Ausnahme hiervon bilden nur die erwähnten Paragraphen. Wenn bei teilweiser oder verspäteter Leistung der Gläubiger gewisse Rechte (Rücktritt, Anspruch auf Schadensersatz) erlangt, sobald „die Erfüllung für ihn kein Interesse hat", wenn also die Obligation auch bei Wegfall des Interesses noch fortbesteht, so hat das Gesetz mit diesem Wegfall zweifellos nicht den Fall im Auge, daß die Er- reichung des unmittelbaren Obligationszweckes unmöglich wird (die Möglichkeit, diesen, wenn auch nur teilweise oder 1) Vorb. vor § 362, Anm. 3d. 2) ArchCivPrax. 90, 88 ff. 3) Pand. 2, 535. 4) Lehmann S. 215, ähnlich Klein, Untergang der Obl. durch Zweckerreichung, Berlin 1905, S. 147; Staudinger, Borb. vor § 362, Anm. V, 4e; Enneccerus § 225, II, 1. 5) Unrichtig Klein a. a. O. 147, der schon bei Wegfall dieses Bedürfnisses das Schuldverhältnis untergehen läßt.

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 201 verspätet, zu verwirklichen, ist ja gerade vorausgesetzt), sondern die Unmöglichkeit einer Erreichung des mittelbaren Zweckes: die Leistung hat dann „kein Interesse mehr", wenn die Ver- wertung des verspätet oder nur teilweise erzielten Erfolges nicht mehr denkbar ist oder nicht mehr zu einer Befriedigung der Bedürfnisse des Gläubigers führt Z. Beim Wegfall dieses Interesses geht allerdings, wie Oertmann zuzu- geben ist, das Schuldverhältnis nicht unter. Ganz anders aber liegt die Sache bei der Unmöglichkeit den unmittel- baren Zweck der Leistung zu erreichen. Mit dieser entfällt das Interesse, dessen Schutz die im Schuldverhältnis ent- haltene, an den Schuldner gerichtete Norm gerade bient1 2); ein Verhalten des Schuldners, das dieser Norm entspricht, ist, sobald die Unmöglichkeit der Zweckerreichung feststeht, zweck- und bedeutungslos (das völlig gleiche untätige Ver- halten des A ist nicht der äußere Erfolg, der durch die Ab- machung berbeigeführt werden sollte, nämlich das Fernbleiben von der Generalversammlung). Eine rechtliche Bindung des Schuldners kann nicht mehr bestehen, da der Rechtsschutz, den der Gläubiger genießt, wie erwähnt, nicht weiter reichen kann als der Bestand seines schutzwürdigen Interesses. Es liegt somit in all diesen Fällen eine Unmöglichkeit der Leistung gar nicht vor, der Untergang der Obligation, bewirkt durch den Fortfall des Interesses, beseitigt sowohl die Möglichkeit als auch die Unmöglichkeit einer „Leistung"3). 1) „Kein Interesse" hat die Leistung für den Gläubiger, um bei dem oben erwähnten Beispiel zu bleiben, z. B. dann, wenn 6 in der Zwischenzeit so viele Aktien erworben hat, daß er auch bei Teilnahme des A an der Generalversammlung die Majorität hat. 2) Lehmann S. 207. 3) A. A. Lehmann S. 237 im Gegensatz zu seinen eigenen Ausführungen S. 215, die im Sinne der Darstellung gehalten sind.

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II. Die Unmöglichkeit der Leistung infolge Zuwider- handlung. Das Eigentümliche dieser Art der Unmöglichkeit liegt darin, daß das Verhältnis der Unmöglichkeit zur Nicht- erfüllung gerade umgekehrt ist wie sonst. Die Nichterfüllung ist in der Regel Folge, hier ist sie Ursache der Unmöglich- keit. Trotzdem die Leistung in der Vergangenheit wie in der Gegenwart beständig bewirkt werden konnte und kann, ist sie dadurch unmöglich geworden, daß sie tatsächlich nicht bewirkt worden ist *). Der tiefere Grund dieser Erscheinung liegt in der Natur der Unterlassung als einer Fixleistung1 2), das Zeitmoment spielt bei ihr eine ungleich größere Rolle als regelmäßig bei den positiven Obligationen. Das geht deutlich daraus hervor, daß die Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungspflicht dann nicht eine Unmöglichkeit der Leistung bedingt, wenn das Zeitmoment ausgeschaltet oder wenigstens in seiner Bedeutung eingeschränkt ist. Am klarsten tritt das zutage, wenn wir unserer Betrachtung die bekannte Einteilung in einmalige, wiederkehrende und dauernde Unter- lassungen zugrunde legen. 1. Die einmalige Unterlassung. Erschöpft sich das Schuldverhältnis in der Verpflich- tung des Schuldners einmal eine bestimmte Handlung zu unterlassen, so bewirkt das Nichtleisten, die Vornahme des verbotenen Tuns eine völlige Unmöglichkeit der Leistung. Die einmal begangene Handlung kann nicht mehr aus der Welt geschafft und damit die Leistung nicht mehr prästiert werden3). 1) A. A. Staub-Müller, Die positiven Vertragsver- letzungen, 2. Aufl., Berlin 1913, S. 11 f. 2) Vgl. Lehmann S. 243. 3) So auch Schollmeyer, Borb. v. § 275, Anm. 2b.

Unterlassungsansprvch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 203 2. Die wiederkehrende Unterlassung. Ein Handeln des Schuldners in dem Zeitpunkt, in welchem ihm das Schuldverhältnis ein Nichttun zur Pflicht macht, schafft zunächst einen obligalionswidrigen Zustand. Es fragt sich nun, ob dieser Zustand dadurch beseitigt wird, daß der Verpflichtete nachträglich wieder zu handeln auf- hört. Die Frage ist zu verneinen. Ein späteres passives Verhalten ist in Ansehung der verletzten Unterlassungspflicht keine Leistung; erfolgt es zur Zeit der Fälligkeit der nächsten, übernächsten oder sonst einer späteren Unterlassungsverpflich- tung, so ist es eben eine Erfüllung dieser betreffenden Pflicht, und wird es zu irgendeinem anderen Zeitpunkt beobachtet (also in der zwischen zwei Fälligkeitsterminen der einzelnen Unterlassungsakte liegenden Zeitspanne), so ist es keine Leistung oder Erfüllung sondern etwas rechtlich Irrelevantes, da weder ein Tun noch ein Lassen in der Zwischenzeit Gegenstand der Obligation ist. Somit ist nur zu prüfen, ob der durch die einmal er- folgte Zuwiderhandlung entstandene obligationswidrige Zu- stand eine gänzliche oder teilweise Unmöglichkeit der Leistung nach sich zieht. Daß bei solchen auf ein wiederholtes Nicht- tun gerichteten Verpflichtungen die Leistung teilbar ist, dürste wohl kaum einem Zweifel unterliegen; es handelt sich hier um die Leistung einer Quantität, einer Handlungs- bzw. Unterlassungsmehrheit, die einzelnen Teile der Leistung sind ja schon äußerlich scharf voneinander getrennt und bilden nur dadurch ein Ganzes, daß sie auf einem einheitlichen Rechtsgrund beruhen. Die Zuwiderhandlung gegen einzelne von wiederkehrenden Unterlassungspflichten begründet somit nur in Ansehung dieser einzelnen Fälle eine (totale) Un- möglichkeit der Leistung; in Ansehung der gesamten auf ein wiederholtes Nichttun gehenden Obligation führt sie zu einer

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teilweisen Unmöglichkeit, es greifen demnach hier die Vor- schriften der §ß 280 Abs. 2, bzw. 325 Abs. 1 S. 2 BGB. Platz. 3. Die Dauerunterlassung. Bei dieser ist die Leistung während des ganzen Zeit- raums, über den sich die Verpflichtung erstreckt, ständig fällig, sie wird von dem Schuldner, solange er sich untätig verhält, in jedem Augenblick erfüllt, kann aber auch durch Begehung der verpönten Handlung in jeder Sekunde nicht erfüllt werden. Hier ist zu untersuchen, ob bei solchen Dauerunterlassungspflichten die Zuwiderhandlung eine Un- möglichkeit der Leistung nur während der Dauer der aktiven Betätigung des Schuldners bewirkt oder ob sie zu einer totalen Unmöglichkeit der ganzen Leistung, d. h. der Dauer- unterlassung dergestalt führt, daß auch das obligationsgemäße Verhalten des Verpflichteten vor und nach der Zuwider- handlung nicht mehr als Leistung bzw. Erfüllung erscheint. Für die Beantwortung dieser Frage ist nur ent- scheidend, ob bei der Dauerunterlassung die Dauer nur als Besümmung der Größe der zeitlichen Erstreckung, als Fixierung des Anfangs- und Endtermins der Verpflichtung in Betracht kommt, oder ob die Kontinuität der Unterlassung während eines bestimmten Zeitabschnittes als Essentiale der Leistung erscheint. Ob nun das eine oder das andere der Fall ist, richtet sich nach den Verhältnissen und dem Partei- willen. Im allgemeinen wird die Bestimmung einer ge- wissen Dauer der Verpflichtung nur die zeitliche Länge der- selben festlegen; es sind aber auch Fälle denkbar, wo die Kontrahenten Wert darauf legen, daß Handlungen während eines bestimmten ununterbrochenen Zeitabschnitts unter allen Umständen unterbleiben. Zwei Beispiele sollen dies klar machen: Verpflichtet sich der Mieter, für die Dauer des Mietverhältnisses den Speicher seiner Wohnung nicht mit

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 205 Licht zu betreten, so ist mit den Worten „für die Dauer des Mietverhältnisses" zweifellos nur die zeitliche Aus- dehnung dieser Verpflichtung zum Ausdruck gebracht. Eine einmalige oder auch mehrmalige Zuwiderhandlung des Mieters führt hier keinesfalls dazu, daß die Erfüllung der im Mietvertrag statuierten Unterlassungspflicht ganz un- möglich wird; vielmehr liegt nur eine teilweise Nichterfüllung vor, die eine teilweise Unmöglichkeit der Leistung verursacht. Dies steht zwar im Widerspruch zur herrschenden Meinung, welche die Dauerunterlassung als nicht teilbar bezeichnet; zur Begründung sei hier auf das in § 9 dieser Arbeit Gesagte verwiesen. Für dieses praktisch allein befriedigende Ergebnis hat sich auch die Judikatur ausgesprochen *). Wenn dagegen A dem B ein Vermächtnis hinterläßt unter der Bedingung, daß er während zweier Jahre sich jedes Alkoholgenusses enthält, dann ist das Wesentliche die ununterbrochene Dauer der Abstinenz; hier ist die Leistung als Ganzes unmöglich geworden und die Bedingung aus- gefallen, wenn B sich nach eineinhalb Jahren einmal gehörig bezecht, und weder das dem Willen des Erblassers ent- sprechende Verhalten während der eineinhalb Jahre vorher noch auch ein gleicher Lebenswandel nach diesem Exzeß be- seitigt die einmal durch die Zuwiderhandlung geschaffene Unmöglichkeit der Leistung. § 6. Verzug und Zurückbehaltungsrecht. Verzug und Ausübung des Zurückbehaltungsrechts weisen trotz des zwischen ihnen bestehenden Gegensatzes ver- wandte Züge auf. Bei beiden handelt es sich um die 1) ROHG. 20, 184 ff., OLG. Stettin in Recht 1903 S. 526 Nr. 2638. Im Ergebnis auch zustimmend, wenn auch grundsätz- lich anderer Ansicht, Lehmann S. 200.

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Nichtbewirkung der Leistung trotz Eintritts der Fülligkeit. Da dieses Nichtleisten bei Omissivverpflichtungen ein Zu- widerhandeln und damit eine gänzliche oder teilweise Ver- nichtung des durch das Schuldverhältnis angestrebten Er- folgs bedeutet, so erscheint auch eine gemeinsame Unter- suchung darüber gerechtfertigt, inwieweit die von beiden geltenden Gesetzesbestimmungen auf die Unterlassungs- verbindlichkeiten anwendbar sind. Wird eine einmalige Unterlassung geschuldet, so sind Verzug wie Zurückbehaltungsrecht in gleicher Weise aus- geschlossen. Wird hier nicht geleistet, sondern zuwider- gehandelt, so ist damit das Verbot übertreten und kann auch künftighin nicht mehr beobachtet werden; es tritt eine vollkommene Unmöglichkeit der Leistung ein. Hieraus muß gefolgert werden, daß von einem Verzug bei Verpflichtungen zu einmaliger Unterlassung überhaupt nicht die Rede sein kann Z. Ebensowenig kann dem Schuldner bei derartigen Verbindlichkeiten, auch wenn die Bedingungen des § 273 gegeben sind, ein Zurückbehaltungsrecht eingeräumt werden, da die Geltendmachung dieser Einrede, über ihren Zweck hinausgehend, das Recht des Gläubigers vollkommen be- seitigen würdet). Wesentlich anders verhält es sich dagegen bei den Unterlassungen, bei welchen durch länger dauerndes passives Verhalten des Verpflichteten ein anhaltender, sich stets gleich- 1) So auch Planck § 284 Anm. 9; Staudinger, Vorb. v. 8 284 Anm. 2; Rehbein, Das BGB., Berlin 1903, Bd. 2 88 241-292 Anm. 106 S. 118; Schollmeyer 8 284 Anm. 5; Wendt S. 68f. u. a. 2) Vgl. Staudinger 8 273 Anm. II, 1 c; Planck 8 273- Anm. 2a ß; Rehbein 8§ 241—292 Anm. 81 S. 96; Lehmann S. 306; Schollmeyer 8 273 Anm. Id; Enneccerus 8 249, I 1a Fußnote 5, Bd. 2, 1 S. 69. ■

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 207 bleibender Erfolg erzielt werden soll. Daß hier ein Zurück- behaltungsrecht ausgeübt werden kann, ist nunmehr fast unbestritten*). Der Einwand Seufferts2), darüber, wie sich ein Zurückbehaltungsrecht an einem non kaeore praktisch gestalte, werde man sich vergeblich den Kopf zerbrechen, wird schon durch den Wortlaut des Gesetzes entkräftet, das im Gegensatz zum Entwurf I § 233 von einem Verweigern der Leistung spricht und das Wort Zurückbehaltungsrecht nur in Parenthese beifügt. Ein Verweigern der Leistung ist eben dort, wo die Leistung ein Unterlassen ist, das Zu- widerhandeln; dieses führt bei der Dauerunterlassung aller- dings für die Dauer seiner Vornahme dazu, daß der Eintritt des angestrebten Erfolgs eine Zeitlang verhindert und so lange also die Leistung unmöglich wird. Durch dieses Ergebnis, das sich eben der Gläubiger wegen seiner eigenen Säumig- keit gefallen lassen muß, wird aber gerade das erreicht, was das Zurückbehaltungsrecht bezweckt: es wird auf den Gläu- biger der gleiche Druck ausgeübt wie bei den anderen Obligationen durch die Nichtbewirkung des geschuldeten Tuns. Dagegen herrscht bezüglich der Frage, ob bei Dauer- unterlassungen ein Verzug denkbar ist, keineswegs Einhellig- keit. Lehmann^), Oertmann^) und Stammlers be- jahen die Möglichkeit eines Verzugs, die große Mehrzahl 1) Vgl. die oben erwähnten Schriftsteller und Das BGB., erläut. v. RGRäten, Nürnberg 1910 (RGRKomm.), § 273 Anm. 1; s. auch das gute Beispiel bei Schlegelberger, Das Zurück- behaltungsrecht, Jena 1904, S. 140. 2) Die allg. Grundsätze d. Oblig.-Rechts im Entw., Heft 11 der Beiträge, Berlin 1889, S. 16. 3) S. 262 ff., 270 im Gegensatz zu seiner ftüheren Anschauung im ArchZiv.Prax. 96, 73. 4) § 284 Anm. 3 c. 5) Das Recht der Schuldverhältnisse in seinen allgemeinen Lehren, Berlin 1897, S. 145 Anm. 3.

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der Autoren lehnt jedoch mit Recht diese Annahme ab. Denn bei den negativen Verbindlichkeiten kann eben die nicht rechtzeitig dargebrachte Leistung nicht mehr nachgeholt werden. Auch die Dauerunterlassung ist als Ganzes Fixleistung; das Nichttun muß, wenn es Erfüllung der ver- traglich übernommenen Verpflichtung sein soll, während des vereinbarten Zeitraums erfolgen, ein späteres Unterlassen ist bedeutungslos. Wenn also, um das von Stammler und Lehmann gewählte Beispiel zu gebrauchen,' der Schlosser- meister seine geräuschvollen Arbeiten statt von 5—7 Uhr von 530—730 ruhen läßt, so ist wohl sein Feiern von 5^0—7 Uhr Leistung im Sinne des Vertrags, nicht aber seine Untätigkeit von 7 Uhr bis 730. Denn während dieser halben Stunde ist es ja, wie nach dem Vertrag angenommen werden muß, gleichgültig, ob gehämmert wird oder nicht. Läßt der Gelehrte auch diese nachträgliche Unterlassung als Erfüllung gelten, dann liegt eben keine Fixleistung vor, sondern die betreffende kontraktliche Bestimmung war so gemeint, daß dem Gelehrten an jedem Nachmittag gegen Abend zwei Stunden Ruhe garantiert werden sollten. Allein ganz abgesehen davon, daß eine derartig dehnbare Bestimmung praktisch äußerst selten getroffen wird, kann man hier nicht ohne weiteres Schlag 5 Uhr den Eintritt der Fälligkeit an- nehmen, da ja dem Schuldner ein gewisser Spielraum ge- lassen ist; es ist bei dieser Fassung ihm überlassen, wann er seine Hantierungen einstellt, nur muß er dies so recht- zeitig tun, daß der Gelehrte sich tatsächlich noch während zweier Stunden der gewünschten Ungestörtheit erfreuen kann. Wählt er diesen Zeitpunkt so spät, daß nicht mehr zwei Stunden herauskommen, dann liegt eben eine teilweise Un- möglichkeit der Leistung, nicht aber ein Verzug vor. der bei einem nicht fest bestimmten Fälligkeitstermin überhaupt nicht

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 209 angenommen werden kann. Auch bei Lehmann bleibt im Endergebnis seiner Untersuchungenx) praktisch für das Vor- kommen des Verzugs bei Dauerunterlassungen so gut wie gar nichts übrig. Die Erwägung Oertmanns?), auch bei Unterlassungsverbindlichkeiten sei Verzug möglich, und wenn er die Unmöglichkeit der Leistung bewirke, so sei diese Folge des Verzugs, aber kein Hindernis für sein Eintreten, trifft zwar ohne Frage das Richtige, läßt aber auch erkennen, daß praktisch eben dann nicht von einem Verzug gesprochen werden kann, sondern nur von einer teilweisen Unmöglich- keit; daß der Gläubiger nur die geringe Beeinträchtigung des Verzugs geltend machen soll, wo ihn tatsächlich der empfindlichere Nachteil einer teilweisen Unmöglichkeit der Leistung immer notwendig trifft, kann nicht verlangt werden. § 7. Vertretung fremden Verschuldens. Das Reichsgericht hat bekanntlich 3) ausgesprochen, daß auch bei Unterlasfungsverbindlichkeiten die Grundsätze des § 278 BGB. über die Gehilfenhaftung zur Anwendung kämen; der Schuldner müsse für Zuwiderhandlungen der- jenigen Personen einstehen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten bediene. Mit Recht haben diese Aus- führungen verschiedentlich lebhaften Widerspruch hervorge- rufen 1 2 3 4). Da die Unterlassung unbestrittenermaßen eine höchstpersönliche Leistung ift5), so ist es gar nicht denkbar, 1) S. 270. 2) Vorb. vor § 284 Anm. 3 a. 3) IW. 1906 S. 335. 4) Vgl. Lehmann S. 193f., 288ff.; Stephan S. 125, auch Staudinger § 278 Anm. 1,2 a. E., gegen diese RGRKomm. ß 278 Anm. 4. 5) Vgl. z. B. Kleineidam, Unmöglichkeit und Unver- mögen nach dem Bürgerl. Gesetzbuch, Jena 1901, S. 12. LXIV. 2. F. XXVIII. 14

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daß sich der Schuldner zur Erfüllung seiner Unterlassungs- pflicht dritter Personen bediene, eine derartige Vertretung wäre nur dann möglich, wenn die Leistung auch von einem anderen als dem Verpflichteten selbst ordnungsgemäß bewirkt werden könnte. Uebrigens wird die Notwendigkeit, eine Haftung des Schuldners für Verstöße anderer anzunehmen, von keiner Seite in Abrede gestellt; nur die Begründung des Reichsgerichts erscheint anfechtbar. Den richtigen Weg dürfte wohl Stephan gewiesen haben; nach ihm nimmt es der Schuldner beim Eingehen einer negativen Verbind- lichkeit auf sich, nicht nur persönlich die verbotene Handlung zu unterlassen, sondern auch durch eigenes positives Handeln darauf hinzuwirken, daß auch Dritte, „denen er die Mög- lichkeit der Zuwiderhandlung eröffnet hat" *), das Verbot nicht übertreten. Diese Konstruktion hat vor der L e h m a n n s, der einen Vertrag zu Lasten Dritter annimmt, den Vorzug größerer Klarheit und Einfachheit für sich. Ob in der Uebernahme einer solchen Verpflichtung, die Vornahme des verpönten Tuns durch Dritte zu verhüten, ein Garantie- versprechen zu erblicken ist in dem Sinn, daß der Schuldner jede Zuwiderhandlung, die trotz seiner Vorkehrungen erfolgt, zu vertreten hat. muß nach der Lage des einzelnen Falles und der Absicht der Parteien entschieden werden. Grund- sätzlich wird aber anzunehmen sein, daß die Haftung des Unterlassungspflichtigen für fremde Verstöße nicht weiter reichen darf als für seine eigenen; es gilt also auch hier die allgemeine Regel des § 276. Es hieße die Anforde- rungen an den Schuldner überspannen, wenn man ihn, nach- dem er alles getan hat, was in seinen Kräften stand, um die Beobachtung des Gebots auch seitens Dritter sicherzu- stellen, auch für rein zufällige Zuwiderhandlungen dieser

1) Lehmann S. 293.

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 211

Personen zur Verantwortung ziehen würde *); eine Haftung dafür, daß die verbotene Handlung schlechthin unterbleibt, ist nur dann anzunehmen, wenn zweifelsfrei feststeht, daß es sich um ein Garantieversprechen handelt. § 8. Vertragsstrafe. Wenn auch das Bürgerliche Gesetzbuch in richtiger Konsequenz der Gleichstellung von Unterlassung und posi- tiver Leistung grundsätzlich nur allgemeine Bestimmungen für die auf ein Tun abzielenden Schuldverhältnisse trifft und es der Wissenschaft und der Praxis überläßt, die Grenzen der Anwendbarkeit dieser Regeln auf die Unter- lassungsverbindlichkeiten festzustellen, so finden sich doch vereinzelte Spezialvorschriften für die negativen Obligationen. Ein Beispiel hierfür bietet der von der Vertragsstrafe handelnde § 339 BGB. Allein obwohl man doch meinen könnte, daß mit der Festsetzung einer eigenen von den die positiven Schuldverhältnisse betreffenden Normen abweichen- den Bestimmung jeder Zweifel über die verschiedene gesetz- liche Behandlung der Vertragsstrafe bei positiven und nega- tiven Verbindlichkeiten beseitigt werden sollte, herrscht über die Auslegung dieser Gesetzesstelle Streit. Während näm- lich die große Mehrheit der Schriftstellers und auch die

1) So auch Lehmann S. 291 und Stephan S. 127. 2) Vgl. Planck § 339 Anm. 2; Oertm ann § 339 Anm. 2b; RGRKomm. § 339 Anm. 4; Schollmeyer § 339 Anm. 2c; Achilles-Greifs § 339 Anm. 6; Fischer-Henle, Das Bürg» Gesetzb. in Verb, mit Ebert und Schneider herausgeg. von F.-H., 9. Aufl., München 1912 §339 Anm. 9; Enneccerus Bd. 1, 2 S.99 (8 261 II, 2» a. E.); Dernburg, Das bürgerl. Recht d. Deutsch. Reichs u. Preußens, 4. Aufl., Halle 1909, Bd. 2, 1 8 103 I 2; Co sack, Lehrb. d. deutschen bürgerl. Rechts, 6. Aufl., Jena 1913, Bd. 1 S. 384 (8 93 II lc); Goldmann-Lilienthal Bd. 1 14*

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Rechtsprechung *) entsprechend dem Wortlaut des Gesetzes einen Verfall der Konventionalstrafe bei Unterlassungs- verbindlichkeiten schon bei bloßer Zuwiderhandlung annimmt, ohne daß es eines Verschuldens des Handelnden bedürfte, eine Anschauung, welche auch in den Motiven* 1 2 3 4 5 6 7) eine Stütze findet, haben Lehmanns, Titze^), Staudinger^) und Reichels versucht, den im Gesetz klar zum Ausdruck kommenden Unterschied in der Behandlung der Vertrags- strafe, je nachdem das Schuldverhältnis auf ein kaeere oder ein non kaeere gerichtet ist, zu verwischen und das Er- fordernis eines Verschuldens, wie es für die Handlungs- verpflichtungen aufgestellt ist, auch auf die Unterlassungs- verbindlichkeiten zu übertragen. Ihre Anschauung fußt dabei auf der Erwägung, es gehe nicht an, daß der zu einem Unterlassen Verpflichtete stärker haften müsse als der- jenige, welcher ein Tun schulde, eine Ansicht, der neuestens auch das Reichsgerichts, allerdings ohne ausdrücklich dazu Stellung zu nehmen, anscheinend zuneigt. Allein mag dieser Gedanke d6 lege ferenda manches für sich haben. S. 394 (§ 101, 5); Crome, System d. deutschen bürgerl. Rechts, Tübingen u. Leipzig 1902, Bd. 2 S. 213 (§ 178 I, 3b); Staub, Kommentar z. HGB., 9. Aufl., bearb. von Pinner, Könige u. Bondi, Berlin 1912—13, § 348 Anm. 8; Düringer-Hachen- burg, Das HGB. auf d. Grundlage d. BGB. unter Mitwirkung von Breit, Geiler und Höninger erläut. von D. und H., 2. Aufl., Mannheim 1910, Bd. 2 S. 353 (§ 348 Anm. 13, lb). 1) RG. 55, 78; 63, 116, diese freilich schon schwankend. 2) 2, 278. 3) S. 299. 4) Unmöglichkeit der Leistung, Leipzig 1900, S. 103. 5) § 339 Anm. 4. 6) Vertragsstrafe bei Unterlassungspflichten, in DJZ. 1912, S. 857 ff. 7) E. 79, 36 ff.

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 213 für das geltende Recht schließt ihn der Text des 8 339 aus. Es heißt schon den Verfassern des Bürgerlichen Ge- setzbuchs bedenklich nahetreten, wenn man in Satz 2 des er- wähnten Paragraphen nur eine durch die Seltenheit des Ver- zugs bei Unterlassungen notwendige „andere Formulierung" des in Satz 1 ausgesprochenen Grundsatzes erblickt, wie dies Lehmanns tut. Einen derartig groben Redaktionsfehler kann man der Kommission um so weniger zutrauen, als ja auch die Materialien deutlich für die aus dem Gesetzestext sich ergebende herrschende Meinung sprechen. Auch ist die An- nahme der Motive, eine Strafvereinbarung habe bei Unter- lassungsverpflichtungen in der Mehrzahl der Fälle die Be- deutung einer Garantieübernahme, doch wohl nicht so will- kürlich, wie Lehmann meint; gerade weil das Schuldver- hültnis, das ein rein passives Verhalten fordert, an den Schuldner geringere Anforderungen stellt als eine Ver- pflichtung zu einer aktiven Betätigung, gewinnt die Verein- barung einer Konventionalstrafe für den Fall nicht ordnungs- gemäßer Erfüllung bei Unterlassungsverbindlichkeiten erhöhte Bedeutung; die stärkere Haftung ist das Aequivalent für die schwächere Leistung. Auch Staudinger, der in dem Satz 2 des § 339 eine bloße Umkehrung der Beweislast erblickt, tut mit dieser Auslegung dem Wortlaut des Ge- setzes Gewalt an; gegen ihn spricht vor allem auch der § 345, denn hätte der Gesetzgeber mit dem fraglichen Satz wirklich nur die Beweislast regeln wollen, so hätte er wohl nicht eine derartige, zu Mißdeutungen Anlaß gebende Form gewählt, sondern eine entsprechende Bestimmung zusammen mit der in 8 345 aufgestellten allgemeinen Beweisregel ge- troffen.

1) a. a. O.

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Es genügt also für den Verfall der Vertragsstrafe die bloße Zuwiderhandlung, ohne daß es einer besonderen Ver- schuldung bedürfte. Daß durch eine vom Gläubiger selbst herbeigeführte Zuwiderhandlung des Verpflichteten die Strafe nicht verwirkt wird, ergibt sich aus allgemeinen Grundsätzen und wird wohl auch kaum ernstlich bestritten. Es verstößt dies ebensowenig gegen das gesetzliche Prinzip wie das von verschiedenen Vertretern der herrschenden Meinung aufgestellte Erfordernis einer bewußten Zuwiderhandlung; ein un- bewußtes Tun, mag es auf Irrtum über die Verbots- widrigkeit oder auf Geistesgestörtheit oder sonstigem Aus- schluß der freien Willenstätigkeit beruhen, ist keine „Zu- widerhandlung" i). Ob die Strafe auch dann verfällt, wenn das Zuwiderhandeln durch höhere Pflicht geboten oder durch höhere Gewalt verursacht war, ist bestritten1 2 3). Die Lösung dürfte in der Unterscheidung, ob die Strafe bloß eine akzessorische oder eine selbständige ist, zu suchen sein. Im ersteren Falle führt die höhere Gewalt usw. zu einer juristi- schen Unmöglichkeit der Leistung (vgl. § 5 dieser Arbeit); die gemäß § 275 BGB. eintretende Befreiung des Schuldners von seiner Verbindlichkeit ergreift auch das Akzessorium des Schuldverhältnisses, die Vertragsstrafe^). Handelt es sich aber um ein Strafversprechen, das nicht an das Bestehen einer gültigen Obligation anknüpft, dann kann die Not- wendigkeit einer Zuwiderhandlung mangels einer rechtlichen 1) So Oertmann, Schollmeyer, Rehbein §§ 336— 345 Anm. 11 S. 232 unten; vgl. auch BayObLG. in SeuffArch. 56, 442; a. A. Co sack a. a. O. 2) Dafür Planck und Oertmann, dagegen Dernburg und Enneccerus. 3) Damit entfällt auch die Strafe in den von Reichel an- geführten krassen Fällen, durch die er die hier vertretene An- schauung ad absurdum zu führen sucht.

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 215 Verpflichtung zum Unterlassen, den Bestand der Ln odli- gatione befindlichen Pön, die zwar gültig ist, aber nicht unter §§ 339—343 fällt1), nicht berühren; die tatsächliche Zuwiderhandlung genügt zur Verwirkung. Eine Spezialbestimmung über den Verfall einer Kon- ventionalstrafe bei Verstoß gegen eine vertraglich über- nommene Unterlassungspflicht enthält § 75 HGB. Ein näheres Eingehen auf diese Vorschrift kann hier jedoch füg- lich unterbleiben, da sie als Ausnahmebestimmung rechtlich nicht von allgemeiner Bedeutung für das hier zu be- handelnde Problem ist und zudem in Bälde eine Ab- änderung der bisherigen gesetzlichen Regeln über die viel- umstrittene Konkurrenzklausel der Handlungsgehilfen zu er- warten steht. §9. Mehrheit vonSchuldnern und Gläubigern. Bei einer Untersuchung, ob und inwieweit die Vor- schriften über „Mehrheit von Schuldnern und Gläubigern" auch auf die negativen Schuldverhältnisse Anwendung finden, erhebt sich zunächst die Frage: Ist die Unterlassung eine teilbare Leistung im Sinne des § 420 BGB ? Die über- wältigende Mehrheit der Schriftsteller hat sich mit Recht für die Verneinung dieser schon in der gemeinrechtlichen Literatur vielfach erörterten Frage entschieden 2). An sich erfüllt zwar die Teilunterlassung die Bedingungen, welche für die Teilbarkeit einer Leistung gefordert werden; soweit die verbotene Handlung überhaupt unterbleibt, ist dieses 1) Vgl. Rehbein §§ 336-345 Anm. 6 S. 226. 2) Vgl. insbes. Oertmann, Vorb. v. 88 420ff. Anm. 1k; Staudinger 8 120 Anm. 2; Planck 8 120 Anm. 2; Scholl- meyer 8 120 Anm. 3 a. E.; Fischer-Henle 8 120 Anm. 1; Enneccerus Bd. 1, 2 S. 13 (8 228III, 3 a. E.); Lehmann S. 200.

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Nichttun dem die Leistung bildenden totalen Unterlassen dem Wesen nach gleich und auch begrifflich (losgelöst von der Vorstellung, daß eben, soweit nicht unterlassen wird, ge- handelt, d. h. die Leistung vereitelt wird) nur der Quantität nach von der Gesamtleistung verschieden. Allein da ein nur teilweises Unterlassen notwendig ein Tun, eine nicht mehr zu beseitigende Zuwiderhandlung bedeutet, so führt bei der Unterlassungsobligation jede Teilleistung zugleich zu einer teilweisen Unmöglichkeit der Gesamtleistung, 'zu einer Ver- ringerung, ja Vernichtung des Wertes der den Gegenstand des Schuldverhältnisses bildenden ganzen Leistung. Damit steht fest, daß die Unterlassung niemals teilbar ift1). Dieser Grundsatz erleidet scheinbar eine Durchbrechung bei den Obligationen, die auf ein Unterlassen während einer bestimmten längeren Zeitspanne gerichtet sind und einen nicht nur einmaligen, sondern dauemden Erfolg anstreben, bei denen also die Erstreckung der Verpflichtung über eine gewisse zeitliche Dauer mit in den Obligalionsbefehl aus- genommen ist. Hier gewinnt es allerdings den Anschein, daß der Hinzutritt einer bestimmten Zeitdauer als Leistungs- inhalt die Möglichkeit mit sich bringt, die Dauerunterlassung zu teilen und zwar durch Zerlegung der Dauerunterlassung in einzelne Unterlassungen während gewisser Zeitabschnitte. Zur Veranschaulichung mag vielleicht auf eine analoge Erscheinung in der Mathematik hingewiesen werden, wo das Produkt aus einer an sich (außer durch 1) unteilbaren Größe, einer Primzahl (hier — unterlassen) und einem teilbaren Faktor wie 8, 9, 12 usw. (hier — Zeitdauer) in gleicher Weise wie der zur Primzahl tretende Faktor teilbar ist (durch 2, 4, 3, 6). In der Tat besteht bei den Dauerunterlassungs-

1) So im wesentlichen auch Lehmann S. 198.

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 217 pflichten die Möglichkeit die Leistung zu teilen, ohne daß hierdurch der Grundsatz der Unteilbarkeit der Unterlassung aufgegeben wäre; geteilt wird eben nicht die Unterlassung, sondern die Zeit, da aber diese wesentliches Leistungsmoment ist, so kann insoweit auch das Produkt aus Zeit und Unter- lassung, die die Gesamtleistung bildende Dauerunterlassung in Teilleistungen gespalten werden. Nur dann ist die Zer- legung der Leistung während der Gesamtdauer in Teile während einzelner Zeitspannen nicht statthaft, wenn nach der Absicht der Parteien die Leistung eine einheitliche, sich stets gleichbleibende und ununterbrochene während der ganzen Dauer sein soll*). Dies wird allerdings bestritten von Lehmanns, dessen Anschauung, die Annahme einer teil- weisen Leistung und einer teilweisen Unmöglichkeit sei von der Bejahung der Teilbarkeit der Leistung unabhängig, neuerdings auch von Cosack^) vertreten wird. Er be- gründet seine entgegengesetzte Ansicht damit, daß die einzelnen Unterlassungen qualitativ nicht gleich seien, da jede einzelne Unterlassung als Fixleistung individualisiert sei. Allein dies dürfte nicht zutreffen. Fixleistung ist nur die einmalige und die wiederkehrende Unterlassung und die Dauerunterlassung als Ganzes, nicht aber jedes einzelne Unterlassungsdifferen- ziale; wo sollte hier die Fixierung der Leistungszeit liegen? Uebrigens widerlegt sich L e h m a n n selbst, wenn er 1 2 3 4) gerade bei der Dauerunterlassung eine spätere (nicht rechtzeitige) Unterlassung noch als Leistung im Sinne des Schuld- Verhältnisses betrachtet, eine Anschauung, die mit der An- nahme einer Fixleistung in unlösbarem Widerspruche steht5). 1) Vgl. hierzu das Beispiel in § 5 dieser Arbeit a. E. 2) S. 200. 3) Lehrb. 1, 35b f. (§ 85II). 4) S. 247. 5) A. A. Staudinger 8 420 Anm. 2; Lehmann, a. a. O.;

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Praktische Bedeutung besitzt jedoch die Teilbarkeit der Leistung bei den Dauerunterlassungsobligationen nur für die Frage nach der Möglichkeit einer teilweisen Leistung *); denn von den Bestimmungen über Mehrheit von Schuldnern und Gläubigern sind weder die §§ 420—430, welche die teilbare Leistung betreffen, noch die von der unteilbaren Leistung handelnden §§ 431 und 432 auf die negativen Schuldverhältnisse anwendbar^). Denn diese ganz auf positive Obligationen zugeschnittenen Vorschriften gehen von dem Gedanken aus, daß bei einer Mehrheit von Schuldnern ein Schuldner die Leistung ganz oder teilweise mit be- freiender Wirkung für die übrigen Verpflichteten vollführen kann (vgl. §§ 421, 422, 426 Abs. 2 BGB.). Dieser Ge- danke paßt jedoch nicht auf die Unterlassungsverbindlich- keiten. Hier verbietet der Charakter der Unterlassung als höchstpersönlicher Leistung die Annahme, die Leistung (Un- tätigkeit) des einen Schuldners könne auch als solche der übrigen wirken. Es tritt hier nicht eine Teilung, sondern sogar eine Vervielfältigung der Leistung ein. Die Ver- pflichtung einer Mehrheit von Schuldnern führt hier zur Entstehung einer Mehrheit durchaus selbständiger Verbind- lichkeiten s). Die Unanwendbarkeit der die Gesamtgläubiger betreffenden Vorschriften der §§ 428 f. und 432 ergibt sich schon aus dem Wortlaut des Gesetzes, da eine Leistung a n

zust. Kisch, Die Wirkungen der nachträglich eintretenden Un- möglichkeit der Erfüllung bei gegenseitigen Verträgen, Jena 1900, S. 162 Anm. 2; Rehbein 88 420-432 Anm. 4 S. 445; Crome, Syst. 2, 39 (8 145, 4b); Endemann, Lehrb. 1, 676 (8 120, 1). 1) Vgl. 8 5 S. 204 dieser Arbeit. 2) So auch Fischer-Henle 8 420 Anm. 1. 3) So auch Oertmann, Vorb. z. 88 420ff. Anm. 1k und 8 431 Anm. 3c; Staudinger 8 420 Anm. 2; LehmannS.314; Wendt S. 76.

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 219 einen Gläubiger bei Unterlassungsverbindlichkeiten überhaupt nicht möglich ist. Für die Frage der Haftung der Gesamtschuldner für Zuwiderhandlungen einzelner ergibt sich aus der Verviel- fältigung der Unterlassungspflicht und der Entstehung einer Mehrzahl selbständiger Obligationen die unabweisbare Kon- sequenz, daß ein vertragswidriges Verhalten eines der Ver- pflichteten eine Haftung nur in seiner Person begründet, ohne daß auch die übrigen Schuldner für diesen Vertrags- bruch einstehen müßten, es sei denn, daß sie aus irgend- einem Rechtsgrund ausdrücklich verpflichtet seien, für die Zuwiderhandlung jedes einzelnen von ihnen einzutreten. Die Haftung des Schuldigen umfaßt grundsätzlich das ganze Interesse, nicht etwa bloß die seiner Beteiligung entsprechende Rate, allerdings nach allgemeinen Grundsätzen nicht über den Schaden hinaus, der aus der Vornahme der verpönten Handlung tatsächlich erwachsen ift1 2). § 10. Erfüllung. Begriff und Wesen der Erfüllung gehören zu den schwierigsten und bestrittensten Problemen des Obligationen- rechts 2). Es ist hier nicht der Platz, die einzelnen Theorien gegeneinander abzuwägen, es soll nur die Frage behandelt werden, ob und inwieweit bei Unterlassungsschulden eine Erfüllung im Sinne des Gesetzes anzunehmen ist. Jedenfalls heißt es das Kind mit dem Bade aus- 1) So auch Staudinger § 431 Anm. 3; Lehmann S. 317; f. d. ält. Recht Windscheid-Kipp Bd. 2 S. 299f.; v. Scheurl, Teilbarkeit als Eigenschaft von Rechten, Erlangen 1884, S. 100; Ubbelohde, Die Lehre von den unteilbaren Obligationen, Hannover 1862, S. 112. 2) Vgl. Oertmann § 362 Anm. 3 u. 4 und die dort zitierte Literatur.

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schütten, wenn einzelne Schriftsteller, wie Stephans und Fischer-Heule?), sagen, die Unterlassungspflicht sei keiner Erfüllung im Sinne des Gesetzes zugänglich. Denn selbst wenn man die Anschauung teilt, zum Wesen der Erfüllung gehöre notwendig der animu8 8oIv6näi^), muß man zu- geben, daß Fälle der Erfüllung von Unterlassungspflichten mit Tilgungswillen möglich sind und Vorkommen. Nimmt der durch ein paetum äe uou lieitanäo verpflichtete Schuldner nur deshalb nicht an der Versteigerung teil, weil er seiner Verpflichtung eingedenk ist, mit Unterdrückung der Willensreize, die zu einer Beteiligung drängen, so ist nicht einzusehen, warum das keine Erfüllung seiner Unter- lassungsverbindlichkeit im Sinne einer willentlichen Tilgung seiner Schuld sein soll. Die Unterlassung kann und wird oft unbewußt sein, sie muß es aber nicht sein, und das Nichttun animo 8olvencli steht dem Tun animo 8oIv6näi sicherlich gleich. Auch der von Fischer^) erhobene Einwand, bei Unter- lassungspflichten könne deshalb nicht von Erfüllung ge- sprochen werden, weil diese ein positives Element voraus- setze, geht fehl, wieLehmann 6) zutreffend durch den Hin- weis auf den Wortlaut des 8 355 BGB. dartut. Es bleibt somit nur die Frage, ob von einer Erfüllung der Unterlassungsobligation auch dann die Rede sein kann, wenn der Schuldner unbewußt, ja vielleicht auch gegen seinen Willen unterläßt. Für die Erfüllung positiver Schuldver- hältnisse, auf welche § 362 BGB. augenscheinlich zuge- 1) S. 36. 2) § 241 Anm. 6. 3) Bgl. Enneccerus Bd. 1, 2 S. 165 (§ 2831, 2 und 3 Note 11). 4) Recht und Rechtsschutz 72. 5) S. 205.

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 221 schnitten ist, läßt sich wohl das Willensmoment nicht aus- scheiden. Darauf dürfte schon die Fassung des § 362 Hin- weisen und zwar weniger „die geschuldete Leistung" 1 2 3 4) als das Wort „bewirken". Etwas bewirken (als Handlung) heißt doch einen Erfolg herbeiführen im Bewußtsein der Kausalität des betreffenden Handelns für den Erfolg. Jedenfalls ist zu beachten, daß das Gesetz dieses Wort gewählt hat und nicht einen farbloseren, dem allgemeinen Sprachgebrauch aber wohl näher liegenden Ausdruck wie: eine Leistung vornehmen, ausführen usw. ?). Allein hiervon ganz abgesehen erscheint ausschlaggebend die Erwägung, daß bei positiven Leistungen das Willensmoment einfach nicht entbehrt werden kann. Auch Oertmann, der sagt: „Die Erfüllungswirkung als solche beruht niemals auf einem Willenselement, sondern auf der realen Tatsache der Zweckerledigung durch Leistungs- akt" 3), räumt ein, daß seine Lehre nur die Fälle der Zweck- erledigung dnrch Erfüllungshandlung, also eine Beziehung der Leistung auf die zu tilgende Schuld umfaßt, und fährt fort4): „Ist ohne solche (d. h. ohne Beziehung der Leistung auf die zu tilgende Schuld) der Schuldzweck durch die Leistung erreicht, so kann eine Schuldtilgung wegen Zweck- erledigung angenommen werden, nicht aber Erfüllung." Ob aber eine solche Beziehung vorhanden ist oder nicht, das läßt sich doch nur aus dem Willen des Leistenden ent- nehmen und diese Beziehung zur Schuld ist ja gerade das, was die Leistung zur Erfüllung stempelt. Darin ist aller- dings Oertmann völlig beizupflichten, daß die Erfüllung nicht rechtsgeschäftlichen Charakter trägt, allein ein Willens- 1) Planck § 362 Anm. 2b. 2) A. A. Lehmann S. 208. 3) ß 362 Anm. 4 b 7. 4) A. a. O.

222 . Robert Ulrich, Moment wird ihr bei positiven Schuldverhültnissen immer innewohnen müssen. Wollte man die so gewonnenen Ergebnisse ohne weiteres auf die Unterlassungsobligationen übertragen, so käme man allerdings zu einer Ablehnung der Erfüllung in all beit Fällen, wo der Schuldner unbewußt unterläßt, so vor allem bei den sich auf längere Zeit erstreckenden Dauerunter- lassungen 1). Allein hier muß eben der Begriff der Eigen- art der Unterlassung entsprechend angepaßt werden. § 362 läßt sich ja seinem Wortlaut nach überhaupt nicht völlig auf negative Schuldverhältnisse anwenden, da er von einer Bewirkung der geschuldeten Leistung an den Gläubiger spricht. Eine solche Beziehung zwischen der Leistungsvor- nahme und der Person des Berechtigten ist hier nicht denkbar. Wo sollte die Beziehung anknüpfen, wenn die Leistung in einem Nichttun, einem Negativum besteht2) ? Es fehlt aber ferner bei der Unterlassungspflicht auch an der notwendigen Beziehung zwischen der Leistung und der zu tilgenden Schuld. Das wirffchaftliche Interesse des Gläubigers verlangt nur. daß der Schuldner überhaupt unterläßt. Das auf Grund eines Schuldverhältnisses erfolgende Tun muß sich in Rich- tung auf die Schuld bewegen, wenn es als Erfüllung gelten soll, es muß durch die eau8a, um derentwillen es vor- genommen wird, so gekennzeichnet sein, daß es als Tilgung der Schuld in die Erscheinung tritt3). Bei einem Unter- lassen ist eine derarüge Kennzeichnung nicht möglich, da hier nichts in Erscheinung tritt, als daß eben nichts ge- schieht; ob der Schuldner ex eausa praestanäl oder äonancii, 1) So Krückmann, Institutionen des BGB., 4. Aust.. Leipzig 1912, S. 419. 2) Bgl. Staudinger, Borb. v. § 362 Anm. 2a. 3) Bgl. Lehmann S. 210.

UnterlassungsanspMch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 223 aus freien Stücken oder gegen feinen Willen, bewußt oder unbewußt unterläßt, das Recht des Gläubigers wird stets in gleich vollkommener Weise befriedigt durch die objektive Tatsache des Nichtgeschehens *). Der Erfüllungswille ist also hier bedeutungslos. Daraus kann jedoch nicht ge- schlossen werden, daß hier überhaupt keine Erfüllung vor- liege 1 2), das Wesen der Erfüllung ist nur mit Rücksicht auf die Eigenart der llnterlassung bei negativen Obligationen ein anderes als bei positiven. Denn daß die Erfüllung notwendig ein Willensmoment nur dann enthalten muß, wenn sie ein positives Tun erheischt, zeigt eine Betrachtung derjenigen auf ein Handeln gerichteten Obligationen, die sich auf eine längere Zeitdauer erstrecken, wie Miete, Pacht, Leihe usw. Hier hat der Schuldner zunächst gewisse positive Handlungen vorzunehmen (z. B. die Sache zu übergeben), wobei er im Bewußtsein seiner Pflicht handeln muß, wenn von Erfüllung gesprochen werden soll. Damit ist aber das Schuldverhältnis noch nicht erfüllt; vielmehr besteht während der ganzen Dauer des Vertrags für den Schuldner die Verpflichtung, den durch sein Tun geschaffenen Zustand auf- recht zu erhalten. Hierzu wird nur in seltenen Fällen ein neuerliches Handeln notwendig sein (vgl. § 536 BGB.), in der Regel genügt es, wenn er Eingriffe in den bestehenden obligationsgemäßen Zustand unterläßt. Solange er dies tut, erfüllt er, denn wollte man annehmen, die Erfüllung sei mit der Vornahme der erwähnten positiven Handlungen abgeschlossen, so wäre ja das Schuldverhältnis erloschen (8 362 BGB.). Es wird aber niemand behaupten wollen, daß nur dann von einer Erfüllung gesprochen werden kann, wenn er animo solvendi, d. h. mit dem Willen seine Schuld

1) Vgl. Lehmann S. 212. 2) So Stephan, Fischer-Henle, Enneccerus.

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Robert Ulrich, zu tilgen, seine Eingriffe unterläßt; denn sonst wäre ja die Erfüllung z. B. bei Nacht, während er schläft, unmöglich, es genügt vielmehr auch hier die objektive Tatsache, daß er sich dem Vertrage entsprechend verhält, also nichts tut. Gibt es also hier eine Form der Erfüllung ohne den Erfüllungs- willen, so wird man auch bei Unterlassungspflichten eine solche annehmen dürfen *). Nur in einem Falle wird man das bloße Unterlassen des Schuldners nicht als Erfüllung ansehen können, nämlich dann, wenn er sich ausdrücklich dagegen verwahrt, erfüllen zu wollen, wenn er erklärt, auch wenn er unterlasse, so ge- schehe das nicht um seiner Verpflichtung nachzukommen, sondern aus anderen Gründen1 2). Hier wird die Obligation allerdings nicht durch Erfüllung getilgt, wohl aber durch Zweckerledigung; denn der wirtschaftliche Zweck, dem das Schuldverhältnis dient, das Nichtgeschehen, wird in der gleichen Weise erreicht, als wenn der Schuldner in der Ab- sicht zu erfüllen unterlassen würde. Mit der Erreichung des Zwecks geht aber auch die Obligation unter, da sie nur ein Mittel hierzu ist und ohne den Zweck nicht be- stehen kann.

II. Teil. Der Anspruch auf Unterlassung aus unerlaubten Handlungen. § 11. Allgemeines; der Stand der Kontroverse. Wenn auch der Unterlassungsanspruch aus obligato- rischen Verträgen im täglichen Leben eine nicht unerhebliche 1) Vgl. hierzu auch Staudinger, Borb. v. § 362 Anm. 2 a Oertmann § 241 Anm. 2a a. 2) Vgl. Lehmann S. 210.

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 225 Rolle spielt (man denke nur an die zahlreichen Verbote in Mietverträgen und Hausordnungen, an die Konkurrenzver- bote in den Verträgen von Handlungsgehilfen und sonstigen Angestellten), so tritt doch die praktische Bedeutung solcher Ansprüche wesentlich zurück hinter die der sogenannten deliktischen Unterlassungsansprüche, und die umfangreiche Literatur wie namentlich die auf dem Gebiet der Unter- lassung sehr fruchtbare Rechtsprechung des Reichsgerichts und anderer oberer Gerichte hat mit Rücksicht auf die Wichtigkeit dieses Problems im Rechts- und Wirtschafts- leben dieser Art von Unterlassungsansprüchen ihre besondere Aufmerksamkeit zugewendet. Daß ein Bedürfnis besteht, dem durch eine unerlaubte Handlung Verletzten einen An- spruch auf Unterlassung weiterer derartiger Handlungen zu gewähren, falls ihre Wiedervornahme zu befürchten ist, darüber herrscht Einigkeit; bestritten ist nur die Frage, wie ein solcher Anspruch zu konstruieren sei, nachdem das Gesetz selbst in dem Titel „Unerlaubte Handlungen" kein Wort von einem Unterlassen erwähnt. Die verschiedenartigen An- schauungen in dieser Richtung lassen sich im allgemeinen in zwei Gruppen scheiden, die auf durchaus verschiedenen Wegen das gleiche Ziel zu erreichen suchen. Diese zwei Wege sind: 1) Die Konstruktion des deliktischen Unterlassungs- anspruchs auf der Grundlage der Verbotsgesetze im Wege der Analogie (Reichsgericht, Eltzbacher, Fuld, Planck, Enneccerus, Endemann). 2) Die Konstruktion des deliktischen Unterlassungs- anspruchs als Schadensersatzanspruchs (Oertmann, Lau, Stephan, Lehmann, Staudinger, RGRKommentar). Keine besondere Theorie bildet dagegen die Lehre Hell- wigsZ und seiner Anhänger von der Möglichkeit, eine 1) Anspruch und Klagerecht 388 ff. LXIV. 2. F. XXVIII.

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allgemeine Unterlassungsklage aus § 256 ZPO. ab- zuleiten. Schon der Umstand, daß eine rein prozessuale Norm die Grundlage dieser Theorie bildet, zeigt, daß es hier sich nicht um eine Lösung des materiellrechtlichen Problems, wann ein Unterlassungs an sprach besteht, handelt, sondern um einen Versuch, die prozessuale Durch- führung eines derartigen schon vorhandenen Anspruchs auf eine allgemeine breitere Basis zu stellen. Das spricht Hellwig selbst deutlich in seinem Lehrbuch des Zivil- prozesses x) aus, wo er betont, eine Voraussetzung einer Unterlassungsklage (deren Zulässigkeit er durch § 259 ZPO. generell geregelt glaubt) sei immer das Bestehen einer zivilistischen Verpflichtung, zu unterlassen. Eine solche ent- springt nach seiner Anschauung einem dinglichen oder sonsügen absoluten Recht; die zustimmende Aeußerung zu dem später noch zu besprechenden Urteil des Reichsgerichts in Bd. 48 S. 114 ff., in dem die reichsgerichtliche Theorie entwickelt ist, zeigt, daß Hellwig im allgemeinen auf dem Boden dieser Lehre steht. Was Hellwig versucht, ist demnach nur der Nach- weis, daß die prozeßrechtliche Seite der Unterlassungs- ansprüche durch die erwähnte Vorschrift der Zivilprozeß- ordnung allgemein unter Aufhebung entgegenstehender Sondervorschriften geregelt sei. Die Irrigkeit dieser An- schauung haben Eltzbacher?) und Stephans über- zeugend dargetan. Im Rahmen dieser Arbeit darf hierauf wohl verwiesen werden, gegen Hellwig spricht besonders die Erwägung, daß der Anspruch auf ein dauerndes Unter- 1) Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, Leipzig 1903, Bd. 1 S. 373. 2) S. 85 ff. 3) S. 62 ff., 68.

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 227 lassen nicht nur auf etwas Künftiges, sondern auch auf etwas Gegenwärtiges geht *) und schon deshalb § 259 ZPO. nicht angewendet werden kann, ferner, worauf besonders Mann- Hardts aufmerksam macht, entscheidend der Wortlaut dieses Paragraphen, der von künftiger „Leistung" spricht. Der aus der deliktischen Verletzung eines Rechts oder (wenn man dies anerkennt) eines Rechtsguts hervorgehende Anspruch auf Unterlassung bzw. die Unterlassung selbst ist aber nie- mals Leistung im Sinne dieser Gesetzesstelle. Für eine Untersuchung darüber, wie sich ein materiellrechtlicher An- spruch auf die Unterlassung unerlaubter Handlungen be- gründen läßt, scheidet die Lehre Hellwigs jedenfalls aus b). § 12. Die Konstruktion des deliktischen Unter- lassungsanspruchs auf der Grundlage der Verbotsgesetze. Unter den verschiedenen Theorien, welche den Unter- lassungsanspruch auf der Basis der Verbotsgesetze aufbauen wollen, hat naturgemäß in der Praxis wie in der Wissen- schaft die meiste Beachtung die des Reichsgerichts gefunden. Während sie nur von wenigen Schriftstellern gebilligt wurde *), ist sie von einer Anzahl Vertreter der Wissenschaft mit sehr gewichtigen und überzeugenden Gründen bekämpft

1) Vgl. Langheineken, Anspruch und Einrede 248f.; Oertmann in DJZ. 1904 S. 622; Lehmann S. 93: Stephan S. 69. 2) DJZ. 1903 S. 416 ff. 3) So auch Lehmann S. 131. 4) Vgl. Fuld, SächsArch. 12, 257ff.; Planck § 823 Anm. IV, 2; Endemann, Lehrb. 1, 1265 (§ 201, 1); Cosack, Lehrb. 1, 673 (§ 164,11), und neuestens Enneccerus in anderer Formulierung Bd. 1, 2 S. 667 ff. (§ 465).

15*

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worden *). Das Reichsgericht hat denn auch die von ihm zuerst im Urteil des VI. Zivilsenats vom 11. April 19011 2) aufgestellten Grundsätze über die deliktische Unterlassungs- klage, die durch spätere Entscheidungen3 4 5 6) eine bedeutsame Erweiterung erfuhren, neuerdings wieder stark eingeschränkt^), allerdings ohne seine materiellrechtliche Begründung auf- zugeben, indem es das Erfordernis der Wiederholungsgefahr stärker betonte und die Unterlassungsklage dann ausschloß, wenn die Handlung durch eine Norm des öffentlichen Rechts im weitesten Sinne unter Strafe gestellt ist3). Auch der Kommentar der Reichsgerichtsräte, der immerhin bis zu einem gewissen Grade als Niederschlag der an dem höchsten Gerichtshof herrschenden Anschauungen gelten darf, stimmt der bisherigen Rechtsprechung des Reichsgerichts nur in sehr bedingter Weise zu und eignet sich ebenso wie die neuesten Entscheidungen die anfänglich3) vom Reichsgericht so entschieden abgelehnte Konstruktion der Unterlassung als einer Form des Schadensersatzes im Sinne des § 249 BGB. an. Im wesentlichen ist der Gedankengang des Reichs- gerichts folgender: Wenn das Gesetz bei unerlaubten Handlungen aus- drücklich auch nur eine Schadensersatzpflicht statuiert, so 1) Vgl. Oertmann, DJZ. 1904 S. 616ff.; Lau in GruchotsBeitr. 47, 497 ff.; L e h m a n n S. 124 ff., 226 ff.; S t e p h a n S. 140ff.; Staudinger, Vorb. v. § 823 Anm. VII; Blume, Unterlaffungsanspruch und Unterlaffungsklage in der Festgabe für Güterbock, Berlin 1910, S. 383 ff. 2) E. 48, 114. 3) E. 60, 6ff.; 61, 369ff. 4) Vgl. E. 77, 219; IW. 1913 S. 35. 5) Vgl. auch E. 78, 215; IW. 1912 S. 587 und namentlich GruchotsBeitr. 56, 954 ff. 6) E. 48, 118 f.

Unterlasiungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 229 enthält es doch der Sache nach darin zugleich den Ausdruck für eine Verbindlichkeit zur Unterlassung. Wenn aber das Gesetz ein Recht gewährt oder eine Verpflichtung auferlegt, so muß es auch die Möglichkeit gewähren, den Anspruch hierauf im Wege der Klage zu verfolgen. Das Gesetz hat nicht dadurch, daß es einen Unterlassungsanspruch für einzelne Fülle normierte, seine Zulässigkeit für alle anderen aus- schließen wollen. Ein Anspruch auf Unterlassung ist also beim Zutreffen von §§ 823 oder 826 BGB. wenigstens da zu gewähren, wo ein unerlaubtes Verhalten bereits verwirklicht und weitere Eingriffe zu besorgen sind^). Die in dieser Entscheidung offen gelassene Frage, ob für die rechtliche Konstruktion eines Unterlaffungsanspruchs die Analogie der negatorischen Klage zu verwerten sei, wird in späteren Er- kenntnissen 1 2 3) bejaht: hier spricht sich das Reichsgericht für eine Konstruktion der deliktischen Unterlassungsklage als aetio guasi uoZaloria im Falle des § 824 Abs. 2 BGB. aus, wo die oben wiedergegebene Begründung deshalb ver- sagen würde, weil hier die Schadensersatzpflicht ausdrücklich verneint ist, folglich auch eine Verbindlichkeit zum Unter- lassen fehlt. Da aber das Reichsgericht auch in solchen Fällen, wo es sich nur um objektiv rechtswidrige Eingriffe in die Rechtssphäre eines anderen ohne subjektives Ver- schulden handelt, eine Unterlassungsklage gewähren will, so greift es zu einer Analogie der §§ 12, 862, 1004 BGB., stellt also die durch § 824 geschützten Rechtsgüter des Kredits und der Geschüftsehre den absoluten Rechten gleich. Dieser Anschauung hat sich zuerst Fuld^) auf das entschiedenste angeschlossen. Er hebt namentlich hervor, daß

1) E. 48, 118. 2) E. 60, 6ff.; 61, 369ff. 3) SächsArch. 12, 257 ff.

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das Anwendungsgebiet der Unterlasfungsklage noch über das der Schadensersatzklage hinausgehe; gemeinsam sei beiden die notwendige objeküve Voraussetzung eines Eingriffs in ein geschütztes Recht; während diese eine Voraussetzung aber zur Unterlassungsklage genüge, da hier das Schuldmoment keine Rolle spiele, müsse zur Schadensersatzklage noch als wesentliches Tatbestandsmerkmal eine Verschuldung hinzu- kommen. Auch er argumentiert in ähnlicher Weise wie das Reichsgericht, es sei undenkbar, daß das Gesetz dem Ge- schädigten zwar ein Recht auf Schadensersatz gewähre, nicht aber das Recht auf Unterlassung solcher Beeinträchtigungen. Seine Beweisführung ist also im wesentlichen die eines argumentum a maiori ad minus, ein Schluß, den auch Bovensiepen^) in seiner Besprechung der Abhandlung Blumes in der Festgabe für Güterbock zieht. Ebenso pflichten der reichsgerichtlichen Theorie im wesentlichen bei Plancks, Hellwig^), Endemann*) und Cosack^). Bei einer Widerlegung dieser Lehre sind, wie Stephans mit Recht betont, der in E. 48, 114 ff. entwickelte Grundsatz: „Wenn das Gesetz ein Recht gewährt oder eine Verpflichtung auferlegt, so muß es auch die Möglichkeit ge- währen, den Anspruch hierauf im Wege der Klage zu ver- folgen", und der Satz: „Eine Unterlassungsklage aus einer unerlaubten Handlung ist schon dann zulässig, wenn ein bloß objektiv rechtswidriger Eingriff in ein geschütztes Gut vorliegt", streng voneinander zu scheiden.

1) JLBl. 22, 204. 2) tz 823 Anm. IV, 2. 3) Lehrb. d. ZivProz. 1, 373. 4) Lehrb. 1, 1265 (§ 201, 1). 5) Lehrb. 1, 673 (§ 164, II). 6) S. 143.

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 231 Hinsichtlich des ersten dieser beiden Sätze ist folgendes zu sagen: Aus der Statuierung einer Schadensersatzpflicht im Falle eines bestimmten rechtswidrigen Verhaltens (§§ 823, 826 BGB.) kann zunächst nur darauf geschlossen werden, daß dieses Verhalten verboten und deshalb zu unterlassen ist. Es besteht somit in all diesen Fällen eine Pflicht zum Unter- lassen. Eine solche Pflicht besteht ferner immer dann, wenn eine öffentlichrechtliche, namentlich strafrechtliche Bestimmung für ein gewisses Verhalten eine Strafe androht. Es fragt sich nun, ob dann, wenn eine solche Unterlassungspflicht vor- handen ist, gleichviel auf Grund welcher Vorschrift, dieser Pflicht ein Anspruch, das Recht die Unterlassung zu ver- langen, gegenübersteht. Das Problem gipfelt also in der Frage: Wann ist ein privatrechtlicher Anspruch vorhanden? Die Antwort hierauf lautet zunächst: Ein privatrechtlicher Anspruch ist überall da vorhanden, wo ein subjektives Privatrecht gegeben ist. Solche Rechte sind in zweierlei Form denkbar, als absolute und als relative Rechte. Daß erstere schon kraft ihrer Natur als Ausschließungsrechte vornehmlich geeignet sind, Unterlassungs- ansprüche zu erzeugen, ist oben (vgl. § 3 d. Arbeit) bereits dargelegt worden; das Gesetz hat auch bei den meisten dieser Rechte einen negatorischen Anspruch ausdrücklich anerkannt (vgl. §8 12, 862, 1004, 1017, 1027, 1029 usw.BGB.)i), und auch dort, wo solche Ansprüche nicht expressis verbis zugelassen sind, hat man sie allgemein anerkannt* 2), nachdem es ja gerade das Wesen dieser Rechte ist, sich negaüv, ab-

is S. die Zusammenstellung bei Jacobsohn S. 1. 2) Bgl. die Kommentare zu den Urheberrechtsgesetzen, z. B. PatG. § 4, LitUrhG. § 36, KunstUrhG. 8 15.

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wehrend zu äußern1 2). Hier ist aber zu beachten, daß die rechtliche Grundlage für solche Unterlassungsansprüche bei Verletzungen absoluter Rechte durch unerlaubte Handlungen nicht das Delikt, sondern das verletzte Recht ist; die Klage ist eine reine negatoria, entstanden aus der bloßen Tat- sache, daß ein Ausschließungsrecht in seiner Integrität an- getastet worden ist. Daß die Ursache dieser Verletzung nicht nur objektiv (was zur Abwehrklage bei diesen Rechten ge- nügen würde), sondern auch subjektiv widerrechtlich war, ist für die Entstehung des Unterlassungsanspruchs gleichgültig. Dieses Moment spielt nur eine Rolle bei der Frage nach dem Schadensersatzanspruch wegen der Verletzung. Demnach scheiden die deliktischen Verletzungen absoluter Rechte für die Frage der Zulässigkeit von Ansprüchen auf Unterlassung Un- erlaubter Handlungen aus 2). Wesentlich schwieriger liegt die Sache bei den relativen Rechten. Um hier zu einem brauchbaren Ergebnis zu kommen, bedarf es zunächst einer Feststellung, inwieweit und wie relaüve Rechte überhaupt verletzt werden können. Wenn auch die hierüber bestehende bekannte Streitfrage im Rahmen dieser Arbeit nicht aufgerollt werden kann, so sei doch darauf hingewiesen, daß schon aus dem Begriff des relativen Rechts als einer von der Rechtsordnung verliehenen Berechtigung, die sich nur in der Richtung gegen eine bestimmte Person bewegt, notwendig hervorgeht, daß ein solches sich in der rechtlichen Beziehung zweier ganz bestimmter Personen er- schöpfendes Recht nur von dem verletzt werden kann, den das im relativen Recht enthaltene Gebot einschrünkt, bindet, verpflichtet. Wie sollte ein Dritter, außerhalb des Rechts- 1) Vgl. hierzu auch Oertmann, DJZ. 1904 S. 621; Stephan S. 150; Lehmann S. 126. 2) So Oertmann a. a. O. 621.

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 233 Verhältnisses Stehender das abstrakte rechtliche Band, das zwischen Berechtigtem und Verpflichtetem geknüpA ist, zer- schneiden könnenx) ? Mit Recht hat deshalb auch die weit- aus überwiegende Meinung in der Literatur und auch die Praxis1 2 3) die Verletzbarkeit von relativen Rechten, speziell von Forderungen durch Dritte verneint ^). Die von ver- schiedenen Seiten vertretene Mittelmeinung 4 5), eine Verletz- barkeit von Forderungsrechten durch Dritte sei wenigstens insoweit anzunehmen, als Verfügungen Dritter das Recht des Gläubigers erlöschen lassen, wird von Kipp 5) im völligen Gegensatz zu der früher von ihm vertretenen, allerdings schon in der 9. Aufl. aufgegebenen Anschauung6) mit Erfolg wider- legt durch den Hinweis darauf, daß in solchen Fällen nicht eine deliktische Verletzung eines fremden Rechts vorliegt, auf die § 823 BGB. Anwendung flnden könnte, sondern daß durch eine derartige Verfügung, „ohne daß dabei der Gedanke an eine Verletzung des Rechts zugrunde liegt, eine Verpflichtung begründet wird, das im Austausch gegen eine solche Verfügung erlangte Entgelt abzutreten" 7). In seinen weiteren sehr be- achtenswerten Ausführungen legt dann Kipp dar, daß es zur Begründung dieses Ergebnisses regelmäßig nicht eines Zurückgehens auf § 816 BGB. bedürfe, sondern in den meisten Füllen unabhängig davon aus einem zwischen dem Berechtigten und dem Verfügenden bestehenden Rechtsverhült-

1) Oertmann § 823 Anm. 3ä. 2) Bgl. die Zitate bei Oertmann a. a. O. 3) S. auch Enneccerus Bd. 1, 2 S. 628 (§ 451 I, D aa). 4) Hellwig, Anspruch u. Klagerecht 42ff.; Planck § 823 Anm. 1 fe; Krückm ann, Jnstit. 299. 5) Ueber den Begriff der Rechtsverletzung, i. d. Berliner Fest- gabe für Gierte, Breslau 1910, Bd. 2 S. 13 ff. 6) Windscheid-Kipp, Pand., 8. Aufl., 2, 887. 7) Bgl. hierzu auch Oertmann § 823 Anm. 3cß.

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nis abzuleiten ist, und zwar in einer über das Maß der Haftung nach § 816 etwas hinausreichenden Gestalt, näm- lich aus § 281 BGB. ohne die bei einer Haftung aus un- gerechtfertigter Bereicherung eintretende Beschränkung des ß 818, Abs. 3 BGB. Diese Darlegungen, auf die hier ver- wiesen werden muß, sind um deswillen von besonderer Wichtig- keit, wxil sie die Irrigkeit der Annahme zeigen, man müsse schon aus rechtspolitischen Gründen eine derartige Verfügung als unerlaubte Handlung auffassen, um den seiner Rechte be- raubten Gläubiger wirksam zu schützen. Die Bestimmungen, nach welchen ein Schuldverhältnis durch Verfügungen Nicht- berechtigter in gewissen Fällen erlischt, sind im Interesse des gutgläubigen Schuldners und der Verkehrssicherheit getroffen, und es wäre, wie OertmannU zutreffend hervorhebt, selt- sam, wenn die Rechtsordnung das, was sie selbst in diesem Interesse eintreten läßt, andererseits als unerlaubt brand- marken wollte. Was aber hier von der Verletzbarkeit von Forderungs- rechten gesagt ist, dürfte von allen relativen Rechten gelten, da ja diese dem Wesen nach gleichgeartet sind und sich nur dadurch von den obligatorischen Rechten unterscheiden, daß bei ihnen das Element eines Bermögensinteresses fehlt1 2). Steht aber somit fest, daß die Verletzung eines rela- tiven Rechts nur durch den Verpflichteten, nicht aber durch einen Dritten möglich ist, so erhebt sich die Frage: Vermag eine derartige Verletzung einen Unterlassungsanspruch hervor- zurufen? Daß die Verletzung eines relativen, speziell eines Forderungsrechts als solchen niemals nach den Regeln über unerlaubte Handlungen zu beurteilen ist, ist jetzt fast

1) Vorb. v. § 1 S. 1. 2) Vgl. Oertmann, Vorb. v. § 1 S. 2.

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 235 unbestritten herrschende Lehre geworden *). Es bleibt aber zu prüfen, ob nicht das relative Recht ähnlich wie das absolute auf jede Verletzung in der Weise reagiert, daß es einen Unterlassungsanspruch erzeugt. Nach den oben in § 3 dieser Arbeit über die sekundären Unterlassungspflichten gewonnenen Ergebnissen kann es nicht zweifelhaft sein, daß die Antwort verneinend lauten wird. Es darf hier wohl auf das dort Gesagte, das allerdings speziell von den Forderungen gilt, verwiesen werden, außerdem sei noch Folgendes bemerkt: Während das absolute Recht sich vermöge seiner aus- schließenden Kraft abwehrend, negatorisch äußert, besteht das relaüve Recht darin, daß die Willensrichtung des Ver- pflichteten nach Maßgabe des konkreten, in dem relativen Recht enthaltenen Imperativs durch den Willen des Be- rechtigten bestimmt wird. Von einer Verletzung des relaüven Rechts spricht man bei einem Verhalten des Verpflichteten, das im Widerspruch zu dem Willen des Berechügten steht, bei einer widerrechtlichen, weil gegen den Rechtsbefehl ver- stoßenden eigenmächtigen Befreiung von der Fessel, welche das relative Recht dem Willen des Verpflichteten anlegt. Nun wäre es ja möglich, daß das Gebot der ausgleichenden Gerechtigkeit dahin lautete, eine derartige Auflehnung sei unstatthaft und deshalb zu unterlassen. Allein ein solches Gebot würde den Bedürfnissen des Berechügten wenig ent- sprechen, denn es würde weniger besagen als der von Anfang an in dem relativen Recht enthaltene Imperativ einer Unter- werfung unter den Willen des Berechtigten. In dem Ver- bote eines bestimmten Verhaltens liegt ja nicht notwendig der Befehl zu einem anderen (dem Gebot des relativen

1) Vgl. Enneccerus Bd. 1, 2 S. 621 (§ 451, I, ld).

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Rechts entsprechenden) Verhalten. Eine Erfüllung des durch ein solches Gebot Gewollten kann auch in absoluter Un- tätigkeit bestehen. Bei absoluten Rechten wird durch eine solche auch der Zustand hergestellt, der diesen Rechten ent- spricht, hier schafft das bloße Unterlassen den Ausgleich, den die Rechtsordnung der Störung folgen lassen will. Bei relativen Rechten dagegen ist damit das durch die Rechts- verletzung gestörte rechtliche Gleichgewicht noch nicht wieder- hergestellt, der Rechtsbefehl wird hier nicht durch ein Unter- lassen, ein bloßes Vermeiden eines ihm widerstrebenden Verhaltens erfüllt, sondern erst durch positive Beobachtung des gerade von ihm geforderten Verhaltens. Aus diesen Gründen ist ein rein negatorischer Anspruch aus einem relativen Recht immer ein Minus gegenüber dem in ihm enthaltenen positiven Anspruch selbst und man wird deshalb, zumal das Gesetz nur in ganz wenigen Fällen (vgl. §§ 550, 581 BGB.) einen Unterlassungsanspruch aus einem relativen Recht gewährt, diese Fälle als Ausnahmen auffassen müssen, die nicht, wie Eltzbacher*) meint, eine Ausdehnung auf alle relativen Rechte dulden, und deshalb einen allgemeinen Unterlassungsanspruch aus der Verletzung relativer Rechte durch rechtswidriges Verhalten ablehnen. Hiermit erübrigt sich ohne weiteres die Frage, in- wieweit ein Unterlassungsanspruch aus einer deliktischen Verletzung eines Familien-, Erbrechts, kurz eines der sonstigen Rechte des § 823 Abs. 1 BGB. erwachsen kann. Je nachdem das betreffende Recht im einzelnen Fall relativen oder absoluten Charakter trägt, wird man nach den soeben gewonnenen Ergebnissen im Falle seiner Verletzung einen Anspruch auf Unterlassung versagen oder anerkennen müssen;

1) S. 98 f.

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 237 welcher Art das Recht ist, ist natürlich eine Frage für sich, auf die hier nicht eingegangen zu werden braucht. Wie aber die oben wiedergegebene Formulierung der reichsgerichtlichen Theorie und ein Blick auf die zahlreichen Entscheidungen des höchsten Gerichtshofs U zeigt, ist das Reichsgericht noch einen Schritt weiter gegangen und hat einen Unterlassungsanspruch auch da anerkannt, wo durch die unerlaubte Handlung nicht ein subjeküves Recht an- getastet, sondern bloß ein Rechtsgut, ein rechtlich geschütztes Interesse verletzt worden ist. Diese Anschauung hat in der Literatur vielfach lebhaften Widerspruch hervorgerufen1 2) und die gegen sie erhobenen Bedenken sind tatsächlich so schwer- wiegend, daß man sich ihnen nicht verschließen kann. Vor allem ist davon auszugehen, daß durch die Androhung einer Schadensersatzpflicht für die unerlaubte Handlung zwar eine Pflicht zum Unterlassen derselben statuiert ist, daß aber dieser Pflicht nicht notwendig ein subjeküves Recht gegen- überstehen muß, das einen privatrechtlichen Anspruch im Sinne des ß 194 BGB. auf Erfüllung dieser Pflicht er- zeugt. Denn Pflichten, solche Handlungen zu unterlassen, werden nicht nur durch §§ 823 und 826 BGB. normiert, sondern noch weit zahlreicher durch alle möglichen öffentlich- rechtlichen, namentlich durch alle strafrechtlichen Bestimmun- gen, soweit sie gewisse Tatbestände als strafbar bezeichnen. Daß diese Bestimmungen sämtlich nicht Selbstzweck sind, sondern einem bestimmten Interesse dienen, ist ohne weiteres zuzugeben, auch soll nicht in Abrede gestellt werden, daß die gesetzlichen Vorschriften, die zum Wohl der Allgemein- 1) Vgl. hierzu die Uebersicht über die bisherige Recht- sprechung bei Staudinger, Vorb. v. 8 823 Anm. VII. 2) Vgl. die oben am Eingang dieses Paragraphen Zitierten und neuestens Lesser im ArchBürgR. 38,102ff.

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heit, der Gesamtheit der Volksgenossen und nicht ausschließ- lich zum Schutze des Staatsganzen als solchen erlassen sind, wie die §§ 80 ff. RStGB.. gleichzeitig das Interesse des einzelnen, des homo privatus, schützen sollen und wollen *). Daß aber der einzelne aus einer solchen Bestimmung ein subjektives, ihm wie jedem anderen zustehendes Recht ab- leiten könnte, wonach er die Unterlassung der verbotenen Handlung verlangen dürfte, das kann nicht zugegeben werden. Die entgegengesetzte Meinung vertritt bekanntlich Eltz- b ach er, der lehrt, Recht sei die begünstigende Seite der Rechtsnorm, die Stellung dessen, zu dessen Gunsten eine Rechtsnorm etwas vorschreibt1 2), die Tatsache, daß eine Rechtsvorschrift um jemandes willen andere einschränkt 3 4 5). Anspruch und Rechtsgut sind ihm nichts anderes als das Recht von verschiedenen Seiten betrachtet^). Allein ganz abgesehen davon, daß diese Theorie einen Rückfall in die längst überwundene Lehre Jherings von der Identität von Recht und rechtlich geschütztem Interesse bedeutet, ist ihr noch Folgendes entgegenzuhalten: Daß das Gesetz etwas im Interesse eines einzelnen vorschreibt, ohne ihm ein Recht darauf zu gewähren, das zeigt, wie Oertmann^) nachgewiesen hat, der § 328 Abs. 2 BGB.; ein Vertrag zugunsten eines Dritten wird sicher in dessen Interesse abgeschlossen, trotzdem sagt das Gesetz, es sei aus den Umständen, insbesondere aus dem Vertrags- zweck zu entnehmen, ob der Dritte das Recht erwerben

1) Vgl. Oertmann 8 823 Anm. 4b. 2) Die Handlungsfähigkeit nach deutschem bürgerlichen Recht, Berlin 1903, Bd. 1 S. 61, 106 f. 3) Unterlasfungsklage 104. 4) a. a. O. 105. 5) DJZ. 1904 S. 619.

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 239 soll, die Leistung zu fordern. Einen weiteren Beleg bildet der Unterschied zwischen Vermächtnis und Auflage, die doch beide im Interesse des durch sie Begünstigten angeordnet sind; während aber dieser beim Vermächtnis ein Recht auf die Leistung erwirbt, ist das bei der Auflage nicht der Fall (§ 1940 BGB.)1 2 3). Es ist eben nicht richtig, daß jede Pflicht im bürgerlich-rechtlichen Sinn ein Privatrecht voraussetzt; zutreffend weist Blumes darauf hin, daß diese Annahme zu nichts Geringerem führen würde als zu einer „fröhlichen Auferstehung der Popularklage im heutigen bürgerlichen Recht". Vor allem aber muß ein Unterlassungsanspruch wegen Verletzung eines bloß rechtlich geschützten Interesses deswegen abgelehnt werden, weil er an der Vorschrift des ß 823 BGB., bzw. an der Antithese seiner beiden Absätze scheitern würde. Wäre nämlich, wie das Reichsgericht und mit ihm in anderer Begründung Eltzbacher annimmt, ein Lebensgut dadurch, daß eine Rechtsvorschrift zu seinem Schutze besteht, zu einem subjektivem Privatrecht erhoben, so müßten alle durch ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 gesicherten Güter als subjektive Rechte anerkannt sein. Als solche würden sie aber zweifellos unter die sonstigen Rechte des § 823 Abs. 1 fallen, der Abs. 2 des genannten Paragraphen wäre also nur eine überflüssige, ganz sinnlose Wiederholung eines in Abs. 1 bereits niedergelegten Rechts- satzes s). Da aber dies dem Gesetz nicht zugemutet werden kann, so ergibt sich, daß die Lehre, jeder Pflicht zu einem Tun oder Lassen müsse ein Privatrecht auf dieses Tun oder Lassen entsprechen, durchaus irrig ist. 1) Vgl. hierzu auch Stephan S. 147. 2) Festgabe für Güterbock 390. 3) Vgl. hierzu Oertmann a. a. O. 619f.; Stephan S. 146; Lehmann S. 125.

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Zum gleichen Ergebnis gelangt man auch bei der Prüfung des zweiten vom Reichsgericht aufgestellten Satzes: „Eine Unterlassungsklage aus einer unerlaubten Handlung ist schon dann zulässig, wenn ein bloß objektiv rechtswidriger Eingriff in ein geschütztes Rechtsgut vorliegt", eine An- schauung, der sich auch Enneccerus, allerdings mit anderer Formulierung, angeschlossen hat. Da das Reichsgericht diesen Satz nicht darauf stützen kann, daß durch die Normierung einer Schadensersatzpflicht ein Verbot solcher Handlungen ausgesprochen sei (denn ein Schadensersatzanspruch setzt ja auch eine subjektive Rechtswidrigkeit, ein Verschulden voraus), so greift es zum Hilfsmittel der Analogie und konstruiert eine aetio guasi negatoria nach §§ 12, 862, 1004 BGB. Ein solcher Analogieschluß ist jedoch nur dann zulässig, wenn man diese Rechtsgüter als Ausfluß eines absoluten, eines Persönlichkeitsrechts betrachtet, wie es von verschiedenen Schriftstellern vertreten wird tz. Sobald man ein derartiges Recht anerkennt, besteht gegen eine Ausdehnung der nega- toria im Wege der Analogie nicht das geringste Bedenken, denn es gehört ja, wie schon wiederholt bemerkt, dieses nega- torische Element notwendig zum Wesen der absoluten Rechte. Lehnt man aber, wie es das Reichsgericht in ständiger Recht- sprechung 2) tut, ein derartiges Persönlichkeitsrecht ab, so kann man die Ausdehnung der Unterlassungsklage auf den Schutz von bloß rechtlich geschützten Interessen nach dem Vorbilde der absoluten Rechte nicht gutheißen. Mit Recht hebt Stephanb) hervor, daß eine spezifisch den absoluten Rechten

1) Vgl. Hellwig, Lehrb. d. Zivilproz. 1, 213f., und Köhler in Holtzendorffs Enzyklopädie d. Rechtswissenschaft, 6. Aufl., Leipzig und Berlin 1904, Bd. 1 S. 587 ff., u. a. 2) Bgl. z. B. E. 51, 373; 56, 275. 3) S. 150.

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 241 zukommende Eigenart, ihre Reaktionsfähigkeit auf jeden auch nur objektiv widerrechtlichen Eingriff, nicht analog auf recht- lich geschützte Güter übertragen werden kann, denen diese Eigenschaft ihrem Wesen nach nicht innewohnt. Das beiden Gemeinsame, die Eigenschaft, bei schuldhafter Verletzung einen Schadensersatzanspruch zu erzeugen, bedingt doch nicht eine derartige Aehnlichkeit beider Rechtsgebilde, daß es angängig wäre, eine nur aus dem Wesen des absoluten Rechts her- zuleitende, ihm notwendig innewohnende Eigenart des- selben ohne weiteres auch auf das geschützte Rechtsgut zu übertragen. Wo bleibt dann überhaupt noch ein Unterschied zwischen ihnen? Und daß ein solcher besteht, ist oben schon dargelegt worden. In anderer Formulierung kommt Enneccerus*) gleichfalls auf dem Wege des Analogieschlusses zu demselben Resultat. Er sieht die gemeinsame Grundlage der Analogie in einem Verbot; bei Ausschließungs- und absoluten Rechten ist es das Verbot von Eingriffen in das Recht, bei un- erlaubten Handlungen, an die eine Schadensersatzpflicht ge- knüpft ist, ist es ein Verbot dieser Handlungen. Erzeugt nun eine Uebertretung des Verbots bei den absoluten Rechten, falls die Wiederholungsgefahr vorhanden ist, eine Klage auf Unterlassung, so werde man analog eine solche auch dann zulassen, wenn das Verbot der Begehung unerlaubter Hand- lungen mißachtet und eine Wiederholung zu gewärtigen sei. Auch diese Konstruktion dürfte nicht zu billigen sein. Denn Enneccerus setzt hier zwei ganz verschiedene Größen mit- einander in Verbindung, um sie unter dem Gesichtspunkt der Analogie zu vereinigen. Das Verbot von Eingriffen in absolute Rechte ist ein Verbot der Verletzung subjektiver

1) Bd. 2, 1 S. 669 (§ 465). LUV. 2. F. XXVIII. 16

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Rechte. Wenn auch eine Verletzung des subjektiven Rechts immer zugleich auch eine solche des objektiven Rechts, der Rechtsordnung ift1), so kann doch nicht bezweifelt werden, daß der den absoluten Rechten innewohnende Anspruch auf Unterlassung nur aus der Verletzung des subjektiven Rechts erwächst. Das Verbot der Vornahme unerlaubter Hand- lungen aber ist, wenn sich die unerlaubte Handlung nicht gegen ein subjektives Recht richtet, ein Verbot einer Ver- letzung des objektiven Rechts, der Rechtsordnung. Wenn nun Enneccerus hier analog eine Unterlassungsklage gewährt, so dehnt er damit den aus der Verletzung eines subjektiven Rechts hervorgehenden Anspruch auf eine Ver- letzung der Rechtsordnung aus. Da aber jede Verletzung eines subjektiven Rechts auch eine solche des objektiven ist, so würde das dazu führen, daß in allen Fällen einer Ver- letzung des objektiven Rechts ein Unterlassungsanspruch ent- stünde. Träger des Anspruchs wäre der jeweils durch die Verletzung Betroffene. Daß diese Anschauung nicht richtig sein kann, leuchtet ein. Denn warum sollte, wenn jede Ver- letzung der Rechtsordnung einen Unterlassungsanspruch nach sich ziehen würde, dieser nur gerade bei der Verletzung der Rechtsordnung durch den Angriff auf ein subjektives absolutes Recht erwähnt sein? Vielmehr wird man gerade aus der fast ausschließlichen Gewährung eines solchen Anspruchs bei Störungen absoluter Rechte folgern müssen, daß der Gesetz- geber diesen Anspruch nur bei einem Verstoß gegen das ob- jektive Recht durch ein Antasten subjektiver absoluter Rechte als den dem Wesen dieser Rechte konformen Rechtsbehelf verleiht, daß aber bei anderen Störungen der Rechtsordnung 1) Bgl. G i e r k e, Deutsches Privatrecht, in Bindings Hand- buch d. deutschen Rechtswissenschaft, Leipzig 1895, Bd. 1 S. 252 (8 27); Kipp, Rechtsverletzung 3.

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 243 für ihn grundsätzlich kein Raum ist. Mit Recht weist auch Jacobsohn *) darauf hin, daß die Eliminierung der Frage nach dem Bestehen eines subjektiven Rechts notwendig zu der Konsequenz führen würde, daß die für die Zulässigkeit einer Unterlassungsklage erforderliche Wiederholungsgefahr strenggenommen schon dann gegeben wäre, wenn nach einer bereits abgeschlossenen unerlaubten Handlung irgendeine andere zu befürchten wäre, ohne Rücksicht darauf, ob diese das gleiche Angriffsobjekt habe wie die erste oder nicht. Hat sich also das erste Delikt gegen das Leben gerichtet und droht nunmehr ein solches gegen das Eigentum, so könnte nach dieser Anschauung unter dem Gesichtspunkt der Eigen- tumsverletzung als unerlaubter Handlung auf Unterlassung geklagt werden. Ein Blick auf die Bestimmung des § 1004 BGB. und die entsprechenden anderen gesetzlichen Vor- schriften zeigt die Unrichtigkeit dieser Meinung. Sie ist des- halb ebenso wie die Konstruktion des Reichsgerichts und die Eltzbachers abzulehnen1 2 3 *). Wie übrigens die jüngsten Entscheidungen auf dem Gebiet der Unterlassungsklage zeigen, ist das Reichsgericht neuerdings im Gegensatz zu seiner früheren Gepflogenheit sehr zurückhaltend im Gewähren solcher Abwehrklagen ge- worden 8); wenn nicht alle Zeichen trügen, sucht der höchste Gerichtshof in Erkenntnis der wichtigen theoretischen Gründe, die seiner Praxis entgegenstehen, wie auch mit Rücksicht auf die praktischen Bedenken gegen eine zu weitgehende An- erkennung von Unterlassungsansprüchen das Anwendungs-

1) S. 109. 2) Ebenso Jacobsohn S. 109; Lesser im ArchBürgR. 38, 110. 3) Bgl. die am Eingang dieses Paragraphen zitierten neuesten Entscheidungen.

16*

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gebiet der negatorischen Klage wieder auf die Grenzen zurück- zuführen, die im Gesetze gezogen find. Das spricht sich z. B. deutlich aus in einem Urteil des RG. VI. ZS. v. 30. April 1913, abgedruckt in Warneyers Jahrbuch der Entschei- dungen 1913 S. 383 f. Nr. 320, wo es wörtlich heißt: „Das Erfordernis einer der Gewißheit sich nähernden Wahr- scheinlichkeit zu betonen, erscheint geboten, da der Mißbrauch der Unterlassungsklage gegen angeblich verletzende oder schädigende Beurteilungen die Freiheit der Meinungsäuße- rung mit unzulässiger Fesselung bedroht." Namentlich bricht sich auch immer mehr der Gedanke Bahn, daß über die im Gesetz ausdrücklich normierten Fälle hinaus, von den ab- soluten Rechten abgesehen, eine Unterlassungsklage bei un- erlaubten Handlungen nur in der Form der Klage auf Schadensersatz im Sinne des § 249 BGB. möglich ist, eine Anschauung, die bereits von zahlreichen Theoretikern ver- treten ist und die den Gegenstand des folgenden Paragraphen bilden soll. ß 13. Die Konstruktion des deliktischen Unter- lassungsanspruchs als Schadensersatz- anspruchs. Der Gedanke, daß bei einer Schädigung durch eine unerlaubte Handlung der Ersatz dieses Schadens durch Wiederherstellung des früheren Zustandes auch in der Weise bewirkt werden kann, daß der Schädigende in Zukunft seine Handlungen unterläßt, taucht zum ersten Mal bei Köhlers ans, seine theoretische Entwicklung und Begründung ver- dankt er jedoch Oertmann?). Ihm haben sich im wesent- 1) In Holtzendorffs Enzyklopädie 1, 651; Lehrbuch des Bürgerl. Rechts, Berlin 1906, Bd. 2 S. 484 (§ 176 VIII). 2) DJZ. 1904 S. 616 ff.

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 245 lichen angeschlossen Lau^), Stephans, Lehmanns, Staudinger1 2 3 4 5) und der Kommentar derRGRäte^). Der Gedankengang dieser Theorie ist in kurzem folgender: Eine unerlaubte Handlung ruft bei dem Geschädigten einen doppelten Schaden hervor, einmal dadurch, daß sie ein ihm zustehendes Recht. Rechtsgut, rechtlich geschütztes Interesse, kurz ein innerhalb seiner Rechtssphäre liegendes Etwas verletzt oder gefährdet, dann aber auch dadurch, daß sie das Gefühl der Rechtssicherheit, das Bewußtsein des un- gestörten Genusses der eigenen Rechtsgüter beeinträchtigt oder vernichtet. Hierdurch wird, wenn auch nicht immer eine wirtschaftliche, so doch regelmäßig eine moralische Schädigung bewirkt, zu deren Ersatz der Täter nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts ebenso verpflichtet ist wie zur Beseitigung der materiellen Nachteile, die sein An- griff auf das betreffende Rechtsgut verursacht hat. Die Pflicht zum Schadensersatz ist gemäß § 249 BGB. eine Pflicht, den Zustand wiederherzustellen, wie er ohne die unerlaubte Handlung bestehen würde, also den Zustand eines Gefühls der Rechtssicherheit. Dies tut nun der Schuldige dadurch, daß er die Handlungen, die dieses Gefühl verletzt und somit eine Schädigung hervorgerufen haben, in Zu- kunft unterläßt. Steht die künftige Unterlassung fest, so wird auch bei dem durch das Delikt Betroffenen das Ge- fühl der Rechtssicherheit wieder einkehren. Es erhellt auf den ersten Blick, daß diese Konstruktion vor den oben dargestellten den großen Vorzug hat, daß sie 1) GruchotsBeitr. 47, 497 ff. 2) S. 138 ff. 3) S. 124 ff. 4) Borbem. v. 8 823 N. VII. 5) Borbem. v. 8 823 N. 6e.

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sich durchaus auf dem Boden des geltenden Rechts bewegt. Sie geht davon aus, daß das Gesetz an eine unerlaubte Handlung ausdrücklich nur einen Schadensersatzanspruch knüpft und argumentiert infolgedessen, daß ein Anspruch auf Unterlassung dieser Handlung nur insoweit mit dem Gesetze vereinbar ist, als die Unterlassung Schadensersatz bedeutet. Dadurch, daß sie die Anwendung der Analogie vermeidet, die letzten Endes doch immer nur ein sehr vorsichtig zu ver- wendender Notbehelf ist, entgeht sie der Gefahr, die in der Gleichstellung verschiedenartiger rechtlicher Begriffe immer liegt, der Gefahr einer Verwischung von Gegensätzen und Unterschieden, deren Klarlegung die Rechtsforschung immer anstreben muß, wenn sie ihrer Aufgabe, aus der Fülle der gesetzlichen Vorschriften den eigentlichen Sinn und Inhalt des Rechtsgebots loszulösen, gerecht werden will. Es ist nun zu prüfen, ob diese nur von den positiven gesetzlichen Bestimmungen, nicht etwa von mehr oder minder bestrittenen Auffassungen allgemeiner Rechtsbegriffe ausgehende Lehre den Einwänden standhält, die ihr von verschiedenen Seiten entgegengesetzt werden. So macht z. B. Eltzbacher*) gegen sie geltend, wenn jemand eine für einen anderen beleidigende Tafel aufgehängt habe, so könne mit der Klage aus § 249 der Beleidigte die Entfernung der Tafel verlangen, durch welche der ursprüng- liche Zustand wiederhergestellt sei, nicht aber, daß der Täter auch weiterhin nicht mehr die Tafel aufhänge. Daß mit der Wegnahme der Tafel der ursprüngliche Zustand insoweit wiederhergestellt ist, als das die Verunglimpfung enthaltende Dokument aus der Welt geschafft wird, ist ja richtig; allein die neben der tatsächlich erfolgten Ehrverletzung hergehende

1) S. 216.

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 247 Schädigung des Beleidigten, die in der Befürchtung einer Erneuerung solcher Angriffe, in der Minderung seiner Rechts- sicherheit liegt, wird nur dadurch beseitigt, daß er eine Ge- währ für das zukünfüge Unterbleiben solcher Beschimpfungen erlangt, denn erst dann tritt wieder das Gefühl der ruhigen Gewißheit ein, sich der Integrität seiner Rechtssphäre auch fernerhin wieder erfreuen zu können. Während so Eltzbacher augenscheinlich den dieser Theorie zugrunde liegenden Gedanken einer doppelten Schädigung verkennt, sind andere Autoren nicht in diesen Fehler verfallen, bemängeln aber die Durchführbarkeit der Idee einer Naturalrestitution durch Unterlassung. Blumes gibt allerdings zu, daß der Zustand der Unsicherheit durch eine Wiederholung und Fortdauer der unerlaubten Hand- lung aufs neue hervorgerufen oder verlängert würde, meint jedoch, eine Beseitigung desselben und damit eine Wieder- herstellung des früheren Zustandes durch ein Unterbleiben der betreffenden Handlung könne deshalb nicht herbeigeführt werden, weil ein Nichthandeln keine Veränderung bewirken könne. Daß diese Ansicht nicht zutreffend ist, zeigt schon ein Hinweis auf die Möglichkeit der Begehung strafbarer Handlungen durch Unterlassen. Die Rabenmutter, die ihr Kind verhungern läßt, handelt auch nicht, trotzdem bringt ihr Nichthandeln eine sehr wesentliche Veränderung, näm- lich den Tod des Kindes hervor; die absolute Untätigkeit eines körperlichen Gliedes führt zur Atrophie der betreffen- den Muskeln, kurz, es läßt sich eine Menge von Beispielen anführen, die beweisen, daß durch ein Nichtyandeln immer dann eine Veränderung bewirkt wird, wenn zur Aufrecht- erhaltung eines gegebenen Zustands ein Handeln notwendig

1) In der Festgabe für Güterbock S. 393. ,

248 Robert Ulrich, ist. Blumes Argument vermag also die Lehre nicht zu widerlegen. Einen anderen Einwand bringt Jacobsohn*). Von der gesetzlichen Begriffsbestimmung des § 249 BGB. aus- gehend, führt er aus: Das, was durch die Leistung des Schadensersatzes beseiügt werden soll, ist die Wirkung der schädigenden Handlung; die Unruhe und Unsicherheit und der darin enthaltene moralische Schaden ist aber nicht durch die abgeschlossene schädigende Handlung verursacht, sondern durch die Befürchtung, daß noch mehr solche oder ähnlich geartete Handlungen eintreten würden; deshalb kann der aus der unerlaubten Handlung zu beanspruchende Schadens- ersatz auch nicht zur Herstellung des künftigen ungestörten Rechtsgenuffes dienen. Bei dieser anscheinend ganz richtigen und logischen Beweisführung ist Jacobsohn nur insofern ein Fehler unterlaufen, als er ein Glied der Kausalitütskette ausläßt bzw. übersieht. Daß die Naturalrestitution die Wirkungen der schädigenden Handlung beseitigen will, ist ebenso richtig, wie daß die Unsicherheit durch die Befürchtung neuerlicher Schädigung erzeugt wird. Allein man darf diese zwei Dinge, schädigende Handlung und Befürchtung neuerlicher Schädigung, nicht in Gegensatz zueinander stellen; denn daß sie in einem sehr engen Verhältnis, und zwar im Verhältnis der Kausalität zu einander stehen, zeigt sich sofort, wenn wir fragen: Wodurch wird die Befürchtung abermaliger Schädi- gung wachgerufen? Die Antwort hierauf kann nicht zweifel- haft sein, die Besorgnis entsteht aus der bereits einmal er- folgten Schädigung durch die abgeschlossene unerlaubte Handlung. Denn wäre eine solche nicht schon einmal ein-

1) S. 34.

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 249 getreten, dann bestünde ja nicht der geringste Anlaß, eine Beeinträchtigung zu gewärtigen. Der Wille zu rechts- widrigen Eingriffen muß sich doch schon irgend einmal offenbart haben; solange dies nicht der Fall ist, besteht ja gar kein Grund zu irgendwelcher Besorgnis. Allerdings kann sich der Verletzungswille auch bloß in einer Drohung geäußert haben; inwieweit in solchen Fällen ein Unter- lassungsanspruch besteht, wird später noch gezeigt werden. Ist aber bereits einmal eine unerlaubte Handlung verwirk- licht worden, dann gründet sich die Befürchtung einer Wiederholung regelmäßig auf die Tatsache der bereits er- folgten Vornahme; denn wenn feststeht, daß die schädigende Handlung abgeschlossen in der Vergangenheit liegt und über- haupt nicht wiederholt werden kann, dann wird die Be- fürchtung auch nicht durch andere Umstände, wie durch An- drohung einer Wiederholung usw., erweckt; ist aber der Aus- schluß einer Wiederholung nicht sicher, dann geht die Be- sorgnis einer neuerlichen Verübung immer aus der schon einmal erfolgten Begehung des Delikts hervor. So wenig es zulässig wäre zu argumentieren, der Mörder hat sein Opfer nicht getötet, denn er hat es zwar durch eine Kugel in die Brust getroffen, der Tod ist aber infolge Verblutens eingetreten, so wenig kann Jacobsohns Polemik gegen die Auffassung, ein Unterlassen könne als Naturalrestitution wirken, und seine Anschauung, diese Theorie sei deshalb für oder gegen die Unterlassungsklage nicht von Bedeutung^, als zutreffend erachtet werden. Neuestens hat Lesser?) gegen diese Lehre insofern Stellung genommen, als er glaubt, ihr Anwendungsgebiet sei für die Bedürfnisse der Praxis zu klein. Er erkennt

1) S. 107. 2) ArchBürgR. 88, 111.

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zwar die Richtigkeit des ihr zugrunde liegenden Gedanken- gangs an, glaubt jedoch, es sei in den meisten Fällen sehr fraglich, ob die Unruhe und Unsicherheit des Verletzten im Kausalzusammenhänge mit der bereits erfolgten tatsächlichen Verwirklichung der unerlaubten Handlung stehe; meift werde die Wiederholungsgefahr und damit das Gefühl der Unruhe in dem Verletzten nicht durch die bloße Tatsache der un- erlaubten Handlung, sondern durch das drohende Verhalten des Verletzers erzeugt, das außerhalb der Tat liege und sich in Worten offenbare; dann aber bilde die Unterlassungsklage nicht die Naturalrestitution für die tätliche Verletzung, sondern für die Drohung mit der künftigen Verletzung. Diese Folgerung wäre richtig, wenn nicht der Obersatz des Schlusses auf Irrtum beruhen würde, nämlich der Satz, die Wiederholungsgefahr sei meist nicht durch die Handlung, sondern durch Umstände, die außerhalb derselben liegen, hervorgerufen. Es kann nicht zugegeben werden, daß ein bloß drohendes Verhalten, ein Ankündigen der Tat mit Worten mehr geeignet sein soll, ein Gefühl der Unsicherheit zu erwecken, als die Ausführung der Tat selbst. Die Absicht des Täters, in die fremde Rechtssphäre einzugreifen, tritt doch in einem tatsächlich erfolgten Eingriff viel stärker hervor als in der bloßen Ankündigung eines solchen, und wenn der Täter einen derartigen Eingriff schon einmal vor- genommen hat und ihn zu wiederholen droht, dann wird die Angst, er könne seine Drohung wahr machen, viel weniger durch die mündliche Aeußerung wachgerufen als durch die bereits verübte Tat, und selbst wenn die Drohung kausal für die Besorgnis ist, so ist sie es nur wegen und im Zu- sammenhänge mit der schon wirklich erfolgten Verübung; denn diese beweist viel stärker, daß mit einer Gefährdung der Rechtssicherheit in der Tat zu rechnen ist, als das bloße

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 251 Worte vermögen. Und während bei einer Wiederholung der unerlaubten Handlung das Gefühl der mangelnden Rechtssicherheit immer stärker wird, wird umgekehrt bei einer Wiederholung der bloßen Androhung diese Empfindung immer mehr abgeschwächt, da der Umstand, daß es der Täter immer nur bei Drohungen bewenden läßt, zu erkennen gibt, daß ihm ein ernstlicher Wille zu verletzen fehlt; eine einzige Verwirklichung der Schädigungsabsicht aber ruft das Gefühl schwindender Rechtssicherheit in weit höherem Maße hervor als 5- und 10 malige Androhung derselben. Erscheint somit dieses Bedenken Lessers als un- begründet, so bedarf es eines Eingehens auf seine Modi- fikation der Oertmannschen Lehre nur noch insoweit, als Lesser im Gegensatz zu Oertmann eine Unterlassungs- klage auch bei bloßer Androhung unerlaubter Handlungen gewähren will, auch wenn noch keine tätliche Verwirklichung erfolgt ist. Hierüber ist im einzelnen folgendes zu sagen: Eine Unterlassungsklage als Schadensersatzklage bei bloßen Drohungen ist nur dann möglich, wenn die Drohung als solche bereits eine unerlaubte Handlung ist, z. B. eine Bedrohung im Sinne des § 241 RStGB. Wenn dies nicht der Fall ist, so kann zwar durch die Drohung ein ähnlicher Schaden wie durch die Verwirklichung, nämlich das Gefühl der mangelnden Rechtssicherheit, wenn auch in geringerem Maße, hervorgerufen werden *), allein mangels des Vorhandenseins einer unerlaubten Handlung besteht hier kein Anspruch auf Naturalrestitution. Praktisch wird jedoch die Drohung fast stets, wenn auch nicht strafbar sein, so doch unter § 826 BGB. fallen, und dann ist natürlich die Unterlassungsklage gegeben. 1) A. A. anscheinend Oertmann a. a. O. 622, gegen ihn Lehmann S. 225.

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Lesser erblickt hierin eine Schwäche der Oertmann- schen Lehre und versucht deshalb das Problem in einer Weise zu lösen, die eine Verquickung der Konstruktion des Unterlassungsanspruchs im Wege der Analogie und der als Schadensersatzanspruch bedeutet. Er meint, wenn auch die bloß rechtlich geschützten Interessen nicht den absoluten Rechten gleichstünden, so sei eine Gleichstellung beider wenigstens insofern möglich, als die Androhung einer Ver- letzung dieser Interessen ebenso zu behandeln sei wie die Androhung einer Verletzung von absoluten Rechten. Die Aehnlichkeit beider Begriffe liege darin, daß sich das recht- lich geschützte Interesse, nicht durch unerlaubte Handlungen verletzt zu werden, wie das absolute Recht nicht gegen eine bestimmte Person richte. Allein hier verfällt offenbar Lesser in denselben Fehler, den er dem Reichsgericht und Eltzbacher vorwirft, in die Uebertragung einer speziell dem absoluten Rechte innewohnenden Eigenschaft auf andere Rechtsbegriffe. Denn die Eigenschaft des absoluten Rechts, daß schon die bloße Androhung einer Beeinträchtigung als Beeinträchtigung selbst wirkt, die übrigens gar nicht un- bestritten ist *), läßt sich nur aus der, man möchte sagen, mimosenhaften Empfindlichkeit solcher Rechte erklären, und diese auch bei bloß rechtlich geschützten Interessen anzu- nehmen, ist durchaus unstatthaft. Denn daß Lesser dann den Unterlaffungsanspruch als Schadensersatzanspruch auf- faßt, ändert an der Unzulässigkeit einer solchen Analogie nichts; es wäre konsequenter, wenn Lesser seinen Analogie- schluß in der gleichen Weise ziehen würde wie das Reichs- gericht, denn erblickt man in der bloßen Bedrohung eines Rechtsguts bereits dessen Verletzung, so liegt in dieser Aus-

1) Vgl. Staudinger § 858 Anm. II, 2a.

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 253 stattung eines Rechtsguts mit einer ausgesprochen absolut- rechtlichen Reaktionsfähigkeit eine völlige Gleichstellung mit einem absoluten Recht. Daß der Satz, es sei logisch mög- lich, in der ernstlichen Androhung einer unerlaubten Hand- lung letztere selbst zu erblicken, nicht richtig sein kann, be- weist schon die Existenz des § 241 RStGB. Wie sollte z. B. in der Androhung eines Raubes die gewaltsame Weg- nahme und Zueignung einer fremden beweglichen Sache selbst liegen! Im übrigen erscheint es auch gar nicht wünschenswert, daß die bloße Androhung einer unerlaubten Handlung schon eine Unterlassungsklage nach sich ziehen sollte. Allerdings fordert Lesser selbst, daß die Ernstlichkeit der Drohung einer besonderen Prüfung unterzogen werde. Wie er sich die praktische Durchführung einer solchen Prüfung im ein- zelnen Falle denkt, sagt er allerdings nicht. Da es sich hierbei meist um einen inneren Vorgang handelt, so wird sich der Nachweis der Ernstlichkeit nur in den seltensten Fällen führen lassen. Ganz anders liegt die Sache da- gegen, wenn die Drohung bereits einmal zur Tat geworden ist, denn dann kann die Ernstlichkeit der Absicht geradezu vermutet werden, wenn der Täter Wiederholungen ankündigt. War aber die Handlung noch gar nicht verübt, dann ist kein Raum für eine derartige Annahme*). Aus all diesen Gründen wird Lessers Konstruktion wohl kaum viele Anhänger finden, während die Lehre von der Unterlassung als Naturalrestitution in neuester Zeit immer mehr Boden gewinnt, nachdem jetzt auch das Reichs-

1) So auch Rosenthal in Leipz. Zeitschr. 12, 613: „Die bereits begangene Rechtsverletzung ist wesentlicher Bestandteil des Unterlassungsanspruchs, die bloße Gefahr künftiger Verletzung bildet noch keinen ausreichenden Tatbestand."

254 Robert Ulrich, gericht sie im Gegensatz zu seiner früheren Haltung ad- optiert hat. Zum Schluß sei noch in kurzen Zügen angedeutet, welche praktischen Unterschiede sich ergeben, je nachdem man der einen oder der anderen Theorie zuneigt. Ganz allgemein liegt der Unterschied einmal darin, daß bei der Theorie der verbotsgesetzlichen Unterlassungsklage die Wiederholungs- gefähr, welche das Reichsgericht *) zutreffend als eine auf Tat- sachen sich gründende Wahrscheinlichkeit, also'nicht als die nur abstrakte Möglichkeit der Wiederholung bezeichnet hat. nur eine Rechtsschutzvoraussetzung ist; der Anspruch auf das Unterlassen geht ja schon nach Analogie der absoluten Rechte aus dem verletzten Rechtsgut hervor, die Wiederholungs- gefahr ist nur für die Frage nach dem Vorhandensein eines Rechtsschutzbedürfnisses von Bedeutung. Bei der Theorie der Unterlassungsklage als Form der Schadensersatzklage dagegen gehört die Wiederholungsgefahr zu den Anspruchs- voraussetzungen ; fehlt sie, dann besteht auch keine Besorgnis künftiger Störung, keine Beunruhigung und folglich keine Schädigung, demnach auch kein Schadensersatzanspruch. Der Nachweis der Wiederholungsgefahr2) obliegt übrigens stets dem Kläger, gleichgültig ob sie Rechtsschutz- oder Anspruchs- voraussetzung ist. Während dieser Unterschied praktisch je- doch kaum in die Erscheinung treten wird, zeigt sich ein anderer um so deutlicher, nämlich bei § 824 Abs. 2 BGB. Während hier die verbotsgesetzliche Theorie eine Unterlassungs- klage zuläßt, lehnt sie die andere mit der Begründung ab, hier sei kein Schadensersatzanspruch gegeben, folglich sei auch 1) E. 78, 212; IW. 11, 586; SeuffBl. 76, 665 ff. 2) Ueber die interessante Frage der Beweislast für die Wiederholungsgefahr vgl. auch Rosenthal in Leip. Zeitschd. 11, 888 ff.

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 255 für die Unterlassungsklage kein Raum. Wenn das Reichs- gericht die ersterwähnte Anschauung damit zu rechtfertigen sucht, daß es erklärt, aus dem Ausschluß einer Schadens- ersatzpflicht bei Vorhandensein berechtigter Interessen könne nicht auch ein Ausschluß eines Unterlassungsanspruchs bei Vorliegen solcher Interessen gefolgert werden *), so wendet hiergegen Lau 2) zutreffend ein, es sei verkehrt, aus der Nichterwähnung der Unterlassungsklage trotzdem auf ihre Existenz zu schließen1 2 3 4 5). Allerdings scheinen gegen die zweite Anschauung, daß hier kein Unterlassungsanspruch gegeben sei, die Bestimmungen des UWG. (§§ 1, 3, 13 und speziell 14) zu sprechen, wo neben dem Schadensersatz ausdrücklich der Unterlassungsanspruch gewährt wird (also nicht etwa als Form desselben), und speziell die Unterlassungsklage auch bei Wahrung berechtigter Interessen, wo also ein Schadensersatz- anspruch ausgeschlossen ist, dann zugelassen wird, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet worden sind^). Allein wie auch Enneccerus3) zugibt, können diese Bestimmungen sehr wohl aus der Ausfassung des Rechts zum Gewerbebetrieb als eines absoluten, eines Persönlichkeitsrechts erklärt werden, und daß in diesem Falle Unterlassungsansprüche bei nur objektiv rechtswidrigen Eingriffen entstehen, ist ja bereits oben dargelegt worden. § 14. Der Anspruch auf Unterlassung straf- barer Handlungen. „Wo die Wiederholung einer Handlung als gesetzlich verboten bereits mit öffentlicher Strafe bedroht ist, ist für 1) IW. 05, 715. 2) Gruchots Beitr. 47, 497 ff. 3) Vgl. auch Stephan S. 151 f. 4) Vgl. Enneccerus Bd. 1, 2 S. 669 Fußnote 12 (§ 465). 5) a. a. O.

256

Robert Ulrich,

eine weitere zivilrechtliche Strafandrohung kein Bedürfnis und kein Raum . . ., es gibt nur eine Strafe für eine unter öffentliche Strafe gestellte Handlung und diese ist die öffentliche Strafe des Gesetzes. Ihr muß die zivilrechtliche weichen." Mit diesen Worten stellt das Reichsgericht in einer seiner neueren Entscheidungen Z einen auch in späteren Er- kenntnissen^) zum Ausdruck kommenden Grundsatz auf, der in das Problem des deliktischen Unterlaffungsanspruchs einen sehr bemerkenswerten neuen Gesichtspunkt hereinträgt. Die Literatur hat hierzu nur ganz vereinzelt Stellung ge- nommen ; während Lau in seiner mehrfach erwähnten Abhandlung, auf die sich auch die angeführte Entscheidung beruft, sich im Sinne dieser Sätze geäußert hat, ver- treten Lesser^ ^d DeliusZ die entgegengesetzte An- schauung. Zur Gewinnung eines zutreffenden Ergebnisses bedarf es bei der Behandlung dieser Frage eines Zurückgreifens auf die oben gewonnenen Resultate über das Bestehen eines Anspruchs auf Unterlassung unerlaubter Handlungen über- haupt. So sehr hier auch die Meinungen auseinandergehen, Einhelligkeit herrscht bekanntlich darüber, daß die deliktische Verletzung eines absoluten Rechts immer einen negatorischen Anspruch erzeugt. Es ist nun durchaus nicht einzusehen, warum diese geradezu notwendige Eigenschaft solcher Rechte, sich bei Verletzungen abwehrend zu äußern, in dem Augen- blicke zessieren sollte, in welchem die Verletzung nicht nur 1) E. 77, 217 ff. 2) Recht 11 Nr. 3645; 12 Nr. 3463; E. 78, 215; IW. 12, 587; 13, 35; GruchotsBeitr. 56, 954. 3) ArchBürgR. 38, 115. 4) IW. 13, 6 ff.

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 257 vom Standpunkte der Privatrechtsordnung eine widerrecht- liche ist, sondern zugleich gegen ein öffentlichrechtliches Straf- gesetz verstößt. Wollte man dies annehmen, so käme man zu dem mehr als seltsamen Ergebnis, daß diese Rechte auf einen nur objektiv rechtswidrigen Angriff stets reagieren, auf eine zugleich subjektiv widerrechtliche Verletzung jedoch nur dann, wenn sie nicht eine strafbare Handlung ist. Ist sie aber eine derartig schwere, daß die Rechtsordnung sie mit einer Kriminalstrafe sühnen zu müssen glaubt, dann sollte das betreffende schon gegen viel leichtere Beeinträchti- gungen so empfindliche Recht als solches überhaupt nicht reagieren; denn daß die Handlung einen öffentlichen Straf- anspruch des Staates erzeugt, hat ja mit dem verletzten Recht nicht das geringste zu tun. Das Widersinnige dieses Resultats würde schon genügen, um die Unrichtigkeit einer derarügen Auffassung darzutun, zu allem Ueberfluß läßt sich aber aus dem Gesetze selbst Nachweisen, daß eine solche An- schauung vollkommen fehl ginge. In § 13 UWG. ist klar ausgesprochen, daß Zuwiderhandlungen gegen die §§ 6, 8, 10, 11, 12 dieses Gesetzes einen Unterlassungsanspruch Her- vorrufen, und die in diesen Paragraphen bezeichneten Hand- lungen, deren Nichtvornahme verlangt werden kann, sind sämtliche mit öffentlicher Strafe, teilweise in beträchtlicher Höhe, bedroht. Dabei handelt es sich zum Teil, nämlich in den Fällen der §§ 6, 10 und 11, nicht um Antrags-, sondern um Offizialdelikte (§ 22 1. c.), so daß auch nicht etwa ein- gewendet werden kann, dem Verletzten stehe nur wahlweise das Recht auf den Strafantrag oder der privatrechtliche Unterlassungsanspruch und die diesem entsprechende Klage zu, eine Anschauung, die das Reichsgericht, nachdem es in seinen früheren Erkenntnissen hierzu nicht Stellung ge- LXIV. 2. F. XXVIII. 17

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Robert Ulrich,

nommen hat, neuestens *) konsequenterweise von seinem Standpunkt aus als irrig bezeichnet. Es kann demnach keinem Zweifel unterliegen, daß bei absoluten Rechten der Anspruch auf Unterlassen der uner- laubten Handlung nicht dadurch ausgeschlossen ist, daß die Handlung unter kriminelle Strafe gestellt ist; zweifelhaft könnte höchstens sein, ob in solchen Fällen immer Raum für eine Klage auf Unterlassung ist, ob der prozessualen Durchführung des Anspruchs nicht der Mangel eines Rechts- schutzbedürfnisses entgegensteht; allein mit dem materiell- rechtlichen Anspruch hat diese nach Lage des Falls zu ent- scheidende rein prozessuale Frage, auf die im Rahmen dieser Arbeit nicht näher eingegangen werden kann, nicht das mindeste zu tun. Richtet sich aber die strafbare Handlung nicht gegen ein absolutes subjektives Recht, sondern nur gegen ein recht- lich geschütztes Interesse, so wird die Beantwortung der Frage nach der Zulässigkeit des Unterlassungsanspruchs davon ab- hängen, welchen Standpunkt man bezüglich der Konstruktion dieses Anspruchs einnimmt. Folgt man dem Reichsgericht und gewährt man hier eine aetio guasi negatoria, so ist es nur eine Forderung der Konsequenz, daß man die von den absoluten Rechten geltenden Grundsätze analog auf die rechtlich geschützten Interessen, die das Reichsgericht ja ganz gleich behandelt, überträgt. Der Anspruch auf die Unter- lassung ist nach der Theorie des Reichsgerichts auch bei Angriffen auf die erwähnten Interessen stets vorhanden, fraglich ist nur unter Umständen die Zulässigkeit einer Unter- lassungsklage (vgl. oben), und daß diese nur deshalb zu verneinen sein sollte, weil die Zwangsvollstreckung hier zur

1) IW. 13, 595, auch in E. 82, 64.

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 259 Festsetzung einer zivilrechtlichen Strafe sühn, wo bereits eine öffentlichrechtliche angedroht ist, kann nicht zugegeben werden. Dieser Umstand kann prozeßrechtlich doch nur in- sofern verwertet werden, als in der Normiernng einer öffentlichen Strafe für die unerlaubte Handlung bereits ein hinlänglicher Schutz des von der Handlung Betroffenen er- blickt werden kann, und dann die Klage mangels eines ge- nügenden Rechtsschutzbedürfnisses abzuweisen ist. Daß aber diese Strafdrohung nicht immer eine ausreichende Sicherung bilden muß, wird unten noch gezeigt werden. Wenn man dagegen der oben vertretenen Anschauung beipflichtet, daß bei Verletzung von Rechtsgütern die Unter- lassung nur als besondere Form der Naturalrestitution be- gehrt werden kann, so ist für die Zulässigkeit eines Unter- lassungsanspruchs bei Vorhandensein einer öffentlichen Straf- sanktion der Umstand entscheidend, ob in solchen Fällen die Unterlassung ein geeignetes Mittel zur Wiederherstellung ist oder nicht. An und für sich wird die Gewißheit der künf- tigen Unterlassung und die darin enthaltene Gewährleistung ferneren ungestörten Rechtsgenusses auch hier die Unmhe und Unsicherheit beheben, allein die Gewißheit oder wenigstens hohe Wahrscheinlichkeit der Unterlassung kann durch ein ge- richtliches Urteil, das die Verpflichtung zum Unterlassen ausspricht und für den Fall ihrer Verletzung eine Strafe androht, dann nicht geschaffen werden, wenn nicht einmal das strafrechtliche Verbot der Handlung und die an ihre Vornahme geknüpfte Straffolge stark genug sind, den Täter zur Unterlassung des Delikts in der Zukunft zu bestimmen. Dies gilt vor allem in den Fällen, wo das verbotene Tun als ein Verbrechen oder Vergehen mit weit höheren und schwereren Strafen bedroht ist, als sie nach § 890 ZPO. zum Zwecke der Vollstreckung eines dieses Tun verbietenden

260

Robert Ulrich,

Urteils festgesetzt werden kann. Die Wiederherstellung des früheren Zustandes, wie er ohne die Begehung des Delikts bestehen würde, durch Festlegung einer zivilrechtlichen Ver- pflichtung zum Unterlassen ist hier nicht möglich; besteht der Zustand der Unmhe und Besorgnis trotz des straf- gesetzlichen Verbots, so wird er auch nicht durch das zivil- rechtliche beseitigt. Die in solchen Fällen für die nicht bewirkbare Naturalrestitution subsidiär eintretende Ersatzpflicht in Geld gemäß § 251 BGB. ist aber hier, da es sich um einen sogenannten immateriellen Schaden handelt, durch die Vorschrift des § 253 BGB. ausdrücklich ausgeschlossen. Der Unterlassungsanspruch ist demnach in solchen Fällen materiell unbegründet, das die Klage abweisende Urteil ist ein sogenanntes Sachurteil. Keineswegs ist jedoch anzunehmen, daß grundsätzlich das Vorhandensein einer öffentlichrechtlichen Strafnorm den Unterlassungsanspruch ausschließe. Wo z. B. die betreffende Handlung nur unter ganz geringe Uebertretungsstrafe, wie niedrige Geld- oder kurze Haftstrafe, gestellt ist, da wird unter Umständen ein Ausspruch des Zivilrichters, der die Vornahme der Handlung gegen den Kläger bei Meidung einer empfindlichen Geld- oder Haftstrafe untersagt, viel eher geeignet sein, die künftige Unterlassung derselben sicher- zustellen. Es sind ja sehr leicht Fälle denkbar, wo eine Handlung vom Standpunkt des Straf- oder Polizeistraf- rechts als ein verhältnismäßig harmloser Verstoß erscheint, für den von ihr Betroffenen aber privatrechtlich von sehr erheblicher Bedeutung ist, so daß er das größte Interesse daran hat, vor ihrer Wiederholung sicher zu sein. Hier kann die niedrige öffentliche Strafe möglicherweise keine Gewähr für das künftige Unterbleiben der Handlung bieten, namentlich wenn der Vorteil, den sich der Täter von ihr

Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverhältnissen. 261 verspricht, den ihm aus der geringfügigen Strafe erwachsenden Nachteil weit überwiegt *). Zuzugeben ist allerdings, daß die Entscheidung der Frage, ob die Unterlassung in derartigen Fällen zur Wieder- herstellung geeignet ist oder nicht, manchmal schwierig sein kann. Eine allgemeine Regel wird sich hierfür wohl kaum finden lassen, es müssen eben immer die besonderen Um- stände und jeweiligen Verhältnisse geprüft und gewürdigt werden. Bei zweifelhaften Fällen wird es sich jedoch stets empfehlen, trotz der öffentlichen Strafdrohung den privat- rechtlichen Unterlassungsanspruch zuzulassen; hierfür spricht nicht nur die Erwägung, daß der Geschädigte, dessen Unter- lassungsklage mit Rücksicht auf die öffentlichrechtliche Straf- bestimmung abgewiesen ist, völlig schutzlos dastünde, wenn das betreffende Tun sich nachträglich als strafrechtlich nicht verfolgbar erweisen würde1 2), sondern auch entscheidend die Tatsache, daß die zivilrechtliche Verantwortlichkeit für un- erlaubte Handlungen weiter geht als die strafrechtliche; wo z. B. der Schuldausschließungsgrund des § 51 RStGB. den Tatbestand einer strafbaren Handlung aufhebt, kann unter Umständen noch eine zivilrechtliche Verantwortlichkeit und Haftung bestehen (vgl. §§ 827 S. 2, 829 BGB.); hier den privatrechtlichen Unterlassungs - als Schadensersatz- anspruch auszuschließen mit Rücksicht auf die Existenz einer öffentlichen Strafnorm, die mangels strafrechtlichen Ver- schuldens gar nicht zur Anwendung kommen könnte, würde unzweifelhaft gegen Sinn und Absicht des Gesetzgebers ver- stoßen. In richtiger Erkenntnis der Bedeutung des Rechts- schutzbedürfnisses hat denn auch das Reichsgericht in einer 1) Bgl. Delius a. a. O. 8; Rosenthal, in Leipz. Zeitschr. 12. 612. 2) Bgl. Lesser a. a. O. 115; Delius a. a. O. 8. .

262 Ulrich, Unterlassungsanspruch aus obligat. Rechtsverh. seiner jüngsten Entscheidungenx) den Grundsatz der Unzu- lässigkeit einer Klage auf Unterlassung strafbarer Handlungen in gewisser Beziehung eingeschränkt und ausgesprochen: „Die zivilrechtliche Unterlassungsklage ist infolge der öffentlichen Strafdrohung nicht schlechthin ausgeschlossen; sie ist viel- mehr dann zulässig, wenn vom Kläger ein besonderes Rechts- schutzbedürfnis für den einzelnen Fall dargetan wird, sei es daß der Strafverfolgung Hindernisse entgegenstehen, wie bei einem Aufenthalt des Täters im Ausland, sei es daß bei einer Privatklage die jedesmalige Strafverfolgung im ein- zelnen Falle dem Verletzten die Abwehr ungebührlich er- schweren und gegen die zu erwartende hartnäckige Wieder- holung der Angriffe einen ausreichenden Schutz nicht ge- währen würde."

1) IW. 13, 595; auch in E. 82, 64.

Findet auf die altrechtlichen nach dem 31. Dezember 1899 durch den Tod getrennten Ehen der § 496 II 1 Pr.ALR. noch Anwendung? Von Landgerichtsdirektor Geh. Justizrat Winkler in Erfurt

VI.

Nachdruck verboten.

Findet auf die altrechtlichen nach dem 31. Dezember 18SS durch den Tod getrennten Ehen der 8 4S6II I Pr.ALR. noch Anwendung? Von Landgerichtsdirektor Geh. Justizrat Winkler in Erfurt. Nach Art. 200 EG.BGB. bleiben für den Güterstand einer zur Zeit des Inkrafttretens des BGB. bestehenden Ehe, insbesondere auch hinsichtlich der erbrechtlichen Wir- kungen des Güterstandes die bisherigen Gesetze maßgebend, soweit sie nicht nach Art. 218 a. a. O. durch Landes- gesetz abgeändert sind, während sonst auf einen nach dem 31. Dezember 1899 eingetretenen Todesfall die erbrecht- lichen Vorschriften des BGB. Anwendung finden (vgl. Art. 213 EG.BGB.). Das Verhältnis der Art. 200 und 213 geht dahin, daß, wo für die am 1. Januar 1900 be- stehenden Ehen das Erbrecht der Ehegatten Ausfluß des Güterrechts ist, dieses an die Stelle des nach Art. 213 Platz greifenden Jntestaterbrechts des BGB. tritt und die erbrechtlichen Vorschriften des letzteren nur insoweit zur Anwendung kommen, als das Güterrecht solche nicht ent- hält (KGJ. 30 A 76 und 34 A 84, 85). Auf Grund des Vorbehalts des Art. 218 sind in Preußen durch das AG.BGB. Art. 44—67 die Güterstände der bestehenden

264

Winkler,

Ehen in der Weise übergeleitet, daß mit dem 1. Januar 1900 an Stelle der bis dahin geltenden die entsprechenden Vorschriften des neuen Rechts treten, natürlich ausschließ- lich der bereits vor dem 1. Januar 1900 vollzogenen Rechts- wirkungen, und es sind demgemäß nach Art. 89 dieses Ge- setzes mit hier nicht interessierenden Ausnahmen die Vor- schriften des Pr.ALR. unbeschadet der Uebergangsvor- schriften d. h. der hier in Betracht kommenden Art. 200 EG.BGB. und Art. 44—67 Pr.AG.BGB. aufgehoben. Es fragt sich, ob in seiner Anwendbarkeit auf die am 1. Januar 1900 bestehenden, später durch den Tod ge- trennten Ehen von dieser Aufhebung auch betroffen ist der ß 496II 1 ALR. Dieser Paragraph bestimmt: „Haben die Eheleute während der Ehe ihren Wohnsitz verändert, so hat der Ueberlebende die Wahl, ob er nach den Gesetzen des letzten persönlichen Gerichtsstandes des Verstorbenen oder nach den Gesetzen desjenigen Ortes, wo die Eheleute zur Zeit der vollzogenen Heirat ihren ersten Wohnsitz genommen haben, erben wolle", nachdem in dem vorausgehenden § 495 der Grundsatz auf- gestellt ist, daß nach den Statuten oder Provinzialgesetzen des letzten persönlichen Gerichtsstandes des Verstorbenen zu verfahren ist, sofern die Erbfolge unter den Eheleuten weder durch Vertrüge noch durch letzte Willensverordnungen geregelt ist. Dieses Wahlrecht ist weder im Pr.AG.BGB. noch in der Begründung und, soweit ich ermitteln konnte, bei der Beratung desselben erwähnt. Es handelt sich deshalb um zwei Fragen: a) Ist das im § 496 a. a. O. gegebene Wahlrecht eine erb- rechtliche Wirkung des Güterstandes oder eine rein erb- rechtliche Begünstigung des überlebenden Ehegatten? und

§ 496II 1 Pr.ALR.

265

b) Ist dieses Wahlrecht, wenn die Frage zu a) im Sinne der ersten Alternative zu beantworten ist, infolge des Schweigens des Pr.AG.BGB. über dasselbe als be- seitigt anzusehen? Stellung zu diesen Fragen hat in der Literatur meines Wissens nur Habicht, Die Einwirkung des BGB. auf die zuvor entstandenen Rechtsverhältnisse, 3. Ausl., § 48 S. 544 Anm. 1 genommen, dort lediglich bemerkt: „dieses Wahl- recht ist nur eine aus Billigkeitsgründen zugunsten des Ueberlebenden geschaffene Ausnahme von der grundsätz- lichen Vorschrift, daß das Recht des letzten Wohnsitzes entscheidet" und damit in Verbindung mit seiner Ausführung auf S. 544, daß mit dem gesetzlichen Güterstande des ALR. erbrechtliche Wirkungen nicht verbunden seien, diese Vor- schrift als eine rein erbrechtliche durch den Artikel 213 EG.BGB. beseitigte aufgefaßt. Zu demselben Ergebnisse ist das Kammergericht in dem Beschlüsse vom 28. Sep- tember 1905 (KGJ. 31 A 55, OLGRspr. 16, 216) in einem Falle gekommen, in dem die Eheleute die Ehe im Bezirke des gesetzlichen Güterstandes des ALR. geschlossen hatten und vor dem 1. Januar 1900 noch der Provinz Posen in das Gebiet der allgemeinen Gütergemeinschaft ver- zogen waren und der Witwe nicht die von ihr beanspruchte Befugnis, nach dem Rechte der allgemeinen Güterschaft zu erben, sondern nur das gesetzliche Erbrecht nach BGB. ge- währt ist. Ebenso hat in dem in der IW. 1901, 411 Nr. 39 mitgeteilten Urteile das Reichsgericht in einem Rechts- falle, in dem die Ehe im Gebiete des ALR. geschlossen, der Ehemann aber im Bezirke des rheinischen Rechts verstorben war, der Witwe das von ihr beanspruchte Wahlrecht, nach den für sie günsügeren Vorschriften des ALR. zu erben, ohne daß jedoch der § 496 II 1 ALR. in der Mitteilung

266 Winkler, erwähnt ist, versagt und das Erbrecht des Sterbeortes für maßgebend erklärt. In beiden Entscheidungen ist in wesentlicher Ueberein- stimmung ausgeführt, daß nach dem gesetzlichen Güterstande des ALR. der überlebende Ehegatte an dem Nachlasse des verstorbenen kein wohlerworbenes Recht, das er bei der Veränderung des Wohnsitzes mit sich nehmen könne, sondern nur ein reines Erbrecht habe und daher das Wahlrecht, weil es nach dem Erbrechte des Sterbeortes nicht gelte, nicht beanspruchen könne. Das EG.BGB. und das Pr. AG.BGB. gehen wie hinsichtlich des preußischen, so auch bezüglich des eingreifenden internationalen Rechts von der Maßgeblichkeit und Umwandelbarkeit des am Ehedomizil geltenden ehelichen Güterrechts auch hinsichtlich der erbrecht- lichen Wirkungen des Güterstandes aus, das Pr.AG.BGB. hat nicht allgemein, sondern nur in einzelnen, hier nicht weiter in Betracht kommenden Fällen den Einfluß der Wohnsitzveränderung auf das eheliche Güterrecht und Güter- erbrecht geregelt. In der Begründung zu Art. 45—66 des Pr.AG.BGB. S. 87 (Entwurf Karl Hey mann 1899) ist gesagt: „Erbrechtliche Wirkungen des Güterstandes sind mit der landrechtlichen Verwaltungsgemeinschaft ebensowenig ver- bunden wie mit der des BGB. Für das Erbrecht des überlebenden Ehegatten sind daher schon nach Art. 213 EG.BGB. statt der §§ 621-633 des ALR. II 1 die §§ 1931 fg. BGB. maßgebend." In der Literatur ist diese Rechtsansicht zur Zeit die herrschende. Dies vorausgeschickt, ist nach der im Uxteile des Ober- tribunals vom 29. Januar 1858 (EOTr. 37, 202) mit-

§ 496 II 1 Pr.ALR.

267

geteilten Entstehungsgeschichte der Sinn und gesetzgeberische Grund des im § 496 gewährten Wahlrechts folgender: „Während bei der Gütergemeinschaft jeder Ehegatte ein Miteigentum auf das ganze Vermögen erworben habe, welches ihm ohne seine ausdrückliche Einwilligung also durch die Tatsache der Wohnsitzveränderung nicht wieder genommen werden könne, so habe extra casum communionis kein Ehegatte ein gegenwärtiges und erworbenes Recht auf den Nachlaß des anderen. Durch die Veränderung des domi- cilii werde ihm also auch kein jus quaesitum genommen. Der Mann, von dessen freiem Willen die Veränderung des domicilii in der Regel abhänge, könne sich nicht beschweren, wenn er in ein Forum übergehe, wo die Suecessionsrechte ihm minder vorteilhaft seien. Die Frau wisse es, indem sie die Ehe schließe, daß sie die Verbindlichkeit übernehme, dem Manne zu folgen, und dieser habe sich nirgends ver- pflichtet, sein Domicilium niemals zu verändern. Wollten die Eheleute, daß über ihre künftige Succession die Rechte ihres ersten Wohnsitzes gelten sollten, so mögen sie sich deshalb per pactum prospiziren. Die Regel sei einmal, daß die Succession eines Menschen nach den Rechten seines letzten Wohnortes beurteilt werden müsse. Das im § 496 bestimmte Wahlrecht sei im Geiste des ALR., welches überhaupt den überlebenden Ehegatten in der Succession mehr als das jus Romanum begünstige. Es sei der Billigkeit, besonders gegen die Frau genügt, da sie solchergestalt durch eine oft unwillkürliche Muta- tionem Domicilii Suecessionsrechte nicht verlieren dürfe, auf welche sie, oder ihre Eltern oder Vormünder bei Schließung der Ehe wirklich reflektirt und eben um deswillen die Errichtung von Ehepakten unnötig gehalten hätten."

Hieraus ergeben sich zunächst folgende in der Recht- sprechung feststehende Grundsätze: 1) Das Wahlrecht findet nicht statt, wenn im Ehe- domizil Gütergemeinschaft gilt (EOT. 3, 45). Hierbei macht es keinen Unterschied, welcher Art diese Gütergemein- schaft, ob sie die landrechtliche oder eine andere, die lokale oder partielle ist^). 2) Trotz der Stellung des § 496 in dem Abschnitte von der Erbfolge der Ehegatten aus Provinzialgesetzen und Statuten ist nach der Entstehungsgeschichte mit Förster- Eccius, Preußisches Privatrecht, 7. Ausl., Bd. 4 § 262 S. 515 u. 516, und Dernburg, Lehrbuch des preußischen Privatrechts, 4. Ausl., Bd. 3 § 190 S. 551 Note 12 in ihm das allgemeine Prinzip zu finden, daß dem überlebenden Ehegatten das Wahlrecht — mit der zu 1) gegebenen Ein- schränkung — in allen Fällen zusteht, in denen für das Erbrecht der Ehegatten im Ehedomizil und am letzten Wohn- sitze des Verstorbenen verschiedene Erbfolgegrundsätze gelten. Bei den im Gebiete des ALR. geschlossenen Ehen macht es hierbei keinen Unterschied, ob an beiden Orten oder nur an einem derselben und an welchem? statutarisches oder pro- vinzielles Ehegattenerbrecht gilt. „Das Wahlrecht gilt, wenn an dem ersten Wohnort nach Landrecht, Statut oder Pro- vinzialrecht getrenntes Güterrecht und in dem späteren ent- weder auch getrenntes — aber in einer anderen Art — oder Gütergemeinschaft besteht und sich die Eheleute der letzteren nicht durch Vertrag unterworfen haben" (Förster- E c c i u s a. a. O.)la). Es greift das Wahlrecht auch dann 1) Vgl. Urt. d. ROHG. sv. 7. April 1873 EOHG. 9, 247; Urt. d. RG. v. 9. April 1892 in GruchotsBeitr. 36, 1048, und Beschl. d. Kammergerichts v. 20. Jan. 1896 KGJ. 15, 109. 1a) So hat auch das Kammergericht in dem Beschlüsse vom

§ 496 II 1 Pr.ALR.

269

Platz, wenn die Ehe außerhalb des Gebietes des ALR. ge- schlossen, aber in ihm durch den Tod gelöst ist. Der letztere auch von Förster-Eccius und Dernburg a. a. O. aufgestellte Grundsatz ist von der Rechtsprechung wiederholt anerkannt* 2). Folgerichtig muß das Wahlrecht auch An- wendung finden auf die im Gebiete des ALR. geschlossenen, aber außerhalb dieses Gebietes gelösten Ehen, jedoch konnte hierfür weder in der Literatur noch in der Rechtsprechung ein Zeugnis ermittelt werden. 3) Wie das Reichsgericht in dem erwähnten Urteile vom 4. März 1897 angenommen hat, findet das Wahl- recht nicht nur bei Eröffnung der gesetzlichen Erbfolge, sondern auch einem einseitigen Testamente gegenüber statt. Diese Ansicht ist zutreffend, weil das Wahlrecht besonders zum Schutze des provinziellen und statutarischen Ehegatten- erbrechts dient und dieses nach den §8 497 und 498 II 1

19. Mai 1913 ausgesprochen: „Sie (b. h. die Vorschrift des § 496) kommt vermöge ihrer allgemeinen Fassung und rechtsgrundsätz- lichen Bedeutung nicht nur dann zur Anwendung, wenn es sich um die Wahl zwischen zwei Lokalrechten handelt (was aus dem Marginale „III Aus Provinzialrechten oder Statuten" gefolgert werden könnte), sondern auch dann, wenn Provinzialrecht oder Landrecht oder gemeines Recht und Landrecht miteinander kon- kurrieren. Ausgeschlossen ist nur der — Fall, daß an dem ersten Ehewohnsitze Gütergemeinschaft bestanden hat" (KGBl. 24, 83). 2) Vgl. Urt. d. OTr. v. 29. Jan. 1858 (EOTr. 37, 202) römisches Recht im Fürstentum Waldeck: Paderborner Statuten- recht, Urt. d. RG. v. 24. Sept. 1885 (Blums, Urteile 3, 382) anhaltisches Recht: letztes Domizil Magdeburg oder Buckau mit geltendem Pr.ALR., und Urt. d. RG. v. 4. März 1897 (Gruchots- Beitr. 41, 683) Recht von Plauen im Königreich Sachsen: märki- sches Provinzialrecht. In dem zuletzt erwähnten Urteile wird freilich die Zulassung des Wahlrechts davon abhängig gemacht, daß nach dem plauenschen Rechte dem Ehegatten ein unentzieh- bares Recht auf den Nachlaß gegeben ist.

270

Winkler,

ALR. in der Regel durch ein Testament des Erstverstorbenen nicht geschmälert oder gar entzogen werden kann. 4) Das Wahlrecht, für dessen Ausübung im preußischen Rechte weder eine besondere Form noch eine Befristung vor- geschrieben ist, muß, da es die Ausnahme von der Regel des § 495 darstellt, von dem überlebenden Ehegatten spätestens bei der Erbteilung geltend gemacht werden, und ist die Er- klärung dann endgültig und unwiderruflich3). Stirbt der überlebende Ehegatte, bevor er die Wahl trifft, so kommt, da das Wohlrecht an die Person des überlebenden Ehe- gatten geknüpft ist, die Regel des § 495 zur Anwendung4). Hat jedoch der überlebende Ehegatte das Wahlrecht aus- geübt, so gehen die hierdurch erworbener: Rechte auf seine Erben über (vgl. StriethorstArch. 37, 132). Wird nun die Frage zu a) erörtert, so ist davon auszugehen, daß der Ausdruck „erbrechtliche Wirkungen des Gegenstandes" in dem hier fraglichen Sinne nicht nur eigentliche Erbrechte (Pflichtteils-, Vermächtnis- und sonstige Forderungsrechte), sondern alle Rechte und Vorteile irgendwelcher Art des überlebenden Ehegatten am Nachlasse des Verstorbenen begreift, wie auch in § 2 Art. 46 Pr.AG.BGB. nicht von Erbrechten, sondern allgemein von den Rechten des überlebenden Ehegatten an dem Vermögen des Verstorbenen die Rede ist. Sogar rein prozessuale Be- fugnisse, z. B. die väterliche Aussage des lübischen Rechts (vgl. Begründung z. Pr.AG.BGB. S. 110) fallen hierunter. Dies

3) Vgl. Urt. d. RG. v. 30. April 1909 (GruchotsBeitr. 53, 1172); Förster-Eccius o. a. O. 516 Note 25 und Dernburg a. a. O. S. 551 u. 552 Note 15. 4) Bgl. Dernburg a. a. O. 551 und Note 13, sowie v. Rönne, Ergänzungen zum MR. (1888) zu § 496 S. 163 und 154.

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steht in der Theorie (vgl. namentlich Planck, BGB. Bd. 6 zu Art. 200 Anm. 4) wie in der Rechtsprechung feft5). Daß das Wahlrecht des überlebenden Ehegatten, wie es der § 496 gewährt, ein solcher erbrechtlicher Vorteil ist. ist unbedenklich anzunehmen, da hierdurch der überlebende Ehegatte die Befugnis erhält, selbst zu bestimmen, welches der beiden Erbrechte für ihn das günstigere ist, und das letztere zu beanspruchen, und läßt sich um so weniger be- zweifeln, als im Pr.AG.BGB. dem überlebenden Ehegatten in einer größeren Anzahl von Fällen auch ein Wahlrecht, nämlich hinsichtlich der Rechte, die ihm nach den bisherigen Gesetzen zustehen, und der Erbfolge nach dem BGB. ge- geben ist. Es ist aber weiter erforderlich, daß diese erb- rechtlichen Rechte ihren Grund in dem für die Ehe vor dem 1. Januar 1900 bestehenden Güterrechte haben und 5) Vgl. bes. Beschl. d. OLG. Frankfurt a/M. (OLGRspr. 7, 68), Urt. d. RG. (Recht 1908 Nr. 1400), Beschl. d. OLG. Kiel (Schleswig-Holsteinsche Anzeigen 1909 S. 1 und Beschl. d. Kammer- gerichts (KGJ. 41 A 55). In dieser Richtung ist namentlich in dem erwähnten Beschlüsse des Kammergerichts vom 19. Mai 1913 ausgeführt: „Nach dem Zwecke der Vorschrift, die gerade einer Schädigung der Ehefrau durch eine Wohnsitzverlegung seitens des Mannes Vorbeugen wollte, kann es auch keinem Bedenken unter-- liegen, sie in einem Falle wie dem gegenwärtigen anzuwenden, wo dem überlebenden Ehegatten nach dem Rechte des letzten Wohn- sitzes des Verstorbenen (nämlich dem märkischen Provinzialrechte- ein eigentliches Erbrecht nicht zusteht, während er (infolge der Eingehung der Ehe in Neustadt bei Magdeburg) der — einen Ersatz des gesetzlichen Erbrechts bildenden — erbrechtlichen Wir- kungen des Güterstandes wegen der Unanwendbarkeit des ehe- lichen Güterrechts nicht teilhaftig wird, wo er streng genommen also nach den Gesetzen des letzten Wohnsitzes überhaupt nicht erbt." Der Wortlaut des § 49611 1 kann die Einbeziehung eines derartigen Falles, in welchem die vom Gesetzgeber berücksichtigten Billigkeitsgründe in ganz besonderem Maße bestehen, nicht aus- schließen.

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nicht unabhängig von der Güterordnung rein erbrechtlicher Natur sind. Das Gütererbrecht kann nicht nur in einem umfassenden Erbrechte, sondern auch in besonderen erbrecht- lichen Befugnissen des überlebenden Ehegatten bestehen, welche einen Teil des Nachlasses oder eine bestimmte Ver- mögensmasse innerhalb des Nachlasses des verstorbenen Ehegatten neben der gemeinrechtlich geregelten Erbfolge- ordnung und diese modifizierend ergreifen (vgl. KGJ. 22 A 67). Es handelt sich dabei darum, ob eine Gesetzes- vorschrift güterrechtlichen oder erbrechtlichen Ursprungs ist (vgl. AG. Komm.-Bericht S. 50, 51 Stegemann S. 196, 197), ob sie einen güterrechtlichen oder erbrechtlichen Er- werbstitel darstellt (vgl. Urt. d. RG. in RGZ. 5, 211), ob sie eine Besonderheit des Güterrechts enthält oder in dem neben dem Güterrechte geltenden allgemeinen Erb- rechte ihren Grund hat (vgl. Urt. d. RG. in IW. 1912, 298). Eine erbrechtliche Wirkung des Güterstandes liegt ins- besondere vor, wenn sich die Befugnis des überlebenden Ehegatten nicht schon von selbst aus der Gestaltung der Güterverhältnisse während der Ehe ergibt, sondern ein das mangelnde eigentliche Erbrecht vertretendes Recht am Ver- mögen des verstorbenen Ehegatten gewährt wird (vgl. KGJ. 41 A 55). Während rein erbrechtlicher Natur ein Recht ist, das dem überlebenden Ehegatten zusteht, gleichviel welches Güterrecht für die Ehe bestanden hat (vgl. der an- gegebene Beschl. d. OLG. Kiel), ist eine erbrechtliche Wir- kung des Güterstandes bei einem Rechte des überlebenden Ehegatten anzunehmen, das im Gegensätze zu dem gewöhn- lichen Erbrechte auf einer besonderen mit dem Güterrechte zu- sammenhängenden Vorschrift beruht (vgl. KGJ. 34 A 84/85), das Ausfluß (vgl. KGJ. 30 A 73, 74) oder Folge dieses Güterrechts selbst ist (RG. im Recht 1908 Nr. 1400), das

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seine gesetzliche Quelle nicht im gemeinen Erbrecht, sondern in dem besonderen Güterrecht hat (KGJ. 30 A 76), das in den besonderen ehelichen Güterverhältnissen, die so über die Lebenszeit des verstorbenen Ehegatten hinaus Wirkungen äußern, seinen Ursprung hat (Beschl. des Kammergerichts KGJ. 22 A 65 und Urt. d. OLG. Stettin OLGRspr. 4, 136). Wie die Denkschrift z. Entw. d. BGB. in dieser Beziehung von dauernden Nachwirkungen des ehelichen Güterrechts spricht (S. 377, 378), so ist in den älteren Entscheidungen (Urt. d. RG. vom 19. Dezember 1879 in GruchotsBeitr. 32, 1018) und vom 25. Oktober 1895 (RGZ. 36, 331) ausgeführt, es sei zu unterscheiden, ob bei dem ehelichen Güterrecht der Anspruch auf einen Nachlaß aus eigentlicher Jntestaterbfolge oder aus der bloßen Fortentwicklung, Fortwirkung der während der Ehe bestehenden Güterverhältnisse Herzuleilen sei und seien alle diejenigen Bestimmungen als ein Bestandteil des ehelichen Güterrechts anzusehen, welche aus dem Wesen desselben hervorgingen und als Folge, unmittelbare Folge desselben zu betrachten seien, wenn sie sich auch äußer- lich als erbrechtliche darstellten oder als solche bezeichneten. Bei der Gütergemeinschaft kommt es darauf an, ob die Nachfolge des überlebenden Ehegatten in die Gütermasse kraft Erbrechts oder infolge der Gütergemein- schaft in Fortdauer des ungetrennt gewesenen Eigentums continuatio dominii eintritt (vgl. RG. in GruchotsBeitr. 36, 1048). Gütererbrecht besteht namentlich dann, wenn als Ausfluß des ehelichen Güterrechts dem überlebenden Ehe- gatten sein Anteil an der gütergemeinschaftlichen Masse in Form eines Erbrechts gewährt wird (vgl. RGZ. 36, 206). Ob nun ein Güterstand überhaupt erbrechtliche Wir- kungen im Sinne des Art. 200 EG.BGB. und welche LXIV 2. F. XXVIII. 18

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hat, ist grundsätzlich gesondert für jedes Güterrecht und nach der Art des einzelnen Güterrechts zu entscheiden (vgl. M. z. EG.BGB. S. 286, Planck a. a. O. zu Art. 200 Anm. II Nr. 3 letzter Absatz und Urt. d. RG. v. 27. November 1902, IW. 1903 Beil. Nr. 28 S. 14). Es lassen sich aber für die Unterscheidung, ob ein Rechtssatz des bisherigen Rechts dem „ehelichen Gütererb- recht" oder dem allgemeinen vom Güterrechte unab- hängigen Erbrecht angehört, zwei Regeln aufstellen. «) Wenn ein Landesrecht diejenigen erbrechtlichen Vor- teile, welche es dem überlebenden Ehegatten am Nachlasse des verstorbenen Ehegatten gewährt, ohne Rücksicht auf den Güterstand, d. h. einem jeden Ehegatten gibt, gleich- gültig, in welchem Güterstand er gelebt hat, dann liegt kein Gütererbrecht, sondern ein reines Erbrecht vor (Planck a. a. O. Art. 200 Anm. II Nr. 3 letzter Absatz). ß) Es entscheidet die bisherige Behandlung der Vor- schrift bei örtlicher Statutenkollision. Ist die Vorschrift nur bei solchen Ehegatten angewandt, die dem ehelichen Güterrecht des Bezirkes unterworfen sind, nicht auch bei denen, die dieses vertragsmäßig ausgeschlossen haben oder aus einem Bezirk mit abweichendem Güterrecht zugezogen sind, wohl aber bei solchen, die aus dem Bezirke dieses Rechtssatzes unter Beibehaltung ihres hier begründeten Güterrechts in einen Bezirk übergegangen sind, wo ein anderes Güterrecht herrscht und jener Satz nicht gilt, dann gehört die Vorschrift dem Gütererbrecht an, also zu den erbrechtlichen Wirkungen des Güterstandes. Findet umgekehrt der Satz auch bei Auflösung von Ehen durch den Tod Anwendung, die vertragsmäßig oder infolge ihrer Begründung in einem anderen Rechtsbezirke ein ab- weichendes Güterrecht gehabt haben, dagegen nicht bei Ehen,

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die nachträglich in einen anderen Bezirk verlegt und dort durch den Tod aufgelöst sind, so gehört der Satz dem ge- wöhnlichen Erbrecht an und fällt nicht unter den Art. 200 (Habicht a. a. O. § 48 S. 537, 542 und 543). Tritt man mit diesem Material an die Prüfung der Frage heran, ob die Vorschrift des § 496 II 1 ALR. die erbrechtliche Wirkung eines Güterstandes oder einer Gattung von Güterständen darstellt, oder eine rein erbrechtliche Be- stimmung ist. so gelangt man zu folgendem Ergebnisse: Das Wahlrecht steht nicht ohne Rücksicht auf den Güterstand jedem Ehegatten zu. sondern, wie oben unter 1) ausgeführt, nur denjenigen Eheleuten, die nicht einem gütergemeinschaftlichen Güterstand unterworfen sind oder den Güterstand durch Vertrag oder letztwillige Be- stimmungen geregelt haben. Trifft hiernach die zu «) er- örterte für die Zugehörigkeit eines Rechtssatzes zu dem ehe- lichen Gütererbrecht sprechende Regel auf den § 496 zu. so gilt das auch ohne weiteres von der Regel zu ß) in- soweit. als die Anwendung des gesetzlichen Wahlrechts bei vertragsmäßig geordneten Güterständen ausgeschlossen ist und nach der obigen Darlegung zu 2) mit Ausschluß der gütergemeinschaftlichen Güterstände bei den Ehen stattfindet, die im Gebiete des ALR. eingegangen, aber außerhalb dieses Gebietes also an einem Orte, an dem der § 496 an sich nicht Gesetzeskraft hat, durch den Tod aufgelöst sind. Schwieriger ist die Frage, ob der § 496 auch anzuwenden ist bei Ehen (selbstverständlich wiederum mit Ausschluß der gütergemeinschaftlichen Güterstände), die im Geltungsgebiete Z 496 durch den Tod aufgelöst sind, aber infolge ihrer Begründung in einem anderen Rechtsgebiete einen ab- weichenden, das Wahlrecht an sich nicht gewährenden gesetzlichen Güterrechte unterstehen. Allein, wenn auch nach 18*

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der oben unter 2) mitgeteilten Rechtsprechung diese Frage zu bejahen ist, so nötigt doch dieser Umstand allein nicht zu der Annahme des rein erbrechtlichen Charakters des § 496. Denn wie die Jnlandsgesetzgebung zweifellos be- fugt ist, die Anwendung des ausländischen Rechts überhaupt zu verbieten (vgl. Uri. d. RG. in RGZ. 36, 335), so ist sie unbedenklich auch befugt, für den Fall der Auflösung einer Ehe in ihrem Gebiete das fremde durch den ersten Wohnsitz geschaffene eheliche Güterrecht abzuändern, den Grundsatz der Unwandelbarkeit des ersteren durch die Be- willigung des Wahlrechts einzuschränken und hierdurch, ohne eine rein erbrechtliche Bestimmung zu treffen, in Form einer Begünstigung des überlebenden Ehegatten, die hinsichtlich der im Jnlande eingegangenen Ehen mit denselben oder verwandten Güterständen gewährt wird, dem ausländischen Güterrechte mit der auf das Inland beschränkten Rechts- wirksamkeit eine weitere erbrechtliche Wirkung hinzuzufügen. Ob dies der Fall ist, kann erst die nähere Betrachtung des Wesens des Wahlrechts und der dem § 496 zugrunde liegenden Rechtsgedanken ergeben. Das Wahlrecht findet allerdings statt nicht bei einem bestimmten Güterstande, sondern bei einer ganzen Gruppe von Güterständen, nämlich bei den für das Ehe- domizil maßgeblichen im Gebiete des ALR. geltenden statu- tarischen und provinziellen Güterständen, durch die nicht irgendeine Art von Gütergemeinschaft unter den Eheleuten begründet ist, bei dem im Ehedomizile geltenden gesetzlichen Güterstande des ALR. und bei diesen und ihnen verwandten Güterständen hinsichtlich der außerhalb des Gebietes des ALR. geschloffenen, aber in ihm durch den Tod gelösten Ehen. Durch diese Tatsache wird der gütererbrechtliche Charakter des Wahlrechts nicht ausgeschlossen, da, wie be-

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reits das Kammergericht in dem Beschluß v. 8. Mai 1911 bei KGJ. 41 A 55 ausgeführt hat, die an sich begründete Natur eines Rechtssatzes als erbrechtliche Wirkung des Güterstandes nicht deshalb verneint werden kann. weil mehrere Güterstände die gleiche Wirkung haben. Ein Bei- spiel hierfür bietet das bereits erwähnte, bei einer größeren Zahl von zum Teil nicht miteinander verwandten Güter- ständen im Pr.AG.BGB. gegebene Wahlrecht, das, als rein erbrechtliches aufgefaßt, dem Reichsrechte widersprechen würde und daher nur als gütererbrechtliches nach Art. 200 u. 218 EG.BGB. gewährt werden konnte. Gruchot (Preuß. Erbrecht, 1866 Bd. 2 S. 512 und das Kammergericht im Beschlüsse vom 20. Januar 1896, KGJ. 15, 111) führen aus, der § 496 beruhe auf der Ausgleichung der bei der Beratung des ALR. sich geltend machenden beiden Strömungen, von denen für das Erbrecht des Ehegatten die eine das am Ehewohnsitz geltende Recht, die andere das Recht des letzten Wohnsitzes des Erb- lassers habe entscheiden lassen wollen und stelle eine Mttel- meinung dar. Fischer (Lehrbuch des preuß. Privatrechts [1887] § 118 S. 630) nimmt an, daß durch diese Vor- schrift der Entscheidung der gemeinrechtlichen Streitfrage, ob das Erbrecht des überlebenden Ehegatten, wie die gesetz- liche Erbfolge überhaupt nach dem letzten Wohnsitze des Verstorbenen, oder wie das eheliche Güterrecht nach dem ersten Wohnsitz sich richten solle, aus dem Wege gegangen wäre. Es kann hier dahingestellt bleiben, ob diese Ansichten richtig sind, weil die Bedeutung des § 496 eine weiter- gehende ist. Wie die oben mitgeteilte Entstehungsgeschichte ergibt, ist bei den nicht gütergemeinschaftlichen Güterständen, da bei ihnen kein Ehegatte ein „gegen- wärtiges und erworbenes" Recht auf den Nachlaß

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des anderen habe, dem überlebenden Ehegatten zum Schutze gegen den durch die Aenderung des Ehedomizils eintretenden Verlust von Sukzessionsrechten, auf welche beider Schließung der Ehe „wirklich reflektiert" und um deswillen von der Errichtung von Ehepakten abgesehen sei, das Wahlrecht gewährt. Daß hierbei besonders auf die Schutzbedürftigkeit der Ehefrau hingewiesen ist, kann nicht ins Gewicht fallen, weil die Aenderung des Ehedomizils häufig, wie z. B. bei der unfreiwilligen Versetzung des Be- amten und bei der Notwendigkeit, eine andere Arbeits- gelegenheit aufzusuchen oder einen dem Gesundheitszustände der Ehefrau mehr zuträglichen Wohnort zu wählen, nicht auf einen willkürlichen Akt des Ehemanns zurückzuführen ist und demgemäß dem Ehemanne gleicherweise wie der Eheftau dieses Wahlrecht gegeben ist. Wenn die Vorschrift weiter damit begründet wird, daß dieses Wahlrecht dem Geiste des ALR. entspreche, welches überhaupt den über- lebenden Ehegatten mehr als das römische Recht in der Sukzession begünstige, so tritt in dieser beabsichtigten Be- günstigung des überlebenden Ehegatten zu der bezweckten Befriedigung der Schutzbedürftigkeit der Ehegatten in der Erhaltung des bei Eingehung der Ehe „reflektierten" Erb- rechts des Ehedomizils das zweite ergänzende, die Ein- räumung dieses Wahlrechts verständlich machende Moment hinzu. Mit diesem Wahlrechte erhalten die Eheleute nicht nur ein Schutzmittel, kraft dessen sie trotz der Aende- rung des Ehedomizils das bei Eingehung der Ehe in das Bereich ihrer Ueberlegung, Berechnung, Hoffnung und Er- wartung gezogene Recht auf die in diesem Domizil be- stehende Ehegattenerbfolge behalten und in das letzte Domizil mithinübernehmen, sondern sie erwerben hier- mit zugleich die rechtliche Befugnis, anstatt der Geltend-

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machung dieses Erbrechts das ihnen günstigere Ehe- gattenerbrecht des Ortes, in dem die Ehe durch den Tod des Ehegatten gelöst wird, zu beanspruchen. Beides, die Notwendigkeit, die erbrechtliche Anwartschaft be- sonders aufrecht zu erhalten und zu schützen, und die Möglichkeit, den erbrechtlichen Rechtszuwachs zu gewähren und das Bedürfnis hierzu, also die Schutznotwendigkeit auf der einen und die Begünstigungsmöglichkeit und Bedürftigkeit aus der anderen Seite in Rücksicht auf die Domizilsänderung beruhen auf der Art der Gestaltung der nicht-gütergemeinschaftlichen Güterrechte, bei denen im Gegensätze zu dem gütergemeinschaftlichen Güter- recht die Güterverhältnisse unter den Ehegatten unter Leben- den und von Todes wegen nicht ein- für allemal dergestalt festgelegt sind, daß sie nicht durch eine Domiziländerung, günstig oder ungünstig, beeinflußt werden können. Wenn bei der G ü t e r t r e n n u n g die Begründung wohlerworbener gegenseitiger Rechte der Ehegatten an ihrem Vermögen nicht stattfindet, so wird hierdurch im Hinblick auf die Mög- lichkeit der Domizilveränderung der besondere Rechtsschutz der mit der Beibehaltung des Ehedomizils verbundenen erbrechtlichen Anwartschaft notwendig und die Erwerbs- möglichkeit eines anderen Erbrechts (der Erbfolge am Sterbe- orte) rechtlich zulässig. Und wenn zugleich bei der güter- rechtlichen Verwaltungsgemeinschaft die Ehe- stau die Rechte auf Verwaltung und Nutznießung ihres Vermögens auf den Ehemann überträgt und der Ehemann hiergegen weitgehende Verpflichtungen gegen die Ehefrau übernimmt und seine Arbeitskraft bei der Verwaltung des ehefraulichen Vermögens einsetzt, ohne daß eine Ausgleichung unter ihnen durch Begründung von den Bestand der Ehe überdauernden Rechten an ihrem Vermögen erfolgt, so wird

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hierdurch wiederum nicht nur die Notwendigkeit, die erb- rechtliche Anwartschaft besonders zu schützen und zu erhalten, sondern auch die Gewährung der Vergünstigung, nach dem Rechte des Sterbeortes zu erben, verursacht. Im Gegensatz zu den gütergemeinschaftlichen Güterrechten, bei denen für die Zulassung eines solchen Wahlrechts weder die recht- liche Möglichkeit noch ein Bedürfnis besteht, soll nach der unverkennbaren Absicht des Gesetzgebers durch die Be- willigung des Wahlrechts bei den nichtgütergemeinschaft- lichen Güterständen mit Rücksicht auf die Veränderlichkeit des ersten Wohnortes den Ehegatten für die hinsichtlich der beiderseitigen Vermögen bestehende Rechtsunsicherheit und bez. Rechtlosigkeit von Todes wegen ein Ersatz, ein erbrechtlicher Vorteil (vgl. GruchotsBeitr. 32, 1018 f. und KGJ. 41 A 55 f.) gewährt werden. Man kann insoweit mit Gruchot a. a. O. 518 von einem Rechte, das durch die Ehe „verdient" wird, sprechen. Das Wahlrecht, als rein erbrechtliche Vorschrift aufgefaßt, also vom Stand- punkte des allgemeinen Erbrechts betrachtet, würde nicht nur prinziplos sein, sondern gegen den Fundamentalsatz des Erbrechts verstoßen, daß die Jntestaterbfolge als die vom Gesetz nach dem mutmaßlichen Willen des Erblassers ge- regelte Erbfolge zu betrachten ist und also die Rücksicht auf den Willen des Erben hierbei gar keine Berechtigung hat. Hierauf hat bereits Gruchot a. a. O. S. 513 und 514, der die Vorschrift als eine rein erbrechtliche wegen ihrer Halbheit und Prinzipwidrigkeit verurteilt, hingewiesen. Die Auffassung der preußischen Praxis ist dies aber nicht ge- wesen. Dies geht aus dem Präjudiz Nr. 1347 des OTr. vom 9. Oktober 1843 (Präj. Sammlung S. 146, mitgeteilt auch bei v. Rönne a. a. 0.153) hervor, in welchem aus- gesprochen ist, daß der § 496 nicht im Widerspruche mit

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den Grundsätzen des gemeinen Rechts stehe und danach auch in denjenigen Provinzen zur Anwendung komme, wo die Gesetzeskraft der drei ersten Titel Teil II des ALR. noch suspendiert sei §). Als rein erbrechtliche Vorschrift betrachtet, würde der Widerspruch des § 496 mit dem gemeinen Rechte klar und deutlich auf der Hand liegen, und hätte das Ober- tribunal dann nicht zu dieser Entscheidung kommen können. Ist die rein erbrechtliche Natur des Wahlrechts zu ver- neinen, so kann es nur als ein gütererbrechtliches betrachtet werden, und findet hiernach diese Rechtsauffassung in dem Präjudiz eine indirekte beweiskräftige Bestätigung. Gegen die gütererbrechtliche Natur des Wahlrechts spricht nicht, daß das Wahlrecht erst entsteht und erworben wird mit dem Eintritt des Erbfalles. Das ist bei allen Erbrechten und erbrechtlichen Ansprüchen der Fall, mögen sie auf Gesetz oder letztwilliger Verfügung beruhen (vgl. RGZ. 59, 82), nicht einmal bei der Erbfolge auf Grund eines gemeinschaftlichen Testaments liegen vor dem Tode des Erblassers erworbene und unentziehbare Rechte vor (vgl. RGZ. 22, 276). Grundsätzlich bestehen überall bis zu diesem Zeitpunkte nur Hoffnungen, Möglichkeiten und Erwartungen in Beziehung auf die mit dem Erbfalle ein- tretende Enfftehung des Erbrechts (vgl. RGZ. 50, 181), die entzogen oder verändert werden können durch einen Willensakt des Erblassers, durch Tatumstände, wie die Veränderung des Wohnortes des Erblassers, dessen Sterbeort erbrechtlich allein maßgebend ist, und durch eine Aenderung der erbrechtlichen Gesetzgebung, die sich vor solchen nach dem früheren Rechte bestandenen Möglichkeiten und Erwartungen nicht zurück- 6) Vgl. dazu Patent v. 5. Febr. 1794 Nr. VII; Förster- Eccius a. a. O. 516 Note 24, und dagegen Dernburg, der a. a. O. 552 Note 16 unrichtig annimmt, daß der § 49611 1 die Lösung einer gemeinrechtlichen Streitfrage enthalte.

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zieht (vgl. RGZ. 50, 188). Nur bei den Pflichtteilsrechten liegen mehr als solche Möglichkeiten usw., nämlich Erwerbs- anwartschaften in Beziehung auf dieses Recht vor, die mit dem betreffenden Verhältnisse (Geburt, Eingehung der Ehe) entstehen, durch einseitiges Testament des Erblassers nicht entzogen werden können und mit dem Eintritte des Erb- falles ohne weiteres („bedingungslos", vgl. RGZ. 77, 239) zu erworbenen („vererblichen und veräußerlichen", vgl. RGZ. 77, 239) Rechten sich auswachsen. Mit den Pflichtteils- rechten hat das Wahlrecht insoweit nähere Verwandtschaft, als es ebenfalls eine mit dem Eheschluffe entstandene und durch einseitiges Testament nicht entziehbare Erwerbsanwart- schaft auf eine erbrechtliche Befugnis (die Wahl zwischen zwei Erbrechten) ist. Allein es besteht unter ihnen ein sehr wesentlicher Unterschied. Inhalt und Umfang des Pflicht- teilrechts wird durch das im letzten Domizil des Erblassers zur Zeit des Todesfalles geltende Recht bestimmt (vgl. RGZ. 59, 82), so daß das Objekt der Erwerbsanwartschaft dem Wechsel des Domizils und der Gesetzgebung unter- worfen ist. Bei dem Wahlrecht, das gerade für den Fall der Domiziländerung des Erblassers gewährt ist, bleibt die mit der Eingehung der Ehe begründete Erwerbsanwartschaft auf das an diesem Ort und zu dieser Zeit geltende Erbrecht mit der Maßgabe unverändert bestehen, daß der überlebende Ehegatte zwischen diesem Erbrecht und dem am Orte und zur Zeit des Todes des Erblassers geltenden Erbrechte zu wählen hat. Dieser Unterschied beruht darauf, daß das Wahlrecht nicht nur ein erbrechtliches, sondern zugleich ein güterrechtliches ist. Nach diesen Ausführungen ist das Wahlrecht kein rein erbrechtliches, es ist vielmehr eine Besonderheit einer Gruppe von Güterrechten, die nicht in dem neben den Güterrechten

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in Geltung gewesenen allgemeinen Erbrechte, den: gegenüber es prinzipwidrig wäre, ihren Grund hat, es steht nicht nur mit diesen Güterständen in einem engen inneren Zusammen- hänge, sondern es ist insofern Folge und Ausfluß dieser Güterrechte, als es gegenüber der bei ihnen bestehenden Rechtsunsicherheit und bezüglich Rechtlosigkeit den Ehe- gatten als Ersatz einen mit der Schließung der Ehe als Anwartschaft erworbenen erbrechtlichen Vorteil gewährt, der — da die Verleihung weitgehender Rechte mit dem Wesen dieser Güterverhältnisse unvereinbar wäre — ihrer recht- lichen Natur entspricht und bei dessen Geltendmachung im Falle der Auflösung der Ehe durch den Tod des einen Ehegatten von einer Nachwirkung der unter den Ehegatten bestandenen güterrechtlichen Verhältnisse gesprochen werden kann. Zwischen diesem Wahlrechte und anderen in Theorie und Praxis feststehenden erbrechtlichen Wirkungen derselben oder verwandter Güterstände besteht Wesensgleichheit. Diese Wesensgleichheit tritt schon hervor bei Vergleichung mit den Wahlrechten des ostpreußischen Provinzialrechts bei adeligen Ehen, des märkischen Provinzialrechts, des Schauenburg-Holsteinschen Rechts und des für die Städte Anklam und Treptow an der Tollense geltenden lübischen Rechts, die sich sämtlich auf nichtgütergemeinschaft- liche Güterstände beziehen und als erbrechtliche Wirkungen dieser Güterstünde in Pr.AG. Z aufrecht erhalten sind. Es kann keinen essentiellen Unterschied machen, daß der Gegen- stand des Wahlrechts im § 496II 1 verschiedene Gattenerb- rechte, in den anderen Fällen aber nur verschiedene Befug- nisse innerhalb desselben Erbrechts sind. Das Pr.AG.BGB. 7) Vgl. Art. 45 ß 2 Abs. 2 und dazu Begründung S. 87 Art. 46 ß 4, Art. 50 § 2 und Art. 51 § 4.

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gibt noch in einer Reihe von Fällen den überlebenden Ehe- gatten das Recht, zwischen dem alten Gattengütererbrecht und dem Erbrechte des BGB. zu wählen. Dieses Wahl- recht ist gegeben in den Fällen, in denen das Erbrecht des BGB. für den Ehegatten günstiger ist als das provinzielle und statutarische, oder sich die Frage, ob dies der Fall ist, nicht kasuistisch regeln läßt, also um den überlebenden Ehe- gatten zu begünstigen, und zwar im Anschluß an das in Preußen durch das Publikationspatent vom 5. Februar 1794 Nr. XIV eingeführte gleiche Wahlrecht (vgl. Be- gründung z. B. S. 76 und 89). Dieses Wahlrecht hat den Zweck, den Grundsatz, nach welchem bei Erbfällen die zur Zeit des eintretenden Erbfalles geltenden Rechte ent- scheiden, mit den von Seiten der Ehegatten durch Eingehung der Ehe erworbenen Rechten in Uebereinstimmung zu bringen (EOTr. 31, 204). Es soll durch dieses Wahlrecht der über- lebende Ehegatte gegen Nachteile geschützt werden, die der Wechsel der Gesetzgebung sonst für ihn haben könnte (EOTr. 38, 161). Zwischen diesem in das Pr.AG.BGB. über- gegangenen, mit besümmten Güterständen verbundenen, gegen- über dem Art. 218 EG.BGB. als rein erbrechtliches nicht aufzufassenden Wahlrecht und dem Wahlrecht aus §49611 1 besteht zwar hinsichtlich des Rechtsgrundes (Aenderung der Gesetzgebung: Aenderung des Domizils) ein Unterschied, aber, sofern sie beide dieselbe Tendenz, gütererbrechtlichen Charakter und zwei verschiedene Erbrechte zum Gegenstände haben, Wesensgleichheit. Dagegen liegt der Wesens- unterschied aller dieser Wahlrechte mit rein erb- rechtlichen Wahlrechten, wie ein solches z. B. der § 1948 BGB. (Wahl zwischen dem testamentarischen und dem ge- setzlichen Erbrechte im Gegensätze zu § 4011 9 ALR.) ge- währt, klar zutage. Solche rein erbrechtlichen Wahlrechte

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stehen allen Erben, also auch allen Ehegatten zu, sie sind unabhängig von dem konkreten Güterrechte der Eheleute, haben gar keine Beziehung zu dem ehelichen Güterrechte und wurzeln lediglich im allgemeinen Erbrechte. Hiergegen wird nun in dem oben herangezogenen Be- schlüsse des Kammergerichts bei Johow 31 A 55 aus- geführt: „Bei der gesetzlichen Erbfolge (nämlich des ALR.), auf die sich das Wahlrecht bezieht, besteht und bestand nach dem stüheren preußischen Recht bis zum Tode des Erblassers kein wohlerworbenes Recht, sondern lediglich eine Aussicht auf Beerbung, eine Hoffnung, die durch die Errichtung einer Verfügung von Todes wegen und ebenso durch eine Veränderung der Gesetze beseitigt werden kann und konnte. Das Wahlrecht entstand erst mit dem Tode des Erblassers ..." In demselben Gedankenkreise bewegt sich das ebenfalls schon erwähnte in der IW. 1901 S. 411 Rr. 39 ver- öffentlichte Urteil des Reichsgerichts, dessen Be- gründung dahin geht: Im Gegensatz zur Gütergemeinschaft habe bei dem gesetz- lichen Güterstande des ALR. der Ehegatte kein gegen- wärtiges und erworbenes Recht an dem Ver- mögen und Nachlasse des anderen, nach diesem Güter- stande bestehe keinerlei Beziehung des einen Ehegatten zu dem Vermögen des anderen, das dem überlebenden Ehegatten zustehende Erbrecht stehe nicht im notwendigen und unverkennbaren Zusammenhänge mit dem ehelichen Güterrecht, der Ehegatte könne daher bei Ver- legung des ehemaligen Wohnsitzes das Erb- recht nicht als ein erworbenes Recht, als einen Bestandteil des Güterrechts mit sich

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nehmen, wie bei dem Güterstande der Gütergemein- schaft, sein Erbrecht stelle sich vielmehr als ein reines Erbrecht ohne Zusammenhang mit dem Güterrechte dar und könne im Falle der Verlegung des Wohnsitzes nur dann zur Wirksamkeit kommen, wenn es nach dem- selben Rechte gewährt werde, welches für die Erbfolge maßgebend sei (d. h. nach dem Rechte des Sterbeortes). Wenn auch die in beiden Rechtsfällen in Frage kommende landrechtliche Erbfolgeordnung der Ehegatten (§§ 621 f. II 1) unzweifelhaft kein Bestandteil des Güterrechts ist, und da- nach an sich auf dieses Erbrecht kein wohlerworbenes Recht, sondern nur eine Aussicht und Hoffnung besteht, so wird doch in dem kammergerichtlichen Beschlüsse verkannt, daß durch den § 496 neben dem gesetzlichen Erbrechte in dem Wahlrecht ein besonderer gütererbrechtlicher Vorteil gewährt werden konnte und gewährt ist und daß kraft dieses Wahl- rechts, das durch einseitige letztwillige Verfügung nicht entzogen und durch die Aenderung des Erbrechts nicht ohne weiteres beseitigt werden kann, für die Ehegatten mit der Eingehung der Ehe und nicht erst mit dem Eintritt des Erbfalles im Falle der Veränderung des Ehedomizils die Erwerbsanwartschaft auf die rechtliche Befugnis entsteht, nach dem Rechte des Ehedomizils oder des Sterbeortes zu erben. In dem reichsgerichtlichen Falle ist. obwohl die Ehe im Gebiete des ALR. geschlossen war, der § 49611 1, soweit sich aus der Veröffentlichkeit des Urteils ergibt, nicht erörtert und hat es daher an der erforderlichen positiv rechtlichen Grundlage für das von der Klägerin be- anspruchte Wahlrecht, das von ihr nur auf diese Vorschrift hätte gestützt werden können, gefehlt. Der springende Punkt in beiden Entscheidungen ist der, daß ein solches Wahlrecht nicht als ein „wohlerworbenes Recht", als ein gegenwärtiger

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Vermögensbestandteil aufzufassen ist, der von der Aende- rung der Gesetzgebung und des Wohnortes unberührt bleiben und gleichsam in den neuen Wohnsitz und in die veränderte Gesetzgebung mithinübergenommen werden kann. Handelt es sich aber bei diesem Wahlrecht, wie ausgeführt wurde, um eine mit der Eingehung der Ehe begründete und gerade für den Fall der Domiziländerung gegebene Erwerbsanwart- schaft auf die Beibehaltung des am Orte und zur Zeit der Eingehung der Ehe geltenden Erbrechts oder auf die Er- langung des am letzten Wohnsitze zur Zeit des Sterbe- falles bestehenden Erbrechts, so steht eine Art künftiges Recht in Frage, das mit der Ehe erworben wird. Ein solches künftiges Recht wird aber im Rechtsverkehr als ein rechtlich wirksames, ein gegenwärtiges Bermögensobjekt, über das rechtsverbindlich mit Wirkung auf die Zeit seiner späteren Entstehung verfügt werden kann, auch sonst anerkannt. Ins- besondere gerade im Erbrecht. Nach § 2346 BGB. können Verwandte sowie der Ehegatte des Erblassers durch Vertrag mit ihm auf das Pflichtteilsrecht (also die Erwerbsanwart- schaft auf letzteres) und auf ihr gesetzliches Erbrecht (also auf dieses erhoffte, in Aussicht stehende künftige Erbrecht) verzichten. Ebenso ist ein Vertrag mit dem Erblasser rechts- wirksam, in welchem die durch Testament als Erbe ein- gesetzte oder mit einem Vermächtnisse bedachte Person auf diese Zuwendungen, obwohl noch gar nicht feststeht, ob sie ihr zufallen werden. Verzicht leistet (§ 2352 BGB.). Es genügt ferner, noch auf § 312 Abs. 2 BGB., Zulässigkeit des Vertrages über den Nachlaß eines noch lebenden Dritten unter zukünftigen gesetzlichen Erben in Beziehung auf den gesetzlichen Erbteil oder den Pflichtteil, und hinsichtlich der Rechtsstellung des vagiturus auf § 1923 Abs. 2 BGB. zu verweisen. Und abgesehen von diesen erbrechtlichen Ver-

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hältnissen können nicht nur ungewisse Forderungen oder die Ansprüche auf einen bloß möglichen Gewinn, sondern schon die bloße Aussicht auf künftige nur mögliche Forderungen, eine bloße Hoffnung, eine 8pv8 kuturae aotionw Gegen- stand des Rechtsverkehrs, z. B. eines Verkaufes sein (vgl. RGZ. 8, 193). Rechtswirksam ist ein sogenannter Hoff- nungskauf, bei dem das Kaufobjekt die Hoffnung eines künftigen, noch ungewissen Vorteils ist (vgl. RGZ. 3, 289). Künftige Forderungen können mit Rechtswirksamkeit ab- getreten werden, auch wenn zu ihnen noch nicht ein Gmnd vorhanden, ihre Entstehung vielmehr nur als möglich voraus- gesetzt ist (vgl. RGZ. 55, 334 und 67, 166). Schließlich sei daran erinnert, daß z. B. strafrechtlich (vgl. RGSt. 26, 227) die feste Kundschaft, trotzdem bei ihr doch nur eine mehr oder weniger begründete Hoffnung und Erwartung auf den Abschluß von Kaufgeschäften und den daraus sich ergebenden Erwerb besteht, als ein Vermögensbestandteil bei einem Kaufmann rechtlich aufgefaßt wird. Gegenüber diesen Rechtsobjekten besitzt das in Rede stehende Wahl- recht, diese Erwerbsanwartschaft, eine viel stärkere und ge- wissere Wirklichkeit, man kann daher diesem Wahlrecht den Charakter eines gütererbrechtlichen nicht deshalb absprechen, weil es trotz seiner Begründung bei der Eingehung der Ehe nicht als ein „gegenwärtiges und erworbenes Recht" an- zusehen sei. Im Gegenteil könnte man vielleicht sogar so weit gehen, dasselbe als ein nach § 59 § 5 Pr.AG.BGB. erworbenes und deshalb auch auf Grund dieser Vorschrift aufrecht erhaltenes künfüges Recht und nicht nur als eine Erwerbsanwartschaft auffassen und sich hierfür auf das im Recht 1909 Nr. 2449 angeführte reichsgerichtliche Urteil vom 8. Juli 1909 berufen. Wie das Reichsgericht hier ausgesprochen hat, liegt die rechtliche Bedeutung der erb-

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rechtlichen Wirkungen des Güterstandes darin, daß zugunsten des überlebenden Ehegatten, der im Vertrauen auf die künftige Gestaltung der erbrechtlichen Verhältnisse die Ehe eingegangen ist, ein vertragsmäßig wirkender Vorbehalt an- zunehmen ist. In den beiden Rechtsfällen bestanden keine Bedenken, einen solchen Vorbehalt hinsichtlich des Wahl- rechts festzustellen und damit zur rechtlichen Anerkennung dieses Wahlrechts zu gelangen. Würde hiernach das Wahlrecht an sich durch Art. 200 Abs. 1 Satz 2 EG.BGB. aufrecht erhalten sein, so bleibt noch die Frage b) zu beantworten. Durch Art. 89 Pr.AG.BGB. wäre der § 496 II 1 nicht aufgehoben, da die Aufhebung der landrechtlichen Be- stimmungen nur unbeschadet der Uebergangsvorschriften er- folgt ist und zu den letzteren auch die reichsgesetzlichen ge- hören 8 9). Ausdrücklich aufgehoben ist der § 496 a. a. O. auch nicht durch den Art. 45 Pr.AG.BGB. Denn es steht fest, daß erbrechtliche Wirkungen mit dem gesetzlichen Güter- recht des BGB. nicht verbunden sind, da, wie z. B. in der Denkschrift S. 378, gesagt ist, der gesetzliche Güterstand des BGB. als solcher keine die Ehe überdauernden Nachwirkungen hat. Dann aber kann nicht davon die Rede sein, daß die landrechtlichen erbrechtlichen Bestimmungen des gesetzlichen Güterstandes durch die entsprechenden Vorschriften des BGB. ersetzt und damit aufgehoben sind. Es fehlt insoweit an „bezüglichen" Vorschriften des neuen Rechts, die an Stelle des landrechtlichen treten können^), und ist daher hinsicht- lich der erbrechtlichen Wirkungen des gesetzlichen Güterstandes 8) Vgl. Begründung zu Art. 87 S. 213, auch Urteile des RG. IW. 1905 S. 132 und 1909 S. 43. 9) Vgl. Hodler, Pr.AG. z. BGB. (1900) S. 147 Note III zu Art. 44-67. LXIV. 2. F. XXVIII.

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des ALR. der Grundsatz des Art. 200 Abs. 1 Satz 2 nicht durchbrochen (vgl. OLGRspr. 8, 338), sondem in Kraft geblieben. Es bestehen an sich keine Bedenken, daß das Pr.AG.BGB. auch da, wo es das Güterrecht im allge- meinen in das neue Recht überführte, es für die erbrecht- lichen Verhältnisse des Güterrechts bei den bisherigen Ge- setzen belassen hat (vgl. KGJ. 30 A 76). Zu prüfen ist deshalb nur noch, ob bei dem Schweigen des Gesetzes über Beseitigung oder Aufrechterhaltung des § 496 aus dem Ge- samtinhalte des Pr.AG.BGB. und seiner Kodifikationstendenz die stillschweigende Aufhebung dieses Wahlrechts anzunehmen ist. Der Schluß, daß nicht ausdrücklich auf- recht erhaltene erbrechtliche Wirkungen der Güterstände dieses Charakters entkleidet und deshalb durch das Pr.AG.BGB. beseitigt seien, wird von mehreren Schriftstellern gezogen. Planck a. a. O. Note 9a S. 366 sagt, im Pr.AG. seien die erbrechtlichen Wirkungen des Güterstandes nicht selb- ständig, sondem lediglich durch Verweisung auf die bis- herigen Gesetze geordnet; finde sich in den für den Güter- stand getroffenen Ueberleitungsvorschriften ein solcher Hin- weis nicht, so seien die erbrechtlichen Wirkungen, welche bisher mit dem Güterstande verbunden wären, beseitigt. Habicht a. a. O. 581 bezeichnet es als zweifellos, daß Güterstände, bei denen das Ausführungsgesetz von erbrecht- lichen Wirkungen schweige, nach ihrer Ueberleitung in solche des BGB. keine derartigen Wirkungen hätten. Auch Wieruszowski, Handbuch des Erbrechts II, 1 (1903) S. 106 u. 107 nimmt an, daß da, wo die einzelnen Landesgesetze in ihren Ueberleitungsvorschriften die Erb- rechtsfrage überhaupt nicht oder wenigstens für einzelne Güterstände nicht berühren, angenommen werden dürfe, daß sie sich mit den übergeleiteten Güterständen nach bisherigem

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Rechte Erbrechtswirkungen nicht verknüpft dachten und des- halb der Geltung des im BGB. vorgesehenen Gattenerb- rechts gemäß Art. 213 EG.BGB. freien Lauf lassen wollten. Anderer Ansicht sind Niedner (EG.BGB. 1899) Anm. Nr. II 2 zu Art. 200, Stranz und Gerhard (Pr.AG. BGB. 1900) S. 278, ©rufen und Müller (Pr.AG. BGB. 1901) S. 370 und Leske (BGB. und Pr.ALR. 1903) S. 786, die in wesentlicher Uebereinsümmung aus- geführt haben: die Frage werde nicht dadurch entschieden, daß im Pr.AG.BGB. bei einzelnen Güterständen Wirkungen als güterrechtliche deklariert würden, während das Gesetz an anderen Stellen sich darüber ausschweige, es müsse vielmehr da, wo diese Deklaration fehle, eine Prüfung über die historische Entstehung und dogmatische Natur des betreffen- den Rechtssatzes erfolgen, um festzustellen, ob eine erbrecht- liche Wirkung des Güterstandes vorliege oder nicht. Daß es auf diese Prüfung ankomme und dabei eine in der Be- gründung zum Entwürfe des Pr.AG.BGB. vorgetragene Rechtsansicht, nach der einem Rechtssatze die Bedeutung einer gütererbrechtlichen Bestimmung abgesprochen werde10), nicht maßgebend sei, hat auch das Reichsgericht im Anschluß an die Entscheidung des OLG. Stettin (OLGRspr. 4, 136) in dem Urteile vom 27. November 1902 (IW. 1903 Beilage S. 13 Nr. 28) angenommen. Weiter ist das Reichsgericht in dem Urteile vom 20. Februar 1905 (RGZ. 60 S. 170, 171) bei der Prüfung der Frage, ob die in dem Gesetze vom 16. April 1860 in Bezug genommenen landrechtlichen Vorschriften Teile des westfälischen Provinzialrechts seien, von der Ausführung in der Begründung, daß dies nicht der Fall sei, abgewichen. Auch besteht in der Theorie z. B. 10) Bgl. noch die Bemerkung in der Begründung S. 158 Nr. 2 zu Art. 58 d. E.

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Streit, ob die demnächst in das Gesetz übergegangene An- sicht der Begründung, daß das Erbrecht der Joachimica Wirkung des märkischen Güterstandes sei, zutrifft (vgl. Habicht a. a. O. Note 1 S. 544) und es wird von Gerhardt (DJZ. 4 S. 103 und 104) behauptet, daß die Regelung dieser Frage im Art. 46 Pr.AG.BGB. gegen Reichsrecht verstoße und es deshalb jeder Partei unbenommen bleibe, gegenüber der Ausübung des a. a. O. § 3 gewährten Wahlrechts die rechtliche Unzulässigkeit dieses Wahlrechts geltend zu machen. Wird weiter berücksichtigt, daß die Ueberleitung der Güterstände grundsätzlich mit Ausschluß der gütererbrechtlichen Bestimmungen erfolgt ist"), so muß der Standpunkt des Reichsgerichts als der richtige er- scheinen, sofern nicht aus dem Gesamtinhalte des Pr.AG. und aus der bei ihm verfolgten Kodisikationsabsicht klar und deutlich erhellt, daß alle nicht als solche deklarierten bisherigen erbrechtlichen Wirkungen der Güterstünde auf- gehoben werden sollten. Dies läßt sich meines Erachtens nicht feststellen. Der Zweck der in Art. 200 Abs. 1 Satz 2 EG.BGB. enthaltenen Gesetzesvorschrift war unzweifelhaft der, die sich aus den bisherigen Gesetzen ergebenden Rechte des überlebenden Ehegatten in Schutz zu nehmen (vgl. RGZ. 65, 255), wenn auch im Verhältnis zum Art. 213, der hin- sichtlich des Erbrechts die Regel bildet, der Art. 200 als Ausnahme eingeschränkt auszulegen ist (vgl. RGZ. 65, 254). Von derselben Tendenz, den überlebenden Ehegatten vor Rechtsverlust zu schützen und ihn darüber hinaus noch zu begünstigen, ist auch das Pr.AG. ausgegangen, wie nament- lich daraus erhellt, daß es in zahlreichen Fällen dem über- lebenden Ehegatten das Recht gegeben hat, zwischen der 11) Bgl. Affolt e r, System des deutschen bürgerlichen Ueber- gangsrechts I Teil 2 (1903) S. 229 und KGJ. 30 A 73 u. 74.

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Erbfolge nach dem alten Rechte und nach dem BGB. zu wählen, soweit nicht feststand, daß erstere für ihn günstiger ist, als die letztere. Es war deshalb die Absicht des preußi- schen Gesetzgebers, bei den bestehenden Ehen zwar das Recht unter Lebenden überall nach dem neuen Rechte zu gestalten, bezüglich des Erbrechts es aber bei dem alten zu belassen, obwohl der Gesetzgeber an sich befugt war, das eheliche ^Güterrecht zu beseitigen oder in seiner weiteren Wirksamkeit einzuschränken12). Die Begründung sagt S. 76 selbst, daß die besonderen erbrechtlichen Wirkungen der Güterstände aufrecht erhalten werden sollen. Hieraus folgt, daß im Zweifel die nach dem bisherigen Rechte bestehenden erbrechtlichen Wirkungen der Güterstände nicht aufgehoben, sondern beibehalten sind (vgl. auch Planck a. a. O. Note 9a S. 365). Dies muß auch hinsichtlich des gesetzlichen Güterstandes des ALR. an- genommen werden. Einmal werden einer Reihe Verwandler Güterstände (vgl. Art. 45 § 2 Abs. 2, 46 und 50) von dem Gesetze erbrechtliche Wirkungen zuerkannt und ist es deshalb nicht abzusehen, weshalb ihre Aufhebung gerade bei dem landrechtlichen gesetzlichen Güterstande erfolgen sollte. Und dann findet der im Gesetze unterbliebene Ausspruch der fortdauernden Geltung dieser erbrechtlichen Wirkungen seine naturgemäße Erklärung darin, daß der Gesetzgeber — rechtsirrtümlich — angenommen hat, daß mit diesem Güter- stande erbrechtliche Wirkungen nicht verbunden sind. Der Wille des Gesetzgebers kann deshalb nicht dahin gegangen sein, diese — ihm aus dem bisherigen Rechte nicht bekannten — erbrechtlichen Wirkungen aufzuheben. Auch wenn man in 12) Bgl. Kommissionsbericht bei Stegemann, Die gesamten Materialien zum Pr.AG. z. BGB. (1900) S. 50 u. 51 und KGJ. 30 A 73 u. 74.

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Gemäßheit des Kodifikationsprinzips davon ausgeht, daß im Pr.AG. die ganze Materie erschöpfend und abschließend geregelt werden sollte, widerspräche die Annahme, daß diese Aufhebung auch für den Fall erfolgen sollte, daß entgegen der Auffassung des Gesetzgebers solche erbrechtliche Wir- kungen nach dem bisherigen Rechte bestanden, der ganzen Tendenz des Gesetzes. Im übrigen ist bereits die Unmaß- geblichkeit unrichtiger in der Begründung enthaltener Rechts- ansichten für die Auslegung des Gesetzes in dem mitgeteilten Urteile des Reichsgerichts hervorgehoben und entspricht diese Auffassung feststehenden Regeln der Gesetzesauslegung. Es sei in dieser Beziehung namentlich auf das Urteil des RG. vom 5. Dezember 1911 (IW. 1912 S. 344 Nr. 9) hin- gewiesen. In ihm ist nach der Ausführung, daß die sog. Gesetzesmaterialien dem Publikum regelmäßig nicht zugäng- lich seien, ausgesprochen: „Ist hiernach eine Gesetzesvorschrift bei Berücksichtigung ihres Zusammenhanges mit den übrigen Vorschriften des Gesetzes und mit anderen in Betracht kommenden Gesetzen nach Wortlaut und Sinn völlig klar und zweifellos, so bleibt für eine Auslegung aus den Gesetzesmaterialien, die sich in Gegensatz zu dem Wortlaut und Sinn stellt, regelmäßig kein Raum"; und weiter: „Erwägungen, die etwa bei den Vorarbeiten leitend ge- wesen sind, dürfen für die Anwendung des Gesetzes nicht maßgebend sein, wenn sie im Gesetze keinen Ausdruck ge- funden haben." Das Reichsgericht findet sich in dieser Entscheidung in voller Uebereinstimmung mit seiner bisherigen Praxis, vgl. z. B. RGZ. 16, 195, und ist besonders hier hereinzuziehen der vom Reichsgericht in RGZ. 8, 100 behandelte Rechts-

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fall, in dem einem in den Motiven zu einem Gesetze aus- gesprochenen, im Gesetz aber nicht zum Ausdruck gebrachten Gedanken die rechtliche Erheblichkeit für die Auslegung des Gesetzes versagt und erklärt wird, daß bei der Auslegung des Gesetzes nicht über seinen Wortlaut hinausgegangen werden dürfe. In der Theorie herrscht dieselbe Ansicht hin- sichtlich der Bewertung der Materialien für die Gesetzes- auslegung is). Es ist nun die Erwägung, daß mit dem landrechtlichen Güterstande keine erbrechtlichen Wirkungen verbunden seien, die ihre Nichterwähnung im Gesetze veranlaßt hat, in ihm nicht zum Ausdruck gelangt. Der Wortlaut und Sinn des Art. 45 ist klar, indem er die erbrechtlichen Wirkungen des- in Rede stehenden Güterstandes nicht erwähnt und die übrigen auf den Güterstand bezüglichen Vorschriften durch die entsprechenden Vorschriften des BGB. ersetzt. Die Aus- legung, daß die in Betracht kommenden erbrechtlichen Wir- kungen aufgehoben sind, widerspräche auch der Begründung. Gegen die Auslegung, daß im Art. 45 eine auf eine Ab- änderung des bisherigen Rechts hinauslaufende Deklaration des Inhalts gegeben ist, daß dieser Güterstand erbrechtliche Wirkungen nicht mehr haben soll, spricht nicht nur Wort- laut und Sinn der Gesetzesstelle, sondern die ganze Tendenz des Pr.AG.BGB. in Verbindung mit dem hier in Betracht kommenden Art. 200 EG.BGB. Eine Abänderung des bestehenden Rechts hinsichtlich der erbrechtlichen Wirkungen des Güterstandes ist im Art. 45 nicht erfolgt und nach dem Standpunkt der Begründung auch gar nicht beabsichtigt, so daß für die Auslegung dieser Gesetzesvorschrist die 13) Vgl. Cosack, Lehrbuch (1899) Bd. 1 § 11 41, und Dernburg, Das bürgerliche Recht des Reichs und Preußens Bd. 1 (1902) Z 8 S. 21.

296 Winkler, rechtsirrtümliche Auffassung der Begründung ganz aus- scheidet. Ist hiernach der § 496 II 1 ALR. durch das Pr.AG. auch nicht stillschweigend aufgehoben, sondern durch den Art. 200 Abs. 1 Satz 2 EG.BGB., der gewissermaßen eine neue Sanktionierung des alten Landesrechts ausspricht, auf- recht erhalten, so würde die Beweiskraft dieser Ausführungen noch eine erhebliche Verstärkung durch den Nachweis er- fahren, daß mit dem landrechtlichen gesetzlichen Güterstande noch weitere erbrechtliche Wirkungen verbunden sind. Stranz und Gerhard (a. a. O. S. 294 unter V) und Dernburg (Deutsches Erbrecht 1905 § 18 S. 46 Note 4) haben der herrschenden Meinung bereits insofern wider- sprochen, als sie in dem § 617 II 1 ALR., der bestimmt: „Auch muß in dem vorhandenen Hause, es gehöre das- selbe zum Eigentum des Mannes oder der Frau, dem überlebenden Ehegatten die bis daher innegehabte Woh- nung wenigstens bis zum Ablaufe des nächsten Viertel- jahres nach demjenigen, in welchem der Sterbefall er- folgt ist, frei verstattet werden", eine aufrecht erhaltene erbrechtliche Wirkung des Güter- standes erblicken. Sie erklären, diese in der Begründung übersehene „offensichtlich" erbrechtliche Wirkung des gesetz- lichen landrechtlichen Güterstandes enthalte eine Abweichung von den allgemeinen Vorschriften über den Nießbrauch mit Mcksicht auf die Ehe und deren dem gesetzlichen Güter- stande des ALR. unterliegendes Güterrecht. Dagegen rechnen Crusen und Müller (a. a. O. S. 404 unter E 1) auch diese Bestimmung den durch das BGB. beseitigten Vor- schriften von überwiegend erbrechtlichem Charakter zu. Die erste Auffassung ist meines Erachtens die richtige. Die Be- stimmung stellt sich gegenüber den für die Güter- und Er-

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werbsgemeinschaft gegebenen Vorschriften der §§ 656 und 664 II 1 ALR., nach denen der überlebende Ehegatte bis zur wirklichen Auseinandersetzung im Besitze und in der Verwaltung des gemeinschaftlichen Vermögens bleibt, als eine Besonderheit des gesetzlichen Güterstandes dar, die nur für die diesem Güterstande unterworfenen Ehegatten gilt. Es wird in der Vorschrift dem überlebenden Ehegatten in der Form eines zeitlich beschränkten Wohnungsrechts ein erbrechtlicher Vorteil gewährt, dessen innerer Zusammenhang mit dem Güterrechte, namentlich bei der Vergleichung mit der rein erbrechtlichen Vorschrift des § 1969 BGB. hervor- tritt. Der § 1969 beruht im allgemeinen Erbrecht, be- gründet einen rein erbrechtlichen Anspruch") und kommt den sämtlichen dort angegebenen Familienangehörigen eines jeden Erblassers zugute. Das ergibt auch die Vergleichung des § 617 a. a. O. mit dem § 549 II 1 ALR., der eine gütererbrechtliche Bestimmung nicht enthält, weil in ihm lediglich der im § 170 I 21 a. a. O. für den Nießbrauch gegebene allgemeine Grundsatz in Beziehung auf den ehe- männlichen Nießbrauch für anwendbar erklärt wird. Wohl aber kommt hier noch in Betracht das Wahl- recht des überlebenden Ehemannes nach § 570 II 1, welcher lautet: „Hat die Frau dem Manne Grundstücke oder Gerechtig- keiten eingebracht, so hat, wenn sie zuerst stirbt, der Mann die Wahl, ob er das Grundstück zur Verlassen- schaft zurückgeben oder dafür den Wert bezahlen wolle." Die überlebende Ehefrau hat, abgesehen von dem besonderen Fall des § 581 II 1 ALR., dieses Wahlrecht nicht.. Dieses dem Ehemanne im gesetzlichen Güterstande 14) Vgl. Teutsch, DJZ. 1905 S. 310 und Mot. z. BGB. 5, 534.

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gegebene Wahlrecht entspricht dem in den §§ 648 u. 664 II 1 jedem der überlebenden Eheleute, also auch der Ehefrau gewährten gleichen Wahlrecht bei den Güterständen der Güter- gemeinschaft und Erwerbsgemeinschaft. Es ist dieses Wahl- recht in der Beschränkung auf den Ehemann eine Besonder- heit des gesetzlichen Güterstandes, es steht im unmittelbaren Zusammenhänge mit dem Nießbrauchs- und Verwaltungs- recht des Ehemannes und entspringt gleicherweise aus ihm, wie das Wahlrecht jedes der überlebenden Ehegatten ein Ausfluß der Güter- und Errungenschaftsgemeinschaft ist. So ist z. B. in dem Präjudiz des Obertribunals Nr. 941 (EOTr. 6, 325) gesagt, daß die Erweitemng des Wahl- rechts bei der Gütergemeinschaft in dem Wesen dieses Güter- standes beruhe. Auch ist in dem Urteile des OTr. vom 29. November 1850 (EOTr. 20, 261) auf die Unterscheidung der beiden Wahlrechte hingewiesen und hervorgehoben, daß das Wahlrecht bei der Gütergemeinschaft, das dem über- lebenden Ehegatten (Mann oder Frau) zustehe, als eine zum Wesen der Gütergemeinschaft gehörige Befugnis an- zusehen, während die alleinige Begünstigung des Mannes bei dem gesetzlichen Güterstande darauf zurückzuführen sei, daß im Gegensätze zu den weitergehenden Rechten des Ehe- mannes am Heiratsgute nach römischem Rechte der Ehemann nach ALR. nur eine ausgedehnte Verwaltung und Nutz- nießung habe. Der güterrechtliche Charakter der Vorschrift des § 570 erhellt aus ihrer Begründung durch Suarez"). Hier ist ausgeführt: „Der Mann als legitimus administrator et ususkruetuarius der Grundstücke der Frau müsse nach der geltenden gemeinrechtlichen Theorie, nach welcher er zur 15) Jahrb. 41 S. 120—124, mitgeteilt bei Koch, Kommentar z. Pr.ALR. (1879) Note 82 zu § 57011 1.

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Rückgabe des Angebrachten Gutes in natura verpflichtet sei, wenn er konsequent denke und nur im geringsten für sein Interesse sorge, besonders wenn er kinderlos sei, ein ihm inseriertes Gut als ein bloßes Pachtgut ansehen, aus dem er so viel als möglich herauszubringen suche und sich um Melioration 68, die nicht etwa einen nahen und augen- blicklichen Vorteil gewährten, gar nicht bekümmern. Nach der Theorie des Gesetzbuches werde er gewiß ebensoviel Mühe und Fleiß auf die Konservation und Verbesserung des inserierten, als des eigenen Gutes verwenden, da er wisse, daß er das Gut, wenn er die Frau überlebe, als sein Eigentum behalten könne, und wenn er vor der Frau sterbe, die Früchte seiner Mühe und seines Fleißes nur ihr, nicht aber fremden und lachenden Erben zugute kämen." Hier- nach ist also das Wahlrecht dem Ehemann gegeben im Hinblick auf seine güterrechtliche Stellung und als ein Ersatz für die nach diesem Güterstande nicht zulässige Gewährung weiterer Rechte am Vermögen des anderen Ehgatten. An dieser rechtlichen Auffassung kann der Umstand nichts ändern, daß der Ehemann das Wahlrecht auch dann hat, wenn er in- folge bestehender Nießbrauchs- und Verwaltungsrechte dritter Personen das Grundstück nicht in Besitz und Verwaltung gehabt hat, da dies nur ein Ausnahmefall ist, den der Ge- setzgeber nicht besonders ins Auge gefaßt fyat16). Dieses Wahlrecht ist dem Ehemann für den Todesfall seiner Ehe- frau gegeben, unter Lebenden also, während des Bestehens der Ehe, hat es keine rechtliche Wirkung, berechtigt also ins- besondere den Mann nicht, der Klage eines Gläubigers seiner Ehefrau auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das eingebrachte Grundstück zu widersprechen (vgl. § 739

16) Vgl. EOTr. 69, 106.

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ZPO.) oder die Zwangsversteigerung desselben zu ver- hindern (vgl. § 28 ZVG.). Erst wenn er die Ehefrau überlebt, wird das Wahlrecht wirksam, nachdem die weitere Voraussetzung, die Wertbestimmung seitens der Erben be- züglich seitens des Gerichts, nach den §§ 572 sf.17) erfolgt ist. Wenn er dann erklärt hat, das Grundstück gegen Zahlung des Wertes behalten zu wollen, geht dieses Recht als ein wohlerworbenes Vermögensrecht nach seinem Tode auf seine Erben über 18). Es hat also dieses Wahlrecht nicht die rechtliche Bedeutung eines mit der Einbringung des Gutes erworbenen Anspruches, sondern einer für den Todesfall gewährten Erwerbsanwartschaft, es ist erbrecht- licher Natur, danach also ein gütererbrechtlicher Vor- teil, der bei der gesetzlichen Erbfolge und zwar nur bei ihr"), dem überlebenden Ehemanne nicht auf Grund eines inter vivos abgeschlossenen Rechtsgeschäfts, sondern kraft dieses gesetzlichen Erbrechtstitels gewährt ist. Der Umstand, daß das Wahlrecht nur in Beziehung auf die Auseinander- setzung behufs Feststellung des Nachlasses, nicht aber weiter in Beziehung auf die Erbfolge in den letzteren wirkt, ändert an dieser Rechtsausfassung nichts (vgl. EOTr. 6, 325 und 20, 261 und § 621 II 1 ALR.). Wenn nach dieser Rich- tung hin zwischen den Erbrechten im engeren Sinne und den Rechten wegen Konstituierung des Nachlasses unter- schieden wird, so hat das Obertribunal auch in dem späteren Urteile vom 29. Januar 1858 (EOTr. 37, 212) in einem 17) Bgl. RGZ. 15, 295. 18) Bgl. Urt. d. OTr. v. 26. März 1860 (StriethArch. 37, 132), es handelt sich nicht um ein mit dem Tode wegfallendes höchst persönliches Recht, sondern um ein vererbliches Ver- mögensrecht. 19) Vgl. Urt. d. OTr. v. 16. Sept. 1861, StriethArch. 43, 67.

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die Ausübung des Wahlrechts nach § 496II 1 betreffenden Rechtsfalle ausgesprochen, daß, wie die §§ 500 ff. II 1 zeigten, auch die Grundsätze über die Erbauseinandersetzung zu dem nach § 495 anzuwendenden statutarischen oder provinzialgesetzlichen Gütererbrecht der Ehegatten gehörten. Allerdings wird die für die Erbauseinandersetzung wichtige Frage, ob ein Vermögensobjekt zum Nachlasse des erst- verstorbenen Ehegatten gehört oder nicht, in der Regel auf Grund der güterrechtlichen und persönlichen Rechts- beziehungen, die während der Ehe unter den Ehegatten be- standen haben, entschieden werden, unter weiterer Berück- sichtigung des Umstandes, daß, abgesehen von besonderen Ausnahmefällen (vgl. §§ 258 u. 261 II 1 ALR.), die Geltendmachung der während der Ehe hinsichtlich des Ein- gebrachten entstandenen Ansprüche der Ehefrau erst bei der Auflösung der Ehe zulässig ist. Soweit Vorschriften die unmittelbaren Folgen des Güterstandes regeln und solche unter den Ehegatten während der Ehe entstandenen Rechtsverhältnisse zum Gegenstände haben, sind diese Vor- schriften, auch wenn durch sie der Bestand des Nachlasses nach der aktiven oder passiven Seite berührt wird, wie z. B. Habicht a. a. O. 544 mit Recht hervorhebt, güterrecht- licher, aber nicht gütererbrechtlicher Natur, sie finden des- halb nach der Ueberleitung des Güterstandes nur noch in- soweit Anwendung (vgl. Art. 59 § 1, 3 und 5 Pr.AG.BGB.), als die Rechtsverhältnisse vor dem 1. Januar 1900, also unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind, da die Ueberleitung die vorher vollzogenen Rechtswirkungen unberührt gelassen hat (vgl. auch Ni ebner a. a. O. 318). Zu diesen Vorschriften rechne ich § 544 II 1 (Anwendung des Prinzips des § 211 II 1 auf die Nachlaßregulierung) und die §§ 544—569, 585—616, 618—620 a. a. O. Im

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Falle des § 570 II 1 aber handelt es sich um eine güter- erbrechtliche Bestimmung. Mit der Einbringung des Grund- stückes in die Ehe erwirbt der Ehemann die „Erwerbsanwart- schaft" auf die im Erbfalle mittels des Wahlrechts zu er- langende Befugnis, anstatt der Rückgabe das Grundstück für den Wert zu erwerben. Von seiner demnächstigen Willensäußerung, zu der er nicht durch ein Rechtsgeschäft unter Lebenden, sondern auf Grund des güterrechtlichen Titels von Todes wegen das Recht erwirbt,' hängt es ab, ob das Grundstück oder dessen Wert zum Nachlasse der verstorbenen Ehefrau gehört und wird in dieser Beziehung das Rechtsschicksal des Nachlasses (vgl. Crusen und Müller a. a. O. 370 unter IV Nr. 3b) durch die güter- erbrechtliche Befugnis des überlebenden Ehegatten bestimmt. Anders liegt auch der Fall nicht, in welchem das Grund- stück dem Ehemanne nach einem Anschläge eingebracht und zugleich der überlebenden Ehefrau das Recht gewährt ist. nach ihrer Wahl an Stelle der Zurücknahme des Grundstücks den angeschlagenen Wert aus dem Nachlasse des Ehemannes zu erlangen (§§ 571 und 581 a. a. O.). Allerdings sind die Eheleute und ihre Erben an den vertragsmäßig fest- gesetzten Anschlagspreis gebunden, diese gleichmäßige Ge- bundenheit beider Teile wird auch aus Billigkeitsrücksichten dahin geführt haben, daß zugleich der Ehefrau, ähnlich wie bei den Mobilien (§ 564), ein Wahlrecht gewährt ist, allein durch diesen Vorvertrag wird das Wesen des Wahlrechts nicht berührt. Es wirkt auch hier nicht unter Lebenden, kann z. B. im Falle des § 258 II 1 ALR. nicht bean- sprucht werden^), es ist von Todes wegen verliehen, tritt 20) Es kommt in diesem Falle durch die Einbringung des Grundstücks in die Ehe nicht etwa ein Kaufgeschäft zustande (vgl. StriethArch. 51, 165).

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erst im Todesfälle in Wirksamkeit, da sich erst dann ent- scheidet, ob, von wem der Ehegatten und nach welcher Rich- tung hin es ausgeübt wird, es ist also erbrechtlicher Natur. Da es bei dem Wahlrechte des Ehemannes keinen Unter- schied machen kann, in welcher Weise die Festsetzung des Wertes des Grundstückes erfolgt, so hat auch in diesem Falle dieses Wahlrecht gütererbrechtlichen Charakter. Das Wahlrecht der Frau (§ 581) wird dagegen als eine rein erbrechtliche und deshalb nach Art. 213 EG.BGB. beseitigte Vergünstigung anzusehen sein, sofern nicht das Abkommen unter den Eheleuten dahin getroffen ist, daß bei der Auf- hebung des ehemännlichen Nießbrauchs und Verwaltungs- rechts überhaupt (also auch während bestehender Ehe) der Ehefrau und ihren Erben dieses Wahlrecht zustehen soll (vgl. Art. 59 § 5 Pr.AG.BGB.). Wenn ich hiemach das in den §§ 570—580 II 8 ge- regelte Wahlrecht des Ehemannes als ein gütererbrechtliches auffasse, so habe ich doch eine Stellungnahme der Recht- sprechung zu dieser Frage nicht ermitteln können. Die erbrechtliche Natur dieses Wahlrechts scheint mir in den Motiven 4 S. 289, 290 zum BGB. dadurch an- erkannt zu sein, daß nach Erörterung der Gründe, welche im Interesse des Ehemannes und einer guten Landeskultur für die Aufnahme dieser Bestimmung in das BGB. sprechen könnten, gesagt ist: „Allein diesen Erwägungen steht indessen das rechtliche Interesse der Ehefrau, ihre Grundstücke ihrer Familie zu erhalten, soweit dies mit den erbrechtlichen Gmndsätzen vereinbar ist, entscheidend gegenüber." Andererseits findet der güterrechtliche Charakter dieser Vor- schrift in den Motiven zum EG.BGB. (S. 290 zu Art. 120, Gesetz Art. 201) durch den Ausspruch:

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„Ist der Güterstand einer vor dem Inkrafttreten des BGB. geschlossenen Ehe nach den bisherigen Gesetzen zu beurteilen, so liegt darin zugleich, daß diese Gesetze auch für die Aufhebung des Güterstandes maßgebend sind", seine Anerkennung. Nach der Begründung des Pr.AG. BGB. S. 86 ff. und 97 ff. sollen die §§ 570—581 II 1 ALR. und die entsprechenden gütergemeinschaftlichen Be- stimmungen beseitigt sein, da, soweit nicht ein in die Land- güterrolle eingetragenes Gut oder ein Anerbengut in Be- tracht käme, für eine besondere Begünstigung des überlebenden Ehegatten hinsichtlich der Uebernahme von Grundstücken im allgemeinen kein Bedürfnis bestehe; nur insoweit bei der Einbringung eines Gutes in die Ehe nach einem Anschläge der Grund des Wahlrechts des Ueberlebenden in einer be- sonderen Vereinbarung der Ehegatten zu finden sei, bleibe diese Vereinbarung nach Art. 58 § 5 d. E. (Art. 59 8 5 d. Ges.) unberührt. Unbeschadet solcher „wohlerworbener" Rechte sollen nach der Begründung die landrechtlichen Be- stimmungen über die Auseinandersetzung im Falle der Trennung der Ehe durch den Tod durch die Vorschriften des BGB. ersetzt werden. Es ist dies ein Ausfluß des Standpunktes der Begründung, daß erbrechtlichen Wirkungen des Güterstandes mit der landrechtlichen Verwaltungs- gemeinschaft und — was allerdings als zweifelhaft hingestellt wird — auch mit der landrechtlichen Gütergemeinschaft nicht verbunden sind (vgl. Begründung S. 87 und 98). Denselben Standpunkt nehmen St ranz und Gerhard (a. a. O. S. 269, 280 und 294) und Müller und Crusen (a. a. O. S. 369, 388, 391, 395, 402 und 403) ein. Auch nach ihrer Ansicht finden die landrechtlichen Vorschriften nur insoweit Anwendung, als bis zum 1. Januar 1900 bereits Rechte erworben sind, während die durch die Vorschriften

§ 496 II 1 Pr.ALR.

305 gewährten Möglichkeiten, gewisse Rechte zu erwerben, da sie nicht den Charakter wohlerworbener Rechte hätten, mit der Ueberleitung wegfielen. Danach, so wird weiter angenommen, ist das auf dem Gesetze beruhende Wahlrecht der ZK 570 fg. I11 beseitigt, sofern es nicht bei der Einbringung des Grund- besitzes nach einem Anschläge auf einer besonderen Verein- barung der Eheleute beruht. Daß Vorschriften über die Erbauseinandersetzung erbrechtliche Wirkungen des Güter- standes betreffen können, ist von K u h b i e r (GruchotsBeitr. 45, 831) hervorgehoben. Ebenso hat Affolter (a. a. O. 221) bemerkt, daß die Fortentwicklung der alten Rechts- ordnung auch das Rechtsverhältnis bei der Aufhebung des Güterstandes oder der Auflösung der Ehe bezüglich der Voraussetzungen, der Art der Auseinandersetzung und der Wirkungen ergreife. Wieruszowski (a. a. O. § 5 S. 105 f.) hat ausgeführt: Die Ueberleitung folge unter tunlichster Aufrechterhaltung der Erwerbsanwartschaften, die nach den altrechtlichen Güterständen im Falle der Ehe- auflösung für die Ehegatten begründet seien, hierauf beruhe die Aufrechterhaltung der erbrechtlichen Güterstandswirkungen, dagegen werde von den Ueberleitungsgesetzgebungen hinsicht- lich der bei einer nach dem 1. Januar 1900 sich vollziehenden Aufhebung des Güterstandes und insbesondere bei der Aus- einandersetzung des Vermögens der gegenteilige Standpunkt, daß — abgesehen von den Erbrechtswirkungen — das neue Recht anzuwenden sei, vertreten, jedoch werde dieser Grundsatz durch zahlreiche Ausnahmen durchbrochen, indem Teilungs- grundsätze des alten Rechts entweder allgemein oder in An- sehung einzelner Befugnisse der Beteiligten durch ausdrück- liche Vorschriften aufrecht erhalten würden. Zu letzteren rechnet Wieruszowski u. a. auch die Bestimmungen Art. 45 § 2 und 47 § 3 über die Befugnis des über- LXIV. 2. F. XXVIII. 20

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Winkler,

lebenden Ehegatten zur Uebernahme eines in die Landgüter- rolle nachgetragenen Landguts. Das Reichsgericht hat in dem Urteile vom 3. Februar 1910 (RGZ. 73, 24) näher dargelegt, daß die Frage, nach welchen Grundsätzen die durch die Eheschließung eingetretene mehr oder weniger enge Verbindung der beiderseitigen Ver- mögen wieder rückgängig zu machen sei, nur nach den Grund- sätzen entschieden werden könnte, die aus der Natur des für die betreffende Ehe maßgebenden Güterstandes abgeleitet würden; schon begriffsmäßig gehöre die Abwicklung der ehe- lichen Güterverhältnisse dem ehelichen Güterrechte selbst an21). Daß die Vorschriften über die Auseinandersetzung auch erb- rechtliche Wirkungen des Güterstandes zum Ausdruck bringen können, hat dann das Reichsgericht kürzlich im Urteile vom 5. Juni 1913 (Recht 1913 Nr. 15/16 S. 527) hin- sichtlich des altmünsterischen Güterrechts ausgesprochen, in- dem es ausgeführt hat, daß zu den im Pr.AG.BGB. auf- recht erhaltenen, nach altem Rechte zu beurteilenden erb- rechtlichen Wirkungen der bestehenden Güterstände auch die Vorschriften über die Teilung und die Ermittelung des Nachlasses, insbesondere bezüglich der Frage, ob ein Ver- mögensobjekt dem überlebenden Ehegatten kraft eigenen Rechts zustehe oder Teil des Nachlasses sei, gehörten. Wenn also nach diesem Urteile wie nach der oben mit- geteilten Rechtsprechung des Obertribunals (vgl. namentlich EOTr. 37, 212) die Vorschriften über die Feststellung des Nachlasses gütererbrechtlicher Natur sein können, so steht kein rechtliches Bedenken entgegen, dies bei dem Wahlrechte des Ehemannes nach den §§ 570 ff. II 1 anzunehmen. Die ausdrückliche Aufrechterhaltung der Bestimmungen in den

21) Vgl. auch Urt. d. RG. in GruchotsBeitr. 32, 1018.

§ 496II 1 Pr.ALR.

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Landgüterordnungen (Art. 45 § 2 und Art. 47 § 3 Pr. AG.BGB.), die besondere Anwendungsfälle des in Rede stehenden Wahlrechts darstellen, bestätigt zugleich die Auf- fassung, daß das Wahlrecht aus den §§ 570 ff. überhaupt gütererbrechtlicher Natur ist. Denn nur aus diesem Gesichts- punkte konnten diese besonderen Wahlrechte aufrecht erhalten werden, weil in das allgemeine Erbrecht nicht vorgegriffen werden durfte. Da nach dem Standpunkte der Begründung die landrechtlichen Güterstände erbrechtliche Wirkungen nicht haben, kann aus dieser beschränkten Aufrechterhaltung des Wahlrechts nicht gefolgert werden, daß der Gesetzgeber dieses Wahlrecht im übrigen beseitigen wollte. Der all- gemeine gütererbrechtliche Charakter dieses Rechtsinstituts ist dem Gesetzgeber entgangen. Es wird von dem Verfasser der Begründung wie von den genannten Schriftstellern ver- kannt, daß es sich bei dem Wahlrecht nicht um Anwendung von Grundsätzen bei der Nachlaßregulierung handelt, welche sich aus der Gestaltung der güterrechtlichen Verhältnisse während des Bestehens der Ehe unmittelbar er- geben, auf solche Vorschriften treffen ihre Ausführungen unzweifelhaft zu. Das Wahlrecht ist vielmehr eine nicht im allgemeinen Erbrecht, sondern ebenfalls im ehelichen Güterrecht wurzelnde besondere Erwerbsanwartschaft des überlebenden Ehegatten, die ihm von Todes wegen, ledig- lich mit der Wirkung für den Todesfall gewährt ist, also eine gütererbrechtliche. Ob die landrechtlichen Güterstände noch andere aufrecht erhaltene erbrechtliche Wirkungen haben, wie das z. B. Kuhbier (GmchotsBeitr. 45, 831) hin- sichtlich des Voraus und der fortgesetzten Gütergemeinschaft behauptet, kann hier unerörtert bleiben. Ist hiernach festgestellt, daß mit dem landrechtlichen gesetzlichen Güterstande, auch abgesehen von dem im § 496111 20*

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Winkler,

ALR. gegebenen Wahlrecht, noch andere durch das Pr.AG. BGB. nicht beseitigte erbrechtliche Wirkungen verbunden sind, so ergeben bereits die erörterten beiden Fälle, in denen die Witwen bei Gewährung des ihnen zu Unrecht versagten Wahlrechts ein vorteilhafteres Erbrecht erlangt hätten, die große praktische Bedeutung der Vorschrift des § 496 a. a. O. Bei der Vielgestaltigkeit des in Preußen geltenden ehelichen Güterrechts22) ist die Zahl der weiteren Fülle, in denen die Ausübung des Wahlrechts möglich ist und hier- durch der überlebende Ehegatte besser gestellt wird, sehr be- deutend. Wenn hierbei in erster Linie der Verzug aus dem Bezirke des getrennten Güterrechts in ein Gebiet, in welchem irgendeine Art Gütergemeinschaft gilt, in Betracht kommt, p kann doch auch der Wechsel verschiedener Systeme der Verwaltungsgemeinschaft, z. B. die Uebersiedelung aus Ost- preußen nach der Mark, einen solchen praktischen Erfolg herbeiführen. Für die rechtliche Zulässigkeit des Wahlrechts ist es an sich gleichgültig, ob der Wechsel des Wohnortes bis zum 31. Dezember 1899 einschließlich oder erst später erfolgt ist. Ist im ersten Falle der Ehegatte nach dem 31. Dezember 1899 an diesem Wohnorte verstorben, so ist das am 31. Dezember 1899 dort geltende Gattengütererbrecht, das bis zur Auflösung der Ehe durch den Tod des Ehegatten in Kraft bleibt, das zur Wahl stehende Recht des letzten persönlichen Wohnortes und nur Hilfsweise, soweit ein solches Gattengütererbrecht im Sterbedomizile nicht besteht, das Erbrecht des BGB. Erfolgt aber der Tod des Ehegatten an einem Wohnsitz, in den die Ehegatten erst nach dem 31. Dezember 1899 verzogen sind, so ist das Recht des

22) Vgl. Neubauer, JMBl. 1879 S. 32, 43, 56, 66 u. 74.

§ 496 II 1 Pr.ALR.

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letzten persönlichen Wohnortes nicht etwa das dort bis zum 31. Dezember 1899 in Kraft gewesene übergeleitete Gatten- gütererbrecht, sondern lediglich das Erbrecht des BGB. Denn es sind aufrecht erhalten die erbrechtlichen Wirkungen der Güterstände, das Gattengütererbrecht, nach dem Stande vom 31. Dezember 1899, also für die damals bestandenen Ehen hinsichtlich der damals auf sie anwendbaren Güter- stände mit der Wirkung über diesen Zeitpunkt hinaus bis zur Auflösung der Ehen durch den Tod eines Ehegatten. Daraus folgt nicht nur, daß das altrechtliche Gattengüter- erbrecht für die später geschlossenen Ehen keine Geltung hat, sondern auch daß die Ehegatten aus den am 31. Dezember 1899 bestandenen Ehen ein anderes, damals weder als Recht des Ehedomizils noch als Gesetz des letzten Wohn- sitzes nach § 496 II 1 anwendbares Gattengütererbrecht nicht beanspruchen können. Ebenso liegt natürlich die Sache, wenn, wie einer weiteren Ausführung nicht bedarf, die Eheleute die bereits bis zum 31. Dezember 1899 ihren Wohnort gewechselt hatten, nachher nochmals in ein anderes Rechtsgebiet verzogen sind. Wenn hiernach in allen Fällen, in denen ein Wohnort- wechsel der altrechtlichen Eheleute nach dem 31. Dezember 1899 erfolgt ist, von dem überlebenden Ehegatten das Erb- recht des BGB. gewählt werden kann, so kann außerdem ^ bei der Anwendung des § 496 a. a. O. das Erbrecht des BGB. nicht nur dann gewährt werden, wenn am letzten persönlichen Gerichtsstände des verstorbenen Ehegatten ein Gattengütererbrecht nicht gilt, sondern auch dann, wenn wenigstens eins der Gattengütererbrechte in Betracht kommt, an deren Stelle nach den Bestimmungen des Pr.AG.BGB. die Erbfolge nach dem BGB. gewählt werden kann. Diese letztere Wahl ist jedoch nur zulässig bei der gesetzlichen Erb-

310 Winkler, § 496 II 1 Pr.ALR. folge23) und nur bis zum Ablaufe der im BGB. vor- geschriebenen Ausschlagungsfrist (vgl. Art. 46 § 3 Pr.AG- BGB). Da diese Beschränkungen bei dem Wahlrechte des § 496 a. a. O. nicht gelten, so besteht die praktische Be- deutung der Aufrechterhaltung des § 496 auch darin, daß mit Hilfe dieser Vorschrift die Erbfolge nach dem BGB. eröffnet werden kann, in Fällen, in denen sie sonst nur zeitlich beschränkt oder überhaupt nicht zulässig ist, eine Rechtsfolge, die für den überlebenden Ehegatten vorteilhaft sein wird. Wenn hierdurch zugleich die Durchführung des neuen Rechts auf diesem Gebiete die erwünschte Förderung erfährt2^), so wird das Ergebnis dieser Untersuchung, daß der § 496 II 1 ALR. noch gültiges Recht ist, ein für die Praxis recht befriedigendes sein. 23) Vgl. OLGRspr. 8, 276 u. KGJ. 40 A 56 u. 57, auch KGJ. 34 A 83. 24) Vgl. Mot. z. EG.BGB. S. 285.

Zur Frage der Konkurrenz von Eigenschaftsirrtum und Mängelgewähr : (Ein methodologischer Versuch an einem alten Objekt) Von Dr. K. Wolzendorff, Privatdozent an der Universität Marburg

VII.

Nachdruck verboten.

Zur Frage der Konkurrenz von Eigenschasts- irrtum und Mängelgewähr. (Ein methodologischer Versuch an einem alten Objekt.) Bon Dr. K. Wolzendorff» Privatdoz. a. d. Universität Marburg. Kaum eine Frage des bürgerlichen Rechts ist so ein- gehend erörtert, wie die des Verhältnisses des Anfechtungs- rechts wegen Eigenschaftsirrtums zum Gewährleistungs- anspruch beim Kauf. Trotzdem herrscht noch immer keine Klarheit darüber. Nun sind ja gewiß in allen wissenschaft- lichen Dingen verschiedene Auffassungen möglich, aber, daß eine so eifrige Arbeit unter Beteiligung der besten Köpfe der Jurisprudenz so ganz außer stande war, die Divergenzen zu heben, bleibt doch auffallend. Die Abfassung des Gesetzes trägt zweifellos einen starken Teil der Schuld an den bestehen- den Schwierigkeiten. Aber das kann an der Notwendigkeit der Beseitigung jener nichts ändern. Der Richter muß für jeden Rechtsfall eine Enffcheidung finden; die prinzipiellen Grund- lagen seiner Enffcheidungen auszuarbeiten oder nachzuprüfen, ist Aufgabe der Rechtswissenschaft: also auch sie muß zu einer Entscheidung kommen. Daß das in unserer Frage bisher noch nicht in der wünschenswerten Weise geschehen ist, wird sich kaum bezweifeln lassen angesichts der Taffache, daß die verschiedenen einander gegenüberstehenden Auf-

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K. Wolzendorff,

fassungen sich auf die Ausführung von Gelehrten stützen können, deren Autorität von niemandem geleugnet werden kann. Wie kommt es nun, daß keine von diesen Aus- führungen überzeugender war als die andere, keine die andere ganz zu widerlegen vermochte? Wer die ganze Frage un- befangen betrachtet, indem er etwa, wie der Verfasser, aus einem besonderen praktischen Anlasse die Literatur der Frage durchsieht, dem muß es, meines Erachtens, aufsallen, daß die Argumente der einen Ansicht vielfach in sich gar nicht zu denjenigen der anderen Ansicht in Widerspruch stehen, weil sie sich nämlich auf Gedankengänge stützen, die für jene ganz gleichgültig sind. Daß mit derartigen Argumenten die gegen- teilige Ansicht nicht ins Wanken gebracht werden kann, ist klar. Es ergibt sich daher aus der vorgedachten Beobachtung, deren Begründung sich erst im Laufe der Untersuchung er- weisen kann, die Forderung, daß die Betrachtung unserer Frage, sowie ihrer Vor- und Teilfragen, beginnen muß mit einer Feststellung der Methode des Gedankengangs, die man für richtig hält. Hat man dann über diese Methode Klar- heit gewonnen, so steht damit für jeden einzelnen Fall schon fest, welcherart Argumente ausschlaggebend sein können und müssen, welcherart Erwägungen unerheblich sind. Dadurch wird der Kreis der Schwierigkeiten sehr eingeengt, deren Lösung eher ermöglicht werden. Es wird aber auch weiterhin die methodologische Scheidung der einzelnen Glieder der ver- schiedenen Gedankenreihen die springenden Punkte für die Divergenzen klarer hervortreten lassen und durch die Kon- zentrierung der Aufmerksamkeit auf diese die Behebung der Widersprüche erleichtern: wenn der Angelpunkt feststeht, an dem die Meinungen auseinandergehen, dann ist bei in sich konsequenter Durchführung der an diesem Punkte auseinander- gehenden Ansichten die Entscheidung über deren Richtigkeit

Konkurrenz von Eigenschaftsirrtum und Mängelgewähr. 313 nur mehr von der Entscheidung für oder gegen die ver- schiedenen an jenem einen Punkte auseinandergehenden Auf- fassungen abhängig. So wird eine methodologische Schei- dung der einzelnen Untersuchungsarten einerseits und eine Herausschälung der einzelnen Glieder der Deduktionen, nebst den Gelenken, in denen sie sich bewegen, andererseits manche Gegensätze von selbst wegfallen lassen. Das an einem Bei- spiel vor Augen zu führen, ist der Zweck vorliegender Studie. Daß sie dabei aber ebensowenig eine erschöpfende Erörte- rung der Methodik geben, als die Prätention erheben will, die Schwierigkeiten der Streitfrage selbst endgültig zu lösen, bedarf wohl keines Wortes. Was die Streitfrage selbst an- geht, so wurde sogar im Interesse des methodologischen Hauptzweckes vielfach absichtlich auf eine der materiellen Frage auf den Grund gehende Erörterung verzichtet, indem es für jenen Hauptzweck wichtiger erscheinen mußte, den Angelpunkt der Divergenzen für eventuelle spätere Erörte- rungen klar aufzudecken, als durch einen materiellen Versuch der Entscheidung der Divergenzen selbst, der in diesem Rahmen doch zur Unzulänglichkeit prädistiniert gewesen wäre, die Uebersichtlichkeit des Ganzen zu erschweren. Daß sich die Studie überhaupt in der Form einer fortlaufenden Unter- suchung der materiellen Streitfrage selbst gibt, hat seinen Grund allein in der Absicht, die Bedeutung der methodo- logischen Fragen anschaulicher zur Geltung zu bringen.

Gegenstand und Inhalt der Streitfrage selbst dürfen an dieser Stelle als bekannt vorausgesetzt werden. In der Lehre über die Zulässigkeit der Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtum beim Kauf x) lassen sich im wesentlichen 1) Die vorliegende Studie, deren Veröffentlichung aus per- sönlichen Gründen sich verzögert hat, ist im Sommer 1912 ent-

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K. Wolzendorff,

drei Auffassungen unterscheiden. Nach der ersten Auffassung schließen die Möglichkeiten der Anfechtung wegen Eigen- schaftsirrtums uud die Inanspruchnahme der Mängelgewähr- leistung einander schlechthin aus x); nach der anderen sind umgekehrt beide nebeneinander schlechthin zulässig2); nach der dritten und herrschenden endlich ist die Anfechtung in- soweit ausgeschlossen, als der Irrtum Eigenschaften betrifft, standen. Obwohl die inzwischen eingetretenen Veränderungen der Literatur nachträglich berücksichtigt wurden, war eine vollständige Einarbeitung der neueren Publikationen leider nicht möglich; doch wird in Hinblick auf den wesentlich methodologischen Zweck der Arbeit dieser Mangel entschuldbar sein. Es sei jedoch ausdrücklich auf die beiden in der folgenden Anmerkung zitierten Arbeiten von Liebmann (1912) und Haymann (1913) verwiesen. 1) L. Enneccerus, Th. Kipp, M. Wolfs, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, 6./8. Aufl. 1912,1, 2, 325; H. Rehbein, Das bürgerliche Gesetzbuch mit Erläuterungen, 1899, 1, 140 Anm. 3; Schwaiger, Anfechtung und Gewährleistung, SeuffBl. 74, 376f.; Bruscha, Ueber die Zulässigkeit der Anfechtung usw., Zum Be- griff der wesentlichen Eigenschaft, WürttJ. 15, 277 ff.; Fr. Lieb- mann, Eigenschaft und Sachmängelhaftung beim Kauf, Marb. Diss. 1912, 102; Franz Haymann, Anfechtung, Sachmängel- gewähr und Vertragserfüllung beim Kauf, 1913, 11 f., 14 f. 2) Oertmann, Recht der Schuldverhältnisse, 3./4. Aufl. 1910, Vordem. 2e zu 8 459; Simson, Recht und Rechtsgang 1, 370; R. Leonhard, Der allgemeine Teil des bürgerlichen Gesetzbuchs 496; G. Planck, Das bürgerliche Gesetzbuch, 4. Aufl. 1913, Anm. 6c ß zu § 119 (2a zu § 459); v. Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 7./8. Aufl. 1912, Bord, zu § 459, 5, g, a (Bd. 1 Abt. 1 S. 649f.); B. Windscheid, Lehr- buch des Privatrechts, 8. Aufl. von Th. Kipp 1900, 2 S. 397, 701 f.; Baum, Irrtum und Gewährleistung, DJZ. 1902 S. 144; R. Schmitt, Anfechtungsrecht wegen Eigenschaftsirrtums und Wandelungsanspruch beim Kauf in ihrem Verhältnis zueinander, Disf. Bonn 1910, S. 109; M. Hein ecke, Das Verhältnis des Wandelungsanspruchs zur Anfechtung des Kaufs wegen Irrtums, Diff. Leipzig 1907, S. 35 ff. Zu dieser Ansicht jetzt hinneigend Kommentar der Reichsgerichtsräte, 2. Aufl. 1913, Anm. 7 zu § 119.

Konkurrenz von Eigenschaftsirrtum und Mängelgewähr. 315 für die nach den besonderen Vorschriften des Kaufrechts ge- haftet wird, während sie im übrigen zulässig ift1). Diese drei Theorien und ihre Argumente bilden das Material, um dessen Sichtung und vergleichende Bewertung es sich hier handelt. Eine Vergleichung verschiedener Dinge ist nur dann möglich, wenn man sie unter einem einheitlichen Gesichts- winkel betrachtet. Dieser ist aber nur dadurch zu gewinnen, daß man die Gegenstände der vergleichenden Betrachtung auf eine gleichmäßige Basis bringt. Wie für die Betrach- tung der körperlichen Dinge der Außenwelt, so gilt dies auch für die Betrachtung der geistigen Gebäude der Wissen- 1) Dernburg, Das bürgerliche Recht, 3. Aufl. 1904, 2, 71; Staub, Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 9. Aufl. 1913, Anm. 56 zu Z 377 (Bd. 2 S. 842 ff.); Kommentar der Reichsgerichtsräte Anm. 1 zu § 459, vgl. jedoch die vorhergehende Anmerkung; S. Schloßmann, Der Irrtum über wesentliche Eigenschaften usw., 1903, S. 57, 58; F. Haußmann, Der Irrtum im alten und neuen Recht, 1907, S. 45 ff.; E. D a n z, Ueber das Verhältnis des Irrtums zur Auslegung nach dem BGB., JheringsJ. 46, 381; M. Wolfs, Sachmängel beim Kauf, JheringsJ. 56, 37—41; W. v. Blume, Das Verhältnis des Anfechtungsrechts zur Wan- delung, Recht 1907 S. 351; Lenel, Der Irrtum über wesent- liche Eigenschaften, JheringsJ. 44, 7; Krück mann, Wandelung und Anfechtung beim Kauf, ArchZivPrax. 16, 420; Betzing er, Berührungspunkte zwischen den ädilizischen Rechtsbehelfen, der Anfechtung wegen Irrtums und der Kondiktion, Recht 1903 S. 276; E. Cordes, Das Verhältnis des Wandelungsanspruchs beim Kaufe zu der Anfechtung wegen Irrtums usw., Diss. Leipzig 1911 S. 41 f.; P. Stahlschmidt, Hat der Käufer wegen Sach- mängeln neben den Ansprüchen aus § 459 BGB. auch das An- fechtungsrecht aus ß 119 Abs. 2 BGB.? Diss. Bonn 1911, S. 65; RG. 1. Juli 1905 (Bd. 61 S. 171 ff.); RG. 16. Jan. 1906 (Bd. 62 S. 285ff.); RG. 19. März 1909 (Bd. 70 S. 429); RG. 29. Sept. 1909 (Warmeyer, Erg.-Bd. 1909 Nr. 529); RG. 20. Jan. 1909 (GruchotsBeitr. 53, 939 f.).

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schaft. Methodologisch die erste Aufgabe unserer Unter- suchung ist daher die Feststellung der Basis, auf die wir unsere Frage und ihre verschiedenen Lösungsversuche zu stellen haben. Bei dem Versuche dieser Feststellung nun — das ist die erste auffallende Entdeckung, die wir machen — finden wir in dem ganzen reichen Material der bisherigen Wissenschaft keine feste Handhabe, und damit haben wir schon eine erste Erklärung gefunden für die eingangs er- wähnte typische Erscheinung in der ganzen wissenschaftlichen Erörterung unserer Frage: das Aneinandervorbeigehen der einzelnen Deduktionen. Es handelt sich nämlich bei der Feststellung der Basis keineswegs um eine überflüssige doktri- näre Pedanterie. Denn, wie sogleich zu zeigen sein wird, hängt es von dieser Feststellung schlechterdings ab, ob über- haupt die Streiffrage aufgeworfen werden kann äe lege lata, oder ob sie nicht nur als eine Frage der lex kerenäa sich darstellt. Die Streiffrage betrifft die rechtliche Wirkung der „Konkurrenz" zwischen Jrrtumsanfechtung und Mängel- rüge. Die Wirkung kann aber nur dann eine Frage bilden, wenn die Ursache besteht. Ist das aber der Fall? Wann liegt eine „Konkurrenz" vor? Diese Frage ist im Zusammen- hänge unserer Streitfrage, soviel ich sehe, bisher nicht unter- sucht worden. Und doch sind zwei ganz verschiedene Auf- fassungen denkbar, die für die Möglichkeit des Aufwerfens unserer Streitfrage enffcheidend sind. Nämlich entweder kann man eine Konkurrenz zwischen Anfechtungs- und Ge- währleistungsanspruch annehmen nur dann, wenn die recht- lichen Tatbestände, deren Wirkungen sie sind, idenüsch sind, oder schon dann, wenn reale Sachlagen denkbar sind, die unter die rechtlichen Tatbestände beider Rechtsinstitute sub- sumiert werden können. Wenn letztere Auffassung die richtige wäre, so könnte daraus zweierlei hergeleitet werden. Ent-

Konkurrenz von Eigenschaftsirrtum und Mängelgewähr. 317 weder nämlich, daß solche rein tatsächliche Deckung der beiden rechtlichen Tatbestände durch einen und denselben realen Sachfall rechtlich insofern ganz unerheblich wäre, als es mangels entgegenstehender gesetzlicher Regelung selbstver- ständlich wäre, daß jener reale Sachfall eben unter die für beide rechtlichen Tatbestände gesetzten Normen zu subsumieren wäre, also beider Rechtsfolgen auslöste. Wenn diese Kon- sequenz anzuerkennen wäre, was meines Erachtens der Fall ist und, wie mir scheint, auch allgemein in der Wissenschaft als Selbstverständlichkeit bei ähnlichen Fragen stillschweigend vorausgesetzt wird, so würde damit unsere ganze Streitfrage ohne weiteres in sich zusammenfallen. Das ist auch tat- sächlich z. B. von R. Leonhard geltend gemacht wordenx). Die andere Konsequenz, die aus jener Auffassung von dem rechtlichen Wesen der Konkurrenz hergeleitet werden könnte, wäre diejenige, daß. da das bürgerliche Recht eine einen solchen Konflikt beseitigende Norm, wie etwa die des Straf- rechts über Jdealkonkurrenz, nicht kennt, die Frage de log« lata überhaupt nicht zu lösen sei und nur durch die lex ferenda entschieden werden könne. Freilich würde meines Erachtens diese letzte Konsequenz auf einer vollständigen Verkennung der Aufgaben der Rechtswissenschaft beruhen. Wie dem aber auch sei, wichtig für unsere Untersuchung ist nur der Hinweis, daß in der Feststellung des rechtlichen Wesens der „Konkurrenz" Probleme stecken, deren Kon- sequenzen für die Lösung der Streitfrage des Verhältnisses 1) R. Leonhard, Der Irrtum als Ursache nichtiger Ver- träge, 2. Aufl. 1907, 1, 172 Anm. 4. Er sagt dort von seinem Standpunkte durchaus konsequent, ebenso wie man die Anfechtung durch die Wandelung ausschließe, könnte man sagen: „Die rei vindicatio des Eigentümers gegen den Dieb könne neben der Klage aus 8 823 nicht gelten, damit die kurze Verjährung des § 852 keinen Abbruch erleide."

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zwischen Mängelrüge und Jrrtumsanfechtung absolut ent- scheidende Bedeutung haben. Eine nähere Erörterung jener Probleme würde uns vom Wege unserer wesentlich methodo- logischen Untersuchung zu weit abführen und kann daher hier nicht am Platze erscheinen. Für unsere Zwecke dürfte es vielmehr gerechtfertigt sein und auch genügen, wenn wir die oben erwähnte erste, meines Erachtens richtige, Auf- fassung vom rechtlichen Wesen der „Konkurrenz" als Be- weishypothese für unsere eigentliche Untersuchung zugrunde legen. Es würden also für das Folgende unter konkurrierenden Rechtsinstituten nur solche mit identischem rechtlichen Tat- bestände zu verstehen sein. Somit kann von einer „Kon- kurrenz" zwischen Anfechtung und Mängelrüge nur dann die Rede sein, wenn ihre Tatbestände identisch sind. Die Untersuchung der Wirkung einer Konkurrenz von Jrrtumsanfechtung und Mängelrüge hat demnach ihren Aus- gangspunkt in der Frage: sind die rechtlichen Tatbestände des Eigenschaftsirrtums bei einem Kaufgeschäft und der Mängelgewähr, soweit der Mangel eine verkehrswesentliche Eigenschaft betrifft, identisch? In der wissenschaftlichen Diskussion ist die entscheidende Bedeutung dieser grund- legenden Frage — und das ist wieder methodologisch er- heblich — kaum beachtet worden. Das ist um so auf- fälliger, als wir eine Theorie haben, für die sich nicht nur mit der Entscheidung dieser Grundfrage überhaupt die ganze Streitfrage selbst erledigt, sondern die auch mit aller Klar- heit die Untersuchung überhaupt nur auf diesen einen Ge- sichtspunkt abgestellt hat. Ich meine die Theorie, die eine Identität zwischen Eigentumsirrtum und Mängelgewähr des- halb für begrifflich unmöglich hält, weil beide einander aus- schließende Begriffselemente in objektiver Hinsicht enthalten: weil das Fehlen einer wesentlichen Eigenschaft kein Mangel

Konkurrenz von Eigenschaftsirrtum und Mängelgewähr. 319 einer Sache sein könne und umgekehrt ein Mangel einer Sache nie deren wesentliche Eigenschaft verändern könne. Diese Theorie, die ihren hervorragendsten wissenschaftlichen Vertreter in Enneccerus hat, wurzelt in der Auf- fassung, daß wesentliche Eigenschaften einer Sache nur solche sein können, „die für den Verkehr das Wesen der Sache aus- machen, so daß also die Sache, wenn sie fehlen, zu einer anderen wird". Es kann nun meines Erachtens nicht dem geringsten Zweifel unterliegen, daß, wenn der Begriff der wesentlichen Eigenschaft im Bürgerlichen Gesetzbuch der von Enneccerus angenommene ist, daraus mit absoluter logischer Notwendigkeit sich die Frage ergibt, daß das Fehlen oder Vorhandensein einer wesentlichen Eigenschaft niemals einen Mangel der Sache darstellen kann, der ihren Wert oder ihre Tauglichkeit zu einem bestimmten Gebrauche mindert oder aufhebt. Es ist immer nur eines möglich: entweder die Sache wird durch Eigenschaften, die sie hat, oder die ihr fehlen, zu einer Sache ganz anderer Gattung, als sie gedacht war, oder sie erhält durch sie einen ihre Gatlungs- eigenschaften nicht berührenden, ihren Wert oder ihre Taug- lichkeit mindernden Mangel. Beides gleichzeitig ist nicht möglich. Gegen diese Deduktion der Enneccerusschen Theorie ist nichts einzuwenden. Die Frage ist es aber, ob ihr Ausgangspunkt haltbar ist. Auch hier unterliegt es meines Erachtens keinem Zweifel, daß die Begriffssetzung der wesentlichen Eigenschaft als einer gattungbestimmenden Eigenschaft sowohl dem Sinne eines logisch korrekten Sprach- gebrauchs als auch den Gedankengängen des gemeinen Rechts zur Zeit der Entstehung des Bürgerlichen Gesetzbuchs durch- aus entspricht, wie das neuerdings von Liebmann aus-

is Enneccerus a. a. O. I, 1, 460.

320 K. Wolzendorff, führlich dargetan ist. Nur fragt es sich, ob dieser Sprach- gebrauch und diese Gedankengänge zur Auslegung des Bürger- lichen Gesetzbuchs verwandt werden dürfen. Auch diese Frage ist, wie Liebmanns Bearbeitung ebenfalls hervorhebt*), zunächst eine solche der Auslegungsmethodik. Sie ist, wie ebendort anerkannt wird?), zu beantworten allein von der Bewertung des Sprachgebrauchs des Gesetzes selbst. Da zeigt sich aber sofort, daß das Gesetz in der Verwendung des Begriffes „wesentlich" sich nicht an den logisch korrekten Sprachgebrauch gebunden hat. Zwar lassen sich einige Stellen des Gesetzes sinden, in denen es zweifelhaft er- scheinen mag, ob nicht doch dort das Wort im logisch korrekten Sinne gebraucht ist, allein es läßt sich für diese Stellen auch nicht positiv unzweifelhaft die Anwendung des korrekten Gebrauches Nachweisen1 2 3). Aber auf der anderen Seite ist an vielen Stellen des Gesetzes ganz zweifellos, daß es den Begriff „wesentlich" im Sinne der laxen, all- täglichen Verkehrssprache verwendet, etwa in der Bedeutung von „wichtig", „erheblich" oder ähnlich. So spricht es, wie gerade Lieb mann hervorhebt 4), von wesentlicher Er- schwerung (ZZ 229, 773, 775 Nr. 2), Verschlechterung (§§ 321, 351, 610, 775 Nr. 1), Ueberschreitung (§ 650), Verzögerung (§ 777), Minderung (§§ 1218, 1219), Ver- pflichtung (§ 723), wo es ganz offenbar nur eine erheb- liche Erschwerung, Verschlechterung oder gar Ueberschreitung meinen kann; ja, was für unsere Frage noch wichtiger ist, dieser Sprachgebrauch findet sich selbst da, wo das Gesetz, wie in den §§ 498, 745, 1037, die wesentliche Veränderung 1) Liebmann a. a. O. 44. 2) Ebenda 49. 3) Ebenda 46 f. 4) Ebenda 46.

Konkurrenz von Eigenschaftsirrtum und Mängelgewähr. 321 eines Gegenstandes zum rechtsbedeutsamen Umstand erhebt. Dieser Sprachgebrauch ist sonach die Regel im Bürgerlichen Gesetzbuch. Die Vermutung spricht deshalb dafür, daß er auch dem §119 Abs. 2 zugrunde liegt. Diese Vermutung wird noch durch zweierlei gestärkt. Einmal dadurch, daß das Gesetz in dem einzigen Falle, in dem es nachweisbar eine Aus- nahme von seinem regelmäßigen Sprachgebrauch gemacht hat, in der Begriffsbestimmung der wesentlichen Bestandteile (§ 93), ausdrücklich darauf hinzuweisen für nötig erachtet hat; ja noch mehr: es erscheint dort der in Parenthese gesetzte Aus- druck „wesentliche Bestandteile" nur als ein prägnanter, aä hoc gebildeter, für den Begriff, den das Gesetz nach seinem Sprachgebrauch eben durch das Wort „wesentlich" an sich noch nicht als genügend gekennzeichnet ansah. Zum andern wird jene Vermutung verstärkt durch die allgemeine Erwägung, daß in der Sprachtechnik unseres Gesetzbuchs so stark die Tendenz ausgeprägt ist, durch möglichst erschöpfende Ausdrucksweise und detaillierte Ausfühmng aller Glieder der in der einzelnen Rechtsnorm enthaltenen Gedankenreihe jede Unklarheit auszuschließen, daß man im Zweifel nicht annehmen darf, ein wichtiger Gedanke sei in ihm irgendwo unausgesprochen enthalten. Aus diesem Grunde kann ich die Auffassung von Enneccerus von dem Begriff der wesentlichen Eigenschaft in § 119 Abs. 2 nicht teilen, kann jedoch nicht unbemerkt lassen, daß die für jene Auffassung sprechenden Argumente in der bisherigen Literatur meines Erachtens keineswegs zweifelsfrei widerlegt sind; daß ins- besondere die Frage, ob man nicht doch, wenn auch sonst das Bürgerliche Gesetzbuch' das Wort „wesentlich" nicht in dem von Enneccerus angenommenen Sinne gebraucht hat, in diesem besonderen Falle wegen der voll- ständigen Uebereinsümmung der gesetzlichen Ausdrucksweise LXIV. 2. F. XXVIII. 21

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mit der im gemeinen Recht für einen anderen, ganz be- sonderen, Begriff feststehenden ihr jenen anderen Sinn geben muß. Wenn ich trotzdem mich hier mit der Feststellung meiner Ansicht begnüge, so geschieht dies lediglich mit Rück- sicht auf den Gesamtzweck meiner Skizze, für den es un- erheblich wäre, wenn auch diese Ansicht nur als Beweis- hypothese verwendet würde. Wichtig für uns ist nur das, daß die Erörterung der Lehre von Enneccerus die erste Aufgabe einer methodischen Untersuchung unserer materiellen Streitfrage sein muß. Kann diese Lehre nicht widerlegt werden, so ist damit die ganze Streitfrage erledigt, und alle sonst in der Frage angestellten Erwägungen, von denen jetzt zu sprechen sein wird, sind vollständig gegenstandslos. Nachdem nun für unsere Untersuchung, da wir so die begriffliche Jdenütät zwischen dem Objekt des Eigenschafts- irrtums und dem der Mängelgewähr verneinen, die Iden- tität der rechtlichen Tatbestände des Eigenschaftsirrtums bei einem Kaufgeschäft und der Mängelgewähr für verkehrs- wesentliche Eigenschaften nicht ausgeschlossen erscheint, haben wir nun zu untersuchen, ob auch sonst, also in subjektiver Hinsicht, diese Identität vorhanden ist. Auch dieser ent- scheidende Gesichtspunkt ist in der literarischen Erörterung bisher kaum beachtet worden und, wo er beachtet worden ist, für die Beweisführung unausgenutzt gebliebenx). Die

1) Mit einziger Ausnahme von R. Leonhard, vgl. oben S. 317 Anm. 1. Typisch hingegen sind folgende Beispiele: a) ©. Schloßmann a. a. O. hält eine Identität der beiden Tatbestände für gegeben, glaubt aber trotzdem hinsichtlich des Verhältnisses zur Mängelhaftung eine „Lücke" des Gesetzes an- nehmen zu müssen. — b) M. Wolfs (JheringsJ. 56, 37 ff.) unter- nimmt einen ausführlichen Beweis der Nichtidentität beider Tat- bestände, kommt aber trotzdem zum Resultat, daß die Rechts- behelfe gegen beide einander ausschließen.

Konkurrenz von Eigenschaftsirrtum und Mängelgewähr. 323 Argumente, mit denen die herrschende Meinung arbeitet, be- ruhen im wesentlichen auf der Tendenz des Schutzes der Verkehrssicherheit, und insbesondere sind die Bedenken des Reichsgerichts gegen die Zulässigkeit der Jrrtumsanfechtung neben der Inanspruchnahme der Kaufmängelgewährleistung, wie S i m 6 o n *) meines Erachtens mit Recht sagt, lediglich „praktische". Desgleichen arbeitet aber auch die Gegen- ansicht großenteils nur mit der rechtspolitischen oder wirt- schaftlichen Wertung der einen oder anderen Jnterpretaüon. An sich wäre das kein Fehler. Die nach praktischen, d. h. teleologischen Gesichtspunkten arbeitende Methode der Ge- setzesauslegung wird heute von der überwiegenden Meinung als richtig anerkannt 1 2 3), und sie hat meines Erachtens, wenigstens in der Formulierung, die ihr der II. Deutsche Richtertag gegeben halb), volle Berechtigung: „Ist ein Gesetz verschiedener Auslegung fähig, so ist der Richter er- mächtigt, derjenigen Auslegung, welche dem Rechtsbewußt- sein und dem Verkehrsbedürfnis am besten entspricht, den Vorzug zu geben." Aber diese teleologische Auslegung ist doch eben nur unter der Voraussetzung anwendbar, daß die verschiedenen Möglichkeiten der Auslegung gegeben sind. Die Leitsätze des Deutschen Richtertages haben daher mit Recht dem angeführten Satze als Grundsatz den anderen vorausgestellt: „Die Zweifelhaftigkeit des Gesetzes berechtigt den Richter nicht, nach seinem Ermessen zu entscheiden, viel- mehr ist der Zweifel durch Auslegung (und zutreffenden- falls durch Analogie) zu lösen." Also, nur dann, wenn

1) Simson a. a. O. Bd. 1 S. 370. 2) Einen Ueberblick über den gegenwärtigen Stand der Frage gibt PH. Heck, Das Problem der Rechtsgewinnung (Tübinger Festschrift), 1912, insbes. S. 22 ff. 3) Abgedruckt bei Heck a. a. O. 24 Anm. 1.

21*

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die Zweifel nicht gelöst werden können, wenn das Gesetz in sich keine Klarheit gibt, ist die teleologische Methode an- zuwenden. Diese Klarheit ist zunächst immer noch nach der Methode der Begriffskonstruktion — die selbstverständlich ihrerseits Sinn und Zweck der gesetzlichen Begriffssetzung nicht außer acht lassen darf — zu untersuchenr). Ganz besonders aber muß dies gelten in einem Falle, wo das Gesetz selbst sich technisch auf dieser Methode der Begriffs- konstruktion aufbaut, ein Fall, der typisch in der Fiktion des §119 Abs. 2 vorliegt. Hier muß meines Erachtens unter allen Umständen zunächst versucht werden, auf diesem Wege zum Ziel zu kommen. Bleiben dann freilich noch Zweifel bestehen, dann wird allerdings zu deren Beseitigung die teleologische Methode zu Hilfe genommen werden müssen, um derjenigen Auslegung den Vorzug zu geben, „welche dem Rechtsbewußtsein und dem Verkehrsbedürfnis am besten entspricht." Betrachten wir nun begrifflich die Jrrtumsanfechtung und die Mängelhaftung, so erscheint die Identität der ihnen zugrunde liegenden Tatbestände nichts weniger als selbst- verständlich. Es kann sogar meines Erachtens gar kein Zweifel sein, daß bei rein logischer Betrachtung der gesetz- lichen Vorschriften über Eigenfchaftsirrtum und Mängel- haftung diese ganz verschiedener Natur erscheinen müssen. Die Anfechtung wegen Irrtums über verkehrswesentliche Eigenschaften schützt den Irrenden gegen die Folge seiner eigenen durch diesen Irrtum motivierten Erklämng wegen dieses Irrtums; der Schutz der Mängelhaftung wird dem Käufer gegeben nicht gegen eine irrtümliche Motivation seiner Konsenserklärung, sondern gegen einen Mangel in 1) Diese Methode haben wir daher auch oben bei Besprechung der Enneccerusschen Theorie allein für anwendbar gehalten.

Konkurrenz von Eigenschaftsirrtum und Mängelgewähr. 325 der Leistung des Verkäufers; oder, wie Wolfs*) die Anti- these faßt: beim Irrtum ist die gegebene Wirklichkeit falfch vorgestellt, bei der Mängelhaftung die (rechtlich geschützte) Vorstellung falsch verwirklicht. Gerade diese Gegenüber- stellung weist aber auf die sich daraus ergebende Synthese hin: bei beiden handelt es sich um Divergenzen zwischen Vorstellung und Wirklichkeit1 2). Der logische Gegensatz zwischen Jrrtumsanfechtung und Mängelhaftung bleibt jedoch bestehen. Die Frage- spitzt sich daher darauf zu: ist jener logische Gegensatz für die juristische Konstruktion maßgebend, oder die sich aus ihm ergebende Synthese. Die Anordnung des Rechtsstoffes im positiven Recht, die selbständige, ge- trennte Behandlung beider Rechtsinstitute spricht für den Gegensatz. Wenn wir daraus Folgen ziehen wollten, müßten wir aber erst beweisen, daß das Recht jenen logischen Gegen- satz überhaupt verwertet. Denn das Recht ist keine reine, sondern nur angewandte Logik, in der mit Rücksicht auf das ao<iuum et donum häusig durch ein — logisch — will- kürliches Mittel die abstrakte Logik auf eine andere Bahn gelenkt wird. Hat das Recht — was zu untersuchen sein wird — jenen Gegensatz verwertet, so kommen wir nicht darum herum, daß eine „Konkurrenz" zwischen dem recht- lichen Tatbestand des Irrtums und dem der Kaufmängel- haftung gar nicht vorliegen kann, daß also, wenn ein realer Tatbestand die Tatbestandsmerkmale sowohl des Irrtums wie der Mängelhaftung aufweist, es selbstverständlich ist, daß er unter die für beide rechtliche Tatbestände gesetzten Normen zu subsumieren und dem Geschädigten die Wahl unter den in jenen gegebenen Rechtsbehelfen zu lassen ist. 1) Wolfs a. a. O. 40ff. 2) Vgl. auch den unten S. 335 Anm. 1 angeführten Satz Bechmanns.

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Diese Konsequenz, daß bei Anerkennung des rechts- begrifflichen Gegensatzes zwischen Irrtum und Mängelhaftung die Frage einer ausschließlichen Geltung der für den einen oder anderen Tatbestand gesetzten Norm gar nicht entstehen kann, hat man freilich versucht, mit verschiedenen Kon- struktionen beiseite zu schieben. Ob diese Versuche einer näheren Prüfung standhalten, oder ob wir gezwungen sind, von der oben gesetzten begrifflichen Basis auszugehen, muß zunächst untersucht werden. Es ist' deshalb jene zweite Alternative zunächst einer Betrachtung zu unterziehen. Zwar in sich logisch überzeugend erscheinen mir die Lösungsversuche von Danz und Krückmann, aber aus Gründen der Auslegungsmethodik nicht anwendbar. Danzi) geht davon aus, daß durch die Bestimmungen über die Ge- währleistung für erhebliche Mängel der Käufer ein Recht auf eine dieser Mängel entbehrende Sache habe: glaubte er deshalb, „daß er durch die konkrete Vertragserklärung das Recht auf eine Sache mit diesen Eigenschaften erwarb, so irrte er gar nicht und hat daher, da nur dem Irrenden das Anfechtungsrecht aus §119 BGB. zusteht, das Anfechtungs- recht überhaupt nicht, sondern nur die Rechtsmittel wegen ädilizischer Mängel". Das ist eine echte Begriffskonstruktion, für die meines Erachtens zutrifft, was die prinzipiellen Gegner dieser Methode im allgemeinen behaupten1 2): „sie hilft nur dem, der an sie glaubt". Zunächst fällt sie schon dann in sich zusammen, wenn man sie auf die Grundlage der meines Erachtens richtigen Auffassung stellt, daß die 1) E. Danz, Ueber das Verhältnis des Irrtums zur Aus- legung nach dem BGB., JheringsJ. 40, 381; ähnlich Lippmann, Studien zu § 119 Abs. 2 BGB., ArchZivPrax. 102, 341 ff. 2) Heck a. a. O. 17.

Konkurrenz von Eigenschaftsirrtum und Mängelgewähr. 327 Mängelfreiheit beim Kauf nicht zur Erfüllung gehört *): es irrte nach dieser Auffassung sehr wohl der Käufer, wenn

1) Die für diese Ansicht in der Theorie vorgebrachten Gründe, die auch auf die Rechtsprechung nicht ganz ohne Einfluß geblieben sind, sollen hier nicht in extenso wiedergegeben werden. (Vgl. jedoch Oertmann, Sachmängel und Abnahmepflicht, Recht 1909 S. 619 ff., 625; derf., Zur Lehre von der Beweislast bei Mangel- haftigkeit der Kaufsache, Recht 1908 S. 346 ff.; ders., Komm. 5 zu § 478; ders., Entstehung der ädilizischen Ansprüche, SeuffBl. 76, 4; Schollmeyer, Erfüllungspflicht und Gewährleistung für Mängel beim Kauf, JheringsJ. 49, 97ff.; U. Schröder, Ge- währleistung für Mängel beim Kauf, 1903, S. 4ff.; Hellbach, Mängel der verkauften Sache, Recht 1905 S. 8; M. Wolfs, Sach- mängel beim Kauf, JheringsJ. 56, 4. — OLG. Mel 30 Okt. 1906 OLGRspr. 16, 400; RG. 20. Jan. 1909, GruchotsBeitr. 53, 938.) Es sei hier nur darauf hingewiesen, daß noch andere Gründe für die Richtigkeit der die Gewährleistungspflicht von der Erfüllungs- pflicht trennenden Theorie sprechen. Zunächst entspricht chr Er- gebnis vollständig dem Wortlaut und der Struktur des Gesetzes. Dies zählt in § 433 die Erfüllungspflichten des Verkäufers und Käufers auf: es legt dem Verkäufer lediglich die Pflicht auf, „die Sache" zu übernehmen, dem Käufer die Pflicht, „die gekaufte Sache abzunehmen". Ganz selbständig und unabhängig davon stellt es dann in § 459 die Haftpflicht des Verkäufers auf. Hätte es diese zur Erfüllungspflicht machen wollen, die Abnahmepflicht des Käufers auf die fehlerfreie Sache beschränken wollen, so hätte es das sicher zum Ausdruck gebracht. Dieses — offenbar wegen seiner scheinbaren Naivität in der literarischen Diskussion ganz außer acht gelassene — Argument ist meines Erachtens nicht ohne Bedeutung. Zwar erklärt sich die Trennung jener beiden Be- stimmungen im BGB. ohne weiteres aus der Anlehnung an das gemeine Recht: die reine Leistungs- und Abnahmepflicht sind die Wirkung des Konsensualvertrages, die Gewährleistungspflicht hin- gegen ergibt sich nicht aus der vom Gesetzgeber als naturrechtlich gegeben angesehenen Konsenswirkung, sondern ist positivrechtlich auf den ädilizischen, polizeilichen (vgl. unten S. 336) Gedanken des Berkehrsschutzes gestellt (vgl. Motive 1, 224: „die Haftung ist im obligatorischen Beräußerungsvertrag begründet, sie beruht

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er glaubte, ein „Recht auf eine Sache mit diesen Eigen- schaften" zu erhalten. Dann aber ist diese ganze Begriffs-

aber nur auf der Berücksichtigung wichtiger Verkehrsinteresfen und ist insoweit positiven Rechtes"). Allein diese historische Er- klärung des Grundes der rechtspolisch vielleicht nicht zu billigenden Trennung der Gewährleistung von der Erfüllung kann die Tat- sache dieser Trennung nicht aus der Welt schaffen. Im Gegen- teil, er ergibt, wie zu zeigen sein wird, bei näherer Betrachtung, daß diese Trennung vom Gesetz geradezu beabsichtigt war. Näm- lich vom Standpunkt des römischen Rechts, auf den sich der Ge- setzgeber des BGB. gestellt hat, war es eine Inkonsequenz, daß die Prästation der „zugesicherten Eigenschaften" nicht als natur- rechtliche Konsensualwirkung in die Erfüllungspflichten des § 433, sondern in die Gewährleistungspflicht einbezogen wurde. Daß hier wirklich eine Inkonsequenz vorliegt, hat das Gesetz selbst an- erkannt, indem es in § 463 Satz 1 ihre Wirkung zum Teil wieder aufgehoben hat: fehlte der Kaufsache zur Zeit des Kaufes eine zugesicherte Eigenschaft, so kann der Käufer Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Daraus ergibt sich aber noch ein Weiteres: eben weil es sich in diesem Falle in Wirklichkeit um reine (d. h naturrechtliche) Vertragswirkung, nicht um ädilizische Mängelgewähr handelt, hat das Gesetz als maßgebenden Zeitpunkt den den Vertragsabschlusses festgesetzt. Hätte also das Gesetz auch die Mängelgewähr zu reiner Bertragsleistung gestalten wollen, so hätte es sicher als maßgebenden Zeitpunkt den des Vertrags- abschlusses beibehalten und nicht durch seine Verlegung auf den Moment des Gefahrübergangs den bewußt übernommenen Gegen- satz zwischen Bertragsleistung und Mängelhaftung noch verstärkt. Das hat es aber getan: es hat bewußt von der als unmittelbare, d. h. begriffliche, naturrechtliche Vertragswirkung konstruierten Erfüllungspflicht die nur mittelbar, d. h. erst durch Satzung posi- tiven Rechts an den Vertrag geknüpfte Wirkung der Gewähr- leistung für Mängel getrennt. — Noch etwas kommt hinzu. Im Gegensatz zum BGB. hatte die zivilrechtliche Kodifikation des größten deutschen Einzelstaates die alte Trennung des römischen Rechts ausdrücklich ausgeschaltet: das preußische Allgem. Land- recht bestimmte in § 317, I, 5: „Auch die Leistung der Gewähr gehört zur Erfüllung eines Vertrages." Hätten die Gesetzgeber

Konkurrenz von Eigenschaftsirrtum und Mängelgewähr. 329 konstruktion in die Seele der Vertragspartei hinein etwas so Künstliches, daß sie niemals denjenigen wird überzeugen können, der das Recht als eine Normensatzung für das praktische Leben ansieht, eine Auffassung, die doch nirgends stärker zum Ausdrucke kommt, als in dem ganzen Werke von Danz über die Auslegung der Rechtsgeschäfte. Krückmann^), der sich im übrigen an Danz an- schließt, legt das Hauptgewicht seiner Argumentation in die Logik des Gesetzes: „Das Gesetz kann nicht gleichzeitig sagen: ich halte aufrecht (folglich Wandelung) und ich halte nicht aufrecht (folglich Anfechtung)." Allein das Gesetz hat das gesagt, und andere haben daraus geschlossen, daß dies gerade ein Beweis dafür sei, daß das Gesetz beide Rechts- behelfe habe geben wollen* 1 2). Wieder andere sehen in dem Fehlen einer das Verhältnis der beiden Rechtsbehelfe regelnden Norm eine „Lücke" des Gesetzes3 4 5). Die Be- stimmung des „Wollens" des Gesetzes oder des Gesetz- gebers ist, darin stimme ich Schloßmann ^) bei, reine Sache subjektiver Auffassung. Für diese konkrete Frage aber kommt in Betracht, daß sich Gründe, auf die ich noch zu sprechen kommen werdet, dafür anführen lassen, daß das Gesetz gerade jenes, allerdings widersinnige Nebeneinander von Anfechtung und Wandelung gewollt hat.

des BGB. für den Kauf diesen selben Rechtsgrundsatz zur Geltung bringen wollen, was hätte näher gelegen, als ihn einfach in das BGB. zu übernehmen? 1) Krückmann, Wandelung und Anfechtung beim Kauf, ArchZivPrax. 98, 423 ff. 2) G. B au m, Irrtum und Gewährleistung, DJZ. 1902 S. 144. 3) Schloßmann a. a. O. 52. 4) Schloßmann a. a. O. 35. 5) Unten S. 340 ff.

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Befriedigender scheint die Lösung zu sein, die Wolfs*) gibt. Er geht, wie bereits erwähnt, von der begrifflichen Verschiedenheit des Irrtums und der Mängelhaftung aus: beim Irrtum ist die gegebene Wirklichkeit falsch vorgestellt, beim Mangel die gegebene Vorstellung falsch verwirklicht. Wolffs Auffassung kommt derjenigen von Danz insofern nahe, als er durch die Gewährleistungspflicht des Verkäufers einen Irrtum des Käufers über Haftungsmängel für aus- geschlossen hält. Seine Begründung stützt sich aber nicht, wie diejenige von Danz, auf das „Recht" des Käufers auf eine mängelfreie Sache, sondern auf die Berechtigung der Vorstellung des Käufers von der Beschaffenheit der Kaufsache. Diese Argumentation vermeidet also die künst- liche Begriffskonstruktion in die Seele des Handelnden, in- dem sie überhaupt nicht mit einer rein logischen Konstruktion arbeitet, sondern mit der Gegenüberstellung rechtlicher Ge- danken. Diese dürften allerdings noch etwas mehr bloß- gelegt werden. Sie ergeben dann folgendes als die Grund- elemente der Wolffschen Deduktion: indem das Gesetz durch die Mängelhaftung des Verkäufers die Vorstellung des Käufers einer von diesen Mängeln freien Beschaffenheit der Kaufsache schützt, erklärt es diese Vorstellung für berechtigt; eine berechtigte Vorstellung aber kann rechtlich nicht irrig sein. Deshalb ist nach Wolfs auf dem Anwendungsgebiet des § 459 die Anwendung des § 119 ausgeschlossen. Das ist von der Prämisse Wolffs aus gerechtfertigt, führt aber zu einer Konsequenz, die seine Prämisse über den Haufen wirft. Die Vorstellung der Freiheit der Sache von erheb- lichen Mängeln ist nach Wolfs durch die Rechtsbehelfe der Gewährsmängel rechtlich geschützt, also „kein Irrtum

1) Wolfs a. a. O. 37-41.

Konkurrenz von Eigenschaftsirrtum und Mängelgewähr. 331 im Rechtssinne". Die Vorstellung der Ausstattung der Sache mit verkehrswesentlichen Eigenschaften ist im § 119 Abs. 2 sogar mit dem noch stärkeren Rechtsbehelf der An- fechtung geschützt, also: ebenfalls kein Irrtum im Rechts - sinne!? So führt Wolfss Konstruktion ad absurdum. Das Wort „Irrtum" kann doch unmöglich das Entscheidende sein. Ist vielmehr der Rechtsschutz eiuer Vorstellung das Entscheidende, so kommen wir wieder dahin, daß die Tat- bestände des § 119 Abs. 2 und des § 459 identisch sind, weil sie beide eine Vorstellung des Vertragschließenden schützen. Wir sehen also, die Lösungsversuche von der Prämisse einer Verschiedenheit der rechtlichen Tatbestände aus führen uns nicht weiter, sondern im Gegenteil auf die Unrichtigkeit jener Prämisse zurück. Um die Bedeutung dieses Ergeb- nisses für unsere Betrachtung zu erkennen, müssen wir hier einhalten und einen Blick zurückwerfen auf den Weg, den unsere Untersuchung bisher gegangen ist. Wir waren davon ausgegangen, daß die Frage nach der Wirkung einer Kon- kurrenz zwischen Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtums und Mäugelgewähr überhaupt erst gestellt werden kann, wenn es feststeht, daß eine solche „Konkurrenz" im Rechtssinne, wie ich ihn als richtig ansehe, und wie wir ihn zum min- desten als Beweishypothese zugrunde gelegt hatten, als Identität zwischen den rechtlichen Tatbeständen beider be- steht. Ehe wir aber zur positiven Untersuchung dieser Vor- frage schreiten konnten, hatten wir einen Seitenweg ein- schlagen müssen, den wir von der bisherigen Literatur be- nutzt fanden: wir mußten untersuchen, ob nicht, wie ver- schiedene Autoren annehmen, jene Frage der nur in der Identität der rechtlichen Tatbestände unserer beiden Rechts- institute gegebenen „Konkurrenz" zwischen diesen ganz un-

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erheblich sei, weil, auch ganz abgesehen von dieser Identität, andere rechtliche Momente eine Ausschließung der Jrrtums- anfechtung durch die Mängelgewähr begründen. Damit hätten wir dann die ganze Frage der Identität umgehen können. Da wir aber nun gefunden haben, daß die bis- herigen literarischen Versuche eines Beweises für den Aus- schluß der Jrrtumsanfechtung durch die Mängelgewähr unter Umgehung der Frage nach der Identität der rechtlichen Tat- bestände beider Rechtsinstitute nicht nur nicht überzeugend sind, sondern zum Teil geradezu Beweismomente für das Vorhandensein jener Identität Hervorbringen, sind wir auf dem vermeintlichen Umgehungswege in eine Sackgasse ge- kommen. Es bleibt uns also methodisch nichts anderes übrig als zurückzukehren zu dem Punkte, auf dem wir den Hauptweg unserer Untersuchung verlassen haben, und nun diesen wieder aufzunehmen. Wir werden also nun positiv zu untersuchen haben, ob die Tatbestände des Eigenschaftsirrtums und der Kauf- mängel, wenn auch nicht nach der reinen Logik — das glaubten wir ja bereits vemeinen zu müssen — so doch nach der angewandten Logik des Rechts, der Rechts- systematik, begrifflich zusammenfallen. Das Mittel, mit dem das Recht die abstrakte Logik in eine seinem Wesensinteresse entsprechende Bahn lenkt, ist die Fiktion. Eine Fiktton ist es schon, daß der Irrtum über eine verkehrswesentliche Eigenschaft kein Irrtum im Motiv ist. Diese Fiktion beruht, wie die Lehre des gemeinen Rechts meines Erachtens zweifelsfrei dargetan hat*), auf

1) C. F. v. S a v i g n y, System des heutigen römischen Rechts, 1840, 3, 283 Anm. 1; v. Bechmann, Der Kauf Bd. 2, 1884, S. 450, insbes. Anm. 3: Die Erheblichkeit des error in substantia

Konkurrenz von Eigenschaftsirrtum und Mängelgewähr. 333 der übrigens auch der psychologischen Auffassung nicht wider- sprechenden i) Unterstellung, daß die Willenserklärung unter der stillschweigenden Bedingung abgegeben sei, daß die Ver- tragssache die im Verkehr wesentlichen Eigenschaften besitze. Genau so wie die begriffliche Konstruktion der Natur des Eigenschaftsirrtums als eines rechtlich erheblichen Irrtums beruht aber nach der angewandten Logik des Rechts, wie ebenfalls die Lehre des gemeinen Rechts dargetan tjat* 1 2), auch die Mängelhaftung beim Kauf auf der Fiktion, daß der Kaufvertrag vom Käufer unter der stillschweigenden Be- dingung der Mängelfreiheit der Kauffache geschlossen sei: in beiden Fällen liegt nach der Auffassung der älteren Rechtslehre ein I r r t u m i m M o t i v vor2). In der Lehre beruht darauf, daß die Hervorhebung gewisser Beschaffenheits- merkmale als oonckitio in praesens eollata interpretiert wird, sofern nicht im einzelnen Falle die entgegengesetzte Parteiabsicht erkennbar ist. 1) E. Zitelmann, Irrtum und Rechtsgeschäft (eine psycho- logisch-juristische Untersuchung), 1879, hat dargetan, daß der Eigen- schaftsirrtum nur dadurch erheblich wird, daß er für die Indivi- dualisierung der rechtsgeschäftlichen Absicht wesentlich ist. „Wesent- lich" aber (S. 522 a. a. 0.) sind „alle diejenigen Merkmale des Erfolgs, bezüglich deren die Absicht sich individuell entschieden hat, also auch diejenigen, welche an sich nicht mehr zur normalen Individualisierung gehören, aber durch die Rechtsform der Be- dingung zu Jndividualisationsmerkmalen erhoben sind." Also — glaube ich folgern zu dürfen — wenn die positive Rechtssatzung gewisse Eigenschaften der Sache — diejenigen des § 119 Abs. 2 BGB. — ohne Rücksicht darauf, ob sie zur normalen Individua- lisierung der Erfolgsabsicht gehören, ganz allgemein zu deren weiteren Jndividualisierungselementen erhoben hat, so ist dies nur „in der Rechtsform der Bedingung" möglich, die eben durch Fiktion hergestellt wird. 2) Savigny a. a. O. S. 359, 291, 115. — Erst die aller- späteste wissenschaftliche Bearbeitung des gemeinen Rechts hat sich vereinzelt gegen diese der Auffassung Savignys zu- grunde liegende Konstruktion gewandt. So B. W i n d s ch e i d,

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des gemeinen Rechts wurde daher vielfach die Mängelhaftung nur als ein besonderer Anwendungsfall des Irrtums an- gesehen *), das preußische Allgemeine Landrecht regelte die Mängelhaftung einfach durch Verweisung auf die Folgen des Irrtums* 1 2), und noch'bei Ausarbeitung des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist in den Protokollen der II. Kommission3) die Ansicht niedergelegt worden: „an sich liege beim Kauf einer mit einem vom Käufer nicht gekannten Mangel behafteten Sache ein Irrtum im Beweggründe vor." So erscheinen in jenem Gebäude angewandter Logik, das wir Rechts- systematik nennen, und das im Gegensätze zur reinen Logik Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl., 1891, 1, 208 Anm. 3 und besonders Bechmann, Der Kauf III, 2, herausgeg. von Oertmann, 1908, S. 120: für die ädilizischen Klagen sei jene Konstruktion nicht verwendbar, weil sie nicht in der booa fide« wurzele. Auf die Frage der Anwendbarkeit dieser rein rechts- historischen Gründe auf die Systematik komme ich oben im Text zurück. Vgl. aber auch den unten S. 335 Anm. 1 angeführten Satz Bechmanns selbst. So richtig jene Einwände, besonders in der von Bechmann aufgestellten Erwägung sein mögen, so können sie doch nichts daran ändern, daß in der Rechtssystematik, wie wir sie zur Zeit der Entstehung des BGB. aus der Tradition des gemeinen Rechts überkommen haben, Mängelwährleistung und Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtums als auf gleicher begriff- licher Grundlage stehend erschienen. Diese Rechtssystematik hat ihren Wert in sich ohne Rücksicht auf ihre logische und historische Richtigkeit. 1) Vgl. z. B. K. A. v. Bangerow, Lehrbuch der Pandekten, 7. Aufl., 1, 119 § 83 Z. 6, der die ädilizischen Klagen unter den Irrtum rubriziert. 2) ALR. 8§ 329 I, 6 mit 81, 82 I, 5 und 193—198 I, 11. Das Gesetz spricht nur ganz allgemein von „Gewährleistung". Daraus ist aber, wie der Zusammenhang ergibt, sowohl Eviktion wie Mängelhaftung zu verstehen. (Vgl. auch C. F. Koch, Das All- gemeine Landrecht, 7. Ausg., Bd. 1, 1831, Anm. 26 zu 8 317 I, 6, sowie Förster-Eccius, Preuß. Privatrecht 8 125). 3) Protokolle S. 1347.

Konkurrenz von Eigenschaftsirrtum und Mängelgewähr. ZZ5 nicht etwas Abstraktes und Absolutes, sondern etwas Reales, historisch Gewordenes ist, Mängelgewährleistung und An- fechtung wegen Eigenschaftsirrtums als auf gleicher begriff- licher Grundlage stehend: beide sind begriffskonstruktionell Fälle des durch die Fiktion der stillschweigenden Verein- barung zu rechtlicher Erheblichkeit gelangten Irrtums im Motto. Dieser Gleichheit des rechtssystematischen Grundes der Jrrtumsanfechtung wegen Eigenschaftsirrtums und der Mängelhaftung steht nun aber gegenüber die Verschieden- heit ihrer rechtlichen Folgen. Diese körmen jedoch meines Erachtens an dem rechtlich gleichen Charakter beider Jn- stttute nichts ändern, da sie nicht auf systemattschen Gründen beruhen, sondern auf weit zurückliegenden historischen Ur- sachen, die für die Beurteilung ihres rechtliche!: Wesens und Grundgedankens nicht mehr von entscheidender Bedeutung sein können. Immerhin glaube ich die Erläuterung dieses Punktes der Frage nicht übergehen zu dürfen. Die An- erkennung der rechtlichen Erheblichkeit des error in sub- stantia sowohl wie die der Kaufmängel beruht auf der . Tendenz, den Käufer dagegen zu schützen, daß er eine schlechtere Ware erhält, als er glaubte *) (beim nach den Quellen ist das Anwendungsgebiet des error in sub- stantia gerade der Kauf1 2)]. Das ius civile wußte, an- gesichts des starren Prinzips des Konsensualkontraktes einer- seits und desjenigen der Unerheblichkeit des Irrtums im Motiv andererseits, diese Tendenz nicht anders zu verwirk- lichen, als durch die echt formale Konstruktton, daß, wenn 1) Bechmann a. a. O. 225: „In beiden Fällen bekommt der Käufer nicht das, was er sich vorstellte und was er er- wartete." 2) Bgl. unten S. 338 Anm. 1.

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die Kaufsache anderer Art (Gattung) war, als der Käufer glaubte — das Einzelne interessiert hier nicht, würde auch viel zu weit führen — gar kein Konsens über den Verkauf vorliege, also auch kein Kontrakt zustande gekommen sei: I. 9 § 2 de contr. emt. (12, 1) in ceteris autem nullam esse venditionem puto, quotiens in materia erratur.“ Da dieser dem Käufer gewährte Schutz aber noch nicht ausreichend war, was sich besonders beim Marktverkehr und zwar zunächst beim Sklaven- und Jumenten- handel zeigte, so versuchte die Marktpolizei, der Aedil, einen weitergehenden Schutz des Käufers zu schaffen. An der Konsenswirkung des ins civile konnte diese polizeiliche Regelung nicht rütteln. So mußte sie nach einem anderen Ausweg suchen und fand diesen zunächst in der dem Ver- käufer auferlegten, ursprünglich rein polizeilichen, vermutlich durch eine Popularklage geschützten, Pflicht der „palam pronuntiatio“ von morbi und vitia des Kaufobjektes, später in einer privatrechtlichen Konkrettsierung der Verpflichtung des Verkäufers gegenüber dem einzelnen Käufer, dem daher ' die Rechtsbehelfe der redhibitoria und der quanti minoris gegeben wurden. Die Verschiedenheit der Rechtswirkung des error in substantia und der sog. ädilizischen Mängel erklärt sich also nicht aus einer inneren Verschiedenheit dieser beiden Dinge selbst, sondern aus der, die Systematik des Privatrechts schlechterdings nicht berührenden, lediglich im römischen öffentlichen Recht beruhenden Verschiedenheit in der Kompetenz der rechtssetzenden Organe, die die Rechts- behelfe dagegen zu geben im Interesse des Verkehrsschutzes zuerst für nötig erachteten. Die Verschiedenheit der Rechts- wirkung des error in substantia und der ädilizischen Mängel erscheint daher vom Standpunkt der Privatrechtssystemattk als reines Produtt der Zufälligkeit historischer Entwicklung.

Konkurrenz von Eigenschaftsirrtum und Mängelgewähr. 337 Nun ist aber noch hinzuzunehmen, daß beide Institute vom gemeinen Recht fortgebildet worden sind; daß schon früh die zunächst für einen einzelnen Kaufgegenstand gegebenen ädilizischen Rechtsbehelfe für alle Gegenstände des Markt- kaufes und auf alle Kaufverträge ausgedehnt wurden; daß andererseits der Begriff des error in substantia, der ur- sprünglich auf die in den Pandekten kasuistisch aufgezählten Fälle beschränkt war, im neueren gemeinen Recht allgemein auf den Irrtum über verkehrswefentliche, die Sache in eine andere Gattung einreihende, Eigenschaften ausgedehnt wurdet, weil Savigny nachgewiesen hatte, daß dieser allgemeine Gedanke des Verkehrsfchutzes allen Fällen zugrunde lag. So trat der beiden Rechtsinstituten gemeinsame Grund- gedanke immer stärker hervor, und so kommt es, daß im neueren gemeinen Recht, wenn auch durch die positivrecht- liche Geltung des Pandektenrechts dies für die Anwendung der Rechtsbehelfe keine Bedeutung haben konnte, die beiden Rechtsinstitute theoretisch doch als auf einem systematisch einheitlichen Rechtsgedanken beruhend angesehen wurden; wie denn schon erwähnt wurde, daß die ädilizischen Rechts- behelfe von Savigny und anderen nur als ein ledig- lich positivrechtlich besonders gestalteter Fall des Jrrtums- 1) Bgl. außer Savigny an den zitierten Stellen: F. Regels- berger, Pandekten (Binding I, 7, 1), 1893, S. 524; K. A. v. Bangerow, Lehrbuch der Pandekten, 7. Ausl., Bd. 3 S. 264 {§ 604 IId 2); L. v. Keller, Pandekten, herausgeg. von Fried- berg, 1861,S.611; L. Arndts Ritterv. Arnesberg, Lehrbuch der Pandekten, 13. Aufl., bes. von P f a f f - H o f f m a n n, 1886, S. 476; A. Brinz, Lehrbuch der Pandekten, 2. Aufl., bes. v. Lotmar, 1892, Bd.4 S. 44ff.; C. F. F. Sintenis, Das praktische gemeine Zivilrecht, 3. Aufl., Bd. 2, 1868, S. 307; G. F. Puchta, Vor- lesungen über das heutige Recht, 4. Ausl., herausgeg. v. Rudorfs, 1851, Bd. 1 S. 149; Bechmann a. a.'O. II, 2, 224f.; Köhler, Ueber den Willen im Privatrecht, JheringsJ. 28, 256. LXIV. 2. F. XXVIII. 22

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rechtes erschienen. Dies war die Gestalt des überkommenen Rechts, als die Kodifikation des deutschen bürgerlichen Rechts einsetzte. Die Frage, ob Jrrtumsanfechtung und ädilizische Rechtsbehelfe nebeneinander anwendbar seien, konnte gar nicht entstehen, weil beide gegenständlich gar nicht zusammen- fielen, indem der Begriff der verkehrswesentlichen Eigen- schaften immer erforderte, daß diese Eigenschaften die Sache einer anderen Gattung einreihten. Die gemeinrechtliche Jurisprudenz wiederholt daher immer das typische Beispiel aus 1. 9 § 2 de contr. emt. (18, 1), daß der Glaube, ein Gefäß enthalte Wein, ein error in substantia ist, wenn es nicht Wein, sondern Essig enthält, nicht aber, wenn es sauer gewordenen Wein enthält. Es bestand infolge dieses Rechtsgrundsatzes nicht nur kein Bedenken, daß der error in substantia auch bei Kaufgeschäften Anwendung finde, sondern diese wurden, von den Quellen an, gerade als sein eigentliches Feld angesehen *). Hätte nun unser Gesetz die Lehre des gemeinen Rechts vom orror in sub- stantia übernommen, hätte es, wie es tatsächlich auch, be- sonders von Enneccerus?), ausgelegt worden ist, den Irrtum über die verkehrswesentlichen Eigenschaften so ge- faßt, daß nur gattungsändernde Eigenschaften sein Objekt bilden können, dann könnte unsere Streitfrage gar nicht, 1) So behandelt F. L. v. Keller a. a. O. 610ff. den Irrtum überhaupt als einen Teil des Kaufrechts; Sintenis a. a. O. 307 Anm. 20 sagt vom error in subetantia: „als Hauptfall ist hier stets der Kauf zu denken"; besonders deutlich tritt auch die Selbst- verständlichkeit der Anwendbarkeit des error in eubstaatia auf den Kaufvertrag hervor bei R. v. Holz sch uh er, Theorie und Kasuistik des gemeinen Zivilrechts, 3. Ausl. (bes. v. Kuntze), 1864, Bd. 3 S.727 und in dem vielumstrittenen Aufsatz von A. Renaud, Zur Lehre vom Einflüsse des Irrtums in der Sache auf die Gültig- keit der Kaufverträge, ArchZivPrax. 28 (1849), 247 ff. 2) Bgl. oben S. 318 ff.

Konkurrenz von Eigenschaftsirrtum und Mängelgewähr. 339 oder kaum von Bedeutung werden. Das Gesetz hat aber — wie wir mit der herrschenden Meinung annehmen — diese Beschränkung des Begriffes der verkehrswesentlichen Eigenschaft fallen lassen und damit den Schwierigkeiten Tür und Tor geöffnet. Aus diesem Abweichen von den nur historisch zu erklärenden Grundlinien des römischen Rechts aber ergibt sich meines Erachtens andererseits auch die Mög- lichkeit einer Lösung der Frage. Gerade diese Abweichung nämlich gibt meines Erachtens für unser heutiges Recht, noch mehr als für das spätere gemeine Recht, die Be- rechtigung, von der rein auf historischer Zufälligkeit beruhen- den Scheidung der an den orror in 8ub8tantia und die Kaufmängel geknüpften Rechtsfolgen für die Beurteilung der für die Erheblichkeit beider selbst maßgebenden rechtlichen Erwägungen abzusehen und uns mit dem systematischen Grundgedanken zu begnügen, wie ihn S a v i g n y aufgestellt hat: beides sind aus Billigkeitsgründen durch die Kon- struktion einer stillschweigenden Bedingung gegebene Aus- nahmen von der prinzipiellen Unerheblichkeit des Irrtums im Motiv. Beider rechtliche Tatbestände sind also identisch. Die rechtlichen Tatbestände des Eigenschaftsirrtums und der Kaufmängelgewähr sind identisch. Beide sind daher juridisch imstande, im einzelnen Falle zu konkurrieren. Trotz der Identität der rechtlichen Tatbestände von Eigen- schaftsirrtum und Kaufmängeln besteht doch hinsichtlich ihres Wirkungsgebietes ein Unterschied zwischen ihnen, der eine Ver- schiedenheit der ihre Rechtswirkungen ausgestaltenden Rechts- institute begründet. Die Mängelgewähr besteht nur für Kauf- verträge, die Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtums ist für alle Willenserklärungen gegeben, die eine Sache zum Gegenstände haben. Die Normen, die die Folgen des Eigenschastsirrtums und der Anfechtung wegen dieses bestimmen, stehen somit zu den 22*

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die Materie der Mängelgewähr regelnden Normen im Ver- hältnis der allgemeinen Norm zur speziellen. Wenn daher beide miteinander konkurrieren, so ist diese Konkurrenz zu lösen nach der Regel: lex specialis derogat legi generali. Wenn also im konkreten Falle die Voraussetzung der Mängel- haftung durch die lex specialis des Kaufrechtes gegeben ist, so ist die Anfechtung wegen Irrtums ausgeschlossen. Ein schwerwiegendes Bedenken erhebt sich jedoch gegen das gewonnene Resultat, nämlich: die Entstehungsgeschichte des § 119 Abs. 2. Der erste Entwurf hatte diese Bestim- mung nicht gekannt. Die Motive (1, 199) hatten es aus- drücklich abgelehnt, „den Irrtum über Eigenschaften des Gegenstandes im Zweifel für beachtlich zu erklären", weil dies ein Irrtum im Motiv sei; gleichwohl ihn für erheblich zu erachten, fehle es an „genügenden Gründen"; „dazu kommt, daß, soweit ein Bedürfnis, den hinsichtlich der Eigen- schaften einer Sache Irrenden zu schützen, wirklich vorliegt, durch die demselben zur Seite stehenden sonstigen Rechts- behelfe genügend vorgesorgt ist. Von Bedeutung sind in dieser Hinsicht namentlich die Vorschriften über die Gewähr- leistung wegen Mängel einer veräußerten Sache." Die Ver- fasser des ersten Entwurfs standen also auf dem Stand- punkt, den wir schon als denjenigen der Lehre des gemeinen Rechts feststellen konnten, daß das eigentliche Feld des Eigentumsirrtums der Kaufvertrag sei. Wenn nun also der zweite Entwurf doch den Eigenschaftsirrtum schützte und dies, wie die Protokolle (238) ausdrücklich sagen, geschah, um dem „Bedürfnis des Verkehrs, der Billigkeit und dem Zuge der modemen Rechtsentwicklung" Rechnung zu tragen, also in der Absicht, den Irrenden weiter zu schützen, so liegt nichts näher als die Folgerung, daß sie diesen Schutz beim Kaufvertrag nicht einschränken wollten. Demnach kann ich

Konkurrenz von Eigenschaftsirrtum und Mängelgewähr. 341 dem Reichsgericht (l. Juli 1905 [Bd. 61 S. 176 f.|, 19. März 1909 [93b. 70 S. 429]) durchaus nicht darin beistimmen, daß „nichts in der Entstehungsgeschichte des § 119 gegen seine Ansicht" spreche. Im Gegenteil, meines Erachtens spricht sogar die Entstehungsgeschichte des § 119 Abs. 2 vollständig und deutlich gegen die Ansicht, daß die Erfüllung der Voraussetzungen der Mängelgewähr die Jrrtumsanfechtung ausschließe. Die Frage ist nur: welche Bedeutung ist dem beizumessen? Und hier nun darf meines Erachtens nicht übersehen werden, daß es sich nicht sowohl um die in den Motiven oder Protokollen oder wo sonst immer nieder- gelegten Ansichten eines der beim Zustandekommen des Gesetzes beteiligten Faktoren handelt, denen zweifellos eine entscheidende Bedeutung nicht beizulegen ist*), sondern um die kausale Bewertung ganz bestimmter tatsächlicher Hergänge bei Entstehung des Gesetzes: Der erste Ent- wurf gab keine Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtums aus dem Grunde, der in den Motiven — die so weit allerdings als authentische Erklärung (in bezug auf den Entwurf) ent- scheidende Bedeutung haben — angegeben ist: die Mängel- haftung gibt genügenden Rechtsschutz. Dieser einen Tatsache steht die andere gegenüber, daß der zweite Entwurf trotzdem den Eigenschaftsirrtum einführte. Damit sind allerdings die Tatsachen erschöpft, aber ihre Gegenüberstellung legt meines Erachtens den oben angegebenen Schluß, daß man beide Rechtsbehelse nebeneinander für nötig hielt, so nahe, daß er nicht für die Auslegung des Gesetzes außer Ansatz bleiben kann. Es fällt in dieser Hinsicht meines Erachtens besonders ins Gewicht, daß man bei der Einfügung des Eigenschaftsirrtums, die in Hinblick auf die ausdrückliche

1) Vgl. auch RG. 16. Mai 1882 (Bd. 7 S. 41).

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Begründung der Motive über seine Entbehrlichkeit geradezu zu jenem Schlüsse drängt, einen etwaigen anderen Grund für die Neueinfügung nicht angegeben hat, damit also, wie man bei vernünfüger Arbeit annehmen muß, eben jenen einen Grund als den Zweck der Neueinfügung anerkannt hat. Damit käme man dann zu der Konsequenz, daß das Gesetz den Gedanken der Identität des Eigenschaftsirrtums und des Kaufmangels, der, wie ich darzulegen versucht habe, im Rechtssystem gegeben ist, nicht zu positiver-Geltung hat erheben wollen. Damit wäre die Prämisse, aus der allein, wie ich zu zeigen versucht habe, begrifflich eine Ausschließung des Anfechtungsanspruchs durch das Gewährleistungsrecht meines Erachtens hergeleitet werden kann, und damit diese selbst für das positive Recht des Bürgerlichen Gesetz- buchs unmöglich. Nun ist aber der Schluß, wie ihn nach meinen Ausführungen die beiden zweifellosen Tatsachen aus der Entstehungsgeschichte des § 119 nahelegen, doch nicht zwingend, denn es ist nicht ausgeschlossen, daß die Ein- fügung des § 119 Abs. 2 aus ganz allgemeinen Gründen geschehen ist und man dabei an die Begründung der Motive für die Entbehrlichkeit einer Anfechtung wegen Eigenschafts- irrtums gar nicht mehr gedacht hat. Zwingend wäre jener Schluß nur, wenn es positiv fesfftände, daß die Einfügung des § 119 Abs. 2 ein Aufgeben jener in den Motiven nieder- gelegten Auffassung zum Ausdruck bringen sollte. Ein Mittel zur Aufklärung dieses Punktes, wie es vielleicht den Gerichten in der Beweiserhebung über die Vorgänge bei der Gesetzesentstehung zur Verfügung steht *), ist für die private Auslegung nicht gegeben. Für sie bleibt es daher bei dem Ergebnis, daß sich aus der Entstehungsgeschichte 1) Vgl. hierzu die Ausführungen von R. Salm an über Gesetzesauslegung mittelst Beweisaufnahme, in IW. 1912 S. 321 ff.

Konkurrenz von Eigenschaftsirrtum und Mängelgewähr. 343 des § 119, wenn sie auch nicht die begriffliche Identität der Jrrtumsanfechtung wegen Eigenschastsmängeln mit der Mängelgewähr zweifelsfrei ausschließt und damit der An- nahme der rechtlichen Unmöglichkeit eines Nebeneinander beider vollständig den Boden entzieht, doch erhebliche Be- denken gegen die Richtigkeit jener Prämisse und jener Folge- rung bestehen läßt. Das mit der Methode der Begriffskonstruktion ge- wonnene Auslegungsresultat bedarf also einer Ergänzung. Diese ist nunmehr, wie eingangs gesagt, nachdem die reine Jnversionsmethode nicht zum Ziele geführt hat, nur im Wege der teleologischen Methode möglich. Betrachtet man die Frage des Verhältnisses des Mängels- gewährsrechts zu der Jrrtumsanfechtung vom Standpunkte des „Rechtsbewußtseins und des Verkehrsbedürfnisses", so ergibt sich folgendes. Wie die Motive sagen, daß die Mängel- haftung auf der „Berücksichtigung wichtiger Verkehrsinteressen" beruht i), so zeigt der tatsächliche Aufbau des Gesetzes, daß der leitende Gedanke der §§ 459 ff. kein anderer als der des Verkehrsschutzes ist: der wirffchaftliche Güteraustausch soll einerseits mit einer größtmöglichen Sicherung der Interessen des kaufenden Publikums verbunden sein, andererseits im Interesse des ganzen Wirtschaftsverkehrs eine gewisse Kon- stanz erhalten, indem besonders die Möglichkeit der Be- seitigung der Vertragswirkung nur für die Zeit von 6 Monaten (bei Grundstücken 1 Jahr) und überhaupt nur für den nicht grob fahrlässigen oder getäuschten Käufer gegeben ist. Die Verwirklichung dieses dem Verkehrsbedürfnis Rechnung tragenden Rechtsgedankens des Bürgerlichen Gesetzbuchs würde illusorisch gemacht, wenn man neben der Mängel-

1) Motive 1, 224.

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Haftung die an viel weitere Bedingungen geknüpfte Jrr- tumsanfechtung auf Kaufgeschäfte anwenden wollte. Dies würde aber auch vom Standpunkt des Rechtsbewußtseins als eine Unbilligkeit erscheinen, denn es würde eine große Rechtsunsicherheit — oder, wie das Reichsgericht sagt, „einen unerklärlichen Zwiespalt" — bedeuten, wenn einer- seits dem Verkäufer gegenüber dem nicht grob fahrlässigen Käufer weitgehende Gewährleistungspflichten wegen be- stimmter Mangel für einen bestimmten Zeitraum auferlegt werden, andererseits aber es in der Hand des fahrlässigen Käufers liegen sollte, wegen derselben Mängel nach unend- lich viel längerer Zeit plötzlich auf Grund der Anfechtung die Kaufwirkung rückgängig zu machen. Was hier im ein- zelnen in Betracht kommt, glaube ich, da es kaum klarer ausgedrückt werden kann, mit den Worten des Reichs- gerichts *) wiedergeben zu sollen: „Wollte man (nun aber) wegen der Nichtkenntnis des ädilizischen Fehlers neben der Wandelungsklage auch noch die Anfechtung des Vertrages aus § 119 Abs. 2 wegen Irrtums zulassen, so würden damit alle Bestimmungen illusorisch gemacht, die das Bürger- liche Gesetzbuch mit gutem Bedacht getroffen hat, um die Verkehrssicherheit zu schützen. Es käme weder in Betracht, daß dem Käufer der Fehler nicht infolge eigener grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben sein darf (§ 460 BGB.), noch käme in Betracht, ob etwa die Sache nach Maßgabe des § 461 BGB. in öffentlicher Versteigerung erstanden worden ist: vor allem aber fällt ins Gewicht, daß das Gesetz die Wandelungsklage einer kurzen Verjährung unter- worfen hat (§ 477 BGB ), neben der beim Viehhandel noch die Gewährfristen in Betracht kommen, während die Klage

1) RG. 1. Juli 1905 (Bd. 61 S. 175 ff.).

Konkurrenz von Eigenschaftsirrtum und Mängelgewähr. 345 auf Rückgabe des Geleisteten aus § 119 Abs. 2 BGB., wenn nur die Anfechtung wegen Irrtums unverzüglich er- folgt ist, noch nach 29 Jahren zulässig wäre", das heißt — so muß hier ergänzt werden — 29 Jahre nach Abschluß des Kaufvertrages *). „Ein so unsicherer Zustand, der allen- falls nur durch eine von seiten des Verkäufers anzustellende Feststellungsklage vor dem Ablauf der regelmäßigen Ver- jährungsfrist (Z 195 BGB.) beendet werden könnte, ist", so fügt das Reichsgericht hinzu, „mit den Anforderungen des Verkehrs unvereinbar". Diese, lediglich aus den teleologischen Gedanken des Verkehrsschutzes und der Rechtssicherheit gewonnene, Er- kenntnis der Widersinnigkeit einer Zulässigkeit der Jrrtums- anfechtung wegen Kaufmängel, ist nun der Grund, aus dem, wie das Reichsgericht sagt, „sich nicht annehmen läßt, daß das Gesetz beide Vorschriften nebeneinander habe wirksam werden lassen wollen". Auch auf dem Wege der teleo- logischen Auslegung ergibt sich daher, daß die Voraus- setzungen der Gewährleistung beim Kaufverträge die An- wendbarkeit des § 119 Abs. 2 BGB. ausschließen. Da dies zweifelsfreie Ergebnis teleologischer Auslegung mit dem zwar nicht einwandsfreien, aber doch prinzipiellen Ergebnis der begriffskonstruktionellen Auslegung übereinstimmt, so ist damit die Richtigkeit dieser Auslegung bewiesen. Das gewonnene Resultat bedarf nur noch einer kleinen Ergänzung. Der teleologische Grund der Ausschließung der Anwendbarkeit des 8 119 Abs. 2 für die die Tatbestands- merkmale des 8 459 erfüllenden Fälle beruht in dem Ge- il Denn, wenn die Entstehung eines Anspruchs davon abhängt, daß der Berechtigte von einem ihm zustehenden Anfechtungsrecht Gebrauch macht, so beginnt nach § 200 BGB. die Verjährung mit dem Zeitpunkte, von welchem an die Anfechtung zulässig ist.

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danken, daß die nebeneinander bestehenden Möglichkeiten der Anfechtung und Wandelung die Verkehrssicherheit gefährden; dieser Grund ist aber eben nur bei Kaufmängeln im Sinne des § 459 gegeben, nicht bei anderen verkehrswesentlichen Eigenschaften, deshalb steht vom Standpunkte der teleo- logischen Auslegung nichts entgegen, bei Irrtum über nicht unter den § 459 fallende verkehrswesentliche Eigenschaften der Kaufsache die Anfechtung zuzulassen. Zu derselben Folgerung führt das oben auf dem Weg der Begrisfs- konstruktion gewonnene Ergebnis, daß das Recht der Mängel- gewühr als lex Zpeeialis dem Recht der Jrrtumswirkungen als lex generalw derogiert. Denn, da die lex speeialis der lex generalis nur derogieren kann, soweit beide mit- einander konkurrieren, so schließt die Anwendbarkeit des 8 459 diejenige des § 119 Abs. 2 nur insoweit aus, als sich beider Tatbestände decken. Wenn das Fehlen oder Vorhandensein einer verkehrswesentlichen Eigenschaft, über die sich der Käufer irrt, nicht gleichzeitig einen Kaufmangel darstellt, ist also aus ihm die Anfechtung zulässig *).

1) So der Kommentar der Reichsgerichtsräte in erster Auflage, Anm. 9 zu § 119, unter Berufung auf eine nicht veröffentlichte Entscheidung des Reichsgerichts vom 2. Mai 1906: „Zulässig ist die Anfechtung neben der Wandelung stets, wenn es sich nicht um einen Fehler im Sinne des § 459 handelt und die Eigenschaft auch nicht zugesichert war." Ebenso auch RG. 29. Sept. 1909, Warmeyer, Erg.-Bd., 1909 Nr. 529; vgl. aber auch die Ent- scheidung vom 20. Jan. 1909 (GruchotsBeitr. 53, 940): „Ein anderer Grund aber, aus dem die Anfechtung wegen Irrtums trotz Borliegens der Voraussetzungen des § 119 BGB. dem Käufer deswegen zu versagen wäre, weil der Irrtum sich auf einen Mangel der Kaufsache bezieht, ist im Gesetze nicht erfindlich:" — In der Theorie vergleiche besonders deutlich Wolfs a. a. O. 41: 8 119 Abs. 2 finde in denjenigen Fällen Anwendung, wo der Käufer sich, ohne daß der Tatbestand des § 459 vorliegt, eine

Konkurrenz von Eigenschaftsirrtum und Mängelgewähr. 347 Wir sind am Ende unserer Skizze, die den Nachweis versuchen sollte, wie eine methodologische Sichtung des logischen Apparates dahin führt, die eigentlichen Angelpunkte des Divergierens der Meinungen herauszuarbeiten und da- durch festere Handhaben zu deren Schlichtung zu gewinnen: denn es ist ja beinahe mehr als selbstverständlich, daß eine Verständigung über einzelne wenige Streitpunkte innerhalb eines großen Komplexes von Fragen eher möglich ist, als über die Gesamtheit dieser Fragen. So glaube ich für die unserem methodologischen Versuch zugrunde liegende materielle Streit- frage nachgewiesen zu haben, daß ihre Schwierigkeiten sich auf 3 Punkte reduzieren lassen, nämlich die Fragen: 1) welche Methode der Gesetzesauslegung soll angewandt werden, die teleologische oder die der Begriffskonstruktion, oder ergänzend beide nebeneinander und in diesem Fall, welche von ihnen - primär? Im Falle der Entscheidung für die alleinige An- wendung der teleologischen Methode ist die Streitfrage ohne weiteres zugunsten der herrschenden Ansicht entschieden*). Glaubt man aber die Begriffslogik, weil nun einmal das System unseres Zivilrechts auf ihr aufgebaut ist, von der primären Anwendung in dessen Auslegung nicht ausschließen zu dürfen, so entsteht die weitere Frage: 2) da sich begriff- lich die Ausschließung der Jrrtumsanfechtung durch die Mängelgewähr auf die Konkurrenz jener beiden Rechts- institute stützt: wann liegt eine solche Konkurrenz vor? Schon dann, wenn reale Tatbestände denkbar sind, die unter die Normen beider fallen? Oder nur dann, wenn der recht- liche Tatbestand des Eigenschaftsirrtums bei einem Kauf- unrichtige Vorstellung von der Beschaffenheit der Sache macht; sowie neuerdings auch Sch es old, „Zur Lehre vom Irrtum über Eigenschaften der Sache", im ArchZivPrax. 109, 264. 1) Vgl. oben S. 343 ff.

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geschäft schlechterdings mit demjenigen der Mängelgewähr, soweit der Mangel eine verkehrswesentliche Eigenschaft be- trifft, identisch ist? Wenn das erstere zu bejahen ist, so gesteht begriffslogisch kein Bedenken gegen die Zulässigkeit der Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtums beim Kauf, denn es besteht keine gesetzliche Vorschrift oder allgemein anerkannte Rechtsregel, die bei einer so gedachten „Konkurrenz" die ausschließliche Anwendung der einen oder der anderen Rechts- norm, deren Tatbestand die reale Sachlage erfüllt, vor- schriebe *). Für diese Eventualität wäre also die Streitfrage schon mit der zweiten Frage entschieden. Hält man aber, wie wir das in unserem Lösungsversuch (zum mindesten als Beweishypothese) getan haben, den zweiten Begriff der „Konkurrenz" für richtig?), so ist — nachdem die Haupt- frage nach der Möglichkeit einer Umgehung der prinzipiellen Frage verneint werden mußtet — die dritte Frage zu stellen: 3) Sind die rechtlichen Tatbestände des Eigen- schaftsirrtums bei einem Kaufgeschäft und die Mängelgewähr, falls es sich um einen, eine wesentliche Eigenschaft der Sache berührenden, Mangel handelt, identisch? Von der Einigung über höchstens drei (oder, wenn wir die soeben erwähnte Hilfsfrage mitrechnen, vier) Fragen also hängt unseres Er- achtens die Lösung jener alten Streitfrage ab. Daß eine einwandssteie Lösung der Streiffrage selbst nicht mit dieser Studie beabsichtigt war, ist bereits eingangs gesagt worden und biirfte sich auch aus der Art und Weise ihrer Behandlung gezeigt haben. Ebensowenig aber war eine prinzipielle Bewertung der einzelnen Methoden der Rechtsanwendung ihr Zweck, obwohl die konkrete Bewertung

1) Bgl. oben S. 316 f. 2) Bgl. oben S. 318. 3) Vgl. oben S. 326 ff., 331 f.

Konkurrenz von Eigenschaftsirrtum und Mängelgewähr. 349 dieser Methoden für unseren besonderen zivilrechtlichen Fall von entscheidender Bedeutung ist. Immerhin war implicite in dieser konkreten Bewertung auch zu der prinzipiellen Be- wertungsfrage insofern Stellung genommen, als sie die aus- schließliche Anwendbarkeit der einen oder der anderen Methode für die praktische Jurisprudenz, d. h. für die An- wendung des gesetzten Rechts, leugnen zu müssen glaubte. Hierzu bedarf es noch einer kurzen Erläuterung und Er- gänzung. Psychologisch ist es meines Erachtens nicht un- gerechtfertigt, wenn die Vertreter der teleologischen Methode von der begriffslogischen Methode sagen, daß sie nur den- jenigen überzeuge, der an sie glaube A). Aber der praktische Jurist ist in vielen Fällen gezwungen, an sie zu glauben. Ist doch der Grundstock unseres Zivilrechts noch heute der geniale Bau logischer Begriffskonstruktion der alten römischen Juristen, ausgebaut und verfeinert in einer jahrtausende- langen, streng traditionellen Arbeit. Soweit sich noch heute das gesetzte Recht auf diesem altüberkommenen Systeme be- grifflicher Konstmktionen aufbaut, kann deshalb der zu seiner Anwendung berufene praktische Jurist zur Ermessung der Bedeutung der einzelnen Bestandteile jenes Systems des Winkelmaßes der Begriffslogik nicht entbehren. Mit dieser Begründung der Anwendbarkeit der begriffslogischen Methode wäre dann allerdings schon deren Beschränkung gegeben: die Anwendbarkeit dieser Auslegungsmethode wäre nur gegeben gegenüber solchen Rechtssätzen, die selbst nur den Nieder- schlag begriffslogischer Denkoperationen bilden. Eine nähere Untersuchung dieser prinzipiellen Frage kann hier nicht am Platze sein, es sei nur bemerkt, daß aus dem angegebenen Grunde das Hauptanwendungsgebiet der Jnversionsmethode

1) Heck a. a. O. 17.

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das bürgerliche Recht sein wird und auch von ihm am meisten die aus dem römischen Rechtssystem übernommenen Normen, daß hingegen das Staats- und Verwaltungsrecht z. B.. für dessen Normen der entscheidende Gesichtspunkt meist nur das Zweckmoment des Int6re886 8tatu8 publiei ist, im ganzen ein ungeeigneter Boden für jene Methode sein wird1). Ob aus diesen ganzen Erwägungen die Folge zu ziehen ist, daß ohne die angegebenen besonderen Gründe für die Anwendbarkeit der Jnverstonsmethode diese nicht gegeben sei, also die Vermutung gegen sie spreche, kann hier nicht untersucht werden. Ebensowenig kann der prinzipielle Wert der teleologischen Methode hier erörtert werden. Nur auf ein wichtiges Moment für die Bewertung beider Methoden im Verhältnis zueinander glaube ich Hinweisen zu sollen, weil dies zusammenhängt mit den unmittelbaren Ergebnissen des hier unternommenen Versuchs der Erläuterung methodo-

1) Wohin im öffentlichen Recht das formale Arbeiten mit Begriffen führt, mag ein Beispiel aus der Praxis des Kammer- gerichts erläutern. Eine Ortspolizeiverordnung ist ungültig, wenn sie nicht in der durch den Regierungspräsidenten vorgeschriebenen Form verkündet ist. Häufig haben die Regierungspräsidenten als solche Form vorgeschrieben den „Anschlag an dem Gemeindehause". Wenn es nun, was meistens der Fall ist, in einem Orte gebräuch- lich ist, daß die behördlichen Anordnungen im Torwege des Ge- meindehauses ausgehängt werden, so ist doch nach Ansicht des Kammergerichts eine dort ausgehängte Polizeiverordnung un- gültig, weil sie nicht „am", sondern „im" Gemeindehause an- geschlagen ist. Also eine Rechtsnorm, die dazu dienen soll, die Polizeiverordnungen dem Publikum bekannt zu machen, wird so angewendet, daß die Polizeiverordnung dort ausgehängt werden muß, wo sie niemand sucht und liest. Es wird also durch diese vom Kammergericht gewählte Anwendung jener Rechtsnorm deren Zweck schlechterdings vereitelt, ihrem wirklichen Inhalt also ge- radezu entgegengehandelt (vgl. PrBerwBl. 32, 851).

Konkurrenz von Eigenschaftsirrtum und Mängelgewähr. 351

logischer Grundsätze an einem praktischen Beispiele. Wir vermeinten in einem Falle die Richtigkeit der von den An- hängern der teleologischen Methode aufgestellten Behauptung als erwiesen erachten zu sollen, daß die begriffslogische Methode nur den überzeugt, der an sie glaubt. Und doch läßt sich meines Erachtens nicht leugnen, daß in gewissem Maße dasselbe von der teleologischen Methode gilt; daß auch sie nur denjenigen überzeugt, der an sie glaubt. Stützt sich doch diese Methode im wesentlichen auf die durch An- schauung gewonnenen Werturteile, also auf geistige Momente, die mehr im Gebiete des Glaubens als in dem der Er- kenntnis liegen. Demgegenüber darf jedoch nicht vergessen werden, daß dies hier logisch eine ganz andere Bedeutung hat als bei der Jnversionsmethode. Die Jnversions- methode will nur mit rein logisch zu erfassenden Momenten überzeugen, versagt also in sich, wenn sie dies trotz ihrer logischen Richtigkeit nicht kann. Die teleologische Methode will gar nicht mit derartigen Elementen rein logischer Konsequenz arbeiten, sondern mit solchen, die rein in sich selbst, in ihrem Anschauungsgehalt überzeugend wirken: bleibt daher im einzelnen Falle diese Wirkung der Ueber- zeugung aus, so beweist das nicht ein Versagen des Systems, sondern nur die Unhaltbarkeit der konkreten Auffassung. Daß aber überhaupt die teleologische Methode mit Mitteln arbeitet, die bewußt nicht nur an die formale logische Konsequenz appellieren, sondern an die, gewiß nicht immer in allen Einzelfällen rein logisch zu rechtfertigende, Auffassung vom Wesen des Rechts und dem Inhalt, Sinn und Zweck der einzelnen Rechtsinstitute, ist an sich wissenschaftlich nicht ungerechtfertigt. Denn all unser Wissen geht letzten Endes auf einen Glauben zurück, und nur darauf kommt es in

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K. Wolzendorff,

wissenschaftlichen Dingen an, daß wir unseren Glauben so wählen, wie er dem gesamten Stande des Wissens und der ethischen Kultur unserer Zeit entspricht1). Wir bekannten uns zu der Ansicht, daß — wenigstens unserem gegenwärtigen positiven Recht gegenüber — die begriffslogische und die teleologische Methode nebeneinander Geltung beanspruchen müssen. Dies Resultat würde meines Erachtens vollständig der Natur und dem Wesen des Rechts entsprechen. Das Recht enthält zwei Momente nach den in ihm wirkenden Triebkräften. Das eine ist der Gedanke, den unsere Altvorderen in ihrer derben Weise dahin ausdrückten: „Ordnung muß sein im Staate, wie der Knüppel beim Hunde." Dieser Gedanke bestimmt die Aufgabe des Rechts, einen formalen Ausgleich zu geben für die widerstreitenden Interessen der Einzelnen unter- einander und der Einzelnen gegenüber der Gesamtheit: da- nach kommt es nur darauf an, daß eine Entscheidung ge- sichert ist und dadurch die Sicherheit und Ordnung im äußeren Zusammenleben der Menschen, im bürgerlichen Leben, gewahrt ist. Diese Rechtssicherheit, der erste und unmittelbarste Zweck allen Rechts, fordert bestimmte Regeln als Maßstab für jene Entscheidung. Als solche Regeln nun stellen sich gerade in hervorragender Weise für das Privatrecht dar jene formallogischen Normen, die die jahr- tausendelange Tradition des ius eivils in kristallklarer und kristallharter Begriffssetzung herangebildet hat und die durch rein logische Anwendung sofort eine, formale Klarheit zwischen den Parteien schaffende, Enffcheidung ermöglichen. 1) Bgl. hierzu die Ausführungen G. Jellineks in seiner Rektoratsrede über den „Kampf des alten mit dem neuen Recht", in: Ausgewählte Schriften und Reden von G. Jellinek, 1911* Bd. 2 S. 425.

Konkurrenz von Eigenschaftsirrtum und Mängelgewähr. 353 Dies ist das konservative Element iin Recht. Ihm und seinem Wesen entspricht die begriffslogische Rechtsanwendung. Neben dem konservativen Element t;ägt das Recht aber auch ein evolutionistisches Moment in sich: das Recht be- zweckt neben dem formellen auch einen materiellen, ge- rechten, ein ethisches Minimum erfüllenden Ausgleich zwischen den stets in Reibung zueinander stehenden Interessen der Einzelnen unter sich und zu dem der Gesamtheit. Dieser Ausgleich, die ars aequi et boni, muß aber verschieden sein, je nachdem sich durch die Entwicklung im bürgerlichen Leben die Werte der Einzelinteressen an sich sowohl wie im Verhältnis zueinander und zum Gesamtinteresse aus- gestalten. Damit stellt sich jenes evolutionistische Element des Rechts dar als der Gedanke eines Rechtsentwicklungs- schutzes im Gegensatz zu dem, das konservative Element des Rechts bildenden, Gedanken des Rechtssicherheitsschutzes. Wo dieser im Gesetz anerkannt ist — das eklatanteste Beispiel für das Zivilrecht bildet „Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssicherheit", aber auch die „Erheblichkeit", „Wesentlichkeit" u. dgl. mehr *) — oder ihm durch die ge- 1) Für das öffentliche Recht bildet ein sehr anschauliches Beispiel die Bestimmung der Aufgaben der Polizeigewalt im Preuß. Allg. Landrecht. Die systematische Verwandtschaft dieser allgemeinen Klausel mit derjenigen von „Treu und Glauben" im Bürgerlichen Gesetzbuch ist schon hervorgehoben worden von G. An schütz, Die Polizei (Vorträge der Gehestiftung II), 1910, S. 19. Bei jener allgemeinen Klausel des Allg. Landrechts zeigt sich gerade, wie der Gedanke des Rechtsentwicklungsschutzes, der jene Gesetzes- bestimmung entstehen ließ (vgl. Wolzendorff, Grenzen der Polizeigewalt (Sammlung des Marburger jurist.-staatswissenschaftl. Seminars 1905 u. 1906s, 1, 65 ff.; 2, 6), auch deren Anwendung beständig bestimmt hat. Vgl. Wolzendorff a. a. O. II. Teil passim, bes. S. 78 ff., sowie „Richtlinien des polizeilichen Wirkens, im PrVerwBl." 32, 257 ff., und „Grenzen der Polizeigewalt im französischen Recht", ArchOeffR. 29, 331 ff. LXIV. 2. F. XXVIII.

354 Wolzendorff, Konkurrenz von Eigenschaftsirrtum usw. setzliche Regelung Raum bei der Rechtsanwendung ge- lassen ist, ist auch in der Rechtsanwendung der Ge- danke des Rechtsentwicklungsschutzes zu berücksichtigen. Das bedeutet aber nichts anderes als Rechtsauslegung nach teleologischen Gesichtspunkten.

Frommannsche Buchdruckerei (Hermann Pohle) in Jena. — 4433

Dauernde Schuldverhältnisse Von Dr. Otto von Gierke, Geheimer Justizrat und Professor an der Universität zu Berlin

VIII.

Nachdruck verboten.

Dauernde Schuliwerhältmsse. Bon Or. Otto Von Gierte, Geheimer Justizrat und Professor an der Universität zu Berlin. Vorbemerkung. Die nachstehende Abhandlung war dazu bestimmt, in einer Festschrift zu erscheinen, die von Freunden, Verehrern und Schülern Emil Strohal zu seinem 70. Geburts- tage am 31. Dezember 1914 gewidmet werden sollte. Ich hatte sie bereits im Anfänge dieses Jahres fertiggestellt und bei Beginn der Osterferien an Herrn Professor H. Titze, der zusammen mit Herrn Professor C. Rabel den Plan gefaßt und dessen Ausführung in die Hand genommen hatte, nach Göttingen gesandt. Nun hat der jähe Tod des teuren Mannes das schöne Unternehmen vereitelt! Mitten aus voller Wirksamkeit ist Strohal unerwartet abberufen worden, bevor er das siebente Jahrzehnt seines reich gesegneten Lebens vollendet hat. Nur sein Andenken noch können wir feiern. Diesem Andenken widme ich jetzt meinen Beitrag, indem ich ihn in den Jahrbüchern, als deren Mitherausgeber er mit Eifer und Liebe gewirkt hat, unverändert veröffentliche. Ich widme ihn dem Andenken des treuen, langjährigen Freundes, dessen Heimgang in mein persönliches Leben eine schmerzliche, unausfüllbare Lücke gerissen hat. Zugleich aber widme ich ihn dem Andenken des großen Meisters der LXIV. 2. F. XXVIII. 24

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Otto von Gierte,

Dogmatik des bürgerlichen Rechts. Als ich wenige Tage vor dem erschütternden Ereignis bei. der Zusammenkunft der ständigen Deputation des deutschen Juristentages in Bad Elster mit Strohal auf Waldspaziergängen in gewohnter Weise juristische Erörterungen pflog, wurde es mir schwer, die in diesem Aufsatze angeregten Fragen nicht zu berühren. Gern hätte ich seine Meinung darüber vernommen. War er doch gleich Wenigen gewappnet, die Probleme des modernen Rechts allseitig zu erfassen. Mit erfinderischem Scharfsinne verfolgte er die möglichen Lösungen bis in die entlegensten Schlupfwinkel, ohne doch je den Blick für das Ganze zu verlieren. Und stets war er trotz seiner romanistischen Grund- stimmung geneigt, auch germanistischen Anschauungen Gehör zu geben. Um die Festgabe nicht zu verraten, hielt ich mich zurück. Ich erachtete die Aussprache nur für aufgeschoben. Wie hätte ich ahnen können, daß der Mund des Mannes, der mir rüstig zur Seite ging und aus unerschöpfter Geistes- fülle reiche Schätze spendete, vor Wochenschluß für immer verstummen werde? Nun kann ich meine Arbeit nicht mehr seinem Urteil unterbreiten. Mit tiefer Trauer kann ich sie nur als ein Zeichen fortlebender Liebe und bewundernder Verehrung seinem Genius weihen, der in der deutschen Rechtswissenschaft un- verwischbare Spuren hinterlassen hat.

I. Einführung. Unter den Einteilungen der Schuldverhältnisse hat bisher die Unterscheidung zwischen den vorübergehenden und den dauernden Schuldverhältnissen kaum die gebührende Beachtung gefunden. Die allgemeinen Lehren des Schuld- rechts werden auf vorübergehende Schuldverhältnisse abgestellt

Dauernde Schuldverhältnisse.

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und davon abweichende Grundsätze nur bei einzelnen be- sonders ausgeprägten Typen dauernder Schuldverhältnisse vorgetragen. Dabei bleibt unerkannt, daß die ganze Struktur beider Arten von schuldrechtlichen Gebilden wesentliche Ver- schiedenheiten aufweist. Es soll hier der Versuch gemacht werden, die den dauernden Schuldverhältnissen gemeinsamen Eigentümlichkeiten aufzuzeigen. Dazu bedarf es zunächst der Feststellung des begrifflichen Gegensatzes. II. Begriffliches. Der begriffliche Gegensatz läßt sich darauf zurück- führen, ob die den Inhalt von Schuld und Forderung bildende Leistung in einem Zeitpunkte oder während eines Zeitraumes bewirkt werden soll. Wir sprechen von einem vorübergehenden Schuld- verhältnis, wenn die Verpflichtung sich auf eine in einen bestimmten Zeitpunkt konzentrierte Leistung richtet. Die Schuld soll bei Eintritt ihrer Fälligkeit befriedigt werden und mit ihrer Befriedigung untergehen. Für ein solches Schuldverhältnis ist Erfüllung der normale Beendi- gungsgrund. Seine Lebenskraft verzehrt sich in dem Augenblick, in dem sie sich erfolgreich betätigt1). So ver- hält es sich stets, wenn eine einmalige Handlung, wie die Zahlung einer Geldsumme, die Hingabe einer Sache, die 1) Auf das der vorübergehenden Schuld entsprechende Forde- rungsrecht, aber eben nur auf dieses, paßt die zugespitzte Charakte- risierung Sohms: „Sobald der Leistungserfolg da ist, hat das Forderungsrecht seine Schuldigkeit getan. In seiner Befriedigung geht es unter. Sobald es zu dem Augenblicke sagen möchte, ver- weile doch, du bist so schön, nimmt sein Dasein ein Ende. Das Forderungsrecht ist da, damit es in seiner Befriedigung unter- gehe." Vgl. den Aufsatz über „Bürgerliches Recht" in Kultur der Gegenwart S. 35.

24*

358 Otto von Gierte, Begründung, Abtretung oder Aufhebung eines Rechts, ge- schuldet wird. Aber auch eine zu mehrmaligem Handeln verpflichtende Schuld ist dann vorübergehender Art, wenn die einzelnen Handlungen als gesonderte Leistungen ge- schuldet werden, deren Bewirkung als Teilerfüllung den Bestand der Schuld teilweise zerstört. Dies gilt z. B. für die Kaufpreisschuld, die in Raten abzuzahlen ist; für die Verpflichtung des Verkäufers zur Lieferung des verkauften Gegenstandes, falls dieser in einem bestimmten Quantum vertretbarer Sachen besteht, die terminweise zu liefern sind; für die Rückerstattungspslicht des Darlehnsempfängers, wenn sie durch sukzessive Tilgung der Kapitalschuld, mögen auch die Tilgungsquoten als Zinszuschläge eingekleidet sein, er- füllt werden soll. Eine vorübergehende Schuld liegt auch vor, wenn eine aus verschiedenartigen Einzelleistungen zu- sammengesetzte einmalige Gesamtleistung, wie z. B. die Ueber- tragung eines Vermögens, einer Erbschaft, eines Handels- geschäftes im Ganzen, zu bewirken ist. Ist das Schuld- verhältnis selbst aus Einzelschuldverhältnissen zusammen- gesetzt, so können ihm gleichzeitig oder im Laufe der Zeit entsprechende Einzelverpflichtungen vorübergehender Art ent- springen. Wir werden sehen, daß auch aus dauernden Schuldverhältnissen vorübergehende Einzelschuldverhältnisse mannigfachen Inhaltes fließen. Von selbst versteht es sich endlich, daß die vorübergehenden Schuldverpflichtungen durch die Möglichkeit der Aenderung des Schuldinhalts, die sie im Falle des Verzuges, der Nichterfüllung oder der mangel- haften Erfüllung erfahren, ihren Charakter nicht einbüßen. Verpflichtungen zu Schadensersatzleistung oder zur Heraus- gabe einer ungerechtfertigten Bereicherung sind als solche stets vorübergehender Art. Demgegenüber haben wir ein dauerndes Schuld-

Dauernde Schuldverhältnisse.

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Verhältnis anzunehmen, wenn den Schuldinhalt eine Leistungspflicht bildet, die sich auf einen Zeitraum erstreckt. Die Dauerschuld als solche soll nicht bei Eintritt eines be- stimmten Fälligkeitstermins, sondern während der ganzen Dauer ihres Bestandes erfüllt werden. Darum ist das dauernde Schuldverhältnis darauf angelegt, eine konstante Wirkungskraft zu äußern. Ihm eignet eine in den Grenzen seiner Bestimmung unerschöpfliche Lebenskraft. Hieraus er- gibt sich, daß es durch Erfüllung nicht erlischt. Sein normaler Beendigungsgrund ist vielmehr Zeit- ablauf. Dauernder Art ist zunächst der Regel nach die Ver- pflichtung zu einem Unterlassen. Allerdings kommen auch vorübergehende Unterlassungspflichteu vor2). Dahin gehört z. B. die Verpflichtung zur Stimmenthaltung bei einer einzelnen Abstimmung, zum Nichtmitbieten in einem bestimmten Versteigerungstermin, zur Duldung eines Ein- griffs gegenüber einem Wegnahmerecht. Allein gewöhnlich wird die Leistung, die in einem Unterlassen besteht (BGB. Z 241), während eines begrenzten oder unbegrenzten Zeit- raums geschuldet. Dann wird sie in jedem Augenblicke bei Tage und bei Nacht durch Nichthandeln erfüllt, ohne damit ganz oder teilweise unterzugehen. Erst aus ihrer Verletzung durch Zuwiderhandeln entspringt eine vorübergehende Schuld (Schadensersatzpflicht oder Pflicht zur Entrichtung einer be- dungenen Vertragsstrafe), die durch Erfüllung erlischt, während die Unterlassungspflicht unverändert fortbesteht3). Beispiele

2) Vgl. H. Lehmann, Die Unterlasfungspflicht im bürger- lichen Recht, 1906, S. 59'ff. 3) Es müßte denn ihr Wegfall durch Leistung der Vertrags- strafe vereinbart sein oder kraft einer gesetzlichen Ausnahmevor- schrift, wie sie sich z. B. im HGB. § 752 findet, eintreten.

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Otto von Gierte,

Von dauernden Unterlassungspflichten sind die durch Kon- kurrenzklauseln und durch Kartelle begründeten Verpflich- tungen zur Nichtvornahme bestimmter Handlungen. Auch können solche Verpflichtungen zum Nichttun oder zum Dulden, wie sie den Inhalt von Grunddierlstbarkeiten oder beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten bilden, als ebenso ständige Schuld- verpflichtungen übernommen werden. In Gestalt einer selb- ständigen dauernden Unterlassungspflicht liegt auch bei der Leihe und dem Darlehen dem Verleiher und dem Darlehns- geber die Verpflichtung ob, dem anderen Teil den Gebrauch der geliehenen Sache oder des geliehenen Sach- oder Wert- quantums während der Leihezeit zu gestatten. Dauernder Art ist ferner die Verpflichtung zu einem fortgesetzten positiven Verhalten. So die auf Verschaffung eines dauernden Sachgenusses gerichtete Ver- pflichtung des Vermieters zur Gewährung des Sachgebrauchs, des Verpächters zur Gewährung von Gebrauch und Frucht- genuß. Desgleichen die auf eine dauernde Arbeitsleistung abzielende Verpflichtung des Verwahrers zur Aufbewahrung, des Verwalters zur Führung der Verwaltung, des Dienst- verpflichteten zur Dienstleistung. Nicht minder die Ver- pflichtung des Gesellschafters zur Förderung des gemein- samen Zweckes (BGB. § 705). Auch hier ist überall die Erfüllung ein kontinuierlicher Vorgang, der die Schuldver- pflichtung als solche weder aufhebt noch mindert. Dauernder Art ist endlich die Verpflichtung zu wi eder- kehrenden Leistungen. Sie erzeugt freilich stoßweise Einzelverpflichtungen, die als besondere vorübergehende Schuldverhältnisse durch Erfüllung untergehen. Allein als Stammverpflichtung bleibt sie davon in Bestand und Wir- kungskraft unberührt. Man muß daher das ständige Schuld- verhältnis als Ganzes von den aus ihm entspringenden

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Einzelschuldverhältnissen unterscheiden^). Hierher gehören die einen Teilinhalt dauemder Schuldverhältnisse bildenden Verpflichtungen zu periodischen Zahlungen, wie z. B. zur Zahlung eines Miets- oder Pachtzinses, eines Gehaltes oder Lohnes, eines Gewinnanteiles, eines Beitrages, einer Ver- sicherungsprämie. Als Nebenschuld gleicher Beschaffenheit erscheint die Zinsschuld, hinter der beim verzinslichen Dar- lehen die sich in einer vorübergehenden Verpflichtung er- schöpfende Hauptschuld des Darlehnsschuldners oft ganz in den Hintergrund tritt4 5). Ein selbständiges Schuldverhältnis, das ausschließlich einen derartigen Inhalt hat, ist nament- lich jede Rentenschuld, mag es sich nun um eine Leibrente oder um eine immerwährende Rente handeln, und mag die letztere unablöslich oder ablöslich fein6). Kraft der Ver- tragsfreiheit können auch Schuldverhältniffe, deren typische Regelung auf eine vorübergehende Leistungspflicht berechnet ist, so ausgestaltet werden, daß sie eine auf wiederkehrende Einzelleistungen gerichtete dauernde Leistungspflicht begründen. So verhält es sich namentlich bei den sogenannten Sukzessiv- lieferungsgeschäften. Ein Hauptbeispiel bietet der in Bayern

4) So wird ja auch bei der Belastung eines Grundstücks mit wiederkehrenden Leistungen von je die Reallast als Ganzes von den ihr entspringenden Verpflichtungen zur Bewirkung der fälligen Einzelleistungen unterschieden. Was hier für die ding- liche Schuld gilt (vgl. mein Deutsches Privatrecht 2, 723 ff.), findet im Bereiche der persönlichen Schuldverhältnisse sein getreues Abbild. 5) So bei den in Wertpapieren verkörperten Forderungs- rechten aus öffentlichen Anleihen und regelmäßig bei den durch Grundpfandrecht gesicherten verzinslichen Forderungen. 6) Das Verhältnis zwischen der Rentenschuld als solcher und der aus ihr entspringenden Schuld der einzelnen fälligen Rente ist wiederum dasselbe, wie bei der dinglichen Rentenschuld; vgl. mein Deutsches Privatrecht Bd. 2 § 151, 165, dazu § 147 S. 694.

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Otto von Gierte,

gesetzlich geregelte Bierlieferungsvertrag, durch den ein Brauer und ein Wirt für bestimmte oder unbestimmte Zeit verein- baren. daß jener diesem das erforderliche Bier liefern, dieser aber sein Bier von jenem und nur von ihm beziehen soll7 8). Aehnliche Verträge mit oder ohne Beschränkung der Bezugs- freiheit des Abnehmers kommen auch sonst vielfach vor. Wenn die herrschende Meinung die Sukzessivlieferungsver- träge dem Begriff eines einfachen Kaufes unterstellt, bei dem der Gegenstand unbestimmt, aber objektiv bestimmbar sei. und daher gleiche Grundsätze anwendet, wie in den Fällen, in denen ein festes Quantum gekauft ist. das in bestimmten Raten geliefert werden soll, so wird sie dem wirklichen Wesen solcher Verträge keineswegs gerecht. In Wahrheit ist eine dauernde, durch die Einzelleistungen nicht aufgezehrte Verpflichtung, zu liefern und zu beziehen, be- gründet. Auch wenn man den Vertrag bereits als Kauf und nicht als bloßes Versprechen, zu verkaufen und zu kaufen, auffaßt, muß man eine derartige Ausgestaltung des Kaufes annehmen, daß ihm. eine dauernde Lieferungs- und Abnahmepflicht entspringt, die immer wieder bestimmte einzelne Leistungspflichten hervortreibt. Jedenfalls liegt ein dauerndes Schuldverhältnis vor, das als solches analog zu behandeln ist. wie andere dauernde Schuldverhältnisse ^).

7) Geregelt auf Grund des EG. zum HGB. Art. 18 durch BayrAG. Art. 13 u. 14 (früher durch Ges. v. 23. Mai 1883); vgl. Oertmann, Bayr. Landesprivatrecht § 49. Diesem Ver- trag prägt schon die ihm beigemischte Unterlassungspflicht den Stempel eines dauernden Schuldverhältnisses auf. 8) Dies hat zuerst Müller-Erzbach, DJZ. 9, 1158ff., richtig erkannt. Ihm stimmt Dernburg, Bürg. Recht Bd. 2 § 179III, zu. Von den Konsequenzen ist später noch zu handeln; unten Anm. 69.

Dauernde Schuldverhältnisse.

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III. Erfüllung. Das gemeinsame Merkmal der dauernden Schuldver- hältnisse ist, wie sich gezeigt hat, daß sie als solche durch Erfüllung nicht erlöschen. Nun sagt aber § 3621 BGB. ohne jeden Vorbehalt: „Das Schuldverhältnis er- lischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger be- wirkt wird." Der Satz ist eine falsche Verallgemeinerung und bedarf eben einer Einschränkung. Will man ihn als Axiom festhalten, so sind zwei Wege für seine Anpassung an dauernde Schuldverhältnisse logisch denkbar. Jeder dieser Wege aber ist praktisch ungangbar. Der eine Weg besteht in der Annahme, daß die Er- füllung einer Dauerschuld lediglich in dem Zeitpunkte ihrer endgültigen Erledigung erfolgt. Alles ver- tragsmäßige Verhalten während der Dauer der Verpflich- tung wäre nur Vorbereitung der Erfüllung. Es hätte die gleiche Bedeutung, wie die Anschaffung oder Herstellung der zu liefernden Ware durch den Verkäufer oder die Herbei- schaffung und Versendung des Geldes bei der Zahlung. Die Unterlassungspflicht würde lediglich durch Nichtzuwider- handeln bei ihrem Wegfall, die Verpflichtung zu einem kon- tinuierlichen Tun durch die Vornahme der letzten dem Ver- pflichteten obliegenden Handlung, die Verpflichtung zu wieder- kehrenden Leistungen durch die Bewirkung der Schlußleistung erfüllt. Es ist aber klar, daß eine derartige Konstruktion sich nicht nur mit den Anschauungen des Lebens, sondern auch mit dem wirklichen Recht in schroffen Widerspruch setzt. Während bei einer vorübergehenden Schuld alles, was vor dem Zeitpunkte geschieht, in dem die Schuld durch Bewir- kung der Leistung erlischt, als Vorbereitung der Erfüllung außerhalb des eigentlichen Schuldinhaltes liegt, bildet hier

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das dauernde Verhalten während des ganzen Zeitraumes der Verpflichtung gerade den Inhalt der Schuld. Wer zur Unterlassung verpflichtet ist, erfüllt in jedem Augenblicke, in dem er unterläßt, und macht sich in jedem Augenblicke, in dem er zuwiderhandelt, der Nichterfüllung schuldig. Soll er für immer unterlassen, so erfüllt er nicht erst mit seinem Tode, sondern hat lebenslänglich erfüllt. Ebenso wird die Verpflichtung zu einem fortgesetzten positiven. Verhalten dauernd erfüllt, solange der Verpflichtete sich pflichtgemäß verhält. Oder will man im Ernste leugnen, daß die Leistung häuslicher Dienste durch den Dienstboten, die Arbeitsleistung des Lohnarbeiters, die Tätigkeit des Gesellschafters für den Gesellschaftszweck vom Beginn bis zum Ende Vertrags- erfüllung ist? Die Verpflichtung zu wiederkehrenden Leistungen wird stoßweise durch jede Einzelleistung erfüllt und bleibt doch als Dauerverpslichtung immer neuer Er- füllung bedürftig. Wer periodisch fülligen Miets- oder Pachtzins, Lohn, Beitrag, Zinsen- oder Rentenbetrag, Ver- sicherungsprämie usw. zahlt, erfüllt damit nicht nur die vorübergehende Einzelschuld, sondern zugleich seine unver- ändert fortbestehende Verpflichtung, die Vergütung für ge- währten Sach- oder Kapitalgenuß, für geleistete Arbeit, für gewährte Sicherheit usw. in Zeitabschnitten zu entrichten oder dauernd zu einem besttmmten Zwecke Beiträge zu leisten usw. Sonst wäre ja eine Leibrentenschuld als solche darauf an- gelegt, bis zum Tode des Berechtigten überhaupt nicht er- füllt zu werden, und eine immerwährende Rentenschuld als solche würde normalerweise niemals erfüllt. Läßt sich auf diesem Wege das Dogma, daß auch dauernde Schuldverhältnisse durch Erfüllung erlöschen, nicht retten, so bleibt dafür nur ein zweiter Weg offen. Man kann jedes einzelne Element der fortdauernden Erfüllung

Dauernde Schuldverhältnisse.

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als Teil erfüll ung betrachten. Das dauernde Schuld- verhältnis wäre also darauf angelegt, in jedem Augenblick, in dem es befriedigt wird, teilweise zu erlöschen, bis es schließlich an Erschöpfung zugrunde geht 2). Allein auch dieser Weg ist ungangbar. Seine Verfolgung führt zu äußerst unangemessenen, ja widersinnigen Ergebnissen. Dies tritt am deutlichsten bei der dauernden Unter- lassungspflicht zutage. Wie soll man denn hier die Zeitabschnitte, mit denen eine Teilerfüllung perfekt wird, bemessen? Nach Tagen, Stunden oder Minuten ") ? Kann etwa der Verpflichtete nach dem Ablauf eines solchen Zeit- abschnitts eine Quittung über die durch sein bisheriges Unterlassen bewirkte Teilleistung verlangen (§ 363 BGB.)? Vor allem aber: das Schuldverhältnis wird ja durch die Teilleistungen keineswegs teilweise zerstört. Vielmehr be- hält das Forderungsrecht auf Unterlassung bis zu seinem 9) Ihm wäre also nicht, um im Sohmschen Bilde (oben Anm. 1) zu bleiben, der schöne Tod des Unterganges im Augen- blicke höchster Befriedigung beschieden. Es stürbe vielmehr an Schwindsucht! So sagt denn auch H. Lehmann, Unterlassungs- pflicht S. 207, ausdrücklich, um die Anwendbarkeit des § 362 auf Dauerschuldverhältnisse zu retten, daß hier „das ganze Schuld- verhältnis . . . mit fortschreitender Zeit nach Maßgabe der an- dauernden Leistungsbewirkung allmählich abstirbt". 10) Eltzbacher, Die Unterlassungsklage, 1906, S. 84, meint, „in jedem Augenblick" werde „ein Teil der Leistung fällig", es „finde ein fortwährendes Fälligwerden einzelner Teile der Leistung statt". Das wäre eine kontinuierliche Fälligkeit, die aber nicht als solche, sondern als eine unberechenbare Summe von Fällig- keiten in unendlich kleinen Zeitteilchen zu betrachten wäre. Nun mag sich mathematisch ein Zeitraum als eine Reihenfolge von Zeitpunkten auffassen lassen. Für die rechtliche Behandlung ist eine solche Auffassung, die den Unterschied von Frist und Termin aufhebt, unbrauchbar. Sie darf hier wie überall nur mit den im Rechtsleben als meßbar anerkannten Größen operieren, die für die vom Recht geordneten Lebensverhältnisse erheblich sind.

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Völligen Erlöschen denselben Inhalt und Umfang. Ist ihm ein bestimmter Endtermin gesetzt, so verkürzt sich freilich, wie bei jedem befristeten Recht, dem Nießbrauch, der elter- lichen Gewalt, dem Urheber- oder Patentrecht, mit der An- näherung an diesen Termin seine Lebensdauer. Allein das ist Folge des Zeitablaufes, nicht sukzessiver Teilerfüllung. Solange es besteht, bleibt es vollwirksam. Nicht anders verhält es sich bei der Verpflichtung zu einem fortdauernden positiven Verhalten. Der Vermieter oder Verpächter, der den versprochenen Sach- oder Rechtsgenuß gewährt, wird nicht durch eine Summe von Teilerfüllungen allmählich befreit, sondern ist am letzten wie am ersten Tage der Miets- oder Pachtzeit in gleicher Weise verpflichtet. Wer eine fortgesetzte Arbeitsleistung, wie Aufbewahrung einer Sache, Vermögensverwaltung, geschäft- liche oder häusliche Dienste schuldet, erfüllt seine Leistungs- pflicht durch eine Kette einzelner Handlungen, nimmt aber mit der einzelnen Handlung keine Teilerfüllung vor, durch die seine künftige Arbeitsverpflichtung irgendwie vermindert würde. Oder kann etwa das Dienstmädchen, wenn es den Tisch gedeckt hat, darüber eine Quittung fordern? Und wie will man gar die pflichtgemäße Tätigkeit des Gesellschafters in Teilerfüllungsakte, deren jeder das Schuldverhältnis teil- weise zerstörte, zerlegen! Plausibler erscheint auf den ersten Blick bei der Ver- pflichtung zu wiederkehrenden Leistungen die Auf- fassung der einzelnen Leistung als Teilerfüllung. In Wahr- heit ist sie Vollerfüllung der aus der Dauerschuld ent- sprungenen vorübergehenden Schuld, dagegen für die Stamm- schuld nur ein Akt der einheitlichen Dauererfüllung. Durch Zahlung des am Beginn oder am Schluß eines Jahres, Halbjahres, Vierteljahres, eines Monats, einer Woche, eines

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Tages fülligen Miets- oder Pachtzinses, Gehaltes oder Lohnes, Kapitalzinses, Gewinnanteiles, Rentenbetrages, Vereins- oder Gesellschaftsbeitrages wird eine verselbständigte Einzelschuld erfüllt und damit zerstört. Ueber die Zahlung kann Quittung verlangt werden. Natürlich ist auch Teil- erfüllung möglich, mit der dann die Einzelschuld teilweise erlischt. Allein die zugrunde liegende Dauerschuld besteht unvermindert fort. Wird ihre Lebensdauer durch Zeit- ablauf verkürzt, so ist dies nicht Folge der Erledigung der von ihr erzeugten Einzelschuldverhültnisse, sondern der Be- grenzung ihrer Dauer. Ihre Lebenskraft bleibt bis zu ihrem Erlöschen ungeschwächt. Sie büßt nichts von ihrer Fähigkeit ein, immer wieder neue Einzelschuldverhültnisse zu erzeugen. So bietet sich kein Ausweg. Das dauernde Schuld- verhältnis ist auf dauernde Erfüllung angelegt und erlischt darum nicht durch Erfüllung"). IV. Ansprüche. Schwierigkeiten bereitet das Verhältnis des dauernden Schuldverhältnisses zum Begriff des Anspruches, der ja freilich überhaupt lebhaft umstritten und keineswegs durch- weg geklärt ist. Man ist heute wohl darüber einig, daß Forderungs- recht und Anspruch sichnichtdecken, vielmehr das Forde- rungsrecht die Quelle, der Anspruch der Ausfluß, jenes die

11) Auf das richtige Ziel hin steuern die Ausführungen von Stammler, Das Recht der Schuldverhältnisse in feinen all- gemeinen Lehren, 1897, S. 215 ff. Sie gehen aber fehl und schießen über das Ziel hinaus, weil sie einen Gegensatz zwischen „Schuld- verhältnis" und „Forderungsrecht" zum Ausgangspunkt nehmen. Vgl. Lehmann, Unterlassungspflicht S. 208.

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„lebende Kraft", dieser eine ihrer Lebensäußerungen ist. Ein Forderungsrecht kann eine Mehrheit von Ansprüchen erzeugen; es kann, wenn es sich auf eine Mehrzahl von Leistungen richtet, eine Mehrzahl von Leistungsansprüchen, es kann auch, wenn es an sich nur auf eine einzige Leistung geht, neben dem Leistungsanspruch oder anstatt desselben einen Schadensersatzanspruch Hervorrufen. Andererseits ist ein Forderungsrecht denkbar, das keinen Anspruch gewährt; ein aufschiebend befristetes oder bedingtes Forderungsrecht besteht bereits und kann übertragen oder gepfändet werden, bevor der von ihm als künftige oder mögliche künfüge Wirkung gesetzte Anspruch ins Leben tritt. Wie aber ver- hält es sich mit dem dauernden Forderungsrecht? Erzeugt es als solches eine Mehrheit von Ansprüchen oder über- haupt keinen Anspruch oder etwa einen Gesamtanspruch über und neben Einzelansprüchen? Offenbar entspricht seiner Struktur die Anerkennung eines von allen ihm entspringenden Einzelansprüchen ver- schiedenen G esamtanspruchs12). Ist Anspruch „das Recht, von einem Anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen" (§ 1941 BGB.), so muß auch das Recht, ein dauerndes Tun oder Unterlassen zu verlangen, unter den Anspruchsbegriff fallen. Das Verhältnis aber dieses ein- heitlichen Gesamtanspruchs zu den Einzelansprüchen, die dem dauernden Schuldverhältnis während seines Bestandes ent- springen, kann mannigfach ungleich gestaltet sein. Das Forderungsrecht auf dauernde Unterlassung erzeugt einen einheitlichen Gesamtanspruch auf Unterlassen. Einzelansprüche entspringen ihm erst im Falle der Ver- 12) Hierfür treten auch Langheineken, Anspruch und Einrede S. 146 und 248, und Lehmann, Unterlaffungspflicht S. 93 ff., ein.

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letzung durch Zuwiderhandeln. Der Einzelanspruch ist kein im Gesamtanspruch enthaltener Teilanspruch. Denn wäre er dies, so müßte er gleichfalls auf Unterlassen gehen. Dies aber ist ausgeschlossen, da das bisherige Nichtunterlassen nicht ungeschehen gemacht werden kann, das künftige Unter- lassen aber den Gegenstand des Gesamtanspruches bildet. Der Einzelanspruch ist vielmehr ein aus dem dauernden Forderungsrecht im Falle der Nichterfüllung des Gesamt- anspruches entspringender selbständiger Anspruch auf eine vorübergehende Leistung. Er richtet sich auf tunlichste Be- seitigung der Folgen der Rechtsverletzung durch Ersatz des entstandenen Schadens, Entrichtung der bedungenen Ver- tragsstrafe oder eine andere Art des Ausgleiches13). Der Einzelanspruch ist besonderer Rechtsschicksale fähig; er ist für sich übertragbar, kann vor dem Gesamtanspruch durch Erfüllung oder einen sonstigen Beendigungsgrund erlöschen, insbesondere auch verjähren 14), kann aber auch den Gesamt- anspruch überleben 16). Vor jedem Einzelanspruch besteht von vornherein der Gesamtanspruch auf dauernde Unter- 13) So kann nach HGB. 8 61 der Prinzipal vom Hand- lungsgehilfen, der die ihm nach § 60 obliegende Unterlassungs- pflicht verletzt, statt Schadensersatzes auch verlangen, daß der Handlungsgehilfe die für eigene Rechnung gemachten Geschäfte als für Rechnung des Prinzipals eingegangen gelten lasse und die aus Geschäften für fremde Rechnung bezogene Vergütung herausgebe oder seinen Anspruch auf die Vergütung abtrete. Aehnlich in den Fällen der §§ 112—113 und § 236 HGB. Der Alternativanspruch richtet sich hier auf Herausgabe der durch das Zuwiderhandeln erlangten Vorteile. 14) Vgl. z. B. die Bestimmungen über die kurze Verjährung der Ansprüche aus Verletzung der Verpflichtungen zur Unter- lassung gewerblicher Tätigkeit in HGB. § 612, § 1133, § 2363. 15) Zweifellos kann der Einzelanspruch wegen früheren Zu- widerhandelns auch noch geltend gemacht werden, nachdem die Unterlassungspflicht durch Zeitablauf erloschen ist.

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lassung. Er wird freilich zunächst nur, falls er bestritten wird, im Wege einer Feststellungsklage zur Anerkennung gebracht werden können, erlangt jedoch die Angriffskraft eines Leistungsanspruches, sobald die Erfüllung des dauernden Forderungsrechts gefährdet ist. Dann steht dem Gläubiger die Unterlassungsklage zu Gebote16). Sie kann insbesondere angestellt werden, wenn durch Zuwiderhandeln die Besorgnis weiterer Beeinträchtigung gerechtfertigt wird 17), gründet sich dann aber nicht auf die den Einzelanspruch auslösende Einzelverletzung als solche, sondern auf die durch sie doku- mentierte Gefährdung des Gesamtanspruches. Und unter Umständen muß sie zum Schutze eines Forderungsrechts auf Unterlassung schon vor jeder Verletzung zugelassen 16) Der Streit über den Umfang der Zulässigkeit der Unter- lassungsklage interessiert hier nicht. Denn er bezieht sich, wie aus Praxis und Theorie erhellt (vgl. bes. die angeführten Werke von Lehmann und Eltzbacher) nur auf die Ausdehnung des Schutzes absoluter Rechte. Hier ist nur von den Forderungs- rechten auf Unterlassung die Rede. Daß aber aus solchen stets ein klagbarer Unterlassungsanspruch des Gläubigers gegen den Schuldner entsteht, ist angesichts des § 241 BGB. unbestreitbar. 17) Wo das BGB. ausdrücklich eine Unterlassungsklage zum Schutz eines absoluten Rechts gewährt, verlangt es zu ihrer Begründung den Nachweis einer gerechtfertigen Besorgnis künftiger Beeinträchtigung (vgl. §§ 12, 862, 1004, 1134); andere Gesetze fordern nur den Nachweis des Zuwiderhandelns, das ihnen ohne weiteres zugleich als Gefährdung des Rechts auf künftige Unter- fassung gilt (so HGB. 8 37, UnlWG. 88 1,13, 14, 16, 21, 24, 25, 27). Allgemeine Bestimmungen über die Unterlassungsklage aus Forde- rungsrecht fehlen. Nur über die Unterlassungsklage des Ver- mieters oder Verpächters zum Schutze ihres Forderungsrechts auf Unterlassung eines vertragswidrigen Gebrauches der ver- mieteten oder verpachteten Sache findet sich im BGB. 8 550 (mit 8 581) eine Sonderbestimmung. Die Unterlassungsklage setzt hier bereits gemachten ungehörigen Gebrauch und erfolglose Abmahnung von dessen Fortsetzung voraus. Schlüsse allgemeiner Art sind aus dieser Sonderbestimmung nicht zu ziehen.

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werden, falls das Verhalten des Schuldners die Besorgnis rechtfertigt, daß er sich künftig seiner Unterlassungspflicht entziehen werde18). Die Unterlassungsklage richtet sich auf künftige Unterlassung und ist somit eine Leistungsklage; die Leistung aber, zu der der Beklagte verurteilt wird, ist bei einer dauernden Unterlassungsschuld die kontinuierliche Schuld- erfüllung durch ununterbrochenes Unterlassen^). So be- währt sich der Unterlassungsanspruch als ein von allen Einzelansprüchen unabhängiger einheitlicher Gesamtanspruch, der so lange besteht, als das dauernde Schuldverhültnis währt 20).

18) Dies folgt aus ZPO. § 259 in Verbindung mit BGB. § 241. 19) Die Zwangsvollstreckung ist in § 890 ZPO. geregelt. Ein direkter Erfüllungszwang, der ja nur mittels dauernder Frei- heitsberaubung denkbar wäre, findet nicht statt. Wohl aber wird ein indirekter Erfüllungszwang durch Strafreaktion gegen Nicht- erfüllung geübt. Wegen jeder Zuwiderhandlung kann durch Urteil des Prozeßgerichts eine Geld- oder Haftstrafe nach vorheriger, im Leistungsurteil enthaltener oder nachträglich erlassener Androhung verhängt werden. Auch kann der Schuldner zur Sicherheits- leistung für den durch fernere Zuwiderhandlung entstehenden Schaden auf bestimmte Zeit verurteilt werden. 20) Er müßte denn vorher verjährt sein. Das BGB. unter- wirft ihn in § 194 ausdrücklich der Verjährung und bestimmt in Z 198, daß die Verjährung hier mit dem Zuwiderhandeln beginnt. Lehmann S. 322ff. bestreitet trotzdem die Möglichkeit der Ver- jährung. Die herrschende Meinung dagegen hält an ihr fest; vgl. Planck^ zu 8 198 Bem. 2 und die dortigen Nachweise. In der Tat ist eine Verjährung, obschon sie selten praktisch werden wird, nicht undenkbar. Sie kann jedoch unmöglich sich darauf gründen, daß das einmalige Zuwiderhandeln, mit dem ihr Lauf beginnt, unwidersprochen bleibt (so Langheineken S. 256), fordert vielmehr, daß während der ganzen Verjährungsdauer (also 30 Jahre lang) einem wiederholten Zuwiderhandeln gegen- über der Gesamtanspruch nicht geltend gemacht wird; vgl. Oert- mann zu § 198 Bem. 2ay; Wendt, ArchZivPrax. 92, 97; Planck a. a. O. LXIV. 2. F. XXVIII.

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Auch das Forderungsrecht auf ein dauerndes Tun erzeugt einen einheitlichen Gesamtanspruch auf fortgesetzte Erfüllung. Wird es durch Unterlassen oder fehlerhaftes Tun verletzt, so entspringen ihm Einzelansprüche auf Schadens- ersatz oder sonstige Ausgleichung der Folgen, die wiederum, einmal entstanden, ihren selbständigen Bestand haben und vor dem Gesamtanspruch erlöschen oder ihn überleben können. Dagegen liegt in dem Verlangen gehöriger Erfüllung, auch wenn es sich zunächst aus eine einzelne Handlung richtet, die Geltendmachung des Gesamtanspruches auf Dauerleistung. Denn die Erfüllung kann nicht mehr verlangt werden, so- bald das dauernde Schuldverhältnis erloschen ist. So ver- hält es sich z. B. mit dem Anspruch des Mieters oder Pächters auf eine zum vertragsmäßigen Gebrauche erforder- liche Instandhaltung oder Instandsetzung der Sache, mit dem Anspruch des Dienstberechtigten auf die Leistung ge- schuldeter Dienste, mit dem Anspmch des Gesellschafters auf vertragsmäßige Betätigung des Mitgesellschafters. Alle solche Ansprüche können nach Ablauf der Miets- oder Pachtzeit, der Dienstzeit, der Gesellschaftszeit nicht mehr erhoben werden; der Gläubiger kann nicht auf Nachholung des Ver- säumten, sondern nur noch auf Schadensersatz wegen Nicht- erfüllung klagen. Dagegen steht ihm, solange das dauernde Schuldverhältnis währt, die Klage auf Erfüllung zu. Der Schuldner kann also zur Bewirkung des ihm obliegenden fortgesetzten Handelns oder auch einer einzelnen in seinen Pflichtenkreis fallenden Handlung verurteilt werden21). Dies gilt auch für die aus einem Dienstvertrage geschuldete Leistung von Diensten, obschon hier das Urteil nicht gerichtlich voll-

21) Zwangsvollstreckung nach § 888', möglicherweise aber auch nach 8 887 ZPO.

Dauernde Schuldverhältnisse.

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streckbar ist22). Fordert der Gläubiger auf Grund eines ihm nach allgemeinen Regeln gebührenden Wahlrechts von vornherein oder wegen Erfolglosigkeit des Urteils nach- träglich statt der Erfüllung Schadensersatz wegen Nicht- erfüllung, so macht er auch hiermit seinen Gesamtanspruch in der inhaltlichen Umwandlung zu einem Anspruch auf eine vorübergehende Leistung geltend. Dies ist auch dann der Fall, wenn er einen vertragsmäßig oder gesetzlich fixierten Entschüdigungsbetrag für Vertragsbruch verlangt2S). Ist nach Beendigung des dauernden Schuldverhältnisses ein Schadensersatzanspruch wegen einer vom Schuldner ver- schuldeten vorzeitigen Beendigung begründet, so erscheint derselbe als ein von dem untergegangenen Gesamtanspruch noch im Augenblicke seines Erlöschens erzeugter Surrogat- anspruch 24).

22) ZPO. § 8882. — Ein polizeilicher Erfüllungszwang be- steht nach SeemO. § 33, nach GewO. § 127 d (bei Lehrlingen) und nach manchen Gesindeordnungen. 23) So, wenn der Arbeitgeber gemäß GewO. § 124 d und § 133 e vom Vertragsbrüchigen Arbeiter oder Angestellten die an einen Schadensnachweis nicht gebundene Entschädigung im Be- trage des ortsüblichen Tagelohns für jeden Tag des Vertrags- bruchs bis zu einer Woche fordert. Durch die Geltendmachung dieser Forderung „wird der Anspruch auf Erfüllung des Vertrages und auf weiteren Schadensersatz ausgeschlossen". Bis dahin be- hält also der Arbeitgeber den Gesamtanspruch auf Erfüllung durch fortgesetzte Arbeitsleistung bis zum Ende der Dienstzeit (auch über eine Woche hinaus) oder auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung- Wenn das gleiche Recht dem Arbeiter oder Angestellten gegen den Vertragsbrüchigen Arbeitgeber eingeräumt ist, so kann der durch dessen Ausübung aufgezehrte Erfüllungsanspruch nur in dem An- spruch auf Vergütung bestehen. — Verwandte Bestimmungen finden sich in vielen Gesindeordnungen; andere Gesindeordnungen fixieren überhaupt den Betrag des Schadensersatzes wegen Nicht- erfüllung. 24) So der nach § 6282 BGB. dem Dienstherrn, wenn er 25*

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Endlich entspricht auch dem Forderungsrecht auf wiederkehrende Leistungen ein einheitlicher Gesamt- anspruch. Hier treten freilich die Einzelansprüche auf die fälligen Leistungen in den Vordergrund. Denn das zur bestimmten Zeit als reife Frucht sich vom Stammrecht lösende Forderungsrecht auf die Einzelleistung tritt als selbständiges Forderungsrecht auf eine in sich abgeschlossene vorübergehende Leistung ins Leben und ist daher von vorn- herein mit einem Leistungsanspruch ausgestattet. Diese Einzelansprüche aber führen ein vom Gesamtanspruch un- abhängiges Dasein, können vor ihm erlöschen oder ihn über- dauern und unterliegen ein jeder für sich einer besonderen abgekürzten Verjährung^). Allein hinter ihnen steht der Gesamtanspruch auf Erfüllung des dauernden Forderungs- rechts durch periodische Wiederholung der Einzelleistungen. Dieser einheitliche Gesamtanspruch kann jedenfalls stets, wenn er bestritten wird, im Wege der Feststellungsklage geltend gemacht werden, um die urteilsmäßige Konstatierung seines Vorhandenseins zu erzielen. Er bewährt sich aber auch als Leistungsanspruch, sobald auf künfüge Entrichtung der erst später fällig werdenden Leistungen geklagt werden kann. Eine derartige Klage kann der Gläubiger zugleich mit der Klage auf eine fällige Einzelleistung erheben^).

auf Grund vertragswidrigen Verhaltens des Dienstpflichtigen kündigt, zustehende Anspruch „auf Ersatz des durch die Aufhebung des Dienstverhältnisses entstehenden Schadens". Denn dieser Schaden besteht eben in dem Verlust des Anspruchs auf fort- dauernde Dienstleistung. 25) Regelmäßig der vierjährigen Verjährung des § 197 BGB., in manchen Fällen schon der zweijährigen des § 196 (nach Z. 4, 7—13). Eine Abkürzung der Frist ist bei Nebenansprüchen im Falle früherer Verjährung des Hauptanspruchs nach § 224 denkbar. 26) ZPO. Z 258: „Bei wiederkehrenden Leistungen kann auch

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Er kann sie überdies auch unabhängig von der Geltend- machung eines Einzelanspruches anstellen, wenn den Um- ständen nach die Besorgnis gerechtfertigt ist, daß der Schuldner sich der künftigen Leistung entziehen werde27). In beiden Fällen handelt es sich offenbar nicht um die Geltendmachung einer Summe noch gar nicht entstandener Einzelansprüche, von denen es vielfach ungewiß ist, ob über- haupt, in welcher Zahl und mit welchem Inhalt sie ent- stehen werden. Geltend gemacht wird vielmehr der einheit- liche Gesamtanspruch auf fortgesetzte Erfüllung des durch die Erfüllung nicht erlöschenden dauernden Forderungs- rechts 28). Das ist es, was der Gläubiger verlangt, und dazu wird der Schuldner verurteilt, wenn ihn das Urteil zur Entrichtung künftig füllig werdender wiederkehrender Leistungen verpflichtet22). Der Gesamtanspruch besteht, so wegen der erst nach Erlassung des Urteils sällig werdenden Leistungen Klage auf künftige Entrichtung erhoben werden." Vorausgesetzt ist dabei, daß eine Leistung bereits fällig sein muß; H e l l w i g, Anspruch und Klagerecht S. 371, System des Deutschen Zivilprozeßrechts Bd. 1 (1912) S. 267, Seuffert zu § 258; a. M. Struckmann-Koch zu § 258 Bern. 1, Gaupp-Stein zu 8 258. 27) ZPO. § 259; vgl. Hellwig, Anspruch S. 371. 28) Im Falle des 8 258 ZPO. genügt zur Geltendmachung des Gesamtanspruches nach positiver Vorschrift dessen einmalige Verletzung, die in der Nichterfüllung des Einzelanspruches mit- enthalten ist (vgl. Langheineken a. a. O. S.216), im Falle des 8 259 ist Gefährdung der künftigen Erfüllung erforderlich. — Ab- weichend Hellwig, Anspruch S. 376ff., System S. 267, der keinen Gesamtanspruch kennt, weil er von der unrichtigen Auffassung der Einzelforderungen als Teilforderungen ausgeht. Wenn er den 8 258 ZPO. aus dem Bestreben erklärt, die stete Wiederholung gleicher Prozesse überflüssig zu machen, so ist damit vielleicht das gesetzgeberische Motiv richtig bezeichnet, jedoch über den Rechts- gehalt der Vorschrift nichts ausgesagt. 29) Die Verurteilung darf nicht mit Langheineken a.a.O.

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lange das dauernde Forderungsrecht besteht, kann sich aber mit einer kraft Gesetzes oder Vereinbarung eintretenden Aendenmg der Fälligkeitstermine oder des Betrages der einzelnen Leistungen inhaltlich verändern80). Mit dem Untergange des dauernden Forderungsrechts erlischt der Gesamtanspruch bi). Es ist aber möglich, daß er sich kraft

in einen „Befehl auf Unterlassung erneuter Verletzungen" um- gedeutet werden. Sie geht vielmehr auf wiederkehrendes positives Handeln, monatliches Zahlen einer bestimmten Geldsumme als Mietszins bis zum Ende der Mietszeit, vierteljährliches Zahlen einer Rente von 500 M. bis zum Tode des Gläubigers, halbjähr- liches Zahlen von so und so viel Zinsen, wöchentliche Lieferung einer bestimmten Quantität von vertretbaren Sachen, tägliche Zahlung eines Lohnes von 6 M. usw. Der Schuldner ist also in dem Augenblick, in dem eine künftige Leistung fällig wird, zu ihrer Bewirkung schon verurteilt und, wenn er sie nicht bewirkt, der Zwangsvollstreckung unterworfen. Doch ist die Verurteilung zur einzelnen Leistung nur Ausfluß der Gesamtverurteilung. Darum unterliegt der Anspruch auf jede fällig werdende Leistung nach wie vor der abgekürzten Verjährung (BGB. § 2182), während er, wenn er als Einzelanspruch rechtskräftig festgestellt wird, erst in 30 Jahren verjährt (§ 218x). 30) Man denke an Erhöhung oder Herabsetzung des Miets- oder Pachtzinses, des Gehaltes oder Lohnes, des Zinsfußes oder Rentenbetrages, der laufenden Beiträge usw. oder an Verkürzung oder Verlängerung ihrer Fälligkeitsperioden. Immer besteht trotz solcher Veränderung der Gesamtanspruch als der alte Anspruch fort. Ist der Schuldner bereits rechtskräftig zu seiner Erfüllung durch wiederkehrende Leistungen in den alten Beträgen und zu den bisherigen Terminen verurteilt, so gewährt § 323 ZPO. jedem Teil ein Klagerecht auf eine der jetzigen Rechtslage entsprechende Abänderung des Urteils. Für die Zeit bis zur Klageerhebung aber bleibt das Urteil wirksam. 31) Er ist auch (mit der hier nicht in Betracht kommenden Ausnahme der familienrechtlichen Unterhaltsansprüche nach BGB. 8 1942) der Verjährung unterworfen. Die Verjährung tritt aber erst nach 30 Jahren ein, wenn inzwischen keine Einzelleistung er- folgt oder als geschuldet anerkannt oder eingeklagt ist. Dies gilt

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Gesetzes oder Vertrages in den Anspruch auf eine Ab- lösungssumme oder einen Abfindungsbetrag umsetzt32). Auch kann er im Falle einer vom Schuldner herbeigeführten oder schuldhaft veranlaßten verfrühten Aufhebung des Schuldver- hältnisses in einen Schadensersatzanspruch übergehen33).

auch für den rechtskräftig festgestellten Gesamtanspruch auf die künftige Erfüllung; die Bestimmung des § 2182 bezieht sich nur auf die einzelnen Leistungen. 32) So in den Anspruch auf Zahlung der Ablösungssumme für eine abgelöste immerwährende Rente, wobei besonders klar hervortritt, daß es der Gesamtanspruch auf wiederkehrende Leistungen, nicht eine Summe von Einzelansprüchen ist, der die Umwandlung erfährt; vgl. die für die dingliche Rentenschuld geltenden Bestimmungen der §§ 1199, 2001—2002 des BGB. Oder den Anspruch auf das dem Schätzungswerte einer Leibrente, wie er mit Rücksicht auf die mutmaßliche Lebensdauer ermittelt ist, entsprechende Kapital, das im Falle der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Schuldners der Gläubiger fordern kann; Ja eg er zu KO. § 69 Bem. 1; RGZ. Bd. 68 N. 83. Oder in den Anspruch auf eine Abfindungssumme für das wegfallende Gehalt, der einem auf Lebenszeit oder doch für lange Zeit angestellten Beamten für den Fall verfrühter Entlassung (z. B. infolge Eisen- bahnverstaatlichung oder Eingemeindung) zugestanden zu werden pflegt. 33) So der dauernde Lohnanspruch aus einem Dienstver- trage, wenn der Dienstpflichtige ihn wegen vertragswidrigen Ver- haltens des anderen Teiles kündigt (BGB. § 6282) oder wenn der Konkursverwalter ein im Haushalte, Wirtschaftsbetriebe oder Erwerbsgeschäft des Gemeinschuldners angetretenes Dienstver- hältnis kündigt (KO. § 222). Oder der Anspruch auf eine auf das Leben eines Dritten oder des Schuldners selbst gestellte Leib- rente, wenn der Schuldner den Tod des Dritten oder den eigenen Tod schuldhaft herbeiführt; vgl. Sepp S. 98ff.; Dernburg § 201X; Enneccerus 8 4081 lc; Planck zu § 759 Bem. 2e; Oertmann Bem. 1. Besteht die Schadensleistung, wie dies nach § 249 als gesetzliche Regel gelten muß, in Fortentrichtung von Gehalt oder Lohn bis zu dem Zeitpunkt, in dem das Dienstver- hältnis normalerweise geendet hätte, oder der Leibrente bis zu

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V. Beendigung. Die Besonderheit der dauernden Schuldverhältnisse be- 'währt sich in der Art ihrer Beendigung. Gemeinsam ist ihnen, daß ihr normaler Beendigungs- grund Zeitablauf ist. Das dauernde Schuldverhültnis als solches erlischt, mag es erfüllt oder nicht erfüllt sein, in dem Augenblick, in dem der Zeitraum verstrichen ist, während dessen es erfüllt werden sollte. Von. nun an ist es nicht mehr erfüllbar und jeder Wirkungskraft beraubt. Nur Nachwirkungen kann es noch äußern. Die Zeitdauer seines Bestandes kann von vorn- herein bestimmt sein. Häufig ist sie in Form einer Frist oder eines Endtermins fest bestimmt. Doch kann die Be- stimmung auch in der Weise getroffen sein, daß das Schuld- verhältnis bis zum Eintritt eines künftigen Ereignisses, von dem es ungewiß ist, ob oder doch wann es eintreten wird, bestehen soll. Insbesondere kann ein dauerndes Schuld- verhältnis von vornherein für die Lebenszeit des einen oder anderen Teiles begründet sein^). Auch kann es darauf dem Zeitpunkte, in dem mutmaßlich der natürliche Tod eingetreten wäre, so kann der Surrogatanspruch die Natur eines Anspruchs auf wiederkehrende Leistungen behalten. 34) Dies ist bei der Leibrente (die auch auf das Leben eines Dritten gestellt sein kann), beim Verpfründungsvertrage, beim Altenteilsvertrage schon begriffsmäßig der Fall. Aber auch ein Miets- oder Pachtvertrag kann für die Lebenszeit des Mieters oder Pächters oder auch des Vermieters oder Verpächters ge- schloffen werden und hat dann nach BGB. § 567 lebenslänglich bindende Kraft. Gleiches gilt für den Verwahrungsvertrag und andere Dauerverträge. Auch ein Dienstvertrag für die Lebenszeit des Dienstberechtigten oder Dienstverpflichteten oder auch eines Dritten ist wirksam, wenn er auch nach § 624 BGB. nur den Dienst- herrn länger als fünf Jahre bindet. Dagegen wird ein auf Lebens- zeit geschlossener Gesellschaftsvertrag so behandelt, als sei er auf unbestimmte Zeit geschlossen; BGB. § 724, HGB. § 134.

Dauernde Schuldverhältnisse.

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angelegt sein, so lange zu währen, bis durch die Erfüllung ein vereinbarter Zweck erreicht oder ein bestimmtes Be- dürfnis befriedigt tft35). Möglich ist aber auch die Be- gründung eines dauernden Schuldverhältnisses für unbe- stimmte Zeit. Dann ist seine Zeitdauer an sich unbegrenzt, immer jedoch begrenzungsfähig. Die dem dauernden Schuldverhältnis ursprünglich be- stimmte Lebensdauer kann oft kraft gesetzlicher Vorschrift oder Vertragsabrede verlängert werden. Eine solche Verlängerung erfolgt durch vereinbarte oder auf Grund eines bestimmten tatsächlichen Verhaltens als gewollt an- genommene Fortsetzung nach Ablauf der bedungenen Frist36). Vor allem aber ist eine rechtsgeschäftliche Verkürzung der Lebensdauer des dauernden Schuldverhältnisses möglich, die es zum Erlöschen bringt, bevor seine Lebensfähigkeit erschöpft ist. Sie kann stets durch Vereinbarung erzielt 35) So ergibt sich nicht selten beim Dienstvertrage aus der Beschaffenheit oder dem Zweck der Dienste die gewollte Dauer; BGB. § 620 2. Vgl. über den für eine einzelne Reise geschloffenen Heuervertrag SeemO. § 66; dazu BinnenSchG. § 252, FlößG. § 162, 211. Ebenso kann ein Gesellschaftsvertrag auf Beendigung durch Zweckerreichung angelegt sein; BGB. § 726. Bei der Trans- portversicherung bestimmt sich die Versicherungsdauer regelmäßig nach der Dauer einer Reise, HGB. 8 823ff.. BVG. § 129 ff.; sie kann aber auch auf einen festen Zeitraum bestimmt sein, HGB. 8 830, BVG. 8 139. Hierher gehört auch die Beendigung des Ver- lagsvertrages im Falle des VerlG. 8 29x. Sehr häufig wird ein Auftrag bis zur Erledigung durch Ausführung erteilt. Vgl. ferner für die Leihe BGB. 8 6042. 36) Gesetzlich vorgesehen bei Miete und Pacht in 8 668 BGB., beim Dienstvertrage in 8 625 BGB., bei der Gesellschaft in 8 724 BGB. und HGB. 8 134. Die Verlängerung gilt für unbestimmte Zeit. Vertragsmäßig tritt sie sehr oft für bestimmte (sei es die bisherige, sei es eine anderweit festgesetzte) Zeit ein. Kraft gesetz- licher Vorschrift gilt dies nach vielen Gesindeordnungen. — Vgl. auch VVG. 8 139.

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Otto von Gierke, werden. Meist aber kann sie auch durch eine einseitige Willenserklärung herbeigeführt werden, die ein Teil gegen- über dem anderen Teil abgibt. Eine solche einseitige Erklärung ist die Kündigung. Das dem germanischen Recht entstammende Rechtsinstitut der Kündigung bildet im heutigen Recht das unentbehrliche Gegengewicht gegenüber der fortwirkenden Bindungskraft dauernder Schuldverhältnisse. Das Kündigungsrecht wird daher bei ihnen nicht nur vielfach vertragsmäßig aus- bedungen, sondern meist durch Rechtssatz eingeräumt und geregelt. Und dabei wird in erheblichem Umfange die Kündigungsfreiheit durch zwingende Rechtssätze gegen die Ausschließung oder Einschränkung durch abweichende Ver- einbarungen geschützt ^). Die eigentliche Kündigung ist Fristsetzung für die Zukunft. Sie ist an eine gesetzliche oder vertragsmäßige Kündigungsfrist gebunden, die zwischen ihr und dem Kün- digungstermin mindestens verstreichen muß 38), und oft nur 37) Vgl. z. B. BGB. §§ 247, 567, 624, 6713, 7233; HGB. § 67—69; GewO. §§ 122, 133 aa, 133 ac; auch BGB. §§ 39,12022, EG. z. BGB. Art. 1172. 38) Die gesetzlichen Kündigungsfristen sind sehr verschieden bemessen. Bei der Miete und Pacht stufen sie sich teils nach dem Gegenstände, teils nach den Zeitabschnitten der Miets- oder Pacht- zinsbemessung auf ein Halbjahr (BGB. 8 595), ein Vierteljahr, einen halben Monat, eine Woche, 2 Tage oder 1 Tag (8 565) ab. Beim Darlehen nach dem Darlehnsbetrage auf 3 Monate oder (bei einem Betrage unter 300 M.) 1 Monat; BGB. 8 609, jedoch 6 Monate im Falle des 8 247. Beim Dienstvertrage nach den Zeitabschnitten der Lohnbemessung auf 1 Tag, eine Woche, einen halben Monat, 6 Wochen, BGB. 8 622; doch beträgt die Kündi- gungsfrist in den Fällen der 88 622, 623 und 624 stets 6 Wochen, 2 Wochen, 6 Monate; ferner bei Handlungsgehilfen, Handlungs- agenten, gewerblichen Beamten, Binnenschiffern, Bergbeamten 6 Wochen, HGB. 88 66, 922. GewO. 8 133 a, BinnenSchG. 8 202,

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zu bestimmten Kündigungsterminen zulässig39). Mit dem Eintritt des durch wirksame Kündigung gesetzten Endtermins

Preuß. Bergges. § 88; beim gewerblichen Arbeitsvertrage 14 Tage, GewO. 88 122, 134, BinnenSchG. § 251, Preuß. Bergges. § 81; beim Gesindevertrage nach den Gesindeordnungen mannigfach ver- schieden bestimmte Zeiträume. Eine gesetzliche Kündigungsfrist von 6 Monaten gilt bei der offenen Handelsgesellschaft, Kommandit- gesellschaft und stillen Gesellschaft; HGB. 88 132, 339. Eine solche von 1 Monat für den Lagerhalter, HGB. 8 422*. Desgleichen für den Versicherer in den Fällen des VVG. §§ 27, 35, 412, 70 962, 1582. — Längere oder kürzere Fristen gelten kraft Verein- barung; doch ist bei Handlungsgehilfen und gewerblichen Beamten die Verkürzung unter einen Monat unzulässig; HGB. § 67, GewO. § 133 aa, Preuß. Bergges. § 88 a (mit den Ausnahmen der beiden jedesmal folgenden Paragraphen). Außerdem muß hier überall die abweichende Kündigungsfrist für beide Teile gleich bemessen sein (mit Ausnahmen in dem jedesmal erstfolgenden Paragraphen). Dieses Paritätsprinzip gilt kraft zwingenden Rechts auch bei den Dienstverträgen der gewerblichen Arbeiter, Schiffs- leute und Bergarbeiter; GewO. 8 122, SeemO. 8 272, Binnen- SchG. 8 25*, Preuß. Bergges. 8 812. Auf alle Dienstverträge ist es im neuen Schweiz. OR. Art. 3478 erstreckt. 39) So bei Miete und Pacht zum Vierteljahrsschluß, Monats- schluß, Wochenschluß, Schluß des Pachtjahres nach BGB. 88 565, 595. Beim Dienstvertrage zum Wochen-, Monats-, Vierteljahrs- schluß nach BGB. 8 621 und 622'; beim Dienstvertrage mit Hand- lungsgehilfen, Handlungsagenten und gewerblichen Beamten zum Vierteljahrsschluß, HGB. 88 66, 92*, GewO. 8 133 a, auch Binnen- SchG. 8 202, Preuß. Bergges. 8 88; nach allen Gesindeordnungen zu sehr verschiedenen festen Terminen. Bei der Handelsgesellschaft und der stillen Gesellschaft zum Schluß des Geschäftsjahres; HGB. 88 132, 339. Beim Versicherungsverträge oft zum Schluß der laufenden Versicherungsperiode (oder doch zu keinem späteren Termin); VVG. 88 96, 113 -114, 158, 165. — Abweichende Ver- einbarungen sind möglich; bei Handlungsgehilfen und den gleich- gestellten Beamten aber kann als Kündigungstermin nur der Schluß eines Monats ausbedungen werden; HGB. 8 67, GewO. 8 133 aa, Preuß. Bergges. 8 88 a (mit Ausnahmen in den zwei jedesmal folgenden Paragraphen). — Durch Vertrag werden auch

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erlischt das Schuldverhältnis durch Zeitablauf. Eine der- artige befristete Kündigung ist namentlich meist bei den auf unbestimmte Zeit eingegangenen dauernden Schuldverhält- nissen das Mittel, das jeder Teil nach Belieben gebrauchen kann, um der Lebensdauer des Schuldverhältnisses eine feste Grenze zu setzen^). In manchen Fällen ist sie auch bei einem auf bestimmte Zeit eingegangenen Schuldverhültnisse nach Ablauf eines längeren Zeitraums oder bei Eintritt eines besonderen Umstandes zulässig, um eine verfrühte Be- endigung des Schuldverhältnisses zu bewirken"). Nicht

bei anderen dauernden Schuldverhältnissen, wie dem Darlehen, dem Verwahrungsvertrage usw., sehr häufig feste Kündigungs- termine ausbedungen. 40) So nach gesetzlicher Vorschrift bei Miete und Pacht; BGB. §8 564—567, 595. Beim Darlehen; BGB. 8 609. Bei Dienstverträgen; BGB. 8 620—623; HGB. 88 66, 92 x; GewO. §8 122, 133a; BinnenSchG. 8 25; Preuß. Bergges. 88 81, 88. (Ge- sindeverträge gelten meist, wenn keine Zeit vereinbart ist, als auf bestimmt gesetzliche oder ortsübliche Zeit geschlossen.) Ferner bei der Handelsgesellschaft und der stillen Gesellschaft, HGB. 88 132, 1612, 339 \ (Dagegen bei der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts nur im Falle der Vereinbarung einer Kündigungsfrist; anders Schweiz. OR. Art. 546.) Auch bei Bierlieferungsverträgen nach BayrAG. Art. 13. Beim Lagergeschäft auf unbestimmte Zeit ist der Lagerhalter an eine gesetzliche Kündigungsfrist gebunden. Sonderbestimmungen für die Kündigung des auf unbestimmte Zeit geschlossenen Vertrages gelten nach Seerecht; HGB. 8 551, SeemO. 8 28^. 41) So nach dreißigjähriger Dauer eines auf längere Zeit abgeschlossenen Miets- und Pachtvertrages für jeden Teil, BGB. 8 567; nach fünfjähriger Dauer bei allen Dienstverträgen (ein- schließlich des Gesindevertrages) für den Dienstverpflichteten, wäh- rend der Dienstberechtigte gebunden bleibt, BGB. 8 624, EG. Art. 95'. Ein befristetes Kündigungsrecht bei Eintritt besonderer Umstände steht dem Mieter im Falle des 8 570 (Beamtenprivileg), den Erben des Mieters und dem Vermieter beim Tode des Mieters (bei der Pacht nur den Erben, nicht dem Verpächter) nach 8 569

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selten ist sie sogar bei einem derartigen Schuldverhältnisse erforderlich, um die beendigende Wirkung des Ablaufes der bestimmten Zeit in Kraft zu halten, so daß infolge ihrer Unterlassung Verlängerung der Dauer eintritt42). Es gibt aber auch eine unbefristete Kündigung, die „Kündigung ohne Kündigungsfrist", die „Kündigung auf sofort" 43). Ihre Bezeichnung als „Kündigung" ist gegen- über dem geschichtlich entwickelten Sprachgebrauch nicht ein- wandfrei44), rechtfertigt sich aber durch ihre innere Gleich- artigkeit mit der eigentlichen Kündigung. Denn gleich dieser beendigt sie das Schuldverhältnis, ohne dessen bisherige Wirksamkeit in Frage zu stellen. Nur bewirkt sie nicht

und 596, dem Mieter (nicht dem Pächter) bei grundloser Ver- weigerung der Zustimmung zur Aftervermietung nach § 549 und 596 zu. Ebenso dem Versicherer in den Fällen des VVG. § 27 (modifiziert in §§ 142—143), 38, 412, 701 (dazu §§ 114, 142—143), 96, 113, 158. Ein befristetes Kündigungsrecht wegen Berufswechsels hat der Lehrling; HGB. 8 78*, GewO. § 127 e. Zahlreich sind die Fälle, in denen die Gesindeordnungen dem Dienstboten (z. B. bei Heiratsgelegenheit) oder dem Dienstherrn ein Recht befristeter Kündigung vor Ablauf der Dienstzeit ge- währen. 42) Dies wird bei Miets- und Pachtverträgen, bei Dienst- verträgen, auch bei Gesellschaftsverträgen oft vereinbart. Be- stimmungen für diesen Fall sind bei Handlungsgehilfen und gleich- gestellten Beamten in HGB. § 67 b, GewO. § 133 aa Abs. 3, Preuß. Bergges. § 88 a Abs. 3 getroffen. Als gesetzliche Regel gilt es nach vielen Gesindeordnungen; vgl. z. B. Preuß. 8 111, Sächs. 8 68, Bad. 8 4, Brem. 8 62-63, Elsaß-Lothr. 8 3 (für Land- gesinde). Vgl. Schweiz. OR. Art. 3462, auch 268, 292. 43) Diese Bezeichnung schlägt Eltzbacher, Großberliner Mietsverträge, 1913, S. 40, 60 ff. vor. 44) Das neue Schweiz. OR. ist dem BGB. nicht gefolgt, spricht vielmehr, wo keine Kündigungsfrist gilt, immer nur von einseitiger „Aufhebung" oder „Auflösung" des Vertrages; vgl. Art. 261, 265, 293, 294, 352, 354, 527.

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künftiges, sondern sofortiges Erlöschen des Schuldverhält- nisses. Sie schneidet also dessen Lebensfaden plötzlich ab. Die Kündigung auf sofort ist bei manchen Schuldverhält- nissen nach der gesetzlichen Regel stets zulässig45). Bei anderen kann sie aus einem wichtigen Grunde ohne Rück- sicht auf die vereinbarte Zeitdauer oder auf die vereinbarte oder gesetzliche Kündigungsfrist jederzeit erfolgen 46).

45) So nach der gesetzlichen Regel für jeden Teil beim Auf- träge, BGB. 8 671 (der „Widerruf" des Auftraggebers ist in Wahrheit auch fristlose Kündigung); beim Dienstvertrage in den Fällen des § 623 Halbs. 1 und des § 627; bei der auf unbestimmte Zeit geschloffenen Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, BGB. 88 723, 724; beim Kontokurrentvertrage, HGB. § 3553; beim Lehrlingsvertrage während der Probezeit, HGB. 8 77*, GewO. § 727 b Abs. 1. Desgleichen bei der Leihe und dem Verwahrungs- vertrage auf unbestimmte Zeit, während im Falle einer Zeit- bestimmung nur der Entleiher oder der Verwahrer (außer dem Lagerhalter) stets fristlos kündigen kann; BGB. 88 604*, 695—696. Bei jedem Werkverträge kann der Besteller nach Belieben fristlos kündigen, BGB. 8 649. Desgleichen bei der Lebensversicherung der Versicherungsnehmer (jedoch nur zum Schluß der laufenden Verficherungsperiode); VVG. 8 165. — Das Recht fristloser Kün- digung kann auch vertragsmäßig jedem oder einem Teil eingeräumt sein. So namentlich für eine Probezeit. Sie kommt auch bei anderen Dienstverträgen als dem Lehrlingsvertrage als An- stellung auf Probe vor; doch muß dabei, soweit das Paritäts- prinzip gilt, beiden Teilen gleiches Recht gewährt werden. Das Schweiz. OR. Art. 350, das eine vereinbarte Probezeit im Zweifel auf 2 Monate bemißt und beim Gesellen- und Dienstbotenver- hältnis eine Probezeit von 2 Wochen nach gesetzlicher Regel ein- treten läßt, fordert mangels anderer Abrede auch hier die Ein- haltung einer Kündigungsfrist von sieben bezw. drei Tagen. 46) So kraft zwingenden Rechts bei allen Dienstverträgen; BGB. ß 626. In den sonderrechtlichen Bestimmungen über einzelne Arten von Dienstverträgen sind wichtige Gründe der sofortigen Entlassung und des sofortigen Austritts aus dem Dienst auf- geführt; zum Teil nur beispielsweise, wie in HGB. 8 71—72 (mit 8 77 8~4), GewO. 8 133 c—133 d, Preuß. Bergges. 8 89-90 und

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Mit der Beendigung des Schuldverhältnisses führt die Kündigung zugleich die Fälligkeit der einmaligen Forderungen herbei, die das dauernde Schuldverhältnis für den Fall seiner Beendigung begründet. Wenn das Gesetz bei manchen Schuldverhältnissen nur von dieser Wirkung der Kündigung spricht, so ist doch auch hier die Kündigung ihrem Wesen nach zunächst das Mittel, die Dauer des Schuldverhältnisses zu begrenzen, und die Fälligkeit der Forderung nur die Folge dieser Fristsetzung^). vielen Gesindeordnungen; zum Teil jedoch normativ, wie in GewO. § 123—124 (mit dem Vorbehalt des § 124 a), dem Preuß. Bergges. § 82—83 a, der SeemO. §§ 70, 74—75 und manchen Ge- sindeordnungen. Desgleichen bei der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts und der stillen Gesellschaft; BGB. 8 723; HGB. 8 339'. Das Recht der fristlosen Kündigung aus einem wichtigen Grunde hat ferner der Verwahrer, der sich für bestimmte Zeit verpflichtet hat; BGB. 8 696. Ebenso der Beauftragte, der auf sein freies Kündigungsrecht verzichtet hat, während sonst der wichtige Grund nur die trotzdem wirksame unzeitige Kündigung rechtfertigt; BGB. 8 671. Bei der Miete steht das Recht der fristlosen Kündigung nach der gesetzlichen Regel dem Mieter nur aus den in BGB. 8 542 und 544 (zwingend), dem Vermieter aus den in 8 553 und 554 angegebenen Gründen zu. Ebenso bei der Leihe auf Zeit dem Verleiher aus den Gründen des 8 605 BGB.; dem Unternehmer eines Werkes nur im Falle des 8 643 BGB.; dem Verleger im Falle des 8 18, dem Verfasser im Falle des 8 45 VerlG.; dem Versicherer in den Fällen der 88 24 und 39 (mit 175), dem Ver- sicherungsnehmer in den Fällen der 88 702~3, 96, 113 und 158 VVG. und des HGB. 8 8993—4 (mit 8 900). — Bei den Dienstver- trägen des Schiffahrtsrechts gilt die Besonderheit, daß sie auch durch grundlose Entlassung des Dienstpflichtigen sofort beendigt werden und somit die eine vorzeitige Entlassung rechtfertigenden Gründe nur für die Entschädigungsfrage in Betracht kommen; HGB. 8 545 mit 8 546—552; SeemO. 8 72; BinnenSchG. 8 20 * und 254; FlößG. 8 164 und 213. 47) So verhält es sich trotz der Fassung des BGB. ß 609 beim Darlehen. Ebenso trotz der Fassung des 8 H93 bei der dinglichen Grundschuld. Es ist nicht anders als bei der dinglichen

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Das Rechtsinstitut der Kündigung ist kennzeichnen- des Merkmal der dauernden Schuldvertrüge. Eine Kündigung begegnet auch bei manchen dauernd bindenden personenrechtlichen und sachenrechtlichen Verhält- nissen^^). Im Schuldrecht kommt sie nur bei dauernden Schuldverträgen vor^). Auch bei solchen dauernden Schuld- verträgen, bei denen sie vom Gesetz nicht vorgesehen ift50), kann vertragsmäßig ein Kündigungsrecht geschaffen werden 51). Rentenschuld, bei der § 1202 ausdrücklich die Fälligkeit der Ab- lösungssumme als Folge des Ablaufes der Kündigungsfrist be- zeichnet. Wenn das BGB. mancherlei besondere Rechtssätze für „Forderungen, deren Fälligkeit von einer Kündigung abhängt", aufstellt (vgl. BGB. 88 119, 284, 296, 1078, 1191, 1283, 1286), so gelten sie gleichmäßig, mag nun durch Gesetz oder Rechtsgeschäft die Fälligkeit als Folge der Kündigung oder als Folge der durch die Kündigung herbeigeführten Beendigung der Vertragsdauer bezeichnet sein. 48) So kann einerseits der Austritt aus einem Verein durch die Satzung von rechtzeitiger Kündigung abhängig gemacht werden (BGB. 8 392) und ist bei eingetragenen Genossenschaften gesetzlich an Kündigung gebunden (GenGes. 8 65). Andererseits begegnet die Kündigung bei der verselbständigten dinglichen Schuld; BGB. 88 H93, 1202. 49) Von der scheinbaren Ausnahme beim Werkverträge wird unten noch gesprochen werden. Die im Börsenges. 8 62 erwähnte „Kündigung" bei Börsentermingeschäften, die in der einseitigen Ansage eines Lieferungstermins innerhalb einer bedungenen Frist besteht, ist keine Kündigung im Rechtssinne; sie wird auch „An- dienung" der Ware genannt; vgl. Nuß bäum, Komm. S. 243. 50) Dabei ist zu beachten, daß sich im BGB. bisweilen die fristlose Kündigung hinter einem anderen Namen versteckt. So hinter dem des „Widerrufs" beim Auftrag; oben Anm. 45. Auch die „Zurückforderung" der geliehenen oder hinterlegten Sache (BGB. 88 6043, 695) und das „Verlangen der Rücknahme" (8 696) enthält zugleich die Kündigung, durch die das Vertragsverhältnis erlischt und infolge hiervon die Verpflichtung zur Rückgabe bzw. Rücknahme entsteht. 51) Das Schweiz. OR. gewährt ein gesetzliches Kündigungs-

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Die Kündigung ist wesensverschieden vom Rücktritt. Denn während sie den Bestand des Vertrages nur für die Zukunft aufhebt, löst der Rücktritt den Vertrag auch für die Vergangenheit auf und entkräftet daher dessen schon ein- getretene Wirkungen. Das BGB. hat den früher vielfach schwankenden Begriff des Rücktritts fest geprägt und das durch Vertrag oder Gesetz gewährte Rücktrittsrecht zu einem besonderen Rechtsinstitute ausgestaltet. Damit ist zugleich der Gegensatz der Kündigung zum Rücktritt geklärt und namentlich der fristlosen Kündigung, die friiher oft als Rück- tritt bezeichnet wurde52), ihre Eigenart gewahrt. Auch die fristlose Kündigung gehört dem System der dauernden Schuld- vertrüge an und spielt hier in erheblichem Umfange dieselbe Rolle, die bei vorübergehenden Schuldvertrügen dem Rück- tritt zufüllt. Indessen ist auch bei dauernden Schuldverträgen an- statt der Kündigung vertragsmäßig vorbehaltener oder ge- setzlich zugelassener Rücktritt nicht ausgeschlossen. Für ein Rücktrittsrecht ist hier namentlich Raum, solange mit der Dauerleistung noch nicht begonnen ist. Bei den

recht auch bei dem auf unbestimmte Dauer geschlossenen „Gesamt- arbeitsvertrage" (nach Ablauf eines Jahres jederzeit auf 6 Monate, Art. 3228) und unter besonderen Umständen beim Verpfründungs- vertrage (auf ein halbes Jahr, Art. 527). Vereinbarte Kündigungs- rechte sind auch bei uns bei den „Tarifverträgen" überaus häufig und beim Verpfründungsvertrage möglich. Sie kommen ebenso bei Kartellen und Syndikaten vor. Auch beim Leibrentenvertrage kann ein Kündigungsrecht ausbedungen werden. — Auf die bei völkerrechtlichen Verträgen (z. B. Handelsverträgen) üblichen Kündigungsklauseln sei hier nur nebenbei hingewiesen. 52) So wird die beim Lehrvertrage bis zum Ablaufe der Probezeit zulässige einseitige Aufhebungserklärung, die im HGB. § 77 fristlose Kündigung heißt, in GewO. § 127 b noch als „Rück- tritt" bezeichnet. LXIV. 2. F. XXVIII.

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Realverträgen freilich, bei Darlehen, Leihe und Verwahrung, fällt dies weg, weil sie erst durch Hingabe der Sache zu- stande kommen; hier bietet nur der Vorvertrag, der ja auf eine vorübergehende Leistung gerichtet ist, Gelegenheit zur Ausübung eines Rücktrittsrechts53). Anders verhält es sich beim Miets- und Pachtverträge, beim Gesellschaftsvertrage, beim Dienstvertrage und bei anderen dauernden Schuldver- trägen, die eine vorübergehende Leistungspflicht in sich schließen, mit deren Erfüllung erst die Erfüllung der Dauer- schuld ihren Anfang nimmt. Diese Verträge sind dazu ge- eignet, mit Vorbehalt eines Rücktrittsrechts geschlossen zu werden, das ein Teil oder jeder Teil bis zum tatsächlichen Eintritt des herzustellenden Dauerzustandes aus bestimmten Gründen oder etwa beliebig gegen Zahlung eines Reu- geldes auszuüben befugt sein soll. Zum Teil begegnen hier auch gesetzliche Rücktrittsrechte. So das Rücktrittsrecht, das dem Vermieter oder Verpächter zusteht, wenn vor der Ueber- lassung des Miets- oder Pachtgegenstandes über das Ver- mögen des anderen Teils Konkurs eröffnet wird54). Des- gleichen das Recht des Kapitäns oder Reeders, vom Heuer- vertrage zurückzutreten, wenn der Schiffsmann den Dienst- antritt länger als 24 Stunden verzögert55). Insbesondere aber befolgen die meisten Gesindeordnungen ein vom ge- meinen Dienstvertragsrecht abweichendes System; sie kennen die Kündigung überhaupt nur als Mittel, die Beendigung 53) Eine solche steckt auch im „Widerruf" des Darlehnsver- sprechens auf Grund des § 610 BGB. 54) KO. § 20. Dagegen steht nach richtiger Ansicht dem Mieter oder Pächter, wenn ihm die Ueberlassung der Sache ver- weigert wird, nicht neben dem Recht fristloser Kündigung aus § 542 BGB. das Rücktrittsrecht wegen Nichterfüllung zu; ab- weichend OLG. Braunfchweig bei Seuffert Bd. 61 Nr. 130. 55) SeemO. § 32-.

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des Gesindevertrages durch vorzeitige Entlassung oder vor- zeitigen Austritt aus dem bereits angetretenen Dienste zu erzielen, und gewähren vor dem Dienstantritt jedem Teil anstatt des Rechts fristloser Kündigung ein Rücktrittsrecht aus besonderen Gründen6fl). Darüber hinaus kann kraft der Vertragsfreiheit, soweit nicht ein zwingender Rechtssatz entgegensteht, ein Rücktrittsrecht auch für die Zeit, in der das dauernde Schuldverhältnis bereits als solches in der Erfüllung begriffen ist, ausbedungen werden57). Auch ge- setzliche Rücktrittsrechte solcher Art kommen vereinzelt vor. So das dem Versicherer im Falle der Verletzung der durch den Versicherungsvertrag begründeten Anzeigepflicht zu- stehende Rücktrittsrecht ^). Insbesondere aber die beim Verlagsvertrage dem Verleger und dem Verfasser wegen

56) Die Gründe decken sich zum Teil, aber keineswegs durch- gängig mit den Kündigungsgründen; die Rücktrittsfolgen sind in bunter Mannigfaltigkeit besonders geregelt. Nur wenige Gesinde- ordnungen folgen dem gemeinen bürgerlichen Recht und behandeln auch die einseitige Absage vor dem Dienstantritt als fristlose Kündigung; so Bayr. Art. 23, Meckl. § 34, Elsaß-Lothr. § 4. — Dieses Sonderrecht hängt damit zusammen, daß kraft des Gesinde- vertrages nicht nur der Dienstbote zum Eintritt in den Dienst, sondern auch, abweichend von der sonst bei Dienstverträgen gelten- den Regel, der Dienstherr zur Annahme des Dienstboten durch Aufnahme in das Haus verpflichtet ist; vgl. z. B. Preuß. GesO. § 45, Sächs. § 20. 57) Auch wegen Nichterfüllung oder mangelhafter Erfüllung; BGB. 8 357—358. Möglich z. B. auch beim Leibrentenvertrage zugunsten des Rentenberechtigten. Oder beim Berpfründungs- oder Altenteilsvertrage. 58) BVG. § 16—21 nebst Sonderbestimmungen für die Lebens- versicherung in 8161—163, für die Seeversicherung HGB. §808—811. Bei der Seeversicherung, bei der ein Kündigungsrecht nur in dem Falle des § 899 begegnet, tritt das Rücktrittsrecht des Ver- sicherten wegen Zahlungsunfähigkeit des Versicherers nach § 898 hinzu.

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Nichterfüllung oder mangelhafter Erfüllung seitens des anderen Teils zugebilligten Rücktrittsrechte59). Im allgemeinen aber ist für das gesetzliche Rücktritts- recht, das das BGB. bei gegenseitigen Verträgen jedem Teil wegen Nichterfüllung seitens des anderen Teils infolge Leistungsverzuges oder verschuldeter Unmöglichkeit der Leistung gewährt (§ 326 und § 325), bei dauernden Schuldverhält- nissen kein Raum. Vielmehr wird es, wo.das Gesetz fristlose Kündigung zuläßt, durch das Kündigungsrecht auf- gezehrt 60). Es kann aber auch da nicht Platz greifen, wo 59) VerlG. 8 30—32. Dazu kommt das nur bis zum Be- ginne der Vervielfältigung bestehende Rücktrittsrecht des Verfassers im Falle des § 35 und bei Konkurs des Verlegers nach § 363, sowie das verwandte Rücktrittsrecht des 8 17. — Die Unzuträg- lichkeiten dieser Rücktrittsrechte werden indessen durch die Bestim- mung des Z 38 korrigiert, wonach, wenn das Werk ganz oder zum Teil bereits abgeliefert ist, es von den Umständen abhängt, ob der Vertrag teilweise aufrecht erhalten bleibt, und dies im Zweifel namentlich insoweit der Fall ist, als der Vertrag sich auf die nicht mehr zur Verfügung des Verlegers stehenden Abzüge, auf frühere Abteilungen des Werkes oder auf ältere Auflagen be- zieht. Dies gilt auch für vertragsmäßige Rücktrittsrechte. Da- nach kann also die Wirkung des Rücktritts auf die Zukunft be- schränkt werden, so daß er sich der fristlosen Kündigung nähert. 60) So hat der Vermieter oder Verpächter wegen Versäumnis der Zinszahlung nicht etwa neben dem Kündigungsrecht aus BGB. 8 554 noch das Rücktrittsrecht aus 8 326. Ebensowenig kann der Mieter oder Pächter, wenn ihm der Gebrauch der Sache nicht .oder nicht gehörig gewährt wird, statt des Kündigungsrechts aus 8 542 das Rücktrittsrecht aus 8 326 oder 8 325 geltend machen; so wird ihm ja auch durch die im übrigen dem Kaufrecht nach- gebildeten Regeln über Gewährleistung für Sachmängel (8537—540) das Wandlungsrecht abgesprochen. Nicht anders verhält es sich beim Dienstvertrage und beim Gesellfchaftsvertrage. Für den Gesellfchaftsvertrag hat das RGZ. Bd. 81 Nr. 71 mit treffender Begründung dargelegt, daß, sobald der Vertrag ausgeführt oder in der Ausführung begriffen ist, der Rücktritt nach 8 326 oder 8 325 nicht mehr erfolgen kann; ebenso schon Bd. 75 Nr. 67.

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das Gesetz ein Kündigungsrecht nicht gewährt61). Ist nach Treu und Glauben bei einem dauernden Schuldvertrage infolge vertragswidrigen Verhaltens eines Teils dem anderen Teil das Festhalten am Vertrage nicht zuzumuten, so ist ihm, falls das Gesetz keine unmittelbar anwendbare Bestim- mung enthält, nicht mit einem Rücktrittsrecht, wohl aber durch entsprechende Anwendung der Vorschriften über frist- lose Kündigung zu helfen62). So insbesondere auch beim Sukzessivlieferungsvertrage. Wird dieser als dauernder Schuldvertrag erkannt, so ergibt sich, daß die Vertragsver- letzung hinsichtlich einzelner Lieferungen an sich ein Rück- trittsrecht in Ansehung des ganzen Vertrages nicht Hervor- rufen kann. Allein sie ist ja zugleich Verletzung der Dauer- Verpflichtung. Als solche begründet sie zwar gleichfalls kein Rücktrittsrecht, das den Bestand des ganzen Vertrages für die Vergangenheit, in der er vielleicht lange Zeit hindurch gehörig erfüllt ist, in Frage stellen würde. Wohl aber recht- fertigt sie dann, wenn den Umstünden nach durch die Ver- tragsverletzung, wie z. B. durch wiederholte fehlerhafte Lieferung, das berechtigte Vertrauen des anderen Teils auf künftige gehörige Erfüllung zerstört wird, die einseitige Auf- hebung des ganzen Vertrages von nun an mittels fristloser Kündigung 63). 61) So muß es mangels besonderer Vereinbarung beim Leib- rentenvertrage dem Rentner versagt werden; vgl. Sepp, Der Leibrentenvertrag, 1905, S. 87 ff., Oertmann zu § 759 ff. Borbem. 5 b« und zu § 170 Bem. 2, Enneccerus § 408 Anm. 5; a. M. Eccius bei Gruchot 45, 28, Planck, Borbem. II5. Anders nach Preuß. LR. I, 11 § 647—648, dagegen ebenso nach Ooäe eivil art. 1978. — Bedenklich RGZ. Bd. 79 Nr. 75. 62) In diesem Sinne spricht sich auch das RGZ. Bd. 78 Nr. 88 S. 389 aus Anlaß eines eigenartigen Vertrages über dauernden Blumenbezug allgemein aus. 63) Vgl. Müller-Erzbach a. a. O. (oben Anm.8) S. 1163;

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Selbstverständlich gibt es außer der rechts geschäftlichen Willenseinigung und der einseitigen rechtsgeschäftlichen Willenserklärung eines Vertragsteils noch andere Be- endigungsgründe, die einem dauernden Schuldver- hältnis ein vorzeitiges Ende bereiten können. Dahin gehört von den allgemeinen Erlöschungsgründen der Schuldverhält- nisse der Eintritt nachträglicher Unmöglichkeit64). Immer ferner kann die vorzeitige Beendigung vertragsmäßig an den Eintritt einer auflösenden Bedingung geknüpft werden65). Manche dauernde Schuldverhältnisse erlöschen nach der ge- setzlichen Regel mit dem Tode eines Vertragsteils 66), das Dernburg Bd. 2 § 179III. Dagegen operiert das RG. mit einem Rücktrittsrecht aus § 326, das es in Anlehnung an Staub auch bei sog. „positiver Vertragsverletzung" annimmt, jedoch be- griffswidrig hier nur für die Zukunft wirken läßt; vgl. ZS. Bd. 56 Nr. 42, Bd. 57 Nr. 25, Bd. 61 Nr. 32, Bd. 63 Nr. 72; SeuffA. Bd. 61 Nr. 125. — Abweichende Lösungen, die aber gleichfalls an dem Mangel der Unterscheidung zwischen vorübergehenden und dauernden Schuldverhältnissen leiden, bei Dernburg (früher) DJZ. 8, Iff.; Kipp ebd. S. 258ff.; H. Lehmann, ArchZivPrax. 96, 60ff., bes. 95ff.; Oertmann, Bayr. LPR. S. 198ff.; Siber, JheringsJ. 50, 180 ff. 64) Die §§ 323—325 BGB. sind, abgesehen von dem im § 325 gewährten Rücktrittsrecht, auch auf dauernde Schuldverträge an- wendbar. Besondere Fälle sind: Unmöglichwerden des Gesellschafts- zwecks bei der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, BGB. § 726; zufälliger Untergang der vermieteten oder verpachteten Sache (RGZ. Bd. 62 Nr. 56); desgleichen der verliehenen oder hinter- legten Sache; Schiffsuntergang beim Heuervertrage, SeemO. §69; Untergang des Werkes beim Verlagsvertrage, VerlG. § 33. 65) Dies ist natürlich zu unterscheiden von den Fällen, in denen die normale Lebensdauer des Schuldverhältnisses durch den Eintritt eines künftigen Ereignisses bestimmt wird. Ist die Dauer von einem künftigen Ereignis abhängig, so kann auch eine Längst- frist der Dauer vereinbart werden; so z. B. beim Leibrenten- vertrage. 66) So im Zweifel das Auftragsverhältnis durch den Tod

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Gesellschaftsverhältnis auch mit der Eröffnung des Kon- kurses über einen Gesellschafter 67). Bei der Handelsgesell- schaft tritt die Beendigung durch Eröffnung des Gesellschafts- konkurses hinzu Statt der fristlosen Kündigung aus wichtigem Grunde bewirkt bei der Handelsgesellschaft erst die gerichtliche Entscheidung auf Antrag eines Gesellschafters die Auflösung69). Bei jeder Gesellschaft ist auch die Kün- digung durch den Gläubiger eines Gesellschafters Beendi- gungsgrund 70). Immer aber handelt es sich hier um außer- ordentliche Beendigungsgründe. Normaler Beendigungs- grund ist allein der Zeitablauf. VI. Einzelsälle. Wie sich aus dem Bisherigen ergibt, ist der Kreis der dauernden Schuldverhältnisse überaus umfangreich. Läßt er sich aber fest abgrenzen? Scheitert nicht jede sichere Grenzziehung an der Relaüvität des Begriffes der Dauer? Zuletzt nimmt ja auch die einfachste vorübergehende Leistung, des Beauftragten, bei besonderen Umständen auch durch den Tod des Auftraggebers; BGB. §8 673, 672. Ferner das Dienstver- hältnis durch den Tod des Dienstpflichtigen. Sodann das Gesell- schaftsverhältnis durch den Tod eines Gesellschafters; BGB. 8 727, HGB. 8 131 Z. 4 (jedoch nach § 3392 nicht durch den Tod des stillen Gesellschafters). Auch der Verlagsvertrag durch den Tod des Verfassers; VerlG. 8 34 (mit Modifikationen). — Der Tod kann natürlich auch als vorzeitiger Auflösungsgrund vereinbart sein. Dies ist wohl zu unterscheiden von dem Falle, in dem der Tod die normale Lebensdauer des Schuldverhältnisses bestimmt; oben Anm. 34. 67) BGB. 8 728; HGB. 8 131 Z. 5. 68) HGB. 8 131 Z. 3 (mit 8 144). 69) HGB. 8 131 Z. 6, 8 133. 70) BGB. Z 725; HGB. 8 135; bei der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts und bei der Handelsgesellschaft an verschiedene Voraussetzungen gebunden und dort unbefristet, hier befristet.

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jede Zahlung, Uebergabe, Lieferung, Abnahme usw., einen gewissen Zeitraum in Anspruch, der unter Umständen länger sein kann, als der für eine Dauerleistung erforderliche Zeit- raum! Und auf der anderen Seite ist alles menschliche Tun und Unterlassen, mag es sich auf eine längere oder kürzere Zeitspanne erstrecken, vorübergehender Art! Allein die Rechtsordnung unterscheidet „Termine" und „Fristen" und spricht von „Zeitpunkten" und „Zeit- räumen" als rechtlich erheblichen Zeitbestimmungen (BGB. § 186—193). Sie befindet sich dabei im Einklang mit der Lebensanschauung. Aus ihr daher ist zunächst zu ermitteln, ob eine Leistung in einem Zeitpunkt oder während eines Zeitraums geschuldet wird. Die einzelnen Schuldverträge aber sind mit Rücksicht auf die Zwecke, denen sie dienen, nach Typen geregelt. Sie sind daher je nach der typischen Erfüllungs- weise, auf die sie angelegt sind, im Sinne der ein vorüber- gehendes oder der ein dauerndes Schuldverhältnis be- gründenden Schuldvertrüge geordnet. Dies hindert nicht, daß ein konkreter Vertrag im Rahmen der Vertragsfreiheit stark abweichend ausgestaltet wird, so daß für ihn manche auf das Typische zugeschnittene Rechtssätze nicht mehr passen und auch dann, wenn ihre Anwendung nicht ausdrücklich wegbedungen ist, unanwendbar sind. Die genaue Prüfung, welche Arten von Schuld- verträgen zu den dauernden Schuldvertrügen gehören oder gehören können, würde ein Buch erfordern. Hier soll nur eine kurze Uebersicht gegeben und auf einige Zweifel eingegangen werden. Miete und Pacht sind ein Haupttypus der dauernden Schuldverträge. Aber eine Miete liegt auch vor, wenn ein Pferd für einen Spazierritt, ein Opernglas für eine Vor-

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stellung, ein Sitzplatz auf einer Tribüne für einen Festzug, ein Saal für ein Konzert oder ein Gastmahl gemietet wird. In solchen Fällen besteht die Leistung des Vermieters nur in einer Ueberlasfung zu vorübergehendem Gebrauch und die Gegenleistung des Mieters in einer einmaligen Geldzahlung. Gleichwohl bleibt der Vertrag ein dauernder Schuldvertrag. Denn immerhin ist es ein wenn auch noch so kurzer Zeit- raum, während dessen der Vermieter den Gebrauch zu ge- währen und der Mieter vertragswidrigen Gebrauch zu unter- lassen hat. Nur ist freilich bloß ein kleiner Teil der gesetz- lichen Regeln über die Miete anwendbar. Aehnlich verhält es sich beim Dien st vertrage. Das BGB. zeichnet „dauernde Dienstverhältnisse" durch besondere Bestimmungen aus (§§ 617, 627, 629, 630). Es ist dies sogar das einzige Mal, daß es von einem „dauernden" Schuldverhältnis spricht. Allein damit kann hier nur eine nach der Lebensauffassung längere Dauer gemeint sein. Denn sicherlich begründet auch ein auf kürzere bestimmte Zeit oder auf unbestimmte Zeit mit täglicher oder wöchent- licher Entlohnung eingegangener Dienstvertrag ein dauerndes Schuldverhältnis. Das Gleiche aber muß auch für das Versprechen einer in kürzester Frist zu erledigenden Dienst- leistung für einen einzelnen Zweck gegen eine einmalige Ver- gütung gelten, so weit sich ein solcher Dienstvertrag vom Typischen entfernen mag. Schwierigkeiten jedoch bereitet das Verhältnis zum Werkverträge. Der Werkvertrag ist grundsätzlich ein vorübergehender Schuldvertrag. Denn er richtet sich auf die Herstellung eines Werkes gegen Vergütung, also nicht auf ein Wirken, nicht auf Arbeit oder Dienstleistung als solche, sondern auf den durch sie herbeizuführenden Erfolg (BGB. § 631). Das so begründete Schuldverhältnis ist

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daher auf Erfüllung in einem besümmten Zeitpunkte an- gelegt und erlischt durch die Erfüllung 7Z. Im Falle der mangelhaften Erfüllung oder der Nichterfüllung treten Folgen ein, die nach dem Vorbilde des für den Kauf geltenden Rechts geregelt und nur in einzelnen Beziehungen dem Wesen eines Arbeitsvertrages angepaßt sind72). Allein weil der Werkvertrag Arbeitsvertrag ist, erzeugt er ein vorbereitendes Schuldverhältnis, das auf Dauer bis zur Erfüllung an- gelegt ist. Denn er verpflichtet den Unternehmer zur Arbeits- leistung behufs Herstellung des Werkes und fügt diese Ver- pflichtung nebst der etwa erforderlichen Mitwirkung des Be- stellers dem Schuldinhalte ein. Darauf beruht es. daß beim Werkverträge neben dem Rücktritt eine „Kündigung" be- gegnet, die ihn nur für die Zukunft außer Kraft setzt, seinen bisherigen Bestand aber unberührt läßt7^). Auch kommt 71) Mit der Abnahme des Werkes oder, wenn nach der Be- schaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist, mit dessen Vollendung und mit der Entrichtung der in diesem Augenblicke fällig werdenden Vergütung; BGB. §§ 640—641, 646. Findet Teilerfüllung statt, so erlischt das Schuldverhältnis teilweise; §§ 640, 646. 72) BGB. §8 633—639, 646, 651. Hier kommt besonders in Betracht, daß dem Besteller (anders als dem Mieter) das Wand- lungsrecht und das Rücktrittsrecht (wie dem Käufer) zusteht. Da- neben sind die 88 325 und 326 BGB. (insbesondere zugunsten des Unternehmers) anwendbar. — Auch daß grundsätzlich dem Unter- nehmer die Tragung der Gefahr bis zur Erfüllung aufgebürdet ist, entspricht der Behandlung des Werkvertrages als eines vorüber- gehenden Schuldvertrages und dem Vorbilde des Kaufes; 8 664. 73) Nach der gesetzlichen Regel steht dem Unternehmer nur bei qualifizierter Säumnis des Bestellers in Ansehung der er- forderlichen Mitwirkung, dem Besteller nach freiem Belieben ein Kündigungsrecht zu. Die Kündigung hebt den Vertrag auf, be- läßt aber dem Unternehmer stets den Anspruch auf die vertrags- mäßige Vergütung für die schon geleistete und bei grundloser Kündigung durch den Besteller auch für die entzogene Arbeit; BGB. 88 643, 645, 649—650.

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dieser Gesichtspunkt darin zur Geltung, daß wenigstens in gewissen Fällen der Unternehmer, falls der Erfolg ohne sein Verschulden nicht eintritt, die vereinbarte Vergütung für die vergeblich geleistete Arbeit (nebst Auslagenersatz) fordern kann^). Dieses dem Werkverträge eingebaute dauernde Schuldverhältnis spielt bei den einzelnen Arten der Werk- verträge eine ungleiche Rolle. Beim Werklieferungsvertrage tritt es ganz zurück^). Im übrigen kann es bei den auf Herstellung oder Veränderung einer Sache gerichteten Werk- verträgen eine erhebliche Bedeutung gewinnen. So z. B. beim Bauwerkvertrage. In den Vordergrund tritt es oft, wenn es sich um ein nicht abnahmefähiges Werk handelt. So namentlich in den Füllen, in denen überhaupt kein körperliches Erzeugnis, sondern ein unkörperlicher Arbeits- erfolg erzielt werden soll. Solche Werkverträge nähern sich gerade deshalb vielfach den Dienstverträgen stark an76). Dies gilt insbesondere für Werkverträge, deren Gegenstand ein durch persönliche Dienstleistung herbeizuführender Erfolg ist, mag es sich nun um niedere Dienste (z. B. die des Friseurs, des Lohndieners, des Abschreibers) oder um Dienste höherer Art (z. B. Unterricht, Erziehung, ärztliche oder anwaltliche Hilfe) handeln. Es gilt aber auch für Werkverträge, die 74) BGB. § 645. Dadurch wird der Grundsatz, daß der Unternehmer die Gefahr trägt, in freilich sehr unzureichendem Maße abgewandelt. 75) Für ihn gilt in den hier entscheidenden Punkten nach BGB. § 651 unverändertes Kaufrecht. 76) Um sie dreht sich daher in Theorie und Praxis vorzugs- weise der unendliche Streit über die Grenzziehung zwischen Werk- vertrag und Dienstvertrag. Die nicht selten bemerkbare Neigung, die Grenze zugunsten des Dienstvertrages zu verschieben, erklärt sich daraus, daß das für den Werkvertrag geltende Gesetzesrecht die dem Unternehmer obliegende dauernde Arbeitsverpflichtung unzureichend wertet.

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sich auf Geschäftsbesorgung richten, und zeigt sich demgemäß in den handelsrechtlichen Sonderbestimmungen über das Kommissions- und Speditionsgeschäft77). Ebenso kommt die Natur der zur Erreichung des bedungenen Erfolges er- forderlichen Arbeitsleistung als einer vertragsmäßig zu be- wirkenden Dauerleistung bei allen Transportverträgen zur Geltung und bei den Frachtgeschäften des Handels-, See- und Binnenschiffahrtsrechts in manchen Sonderbestimmungen zu greifbarem Ausdruck. Von den sonstigen Arbeitsverträgen ist der Auftrag begrifflich stets ein dauernder Schuldvertrag, mag er auch im einzelnen Falle auf Erledigung in kürzester Frist an- gelegt sein. Desgleichen der Verwahrungsvertrag, der die Merkmale der dauernden Schuldverträge besonders dann intensiv entfaltet, wenn die Aufbewahrung, wie beim Depot- geschüft und beim Lagergeschäft, entgeltlich und gewerbs- mäßig übernommen wird. Dies gilt auch für den unregel- mäßigen Verwahrungsvertrag, insbesondere das Depositen- geschäft 78). Dauernder Schuldvertrag ist stets auch der Verlags- vertrag. Er erzeugt ein für bestimmte oder unbestimmte Zeit bestehendes, beide Teile mindestens zu dauernden Unter- lassungen und jedenfalls den Verleger auch zu einem dauernden Tun verpflichtendes Schuldverhältnis, dem erst 77) Doch darf man deshalb nicht, wie Manche tun, das Kommisionsgeschäft und das Speditionsgeschäft für Dienstverträge erklären. Sie sind Werkverträge. — Dagegen behandelt das HGB. den Vertrag mit dem Handlungsagenten offensichtlich als Dienst- vertrag. 78) In dieser Beziehung macht es keinen Unterschied, ob und inwieweit der Vertrag als Darlehen aufgefaßt wird, da auch das Darlehen dauernder Schuldvertrag ist.

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im Laufe seiner Entwicklung mancherlei Verpflichtungen zu vorübergehenden Leistungen entspringen. Daß der Gesellschaftsvertrag immer ein dauern- der Schuldvertrag ist, bedarf keines Nachweises. Hier treten die Fälle, in denen eine Annäherung an vorübergehende Schuldverträge stattfindet, stark in den Hintergrund. Zu den dauernden Schuldverträgen gehört auch die Leihe. Daran ändert es nichts, daß die für ihren Begriff wesentlichen Dauerpslichten hier lediglich in Unterlassungen bestehen. Der Verleiher hat den Gebrauch nur zu gestatten, nicht, wie der Mieter, zu gewähren, darf ihn also nicht hindern und insbesondere die Sache nicht vor Beendigung des Bertragsverhältnisses durch Zeitablauf oder Kündigung zurückfordern. Der Entleiher ist nur verpflichtet, einen ver- tragswidrigen Gebrauch zu unterlassen 79). Gleich der Leihe ist das Darlehen ein dauernder Schuldvertrag. Man darf seinen Hauptinhalt nicht in der Rückzahlungspflicht des Schuldners erblicken. Sie tritt erst mit der Beendigung des Vertragsverhältnisses ein^). Ein sofort nach Empfang zurückzuzahlendes Darlehen wäre sinnlos. Den Kern des Vertrages bildet vielmehr die Ver- pflichtung des Darlehnsgläubigers zur Gebrauchsgestattung bis zur Beendigung des Vertragsverhältnisses durch Zeit- ablauf oder Kündigung. Nur ist der Gegenstand des Ge- brauches hier nicht, wie bei der Leihe, eine Sache, sondern ein Wertquantum. Der Gläubiger ist daher verpflichtet, die Rückforderung des Kapitals bis zum Wegfall seiner Ge-

79) Bei besonderer Beschaffenheit der Sache kann die Ver- pflichtung zu einem Tun, z. B. dem Füttern eines Tieres, hin- zutreten. 80) Beim Tilgungsdarlehen periodisch zu Teilbeträgen in- folge fortschreitender Teilbeendigung.

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stattungspflicht zu unterlassen^). Auf diese Unterlassung hat der Darlehnsschuldner einen vertragsmäßigen Anspruch, den er nicht nur im Wege der Feststellungsklage zur An- erkennung bringen, sondern auch, wenn das Verhalten des Gläubigers die Besorgnis künftiger verfrühter Rückforderung rechtfertigt, im Wege der Unterlassungsklage verfolgen kann. Ein gesetzliches Recht vorzeitiger Rückforderung hat der Gläubiger niemals82). Den Schuldner trifft beim unver- zinslichen Darlehen während der Vertragsdauer überhaupt keine Verpflichtung83). Beim verzinslichen Darlehen liegt ihm die Dauerverpflichtung zu wiederkehrenden Leistungen und überdies die Verpflichtung zur Unterlassung verfrühter Rückerstattung ob. So bewährt sich das Darlehen durchweg als ein dauernder Schuldvertrag, der nur durch Zeitablauf oder Kündigung sein Ende erreicht. Durch vereinbarte Ein- schränkungen des Kündigungsrechts wird die Dauernatur des Darlehnsvertrages verstärkt. Verzichtet der Gläubiger überhaupt auf jedes Kündigungsrecht, so nähert sich das verzinsliche Darlehen einer immerwährenden Rentenschuld84). 81) Zutreffend bestimmt der Code civil art. 1899 unter der Rubrik der „obligatione du preteur“: „Le präteur ne peut pas redemander les choses pret^es, avant le terme convenu“; dazu für den Fall unbestimmter Zeit Art. 1900 und 1901. 82) Auch nicht wegen unpünktlicher Zinszahlung. Doch kann er sich stets ein befristetes oder unbefristetes Kündigungsrecht für bestimmte Fälle oder auch ein freies Kündigungsrecht Vorbehalten. 83) Auch nicht zur Unterlassung vorzeitiger Beendigung durch Rückerstattung; BGB. 8 609 s. Der hier gebrauchte Ausdruck „ohne Kündigung" ist nach dem sonstigen Sprachgebrauch des BGB. ungenau, da er nur „ohne befristete Kündigung" bedeuten kann; eine Kündigung auf sofort ist in der Erklärung, zurück- erstatten zu wollen, enthalten. 84) Doch geht es nicht, wie nach Code civil art. 1908, in eine Rentenfchuld über. Es ist also ein Darlehen ohne Rück- forderungsrecht möglich! Ein neuer Beweis dafür, daß die Rück-

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Ein akzessorischer dauernder Schuldvertrag ist die Bürg- schaft. Denn das durch sie primär begründete Haftungs- Verhältnis, aus dem gegebenenfalls eine vorübergehende Leistungspflicht entspringt, besteht immer für einen Zeitraum. Die Bürgschaft endet mit dem Untergange oder der Be- friedigung der Hauptschuld. Sie kann aber auch vorher für sich durch Zeitablauf erlöschen 8S). Ein dauernder Schuldvertrag ist stets auch der selb- ständige Garantievertrag. Denn auch bei ihm ent- springen die etwa entstehenden Leistungspflichten einem für bestimmte oder unbestimmte Zeit begründeten Haftungs- Verhältnis. Daß der Versicherungsvertrag ein dauernder

erstattungspflicht nicht das Wesen des Darlehns ausmacht. — Der immerwährende Ausschluß des Kündigungsrechts für den Schuldner muß auch da, wo keine feste gesetzliche Zeitgrenze bestimmt ist, für unzulässig erachtet werden. 85) Ueber die Beendigung der auf bestimmte Zeit über- nommenen Bürgschaft durch Zeitablauf vgl. BGB. 8 777. Bei der Bürgschaft auf unbestimmte Zeit kann der Bürge sich ein Kündigungsrecht Vorbehalten. Ein gesetzliches Kündigungsrecht hat er nicht; an Stelle eines solchen steht ihm in besonderen Fällen der Befreiungsanspruch aus § 775 BGB. zu. Doch wird bei der zeitlich unbeschränkten Verbürgung für künftige Verbindlichkeiten, insbesondere bei der Kreditbürgschaft, auch heute, wie dies für das gemeine Recht angenommen wurde (ROHG. 9, 184; 11, 4; 19, 111), ein Kündigungsrecht nach Ablauf einer angemessenen Frist als gewollt anzusehen sei; Dernburg § 290IV, Cosack § 158IV 5, Enneccerus § 415III 1, Oertmann zu § 776 Bem. lb; a. M. Eccius bei Gruchot 46, 55ff. Und darüber hinaus kann ihm hier das Kündigungsrecht aus einem wichtigen Grunde nicht versagt werden; vgl. Enneccerus § 415III 2, Oertmann a. a. O., für den Bürgen eines Mieters Mittel- stein, Miete S. 121. — Ein gesetzliches Kündigungsrecht bei einer auf unbestimmte Zeit eingegangenen Amts- oder Dienstbürgschaft kennt das neue Schweiz. OR. Art. 504.

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Schuldvertrag ist, ergibt sich bei der Versicherung gegen fortlaufende Prämie schon aus der Verpflichtung des Ver- sicherten zu wiederkehrenden Leistungen. Allein auch bei der Versicherung gegen einmaligen Entgelt liegt ein dauernder Schuldvertrag vor. Denn immer ist die Leistung des Ver- sicherers dauernder Art. Sie besteht in Gefahrübernahme für bestimmte oder unbestimmte Zeit. Die Gefahrübernahme aber bedeutet für den Versicherer eine dauernde Haftung und für den Versicherten eine dauernde Sicherung. Die Gewährung dauernder Sicherheit ist das, was der Ver- sicherte vergilt. So besteht während der Versicherungsdauer ein als dauerndes Schuldverhältnis wirksames Versicherungs- verhältnis. Es besteht unabhängig vom Eintritt des Ver- sicherungsfalles, der ja, von der Versicherung auf den Todes- fall abgesehen, niemals zu erfolgen braucht. Auch wenn der Versicherungsvertrag sein Ende erreicht, ohne daß der Versicherungsfall eingetreten ist, hat er während seines Be- standes seine Aufgabe erfüllt und die Prämie ist nicht etwa umsonst gezahlt. Tritt der Versicherungsfall ein, so ent- springt dem Versicherungsverhältnis, mag es damit erlöschen oder mag es fortbestehen, eine Verpflichtung zur Ersatz- leistung. Diese Verpflichtung richtet sich der Regel nach auf eine vorübergehende Leistung (meist auf Zahlung eines Kapitalbetrages). Sie kann aber auch ihrerseits wieder auf eine Dauerleistung, insbesondere auf wiederkehrende Zahlung einer Rente, gehen. Deutlich zeigt die Merkmale eines dauernden Schuld- vertrages, wie wir mehrfach gesehen haben, der Leib- rentenvertrag auf. Wenn das durch ihn begründete Recht des Rentenbezügers bisweilen als eine Summe auf- schiebend bedingter Forderungsrechte aufgefaßt ttritf)86), so

86) So Planck zu BGB. § 759 Vorbem. 114; Co sack § 97.

Dauernde Schuldverhältnisse.

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ist doch in Praxis und Theorie mehr und mehr die Er- kenntnis durchgedrungen, daß das Leibrentenrecht ein von den ihm entspringenden Einzelforderungsrechten verschiedenes einheitliches Forderungsrecht ist 87). Damit aber ist als Inhalt des Leibrentenvertrages die Begründung eines dauern- den Schuldverhältnisses anerkannt. Verwandte Typen dauernder Schuldverträge sind der im BGB. nicht geregelte Verpfründungsvertrag und der landesgesetzlich geregelte Altenteilsvertrag. Daß die im BGB. übergangenen Sukzessivliefe- rungsverträge den Charakter dauernder Schuldverträge haben, ist oben nachgewiesen worden. - Die Zugehörigkeit der Konkurrenzausschluß- verträge zu den dauernden Schuldverträgen kann nicht bezweifelt werden und wird durch die für Konkurrenzaus- schlußvertrüge zwischen Prinzipalen und Gehilfen im HGB. und in der GewO, getroffenen gesetzlichen Vorschriften, die der Dauer, dem Inhalt und den Wirkungen solcher Ver- träge enge Schranken ziehen, vollauf bestätigt. Als dauernder Schuldvertrag wird im HGB. auch der Kontokurrentvertrag anerkannt. Ausgeprägte Typen dauernder Schuldverträge sind 87) Vgl. insbes. RGZ. Bd. 67 Nr. 57 S. 210 ff.; Bd. 68 Nr. 83 S. 342ff.; Bd. 80 Nr. 48 S. 209. Desgleichen Endemann § 189, 2; Crome § 250; Oertmann zu 8 759 Vordem. 5. Auch E c c i u s bei Gruchot 45, 20 und Sepp, Leibrentenvertrag S. 37 ff., die jedoch die Selbständigkeit der Einzelansprüche verkennen. Ferner Enneccerus § 408II 1, der aber unter II 3 unzutreffend aus- führt, das Leibrentenrecht als einheitliches Recht sei kein Forde- rungsrecht, sondern nur ein Anwartschaftsrecht auf Erwerb von Forderungsrechten. — Demgemäß ist beim Leibrentenkauf mit der Bestellung der Leibrente durch angenommenes Versprechen bereits die für die Kapitalhingabe geschuldete Gegenleistung be- wirkt; RGZ. 67 S. 211, 80 S. 209. LXIV. 2. F. XXVIII.

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manche andere vom Leben ausgebildete Verträge, für die es an gesetzlichen Bestimmungen fehlt. So vor allem die in neuester Zeit zu so hoher Bedeutung emporgestiegenen Tarifverträge, durch die zwischen Arbeitgebern und Arbeitern oder ihren Verbänden normative Bestimmungen über den Inhalt künftig zu schließender Arbeitsverträge ver- einbart werden, und die Kartelle, durch die sich Unter- nehmer gegenseitig zur Einhaltung vereinbarter Einschrän- kungen ihres Gewerbebetriebes verpflichten. Schuldverträge aber sind keineswegs die einzige Quelle dauernder Schuldverhältnisse. Solche erzeugt z. B. auch die vom BGB. im Schuldrecht geregelte nicht-vertrags- mäßige Gemeinschaft bs). Auch eine unerlaubte Handlung kann für den Verletzten ein dauerndes Forderungsrecht auf eine Geldrente ins Leben rufen89). Insbesondere aber sind unselbständige Schuldverhältnisse, die als Ausflüsse eines Personen- oder sachenrechtlichen Verhältnisses erscheinen, zum großen Teil dauernder Natur. So schließt bei Körper- schaften und Vereinen das personenrechtliche Verhältnis zwischen der Verbandsperson und den Mitgliedern nach Gesetz oder Satzung mancherlei während seines Bestandes dauernd zu erfüllende Verpflichtungen zum Unterlassen, zum kontinuierlichen Tun oder zu wiederkehrenden Leistungen ein, die oft in feste schuldrechtliche Form gegossen und viel- fach sonderrechtlich ausgeprägt sind"). Ebenso wurzeln 88) Vgl. BGB. M 743, 744, 745, 748. 89) Im Falle der Körperverletzung und der Tötung nach BGB. 8 843—845. 90) So z. B. Forderungsrechte der Mitglieder auf Mitgebrauch oder Mitgenuß von Gegenständen im Vereinsvermögen oder auf periodisch auszukehrende Gewinnanteile (Dividendenrecht der Aktionäre, Gewinnanteilsrecht nach GmbHG. 8 29 und GenG. § 19). Andererseits Verpflichtungen der Mitglieder zu fortlaufen-

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im Familienrecht dauernde Schuldverhältnisse, unter denen namentlich die durch Ehe oder Verwandtschaft begründeten Unterhaltspflichten eigenartig ausgestaltet sind91). Auch das Erbrecht kann unselbständige dauernde Schuldverhültnisse er- zeugen"). Im Bereiche des Sachenrechts sei nur an das Legalschuldverhältnis zwischen Nießbraucher und Eigentümer und an das Schuldverhältnis aus dem Pfandbesitz er- innert"). Vor allem aber ist die aus der Reallast und aus jedem Grundpfandrecht entspringende dingliche Schuld ein sachenrechtliches Abbild einer persönlichen Dauerschuld und bei der Hypothek mit einer solchen begrifflich ver- flochten 94). Nur flüchtig sei endlich darauf hingewiesen, daß auch aus öffentlichrechtlichen Verhältnissen vermögensrecht- liche Verpflichtungen entspringen, die nach Art dauernder Schuldverhältnisse privatrechtliche oder doch nach privat- rechtlichen Analogien zu beurteilende Forderungsrechte hervor- bringen 95). den Beiträgen (BGB. 8 58 Z. 2) oder bei gewissen Aktiengesell- schaften die neben der nach Aktiengesellschaftsrecht sich in einer einmaligen Geldeinlagepflicht erschöpfenden Beitragsschuld satzungs- mäßig den Aktionären auferlegte Verpflichtung „zu wiederkehren- den, nicht in Geld bestehenden Leistungen" (HGB. § 212). 91) Vgl. bes. BGB. §§ 1360—1361, 1578—1583, 1601—1615, 1739, 1765—1766 und über die stärker verselbständigte und daher den im Schuldrecht wurzelnden Unterhaltspflichten mehr ange- näherte Unterhaltspflicht des unehelichen Vaters § 1708—1716. — Hervorzuheben ist auch das mit der Bestellung zum Vormunde gleichzeitig begründete dauernde Schuldverhältnis zwischen ihm und dem Mündel. 92) So während des Bestandes einer Erbengemeinschaft (BGB. 8 2038) oder einer Testamentsvollstreckung (BGB. §8 2216, 2218, 2226). 93) Mein Deutsches Privatrecht 2 S. 680 ff., 983 ff. 94) Mein Deutsches Privatrecht 2 S. 712, 852 ff., 872 ff., 878 ff. 95) So nach Beamtenrecht Forderungsrechte auf Gehalt oder 27*

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VII. Funktionen. Aus dem Ueberblick über die in unserem Rechte vor- kommenden dauernden Schuldverhältnisse ergibt sich, daß sie nichts weniger als eine exzeptionelle Erscheinung sind, viel- mehr wichtige und umfangreiche Teile des Schuldrechts be- herrschen. Zugleich aber erhellt, daß sie mannigfach ver- schiedene Funktionen im Rechtsleben erfüllen. Es gibt dauernde Schuldverhältnisse, die nur die Aufgabe haben, die Erfüllung eines vorübergehenden Schuldverhältnisses vor- zubereiten, zu sichern oder zur Durchführung zu bringen9ß). Andere sind elastisch genug, um auch in den Dienst von Zwecken gestellt werden zu können, die von der Lebens- anschauung als „vorübergehende" gewertet werden9^). Im großen und ganzen aber erfüllen die dauernden Schuldverhältnisse eine eigenartige Funktion, zu der die vorübergehenden Schuldverhältnisse untauglich sind. Durch sie gewinnt das Schuldrecht die Fähigkeit, die Herrschaft über Lebensgüter nicht nur zu vermitteln, sondern unmittelbar

Hinterbliebenenrente, möglicherweise auch auf dauernde Sach- nutzung (Dienstwohnung); oder nach Arbeiterversicherungsrecht Forderungsrechte auf Rente oder andere fortdauernde Leistungen. So ferner die Forderungsrechte auf fortlaufende öffentlichrecht- liche Beiträge, Steuern oder Gebühren. 96) So die einem Werkverträge eingebaute Arbeitsverpflich- tung. Oder die Verbürgung oder Garantieleistung für die Er- füllung einer einmaligen Verbindlichkeit. Oder die behufs Er- füllung einer Schadensersatzpflicht eintretende Verpflichtung zu wiederkehrenden Leistungen, wie z. B. zur Entrichtung von Ver- zugszinsen, zur Zahlung einer Rente, zur Fortgewährung von Lohn und Kost. Oder auch eine kraft des Eintritts eines Ver- sicherungsfalles geschuldete Rente. 97) So kurzfristige Miete, Leihe oder Verwahrung, ein kurz befristetes unverzinsliches Darlehen, ein Auftrag zu einer einzelnen Handlung, ein nur für kurze Zeit verpflichtendes Dienstverhältnis.

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zu verwirklichen. Man pflegt dem Obligationenrecht im Gegensatz zum Sachenrecht die Aufgabe einer bloßen Ver- schiebung der materiellen Herrschaft über Vermögensgegen- stände zuzuweisen. Die Schuldverträge charakterisiert man als Instrumente des Güteraustausches. Sicherlich paßt dies auf Kauf und Tausch. Die dauernden Schuldvertrüge aber entfalten die Kraft, ständige Machtverhältnisse ins Leben zu rufen und in Wirksamkeit zu erhalten. Hier überschreitet also das Obligationenrecht die Grenzen, die ihm im Be- reiche der vorübergehenden Schuldverhültnisse gezogen sind, und schafft und gewährleistet aus sich heraus eine gegen- ständliche Herrschaft. Darum vermögen die dauernden Schuld- verträge auch Brücken vom Schuldrecht zum Sachenrecht zu schlagen. Sie sind ebenso imstande, in das Personenrecht hinüberzuführen. Hiermit steht es im Einklang, daß umgekehrt die aus ständigen sachenrechtlichen oder personenrechtlichen Verbindungen entspringenden konstanten Verpflichtungen als dauernde Schuldverhältnisse in das Schuldrecht ausgenommen werden können. Mit dem Sachenrecht berühren sich solche dauernde Schuldverhültnisse, die ein Recht auf Besitz, Gebrauch oder Fruchtgenuß einer Sache gewähren. Sie begründen nach dem BGB. niemals ein Sachenrecht. Aber sie begründen unzweifelhaft ein Recht auf eine Sachherrschaft, die jeden- falls der andere Teil nicht antasten darf. Entgeltliche Ver- träge mit derartigem Inhalt bezwecken nicht Güteraustausch, sondern Verteilung des Genusses von Sachgütern. Das dauernde Forderungsrecht auf Sachherrschaft hat also den sachenrechtlichen Inhalt eines begrenzten dinglichen Rechts. Was ihm zu einem Sachenrecht fehlt, ist die Vollwirksam- keit gegen Dritte. Allein so sehr sich das BGB. bemüht hat, unter diesem Gesichtspunkte eine scharfe Grenzlinie

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gegenüber dem Sachenrecht zu ziehen» so hat es doch nicht gleich dem römischen Recht die Wirksamkeit der schuldrecht- lichen Sachherrschaft gegen Dritte völlig abgeschnitten. Es gewährt ja zunächst dem Besitz des Forderungsberechtigten vollen Besitzschutz. Darüber hinaus tritt» wenn die Sache beweglich ist» die verdinglichende Kraft des Fahrnisbesitzes ein. Bei der Gmndstücksmiete und Grundstückspacht verschafft die Besitzüberlassung dem dauernden Forderungsrecht des Mieters oder Pächters auf entgeltliche Gebrauchsgewährung dingliche Wirksamkeit gegenüber dem Sondernachfolger in das Eigentum. Die Verdinglichung des Miets- und Pacht- verhältnisses durch Eintragung ins Grundbuch schließt das BGB. bedauerlicherweise aus ^). Dagegen können dauernde Forderungsrechte» soweit sie den gesetzlich zulässigen Inhalt eines Erbbaurechts» eines Nießbrauchs» einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit» eines Wohnungsrechts» einer Grunddienstbarkeit oder einer Reallast haben» durch Grund- bucheintrag in gleichinhaltliche Sachenrechte übergeführt werden. Kraft Hypothek kann der Inhalt eines dauernden Forderungsrechts auf Zinszahlung zugleich in den Inhalt einer dinglichen Schuld übergehen» in Gestalt einer Grund- schuld oder Rentenschuld kann die fortlaufende Zahlung von Zinsen oder Renten den Inhalt einer vollkommen selb-

98) Nach Preuß. ALR., Oesterr. ABGB. 8 1095, Sächs. Gb. § 1224, Zürich. Gb. §§ 1512, 1523 und anderen Schweiz. Kantonal- gesetzen ist sie möglich. — Nach dem neuen Schweiz. OR. Art. 260 und 282 kann das Miets- und Pachtverhältnis, wenn es verein- bart ist, im Grundbuch vorgemerkt werden und verpflichtet dann jeden neuen Eigentümer zur Gebrauchsgestattung nach Maßgabe des Miets- oder Pachtvertrages. Das BGB. läßt auch eine Vor- merkung nicht zu; seine Vormerkung ist überhaupt nur zum Schutz vorübergehender Forderungsrechte auf Aenderung der dinglichen Rechtslage bestimmt.

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ständigen dinglichen Schuld bilden. Andererseits können durch die Verbriefung in Wertpapieren und namentlich in Jnhaberpapieren dauernde Forderungsrechte ohne Verände- rung ihres Schuldinhaltes in beweglichen Sachen verkörpert und damit dem Mobiliarsachenrecht unterworfen werden. Man denke an die hervorragende Rolle, die im Leben An- leihepapiere und andere der Kapitalanlage dienende Wert- papiere als Vermögensbestandteile spielen. Sie werden durchaus als körperliche Vermögensgegenstände behandelt und empfangen doch ihren Wert lediglich aus dem in ihnen verbrieften dauernden Forderungsrecht, das sich in erster Linie auf den dauernden Bezug von Früchten aus einem anvertrauten Kapital richtet. Mit dem Personenrecht berühren sich solche dauernde Schuldverhältnisse, die sich auf persönliches Tun oder Unter- lassen richten. Sie nehmen in dem Maße, in dem sie die Persönlichkeit als solche ergreifen und binden, personenrecht- liche Elemente in sich auf. Vor allem sind es die Dienst- verträge und die Gesellschaftsverträge, die von Hause aus darauf angelegt sind, vom Schuldrecht her in das Personen- recht hineinzuwirken. Ihre Funktion besteht nicht, wie oft behauptet wird, im Güteraustausch. Sie sind Geschäfte der sozialen Organisation. Unser Dienstvertrag ist keine locatio conductio operarum und unsere Gesellschaft keine 80cieta8. Das heutige Dienstvertragsrecht und namentlich das Sonder- recht der Dienstverträge des Handels-, Gewerbe-, Schiffahrts-, Berg- und Gesinderechts bringt den Gedanken, daß die ent- lohnte Arbeit keine Ware, sondern untrennbarer Ausfluß der freien Persönlichkeit ist, zum rechtlichen Ausdruck; darum bewährt hier der Schuldvertrag die Kraft, über die rein schuldrechtlichen Beziehungen hinaus ein personenrechtliches Verhältnis zwischen Herr und Diener zu begründen, und

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kann nur unter Würdigung seines personenrechtlichen Ge- haltes voll begriffen werden "). Der heutige Gesellschafts- vertrag und in gesteigertem Maße der Handelsgesellschafts- vertrag erzeugt eine dauernde Gemeinschaft, deren personen- rechtliche Bereinigungskraft sich in der gesamten Hand kraftvoll offenbart; er steht als Schuldvertrag auf dem Boden des Obligationenrechts, aber das durch ihn be- gründete Gesellschaftsverhältnis löst sich in seiner Gesamt- wirkung von diesem Boden ab, um seine wahre Heimat im Personenrecht zu finden 10°). Diese Andeutungen müssen hier genügen, um die Be- hauptung zu rechtfertigen, daß der besonderen juristischen Struktur der dauernden Schuldverhältnisse besondere Funk- tionen entsprechen, die sie im Rechtsleben zu erfüllen haben. Fragen wir aber schließlich, warum im wissenschaft- lichen Aufbau des heutigen Schuldrechts die dauernden Schuldverhältnisse nicht die ihnen gebührende Sonderstellung einnehmen, so werden wir den Grund dafür in der roma- nistischen Tradition zu suchen haben. Unser juristisches Denken ist immer noch im Banne der Grundvorstellungen befangen, die den gewaltigen Bau des römischen Obligationen- rechts tragen. Nun waren ja auch dem römischen Recht dauernde Schuldverhältnisse nicht fremd. Aber wie wenig 99) Näher ausgeführt habe ich dies in meiner Abhandlung über die Wurzeln des Dienstvertrages in der Festschrift für Brunner, 1914, S. 37 ff. Besonders bezeichnend ist, wie sehr sich das auf schuldrechtlicher Grundlage geschaffene Dienstverhältnis dem öffent- lichrechtlichen Beamtenverhältnis nähern kann, das umgekehrt von Haufe aus personenrechtlicher Art ist und erst sekundär schuldrecht- liche Beziehungen erzeugt. 100) Bezeichnend ist wieder, wie stark sich das Gesellschafts- verhältnis dem Vereins- oder Körperschaftsverhältnis annähern kann, das seinerseits ein durchaus personenrechtliches Gebilde ist und Schuldverhältnisse erst als Folgeerscheinungen hervorruft.

Dauernde Schuldverhältnisse.

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können sie sich an Fülle, an Bindungskraft und an Wir- kungsfähigkeit mit den auf dauernde Erfüllung angelegten schuldrechtlichen Gebilden messen, die dem modernen Recht aus germanischen Wurzeln zugewachsen sind! So finden sich denn auch im römischen Recht nur geringe Spuren einer Emporhebung dauernder Schuldverhältnisse über das Niveau der vorübergehenden Verkehrsobligation. Alles viel- mehr, was wir im geltenden Recht als rechtlich ausgeprägte Eigentümlichkeiten dauernder Schuldverhältmsse erkannt haben, ist germanischen Ursprungs. Soll das heutige deutsche Schuldrecht voll erfaßt und allseitig durchdrungen werden, so bedarf in diesem wie in so manchem anderen Punkte die romanistische Gedankenarbeit der Ergänzung durch germanistische Mitarbeit.

Das Wesen der Nachlaßpflegschaft Von Amtsgerichtsrat Koeßler zu Breslau

IX.

Nachdruck verboten.

Das Wesen der Nachlaßpflegschaft. Von Amtsgerichtsrat Koetzler zu Breslau. Um das Wesen der Nachlaßpflegschaft der §§ 1960 ff. BGB., auch „Sicherungs-", „Fürsorgepflegschaft" genannt, richtig zu beurteilen, ist es nötig zu beachten, welche Auf- gabe das Nachlaßgericht selbst zu erfüllen hat. Durch die erbrechtlichen Bestimmungen unseres Gesetz- buchs zieht sich überall der Gedanke, daß der Erbschafts- richter nicht für den einzelnen tätig zu werden habe, sondern für die Gemeinschaft aller derjenigen, die an der Verlassen- schaft in irgendeiner Weise beteiligt sind, sei es, daß sie zur Erbschaft berufen sind oder früher oder später dazu be- rufen werden könnten oder daß sie an den Nachlaß etwas zu leisten oder aus ihm etwas zu fordern haben oder rechts- geschäftlich zu ihm in Beziehung treten möchten1). Was er auch immer in Ausübung der ihm anvertrauten öffentlichen Gewalt vornimmt, es geschieht in Rücksicht auf die eine oder die andere der Klaffen dieser Gemeinschaft, so zwar daß, wenn mehrere von ihnen seines Schutzes bedürfen, er in gleichem Maße für sie alle eintritt. Die Fürsorge für diejenigen, die neben dem Erben beteiligt sind, erwächst 1) Vgl. des Verfassers Abhandlung „Die Stellung des Nach- laßrichters", in ZZP. 44, 7 fg.

Koeßler, Das Wesen der Nachlaßpflegschaft. 413 nicht etwa aus der Fürsorge für den Erben, sie wendet sich vielmehr auch diesen Beteiligten unmittelbar zu. So erfolgt z. B. die Sicherung des Nachlasses nicht nur zu dem Zwecke, damit der Erbe nicht in die Lage komme, nach Verlust der Hinterbliebenen Sachen die Nachlaßverbindlichkeiten aus eigenen Mitteln decken zu sollen, sondern zugleich um den Gläubigern selbst die Möglichkeit offenzuhalten, aus diesen Sachen ihre Befriedigung zu suchen. Die Sicherungspflegschaft ist nur eines der Mittel, die der Erfüllung jener richterlichen Aufgabe dienen. Darum liegt es dem Sicherungspfleger ebenso wie dem Erbschafts- richter ob, alle Beteiligte gleichmäßig zu berücksichtigen. Auch er wird nicht um des Erben, sondern um der Gesamt- heit willen tätig, indem er zwischen den verschiedenen Rechten und Verbindlichkeiten denjenigen Ausgleich sucht, der durch die Gerechtigkeit geboten ist. Sein Amt ist eben anderer Art als das des Vormundes. Der Vormund hat. wiewohl er auch wegen der Verpflichtungen des Mündels bestellt ist, nur das Interesse des Mündels wahrzunehmen, und den Gläubigern bleibt es überlassen, selbst für ihre Forderungen einzutreten. Dahingegen hat der Sicherungspfleger für niemand Partei zu nehmen; er hat im Gegenteil darauf zu achten, daß nicht der eine zum Vorteil des anderen Schaden erleide. Das Gesetz erleichtert ihm die Fürsorge für den Erben in einzelnen Beziehungen, indem es ihm durch die Bestimmungen des § 2012 Abs. 1 Satz 1 und 3 BGB., § 780 Abs. 2 ZPO. geradezu die Möglichkeit ent- zieht, dem Rechte des Erben auf Beschränkung seiner Haftung etwas zu vergeben. Aber das bedeutet nicht eine Benach- teiligung der Nachlaßgläubiger, weil diese ohnehin mit der Beschränkung der Haftung zu rechnen haben. Dahingegen würden die Gläubiger in ihren Rechten geschädigt sein, wenn

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sie ungeachtet der ihnen im § 1960 Abs. 3 BGB. gegebenen Befugnis, ihre Ansprüche gegen den Nachlaßpfleger geltend zu machen, -Befriedigung durch ihn nicht zu erwarten, viel- mehr nach W 2014, 2015 BGB. sich noch über die An- nahme der Erbschaft hinaus zu gedulden hätten. Deshalb beginnen die in jenen Vorschriften bezeichneten Fristen im Falle einer Nachlaßpflegschaft schon mit der Bestellung des Pflegers, 8 2017 BGB. Aus demGesagten folgt, daß der Fürsorge- pfleger den Erbschaftsgläubigern nicht minder als dem Erben für seine Geschäftsführung ver- antwortlich und auch ihnen verbunden ist, für den ihnen schuldhaft zugefügten Schaden Er- satz zu leisten. Dieses Ergebnis kann durch die Tat- sache, daß das Gesetz es unterlassen hat, Bestimmungen, wie sie im 8 1985 Abs. 2 BGB. für den Nachlaßverwalter getroffen sind, für den Nachlaßpfleger zu treffen, nicht in Frage gestellt werden. Beide Fälle sind hierin gleich zu behandeln, auch insofern als die Ersatzansprüche der Gläu- biger hier wie dort zur Verlassenschaft gehören^). Nicht so leicht wie das Verhältnis des Sicherungs- 2) Vgl. § 2041 BGB. Für die Verantwortlichkeit des Nach- laßpflegers gegenüber den Erbschaftsgläubigern Strohal, Das deutsche Erbrecht auf Grundlage des BGB., 3. Aufl. Bd. 2 § 62 V 5 und in Planck 3. Aufl. Vordem, zu § 1942 ff. III5 c C; Crome, System des deutschen bürgerlichen Rechts Bd. 5 § 671 S. 229. Dagegen unter anderen Endemann, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, 7. Aufl. Bd. 3 § 81, 2, d; Planck a. a. O.; Herzfelder (Staudinger) 7./8. Aufl. zu 8 I960 Bem. 4b a. E. Der Kom- mentar der Reichsgerichtsräte zu § 2012 Anm. 1, bestimmt durch Prot. II Bd. 5 S. 669 (Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB. 5, 469), macht wenigstens für die Verletzung der Aus- kunftspflicht aus ß 2012 Abs. 1 S. 2 den Pfleger auch den Erb- schaftsgläubigern gegenüber verantwortlich.

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Pflegers zu den Erbschaftsgläubigern ist sein Verhältnis zu dem Erben zu bestimmen. Es ist bekanntlich streitig, ob die Nachlaßpflegschaft eine eura psrZonao oder eine eura rei sei3 4). Die rechtliche Bedeutung dieses Streites erschöpft sich mit der Frage: Vertritt der Pfleger den endgültigen Erben oder den Nachlaß? Nach den bisherigen Aus- führungen könnte es scheinen, als dürfe diese Frage nicht in ersterem Sinne beantwortet werden. Allein so einfach liegt die Sache nicht. Es gilt sich klar zu machen, welche Anforderungen an eine Person zu stellen sind, damit von ihr gesagt werden könne, sie sei Vertreter eines anderen. Da sei zunächst darauf hingewiesen, daß streng genommen zu dem Begriffe der Stellvertretung die Wahrnehmung der fremden Interessen nicht gehört^). Auch wer des anderen Angelegenheiten schlecht besorgte, hat ihn vertreten. Vom Standpunkte des Rechts freilich wird die Benennung „Ver- treter" nur demjenigen zugestanden werden können, der es als seine Aufgabe betrachtet, für die Person, deren Stelle er einnimmt, zu wirken; denn wer ersichtlich nicht im Sinne 3) Für die Personenpflegschaft unter anderen Motive 5 S. 545, 548, 551, 554; Endemann a. a. £).; Strohal, Erb- recht Bd. 2 § 62 V 2; Cosack, Lehrbuch des deutschen bürgerlichen Rechts, 5. Aufl. Bd. 2 § 405 1 2; Crome a. a. O. S- 226, 227; Planck a. a. O. III 5a; Herzfelder zu § 1960 Bem. 4b; RG. 50, 395; 60, 182; Bayr. OLG. in SeuffArch. 58, 37. Für die Vermögenspflegschaft Hellwig, Anspruch und Klagrecht 73, Wesen und subjektive Begrenzung der Rechtskraft S. 61, 62, Lehr- buch des deutschen Zivilprozeßrechts 1, 299, System des deutschen Zivilprozeßrechts 1, 154ff.; H. Goldschmidt, Die Nachlaßpfleg- schaft des BGB. 125 und anscheinend auch Titze, Die Unmöglich- keit der Leistung nach deutschem bürgerlichem Recht 87. 4) Ja eg er, Konkursordnung, 3./4. Aufl. Anm. 12 zu 8 6: „Die Wahrnehmung fremder Interessen und die Ausübung fremder Rechte sind grundverschiedene Dinge. Interessenvertretung' ist keine Vertretung' im technischen Sinne."

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des Geschäftsherrn handelt, kann ihn nicht durch seine Hand- lungen verpflichten. Aber damit ist nicht gesagt, daß die Benennung demjenigen nicht zukomme, dem es obliegt, sich auch die Erfüllung der fremden Verbindlichkeiten angelegen sein zu lassen. Eine solche Behauptung wäre irrig, wie schon die Zulassung des Selbstvertrages beweist. Wenn eines anderen Geschäfte so erledigt werden sollen, wie er selbst bei rechtlicher Gesinnung sie erledigen würde, dann geht es eigentlich nicht anders, als daß auch die' Interessen derer, die von ihm etwas zu fordern haben, beachtet werden, und der Schuldner bleibt vertreten, solange nicht die Für- sorge für die Gläubiger die Grenze überschreitet, welche die Rechte beider Teile voneinander scheidet. Die Gläubiger andererseits können nicht als vertreten gelten, es sei denn, daß auch in ihrem Namen Willenserklärungen abgegeben werden (§ 164 BGB). Es kann hier unerörtert bleiben, ob sich mit dieser Erkenntnis nicht der Weg erschließt, auf welchem die vielumstrittenen Fragen über die Beziehung des Konkursverwalters, des Nachlaßverwalters zu den Beteiligten ihre Lösung finden könnten. Jedenfalls darf als gewiß an- gesehen werden, daß die Eigenschaft als Erbenvertreter dem Sicherungspfleger nicht aus dem Grunde abgesprochen werden kann, weil er auch für die Tilgung der Nachlaßverbindlich- keiten einzustehen hat. Seine Stellung wäre nur dadurch eigenartig, daß er den Erbschaftsgläubigern, ohne in ihrem Namen Willenserklärungen abzugeben, in vollem Maße, d. h. soweit als es die Rechte des Erben gestatten, seine Fürsorge zuwendet. Ist die oben vorgetragene Ansicht richtig, dann erweist sich auch der Einwand, einer eura personas entspreche nicht die Art, in welcher das Pflegschaftsvermögen verwaltet werde, als nicht stichhaltig. Sicherlich geht die Tätigkeit

Das Wesen der Nachlaßpflegschaft. 417 des Nachlaßpflegers über die zum Schutze des Erben nötigen Maßnahmen hinaus. Bedarf er auch für gewisse Rechts- handlungen der gerichtlichen Genehmigung, so verfügt er doch sonst über die Gegenstände der Verlassenschaft, wie es ihm im Interesse aller Beteiligten geboten erscheint. Ver- bindlichkeiten berichtigt er, selbst wenn die Berichtigung nicht dringlich ist. Wie er das Aufgebot der Erbschaftsgläubiger, die Eröffnung des Nachlaßkonkurses beantragen kann, so ist er zum Antrag auf Zwangsversteigerung eines zum Nach- lasse gehörenden Grundstücks berechtigt, wenn ein Erbschafts- gläubiger ein Recht auf Befriedigung aus dem Grundstück erworben hat. Und wenn es sich gleich in einzelnen An- gelegenheiten für ihn empfehlen wird, sich mit dem voraus- sichtlichen Erben, der doch mit den einschlägigen Verhält- nissen am besten vertraut sein dürfte, zu beraten, so darf er immerhin dessen Anweisungen unbeachtet lassen und das tun, was er selbst nach pflichtgemäßer Prüfung für richtig hält* * 6). Sein Amt gibt ihm eine durchaus freie Stellung. Das Gesetz hat es, wie die Motive (Bd. 5 S. 549) be- stätigen, absichtlich unterlassen, dem Pfleger bestimmte Ver- haltungsmaßregeln, wie sie sich dereinst im Prenß. ALR. (I 9 §§ 471 ff.) und zum Teil noch in der Vormundschafts- ordnung von 1875 (§ 89) vorfanden, zu geben, und ver- öl Zuweilen auch der Zustimmung des Nacherben, vgl. Anm. 10. 6) Daß andererseits durch die Nachlaßpflegschaft die Ver- fügungsmacht des Erben nicht beschränkt wird, darüber vgl. Dern- burg, Bürgerliches Recht Bd. 5 § 129 VI; Cosack a. a. O. 405 1 3; Crome a. a. O. 228 Anm. 37; Planck, Vorbem. zu §§ 1942ff. III 5 o 8; Herzfelder zu § 1960 Bem. 4b gegen Hellwig, Lehrbuch 1 S. 296, 300 Anm. 30, 34. Noch weiter als Hellwig gehen Hörle, ZFG. 9, 717; Goldschmidt a. a. O. S. 114, 115; sie sprechen dem provisorischen Erben neben dem Pfleger sogar die Befugnisse aus § 1959 BGB. ab.

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weist ihn lediglich auf den Zweck, dem die Pflegschaft dient. Nun ist zwar den Motiven darin zuzustimmen, daß, wenn das Amt des Pflegers voraussichtlich von kurzer Dauer sein wird, die Verlasfenschaft tunlichst in dem Stande zu erhalten sein wird, in welchem sie sich bei dessen Uebernahme befunden hat. Ist aber nicht abzusehen, wann die Pfleg- schaft ein Ende nehmen werde, dann darf der Pfleger un- bedenklich nach jeder Richtung hin die Liquidation des Nach- lasses in Angriff nehmen und durchführen. Freilich steht dem Nachlaßpfleger nicht immer die Ver- waltung der Verlasfenschaft zu. Es ist bekannt, daß auch bei schwebendem Nachlaßkonkurs eine Sicherungspslegschaft möglich ist. Allein das sind nur Ausnahmefälle, und es kann nicht wundernehmen, wenn bei der Frage nach dem Wesen der Nachlaßpflegschaft zumeist an den Regelfall ge- dacht wird. Daß aber der Einwand, der aus der Ver- waltungstätigkeit des Sicherungspflegers gegen dessen Erben- vertretung hergeleitet wird, verfehlt ist, wird klar, wenn man bedenkt, daß dieser Pfleger für alle Beteiligte einzutreten hat und dessenungeachtet Vertreter des Erben sein kann. Hat er allen gerecht zu werden, so wird er mit Fortdauer seines Amtes geradezu genötigt, den ganzen Nachlaß zu ordnen7). Weiter ist zu bemerken, daß die Ungewißheit über die Person des endgültigen Erben kein Hindernis bildet, in ihm denjenigen zu erblicken, welchen der Pfleger vertritt. Es kommt auch sonst vor, daß für einen anderen, dessen Persön- lichkeit erst durch ein künftiges Ereignis bestimmt wird, 7) Daraus erklärt es sich auch, daß im § 41 GBO. Nachlaß- pfleger und Testamentsvollstrecker gleich behandelt werden; auch der Nachlaßpfleger muß in der Lage sein, jedwede Eintragung bei einem zum Nachlasse gehörenden Rechte geschehen zu lassen.

Das Wesen der Nachlaßpflegschaft.

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rechtsgeschäftliche Abmachungen getroffen werden8). Zu Be- denken geben nur die Erbschaften Anlaß, zu denen ein noch nicht geborenes, aber schon erzeugtes Kind oder eine noch nicht genehmigte Stiftung berufen ist oder später berufen werden könnte. Das Gesetz kennt nur „künftige" Rechte des na86ituru8 (§ 1912 BGB.), und so hat auch die Fiktion des § 1923 Abs. 2 BGB., wonach, wer zur Zeit des Erb- falls noch nicht „lebte", aber bereits erzeugt „war", als vor dem Erbfalle geboren gilt, offensichtlich nicht die Be- deutung, daß entgegen den §§ 1, 1923 Abs. 1 schon der noch nicht Geborene, wenngleich bereits Erzeugte Erbe ge- worden ist. Ebensowenig vermag die Fiktion des § 84 BGB. daran etwas zu ändern, daß sich der Anfall der Erbschaft an die Stiftung erst mit dem Zeitpunkte, da diese genehmigt wird, vollziehen kann. Bis zur Geburt, bis zur Geneh- migung ist die frei gewordene Erbschaft herrenlos, sie ist eine ruhende. Das wird bestritten, doch läßt es sich ernstlich nicht bestreiten; denn die Bestimmung des § 1922, daß das Vermögen des Erblassers sogleich mit dem Tode auf den Erben übergeht, bewirkt wohl, daß das künftig anfallende Vermögen sich auf die Vorteile und Nachteile, die ihm in der Zwischenzeit erwachsen sind, miterstreckt, aber sie kann nicht darüber hinweghelfen, daß eine Leibesfrucht, eine erst in der Entstehung begriffene Stiftung nicht Träger von Rechten oder Verbindlichkeiten sein kann. Danach möchte es scheinen, als gehe es bei solchen Verlassenschaften nicht 8) Ein Beispiel bieten Pr. ALG. 1 11 §§ 13 ff., die den Kauf für Rechnung dessen, den es angeht, die äöelaratiov äs oowwauäs oder ölsetion ä'awi der Franzosen, für zulässig erklärten, Dern- burg, Preuß. Privatrecht Bd. 2 § 13, 2. Weiter seien § 95 unseres HGB. und hierzu Staub, 9. Aufl. Anm. 2 erwähnt. Bezüglich des Nachlaßpflegers selbst vgl. Kiehl, ZZP. 30 S. 333, 334, und Stein, ZPO. 10. Aufl. zu 8 501 4. LXIV. 2. F. XXVIII.

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an, den Nachlaßpfleger als Vertreter des Erben aufzufassen. Allein es ist zu beachten, daß das Gesetz schon vor dem Erbanfall auf den künftigen Berechtigten Rücksicht nimmt und für die einstigen Rechte, die es in den § 1923 Abs. 2, § 2108 Abs. 1 BGB. und anderwärts dem erwarteten Kinde noch vor der Geburt zugesteht, Sorge trägt. Diesem Zwecke dient im allgemeinen die Pflegschaft des § 1912, die nur zur Wahrung der Interessen des nasciturus ge- führt wird. Ist aber eine Verlassenschaft zu schätzen, dann wird in der Regel ein Nachlaßpsleger bestellt, und dessen Handlungen würden in ihrer Wirkung gegenüber dem Erben dadurch nicht beeinträchtigt, daß er von diesem die Berechti- gung zum Handeln herzuleiten hätte. Die von ihm kraft seiner amtlichen Befugnis abgegebenen Willenserklärungen blieben selbst dann gültig, wenn wirklich in der Reihe der zur Erbschaft Berufenen derjenige, der erst nachträglich zum Dasein gekommen ist, die Erbschaft übernehmen würde. Ver- tritt doch auch ein nach § 1912 bestellter Pfleger die Leibes- frucht, und nichtsdestoweniger behalten seine Willens- erklärungen ihre Wirksamkeit, wenn das Kind lebend geboren wird. Darum kommt die Möglichkeit, daß ein Ungeborener oder eine noch nicht genehmigte Stiftung zur Erbschaft be- rufen ist, wohl für die Frage in Betracht, ob es auch jetzt eine llereäitas jacens geben kann, nicht aber für die, ob der Fürsorgepfleger den Erben oder den Nachlaß vertritt. Ist sonach festzustellen, daß innere Gründe der Auf- fassung der Nachlaßpflegschaft als cura personae nicht entgegenstehen, so ist es andererseits nicht minder sicher, daß sie sich in jeglicher Hinsicht auch als cura rei denken läßt. Es ist also zu prüfen, welche der beiden Meinungen vom Standpunkte des Gesetzes aus den Vorzug verdient. Daß der § 1960 Abs. 2 BGB. den Sicherungspfleger als Ver-

Das Wesen der Nachlaßpflegschaft. 421 treter des Erben betrachtet, kann angesichts der ausdrück- lichen Bestimmung, wonach die Bestellung für denjenigen, welcher Erbe wird, zu erfolgen hat, und der bezüglichen Aeußerungen der Motive nicht geleugnet werden. Doch ist nicht zu verkennen, daß der Wortlaut jener Vorschrift sach- lich nicht entscheiden kann, weil theoretische Deutungen, mögen sie immerhin in das Gesetz gelangt sein, nicht binden. Auch mit dem Hinweis auf § 2213 Abs. 1 Satz 3 BGB. möchte nicht allzuviel gewonnen sein. Zweifellos kann die Pflegschaft, die auf den Antrag eines Pslichtteilsgläubigers gemäß § 1961 eingeleitet wird, um ihm die Verfolgung seines Anspruchs gegen den Erben zu ermöglichen, nicht eine reine Vermögenspflegschaft sein. Allein auch hier hat der Nachlaßpfleger auf die Gesamtheit der Beteiligten Rück- sicht zu nehmen; er ist insbesondere verpflichtet, mit dem etwa vorhandenen Testamentsvollstrecker ständig in Fühlung zu bleiben, damit nicht seinem Gegner mehr zukomme, als sich mit den anderen Ansprüchen gegen die Verlassenschaft verträgt. Deshalb ließe sich vielleicht sagen, der vorliegende Fall sei allerdings eigen geartet, jedoch nur insofern, als sich diesmal in der Person des Pflegers ein zweifaches Amt vereinige, indem er einmal den Nachlaß und daneben noch gegenüber dem Pflichtteilsgläubiger den Erben zu ver- treten habe. Es bedarf einer überzeugenden Begründung, wenn der Auffassung der Sicherungspflegschaft als einer bloßen enra rei in jeder Hinsicht die gesetzliche Berechtigung abgesprochen werden soll, und so kann eigentlich nur in Frage kommen, ob diese Auffassung mit 8 1922 BGB. in Einklang zu bringen ist. Mit anderen Worten: Ruht die Erbschaft vor ihrer Annahme, so vertritt der Pfleger das den Nachlaß darstellende Sondervermögen, das ähnlich dem Vermögen 28*

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einer Stiftung oder dem einer Gemeinde, einer offenen Handelsgesellschchaft — sicuti municipium et decuria et societas (1. 22 D. de fidei. 46, 1) — rechtliche Selbständig- keit genießt. Anderenfalls vertritt er denjenigen, welcher, schließlich zur Erbschaft berufen, sie endgültig übernehmen wird. Wohl wäre es denkbar, daß das Gesetz als Zeit- punkt für den Beginn der Berechtigung dieses Letztberufenen den Tod des Erblassers bestimmt, aber die Verlaffenschaft seiner Rechtssphäre entzogen hätte, um sie dem Pfleger zur eigenen Vertretung zu überweisen. Allein diese Möglichkeit scheidet für uns aus; denn wie man sich auch sonst zu den Worten des § 1960 Abs. 2 stellen mag, so viel geht klar aus dieser Vorschrift hervor, daß der Gesetzgeber einen Ein- griff in die Rechtssphüre des Erben nicht geschehen lassen will. Ob die Nachlaßpflegschaft cura personae oder ledig- lich cura rei ist, das hängt einzig und allein davon ab, wie sich das Vermögen des Erblassers vor Uebernahme durch den Rechtsnachfolger in subjektiver Beziehung dar- stellt. Wer auf dem Boden des Gesetzes bleiben will, der wird sich dafür zu entscheiden haben, daß, abgesehen von dem Falle der Berufung eines nasciturus oder einer noch nicht genehmigten Stiftung, in unserem Rechte für die hereditas jacens nicht mehr Raum ist. Die Verlassen- schaft ist schon vor ihrer Annahme nicht herrenlos, nur ist es bis zu dem Augenblicke, da es sich entscheiden wird, ob sie endgültig übernommen ist, ungewiß, wem sie zusteht. Mag immerhin der Grundsatz des § 1922 die Fiktion be- dingen, der Ausschlagende, der Erbunwürdige habe niemals erworben, so tritt doch seine Bedeutung viel zu scharf hervor, als daß er unbeachtet bleiben könnte. Wenn er in dem Gesetze nicht überall Beachtung gefunden hat, so sind es Erwägungen besonderer Art, die zu Ausnahmebestimmungen

Das Wesen der Nachlaßpflegschaft. 423 geführt haben. Hierzu ist die Bestimmung des § 517 BGB. nicht zu rechnen. Die Ausschlagung einer Erbschaft, eines Vermächtnisses kann, selbst wenn sie unter Einigung beider Teile donandi animo erfolgte, nicht Schenkung sein, weil Erbschaft und Vermächtnis mit der Ausschlagung als nicht erworben gelten (§ 1953 Abs. 1, § 2180 Abs. 3 BGB.). Was in dem Augenblicke, da es übergeben werden soll, sich in ein nichts verwandelt, kann nicht den Gegenstand einer „Zuwendung" bilden. Der Nachmann des Ausschlagenden wird denn auch zu dem frei gewordenen Gute nicht aus dem Rechte des Vormannes, sondern aus eigenem Rechte be- rufen o). Anders verhält es sich mit den § 1985 BGB. und § 778 ZPO. Es läßt sich nicht bestreiten, daß diese Vorschriften mit dem Grundsätze des § 1922 nicht ganz übereinstimmen. Allein der Gesetzgeber hatte zu beachten, daß vor Annahme der Erbschaft der hierzu Berufene zur Sorge für die Verlassenschaft nicht verpflichtet sein kann und sich überdies, um nicht endgültig Erbe zu werden, vor jeder Handlung, in der eine pro llorodo g68lio gesehen werden könnte, zu hüten hat. Auch mußte es im Hinblicke darauf, daß ein anderer endgültig zur Erbschaft gelangen könnte, bedenklich erscheinen, den Nachlaßgläubigern den Zu- griff in das eigene Vermögen des vorläufigen Erben oder den Gläubigern des vorläufigen Erben den Zugriff in die Verlaffenschaft zu eröffnen. Darum empfahl es sich, an- 9) Aehnlich Oertmann, Das Recht der Schuldverhältnisse, 3./4. Aufl. zu § 517 Anm. Id; Enneccerus, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, 4./5. Aufl. § 34312; Planck zu § 517 Bem. Id und neuerdings Stütze!, Schenkung und Ausschlagung einer Erbschaft oder eines Vermächtnisses zum Vorteil eines anderen im BGB. (1911) S. 55fg., 58. A. M. Hellwig, Festschrift der Berliner juristischen Fakultät für Ferdinand v. Martitz S. 165fg.; Kipp, IW. 1912 S. 12, 13.

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zuordnen, daß vor Annahme der Erbschaft ein gegen den Nachlaß gerichteter Anspruch nicht gegenüber dem Erben geltend zu machen und die Zwangsvollstreckung wegen eines solchen Anspruchs nur in den Nachlaß zulässig sei, und weiter, daß vor jenem Zeitpunkte wegen eigener Verbind- lichkeiten des Erben eine Zwangsvollstreckung in den Nachlaß nicht vorgenommen werden könne. Der Wunsch, unnötige Verwicklungen zu vermeiden, war es also, der die §§ 1958 BGB. und 778 ZPO. entstehen ließ. Auch bxe* §§ 1406 Nr. 1, 1453 Abs. 1 Satz 1 BGB. sind Ausnahmebestim- mungen. Die Frau, die eine Erbschaft, ein Vermächtnis ausschlägt, benötigte nach §§ 1398, 1443 BGB. hierzu der Einwilligung des Mannes. Doch das Gesetz befreit sie von diesem Erfordernisse, gleich als handle es sich nur um die Nichtannahme eines angetragenen Rechts. Die §§ 1406 Nr. 1, 1453 Abs. 1 Satz 1 beruhen auf der Erwägung, die Annahme einer Zuwendung müsse der persönlichen Ent- schließung überlassen sein, damit nicht berechtigte Empfin- dungen verletzt werden. Die gleiche Rücksichtnahme ist dem Gemeinschuldner zuteil geworden, und so ist die Vor- schrift des § 9 KO. entstanden, die nur dem Gemeinschuldner die Befugnis zur Annahme oder Ausschlagung einer vor der Konkurseröffnung angefallenen Erbschaft sowie eines vor diesem Zeitpunkt ihm angefallenen Vermächtnisses einräumt. Bei der Fürsorgepflegschaft hat das Gesetz an dem Grundsätze des § 1922 festgehalten. Das geht klar aus § 1960 Abs. 2 hervor und zeigt sich auch in den Worten des § 1960 Abs. 3, daß die Vorschrift des § 1958, wonach bis zur Annahme der Erbschaft dem Erben die Passiv- legitimation für Prozesse fehlt, auf den Nachlaßpfleger keine Anwendung finde. Bezeichnend ist ferner, daß nirgends den Urteilen, die für oder gegen den letzteren ergangen sind,

Das Wesen der Nachlaßpflegschaft. 425 Wirkung für oder gegen den Erben ausdrücklich zuerkannt ist, während für den verwaltenden Testamentsvollstrecker eine solche Bestimmung getroffen ist, § 327 ZPO.; die Be- gründung zum Entwurf eines Gesetzes, betreffend Aende- rungen der ZPO., zu § 293 e, dem jetzigen § 327 (Materialien zu den Reichsjustiznovellen Bd. 1 S. 155, 156), spricht es aus, daß hier die Auffassung maßgebend war, der Testa- mentsvollstrecker habe seine Befugnisse zu eigenem Recht und sei nicht, wie der Nachlaßpfleger, Vertreter des Erben. Nimmt man noch hinzu, daß die Pflicht, nach erlangter Kenntnis von der Ueberschuldung des Nachlasses unverzüg- lich den Nachlaßkonkurs zu beantragen (§§ 1979, 1980 BGB.), im Gesetze nur für den Erben vermerkt ist, obwohl sie ohne Frage auch für denjenigen besteht, dem auf Grund der §§ 1960 ff. die Verwaltung des Nachlasses übertragen ist, so kann es keinem Zweifel unterliegen, daß nach dem jetzt geltenden Rechte der Nachlaß- psleger als gesetzlicher Vertreter des end- gültigen Erben zu betrachten ist"). 10) Den endgültigen, nicht den provisorischen Erben vertritt der Nachlaßpfleger. Daraus erklärt es sich, daß er wohl auf Aus- antwortung der Verlassenschaft, nicht aber im Erbrechtfeststellungs- streite klagen kann. Hellwig, Lehrbuch 1, 300. Und nur den Erben, nicht auch den Nacherben vertritt der Pfleger. Bayr. OLG. im Recht 1904 S. 450 Nr. 1848. Des- halb bedarf er allerdings nach Maßgabe der §§ 2113 ff., 2136, 2137 BGB. zu gewissen Rechtshandlungen, wenn sie auch gegen- über dem Nacherben wirksam sein sollen, seiner Zustimmung. Die innere Begründung hierfür liegt in dem Umstande, daß der Nacherbe, anders als der Vorerbe, nicht die Beendigung der Nach- laßpflegschaft herbeizuführen oder gar selbst tätig zu werden ver- mag. Dementsprechend beschränkt sich auch die Wirksamkeit der Urteile, die gegen den Nachlaßpfleger über Nachlaßgegenstände ergehen, § 326 Abs. 2 ZPO. A. M. Hellwig, Lehrbuch 1, 300 Anm. 34. Unzuträglichkeiten verhindert § 2120 BGB., vgl. Mot. 5 S. 116, 117 und Planck zu § 2120 Bem. 1 und 2.

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Es fehlt freilich nicht an Versuchen, diese Ansicht zu anderen Gesetzesstellen in Gegensatz zu bringen. Aber ein Erfolg wird ihnen nicht beschieden sein. Da sind zunächst die 991 Abs. 2 ZPO., 217 Abs. 1 KO. Nur vom Standpunkte der cura rei soll es — so wird behauptet — verständlich sein, daß neben dem Erben noch besonders dem Nachlaßpfleger die Befugnis zum Antrag auf das erbschaft- liche Gläubigeraufgebot, auf Eröffnung des Nachlaßkonkurses erteilt wird; denn sei der Pfleger Vertreter des Erben, dann sei er schon in dieser Eigenschaft hierzu berechtigt. Allein es ist nicht einzusehen, warum die Erklärung, welche die Motive (Bd. 5 S. 551) für die ausdrückliche Zulassung des Nachlaßpflegers zu jenen Anträgen geben, nicht genügen sollte. Nur um der Deutlichkeit willen ist seine Berechtigung noch besonders erwähnt worden. Diese Vorsicht mag über- flüssig erscheinen. Aber nimmermehr kann darauf die An- nahme gegründet werden, der Gesetzgeber habe die eben erst im § 1960 Abs. 2 bestimmt kundgegebene Meinung ver- lassen und jetzt den Fürsorgepfleger als Vertreter des Nach- lasses betrachtet. Ueberdies spricht es nicht gerade für einen Wechsel in den Anschauungen, daß bereits die der Denk- schrift zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches bei- gefügte Zusammenstellung der in Aussicht genommenen Aenderungen und Ergänzungen der Zivilprozeßordnung und der Konkursordnung die Vorschriften der §§ 991 ZPO., 217 KO. enthielt (I § 836 gg, II § 205). — Und nun erst die Bestimmungen der §§ 2012 Abs. 1 Satz 1 und 3 BGB-, 780 Abs. 2 ZPO. Weil dem Nachlaßpfleger eine Jnventarfrist nicht bestimmt werden, weil er nicht auf die Beschränkung der Haftung des Erben verzichten kann, soll er nicht Vertreter des Erben sein. Als ob eine Vertretungs- befugnis nicht Einschränkungen gestattete. Wenn es einem

Das Wesen der Nachlaßpflegschaft. 427 Handlungsbevollmächtigten verwehrt ist, anders als gegen Barzahlung zu verkaufen, so wird ihm deshalb niemand die Anerkennung als Vertreter vorenthalten. Hier soll es anders sein. Das verstehe, wer kann. Doch es muß ja sogar die Bezeichnung „Nachlaßpfleger" im § 1960 Abs. 2 herhalten, um die Unrichtigkeit der Ansicht, der Sicherungspfleger ver- trete den Erben, zu erweisen. So wenig diese Ansicht dem Gesetze widerstreitet, so wenig trifft es zu, daß sie zu unerwünschten Folgen führt. Prozessuale Schwierigkeiten können hier überhaupt nicht in Betracht kommen, weil die Form zur Durchführung des Rechtsschutzes gegenüber dem materiellen Rechte lediglich als Mittel zum Zwecke zu gelten hat. Sie hat sich den Be- dürfnissen des Lebens anzupasien und darf unbedenklich an- gewendet werden, selbst wenn im einzelnen Falle die Sach- lage nicht ganz mit derjenigen übereinstimmt, für welche sie zunächst gegeben ist. Darum ist es mit der hier verfochtenen Meinung von dem Wesen der Nachlaßpflegschaft durchaus zu vereinen, daß, wie es in Anlehnung an §§ 1958 BGB., 728 Abs. 2, 778 Abs. 1 ZPO. fast allgemein empfohlen wird und kaum jemals anders geschieht, in den Urteilen für oder gegen den Nachlaß und so auch in der Voll- streckungsklausel auf diesen Urteilen als Partei der Pfleger unter Bezeichnung des Nachlasses aufgeführt und nach An- nahme der Erbschaft die Vollstreckungsklausel gemäß den Vorschriften in § 727 ZPO. auf den Erben umgeschrieben wird. Doch noch in anderer Hinsicht soll, wie behauptet wird, die Behandlung der Fürsorgepflegschaft als eura per- sonae mißliche Verhältnisse schaffen. Leicht erledigt sich der Fall, den Goldschmidt, Die Nachlaßpflegschaft S. 115, 116, anknüpfend an eine Bemerkung von Kipp in Wind scheid Bd. 3 § 531 a. E., vorbringt. Bei einer

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Erbschaft gehört zu den Spätberufenen eine juristische Person, welche in einem anderen Bundesstaat als Preußen ihren Sitz hat. Der Nachlaßpfleger wünscht ein preußisches Grund- stück zu erwerben, kann aber seine Absicht nicht durchführen, weil sich im Hinblick auf die Möglichkeit, daß die juristische Person Erbe wird und die zum Erwerbe des Grundstücks erforderliche Genehmigung des preußischen Staates nicht er- hält, niemand auf den Abschluß eines derarügen Geschäfts einlasfen will. „So werden die Näherberufenen geschädigt." Nun, es wird nicht gerade häufig Vorkommen, daß ein Fürsorgepfleger für den Nachlaß ein Grundstück erwirbt. Aber wie dem auch sei, die Frage ist berechtigt, welchen Grund zur Beschwerde die Näherberufenen haben sollen, da es ihnen doch freisteht, selbst das Grundstück für sich zu erwerben. Bedeutsamer als das Vorbringen dieses künstlich geschaffenen Falles sind die Ausführungen, die sich gegen die Inanspruchnahme des Erben für den einem Gläubiger durch den Pfleger schuldhaft zugefügten Schaden richten. Indessen wird allen in dieser Hinsicht obwaltenden Bedenken der Boden entzogen, wenn bei der Untersuchung, inwieweit der Erbe für solchen Schaden Ersatz zu leisten habe, der Besonderheit der Stellung, die der Nachlaßpfleger gegenüber den Beteiligten einnimmt, genügend Rechnung getragen wird. Die Schrifffteller, welche sich für die eura xorsonao ent- scheiden, wenden zumeist in vollem Umfange gegen den Erben den §278 BGB. an, indem sie ihn verpflichten, für das Verschulden des Pflegers wie für sein eigenes ein- zutreten"). Anders Strohal"). Er hält eine ent- 11) Vgl. unter anderen Endemann a. a. 0.; Herzfelder zu § 1960 Bem. 4b; Planck, Vordem, zu §§ 1942ff. III 5 c £, Kommentar der Reichsgerichtsräte zu § 1960 Anm. 1. 12) Strohal, Erbrecht Bd. 2 § 62 V 5 und in Planck,

Das Wesen der Nachlaßpflegschaft.

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sprechende Anwendung des § 278 für angebracht und führt unter Bezugnahme auf § 1967 BGB., wonach alle die- jenigen Verbindlichkeiten Nachlaßverbindlichkeiten seien, für welche der Erbe als solcher hafte, folgendes aus: Da der Sicherungspfleger denjenigen vertrete, der Erbe werde, so „scheine daraus gefolgert werden zu müssen", daß eine Haftung für dessen Verschulden den Erben nur als solchen treffen könne. Demnach dürfe es als ausgeschlossen zu be- trachten sein, daß. der Uebernehmer der Verlassenschaft un- geachtet der ihm in Ansehung der Nachlaßverbindlichkeiten vom Gesetz in Aussicht gestellten Beschränkbarkeit der Haf- tung und selbst bei Beobachtung aller nur erdenklichen Vor- sicht für das Verschulden des Pflegers schlechthin unbeschränkt einzustehen habe und allein auf den hinsichtlich des praktischen Erfolgs oft recht unsicheren Rückgriff gegen den Schuldigen angewiesen sei. Vielmehr werde er für die Verfehlungen seines Vertreters nicht anders als für die Verbindlichkeiten aus den von letzterem in Ansehung des Nachlasses abge- schlossenen obligatorischen Verträgen lediglich nach den Vor- schriften über die Haftung des Erben für die Nachlaßver- bindlichkeiten aufzukommen haben. Zur Unterstützung seiner Ausführungen weist Strohal darauf hin, daß schließlich die volle Ersatzpflicht auch den Fiskus treffen würde, der infolge Feststellungsbeschlusses nach § 1964 BGB. zur Erbschaft gelangt sei. Nun ist freilich die Lage des Fiskus ganz besonders peinlich; denn er allein ist gezwungen, die ihm als gesetz-

Vorbem. zu §§ 1942 ff. a. a. O. und zu § 1978 Bem. 3. Aehnlich Titze a. a. O.; Crome a. a. O. 229 Anm. 50. Gegen die persön- liche Haftung des Erben erklären sich natürlich auch die Anhänger der cura rei: Hellwig, Anspruch und Klagrecht 242, Lehrbuch 1, 300, System 1, 156 oben; Goldschmidt a. a. 122ff.

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lichem Erben angefallene Erbschaft zu übernehmen (Z 1942 Abs. 2 BGB.), während jeder andere, der dazu berufen war, sie ausschlagen durfte. Immerhin wird man sich schwer des Eindrucks erwehren, daß die Ablehnung der uneinge- schränkten Erbenhaftung nicht der Berechtigung entbehren könne. Wenn nur nicht Stroh als Begründung versagte. Die Verpflichtungen, die der Sicherungsnehmer innerhalb des ihm angewiesenen Wirkungskreises vertraglich eingegangen ist, sind zweifellos Nachlaßverbindlichkeiten und' von dem Erben nur nach den Vorschriften über die Haftung des Erben für die Nachlaßverbindlichkeiten zu erfüllen; denn der Pfleger ist nicht befugt, das eigene Vermögen des Erben zu belasten. Aber anders stellen sich die Verpflichtungen dar, die aus schuldhaftem Verhalten erwachsen sind. Es scheint nur so, als müsse aus der Tatsache, daß es der Erbe sei, den der Pfleger vertrete, gefolgert werden, der Erbe hafte lediglich als solcher für den Schaden. In Wirk- lichkeit leitet sich seine Haftung nicht aus der Erbeneigen- schaft, sondern aus der Vertretung und der Schuld des Vertreters her, weshalb sie ihn persönlich treffen müßte; das kennzeichnet ja gerade die Schadensvergütung, daß sie jenseits der Grenzen der ordnungsmäßigen Leistung liegt. Wenn A den B mit Besorgung der Geschäfte in Ansehung seines Landgutes betraut hat und dieser das Besitztum ver- nachlässigt, dann hat A auch denjenigen Hypothekengläubigern, denen er nicht persönlich verpflichtet ist, für den ihnen durch B zugefügten Nachteil nicht mit dem Grundstück allein, sondern mit seinem ganzen Vermögen einzustehen, gleich als ob er selbst sich die Vernachlässigung hätte zuschulden kommen lassen. Hieran änderte auch nichts eine Bestimmung in der Vollmacht des B, wonach sich Dritte mit ihren Ansprüchen aus den von ihm abgeschlossenen obligatorischen Verträgen

Das Wesen der Nachlaßpflegschaft. 431 nur an das Gut oder die Gutseinkünfle zu halten hätten. Vielmehr bliebe dem A, um der persönlichen Verantwort- lichkeit für die Pslichtwidrigkeiten seines Vertreters zu ent- gehen, nur der Weg einer Vereinbarung mit den Hypotheken- gläubigern nach § 278 Satz 2. Soll deshalb der schließ- liche Erwerber der Erbschaft nicht in vollem Umfange für die Verfehlungen seines Vertreters aufzukommen haben, dann wird eine andere Rechtfertigung nötig sein. Die Minderung seiner Ersatzpflicht erklärt sich vielleicht schon aus der Er- wägung, daß durch die Nachlaßpflegschaft sein Recht, das eigene Vermögen vor irgendwelcher Inanspruchnahme aus Anlaß der Erbschaft zu bewahren, in keiner Weise verletzt werden sollte, weshalb die Erbschaftsgläubiger diese gericht- liche Maßnahme in dem gleichen Sinne zu verstehen hatten, als sei er infolge einer besonderen Vereinbarung mit ihnen für Nachteile, die er nicht selbst verschuldete, von jeder persön- lichen Verantwortung frei. Aber sicher erklärt sich die Schonung, die ihm zuteil werden soll, aus der Tatsache, daß die richterliche Fürsorge nicht ihm allein gegolten hat. Man bedenke, daß, im Grunde genommen, dem Nachlaß- pfleger die Eigenschaft als Vertreter des Erben nur darum bestritten wird, weil er zum Schutze aller Beteiligten be- rufen ift18). Daraus erhellt, wie unbillig es wäre, wenn dem Erben, der noch nicht das Recht verloren hat, sein eigenes Vermögen von dem des Erblassers zu trennen, die Verpflichtung auferlegt würde, aus seinen eigenen Mitteln 13) Aehnlich begründet Titze a. a. O. 87 Anm. 23 die Nicht- anwendbarkeit des 8 278 bei dem Konkursverwalter, Nachlaßver- walter, Testamentsvollstrecker, indem er bemerkt, für diese Per- sonen ergebe sich die Nichtvertretereigenschaft schon aus der ein- fachen Erwägung, daß sie garnicht im ausschließlichen Interesse desjenigen berufen werden, dessen Verbindlichkeiten sie unter Um- ständen zu erfüllen haben.

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den durch seinen Vertreter geschädigten Gläubigern Ersatz leisten zu müssen. Andererseits kann er nicht erwarten, daß das Sondervermögen, welches der Pfleger verwaltet hat, durch die Pslichtwidrigkeit des letzteren nicht betroffen werde. Viel- mehr wird er, wie er sich der Vorteile dieser Verwaltung erfreut, auch ihre Nachteile auf sich zu nehmen haben, indem er sich damit abfindet, daß er aus der Erbschaft weniger erhält, als er hoffen dürfte. Deshalb ist der Ansicht Strohals in ihrem Endergebnisse zuzustimwen: der Uebernehmer der Verlassenschaft haftet für das Verschulden des Pflegers lediglich nach den Vorschriften über die Haftung des Erben für die Nachlaßverbindlichkeiten. Es soll nicht bestritten werden, daß die in solcher Art geminderte Ersatz- pflicht nicht von großer Bedeutung ist. Bei unzureichender Masse wird der Erbe, sofern er von dem Rechte, seine Haf- tung zu beschränken, Gebraucht macht, von dem Verhalten des Pflegers in keiner Weise berührt. Auch wenn er auf dieses Recht verzichtet hat, oder wenn die Masse genügende Mittel zur Deckung aller Ansprüche bietet, wird regelmäßig 8 278 nicht Platz greifen, weil die vertraglich von dem Erblasser oder Pfleger eingegangenen Verpflichtungen von dem Rechtsnachfolger des Erblassers schon auf Grund des Vertrages zu erfüllen sein werden. Allein es könnte z. B. der Pfleger fahrlässig eine von dem Erblasser gemietete Sache haben verderben lassen oder er könnte bei dem Ver- kauf einer Nachlaßsache arglistig einen Fehler verschwiegen haben. In solchen Fällen hat der Uebernehmer der Erb- schaft den Schaden lediglich darum zu ersetzen, weil er für das Verschulden des Pflegers nach den Grundsätzen über die Haftung des Erben für Nachlaßverbindlichkeiten ein-

Das Wesen der Nachlaßpflegschaft.

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zustehen hat. Mag hiernach das Anwendungsgebiet des § 278 nicht groß sein, so gelangt die Vorschrift immerhin zur Geltung, nur eben in dem Maße, wie es den tatsäch- lichen Verhältnissen entspricht. Das widerstreitet durchaus nicht dem Geiste der Vor- schrift, zumal eine entsprechende Anwendung, wie sie hier für geboten erachtet wird, dem Gesetze selbst nicht fremd ist. Schon S t r o h a l (in P l a n ck zu §§ 1942 ff. Bem. III 5 c C) hat auf die Bestimmungen des § 486 HGB. hingewiesen, welche den Reeder auch für die Nichterfüllung oder die unvollständige oder mangelhafte Erfüllung der vom Schiffer auszuführenden Verträge und selbst für ein Verschulden der Schiffsbesatzung haftbar machen, indessen die Haftung auf Schiff und Fracht beschränken. Persönlich verantwortlich ist grundsätzlich allein der Schiffer, der nach §§ 511, 512 HGB. für jeden durch sein Verschulden entstandenen Schaden nicht nur dem Reeder, sondern ebenso dem Verfrachter, Ablader und Ladungsempfänger, dem Reisenden, der Schiffsbesatzung und denjenigen Schiffsgläubigern, deren Forderungen aus einem Kreditgeschäfte hervorgegangen sind, aufzukommen hat. Entsprechende Bestimmungen sind in den §§ 3, 4, 7 des BinnenSchG. enthalten, nur daß diesmal auch der Schiffseigner, der selbst das Schiff führt, für einen durch fehlerhafte Führung des Schiffes verursachten Schaden aus- schließlich mit Schiff und Fracht einzustehen hat, es sei denn, daß ihm eine bösliche Handlungsweise zur Last fällt. Andere Gesetzesstellen lassen eine ausdrückliche Anordnung vermissen, doch sind sie gleichfalls in dem Sinne auszulegen, daß die Haftung für die fremden Verfehlungen nicht über das hiervon betroffene Sondervermögen hinausgeht. Wie das Verhältnis zwischen dem Testamentsvollstrecker und dem

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Koeßler,

Erben verschiedener Auffassung begegnet, so ist es auch streitig, ob hier § 278 zur Anwendung zu bringen sei. Einigkeit aber besteht im allgemeinen darüber, daß in keinem Falle das eigene Vermögen des Erben zum Ersätze der Nachteile, die der Testamentsvollstrecker den Erbschafts- gläubigern schuldhaft zugefügt hat, herangezogen werden kann"). Aehnlich verhält es sich mit der Geschäftsführung ‘ des Konkursverwalters. Nach weit verbreiteter Ansicht ist der Konkursverwalter Vertreter des Gemeinschuldners, sei es daß er ihn allein oder zusammen mit der Gläubiger- schaft oder bald ihn, bald die Gläubigerschaft vertritt. Folglich mußte auch für seine Handlungen in Frage kommen, wie es mit § 278 zu halten sei. Soll die Vor- schrift richtig angewendet werden, dann hat es in der Weise zu geschehen, daß die Verbindlichkeiten, welche aus Pflichtverletzungen des Verwalters erwachsen sind, nach § 59 Nr. 1 KO. als Masseschulden eingestellt werden, aber jede weitere Verpflichtung des Gemeinschuldners ab-

14) So Oertmann a. a. O. zu § 278 Anm. 2 a a, der den Testamentsvollstrecker als gesetzlichen Vertreter des Erben, Gold- mann-Lilienthal, BGB. 2. Aufl. Bd. 1 § 84 Anm. 33, die ihn als Hilfsperson im Sinne des § 278 ansehen. Uebereinstimmend, jedoch unter Ablehnung des 8 278, Hellwig, Anspruch und Klagrecht 242; Cosack a. a. O. Bd. 2 § 4231 1; Crome a. a. O. § 674 Anm. 59, 60, § 733 Anm. 13; Planck zu § 2219 Bem. 2, 6, zu §§ 2197 ff. 5 g; Kommentar der Reichsgerichtsräte zu 8 2219 Anm. 1. Dagegen wendet Herzfelder zu § 2219 Bem. 1, 8 2205 Bem. 7 gegen den Erben in vollem Umfange den 8 278 an. Den Nachlaßgläubigern ist der Testamentsvollstrecker, sofern nicht eine unerlaubte Handlung vorliegt, für seine Geschäftsführung nicht verantwortlich, 8 2219. Doch steht es ihnen frei, in Verfolg ihres Anspruchs gegen den Nachlaß die hierzu gehörende Ersatz- forderung des Erben gegen den Testamentsvollstrecker pfänden und sich überweisen zu lassen. Planck, Crome a. a. O.

Das Wesen der Nachlaßpflegschaft.

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gelehnt wird15). Nun genießen zwar die Ersatzansprüche, welche der Nachlaßpfleger verschuldet hat, nicht den gleichen Schutz wie diejenigen, deren Entstehung dem Verhalten des Konkursverwalters zuzurechnen ist. Sie sind im Nach- laßkonkurse nur Konkursforderungen16), nicht Masseschulden, was sich schon daraus ergibt, daß der § 224 Nr. 5 KO. im Gegensätze zu § 59 Nr. 1 lediglich von den „Rechts- geschäften" des Naßlaßpflegers spricht und seine „Hand- lungen" unerwähnt läßt. Aber der Erbe selbst ist den Erbschaftsgläubigern ebensowenig für den Schaden verant- wortlich, wie der Gemeinschuldner seinen Konkursgläubigern. Vielmehr kann hier wie dort (§ 82 KO.) der Ausfall, den die Ersatzansprüche im Konkurse erfahren haben, nur gegen den Schuldigen geltend gemacht werden. Auch die Auffassung der Nachlaßpflegschaft als eura rei führt zu dem Ergebnisse, daß der Nachlaßpfleger für seine Geschäftsführung den Nachlaßgläubigern mitverant-

15) Uebereinstimmend Jaeger, KO. zu § 6 Anm. 24, der den Konkursverwalter als gesetzlichen Vertreter, Goldmann- Lilienthal a. a. O., die ihn als Hilfsperson betrachten. Vgl. auch Hellwig, System 156 oben. Was das Verschulden des Nachlaßkonkursverwalters, des Nachlaßverwalters betrifft, so bemerkt Herzfelder zu § 1978 Bem. 7, schon aus dem Wortlaute des § 1978 ergebe sich, daß der Erbe hierfür nicht verantwortlich sei. Vgl. auch Seuffert, Deutsches Konkursprozeßrecht 138; Cosack a. a. O. Bd. 2 § 410 V4; Planck zu 8 1980 Bem. 2. 16) Der Fall, daß der Nachlaßpfleger schuldhaft die von dem Erblasser gemietete Sache hat verderben lassen, macht keine Aus- nahme. Hat der Vermieter nicht schon vor Eröffnung des Nach- laßkonkurses Ersatz erhalten oder den Ersatzanspruch des Nach- lasses gegen den Pfleger pfänden lassen, so muß er sich mit einer Konkursforderung begnügen; ein Aussonderungsrecht nach § 46 KO. steht ihm nicht zu, Jaeger zu § 46 Anm. 10. LXIV. 2. F. XXVIII.

436 Koeßler, Das Wesen der Nachlaßpflegschaft. wörtlich ist und der Erbe ihnen für dessen Verschulden nur wie für eine Nachlaßverbindlichkeit haftet. Darum macht es in der Hanptsache keinen Unterschied, ob die Sicherungspflegschaft als Personen- oder Vermögenspfleg- schaft angesehen wird, sofern nur die Beziehungen des Pflegers zu den Beteiligten richtig gewürdigt werden.

Zur Lehre von der Arglist des Verkäufers beim Vertragsabschluß : Unter Berücksichtigung der Rechtssprechung des Reichsgerichts Von Kammergerichtsrat Dr. Geppert

Nachdruck verboten.

X. Zur Lehre von der Arglist des Verkäufers beim Bettragsabschluß. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichs- gerichts. Von Kammergerichtsrat Geh. Justizrat vr. Geppert. Erster Abschnitt. Gemeines Recht. 8 1- Wenn ich bei den Erörterungen über die Folgen der Arglist des Verkäufers beim Kaufabschluß zunächst auf das gemeine Recht eingehe, so geschieht dies nicht nur aus histo- rischen Gründen, sondern vor allem auch deshalb, weil die Begriffe, mit denen operiert werden muß, dort mit einer Klarheit und Schärfe entwickelt sind, wie sie in der neueren Rechtsprechung — sehr zum Schaden der Sache — vielfach wieder verloren gegangen ist. Von den neueren gemeinrechtlichen Schriftstellern hat Mommsen der Lehre in den „Erörterungen aus dem Obligationenrecht" Heft 2 Abschnitt I eine Abhandlung ge- widmet, die noch heute gelesen zu werden verdient. Ihr Inhalt ist, soweit er hier interessiert, folgender: 8 1 erörtert die allgemeinen Voraussetzungen in der Person des Klägers und des Beklagten.

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Geppert,

§ 2 stellt das grundlegende Prinzip auf, das dahin formuliert wird: Der Beklagte ist schuldig, den Kläger in die Lage zu versetzen, in welcher derselbe gewesen sein würde, wenn die Täuschung nicht stattgefunden hätte. Nachdem sodann die Fülle, in denen der (äußerlich) geschlossene Vertrag an sich nichtig ist, erwähnt sind, geht die Abhandlung auf diejenigen Fälle über, wo der ab- geschlossene Vertrag gültig ist. Hier werden zwei' Möglich- keiten unterschieden: A. Der Kläger würde bei Kenntnis der wahren Sach- lage den Vertrag gar nicht abgeschlossen haben. B. Der Vertrag würde zwar zustande gekommen sein, aber nicht in der Weise, wie geschehen, z. B. nicht zu einem so hohen Preise. Im Falle A geht die Klage auf Reszission des Ver- trages. Im Falle B geht sie auf Abänderung der Ver- tragsbestimmungen. Der Fall B wird dann in § 2 weiter behandelt. Wenn, lehrt Mommsen, der Käufer, auch wenn er nicht getäuscht wäre, die Sache gekauft haben würde, aber unter anderen Bedingungen, als sie in dem wirklich geschlossenen Vertrage verabredet sind, so kann der Kläger Abänderung der Be- stimmungen, deren Feststellung das arglistige Verhalten des Verkäufers beeinflußt hat, verlangen. Der Hauptfall ist der, daß der Käufer nicht zu einem so hohen Preise ab- geschlossen haben würde; dieser wird in der Folge allein behandelt. Es findet alsdann Preisminderung statt, und zwar nach denselben Grundsätzen, wie bei der ädilitischen aetio quanti minoris. Es wird geschätzt, um wieviel Prozent sich der Wert dadurch verringert, daß der verheimlichte

Zur Lehre von der Arglist des Verkäufers usw. 439 Umstand vorhanden oder der vorgespiegelte Umstand nicht vorhanden gewesen ist. Nach diesem Prozentsatz wird der bedungene Preis herabgesetzt. — Hierbei mag folgendes hervorgehoben werden: Mommsen zieht allerdings nur die Fälle, wo der Käufer über „Eigenschaften" des Kaufgegenstandes ge- täuscht ist, in den Kreis seiner Erörterungen. Daß er aber auch für andere Fälle die Preisminderung zuläßt, ergibt sich aus dem von ihm (wie auch von anderen Schriftstellern, namentlich Wind scheid) zitierten Erkenntnis des OLG. Dresden SeuffArch. 2, 167. Dort hatte der Verkäufer einen überhohen Preis erzielt für Lampen unter der Vor- spiegelung, daß er Selbstfabrikant sei. Das Gericht gab der Klage auf Herabsetzung des Preises auf den Betrag statt, den der Käufer bei Kenntnis der wahren Sachlage gezahlt haben würde. Offenbar war hier der Kläger nicht über eine Eigenschaft des Kaufgegenstandes getäuscht. Nach Mommsen kann der Käufer in solchen Fällen auch noch ein ferneres Interesse geltend machen. Z. B.: Es ist schadhaftes Balkenmaterial verkauft. Dann kann der Käufer auch noch den weiteren durch den Einsturz des Hauses entstandenen Schaden ersetzt verlangen. Ueber das Verhältnis der Klage auf Reszission und auf Preisermäßigung äußert sich Mommsen dahin, daß, falls die Voraussetzungen der letzteren Klage vorliegen und der Kläger diese wählt, der Beklagte sich nicht darüber be- schweren kann, daß der Kläger sie der „weitergehenden" Reszissionsklage vorzieht. — Das ist freilich nicht überzeugend. Es ist guaestio facti, ob die Klage auf Preisermäßigung oder die Reszissionsklage den Beklagten besser stellt. — „Ebensowenig" — ich zittere hier wörtlich — „kann der Verkäufer der Klage auf Herabsetzung des Kaufpreises

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den Einwand, daß er zu einem so niedrigen Kaufpreis nicht verkauft haben würde, entgegensetzen und auf Grund dessen die gänzliche Aufhebung des Vertrages verlangen. Ein solcher Einwand steht dem Verkäufer nicht einmal zu, wenn der Kläger statt der ädilitischen aetio rodibitoria die aetio quanti minoris wählt, viel weniger also in Fällen, wo er sich eines dolus schuldig gemacht hat." § 4 bejaht die Frage, ob der Käufer auch das Er- füllungsinteresse verlangen kann. Vielfach führe diese Klage zu demselben Ergebnis, wie die Klage auf Minderung. So, wenn der bedungene Preis dem Wert entspreche, den die Sache gehabt haben würde, wenn sie so beschaffen gewesen wäre, wie der Kläger auf Grund der Täuschung angenommen habe. Anders, wenn der bedungene Kaufpreis niedriger sei. Hier führe die Schätzung, die bei dem Erfüllungsinteresse in Anwendung komme, zu einem dem Kläger günstigeren Ergebnis wie die Klage auf Ersatz des negativen Schadens, von der in § 3 die Rede gewesen ist. Der Betrag, den der Kläger mit dieser Klage verlangen könne, übersteige dann den Betrag, zu dem eine verhältnismäßige Kürzung führen würde. Z. V. der Wert der Sache betrage 20, bei fehler- loser Beschaffenheit 40, der Kaufpreis 30. Bei verhältnis- mäßiger Kürzung erhalte der Kläger 15, bei Ersatz des Er- füllungsintereffes 20. Aus inneren Gründen, insbesondere aus dem Grund- sätz, daß der dolus zur Erstattung des dadurch herbei- geführten Schadens verpflichtet, läßt sich — so fährt Mommsen fort — ein Recht auf das Erfüllungsinteresse nicht herleiten. Denn der dolus des Verkäufers ist nicht schuld daran, daß der Sachverhalt anders gewesen ist, als der Käufer angenommen hat, sondern nur daran, daß der Kläger die wahre Sachlage nicht gekannt hat. Wenn die

Zur Lehre von der Arglist des Verkäufers usw. 441 Römer dennoch die Klage auf das Erfüllungsinteresse zu- gelassen hätten, so lasse sich das wohl nur daraus erklären, daß sie statt der actio doli die actio in factum, eine Kon- traktsklage, gäben, und es gehe daraus zugleich hervor, wie sehr die römischen Juristen die Erfüllung der Obligation als die eigentliche Funktion der Kontraktsklage angesehen hätten. Mommsen befindet sich hier in Uebereinstimmung mit verschiedenen, teilweise von ihm zitierten gemeinrecht- lichen Schriftstellern. Im übrigen ist er der Ansicht, daß der Satz, für den er einen unzweifelhaften Beleg nur in der 1. 57 dig. de contrahenda emptione 18, 1 findet, für onerose Verträge aller Art gilt. § 2. Fortsetzung. Was die übrige gemeinrechtliche Literatur anlangt, so kann ich nicht feststellen, daß die Sätze, die Mommsen bezüglich des Erfüllungsinteresses vertritt, stets und allgemein Geltung gehabt haben. Allerdings steht wohl Glück, Pandekten 4, 125 auf demselben Standpunkt *). Von neueren Schriftstellern mag Ziegler (Jnaugural-Differ- tation über den Betrug beim Kaufabschluß 57 ff.) als zu- stimmend erwähnt werden; ferner H a n a u s e k (Die Haftung des Verkäufers 55 ff.). In neuerer Zeit wird jedoch die L. 57 cit., aus der Mommsen den Anspruch auf Ersatz des Erfüllungs- interesses herleitet, in einem ganz anderen Zusammenhang verwertet; und zwar mit Recht. Sie behandelt den Fall, wo der Verkäufer arglistig verschweigt, daß die Erfüllung des geschlossenen Vertrages teilweise objektiv unmöglich ist. Hier erhebt sich zunächst die Frage, ob der Vertrag über- 1) Das preußische Landrecht enthält in §§ 350, 351, 286, 2871, 5 gleiche Bestimmungen.

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Haupt von vornherein gültig ist; diese Frage hat mit der anderen Frage, welchen Schadensersatz der Käufer zu fordern berechtigt ist, nichts zu tun. Sie wird von den gemein- rechtlichen Juristen bejahend entschieden, mit dem Zusatz, daß der Käufer das Erfüllungsinteresse fordern könne (vgl. unter anderen WindscheidZ315, Vangerow § 6041 b), wobei gleichzeitig bemerkt werden mag, daß das BGB. in § 307 Abs. 2 auf einem teilweise abweichenden Standpunkt steht. Allgemein billigen das Erfüllungsinteresse bei Arg- list des Verkäufers die neueren Pandektisten — ich erwähne nur Windscheid, Wächter, Vangerow, Puchta, Dernburg — nicht zu. Nur bei der Lehre von der Gewährleistung tragen sie übereinstimmend vor, daß der Verkäufer wegen der Fehler, die er arglistig verschweigt, auf das Erfüllungsinteresse belangt werden kann. Das ist etwas anderes, wie wenn man ohne Einschränkung sagt, daß der Ver- käufer, der durch arglistige Vorspiegelungen beim Vertrags- abschluß den Kaufpreis in die Höhe treibt, den Käufer so stellen muß, wie wenn die vorgespiegelte Tatsache wahr wäre. Ohne jede Einschränkung sind jedoch die gemeinrecht- lichen Schriftsteller darüber einig, daß der arglistig getäuschte Käufer das negative Interesse ersetzt verlangen kann, und zwar in doppelter Weise, entweder mit der Reszissions- fläge, oder, um einen von Dernburg u. a. gebrauchten Ausdruck anzuwenden, mit der „Differenzklage". Unter- schiede, die hier nicht interessieren, bestehen nur in bezug auf die Beweislast und die Frage, ob der Käufer die Wahl zwischen beiden Klagen hat (vgl. unter anderen RGEntsch. vom 1. Okt. 1888 in SeuffA. Bd. 43 Nr. 184 gegen Dern- burg, Pandekten Bd. 1 § 104 Nr. 8).

Zur Lehre von der Arglist des Verkäufers usw. 443 Da mit der Differenzklage Ersatz des durch den Betrug verursachten Schadens verfolgt wird, fragt es sich, unter welchen Umständen man von einem „Schaden" des Käufers sprechen kann. Das gemeine Recht und ebenso — wie hier gleich bemerkt werden mag — das Preußische Landrecht erblicken in allen Fällen den Schaden darin, daß der Käufer veranlaßt ist, dem Verkäufer günstigere Bedingungen zu- zugestehen, als er sonst bewilligt hätte. Deshalb wird dem Käufer gestattet, zum Zweck des Schadensersatzes nach- träglich den Irrtum des Willens zu korrigieren. Auf das Verhältnis des wahren Wertes zum Kaufpreis kommt es dabei nicht an; der wahre Wert spielt beim Kauf überhaupt keine entscheidende Rolle. Eine Frage mag an dieser Stelle erörtert werden. Der Kauf kommt zustande durch Willenseinigung der Parteien. Muß nun nach gemeinem Recht zur Begründung der Diffe- renzklage nachgewiesen werden, daß nicht nur der Käufer, sondern auch der Verkäufer das Geschäft zu einem niedrigeren Preise abgeschlossen haben würde? So viel mir bekannt, streift nur Mommsen (siehe oben S. 439 u. f.) diese Frage. Der Schluß, den er aus der aetio quanti minoris zieht, ist nicht überzeugend. Die ädilitische aetio quanti minoris und die Differenzklage sind, wenn sie auch in der Praxis in einander übergehen, doch verschiedener Natur. Bei der aetio quanti minoris beschwert sich der Käufer über mangel- hafte Erfüllung, der Inhalt des Geschäftes bleibt unberührt; bei der Differenzklage verlangt der Käufer Abändemng der Kaufbestimmungen. Beide Klagen vertragen daher sehr wohl eine verschiedenartige Regelung. Indessen ist folgendes zu erwägen: Dem Kläger kann der Beweis, daß der Beklagte ohne den Betrug den Kauf zu einem billigeren Preise abgeschlossen

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haben würde, nicht wohl zugemutet werden, weil es sich um einen inneren Vorgang bei dem Beklagten handelt, über den er nicht unterrichtet ist. Dem Beklagten hingegen wird man um so eher glauben, daß er ohne den Betrug den Kauf nicht zu ungünstigeren Bedingungen abgeschlossen haben würde, je frivoler der Betrug unternommen und je schlauer er durchgeführt ist. Man darf nicht den Kläger in eine tatsächlich , den Beklagten in eine moralisch unmögliche Prozeßführung drängen; dagegen sträubt sich das gesunde Rechtsgefühl! Das ist wohl auch der Hauptgrund, warum die (übrigens stark korrumpierte) 1. 13 § 4 de actionibus empti venditi dig. 19, 1, die gesetzliche Grundlage der Differenzklage, obschon sie die hier reprobierte Auslegung verträgt, weder von der Theorie noch von der Praxis (vgl. unter anderem die zahlreichen bei Windscheid Bd. 1 § 78 am Ende in der Anm. zitierten Erkenntnisse) dahin ver- standen ist, daß der Kläger zu beweisen habe, daß der Be- klagte ihm die verkauften Sache ohne Betrug billiger gelassen haben würde. Auch die von Mommsen an anderer Stelle J) hervorgehobene wirtschaftliche Erwägung, daß der Hauptzweck des Vertrages die Erfüllung ist, mag mitgesprochen haben. Ueber die Reszissionsklage kann hier kurz hinweg- gegangen werden, da sie besondere Schwierigkeiten nicht bietet. Zweiter Abschnitt. Das Bürgerliche Gesetzbuch. 8 3. Gehen wir auf das BGB. ein, so schließt es sich be- wußtermaßen an die Lehren des gemeinen Rechts an. Die Bestimmung, daß der arglistig über Fehler der

1) Siehe oben S. 441 Abs. 1 a. E.

Zur Lehre von der Arglist des Verkäufers usw. 445 Kaufsache getäuschte Käufer das Erfüllungsinteresse hat, ist übernommen in § 463 Satz 2. Ein allgemeiner Satz, daß bei lästigen Verträgen oder auch nur beim Kauf der arg- listig getäuschte Kontrahent das Erfüllungsinteresse ersetzt verlangen kann, ist im BGB. nicht zu finden. Hingegen ist der Betrug eine gegen die guten Sitten ver- stoßende Handlung, die nach der Bestimmung des § 826 den Betrüger zum Ersatz des entstandenen Schadens verpflichtet. Worin diese Verpflichtung besteht, ergibt sich aus § 249, der für unseren Fall mit dem von Mommsen aufgestellten Grundsatz völlig übereinstimmt. Daraus ergibt sich der Satz, daß der arglistig getäuschte Käufer das negative Interesse ersetzt verlangen kann. Daß der Kauf, der durch arglistige Täuschung ver- anlaßt ist, angefochten werden kann, verordnet § 123. Eigen- tümlich ist dem BGB. die Bestimmung, daß die Anfechtung Nichtigkeit des Geschäftes von Anfang an mit Wirkung gegen jeden Dritten zur Folge hat. An diese letzte Bestimmung knüpft sich die Frage (was zunächst für die Reszissionsklage von Wichtigkeit ist), ob der getäuschte Käufer den Kauf anfechten muß, wenn er davon loskommen will, oder ob er ohne Anfechtung die obligatorischen Wirkungen des Betrugs nach § 826 beseitigen kann. Diese Frage ist im zweiten Sinn zu entscheiden. Mit aller Deutlichkeit sagen das die Motive des I. Ent- wurfs Bd. 2 S. 756: „Der Betrogene ist aber auch berechtigt, statt von dem Rechte der Anfechtung Gebrauch zu machen, nach Maß- gabe der Vorschriften über den Schadensersatz aus un- erlaubter Handlung auf obligatorischem Wege von dem Betrüger die Wiederaufhebung der rechtlichen Wir- kungen der durch den Betrug veranlaßten Willenserklärung

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und Ersatz des sonstigen negativen Interesses zu ver- langen. Von praktischer Bedeutung kann dieses Recht namentlich insofern werden, als in § 104 (jetzt in § 124) die Anfechtung an eine einjährige Präklusivfrist von der Entdeckung des Betruges an geknüpft ist, während der Anspruch aus dem Delikt erst binnen drei Jahren .... verjährt. Das Nebeneinanderbestehen des Rechts der Anfechtung und des Wiederherstellungsanspruchs aus dem Delikt hat um so weniger Bedenken, weil die kurze Präklusivfrist für die Ausübung des Anfechtungsrechts wesentlich in der weitgehenden in rem gehenden Wirkung der Anfechtung ihren Grund hat. In der Regel wird übrigens in dem Verlangen des Betrogenen auf Wieder- herstellung des früheren Zustandes eine Anfechtungs- erklärung und andererseits in dem Verzicht auf die An- fechtung auch ein Verzicht auf den Wiederherstellungs- anspruch liegen." Aus diesen Sätzen folgt, daß nach der Absicht des Gesetzgebers der getäuschte Käufer die obligatorischen Rechte aus § 826 geltend machen kann, ohne das Rechtsgeschäft anzufechten; was namentlich dann von Wichtigkeit für ihn sein kann, wenn er sich bei Verfolgung seiner Ansprüche die Entscheidung darüber, ob das Kaufgeschäft endgülüg beseitigt werden soll, Vorbehalten will. In der Literatur herrscht hierüber wohl kein Streit mehr (vgl. unter anderen Enneccerus, Lehrbuch § 164). In der älteren Rechtsprechung des Reichsgerichts wird hin- gegen die Frage nicht erörtert. Es wird immer nur gesagt: Der arglistig getäuschte Käufer könne anfechten oder Schadens- ersatz wegen Nichterfüllung fordern (RG. 59, 157; IW. 1905 S. 76 Nr. 11 usw.). Die Vernachlässigung der rein obligatorischen Rechte des Käufers ist, wie mir scheint, für

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die Erörterung der in dem nächsten Paragraphen zu be- handelnden Fragen verhängnisvoll geworden. 8 4. Fortsetzung. Nach BGB. hat also der getäuschte Käufer die Reszissions- klage des gemeinen Rechts; es fragt sich, ob ihm auch die Differenzklage zusteht. Von den bekannteren Schriftstellern verneint R e h b e i n (BGB. Bd. 1 Anm. 3, d zu §§ 116—124) die Frage. Unter- Berufung auf Bolze Bd. 1 Nr. 772 führt er aus: Wäre das Geschäft ohne Täuschung nicht zustande gekommen, so kann auch darauf nichts ankommen, ob es überhaupt nicht oder in dieser Gestalt nicht zustande gekommen wäre. In diesem Sinne hat der Unterschied zwischen äolus euusuru äaus und äolus iueiäeus (ALR. I, 4 §§ 87, 88, SBGB. § 874) keine rechte Bedeutung. Das BGB. hat ihn fallen lassen. Enneccerus erwähnt tn § 160 Anm. 1 die Diffe- renzklage historisch, ohne daraus irgendwelche Folgerungen für das geltende Recht herzuleiten. Staudinger (Vorbemerkung III ä vor § 823) ver- sagt die Differenzklage. Die anderen Kommentatoren und Lehrbücher behandeln sie, so viel ich ermittelt habe, überhaupt nicht. Das ist um so auffallender, als die Klage doch im ge- meinen Recht im Gegensatz zu dem Anspruch auf das Er- füllungsinteresse nicht aus einer positiven Vorschrift her- geleitet wird, sondern aus allgemeinen Grundsätzen, die auch im BGB. anerkannt sind. Wind scheid z. B. lehrt (§451), daß jeder den durch seine Arglist entstandenen Schaden zu ersetzen verpflichtet

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ist. Das stimmt mit der Vorschrift des § 826 BGB. überein. Er stellt den Satz auf: Das Recht dürfe nicht gestatten, daß die Willenserklärung dem Betrüger Vorteil bringe, dem Betrogenen zum Schaden gereiche (§ 78 a. E.). Das gilt ohne weiteres auch für das BGB. Demgemäß gewährt Windscheid dem Betrogenen einen Anspruch auf Wieder- herstellung des früheren Zustandes, d. i. beim dolus in- cidens die Differenzklage. Wenn er hier den Ausdruck „Wiederherstellung" gebraucht, während das BGB. in § 249 von „Herstellung" spricht, so liegt darin kein Unterschied. Bei Deliktsansprüchen geht eben der Herstellungsanspruch zunächst auf Wiederherstellung (vgl. Fischer, Schaden 165). Jeden- falls stimmt das Prinzip, aus dem Mommsen die Diffe- renzklage herleitet, wie schon erwähnt (vgl. oben 8 1), fast wörtlich mit dem § 249 BGB. überein. Darin sind schließ- lich Windscheid, Mommsen und alle Schriftsteller des gemeinen Rechts einig, daß der Wiederherstellungsanspruch bei dolus incidens die Differenzklage gewährt. So käme man dazu, die Differenzklage auch für das BGB. so, wie sie das gemeine Recht ausgestaltet hat, zu- zulaffen. Ein Einwurf ist zu widerlegen. Gemeinhin wird ge- lehrt: Schaden sei jede Vernichtung oder Verminderung eines Rechtsguts (Fischer, Schaden § 1, A 1, Stau- dinger, Vorbemerkung zu § 249, Matthiaß BGB. § 76, Hölder-Schollmeyer, Komm. Vorbemerkung zu § 249 BGB., Enneeeerus§ 234 u. a.). Weil nun der Schaden stets eine Vermögensverminderung voraussetze, so sei bei einem zweiseitigen Geschäft zu prüfen, ob der angeblich Ge- schädigte gegen Hingabe eines Vermögensobjekts ein gleiches erlange; wenn die Vorteile die Nachteile um auch nur einen Pfennig überwögen, so sei kein Schaden im Sinne des

Zur Lehre von der Arglist des Verkäufers usw. 449 Gesetzes vorhanden (Fischer, Schaden 28/29, Endemann Bd. 1 8 128 Anm. 9). Indessen ist diese aus dem Strafrecht übernommene (RG. Plen.-Beschl. 16, 1) Begriffsbestimmung nicht schlecht- hin für das Zivilrecht maßgebend. Das Reichsgericht selbst (Plen.-Beschl. 44, 242 der Strafentscheidungen) hat sich mit aller Schärfe dagegen ausgesprochen, daß Sätze des Zivil- rechts im Strafrecht angewendet werden. Ebensowenig dürfen strafrechtliche Sätze ohne weiteres in das Zivilrecht verpflanzt werden. Es sind zwei ganz verschiedene Fragen, ob der Verkäufer, der den Käufer arglistig getäuscht hat, wegen Betruges zu bestrafen ist, oder ob er ihm nach Treu und Glauben einen Ausgleich zu gewähren hat. Beim Kauf wollen häufig beide Parteien nicht nur keinen Schaden er- leiden, sondern vielmehr auf ihren Vorteil kommen; diesem Gedanken hat der römische Jurist einen drastischen Ausdruck verliehen in dem Satz: In pretio emtionis et venditionis, naturaliter licere contrahentibus se circumvenire (1.16 § 4 dig. IV, 4). Selbst wenn der Käufer die Sache schließ- lich nach ihrem richtigen Preis bezahlt, fühlt er sich mit Recht benachteiligt, wenn der Verkäufer dieses Ergebnis durch einen Betrug erreicht hat; denn dann ist ihm ein Ge- winn entgangen, auf den ihm eine Aussicht eröffnet war. Wohl kann der Käufer sich auf den Standpunkt stellen, daß das ganze Geschäft mit einem Schaden für ihn abgeschnitten habe. Dann ist die Folge, daß er das ganze Geschäft aufruft (Reszissionsklage). Aber er kann auch einen anderen Ausgangspunkt wählen und geltend machen, daß der Verkäufer den Preis durch Betrug in die Höhe getrieben habe. Dann geht die Klage auf Preisminderung; er be- schwert sich darüber, daß infolge der Arglist des Verkäufers sein Vermögen geringer ist als dies ohne die Arglist der

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Geppert,

Fall Wäre. Hierbei ist daran zu erinnern, daß das BGB. es wohl überlegt vermieden hat, eine Feststellung des Schadensbegriffs zu geben, „welche nicht für alle Fälle nach allen möglichen auch sonst" (d. h. abgesehen von der Frage der Vorteilsausgleichung) „zweifelhaften Seiten hin durch das Gesetz erfolgen kann" (Motive 2, 19). Das BGB. hat es eben der Praxis überlassen, hier den rechten Weg zu finden. Der Begriff des Schadens ist ein relativer und kann sich nach dem Standpunkt ändern, den man ein- nimmt. Leichter ist ein anderer Einwurf zu widerlegen. Das BGB. stellt in § 249 das Prinzip der Naturalrestitution auf. Ist darunter nicht stets der Zustand zu verstehen, der vorhanden wäre, wenn das Geschäft überhaupt nicht ge- schlossen wäre? Anklänge an diese Auffassung finden sich in den unten zu besprechenden Reichsgerichtsurteilen Entsch. 83, 245 fg. und IW. 1910 S. 934. Darauf ist zu erwidern: § 249 will gar nicht die Frage nach dem Umfang, sondern nur die Frage nach der Art des Schadensersatzes regeln (so auch Kommentar der Reichsgerichtsräte Anm. zu § 249. A. M. Brock, Negatives Vertragsinteresse 206 Anm. 3). Er will, wie die Vorgeschichte ergibt, nur die Fragen: ob der An- spruch des Geschädigten allemal auf eine Geldsumme geht, und ob es im richterlichen Ermessen steht, eine Geldsumme oder Naturalrestitution zuzusprechen, verneinen. Für den reinen Kauf ist § 249 entbehrlich; der Anspruch des Klägers geht immer auf Befreiung von einer Geldschuld oder auf Rückzahlung einer Geldsumme. Geht man weiter und leitet man aus § 249 den Satz her, daß das Gesetz nur die Reszissionsklage, nicht die Differenzklage zulasse, so liegt darin eine petitio prineipii, mit der man nicht weiter kommt. Keinesfalls darf man hier eine andere Frage hinein-

Zur Lehre von der Arglist des Verkäufers usw. 451 bringen: ob und. wann der Käufer den Kaufgegenstand restituieren muß. Das hat mit der Entschädigungspflicht des Verkäufers, von der allein § 249 handelt, nichts zu tun. Der Käufer muß, wenn das Geschäft rückgängig gemacht wird, restituieren nicht auf Grund des 8 249, sondern weil er sich sonst unrechtmäßig bereichern würde. Diese Pflicht fällt sogar weg, wenn der Kaufgegenstand ohne Schuld des Käufers untergegangen ist, während die Resti- tutionspslicht des Verkäufers unverändert weiterbesteht. § 5. Fortsetzung. Schwieriger ist eine andere Frage zu beantworten, die schon oben bei der Besprechung des gemeinen Rechts be- rührt ist. Muß der Käufer beweisen, daß der Verkäufer die Sache zu dem niedrigeren Preise, zu dem er sie behalten will, ge- lassen haben würde, da er anderenfalls mit der Differenz- klage Herstellung eines anderen Zustandes begehrt, als der- jenige ist, der ohne den Betrug eingetreten wäre? Diese Frage ist aus 8 139 BGB. zu beantworten, der verordnet: Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, daß es ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde. Wörtlich angewandt müßte diese Bestimmung allerdings dazu führen, daß der Betrogene nachzuweisen hat, daß das Geschäft auch ohne denjenigen Teil, den er beseitigen will, geschlossen sein würde, damit der übrige Teil Gültigkeit hat; und da der Abschluß nicht ohne den Willen des Betrügers möglich war, so müßte der Betrogene dartun, daß der Be- trüger sich auch mit dem geringeren Preise einverstanden erklärt haben würde. Um aber das Gesetz nach seinem wahren Sinn auszulegen, ist folgendes zu berücksichtigen: LXIV. 2. F. XXVIII. 30

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Schon im gemeinen Recht hat der. § 139 gegolten; man kann ihn fast wörtlich so wie er im BGB. formuliert ist in Windscheids Pandekten § 82 Anm. 12 finden. „XJtile per inutile non debet vitiari.“ Trotzdem brauchte der Kläger bei der Differenzklage nicht zu beweisen, daß der Beklagte das Geschäft auch zu einem niedrigeren Preise ab- geschlossen haben würde (siehe oben § 2). Geht man auf die Entstehungsgeschichte des BGB. zurück, so findet man folgende meines Erachtens zu wenig beachtete Stelle *) in den Motiven 1, 207 zu § 123 des ersten Entwurfs: Hat der Betrug nur auf einen Teil des Rechtsgeschäfts eingewirkt, so beschränkt sich die Anfechtbarkeit, so weit sie an sich begründet ist, auf diesen Teil, und im Fall der Anfechtungserklärung ist nach § 114 (jetzt § 139) das ganze Rechtsgeschäft ungültig, sofern nicht erhellt, daß dasselbe auch ohne die angefochtene Bestimmung ge- wollt sein würde. Außerdem verbleibt dem Bedrohten bzw. Betrogenen selbstverständlich der Schadensersatz- anspruch der unerlaubten Handlung. Es ist dies eine Gestaltung, welche im Ergebnis von den Be- stimmungen der neueren Gesetzgebungen über den sog. metus und dolus incidens (ALR. 1,4 §§ 87, 88, Code civil. Art. 1116, Sächs. Gesetzbuch § 834, Oester. Gesetzbuch § 872) nicht wesentlich ver- schieden ist. Von den zitierten Gesetzen sagt das Sächs. Gesetzbuch in 8 834: Bezieht sich der Betrug auf Nebenpunkte, welche 1) Meines Wissens wird sie nur kurz ablehnend erwähnt in der RG.-Entsch. IW. 1910 S. 800 Nr. 4, und von Sprenger, ArchZivPrax. 88, 378, der einen Widerspruch des Gesetzes mit den Motiven feststellen will.

Zur Lehre von der Arglist des Verkäufers usw. 453 für die Eingehung des Vertrages unwesentlich sind, so findet nur ein Recht auf Schadensersatz statt (Differenzklage im Gegensatz zu Reszissionsklage des § 833). Die §§ 87, 88 ALR. I, 4 verordnen übereinstimmend hiermit: Ist der Willensakt zwar nicht durch Betrug ver- anlaßt, aber doch der Erklärende zu einem Irrtum bei dem- selben vorsätzlich verleitet worden, so hängt es von der Be- schaffenheit des Irrtums ab, ob und wie die dadurch ver- anlaßten Erklärungen bestehen können oder nicht (§§ 75—83). Wenn aber auch hiernach die Willenserklärung ohne Auf- hebung des Hauptgeschäfts besteht, so muß dennoch der Erklärende wegen des aus dem Irrtum entsprungenen Nach- teils von dem Beklagten entschädigt werden. — Der zitierte §75 behandelt die Reszissionsklage. Für das preußische Landrecht mag in dieser Beziehung noch auf die Entscheidung des Reichsgerichts in Gruchot Beitr. 35, 908 verwiesen werden. Sie behandelt den häufigen Fall, daß dem Käufer eines Hauses zu hohe Mietserträge vorgespiegelt find und gewährt nach der Ueberschrift die Differenzklage des ALR. I, 4. (Vgl. andererseits auch die auf §§ 350, 351 ALR. I, 5 beruhende Entscheidung IW. 1898 S. 519 Nr. 58.) Der Dresdener Entwurf Art. 73 steht ganz auf dem gleichen Standpunkt wie die vorgenannten Gesetze. Besonders lehrreich ist der Hinweis auf das französische Recht. Der Cod6 civil kennt weder in dem zitierten Art. 1116 noch sonst den dolus iucidons (vgl. Sprenger a. a. O. 387). Gleichwohl hat die Praxis (Zachariae 7. Aust. § 343 Anm. b7) sich ohne weiteres dem gemeinen Recht angeschlossen. Die Motive des BGB. zitieren einfach den Art. 1116 und nehmen an, daß das französische Recht mit den übrigen Kodifikationen übereinstimmt.

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Sämtliche großen vor 1900 geltenden Rechtssysteme gewährten also die Differenzklage so wie sie das gemeine Recht entwickelt hat. Aus der mitgeteilten Stelle der Motive ergibt sich, daß es keineswegs die Absicht der Redaktoren des BGB. gewesen ist, in dieser Beziehung neues Recht zu schaffen. — Die angeführten Gesetze gehen, was noch hervor- gehoben werden mag, wie das gemeine Recht, von der Er- fahrung des täglichen Lebens aus, daß über Nebenpunkte, namentlich über Preisdifferenzen, oft noch im letzten Augen- blick der Verhandlung eine Einigung erzielt wird und prä- sumieren, schon um dem Kläger einen unmöglichen Beweis zu ersparen, daß der Verkäufer einem billigen Verlangen entgegengekommen wäre, um das Geschäft zustande zu bringen. Dieser Standpunkt ist um so mehr zu billigen, als er meist dem Interesse beider Parteien gerecht wird. Es liegt kein Grund vor, für das BGB., wenn es die Frage auch nicht ausdrücklich regelt, etwas Abweichendes anzunehmen. Seinem Wortlaut nach paßt endlich der § 139 nur auf den Fall, wo die Preisabrede beim Kauf teilweise a n - gefochten wird, da nur dann Nichtigkeit eintritt. Aber unzweifelhaft gilt der Grundsatz des §139 auch für die rein obligatorischen Beziehungen der Parteien. § 6. Fortsetzung. Praktisch ist die Differenzklage nicht zu entbehren. Ver- weist man den betrogenen Käufer auf die Reszission und Anfechtung, so mag das genügen, wo es sich um Sachen handelt, die man überall und jederzeit erstehen kann. Anders bei großen Geschäften, wie z. B. bei Guts- und Hauskäufen, bei denen der Käufer einen erheblichen Teil seines Ver- mögens dauernd anlegen will. Hat er hier einmal das Gut in Bewirffchaftung genommen, das Haus bezogen, und sein

Zur Lehre von der Arglist des Verkäufers usw. 455 Leben dem neuen Zustand entsprechend eingerichtet, so wird er, wenn man ihm die Differenzklage versagt, lieber einen recht argen Betrug über sich ergehen lassen, als daß er einen jahrelangen Prozeß führt, um schließlich im besten Fall das ganze Geschäft rückgängig zu machen. Vorwiegend dieser praktische Gesichtspunkt wird es ge- wesen sein, der das Reichsgericht dazu geführt hat, dem betrogenen Käufer in analoger Anwendung von § 463 Satz 2 BGB. die Klage auf das Erfüllungsinteresse zu gewähren, wenn er über Eigenschaften (nicht nur Fehler, wie das Gesetz in Anlehnung an § 459 sagt) der Kaufsache getäuscht wird. Die Vorgeschichte und Begründung der Reichsgerichtsurteile, die unten erörtert werden wird, spricht nicht gerade für die Richtigkeit der aufgestellten Ansicht. Aber davon abgesehen ist die Lücke des Gesetzes, um die es sich handeln soll, nicht einmal ausgefüllt. Der Begriff der Eigenschaft setzt immer einen gewissen Dauerzustand voraus Z. Man wird nicht sagen können, daß dem Käufer eines Guts, der über die Menge des vor- handenen, für die nächste Bestellung notwendigen Saatguts oder über die Stückzahl einer Stammherde getäuscht isK falsche Eigenschaften des Guts vorgespiegelt sind. Warum soll man diesen Fall anders behandeln als wenn z. B. dem Käufer gesagt ist, daß ein bestimmter Ackerschlag als Boden zweiter Klasse bonitiert ist, während der Boden tatsächlich nur der fünften Klasse angehört? Der Betrug ist in dem einen Fall genau der gleiche wie in dem anderen. Kein praktischer Mensch wird es verstehen, warum der Käufer im zweiten Fall eine Entschädigung fordern kann, während er im ersten Fall den ganzen Kauf rückgängig machen muß, falls er den Betrug nicht ruhig über sich ergehen lassen will.

1) RG. 52, 2.

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Nun spricht allerdings manches dafür, daß der Begriff der Eigenschaft im § 463 weiter zu fassen ist, als das Reichsgericht will. Die Literatur hat sich meines Wissens, mit dieser Frage noch nicht beschäftigt. Die zugesicherten Eigenschaften entsprechen den äieta sivo promissa des römischen Rechts. Windscheid, auf den sich die Motive ausdrücklich berufen, sagt: Die Sache müsse in der ver- sprochenen „Güte" geliefert werden; in der mir augenblick- lich vorliegenden dritten Auflage zitiert er zustimmend den Art. 335 des alten Handelsgesetzbuchs, der von „Beschaffen- heit und Güte" der Sache spricht. Der Begriff der Be- schaffenheit ist weiter als der Begriff der Eigenschaft. Ich würde also unter Zusicherung von Eigenschaften alle Ver- sprechungen verstehen, die sich auf den vertragsmäßigen Zustand der Sache beziehen (ähnlich wohl auch im Er- gebnis Wolfs, JheringsJ. 56 S. 24ff., 63); und, wenn man den Satz 2 des § 463 analog ausdehnt, den Ver- käufer für den positiven Schaden in diesem Umfang haftbar machen. Aber nun bezieht sich der § 463 anerkanntermaßen nur auf den Kauf von Sachen. Warum soll man den Käufer einer Firma, einer Hypothek, eines Anteils einer GmbH. usw. nicht in der gleichen Weise gegen die Arglist schützen, wie den Käufer eines körperlichen Gegenstandes, da doch das Fundament des Anspruchs in beiden Fällen das gleiche ist? Ferner gibt es zahlreiche Fälle, wo man mit dem An- spruch auf das Erfüllungsinteresse überhaupt nicht weiter kommt, weil er inhaltslos ist. Man nehme z. B. an, daß ein Verkäufer dem Käufer, der notwendig ein besümmtes Stück Land haben muß, vorspiegelt, ein anderer Käufer, der sich in ähnlicher Lage besinde, habe bereits einen überhohen Preis geboten; oder aber, daß der Verkäufer vorspiegelt, er

Zur Lehre von der Arglist des Verkäufers usw. 457 sei Selbstproduzent, liefere die Waren zum Selbstkostenpreise, die Produktionskosten seien in letzter Zeit um 10 Proz. ge- stiegen; er müsse demzufolge 10 Proz. mehr fordern, als der Käufer anlegen will. In allen solchen Fällen ist die Klage auf das Erfüllungsinteresse gegenstandslos. Der Käufer, der die Sache infolge des Betruges zu hoch bezahlt hat, kann vom Verkäufer gar nicht so gestellt werden, wie wenn ein anderer Kauflustiger vorhanden gewesen wäre oder wie wenn der Verkäufer Selbstproduzent wäre und die Pro- duktionskosten in die Höhe gegangen wären. Gleichwohl erfordert Recht und Billigkeit eine Ermäßigung des durch den Betrug in die Höhe getriebenen Kaufpreises. Mit der Auflösung des Kaufgeschäfts ist dem Kläger oft wenig ge- holfen. Wenn hiernach die Differenzklage nicht wohl zu ent- behren ist, so darf man, wie schon ausgeführt, sie auch nicht taffächlich dadurch beseitigen, daß man dem Kläger einen Beweis auferlegt, den er in den allerseltensten Fällen führen kann.

Schließlich bedarf noch ein Punkt der Erörterung: Kann nicht der arglistig getäuschte Käufer die Sache einfach nach ihrem wahren Wert bezahlen, da ja doch dann der Schade, den er erlitten hat, wirffchaftlich beseitigt ist? Das ist zu verneinen; denn damit wird die Preisabrede nicht modifiziert, sondern eliminiert, der Boden des Vertrages also völlig verlassen. Wie namentlich, wenn die Kaufsache 800 M. wert ist, der Käufer ohne Betrug 900 M. geboten hätte und der Kaufpreis 1000 M. betragen hat? Spricht man dem Käufer die Sache für 8O0 M., den wahren Wert, zu, so wird ihm ein Schade ersetzt, der mit dem Betrug

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gar nicht in ursächlichem Zusammenhang steht. Vielleicht läge der Ausweg nahe, daß die Differenz zwischen Wert und Kaufpreis nur so weit ersetzt wird, als sie sich mit dem durch den Betrug erzielten Mehrbetrag deckt. Diese Lösung hat, soviel mir bekannt, bisher noch keine Anhänger gefunden und zwar mit Recht. Denn dann kommt man zu dem un- billigen Ergebnis, daß der unredliche Verkäufer unter allen Umständen die Sache nach ihrem wahren Wert bezahlt verlangen kann, während der redliche Käufer an seine höhere Abrede gebunden ist; daß also der ganze Betrug nicht nur praktisch, sondern auch von Rechts wegen auf das Risiko des Käufers geht. Dazu braucht der Käufer nicht die Differenzklage, das kann er auch mit der Reszissionsklage erreichen. Gegen diese Art des Schadensersatzes, daß nämlich die Sache einfach nach ihrem wahren Wert geschätzt und bezahlt wird, hat sich denn auch die Rechtssprechung vor 1900 stets gesträubt. Das BGB. hat hier kein neues Recht schaffen wollen.

Dritter Abschnitt. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts. 8 7. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts auf diesem Ge- biet ist weder klar noch folgerichtig. Dies liegt zunächst einmal daran, daß die Begriffe positives und negatives Interesse nicht gehörig auseinander gehalten werden. Es mag deshalb noch einmal hervorgehoben werden: Verlangt der getäuschte Käufer das positive Interesse, so behandelt er den Vertrag als bestehend. Verlangt er

Zur Lehre von der Arglist des Verkäufers usw. 459 das negative Interesse, so will er gestellt sein, wie wenn der Vertrag nicht oder doch nicht so geschlossen wäre, wie er vorliegt. Das positive Interesse deckt sich vom Stand- punkt der Erfüllung aus betrachtet mit dem Schadensersatz- anspruch wegen Nichterfüllung. Die Disferenzklage und der Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung können zu dem- selben Ergebnis führen, gehen aber doch von verschiedenen Ausgangspunkten aus und müssen deshalb streng aus- einander gehalten werden. Es kann kommen, daß der Käufer schlechter steht, wenn er das positive Interesse, als wenn er mit der Disferenzklage das negative Interesse geltend macht, nämlich dann, wenn er unter allen Umständen zu hoc lhlt hat.

Zunächst sei eine Entscheidung RG. 59, 156 er- wähnt, der folgendes Sachverhültnis zugrunde lag: Der Beklagte hatte für 18000 M. Kies verkauft und dabei verschwiegen, daß der Kies schon an einen Dritten veräußert war, der ihn ausschachtete. Der Kläger verlangte Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Höhe von 60000 M. — Das Reichsgericht entschied: Der arglistig Getäuschte kann den Vertrag anfechten. Er braucht dies aber nicht zu tun, sondern kann dabei stehen bleiben und den durch die arglistige Täuschung zugefügten Schaden ersetzt verlangen. Der Schadensersatz besteht dann in Herstellung des Zustandes, der bestehen würde, wenn das schädigende Ereignis, nämlich die Täuschung nicht eingetreten wäre. Handelt es sich um eine arg- listige Zusicherung, so muß der Getäuschte so gestellt werden, wie er stehen würde, wenn die zugesicherte Tat- sache wahr wäre.Unter dem Zustand der nach § 249 Satz 1 herzustellen ist, muß der Zustand verstanden werden, der mit dem Vertrag bezweckt ist.

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Das Reichsgericht fordert nur noch, soweit nicht bereits Verzug eingetreten ist, daß der Kläger den Beklagten nach § 250 BGB. zur Herstellung des vertragsmäßigen Zustandes aufgefordert habe. Die Entscheidung ist im Ergebnis richtig, in der Be- gründung nicht haltbar. Natürlich kann der Käufer einfach die Arglist des Ver- käufers, aus der dieser keine Rechte herleiten darf, außer Acht lassen, den ihm vom Reichsgericht gewiesenen Weg wählen und die Aufforderung an den Verkäufer richten, binnen einer bestimmten Frist den Kies zu liefern, widrigen- falls er Schadensersatz fordern werde. Das ist aber nicht die Aufforderung aus § 250, sondem diejenige aus § 326 BGB. Der Entscheidung des Reichsgerichts liegt die Ver- wechslung zugrunde, vor der schon M o m m s e n warnt, wenn er sagt (siehe oben): Der äolus des Verkäufers ist nicht Schuld daran, daß der Sachverhalt anders gewesen ist, als der Käufer angenommen hat, sondern nur daran, daß der Käufer die wahre Sachlage nicht gekannt hat. Wäre der vom Reichsgericht aufgestellte Satz richtig, so wäre damit erwiesen, daß bei allen Rechtsgeschäften der arg- listig getäuschte Vertragsteil das Erfüllungsinteresse fordern kann, ein Satz, der in dieser Allgemeinheit für das BGB. sicher nicht zutrifft. Der Hinweis auf die Entscheidung IW. 1904 S. 140 Nr. 6, mit dem das Reichsgericht im weiteren Verlauf der Begründung argumentiert, führt nicht weiter; in dem dort entschiedenen Fall war dem Käufer ein Fehler arglistig ver- schwiegen und er hatte nach der positiven Vorschrift des § 463 den Anspruch auf das Erfüllungsinteresse. Im letzten Teil der Gründe jenes Urteils erörtert zwar das Reichs- gericht hypothetisch die Frage, ob §§ 823, 826 Anwendung

Zur Lehre von der Arglist des Verkäufers usw. 461

finden können. Aber damit ist nichts gewonnen, denn wieder- holt bringt das Urteil die Klagen auf das negative Interesse und auf Schadensersatz in einen Gegensatz, wie wenn der Schadensersatz bei Vertrügen immer in Vergütung des positiven Interesses bestände. Geht man von diesem falschen Grundsatz aus, so ist es freilich gleichgültig, ob man § 463 oder §§ 823, 826 anwendet. Die Entscheidung ist denn auch mehrfach in der Lite- ratur, teils zweifelnd, teils ablehnend besprochen worden, vgl. Linckelmann, IW. 1905 S. 226ff.; Westrum, IW. 1907 S. 39; Kipp-Windscheid § 78 Anm. 5; zu- stimmend nur Dernburg, Lehrbuch 3. Ausl. § 146 VIII. Wenn eine spätere Entscheidung IW. 1909 S. 309 Nr. 2 ausführt: In der (unten zu besprechenden) Entscheidung Bd. 66 S. 336 fi. habe der fünfte Senat den Standpunkt, auf dem die Entsch. Bd. 59 S. 156 steht, verlassen, so ist das nicht zutreffend. Das Reichsgericht hat dort nur gesagt, jener Rechtssatz — daß § 826 den Anspruch auf das positive Interesse gewähre — lasse sich aus § 249 BGB. nicht herleiten; an dem Rechtssatz hält es fest. Zustimmend wird die Entscheidung noch neuerdings erwähnt im Kom mentar der Reichsgerichtsrüte Anm. 5 zu 8 463 und in der Entscheidung IW. 1910 S. 934. Erst in dem Urteil RG. 83, 245 sagt das Reichsgericht klipp und klar, daß §§ 823, 826 den Anspruch auf das negative Interesse gewähren, freilich ohne die entgegengesetzte im 59. Bande aufgestellte Ansicht überhaupt zu erwähnen. Die Enffcheidung Bd. 59 S. 156 ist der Ausgangs- punkt für die spätere Auslegung des § 463 geworden. Des- hattr-EZIe hier besprochen worden. CS. Jkie Entscheidung IW. 1905 S. 76 Nr. 11 be- schäftigt sich mit dem^Fall, daß" emem Küufer emes Acker-

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Plans zu hohe Wirtschaftserträge vorgespiegelt waren. Das Berufungsgericht hatte die Klage des Käufers, der beim Vertrage stehen bleiben wollte und Schadensersatz begehrte, abgewiesen. Das Reichsgericht ließ sie zu, aber mit folgender unhaltbarer Begründung: Die Annahme des Berufungsrichters würde zu einer Be- vorzugung des widerrechtlich Handelnden führen; denn danach würde z. B. der Verkäufer, der das Vorhanden- sein einer Eigenschaft in gutem Glauben versichert hat, beim Fehlen dieser Eigenschaft sich nach § 462 die Minde- rung gefallen lassen müssen, während der arglistig täuschende Verkäufer sich nur auf Aufhebung des Vertrages einzu- lassen brauchte. Dem BGB. ist diese Absonderlichkeit fremd. Hier wird die Frage, um die es sich handelt, durch den doppeldeutigen Ausdruck „versichert" verwischt. Versiche- rungen können bloße Angaben bei den Kaufverhandlungen sein; es können darunter auch vertragsmäßige Zusicherungen im Sinne des § 459 Abs. 2, auf den § 462 verweist, ver- standen werden. Im ersten Fall haben sie nur Rechts- folgen, wenn sie im bösen Glauben gemacht sind, im zweiten Fall kommt es auf den bösen oder guten Glauben des Erklärenden nicht an. Natürlich wäre es absurd, wenn der § 462 bei vertragsmäßigen Zusicherungen den gut- gläubigen Verkäufer schlechter stellte als den arglistigen. Aber darum handelt es sich gar nicht, sondern um eine andere Frage: Wann können außervertragliche Er- klärungen vertragsmäßige Folgen haben? Dazu bedarf es einer gesetzgeberischen Anordnung, wie sie z. B. für den kalsus procurator der § 179 Abs. 1 BGB. in gewissen Grenzen enthält. Eine solche bringt zwar auch der § 463 Satz 2 aber doch immer nur für Gewährsmüngel, die kurz zuvor in § 459 Abs. 1 erwähnt werden.

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Im weiteren Verlauf der Gründe sagt das Reichsgericht alsdann: Nach § 249 Satz 1 hat der zum Schadensersatz Ver- pflichtete den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht ein- getreten wäre, d. h. auf den vorliegenden Fall angewandt, der Kläger muß wirtschaftlich in die Lage gebracht werden, die bestehen würde, wenn die Wirtschaft die dem Beklagten vorgespiegelten Erträge geliefert hätte. Es muß also insbesondere untersucht werden, wieviel er an Kaufpreis oder an Tausch- zugabe weniger gezahlt haben würde, wenn ihm der Minderertrag der Wirtschaft bekannt gewesen wäre, und die Differenz kann ihm als Schadensersatz zugesprochen werden. Erhält der Kläger was er mehr haben würde, wenn die Wirtschaft die vorgespiegelten Erträge geliefert Hütte, so er- hält er das positive (Erfüllungs-)Jnteresse ersetzt. Berechnet man, was er bei Kenntnis der wahren Sachlage weniger gegeben Hütte, so ist das das negative Interesse. Die Argumentation des Reichsgerichts läßt sich also dahin zu- sammenfasfen: Der Kläger hat das posiüve Interesse zu fordern: also muß man das negative Interesse berechnen!!! 0. Ganz in demselben Gedankenkreise bewegt sich die Entscheidung Kd. 63 S. 112, die sich mit dem Fall befaßt, daß der Käufer argliskrg^Mer^die Größe des erstandenen Grundstücks getäuscht war und sich vor der Auflassung seine Schadensersatzansprüche Vorbehalten hatte. Aus ihr mögen folgende Sätze hervorgehoben werden: Bleibt der Vertrag bestehen, so sind für den Schadens- ersatz (nach §8 823, 826) die vertragsmäßigen Festsetzungen,

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soweit sie nicht durch den Betrug betroffen werden, maß- gebend. Der Betrogene kann nach § 249 die Herstellung des vertragsmäßigen Zustandes, wie er ohne den Betrug sich gestaltet hätte, verlangen. Hat er infolge des Be- truges sich zur Bewilligung eines höheren Preises ver- standen, so kann er die Ermäßigung und den Ersatz bis zu dem Betrag verlangen, den er vertragsmäßig ohne den Betrug gegeben hätte. Ob der Beklagte zu diesem Preise verkauft haben würde, ist ganz gleichgültig. ' Er ist an den Vertrag gebunden und muß alle Folgen seines Be- truges auf sich nehmen. Ein Rücktrittsrecht steht ihm nicht zu. Man könnte zweifelhaft sein, ob das Reichsgericht hier überhaupt das Erfüllungsinteresse oder das negative Ver- tragsintereffe der Differenzklage zubilligen will. Daß das Erstere der Fall ist, ergibt sich aus der vor den mitgeteilten Sätzen erfolgten Heranziehung der Entscheidung im Bd. 59 und vor allem aus der Überschrift: „Kann der beim Grund- stücksverkauf getäuschte Käufer als Schadensersatz das Er- füllungsinteresse beanspruchen?" Dann aber durfte das Urteil nicht sagen: Der Käufer kann Ermäßigung und Ersatz bis zu dem Betrage verlangen, den er vertragsmäßig ohne den Betrug gegeben haben würde. Das ist eben wieder das negative Interesse. Und die weitere Frage, ob der Beklagte zu dem ermäßigten Preise verkauft haben würde, hat wohl einen Sinn bei der Differenzklage, nicht aber bei der Klage auf das positive Interesse, bei der der Kläger den Vertrag in vollem Umfange aufrecht erhält und sich über mangelhafte Erfüllung beschwert. Der schon oben erwähnte praktische Unterschied zwischen der Berechnung der Differenzklage und der Berechnung der Klage wegen Nichterfüllung springt gerade bei Füllen wie

Zur Lehre von der Arglist des Verkäufers usw. 465 der vorliegende ins Auge. Man nehme an, der Kläger habe für den Plan, der ihm verkauft war. 300 M. für den Morgen bewilligt und den Gesamtpreis infolge der arg- listigen Täuschung, daß der Plan 20 Morgen groß sei, auf 6000 M. bemessen; es fehlten an diesen 20 Morgen 2 Morgen, und der wahre Wert des Morgens betrage 400 M. Dann kann er, wenn er das negative Interesse (Differenzklage) geltend macht, 600 M. (zweimal 300 M.), wenn er hingegen Schadensersatz wegen Nichterfüllung fordert, 800 M. (zweimal 400 M.) zurückverlangen. > Das Urteil fährt dann fort: I Wo das BGB. den Schadensersatzanspruch (wie bei den I Fällen der culpa in contrahendo) aus das negative Vertragsintereffe beschränkt, finden sich ausdrückliche ge- setzliche Bestimmungen, für den Betrug fehlt es an solchen ! Bestimmungen. Im Gegenteil ist im Falle des arg- ; listigen Verschweigens eines Fehlers in § 463 Satz 2 | die auch hier aus dem Vertrage sich nicht ergebende j Haftung nach Maßgabe des Vertrages ausdrücklich vor- \ geschrieben. Daß der Gesetzgeber für die arglistige i Täuschung durch positive Vorspiegelung etwas anderes gewollt hätte, kann ihm nicht zugemutet werden. Hier ist ein ähnlicher Gedankensprung gemacht wie in der Entscheidung zu B. Natürlich wäre es absurd, wenn das Gesetz sagte: das Verschweigen eines Mangels gibt dem Käufer den Anspruch auf das Erfüllungsinteresse; die positive Zusicherung, daß die Ware von dem Mangel frei sei, gibt ihm geringere Rechte. Aber darum handelt es sich nicht. Das Gesetz sagt: Vertragsmäßige Zusicherung von Eigen- schaften und arglistiges Verschweigen von Gewährleistungs- mängeln geben dem Käufer die gleichen Rechte. Das ist ganz etwas anderes wie das, was das Reichsgericht unterstellt.

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466 Geppert, D. Den Abschluß dieser Rechtsprechung bildet das Urteil Entscheidungen Bd. 66 S. 336 ff. Hier war der Käufer eines Mietshauses getäuscht liberalen Mietsertrag, und er verlangte den Minderertrag kapitalisiert als Schadens- ersatz. Ein Mangel lag nicht vor, denn das Fehlen des erwarteten Ertrages ist kein Fehler im Sinne der Lehre von der Gewährleistung, es sei denn, daß ein bestimmter Ertrag vertraglich zugesichert ist, was hier nicht zutraf. Das Reichsgericht gab dem Kläger Recht, indem es aus- führte : Der . . . durch arglistige Täuschung zum Abschluß des Kaufvertrages verleitete Klüger ficht nicht den Vertrag gemäß 88 123, 142 BGB. als ihm gegenüber nichtig an, sondern will dabei stehen bleiben, und verlangt den ihm durch die arglistige Täuschung zugefügten Schaden ersetzt. Hierzu ist er berechtigt. Der bei einem Vertrags- schluß Betrogene ist, wie das Reichsgericht wiederholt ausgesprochen hat (Entsch. 59, 157; 63, 110; IW. 1905 S. 76) nicht darauf beschränkt, Aufhebung des Vertrages und Rückgabe des in Erfüllung des Vertrages Geleisteten zu verlangen; er kann vielmehr unter Aufrechterhaltung des Vertrages wegen der gegen ihn verübten gegen die guten Sitten verstoßenden arglistigen Täuschung Ersatz des ihm entstandenen Schadens gemäß 8 826 BGB. ver- langen. Handelt es sich wie vorliegend um eine Täuschung des Käufers durch wissentlich falsche Versicherungen des Verkäufers über Eigenschaften der Kaufsache, so kann der Käufer, wie das Reichsgericht ebenfalls wiederholt aus- gesprochen hat, verlangen, daß er von dem die falsche Zusage machenden Verkäufer so gestellt werde, wie er stehen würde, wenn die abgegebenen Zusicherungen auf Wahrheit beruht hätten, daß ihm also das positive Er-

Zur Lehre von der Arglist des Verkäufers usw. 467 füllungsinteresse als Schadensersatz gewährt werde. Dies folgt allerdings nicht, wie in den angeführten Entschei- dungen ausgeführt worden ist, aus der Bestimmung des Z 249, wonach, wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, den Zustand herzustellen hat, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Im Falle der betrüglichen Verleitung zum Ab- schluß eines Vertrages ist der zum Schadensersatz ver- pflichtende Umstand im Sinne dieser Vorschrift die er- folgte Täuschung. Der Käufer könnte mithin auf Grund des § 249 BGB. nur verlangen, daß er in die Lage versetzt werde, in der er sich befunden haben würde, wenn er nicht bei Abschließung des Vertrages vom Verkäufer betrüglich getäuscht wäre; sein Schadensersatzanspruch würde also auf das negative Vertragsinteresse beschränkt sein. Dieses Interesse würde, wenn der betrogene Käufer nicht den Vertrag anfechten, sondern dabei stehen bleiben will, danach zu bemessen sein, wie viel der Käufer an Kaufpreis weniger bewilligt hätte, wenn er den wahren Sachverhalt hinsichtlich des Zustandes der Kaufsache ge- kannt hätte; denn durch eine entsprechende Herabsetzung des Kaufpreises wäre der Zustand hergestellt, der be- standen hätte, wenn die Täuschung nicht erfolgt wäre (vgl. Mommsen, Die Haftung usw. 166ff.). Jedoch ist aus der Bestimmung des 8 463 zu entnehmen, daß nach dem Willen des Gesetzes der betrogene Käufer be- rechtigt ist, den Verkäufer an seine falschen Versicherungen über die Eigenschaften der Kaufsache infolge Fehlens dieser Eigenschaften auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Anspruch zu nehmen . . . Steht dem Käufer aber ein solcher Schadensersatzanspruch (aus 8 462) wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft und wegen arglistigen Ver- LXIV. 2. F. XXVIII. Bi

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schweigens eines Fehlers zu, so muß daraus wegen Gleichheit des Rechtsgrundes gefolgert werden, daß das Gesetz den Käufer auch wegen Fehlens solcher Eigen- schaften, deren Vorhandensein ihm vom Verkäufer beim Vertragsschlusse betrüglich vorgespiegelt worden ist, einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung ge- währen will, wenn auch eine ausdrückliche Gesetzesvor- schrift in dieser Hinsicht nicht gegeben ist. Ich habe diese Entscheidung so ausführlich zitiert, weil sie die Grundlage für die spätere Rechtssprechung des Reichs- gerichts geworden ist. Sie ist in ihrem ersten Teil nicht verständlich. Ganz richtig sagt das Reichsgericht: Aus §§ 823, 826 in Verbindung mit § 249 lasse sich der An- spruch auf Leistung des Erfüllungsinteresses nicht begründen. Was folgt daraus? Unweigerlich bei richtiger Auslegung, daß §§ 823, 826 überhaupt den Anspruch auf das positive (Erfüllungs-)Jnteresse nicht gewähren. Aber nichtsdesto- weniger hält das Reichsgericht im Eingang der mitgeteilten Gründe den Schadensersatzanspruch „gemäß § 826" für ge- rechtfertigt. Der aufgestellte Satz wird denn auch sogleich einge- schränkt: er soll nur gelten für den Kauf und nur für den Fall, daß die Täuschung sich auf Eigenschaften der Kaufsache bezogen habe. Der Beweis wird nicht geführt. Die dreimalige Berufung auf die Entscheidung IW. 1905 S. 77 (siehe oben) führt nicht weiter. Bei dem Zitat aus Mommsen ist dem Reichsgericht wieder das alte Unglück passiert: die Stelle S. 166 ff. handelt gerade von dem posi- tiven (Erfüllungs-), nicht vom negaüven Interesse. Ganz am Schluß bringt denn auch das Reichsgericht einen anderen Grund, der die sämtlichen vorhergehenden Erörterungen überflüssig macht. Es sagt: § 463 Satz 2

Zur Lehre von der Arglist des Verkäufers usw. 469 sei analog auf vorgespiegelte Eigenschaften anzuwenden. Gründe gibt das Reichsgericht nicht, überläßt es vielmehr seinen Gegnern, die aufgestellte Ansicht zu widerlegen. Es hat sich denn auch ein lebhafter Streit über die Frage erhoben. Zunächst hat Matt hi essen (IW. 1908 S. 60 ff.) darauf hingewiesen, daß die Vorgeschichte der Bestimmung die vom Reichsgericht vertretene Ansicht nicht stütze; er verneint die Frage, ob eine Lücke im Gesetz vor- handen sei, meint vielmehr, daß die §§ 823, 826 dem arg- listig getäuschten Käufer das Recht geben, den Unterschied zwischen dem wahren Wert der Sache und dem Kauf- preis ersetzt zu verlangen, und daß ein weitergehender Schutz des Käufers nicht nötig sei. Schließlich tritt er dafür ein, daß man, um dem Käufer zu helfen, im Zweifel die An- gaben des Verkäufers als vertragsmäßige Zusicherungen auf- fassen möge. Hieran ist jedenfalls so viel richtig, daß die Entstehungs- geschichte des § 463 Satz 2 keineswegs auf eine analoge Interpretation hinführt. Die Bestimmung stammt aus dem gemeinen Recht. Die 1.13 pr. §§ 1 u. 2 dig. de actione emti venditi 19, 1 behandelt den Fall, daß ein krankes Stück Vieh oder ein servus fnr vel fugitivus verkauft wird und unterscheidet, ob der Fehler arglistig verschwiegen ist oder nicht. Im letzten Fall haftet der Verkäufer auf Minderung, im ersten auf das Interesse. Niemals ist aus dieser Stelle der Schluß gezogen, daß der arglistige Verkäufer allgemein auf das Erfüllungsinteresse hafte. Genau so wie der Pandektensatz zur Zeit der klassischen römischen Juris- prudenz gegolten hat, ist er übernommen vom sächsischen Gesetzbuch § 922, vom Dresdener Entwurf Art. 187, vom Kübelschen Entwurf § 26 und schließlich vom BGB. in der zitierten Vorschrift.

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Niemals bis zum Jahre 1907 hat jemand den Versuch gemacht, ihn analog auszulegen. Was den zweiten Gegengrund anlangt, so stimme ich Matthiessen darin bei, daß eine Lücke im Gesetz nicht vorliegt; allerdings mit dem Unterschied, daß meines Er- achtens der betrogene Käufer den Schaden anders berechnen muß, als Matthiessen annimmt. Dieser zweite Gegen- grund ist völlig durchschlagend; denn wenn das Gesetz selbst eine Materie in einer bestimmten Art und Weise ordnet, schließt es die rechtsschöpferische Tätigkeit des Richters aus. Die angebliche Lücke ist erst entstanden dadurch, daß man die Differenzklage beseitigt hat. Ganz bedenklich hingegen ist die dritte Erwägung. Der Richter darf nicht Handlungen und Unterlassungen einer Partei eine bestimmte Deutung geben, nur um ein gewisses Ziel zu erreichen, das ihm wünschenswert erscheint. Vor allem würde dadurch der redliche Verkäufer geschädigt werden, den man doch, wenn man einmal diesen Weg für gangbar hält, nicht anders behandeln kann wie den un- redlichen. Der Matthiessenschen Abhandlung ist dann ein anonyme Lipsiensis entgegen getreten (Recht 1908 S. 500). Er weist darauf hin, daß die Motive die Vorschrift des § 463 Satz 2 damit rechtfertigen, daß denjenigen, der Fehler arglistig verschweigt, mit Recht „empfindliche Nachteile" treffen. — Das ist nicht überzeugend. Strafvorschriften ge- hören im bürgerlichen Recht durchaus zu den Ausnahmen und vertragen keine ausdehnende Auslegung. — Weiter weist der anonymus auf den § 476 BGB. hin, der bestimmt, daß, wenn der Käufer einen Mangel arglistig verschweigt, die Abrede, die seine Haftung beschränkt oder ausschließt, nichüg ist. Hiermit ist nichts gewonnen. Eine Abrede, durch welche einem Vertragsteil die Haftung für äoIu8

Zur Lehre von der Arglist des Verkäufers usw. 471 ganz oder zum Teil erlassen wird (paetum ns äolus praestetur) kann das Gesetz nicht gelten lassen, weil sie sich mit dem Grundprinzip des Rechts, das auf Treu und Glauben beruht, in Widerspruch setzt. Hingegen ist die Vorschrift, daß der Verkäufer, der einen Mangel arglistig verschweigt, so behandelt wird, wie wenn er eine vertrags- mäßige Garantie übernommen hätte, positivenRechtens (vgl. § 1 dieser Abhandlung); streicht man sie. so entsteht keine Lücke, da dem getäuschten Käufer die allgemeinen Rechtsbehelfe der §§ 823, 826 BGB. verbleiben, die ihn, richtig verstanden, genügend schützen. Der Streit ist dann, wie noch bemerkt werden mag, weiter geführt in den Abhandlungen Recht 1908 S. 670 (Matthiessen) ebenda S. 739 (Lipsiensis) Recht 1914 S. 81 (Jeß) ebenda S. 227 Matthiessen, Riehl DJZ. 1913 S. 377, ohne daß viel Neues vorgebracht wäre. In neuester Zeit ist Kiehl (IW. 1914 S. 502) dem anon^rnus zu Hilfe gekommen. Er zitiert Jeß (Recht 1914 S. 81) der wohl mit dem anou^rnus identisch ist und sagt: „Der klar zutage tretende Grundgedanke der beiden §§ 463, 476 sei der: Arglist des Verkäufers bei der Nichtangabe eines Fehlers oder der Angabe der Eigen- schaft der Sache ersetze die fehlende Vertragsmäßigkeit." Dagegen ist nur zu sagen, daß die beiden in § 463 ver- einigten Z Sätze, daß der Verkäufer für dicta sive promissa, sowie für arglistig verschwiegene Mängel (nicht Eigen- schaften) auf das Erfüllungsinteresse hafte, schon jahrhunderte- lang friedlich nebeneinander bestanden haben, ohne daß daraus jemand den von Jeß und Kiehl aufgestellten Satz hergeleitet hätte. Daran ändert auch nichts der eben- falls dem gemeinen Recht entnommene § 476. Hätte in 1) Kiehl a. a. O. legt besonderen Wert auf die gesetzliche „Gleichstellung" der beiden Tatbestände.

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dieser Beziehung das BGB. neues Recht schaffen wollen, so hätte es das sicher klar zum Ausdruck gebracht. Von den Verfassern der bekannteren Lehrbücher und Kommentare ist Enneccerus dem Reichsgericht bei- getreten, während Staudinger und Oertmann die entgegengesetzte Ansicht vertreten. E. In einer neueren Entscheidung taucht denn wieder die alte Differenzklage auf, aber mit erschwerten Voraus- setzungen. Das Urteil ist abgedruckt in der IW. 1910 S. 934. Es wird ausführlicher besprochen voiT" Cohn ebenda 1911 S. 137. Mitgeteilt ist es außerdem in GruchotBeitr. 55, 348 ff. Der Beklagte hatte ein Gut für 175000 M. gekauft und es für 225000 M. weiterverkauft mit der Vorspiege- lung, daß das sein Selbstkostenpreis sei und er aus freund- schaftlichen Rücksichten nicht mehr verlange. Der Kläger behauptete, daß er bei Kenntnis des Sachverhalts nur 175000 M., den wahren Wert, den er sonst anderweit er- mittelt hätte, gegeben haben würde; er verlangte die Differenz zwischen dem Wert des Gutes und dem Kauf- preis. Das Berufungsgericht hatte die Klage dem Grunde nach für berechtigt erklärt. Das Reichsgericht hob auf und wies die Sache in die Instanz zurück, mit folgender Be- gründung: Bereits im Urteile vom 23. Januar 1904 (IW. 1904 -S. 141) hat der erkennende Senat ausgesprochen, daß der arglistig Getäuschte nicht auf die Anfechtung beschränkt ist, sondern statt dessen gemäß §§ 823, 826 Schadens- ersatz fordern kann, ohne daß ihm eine Rückgabepflicht obliegt. . . Dazu gehört aber der Nachweis einer Ver- mögensschädigung im vorliegenden Falle, und dieser ist nicht bereits dann gegeben, wenn der Getäuschte eine sein

Zur Lehre von der Arglist des Verkäufers usw. 473 Vermögen angehende Verfügung lediglich infolge der Täuschung getroffen hat, die er sonst nicht getroffen haben würde, sondern es muß durch die Täuschung oder in deren Folge sein Vermögen an sich beeinträchtigt worden sein (Beschluß der vereinigten Strafsenate RGSt. 16, 1 und Endemann Bd. 1 § 128 Anm. 9). Die Feststellung des Schadens auf der Grundlage, daß der Unterschied zwischen dem wahren Werte und dem infolge der Täuschung gezahlten Preise zu ermitteln ist, ist daher nicht ohne weiteres zulässig. Es folgt nun eine kurze Erörterung darüber, daß § 463 BGB., den das Berufungsgericht angewandt hatte, nicht Platz greife, weil der Wert keine Eigenschaft sei. Dem ist sicher beizupflichten. Das Reichsgericht fährt aber dann fort: Ist somit eine sinngemäße Anwendung des § 463 BGB. hier nicht angängig, so können nur die §§ 249 ff. BGB. die Grundlage für die Verwirklichung eines Schadens- ersatzanspruches geben. Danach kann der Kläger, da das Vorliegen einer der in dem § 251 verlangten Voraus- setzungen nicht geltend gemacht worden ist, lediglich Her- stellung des Zustandes beanspruchen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand, hier die Täuschung, nicht eingetreten wäre. Der Verpflichtete hat den Gläubiger in dieselbe Lage, sei es auch nur wirtschaftlich, zu bringen, in der dieser sich nunmehr be- finden würde, falls er in seiner früheren Lage nicht die Verschlimmerung erfahren hätte. Dies würde im vor- liegenden Fall nur dann zu einer Geldenffchädigung führen können, wenn festgestellt werden könnte, daß, wenn die Täuschung nicht stattgefunden hätte, der Kaufvertrag zu einem geringeren Preise abgeschlossen worden wäre.

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daß aber nicht nur der Käufer einen geringeren Preis geboten, sondern sich auch der Verkäufer mit diesem geringeren Gebot einverstanden er- klärt hätte. Denn nur in diesem Falle ließe sich ein bestimmter in einem Geldbetrag ausdrückbarer Schaden, für den der Beklagte haftet, ermitteln. Falls dagegen eine derartige Feststellung nicht erzielt werden kann, die allein eine Herstellung des Zustandes durch-Geld er- möglicht. der ohne die Täuschung bestehen würde, so würde nicht gesagt werden können, daß es überhaupt zu einem Kauf gekommen wäre. Dann aber wäre für einen auf § 249 zu stützenden Geldanspruch kein Raum. Diese Entscheidung ist in mehrfacher Hinsicht be- merkenswert. Zunächst weil hier zum ersten Male vom Kläger der Beweis verlangt wird, daß der arglistige Verkäufer das Preisangebot, das er ohne den Betrug gemacht hätte, auch angenommen hätte. Daß man damit in der Praxis nicht weiter kommt, zeigt gerade dieser Fall. Wer einmal einem Haus- oder Gutskauf oder auch nur dem Abschluß eines Vergleichs beigewohnt hat, weiß, wie zweifelhaft es ist, ob das Geschäft zustande kommt, wenn die Parteien schließlich auch nur um geringe Summen auseinander sind Z. Und hier soll der Kläger beweisen, daß eine Differenz von 50000 M. ausgeglichen wäre, noch dazu, wenn es sich um einen Ver- käufer handelt, der mit unlauteren Machenschaften arbeitete, bei dem man also jederzeit darauf gefaßt sein mußte, daß er Seitensprünge machte! Sodann ist folgendes hervorzuheben: Der wahre Wert 1) Auf einem abweichenden Standpunkt stehen freilich die vor 1900 geltenden Gesetze; vgl. oben S. 454 Abs. 1. Aber der Gesetzgeber nimmt eine andere Stellung ein wie der Richter!

Zur Lehre von der Arglist des Verkäufers usw. 475 konnte in dem hier entschiedenen Fall nach zwei Richtungen hin in Betracht kommen. Einmal, weil aus dem — von dem Berufungsgericht bereits festgestellten — Mißverhältnis des wahren Werts und des Kaufpreises sich ohne weiteres ergab, daß das Vermögen des Klägers beschädigt war. Und zweitens, weil der wahre Wert dem Preis entsprechen sollte, den der Kläger nach seiner Behauptung ohne Betrug be- willigt hätte. Nur in dieser zweiten Beziehung hat das Reichsgericht ihn berücksichtigt. Damit ist implicite die Frage verneint, ob der Schaden berechnet werden kann nach dem Unterschied zwischen Preis und wahrem Wert. Daß der wahre Wert hinter dem Preis zurückblieb, hatte ja be- reits das Berufungsgericht angenommen und daraufhin ent- schieden, daß die Klage dem Grunde nach gerechtfertigt sei. Es hätte also, wenn die Entscheidung hiervon abhing, die Revision zurückgewiesen werden müssen. Das geschah nicht. Mit dieser Rechtsanschauung stimmen nun zwar die Aus- führungen dieser Abhandlung im Z 6 am Ende durchaus überein. Aber sie läßt sich nicht mit dem Weg vereinigen, den das Reichsgericht in den hier zuletzt zu besprechenden Entscheidungen eingeschlagen hat. F. In der Entscheidung IW. 1912 S. 863 Nr. 29 handelt es sich zwar nicht um einen Kauf, aber doÄ um ein dem Kauf nahe verwandtes Geschäft. Der Kläger hatte einen Geschäftsanteil einer GmbH, gegen Entgelt erworben und verlangte 5000 M. zurück, mit der Behauptung, daß er über den Wert der Sacheinlage eines anderen Gesellschafters getäuscht sei und bei Kenntnis des wahren Sachverhalts 5000 M. weniger gegeben haben würde. Das Reichsgericht entschied: Der getäuschte Vertragsteil kann aus dem Gesichtspunkt der unlauteren Handlung grundsätzlich nur den Be-

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trag verlangen, um den sein Gesamtvermögen vermindert ist. Diesen ergibt der Unterschied des ob- jektiven Werts der übernommenen Leistung und der von ihm gegebenen Gegenleistungen. Daneben ist eine besondere relative Berechnungsweise des Getäuschten an Stelle der allgemeinen Gegenüber- stellung des Vermögens vor und nach der unerlaubten Handlung zulässig und möglich, aber auch nur dann, wenn der Getäuschte nachweist, daß der Vertrag auch mit dieser geringeren Vertragsleistung seinerseits zustande gekommen wäre. Danach wäre also doch wieder der Unterschied zwischen Preis und Wert zugrunde zu legen. Wenn das Reichs- gericht, um mit der vorher mitgeteilten im Urteil ausdrück- lich zitierten Entscheidung nicht in Konflikt zu geraten, die beiden Klagen wahlweise gewährt, so muß darauf hinge- wiesen werden, daß derselbe Rechtssatz auf denselben Tat- bestand angewandt nicht zwei grundsätzlich verschiedene Klagen geben kann. G. Ganz neuerdings ist dann noch eine Entscheidung ergangen, die sich zwar nicht mit der Arglist des Verkäufers, vielmehr mit der des Käufers beschäftigt, aber doch für unsere Frage von Wichtigkeit ist. Sie ist abgedruckt Entsch. 83, 245 und behandelt folgenden Fall: Der Kläger hatte dem Beklagten Grundstücke für 155000 M. verkauft; der Kaufpreis war in Höhe von 10 000 M. durch Hypotheken zum gleichen Nennwert ge- deckt, die unter Ausschluß der Gewährleistung abgetreten waren. 1000 M. waren bar gezahlt, 144000 M. auf den Grundstücken lastende Hypotheken übernommen. Die in Zahlung gegebenen Hypotheken erwiesen sich als wertlos. Die Jnstanzgerichte wiesen die Klage, die auf 10 000 M.

Zur Lehre von der Arglist des Verkäufers usw. 477 Schadensersatz wegen arglistiger Täuschung über den Wert der in Zahlung gegebenen Hypotheken ging, ab; das Reichs- gericht hob auf, indem es ausführte: Es „könnte in Betracht kommen, ob dem Kläger nicht schon dadurch ein voller Ausgleich zuteil geworden ist, daß er für Hingabe seiner Grundstücke die Uebernahme der Hypothekenschulden durch den Beklagten sowie Zahlung der baren 1000 M. erhalten hat. Im vorausgesetzten Fall hätte Kläger nicht mehr geopfert als er empfangen hat, fein Vermögen hätte also im ganzen keine Einbuße erlitten (RGSt. 16, 1; IW. 1910 S. 934, 4). Auch nach dieser Richtung hatte der Kläger im ersten Rechtszug nichts angeführt. Aber wesentlich anders gestaltete sich die Rechtslage im zweiten Rechtszug. Jetzt behauptete Kläger ausdrücklich, daß seine Grundstücke mindestens 155000 M. wert gewesen seien, ferner stellte er unter Beweis, daß er sie für jenen Betrag hätte verkaufen können und zwar gegen eine Barzahlung von nicht bloß 1000 M., sondern 11000 M., falls er sich nicht infolge der falschen Vorspiegelung des Beklagten zum Verkauf an ihn entschlossen hätte. — Diese Behauptungen boten eine ausreichende Stütze für den Klageanspruch. . . . Das Be- rufungsgericht ... hat verkannt, daß es sich nach dem neuen Vorbringen gar nicht mehr darum handelte, ob der Klüger unter Umständen auch bei dem Verkauf an den Beklagten einen Schaden erlitten haben würde, sondern darum, ob der Kläger seine Grundstücke durch einen ander- weitigen Verkauf vollwertig verwertet haben würde und dabei die jetzt angeblich fehlenden 10000 M. erhalten haben würde. Demgemäß war also jetzt zu prüfen, ob es richtig ist, daß der Kläger deswegen eine Vermögens- einbuße von 10000 M. erlitten hat, weil er durch den

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Betrug des Beklagten veranlaßt worden ist, anstatt des ihm angeblich möglich gewesenen günstigen Verkaufs den ihm angeblich nachteiligen Verkauf an den Beklagten vor- zunehmen. Wäre wirklich anzunehmen, daß der Kläger seine Grund- stücke ohne den Betrug des Beklagten für volle 155000 M. verwertet haben würde, dann ließe sich auch folgern, daß ihm der Beklagte 10000 M. zahlen müßte, um diejenige Vermögenslage bei ihm herbeizuführen, in welcher er sich ohne den Betrug befunden haben würde. Der Umstand, daß der Kläger seine Grundstücke an den Beklagten ver- kauft hat und daß er bei diesem Verkauf stehen geblieben ist, stände ihm unter den obwaltenden Umständen nicht entgegen. § 249 hat nur die Herstellung der gleichen wirtschaftlichen Lage im Auge (Entsch. 76, 146). Betreffs der Vermögenslage des Klägers macht es keinen Unter- schied, ob er seine Grundstücke an einen anderen als den Beklagten verkauft und von diesem anderen Käufer über den Betrag der übernommenen Hypothekenschulden noch 11000 M. bar empfangen hätte, oder ob er die dem Beklagten verkauften Grundstücke diesem beläßt und nun- mehr . . . vom Beklagten noch 10000 M. zum Aus- gleich bar erhält." Hier wird also zunächst die Frage aufgeworfen, ob nicht jede Schädigung des Klägers verneint werden müsse, wenn ein Mißverhältnis zwischen Kaufpreis und Gegenleistung nicht nachweisbar sei. Diese Frage wird aber nicht beant- wortet, sondern fortgefahren: Wenn Klüger beweise, daß die Grundstücke 155000 M. wert seien und daß er sie für diesen Preis gegen Barzahlung — selbstverständlich unter Abrechnung der zu übernehmenden Hypotheken — hätte ver- kaufen können, so sei sein Schadensersatzanspruch in Höhe

Zur Lehre von der Arglist des Verkäufers usw. 479 von 10000 M. begründet. Dazu ist zu bemerken: Der erste Beweis konnte dem Kläger zum Teil glücken, der zweite voll. Er konnte dartun, daß die Grundstücke 150000 M. wert seien, und daß ein bestimmter Dritter sie ihm für 155000 M. unter Barzahlung des die Hypotheken überschießenden Betrages abgekauft hätte. Wie wäre dann zu entscheiden? Jedenfalls doch so, daß es auf den reellen Wert der Grundstücke überhaupt nicht ankam. Dann wäre das Urteil unter allen Umständen klarer geworden, wenn die Frage nach dem Wert der Grundstücke gar nicht so, wie in den ersten mitgeteilten Sätzen geschehen ist, hinein- gezogen wäre *). Dies war um so weniger nötig, als Kläger die darauf bezügliche Behauptung nur aufgestellt hatte, um darzutun, daß ein Verkauf für 155000 M. mit Barzahlung von 11000 M. möglich, ja sogar wahrscheinlich gewesen wäre1 2). Vor allem wird man dem Reichsgericht nicht darin beipflichten können, daß der Klüger gleichzeitig den Beklagten an den mit ihm abgeschlossenen Kauf festhalten und doch verlangen darf, so gestellt zu werden, wie wenn er die Grundstücke an einen Dritten unter günstigeren Bedingungen verkauft hätte. Das ist ein innerer Widerspruch, der keines- wegs durch die Berufung auf den zitierten § 249 und die Aus- legung, die ihm die Theorie und Praxis geben, gelöst wird. In dem Fall, der in dem Urteil Bd. 76 erörtert wird, verlangte der Kläger die Wiederherstellung von Wiesen, die 1) Dasselbe läßt sich gegen den Eingang der Begründung des Urteils IW. 1910 S. 934 toben S. 472) sagen. 2) Der im Text besprochene Fall leidet übrigens an einer großen tatsächlichen Unwahrscheinlichkeit des Klagevortrages. Wer wird sich Hypotheken, die „ohne Gewähr" abgetreten werden, in Zahlung geben lassen, wenn er jederzeit von einem anderen Käufer anstatt dessen bares Geld bekommen kann!

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durch Bergbau beschädigt waren; das Reichsgericht führte in bezug auf diese Reparaturpflicht aus: „solche strengen Anforderungen der völlig äußer- lichen (physischen) Gleichwertigkeit vor und nach der Schadenszufügung und nach der Verbesserung stelle das Gesetz nicht aus." Damit ist für unsere Frage nicht das Geringste gewonnen! Der Satz, daß der Schadensersatzpflichtige, den Ge- schädigten, „wenn auch nur wirtschaftlich", in die Lage ver- setzen muß, in der er sich befände, wenn die Schädigung nicht eingetreten wäre, will nur einer Ueberspannung des Prinzips der Naturalrestitution Vorbeugen. Verlangt in- dessen der Kläger von dem Beklagten bare 10000 M. mit der Behauptung, daß er diese Summe ohne die unerlaubte Handlung des Beklagten von einem Dritten erhalten haben würde, so hat das mit der in anderen Fällen zweifelhaften Frage, ob Schadensersatz in natura oder in Geld zu leisten sei, nichts zu tun (vgl. auch oben S. 450); es ist gar nicht denkbar, daß der Anspruch des Klägers einen anderen In- halt hat als die Zahlung einer Geldsumme. Schließlich: kommt es wirklich nur auf einen öko- nomischen Ausgleich der durch den betrügerischen Kauf ge- schaffenen Lage an, so läßt man am besten den ganzen hypothetischen Verkauf an einen Dritten aus dem Spiel und entscheidet einfach: der wahre Wert der Grundstücke wird er- mittelt, der Käufer muß ihn nach Abzug der Hypothekenschulden bar bezahlen, die in Zahlung gegebenen wertlosen Hypotheken bleiben außer Ansatz. Dann steht der Verkäufer, auch ohne daß die anderweite Verkaufsmöglichkeit berücksichtigt wird, ökonomisch so, wie er vor dem Verkauf stand *). 1) Die meines Erachtens richtige Entscheidung des Falles gibt Rehbein BGB. 1, 149 unter Berufung auf eine bei Bolze

Zur Lehre von der Arglist des Verkäufers usw. 481 Daß ich dieser Lösung x) nicht beipflichten kann, ergibt sich aus den früheren Ausführungen dieser Abhandlung. 8 8. Den Grundgedanken, den das Reichsgericht in der Ent- scheidung in Bd. 83 aufstellt, verfolgt Kieh l in der zitierten Abhandlung IW. 1914 S. 498 weiter für den umgekehrten Fall, daß der Käufer vom Verkäufer arglistig getäuscht wird. Er bildet folgendes Beispiel: Ein Käufer sei, wie der Verkäufer gewußt habe, zum Kauf eines Grundstücks entschlossen gewesen, habe sich durch betrügerische Vorspiegelungen des Verkäufers bestimmen lassen, gerade dessen Grundstück zu kaufen, und habe für das nur 90000 M. werte Grundstück 100000 M. bezahlt, würde aber bei redlichem Verhalten des Verkäufers von jenem Kauf überhaupt Abstand genommen und statt dessen das 100000 M. werte Grundstück eines näher bezeichneten Dritten für 90000 M. gekauft haben. — Kiehl hält in diesem Fall die auf Zahlung von 10000 M. gerichtete Klage für begründet. Hier ist zunächst irreführend, daß sowohl die Differenz zwischen Wert und Kaufpreis des wirklich gekauften Grund- stücks als der dem Klüger bei dem supponierten Verkauf

abgedruckte RG.-Entscheidung. Er hält die Anfechtung der Neben- abrede, daß der Kaufpreis in einer gewissen Höhe durch Hingabe von Hypotheken gedeckt werden soll, für zulässig, und zwar, wie ich ihn verstehe, ohne daß er den Nachweis verlangt, daß der Käufer das Geschäft auch ohne die Nebenabrede geschlossen haben würde. 1) Zu dieser von mir gemißbilligten Lösung gelangt im Er- gebnis auch Kiehl in der im nächsten Paragraphen zu erörternden Abhandlung, IW. 1914 S. 499 Abs. 2 am Ende.

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entgangene Gewinn auf 10000 M. berechnet wird. Unter- stellt man: der Kläger ist durch Betrug verleitet, auf den einen Kauf einzugehen, und verhindert, ein anderes gewinn- bringendes Geschäft abzuschließen, so kommt es, wenn man ihm den entgangenen Gewinn des zweiten Geschäfts zu- sprechen will, gar nicht darauf an, in welchem Verhältnis bei dem wirklich abgeschlossenen Kauf Leistung und Gegen- leistung gestanden habe. Weiter erhebt sich die schon oben erörterte Frage: kann der Käufer bei dem Kauf stehen bleiben und gleichwohl die entgangenen Vorteile eines anderen von ihm gar nicht ab- geschlossenen Geschäfts ersetzt verlangen? Diese Frage ist zu verneinen! Ganz deutlich ergibt sich dies, wenn man an die Stelle des zweiten Grundstückkaufs ein anderes Ge- schäft setzt. Also z. B.: Ein Bankier ist durch eine falsche Mietsaufstellung, in der die Mieten arglistigerweise 300 M. jährlich zu hoch angegeben sind, verleitet, ein Mietshaus zu kaufen; die bare Anzahlung hat 300000 M. betragen. Kann er nun bei diesem Geschäft stehen bleiben und gleichwohl 900000 M. Schadensersatz mit der Behauptung verlangen, daß er, wenn er den Kauf nicht geschlossen hätte, diesen Betrag an Papieren verdient haben würde, die er für die 300000 M. gekauft hätte, wenn er sich nicht auf den Kauf des Mietshauses eingelassen hätte? Sicher nicht! Es bleibt also bei dem Satz: die Vorteile eines anderen nicht abgeschlossenen Geschäfts kann der getäuschte Vertrags- teil dann nicht mit der Klage auf das negative Interesse ersetzt verlangen, wenn er bei dem abgeschlossenen Geschäft stehen bleibt. Verfolgt man hingegen den vom Reichsgericht gewiesenen Weg, so kommt man in dem von K i e h l gebildeten Fall dazu dem Käufer 10 000 M. einfach deswegen zuzubilligen, weil

Zur Lehre von der Arglist des Verkäufers usw. 483 er durch arglistige Täuschung verleitet ist, für ein 90000 M. wertes Grundstück 100000 M. zu zahlen, ohne daß es über- haupt auf das zweite hypothetische Geschäft ankommt. 8 9. In dem Urteil vom 23. November 1912 *) sRG. 62, 149; IW. 13, 1978] war die Frage zu entscheiden, ob der über Eigenschaften arglistig getäuschte Käufer auch die Wandelungs- und Minderungsklage hat. Das Reichsgericht hat die Frage bejaht, da doch der § 463 dem Käufer das Recht gibt, „statt der Wandelung oder Minderung" Schadens- ersatz wegen Nichterfüllung zu fordern, und diese Vorschrift an einem inneren Widerspruch leiden würde, wenn der Käufer nur Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu beanspruchen hätte. Diese Schlußfolgerung dürfte in der Tat unabweisbar sein, wenn man dem über Eigenschaften getäuschten Käufer mit dem Reichsgericht die Klage auf das Erfüllungsinteresse gewährt. Da nun in der Differenzklage und in der Minderungs- klage der Anspruch des über Eigenschaften getäuschten Käufers nach gleichen Grundsätzen berechnet wird (siehe oben S. 438 a. E.), so würde für diesen Fall des Be- truges zwischen dem hier vertretenen Standpunkt und dem Standpunkt des Reichsgerichts der Unterschied nur in der theoretischen Konstruktion liegen. Die Frage, ob man dem Reichsgericht folgt, ist jedoch deshalb von praktischer Be- deutung, weil die Minderungsklage nur beim Kauf von Sachen zulässig ist, während die Disferenzklage bei Ver- äußerung von Gegenständen aller Art angestellt werden

1) Besprochen von Matthiessen, Kiehl und Jeß in den S. 471 zitierten Abhandlungen. LXIV. 2. F. XXVIII.

484 Geppert, Zur Lehre von der Arglist des Verkäufers usw. kann, übrigens auch dann dem Käufer Schutz gewährt, wenn der Kaufpreis durch falsche Angaben über die Kon- junktur, der Selbstkostenpreis usw. in die Höhe getrieben ist. Deshalb wird auch die Praxis zu der Frage Stellung nehmen müssen, wie der Anspruch des arglistig getäuschten Käufers, der, ohne Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu fordem, bei dem Geschäft stehen bleiben will, zu kon- struieren ist.

Verzeichnis der in Bd. LXIV angezogenen Belegstellen

Verzeichnis

d er in Bd. LXIV ange zogene n Belegstelle N. A. Römisches und gemeines Recht. Seite Seite Instituti or> 68. XVIII, 1 1. 9 § 2 336, 340 ui, 16 xr. 55 1. 57 441 6 1. 8 pr. 115 f., 122 Digesta. 1. 10 126 iv, 4 1. 16 § 4 449 XIX, 1 1. 13 469 ix, 2 1. 45 § 1 48 § 4 444 XII , 6 1. 66 98 XLV, 2 1. 4 55 7 1. 2 83 XLV1, 1 1. 22 422 B. Gesetze und Verordnun> gen des Deutschen Rei chs nebst AusführungsL »estimmungen dazu i. § Seite 8 ■ Seite Bürgerliches Gesetzbuch. 186—193 394 12 180, 229, 231, 240, 194 237, 368, 371, 376 370 195 345 39 380, 386 196 374 42 63 197 374 53 63 198 371 58 405 200 345 84 419 218 376 119 321, 324, 342 ff., 386 224 374 123 445, 466 229 320 124 446 241 169, 173, 178, 194, 359, 126 145, 149 f., 155, 160 370 f. 134 170 242 173 138 170 243 118 139 451 f., 454 247 380 142 466 249 184 f., 244 ff., 377, 448, 158 117, 123, 132 450 f., 463, 467 ff., 474, 159 127, 134 476 164 416 249 ff. 473 165 159 250 460 179 462 251 260, 473 32*

486 Verzeichnis der Belegstellen.

8 Seite 8 Seite 253 260 421 ff. 65, 72 255 78 ff., 90 f., 94, 113 422 64, 74 ff., 218 267 53, 55, 95 422—426 74—101 273 206 423 64, 87 ff. 275 214 424 64, 91 ff. 275 ff. 196 425 95 f. 276 41, 210 426 64, 71, 96 ff., 218 278 41, 209, 428 f., 431 ff. 428 f. 218 280 77, 179, 200, 204 431 218 281 143, 234 432 218 284 386 433 137, 140 286 200 446 116, 119, 123, 127 f., 296 386 137, 139 ff. 312 287 447 137, 139 f., 189 f. 313 148 455 136 321 320 459 330 f., 345, 455, 462 323 118, 123, 129, 132, 135, 459 ff. 120, 343 142 f. 460 344 323-325 392 461 344 325 77, 200, 204, 390, 396 462 462, 467 326 200, 390, 392, 396, 460 463 445, 455 f., 461 f., 465, 328 238 467 f., 470 f., 473 339 211, 213 473 471 339—343 215 476 470 f. 345 213 477 344 346 ff. 135 498 190, 320 347 136 501 190 348 135 517 423 350 131, 135 536 192, 223 351 320 537- 540 390 357 ff. 389 542 187, 192, 385 f., 390 362 220 ff., 363 544 385 363 365 549 383 364 86 550 189 ff., 236, 370 393 87 553 187, 190 398 80 553 f. 385 412 ff. 36 554 390 420 215 556 77 420 ff. 50 561 187, 191 420—430 218 564- -567 382 421 50, 57, 70, 218 565 381

§ 567 568 569 570 577 581 583 595 596 603 604 605 609 610 613 617 618 620 620- 621 622 623 624 625 626 627 628 629 630 631 633 643 645 646 649 649 650 651 654 664 671

Verzeichnis der Belegstellen.

Seite 8 378, 380, 382 672 f. 379 677 ff. 382 683 382 691 190 692 190, 236, 370 695 186, 191 695 f. 380 ff. 696 382 f. 697 186, 192 705 77, 379, 384, 386 711 192, 385 723 382, 385, 400 723 f. 320, 388 724 188, 193 725 395 726 189, 193 727 379 728 382 743 381 744 380 f. 745 380, 384 748 378, 380, 382 773 379 774 384 775 384, 395 777 373, 377 812 395 812 ff. 395 816 395 818 396 823 385, 396 396 f. 396 823 ff. 384 824 396 826 320 396 f. 827 187, 193 829 186, 188, 193, 396 830 380, 384 f. 840

487 etüt 393 101 101 186, 188, 193 188 386 384 385 f. 77 360 186, 193 320, 380, 385 384 378 f. 393 379, 392 393 393 188, 404 404 320, 404 404 320 63 320, 401 320, 401 83, 98, 109, 130 135 41, 233 f. 100 41, 77, 79, 84,229,231, 236 f., 239, 460 ff., 468 f. 471 f. 108 229, 254 229, 231, 237, 251, 445 f., 448, 468 f., 471 f. 261 261 63 63

488 Verzeichnis der Belegstellen.

§ Seite § Seite 843 ff. 108 1833 63 843-845 404 1912 419 f. 844 109 1923 287, 419, 421 ff. 862 180, 231, 240, 370 1923 419 f. 929 119 1940 239 930 137 1942 430 931 80, 137 1948 284 985 f. 79 1953 423 989 f. 84 1958 424, 427 989 ff. 77 1959 417 1004 180, 229,231, 240, 243, 1960 414,420,422,424,426 f. 370 1960 ff. 412, 425 1005 77, 79 1961 421 1007 77, 79 1964 429 1017 231 1967 429 1027 231 1969 297 1029 231 1978 435 1032 137 1979 425 1037 320 1980 425 1078 386 1985 414, 423 1117 137 2001 f. 377 1134 180, 370 2012 413 f., 426 1191 386 2014 414 1193 385 f. 2017 414 1199 377 2038 405 1202 380, 386 2041 414 1205 137 2113 ff. 425 1218 320 2120 425 1219 320 2136 425 1283 386 2137 425 1286 386 2180 423 .1360 f. 405 2213 421 1398 424 2216 405 1406 424 2218 405 1443 424 2219 63, 434 1453 424 2226 405 1578-1583 405 2241 137 1601—1615 405 2346 287 1602 40 2352 287 1708—1716 405 Einführungsgesetz zum 1739 405 Bürgerlichen Gesetzbuch. 1765—1766 405 Art. 95 382

Verzeichnis der Belegstellen.

489

§ Seite Art. 117 380 „ 200 263 f., 273, 289 ff., 295 f. „ 213 263, 265, 291, 303 „ 218 263, 284 Bayrisches Ausführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Art. 13 362, 382 „ 14 362 Preuß. Ausführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Art. 44- -67 263 f. „45 283, 289, 307 „ 46 270, 283, 292, 310 „ 47 307 „ 50 283 „ 51 283 „ 59 288, 301, 304 „ 89 264, 289 Grundbuchordnung. „ 41 418 Zivilprozeßordnung. 258 374 s. 259 180 f., 226 f. 323 376 326 425 327 425 727 427 728 427 739 299 s. 778 423 f., 427 780 413, 426 887 372 888 163, 372 f. 890 163, 170, 178, 259, 371 991 426

9 20 22 59 82

424 388 377 434 f. 435

37 51 60 61 66 67 67—69 71 f. 75 77 78 92 95 112 112 f. 131 132 134 135 161 212 236 339 355 422 486 511 f. 545 546—552 551 787—789 804 808—811 823 ff. 830 859

370 155 193, 369 369 380 ff. 381, 383 380 384 215, 359 384, 387 383 380 ff. 419 193 369 393 381 f. 378 f. 393 382 405 369 381 f., 385 384 381 433 433 385 385 382 106 f. 113 389 379 379 113

217 224

Seite 426 435

Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungsgefetz. 28 300 Handelsgesetzbuch.

Konkursordnung.

490

Verzeichnis der Belegstellen.

8 Seite 8 Seite 898 389 70 385 899 389 72 385 899 f. 385 74- -75 385 Einführungsgesetz zum Binnenschiffahrtsgesetz. Handelsgesetzbuch. 20 380 f., 385 Art. 18 362 25 279, 381 f., 385 Versicherungsvertragsgesetz. Flößereigesetz. 8 16 379, 385 16-21 389 21 379, 385 27 381, 383 Patentgesetz. 35 381 4 231 38 383 Gesetz, betr. das Urheberrecht 41 381, 383 an Werken der Literatur 58—60 105 ff. und Tonkunst. 67 113 36 231 70 381, 383, 385 Kunstschutzgesetz. 96 381, 383, 385 15 231 113 383, 385 Berlagsgesetz. 113 f. 381 17 390 114 383 18 385 129 ff. 379 29 379 139 379 30- -32 390 142 f. 383 33 392 158 381, 383, 385 34 393 161—163 389 35 390 165 381, 384 36 390 Börsengesetz. 38 390 62 386 45 385 Genossenschaftsgesetz. Gesetz gegen den unlauteren 19 404 Wettbewerb. 65 386 1 255, 370 Gesetz, betr. die Gesellschaften 3 255 mit beschränkter Haftung. 6 257 29 404 8 257 Seemannsordnung. 10- -12 257 27 381 13 255, 257, 370 28 382 14 255, 370 32 388 16 370 33 373 21 370 66 379 22 257 69 392 24 370

Verzeichnis der Belegstellen. 491

§ Seite 25 370 27 Strafgesetzbuch. 370 51 261 80 ff. 238 139 170 240 167 241 253 253 167 339 Gewerbeordnung. 167 122 380 ff.

8 Seite 123, 124 385 124 a 386 124 b 373 127 b 384, 387 127 d 373 127 e 383 133 a 380 ff. 133 aa 380 f., 383 133 ac 380 133 c—133 d 384 133 e 373 134 381

C. Partikularrecht.

Seite

Baden. Gesindeordnung. 8 4 303 Bayern. Codex Maximilianeus. II, 7 § 2 167 Gesindeordnung. Art. 23 389 Bremen. Gesindeordnung. § 45 389 8 62 f. 383 Elsaß-Lothringen. Gesindeordnung. 8 3 383 8 4 389 Mecklenburg. Gesindeordnung. 8 34 389 Preußen. Allgemeines Landrecht. 1, 4 8 75 453 88 75—83 453 88 87, 88 44 f., 452 § 88 453 5 §§ 81 f. 334 88 286 f. 441

I, 5 8 329 §§ 350 f. §§ 450 ff. 9 8 401 §§ 471 ff. 11 8§ 13 ff. 88 193—198 §§ 647 f. 21 § 170 ' II, 1 8 24 8 258 8 261 8 495 8 496 §§ 497 f. §§ 500 ff. 8 544 88 544—569 § 549 8 564 § 570 88 570-580 88 570—581 § 571 §§ 572 ff. § 581

Seite 334 441, 453 34 284 417 419 334 391 297 301 301 f. 301 264, 270 262, 310 269 301 301 301 296 302 297 f., 302 303 304 ff. 302 300 297, 302 f.

492

Verzeichnis der Belegstellen.

II, 1 §§ 585-616 Seite 301 § 617 296 f. §§ 618—620 301 §§ 621 f. 286 § 648 298 § 656 297 § 644 297 f. Publikationsp otent v. 5. Febr. 1794. Nr. VII 284 „ xiv 281 Gesindeordnung. § Hl 383 D. Ausländ Seite Frankreich. Code civil. Art. 1116 452 f. „ H97 f. 34 » 1214 100 „ 1899 400 „ 1900 400 1901 400 „ 1908 400 „ 1978 391 Oesterreich. Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch. § 872 452 8 891 ff. 34 8 1095 408 Schweiz. Obligationenrecht v. 30. März 1911. Art. 260 408

8 Seite Berggesetz. 381 82—83 a 385 88 381 f. 88 a 381, 383 89 f 384 Sachsen. Bürgerliches Gesetzbuch. 833 453 834 452 874 447 922 469 1224 408 Gesindeordnung. 20 389 68 383 sches Recht. Seite Art. 261 383 „ 265 383 „ 282 408 „ 292 383 „ 293 383 „ 299 383 „ 322 387 „ 376 383 „ 347 381 „ 350 384 „ 352 383 .. 354 383 „ 368 383 „ 504 401 „ 527 305, 387 „ 546 382 Züricher Gesetzbuch. Art. 1512 408 „ 1523 408

Frommannsche Buchdruckerei (Hermann Pohle) in Jena. — 447(5