Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts, Bd. 61 = 2.F. Bd. 25 (1912) [electr. ed.]

Inhalt

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Seite

I. Die Berechnung des Pflichtteils aus einer nacherbrecht- lichen Anwartschaft. Von Prof. Kisch, Straßburg i. E. 1 II. Dingliche und persönliche Herausgabeansprüche. Von Prof. Dr. Paul Oertmann in Erlangen. 44 III. Der gesetzliche Uebergänz der Sicherungsrechte des Gläubigers auf den zahlenden Bürgen in neuer Be- leuchtung. Von Emil Strohal. 59 IV. Rechtsvermutungen aus Akten der freiwilligen Gerichts- barkeit. Bon Dr. Georg Kuttner, Landrichter a. D. und Privatdozent in Berlin.. 109 V. Zur Bestimmung des Umfangs der Bereicherung nach Erfüllung eines nichtigen Vertrages. Von Geh. Justiz- und Oberlandesgerichtsrat K. Schneider (Stettin) . . 179

VI. Die Einschränkung des rechtskräftigen Urteils auf die Entscheidungen des Gerichts der freiwilligen Gerichts- barkeit, namentlich bei Erteilung des Erbscheins. Bon Rechtsanwalt Dr. Eugen Josef in Freiburg i. Br. . . . 197 VII. Versicherungsagenten und Außenbeamte unter dem Ver- sicherungsvertragsgesetz. Von Kammergerichtsrat Otto Hagen zu Berlin.229 VIII. Bedingung und Anwartschaft. (Das aufschiebend be- dingte Eigentum, seine Bestellung, Weiterübertragung und Pfändung.) Bon Dr. Arn. Brecht (Lübeck, Berlin) 263 IX. Die Relativität der Begriffe und ihre Begrenzung durch den Zweck des Gesetzes. Zur Beleuchtung der Begriffs- jurisprudenz. Vortrag, gehalten in der Wiener Juristi- schen Gesellschaft. Bon Prof. R. Müller-Erzbach in Königsberg.343

Inhalt.

Seite X. Die Bedeutung des § 1138 BGB. Bon vr. Leo Stern- berg, Rechtsanwalt am Kammergericht.385 XI. Ab wägende Feststellungen des Urkundsbeamten bei Be- urkundung rechtsgeschäftlicher Erklärungen. Bon Rechts- anwalt Dr. Eugen Josef in Freiburg i. Br. ..412 XII. Handelsregistergericht und Prozeßgericht. — Prüfungs- pflicht und Prüfungsrecht des Registergerichts. Von Victor Ehrenberg.423 Verzeichnis der in Bd. LXI angezogenen Belegstellen .... 493

Die Berechnung des Pflichtteils aus einer nacherbrechtlichen Anwartschaft Von Prof. Kisch, Straßburg i. E.

Nachdruck verboten.

I. Die Berechnung des Pflichtteils aus einer nacherbrechtlichcn Anwartschaft. Von Prof. Kisch, Straßburg i. E. Ein mir kürzlich zur Begutachtung vorgelegter Fall war, auf seinen einfachsten Ausdruck gebracht, folgendermaßen ge- lagert. Der X hat den A zu seinem Vorerben, den B zu seinem Nacherben bestimmt. Nach dem Tode des X, aber noch zu Lebzeiten des Vorerben A stirbt der Nacherbe B unter Hinterlassung eines eingesetzten extranaus als Erben. Der Sohn des B, C, macht gegen den Nachlaß seines Vaters den Pflichtteilsanspruch geltend. Soweit der persönliche Nachlaß des B in Frage steht, macht die Berechnung des Pflichtteils keine Schwierigkeit. Dagegen ist zweifelhaft, ob und inwiefern die Tatsache, daß B zugleich mit Bezug auf die Erbschaft X die Stellung eines Nacherben hatte, die Höhe des aus dem Nachlaß B zu berechnenden Pflichtteils beeinflußt. Hierbei ergeben sich im einzelnen drei Fragen: 1) wird die Nach- erbschaft überhaupt in Rücksicht gezogen? 2) (für den Fall der Bejahung): wird sie sogleich als Rechnungsfaktor herangezogen? 3) (falls die zweite Frage zu bejahen ist): mit welchem Wert wird sie anaesetzt? LXI. 2. F. XXV.

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I. Was zunächst die erste Frage betrifft, so könnte man die Meinung vertreten wollen, die der Nacherbfolge unterliegende Erbschaft X werde bei der Bewertung des Nachlasses B über- haupt nicht in Rücksicht genommen. Solange der Nacherbfall noch nicht eingetreten sei (d. h. solange der Vorerbe A noch lebe), habe der Nachlaß X dem B überhaupt nicht gehört, weder den Nutzungen noch dem Eigentum nach; also könne er auch nicht als Bestandteil seines Nachlasses' angesehen werden. Der Nachlaß B umfasse nicht den Nachlaß X als gegenwärtigen Bestandteil; daher sei der letztere nicht mit- zuzählen. Diese Argumentation wäre verfehlt. Richtig ist zwar, daß bis zum Eintritt des Nacherbfalls der Nacherbe nicht nnr keine Nutzungen, sondern auch kein Eigentum an den ihm zugedachten Nachlaß hat. Allein er hat doch auf den Er- werb dieses Nachlasses ein festes, unentziehbares Anrecht. Er hat nicht eine bloße Exspektanz künftigen Rechtserwerbs, nicht eine einfache Hoffnung, die ihm durch entgegenstehenden Willensakt oder durch sonstige Umstände entzogen werden könnte. Vielmehr hat er mit Bezug auf die Nacherbschaft eine rechtlich gesicherte Position. Der Nachlaß kann ihm nicht entgehen. Seine Rechtsstellung ist eine ganz andere, als etwa die eines eingesetzten oder gesetzlichen Erben zu Leb- zeiten des „Erblassers". Dort handelt es sich allerdings um eine bloße Hoffnung, die jederzeit vernichtet werden kann, sei es durch entgegenstehende Verfügungen des noch lebenden Vermögensinhabers, sei es durch das Dazwischentreten näherer gesetzlicher Erben (Heirat des Erblassers, Geburt von Kindern desselben), sei es durch Versterben des Erbanwärters vor dem Erblasser und dergleichen mehr. Darum kann beispielsweise der Erbanwärter, und können erst recht seine Gläubiger keine

Die Berechnung des Pflichtteils usw. Z gerichtlichen Maßregeln zur Sicherung der Anwartschaft er- wirken, wie z. B. Pfändungen, Arrest, einstweilige Verfügungen. Und aus dem gleichen Grunde ist die betrachtete Hoffnung nicht vererblich; sie überträgt sich nicht auf die eigenen Erben des Anwärters. Ganz anders bei dem Anrecht des Nach- erben auf den künftigen Erwerb des Nachlasses. Hier ist dieser Erwerb völlig sicher (wir setzen unbedingte Einsetzung des Nacherben voraus), und höchstens sein Zeitpunkt ungewiß. Hat der Nacherbe den Tod des Testators erlebt, so kann ihm die Anwartschaft auf den der Nacherbfolge unterliegenden Nachlaß nicht mehr entzogen werden. Daß er mehr als eine aleatorische Hoffnung, daß er vielmehr ein festes Anrecht hat, zeigt sich in doppelter Hinsicht. Einmal darin, daß ihm durch eine Reihe von Gesetzesvorschriften möglichst der Stamm des Nachlasses sichergestellt sein soll, teils indem den Vorerben zahlreiche Verfügungsbeschränkungen treffen, teils indem der Nacherbe gegen ihn allerlei positive Ansprüche auf Auskunft und Vornahme von Sicherungsmaßregeln erhalten hat. Anderer- seits darin, daß im Zweifel die Anwartschaft auch die Nach- erbschaft nicht auf die Person des ursprünglich eingesetzten Nacherben beschränkt ist, sondern bei dessen Tod auf seine eigenen Erben übergeht (§§ 2139, 2108). Darin tritt deut- lich hervor, daß die Aussicht auf den künftigen Erwerb des Nachlasses sich für den späteren Nacherben zu einer förmlichen Anwartschaft, zu einem festen Anrecht verdichtet hat, welches schon einen gegenwärtigen, unter Umständen bedeutsamen Be- standteil seines Gesamtvermögens bildet. Nach alledem unterliegt es keinem Zweifel, daß man nicht nur befugt, sondern geradezu genöügt ist, (zwar nicht den nacherbschaftlichen Nachlaß selbst, wohl aber) die Anwart- schaft auf denselben als ein wohlerworbenes Recht des Nach- erben anzusehen. Hierbei kommt es nicht einmal auf die viel- 1*

Kisch,

umstrittene Konstruktion des Institutes, insbesondere nicht darauf an, ob man sich das Verhältnis des Nacherben zum Nachlaß als einen bloßen Reflex aus den gesetzlichen Verbots- vorschriften gegen den Nacherben zu denken hat, oder aber als ein positives subjektives Vermögensrecht, welches nach all- gemeinen Grundsätzen den Verfügungen des Nacherben (ins- besondere einer Uebertragung), und ebenso dem Zugriff seiner Gläubiger, namentlich einer Pfändung, unterliegen könnte. Auch wer sich der letzteren Auffassung nicht anschließen will, muß anerkennen, daß für den Nacherben die Anwartschaft auf den Nachlaß mehr ist, als eine bloße Hoffnung, daß sie viel- mehr, ganz unabhängig von der hierfür zu wühlenden recht- lichen Konstruktion, ein schon sicher erworbenes, rechtlich ge- währleistetes Stück seines Vermögens bildet. Dies kann erst recht nicht zweifelhaft erscheinen, wenn es sich, wie dies gerade bei der Frage des Pflichtteils zutrifft, um die wirtschaftliche Wertung dieses Vermögens handelt. Der Pflichtteil wird nach dem ökonomischen Wert des nach- gelassenen Vermögens berechnet. Bei seiner Bemessung werden alle wirtschaftlichen Werte des Nachlasses in Rechnung ge- stellt, gleichgültig, ob sie juristisch die Gestaltung von förm- lichen subjektiven Rechten erlangt haben, oder nicht. Hier wird schon gar nicht gefragt, ob ein ökonomisch in Betracht kommender Bestandteil rechtlich so oder anders geartet ist; genug, daß er einen bestimmten, in Geld abschätzbaren Wert besitzt. Daß aber bei der nacherbschaftlichen Anwartschaft letzteres zutrifft, liegt auf der Hand. Es ist klar, daß die sichere Aussicht auf den künftigen Erwerb eines weiteren Güterkomplexes, wirtschaftlich betrachtet, schon den gegen- wärtigen Wert meines Vermögens erhöht, ganz unabhängig davon, ob sie dieses Vermögen um ein subjektives Recht ver- mehrt oder nicht. Wer außer einem eigenen Kapital von

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10000 M. die nacherbrechtliche Anwartschaft auf einen (vielleicht an einem festbestimmten, schon nach wenigen Jahren ein- tretenden Termin fälligen) Millionennachlaß besitzt, dessen Vermögen bewertet sich natürlich, vom ökonomischen Stand- punkt aus, auf viel mehr als auf die erstgenannte bescheidene Summe. Er betrachtet seine Anwartschaft als einen schon jetzt vorhandenen, und zwar sehr wertvollen Posten, richtet seine Existenz darauf ein und benutzt ihn als ein wirksames Mittel der Kreditverschaffung. Da ihm der Stammwert des Millionennachlasses nicht entgehen kann, ihm vielmehr recht- lich gewährleistet ist, so ist er berechtigt, denselben schon jetzt in seine Vermögensbilanz einzusetzen. Wenden wir diesen Gesichtspunkt auf den vorliegenden Fall an, so ergibt sich folgende Konsequenz. Da der Nach- erbe B den Erbfall, Tod des X, erlebt hat, so hatte er eine feste nacherbrechtliche Anwartschaft auf den Nachlaß X er- worben. Diese Anwartschaft bildete einen Bestandteil seines Vermögens. Als er nun selbst verstarb, ging dieser Bestand- teil nebst dem übrigen Nachlaß auf seine eigenen Erben über. Denn gemäß den §§ 2139, 2108 ist die Anwartschaft des Nacherben ihrerseits vererblich. Das bedeutet: nunmehr hat der Erbe des B als solcher mit Bezug auf den Nachlaß X die gleichen Rechte, wie sie seinem Erblasser zustanden. Mit anderen Worten: die nacherbrechtliche Anwartschaft auf den Nachlaß X bildet nun einen wohlerworbenen Bestandteil des Nachlasses B. Sie stellt ein Vermögensstück dar, das bei Abschätzung des Nachlasses B mit in Anschlag gebracht werden muß. Da nun aber der wirtschaftliche Wert des Nachlasses für die Höhe des aus ihm zu zahlenden Pflichtteils maß- gebend ist, so muß in unserem Fall bei Berechnung des Pslichtteilsanspruchs des 6 die zum Nachlaß des B gehörige Anwartschaft auf die Nacherbschaft X mitberücksichtigt werden.

Kisch,

Eine Bestätigung für diesen Satz ergibt sich aus § 2313 BGB. Nach dieser ausdrücklichen Gesetzesvorschrift werden aufschiebend bedingte, ungewisse oder unsichere Rechte bei der Berechnung des Pflichtteils mit in Ansatz gebracht (allerdings nicht sogleich, aber doch, sobald sie entstanden oder außer Zweifel gestellt oder verwirklicht sind). Die Bedeutung der angeführten Bestimmung ist nicht die, daß die genannten Rechte etwa wegen ihrer Bedingtheit oder Betagtheit oder Ungewißheit oder Unsicherheit dauernd unberücksichtigt zu lassen sind, sondern daß ihre Berücksichtigung auf einen späteren Zeitpunkt verschoben wird. In dieser Normierung, die ledig- lich die Berechnung zum Zweck einer sicheren Vornahme der- selben zeitlich hinausrückt, liegt aber zugleich die indirekte An- erkennung des hier vertretenen allgemeinen Grundsatzes. Denn wenn bei der Berechnung des Pflichtteils, bei welcher nach § 2311 ZPO. „der Bestand und der Wert des Nachlasses zur Zeit des Erbfalls zugrunde gelegt" werden, sogar solche Rechte in Anschlag kommen, die im Moment des Erbfalls noch gar nicht entstanden waren (sondern noch von einer auf- schiebenden Bedingung abhängig sind), so muß das gleiche erst recht für Anwartschaften gelten, die im maßgebenden Moment des Erbfalls (Tod des B) bereits fest und unbedingt entstanden, und höchstens — übrigens nicht einmal notwendig — hinsichtlich des Zeitpunkts ihrer Verwirklichung noch un- gewiß sind. Eine solche Anwartschaft ist aber diejenige auf den der Nacherbfolge unterliegenden Nachlaß X. II. Das eben Gesagte leitet uns zur zweiten Frage hinüber: Kann der Pslichtteilsberechtigte verlangen, daß der Wert der nacherbrechtlichen Anwartschaft sogleich schon jetzt an- gesetzt werde? Damit nämlich, daß hier die Mitberücksichtigung

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jener Anwartschaft vertreten wird, ist noch nicht gesagt, daß sie sogleich zu erfolgen habe. Vielmehr wäre bei Bemessung des Pflichtteilsanspruchs sehr wohl der Standpunkt denkbar, daß im gegenwärtigen Moment zunächst von der Nacherbschaft abgesehen, daß also der jetzt auszuzahlende Pflichtteil nur von dem übrigen Nachlaß berechnet würde, und daß erst nach Ein- tritt des Nacherbfalls eine dem damaligen Wert des Nach- lasses entsprechende Ausgleichung stattzufinden hätte. Muß, mit anderen Worten, der Pflichtteilsberechtigte 0 warten, bis die Nacherbfolge eingetreten (in unserem Falle, bis der Vor- erbe A verstorben ist), um durch eine Art von Nachtrags- zahlung den Pflichtteilsrest zu erhalten, der dem an den Nach- erben (hier den Erben des B) nun endgültig angefallenen Nachlaßwert (X) entspricht? 1) Eine solche Regelung würde nach Lage des Falles nicht unzweckmäßig erscheinen. Sie würde auf jeden Fall die Schätzung des der Nacherbschaft unterliegenden Nachlasses wesentlich erleichtern. Es ist naturgemäß viel leichter, den Wert eines Vermögenskomplexes im Momente seines Er- werbes zu bestimmen, als den Wert der mehr oder minder nahen Anwartschaft auf den späteren Erwerb. Die Abschätzung einer bloßen Anwartschaft wird naturgemäß um so schwieriger und zweifelhafter sein, je unbestimmter der Moment des künftigen Nacherbfalls ist. Hängt namentlich dieser, wie in unserem Tatbestand, von dem Ableben einer Person ab, so trägt die Taxierung des Wertes der Anwartschaft, da sie einen vermutlichen Todeszeitpunkt annehmen muß, notwendig ein Element der Unsicherheit und Ungewißheit in sich. Es ist ein reiner Zufall, wenn einmal die Schätzung der präsumptiven Lebensdauer sich mit der Wirklichkeit der Dinge decken sollte; in der erdrückenden Mehrzahl der Fälle wird das tatsächliche Ableben in einem früheren oder späteren Zeitpunkt erfolgen,

Kisch,

und damit die Grundlage der Berechnung, die vielfach aus generellen Erfahrungssätzen und dem statistischen Durchschnitt entnommen wird, im Einzelfalle sich als unrichtig erweisen. Je nachdem nun der Nacherbfall früher oder später eintritt, als bei der Berechnung des Wertes der Anwartschaft an- genommen wurde, sieht sich im Ergebnis der Pflichtteils- berechtigte oder der Erbe geschädigt. Im ersten Fall nämlich hatte die Anwartschaft, da sie sich unerwartet früh verwirk- licht, einen höheren als den angenommenen Wert gehabt, im zweiten Fall einen geringeren; dort würde der Pflichtteils- berechtigte zu wenig, hier zu viel erhalten haben. Solche Schwierigkeiten der Berechnung und Unrichtigkeiten ihres Er- gebnisses ließen sich in der Tat wohl vermeiden, wenn erst der Eintritt des Nacherbfalls abgewartet würde, um nach dem dermaligen Wert des hinzugetretenen Nachlasses eine jetzt erst zu zahlende Ergänzung des Pflichtteils zu berechnen. Dieser Weg wird daher bei Uebereinstimmung aller Beteiligten in der Praxis zweckmäßigerweise eingeschlagen werden, namentlich wenn der Moment der Nacherbschaft nicht sicher zu bestimmen, wenn aber nach Lage der Umstände mit einem ziemlich baldigen Eintritt derselben gerechnet werden kann. Die Frage ist aber eben die, ob der Pflichtteilsberechtigte auch gegen seinen Willen genötigt werden kann, in der dargelegten Weise den Nacherb- fall abzuwarten. 2) Man könnte zugunsten dieser Regelung verschiedene Gründe anführen wollen. a) Zunächst die tatsächliche Schwierigkeit, den gegen- wärtigen Wert der Anwartschaft auf die Nacherbschaft genau festzustellen. Daß solche Schwierigkeit besteht, ist bereits ge- schildert worden. Allein sie genügt noch nicht, um dem Pflicht- teilsberechtigten den Anspruch auf sofortige Berechnung und Auszahlung des Pflichtteils zu nehmen. Auch sonst kann es

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Vorkommen, daß zu dem Nachlaß, aus welchem der Pflichtteil berechnet werden soll, Vermögenswerte gehören, deren Schätzung erheblichen Schwierigkeiten unterliegt: man denke an Kunst- gegenstände, an Grundstücke in entwicklungsfähiger Lage, an Unternehmungen mit wechselndem Ertrag, starken Chancen oder großem Risiko, an Werte, die sich überhaupt nicht in körperlichen Gegenständen darstellen, z. B. Firmen, Kund- schaften, Ersinderrechte, Vorkaufsrechte, an Forderungen oder Hypotheken, deren Realisierbarkeit größerem oder geringerem Zweifel unterliegt. Ebenso schwierig wie bei Aktivbestand- teilen kann die Schätzung unter Umständen auch bei den Passiven eines Nachlasses sein, die bei Bewertung des letzteren natürlich abgezogen werden müssen. So verhält es sich nament- lich bei Lasten und Verbindlichkeiten, deren Dauer ungewiß ist, z. B. bei einer Leibrentenpslicht, einem Nießbrauch, oder einer sonstigen persönlichen Dienstbarkeit, die an die Lebens- zeit eines Dritten geknüpft ist, bei unvererblichen Reallasten, mit denen ein Nachlaßgrundstück beschwert ist, bei Unterhalts- pflichten, die auf den Nachlaß übergegangen sind, usw. In solchen und ähnlichen Fällen nun ist keine Rede davon, daß der Pslichtteilsberechtigte mit Rücksicht auf die Schwierigkeit der Schätzung von der sofortigen Geltendmachung seiner Ansprüche abstehen müßte. Vielmehr kann er auch hier sofortige Auszahlung seines Pflichtteils verlangen. Allerdings ist er für die bestrittene Höhe dieses Pflichtteils beweispflichtig. Die Schwierigkeit oder gar Unmöglichkeit der Wertbestimmung mag ihn tatsächlich an der gegenwärtigen erfolgreichen Durchführung seines Anspruchs verhindern. Dagegen bewirkt sie nicht die rechtliche Aufschiebung dieses Anspruchs. Aus der praktischen Unmöglichkeit, schon jetzt den genauen Umfang seines Pflichtteilsanspruchs zu beweisen, folgt natürlich mit- nichten, daß dieser Anspruch erst später fällig wird. Wenn

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der Pflichtteilsberechtigte jetzt klagt, so mag sein Anspruch der Höhe nach unbeweisbar sein; auf keinen Fall ist er rechtlich verfrüht. Aber auch ganz abgesehen von dem Gesagten darf die Schwierigkeit der Wertbestimmung nicht überschätzt werden. Die letztere ist Sache des Richters (arg. § 2311 BGB.). Allerdings nun darf sie nicht auf konkrete Umstände gestützt werden, die dem Richter nicht aus der Verhandlung zugäng- lich gemacht sind: es handelt sich bei der Pflichtteilsbemessung nicht um ein Interesse im Sinne des § 287 ZPO. Auf der anderen Seite aber genügt es, wenn die Partei, namentlich der klagende Pflichtteilsberechtigte, diejenigen tatsächlichen Momente beibringt (und im Bestreitungsfalle beweist), auf Grund deren eine richterliche Schätzung vorgenommen werden kann. Daß die interessierte Partei nicht in der Lage sein sollte, derartige Momente in größerer oder geringerer Zahl vorzubringen, wird ein überaus seltener Fall sein. Es wird praktisch kaum Vorkommen, daß der Richter trotz pflichtmäßiger Ausübung seines Fragerechtes (§ 139 ZPO.) die Schätzung in Ermangelung irgendwelcher Anhaltspunkte für unmöglich erklärt und demgemäß die Klage abweist. Höchstens wird er das eine oder andere Mal von der Schätzung des Klägers abweichen und demselben weniger, als verlangt, zubilligen. Solchenfalls aber findet eben nicht eine Abweisung der ganzen Klage als verfrüht, sondern eine (teilweise, aber) endgültige Abweisung derselben als unbegründet statt; es ist eine xlus- xetilio ro gegeben, nicht eine plusxwtitio tempore. b) Man könnte des weiteren darauf Gewicht legen, daß der Pflichtteilsberechtigte, was die zeitliche Beziehung zur Nacherbschaft betrifft, nicht besser gestellt sein dürfe, als der Erbe. Nun aber sei der Nachlaß B, aus welchem der Pflicht- teil gezahlt werden soll, gegenwärtig noch nicht im Besitze der

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Nacherbschaft X, müsse vielmehr bis zum Eintritt des Nach- erbfalls auf dessen Erwerb warten. Also müsse auch der Pflichtteilsberechtigte, dessen Anspruch gewissermaßen ein Er- satz für das ihm entzogene Erbrecht sei, sich ebenfalls bis zu jenem späteren Zeitpunkt gedulden. Auch diese Argumentation ist nicht durchschlagend. Sie übersieht, daß der Pflichtteils- anspruch, mag er auch wirtschaftlich und ethisch einen teilweisen Ersatz des Erbrechts bezwecken, doch eine ganz andere juristische Natur als jenes Erbrecht besitzt. Der Pflichtteilsberechtigte ist bekanntlich nach dem Standpunkte des Bürgerlichen Gesetz- buches kein Erbe (sogenannter Noterbe). Seine rechtliche Stellung ist also nicht an die gleichen Modalitäten gebunden, wie diejenige des Erben. Er ist insbesondere bei dem hier unterstellten Tatbestand nicht Nacherbe mit Bezug auf den der Nacherbschaft unterliegenden Nachlaß. Also kann sein Er- werb auch nicht durch den Eintritt des Nacherbfalls zeitlich hinausgeschoben sein, wie dies für den Nacherben allerdings zutrifft. Vielmehr ist der Pflichtteilsanspruch nach unserem geltenden Recht eine einfache Forderung gegen den Nachlaß. Er hängt zwar in seiner Höhe von dem Wert dieses Nach- lasses und seiner einzelnen Vermögensstücke ab. Dagegen ist er seiner Existenz und seiner Fälligkeit nach durchaus unab- hängig davon, ob einzelne dieser Stücke sogleich realisiert werden, oder später. Daß der Erbe einen Vermögenserwerb, auf den er ein festes Anrecht hat, erst nach längerer Zeit machen wird, kann nicht zur Folge haben, daß nun auch der Pflichtteilsanspruch gegen ihn in gleicher Weise aufgeschoben werde. Sonst müßte dieser Anspruch ebenso viele, an ver- schiedene Fälligkeitstermine geknüpfte Teilrechte enthalten, als eben der Nachlaß Bestandteile mit aufgeschobener oder zweifel- hafter Realisierbarkeit umfaßt. In Wahrheit ist der Pflicht- teilsanspruch ein einheitlicher, dessen Gegenstand sich in einer

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bestimmten Geldsumme ausdrückt. Daß bestimmte Nachlaß- werte erst später erworben werden sollen, mag auf die Höhe des Pflichtteils einen Einfluß äußern; dies trifft denn auch, wie später zu zeigen sein wird, im vorliegenden Falle tat- sächlich zu. Dagegen vermag dieser Umstand die Fülligkeit des Pslichtteilsanspruchs nicht einmal zum Teil hinauszuschieben. e) Ein ferneres Argument könnte man aus dem schon in anderem Zusammenhang erwähnten § 2313 BGB. entnehmen wollen. Dort ist im Absatz 1 bestimmt: „Bei der Feststellung des Wertes des Nachlasses bleiben Rechte und Verbindlich- keiten, die von einer aufschiebenden Bedingung abhängig sind, außer Ansatz .... Tritt die Bedingung ein, so hat die der veränderten Rechtslage entsprechende Ausgleichung zu erfolgen." Und im Absatz 2: „Für ungewisse oder unsichere Rechte, so- wie für zweifelhafte Verbindlichkeiten gilt das Gleiche, wie für Rechte und Verbindlichkeiten, die von einer auf- schiebenden Bedingung abhängig sind." Läßt sich vielleicht der Gedanke dieser Vorschrift analog auf unseren Fall an- wenden, indem man den Erwerb des der Nacherbfolge unter- liegenden Nachlasses X durch den Nachlaß B als einen in der Zukunft liegenden, hinsichtlich seines Zeitpunktes ungewissen Umstand ansieht, und demgemäß diesen Nachlaß bei der Be- rechnung des Pflichtteils vorderhand außer Betracht läßt? Eine solche analoge Ausdehnung der angeführten Bestimmung ist unstatthaft. Ihr stehen schon rechtliche Gründe entgegen. Zunächst haben wir es bei der nacherbschaftlichen Anwartschaft nicht mit einem ungewissen oder unsicheren Rechte zu tun, d. h. mit einem solchen, dessen Existenz oder Realisierung Zweifeln unterläge. Ebensowenig handelt es sich bei jener Anwartschaft um ein bedingtes Recht. Der Tod des Vor- erben ist keine Bedingung im Rechtssinne. Sein Eintritt ist natürlich vollkommen gewiß, während zum Wesen der Be-

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dingung ja gerade die Ungewißheit der Verwirklichung gehört. Der Nachlaß B hat auf die Erbschaft X nicht ein bloß be- dingtes Recht, d. h. nicht bloß ein solches, dessen Entstehung ungewiß wäre. Sondern er hat eine feste, unentziehbare, un- bedingte Anwartschaft, bei welcher nur der Zeitpunkt der Ver- wirklichung unbestimmt ist. Es handelt sich also bei unserem Tatbestand der Sache nach um ein Gegenstück nicht zum Fall der Bedingung, sondern zum Fall der Befristung. Das Recht auf den künftigen Erwerb besteht schon jetzt. Nur ist der letztere an einen Zeitpunkt geknüpft, dessen Eintritt ungewiß ist. Uebrigens lassen sich bei der Nacherbschaft auch Fülle genug denken, in denen nicht einmal der Moment des Ein- tritts zweifelhaft ist, so z. B., wenn der Erblasser bestimmt hat, daß die Nacherbfolge 10 Jahre nach seinem Tod ein- treten soll. Hier ist es vollends unmöglich, von einer Un- gewißheit oder Unsicherheit des Rechts und von einer auf- schiebenden Bedingtheit desselben zu sprechen. Nun wird aber allgemein anerkannt, daß der § 2313 BGB. sich auf be- fristete Rechte nicht bezieht, wobei es keinen Unterschied macht, ob die Frist eine absolut bestimmte ist oder nicht, sofern sie nur durch objektive Merkmale bestimmbar ist 1). Gleiches muß 1) Vgl. Staudinger 3/4. Ausl. §2313 a. E.: „BefristeteRechte . . . . werden von der Bestimmug des § 2313 nicht betroffen; sie bereiten der Schätzung im Sinne des § 2311 keine rechtliche Schwierig- keit; es kommt nur allenfalls das sog. Interusurium in Abzug." Vgl. ferner Strohal, Erbrecht i, 447 Anm. 17: „Jnbetreff be- fristeter Rechte und Verbindlichkeiten enthält das Gesetz besondere Vorschriften nicht. Sie sind nach der Absicht des Gesetzes offenbar mit dem ihnen zur Zeit des Erbfalls zukommenden Werte in Ansatz zu bringen .... Es ist dem richterlichen Ermessen weiter Spiel- raum gelassen." Ebenso Planck 8 2313 Anm. 4. Die Motive bemerken Bd. 5 S. 408, daß die Grundsätze der KO. §§ 65 Abs. 2 und 70, welche den Abzug eines Interusurium anordnen, nicht not- wendig zur Anwendung kommen. Immerhin wird man annehmen

14 Kisch, nun aber auch hinsichtlich der nacherbrechtlichen Anwartschaft angenommen werden. Denn auch schon rein wirtschaftlich betrachtet, ist die Situation hier eine ganz andere, als im Fall des § 2313 BGB. Ein aufschiebend bedingtes Recht ist eben noch gar nicht entstanden. Es ist überhaupt ungewiß, ob es jemals ins Dasein treten wird. Schon deshalb hat es einen guten Grund, es eben als nicht existierend zu behandeln und zur Zeit überhaupt von ihm abzusehen, vorbehaltlich späterer Be- rücksichtigung im Fall seiner Entstehung. Ein Recht, das nicht vorhanden ist und vielleicht niemals entstehen wird, kann eben füglich außer Betracht bleiben. Ganz anders bei der nach- erbrechtlichen Anwartschaft. Diese ist ein schon bestehendes Objekt, das einen sehr realen wirtschaftlichen Wert besitzt. Sie hat schon jetzt eine in mancher Beziehung sich kund- gebende rechtliche Existenz. Und auch ihre künftige Reali- sierung unterliegt rechtlich keiner Ungewißheit oder Unsicher- heit. Ihr ökonomischer Wert kann durch die zeitliche Ferne des Nacherbfalls möglicherweise vermindert werden; in keinem Fall wird er durch diesen Umstand aufgehoben. Hier ist es also nicht nur erlaubt, sondern geboten, die Anwartschaft, im Gegensatz zu einem noch nicht vorliegenden und seiner Ent- stehung nach ungewissen Recht, als einen wohlerworbenen Bestandteil des Nachlasses anzusehen, welcher schon gegen- wärtig einen bestimmbaren wirtschaftlichen Wert besitzt. Nach diesem Wert aber kann schon "jetzt der Pflichtteil bemessen werden. ä) Wir wenden uns einem weiteren Argumente zu. Man könnte die sofortige Berücksichtigung der Nacherbschaft bei Be- dürfen, daß sie, weil zu einem angemessenen Ergebnis führend, im Zweifel zur Geltung zu bringen sind. Dies trifft aber, wie später darzulegen, auf den gegenwärtigen Fall zu.

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rechnung des Pflichtteils aus dem Grunde bekämpfen, weil sie den Nacherben in seiner Entschließung über Annahme oder Ausschlagung des nacherbschaftlichen Nachlasses bedrängt. Wenn dieser schon jetzt einen aus der Nacherbschaft berechneten Pflichtteil zahlen muß, so ist er (könnte man meinen) mehr oder minder gezwungen, später diese Nacherbschaft auch an- zunehmen, um eine Deckung für seine Pflichtteilszahlung zu erhalten. Das widerspreche dem Grundsatz, daß seine Ent- schließung über Annahme oder Ausschlagung ihm bis zum Eintritt des Nacherbfalls gewahrt bleiben müsse. Diesem Einwand ist folgendes entgegenzuhalten. «) Zunächst steht nichts im Wege, daß der Nacherbe die Nacherbschaft schon jetzt endgültig ausschlage. Der § 2142 BGB. spricht dies unzweideutig aus: „Der Nacherbe kann die Erbschaft ausschlagen, sobald der Erbfall eingetreten ist." Er kann diese Erklärung aus mancherlei Motiven abgeben; vielleicht gerade zu dem Zweck, um die mit der Pflichtteils- berechnung verbundenen Weiterungen zu vermeiden. In aller Regel freilich werden andere Motive maßgebend sein, nament- lich der Zweifel an der Solvenz der Nacherbschaft. Hier liegt dann der Grund für die Ausschlagung weniger in der Not- wendigkeit der Pflichtteilszahlung, als in den Verhältnissen der Nacherbschaft überhaupt. Ist dagegen die Zahlungsfähig- keit der letzteren ohne Zweifel, so wird sie der Nacherbe um deswillen nicht ausschlagen, weil er normalerweise aus ihr einen mindestens ebenso hohen wirtschaftlichen Vorteil zu er- warten hat, als derjenige ist, den er dem Pflichtteilsberechtigten zukommen läßt. Dieser erhält ja im besten Fall nicht mehr als den halben Nachlaßwert. Was endlich die Erwägung betrifft, der Richter könnte bei Berechnung des Pflichtteils den Wert der Nacherbschaft zu hoch ansetzen, so wird in aller Regel diese Besorgnis um deswillen ungerechtfertigt sein, weil

Kisch,

ja der Pflichtteilsberechtigte für die Höhe seines Anspruchs beweispflichtig ist, weil also im Zweifel die ihm ungünstigere Schätzung Platz greifen wird. Uebrigens müßte der Irrtum des Gerichts schon ein unwahrscheinlich starker sein, wenn der zugebilligte Pflichtteil den Nachlaß, von dem er ja in Wahr- heit höchstens die Hälfte bilden darf, im gegebenen Fall völlig erschöpfen sollte. Aber auch abgesehen von der vorteilhaften Beweisstellung ist die Situation des Nacherben aus dem weiteren Grunde keine ungünstige, weil sich der Pflichtteilsberechtigte in seinem wohlverstandenen Interesse vor einer Ueberspannung seines Anspruchs wird hüten müssen. Stellt er nämlich zu hohe Anforderungen, und veranlaßt er dadurch den Nacherben zur Ausschlagung, so verliert er damit selbst die aus der Nach- erbschaft zu berechnende Pslichtteilsquote, und zwar in ihrem vollen Betrag. Der Nacherbe (in unserem Fall der Erbe des Nacherben B) ist in seiner Entschließung über die Ausschlagung der Nacherbschaft (in unserem Beispiel des Nachlasses X) voll- kommen frei und unbehindert. Durch die Ausschlagung ver- mindert er die Aktivmasse des Nachlasses, und damit auch den Betrag des aus demselben zu berechnenden Pflichtteils. Er hat es also in der Hand, die Ansprüche des Pflichtteils- berechtigten erheblich zu kürzen. Durch die Benutzung dieser Möglichkeit macht er sich auch dem Pslichtteilsanwürter nicht haftbar. Dieser ist ein einfacher Nachlaßgläubiger. Als solcher kann er sich zwar dagegen wehren, daß der Erbe die zum Nachlaß schon fest erworbenen Bestandteile durch Aufgabe dem Zugriff der Gläubiger entziehe. Dagegen kann er ihn nicht hindern, die Erbanwartschaften des Nachlasses, die noch nicht zu einem endgültigen Erwerb geführt haben, sondern demselben unter dem Vorbehalt der Ausschlagungsbefugnis zugefallen sind, durch Ausübung dieser Befugnis wieder aufzuheben.

Die Berechnung des Pflichtteils usw. 17 Schon der gewöhnliche Erbe darf die ihm angefallene, noch nicht angenommene Erbschaft ohne Rücksicht darauf aus- schlagen, ob er damit feine Gläubiger benachteiligt. Ja sogar im kritischen Fall der Vermögensunzulünglichkeit ist dem in Konkurs geratenen Schuldner das Ausschlagungsrecht persön- lich belassen; es ist nicht dem Konkursverwalter als dem Ver- treter der Gläubigerinteressen übertragen. Um wieviel mehr muß es dem Nacherben zustehen, eine Anwartschaft, deren Verwirklichung noch in der Ferne liegt, von sich zu weisen, unbekümmert darum, ob er hierdurch die Erwartungen seines Gläubigers täuscht. Daß dieses Ergebnis eine gewisse Unbilligkeit für den Pflichtteilsberechtigten im Gefolge hat, soll nicht geleugnet werden. Wäre dieser Erbe geworden, so hätte es ihm frei- gestanden, ob er die zum ersten Nachlaß gehörige Anwart- schaft auf den zweiten (nacherbschaftlichen) Nachlaß Hütte ver- wirklichen wollen oder nicht. Er Hütte nämlich über Annahme oder Ausschlagung der Nacherbschaft, und damit über den größeren oder geringeren Umfang des ersten Nachlasses selb- ständig beschließen können. Indem ihm sein Erblasser die Erbeneigenschaft entzog, hat er ihm zugleich die Möglichkeit genommen, in der dargelegten Weise auf den Umfang des Nachlasses einzuwirken, obgleich er an diesem Umfang im Hinblick auf den Pflichtteil erheblich interessiert bleibt. Ob der Nachlaß, aus welchem sein Pflichtteil berechnet wird, größer oder geringer ist, hängt nicht mehr von seiner Willens- entschließung ab, sondern allein von dem freien Belieben des eingesetzten Erben. Man kann diese Regelung mißbilligen. Man kann aber nicht bezweifeln, daß sie geltendes Recht sei. Und sie geht in letzter Linie darauf zurück, daß unser Bürger- liches Gesetzbuch dem Pflichtteilsberechtigten nicht die Stellung eines Erben (sog. Noterben), sondern nur diejenige eines Nach- LXI. 2. F. XXV. 2

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laßgläubigers gegeben hat. Als solcher aber hat er eben auf Umfang und Zusammensetzung des Nachlasses, der auch nicht einmal zum Teil sein Eigentum geworden ist, keinen recht- lichen Einfluß. ß) Bisher war vorausgesetzt, daß die Nacherbschaft X schon bei Berechnung des Pflichtteils aus dem ersten Nachlaß B, also vor ihrem endgültigen Anfall ausgeschlagen wurde. Denkbar ist aber auch, daß sie jetzt noch nicht, ausgeschlagen wird, daß vielmehr der Pflichtteil unter Berücksichtigung der nacherbschaftlichen Anwartschaft berechnet und ausgezahlt worden ist. Ist hierdurch der Nacherbe (in unserem Fall der vom Nacherben eingesetzte extraneus) gezwungen, bei Eintritt des Nacherbfalls nunmehr die Nacherbschaft X anzunehmen? Diese Frage ist natürlich zu verneinen. Hat der Nacherbe vorher noch nicht ausgeschlagen, so ist für ihn res LnteZra. Er be- findet sich, sobald der Nacherbfall herankommt, in der Rechts- stellung jedes anderen Erben, dem ein Nachlaß angefallen ist. D. h. er hat die Wahl, ob er annehmen oder (binnen der gesetzlichen Fristen) ausschlagen will. Er ist insbesondere bei unserem Fall an der Ausschlagung des Nachlasses nicht da- durch gehindert, daß er früher den Pflichtteil unter Berück- sichtigung eben dieses Nachlasses berechnet und ausgezahlt hat. Daß kein rechtliches Hindernis im Wege steht, ist klar. In der dargelegten Auszahlung des Pflichtteils liegt natürlich noch keine Annahme des (bei seiner Berechnung mit- berücksichtigten) nacherbschaftlichen Nachlasses. Schon deshalb nicht, weil möglicherweise diese Auszahlung wider den Willen des Nacherben, vielleicht im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgt ist. Aber selbst wenn in dem geschilderten Tatbestände eine Annahme zu erblicken wäre, so würde sie die spätere Ausschlagung nicht hindern. Denn nach richtiger, wenn auch nicht unbestrittener Ansicht kann die Nacherbschaft vor Ein-

Die Berechnung des Pflichtteils usw. 19 tritt des Nacherbfalls zwar nach ausdrücklicher Gesetzes- bestimmung (§ 2142 Abs. 1) ausgeschlagen, dagegen nicht schon bindend angenommen werden. Ebensowenig besteht für den Nacherben, der schon den aus der Nacherbschaft berechneten Pflichtteil gezahlt hat, ein wirtschaftlicher Zwang zur späteren Annahme derselben. Sobald er nämlich von seinem Ausschlagungsrecht Gebrauch macht, stellt sich heraus, daß die Nacherbschaft X, die man bisher als Bestandteil des Nachlasses B betrachtet und be- handelt hatte, dies in Wahrheit nicht geworden ist. Genauer ausgedrückt: man hat als ein Vermögensstück des Nachlasses B eine Anwartschaft angesehen (und bei Berechnung des Pflicht- teils mitgezählt), die, wie sich jetzt herausstellt, weggefallen ist. Durch die nun erfolgende Ausschlagung wird die gleiche Situation geschaffen, als wäre der Ausschlagende niemals Nacherbe gewesen, als Hütte also das Anrecht auf die Nach- erbschaft niemals bestanden. Die Folge ist die, daß die aus dieser Nacherbschaft berechnete Quote des Pflichtteils ohne rechtlichen Grund gezahlt worden ist, demgemäß nunmehr aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung zurück- verlangt werden kann. Der Fall liegt nicht anders, als wenn bei Berechnung des Pflichtteils irgendein sonstiges Vermögens- stück (Sache oder Recht) als Bestandteil des Nachlasses an- gesehen worden wäre, welches in Wahrheit nicht dazu gehört. Daß dort eine Rückforderung der zuviel gezahlten Pflichtteils- beträge möglich wäre, ist unzweifelhaft. Genau ebenso verhält es sich bei unserem Tatbestand. Ein schlagendes Argument hierfür läßt sich aus § 2313 Abs. 1 Satz 2 und 3 entnehmen: „Rechte und Verbindlich- keiten, die von einer auflösenden Bedingung abhängig sind, kommen als unbedingte in Ansatz. Tritt die Bedingung ein, so hat die der veränderten Sachlage entsprechende Ausgleichung 2*

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zu erfolgen." Danach werden Rechte, mit deren künftiger Auf- hebung gerechnet werden kann, zwar zunächst mitgezühlt, aber unter dem Vorbehalt, daß im Fall ihres späteren Erlöschens eine entsprechende Rückforderung des Pflichtteils eintreten soll. Gilt dies nun nach ausdrücklicher Gesetzesvorfchrift schon für Rechte, die (wenn auch mit einer auflösenden Bedingung be- haftet) doch schon zur Existenz gelangt und zu Bestandteilen des Nachlasses geworden sind, so muß das gleiche erst recht für eine nacherbschaftliche Anwartschaft angenommen werden, bei welcher es sich für den berechtigten Nachlaß noch gar nicht um einen vollendeten Erwerb, sondern erst um eine Erwerbs- möglichkeit handelt. D. h. auch hier muß, wenn von dieser Möglichkeit kein Gebrauch gemacht wird, der Pflichtteil, der schon mit ihr rechnete, entsprechend dem Umstand ausgeglichen werden, daß der Nachlaß geringer geworden ist oder viel- mehr (genauer ausgedrückt) die erwartete Vermehrung nicht erfahren hat. Die nachträgliche Ausgleichung zwischen dem Pslichtteils- berechtigten und dem Erben, wie sie für den Fall der Aus- schlagung der Erbschaft hier vertreten wird, widerspricht auch nicht dem § 2311 BGB., nach welchem bei Berechnung des Pflichtteils der Bestand und der Wert des Nachlasses im Momente des Erbfalls maßgebend ist. Aus dieser Be- stimmung darf nicht etwa geschlossen werden, daß mit der Be- rücksichtigung der im Moment des Erbfalls (Tod des B) noch bestehenden nach erbrechtlichen Anwartschaft der Pflicht- teil endgülüg festgelegt sei, und daß die spätere Ausschlagung ein Umstand sei, der den Pflichtteilsberechtigten nicht mehr berühren könne. Zwar folgt aus § 2311 allerdings, daß spätere Wert Verminderungen des Nachlasses auf das Maß des Pflichtteils ohne Einfluß sind, daß also etwaige Er- höhungen dem Pflichtteilsberechtigten nicht zum Vorteil, etwaige

Die Berechnung des Pflichtteils usw. 21 Verminderungen (etwa infolge Kursrückgangs von Papieren oder Untergangs von Nachlaßobjekten) ihm nicht zum Nachteil gereichen. Allein dieser Grundsatz bezieht sich doch eben nur auf solche Bestandteile, die im Moment des Erbfalls bereits zum Nachlaß gehörten: daß diese an Wert gewinnen oder verlieren, soll unerheblich sein. In unserem Fall dagegen handelt es sich darum, daß ein bestimmtes Vermögensstück (wie sich nachträglich herausstellt) tatsächlich zum Nachlaß nicht gehört. Das Anrecht auf die Nacherbschaft X, das man zunächst als Stück des Nachlasses B angesehen hatte, wird durch die folgende Ausschlagung mit rückwirkender Kraft be- seitigt. Damit stellt sich heraus, daß im Moment des Erbfalls (Tod des B) die Anwartschaft auf die Nacherb- schaft nun doch nicht zum Bestände des Nachlasses gehörte, wie man damals annehmen konnte und annehmen mußte. Wir haben es also nicht mit einer nachträglichen Veränderung im Bestände des Nachlasses (B) zu tun, sondern mit einer nachträglichen Klarstellung seines von vornherein geringeren Bestandes. Daß hier die Berechnung des Pflichtteils richtig- zustellen, und seine Zahlung auszugleichen ist, ergibt sich aus dem Vergleich mit folgenden Fällen. Ist nach Eintritt des Erbfalls ein Gegenstand m, der zum Nachlaß gehörte, zufällig untergegangen, so wird dadurch natürlich der Pflichtteil nicht berührt; stellt sich aber nachträglich heraus, daß dieser Gegen- stand schon vor dem Erbfall vernichtet worden war, oder daß er überhaupt niemals zum Nachlaß gehörte, so ist nach Auf- deckung dieses Irrtums der Pflichtteil zu vermindern. Oder: ist bei Bemessung des Werts einer zum Nachlaß gehörenden fruchttragenden Sache (z. B. eines Weinbergs) ein bestimmter Ertrag zugrunde gelegt worden, so hat es auf den danach be- messenen Pflichtteil keinen Einfluß, wenn später infolge be- sonderer Umstände diese Ertragsfähigkeit vermindert oder auf-

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gehoben wird; hatte man sich dagegen hinsichtlich der Zu- gehörigkeit dieser Sache zum Nachlaß geirrt, so ist der hier- für angesetzte Posten nachträglich zu streichen, und das vom Pflichtteilsberechtigten zuviel Erhaltene zurückzuzahlen. Nicht anders verhält es sich in unserem besonderen Fall. Ist bei- spielsweise der Wert der Anwartschaft auf die Nacherbschaft vom Gericht unzutreffend geschützt worden (etwa weil es mit einem zu frühen Eintritt des Nacherbfalles rechnete), so bleibt es bei der darauf gegründeten Berechnung des Pflichtteils auch dann, wenn später dieser Irrtum in der Berechnung entdeckt wird. Fällt dagegen infolge nachträglicher Ausschlagung der Nacherbschaft die Anwartschaft selbst fort, so wird rückwirkend der Zustand hergestellt, als ob sie niemals zum Nachlaß ge- hört hätte: der Pflichtteilsberechtigte hat also das zuviel Er- haltene zurückzugewühren. 2) Nach Ablehnung der etwa möglichen Einwände ge- langen wir zu dem positiven Ergebnis: der Pflichtteils- berechtigte kann verlangen, daß bei Berechnung seiner Ansprüche die zum Nachlaß gehörige An- wartschaft auf die Nacherbschaft in Ansatz ge- bracht werde. Dies entspricht durchaus dem Wesen des Pflichtteils- anspruchs. Derselbe ist nach unserem Bürgerlichen Gesetzbuch eine einfache Forderung gegen den Nachlaß. Er bildet, von der passiven Seite aus betrachtet, eine Nachlaßverbindlichkeit, die (soweit nicht Abweichungen bestimmt sind) den für eine solche geltenden Vorschriften unterliegt. Sieht man aber von besonderen Gestaltungen, insbesondere von den aufschiebenden Einreden der §§ 2014, 2015 BGB. ab. so werden Nachlaß- verbindlichkeiten im Zweifel mit dem Tode des Erblassers (B) fällig. So auch der Pflichtteilsanspruch. Daß er im Prinzip sogleich geltend gemacht werden kann, läßt sich schon aus den

Die Berechnung des Pflichtteils usw. 23 Ausnahmsfüllen des § 2313 entnehmen, in denen eine be- stimmte Ergänzung des Pflichtteils erst nach Eintritt einer Bedingung oder nach Realisierung zweifelhafter Bestandteile des Nachlasses verlangt werden kann. Angesichts dieser positiv hervorgehobenen Ausnahmen muß als Regel eben die sofortige Fülligkeit unterstellt werden. Hinzu kommt, daß auch für die Höhe des Pflichtteils Bestand und Wert des Nachlasses im Momente des Erbfalls maßgebend sind (§ 2311 BGB.). Es liegt nahe, anzunehmen, daß im Zweifel auch die Füllig- keit des Anspruchs in dem Zeitpunkt eintritt, der für seine Bemessung entscheidend ist. Auch ist zu beachten, daß der Pflichtteilsanspruch ein einheitliches Recht bildet, welches sich in einer bestimmten Geldsumme ausdrückt. Er stellt sich nicht als eine genaue Parallele zum Nachlaß dar, derart, daß er selbst ebensoviele Bestandteile hätte, wie dieser, und derart, daß die Verwirk- lichung jedes Stücks des Pflichtteils an die gleichen Moda- litäten gebunden wäre, wie die Realisierung der entsprechenden Nachlaßstücke. Wenn beispielsweise zur Erbschaft eine Forde- rung gehört, die erst in einigen Jahren füllig wird, so ist keine Rede davon, daß die dieser Forderung entsprechende Quote des Pflichtteils nun auch ihrerseits zeitlich aufgeschoben wäre. Die Fülligkeit des Pflichtteilsanspruchs ist also nicht bedingt durch die gegenwärtige Realisierung der Nachlaßwerte. Ge- hören zum Nachlaß einzelne Stücke, deren Wert erst später verwirklicht werden kann, so mag dies auf die Höhe des (jetzt auszuzahlenden) Pflichtteils einwirken; dagegen schiebt es dessen Fülligkeit nicht hinaus. Die spütere'Realisierbarkeit eines Nachlaßstücks ist ein Faktor in der (natürlich entsprechend ge- ringeren) Bemessung des Pflichtteils, dagegen im Prinzip kein Grund für die spätere Fülligkeit desselben. Dies muß im Fall einer nacherbschaftlichen Anwartschaft

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um so mehr gelten, als der Pflichtteilsberechtigte zur Nach- erbschaft in keiner rechtlichen Beziehung steht. Da er selbst nicht Nacherbe ist, so hat er auch nicht die vielfachen Siche- rungs- und Vergewisserungsansprüche, die einem solchen gegen den Vorerben verliehen sind. Er kann den Stamm der Nach- erbschaft nicht gegen störende Eingriffe verteidigen, die von dem Vorerben ausgehen könnten. Er kann nicht einmal von dem Nacherben verlangen, daß dieser seinerseits die ihm zu- stehenden Ansprüche der angegebenen Art gegen den Vorerben geltend mache (denn es handelt sich nicht um die Verfolgung eines unsicheren Rechts im Sinne des § 2313 Abs. 2 BGB.). Wollte man die Verwirklichung des Pflichtteils, soweit dieser von der Nacherbschaft abhängt, bis zum Eintritt derselben hinausschieben, so müßte der Berechtigte unter Umständen hilflos zusehen, wie der Vorerbe den Stamm des Nachlasses verzehrt, und der Nacherbe (vielleicht in kollusorischer Absicht) dies widerspruchslos geschehen läßt. Auch schon im Hinblick auf solche Möglichkeiten wird man dem Pflichtteilsberechtigten den Anspruch auf sofortige Berechnung und Auszahlung seines Pflichtteils nicht vorenthalten dürfen. Hierfür spricht noch eine weitere Erwägung. Die Ver- jährung des Pflichtteilsanspruchs ist an eine verhältnismäßig kurze Frist gebunden. Sie dauert drei Jahre „von dem Zeit- punkt an, in welchem der Pflichtteilsberechtigte von dem Ein- tritt des Erbfalls und von der ihn beeinträchtigenden Ver- fügung Kenntnis erlangt". Daß die Verjährung durch die zeitliche Hinausschiebung der Realisierung einzelner Nachlaß- stücke gehemmt sei, ist nicht bestimmt, kann also auch nicht angenommen werden. Wäre mithin der Pflichtteilsberechtigte genötigt, mit der Geltendmachung eines Teils seiner Ansprüche bis zum Anfall der Nacherbschaft zu warten, so würde er Gefahr laufen, dieselben insoweit der Verjährung anheimfallen

Die Berechnung des Pflichtteils usw.

zu sehen. Denn es wäre denkbar, daß der Nacherbfall bis auf eine Zeit von 30 Jahren, in gewissen Fällen sogar noch auf eine längere Zeit hinausgeschoben ist; jedenfalls wird er sich regelmäßig nicht schon in den nächsten drei Jahren ver- wirklichen. Schon dadurch ist der Pflichtteilsberechtigte ge- zwungen, auf Feststellung und Auszahlung seines Pflichtteils in den ersten Jahren nach dem Erbfall zu beharren. Endlich würde die Hinausschiebung der Pflichtteilszahlung für den Berechtigten noch mit der weiteren Gefahr verbunden sein, daß der belastete Nacherbe bis zum Nacherbfall zahlungs- unfähig werden könnte. Nun Hütte der Pflichtteilsberechtigte in der Zwischenzeit keinen Anspruch auf Sicherstellung für spätere Zahlung des Pflichtteils. Er hat einen solchen An- spruch nicht einmal in den positiv zugelassenen Füllen, in denen eine Ausgleichung des Pflichtteils erst später erfolgen soll (nämlich bei aufschiebend bedingten Rechten und Verbind- lichkeiten). Erst recht kann von einem Anspruch auf Kaution keine Rede in einem Fall, wie dem gegenwärtigen, sein, bei welchem es an jeder positiven Bestimmung fehlt. Daß im Prinzip die Fülligkeit des Pflichtteils von der sofortigen Realisierung der Nachlaßwerte unabhängig ist, hat denn auch das Reichsgerichts für einen, dem unserigen ähn- lichen Fall angenommen. Zu einem Nachlaß B2 3) gehörte ein Anteil an der dem B bei seinem Tode bereits angefallenen Erbschaft X. Gegen den Nachlaß B wurde ein Pflichtteils- anspruch geltend gemacht. Es erhob sich die Frage, ob bei dessen Berechnung schon jetzt der noch nicht realisierte Anteil an dem Nachlaß X mit in Rechnung gestellt werden muß. 2) RG. 4. ZS. vom IO. Jan. 1910 (Sammlung Bd. 72 Nr. 90 S. 379). 3) Ich verändere die Namensbezeichnungen, um die Parallele mit unserem Fall besser hervortreten zu lassen.

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Dies ist vom Reichsgericht zugunsten der Pslichtteilsberechtigten angenommen worden. „Sie brauchen grundsätzlich — wenn- gleich dies im Einzelfalle zweckmäßig sein kann — die Aus- einandersetzung, wodurch ihre Rechte nicht berührt werden, nicht abzuwarten, haben vielmehr nach §§ 2303, 2311 BGB. einen Anspruch darauf, daß die zum Nachlaß des B gehörigen Gegenstände nach ihrem Wert zur Zeit des Erbfalls, das ist des Todes des B, geschätzt werden, und der danach zu be- rechnende Pflichtteil ausgezahlt werde." Diese Ausführung ist unanfechtbar. Ist sie aber schon für den Fall richtig, daß der zum Nachlaß B gehörige Anteil am Nachlaß X bereits angefallen ist, daß also seine Realisierung in nächster zeitlicher Nähe steht, so wird der Pflichtteilsgläubiger erst recht solche künftige Verwirklichung nicht abzuwarten brauchen, wenn sie, wie in dem uns beschäftigenden Falle, in großer zeitlicher Ferne liegen kann, weil der Nachlaß, um den es sich handelt, noch nicht (wie im reichsgerichtlichen Tatbestände) bereits an- gefallen ist, sondern erst mit dem Tode eines Vorerben später anfallen wird. 3) Der bisher vertretene Grundsatz, daß die nacherbschaft- liche Anwartschaft bei Berechnung des Pflichtteils (nicht erst im Zeitpunkt ihrer Verwirklichung, sondern) sogleich in Rück- sicht gezogen werden kann und muß, erleidet freilich eine sehr beachtliche Einschränkung. Er gilt nur für die Fülle, in denen der künftige Eintritt der Nacherbfolge sicher ist; sei es, daß er an einen absolut fixierten Zeitpunkt geknüpft ist, sei es, daß er von einem Umstand abhängt, der sich, wenn auch in einem ungewissen Zeitpunkt, doch notwendig ereignen muß, z. B. von dem Tod eines Menschen. Anders dagegen, wenn die Nach- erbfolge an einen Umstand geknüpft ist, dessen Eintritt nicht sicher ist. So wäre es beispielsweise, wenn sie nur für den Fall angeordnet ist, daß ein Mensch zur Welt kommt, oder

Die Berechnung des Pflichtteils usw.

ein bestimmtes Lebensalter erreicht oder heiratet, daß eine juristische Person begründet wird oder aufhört, usw.4 5). Aehn- lich liegt es, wenn die Nacherbfolge nur für den Fall an- geordnet ist, daß etwa der Vorerbe kinderlos verstirbt. Ueberall ist es ungewiß, ob sich die Nacherbfolge überhaupt verwirk- lichen wird. In Fällen dieser Art kann nun bei Berechnung des Pflichtteils die Anwartschaft auf den nacherbschaftlichen Nachlaß offenbar nicht sogleich in Anschlag gebracht werden. Da nämlich der Eintritt der Nacherbfolge von einem künftigen, ungewissen Ereignis abhüngt, so besteht gegenwärtig die An- wartschaft noch nicht als sichere und wohlerworbene Rechts- position. Die Situation ist keine andere, wie wenn zu dem Nachlaß, aus welchem der Pflichtteil berechnet werden soll, ein aufschiebend bedingtes Recht gehört. Mithin ist der § 2313 BGB., wenn auch vielleicht nicht direkt 5), so doch 4) Damit die im Text betrachtete Sachgestaltung für unsere spezielle Frage in Betracht kommen könne, muß natürlich der die Nacherbfolge bedingende Umstand so gedacht werden, daß er nach dem Willen des Testators unabhängig von dem Fortleben des Nach- erben wirken soll; denn nur unter dieser Voraussetzung kann die nacherbrechtliche Anwartschaft zum Nachlaß des erstberufenen Nach- erben gehören. Man denke etwa an folgendes Beispiel. Als Erbe ist A eingesetzt. Für den Fall, daß er eine bestimmte Person heiratet, soll B Nacherbe sein. Offenbar hat hier die Androhung der Nach- erbfolge den Charakter einer Art von Strafandrohung gegenüber A, die unabhängig davon ist, ob sich die Bedingung noch zu Leb- zeiten des B verwirklicht oder nicht. Die Anwartschaft auf die Nach- erbschaft geht beim Tode des B auf seine Erben über. Wenn nun noch bei Lebzeiten des A, und zu einer Zeit, als er noch die dem Erblasser verpönte Heirat schließen könnte, B unter Einsetzung eines extraneus als Erben stirbt, und wenn der Sohn des B seine Pflicht- teilsansprüche geltend macht, so erhebt sich die Frage: ist bei Be- rechnung derselben die eventuelle Anwartschaft auf die Nacherbschaft in Rücksicht zu ziehen? Die Anwort ergibt sich aus dem weiteren Text. 5) Ob die angeführte Vorschrift unmittelbar zur Anwendung

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entsprechend zur Anwendung zu bringen. Nach dieser schon in anderem Zusammenhang angeführten Vorschrift bleiben Rechte, die von einer aufschiebenden Bedingung abhängig sind, zunächst außer Ansatz; und nur, wenn die Bedingung eintritt, hat eine der veränderten Rechtslage entsprechende Ausgleichung zu erfolgen. Dieselbe Behandlung ist nun offensichtlich am Platz, wenn zum Nachlaß eine nacherbrechtliche Anwartschaft gehört, deren Verwirklichung aus dem Grunde unsicher ist, weil sie von einem künftigen, ungewissen Umstand abhängt. In der Tat trifft hier, wenn auch vielleicht nicht der Wort- laut, so doch ohne Zweifel der Grundgedanke des § 2313 zu. Und jedenfalls führt seine Anwendung zu einem an- gemessenen Ergebnis. Eine in ihrer Entstehung noch un- gewisse nacherbrechtliche Anwartschaft kann, mag man sie recht- lich wie immer konstruieren, auch rein wirtschaftlich betrachtet, nicht als ein schon vorhandener Aktivposten in die Bilanz des Nachlasses eingesetzt werden. Es handelt sich, im Gegensatz zu dem vorhin behandelten Fall, nicht um eine bloße zeitliche Hinausschiebung des im übrigen sicheren Erwerbs der Nach- erbschaft. Vielmehr ist es überhaupt ungewiß, ob es jemals zur Nacherbfolge kommen wird. Hier handelt es sich in Wirk- lichkeit um ein Gegenstück nicht zur Befristung, sondern zur Bedingung. Darum darf eine solche, in ihrem Bestand un- sichere Anwartschaft ebensowenig in Rechnung gestellt werden, wie ein Recht, dessen Entstehung an eine aufschiebende Be- dingung geknüpft ist. Mithin muß zunächst der Pflichtteil ohne Rücksicht auf sie berechnet und ausgezahlt werden.

kommen kann, hängt davon ab, ob man die Anwartschaft des Nach- erben als ein förmliches „Recht" im subjektiven Sinne auffassen darf. Ist dies nicht der Fall, so erwächst aus der bedingten Anordnung einer Nacherbschaft auch kein „aufschiebend bedingtes Recht", im ent- gegengesetzten Falle wohl.

Die Berechnung des Pflichtteils usw.

Damit ist aber nicht gesagt, daß sie dauernd außer Betracht bleibt. Sondern es wird nur von ihrer gegenwärtigen Berücksichtigung abgesehen. Tritt aber später die Nacherb- folge ein, so stellt sich jetzt heraus, daß der Nachlaß um einen Posten vermehrt ist, den man zunächst nicht in An- schlag gebracht hatte. Mithin vermehrt sich auch der aus diesem Nachlaß zu zahlende Pflichtteil. Es hat demgemäß eine der erworbenen Nacherbschaft entsprechende Nachzahlung an den Pflichtteilsberechtigten zu erfolgen. Diese Behandlung ist auch praktisch die einzig mögliche. Ist nämlich (nicht nur der Zeitpunkt, sondern) schon der Ein- tritt der Nacherbfolge ungewiß, so ist schlechterdings nicht zu ersehen, wie die Anwartschaft auf sie gewertet werden soll. Solange der Erwerb der Nacherbschaft nur vom Eintritt eines mehr oder minder ungewissen Zeitpunktes abhängt, läßt sich allenfalls der gegenwärtige Wert der Anwartschaft noch be- rechnen: jedenfalls handelt es sich bei der Schätzung der- selben nur um tatsächliche Schwierigkeiten, nicht um eine in der Natur der Sache selbst gelegene Unmöglichkeit. Wenn dagegen die Existenz der Anwartschaft selbst in Frage steht, derart, daß die letztere vielleicht niemals ins Dasein tritt, so ist eine Berücksichtigung der Anwartschaft schon aus rechne- rischen Gründen völlig ausgeschlossen. Es fehlt an jedem brauchbaren Anhaltspunkt für die wirtschaftliche Wertung einer solchen rein aleatorischen Erwartung. Jeder Versuch, sie ziffermüßig festzulegen, würde auf reine Willkür hinaus- laufen. Erst mit dem Eintritt des Umstandes, von welchem die Nacherbfolge abhängt, ist es (nicht bloß statthaft, sondern überhaupt) möglich geworden, den Zuwachs abzuschützen, den der ursprüngliche Nachlaß durch die hinzugetretene Nacherb- schaft erfahren hat, und hiernach die Ergänzung des Pflicht- teils auf sicherer Grundlage zu berechnen.

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Wir müssen also daran fesch alten. daß die Anwartschaft auf den nacherbrechtlichen Nachlaß bei der Berechnung des Pflichtteils schon jetzt nur unter der Voraussetzung berück- sichtigt werden darf, daß der Eintritt der Nacherbfolge sicher ist. Nur auf solche Fälle beziehen sich mithin unsere folgenden Ausführungen.

III. Ist nun nach den bisherigen Darlegungen bei Berech- nung des Pflichtteils (des 6) die zum Nachlaß (B) gehörige nacherbrechtliche Anwartschaft (auf den Nachlaß X) in Rück- sicht zu ziehen, so ergibt sich die weitere Frage: wie ist der Wert dieser Anwartschaft zu bestimmen? Dabei ist zu beachten, daß nicht etwa der Wert maßgebend sein kann, den die Nacherbschaft im Momente des Nacherbfalls haben wird. Denn nach dem schon mehrfach erwähnten § 2311 BGB. wird „der Berechnung des Pflichtteils der Bestand und der Wert des Nachlasses zur Zeit des Erbfalls" zugrunde gelegt. Dieser Erbfall aber ist. da der Pflichtteil gegen den Nachlaß B geltend gemacht wird, der Tod des Erblassers (und Nacherben) B. nicht etwa der Tod des Vorerben A. Die Frage muß also genauer dahin gestellt werden: welchen Wert hat gegenwärtig die Anwartschaft auf den erst später anfallenden Nachlaß? 1) Zunächst ist einleuchtend, daß sie als solche nicht den gleichen Wert haben kann, wie der Stamm des ihr unter- liegenden Nachlasses X. Vielmehr hat sie notwendig einen geringeren Wert. Denn bis zum endgültigen Erwerb ent- gehen dem Anwartschaftsberechtigten die Nutzungen des be- treffenden Vermögenskomplexes. Es ist ein unzweifelhafter Satz, daß der gegenwärtige wirtschaftliche Wert eines nutz- bringenden Kapitals, welches erst nach einer bestimmten Zeit

Die Berechnung des Pflichtteils usw.

erworben werden soll, geringer ist als der Nennwert desselben. Die Anwartschaft auf eine Summe von 100000 M., die ich erst in 5 Jahren bekommen soll, und deren Nutzungen ich jetzt nicht ziehe, ist gegenwärtig für mich natürlich keine 100000 M. wert. Wenden wir diesen Grundsatz auf unseren Fall an, so wäre es zweifellos unrichtig, bei Berechnung des Pflichtteils aus dem Nachlaß B den Grundstock des der Nacherbfolge unterliegenden Nachlasses X unverkürzt in Rechnung zu bringen. Es ist unzweifelhaft, daß der erste Nachlaß, der den Stamm des zweiten erst in einem späteren, durch den Tod des Vor- erben A bestimmten Zeitpunkt erwerben wird, nicht schon jetzt um diesen Grundstock bereichert ist. Nehmen wir bei- spielsweise an, derselbe betrage 100 000 M., so ist der Nachlaß B gegenwärtig nicht um die eben genannte Summe vermehrt, da er dieses Kapital nicht sogleich erhält, insbesondere nicht die Nutzungen daraus ziehen kann. Vielmehr steht von vorn- herein fest, daß er Eigentum und Nutzungen an diesem Ver- mögen erst in einem späteren Moment erhalten wird. Für die Berechnung des Pflichtteils kommt es aber auf den gegen- wärtigen Wert an (arg. § 2311 BGB.), nicht auf denjenigen, den der Nachlaß in einem späteren, möglicherweise entfernten Zeitpunkt haben wird. Somit gewinnen wir den Grundsatz: die Tatsache, daß die Nacherbschaft erst in einem späteren Moment ansallen wird, muß bei Bestimmung des gegenwärtigen Werts der An- wartschaft in Rücksicht gezogen werden. 2) Es erhebt sich die weitere Frage, in welcher Weise diesem Umstand Rechnung getragen wird. a) Man könnte zunächst daran denken, der Berechnung den Stammwert der Nacherbschaft zugrunde zu legen, und von demselben als Passivum den Wert der dem Vorerben

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Verbleibenden Nutzung abzuziehen, indem man dieselbe bis zu dem (bestimmten oder vermutlichen) Eintritt der Nacherbfolge abschätzt und kapitalisiert. Bei diesem Verfahren wäre der leitende Gesichtspunkt der, daß dem Nacherben der Stamm- wert, dem Vorerben die Nutzungen des Nachlasses gebühren, daß also das Verhältnis der beiden Beteiligten, wenn auch nicht in seiner rechtlichen Konstruktion, so doch in seiner wirt- schaftlichen Bedeutung demjenigen zwischen Eigentümer und Nießbraucher einer Vermögensmasse gleichkommt. Die an- gegebene Berechnung würde jedoch den Pflichtteilsberechtigten zu ungünstig stellen und gegen Rechtsgrundsütze verstoßen. Sie wäre nur statthaft, wenn der Nachlaß X bereits jetzt Bestandteil des Nachlasses B, aber mit einem fremden Nutzungs- recht belastet wäre. So wäre es beispielsweise, wenn der vom Erben bereits fest erworbene Nachlaß mit einem schon durch den Erblasser begründeten lebenslänglichen Nießbrauch zu- gunsten eines Dritten beschwert wäre. Hier wären allerdings bei der Berechnung des Pflichtteils von dem Stammwert des Nachlasses außer sonstigen Passiven auch dingliche Lasten, insbesondere der erwähnte Nießbrauch, in Abzug zu bringen6). Um einen Fall dieser Art handelt es sich auch beim Urteil des RG. 4. ZS. vom 10. Januar (Sammlung Bd. 72 Nr. 90 S. 379). Dort wird von dem, dem Erblasser B bereits angefallenen Anteil an einem Nachlaß X (welcher Anteil mit- hin bereits ein Stück des Nachlasses B geworden ist) der kapitalisierte Betrag einer Leibrente abgerechnet, welche auf dem Nachlaß X ruhte. Es erhellt ohne weiteres, daß dieser Fall mit dem unserigen nichts gemein hat. In dem Fall des Reichsgerichts ist der Erblasser B mit Bezug auf den Nachlaß X nicht bloßer Nacherbe, sondern unmittelbarer Miterbe. Also

6) Vgl. statt aller Strohal, a. a. £).8 1, 445 Anm. 10.

Die Berechnung des Pflichtteils usw.

ist sein Anteil am Nachlaß X im Moment seines Todes be- reits Bestandteil seines Vermögens geworden, mithin auch als fertiger Erwerb in seinen Nachlaß gefallen. Danach ist klar, daß bei Berechnung des Pflichtteils der Stammwert des An- teils am Nachlaß X zum vollen Wert angesetzt werden muß. und daß andererseits die Pflicht zur Leibrentenzahlung als Passivum in Abzug kommt. Ganz anders ist die Situation in dem hier vorliegenden Fall. Solange der Nacherbfall noch nicht eingetreten ist. steht nach Bürgerlichem Gesetzbuch bekanntlich die Erbeseigen- schaft dem Vorerben zu. Er ist nicht bloß Nutznießer eines fremden Vermögens, sondern er ist selbst Eigentümer des Nach- lasses. Der Nacherbe seinerseits ist noch nicht Eigentümer dieses Vermögenskomplexes, kann mithin auch nicht mit einem fremden Nutzungsrecht an demselben (welches ja gar nicht sein Vermögen ist) belastet sein. Wohl aber hat er eine An- wartschaft auf den späteren Erwerb des Stammwerts dieses Nachlasses. Es ist also in unserem Fall durchaus unzulässig, die Sache so anzusehen, als ob der Stammwert des Nach- lasses X durch den Nachlaß B bereits erworben (und nur durch das Nutzungsrecht des A beschränkt) wäre. Vielmehr muß man davon ausgehen, daß zum Nachlaß des B (kein Eigentum, sondern) nur eine Anwartschaft auf den Nachlaß X gehört. Dieselbe kann natürlich ihrer rechtlichen Natur nach gar nicht mit irgendeinem Passivum belastet sein. Sie hat einen rein aktiven Wert. Sofern sie als solche geschützt werden soll, kann von einem Abzug von Lasten keine Rede sein. Wohl aber hat die Anwartschaft auf den Nachlaß X einen besümmten wirtschaftlichen Wert, der bei Berechnung des Pflichtteils- anspruchs gegen den Nachlaß B in Ansatz gebracht werden muß. Es fragt sich, wieviel dieser Wert beträgt. LXI. 2. F. XXV.

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b) Um ihn zu bestimmen, ist es nicht etwa statthaft, die Nutzungen des Stammvermögens bis zum Erwerbe zu be- rechnen und sie dann von dem Stammwert des Kapitals ab- zuziehen. Soll beispielsweise der Erwerb eines zu 5 Proz. verzinslichen Kapitals von 100000 M. erst in 5 Jahren ein- treten, so ist der gegenwärtige Wert dieses Kapitals nicht etwa 100000 — 5 X 5000---75 000 M. Denn die eben genannte Summe ergibt, zu 5 Proz. verzinst, nach Ablauf von 5 Jahren nicht das Kapital von 100000 M., sondern 93750 M. Viel- mehr ist die Frage so zu stellen: welche Summe ergibt, zu 5 Proz. verzinst, nach Ablauf von 5 Jahren insgesamt das Kapital von 100000 M.? Und dies wäre in dem eben ge- bildeten Beispiel der Betrag von 80000 M., da die Zinsen 5 X 4000--20 000 M. ausmachen. Auf unseren Fall an- gewandt, führt dies zu dem Ergebnis: der gegenwärtige Wert der nacherbrechtlichen Anwartschaft wird gebildet durch die Summe, welche, bis zum Ein- tritt der Nacherbfolge verzinst, dem Stammwert des Nachlasses X gleichkommt. 3) Dieses Ergebnis entspricht auch allein der Billigkeit. Würde man den Stammwert des Nachlasses X (ohne Rück- sicht darauf, daß er erst später anfällt) schon jetzt unverkürzt in Anschlag bringen, so würde man den Pflichtteilsberechtigten 6 auf Kosten des Erben des Nachlasses B zu günstig stellen. Man würde nämlich den Pflichtteil so bemessen, als ob der Nachlaß B, aus welchem er geleistet wird, schon jetzt den der Nacherbfolge unterliegenden Nachlaß X erhalten hätte, während dies in Wahrheit nicht zutrifft. Ja, die Folge dieser Be- rechnungsart könnte die sein, daß für den Erben schließlich gar nichts mehr aus dem Nachlaß X übrigbliebe. Würde beispielsweise dieser Nachlaß 100000 M. betragen, und würde der Pflichtteilsberechtigte C (unter der Voraussetzung, daß er

Die Berechnung des Pflichtteils usw. 35 das einzige pflichtteilsberechtigte Kind des B wäre) einen daraus berechneten Pflichtteil von 50000 M. gezahlt erhalten, so würde der Erbe, der diesen Betrag nicht aus dem — ihm ja noch gar nicht zugänglichen — Nachlaß X, sondern aus seiner eigenen Tasche bezw. aus dem Nachlaß B zahlen würde, dem O in Wahrheit nicht bloß die eben genannte Summe, sondern auch deren Zinsen bis zum Eintritt der Nacherbfolge verschafft haben. Würde also etwa dieser Zeitpunkt erst nach 20 Jahren eintreten, so hätte der Erbe des B (bei dem an- genommenen Zinsfuß von 5 Proz.) dem Pflichtteilsberechtigten 6 in Wirklichkeit 100000 M. zukommen lassen, würde also, da er seinerseits nach Ablauf von 20 Jahren nur den Wert von 100000 M. erhält, im Ergebnis aus dem Nachlaß X nicht den geringsten Vorteil erlangen. Unterstellt man einen späteren Termin für den Nacherbfall, so würde der Erbe nicht nur leer ausgehen, sondern sogar noch aus Eigenem zusetzen müssen. Andererseits würde der Pflichtteilsberechtigte C einen unverdienten Vorteil haben. Er würde schon jetzt ein Kapital in die Hand bekommen und dasselbe nutzbringend anlegen können, obgleich der Nachlaß, aus welchem er ihn erhält, seinerseits das Kapital noch nicht erhalten hat, aus welchem der Pflichtteil berechnet worden ist. In unserem vorigen Bei- spielsfall würde der Pslichtteilsberechtigte C 20 Jahre lang die Nutzungen aus einem Pflichtteil von 50000 M. erhalten, also im Ergebnis 50000 + 20 X 2500 = 100000 M., d. h. ebensoviel, wie der ganze Nachlaß X in dem Momente be- tragen wird, in welchem er dem Erben des B zufällt. Mit anderen Worten: der Pflichtteil würde im wirtschaftlichen Er- gebnis die Höhe des gesetzlichen Erbteils erreichen. Zu einem gerechteren Ergebnis gelangt man dagegen, wenn man die hier verteidigte Berechnungsmethode anwendet. Hiernach ist der Pflichtteil aus einer Summe zu berechnen, 3*

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welche unter Berücksichtigung der Nutzungen bis zum Eintritt des Nacherbfalls dem Werte gleichkommt, den der Nachlaß X in jenem Momente haben wird: in unserem Beispiel also aus einer Summe, welche, 20 Jahre lang mit 5 v. H. verzinst, ins- gesamt 100 000 M. ergibt. Dieser Betrag, welcher 50O00 M. ausmacht, bildet den gegenwärtigen Wert der Anwartschaft auf den Nachlaß X, und aus diesem Wert ist der Pflichtteil des C zu berechnen, welcher unter der oben angegebenen Voraussetzung 25000 M. ausmachen würde. Damit wird erreicht, daß der Pflichtteilsberechtigte 0 dem Erben des B gleichgestellt, dagegen nicht ihm gegenüber begünstigt wird; es wird vermieden, daß jener Erbe schließlich leer ausgehe oder gar zuzahle. Andererseits wird dem Pflichtteilsberechtigten 6 ein Betrag zugesprochen, der unter Hinzurechnung der Nutzungen ein Kapital ausmacht, welches dem halben Wert des Grundstocks des Nachlasses X gleichkommt. Diese Behandlung deckt sich allein mit dem Grundprinzip des Pflichtteilsrechts. Bekanntlich berechnet sich der Betrag des Pflichtteils nach dem Wert des gesetzlichen Erbteils: der erstere muß bei richtiger Bestimmung halb so groß sein, wie der letztere. Würde aber in unserem Fall der Pslichtteils- berechtigte C Erbe geworden sein, so würde er den der Nach- erbfolge unterliegenden Nachlaß X nicht schon jetzt erhalten haben, sondern erst mit dem Eintritt des Nacherbfalls, also möglicherweise erheblich später. Er würde beispielsweise, wenn er an beiden Nachlässen B und X allein beteiligt gewesen wäre, die 100000 M. des Nachlasses X nicht sogleich, sondern mit dem Tode des Vorerben A bekommen haben. Demgemäß würde sein gesetzlicher Erbteil, nach seinem gegenwärtigen Werte be- rechnet, keineswegs 100 000 M. betragen haben, sondern auf jeden Fall weniger (bei einer angenommenen weiteren Lebens- dauer des A von 20 Jahren beispielsweise nur 50000 M.).

Die Berechnung des Pflichtteils usw.

Entsprechendes, wie für den gesetzlichen Erbteil, muß nun auch für den Pflichtteil gelten. D. h. auch bei seiner Berechnung muß in Rücksicht gezogen werden, daß der Nachlaß B, aus welchem er zu bezahlen ist, nicht sogleich, sondern erst mit dem künftigen Eintritt der Nacherbfolge um den Stammwert des Nachlasses X bereichert werden wird. Wie der Pflichtteils- berechtigte 0, wenn er Erbe geworden wäre, den Wert seiner Anwartschaft auf den Nachlaß X nur unter Berücksichtigung des späteren Anfalls, also unter Abrechnung einer Art von interusurium, ansetzen könnte, ebenso muß er sich in seiner Eigenschaft als Pflichtteilsberechtigter einen entsprechenden Ab- zug gefallen lassen. Er kann in dieser Hinsicht nicht besser gestellt sein, als ein gesetzlicher Erbe. Wollte man den Pflichtteil nach dem Nominalwert des Grundstocks des Nachlasses X berechnen, so würde man den schweren Fehler begehen, außer acht zu lassen, daß der Pflicht- teil sogleich ausgezahlt werden muß, während der Nach- erbfall sich möglicherweise viel später ereignet. Man würde, mit anderen Worten, den Pflichtteilsberechtigten in Ansehung der Berechnung seiner Ansprüche anders und ungünstiger be- handeln, als dies in Ansehung des gesetzlichen Erbteils statt- haft wäre. Dies aber widerspricht dem vorhin betonten Grund- gedanken, daß für die Höhe des Pflichtteils derjenige des gesetzlichen Erbteils maßgebend ist. 4) Ist nach dem bisher Gesagten das Prinzip der Berechnung klar und einfach, so kann seine praktische An- wendung aus einer Reihe von Gründen wesentliche Schwierig- keiten bieten. a) Der gegenwärtige Wert der Anwartschaft auf die Nach- erbschaft hängt natürlich auf das wesentlichste von der Nutz- barkeit dieser Erbschaft ab. Hierbei darf nicht ohne weiteres ein bestimmter Zinssatz, etwa der gesetzliche Zinsfuß von 4 Proz.

Kisch,

unterstellt werden. Sondern die Nutzungen sind individuell, d. h. nach der besonderen Eigenart des Nachlasses X zu be- messen; also unter Umständen verschieden, je nachdem es sich um diese oder jene Wertpapiere, um vermietete oder ver- pachtete Gegenstände, um direkten Ertrag dieser oder jener Grundstücke, oder je nachdem vielleicht auch um ganz ertrags- lose Vermögensstücke handelt, wie z. B. Möbel, Kunstwerke, Schmucksachen und dergleichen. Je geringer die Nutzung, um so mehr wird sich natürlich der Wert der nacherbschaftlichen Anwartschaft dem Stammwert des Nachlasses X nähern; je höher die Nutzungen, um so stärker wird er hinter jenem Wert zurückbleiben. Andererseits muß bei solchen Nachlaßstücken, die durch den Gebrauch nicht aufgezehrt, wohl aber abgenützt werden, z. B. Kleidungsstücken, Möbeln, Wäsche usw., die durch den ordnungsmäßigen Gebrauch erzeugte Wertverminderung in Rücksicht gezogen werden. d) Abgesehen von dem eben erwähnten Punkte ist bei der Schätzung der nacherbrechtlichen Anwartschaft auch auf die vermutliche Vermehrung oder Verminderung einzelner zur Nacherbschaft gehöriger Stücke Rücksicht zu nehmen. Man denke an Wertpapiere, die mit Bestimmtheit ein Steigen oder Sinken ihres Kurses voraussehen lassen, an Industrie- Unternehmungen, die sich in bestimmter Richtung entwickeln werden, an Grundstücke, die durch Anlegung von Straßen, Erweiterung von Gemeinden, Entwicklung von Handel und Industrie, Zunahme der Bevölkerung unzweifelhaft einen Wertzuwachs erfahren werden. Alle diese Faktoren sind mit in Rechnung zu stellen. Der Richter hat im Prozeßfall eine wirtschaftliche Prognose vorzunehmen, und die künftige Ent- wicklung der Dinge, wie sie sich auf Grund der gegenwärtigen

Die Berechnung des Pflichtteils usw.

Erkenntnisquellen darstellt, bei seiner Schätzung mit in An- schlag zu bringen. Dieser Grundsatz widerspricht nicht etwa dem § 2311 BGB., nach welchem für die Berechnung des Pflichtteils der gegen- wärtige Wert des Nachlasses (nämlich der Wert im Moment des Erbfalls) maßgebend ist. Nach dieser Bestimmung scheint es, als ob spätere Wertverminderungen der einzelnen Nachlaß- objekte nicht in Rücksicht gezogen werden dürften. Dies trifft denn auch in der Tat für solche Gegenstände zu, die dem Nachlaß bereits fest erworben sind, für Rechte und Sachen, die bereits Bestandteile desselben geworden sind. Dort ent- scheidet der gegenwärtige Wert, unabhängig von späteren Wert- schwankungen. In unserem besonderen Fall aber handelt es sich um einen Nachlaßbestandteil ganz eigener Art, nämlich um die Anwartschaft auf einen künftigen Erwerb. Zu be- stimmen ist der wirtschaftliche Wert dieser Anwartschaft. Und dieser wiederum hängt natürlich davon ab, wieviel das Ver- mögensstück, auf welches sich die Anwartschaft richtet, im Moment ihrer Verwirklichung wert sein wird. Hier müssen also logischerweise die Wertveründerungen, die voraussichtlich bis dahin eintreten werden, schon jetzt Berücksichtigung ftnden. Denn sie sind Rechnungsfaktoren für die Ermittelung des gegenwärtigen Wertes der Anwartschaft als solcher. Es ist einleuchtend, daß mein in 20 Jahren fälliges Anrecht auf ein Vermögen, dessen Stammwert jetzt eine Million beträgt, in 20 Jahren aber nur noch den halben Umfang haben wird, (unter Abrechnung einer Art von interusurium) nur auf Grund dieses letzteren, geringeren Umfangs berechnet werden darf, wenn ich den gegenwärtigen (nicht künftigen) Wert dieses Anrechts festsetzen will. Bei Anwartschaften hängt eben mit begrifflicher Notwendigkeit der momentane Wert von der zu- künftigen Entwicklung der Verhältnisse ab. In der Berück-

40 Kisch, sichtigung dieser Entwicklung ist ein Verstoß gegen § 2311 BGB. nicht zu erblicken. e) Des weiteren hängt der gegenwärtige Wert einer An- wartschaft naturgemäß von der größeren oder geringeren Ent- fernung des Zeitpunktes ab, in welchem sie sich verwirklichen wird. Dies gilt insbesondere auch für eine nacherbrechtliche Anwartschaft. Der Zeitpunkt, in welchem der Nacherbfall eintreten soll, kann absolut bestimmt, z. B. auf den Ablauf von 10 Jahren festgesetzt sein. Hier bieten sich geringere Schwierigkeiten. Es ist einfach zu fragen: welches Kapital ergibt, unter Berücksichtigung der Nutzbarkeit des Nachlasses, nach Ablauf' von 10 Jahren eine Summe, die dem damaligen Wert des Nachlasses entsprechen wird? Denkbar ist aber auch — und diese Fülle werden praktisch nicht selten sein —, daß der Zeitpunkt, in welchem der Nach- erbfall eintreten wird, nicht absolut bestimmt ist. So ist es namentlich, wenn die Nacherbfolge an den Tod einer be- stimmten Person, insbesondere des Vorerben, geknüpft ist. Hier ist der Moment, in welchem sich die nacherbrechtliche Anwartschaft verwirklichen wird, völlig ungewiß. Trotzdem muß ein solcher ermittelt werden, weil sich sonst der Wert der Anwartschaft nicht bestimmen läßt. Letzteres aber muß nach § 2311 Abs. 2 S. 1 BGB. geschehen: „der Wert ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln." So verhält es sich in unserem Fall. Hier ist es also Aufgabe des Prozeß- richters, die mutmaßliche Lebensdauer des Vorerben A zu be- stimmen. Dieselbe ist nach Maßgabe der individuellen Ver- hältnisse anzusetzen, insbesondere nach dem Alter, dem Gesund- heitszustand, dem Beruf, der Lebensart und überhaupt den gesamten Lebensverhültnissen der betreffenden Persönlichkeit. In letzter Linie wird die Festsetzung nach versicherungs- technischen Regeln auf Grund der statistischen Erfahrungen

Die Berechnung des Pflichtteils usw.

über die vermutliche Lebensdauer erfolgen müssen. Dagegen ist es nicht ohne weiteres zulässig, den § 18 des Erbschafts- steuergesetzes, wie es für einen anders gelagerten Fall RG. 72, 379 getan hat, auch nur analog in Anwendung zu bringen. Dieser hat es mit der Berechnung von Leibrenten und anderen lebenslänglichen Nutzungen zu tun; er kommt namentlich in Betracht, wenn dergleichen Passiven von der Aktivmasse des Nachlasses in Abzug gebracht werden sollen. Davon ist aber in unserem Fall keine Rede. Die Aufgabe ist nicht die, von einem bereits erworbenen Aktivvermögen bestimmte Lasten ab- zuziehen, sondern umgekehrt die, den Wert eines erst künftig zu erwerbenden Aktivums festzustellen. Immerhin wird im Ergebnis der Wert der Anwartschaft um so geringer sein, je größer die vermutliche Lebensdauer des Vorerben erscheint. ci) Aehnliche Schwierigkeiten ergeben sich (wenn auch aus anderen Gründen) in dem Fall, daß dem eingesetzten Vor- erben die durch das Bürgerliche Gesetzbuch vorgesehenen „Be- freiungen" eingeräumt worden sind, insbesondere dann, wenn es ihm gestattet worden ist, in weiterem Maß, als dies nach der Regel möglich wäre, über Bestandteile des Stammes der Nacherbschaft zu verfügen. Hier wird Gegenstand der Nacherbfolge der Nachlaß in der Gestalt sein, den er auf Grund aller der erlaubten Verfügungen des Vorerben haben wird. Demgemäß ist es möglich (wenn auch nicht notwendig), daß der Stamm der Nacherbschaft nur in erheblich vermindertem Umfang an den Nacherben gelangen wird. Wie weit diese Verminderung gehen werde, läßt sich jetzt natürlich mit voller Bestimmtheit kaum voraussehen. Von diesem völlig ungewissen Umstand aber hängt wiederum der Wert ab, den man der gegenwärtigen Anwartschaft auf den künftigen Erwerb des der Nacherbfolge unterliegenden Nachlasses zuzuschreiben hat. Daß hier der Schätzung des Richters unter Umständen unüber-

Kisch,

windliche Hindernisse entgegenstehen, läßt sich nicht leugnen. Diese tatsächlichen Schwierigkeiten aber lassen sich gegen die Richtigkeit des hier vertretenen rechtlichen Prinzips, wie oben dargelegt, nicht ins Feld führen. Von dem eben behandelten Fall, daß sich die Nacherb- schaft durch erlaubte Verfügungen des (befreiten) Vorerben vermindert, ist der Fall natürlich wohl zu unterscheiden, daß durch unstatthafte Veräußerungen, die überhaupt kein oder doch kein gleichwertiges Surrogat einbringen', der Stamm- wert des Nachlasses sich verringert. Auf diesen Umstand kann bei der Bewertung der nacherbrechtlichen Anwartschaft keine Rücksicht genommen werden. Denn soweit derartige Ver- fügungen überhaupt rückgängig zu machen sind, hat der Nach- erbe infolge der ihm gegenüber bestehenden Unwirksamkeit des Geschäfts die Möglichkeit, die dem Nachlaß entzogenen Werte wieder in denselben zurückzuführen. Soweit aber die Rück- gängigmachung nicht mehr möglich ist, erwachsen dem Nach- erben als Eigentümer des Nachlasses doch Entschädigungs- ansprüche gegen den Vorerben (oder dessen Erben). Diese Rückforderungs- oder Entschädigungsansprüche aber haben, wenigstens der Idee nach, den gleichen Wert, wie die Nach- laßstücke, wegen deren Entziehung sie gegeben sind. Darum wird im Prinzip durch unstatthafte Verfügungen (zwar der äußere Bestand, aber) nicht der Gesamtwert der Nacherbschaft vermindert. Die Möglichkeit derarttger Verfügungen ist also bei Abschätzung des gegenwärügen Werts der Anwartschaft nicht in Rechnung zu stellen. Ueberschauen wir die Ausführungen unter III, so läßt sich nicht bestreiten, daß der Schätzung des Pflichtteils in unserem Fall ein Element der Ungewißheit und Unsicherheit anhaftet. Die Schätzung wird in den meisten Fällen fast mit Naturnotwendigkeit eine unrichtige sein. Je nachdem wird der

Die Berechnung des Pflichtteils usw.

Pflichtteilsberechtigte, oder aber es wird der belastete Erbe (des B) geschädigt werden. Zum Schluß sei nur noch hervor- gehoben, daß solche Schädigungen nicht etwa auszugleichen sind, wenn sie durch die nachträgliche Entwicklung der Dinge erwiesen werden. Durch eine andere als die erwartete Ge- staltung der Verhältnisse wird zwar klargestellt, daß die ur- sprüngliche Schätzung eine unrichtige war. Aber darum bleibt es doch bei der auf Grund jener unrichtigen Schätzung vor- genommenen Berechnung und Zahlung des Pflichtteils. Liegt derselben ein richterliches Urteil zugrunde, so ergibt sich die Unabänderlichkeit der früheren Feststellung schon aus den Grundsätzen über die Rechtskraft. Aber auch wenn es nicht zu einem richterlichen Erkenntnis gekommen ist, wird es bei der früheren Regelung sein Bewenden haben müssen. Denn es kommt nicht darauf an, wie der Pflichtteil bemessen worden wäre, wenn der jetzt bekannte Lauf der Dinge schon da- mals vorausgesehen worden wäre. Vielmehr lautet die Frage dahin: wie mußte der Pflichtteil auf Grund der damals (beim Erbfall B) zu vermutenden Entwicklung der Dinge be- messen werden? Ist er in Gemäßheit dieses Grundsatzes fest- gesetzt worden, so kann seine Berechnung durch einen anderen Gang der späteren Ereignisse nicht mehr geändert werden.

Dingliche und persönliche Herausgabeansprüche Von Prof. Dr. Paul Oertmann in Erlangen

II.

Nachdruck verboten.

Dingliche und persönliche Herausgabeansprüche. Von Professor vr. Paul Oertmann in Erlangen. In seinem scharfsinnigen und klärenden Werke über „die Passivlegitimation bei der Rei vindicatio'' (1907) hat Heinrich Siber, meines Wissens als erster, die Ansicht ausgestelltst, daß der dingliche Herausgabeanspruch aus dem Eigentum auch in seiner sog. primären, rein dinglichen Funktion st durch ein zwischen den Parteien bestehendes Schuldverhältnis, einen darauf beruhenden obligatorischen Rückleistungsanspruch, aus- geschlossen werde, solchem Anspruch gegenüber also nur sub- sidiär sei. Diese Ansicht hat Bestallst, freilich auch Widerspruchs) gefunden, jedoch beides, soviel ich weiß, bisher nur mit kurzen Worten. Es dürfte daher Anlaß bestehen, die neue Lehre einer ausführlicheren Nachprüfung zu unterziehen. Das kann, wie ich mir wohl bewußt bin, abschließend nur im Rahmen 1) Siehe auch schon seinen „Rechtszwang im Schuldverhältnis", 1903, S. 119 fg. 2) Daß der Eigentumsanspruch in seiner sekundären, auf Ersatz gerichteten Funktion durch eine Sonderbeziehung der Parteien zurückgedrängt werde, nimmt man bekanntlich öfters an, siehe z. B. Hellwig, Zivilprozeß 1, 264fg. 3) So bei Sohm, Institutionen13 S. 394 Anm. 8. 4) So bei M. Wolfs, Sachenrecht 243.

Oertrnann, Dingliche und persönliche Herausgabeansprüche. 45 der überhaupt dringend notwendig gewordenen monographischen Behandlung des allgemeinen Konkurrenzproblems geschehen. Die nachfolgenden Zeilen stecken sich nicht ein so hohes Ziel; sie wollen zur Kritik der Siberschen Lehre nur einen Bei- trag liefern, Bedenken dagegen zum Ausdruck bringen. 1. Nicht durchschlagend dürften zunächst die auf den ersten Blick naheliegenden doktrinären Erwägungen aus dem Begriffe des Eigentums sein, etwa in der Rich- tung, daß dessen absoluter Charakter auch mit Rechtsnotwendig- keit dingliche Ansprüche gegen jeden dritten Verletzer auslösen müsse, Ansprüche, die zwar auf Grund eines zwischen den Parteien bestehenden Sonderverhältnisses entkräftbar, einer Einrede unterworfen, aber nicht von vornherein ausgeschlossen sein könnten. Allerdings scheint solche Annahme, ausgesprochen oder- unausgesprochen, für die Beantwortung unserer Frage öfters bestimmend gewesen zu sein, es ist auch zu vermuten, daß sie bei der später zu erörternden Gestaltung des § 986 BGB. eine Rolle gespielt habe. Aber durchschlagend ist sie jedenfalls im Sinne unseres Gesetzbuchs nicht; das beweist schon die Regelung in § 1004 2, der den Eigentums störungs- anspruch dann völlig ausgeschlossen, nicht nur mit einer Einrede behaftet sein läßt, wenn der Eigentümer aus diesem oder jenem Gesichtspunkt, also insbesondere auch auf Grund eines bestehenden Schuldverhältnisses, zur Duldung des stören- den Verhaltens verpflichtet ist. Mit dem Wesen des absoluten Rechts ließe sich das auf verschiedene Weise in Einklang bringen. Man könnte etwa sagen, es fehle dem Beklagten da, wo er den Eingriff auf Grund einer besonderen Gerecht- same vornehme, von vornherein die Passivlegitimation; das Eigentum erzeugt zwar eine unbeschränkte Vielheit von An- sprüchen, versagt aber im Sinne einer besonderen Ausnahme

Paul Oertmann,

von vornherein da, wo der Gegner zu dem Eingriff aus irgend- einem Grunde berechtigt ist. Die Absolutheit der Wirkung wird doch dadurch nicht ausgeschlossen, daß sie ausnahms- weise in einem bestimmten Falle entfällt, ebensowenig wie um- gekehrt ein Recht dadurch absolut wird, daß es ausnahms- weise auch gegenüber einer einzelnen anderen Person außer dem ursprünglichen Verpflichteten — man denke etwa an den Fall des § 571 BGB. — wirksam ist. Das Wesen der Ding- lichkeit erfordert nicht mehr, als daß das dingliche Recht überall da durchgreift, wo seinem Durchgreifen nicht ein be- sonderer gegenteiliger Gesichtspunkt als positives, freilich als solches zu behauptendes und zu erweisendes, Hindernis entgegensteht. 2. Ebensowenig kann Siber durch historische Gründe widerlegt werden. Er hat vielmehr seinerseits durch breit an- gelegte rechtsgeschichtliche Untersuchung die seiner Auffassung bisher freilich entgegengesetzte römisch-gemeinrechtliche Lehre so ins Wanken gebracht, daß sie zum mindesten ihrerseits anderer Stützpunkte bedarf, nicht aber als Stütze der bisher herrschen- den, von Siber jetzt angefochtenen Lehre des bürgerlichen Rechts verwendet werden kann. 3. Dagegen dürfte Siber allerdings den positiven Vorschriften des geltenden Rechts, ihre rechtspolitische Rechffertigung zunächst beiseite gelassen, nicht voll gerecht geworden sein. a) Das Gesetzbuch läßt in § 985 den Eigentümer von dem Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen können, ohne eine so weittragende, die zweifellose Mehrheit aller Fälle umfassende Ausnahme, wie Siber sie aufstellt, zu erwähnen. Das ist natürlich nicht entscheidend, aber immerhin vom Stand- punkt seiner Lehre recht auffällig. Siber müßte demgegen- über zum mindesten einen Beweis dafür erbringen, daß die

Dingliche und persönliche Herausgabeansprüche.

von ihm befehdete Konkurrenz der dinglichen und persönlichen Herausgabeansprüche dem Gesetzbuch aus sonstigen Gründen zu- wider sei; ein bloßer Beweis der Vereinbarkeit auch seiner Lehre mit den einschlägigen Einzelsätzen, besonders mit § 986, auf den sich Siber im Grunde beschränkt, kann gegenüber dem allgemein redenden § 985 schwerlich zureichen. d) Daß Z 986 für ihn einen schwer zu beseitigenden Stein des Anstoßes bilde, gibt Siber unumwunden zu, und seine Beweisführung läuft zum wesentlichsten Teile darauf hinaus, dessen Nichtwiderspruch zu seiner eigenen Lehre dar- zulegen. Der auf offener Hand liegende Gedankengang der herr- schenden Meinung ist bekanntlich der: soweit das zwischen ihm und dem Kläger bestehende Sonderverhültnis dem Beklagten ein Recht auf den Besitz der eingeklagten Sache verleiht, kann er dieses Recht gegenüber dem Herausgabeanspruch einrede- weise geltend machen — ist er „berechtigt, die Herausgabe der Sache zu verweigern". Daraus scheint doch a fortiori zu folgen, daß der Besitzer sich da aus das Sonderverhältnis nicht mehr berufen kann, wo ihm kraft dessen ein Besitz- recht nicht mehr zusteht, und daß auf keinen Fall der auf Grund des Sonderverhältnisses bestehende persönliche Herausgabeanspruch den dinglichen ausschließen kann, da ja selbst der Mangel eines solchen oder, was für diese Frage dasselbe ist, das Besitzrecht des Beklagten auf Grund des Sonderverhältnisses den dinglichen Anspruch nicht schlecht- hin beseitigt. Siber kann demgegenüber seine Position nicht dadurch retten, daß er — nach dem Vorgang mehrerer anderer Schrift- steller — den § 986 rechtspolitisch befehdet. Denn das vermag für ihn als unbedingt gesetzestreuen Juristen die dog- matische Betrachtungsweise natürlich nicht zu beeinflussen.

Paul Oertmann,

Er sucht vielmehr nachzuweisen, daß dem § 986 auch nach seiner Lehre ein gewisses Anwendungsgebiet verbleibe. a) So zunächst bei der Verwendungs ein rede des Besitzers. Aber diese ist im Gesetze an anderer Stelle, in § 1000, geregelt; wollte man den § 986 auf sie beziehen, so erschiene er insoweit ganz überflüssig, behielte selbständige Bedeutung nur für den seltenen Fall, daß der beklagte un- mittelbare Besitzer die Herausgabe wegen der von seinem Besitzvermittler gemachten Verwendungen weigert — ein Fall, der weder durch § 1000, noch durch den vorhergehenden, nur vom Rechtsnachfolger *) redenden § 999 gedeckt wird und daher nach der herrschenden Ansicht1 2) gemäß § 986 zu beurteilen ist. Aber es scheint mir überhaupt recht problematisch, ob man den im Sinne von § 1000 ersatzberechtigten Besitzer als im Sinne des § 986 besitzberechtigt ansehen dürfe. Der Ver- wendungsgläubiger hat kein selbständiges, vom Belieben des Eigentümers unabhängiges Besitzrecht wegen der von ihm verbesserten Sache. Nicht auf Besitz, sondern auf Er- stattung der Auslagen ist sein Recht gerichtet, und die Einbehaltung des Besitzes bedeutet nur ein Pressionsmittel, um den ihm gebührenden Erfolg herbeizuführen. Der Eigen- tümer ist daher auch, ungleich den Fällen des § 986, jeder- zeit in der Lage, das „Recht" des Beklagten wegen der Sache durch Erstattung der Verwendungen zu beseiügen. Und ein Klagrecht auf Rückerlangung des verlorenen Besitzes steht dem Zurückbehaltungsberechtigten jedenfalls wegen seiner Ver- wendungsansprüche 3) nicht zu, während in den Fällen des 1) Die hier nicht oder doch nicht immer vorliegt: der vom Eigentümer auf Herausgabe verklagte Mieter ist doch nicht „Rechts- nachfolger" feines Vermieters. 2) So z. B. Planck zu § 999 Anm. la. 3) Wohl aber möglicherweise wegen verbotener Eigenmacht nach §§ 858 fg.

Dingliche und persönliche Herausgabeansprüche.

§ 986 der Besitzberechtigte — sei es nun der frühere unmittel- bare Besitzer, sei es sein Besitzvermittler — einen klagbaren Anspruch auf Rückerlangung des Besitzes mindestens normaler- weise haben wird. Nach alledem ist das Rückbehaltungsrecht wegen Ver- wendungen nicht geeignet, die Existenzberechtigung des § 986 zu begründen. ß) Siber nimmt als weitere Anwendungsfälle dafür diejenigen in Anspruch, wo der beklagte Besitzer sein Besitz- recht von einem Dritten, sei es ein Nichteigentümer, sei es ein früherer Eigentümer, ableitet, ohne daß aus seinem Sonder- verhältnis zu diesem letzteren der jetzige klagende Eigentümer einen persönlichen Rückgabeanspruch gegen ihn erlangt hätte. Die Existenz solcher Fülle ist natürlich nicht zu bestreiten, und es bleibt ein entschiedenes Verdienst Tibers, auf sie hingewiesen zu haben. Aber sie sind unleugbar so selten, so abgelegen *•), daß die sorgsame, umfassende Regelung des § 986 durch sie allein keineswegs eine auch nur annähernd befriedigende Rechtfertigung erfahren kann. 0) Für die Konkllrrenz des dinglichen Herausgabe- mit dem persönlichen Rückforderungsanspruch spricht sehr entschieden die Möglichkeit der Eigentumsübertragung mittelst der sog. Vindikationszession, §§ 931 fg., 9862, einerlei, ob man darin nur die Abtretung des dinglichen oder auch, in not- wendiger Verbindung damit, die des etwaigen persönlichen Herausgabeanspruchs erblickt 1 2). Denn auch, ja gerade, wer diese letztere Auffassung vertritt, läßt durch das Vorhandensein eines solchen persönlichen Anspruches die Möglichkeit der Vindi- kationszession nicht ausgeschlossen werden. 1) Siber hat in seiner früheren Erörterung (Rechtszwang a. a. O.) an diese Fälle selbst noch gar nicht gedacht! 2) So z. B. Planck zu § 981 Z. 3a. LXI. F. 2. XXV.

Paul Oertmann,

Siber ist demgegenüber freilich der Ansicht, daß die Uebertragung gemäß § 931 bei Vorhandensein eines persön- lichen Herausgabeanspruches einzig und allein durch dessen Abtretung erfolge. Aber dagegen erheben sich eine ganze Reihe von Bedenken: Einmal ist es keineswegs zweifellos, ob durch die Einigung in Verbindung mit der bloßen Abtretung eines persön- lichen Anspruches der Tatbestand des § 931 hergestellt werden könne. Dann aber genügt seine Abtretungsmöglichkeit um deswillen nicht, weil sie bekanntlich gemäß BGB. § 399 auch dinglich, d. h. mit Wirkung dem Neuerwerber gegen- über, ausgeschlossen sein kann. Nach Siber würde der Ver- mieter-Eigentümer in den Füllen vertragsmäßiger Unüber- tragbarkeit seiner Vermieterrechte das Eigentum während der Vertragsdauer überhaupt nicht auf einen Dritten übertragen können, zum mindesten nicht von dem Zeitpunkte ab, wo ihm ein aktueller Rückforderungsanspruch schon erwachsen ist st. Denn er kann die Sache nicht nach § 929 übergeben, mangels eigenen Besitzes, aber auch nicht nach § 931 übertragen, da ihm ja nach Siber ein abzutretender Eigentumsanspruch nicht zusteht. Ein mißliches Ergebnis, das die Interessen des Eigentümers empfindlich schädigt, ohne doch durch schutzwürdige Interessen des Besitzers (Mieters) erfordert zu werden! Denn diesen wird auf andere Weise genügend Rechnung getragen — durch § 986 Abs. 2. Hier heißt es: „Der Besitzer einer Sache, die nach § 931 durch Ab- tretung des Anspruchs auf Herausgabe veräußert worden 1) Ob ein noch nicht aktuell gewordener Rückgabeanspruch (vor Eintritt des Termins im Sinne von §§ 556, 604) den Eigentums- anspruch ausschließe, könnte ja freilich auch vom Standpunkte der Lehre Sibers aus zweifelhaft erscheinen.

Dingliche und persönliche Herausgabeansprüche.

ist, kann dem neuen Eigentümer die Einwendungen ent- gegensetzen, welche ihm gegen den abgetretenen Anspruch zustehen." Diese Vorschrift ist vom Standpunkt Sibers aus sehr schwer erklärlich. Sie unterstellt entweder eine Abtretung des dinglichen Anspruchs, in Fällen, wo zugleich zwischen den beiden Beteiligten ein persönliches Schuldverhältnis bestand — denn sie gewährt ja auf Grund eines solchen dem Be- klagten Einreden — und würde dann einen direkten Beweis für die von Siber befehdete Konkurrenzmöglichkeit enthalten. Oder aber sie denkt an die Uebereignung mittelst Abtretung des persönlichen Rückgabeanspruchs: dann kann es sich doch nicht um Einreden des Besitzers gegen diesen handeln, sondern nur um solche gegen den Eigentums- anspruch, den der Erwerber als nunmehriger Eigen- tümer aus eigenem Recht, auch ohne Abtretung, gegen den Besitzer erlangen würde. Denn daß in unserem Abs. 2 nicht Einreden gegen den persönlichen Rückgabeanspruch in Frage stehen können, sollte nicht bestritten werden: sie würden dem Zessionär ja schon nach § 404 gegeben sein, so daß ihre noch- malige Zubilligung in § 986 unnötig, ja verwirrend er- schiene. Und vor allem wäre die Materie der „Ansprüche aus dem Eigentum" im Gesetze ein nichts weniger als geeigneter Platz, um darin die Frage von Einwendungen gegen einen persönlichen Rückforderungsanspruch zu regeln! Daß die Abtretung nicht den Eigentums-, sondern den persönlichen Anspruch ergreife, will Siber freilich aus § 934 folgern. Denn hier werden Fälle unterstellt, wo ein Nicht- eigentümer abtritt, dem doch ein Eigentumsanspruch gar nicht zusteht, der also auch nicht ihn, sondern höchstens einen persönlichen Anspruch abtreten kann. Daß darin eine gewisse Schwierigkeit liege, wird man zugeben müssen. Aber sie bleibt 4*

Paul Oertmann,

in Wahrheit auch bei Sibers Lehre bestehen. Denn § 934 bezieht auch solche Fälle unter sein Anwendungsgebiet ein, von der Veräußerer gar nicht mittelbarer Besitzer ist, siehe die Worte: „wenn der Veräußerer mittelbarer Besitzer ist, . . ., anderenfalls . . Fälle also, wo wenigstens normaler- weise auch ein persönlicher Rückgabeanspruch gegen den Be- sitzer nicht vorhanden sein wird, also ebensowenig abgetreten werden kann, wie der Eigentumsanspruch. Wie diese Schwierigkeit zu beseitigen'sei, könnte hier dahingestellt bleiben, da sie mit der Frage dieses Aufsatzes nur mittelbar zusammenhängt. Jedenfalls scheint mir die auch von anderer Seite bereits mehrfach abgelehnte Ansicht von Wolffi), wonach der abtretende Nichteigentümer vom Gesetze in den Stand gesetzt werde, den Anspruch des wahren Eigen- tümers abzutreten, gleichfalls unbefriedigend. Meines Er- achtens geht man besser davon aus, daß in den in Frage stehenden Füllen der nicht vorhandene Anspruch im Sinne der Rechtswirkung auch nicht abgetreten werde. Eine Abtretung liegt nur im Sinne des Tatbestandes, des Abtretungsaktes oder -Vertrages, vor. Und an diesen an sich unwirksamen, aber trotzdem im Sinne der Realität, des konkreten Geschehens immerhin vorhandenen Tatbestand, knüpft das Gesetz bei Hinzutritt der sonstigen Erfordernisse des § 934 die Wirkung des Eigentumserwerbs an; der Abtretungsakt wegen des Putativanspruches wirkt in Verbindung mit der Besitzerlangung durch den — vermeintlichen — Zessionär der Abtretung des wirklichen Anspruches gleich. Und zwar muß es sich, da und insoweit dem Abtretenden dabei kein mittel- barer Besitz zustand, um die des putativen Eigentums- anspruches handeln. Von einem solchen aber dürfte von 1) Das Recht zum Besitze (Festschrift für Koch) 156 fg.; dagegen Planck zu § 934 Z. 3; Siber, a. a. O. 247.

Dingliche und persönliche Herausgabeansprüche. 5Z vornherein nicht die Rede sein, wenn, im Sinne Sibers, auch der wirkliche Eigentumsanspruch kein geeigneter Gegen- stand einer eigentumübertragenden Abtretung sein könnte. 4. Viel bedeutender noch scheint mir eine Reihe innerer, rechtspolitischer Gegengründe gegen die neue Lehre. a) Den ersten entnehme ich aus ihrem unerfreulichen Einfluß auf die Verjährungsfrage. Da Siber für die Dauer des Sonderverhältnisses keinen Eigentumsanspruch anerkennt, ist auch für dessen Verjährung insolange kein Raum. Würde nun der persönliche Herausgabeanspruch hernach wegfallen, so müßte jetzt der dingliche neu ent- stehen, da das ihn bisher im Sinne Sibers ausschließende Hindernis beseitigt ist und von einer Vernichtung des Eigen- tums infolge solchen Wegfalls doch keine Rede sein kann. Folglich könnte für diesen neuen Eigentumsanspruch auch jetzt erst eine Verjährung einsetzen. Das müßte besonders in dem Falle gelten, wenn der persönliche Anspruch seinerseits durch Verjährung beseitigt ist. Allerdings gibt die Verjährung an sich nur ein Ein- rederecht, beseitigt nicht den verjährten Anspruch vollauf. Aber vom Standpunkte Sibers aus darf dieser Gesichts- punkt am allerwenigsten verwertet werden. Denn er gehörtx) selbst zu denen, die zwar nicht durch das Vorhandensein, wohl aber durch die erfolgreiche Vorschützung der Verjährungs- einrede im Prozeß den verjährten Anspruch vernichtet werden lassen; von diesem Zeitpunkt an müßte also wieder ein Eigen- tumsanspruch in Kraft treten. Eine Konsequenz, die für eine zu ihr hinführende Lehre alles weniger als empfehlend sein dürfte. Die herrschende Lehre dagegen gibt zu ihr keinerlei Veranlassung, da sie den, nach ihr bereits neben dem persön- 1) JheringsJ. 50, 70; weitere Angaben zu dieser Frage in meinem Kommentar zum Allg. Teil 590.

Paul Oertmann,

sichen zuständigen, dinglichen Herausgabeanspruch nach all- gemeinen Grundsätzen auch bereits verjährbar sein lassen kann. Auf eine andere verwandte Mißlichkeit macht Wolffsi aufmerksam: hat der Eigentümer z. B. hinterlegt, so kann er den Anspruch ex äsposito selbstverständlich abtreten, auch ohne zugleich das Eigentum zu übertragen. Da er nun keinen persönlichen Herausgabeanspruch mehr hat, müßte er im Sinne Sibers fortan einen dinglichen neu erlangen, der als neu entstandener auch erst von jetzt an der Verjährung unterworfen sein kann. b) Unerfreuliche Wirkungen zeigt die neue Lehre auch in prozessualer Richtung. Bei Grundstücken kann der dingliche Herausgabeanspruch bekanntlich nur im aus- schließlichen Gerichtsstand der belegenen Sache verfolgt werden, ZPO. § 24. Das ist, wenn man die Konkurrenz- möglichkeit bestreitet, zunächst deshalb bedenklich, weil die Rechtswirksamkeit des obligatorischen Vertragsverhältnisses mitunter zweifelhaft sein kann. In solchen Fällen wird der Eigentümer nach der herrschenden Ansicht stets den dinglichen Anspruch wählen können. Nach Siber aber würde er sich entscheiden müssen: entweder er klagt aus dem Vertrage, im allgemeinen Gerichtsstand des Beklagten oder am Gerichts- stand des Erfüllungsortes — dann muß er gewärtigen, daß der Beklagte sich auf die Unwirksamkeit des Vertrages beruft und dadurch die Klage zum Scheitern bringt. Oder der Klüger, der seinerseits die Gültigkeit des Vertrages be- zweifelt oder doch nicht beweisen kann, erhebt am kornin rat sitas die dingliche Klage — dann sieht er sich umgekehrt dem Einwande ausgesetzt, daß diese wegen rechtsgültigen Be- stehens des Vertragsverhältnisses nicht am Platze sei. Auch

1) Sachenrecht 243.

Dingliche und persönliche Herausgabeansprüche.

das Hilfsmittel, mit dem primären Anspruch, sei er dinglich oder persönlich, eventuell den anderen Anspruch jeweils zu verbinden, ist keineswegs überall anwendbar: denn das ist nach ZPO. § 260 immer nur dann möglich, wenn das Ge- richt des dinglichen Gerichtsstandes zufällig auch für den persönlichen Anspruch zuständig sein sollte oder umgekehrt Z. Auch aus folgender Erwägung heraus kommt Sibers Lehre in bezug auf die Zuständigkeit ins Gedränge: bestreitet der mit dem persönlichen Herausgabeanspruch Belangte dem Klüger das Eigentum und nimmt es selbst für sich in An- spruch, so muß er damit wenigstens in allen den — freilich nicht zweifellosen, hier nicht näher darzustellenden — Fällen gehört werden, wo ein solches Eigentum die Rechtswirksam- keit des Schuldverhältnisses oder doch die Durchführbarkeit des schuldrechtlichen Anspruchs ausschließen würde. In solchen Füllen hat der Kläger allen Anlaß, mit dem Herausgabe- anspruch, sei es von vornherein, sei es nachträglich, gemäß ZPO. § 280, die Eigentumsfeststellungsklage zu verbinden, ein Weg, auf den ihn auch Siber selbst (S. 248) verweist. Nach der herrschenden Lehre macht das überall da keine Schwierigkeiten, wo der Kläger auch den Herausgabeanspruch als dinglichen geltend gemacht hat oder in Verbindung mit der Feststellungsklage geltend machen will. Dagegen nach Siber ist solche, prozeßpolitisch gewiß durchaus beifallswerte, Verbindung nur da möglich, wo das für den persönlichen Herausgabeanspruch zuständige Gericht zufällig mit dem korum rei sitae zusammenfällt. Denn dieses korum ist auch für die Feststellungsklage wegen Grundeigentums ausschließlich 1) Dies gilt auch gegen Hellwig, der (Zivilprozeß 1, 264) sagt, daß, wenn der Eigentümer vermietet habe, prozessual alle Ansprüche (aus Vertrag, Eigentum und früherem Besitz nach 8 1007) zugleich geltend gemacht seien.

Paul Oertmann,

zuständig i), andererseits scheitert wenigstens nach der weit- aus herrschenden Ansicht auch die Jncidentklage an einem anderweiten ausschließlichen Gerichtsstand, während einer Verbindung der beiden Klagen von Anfang an insoweit die Vorschrift des § 260 wiederum entgegenstehen würde. e) Dem Vermieter gibt bekanntlich BGB. § 556 Abs. 3 nach Beendigung des Mietverhültnisses einen Herausgabe- anspruch gegen den Untermieter, einen Anspruch, der, wie man ihn auch sonst konstruieren mag, jedenfalls von der überwältigenden Mehrheit der Schriftstellers als schuld- rechtlicher aufgefaßt wird, nicht zum wenigsten auch von Siber. Daraus würde sich aber, wie er auch selbst in aller Form zugibt, eine Zurückdrüngung des dinglichen Anspruchs ergeben, der ja nach Siber die Konkurrenz mit dem persön- lichen nicht verträgt. Die Zubilligung des persönlichen An- spruchs, die doch offenbar nach der Absicht des Gesetzgebers dem Vermieter einen erhöhten Schutz gewähren soll, würde diesen Zweck somit für alle die Fälle verfehlen, wo der Ver- mieter Eigentümer ist; man würde ihm alsdann durch Ent- ziehung des bisher zuständigen, wennschon nach § 986 einrede- behafteten, Eigentumsanspruches mit der anderen Hand alsbald das nehmen, was man ihm soeben mit der einen gegeben hat. Und das erschiene um so verwunderlicher, als es keineswegs sicher ist, daß der Anspruch aus § 556 dieselben Dienste leisten werde, wie der Eigentumsanspruch. Wenigstens wenn man jenen mit der durch den Wortlaut begünstigten (siehe die Worte „auch von dem Dritten") Ansicht für von dem Rück- forderungsanspruch gegen den ersten Mieter abgeleitet er- achtet, wird man ihn folgerecht auch allen etwaigen Be- 1) Siehe statt aller Gaupp-Stein zu § 24 cit. 11 C 1. 2) Siehe die Angaben in allen Kommentaren zu § 556 cit.

Dingliche und persönliche Herausgabeansprüche.

schränkungen des letzteren, z. B. der nach § 225 möglichen verkürzten Verjährung, unterworfen sein lassen. Entsprechendes gilt für den gleichgelagerten Anspruch aus BGB. 8 604*, im wesentlichen auch von dem Rückgabe- anspruch des Eigentümers gegen den Nießbraucher nach 8 1055. Daß dieser nicht der Vindikations-, sondern ein ex lege gegebener persönlicher Rückgabeanspruch sei, legt Siber selbst (S. 240) beifallswert dar; er müßte also in seinem Sinne die bisher zuständige Vindikation ausschalten, und man fragt sich vergebens, welchen Zweck das Gesetz damit verfolgt haben soll, dem Eigentümer — nur auf ihn be- zieht sich ja der 8 1055 — den einen Anspruch unter Ent- ziehung eines bisherigen anderen aufzudrängen. ä) Auch Siber führt seine Ansicht nicht vollständig durch. Er läßt durch den nachträglichen Erwerb des persönlichen Anspruchs den bisherigen dinglichen nicht oder doch nicht ohne weiteres *) erlöschen. Dies ausgesprochener- maßen (S. 250) mit Rücksicht auf die möglicherweise nur für einen dieser Ansprüche bestehende Sicherung durch Bürgen oder Pfänder. Das ist gewiß beifallswürdig — aber ob auch vom Standpunkte der Gegenmeinung aus folgerecht? Jedenfalls wandelt sich infolge dieses Zugeständnisses die Bedeutung der Lehre: der persönliche und dingliche Herausgabeanspruch sind nicht schlechthin, nicht begrifflich unvereinbar, sondern nur in- soweit, als der Berechtigte praktisch mit dem einen dasselbe erreicht wie mit dem anderen. Dann aber besteht ein grund- sätzlicher Unterschied nicht mehr, und Siber wird sich vielleicht auch sonst überall da mit der Anspruchskonkurrenz einverstanden erklären, wo ein praktisches Interesse sie, wie ich oben nachgewiesen zu haben hoffe, erfordert. 1) Ausnahmen siehe S. 249—260 (nachträglicher völliger Ein- tritt in das gesamte Schuldverhältnis).

58 Oertmann, Dingliche und persönliche Herausgabeansprüche. Ich habe es im vorstehenden geflissentlich unterlassen, die Konkurrenzfrage im Rahmen des Themas unter all- gemeinen, doktrinären Erwägungen zu erörtern; die Frage, ob der Herausgabeanspruch aus Vertrag und Eigentum einen vollauf identischen Entstehungstatbestand auf- weise oder ob ein jeder von ihnen selbständige Jndividuali- sierungsmomente darbiete, wurde nicht gestreift. Zwar dürften sich gegen Sibers im ersten Sinne gegebene Antwort Be- denken geltend machen lassen. Aber eine sachgemäße, fördernde Erörterung dieser Frage läßt sich meines Erachtens nur im Rahmen einer Untersuchung über das gesamte Konkurrenz- problem, die hier nicht im Plane liegt, vornehmen. Auch dürfte es darauf im Sinne unserer Sonderfrage nicht ent- scheidend ankommen. Denn daß auch derselbe Tatbestand rechtlich in mehrfacher, voneinander unabhängiger Richtung in Betracht kommt, verschiedene Rechtswirkungen auslöst, ist etwas so Alltägliches, daß man darüber kein Wort zu verlieren braucht. Ist das aber z. B. im Sinne des gleichzeitigen Eintritts straf- und zivilrechtlicher Wirkungen möglich, so liegt auch kein grundsätzliches Bedenken da- gegen vor, zwei verschiedene privatrechtliche Ansprüche aus demselben Tatbestand da entspringen zu lassen, wo mehrere im Verhältnis zueinander selbständige, gleichwertige Normen Z an ihn die Entstehung des Anspruchs anknüpfen. Ob solche Möglichkeit auch zur Wirklichkeit erhoben sei, hängt einfach von der Vorschrift des Gesetzes ab, und man wird das im Zweifel überall da anzunehmen haben, wo die Zwecke des einen Anspruchs nicht von denen des anderen in vollem Umfang mitbefriedigt werden, sei es nicht in der Art der Durchführung, sei es nicht in dem damit herzustellenden Erfolge. I) Also anders, wenn die eine Norm der anderen gegenüber als lex specialis anzusehen ist.

Der gesetzliche Uebergang der Sicherungsrechte des Gläubigers auf den zahlenden Bürgen in neuer Beleuchtung Von Emil Strohal

Nachdruck verboten.

III. Der gesetzliche Uebergänz der Sicherungsrechte des Gläubigers auf den zahlenden Bürgen in neuer Beleuchtung. Von Emil Strohal*). I. Seit dem Wirksamwerden des Bürgerlichen Gesetzbuchs hat der gesetzliche Eintritt des Bürgen in die Rechte des von ihm befriedigten Gläubigers ein sehr beliebtes Thema der juristischen Erörterung gebildet. Trotzdem ist über einen sehr erheblichen Punkt ein Einverständnis noch nicht erzielt worden. Ich habe auf ihn schon vor einer Reihe von Jahren in einem in DJZ. 1903 S. 373 ff. veröffentlichten kurzen und an- spruchslosen Aufsatz hingewiesen. Es handelt sich um folgendes Problems: Nach § 774 geht, soweit der Bürge den Gläubiger befriedigt, die Forde- rung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner von Rechts wegen aus ihn über und nach den §§ 401, 412 erstreckt sich dieser gesetzliche Uebergang auch auf die für die Forderung *) Auf Grundlage eines, in einer vom Königl. Sächsischen Justizministerium veranstalteten Vortragsreihe, am 2. März 1912 in Dresden gehaltenen, im vorliegenden Abdruck durch Anmerkungen ergänzten und auch sonst mehrfach erweiterten Vortrags. 1) Die erste Anregung zu dessen Behandlung erhielt ich durch Lenels bekanntes Praktikum des bürgerlichen Rechts; vgl. daselbst Nr. 576 der 1. Aufl. (1901) — Nr. 641 der 5. Aufl. (1911).

Emil Stroh al,

des Hauptschuldners bestehenden Hypotheken und Pfandrechte. Dem § 774 stehen aber die Bestimmungen der §§ 1143, 1249 gegenüber, zufolge deren der den Gläubiger einer durch Hypo- thek oder Pfandrecht gesicherten Forderung befriedigende Dritt- eigentümer der haftenden Sache unter den a. a. O. be- zeichneten Voraussetzungen von Rechts wegen in diese Forde- rung und damit — wie es nach den §§ 401, 412 zunächst den Anschein hat — zugleich auch in das Recht aus einer für sie bestellten Bürgschaft eintntt. Eine weitere hierher gehörende Bestimmung trifft § 1225 zugunsten des den Gläubiger befriedigenden Drittver- pfänd er s einer beweglichen Sache, ohne dabei zu unter- scheiden, ob dieser zur Zeit der von ihm bewirkten Befrie- digung Eigentümer der Pfandsache ist^) oder nicht ift2 3)4). Es ist nicht ganz leicht, das Nebeneinander der bezeichneten 2) Trifft dies zu, so greift übrigens auch § 1249 ein. 3) Vgl. Protokolle 3, 461. Eine hinreichende Veranlassung zur Befriedigung des Gläubigers wird der Drittverpfänder in dem im Texte bezeichneten Falle in der Regel freilich nicht haben, sie kann für ihn unter besonderen Umständen aber doch gegeben sein, so z. B., wenn er dem gegenwärtigen Eigentümer der haftenden Sache gegenüber zu deren Befreiung von der Pfandhaftung verpflichtet ist. Der Eintritt des Drittverpfänders in die Forderung des befriedigten Gläubigers gegen den Hauptschuldner ist dann grundsätzlich gerecht- fertigt. Bezüglich des Eintritts in den Anspruch gegen den Bürgen kann er aber im vorausgesetzten Falle keinesfalls besser gestellt sein, als er sein würde, wenn er zugleich auch der Eigentümer der haften- den Sache wäre. 4) Auffallend ist, daß das Hypothekenrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs eine den gesetzlichen Eintritt des den Gläubiger be- friedigenden Hypothekbestellers, der zur Zeit dieser Befrie- digung Eigentümer des haftenden Grundstücks nicht ist, in den An- spruch gegen den Hauptschuldner regelnde Bestimmung nicht ent- hält (vgl. § 1143). In den seltenen Fällen, wo ein solcher Eintritt von praktischer Bedeutung ist, dürfte aber einer analogen An- wendung von 8 1225 kein Bedenken entgegenstehen.

Uebergang der Sicherungsrechte des Gläubigers usw. 61 zwei Gruppen von Vorschriften richtig zu werten. Der vor- handenen Schwierigkeit wird man sich am deutlichsten bewußt, wenn man sich den Schuldner der, sowohl durch Haftung der Sache des Dritten als auch durch bürgschaftliche Haftung, voll- kommen gesicherten Forderung als zahlungsunfähig denkt4a). Wer hat hat dann die Last der Schuld endgültig zu tragen? Der Dritteigentümer der haftenden Sache oder der Bürge? Gibt es hierauf eine durchgreifende Antwort? Oder hat man nach Lage der besonderen Umstände zu entscheiden, wobei aber wieder fraglich wird, welche Umstünde maßgebend sein sollen? Oder hat man sich vielleicht dafür auszusprechen, daß die Last der Schuld von jedem der beiden anteilig (zur Hälfte? oder in einem anderen Verhältnis?) zu tragen ist? Abzulehnen ist jedenfalls die Lösung, daß die Last der Schuld endgültig denjenigen von beiden trifft, welcher den anderen mit der Befriedigung des Gläubigers zuvorkommen ließ. Nach dieser Auffassung würde zwar der zuerst zahlende Bürge, da er in das Recht des Gläubigers aus der Sach- haftung eintritt, die Last der Schuld auf den Eigentümer der haftenden Sache abwälzen können, dafür aber auch umgekehrt der mit der Befriedigung des Gläubigers zuvorkommende Dritt- eigentümer durch seinen Eintritt in das Recht gegen den Bürgen die Möglichkeit erlangen, sich auf dessen Kosten völlig zu entlasten.

4a) Die praktische Bedeutung der zu behandelnden Fragen ist aber hiermit nicht erschöpft. Denn auch im Falle der Zahlungs- fähigkeit des Hauptschuldners muß im Interesse aller Beteiligten darüber volle Klarheit bestehen, in welche Rechte des Gläubigers derjenige eintritt, welcher eine sogenannte Einlösungszahlung vor- nimmt, desgleichen darüber, ob und in welchem Umfange auf den, die Forderung gegen den Hauptschuldner durch Rechtsgeschäft er- werbenden Bürgen das Recht aus den für die erworbene Forderung bestehenden Sachhaftungen übergeht, usw.

Emil Strohal,

Diese Behandlung führt sich selbst ad absurdum. Denn ein Gesetz, das die eine der vorgeführten Entscheidungen wirk- lich will, kann vernünftigerweise nicht zugleich auch die andere wollen. Es muß also ein anderer Ausweg gesucht werden. Darüber ist man heute allgemein einig. In meinem Aufsatz von 1903 hatte ich — mich dabei vorzugsweise auf § 776 stützend — ausgeführt, daß das Gesetz den zur Befriedigung des Gläubigers sich bemüssigt sehenden Bürgen in ganz anderer und ungleich stärkerer Weise unter seinen Schutz stellt als den zur Befriedigung schreitenden Dritteigentümer der haftenden Sache, und meinen grundsätz- lichen Standpunkt dahin festgelegt, daß die Last der Schuld im Verhältnis von Bürgen und Dritteigentümer von diesem endgültig so weit getragen werden muß, als die Schuld durch die haftende Sache gedeckt ist. An diese Darlegung hat sich seitdem eine kleine Literatur5) geknüpft. Wer sich mit ihr vertraut macht, wird sich dem Eindruck nicht entziehen können, daß über unser Problem, obschon es von den verschiedensten Seiten in Angriff ge- nommen worden ist und obschon dessen wiederholte Erörte- mng neue und beachtenswerte Gesichtspunkte zutage gefördert t)at5a), das letzte Wort noch nicht gesprochen ist. 5) Martin ins, DJZ. 1903 S. 543; Breit, GruchotsBeitr. 48, 283 ff.; Kob an, Der Regreß des Bürgen und Pfandeigentümers nach österreichischem und deutschem Recht (1904); Lippmann, ThürBl. 51, 180ff.; Bendix, ArchBürgR. 25, 84ff.; Sellner, Recht 1904 S. 477; Cohn, IW. 1906 S. 410; Fritz Schulz, Rück- griff und Weitergriff in R. Leonhards Studien zur Erläuterung des bürgerlichen Rechts Heft 21 (1907); Sternberg, GruchBeitr. 52, 545 ff. 5a) Dieses Zugeständnis bezieht sich auch auf die Ausführungen derjenigen Schriftsteller, welche meine Grundauffassung bekämpft haben. Ich verdanke ihnen, daß ich zu einer Vertiefung des Problems gelangt bin.

Uebergang der Sicherungsrechte des Gläubigers usw. 63

Die vorliegenden Meinungsäußerungen nehmen zu meinen mehrerwähnten Ausführungen eine verschiedene Stellung ein. Eine Gruppe von Schriftstellern stimmt dem von mir ge- wonnenen Hauptergebnis zu6 7 8), eine andere Gruppe verhält sich mehr oder minder zweifelnd 7) oder direkt ablehnend8). Die Hauptvertreter der zuletzt genannten Richtung er- achten es, wenigstens für den Fall einer nicht durch den per- sönlichen Schuldner, sondern durch einen Drittelgentümer erfolgten Hypothek- oder Pfandbestellung, durch die Grund- sätze der Billigkeit für geboten und zugleich auch als der Ab- sicht des Gesetzes entsprechend, daß das Verhältnis zwischen dem Bürgen und dem Dritteigentümer der haftenden Sache in gleicher Weise beurteilt werde wie das Verhältnis von Mitbürgen9) untereinander nach § 774 Abs. 2. Die Brücke zu dieser Auffassung bildet die Vorschrift des § 1225 Satz 2. Man glaubt nämlich also schließen zu dürfen: Da Mitbürgen im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet sind, und da nach § 1225 Satz 2 Entsprechendes auch für das Verhältnis von Mitverpfündern zueinander 6) So insbesondere Marti niusa. a. O.;Boethke, Gruchots Beitr. 49, 859/860; Kob an (der, wie ich wohl verraten darf, ursprünglich anderer Ansicht war) a. a. O, 206ff.; Lippmann a. a. O.; Greifs in Plancks Komm. 3®, 772/773 (dessen Ansicht freilich mitunter mißverstanden worden ist); Crome, System 3, 851 Anm. 29; Köhler, Lehrbuch 2, 429; Enneceerus, Lehr- buch 1, 24. s 506/507; Dernburg, Bürg. Recht 11, 2 § 289 bei Anm. 7; Sternberg a. a. O. 7) Hierher gehört Oertmann, Recht der Schuldverhält- nisse 3, 4 955. 8) So besonders Breit a. a. £>.; Bendix a. a. O.; F. Schulz, a. a. O. 62ff.; Kipp bei Windscheid 29, 1107; Staudinger, Komm.s. 6, Erläut. zu § 774 und zu § 1225; M. Wolfs, Sachen- recht 480 Anm. 14; Emmerich, Pfandrechtskonkurrenzen 514ff. 9) Zuerst vertreten von Greifs in Plancks Komm.*,2, Erläut. zu § 1225 (wieder aufgegeben aber in der 3. Aufl.).

Emil Stroh al,

gelte 9a)f könne es sich beim Zusammentreffen von bürgschast- licher Haftung und Sachhaftung, vorausgesetzt, daß diese dem Gläubiger durch den Bestellungsakt eines Dritten vermittelt ist, nicht anders verhalten. Der Dritteigentümer befinde sich hier in einer Stellung, die wirtschaftlich der des Bürgen überaus nahestehe, und man sei somit zur Ent- scheidung gedrängt, daß bei der vorausgesetzten Lage Bürge und Dritteigentümer im Verhältnis zueinander für die Schuld nach demselben Maßstabe aufzukommen haben wie Mit- bürgen 10). Diese Art der Beweisführung ist nicht unangefochten ge- blieben, und gerne hebe ich hervor, daß insbesondere S t e r n- berg in einem 1908 in GruchBeitr. 52, 545ff. veröffent- lichten Aufsatz die Lehre von der Verteilung der Haftungslast bei mehrfacher Sicherung einer Forderung in verschiedenen Punkten geklärt hat.

II. Das durch die vorstehenden Bemerkungen umschriebene Thema hat eine über das Gebiet unseres Bürgerlichen Gesetz- buchs weit hinausreichende Bedeutung. Denn es handelt sich dabei um Fragen von so allgemeiner Natur, daß sie sich auf dem Boden jedes entwickelten Rechts von selbst ergeben müssen. Wir begegnen ihr daher auch schon im römischen Recht. Der von Rechts wegen eintretende Uebergang der Rechte des Gläubigers auf den zahlenden Bürgen ist aller- dings modernen Ursprungs. Das römische Recht kannte ihn

9a) Näheres hierüber unten S. 94 ff. 10) Auf diesem Standpunkte stehen die Ausführungen von Breit, Bendix, Cohn, F. Schulz, Kipp, Emmerich, denen sich die übrigen in Anm. 8 Genannten mit kurzen Bemerkungen an- schließen.

Uebergang der Sicherungsrechte des Gläubigers usw. 65 noch nicht, begünstigte aber in seiner späteren Entwicklung den Rückgriff des zahlenden Bürgen doch dadurch, daß es ihm das beneficium cedendarum actionum zur Verfügung stellte. Ein beneficium cedendarum actionum erlangte nach römi- schem Recht aber auch der den Gläubiger befriedigende Dritt- eigentümer der Pfandsache. Wie verhielten sich diese bene- ficia zueinander? Für das klassische römische Recht wird nicht bezweifelt werden können, daß der zahlende Bürge das auf ihn übergegangene Pfandrecht gegenüber dem Dritteigen- tümer der Pfandsache mit Erfolg geltend machen konnte, daß dagegen dem zahlenden Dritteigentümer die Geltendmachung des Rechts gegen den Bürgen versagt war. In diesem Sinne hat sich insbesondere Dernburg schon vor mehr als 50 Jahren in seinem römischen Pfandrechtn) ausgesprochen, ohne in diesem Punkte irgendwelchen Widerspruch lla) zu finden. Eine Wandlung hat sich im römischen Recht erst durch die Novelle 4 vollzogen. Sie begünstigt in auffallender Weise den Drittbesitzer der Pfandsache, und zwar ohne Rücksicht darauf, von wem das Pfandrecht bestellt worden ist, vor dem Bürgen. Bleiben auch verschiedene Einzelpunkte zweifelhaft^), so ist die Grundtendenz der Novelle doch klar. Sie will mit Rücksicht auf die Sicherheit des Verkehrs ver- pfändete Sachen, die sich im Besitz eines Dritten befinden, nur höchst eventuell zur Befriedigung des Gläubigers, der 11) Bd. 2 S. 367. 11a) Ein solcher würde übrigens wegen der Unzweideutigkeit der Quellenzeugnisse auch ganz vergeblich gewesen sein. Vgl. be- sonders 0. 8, 40, 2. Idem (Imp. Severus et Antoninus) A. A. Plotio (207): Creditori, qui pro eodem debito pignora et fideiussorem accepit, licet, si malit, fideiussorem convenire in eam pecuniam, in qua se obligaverit. Quod cum facit, debet ius pignorum in eum transferre. 12) Vgl. darüber Löhr, ArchZivPrax. 26, Iff.; Knorr, da- selbst 28, 167 ff. LXI. 2. F. XXV.

Emil Strohal,

sich zunächst an den Hauptschuldner und dann an den Bürgen zu halten hat. herangezogen wissen. Folgerichtig kann daher der zahlende Bürge nach Justinianischem Recht nicht mehr die Zession des Pfandrechtsanspruchs gegen den Drittbesitzer der Pfandsache verlangen, wohl aber dieser im Falle der durch ihn bewirkten Zahlung die Zession des Anspruchs gegen den Bürgen *3). Aus Gründen, die nicht erst ausgeführt zu werden brauchen"), können die Erwägungen, welche im spütrömischen Recht zu dieser Behandlung geführt haben, für das heutige Recht nicht in Betracht kommen. Selbstverständlich ist daher keine moderne Gesetzgebung"^) den Spuren der Novelle 4 gefolgt. Nicht uninteressant ist die Haltung des altgriechischen Rechts, dessen Erforschung jetzt mit von Jahr zu Jahr wachsender Lebhaftigkeit betrieben wird, zu unserer Frage. Die bisher geführten Untersuchungen berechtigen bezüglich des Ver- hältnisses von Bürgschafts- und Sachhaftung mit ziemlicher Sicherheit zur Annahme, daß der Bürge grundsätzlich nur in- soweit in Anspruch genommen werden konnte, als der Gläu- biger Befriedigung aus dem Pfände nicht zu erlangen ver- mochte 15). Trifft dies zu, so haben wir hier eine, auch auf

13) So auch Dernburg a. a. O. 14) Man beachte nur, daß das heutige Grundstückspfandrecht normalerweise aus dem Grundbuch ersichtlich, das Fahrnispfand- recht aber grundsätzlich Faustpfandrecht ist; trifft aber ersteres aus- nahmsweise nicht zu, oder gelangt die pfandrechtsbelastete bewegliche Sache in den Besitz eines Dritten, so kommt dem Erwerber der Schutz nach den M 892, 893 bezw. nach § 936 zustatten. 14a) Unter dem Einfluß der Rezeption des römischen Rechts und insbesondere der Nov. 4 stand allerdings noch die Hof- und Landgerichtsordnung in der Altenmark vom 18. Jan. 1621; vgl. hierüber v. Schwind, Wesen und Inhalt des Pfandrechts 48. 15) Hierzu Partsch, Griechisches Bürgschaftsrecht 256ff.; E. Weiß, Pfandrechtliche Untersuchungen 1. Abt. (1909) S. 19ff.,

Uebergang der Sicherungsrechte des Gläubigers usw. 67 anderen Gebieten zutage tretende Uebereinstimmung des alt- griechischen Rechts mit dem älteren deutschen Recht zu ver- zeichnen. Denn hinsichtlich des letzteren steht fest, daß die Haftung des Bürgen im Verhältnis zu einer daneben noch bestehenden Sachhaftung grundsätzlich eine subsidiarische war16). Verschiedene moderne Gesetzgebungen haben diesen Grund- gedanken festgehalten und zu deutlicher Ausprägung gebracht ^). Obschon man zurzeit überwiegend noch gewohnt ist, unser Bürgerliches Gesetzbuch lediglich aus sich heraus zu erklären, so wird sich diese Methode für die Dauer doch nicht festhalten lassen. Auch das neue Bürgerliche Gesetzbuch ist ein Produkt historischer Entwicklung und ein sehr großer Teil dessen, was darin steht, beruht auf einem Rezeptions- prozeß, dessen Nachweis für das Verständnis des Gesetzes mitunter förderlicher sein kann als ein von der Gedankenwelt, aus welcher heraus die Bestimmungen des Gesetzes entstanden sind, sich isolierendes Paragraphen-Schackspiel. Ich hoffe, daß sich dies gerade bei dem uns beschäftigenden Problem be- währen wird.

III. Wenn ein Gesetz bei Konkurrenz von Sach- und bürg- schaftlicher Haftung sich auf den Standpunkt des älteren 46 ff. (vgl. insbesondere auch den Hinweis auf L. 100 des syrisch- römischen Rechtsbuchs); Mitteis in Bd. II, 1 der von ihm in Ver- bindung mit Wilcken herausgegebenen Grundzüge und Chresto- mathie der Papyruskunde S. 114, dazu aber auch die auf S. XI gegebene Berichtigung. 16) Dazu Puntschart, Schuldvertrag und Treugelöbnis 467 ff.; v. Schwind, a. a. O. S. 17, 23, 69; O. Gierke, Deutsches Privatrecht 2, 823; derselbe, Schuld und Haftung S. 41, 96. 17) Vgl. ALR. I, 14 § 292ff.; Privatrechtliches Gesetzbuch für den Kanton Zürich § 1796; Schweizer Obligationen- recht von 1881 Art. 494; neues Schweizer Obligationenrecht von 1911 Art. 495.

Emil Strohal,

deutschen Rechts stellt, so versteht sich von selbst, daß der Bürge die Last der Schuld insoweit nicht zu tragen hat, als der Anspruch des Gläubigers durch das Pfand gedeckt ist. Unserem Bürgerlichen Gesetzbuch ist dieser Standpunkt fremd. Abgesehen von dem Ausnahmefalle des § 772 Abs. 2 und unter der Voraussetzung, daß dem Bürgen die Einrede der Vorausklage im konkreten Falle überhaupt nicht oder doch nicht mehr zustatten kommt, steht es im freien Belieben des Gläubigers, seine Befriedigung beim Bürgen -oder aus der haftenden Sache zu suchen. Für das Verhältnis des Bürgen zum Eigentümer der haftenden Sache ist das ohne Bedeutung17a). Die Beurteilung dieses Verhältnisses erledigt sich vielmehr in einer großen Anzahl von Fällen überaus einfach. Steht die haftende Sache zur Zeit, in welcher der Gläu- biger vom Bürgen befriedigt wird, im Eigentum des Haupt- schuldners, so kann ein Zweifel darüber nicht aufkommen, daß der Bürge nach § 774 in das volle Recht des Gläu- bigers, also nicht nur in den persönlichen Anspruch gegen den Hauptschuldner, sondern auch in das Recht aus der Haftung der diesem gehörenden Sache eintritt. Erfolgt dagegen die Befriedigung des Gläubigers durch den Hauptschuldner und gleichzeitigen Eigentümer der haftenden Sache, so erlischt da- durch mit der Hauptschuld auch die Bürgschaftsschuld, und sind bezüglich der Sachhaftung die im Gesetz für diesen Fall in den §8 1163, 1252 vorgesehenen Folgerungen zu ziehen. Auf der hierdurch gegebenen Grundlage ist ohne Schwierig- keit die grundsätzliche Entscheidung auch für solche Gestaltungen zu gewinnen, wo der Hauptschuldner den ihm gehörenden Gegenstand der Sachhaftung, nachdem neben diese Haftung auch noch eine bürgschaftliche Haftung getreten war, an einen

17a) Unzutreffendes hierüber bei Breit, a. a. O. 295.

Uebergang der Sicherungsrechte des Gläubigers usw. 69 Dritten veräußert hat. Die für den Bürgen schon vor der Veräußerung begründete Anwartschaft auf den eventuellen Eintritt in das Recht des von ihm befriedigten Gläubigers aus der Sachhaftung kann ihm durch die vom Hauptfchuldner vorgenommene Veräußerung der haftenden Sache an einen Dritten — soweit dieser nicht ausnahmsweise nach den Vor- schriften über den gutgläubigen Erwerb geschützt ist — nicht verkümmert toerben18)18a). Demgemäß geht auf den, den Gläubiger befriedigenden Bürgen auch hier neben der Forde- rung gegen den Hauptschuldner das volle Recht aus der Sach- haftung über, so daß er hierdurch in die Lage kommt, die Last der Schuld auf die haftende Sache abzuwülzen. Wie ist aber die Rechtslage dann zu beurteilen, wenn die Befriedigung des Gläubigers durch den Dritterwerber der haftenden Sache oder aus dieser selbst, d. h. durch Reali- sierung des Pfand- bezw. hypothekarischen Rechts erfolgt? Hierdurch geht — abgesehen von dem Falle, daß der Dritt- erwerber dem Hauptschuldner gegenüber liberierungspflichtig ist — das Recht des Gläubigers gegen den Hauptschuldner nach Maßgabe der §§ 268, 1143, 1249 ohne Zweifel auf den Dritterwerber über. Erstreckt sich dieser Uebergang aber auch auf das Recht gegen den Bürgen? Hiergegen erheben sich ungeachtet der §§ 401, 412 unüberwindliche Bedenken. Sie gewinnen ganz besondere Stärke, wenn die Befriedigung des Gläubigers nicht durch Zahlung von seiten des Dritt- eigentümers, sondern im Wege der Realisierung der Sach- haftung erfolgt ist. Hier muß die Möglichkeit des Eintritts

18) Auf diesen Punkt hat insbesondere die französische Juris- prudenz schon seit langem hingewiesen; Näheres hierüber bei F. Schulz, a. a. O. 64. 18a) Im Bürgerlichen Gesetzbuche ist das im Texte Gesagte anerkannt durch 8 1173 Abs. 2.

Emil Strohal,

des Dritterwerbers in das Recht aus der Bürgschaft schlecht- hin verneint werden. Der entscheidende Grund dafür ist, daß die Last der Schuld nach Maßgabe des zwischen dem Bürgen und dem Eigentümer der haftenden Sache bestehenden Ver- hältnisses aus dem Werte derSache zu decken ist. So- bald daher die Befriedigung des Gläubigers aus der haftenden Sache, d. i. auf dem Wege erfolgt ist, den der Bürge, dafern er mit der Zahlung zuvorgekommen und dadurch in die Gläubigerrolle eingetreten wäre, behufs seiner Entlastung selbst hätte beschreiten können, kann von einer weiteren Abwälzung der Last der Schuld auf die Schulter:: des Bürgen nicht mehr die Rede sein. Der Bürge wird hierdurch vielmehr von jeder Haftung frei. Damit erledigt sich auch ein Fall, bezüglich dessen ich vor einigen Jahren von einem rheinischen Praktiker eine An- frage erhalten habe. Zur Sicherung einer Forderung haftete dem Gläubiger außer einem dem Hauptschuldner gehörenden Grundstück auch noch ein Bürge. Als der Hauptschuldner das Grundstück käuflich veräußerte, übernahm der Erwerber das Kapital nebst laufenden Zinsen, aber unter ausdrücklichem Ausschluß von Zinsenrückstünden, in Anrechnung auf den Kaufpreis. Die Schuldübernahme, soweit sie über- haupt beabsichtigt war, gelangte jedoch nicht zur Wirksam- keit, da der Gläubiger die Genehmigung verweigerte. In der Folge sah sich der Erwerber, der die ihm angedrohte Sub- hastation vermeiden wollte, veranlaßt, den Gläubiger vollständig zu befriedigen. Es ergab sich nun die Frage, ob der Eigen- tümer die Last der Schuld auf Grund des § 1143 auf den Bürgen abwülzen konnte. Sie mußte unbedingt verneint werden. Hinsichtlich des Kapitals und der laufenden Zinsen schon aus dem Grunde, weil der Eigentümer insoweit Er-

Uebergang der Sicherungsrechte des Gläubigers usw. 71 füllungsübernehmer war") und die durch ihn er- folgende Befriedigung des Gläubigers im Verhältnis zum Bürgen dieselbe Wirkung haben mußte wie die Befriedigung des Gläubigers durch den Hauptschuldner selbst. Bezüglich der vom Eigentümer zwar nicht übernommenen, aber doch bezahlten rückständigen Zinsen ist von wesentlichem Belang, daß auch sie durch den Wert des Grundstücks gedeckt waren 20). Indem der Eigentümer sie bezahlte, führte er nach § 1178 die Erlöschung der Haftung des Grundstücks für sie in gleicher Weise herbei, wie wenn sich der Gläubiger rücksichtlich ihrer aus dem Grundstück befriedigt hätte. Wie in diesem Falle kann daher auch bei der von uns vorausgesetzten Lage ein Rückgriff des Grundstückseigentümers gegen den Bürgen, der endgültig frei geworden ist, nicht mehr in Frage kommen. In diesem Sinne ist tatsächlich auch entschieden worden. Der Beantwortung harrt aber jetzt noch die, am besten im Anschluß an unseren Beispielsfall zu erörternde Frage, ob sich der Uebergang des vollen Rechts gegen den Bürgen auf den Dritterwerber wenigstens hinsichtlich des Kapitals dann rechtfertigen läßt, wenn dieser dem Hauptschuldner gegenüber nach keiner Richtung hin die Last der Schuld auf sich ge- nommen hat. Für die Bejahung scheint geltend gemacht werden zu können, daß die entsprechende Anwendung des § 401, wo der Uebergang des Rechts gegen den Bürgen sogar besonders erwähnt ist, sich bei der vorausgesetzten Lage als wenigstens formell durchführbar erweise. Denn, indem der Erwerber des Grundstücks den Gläubiger befriedigt, geht auf ihn jedenfalls nicht nur das Recht gegen den Haupt- schuldner, sondern auch die Hypothek am eigenen Grundstück

19) Vgl. 8 415 Abs. 3. 20) Vgl. hierzu Anm. 27.

Emil Strohal,

über. Mit Rücksicht auf diesen Umstand — so ist gesagt worden 21) — trete man auch dem Bürgen nicht zu nahe, wenn man ihn forthaften und das Recht gegen ihn auf den Dritterwerber übergehen lasse. Sehe sich der Bürge später veranlaßt, den gegen ihn vorgehenden Dritterwerber zu be- friedigen, so gelange er durch den Eintritt in das Recht gegen den Hauptschuldner und in das Recht aus der Hypothek in dieselbe Stellung, in der er sich befinden würde, wenn die Befiiedigung des Gläubigers schon von vornherein durch ihn und nicht zunächst durch den Dritterwerber erfolgt wäre. Gegen die Gefahr aber, daß der Dritterwerber nach der zunächst durch ihn bewirkten Befriedigung des Gläubigers, aber vor der Inanspruchnahme des Bürgen die Hypothek an seinem Grundstück löschen ließe, würde der Bürge durch die wichtige Vorschrift des § 776 geschützt sein. „Gibt der Gläu- biger — so heißt es hier — ein mit der Forderung ver- bundenes Vorzugsrecht, eine für sie bestehende Hypothek, ein für sie bestehendes Pfandrecht, oder das Recht gegen einen Mitbürgen auf, so wird der Bürge insoweit frei, als er aus dem aufgegebenen Rechte nach § 774 hätte Ersatz erlangen können." Verwandtes bestimmen alle modernen Gesetzgebungen, obschon die Konstruktion nicht überall dieselbe ist22). Es empfiehlt sich jedoch nicht, auf diese Verschiedenheit hier weiter einzugehen, und wir halten uns daher lediglich an unseren

21) Dazu meine Ausführung in DJZ. 1903. 22) Vgl. z. B. Oesterr. Gesetzbuch § 1360; neues Schweizer Obligationenrecht Art. 509. Nach diesen Bestimmungen führt die durch den Gläubiger erfolgende Aufgabe einer Sicherheit, aus welcher der Bürge hätte Ersatz erlangen können, nicht schon von Rechts wegen zur vollständigen oder doch teilweisen Befreiung des Bürgen, sondern wird der Gläubiger dem Bürgen durch ein solches Vorgehen nur verantwortlich. Hierüber neuestens Stooß in der Zeit- schrift des Bernischen Juristenvereins 47 S. 473 ff. und 529 ff.

Uebergang der Sicherungsrechte des Gläubigers usw. 73 § 776. Dessen Bestimmung würde natürlich auch für den in die Rechte des Gläubigers eintretenden Dritterwerber der haftenden Sache maßgebend sein, der also darauf bedacht sein müßte, dem von ihm in Anspruch genommenen Bürgen die Möglichkeit des Eintritts in die Hypothek zu vermitteln. Denn brächte er diese willkürlich zur Erlöschung, so würde damit auch die Haftung des Bürgen nach Maßgabe des § 776 er- löschen. Ungleich schwieriger wird die Durchführung der dar- gelegten, aber damit noch nicht angenommenen Auffassung, wenn der Gegenstand der neben der bürgschaftlichen Haftung bestehenden Sachhaftung eine bewegliche Sache ist, die von dem verpfändenden persönlichen Schuldner, noch bevor der Gläubiger seine Befriedigung erhalten hatte, an einen Dritten veräußert wurde. Entschließt sich der Dritterwerber hier zur Befriedigung des Gläubigers, so scheint das Pfandrecht wegen des Zusammentreffens mit dem Eigentum nach § 1256 Satz 1 erlöschen zu müssen. Kommt dem Eigentümer die Erlöschung des Pfandrechts in solcher Weise rechtlich zustatten, so würde sein Eintritt in das Recht des befriedigten Gläubigers gegen den Bürgen eine offenbare Verschlechterung der Rechtsstellung des letzteren bedeuten, der nunmehr der Absicht des Gesetzes zuwider die Last der Schuld endgültig zu tragen hätte. Es ist versucht worden, dieses Ergebnis durch Heran- ziehung der Bestimmung des § 1256 Abs. 2 zu vermeiden, der zufolge das Pfandrecht ungeachtet der Vereinigung mit dem Eigentum als nicht erloschen gilt, wenn der Eigentümer an dem Fortbestand des Pfandrechts ein rechtliches Interesse hat. Ein solches Interesse glaubte man aber dann als vorhanden annehmen zu dürfen, wenn der den Gläubiger befriedigende Dritterwerber die Sache nicht als eine pfandfreie behalten, sondern den Rückgriff gegen den Bürgen nehmen und diesem

74 Emil Strohal, daher auch die Möglichkeit des Eintritts in das Pfandrecht offen lassen will^). Sehr viel einfacher und zugleich auch zweckmäßiger ist es jedoch, wenn man statt des durch die erwähnten Konstruk- tionen — zu denen in meinem Aufsatz von 1903 ich selbst mich noch bekannt hatte und denen dann wieder andere ge- folgt sind24) — beschriebenen Umwegs25) den geraden Weg einschlügt. Ist nämlich die Rechtslage so beschaffen, daß die Last der Schuld im Verhältnis zwischen dem, Bürgen und dem Dritteigentümer aus der haftenden Sache zu decken ist — und das Vorhandensein einer solchen Rechtslage ist im vorhergehenden bereits dargetan worden —, so erscheint es doch wohl als das Natürlichste, wenn man mit der durch den Dritterwerber bewirkten Befriedigung des Gläubigers die Haf- tung des Bürgen in Ansehung des zu dieser Zeit durch den Wert der haftenden Sache gedeckten Betrags er- löschen läßt. Denn welchem berechtigten Zwecke soll ein vom Eigentümer rücksichtlich des bezeichneten Betrags gegen den Bürgen genommener Rückgriff noch dienen, da ja doch der Bürge infolge seiner Leistung an den Eigentümer in das Recht aus der Sachhaftung wieder einrücken und die auf ihn vorläufig abgewülzte Last auf den Eigentümer wieder zurück- wülzen würde? Ein solcher Rückgriff könnte also in aller Regel nur zu zwecklosen und kostspieligen Weiterungen führen. Praktische Bedeutung würde dieser Rückgriff gegen den Bürgen überhaupt nur gewinnen, wenn die Schuld zur Zeit des Rückgriffs durch den Wert der haftenden Sache nicht

23) Näheres hierüber in meinem mehrerwähnten Aufsatz. 24) So Strecker in Plancks Komm. 33, 591; Sternberg, a. a. O. 564 und die daselbst Anm. 38 Genannten. 25) Bedenken gegen diesen Umweg bereits bei Greifs in Plancks Komm. 33, 773.

Uebergang der Sicherungsrechte des Gläubigers usw. 75

mehr in dem Maße gedeckt ist, wie sie es zur Zeit der vom Dritterwerber bewirkten Befriedigung des Gläubigers war, also insbesondere, wenn die Sache hinterher durch Zufall ganz oder teilweise untergeht oder sonst eine Wertminderung er- führt. Allein auch Umstünde dieser Art rechtfertigen den Ein- tritt des den Gläubiger befriedigenden Dritterwerbers in das Recht gegen den Bürgen nicht. Gerade dadurch, daß der Dritterwerber den Gläubiger befriedigt, ohne diesem gegenüber persönlich verpflichtet zu sein, bekundet er, indem er die Befriedigung des Gläubigers aus der Sache abwendet, sein Interesse, diese für sich zu be- halten. Hieran muß er festgehalten werden. Bevor er sich zur Befriedigung des Gläubigers entschließt, mag er abwägen, ob es ihm besser frommt, die Befriedigung des Gläubigers aus der haftenden Sache über sich ergehen zu lassen, oder den Gläubiger durch Zahlung zu befriedigen. Entscheidet er sich für das letztere, so kann er die Folgen einer nachträg- lichen Enttäuschung, die er sich doch nur selbst be- reitet hat, nicht auf den Bürgen abwülzen. Dieser muß viel- mehr mit dem Augenblick, in welchem der Dritterwerber den Gläubiger befriedigt hat, in dem vorhin bezeichneten Maße endgültig frei werden Sieht sich der Dritterwerber freilich bemüßigt, den Gläu- biger in höherem Maße zu befriedigen, als dessen Forde- rung durch die haftende Sache gedeckt ist, so tritt er nach den §§ 268, 1143, 1249, 401, 412 insoweit in das noch vor- handene Recht des Gläubigers gegen den Bürgen allerdings ein27) 2s).

26) Aehnlich bereits Lippmann, a. a. O. 185. 27) Auf die praktische Wichtigkeit dieser Fälle hat mich ins- besondere Herr Reichsgerichtsrat G. Schmitt aufmerksam gemacht, wofür ich ihm auch an dieser Stelle besten Danke sage. Betreibt

Emil Strohal,

IV. Was bisher ausgeführt und festgestellt worden ist, baute sich auf der Annahme auf, daß der Gegenstand der Sach- haftung zunächst dem Hauptschuldner gehörte und von diesem erst, nachdem dieForderung des Gläubigers auch noch durch Verbürgung gesichert worden war, an einen Dritten veräußert worden ist. Es ist aber selbstver- ständlich auch möglich, daß die haftende Sache schon zur

z. B. der Gläubiger einer, sowohl durch Hypothek als auch durch Bürgschaft gesicherten Forderung wegen des vollen Betrags derselben zunächst die Zwangsvollstreckung in das die Forderung nur zum Teil deckende Grundstück, so kann dessen Eigentümer sicher- lich ein erhebliches Interesse daran haben, die Durchführung der Zwangsvollstreckung durch Befriedigung des Gläubigers abzuwenden. Gibt sich der Gläubiger jedoch mit der ihm vom Eigentümer an- gebotenen Zahlung des durch das Grundstück gedeckten Betrags nicht zufrieden, so kann der Eigentümer sein Ziel nur durch voll- ständige Befriedigung des Gläubigers (§ 268) erreichen, zu der er sich bei zweifelhafter Solvenz des Hauptschuldners aber nur ent- schließen wird, wenn er erwarten darf, sich in Ansehung des durch das Grundstück nicht gedeckten Betrags der Forderung an den Bürgen halten zu können. Wollte man dem Eigentümer den Ein- tritt in das Recht des befriedigten Gläubigers gegen den Bürgen auch insoweit versagen, so müßte es jener zur Durchführung der Zwangsvollstreckung kommen lassen, ohne daß der Bürge, an den sich dann der Gläubiger hinsichtlich seines Restanspruchs halten würde, dadurch auch nur das geringste gewönne. Vgl. dazu auch Anm. 58 und 66. 28) Um einen Ausgleichungsanspruch des Eigentümers im Sinne des § 426 Abs. 1 handelt es sich hierbei nicht. Die Haftung des Bürgen gegenüber dem Eigentümer erschöpft sich vielmehr darin, daß dieser in dem im Texte bezeichneten Umfange in das Recht des Gläubigers gegen den Bürgen eintritt. Die Möglichkeit dieses Ein- tritts entfällt, wenn der Gläubiger vor der vom Eigentümer er- haltenen Befriedigung auf das Recht gegen den Bürgen verzichtet hat. Der Eigentümer wird sich dann natürlich auf die vollständige Befriedigung des Gläubigers nicht einlassen.

Uebergang der Sicherungsrechte des Gläubigers usw. 77

Zeit der Verbürgung einem Dritten gehört. So verhält es sich: 1) wenn der verpfändende oder eine Hypothek bestellende Hauptschuldner die haftende Sache, noch bevor ein anderer die bürgschaftliche Haftung übernahm, an einen Dritten ver- äußert hatte 2) Oder, wenn der Hauptschuldner eine ihm nicht ge- hörende und von ihm auch später nicht erworbene Sache im eigenen Namen mit einem für den Gläubiger wirksamen Pfand- recht oder einer solchen Hypothek belastet hatte. Es ist dabei vor allem an die Fülle zu denken, bei denen die Wirksamkeit der Pfand- oder Hypothekbestellung auf den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über den Erwerb auf Grund der Verfügung eines Nichtberechtigten beruhte. 3) Oder, wenn der Gläubiger zufolge der ihm nach Maß- gabe des Handelsgesetzbuchs30) zustatten kommenden Vor- schriften über den Schutz des gutgläubigen Erwerbs ein ver- tragsmäßiges oder gesetzliches Pfandrecht an einer dem Haupt- schuldner nicht gehörenden beweglichen Sache erlangt. 4) Endlich — und dies ist der wichtigste Fall — wenn die Pfand- bezw. Hypothekbestellung durch einen Dritten für eine fremde Schuld erfolgt ist. Die vorhin für eine scharf abgegrenzte Gruppe von Fällen zur Erweisung des Satzes, daß die Last der Schuld im Verhältnis von Bürgen und Dritteigentümer aus dem Werte der haftenden Sache getragen werden muß, ins Feld geführten besonderen Gründe schlagen für die jetzt erwähnte zweite Gruppe von Tatbeständen sicherlich nicht durch. Darf man aber hieraus bereits den Schluß ziehen, daß diese Fälle eine grundsätzlich 29) Bgl. hierzu die Ausführung des Textes bei Anm. 18. 30) Vgl. dessen § 366.

78 Emil Strohal, andere Beurteilung finden müssen als die zunächst allein be- sprochene Gruppe? Ein derartiges argumentum a contrario wird von einer Reihe von Schriftstellern für zwingend gehalten31). Es bildet eine Hauptstütze für die Lehre, daß zwischen einem Bürgen und dem Drittbesteller einer Sachhaftung ein Ausgleichungs- Verhältnis gleicher Art bestehe wie unter Mitbürgen, zufolge dessen sie die Last der Schuld im Verhältnis zueinander an- teilig zu tragen haben. Hierbei wird jedoch verkannt, daß die in meinen früheren Erörterungen für die erste Gruppe gewonnenen Entscheidungen nicht ausschließlich auf den hervorgehobenen besonderen Gründen beruhen, sondern außerdem auch noch auf einem, die gleichmäßige Behandlung beider Gruppen von Tatbeständen rechtfertigenden allgemeinen Grunde. Man braucht ihn nicht erst mühsam zu suchen, er drängt sich vielmehr von selbst auf. Wer sich für eine bereits anderweitig durch Bürgschaft, Pfandrecht oder Hypothek sichergestellte Forderung verbürgt, hat guten Grund, diese bereits vorhandene Sicherheit zu seinen Gunsten in Betracht zu ziehen, und hiernach das Maß seines Risikos abzuschätzen32). Dieser Gedanke findet in den §§ 774 und 776 seine gesetzliche Ausgestaltung. Bezüglich des Ueberganges der Sicherungsrechte des Gläubigers auf den ihn befriedigenden Bürgen muß nach § 774 allerdings unterschieden werden^), ob die Forde- 31) Für diese Schlußfolgerung im Anschluß an eine Richtung der französischen Jurisprudenz insbesondere F. Schulz a. a. O.; M. Wolfs a. a. O. 32) Bereits kurz hervorgehoben in meinem Aufsatz von 1903. Vgl. übrigens noch weiter unten die Ausführung des Textes bei Anm. 75-77. 33) Dieselbe Unterscheidung machen alle modernen Gesetz- gebungen; vgl. hierzu die Nachweisungen in Anm. 35.

Uebergang der Sicherungsrechte des Gläubigers ufw. 79

rung zur Zeit der Verbürgung bereits durch eine andere Bürgschaft gesichert war oder durch Sachhaftung. Verbürgt sich jemand für eine bereits durch Bürgschaft eines oder mehrerer anderer gesicherte Forderung, so erlangt er dadurch nicht die Anwartschaft, im Falle der durch ihn bewirkten Befriedigung des Gläubigers in das volle Recht gegen den schon früher vorhanden gewesenen Bürgen ein- zurücken. Hat der sich Verbürgende es hierauf abgesehen, so mag er sich statt für die Hauptschuld für die Schuld des be- reits vorhandenen Bürgen verbürgen. Verbürgt er sich aber für die Hauptschuld, so stellt er sich nach der Auffassung des Gesetzes in eine Linie mit dem schon vorhandenen Bürgen und gelangt er damit zu ihm von Rechts wegen in ein nach § 769 in Verbindung mit § 774 Abs. 2 und 8 426 Abs. 1 sich bestimmendes Ausgleichungsverhältnis. Dem- gemäß tritt der den Gläubiger befriedigende Bürge in das Recht des Gläubigers gegen einen anderen Bürgen nur in- soweit ein. als er von diesem zufolge des durch die Mit- bürgschaft geschaffenen Rechtsverhältnisses Ausgleichung ver- langen kann. Mit einer ganz anderen Rechtslage hat man es zu tun, wenn sich jemand für eine bereits durch Pfandrecht oder Hypothek gesicherte Forderung verbürgt. Hier nimmt das Gesetz ein zwischen dem Bürgen und dem Eigentümer der haftenden Sache nach § 426 Abs. 1 zu beurteilendes gesetz- liches Ausgleichungsverhältnis nicht an. Dies kommt da- durch zum Ausdruck, daß § 774 in betreff des Eintritts des Bürgen in die Rechte des von ihm befriedigten Gläubigers nur hinsichtlich des Rechts gegen den Mitbürgen eine Einschränkung macht und dem Bürgen somit hinsichtlich eines die Hauptforderung zur Zeit der Verbürgung sichernden Pfand- oder hypothekarischen Rechts den un-

Emil Strohal,

beschränkten Eintritt^) in rechtliche Aussicht stellt, und zwar ohne alle Rücksicht darauf, wer die Sachhaftung bestellt hat und wem die haftende Sache gehörtes). Das 34) Dieser Eintritt wird daher auch in dem auf § 774 zurück- verweisenden § 776 als ein durch jenen unbeschränkt gegebener vorausgesetzt. 35) Unser Bürgerliches Gesetzbuch bewegt sich hierdurch nicht in neuer Bahn, sondern vollzieht im wesentlichen nur den Anschluß an andere moderne Gesetzgebungen. Vgl. z. B. ALR. I, 20 § 37 („der Pfandgläubiger ist schuldig . . dem, welcher- für die Schuld Bürgschaft geleistet hat, gegen . . vollständige Befriedigung sein Pfandrecht abzutreten"). Oe st er r. Gesetzbuch § 1358, wo bestimmt ist, daß der vom Bürgen befriedigte Gläubiger jenem „alle" Sicher- stellungsmittel auszuliefern habe (besonderes nur hinsichtlich von Mitbürgen in § 1359). Züricher Gesetzbuch 8 1801 („Ueberdem ist der Gläubiger verpflichtet, dem zahlenden Bürgen alle Rechte abzutreten, welche er gegen den Hauptschuldner oder auf eine weitere Versicherung der Schuld gehabt hat"); bezüglich der Mitbürgen be- sonderes in ß 1797. In betreff des Dresdener Entwurfs Art. 940 siehe unten bei Anm. 72. Schweizer Obligationenrecht von 1881 Art. 504 Satz 1 („Auf den Bürgen gehen in dem selben Maße, als er den Gläubiger befriedigt hat, die Rechte desselben über"), Art. 507 („Der Gläubiger hat dem Bürgen, welcher ihn befriedigt, die zur Geltendmachung seiner Rechte dienlichen Urkunden und die bei ihm hinterlegten Pfänder herauszugeben. War die Hauptschuld grundversichert, so hat der Gläubiger die nach kantonalem Rechte für den Uebergang des Pfandrechts erforderlichen Handlungen vor- zunehmen"); im wesentlichen ebenso Art. 505 Abs. 1 und Art. 508 des neuen Obligationenrechts von 1911 (bezüglich der Mit- bürgen vgl. Art. 496 des alten und Art. 497 des neuen Obligationen- rechts). Wenn unser 8 774 bezüglich des Volleintritts des zahlenden Bürgen in die zur Sicherung der Hauptforderung bestehenden Sach- haftungen weniger deutlich ist als die vorerwähnten Gesetze, so be- ruht dies darauf, daß man es mit Rücksicht auf die allgemeinen Bestimmungen der 88 401, 412 für überflüssig erachtet hat, jenen Eintritt im 8 774 ausdrücklich hervorzuheben. Deutlicher als dessen Fassung war übrigens in diesem Punkte die des 8 676 des ersten Entwurfs. Zweifellos hat sich die Vorliebe unseres Bürger- lichen Gesetzbuchs für abstrakte Fassungen im vorliegenden Falle als für das Verständnis nachteilig erwiesen.

Uebergang der Sicherungsrechte des Gläubigers usw. 83 Gesetz lehnt es also mit Recht ab, die rechtliche Anwart- schaft^) des Bürgen auf den Volleintritt in eine zur Zeit der Bürgschaftsübernahme zur Sicherung der Hauptforderung bereits bestehende und durch ihr Vorhandensein den Entschluß des Bürgen meist wesentlich beeinflussende Sachhaftung von Umständen abhängig zu machen, von denen der Bürge bei der Verbürgung in aller Regel keine Kenntnis erlangt und die ihm, selbst wenn er von ihnen erführt, als gleichgültig erscheinen müssen. Ohne Zweifel kann der sich Verbürgende seine infolge der ihm grundsätzlich zustehenden Einrede der Vorausklage (vgl. §§ 771—773) ohnedies schon erheblich eingeschränkte Haftung noch weiter dahin einschränken, daß er überhaupt nur insoweit hafte, als der Gläubiger seine Be- friedigung auf anderem Wege — insbesondere durch die Realisierung der zur Sicherung der Hauptforderung bestehenden Sachhaftungen — nicht erlangen könne. Eine derartige Einschränkung, die im neuen Schweizer Obligationenrecht für die sogenannte „ein- fache Bürgschaft" in weitgehendem Maße sogar gesetzlich fest- gelegt ist37), bringt jedoch, weil für den Gläubiger mit Weit- läufigkeiten und Kosten verbunden, den Mißstand mit sich, daß sie den Wert der Bürgschaft für diesen sehr empfindlich herab- drückt. Nicht wesentlich ungünstiger, ja unter Umständen sogar günstiger33) als im eben vorausgesetzten Falle ist aber für den Bürgen eine Rechtslage, vermöge deren der Gläubiger von ihm die Befriedigung auch schon, ohne sie vorher aus der haftenden Sache gesucht zu haben, verlangen kann, dem Bürgen

36) Dazu Eccius, GruchBeitr. 48, 678. 37) Vgl. hierüber oben Anm. 17. 38) Dies schon insofern, als dem Bürgen dabei die Haftung für überflüssige Kosten erspart bleibt. LXI. 2. F. XXV.

Emil Strohal,

dafür aber der Eintritt in das volle Recht des Gläu- bigers aus der Sachhaftung gewährleistet ist. Die historische Entwicklung des Bürgschaftsrechts weist uns auf die Erscheinung hin, daß der für eine pfandversicherte Forderung sich Verbürgende, sich für den Fall der durch ihn erfolgenden Befriedigung des Gläubigers den Eintritt in das Recht aus der Sachhaftung schon im voraus ausbedingt 39). Ein solches Abkommen ist wie nach dem Rechte anderer modernen Gesetzgebungen — ich nenne den' Code civil und das Österreichische Gesetzbuch — auch nach unserem Bürgerlichen Gesetzbuche überflüssig. Von der Erwägung ge- leitet, daß das Bürgschaftsinstitut seine wichtige Verkehrs- funktion um so besser erfüllt, je weniger der Bürge Gefahr läuft, die Last der von ihm verbürgten Schuld endgültig tragen zu müssen, stellt das Gesetz den Bürgen unter feinen be- sonderen Schutzlos, indem es ihm rücksichtlich der für die Hauptforderung bestehenden Realsicherheiten schon von Rechts wegen diejenige Stellung schafft, deren Erlangung der nor- malen Absicht jedes Bürgen entspricht und die sich — wenn sie nicht schon von selbst einträte — jeder vorsichtige und sein Interesse richtig wahrende Bürge besonders ausbedingen würde"). 39) Vgl. dazu den bei Partsch, a. a. O. 272 erwähnten hellenistischen Papyros aus römischer Zeit [P. Oxy. 270 (a° 94 p. C.) 1. 28ff.]. Siehe auch Mitteis, a. a. O. 268; den Papyros selbst bringt Mitteis, a. a. O. II, 2 S. 260. 40) Für die hierin allerdings gelegene wesentliche Bevorzugung des Bürgen vor dem Drittbesteller einer Sachhaftung spricht auch der Umstand, daß dieser zugunsten des Gläubigers eine, seine und seiner Rechtsnachfolger (auch der Einzelnachfolger) bin gliche Rechts- stellung mindernde sachenrechtliche Verfügung vorgenommen und insofern also etwas von seinem Rechte bereits aus der Hand ge- geben hat, während der Bürge eine schuldrechtliche Verpflichtung eingeht, von der er erwartet, daß sie zu einer Vermögensauf- opferung nicht führen werde. 41) Hierzu E. Weiß, a. a. O. 47.

Uebergang der Sicherungsrechte des Gläubigers usw. 83 Trotzdem kommt es auch im heutigen Rechtsleben noch oft genug vor, daß der für eine durch Pfand oder Hypothek gesicherte Forderung sich Verbürgende sich vom Gläubiger schon bei der Verbürgung das Pfand bezw. den Hypothekenbrief aus- händigen läßt, um nach der durch ihn bewirkten Befriedigung des Gläubigers das auf ihn übergegangene Recht aus der Sach- haftung sofort für sich geltend machen zu können42). Die gegnerische Lehre hat dem eben Gesagten gegenüber einen schweren Stand. Ihre Willkürlichkeit erhellt am besten aus einer Vergleichung des Falles, wo sich jemand für eine durch Pfand- oder Hypothekbestellung von seiten eines Dritten bereits sichergestellte Forderung verbürgt, mit dem Falle, wo ein Dritter für eine bereits verbürgte Forderung nach- träglich ein Pfand oder eine Hypothek bestellt. Die einander gegenübergestellten Fülle unterscheiden sich wesentlich in folgendem Punkte: Während dem für eine bereits durch Sachhaftung gesicherte Forderung sich Verbürgenden die Vorschrift des § 776 zustatten kommt, gilt diese Vorschrift für denjenigen, welcher zur Sicherstellung einer verbürgten Forderung ein Pfandrecht oder eine Hypothek bestellt, nicht, und besteht zu dessen Gunsten, auch nicht eine verwandte Vor- schrift. Dies bedeutet praktisch, daß der Bürge in jenem Falle infolge eines vom Gläubiger geleisteten Verzichts auf die Sachhaftung von seiner bürgschaftlichen Haftung insoweit frei wird, als er aus dem aufgegebenen Rechte nach § 774 hätte Ersatz erlangen können, wogegen in diesem Falle die Sach- haftung dadurch völlig unberührt bleibt, daß der Gläubiger den Bürgen nachträglich wieder freigibt. Eine, der eines Mitbürgen analoge Stellung hat der Drittbesteller eines Pfandrechts oder einer Hypothek für eine 42) Beruht auf Mitteilungen aus der Praxis. 6»

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verbürgte Schuld also offenbar nicht. Denn sonst müßte die Freigebung des Bürgen durch den Gläubiger zugunsten des Eigentümers der haftenden Sache ebenso wirken wie die Frei- gebung des Mitbürgen auf den anderen Mitbürgen, d. h. also die Sachhaftung zum Nachteil des Gläubigers in teilweisen Wegfall bringen. Davon ist aber keine Rede. Ganz das- selbe trifft — wie der Vollständigkeit halber noch beigefügt werden mag — natürlich auch dann zu, wenn der vom Gläu- biger später befreite Bürge die Bürgschaft erst übernommen hatte, nachdem zur Sicherung der Hauptschuld die Bestellung einer Sachhaftung durch einen Dritten bereits erfolgt war. Würden hier dieselben Grundsätze durchgreifen, wie wenn der Besteller der Sachhaftung und der später sich Verbürgende Mitbürgen wären, so müßte die nachträgliche Befreiung des Bürgen abermals eine zugunsten des Eigentümers der haften- den Sache eintretende teilweise Enthaftung zur Folge haben. Diese Lösung ist aber durch 8 776 ausgeschlossen. Die Sach- haftung besteht vielmehr für den Gläubiger auch in diesem Falle ungeachtet der von ihm vorgenommenen Befreiung des Bürgen ungeschmälert fort. Ein mit unserem Problem sich beschäftigender bekannter französischer Jurist, ich meine D emolo mb e^), hat die Ent- scheidung, daß zwischen dem Drittbesteller eines Pfandrechts oder einer Hypothek und dem Bürgen für dieselbe Forderung dasselbe Ausgleichungsverhältnis bestehe wie unter Mit- bürgen 44), durch die mit französischer Lebhaftigkeit gestellte 43) Conrs de Code Napoleon 27, 595. Ganz unbedeutend ist die auf demselben Standpunkt stehende Schrift von Lacour, De la Subrogation entre les codebiteurs solidaires, les cautions et les tiers d^tenteurs (1894). 44) Diese Auffassung hat übrigens auch in der französischen Jurisprudenz allgemeine Anerkennung nicht gefunden. Ihren, schon bei F. Schulz a. a. £>. 65 Anm. 2 genannten Gegnern ließen sich leicht weitere Namen beifügen.

Uebergang der Sicherungsrechte des Gläubigers usw. 85

Suggestivfrage erledigen zu können geglaubt: „Pourquoi donc l’insolvabilite du debiteur retomberait-elle sur l’un plütot que sur l’autre, puisqu’ils ont, l’un et l’autre, contractee la meme garantie envers le creancier et qu’ils se trouvent in pari causa?“ Hierauf ist einfach zu sagen, daß die von Demolombe angenommene Parität der causa 44a) im Code civil ebenso- wenig anerkannt ist als in unserem Bürgerlichen Gesetzbuch. Denn die unserem § 776 entsprechende Besümmung des Art. 2037 C. c. schützt in der vorhin angegebenen Weise gleichfalls nur den Bürgen (bezw. Mitbürgen), nicht dagegen den Drittbesteller einer Sachhaftung. Auf demselben grund- sätzlichen Standpunkt stehen auch das Allgemeine Landrecht *5), das Oesterr. Gesetzbuch 46) und, wie das alte, so auch das neue Schweizer Obligationenrecht47). In dieser übereinstimmenden Regelung wird man nicht eine bloße Zufälligkeit, sondern viel- mehr den Durchbruch eines im Wege einer weit zurückreichenden Entwicklung zur Reife gebrachten Prinzips zu erblicken haben. Obschon dessen Inhalt bereits durchleuchtet, so soll doch jede Voreiligkeit vermieden und deshalb noch genauer verfolgt werden, wie die Rechtslage des Dritteigentümers zu dem vom Gläubiger befreiten Bürgen sich nach der gegnerischen Ansicht gestalten würde. Da daran, daß die Sachhaftung, ungeachtet der Befreiung des Bürgen, ungeschmälert fortdauert und daß der Gläubiger dem Eigentümer der haftenden Sache wegen der Befreiung des Bürgen auch nicht verantwortlich ist, nicht gezweifelt werden kann, so ist die gegnerische Lehre bemüssigt, 44a) Für sie auch F. Schulz, a. a. O. 68, obschon er die be- schränkte Geltung des Art. 2037 0. c. bzw. unseres § 776 nicht ver- kennt lvgl. S. 65). 45) 1 14 §§ 331, 332; I 20 8§ 37, 38. 46) § 1360. 47) Art. 508 bzw. 509.

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dem den Gläubiger voll befriedigenden Dritteigentümer die teilweise Abwälzung der Schuldlast dadurch zu ermöglichen, daß sie ihm einen selbständigen Ausgleichungs- anspruch gegen den befreiten Bürgen zuspricht^). Denn, tut sie dies nicht, so gibt sie sich selbst auf^). Die bezeichnete Behandlung würde jedoch nicht nur rück- sichtlich des zur Verwendung gebrachten Mittels, sondern auch rücksichtlich des praktischen Enderfolgs sehr wesentlich von der- jenigen abweichen, welche das Gesetz im § 776 im Verhältnis unter Mitbürgen zur Anwendung gebracht wissen will. Für unser Bürgschaftsrecht gilt der durchgreifende Satz, daß der vom Gläubiger befreite Bürge oder Mitbürge end- gültig frei ist, also mit Sicherheit darauf rechnen darf, auf Grund des Umstandes, daß er sich verbürgt hatte, nach der Befreiung weder vom Gläubiger noch von sonst jemand in Anspruch genommen werden zu können. Indem die gegne- rische Lehre dem Dritteigentümer gegen den befreiten Bürgen einen Ausgleichungsanspruch gewährt, verstößt sie gegen die grundsätzliche Gestaltung des Bürgschaftsrechts und erweist sie sich damit als unannehmbar. In gleicher Weise wie die ver- tragliche Befreiung des Bürgen wirkt bei der Verbürgung auf bestimmte Zeit der Zeitablauf, wenn der Gläubiger die zur Erhaltung seines Rechts gegen den Bürgen erforderlichen Handlungen nicht rechtzeitig vornimmt. Eine Verantwortlich- 48) Ein dem 8 776 entsprechender Rechtssatz besteht auch für Gesamtschuldner, die nicht Mitbürgen sind, nicht. Der Gläubiger kann daher einen der ihm haftenden Gesamtschuldner freigeben, ohne dadurch seine Ansprüche gegen die übrigen Gesamtschuldner ganz oder teilweise einzubüßen (vgl. 8 423). Hat er aber einen Erlaß dieser Art vereinbart, so werden dadurch die Ausgleichungs- ansprüche der noch weiter haftenden Gesamtschuldner gegen den vom Gläubiger freigegebenen nicht beeinträchtigt. 49) Die Vertreter der gegnerischen Lehre scheinen sich dies allerdings nicht hinreichend klar gemacht zu haben.

Uebergang der Sicherungsrechte des Gläubigers usw. 87 keit wegen dieser Unterlassung trifft den Gläubiger gegenüber dem Dritteigentümer der haftenden Sache zweifellos nicht, aus- geschlossen ist aber auch eine Haftung des auf solche Weise frei gewordenen Bürgen gegenüber dem Dritteigentümer der haftenden Sache wegen eines angeblichen Ausgleichungs- anspruchs. So fehlt es also für die Behauptung, daß das Ver- hältnis des Dritteigentümers der für den Anspruch des Gläu- bigers gegen den Hauptschuldner haftenden Sache zu einem Bürgen nach den Grundsätzen über das Verhältnis von Mit- bürgen untereinander zu beurteilen sei, nicht nur an jedem gesetzlichen Anhaltspunkt 50), sondern stehen ihr vielmehr die schwersten sachlichen Bedenken entgegen. Ja ich glaube sogar sagen zu dürfen, daß die Behauptung niemals aufgestellt worden wäre, wenn man sie nicht als die Krönung einer Lehre angesehen hätte, die ihren Ausgangspunkt von dem Ver- hältnisse nimmt, in welchem mehrere Dritteigentümer von für eine fremde Schuld haftenden Sachen zueinander fte£>en50a). Wie beschaffen ist dieses Verhältnis? Der Antwort hierauf soll die zunächst folgende Erörterung gewidmet sein. V. Die aufgeworfene Frage hat im Bürgerlichen Gesetzbuch für ein besonders wichtiges Gebiet eine positive Beant- wortung gefunden. Nach § 1173 tritt nämlich bei Vorhanden- 50) Ueber die von Breit a. a. O. gebrachten Beispiele vgl. das bereits von Sternberg, a. a. O. 561 Gesagte. 50a) In meinem Aufsatz von 1903 bin ich hierauf absichtlich mit keinem Worte eingegangen. Trotzdem sind mir (dazu Breit, a. a. O. 287) aus diesen Punkt sich beziehende Entscheidungen unter- stellt worden, die ich niemals getroffen habe und sich aus dem von mir hinsichtlich der Stellung des Bürgen vertretenen Standpunkte auch nicht ergaben.

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sein einer Gesamthypothek der den Gläubiger befriedigende Eigentümer eines mit der Gesamthypothek belasteten Grund- stücks in das Recht des Gläubigers an einem anderen Grund- stück nur ein, wenn und soweit er von dem Eigentümer dieses Grundstücks oder dessen Rechtsvorgänger Ersatz verlangen kann^). Soweit es an dieser Voraussetzung fehlt, erlischt die Hypothek an dem anderen Grundstück. Was hiermit be- stimmt ist, wird nicht immer richtig verstanden61a•). Eine kurze Auseinandersetzung darüber, wann zwischen den verschiedenen Eigentümern ein Ausgleichungsverhältnis der im § 1173 be- zeichnten Art vorliegt, und welche Folgerungen aus einem solchen Verhältnis zu ziehen sind, kann daher nicht entbehrt werden. Die Erörterung soll von dem Falle ausgehen, daß der persönliche Schuldner und gleichzeitige Eigentümer zweier, mit einer Gesamthypothek belasteten Grundstücke zunächst das Grundstück Nr. 1 an den A und dann das Grundstück Nr. 2 an den B veräußert. Es soll außerdem angenommen werden, 51) Ohne Zweifel wäre auch eine andere Regelung denkbar gewesen (s. auch Sternberg 548). Man hätte insbesondere ein lediglich dingliches Repartitionsverhältnis in der Weise gesetz- lich festlegen können, daß der Verzicht des Gläubigers auf die Hypo- thek an einem Grundstück die Hypothek an dem anderen Grund- stück von Rechts wegen zur teilweisen Erlöschung bringt (dazu Koban, a. a. O. 204 f.). Die Durchführung einer solchen Behand- lung (für die bisher noch niemand eine befriedigende Formel gefunden hat) bot aber so große Schwierigkeiten, daß man von einer derartigen Regelung völlig Abstand nahm. 51a) F. Schulz a. a. O. 71 setzt sich über die nach seiner Ansicht „widerspruchsvolle gesetzliche Normierung" einfach hinweg, macht aber nicht einmal den Versuch, den von ihm selbst einge- nommenen Standpunkt allseitig durchzuführen. Er steht mit seiner „Interpretation" des § 1173 auch ganz allein. Gegen ihn besonders Sternberg, a. a. O. 548f. Vorsichtiger als Schulz ist Breit, a. a. O. 293.

Uebergang der Sicherungsrechte des Gläubigers usw. 89 daß weder A noch B die Last der Schuld auf sich genommen hat. Besteht hier zwischen A und B ein Ausgleichungsver- hältnis ? Die Frage ist zu verneinen. Der Sachverhalt ist vielmehr also zu beurteilen: Wird der Gläubiger vom Eigentümer A befriedigt, so erwirbt dieser die Hypothek am eigenen Grundstück und geht auf ihn ferner außer der Forderung gegen den persönlichen Schuldner auch die Hypothek an dem Grundstück des B über. Der Uebergang dieser Hypothek beruht aber nicht darauf, daß A dem B gegenüber ausgleichungsberechtigt ist, sondern darauf, daß er es dem Rechts Vorgänger des B, d. i. dem persön- lichen Schuldner gegenüber nicht nur ist, sondern auch zur Zeit der Veräußerung des Grundstücks an B bereits war. Hätte der persönliche Schuldner die nachträgliche Veräußerung des Grundstücks Nr. 2 nicht vorgenommen, so würde der zahlende A selbstverständlich in die Hypothek an diesem Grundstück ein- getreten sein. Diese Möglichkeit wird dem A dadurch, daß der persönliche Schuldner das Grundstück später an den B veräußert hat, nicht verkümmert. Daß B trotzdem dem A gegenüber nicht ausgleichungs- pflichtig ist, wird bedeutsam, wenn der Gläubiger noch vor seiner Befriedigung die Hypothek am Grundstück des B durch Verzicht zur Erlöschung bringt. Die Fortdauer der Haftung des dem A gehörenden Grundstücks Nr. 1 wird hierdurch nicht berührt. Denn eine der zugunsten des Bürgen ein- greifenden Vorschrift des § 776 analoge Vorschrift besteht zu- gunsten des Eigentümers eines mit einer Gesamthypothek be- lasteten Grundstücks nicht52). Nicht minder gewiß ist, daß der Gläubiger dem A wegen des von ihm auf die Hypothek am Grundstück Nr. 2 geleisteten Verzichts nicht verantwortlich 52) Wohl aber begegnen wir einer solchen Vorschrift im § 1165 zugunsten des persönlichen Schuldners.

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ift53). Besondere Beachtung verdient aber, daß A, wenn er nunmehr den Gläubiger befriedigt, gegen den B auch keinen persönlichen Ausgleichungsanspruch hat. Denn da ihm nur der persönliche Schuldner zur Ausgleichung ver- pflichtet ist, bleibt er auf seinen Anspruch gegen diesen an- gewiesen, genau so, wie er dies auch sein würde, wenn der Gläubiger auf die Hypothek am Grundstück Nr. 2 schon vor dessen Veräußerung an den B verzichtet hätte. Und dies ist der Lage der Umstände auch vollständig entsprechend. Denn wo ein Ausgleichungsverhültnis der hier in Frage kommenden Art wirklich vorhanden ist, beruht es niemals auf der bloßen Tatsache, daß dem Gläubiger für seine Forderung die Grund- stücke verschiedener Eigentümer haften, sondern immer auf einem besonderen schuldrechtlichen Grunde. Recht lehrreich ist in dieser Beziehung die Bestimmung des § 2167. Sie setzt voraus, daß der verstorbene Eigen- tümer mehrerer Grundstücke, die mit einer Gesamthypothek belastet sind, eines von ihnen zum Gegenstand einer ver- müchtnisweisen Zuwendung gemacht hat. Hier ist nach dem genannten § 2167 ein Ausgleichungsverhältnis zwischen dem Vermächtnisnehmer und dem Erben dann als vorhanden anzunehmen, wenn der Erblasser dem Gläubiger zugleich auch als persönlicher Schuldner gegenüberstand oder doch wenigstens dem von ihm verschiedenen persönlichen Schuldner gegenüber zur Befriedigung des Gläubigers verpflichtet war. Trifft das eine oder das andere zu3Z, so ist nunmehr der Vermächtnis- nehmer nach der ausdrücklichen Entscheidung des Gesetzes dem 53) Selbst Kob an, a. a. O. wagt hier (S. 202) mit dem von ihm für einen anderen Fall (S. 201 oben) postulierten Schadenersatz- anspruch nicht zu operieren. 54) Zweifellos daher auch, daß das im § 2167 angenommene Ausgleichungsverhältnis nicht vorliegt, wenn weder die eine noch die andere Voraussetzung gegeben ist.

Uebergang der Sicherungsrechte des Gläubigers usw. 91 Erben gegenüber im Zweifel in Ansehung desjenigen Teiles der Schuld zur rechtzeitigen Befriedigung des Gläubigers ver- pflichtet 55), welcher dem Verhältnis des Wertes des vermachten Grundstücks zum Gesamtwerte der beiden Grundstücke ent- spricht 56). Die Ausgleichungspflicht ist übrigens eine wechsele seitige. Denn, soweit sie dem Vermächtnisnehmer dem Erben gegenüber nicht obliegt, obliegt sie diesem dem Vermächtnis- nehmer gegenüber. Die rechtliche Natur des im 8 1173 verlangten Aus- gleichungsverhältnisses tritt uns hier mit voller Deutlichkeit entgegen. Es besteht in einer schuldrechtlichen Be- ziehung zwischen dem Ausgleichungspflichtigen zu dem Aus- gleichungsberechtigten, vermöge deren jener diesem gegenüber in bestimmtem Umfange zur Befriedigung des Gläubigers persönlich verpflichtet ist. Diese Verpflichtung bleibt an demjenigen, in dessen Person sie entstanden ist, haften, auch wenn er das Eigentum an dem von ihm erworbenen Grund- stück auf einen anderen übertragen hat, und an dem Bestände dieser Verpflichtung wird auch dadurch nichts geändert, daß der Gläubiger auf die Hypothek an dem, dem Ausgleichungs- pflichtigen noch gehörenden oder von ihm auf einen Rechts- nachfolger übergegangenen Grundstück verzichtet und den Ein- tritt des Ausgleichungsberechtigten in diese Hypothek dadurch vereitelt hat. 55) Mit Rücksicht auf den vermutlichen Willen des Erblassers tritt also mit der Annahme des Vermächtnisses dieselbe Beurteilung ein, wie wenn der Vermächtnisnehmer mit dem Erben in Ansehung des im Texte bezeichneten Betrags eine Erfüllungsübernahme im Sinne des § 329 vereinbart hätte. 56) Ganz willkürlich daher die Behauptung von F. Schulz, a. a. O. 72 f., daß das Wertverhältnis der mit einer Gesamthypothek belasteten Grundstücke für die Beurteilung des unter deren Eigen- tümern bestehenden Ausgleichungsverhältnisses ohne jede Bedeu- tung sei.

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Ein solches Verhältnis ist selbst dadurch noch nicht ge- geben, daß jeder von mehreren Grundstückseigentümern für die- selbe ihm fremde Schuld auf seinem Grundstück dem Gläubiger eine Hypothek bestellt. Möglicherweise wird zwischen den ver- schiedenen Eigentümern aus diesem Anlaß ein die Verteilung der Schuldlast betreffender schuldrechtlicher Vertrag abgeschlossen. Besonders häufig dürfte dies aber nicht Vorkommen. Denn für die Regelfälle ist anzunehmen, daß jeder der Grundstücks- eigentümer sich zur Bestellung der Hypothek an seinem Grund- stück nur entschließt, wenn er sich dem Hauptschuldner gegen- über hinreichend gedeckt weiß56a). Völlig willkürlich ist es dagegen, wenn man das Bestehen eines schuldrechtlichen Ver- hältnisses unter den Grundstückseigentümern, obschon diese selbst von dessen Vorhandensein keine Ahnung haben, zum Zwecke juristischer Konstruktion ohne weiteres unterstellt. Wo es aber an einem, auf die Befriedigung des Gläubigers sich beziehenden Verpflichtungsverhältnis unter den verschiedenen Eigentümern fehlt, ist die Annahme eines Ersatzanspruchs der im § 1173 bezeichnten Art ausgeschlossen ^). Allgemeine 56a) Man beachte übrigens noch, daß ein schuldrechtlicher Ver- trag der im Texte vorausgesetzten Art den ausgleichungsberechtigten Eigentümer noch immer nicht gegen die Gefahr schützen würde, daß der Gläubiger die Hypothek an dem Grundstück des ausgleichungs- pflichtigen Eigentümers aufgibt (vgl. § 1175 Abs. 1 Satz 2). Will sich einer der Eigentümer für den Fall, daß er durch die von ihm bewirkte Befriedigung des Gläubigers (oder in anderer Weise) das Forderungsrecht erwirbt, den vollständigen oder teilweise» Eintritt in die Hypothek an dem Grundstück eines anderen Eigentümers wirklich sichern, so dürfte er am besten tun, wenn er sich das dabei in Frage kommende hypothekarische Recht bedingt abtreten läßt. Die aus den §§ 1153, 1154 scheinbar sich ergebenden Schwierigkeiten lassen sich überwinden. Doch kann hierüber an dieser Stelle nicht weiter gehandelt werden. 57) Diesem Ergebnis gegenüber verhält sich Breit, a. a. O. 292 f. nicht schlechthin ablehnend; er nimmt es vielmehr zunächst

Uebergang der Sicherungsrechte des Gläubigers usw. 93 Billigkeitserwägungen, die übrigens, sobald man sie zu Ende denkt, leicht in die größte Unbilligkeit Umschlagen, können hier- gegen nicht aufkommen^).

an und glaubt nur, daß man bei einiger Kühnheit auf Grund der §§ 774 Abs. 2 und 1225 Satz 2 gegen den Wortlaut des § 1173 viel- leicht auch zu einem anderen gelangen könne. 58) Ein zweifelhafter Punkt ergibt sich allerdings auch von dem hier vertretenen Standpunkte aus. Er betrifft eine, der oben in Anm. 27 besprochenen, analoge Frage. Obschon der den Gläubiger befriedigende Eigentümer eines von mehreren, mit einer Gesamt- hypothek belasteten Grundstücke in Ansehung des durch den Wert des Grundstücks gedeckten Betrags in die Hypothek an dem Grundstück eines anderen Eigentümers nach § 1173 nur insoweit eintritt, als ihm gegenüber diesem oder gegenüber dessen Rechtsvor- gänger ein Ausgleichungsanspruch zusteht, so ist damit doch noch nicht entschieden, daß dem die Durchführung der Zwangsvollstreckung in sein Grundstück durch vollständige Befriedigung des Gläubigers abwendenden Eigentümer der Eintritt in das zur Zeit der Zahlung noch vorhandene Recht des Gläubigers an den anderen Grundstücken auch in Ansehung des durch den Wert seines Grundstücks nicht gedeckten Betrags versagt sein soll. Für einen derartigen Eintritt spricht besonders, daß § 1173 der Befriedigung des Gläubigers durch einen Eigentümer den Fall der rechtsgeschäftlichen Uebertragung des Gläubigerrechts auf einen Eigentümer gleichstellt. Beispiel: Für eine Forderung von 10000 haften drei Grund- stücke, von denen eines den Anspruch des Gläubigers nur in Höhe von 2000 deckt. Der Eigentümer dieses Grundstücks erwirbt später das For- derungsrecht. Soll hier — wenn ein schuldrechtliches Ausgleichungs- verhältnis unter den verschiedenen Eigentümern nicht besteht — der Erwerb der Forderung durch den Eigentümer wirklich zur Folge haben, daß die Hypothek an den anderen zwei Grundstücken voll- ständig erlischt? Eine Abhilfe wird jedoch durch die naheliegende Annahme gewonnen, daß § 1173 bei seinen Bestimmungen von der Voraussetzung ausgeht, der Betrag der Forderung sei durch den Wert des dem zahlenden bzw. dem das Forderungsrecht erwerben- den Eigentümer gehörenden Grundstücks gedeckt. Soweit dies nicht zutrifft, würde dieser Eigentümer bezüglich des Eintritts in alle Rechte des befriedigten Gläubigers jedem anderen Interessenten gleichstehen, der zu einer Einlösungszahlung berufen ist.

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VI. Der im § 1173 durchgeführte Grundgedanke bewährt sich auch bei der Beurteilung des Verhältnisses unter den ver- schiedenen Eigentümern von zur Sicherung derselben Forde- rung pfandrechtlich belasteten beweglichen Sachen. Es wird zwar vielfach das Gegenteil behauptet59) und man stützt sich dabei auf § 1225 Satz 2. Welche Bewandtnis hat es mit der genannten Bestim- mung? Sie ordnet bezüglich des Eintritts des Drittver- pfänders in die Rechte des befriedigten Gläubigers die ent- sprechende Anwendung der für einen Bürgen sowie der für Mitbürgen geltenden Vorschriften des § 774 an. Einer Verweisung auf § 774 begegnen wir freilich auch in der auf den Eintritt des Dritteigentümers eines Grundstücks in die Forderung des von ihm befriedigten Hypothekenglüubigers sich beziehenden Vorschrift des § 1143. Die Bezugnahme auf § 774 ist aber hier und dort nicht dieselbe. Während § 1143 nur den § 774 Abs. 1 für entsprechend anwendbar erklärt, enthält die Verweisung des § 1225 diese Beschränkung nicht und er- streckt sie sich mithin auch auf den zweiten Absatz des § 774. Auf die Frage, worauf dieser Unterschied in der Ver- weisung beruhe, sind verschiedene Antworten gegeben worden. Einige Schriftsteller glauben ein bei der Fassung des § 1225 untergelaufenes Redaktionsversehen annehmen zu sollen^). Auf den richtigen Weg weisen Planck-Greifs61) und Sternberg62). Der Abs. 2 von § 774 betrifft das Ver- 59) So von Koban, a. a. O. 199ff. und den bereits in Anm. 10 genannten Schriftstellern. 60) Zuerst behauptet von Biermann, Sachenrecht Erläut. 1 zu § 1225, mit der Begründung, daß eine entsprechende Anwendung von § 774 Abs. 2 auf Mitverpfändung allseitig ausgeschlossen sei. 61) Komm. 3°, 772 f. 62) A. a. O. 549 ff.

Uebergang der Sicherungsrechte des Gläubigers usw. 95 hältnis von Mitbürgen zueinander. Der Mitbürgschaft korre- spondiert auf dem Gebiete des Pfand- und Hypothekenrechts der Fall, daß jeder von mehreren Dritteigentümern dem Gläubiger zur Sicherung derselben Forderung ein Pfandrecht oder eine Hypothek an seiner Sache bestellt hat, oder daß sich aus anderen Gründen die mit einem Pfandrecht, einer Hypothek für dieselbe Forderung belasteten Sachen im Eigentum ver- schiedener Dritter befinden. Die bei der Mitbürgschaft ent- stehende und im Z 774 Abs. 2 durch Verweisung auf § 426 entschiedene Frage, inwieweit der zahlende Mitbürge in das Recht des Gläubigers gegen den anderen Mitbürgen eintritt, spitzt sich daher bei den oben erwähnten Pfand- und hypo- thekenrechtlichen Gestaltungen dahin zu, ob und inwieweit der den Gläubiger befriedigende Drittverpfänder oder Dritteigen- tümer in das Pfandrecht, die Hypothek an der Sache eines anderen Drittverpfänders, Dritteigentümers eintritt. Wenn in dieser Beziehung die im § 1225 enthaltene Verweisung auf die bürgschaftsrechtliche Vorschrift des 8 774 Abs. 2 im 8 1143 unterblieben ist, so erklärt sich dies sehr einfach daraus, daß die erwähnte Frage für das Hypotheken- recht im 8 1173 eine vollständige Regelung erfahren hat. An Stelle der Verweisung auf 8 774 Abs. 2 trat daher im 8 1143 die Verweisung auf 8 1173. Auf das Fahrnispfandrecht, das ein der Eigentümerhypothek entsprechendes Eigentümerpfand- recht nicht kennt, ließ sich jedoch 8 1173 gerade wegen dieser Verschiedenheit nicht übertragen, und eine Verweisung des 8 1225 auf 8 1173 wäre aus diesem Grunde irreführend gewesen. So stand man also vor der Wahl, die Frage im Fahrnisrecht ebenfalls expressis verdls zu regeln, oder es bei der schon im ersten Entwurf sich findenden Verweisung auf die bürgschaftliche Vorschrift des jetzigen 8 774 Abs. 2 zu belassen. Man hat sich für das letztere entschieden und konnte

Emil Strohal,

dies um so leichter tun, als man hierdurch zu einer mit der im § 1173 getroffenen ausdrücklichen Regelung — soweit die Verschiedenheit von Pfandrecht und Hypothek dies zuläßt — grundsätzlich übereinstimmenden Behandlung gelangte. Denn, was bedeutet die im § 1225 bestimmte ent- sprechende Anwendung des auf § 426 wieder zurückver- weisenden § 774 Abs. 2? Sie besagt, das ein den Gläubiger befriedigender Drittverpfänder oder ein sonstiger Dritt- eigentümer^) einer dem Gläubiger haftenden Sache in das Pfandrecht an der Sache eines anderen Drittverpfänders oder eines sonstigen Dritteigentümers nur insoweit ein- tritt, als er von dem Eigentümer der Sache oder — das muß aus § 1173 ergänzt werden — von einem Rechtsvor- gänger des gegenwärtigen Eigentümers Ausgleichung ver- langen kann^). Insoweit ist die Anwendung der für Mit- bürgen geltenden Grundsätze nicht nur durchführbar, sondern auch vollkommen angemessen, also entsprechend. Eine Schranke für die entsprechende Anwendung besteht jedoch nach der Richtung, ob ein schuldrechtlicher Ausgleichungs- anspruch unter den in Frage kommenden Personen in eonereto

63) Im 8 1225 findet sich eine Bezugnahme auf die im Texte ge- nannten sonstigen Dritteigentümer allerdings nicht. Doch kann fürste nichts anderes gelten als für mehrere Drittverpfänder. Der zweite Entwurf (bezüglich des ersten Entwurfs vgl. dessen §§ 1162, 1164) sprach dies in seinem § 1156 (korrespondierend dem jetzigen Z 1249) noch ausdrücklich aus. Die Bezugnahme auf den jetzigen 8 774 ist im jetzigen § 1249 nur dadurch entfallen, daß der Bundesrat auf Anregung seines Justizausschusses auf Grund der 8§ 1057, 1156 des zweiten Entwurfs den jetzigen ß 268 in den allgemeinen Teil des Schuldrechts einfügte. Daher kam es aber wieder, daß im jetzigen ß 1249 die Berufung auf den 8 774 durch die Berufung auf den neuen 8 268 ersetzt wurde. 64) Dies entspricht durchaus dem 8 426 Abs. 2; vgl. auch Planck-Greiff und St ernberg an den in Anm. 61 und 62 a. O.

Uebergang der Sicherungsrechte des Gläubigers usw. 97 auch als begründet angenommen werden darf. In diesem Punkte kann das für Mitbürgen Bestimmte auf mehrere Dritt- verpfänder oder Dritteigentümer nicht übertragen werden. Bei der Mitbürgschaft ist die Geltung des im § 426 Abs. 1 für Gesamtschuldner überhaupt ausgesprochenen Grundsatzes, daß sie im Verhältnis zueinander — soweit nicht ein anderes bestimmt ist — zu gleichen Teilen haften, eine notwendige Konsequenz davon, daß Mitbürgen Gesamtschuldner sind (§ 769). Die vorerwähnten Drittverpfänder oder Dritteigen- tümer sind aber als solche überhaupt nicht Schuldner und daher auch nicht Gesamtschuldner. Auf dem Wege einer ent- sprechenven Anwendung der für Mitbürgen geltenden Grund- sätze — und nur eine solche hat stattzufinden — kann man also auch unmöglich dazu gelangen, in den durch § 1225 getroffenen Füllen unter Drittverpfändern oder Dritt- eigentümern, ungeachtet des Nichtvorhandenseins eines Gesamt- schuldverhältnisses, dieselben schuldrechtlichen Folgen eintreten zu lassen, die im Verhältnis von Mitbürgen zueinander nur deswegen eintreten, weil sie Gesamtschuldner sind65). Es muß 65) Oder mit anderen Worten: Die Vorschrift des § 426 Abs. 1 Satz 1 kann auf mehrere Drittverpfänder oder sonstige Dritteigen- tümer nicht übertragen werden. Dies war im ersten Entwurf da- durch deutlich ausgedrückt, daß dessen, dem jetzigen § 774 korrespon- dierender § 676 die Anordnung der entsprechenden Anwendung des dem jetzigen § 426 korrespondierenden § 337 ausdrücklich auf ein- zelne Sätze, zu denen der erste Satz des jetzigen 426 nicht gehörte, beschränkte. Die in den pfandrechtlichen Bestimmungen des ersten Entwurfs (vgl. dessen § 1164) enthaltene Bezugnahme auf § 676 des 1. E. war daher dem Mißverständnis, daß unter mehreren Dritt- verpfändern oder sonstigen Dritteigentümern ein gesetzliches Aus- gleichungsverhältnis bestehe wie unter Gesamtschuldnern, gar nicht ausgesetzt. Die Möglichkeit eines solchen Mißverständnisses war erst dadurch entstanden, daß die jetzigen §§ 426, 774 durch Beschlüsse der zweiten Kommission Fassungsänderungen erfahren hatten, infolge deren die Bezugnahme des § 1225 auf § 774 dasjenige Maß von LXI. 2. F. XXV. 7

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vielmehr umgekehrt gesagt werden, daß unter jenen Personen ein schuldrechtliches Ausgleichungsverhältnis von Rechts wegen ebensowenig besteht, wie unter verschiedenen Eigentümern der mit einer Gesamthypothek belasteten Grundstücke ^). Die grundsätzliche Verschiedenheit der Stellung der ge- nannten Mitverpfünder und Dritteigentümer von derjenigen, in welcher sich Mitbürgen befinden, zeigt sich auch nach folgender Richtung. Obschon Mitbürgen Gesamtschuldner sind, so tritt bei ihnen doch insofern eine Abweichung von den für Gesamtschuldner überhaupt maßgebenden Grundsätzen ein, als ein Mitbürge im Falle der Befreiung eines anderen Mitbürgen durch den Gläubiger nach § 776 insoweit frei wird, als er von dem befreiten Mitbürgen Ersatz hätte erlangen können, und hierdurch noch wesentlich besser gestellt wird, als wenn er auf den Ausgleichungsanspruch gegen den befreiten Bürgen angewiesen wäre. Dem Dritteigentümer einer pfandrechtlich belasteten Sache kommt dagegen der durch den Gläubiger er- Deutlichkeit einbüßte, welches sie ohne jene redaktionellen Aenderungen gehabt hätte. Läßt sich hiernach das Vorliegen einer technischen Unvollkommenheit der Redaktion kaum in Abrede stellen, so ist da- bei doch ein sachlicher Fehler nicht begangen worden. Denn damit, daß im § 1225 nur die entsprechende Anwendung der Vorschriften des § 774 angeordnet ist, ist zugleich gesagt, daß ihre Anwendung auf Mitverpfänder und sonstige verschiedene Dritteigen- tümer von pfandrechtlich haftenden Sachen insoweit zu unter- bleiben hat, als jene Vorschriften auf Voraussetzungen beruhen, die im Falle des § 1225 nicht zutreffen. 66) Die in Anm. 58 berührte Frage entsteht auch hier und sie tritt uns gleichfalls entgegen, wenn dem Gläubiger für seine Forde- rung neben einem Grundstück auch bewegliche Pfänder haften, die im Eigentum eines Dritten stehen. Nur dürfte es in solchen Fällen in Verwertung eines in § 562 ausgesprochenen Rechtssatzes als zu- lässig zu erachten sein, daß der Eigentümer der haftenden beweg- lichen Sache deren Befreiung vom Pfandrecht schon durch Zahlung des Wertes des Pfandes (also nicht der ganzen Forderung des die Zwangsvollstreckung betreibenden Gläubigers) herbeiführen kann.

Uebergang der Sicherungsrechte des Gläubigers usw. 99 folgende Verzicht auf das für dieselbe Forderung an der Sache, eines anderen Eigentümers bestehende Pfandrecht nicht in gleicher Weise zustatten; an der fortdauernden Haftung seiner Sache wird also hierdurch nichts geändert66a). Hat er gegen den Eigentümer der vom Pfandrecht befreiten Sache oder gegen dessen Rechtsvorgänger einen persönlichen Ausgleichungs- anspruch, so bleibt ihm dieser freilich erhalten. Da ein solcher Anspruch hier aber auf ein Gesamtschuldverhältnis — dessen Nichtvorhandensein außer Zweifel steht — nicht gegründet werden kann, so ist er nur dann als vorhanden zu erachten, wenn ein ihn begründendes besonderes Rechtsverhältnis vor- liegt. Ich freue mich, in diesem Ergebnisse mit den Ausfüh- rungen in dem, von mehreren Herren des Reichsgerichts heraus- gegebenen Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch67) Zu- sammentreffen.

VII. Die jetzt zu Ende geführten sachenrechtlichen Zwischen- erörterungen sind für die Erledigung der uns beschäftigenden Hauptfrage von erheblichem Belange. Es hat sich heraus- gestellt, daß der den Gläubiger befriedigende Drittverpfünder oder Dritteigentümer einer haftenden Sache als solcher einen Ausgleichungsanspruch gegen den Drittverpfünder oder Dritt- eigentümer einer anderen für dieselbe Forderung gleichfalls haftenden Sache nicht hat. Vergeblich ist daher der Versuch, 66a) Eine Schadensersatzpflicht wegen des Verzichts gegenüber demjenigen Eigentümer, dessen Sache forthaftet, kann aber den Gläubiger hier ebensowenig treffen als in dem oben bei Anm. 53 erwähnten Falle. Anders Kob an, a. a. O. 201 von dem Stand- punkte aus, daß Mitverpfänder die Last der Schuld untereinander in gleicher Weise auszugleichen haben, wie Mitbürgen. 67) Vgl. die Erläut. zu § 1225 auf S. 1169.

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aus dem nur vermeintlichen Vorhandensein eines solchen ge- setzlichen Ausgleichungsanspruchs ein Argument für die An- nahme eines dem Drittverpfünder oder Dritteigentümer einer haftenden Sache kraft Gesetzes zustehenden Ausgleichungs- anspruchs gegen den für dieselbe Forderung haftenden Bürgen zu gewinnen. Hat aber der Drittverpfünder, Dritteigentümer einen gesetzlichen Ausgleichungsanspruch gegen den Bürgen nicht, so kann § 774 in Verbindung mit § 776 nur dahin^8) ausgelegt werden, daß der den Gläubiger befriedigende Bürge in das volle Recht des Gläubigers aus einer ihm, gleich- viel ob vom Hauptschuldner oder von einem Dritten, bestellten Sachhaftung (Pfandrecht oder 5)ypothek) eintritt. Folge- richtig muß daher der Bürge, wenn die Befriedigung des Gläubigers durch den Drittverpfünder, Dritteigentümer der haftenden Sache erfolgt, insoweit frei werden, als die Forde- rung des Gläubigers durch den Wert der haftenden Sache gedeckt war. Was zur Rechtfertigung dieser Auffassung bereits gesagt worden ist, bedarf in einem nicht unwichtigen Punkte aller- dings noch einer Ergänzung. Es ist nämlich bisher noch nicht besonders erwogen worden, wie sich die rechtliche Stellung des Bürgen gestaltet, wenn der Gläubiger für seine durch Bürgschaft bereits gesicherte Forderung hinterher noch eine weitere Sicherung durch die von einem Dritten vorgenommene Pfand- oder Hypothekbestellung erlangt. Nach der ausdrück- lichen Entscheidung des Gesetzes — sie findet sich im zweiten 68) Anders freilich Breit, a. a. O. 292, der auch die Aus- legung für möglich hält, daß der den Gläubiger befriedigende Bürge in die zur Sicherung der Forderung von Dritten bestellten Real- sicherheiten überhaupt nicht eintritt. Meines Erachtens zeigt Breit hierdurch aber nur mit bemerkenswerter Deutlichkeit, wohin man sich bei vollständiger Ignorierung der historischen Entwicklung der Rechtssätze verirren kann.

Uebergang der Sicherungsrechte des Gläubigers usw. 101 Satze des § 776 — gilt für diesen Fall durchaus dasselbe wie im umgekehrten Falle, wo die Verbürgung der Pfand- bezw. Hypothekbestellung durch den Dritten erst nachgefolgt ist. Woraus erklärt sich dies? Dieser Frage nachzugehen, ist um so lohnender, als uns dadurch ein Einblick in die geistige Werkstätte eröffnet wird, aus der die auf den Eintritt des Bürgen in die Sicherungsrechte des von ihm befriedigten Gläubigers sich beziehenden Bestimmungen unseres Bürger- lichen Gesetzbuchs und zugleich auch des neuen Schweizer Obligationenrechts von 1911 hervorgegangen sind. In der Zeit vom 5. Januar 1863 bis zum 28. Mai 1866 tagte bekanntlich in Dresden eine unter Beteiligung — zwar nicht Preußens — aber doch von 11 deutschen Bundes- staaten und Oesterreichs gebildete Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines allgemeinen deutschen Obligationenrechts. Das aus der Arbeit dieser Kommission hervorgegangene und noch im Juni 1866 im Aufträge der Kommission von deren ersten Sekretär vr. Francke herausgegebene legislative Werk — man pflegt es kurz als Dresdener Entwurf zu bezeichnen — spielte bei der Beratung des ersten Entwurfs zum deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch eine bedeutsame Rolle. Infolge der Erkrankung und des späteren Todes des für das Schuldrecht bestimmten Redaktors 69) lag nämlich der ersten Kommission gerade für dieses wichtige Gebiet ein vollständiger Neuentwurf nicht vor. Dieser Mangel wurde dadurch ausgeglichen, daß dem vom bestellten Redaktor nicht bearbeiteten Teile des Schuldrechts der Dresdener Entwurf zugrunde gelegt wurde70). So verhielt es sich insbesondere bei der Bürgschaft. 69) Es war dies der württembergische Obertribunalsdirektor vr. v. Kübel. 70) Zur Ergänzung dienten die von Hilfsarbeitern gelieferten Zusammenstellungen.

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Emil Strohal,

Es läßt sich daher auch — und zwar auf Grund der metallographierten Protokolle der ersten Kommission — Nach- weisen, daß unser (in Verbindung mit den §§ 401, 412) den Eintritt des zahlenden Bürgen nicht nur in die Forderung gegen den Hauptschuldner, sondern auch in die zu ihrer Siche- rung bestehenden Sachhaftungen^) bestimmender § 774 im Anschluß an Art. 940 des Dresdener Entwurfs72) und unser § 776, zufolge dessen der Bürge insoweit frei wird, als der Gläubiger eine seine Forderung gegen den Hauptschuldner deckende Sachhaftung ohne Einwilligung des Bürgen, der aus ihr nach § 774 hätte Ersatz erlangen können, aufgegeben hat, im Anschluß an Art. 948 des Dresdener Entwurfs ent- standen ist. Beachtlich ist jedoch, daß schon die erste Kommission eine im § 776 BGB. auch endgültig festgehaltene Abänderung des als Vorlage dienenden Art. 948 Dresdener Entwurfs beschlossen hatte. Die Fassung dieses Artikels schien nämlich darauf hinzuweisen, daß der Verzicht des Gläubigers auf eine seine Forderung gegen den Hauptschuldner sichernde Sachhaftung den Bürgen nach Maßgabe der durch sie vorhanden ge- wesenen Deckung nur dann frei mache, wenn jene Haftung zur Zeit der Bürgschaftsleistung bereits bestand. Eine ähnliche Auffassung findet man auch anderwärts, so z. B. im

71) Die hinsichtlich des Eintritts des zahlenden Bürgen in das Recht gegen einen Mitbürgen bestehende, auch im Dredener Entwurf (vgl. dessen Art. 933) anerkannte Besonderheit interessiert uns hier und im folgenden nicht weiter. 72) Daselbst heißt es ausdrücklich: „Hat der Bürge als solcher den Gläubiger befriedigt, so gehen auf ihn alle Rechte über, welche dem Gläubiger in Ansehung der verbürgten Schuld zustehen" usw. Ueber die Fassung unseres § 774 vgl. das bereits in Anm. 35 Gesagte.

Uebergang der Sicherungsrechte des Gläubigers usw. 103 Oesterreichischen Gesetzbuch7S) und im Schweizer Obligationen- recht von 1881. Besonders lehrreich ist eine Vergleichung von Art. 508 des letztgenannten — von der ersten Kommission gleichfalls berücksichtigten — Gesetzes mit unserem § 776. Der genannte Artikel lautet: Der Gläubiger ist dem Bürgen dafür verantwortlich, daß er nicht zu dessen Nachteile die bei der Eingehung der Bürgschaft bereits vorhandenen oder vom Haupt- schuldner nachträglich erlangten anderweiügen Sicher- heiten vermindere oder sich der vorhandenen Beweismittel entäußere. Der bei dieser Normierung für maßgebend erachtete Ge- sichtspunkt kann nicht zweifelhaft sein. Es wird unterschieden zwischen den zur Zeit der Verbürgung für die Hauptforderung bereits vorhandenen und den erst nach der Verbürgung bestellten Sachhaftungen. Den in den Art. 504 und 507 74) vorgesehenen vollen Eintritt in die Rechte aus jenen Haf- tungen, mögen sie vom Hauptschuldner selbst oder von einem Dritten bestellt sein, hat der Gläubiger für den zur Zahlung sich gedrängt sehenden Bürgen offen zu halten. Gibt er das Recht aus einer solchen Haftung zum Nachteil des Bürgen trotzdem auf, so fallen die Folgen davon praktisch auf ihn zurück. Entscheidend dafür ist die bereits in den Proto-

73) Vgl. dessen § 1360: „Wenn dem Gläubiger vor, oder bei Leistung der Bürgschaft noch außer derselben von dem Haupt- schuldner oder einem Dritten ein Pfand gegeben wird, so steht ihm zwar noch immer frei, den Bürgen der Ordnung nach (§ 1355) zu belangen; aber er ist nicht befugt, zu dessen Nachteil sich des Pfandes zu begeben." Wegen der juristischen Konstruktion siehe oben Anm. 22. 74) Ihr Wortlaut ist in Anm. 35 wiedergegeben.

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kollen zum Oesterreichischen Gesetzbuch76) angedeutete, in den Protokollen zum Dresdener Entwurf ausdrücklich aus- gesprochene7^ und von den Redaktoren unseres Bürgerlichen Gesetzbuchs übernommene Erwägung, daß, wer sich für eine, durch eine, von wem immer bestellte Sachhaftung bereits sicher- gestellte Forderung verbürgt, dies in der berechtigten Erwartung tut, es werde ihm diese Sachhaftung für den Fall seines Rück- griffs nicht weniger zustatten kommen, als sie dem Gläubiger selbst zustatten gekommen sein würde, wenn er seine Befrie- digung zunächst aus der haftenden Sache gesucht hätte77). Von einer mit Rücksicht auf eine für die Forderung bereits bestehende Realsicherheit stattsindenden Ver- bürgung kann man dagegen nicht sprechen, wenn die Be- stellung der Sachhaftung der Verbürgung erst nachgefolgt ist. Findet die nachträgliche Bestellung der Sachhaftung freilich 75) Ofner, Der Urentwurf und die Beratungsprotokolle zum Oesterr. ABGB. 2, 225. Dazu Zeiller, Kommentar zum GB. 4,30: „Wenn sonach das Pfand schon vor oder bei Leistung der Bürgschaft bestellet ward, so muß man vernünftiger Weise vermuten, daß der Bürge darauf Rücksicht genommen und sich mit der ge- gründeten Erwartung geschmeichelt (!) habe, daß der Pfandgläubiger sich zuvörderst an das Pfand halten werde, oder daß er ihm wenigstens nach empfangener Zahlung sein Pfandrecht abtreten müsse." 76) Bei der zweiten Lesung des genannten Entwurfs wurde nämlich zu Art. 940 desselben insbesondere geltend gemacht, daß der Bürge zumeist gerade „mit Rücksicht auf die gewährte Pfand- sicherheit sich verbürge". Ich entnehme dies dem der ersten Kom- mission zur Beratung des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs über Bürgschaft und Kreditauftrag unter Zugrundelegung des Dresdener Entwurfs vorgelegenen (gedruckten) Material S. 55. 77) Vgl. auch Motive 2, 674, wo unter anderem richtig hervorgehoben wird, aus welchem besonderen Grunde der Boll- eintritt des zahlenden Bürgen in die Rechte des befriedigten Gläubigers rücksichtlich des Rechts gegen einen Mitbürgen eine Aus- nahme erfährt.

Uebergang der Sicherungsrechte des Gläubigers usw. 105

durch den Hauptschuldner selbst stach so muß diese Ver- besserung der Lage des Gläubigers notwendig auch zur Ver- besserung der Lage des Bürgen führen, da dieser — voraus- gesetzt, daß er nicht nur dem Namen nach, sondern auch materiellrechtlich Bürge ist — nach dem von allen modemen Gesetzgebungen angenommenen Hauptgrundsatz auf seinen even- tuellen Eintritt in das volle Recht des Gläubigers gegen den Hauptschuldner schlechthin rechnen darf. Darin, daß das Schweizer Gesetz von 1881 dies noch besonders aussprach, lag daher kaum eine Neuemng gegenüber anderen Gesetzen, in denen eine solche besondere Bestimmung fehlt, sondern doch wohl nur eine in den Gesetzestext aufgenommene Schluß- folgerung aus der Natur der Sache. Als zweifelhaft mochte aber erscheinen, wie es gehalten werden soll, wenn der Gläubiger einer bereits verbürgten Forderung nachträglich noch durch eine von einem Dritten bestellte Sachhaftung sichergestellt wird. Den Ver- fassern des Schweizer Gesetzes von 1881 schien hierbei folgendes in Betracht zu kommen: Die Bestellung der Sachhaftung durch den Dritten kann bei solcher Lage sehr wohl den Sinn haben, daß sie dem Gläubiger nur die Erfüllung der Verpflichtung des Bürgen sichern soll wie ein Nachbürge. In diesem Falle kann der Bürge eine Anwartschaft auf den Eintritt in das Recht des Gläubigers aus dieser Sachhaftung überhaupt nicht haben und kann der Gläubiger daher, ohne dadurch seine Stellung zum Bürgen zu verschlechtern, die Sicherheit wieder aufgeben78). Dies ist richtig und gilt selbstverständlich auch für unser bürgerliches Recht. Was soll aber Rechtens sein, wenn feststeht, daß der Drittbesteller der Sachhaftung durch diese nicht die Forderung 78) Ich entnehme dies aus Schneider-Fick, Das Schweize- rische Obligationenrecht (von 1881), Erläut. zu Art. 508.

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des Gläubigers gegen den Bürgen, sondern dessen Forderung gegen den Hauptschuldner sichern wollte? Auf diese Frage gab das Schweizer Gesetz von 1881 ebensowenig eine ganz zweifelsfreie Antwort als der Dresdener Entwurf. Erst unser deutsches Bürgerliches Gesetzbuch und ihm folgend das neue Schweizer Obligationenrecht von 1911 schafft hierüber volle Klarheit. Schon in der mit der Herstellung des ersten Entwurfs zu unserem Bürgerlichen Gesetzbuch befaßten Kommission war zu Art. 948 des Dresdener Entwurfs der Antrag gestellt und angenommen worden, die Unterscheidung zwischen den zur Zeit der Verbürgung behufs Sicherung der Forderung gegen den Hauptschuldner bereits bestehenden und den erst nachträglich bestellten Nebenrechten, insbesondere den Rechten aus Sachhaftungen fallen zu lassen und damit die für jenen Fall getroffene Entscheidung auch auf diesen aus- zudehnen. So entstand der § 679 des ersten Entwurfs79) und der mit ihm sachlich durchaus übereinstimmende § 776 BGB. Dieses Ergebnis ist gewiß zu billigen«9). Es wird in allen hierher gehörenden Fällen durch sachliche Gründe gestützt; sehr oft dadurch, daß die nachträgliche Bestellung der Sachhaftung durch den Dritten in Erfüllung einer dem Bürgen gemachten Zusage oder doch eines von ihm gestellten Verlangens erfolgt und für ihn zugleich die Voraussetzung bildet, unter der er von einem Vorgehen gegen den Hauptschuldner im Sinne des § 775 absieht oder in die vom Hauptschuldner er- betene Gewährung einer längeren Zahlungsfrist einwilligt und dergl. Selbst wenn aber die Umstände ausnahmsweise einmal anders liegen sollten, so findet die durchgreifende Ent- 79) Protokolle der ersten Kommission S. 2571, 2573, und hierzu Motive 2, 679. 80) So auch Koban, a. a. O. 209.

lieber gang der Sicherungsrechte des Gläubigers usw. 107 scheidung des Gesetzes ihre innere Begründung schon darin, daß der Bürge, obschon ihm aus Zweckmäßigkeitsgründen ein allgemeines benotieium excussionis realis versagt ist, im Enderfolge doch nicht schlechter gestellt sein soll, als er gestellt sein würde, wenn er es hätte. Demgemäß verheißt das Gesetz also dem Bürgen für den Fall der durch ihn erfolgenden Be- friedigung auch den Voll ein tritt in die zur Sicherung der Hauptforderung erst nach der Verbürgung von wem immer bestellten Realsicherheiten, indem es ihn dabei zu- gleich genau so wie rücksichtlich der zur Zeit der Verbürgung bereits vorhanden gewesenen Realsicherheiten vor dem Nach- teil bewahrt, der sich für ihn ohne besonderen Schutz aus dem Verzichte des Gläubigers auf das Recht aus einer solchen Sicherheit ergeben könnte. Das neue Schweizer Obligationenrecht ist dieser Spur nach einigem Zögern gefolgt. In der die Ergänzung des Schweizer Zivilgesetzbuchs durch Anfügung des Obligationen- rechts betreffenden Botschaft des Schweizer Bundesrates vom 3. März 1905 finden wir (im Art. 1565 Abs. 1) noch buchstäb- lich dieselbe Fassung wie in dem entsprechenden Art. 508 des Schweizer Obligationenrechts von 1881. Im Gesetz selbst, d. h. im neuen Obligationenrecht von 1911, wird aber der Bürge (durch Art. 509 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 505 Abs. 1 und 508) im gedanklichen Anschluß an unser Bürger- liches Gesetzbuch auch in betreff der vom Gläubiger, gleich- viel ob durch Bestellung des Hauptschuldners oder durch die eines Dritten, nachträglich erlangten und ausschließlich für die verbürgte Forderung bestimmten Realsicherheiten sowohl hin- sichtlich des Eintrittes in sie. als auch hinsichtlich des Schutzes für den Fall eines vom Gläubiger geleisteten Verzichts 81) ge- 81) Ein Unterschied besteht dagegen bezüglich der Zulässigkeit der exceptio exeugsionis rea1i8 nach Art. 495 Abs. 2. Dazu die Aus- führung im Texte bei Anm. 37.

108 Strohal, Uebergang d. Sicherungsrechte d. Gläubigers usw. rade so gestellt wie in betreff einer zur Zeit der Verbürgung bereits vorhandenen Realsicherheit. Damit bin ich am vorgesteckten Ziele angelangt. Der Weg zu ihm ließ sich nur in Serpentinen zurücklegen. Nur langsam konnte vorgedrungen werden, und erst nach Erledigung verschiedener Zwischenfragen eröffnete sich ein freierer Ausblick. Von der erreichten Warte aus erkennen wir mit Befriedigung, daß die den §§ 774, 776 BGB. zugrunde liegende Auffassung dem gesunden Zuge der Entwicklung des modernett Bürgschafts- rechts entspricht: Wer sich verbürgt, verdient den größtmög- lichen Schutz gegen die Gefahr, die Last der verbürgten Schuld endgültig tragen zu müssen.

Rechtsvermutungen aus Akten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Von Dr. Georg Kuttner, Landrichter a. D. und Privatdozent in Berlin

IV.

Nachdruck verboten.

Rechtsvermutungen aus Akten der fteiwilligen Gerichtsbarkeit. Von vr. Georg Kuttner, Landrichter a. D. und Privatdozent in Berlin. 8 1- Die Lehre von den „gesetzlichen Vermutungen" x) oder „Ge- setzesvermutungen" (praesumtiones iuris) ist durch die große Rechtserneuerung von 1900 auf eine eigenartige Entwicklungs- stufe weitergerückt worden. Man hatte sich bis dahin im wesentlichen mit der Er- kenntnis begnügt, daß die Gesetzesvermutungen etwas ganz anderes sind als die praesumtiones hominis seu facti. Die letzteren sind nur Niederschläge allgemeiner Lebenserfahrungen, meist auf dem Gebiete der Fragen des Kausalzusammenhangs: sie erlauben dem Richter, bei Bildung seiner richterlichen Ueberzeugung von der Wahrheit einer gewissen Tatsache aus einen Schluß auf die Wahrheit oder Unwahrheit einer anderen ungewissen Tatsache zu ziehen. Die Gesetzesvermutungen hin- gegen sind echte Gebote der Rechtsordnung, Gesetzesbefehle, welche dem Richter gebieten, unter Ausschaltung seiner 1) Der Ausdruck „gesetzliche Vermutungen" (Wach, ZZP. 29, 371) oder „Gesetzesvermutungen" (Hedemann, Die Vermutung, 1904, S. 271) drückt zutreffend den Gedanken aus, daß es sich um eine durch die objektive Rechtsordnung, oder wie § 292 ZPO. sagt, durch „das Gesetz" aufgestellte Vermutung handelt.

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freien richterlichen Ueberzeugung, von der Wirklichkeit eines ge- wissen Gegenstandes aus einen Schluß auf die Wirklichkeit eines anderen ungewissen Gegenstandes zu ziehen. Die Ge- setzesvermutungen sind befehlende Instruktionen des Gesetzes an alle staatlichen Organes, objektive „Rechtsnormen", deren Nichtbeachtung durch das Berufungsgericht die Revision be- gründen kann b) (ZPO. § 550). Innerhalb dieser Gesetzesvermutungen hat aber die neue Gesetzgebung zwei scharf auseinanderzuhaltende Unterarten geschaffen oder doch sanktioniert. Wir haben zunächst die längst bekannte Gruppe von Ge- setzesvermutungen, die von einem gegebenen Tatbestände aus eine Schlußfolgerung auf das Vorhandensein einer bestimmten anderen „Tatsache" gebieten (ZPO. § 292), z. B. auf die Tatsache des Unterganges eines Fahrzeuges (BGB. § 16 Abs. 2); auf das Vorhandensein eines Viehmangels im Zeit- punkt des Gefahrüberganges (§ 484). Daneben ist in Wiederanknüpfung an ältere deutschrecht- liche Rechtsgedanken eine zweite Gruppe zu neuem Leben er- wacht; hier wird durch die Gesetzesvermutung von einem ge- gebenen Tatbestände aus eine unmittelbare Schlußfolgerung auf das Bestehen eines bestimmten „Rechtsverhältnisses", eines „Rechts" im Sinne eines „subjektiven Privatrechts" vorgeschrieben, z. B. auf das Bestehen eines dinglichen Rechts (BGB. §§ 1006, 891) oder eines Erbrechts (BGB. §§ 1964 Abs. 2, 2365). Es ist gerechtfertigt, diese beiden Unterarten der Gesetzes- vermutungen nach dem Vorgänge von Otto Fischers und 2) So treffend schon Köhler, ArchZivPrax. Bd. 96 (1905) S. 364/5. 3) Richtig die Urteile des Reichsgerichts vom 27. Mai 1903 (RGZ. 55, 52); vom 1. März 1910 (IW. 1910, 391»). 4) Zuerst wohl in der Handausgabe des Bürgerlichen Gesetz- buchs von Fischer und He nie, 2. Aufl. 1898, Einleitung Nr. 9.

Rechtsvermutungen aus Akten der FG.

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Hedemann5 6 7 8 9) sprachlich voneinander abzugrenzen und die einen als „Tatsachenvermutungen", die andern als „RechtsVermutungen" zu bezeichnen H. Rechtsvermutungen stellt das Bürgerliche Gesetzbuch aus- drücklich auf, z. B. in den §§ 891, 921, 1006, 1362, 1527, 1964, 2365. Das Absonderliche dieser Rechtsvermutungen war bereits den Verfassern des Bürgerlichen Gesetzbuchs aufgefallen?), ist aber, trotzdem die neuere Literatur schon häufig darauf hin- gewiesen hatch, noch nicht von allen Bearbeitern des neuen Rechts genügend gewürdigt worden^) und wird auch von denen, die sich über die Rechtsvermutungen geäußert haben, nicht einheitlich aufgefaßt10). Namentlich herrschen über die 5) Hedemann, Vermutung 270ff. 6) „Gesetzesvermutung" bezeichnet danach die Herkunft der Ver- mutung aus der objektiven Rechtsordnung; „Rechtsvermutung" ihr Ziel auf die Annahme eines subjektiven Privatrechts. Das verkennt, wer mit Skonietzki-Gelpcke, ZPO. 8292Bem. 2 das Bedürfnis nach einer unterschiedlichen Benennung dieser verschiedenen Begriffe leugnet. 7) Motive z. BGB. 3, 155; Protokolle 3, 49. 8) Zuerst O. Fischer in der Handausgabe des Bürgerlichen Gesetzbuchs von Fischer-Henle seit der 2. Aufl. 1898, Einleitung Nr. 9; seitdem Seuffert, ZPO. § 292 (8. Aufl. 1902) Bem. 1; (11. Aufl. 1910) Bem. 2 und 4b); Hedemann, Vermutung (1904) 270ff.; F. Leonhard, Beweislast (1904) S. 266; Köhler, Arch- ZivPrax. Bd. 96 (1905) S. 364; Kipp bei Windscheid Bd. 1 (9. Aufl. 1906) S. 680; Rosenberg, ZZP. 37, 320f.; Hellwig, Lehrbuch des Zivilprozeßrechts Bd. 3 (1909) S. 30 Note 70; Klein- feller, Lehrbuch des Zivilprozeßrechts (2. Aufl. 1910)347/9 u. a.m. 9) Z. B. in den Erörterungen über die gesetzlichen Vermutungen von Crome, System des Bürgerlichen Rechts Bd. 1 (1900) S. 563f.; Pagen st echer, Materielle Rechtskraft (1905) 181 ff.; Neukamp, ZPO. (2. Aufl. 1911) 8 292 Bem. 2. 10) Abgelehnt wird die Unterscheidung ausdrücklich von Richard Schmidt, Lehrbuch des Zivilprozeßrechts (2. Aufl. 1906) 470, der zwischen beiden Arten nur einen quantitativen, keinen qualitativen Unterschied findet (Vermutungen für „einzelne Tat- sachen" und für „ganze Tatbestände").

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Frage der Widerlegung der Rechtsvermutungen nicht überall klare Vorstellungen. Eine analytische Untersuchung ihrer Wir- kungen mag deshalb nicht überflüssig sein. 8 2. Unter den Rechtsvermutungen fallen bei genauerem Zu- sehen wiederum zwei Gruppen auf, die voneinander durch eine hervorspringende Eigentümlichkeit sich unterscheiden. Wir haben nämlich einmal solche Rechtsvermutungen, die an natürliche äußere Tatbestände des freien Verkehrslebens anknüpfen; sie beruhen nicht erst auf einer obrigkeitlichen Amtshandlung. So ist die Rechtsvermutung des Eigentumsrechts an be- weglichen Sachen an den natürlichen Tatbestand des Besitzes geknüpft (BGB. §§ 1006, 1362), die Vermutung des gemein- schaftlichen Benutzungsrechts hinsichtlich einer Grenzeinrichtung an die natürliche äußere Lage und Beschaffenheit dieser Ein- richtung (BGB. § 921). Es handelt sich hier um typische äußere Erscheinungsformen, in denen nach der Auffassung der Verkehrs- sitte das dahintersteckende unsichtbare dingliche Recht regelmäßig den ihm eigentümlichen körperlichen Ausdruck findet. Daneben aber kennt das geltende Recht eine andere Gruppe von Rechtsvermutungen, mit denen die folgenden Ausführungen sich allein beschäftigen sollen. Ihre Eigenart besteht darin, daß sie erst durch einen von der Rechtsordnung geschaffenen künstlichen äußeren Tatbestands, nämlich durch einen Rechtspflegeakt öffentlicher

1) Auf die ähnliche Zweckbedeutung der vom Verkehr geschaffenen natürlichen und der von der Rechtsordnung erst eingeführten künst- lichen äußeren Tatbestände für den Publizitätsgedanken hat zuerst das großzügige System des Publizitätsrechts von Wellspacher, Das Vertrauen auf äußere Tatbestände (1906), hingewiesen.

Rechtsvermutungen aus Akten der FG. 113 Behörden ins Leben gerufen werden, genauer durch eine im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit vorgenommene „gerichtliche Handlung" (FGG. § 7). Die beiden Haupttypen sind die Rechtsvermutungen aus der Eintragung im Grundbuch (§ 891 BGB.) und aus der Erteilung des Erbscheins (8 2365 BGB.). § 891: „Ist im Grundbuche für Jemand ein Recht ein- getragen, so wird vermutet, daß ihm das Recht zustehe. Ist im Grundbuch ein eingetragenes Recht gelöscht, so wird vermutet, daß das Recht nicht bestehe." § 2365: „Es wird vermutet, daß demjenigen, welcher in dem Erbschein als Erbe bezeichnet ist, das in dem Erb- schein angegebene Erbrecht zustehe und daß er nicht durch andere als die angegebenen Anordnungen beschränkt sei." Von diesen beiden Haupttypen spalten sich die folgenden, ebenfalls durch behördliche Akte der freiwilligen Gerichtsbarkeit ins Leben gerufenen Rechtsvermutungen ab: BGB. § 1138 (891): die Vermutung für das Bestehen der der Verkehrshypothek zugrunde liegenden schuldrecht- lichen Forderung, angeknüpft an die Grundbucheintragung. BGB. Z 1155 (891): die Vermutung für das Bestehen des Gläubigerrechts in Ansehung einer Briefhypothek, an- geknüpft an die dreifache Tatbestandsvoraussetzung: den Besitz des Hypothekenbriefs, die Eintragung eines Rechts- vorgängers im Grundbuch und die zusammenhängende, aus ihn zurückführende Kette von öffentlich beglaubigten Ab- tretungserklürungen,von Ueberweisungsbeschlüssen oder öffent- lich beglaubigten Anerkenntnissen. Vgl. auch GBO. Z 40 Abs. 2. BGB. § 1507 (2365): die Vermutung für das Be- stehen der fortgesetzten Gütergemeinschaft, angeknüpft an das darüber erteilte Zeugnis des Nachlaßgerichts. LXI. 2. F. XXV. 8

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BGB. § 2368H1 (3365): die Vermutung für das Be- stehen des Testamentsvollstreckerverhältnisses, sowie für das Bestehen des Verwaltungsrechts des Testamentsvollstreckers, angeknüpft an das darüber erteilte Zeugnis des Nachlaß- gerichts. Preuß. AG.GBO. Art. 16H, Art. IM: die Vermutung für das Bestehen des Folgerechts in ein Familienfidei- kommiß, angeknüpst an die Bescheinigung der Fideikommiß- behörde?) (oder wo eine solche nicht besteht, des Amts- gerichts) über die Berechtigung des Fideikommißfolgers. Aehnlich die entsprechende Vermutung, die sich an die Bescheinigung über die Berechtigung des Lehnsfolgers oder die Berechtigung des Stammgutsnachfolgers anknüpft (Preuß. AG.GBO. Art. 19). BGB. § 1964H: Die Vermutung für das Bestehen des gesetzlichen Erbrechts des Fiskus oder einer sonstigen landes- rechtlich berufenen Körperschaft, Stiftung oder Anstalt des öffentlichen Rechts (EG.BGB. Art. 138), angeknüpft an den Feststellungsbeschluß des Nachlaßgerichts, daß ein anderer Erbe nicht vorhanden sei. Allen diesen Rechtsvermutungen ist gemeinsam, daß sie erst durch eine publizistische Staatswillenserklärung, durch einen Staatsakt einer Behörde der freiwilligen Gerichtsbarkeit zur rechtlichen Existenz gelangen. Sie erwachsen allesamt aus „Entscheidungen" — oder, was das- selbe ist, aus „Beschlüssen", „Verfügungen" — von Be- hörden der freiwilligen Gerichtsbarkeit: der Grund- buchämter, der Nachlaßgerichte, der Fideikommißbehörden; 2) Fideikommißbehörden sind in Preußen meist die Oberlandes- gerichte, in der Beschwerdeinstanz der Justizminister (PrFGG. Art. 6ii), teilweise aber auch die Amtsgerichte. Genaueres bei Güth e, GBO. (2. Allst. 1911) 2, 1333 f.

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mögen diese Entscheidungen, wie in Preußen, durchgängig von gerichtlichen Behörden erlassen werden, oder, wie nament- lich in Württemberg und Baden, auch von „anderen als ge- richtlichen Behörden" ausgehen (FGG. § 194), z. B. von Notaren, Kommunalbehörden. Denn auch die von den nicht- richterlichen Behörden in ihrer Eigenschaft als Grundbuch- ämtern oder Nachlaßgerichten vorgenommenen hier fraglichen Amtshandlungen haben den gleichen Charakter staatshoheit- licher „Entscheidungen" (FGG. § 195). Daß es in Wahrheit publizistische Staatsakte und zwar Staatswillenserklärungen sind, an die sich die Rechts- vermutungen hier überall anknüpfen, ist bei der Erteilung des Erbscheins und der verwandten Zeugnisse, sowie bei dem Fest- stellungsbeschluß über das fiskalische Erbrecht überhaupt nicht zu verkennen3 4). Wir haben es hier mit amtlichen „Ent- scheidungen" des Nachlaßgerichts zu tunZ, die aus Grund eines von der Untersuchungsmaxime beherrschten Ermittlungs- und Beweisverfahrens erlassen werden (FGG. §§ 12, 15, BGB. §§ 2356—2360) und der Anfechtung durch das Rechtsmittel der Beschwerde im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit unterliegen5). 3) Freilich Kormann, System der rechtsgeschäftlichen Staats- akte 131, stellt die Fideikommißfolgebescheinigung des Preuß. AG.GBO. Art. 16 auf eine Stufe mit dem Hinterlegungsschein über ein in besondere amtliche Verwahrung genommenes Testament (BGB. 88 2246, 2248), mit dem Wandergewerbeschein, Impfschein und dem Armutszeugnis, um dann in kühner Zusammenfassung die Be- hauptung aufzustellen, es handle sich bei ihnen allen um bloße Be- urkundungen, die etwas ganz anderes als publizistische Willens- erklärungen (Entscheidungen) seien: nämlich reine Beweismittel. Für die Fideikommißfolgebescheinigung, die das Gesetz dem Erb- schein gleichstellt, ist das Gegenteil richtig. 4) A. M. ohne Gründe: Planck-Unzner (3. Aust. 1908) 8 2365 Nr. 1. Richtig: v. Blume, DJZ. 1912, 523. 5) Unter welchen Voraussetzungen, interessiert hier nicht, s. RGZ. 8*

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Ebenso sind aber auch die Grundbucheintragungen echte Entscheidungen (publizistische Willenserklärungen), nicht etwa bloße Beurkundungen von Wahrnehmungen oder Wissens- erklärungen, wie etwa ein Protokoll über die Einnahme des richterlichen Augenscheins oder eine Eintragung im Heirats- register 6). Die Grundbucheintragungen ergehen allerdings zum größten Teil auf Grund formeller, an das Grundbuch- amt adressierter Willenserklärungen der Privaten.(Eintragungs- antrag und Eintragungsbewilligung); aber darum verlieren sie ihren Charakter als Staatswillenserklürungen ebensowenig wie die Bestätigung des Adoptionsvertrages * * 6 7 8) (BGB. § 1741, FGG. §§ 65—68) oder wie im Zivilprozeß das auf Grund Anerkenntnisses ergangene Anerkentnisurteil (ZPO. § 307). Zu den Willenserklärungen der Privaten tritt die auf einer selbständigen Willensentschließung des Grundbuchrichters be- ruhende, und von ihm zusammen mit dem Gerichtsschreiber in die Publizitätsform gebrachte Eintragung als ein nicht bloß beurkundendes Element hinzu % Ihr Charakter als be- hördliche Willenserklärung, als „Entscheidung" 9) eines die Ge- richtsbarkeit ausübenden Organs der Staatsgewalt tritt be- sonders dann klar hervor, wenn die Eintragung auf Grund einer 61, 274ff. und die Nachweisungen bei Unger, ZZP. Bd. 36 (1907) S. 92 Note 213. 6) So Kormann, a. a. O. 130f. 7) Richtig Kipp im „Recht" 1912 S. 9 im Einklang mit Kuttner, Festschr. f. v. Martitz (1911) 244 Note 1. 8) Wenn Art. 6 AG.GBO. bestimmt: „Die Eintragungen sollen von den Richtern mit Angabe des Wortlauts verfügt, von dem Ge- richtsschreiber ausgeführt und von beiden unterschrieben werden", so kommt darin mit genügender Deutlichkeit zum Ausdruck, daß der Inhalt der Eintragung sich als alleinige publizistische Willens- erklärung des Grundbuchrichters darstellt; nur bei Herstellung der schriftlichen Publizitätsform wirkt der Gerichtsschreiber mit. 9) So auch du Chesne, Prozeßgang des formalen Grund- buchrechts (1908) 14ff.; Güthe, GBO. 8 71 Bem. 7ff.

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Beweisaufnahme stattfindet (die im Grundbuchverfahren freilich auf den Beweis durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Ur- kunden beschränkt ist, GBO. § 29 Satz 2); namentlich wenn die Eintragung zum Zwecke der Berichtigung des Grundbuchs er- folgt (GBO. Z8 22,27 H, 54), oder wenn sie als Akt der Zwangs- vollstreckung in der Eintragung einer Sicherungshypothek besteht (ZPO. 8§ 866, 867). Uebrigens bezeichnet die Grundbuch- ordnung selber im 8 100 verbunden mit 8 71 Abs. 2 die Ein- tragung als eine „Entscheidung des Grundbuchamts" und stellt diesen ihren Charakter dadurch ins Licht, daß sie auch gegen Eintragungen in gewissen durch das Publizitätsprinzip ge- botenen Grenzen das Rechtsmittel der Beschwerde eröffnet (GBO. 8 71 Abs. 2 Satz 2)10). § 3. In welcher Richtung haben nun diese durch Entscheidungen von Organen der freiwilligen Gerichtsbarkeit geschaffenen Rechtsvermutungen einen Einfluß auf die Tätigkeit des Pro- zeßrichters ? Daß sie überhaupt irgendeine, zunächst noch nicht näher bestimmte Bedeutung gerade fürden Prozeßrichter haben müssen, darüber scheint allseitiges Einverständnis zu herrschen. Streit besteht nur darüber, ob sie auch für andere staatliche Organe Instruktionen enthalten, z. B. für den Vollstreckungs- und Konkursrichter, für den Strafrichter, für Verwaltungs- behörden (Steuerbehörden, Landeskulturbehörden), für andere Organe der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Vormundschaftsgericht, Registergericht)* 1). Man würde in der Tat den gesetzgeberischen 10) Richtig Unger, ZZP. 36, 67, Note 163; 91 f., dort weitere Nachweisungen; ferner RGZ. 70, 235 f. 1) Auf diese Streitfrage soll hier nicht näher eingegangen werden. Sie muß meines Erachtens bejaht werden, da man zu

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Zweck dieser Vermutungen nicht mehr zu erklären vermögen, wenn !man in ihnen nicht zum mindesten Instruktionen des Gesetzes an den Prozeßrichter erblicken wollte 2). Aber ihr Einfluß auf die Tätigkeit des Prozeßrichters ist ein anderer als derjenige der Tatsachenvermutungen^). Die letzteren haben im Prozeß ihre Bedeutung nur in der Lehre von der Beschaffung des Tatsachenmaterials. Sie ge- hören in den Zusammenhang derjenigen Prozeßrechtssätze, welche — gleich den Gesetzesbestimmungen über die Folgen des Nichtbeftreitens, des Geständnisses, der unterbliebenen oder verweigerten Erklärung über Eideszuschiebungen oder Privat- urkunden — dem Prozeßrichter gebieten, eine behauptete Tat- sache ohne Prüfung ihrer Wahrheit dennoch wie eine fest- stehende Tatsache zu behandeln. Der Prozeßrichter muß sie

ganz anarchischen Zuständen käme, wenn dieselbe für und gegen alle geltende Rechtsnorm nur von den Prozeßgerichten, nicht aber von den übrigen Behörden respektiert und angewendet zu werden brauchte. Die Rechtsvermutungen, wie übrigens alle gesetzlichen Vermutungen, gehören zu denjenigen — von James Goldschmidt als „justiz- rechtlich" bezeichneten — Rechtsnormen, welche nicht Gebote der Rechts- ordnung an den Rechtsuntertan (Privatmann), sondern Gebote an die Staatsorgane enthalten, und zwar Instruktionen an alle Staats- organe für die Ausübung ihrer staatshoheitlichen Funktionen gegen- über den Rechtsuntertanen, nicht bloß an die Prozeßgerichte. Vgl. Kipp, Festschr. für v. Martitz S. 212—215, 219. Der richtigen Ansicht über den Geltungsbereich der Vermutungen huldigt Köhler, ArchZivPrax. 96, 364 f.; dagegen wollen ihnen ausschließlich Be- deutung innerhalb der Grenzpfähle der Zivilprozesse beimessen: Hedemann 196ff.; Rosenberg ZZP. 37, 319; Stein, ZPO." § 292 nach Note 3; Staudinger-Herzfelder §§ 2365/7, Nr. II, 3 Abs. 5. — Vgl. auch BGB. § 69 (unten S. 172). 2) Auf ihre Verwertbarkeit im Zivilprozeß weisen die Motive 3, 153 ff. (für die Grundbucheintragung) und 5, 567 (für den Erb- schein) ausdrücklich hin. 3) Hierauf haben besonders Fischer und Hedemann auf- merksam gemacht.

Rechtsvermutungen aus Akten der FG. 119 ohne sich über ihre Wahrheit eine Ueberzeugung zu bilden, ganz ebenso wie etwa eine durch Zeugen oder Urkunden be- wiesene Tatsache bei Anwendung der einschlägigen Rechtsnormen der Urteilsfällung zugrunde legen. Die Rechtsvermutungen gehen jedoch viel weiter. Indem sie einen unmittelbaren Schluß auf das Bestehen eines Rechtsverhältnisses vorschreiben, greifen sie nicht bloß in diejenige Tätigkeit des Prozeßrichters ein, welche im Be- reiche der von ihm zu treffenden „tatsächlichen Feststellungen" liegt, sondern auch in diejenige Tätigkeit, welche in der „An- wendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis" (so ZPO. § 565 Abs. 3 Nr. 1) besteht, in die sogenannte Subsumtion des prozeßordnungsmüßig herbeigeschafften Tat- sachenmaterials unter die maßgebenden Rechtsnormen. Und hierin eben liegt die Schwierigkeit. Die Urteilsfindung des modernen Prozesses beruht auf dem Prinzip einer durchgreifenden Arbeitsteilung zwischen Parteitütigkeit und richterlicher Tätigkeit. „Narra mihi factum, dabo tibi ius.“ Die tatsächlichen Urteilsunterlagen empfängt der Prozeßrichter im wesentlichen nach den Regeln der Ver- handlungsmaxime aus den Händen der Parteien; an ihre Er- klärungen, an ihr Verhalten ist er bei seinen tatsächlichen Fest- stellungen auf Schritt und Tritt gebunden. Aber in der Heran- ziehung, Erforschung und Anwendung der Rechtsnormen, in der Auffindung der rechtlichen Gesichtspunkte steht er völlig souverän. Wie er sich die Kenntnis der Rechtsnormen und ihres Sinnes weder durch die mündliche Verhandlung noch durch Beweisaufnahmen4 5), sondern privatim in freier Forschung 4) Vgl. §501 ZPO.: „Hat das Berufungsgericht festgestellt, daß eine tatsächliche Behauptung wahr oder nicht wahr sei". § 542n: „das festgestellte Sachverhältnis"; § 590m: „Fest- stellung und Würdigung bestrittener Tatsachen". 5) Die Ausnahme des § 293 ZPO. interessiert hier nicht, be-

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aus beliebigen Quellen verschafft, so wendet er sie auch unab- hängig davon an, wie das festgestellte Sachverhältnis von anderen Köpfen rechtlich bewertet worden ist. Die für das Revisionsgericht in den §§ 562 und 559 Satz 1 ZPO. und für das Berufungsgericht im § 565 Abs. 2 verordneten Aus- nahmen lassen die Regel nur um so deutlicher hervortreten. In diese Souveränität des Prozeßrichters bei der Sub- sumtion der Tatsachen unter den jurisüschen Obersatz greift die Rechtsvermutung ein. Sie schaltet unter gewissen Voraus- setzungen die richterliche Subsumtionstätigkeit aus, indem sie durch ihren unmittelbaren Sprung zur Bejahung des Be- stehens eines Rechtsverhältnisses (Eigentumsrecht, Forderungs- recht, Erbrecht) sofort zu einem fertigen Ergebnis führt, wie es sonst erst durch den gesetzesanwendenden Syllogismus des Prozeßrichters gewonnen wird 6). Die Richtigkeit dieser Auffassung zeigt sich vor allem im Versäumnisverfahren. Hat der Kläger einen Erbschein

stätigt aber die Regel. In der Kontroverse zwischen Klein (IW. 11, 834) und Salm an (IW. 12, 321) über Zulässigkeit einer Ge- setzesauslegung mittels Beweisaufnahme ist daher dem ersteren bei- zustimmen. Oder soll etwa jeder Amtsrichter das Recht haben, bei Auslegung einer heikleren Rechtsfrage Mitglieder des Reichsgerichts oder berühmte Gelehrte von Amts wegen als Sachverständige zu vernehmen (ZPO. § 144), wie dies nach einer Mitteilung von Stein (Das private Wissen des Richters 18642) ein Leipziger Amtsrichter durch Vernehmung von Otto Stobbe über eine Frage des inter- nationalen Privatrechts einmal getan hat. 6) Entgegengesetzt grundsätzlich Rich. Schmidt, Lehrbuch 470 Note 3: Durch die sog. Rechtsvermutungen werde „dem Gericht die rechtliche Beurteilung nicht entzogen"; doch betrachtet Schmidt den Schluß aus Grundbucheintrag oder Erbschein überhaupt nicht als „Vermutung" (Text bei Note 4). Zu entgegengesetztem Ergebnis muß auch gelangen, wer mit Endemann, Lehrbuch des bürger- lichen Rechts (9. Aufl. 1903) 478, die Rechtsvermutungen zu bloßen Auslegungsregeln abschwächen will.

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erlangt und, auf ihn gestützt, gegen einen anderen Erbpräten- denten auf Feststellung des Bestehens seines Erbrechts geklagt, so ist der Prozeßrichter bei Ausbleiben des Beklagten weder in der Lage, vom Klüger die nähere Substanziierung der Ent- stehung seines Erbrechts verlangen noch etwa selbständig nach- prüfen zu dürfen (ZPO. § 331 Abs. 2), ob der Nachlaßrichter den von ihm ermittelten Sachverhalt rechtlich zutreffend beur- teilt hat. — Ebenso wenn etwa der eingetragene Hypotheken- gläubiger die actio hypothecaria erhebt und der verklagte Grundeigentümer im Termine säumig bleibt. Der Prozeß- richter kann das Bestehen der Hypothek nicht verneinen, weil sich etwa aus dem eigenen Vorbringen des Klägers entnehmen läßt, daß der Besteller der Hypothek zur Zeit ihrer Bestellung noch minderjährig gewesen oder daß die erforderliche vor- mundschaftsgerichtliche Genehmigung nicht erteilt worden sei. Gewiß wird der säumige Beklagte auch hier nach dem Prinzip der afffrmativen Litiskontestation so behandelt, als wenn er den erhobenen Anspruch bestreitet und nur die vom Kläger aufgestellten tatsächlichen Behauptungen (§§ 331 Abs. 1; 335 Nr. 3) nicht bestreitet. Aber das bloße tatsäch- liche Vorbringen des Klägers, daß das von ihm zur Ab- urteilung gestellte Rechtsverhältnis im Grundbuch eingetragen, durch Erbschein bescheinigt sei, legt hier dem Prozeßrichter den Zwang auf, das vermutete Rechtsverhältnis unmittelbar, ohne eigene Nachprüfung der Richtigkeit des bereits vom Grund- buch- oder Nachlaßrichter gezogenen juristischen Subsumtions- schlusses, auch seiner Urteilsfindung zugrunde zu legen. Er befindet sich also, anders als bei bloßem Unbestrittensein der Entstehungstatsachen eines streitigen Rechtsverhältnisses, in einer ähnlichen Lage wie beim Anerkenntnis eines vom Klüger zur Aburteilung gestellten Rechtsverhältnisses durch den Beklagten (§ 307 ZPO.).

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In gleicher Weise wie im Versäumnisverfahren wird dem Prozeßrichter die Freiheit in der rechtlichen Beurteilung vor- gebrachter Tatsachen auch dann entzogen, wenn im kon- tradiktorischen Verfahren das vermuteteRechts- verhältnis unbestritten bleibt. Klagt der eingetragene Hypothekengläubiger den dinglichen Anspruch auf Gestattung der Befriedigung aus dem Grundstück und zugleich die persön- liche Schuldforderung ans Zahlung ein, und macht der Be- klagte lediglich die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend, so ist der Prozeßrichter angesichts der Rechtsvermutungen aus §§ 891, 1138 BGB. gehindert, die Ansprüche des Klägers auf ihre Schlüssigkeit aus dem etwa angeführten Entstehungs- tatbestande nachzuprüfen und etwa die zugrunde liegende Forde- rung oder die Hypothekenbestellung für nichtig zu erachten. Klagt der im Erbschein bezeichnete Erbe eine zum Nach- laß gehörige Forderung eiu und bestreitet der Beklagte lediglich die Existenz der Forderung, so ist es dem Prozeßrichter ver- wehrt, die Erbeneigenschaft des Klägers zu verneinen, etwa weil er das vom Nachlaßrichter für gültig erachtete Testament wegen eines Formfehlers für ungültig hält — was er doch unzweifelhaft könnte, wenn ein Erbschein nicht erteilt wäre. 8 4. Damit gelangen wir zu der Frage, welche Rolle unsere Rechtsvermutungen im Prozesse spielen, wenn das ver- mutete Rechtsverhältnis im kontradiktorischen Verfahren bestritten wird. Zum Begriffe einer jeden Vermutung, die nicht vom Gesetz ausdrücklich zu einer unwiderleglichen gestempelt wird Z, gehört ihre ungehinderte Widerlegbarkeit. 1) Ob deshalb die praesumtio iuris et de iure identisch mit der Fiktion sei, kann hier unerörtert bleiben.

Rechtsvermutungen aus Akten der FG. 123 Das gilt für die Rechtsvermutungen nicht weniger als für die Tatsachenvermutungen. Gerade der Grundgedanke der freien Widerleglichkeit der Vermutungen war bei der Schaffung des Bürgerlichen Gesetzbuchs der ausschlag- gebende Grund, aus dem man an die Grundbucheintragung und an die Erteilung des Erbscheins nicht nur die Publi- zitätswirkungen zugunsten des gutgläubigen rechtsgeschüftlichen Verkehrs, sondern auch noch die besonderen Vermutungen an- knüpfte, die jetzt in den §§ 891, 2365 BGB. aufgestellt sind 2). Deshalb läßt sich die aufgeworfene Frage auch dahin formulieren: Was gehört zur „Widerlegung" der Rechts- vermutungen, damit die vom Gesetz an die Existenz der ge- schilderten Staatsakte der freiwilligen Gerichtsbarkeit geknüpften Vermutungswirkungen ihre rechtliche Bedeutung verlieren? Die Frage ist eine viel verwickeltere als die der Wider- legung einer gewöhnlichen Tatsachenvermutung. Die Tat- sachenvermutung verliert ihre Bedeutung für den Prozeßrichter erst dann, wenn das Nichtsein der vermuteten Tatsache nicht nur behauptet, sondern auch bewiesen wird (ZPO. § 292). Bei der Rechtsvermutung aus einem Akt der freiwilligen Ge- richtsbarkeit läßt sich etwas Gleiches oder Aehnliches nicht sagen,

2) Motive 3,153/6; 5, 567; auch Endemann, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts 1, 478 Note 41, der aber durch diese richtige Beobachtung zu dem Fehlschluß gelangt, die Rechtsvermutungen zu bloßen Auslegungsregeln abzuschwächen. — Krückmann, der in Ueberspannung des Rechtsschein-Gedankens den eigenartigen Satz aufstellt: „Rechtsfchein ist Alles" (JheringsJ. 57 S. 162, 169), findet zwischen dem „Rechtsschein" und der „Rechtsvermutung" gerade darin den Unterschied, daß nur die letztere widerlegbar sei (S. 110, 149). Das ist nur halb richtig. Die ganze Antithese zwischen Rechts- schein und wirklicher Rechtslage hat bloß dann Berechtigung, „wenn seiner Wirksamkeit die ihrige gegenübersteht, als eine solche, die, wenn auch unter noch so erschwerenden Bedingungen, jene zu überwinden vermag". So treffend Hölder, ZZP. 41, 223.

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weil nach der Anlage unseres Prozeßrechts nur Tatsachen, nicht auch Rechtsverhältnisse Gegenstand einer Beweisantretung sein können. Genügt es zur Entkräftung dieser Rechtsvermutungen oder ist es überhaupt erforderlich, daß das Nichtvorhandensein einer derjenigen rechtserzeugenden Tatsachen erwiesen wird, von deren Vorhandensein der Grundbuch- oder Nachlaßrichter überzeugt gewesen ist? Oder deren Vorhandensein er für nicht erforderlich gehalten hat? Oder genügt die Aufdeckung, daß der Grundbuch- oder Nachlaßrichter verkehrte Rechts- normen angewendet hat? Dabei bleibt hier wie im folgenden immer vorausgesetzt, daß die vermutung-begründende Entscheidung des Grundbuch- oder Nachlaßrichters noch immer in Kraft steht und auf den zu ihrer Beseitigung offenstehenden Verfahrenswegen nicht be- seitigt worden ist. Denn wenn die Grundbucheintragung etwa im Wege der Berichtigung gemäß § 22 GBO. oder infolge einer erfolgreich durchgeführten Klage auf Bewilligung der Grundbuchberichtigung (BGB. § 894) gelöscht ist, oder wenn der Erbschein eingezogen, für kraftlos erklärt (§ 2361) oder infolge einer erfolgreich durchgeführten Klage auf Herausgabe des Erbscheins an das Nachlaßgericht (§ 2362) ab geliefert worden ist, dann hören auch die Vermutungswirkungen mit rückwirkender Kraft auf. Man begegnet nicht selten der irrigen Vorstellung, als bestehe die Bedeutung der Grundbucheintragung und Erbschein- erteilung für den Prozeßrichter darin, daß hiermit ein Be- weismittel, und zwar eine öffentliche Urkunde über eine behördliche Wissenserklärung im Sinne des § 418 ZPO. geschaffen werde ^). Diese Urkunden sind bekanntlich mit so- 3) So ausdrücklich hinsichtlich der Grundbucheintragungen, Erb- scheine, Testamentsvollstreckerzeugnisse usw. Sydow-Busch, ZPO.

Rechtsvermutungen aus Akten der FG. 125 genannter materieller Beweiskraft ausgestattet: sie begründen „vollen Beweis" dafür, daß die von der Behörde bezeugte Tatsache selber wahr sei, bis der nach Reichs- oder Landes- recht zulässige „Beweis der Unrichtigkeit der bezeugten Tat- sache" erbracht wird, wobei aber die Führung des unmittel- baren Gegenbeweises durch Eideszuschiebung ausgeschlossen ist (§ 446) 4). Allein Grundbucheintragung und Erbschein ent- halten nicht Wissenserklürungen der Behörde über ihre eigenen Wahrnehmungen oder Handlungen, wie etwa Zustellungs- urkunden, Postquittungen, Protokolle über richterlichen Augen- schein, oder Beurkundungen des Standesbeamten. Sie enthalten vielmehr behördliche Willenserklärungen, Entscheidungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Die über sie ausgestellten Urkunden fallen daher nicht unter den § 418, sondern unter den § 417 ZPO.5): sie sind öffentliche Urkunden über eine „amtliche Entscheidung" wie die Urteile und haben als solche keinerlei materielle Beweiskraft. Durch ihre Vorlegung wird nur bewiesen, daß die Grundbucheintragung geschehen, der Erbschein erteilt ist, nicht aber auch, daß diese Entscheidungen sachlich richtig sind und mit der wirklichen Rechtslage im Einklang stehen. Hütten sie materielle Beweiskraft nach Maß- gabe des § 418 ZPO., so wäre nicht zu begreifen, weshalb doch die Rechtsvermutungen ohne Antretung irgendeines Beweises und ohne lebe Beweisaufnahme widerlegt werden können^). (Hfl. 1910) 8 418 Note 1; Skonietzki-Gelpcke (1911) 8 418 Bem. 2A; Kormann, a. a. O. 131 bei Note 34. 4) Herrsch. Meinung. Urt. des Reichsgerichts vom 30. Okt. 1888 (RGZ. 15, 375); weitere Nachweisungen bei Stein, ZPO. (10. Ausl. 1911) 8 446 Note 6. 5) So auch hinsichtlich des Erbscheins: Stein 8 417 Bem. 1; Petersen-Anger 8 418 Bem. 1; Parcel Levy, Le certificat d’hdritier (1911) 109. — Bei Planck (Unzner), BGB. 8 2365 Nr. 1 wird auch die Anwendbarkeit des 8 417 ZPO. geleugnet, weil der Erbschein keine amtliche Entscheidung enthalte (!). 6) Siehe unten S. 129—135.

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Nicht viel glücklicher ist die Auffassung, nach der die Rechtsvermutungen aus Grundbucheintragung und Erbschein überhaupt keine Vermutungen, sondern „gesetzlicheBeweis- regeln" im Sinne des § 286 Abs. 2 ZPO. seiend. Als solche sollen die Rechtsvermutungen ihre Bedeutung darin finden^), daß sie „eine Abweichung von dem Grundsätze der Freiheit des Richters in der Würdigung der Beweise enthalten"; sie sollen auf einer Stufe mit den gesetzlichen Beweisregeln stehen, die bei- spielsweise an die Leistung, Erlassung oder Verweigerung des Parteieides (ZPO. §§ 463, 464) angeknüpft sind. Gegen ihre Gleichstellung mit den gesetzlichen Beweis- regeln spricht aberschlagend, daß sie auch außerhalb des Bereiches der Beweisaufnahme, z. B. im Versäumnis- verfahren, oder wenn das vermutete Rechtsverhältnis unbe- stritten geblieben ift9), ihre rechtliche Wirkung entfalten. Zudem schließen sie, sobald das vermutete Rechtsverhältnis nur bestritten wird, keineswegs die Freiheit des Richters in der Würdigung der Beweise aus, und es bedarf nicht not- wendig erst der Antretung von Gegenbeweisen, d. h. der „Be- zeichnung von Beweismitteln zu ihrer Widerlegung" (ZPO. §§ 130 Nr. 5, 282, 359 Nr. 3), damit der Prozeßrichter an sie nicht mehr „gebunden" (§ 286 Abs. 2 ZPO.) fei10)11). 7) Dies lehren: Richard Schmidt, Lehrb. (1906) 470 bei Note 3; Peters, GruchBeitr. Bd. 50 (1906) S. 148f.; wohl auch Josef, ZZP. Bd. 40 (1910) S. 304. — Dawider mit Recht: Stein, ZPO. 8 292 Note 11; Skonietzki-Gelpcke, §292 Bern. 2; Kipp, Erbrecht § 63 Note 1. — Pagenstecher, Mat. Rechtskraft 181 ff., hält Vermutung und gesetzliche Beweisregel für identisch. 8) Peters, a. a. O. 9) S. oben S. 120—122. 10) Nähere Darlegung unten S. 129 ff. 11) Rich. Schmidt S. 470 polemisiert gegen den Begriff der „Rechtsvermutungen", weil sie „der grundsätzlichen Wahrheit zu-

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Muß man hiernach daran festhalten, daß auch die Rechts- vermutungen nur eine Unterart der widerlegbaren gesetzlichen Vermutungen sind, so erhebt sich die Frage, ob für das Problem der Art und Weise ihrer möglichen Wider- legung aus der positiven Gesetzesbestimmung des § 292 ZPO. etwas gewonnen werden kann. Unmittelbare Anwendung kann der § 292 auf Rechts- vermutungen nicht finden. Er berücksichtigt nur die Ver- mutungen „für das Vorhandensein einer Tatsache", und wenn er den „Beweis des Gegenteils" ausdrücklich offen läßt, so denkt er damit offensichtlich nur an dasselbe, was in den §§ 130 Nr. 5, 282, 359 Nr. 3 ZPO. als „Widerlegung tatsächlicher Behauptungen" bezeichnet wird. Die Beweis- antretung darf nach der Grundauffassung unseres Prozeß- rechts unmittelbar nur auf die Wahrheit oder Unwahrheit bestimmter tatsächlicher Behauptungen gerichtet werden, nicht auf das Bestehen oder Nichtbestehen von Rechtsverhält- nissen. Immerhin aber kommen im § 292 Grundgedanken zum Ausdruck, die für die Widerlegung von Rechtsvermutungen ebenso verwertbar sind, wie für die Widerlegung der Tat- sachenvermutungen. Denn beiden Arten von Vermutungen ist ihrem Wesen nach die Haupteigentümlichkeit gemeinsam, widerlaufen, daß Rechtsverhältnisse im modernen Prozeß nie Gegen- stand des Beweises seien, sondern nur Tatsachen" (Note 3); trotzdem erklärt er selber die Schlüsse auf das „Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechts" aus Grundbucheintragung oder Erbschein für „Beweis- regeln" (Text bei Note 4). Von seinem Standpunkt aus wäre über- dies zur Widerlegung dieser „Beweisregeln" die Eideszuschiebung ein untaugliches Beweismittel, da er als einen der Gegensätze zwischen Vermutung und Beweisregel ganz richtig den bezeichnet, daß nur bei den ersteren der zulässige Gegenbeweis auch durch Eides- zuschiebung geführt werden darf (S. 470 Note 1).

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daß das Gesetz ihre ungehinderte Widerlegbarkeit offen läßt12), und gerade von dieser handelt der § 292. Bei dieser Gleich- heit des Grundes müssen die Bestimmungen desZ292ZPO. auf die Rechtsvermutungen analog angewendet werden 13). Diese analoge Anwendung aber führt zu folgenden Schlüssen: Der „Beweis des Gegenteils" ist unbeschränkt zulässig. Da aber nur tatsächliche Behauptungen Gegenstand einer Beweisantretung sein können, so muß zum Zwecke der Antretung des Gegenbeweises die Behauptung des Nicht- bestehens des vermuteten Rechtsverhältnisses, genauer die Be- hauptung des kontradiktorischen Gegenteils des vermuteten Rechtsverhältnisses, in seine einzelnen tatsächlichen Elemente aufgelöst und für diese zerlegten Einzeltalsachen Beweis an- getreten werden"). Ist dies aber möglich, so kann es nicht richtig sein, daß bei Rechtsvermutungen der Beweis des Gegenteils irgendwie verkümmert werde, und daß sie bloß durch Geltendmachung von „Einwendungen" entkräftet werden könnten"). Man denke nur daran, daß im Prozeß die Fälschung eines Testaments behauptet und unter Beweis ge- stellt wird, dessen Echtheit der Nachlaßrichter für erwiesen er- • achtet hatte. Oder sollte das etwa auch eine „Einwendung" sein? Aus der Bedeutung des § 292 für die Beweislastver- teilung ergibt sich für die entsprechende Anwendung auf die 12) Aus diesem Grunde hielten die Motive den § 292 ZPO., der damals im § 198 des ersten Entwurfs des Bürgerlichen Gesetz- buches seinen Platz gefunden hatte, auf die Vermutungen aus Grund- bucheintragung und Erbschein sogar für unmittelbar anwendbar. Mot. 3, 155; 5, 567. 13) So auch Seuffert, ZPO. 8 292 Bem. 4b. 14) Richtig Kipp bei Windscheid 1, 680; Hedemann, a. a. O. 290, 316; Seuffert, a. a. O.; Ro fenberg, ZZP. 37, 322. 15) So Kleinfeller, Zivilprozeßrecht * 349: „Der Beweis des Gegenteils kann hier nicht allgemein Vorbehalten werden."

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Rechtsvermutungen weiterhin, daß die Beweis last für die tatsächlichen Einzelbehauptungen, die zur Widerlegung der Rechtsvermutung geeignet sind, diejenige Partei trifft, welche das Nichtbestehen, das kontradiktorische Gegenteil des ver- muteten Rechtsverhältnisses behauptet. Endlich ist aus der entsprechenden Anwendung des § 292 zu folgern, daß der Beweis einer zur Widerlegung der Ver- mutung dienlichen substanziierten Tatsachenbehauptung unmittel- bar auch durch Eideszuschiebung geführt werden kann"). 8 5. Mit den Erörterungen des vorhergehenden Paragraphen sind wir indessen schon auf ein Gebiet übergetreten, dessen nähere Untersuchung einstweilen aufgespart werden muß, nüm- lich auf das Gebiet der Beweislastverteilung, der Beweis- antretung, der Beweisaufnahme. So sicher es ist, daß die Widerlegung der hier frag- lichen Rechtsvermutungen auch durch Führung von Be- weisen in entsprechender Anwendung des § 292 ZPO. zulässig ist, so sicher ist es andererseits, daß eine Widerlegung der Rechtsvermutungen auch außerhalb der Sphäre des Beweisrechts, auch ohne irgendeine Beweis- aufnahme, auch ohne Urkundenbeweis oder richterlichen Eid, auch ohne Antretung irgendeines Beweises oder Gegenbeweises sehr wohl möglich tft* 1). Diese Möglichkeit bedarf zunächst der Klarstellung. 16) Seuffert § 292 Bern. 4b; Hedemann 318; Siber, Buchrechtsgeschäft (1909) 149 Note 1; Staudinger (Herz- felder) BGB. 5,825. Auch Peters, Gruch. 50, 149 erkennt dies an und bricht damit seiner Theorie, daß die Rechtsvermutungen nichts anderes als „gesetzliche Beweisregeln" seien, eine besonders un- erträgliche Spitze ab. 1) So auch Pagen st echer, Rechtskraft 183 ff. LXI. 2. F. XXV.

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Gehen wir wieder von dem zuverlässigen Ausgangspunkt des vorigen Paragraphen aus: von der Voraussetzung, daß das kraft der Rechtsvermutung vermutete Rechtsverhältnis im kontradiktorischen Verfahren unter den Parteien in seiner Existenz bestritten wird, ohne daß im Prozeß irgendwelche Beweise erhoben oder angetreten werden. Dann tritt der Ge- danke praktisch in die Erscheinung, daß die Rechtsvermutungen aus den Entscheidungen der Organe der freiwilligen Gerichts- barkeit für die Tätigkeit des Prozeßrichters eine ganz andere Bedeutung haben, als etwa die bindende Wirkung der soge- nannten materiellen Rechtskraft der Urteile2) (ZPO. §§ 322, 11) und auch eine andere Bedeutung als die „bindende Wirkung" der gesetzlichen Beweisregeln (§ 286 Abs. 2 ZPO.). Die Rechtsvermutungen tragen von vornherein den Vorbehalt ihrer Widerlegbarkeit in sich. Sie können deshalb für den Prozeß- richter keine „bindende" Kraft in dem Sinne haben, daß ihm verboten wäre, tatsächliche Feststellungen zu treffen oder Rechtsnormen anzuwenden, die im Widerspruch mit den tatsächlichen Feststellungen oder Rechtsansichten stünden, welche der Grundbuch- und Nachlaßrichter seiner Entscheidung zu- grunde gelegt hat. Das Gesetz verweist selber auf den Weg des Zivilprozesses, wenn ein Widerstreit zwischen dem „Inhalt des Grundbuchs" und der „wirklichen Rechtslage" (BGB. § 894), 2) Der Begriff der materiellen Rechtskraft (Gebundenheit an den Feststellungsinhalt der einmal ergangenen Entscheidungen) findet auf die Entscheidungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit nirgends An- wendung; sie sind der materiellen Rechtskraft nicht fähig: sie stellen nirgends das Bestehen eines Rechts in autoritativer, jede Nachprüfung ausschließender Weise fest. Näherer Nachweis würde hier zu weit führen. Wie hier Josef, ZZP. 31, 71 ff.; Unger, ZZP. 37, 493 ff.; Kleinfell er, KrBJSchr. 45, 424; RGZ. 41, 22; 70, 237; KGJ. 32 A, 77; 37 A, 187; 39 A, 42 ff. — Anderer Ansicht Schneider, ZZP. 29,154; Hellwig, ZivProzR. 1,81; Simöon, Recht und Rechtsgang II (3/4), 102/3; KGJ. 33 A, 80.

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zwischen dem „Inhalt des Erbscheins" und dem „in Wirklichkeit bestehenden Erbrecht" (BGB. §§ 2362, 2018) beseitigt werden soll, nirgends aber schreibt es vor, daß die stets mit dem Keim ihrer Widerlegbarkeit behafteten Vermutungen nur durch die An- tretung und Erbringung von Beweisen durch die Beweis- mittel der Zivilprozeßordnung entkräftet werden könnten. Ist das vermutete Rechtsverhältnis streitig, so zeigt sich die Abwesenheit einer „bindenden Kraft" der Rechtsvermutung zunächst darin, daß dem Prozeßrichter un- verwehrt ist, die rechtliche Beurteilung, welche der Grundbuch- oder Nachlaßrichter seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, frei nachzuprüfen, und auf den feststehen- den Sachverhalt unabhängig von der Rechtsauf- fassung dieser Organe diejenigen Rechtsnormen zur Anwendung zu bringen, die er für die maß- gebendenerachtet. In der Literatur sind freilich Aeußerungen zutage ge- treten, die zum mindesten dem Mißverständnis Vorschub leisten, als werde durch die Rechtsvermutungen die Freiheit des Pro- zeßrichters in der Gesetzesanwendung ganz und gar aufgehoben. So spricht Hedemann von einer „Bindung des Prozeß- richters" , dessen „rechtsanwendende Tätigkeit aufgehoben" werde b), und Stein spricht aus, daß durch die Rechts- vermutung" nicht nur der Tatbestand des vermuteten Rechts- verhältnisses, sondern zugleich dessen juristische Bewertung dem Richter aufgezwungen" werdeZ. Diese Sätze sind aber nur so lange zutreffend, als über 3) Hedemann 304. Der Irrtum Hedemanns, daß „die Wirksamkeit der zivilrechtlichen Vermutungen aufhöre, sobald das Gebiet des Zivilprozesses verlassen werde" (S. 197), beruht darauf, daß er die Kraft der Vermutung mit einer „unbedingt zwingenden Kraft" (S. 197) identifiziert. 4) Stein, ZPO. § 292 bei Note 13.

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das Bestehen des vermuteten Rechtsverhältnisses unter den Parteien kein Streit herrscht, oder soweit im Versäumnisver- fahren gegen den Beklagten verhandelt wird 5 6). Jene Sätze sind unrichtig, sobald das Bestehen des vermuteten Rechts- verhältnisses unter den Parteien streitig wird. Dann kehrt die Freiheit des Prozeßrichters wieder, die einschlägigen Rechts- normen unabhängig von den Rechtsansichten des Grundbuch- oder Nachlaßrichters zur Anwendung zu bringen. Streiten die Parteien im Prozeß über die Klage auf Be- willigung der Grundbuchberichtigung (BGB. § 894) darüber, ob eine vom Grundbuchrichter etwa im Wege der Berichtigung des Grundbuchs gemäß § 22 GBO. eingetragene, aus einer Gläubigerhypothek umgewandelte Eigentümergrundschuld (BGB. § 1163, ZPO. § 868) in Wirklichkeit besteht, so ist der Prozeß- richter nicht behindert, auch auf Grund genau desselben Tat- sachenmaterials, welches der Grundbuchrichter für „nach- gewiesen" (GBO. §8 22, 29) erachtet hatte, in abweichender Rechtsausfassung das Nichtbestehen der eingetragenen Eigen- tümergrundschuld anzunehmen und urteilsmüßig festzustellen. Streiten die Parteien darüber, ob der im Erbschein als Erbe Bezeichnete der wirkliche Erbe sei, weil das vom Nachlaß- richter wegen eines Formfehlers für nichtig erachtete Testament in Wahrheit Rechtsgültigkeit habe, oder weil der Nachlaß- richter den Inhalt des Testamentes rechtsirrig ausgelegt habe, so hat der Prozeßrichter vollste Freiheit, auch auf Grund des nämlichen tatsächlichen Sachverhalts, den der Nachlaßrichter „für festgestellt erachtet hatte" (BGB. 8 2359), die Gültigkeit des Testamentes und seine Auslegung rechtlich ganz anders als der Nachlaßrichter zu beurteilen o).

5) S. oben S. 120—122. 6) Einen derartigen Fall behandelt RGZ. 74, 422 ff.

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Es ist deshalb unhaltbar, wenn Peters?) von der Ver- mutung aus dem Erbschein lehrt, daß sie „den Prozeßrichter bis zum Antritt des Gegenbeweises von der anderen Seite an die Beurteilung, welche die Nachlaßbehörde dem be- haupteten Erbrechte hat zuteil werden lassen, bindet". Auch ohne Antretung irgendeines Gegenbeweises vermag die interessierte Partei durch bloßes Bestreiten des vermuteten Rechtsverhält- nisses die volle Souveränität des Prozeßrichters in der An- wendung der maßgebenden Rechtsnormen aufleben zu lassen. Ebensowenig aber wie in diesem Falle von einer Ge- bundenheit des Prozeßrichters auf dem Gebiete der Gesetzes- anwendung die Rede sein kann, ebensowenig wird durch die Rechtsvermutungen unter derselben Voraussetzung — Be- streitung des Bestehens des vermuteten Rechtsverhältnisses — die Freiheit des Prozeßrichters in der Berücksichtigung und Würdigung von tatsächlichen Behauptungen und Beweisen irgendwie beschränkt. Die Entscheidungen des Grundbuch- und Nachlaßrichters sind nicht mit der Prüklusionswirkung7 8) der materiellen Rechts- kraft ausgerüstet, so daß etwa alle tatsächlichen Behauptungen, Angriffs- und Verteidigungsmittel, klagebegründenden Tat- sachen, Einwendungen oder Einreden ein- für allemal ab- geschnitten wären, die im Verfahren vor dem Grundbuch- oder Nachlaßrichter Hütten vorgebracht werden können, aber nicht vorgebracht worden sind. Der Prozeßrichter ist auch an die tatsächlichen Fest- stellungen des Grundbuchrichters (GBO. 8 29 ff.) oder Nach- laßrichters (BGB. 88 2359, 1964) nicht etwa in ähnlicher Weise „gebunden", wie das Revisionsgericht an die tatsäch- 7) Peters in Gruch. Beitr. 50, 149; ihm folgt hierin ohne Bedenken Josef in ZZP. 40 S. 304, 318. 8) So statt aller Stein, ZPO. § 322 bei Note 132/3.

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lichen Feststellungen des Berufungsgerichts (ZPO. § 561). Alles das wäre unvereinbar mit dem Wesen der Vermutung, das gerade in der Zulassung der freien Widerleglichkeit gipfelt. Deshalb ist es auch verfehlt, wenn Peters in den hier frag- lichen Rechtsvermutungen „eine Abweichung von dem Grund- sätze der Freiheit des Richters in der Würdigung der Beweise" findet und von ihnen sagt, „daß sie, weil sie sich unmittelbar auf den Erwerb eines Rechtes beziehen, dem.Prozeßrichter die Prüfung der Tatsachen, auf denen dieser Er- werb beruht, bis zum Antritte des Gegenbeweises von der anderen Seite verbieten"^. Nicht erst die An- tretung irgendeines Beweises, sondern schon der bloße Streit über das Bestehen des vermuteten Rechtsverhältnisses gibt dem Prozeßrichter die Souveränität der freien Beweiswürdigung zurück. Die Rechtsvermutung läßt dem Prozeßrichter nicht nur die Freiheit, neue Behauptungen und Beweise zu berück- sichtigen, die dem Grundbuch- oder Nachlaßrichter noch nicht unterbreitet waren, sondern auch die Freiheit, genau dasselbe Tatsachen- und Beweismaterial, welches dort bereits Vorgelegen hatte, zur Bildung der freien richterlichen Ueberzeugung über die Wahrheit oder Unwahrheit der zugrunde liegenden Tat- sachen zu verwerten und in freier Beweiswürdigung zur Grund- lage seiner Entscheidung zu machen^). Hatte beispielsweise der Grundbuchrichter zur Berichtigung des Grundbuchs (GBO. § 22) ein Recht eingetragen, weil 9) Peters, a. a. O. 148/9; auch hierin folgt ihm Josef, ZZP. 40 S. 304, 318. 10) Aehnlich das Reichsgericht, Urteil v. 1. Dez. 1909 (IW. 10, 104) hinsichtlich der Widerlegung der Vermutung des Todestages aus der Todeserklärung (BGB. § 18): Es ist „nicht rechtlich unzu- lässig, daß das Berufungsgericht auf Grund derjenigen Beweis- momente, die schon dem Amtsgericht bei seiner Todeserklärung Vor- lagen, zu einer abweichenden Feststellung des Todestages kam".

Rechtsvermutungen aus Akten der FG. 135 er die Unrichtigkeit des bisherigen Grundbuchinhaltes für „nachgewiesen" erachtete, so ist der Prozeßrichter, der etwa über eine Klage auf Bewilligung der Grundbuchberichtigung (§ 894 BGB.) oder über eine Feststellungsklage zu ent- scheiden hat, in keiner Weise an die Beweiswürdigung des Grundbuchrichters gebunden und nirgends behindert, auf Grund desselben Tatsachen- und Beweismaterials; das dem Grundbuchrichter Vorgelegen hatte, zu dem entgegengesetzten Beweiswürdigungsergebnis zu gelangen, den früheren Grund- buchinhalt für richtig zu erachten und demgemäß zu erkennen. Oder wenn der Nachlaßrichter im Erbscheinverfahren ein eigenhändiges Testament auf Grund der ihm vorgelegten Schriftproben und sonstiger Beweiserhebungen (Zeugenbeweis, Begutachtung durch Schreibsachverständige, vgl. § 15 FGG.) für unecht hielt und deshalb dem gesetzlichen Erben den Erb- schein erteilte, so ist der Prozeßrichter etwa im Erbrechts- feststellungsstreite nirgends behindert, dasselbe Testament auf Grund derselben Beweisaufnahme für echt zu erachten und den Testamentserben für den wirklichen Erben zu erklären. 8 6. Aber mit der Erkenntnis, daß die Rechtsvermutung beim Streit über das Bestehen des vermuteten Rechtsverhältnisses weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Beziehung eine präkludierende „bindende" Kraft für den Prozeßrichter habe, darf man sich nicht zu dem Trugschluß Hinreißen lassen, daß die Rechtsvermutung nun überhaupt keinerlei rechtliche Bedeutung mehr für den Prozeßrichter behalte, sobald das vermutete Rechtsverhältnis im Prozeß unter den Parteien streitig ist. Die Vermutung verliert für die Rechtssindung im Prozeß nicht etwa jegliche Bedeutung, wenn das dem Grundbuch- oder Nachlaßrichter unterbreitet gewesene

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Tatsachen- und Beweismaterial nunmehr zur Aburteilung vor den Prozeßrichter gelangt — etwa ähnlich wie nach ordnungs- mäßig eingelegter Berufung ein in erster Instanz erlassenes Urteil jede rechtliche Bedeutung für die Urteilsfindung des Berufungsgerichts verliert, wenn das Tatsachen- und Beweis- material der ersten Instanz nunmehr in der Berufungsinstanz zum Gegenstand der erneuten Verhandlung und Entscheidung gemacht wird. Eine Vermutung, deren Rechtswirkungen sich sofort restlos verflüchtigten, wenn nur die Gerichtsakten des Grundbuch- oder Nachlaßrichters dem Prozeßgericht vorgelegt werden, oder gar, wenn einfach das Bestehen des vermuteten Rechtsver- hältnisses nur bestritten wird, eine solche Vermutung hätte rechtspolitisch den Wert eines Messers ohne Heft und Klinge. Derartigen Widersinn kann man dem Gesetz nicht zu- muten ; denn die hier fraglichen Rechtsvermutungen sind gerade in der Absicht geschaffen worden, sie im Zivilprozeß über das vermutete Rechtsverhältnis eine bedeutungsvolle Rolle spielen zu. lassen. Ihre „bindende Kraft" für den Prozeßrichter verneinen, heißt noch keineswegs die eigenartige rechtliche Bedeutung in Frage stellen, die jeder Vermutung, auch der Rechts- vermutung, ihrem Wesen nach notwendig zukommt. Diese aber besteht darin, daß der Prozeßrichter den Gegenstand der Vermutung so lange als einen wirklich bestehenden zu be- handeln hat, bis die Vermutung durch ihre positive Widerlegung entkräftet wird. Die Vermutung füllt die Lücke einer für den Prozeßrichter vor- handenen Ungewißheit so lange aus, bis der Prozeßrichter über das kontradiktorische Gegen- teil des Vermuteten positive Gewißheit erlangt. In der Herbeiführung dieser positiven Gewißheit über das

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kontradiktorische Gegenteil — sei es der vermuteten Tatsache, sei es des vermuteten Rechtsverhältnisses — im Denkvermögen des Prozeßrichters liegt der Wendepunkt, bei dessen Erreichung erst die „Widerlegung der Vermutung" vollendet tft1). So- lange diese Widerlegung nicht erreicht ist (die natürlich durch keinerlei „bindende Präklusivwirkungen" ab- geschnitten ist), behält es dabei sein Bewenden, daß der Prozeßrichter die vermutete Thatsache als wahr, das ver- mutete Rechtsverhältnis als ein wirklich bestehendes zu be- handeln hat. Demgemäß liegt die rechtliche Bedeutung auch der Rechtsvermutungen in erster Reihe auf dem Gebiete der prozessualen Behauptungs- und Be- weislast. Die Rechtsvermutung verschiebt die Beweislast und da- mit zugleich die Behauptungslast, das Thema des etwa zu führenden Beweises. Alles zu Ungunsten derjenigen Partei, die das Bestehen des vermuteten Rechtsverhältnisses leugnet. Der Gedanke, daß die Vermutung ihre Wirkungen bis zu ihrer positiven Widerlegung beibehält, bürdet demjenigen, der die Diskrepanz zwischen der vermuteten und der wirklichen Rechts- lage behauptet, die doppelte prozessuale Last auf: einmal die bestimmten Einzeltatsachen zu behaupten (zu „sub- stanziieren"), welche geeignet sind, den Prozeßrichter zu der 1) Richtig Beschluß des Kammergerichts vom 19. Dez. 1907 (KGJ. 35 A, 303): die bloße Möglichkeit oder gar Wahrscheinlich- keit, daß das Grundbuch unrichtig sei, genügt noch nicht, um die Ver- mutung des Z 891 BGB. zu widerlegen. Urteil des Reichs- gerichts vom 21. Nov. 1908 (RGZ. 69, 434): die bloße größere Wahrscheinlichkeit eines aliud genügt zwar zur Entkräftung eines „prima facie Beweises", wie er bei Schiffszusammenstößen gewohn- heitsrechtlich ausgebildet ist, aber nicht zur Entkräftung einer gesetz- lichen Vermutung.

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positiven Gewißheit über das Nichtbestehen des vermuteten Rechtsverhältnisses zu führen, und sodann, diese tatsäch- lichen Einzelbehauptungen, soweit sie bestritten werden, auch zu beweisen. Reichen die ausgestellten Tatsachenbehauptungen nicht aus, um bei Unterstellung ihrer Richtigkeit zu dieser Gewiß- heit zu führen, oder bleibt beim Schluß der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung eine nicht aufzuklärende. Ungewißheit über die Wahrheit einer der behaupteten, aber bestrittenen Einzeltatsachen übrig, dann offenbart sich die große Be- deutung der Rechtsvermutung für den Prozeßrichter: sie ist unwiderlegt geblieben; sie füllt darum die Lücke der verbliebenen Ungewißheit nach wie vor aus und gibt den Ausschlag zugunsten derjenigen Partei, welche die Ueberein- stimmung der wirklichen mit der vermuteten Rechtslage be- hauptet. Ist es aber richtig, daß die Rechtsvermutungen für den Prozeßrichter, ohne „bindende Kraft" zu besitzen, dennoch auf dem Gebiete der Verteilung der Behauptungs- und Beweis- last eine ausschlaggebende Bedeutung entfalten, so ist der Schluß unabweislich: Sie regeln bis zu ihrer vollendeten Widerlegung die Verteilung der Behauptungs- und Beweis- last auch dann, wenn die Grundbucheintragung oder Erbscheinerteilung feststehendermaßen auf einem Rechtsirrtum oder auf einer unrichtigen tatsächlichen Feststellung des Grundbuch- oder Nachlaßrichters beruht?). Denn die Gewißheit, daß

2) Wellspacher, Vertrauen auf äußere Tatbestände, S. 114, hebt zutreffend hervor, daß ebenso auch bei dem Schutz des Ver- trauens auf künstliche äußere Tatbestände, „grundsätzlich kein Ge- wicht darauf gelegt wird, wie der rechtfertigende Tatbestand zustande gekommen ist".

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die Entscheidung des Grundbuch- oder Nachlaßrichters durch eine „Verletzung gesetzlicher Vorschriften" (GBO. § 54) oder auf Grund verfehlter Beweiswürdigung zustande gekommen ist, ist keineswegs identisch mit der zur Widerlegung der Ver- mutung notwendigen Gewißheit, daß gegenwärtig das ver- mutete Rechtsverhältnis in Wirklichkeit nicht besteht. Deshalb greift die Verschiebung der Behauptungs- und Beweislast auch dann Platz, wenn die Grundbucheintragung oder Erb- scheinerteilung auf Grund objektiv unrichtiger tatsächlicher Annahmen erfolgt ist, oder gar auf Grund solcher Tatsachen, die nach den maßgebenden Normen des objektiven Rechts über- haupt nicht geeignet oder wenigstens für sich allein nicht aus- reichend sind, um das vermutete Rechtsverhältnis zu erzeugen3 4), oder wenn der Grundbuch- oder Nachlaßrichter bei Erlassung seiner Entscheidung Non einem offenbaren Rechtsirrtum be- herrscht war^).

8 7- Die Rechtsvermutung verschiebt die Behauptungs- und Beweislast zugunsten desjenigen, der die Uebereinstimmung der wirklichen mit der vermuteten Rechtslage behauptet. Also genügt, wer den Inhalt des Grundbuchs oder Erb- scheins für sich anrufen kann, seiner prozessualen Behaup- tungslast schon dann, wenn er sich darauf beschränkt, das gegenwärtige Bestehen des vermuteten Rechtsverhältnisses zu behaupten. Darin liegt eine bedeutsame Abweichung von den sonst herrschenden Grundsätzen der Behauptungslast. Wer sonst 3) So richtig auch Peters, a. a. O. 148. 4) So richtig auch Turnau-Förster, Liegenschaftsrecht3, 1906, § 891 Nr. 9; Urteil des OLG. Cöln vom 26. April 1906 RheinArch. 103, I, 176; Zeitschr., Rheinpr.ARV. 24, 168).

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das Bestehen eines Rechtsverhältnisses behauptet, hat im Streitfälle die einzelnen rechtserzeugenden Tatsachen zu be- haupten, aus deren Existenz in Verbindung mit einem Rcchts- satze die Entstehung des behaupteten Rechtsverhältnisses in der Vergangenheit sich folgern läßt. Hat er den Ent- stehungstatbestand substanziiert, so trifft nunmehr die Be- hauptungslast den Gegner, daß und weshalb das einstmals entstandene Rechtsverhältnis nicht bis in die Gegenwart hinein fortbestehe (sog. Fortdauervermutung). Wer aber das Bestehen eines infolge der Entscheidung des Grundbuch- oder Nachlaßrichters vermuteten Rechtsver- hältnisses behauptet, ist von jeder Behauptungslast in bezug auf den Entstehungstatbestand dieses Rechtsverhältnisses befreit. Ihn trifft weder die Last, das vermutete Rechtsverhältnis auf einen bestimmten Entstehungsgrund zurückzuführen *), noch auch die Last, die allgemeine Behauptung der Entstehung des Rechts- verhältnisses in die Behauptung bestimmter rechtserzeugender Einzeltatsachen aufzulösen und sie zu substanziieren1 2 * * * * * *). 1) So auch Reichsgerichts räte § 891 Bem. 5. 2) So auch Urteil des Reichsgerichts vom 1. März 1910 (IW. 10, 3919) bezüglich der Rechtsvermutung aus § 1006 BGB.: „Für die Wirksamkeit der Vermutung ist es an sich ohne Bedeutung, ob der Besitzer eine bestimmte Tatsache, durch die sein Eigentum be- gründet worden sei, angeführt oder sich auf die allgemeine Behaup- tung seines Eigentums beschränkt hat." Ferner Hedemann 297. — A. M. Ja eg er, ZZP. 40, 137, um in der Lehre vom Klagegrunde (8 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.) die Substanziierungstheorie gegenüber der Jndividualisierungstheorie zu retten: „Die Vermutungen der §§ 891, 1006 BGB. erübrigen für jeden vom eingetragenen oder besitzenden Kläger behaupteten Erwerbstatbestand den Beweis, wollen aber keineswegs auch die im § 253 ZPO. gebotene Behauptung eines bestimmten Anspruchsgrundes ersparen." (Dabei ver- steht I a e g er unter „Behauptung eines bestimmten Anspruchsgrundes" die „Angabe seines bestimmten Entstehungstatbestandes"). Wäre dies richtig, so würde die Rechtsvermutung für die Behauptungslast jedes-

Rechtsvermutungen aus Akten der FG. 141 Dies gilt auch dann, wenn die Entscheidung des Grund- buch- oder Nachlaßrichters auf einem Rechtsirrtum oder einem Fehlgriff in der Beweiswürdigung beruht; wenn also z. B. der von ihm für maßgebend und erwiesen erachtete Entstehungs- tatbestand des vermuteten Rechtsverhältnisses nach den Normen des objektiven Rechts überhaupt nicht oder nicht für sich allein geeignet war, das Rechtsverhältnis zu erzeugen. Denn es bleibt grundsätzlich die Möglichkeit offen, daß das vermutete Rechtsverhältnis gegenwärtig mit der wirklichen Rechtslage dennoch im Einklänge steht, weil es vielleicht auf einem ganz anderen Entstehungsgrunde beruht, als ihn der Grundbuch- oder Nachlaßrichter sich irrigerweise gedacht hat, oder weil es vielleicht auf einem Entstehungsgrunde beruht, der den Be- teiligten selber unbekannt geblieben ist. Aber nirgends ist der durch die Vermutung Geschützte gehalten, „eine der vielen Möglichkeiten herauszugreifen"* * 3) und einen bestimmten Entstehungsgrund des vermuteten Rechtsverhältnisses zu substanziieren. 8 8. Von der soeben gewonnenen Erkenntnis führt der folge- richtige weitere Schritt zu der Einsicht, daß die Rechtsver- mutung aus dem Inhalte des Grundbuchs oder des Erb- scheins einen Schluß auf das gegenwärtige Bestehen des vermuteten Rechtsverhältnisses vorschreibt, und keines- wegs nur einen Schluß auf seine Entstehung aus einem bestimmten in der Vergangenheit liegenden Ent- mal eine ganz verschiedene Bedeutung haben, je nachdem der durch sie Geschützte die Rolle des Klägers oder die Rolle des Beklagten innehat, und je nachdem das vermutete Rechtsverhältnis selbst zur rechtskraftfähigen Aburteilung gestellt oder bloß inzidenter als Vor- frage vorgebracht wird. 3) Zutreffend Hedemann 297.

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stehungstatbestande, oder nur einen Schluß auf die Wahrheit einzelner rechtserzeugender Ent- ftehungstatsachen dieses Rechtsverhältnisses*). Es wird das gegenwärtige Bestehen des Rechts- verhältnisses, losgelöst von jedem bestimmten Entstehungstatbestandc, vermutet. Die entgegengesetzte Auffassung ist allerdings verschiedent- lich in der Wissenschaft zutage getreten. Sie wäre in der Tat für die Vermutungen aus dem Grundbuchinhalt nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen, wenn in das Bürgerliche Gesetzbuch diejenige Gesetzesbestimmung Aufnahme gefunden haben würde, welche der erste Entwurf in seinem § 826 vorgeschlagen hatte. Dort hieß es nämlich: „Es wird vermutet, daß derjenige, für welchen ein Recht an einem Grundstücke oder ein Recht an einem solchen Rechte in das Grundbuch eingetragen ist, das Recht erworben habe, und daß ein Recht, dessen Erlöschen in das Grund- buch eingetragen ist (Löschung), aufgehoben sei." Der erste Entwurf stand somit auf dem Standpunkt, daß die Vermutung aus dem Grundbuchinhalt nicht einen unmittelbaren Schluß auf das gegenwärtige Bestehen des eingetragenen Rechtsverhältnisses, sondern nur einen Schluß auf den Tat- bestand des Erwerbes oder der Aushebung des eingetragenen Rechts in der Vergangenheit vorschreibe. Die Motive sprachen daher vom Standpunkte des ersten Entwurfs aus ganz zu- treffend offen aus, daß „die Vermutung des § 826 auf die Rechtsänderung sich erstrecke, die durch die Tatsachen be- wirkt werde. Im Grunde . . . seien es doch die zur Er- werbung oder der Aufhebung des Rechts erforderlichen Tat- sachen, welche den eigentlichen Gegenstand der Vermutung

1) So auch Peters 148; Siber, Buchrechtsgeschäft 86 Note 1.

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bildeten"2 3). Die vom Entwurf für die Richtigkeit des Grund- buchinhaltes aufgestellte Vermutung gelte „nur in Beziehung auf die Erwerbung und die Aufhebung der eingetragenen Rechte"»). Der Vorschlag des ersten Entwurfs ist aber nicht Gesetz geworden. Nach dem Wortlaut des § 891 BGB. wird nicht mehr der Eintritt der einstigen Rechtsänderung zur Zeit ihrer Eintragung vermutet, sondern gerade so, wie schon bei der Erbscheinvermutung des ersten Entwurfs (§ 2076), das gegen- wärtige Bestehen des eingetragenen und das gegenwärtige Nichtbestehen des gelöschten dinglichen Rechts, ganz losgelöst von einem bestimmten Entstehungs- oder Aufhebungstat- bestande4 5 6). Trotzdem der Vorschlag des Entwurfs nicht Gesetz ge- worden ist, lebt die Auffassung der Motive bei der Auslegung des geltenden Rechts vielfach fort. So meint Planck»), der § 891 gehe im Grunde davon aus, daß, wenn einmal eingetragen oder gelöscht sei, die T a t - sachen eingetreten seien, aus denen sich das Bestehen des eingetragenen oder das Nichtbestehen des gelöschten Rechtes ergebe; die Vermutung erstrecke sich „unmittelbar auf die Rechtsünderung". F. Leonhard») lehrt unter ausdrücklicher Berufung auf die angeführte Stelle aus den Motiven von allen Rechts-

2) Motive 3,155; mit fast denselben Worten beschreibt Planck die Wirkungen der Vermutung des jetzt geltenden § 891 BGB. (Kommentar ^ 1906 § 891 Bem. 1 und 4). 3) Motive 3, 154. 4) Ebenso GBO. § 36 Abs. 2: „Das Bestehen der fortge- setzten Gütergemeinschaft ... ist auf Grund des im § 1507 BGB. vorgesehenen Zeugnisses als nachgewiesen anzunehmen." 5) Planck, § 891 Bem. 1 und 4. 6) F. Leonhard, Beweislast (1904) S. 266 bei Note 3.

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Vermutungen, auch denen aus dem Inhalt des Grundbuchs und Erbscheins: „In Wahrheit richten aber auch sie sich nur auf die Tatsachen, die dahinter stehen". Martin Wolfs7) findet im § 891 BGB. sogar eine „Ungenauigkeit des Ausdrucks". Nach seiner Anschauung wird hier nur vermutet, daß das eingetragene Recht zur Zeit seiner Eintragung in das Grundbuch entstanden sei oder bestanden habe; die Vermutung, daß es auch jetzt noch bestehe, beruhe nur auf der allgemeinen Fortdauer- vermutung, nach der entstandene Rechte als fortbestehend ver- mutet werden; umgekehrt begründe die Löschung eines ein- getragenen Rechtes nur die Vermutung, daß das eingetragene Recht zur Zeit der Löschung untergegangen fei8 9 10). Gegen die Richtigkeit aller derartigen Auffassungen^) sprechen aber folgende Erwägungen. Wie das Prozeßrecht, so geht auch des bürgerliche Recht von der Auffassung aus, daß das wirkliche Bestehen eines Rechtsverhältnisses nicht bloß auf einem einzigen Entstehungs- grunde, sondern aus einer beliebigen Mehrheit von gleichwertigen, neben ein and er wirkenden Ent- stehungsgründen beruhen kann^); es kann die Möglich- keit bestehen, daß jeder einzelne dieser Entstehungsgründe, der von den übrigen konkurrierenden Entstehungsgründen zeitlich vielleicht weit entfernt liegt, für sich allein ausreichende Kraft besitzt, das gegenwärtige Bestehen des Rechtsverhältnisses selbständig zu erzeugen. 7) Martin Wolfs, Sachenrecht (1910) S. 106 Note 8. 8) M. Wolfs, a. a. O. 106 verbunden mit 46, auch 463 Note 2. 9) Die richtige Auffassung findet sich bei Siber, Buchrechts- geschäft S. 86 Note 1 („Nach § 891 wird nicht Entstehung mit der Eintragung, sondern Bestehen des eingetragenen Rechtes vermutet") und Turnau-Förster, F 239. 10) Kipp in der Berliner Festschrift für v. Martitz (1911) 220/3.

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Für diejenigen Rechtsverhältnisse, auf die sich die Ver- mutung aus der Grundbucheintragung oder aus dem Erb- schein bezieht, kann die Möglichkeit gegeben sein, daß sie aus Entstehungsgründen beruhen, die dem Grundbuch- oder Nach- laßrichter bei seiner Entscheidung nicht unterbreitet waren, oder die erst nachträglich wirksam geworden sind, oder auch auf solchen, die den Beteiligten selber überhaupt nicht bekannt geworden sind. Man würde den ganzen praktischen Wert der Rechtsvermutungen untergraben, wenn man diese Möglich- keiten schutzlos lassen und die Vermutungen nur für den Eintritt eines bestimmten Entstehungsgrnndes streiten lassen wollte. Und für welchen b estimmten Entstehungstatbe- stand soll denn eigentlich die Rechtsvermutung streiten? Nur für denjenigen, welchen der Grundbuch- oder Nachlaßrichter für vorliegend erachtete? Das kann unmöglich richtig sein, wenn man bedenkt, daß der Entstehungsgrnnd meist überhaupt nicht in den Inhalt des Grundbuchs oder Erbscheins mit aus- genommen wird, und daß weder die Grundbucheintragung noch der Erbschein mit Entscheidungsgründen versehen wird. Vielfach wird nicht einmal zu ermitteln sein, welchen Entstehungstatbestand der Grundbuch- oder Nachlaßrichter für den maßgebenden angenommen hat, z. B. wenn die Akten hier- über nichts enthalten oder verloren gegangen oder geschüfts- ordnungsmäßig vernichtet worden sind. Würde die Rechtsvermutung wirklich nur für die Richtig- keit des einzigen vom Grundbuch- oder Nachlaßrichter als gegeben angesehenen Entstehungstatbestandes streiten, so wäre mit einem Male das Gespenst der probatio diabolica wieder heraufbeschworen, das durch die Schaffung der Rechtsver- mutungen gerade gebannt werden sollte. Die Rechtsvermutung würde sogleich in Nichts zerrinnen, sobald nur ein Rechts- LXI. 2. F. XXV. 10

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irrtum oder ein Fehlgriff in der Beweiswürdigung aufgedeckt würde, der dem Grundbuch- oder Nachlaßrichter bei der An- nahme des Erwerbsgrundes unterlaufen wäre. Der durch die Vermutung Geschützte sähe sich noch jahrzehntelang nach der Entscheidung des Richters der freiwilligen Gerichtsbarkeit in die Lage versetzt, wie in den Zeiten der größten Rechts- unsicherheit im Wege der produtio diabolica die Entstehung seines Rechtes vom Anbeginne an darzulegen und zu be- weisen, wie wenn eine Grundbucheintragung oder ein Erbschein zu seinen Gunsten überhaupt nicht vorläge. Die für den Rechts- verkehr so beruhigende Wirkung der Rechtsvermutungen, die sich an den einfachen, leicht erkennbaren Rechtsakt der frei- willigen Gerichtsbarkeit anknüpft, wäre völlig in Frage gestellt, wenn jeder Irrtum bei Schöpfung dieses Rechtsaktes ausreichen würde, um das ganze Elend der Beweisnot wieder Herein- brechen zu lassen. Zudem werden die meisten Grundbucheintragungen vom Grundbuchrichter ohne jede Prüfung der materiellen Erforder- nisse der dinglichen Rechtsänderung, lediglich auf Grund des Nachweises der formalen Erfordernisse der Eintragung (GBO. §§ 13 ff.) vorgenommen (Ausnahmen GBO. § 20, ZPO. § 866); der Grundbuchrichter bildet sich hier über den mate- riellen Rechtsänderungsvorgang regelmäßig überhaupt keine Meinung. Für welchen Rechtsänderungsvorgang soll hier die Vermutung streiten? Etwa für irgend einen, der nur vor oder bei der Grundbucheintragung perfekt geworden ist? Wer das annimmt"), der gelangt zu dem praktisch unannehmbaren Ergebnis, daß von vornherein große Gruppen von ding- lichen Rechten von dem Schutze der Rechtsvermutung aus der Grundbucheintraguung ausgeschlossen werden: nämlich alle die-

11) So M. Wolfs, a. a. O. 106.

Rechtsvermutungen aus Akten der FG. 147 jenigen dinglichen Rechte, die in der vom Gesetz ausdrücklich (BGB. § 879 Abs. 2) zugelassenen Weise zur Entstehung ge- langen. daß die zum Erwerb des Rechts erforderliche dingliche Einigung zeitlich erst nach der Eintragung zu- stande kommt. Man bringt einen unerträglichen Zwiespalt in das Gesetz hinein, wenn man den so eingetragenen Rechten zwar den Schutz des öffentlichen Glaubens des Grundbuches im Interesse des gutgläubigen Verkehrs (§§ 892/3) zuteil werden läßt, diesen Rechten aber den damit im engsten Zu- sammenhang stehenden Schutz der Vermutung der Richtigkeit des Grundbuchinhalts von vornherein versagt. So wird man an dem Gedanken festhalten müssen, daß die Rechtsvermutungen nicht 'für die in der Vergangenheit liegenden Entstehungsgründe, sondern für das gegenwärtige Bestehen der vermuteten Rechtsverhältnisse, losgelöst von jedem Entstehungsgrunde, streiten12). Der Grundstückserwerber. der von einem unerkannt Geisteskranken durch Auflassung das Grundstück zu erwerben glaubte und daraufhin als Eigentümer im Grundbuch einge- tragen ist. wird durch die Eigentumsvermutung des § 891 auch dann geschützt, wenn er das Eigentum darauf stützen kann, daß er es späterhin jedenfalls durch Beerbung des Geisteskranken als dessen alleiniger Jntestaterbe13) ohne er- neute Mitwirkung des Grundbuchamts erworben habe. 12) Das Reichsgericht hat (Urt. v. 27. Mai 1903, RGZ. 55, 52) zutreffend das Platzgreifen der Vermutung aus § 1006 bejaht, als der Besitzer einer beweglichen Sache (Lokomobile) die Möglichkeit zweier verschiedener, zeitlich auseinander liegender, aber gleich- wirkender Entstehungsgründe im Eventualverhältnis anführte. 13) oder als Miterbe infolge Zuteilung bei der Erbaus- einandersetzung, wenn man der leider nicht herrschenden Lehre Dernburgs und Kipps (Erbr. § 82") folgt, daß zur Begründung des Alleineigentums eines Miterben die Auflassung nicht erforder- lich sei. 10*

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Ebenso wenn die Eintragung auf der Bewilligung eines wegen Geistesschwäche, Verschwendung oder Trunksucht Ent- mündigten beruht, aber die Möglichkeit besteht, dieser habe sie nach Aufhebung der Entmündigung im Wiederaufhebungsver- fahren") (BGB. § 6 Abs. 2, ZPO. § 685(6) formlos ge- nehmigt (BGB. 108 Abs. 3, 114, 182 Abs. 2)15). . Und wenn ein Erbe auf Grund eines vom Nachlaßrichter für gültig erachteten Testaments einen Erbschein erlangt hat, so streitet für ihn die Erbrechtsvermutung auch dann, wenn das Testament in Wirklichkeit nichtig ist, aber immerhin die Möglichkeit besteht, daß der bescheinigte Erbe zugleich Jntestat- erbe sein könnte.

ß 9. Die Rechtsvermutung verschiebt die Behauptungs- und und Beweislast zu Ungunsten desjenigen, der das Nichtbe- stehen des vermuteten Rechtsverhältnisses, die Nichtüberein- stimmung der vermuteten mit der wirklichen Rechtslage be- hauptet. Ihm liegt es ob, die „Widerlegung" der Ver- mutung durchzuführen. Demnach trifft ihn nach dem Prinzip des „narra mihi factum“ die gesamte Behauptungs- und Beweislast für die- jenigen bestimmten Einzeltatsachen, die in Verbin- dung mit einem Rechtssatze geeignet sind, zu der positiven Gewißheit des Prozeßrichters zu führen, daß das ver- mutete Rechtsverhältnis gegenwärtig, d. h. in dem für die Urteilsfällung maßgebenden Zeitpunkt des Schlusses der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung, be- stimmt nicht besteht Z. 14) Auf diese Fälle findet § 115 BGB. keine Anwendung. 15) So auch Siber, Buchrechtsgeschäft 86 Note 1. 1) So auch Kipp bei Windscheid 1, 680; Seuffert § 292

Rechtsvermutungen aus Akten der FG. 149 Es läßt sich nicht verkennen, daß diese Verschiebung der Behauptungs- und Beweislast zu einer außerordentlichen Er- schwerung der prozessualen Lage derjenigen Partei führt, die das Bestehen des vermuteten Rechtsverhältnisses leugnet. Sie teilt nicht die glückliche Lage eines Klägers, der mit der nega- tiven Feststellungsklage das Nichtbestehen eines sonstigen indi- vidualisierten Rechtsverhältnisses zum Gegenstände seines Fest- stellungsbegehrens macht, ohne deswegen die Last der Sub- stanziierung und des Beweises sich aufzubürden. Aber ohne jene Erschwerung der prozessualen Lage wäre, wie das Reichsgericht einmal bei Betrachtung des § 1006 BGB. richtig bemerkt hat O, der Hauptzweck der Rechtsvermutungen nicht zu erreichen, weil sonst der durch die Vermutung Ge- schützte stets unterliegen müßte, wenn er infolge Verlustes seiner Beweismittel nicht mehr in der Lage wäre, seinen Rechts- erwerb beweisen zu können. Man kann hinzufügen, daß die probatio diabolica wieder aus dem Grabe steigen würde, namentlich wenn ein eingetragenes dingliches Recht durch mehrfachen Erbgang oder sonst durch nicht-rechtsgeschäftlichen Rechtsübergang ohne Eingreifen des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs von Hand zu Hand gewandert ist. Welche Einzeltatsachen zur Widerlegung der Vermutung behauptet und nötigenfalls bewiesen werden müssen, hängt außer von dem typischen Charakter des vermuteten Rechts- verhältnisses wesentlich von den besonderen Umständen des Einzelfalless) ab. Denn aus ihnen allein kann sicher entnommen werden, was alles zur Herbeiführung der

Bem. 4b; Fischer-Henle, BGB.^ § 891 Note 2; Marcel Levy, Certificat d’heritier 114; Siber, Buchrechtsgeschäft 86. 2) Urt. v. 27. Mai 1903 (RGZ. 55, 54). 3) So auch Urteil des Reichsgerichts vom 1. März 1910 (IW. 10, BOI9; GruchBeitr. 54, 1019) hinsichtlich des § 1006 BGB.

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Gewißheit über das kontradiktorische Gegenteil des ver- muteten individualisierten Rechtsverhältnisses gehört; ob ins- besondere nach der Lagerung der konkreten Umstände des Einzelfalles das vermutete Rechtsverhältnis vernünftigerweise sich nur auf einen einzigen bestimmten Entstehungstatbestand zurückführen läßt, oder ob in einer für das praktische Leben brauchbaren Weise die Möglichkeit denkbar bleibt, daß das vermutete Rechtsverhältnis vielleicht auch auf anderen, wenn- gleich dem Prozeßrichter wie den Parteien nicht oder nicht genau bekannten und auf nicht mehr zu ermittelnden Ent- stehungstatbeständen beruhen könnte und deshalb gegenwärtig mit der „wirklichen Rechtslage" doch übereinstimmt. Im letzteren Falle gehört zur Widerlegung der Ver- mutung in der Tat die Darlegung und im Streitfälle der Nachweis, daß auch die Möglichkeit des jetzigen Bestehens des vermuteten Rechtsverhältnisses ausgeschlossen sei, weil die sämtlichen nur denk- baren und gedachten Entstehungstatbestünde in Wirklichkeit nicht eingetreten seien oder aus be- stimmten Aufhebungsgründen in der Gegenwart nicht mehr fortwirken. Die Widerlegung der Rechtsvermutung kann demnach grundsätzlich nicht schon dadurch erreicht werden, daß die vom Grundbuch- oder Nachlaß- richter getroffene Entscheidung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen als (damals) zu Un- recht erlassen sich erweist^). 4) Auf diese vom Prozeßrichter frei heranzuziehende Denkbar- keit einer Möglichkeit kommt es an, nicht darauf, daß die Par- teien einen bestimmten anderen tatsächlichen Entstehungsgrund zur Sprache bringen, wie Skonietzki-Gelpcke, ZPO. 8 292 Bem. 5 wollen. 5) In der Grundanschauung übereinstimmend Siber, Buch-

Rechtsvermutungen aus Akten der FG. 151 Durch die Aufdeckung der einstmaligen Unrichtigkeit der vom Grundbuch- oder Nachlaßrichter getroffenen Entscheidung oder durch die Aufdeckung der Unrichtigkeit des im Grundbuch angegebenen oder bei der Erbscheinerteilung angenommenen Erwerbs grund es wird die vollendete Widerlegung der Rechts- vermutung nur dann erreicht, wenn nach den besonderen Um- stünden des Einzelfalls jede vernünftigerweise denkbare Mög- lichkeit ausgeschlossen erscheint, daß das vermutete Rechtsverhältnis, sei es auf Grund des vom Grundbuch- oder Nachlaßrichter angenommenen Entstehungsgrundes, sei es ans Grund irgendeines anderen gleichwirkenden Entstehungsgrundes, gegenwärtig dennoch besteht. So z. B. wenn eine nicht zu den gesetzlichen Erben ge- hörige Person auf Grund eines Testaments einen Erbschein erlangt hat, wenn aber das Testament hernach im Prozeß sich als gefälscht oder nichtig herausstellt. Oder wenn eine Urkunde über die dingliche Einigung und Eintragungsbewilligung, auf Grund deren die Eintragung vollzogen wurde, sich als Fälschung eines Hochstaplers er- weist. In solchen Fällen wird regelmäßig mit der Gewißheit über die Unrichtigkeit der Entscheidung des Grundbuch- oder Nachlaßrichters zugleich die Widerlegung der Vermutung er- reicht sein, aber nur deshalb, weil nach den Umständen des

rechtsgeschäft 86 bei Note 1; Turnau-Förster l3, 239. — And. Ans. Planck 8 891 Bem. 4; M. Wolfs 106; Reichsgerichts- räte ß 891 Bem. 4 Abs. 3, nach deren Auffassung die Vermutung des ß 891 stets schon dann widerlegt sein soll, wenn nur nach- gewiesen ist, daß die Eintragung oder Löschung im Zeitpunkt ihrer Vornahme „zu Unrecht erfolgt" war. Diese Auffassung bedeutet einen Rückfall auf den Standpunkt des ersten Entwurfs, wonach die Vermutung nur für die Entstehung des eingetragenen Rechts zur Zeit seiner Eintragung streiten sollte; s. oben S. 142.

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konkreten Falles die Möglichkeit eines anderen denkbaren Ent- stehungsgrundes ausgeschlossen erscheint. Wo aber nach den Umständen des Falles aus der Un- richtigkeit jener Entscheidung sich noch nicht zwingend die Gewißheit ergibt, daß das vermutete Rechtsverhältnis gegen- wärtig nicht bestehen kann, da ist zur Widerlegung der Rechts- Vermutung auch noch die Substanziierung und nötigenfalls der Nachweis erforderlich, daß diejenigen Tatsachen vorliegen, aus denen sich die Gewißheit des gegenwärtigen Nichtbestehens des vermuteten Rechtsverhältnisses ergibt 6). Einen interessanten Beleg für die Richtigkeit dieser Auf- fassung bildet der vom Oberlandesgericht Cöln durch Urteil vom 26. April 1906 zutreffend entschiedene Rechtsfall7). Bei Anlegung des Grundbuchs war die klagende Ge- meinde unter Verletzung des Art. 11 der preuß. VO. be- treffend das Grundbuchwesen vom 13. Nov. 1899 (GS. S. 519) im Grundbuch als Eigentümerin eingetragen worden, obgleich sie ihren Eigenbesitz weder „durch Zeugnisse staatlicher Be- hörden, noch durch rechtskräftige Entscheidungen" nachgewiesen hatte. Mit Recht hat das Oberlandesgericht angenommen, 6) Richtig Turnau-Förster, 1, 239: „Ist der Beklagte im Grundbuch als Eigentümer eingetragen, so kann die Vermutung, daß das Grundstück in seinem Eigentums stehe, nicht schon durch den Gegenbeweis enkräftet werden, daß der im Grundbuch angegebene Erwerbsgrund unrichtig sei. Hat z. B. der Beklagte seine Ein- tragung auf Grund eines Attestes über 44-jährigen Besitz erlangt, so muß er sich gefallen lassen, so lange als Eigentümer behandelt zu werden, bis er nach gewiesen hat, daß er auch aus keinem anderen Grunde Eigentümer geworden sei." 7) RheinArch. 103 1 176 = ZRHeinARV. 24, 168. In dem Urteil wird auch richtig angedeutet, daß nach den Umständen des Einzelfalls der Mangel eines der gesetzlichen Erfordernisse der Ein- tragung dazu führen kann, daß sich aus ihm die Unrichtigkeit des Inhalts der Eintragung und damit die Widerlegung der Ver- mutung ergibt.

Rechtsvermutungen aus Akten der FG. 153 daß durch diesen Mangel eines der gesetzlichen Eintragungs- erfordernisse die Eigentumsvermutung des § 891 BGB. noch nicht entkräftet werde, da aus diesem Mangel „noch keines- wegs das Nichteigentum der Klägerin an den Par- zellen gefolgert werden kann". Die Vermutung des § 891 BGB. könne nur durch den Nachweis entkräftet werden, „daß die Vermutung der wahren Rechtslage nicht entspricht, die Klägerin also nicht Eigentümerin der Parzellen ist". Das Oberlandesgericht geht damit von dem zutreffenden Ge- sichtspunkte aus, der auch im § 54 Abs. 1 Satz 1 GBO. zum Ausdruck gelangt ist: eine unter Verletzung gesetzlicher Vor- schriften vorgenommene Eintragung läßt noch immer die Mög- lichkeit offen, daß trotzdem das Grundbuch aus einem anderen, wenn auch unbekannten, Grunde einen richtigen Inhalt haben kann. Ganz ebenso würde die Sachlage zu beurteilen sein, wenn ein deutsches Nachlaßgericht unter Verletzung von Normen des internationalen Privatrechts (EG.BGB. Art. 25) bei Be- stimmung der Jntestaterben eines ausländischen Erblassers rechtsirrig demsches materielles Erbrecht zur Anwendung gebracht und den nach deutschem Recht berufenen Jntestat- erben A und B einen Erbschein erteilt Hütte ch. Wenn dann die nach dem maßgebenden ausländischen Recht berufenen angeblichen Jntestaterben 0 und I) die Klage auf Herausgabe des Erbscheins an das Nachlaßgericht (BGB. § 2362) er- heben, so wird die Vermutung aus dem Erbschein nicht schon dadurch entkräftet, daß im Prozeß der Rechtsirrtum des Nach- laßrichters über die Unanwendbarkeit des maßgebenden aus- ländischen Rechts aufgedeckt wird. Es ist vielmehr Sache der Kläger 0 und D, positiv durch Behauptung bestimmter Tat-

8) Vgl. den Rechtsfall in KGJ. 36, A 102 ff.

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sachen darzulegen und im Streitfälle zu beweisen, daß auch nach dem maßgebenden ausländischen Recht, dessen Inhalt sie auf Erfordern des Prozeßgerichts möglicherweise ebenfalls zu beweisen haben (ZPO. § 293), den bescheinigten Erben A und B in Wahrheit gegenwärtig kein Erbrecht zusteht — alles das unter der Voraussetzung, daß trotz des Rechts- irrtums des Nachlaßrichters die denkbare Möglichkeit offen- bleibt, es könnten die bescheinigten Erben A und B auch nach den maßgebenden, aber dem Prozeßgericht unbekannten aus- ländischen Rechtsnormen die wahren Erben sein. Unter dieser Voraussetzung hat demnach diejenige Partei, die das ver- mutete Rechtsverhältnis leugnet, die Last, auch die Unmöglich- keit der Bestehens aus jedem anderen denkbaren Entstehungs- grunde, als ihn der Nachlaßrichter angenommen hatte, dar- zulegen und zu beweisen. Solange also der Prozeßrichter die Möglichkeit des Bestehens des vermuteten Erbrechts auf Grund ganz anderer Rechtsnormen, als sie der Nachlaßrichter angewendet hatte, nicht für ausgeschlossen erachtet, gehört es zur Widerlegung der Vermutung, daß die einzelnen Tatsachen substanziiert und im Bestreitungsfalle bewiesen werden, aus denen zu folgern ist, daß das gegenwärtige Bestehen des ver- muteten Erbrechts auch bei Anwendung der ganz anderen Rechtsnormen bestimmt ausgeschlossen sei. Nicht anders ist die Rechtslage zu beurteilen, wenn die Fideikommißbehörde von der Rechtsauffassung ausgegangen ist, daß nach dem Sinne der Stiftungsurkunde oder nach ge- setzlicher Auslegungsregelch der Abkömmling von vier adligen 9) Z. B. nach der preuß. Kabinettsorder vom 4. Sept. 1830 (Rehbein-Reincke, ALR. [5. Aufl. 1894] 3, 243), wonach „der Nach- weis von vier adligen Ahnen jederzeit als ausreichend angenommen werden soll, sobald die Stiftungsurkunde, ohne eine bestimmte An- zahl nachzuweisender Ahnen namhaft zu machen, den Ausdruck ,vollbürtig' oder ,ritterbürtig' gebraucht hat".

Rechtsvermutungen aus Akten der FG. 155 Ahnen dem Erfordernis der Sukzessionsfühigkeit genüge, und daraufhin dem nächstverwandten Anwärter die Fideikommiß- folgebescheinigung gemäß Art. 16 Preuß.AG.GBO. erteilt hat, während im Prozeß um die Fideikommißnachfolge auf die Klage eines entfernteren Verwandten das Prozeßgericht zu der Rechtsansicht gelangt, daß nur der Abkömmling von 8 oder 16 oder 32 adligen Ahnen sukzessionsfühig sei. Solange die Fideikommißfolgebefcheinigung nicht von der Fideikommiß- behörde eingezogen oder für kraftlos erklärt ist (AG.GBO. Art. 16 Abs. 2, BGB. § 2361), streitet die daraus ent- springende Vermutung für das Bestehen des Folgerechts des darin Bezcichneten (GBO. § 16 Abs. 2 BGB. § 2365). Dem- nach trifft den klagenden Prätendenten die Behauptungs- und Beweislast, inwiefern die Möglichkeit ausgeschlossen ist und die Gewißheit besteht, daß der in der Bescheinigung als Fideikommißfolger Bezeichnet auch bei Zugrundelegung der abweichenden Rechtsauffassung des Prozeßrichters nicht der wirkliche Sukzessionsberechtigte sei. Er hat deshalb zu sub- stanziieren und im Streitfälle zu beweisen, daß einer der 8 oder 16 oder 32 Ahnen des in der Bescheinigung Genannten nicht adlig gewesen ist. Erwägt man, daß für die Folgefähigkeit in Familien- fideikommisse, Lehen und Stammgüter vielfach Ahnenadel von mehr oder weniger Schilden gefordert wird, so hat in dieser Fideikommißfolgebescheinigung und in den analogen Beschei- nigungen über die Lehensfolge und Stammgutsnachfolge, mit ihren tiefgreifenden Vermutungswirkungen die preußische Gesetz- gebung in aller Stille — wie die Begründung zum AG.GBO. lakonisch sagt: „in Ergänzung des bisherigen Rechtes"10) — auf ihre Weise eine alte Forderung verwirklicht, die kein Geringerer 10) Stegemann, Die gesamten Materialien zu dem preuß. Ausf.Ges. z. BGB. (1900) 727.

156 Georg Kuttner, als Justus Möser schon in seinen „Patriotischen Phantasien" erhoben hatte"). Er forderte für das ganze heilige römische Reich ein einheitliches gleichförmiges Adelsprobeverfahren, in dem jeder, der sein altadliges Geschlecht zu erweisen wünschte, Gelegenheit hätte, seine Beweise, sei es vor geschlossenen Stifts- oder Ordenskapiteln oder Ritterschaften bei gemeiner Versammlung, sei es vor anderen Kollegien (Obergerichten, besonderen adligen Mannsgerichten oder Heroldsämtern) anzutreten, worauf ihm das Kollegium dann durch ein urkundliches Zeugnis in gehöriger Ausfertigung seinen alten Adel zu bescheinigen hätte"). Dem von einem solchen Kollegium erteilten Zeugnis müßte dann „billig so lange Glaube beygelegt werden, bis jemand den von ihm begangenen Jrrthum völlig beweiset"13). § io. An dem gewonnenen Ergebnis über die Bedeutung der Rechtsvermutungen für die Behauptungs- und Beweislast wird auch dann nichts geändert, wenn der durch die Ver- mutung Geschützte, veranlaßt durch die Angriffe seines Gegners, aus der ihm gestatteten Zurückhaltung heraustritt. Er könnte sich zwar darauf verlassen, daß das Prozeßgericht auch bei Erkenntnis der Unrichtigkeit der Entscheidung des Grundbuch- oder Nachlaßrichters alle nach Lage der Umstände denkbaren möglichen Entstehungsgründe seines Rechts sich vor Augen hält, ehe es die Vermutung für widerlegt erachtet. Aber es steht ihm auch frei — was bei der Beschränktheit alles menschlichen Wissens meist das Ratsamste sein mag — 11) In dem Aufsatz „Ueber die Adelsprobe in Deutschland". Patriotische Phantasien Bd. 4 (Ausgabe von 1786) S. 268 ff. 12) A. a. O. 290-295. 13) A. a. O. 290; vgl. auch S. 294, wo Möser fordert, daß diese Zeugnisse auch für die Reichsgerichte „gültig" sein müßten.

Rechtsvermutungen aus Akten der FG. 157 aus der Vielheit der nach Lage der Umstünde denkbaren Möglichkeiten selber einen ganz bestimmten Ent- stehungsgrund seines Rechtes herauszugreifen, ihn zu behaupten und dessen einzelne Tatbe- standsmomente seinerseits zu substanziieren. Beispiele: Im Prozeß über die aetio negatoria stellt sich heraus, daß der dingliche Vertrag, auf Grund dessen eine Wege- gerechtigkeit im Grundbuch eingetragen wurde, nichtig ist; der Beklagte als der Eigentümer des herrschenden Grundstücks stellt nunmehr die Behauptung auf, daß die Wegegerechtigkeit bereits vor Anlegung des Grundbuchs durch Ersitzung ent- standen sei (EG.BGB. Art. 189). Oder im Erbrechtsfeststellungsprozeß behauptet der ver- klagte, auf Grund eines Testaments durch Erbschein geschützte Scheinerbe, als die Gültigkeit des Testaments zweifelhaft er- scheint, daß er jedenfalls auch gesetzlicher Erbe sei, weil er in einem näheren Verwandtschaftsverhültnis zum Erblasser stehe als der Kläger, oder daß inzwischen noch ein anderes gültiges Testament ausgefunden worden sei, das ihn ebenfalls zum alleinigen Erben einsetze. Behauptet so der durch die Vermutung Geschützte selber einen bestimmten rechtlich und tatsächlich möglichen Ent- stehungsgrund seines Rechts, dann kommt ihm dennoch auch hier zustatten, daß die Vermutung, losgelöst von allen be- stimmten Entstehungstatsachen, für das gegenwärtige Bestehen feines Rechts streitet. Zur Widerlegung der Vermutung ist deshalb erforderlich, daß derjenige, der das Bestehen des ver- muteten Rechtsverhältnisses leugnet, auch die Unrichtigkeit des vom Gegner behaupteten Entstehungstatbestandes zur Gewiß- heit macht. Behauptet also der durch die Vermutung Ge- schützte einen bestimmten Entstehungsgrund des vermuteten

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Rechtsverhältnisses, und wird die Behauptung in ihren tat- sächlichen Elementen bestritten, so führt infolge des Eingreifens der Vermutung die Verschiebung der Beweislast zu dem sicheren Ergebnis: Nicht der durch die Vermutung Geschützte hat die Wahrheit seiner tatsächlichen Behauptungen über den von ihm angeführten Entstehungsgrund seines Rechts zu be- weisen i), sondern es ist umgekehrtSache desGegners, den Beweis der Unwahrheit dieser tatsächlichen Behauptungen anzutreten und zu erbringen. Erst damit kann die zur Widerlegung der Vermutung erforderliche Gewißheit über das gegenwärtige Nichtbestehen des vermuteten - Rechtsverhältnisses erreicht werden. Dabei ist es völlig gleich- gültig, ob der behauptete Entstehungsgrund derselbe ist oder ein anderer wie der vom Grundbuch- oder Nachlaßrichter bei Erlassung seiner Entscheidung für maßgebend erachtete. In den obigen Beispielen hat demnach der Kläger der aetio negatoria den Nachweis zu führen, daß auch die vom Gegner behauptete Ersitzung der Wegegerechtigkeit nicht stattgefunden habe; und der Erbprütendent hat zu beweisen, daß der be- scheinigte Erbe nicht auch Jntestaterbe sei, insbesondere nicht in dem von ihm behaupteten Verwandtschaftsverhältnis zum Erblasser stehe, und daß das angeblich anderweitig aufgefundene Testament nicht existiere oder unwirksam sei. Aus denselben Gründen tritt die beweislastverschiebende Funktion der Rechtsvermutung auch dann in Kraft, wenn der durch die Vermutung Geschützte einen solchen Entstehungs- grund seines vermuteten Rechts anführt, der nach seiner eigenen Darstellung zeitlich erst nach der Grundbuch- 1) Insoweit richtig Ja eg er, ZZP. 40, 137: „Die Ver- mutungen der §§ 891, 1006 BGB. erübrigen für jeden vom ein- getragenen oder besitzenden Kläger behaupteten Erwerbstatbestand den Beweis."

Rechtsvermutungen aus Akten der FG. 159 eintragung oder Erbscheinerteilung eingetreten sein kann2). Leugnet der Grundstückseigentümer im Prozeß das Be- stehen eines eingetragenen Nießbrauchs, und erklärt der als Nießbraucher Eingetragene, daß die dingliche Einigung erst nach der Eintragung zustande gekommen sei, so bürdet die Rechtsvermutung des § 8911 BGB. dem Eigentümer die Beweislast auf, daß die vom Gegner behauptete nachträgliche Einigung nicht zustande gekommen sei. Ist der eingetragene Nießbrauch wegen angeblichen Todes des Nießbrauchers irrig gelöscht worden, und klagt der Nieß- braucher auf Bewilligung der Grundbnchberichtigung, so trifft ihn infolge der Rechtsvermutung des § 891H BGB. die Beweislast, wenn der Eigentümer nun behauptet, daß der Nießbrauch jedenfalls nachträglich wegen Eintritts einer Resolutivbedingung untergegangen sei2 3). Hat der Nachlaßrichter wegen irriger Annahme des Todes eines näheren Verwandten dem entfernteren Ver- wandten den Erbschein erteilt, und behauptet der letztere im Erbrechtsfeststellungsstreit, daß sein Gegner trotz näherer Ver- wandtschaft das Erbrecht jedenfalls nachträglich durch Erb- schaftsausschlagung (§ 1953) oder Erbunwürdigkeitserklärung (§ 2344) wieder verloren habe, so trifft infolge der Ver- mutung aus dem Erbschein den letzteren (d. h. den näheren Verwandten) die Beweislast für die Unrichtigkeit dieser Be- hauptungen. In diesen Zusammenhang gehört auch die im Hypotheken-

2) Richtig Siber, a. a. O. 86 Note 1: „Der Gegenbeweis («e. gegen die Vermutung des 8 891) ist . . . auch dann noch nicht geführt, wenn die ursprüngliche Unrichtigkeit erwiesen ist, aber be- hauptet wird, daß der Eintrag nachträglich richtig geworden sei". 3) Beide Fälle entscheidet entgegengesetzt M. W o l f f, a. a. O. 106.

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verkehr so häufig auftauchende Frage, wie sich die Verteilung der Beweislast bei der zur Zeit der Eintragung noch nicht valutierten Verkehrshypothek regelt. Ge- nauer: wie sich die Beweislast verteilt, wenn beim Streit über das Bestehen der durch Eintragung einer Verkehrs- hypothek gesicherten Forderung zwischen Hypothekengläubiger und Grundstückseigentümer einerseits feststeht, daß die Forderung im Zeitpunkt der Eintragung^) noch nicht entstanden war, die Hypothek also damals noch dem Eigentümer zustand (BGB. § 11631), andererseits aber von seiten des Hypothekenglüubigers die Behauptung aufgestellt wird, daß die Forderung nachträg- lich doch noch entstanden sei und gegenwärtig im Einklänge mit der Grundbncheintragung bestehe. Nach der hier entwickelten Auffassung trifft die volle Beweislast den Grundstückseigentümer: er muß die Unrichtigkeit des vom Hypothekengläubiger behaupteten nachträglichen Entstehungsgrundes beweisen. Denn die aus der Grundbucheintragung sich er- gebende Rechtsvermutung (BGB. §§ 1138, 891) streitet nicht für die Entstehung der Forderung zur Zeit ihrer Eintragung, sondern allein für ihren gegenwärtigen Bestand, und so ge- hört es zur Widerlegung dieser Vermutung, daß auch ihr Nichtbestehen auf Grund des vom Hypothekengläubiger be- haupteten nachträglichen Entstehungsgrundes zur Gewißheit gemacht werdet; der Hypothekengläubiger kann sich, wie der ß 1184 BGB. sagt, „zum Beweise der Forderung auf die Eintragung berufen".

4) Bei der Briefhypothek im Zeitpunkt der Uebergabe des Hypothekenbriefs, BGB. §§ 1117 Abs. 1, 1163 Abs. 2; GBO. § 60. 5) So cmd) Siber, a. a. O. 86 Note 1. — Entgegengesetzt auch hier M. Wolfs, a. a. O. 463; ferner Lütkemann, ZBlFG. Bd. 8 (1908) S. 494; Bd. 11 (1911) S. 528 ff.

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Das Reichsgericht hat in dieser Frage seltsam geschwankt6 7 8). In einem Falle, der im zweiten Jahre der Herrschaft des Bürgerlichen Gesetzbuches zur Entscheidung gelangtes, hatte der Hypothekengläubiger auf Grund der eingetragenen Hypothek die Klage auf Befriedigung aus dem Grundstück nebst der persönlichen Schuldklage angestrengt, während der verklagte Eigentümer Widerklage auf Feststellung des Nichts bestehens der eingetragenen Hypothek, sowie auf Bewilligung ihrer Löschung erhoben hatte. Die Hypothek war für eine Darlehnsforderung eingetragen. Der Hypothekenglüubiger hatte zugestanden, im Zeitpunkt der Eintragung noch keine Valuta gewährt zu haben, hatte aber behauptet, die Valuta sei un- mittelbar darauf teils durch Barzahlung, teils in anderer Weise gewährt worden. Das Reichsgericht meinte, daß den Hypothekenglüubiger die Beweislast für die Richtigkeit dieser seiner Behauptung treffe, und billigte, da ein Beweis nicht angetreten worden war, die Abweisung der Klage des Hypothekengläubigers und seine Verurteilung zur Be- willigung der Löschung der Hypothek. Das Urteil fußt auf dem Satze ch: „Beweist der Eigentümer, daß der Gläubiger im Zeit- punkte der Eintragung die Valuta des Darlehns nicht ge- zahlt hatte, so ist die Vermutung, daß diesem die Dar- lehnsforderung zustehe, der Eintragung ungeachtet nicht eingetreten, und dem Gläubiger liegt nunmehr die Beweis- pflicht dafür ob, daß die Forderung in anderer Weise oder nachträglich durch Valutazahlung begründet worden sei". 6) Das gleiche Schwanken in den Kommentaren von Stau- dinger (Kober) § 1138 Bem. Ile; Planck § 1138 Bem. I 2; Reichsgerichtsräte § 1138 Bem. 3 a. 7) Urteil vom 12. Juni 1901 (RGZ. 49, 7 ff.). 8) RGZ. 49, 9. LXI. 2. F. XXV.

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Diese Auffassung beruht nicht nur auf einer Verkennnung des Wesens der Rechtsvermutungen, sondern wird auch den Bedürfnissen und der Sicherheit des Realkreditverkehrs nicht gerecht. Schon ein Beobachter des praktischen Rechtslebens wie Otto Bähr hatte im Nachtrag zur dritten Auflage seines Werkes „Anerkennung als Verpflichtungsgrund" (1894) S. 250 die Worte ausgesprochen, als er bei Bekämpfung der Recht- sprechung des Reichsgerichts über die rechtliche Natur der Quittung gegen die unbegrenzte Zulassung des Gegenbeweises, „daß kein Geld gezahlt sei", zu Felde zog: „Es ist ein wahres Glück, daß der aus diesen Entscheidungen sich ergebende Mißstand in weiteren Kreisen nicht bekannt ist, sonst würde noch weit mehr Unglück daraus hervorgehen. Bekanntlich wird auf die meisten Hypotheken- briefe das Geld erst nachträglich (nachdem der Gläubiger den Hypothekenbrief geprüft hat) ausbezahlt. In allen diesen Fällen könnte es der Schuldner durch den Beweis, daß zur Zeit des Hypothekenbriefs das Darlehn noch nicht ausgezahlt gewesen sei, dahin bringen, daß der Gläubiger die nachträgliche Auszahlung des Geldes erst noch beweisen müßte. Was das zu bedeuten hätte, braucht hier nicht ausgefühlt zu werden." Diese prophetische Befürchtung ist in der angeführten Reichsgerichtsentscheidung Bd. 49 S. 7 ff. leider in Erfüllung gegangen, und welche tiefgehende Beunruhigung der Sicher- heit des Hypothekenverkehrs daraus erwachsen müßte, wenn das Reichsgericht seine Auffassung streng durchgeführt haben würde, kann den Kennern der Verkehrssitte auf dem Gebiete des Hypothekenverkehrs nicht zweifelhaft sein. Denn nach weitverbreiteter und berechtigter Verkehrssitte, die übrigens im ß 1139 BGB. ausdrücklich berücksichügt wird, pflegt der vor-

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sichtige Geldgeber die Darlehnsvaluta nicht früher auszuzahlen, als bis die Förmlichkeiten der grundbuchmäßigen Buchung oder Verbriefung seines dinglichen Rechts in Ordnung sind, und namentlich die Hypothekenbanken, Landesbanken, Versicherungs- gesellschaften, Sparkassen und ähnliche Kreditanstalten, die ihre Gelder in hypothekarisch gesicherten Forderungen anlegen, zahlen die Darlehnsvaluta fast ausnahmslos erst kürzere oder längere Zeit nach der Eintragung der Hypothek im Grundbuch, bei der Briefhypothek sogar erst nach Empfang des Hypotheken- briefes aus^). Demnach würde gerade für den häufigsten Fall des gesunden Hypothekenverkehrs die Vermutung aus dem Grundbuch (BGB. §§ 1138, 891) praktisch vollkommen außer Kurs gesetzt werden. Allein das Reichsgericht hat an seiner Auffassung selber sehr bald nicht mehr festgehalten, als ähnliche Rechtsfälle, nur mit umgekehrten Parteirollen, zu häufigerer Entscheidung ge- langten. Die Umkehrung der Parteirollen bildet aber im Rechtsleben die Regel, weil der Hypothekengläubiger meist eine vollstreckbare Urkunde über seine Forderung besitzt (ZPO. § 794 Nr. 5). In einer Reihe von Prozessen, in denen die Initiative zur Erhebung der Klage auf Bewilligung der Löschung vom Gegner des Hypothekenglüubigers (Grundstückseigentümer, kon- kurrierender Gläubiger) ausgegangen war, ist das Reichsgericht sehr richtig zu dem umgekehrten Grundsätze gelangt: Auch dann, wenn feststehendermaßen der im Grundbuch eingetragene Entstehungsgrund in Wirklichkeit niemals eingetreten ist, springe die Beweislast noch keineswegs auf den Hypothekengläubiger über, falls er die Behauptung aufstellt, die Forderung beruhe 9) Lütkemann, ZBlFG. 11 S. 514, 529, 532. Güthe, GBO.2 § 19 Bem. 89 bezeugt allgemein, „daß der Darlehnsgeber das Geld regelmäßig erst nach der Eintragung zahlt". 11*

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auf einem anderen als dem eingetragenen Entstehungsgrunde 10), namentlich auf einem erst nach der Eintragung eingetretenen Entstehungsgrundeu); vielmehr sei es dann Sache des Grundstückseigentümers, das gegenwärtige Nicht- bestehen des vom Gläubiger behaupteten Forde- rungsrechts auch gegenüber dem vom Gläubiger behaupteten anderweitigen Entstehungsgrunde zu beweisen. In mehreren dieser Urteile^) setzt sich das Reichsgericht ersichtlich mit der in der früheren Entscheidung (RGZ. 49, 7 ff.) aufgestellten Rechtsansicht auseinander und verdeckt seinen Rückzug, indem es den Widerspruch zwischen beiden Rechts- ansichten folgendermaßen zu rechtfertigen sucht: es handle sich in den letzterwähnten Fällen nicht um eine Rechtsver- folgung von seiten des Hypothekenglüubigers, sondern um- gekehrt um eine Rechtsverfolgung von seiten des Grundstücks- eigentümers, der die Löschung der Hypothek herbeizuführen trachte und aus der Unrichtigkeit des eingetragenen Schuld- grundes Rechte für sich ableiten wolle: in diesem Falle müsse der „allgemeingültige Grundsatz" zur Anwendung gelangen, daß die klagebegründenden Tatsachen vom Kläger zu beweisen seien *3). Aber es bedarf kaum der Darlegung, daß diese äußer- liche Unterscheidung die widerspruchsvolle Stellungnahme zu 10) Auf diesem Standpunkt stehen die Urteile v. 21. Juni 1902 (IW. 1902, 421"); v. 3. Febr. 1904 (RGZ. 57, 320ff.); v. 1. April 1905 (IW. 1905, 318*); v. 11. Nov. 1905 (IW. 1906, 18"). 11) Urteil v. 26. Mai 1909 (ZBlFG. 10, 296 ff.). 12) IW. 1902, 421"; RGZ. 57, 321 f.; IW. 1906, 19". 13) In dieser seltsamen Unterscheidung folgen die Kommentare und Lütkemann, ZBlFG. 11, 529ff. den Spuren des Reichs- gerichts, ohne eine anderweitige Rechtfertigung der verschiedenartigen Behandlungsweise der Beweislastverteilung zu versuchen. Sie ist in der Tat nicht zu rechtfertigen.

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unserem Problem nicht ernstlich zu rechtfertigen vermag. In der zufälligen Verteilung der Parteirollen, die immer nur eine Frage der Prozeßtaktik ist, kann unmöglich ein durchschlagender Grund liegen, der es rechtfertigte, die Beweislast hinsichtlich des vom Hypothekengläubiger behaupteten, aber der Grund- bucheintragung nicht zugrunde liegenden Entstehungsgrundes der Forderung bald dem Gläubiger, bald dem Grundstücks- eigentümer zuzuschieben. Der angeblich „allgemeingültige Rechtsgrundsatz, daß die klagebegründenden Tatsachen stets vom Kläger zu beweisen seien", würde sicherlich auch das Reichsgericht nicht dazu verleiten, dem Grundstückseigentümer, wenn er auf Einwilligung in die Löschung nicht einer Ver- kehrshypothek, sondern einer SicherungsHypothek klagt, wenn also eine Vermutung für das Bestehen der gesicherten Forderung aus der Grundbucheintragung nicht Platz greifen kann (BGB. §§ 1184 Abs. 1, 1185 Abs. 2 [1138]), ebenfalls die Beweislast für das Nichtbestehen der gesicherten Forderung aufzubürden. Und umgekehrt muß doch die Unterscheidung des Reichs- gerichts, daß der klagende Hypothekengläubiger in genau der- selben Rechtsfrage ganz anders zu behandeln sei als der ver- klagte Hypothekengläubiger, vollkommen versagen, wenn — wie der Fall aus RGZ. 49, 7 ff. drastisch lehrt — beide Gegner infolge der Erhebung einer Widerklage sich wechselseitig zu- gleich in der Rolle als Klüger und in der Rolle als Beklagte gegenüberstehen14). 14) Den handgreiflichen Widerspruch, in dem hiernach das Ur- teil RGZ. 49, 7 ff. hinsichtlich der Entscheidung auf die Widerklage mit den späteren Urteilen (oben S. 164 Note 10f.) steht, glaubt Lütke- mann, ZBlFG. 11, 531, dadurch forträumen zu können, daß er aus dem Urteil RGZ. 49, 7 ff. herausliest, das Berufungsgericht habe in dem konkreten Falle „den Beweis der fraglichen Negative als erbracht angesehen, und gegen eine solche Feststellung sei die

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In Wahrheit ist es die Rechtsvermutung aus §§ 1138, 891 BGB., die für das gegenwärtige Bestehen der durch die Verkehrshypothek gesicherten Forderung auch dann streitet, wenn feststeht, daß die eingetragene Forderung zur Zeit ihrer Eintragung noch nicht entstanden war. Sie ist es, die dem Grundstückseigentümer die Beweislast auch in der Richtung aufbürdet, daß der vom Gläubiger behauptete nachträgliche Entstehungsgrund in Wirklichkeit nicht eingetreten sei. Denn erst wenn dieser Beweis erbracht ist, kann die Möglichkeit ausgeschlossen und die zur Widerlegung der Vermutung erforderliche Gewißheit erreicht sein, daß gegenwärtig die wirkliche Rechtslage mit der vermuteten Rechtslage nicht im Einklänge steht.

8 11. Die bisher erörterten Rechtsvermutungen waren solche, die in der Kodifikation des BGB. und seiner Nebengesetze ausdrücklich zur Anerkennung gelangt sind. Die als Vorlage dienende unmittelbar vorher in Geltung gewesene preußische Gesetzgebung hatte sich weder bei der Erbbescheinigung noch bei der Grundbucheintragung dazu aufgeschwungen, diesen Akten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ausdrücklich die Wirkung beizulegen, daß sie für das Bestehen des darin zum Ausdruck gebrachten materiellen Rechts eine Vermutung be- gründeten. Sowohl in dem preußischen Gesetz betr. die Aus- Revision machtlos gewesen". Das ist nicht richtig. Das Reichsgericht erklärt in dem Urteil Bd. 49 S. 7 ff. ausdrücklich, für die Entkräftung der Vermutung aus §§ 1138, 891 müsse es als genügend gelten, wenn der Eigentümer beweist, daß der Gläubiger im Zeitpunkte der Eintragung die Valuta nicht gezahlt habe (S. 9); nur diesen Beweis hatte das Oberlandesgericht als erbracht angesehen, und daraufhin den Hypothekengläubiger zur Löschungsbewilligung verurteilt, weil er für die von ihm behauptete spätere Valutierung keine Beweise an- getreten hatte (S. 7).

Rechtsvermutungen aus Akten der FG. 167 stellung gerichtlicher Erbbescheinigungen vom 12. März 1869 als auch in dem preußischen Gesetz über den Eigentumserwerb vom 5. Mai 1872 war zwar der Gedanke des öffentlichen Glaubens dieser Akte der freiwilligen Gerichtsbarkeit (der sog. Schutz des gutgläubigen rechtsgeschäftlichen Rechtserwerbes) bereits zur Anerkennung gelangt; aber der andere Rechtsge- danke, daß auch außerhalb des gutgläubigen rechtsgeschüftlichen Rechtserwerbes eine allgemeine Vermutung für die Richtigkeit des Inhalts der Grundbucheintragung und der Erbbescheini- gung streite, hatte im Gesetzestext noch keinen Ausdruck ge- funden *). In Wahrheit handelt es sich hier um einen viel weiter reichenden allgemeinen Rechrsgedanken, der sich zur Zeit der Kodifizierung des deuffchen bürgerlichen Rechts erst in den Anfängen seiner Entwicklung befunden hat, und dessen Weiter- entwicklung nicht deshalb abgeschnürt werden darf, weil er bislang nur auf dem Gebiete des Grundbuch- und Nachlaß- rechts im Gesetzgebungstext ausdrückliche Anerkennung ge- funden hat-).

1) Bezüglich der Erbbescheinigungen des früheren preußischen Rechts legt Peters, GruchBeitr. 50, 149 f. dar, daß sie für den Prozeßrichter hinsichtlich der Verteilung der Behauptungs- und Be- weislast nicht die geringste Bedeutung gehabt hätten. Bezüglich der Grundbucheintragungen weisen namentlich Turnau-Förster zu 8 891 S. 240, auf die Neuerung gegenüber dem preußischen Recht hin. Die Motive z. BGB. 3. 153 erklären, daß schon das preuß. Eigen- tumserwerbsgesetz v. 5. Mai 1872 eine „Vermutung zugunsten des eingetragenen Eigentümers, sowie der Hypotheken- und Grundschuld- gläubiger erkennbar enthalten, wenn auch nicht ausdrücklich ausge- sprochen habe". Vgl. auch Gierke, DPR. 2, 325 Note 98. 2) Es gilt für die Fortentwicklung dieses Rechtsgedankens das gleiche, was Wells Pacher in seinem geistvollen Buche über „Das Vertrauen auf äußere Tatbestände" (1906) 116 f. für die Fortent- wicklung des Gedankens des Vertrauensschutzes ausgesprochen hat.

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Georg Kuttner,

Grundbucheintragung, Feststellung des Erbrechts des Fiskus, Erbscheinerteilung und die verwandten publizistischen Akte sind nicht die einzigen Fülle, in denen die moderne Rechts- entwicklung in Wiederanknüpfung an ältere deutschrechtliche Gedanken3 4) den Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit mit der Aufgabe betraut hat, das Bestehen gewisser privatrechtlicher Rechtsverhältnisse auf Grund einer mehr oder minder ein- dringlichen Untersuchung des Sachverhalts (FGG. § 12) durch eine amtliche Willenserklärung („Entscheidung") in eine all- gemein kündbare, jedermann zur Kenntnisnahme offenstehende Publizitütsform zu bringen. Namentlich auf dem Gebiete des Registerwesens ist der Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit in wachsendem Um- fang mit der Aufgabe betraut worden, diejenigen Rechtsver- hältnisse, zu deren Verlautbarung die Register besümmt sind, durch Eintragung in die jedermann zur Einsicht offenstehen- den *) Register urbi et orbi kundzutun; er hat in weitem Um- fange mit den Machtmitteln des Ordnungsstrafverfahrens 5) und Löschungsverfahrens6) darüber zu wachen, daß der Registerinhalt mit der wirklichen Rechtslage im Einklang stehe. 3) Wegen der „Beweiskraft" der Stadtbucheinträge s. Planck, Gerichtsverfahren 2, 203 ff., neuestens H. Breßl au, Urkundenlehre Bd. 1 (2. Aufl. 1912) S. 737 f.; wegen der Beweiskraft der Schöppen- briefe Planck, a. a. O. 197 ff., insbesondere der Gerichtszeugniffe, „daß N. der rechte Erbe sei", Kuttner in der Berl. Festgabe für Gierke (1910) 2, 208 ff. 4) Handelsregister HGB. § 9; Bereinsregister BGB. § 79; Güterrechtsregister BGB. 8 1563; Genoffenfchaftsregister GenGes. 8 156; Schiffsregister BSchG. 8 121, Flaggenges. 8 5; Musterregister MustG. vom 11. I. 1876 8 11. 5) FGG. 88 132, 140, 159; GenG. 8 160; BSchGes. 8 127. 6) FGG. 88 H9 (H5), 142,147,159, 161; BO. d. Reichskanzlers vom 29. II. 1876 8 l (für das Musterregister); FGG. 88 144, 147; HGB. 88 31H; FGG. 8 141.

Rechtsvermutungen aus Akten der FG.

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Ganz ähnlich wie die Grundbucheintragungen haben die Registereintragungen teilweise nur deklaratorische Bedeutung, indem sie lediglich einen unabhängig von der Eintragung ent- standenen privatrechtlichen Rechtszustand registrieren (z. B. alle Eintragungen im Güterrechtsregister, die Eintragung der Prokura), teilweise aber auch konstitutive Bedeutung, indem die Eintragung ein für den Eintritt der privatrechtlichen Rechtsänderung unerläßliches Tatbestandselement hinzufügt (z. B. die Eintragung der Satzungsänderung einer Aktien- gesellschaft, HGB. § 277 Abs. 3, die Eintragung eines Schiffs- pfandrechts. BGB. § 1260). Die Eintragungen in die Register genießen nirgends einen ähnlich gesicherten „öffentlichen Glauben" wie das Grund- buch, und inwieweit sie sonst im rechtsgeschüftlichen Verkehr das Vertrauen auf die Richtigkeit und Vollständigkeit des Registerinhaltes schützen, ist nicht Gegenstand dieser Unter- suchung. (Vgl. für das Handelsregister HGB. § 15, auch 8 5; für das Genossenschaftsregister GenG. §§ 29, 86; für das Bereinsregister BGB. §§ 68, 70, 48; für das Güter- rechtsregister BGB. Z 1435; für das Schiffsregister BGB. 8 1262.) Aber für alle Registereintragungen, gleichgültig, ob sie für den Eintritt der privatrechtlichen Rechtsünderung deklaratorische oder konstitutive Bedeutung hatten, muß der Rechtssatz Geltung haben, daß sie genau ebenso wie die Grundbucheintragung und die Erbscheinerteilung eine ge- setzliche Rechtsvermutung für das Bestehen des eingetragenen und für das Nichtbestehen des wieder gelöschten Rechtsverhältnisses begründen. Die Verlautbarung eines Rechtsverhältnisses auf Grund der prüfenden und entscheidenden Tüügkeit des Richters der

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Georg Kuttner,

freiwilligen Gerichtsbarkeit schafft einen „Rechtsschein", der dazu führt, daß das wirkliche Bestehen des kundgemachten anscheinend existenten Rechtsverhältnisses vermutet wird. Im Schweizerischen Zivilgesetzbuch ist dieser Rechts- gedanke in seiner ganz allgemeinen Bedeutung bereits voll- kommen zum Durchbruch gelangt, wenngleich in einer Formu- lierung, die noch in der alten Anschauung befangen ist. als ob die gesetzlichen Vermutungen nur im Bannkreise des Beweis- rechts ihre Bedeutung hätten. Schw.ZivGB. Art. 9: „Oeffentliche Register und öffentliche Urkunden erbringen für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis, solange nicht die Unrichtig- keit ihres Inhaltes nachgewiesen ist. Dieser Nachweis ist an keine besondere Form gebunden." Das Schweizerische Zivilgesetzbuch hat auch hier mit der ihm eigenen bewunderungswürdigen Zusammenfassung der großen durchgreifenden Rechtsgedanken die allgemeine Be- deutung der Registereintragungen erfaßt: die Kundmachung eines Rechtsverhältnisses durch eine publizistische Entscheidung (Eintragung) der freiwilligen Gerichtsbarkeit hat für sich allein zwar nicht die Kraft, die abweichende wirkliche Rechtslage rechtsvernichtend zu beseitigen und an ihre Stelle den ver- lautbarten Rechtszustand zu setzen, aber sie schafft eine gesetz- liche Vermutung für das Bestehen des verlautbarten Rechts- zustandes, die so lange Platz greift, bis im Wege der Wider- legung dieser Vermutung die Gewißheit über das Nichtbestehen des verlautbarten Rechtszustandes erreicht ist. Daß auch der Art. 9 des Schweiz. Zivilgesetzbuchs ent- gegen seinem buchstäblichen Wortlaut sich nicht auf den Be- weis von „Tatsachen" beschränkt, sondern Rechtsvermutungen für das Bestehen von Rechtsverhältnissen aufstellt, wird sofort

Nechtsvermutungen aus Akten der FG. 171 klar, wenn man die Reihe der Register durchmustert, auf die er Anwendung findet. Der Art. 9 gilt für die Eintragungen im Grundbuch 7 8 9), das nach Art. 942 über „die Rechte an Grundstücken" Auskunft gibt; ferner für die Eintragungen im Güterrechtsregister (Art. 248 ff.), im Register über Eigen- tumsvorbehalte (Art. 715), im Handelsregister, im Viehver- pfändungsprotokoll (Art. 885) usw. b). In allen diesen Re- gistern werden nicht bloß Tatsachen, sondern vorwiegend Rechts- verhältnisse eingetragen^): deren Bestehen wird gemäß Art. 9 so lange angenommen, bis „die Unrichtigkeit des Inhalts (des Registers) nachgewiesen ist". Derselbe Rechtsgrundsatz liegt aber auch dem geltenden deutschen Recht zugrunde, wie unvollkommen er auch im Wortlaute des Gesetzestextes zum Ausdruck gelangt ist. Durchbruchsstellen dieses allgemeinen Rechtssatzes sind z. B. die Bestimmungen der §§ 33—35 GBO. Danach wird im Grundbuchverfahren der „Nachweis", daß der Vorstand einer Aktiengesellschaft aus den im Handelsregister eingetragenen Personen besteht, ferner der Nachweis der „Befugnis zur Vertretung" einer offenen Handelsgesellschaft, einer Kommandit- gesellschaft, einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung schon dadurch „erbracht", daß dem Grundbuchrichter nur die Tat- 7) A. Reichel im Kommentar zum Schweiz. Zivilgesetzbuch von Egger u. Gen. (Zürich 1911) Art. 9 Bem. 2; Wieland, da- selbst (1909) Art. 771 Bem. 7. 8) Näheres im vorbezeichneten Kommentar Art. 9 Nr. 2. 9) Es ist deshalb nicht richtig, wenn A. Reichel (a. a. O. Art. 9 Nr. 3) sich durch die Fassung des Art. 9 zu der Annahme verleiten läßt, daß dieser Artikel nur auf vergangene Tatsachen, nicht auf die daraus entspringenden rechtlichen Folgen sich beziehe. Wäre das richtig, dann würde der ganze Grundbuchinhalt von der Norm des Art. 9 ausgeschlossen sein, weil das Grundbuch nur „über Rechte an Grundstücken geführt wird", Art. 942.

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Georg Kuttner,

sache der Eintragung im Handelsregister, sei es durch Bezug- nahme auf dieses Register (§ 35), sei es durch ein schriftliches Zeugnis des Registerrichters (§ 33), sei es durch einen bloßen beglaubigten Registerauszug des Gerichtsschreibers10), nach- gewiesen wird. Dasselbe gilt für den „Nachweis, daß zwischen Ehegatten Gütertrennung oder ein vertragsmäßiges Güterrecht besteht, oder daß ein Gegenstand zum Vorbehaltsgut eines Ehegatten gehört"; auch für diesen „Nachweis", der doch sicherlich nicht der Nachweis einer Tatsache, sondern eine Schlußfolgerung auf das Bestehen eines güterrechtlichen Rechts- verhältnisses ist, genügt der Nachweis der Tatsache, daß die Eintragung im Güterrechtsregister steht (GBO. §§ 34, 35). Zn etwas allgemeinerem Umfange ist derselbe Rechts- gedanke hinsichtlich der Eintragungen im Vereinsregister im § 69 BGB. ans Licht getreten: der Nachweis, daß der Vor- stand aus dem im Register eingetragenen Personen besteht, wird „Behörden gegenüber" durch ein Zeugnis des Aullsgerichts über die Eintragung geführt. Unbedenklich gilt das gleiche nicht nur für die Vertretungs- macht des Vorstandes überhaupt, sondern auch für den Um- fang feiner Vertretungsmachtn); und unbedenklich genügt statt des „Zeugnisses" des Registerrichters jeder andere zuverlässige Nachweis der Eintragung (z. B. durch Bezugnahme auf das Bereinsregister oder durch Vorlegung eines vom Gerichts- schreiber beglaubigten Registerauszuges). Daß es sich hier nicht etwa um eine gesetzliche Beweisregel, sondern um eine Rechtsvermutung allen „Behörden gegenüber" Ejanbett 12)f wird klar, wenn man an die Widerlegung dieser Vermutung denkt, 10) Richtig Beschl. d. Kammergerichts v. 2. April 1902, KGJ. 24, A 97. 11) Staudinger (Riezler) § 69 Nr. 1. 12) Vgl. oben S. 126.

Rechtsvermutungen aus Akten der FG. 173 die offenbar auch ohne Antretung von Gegenbeweisen13), unter Umstünden z. B. durch bloße Aufdeckung eines tatsächlichen oder rechtlichen Irrtums des Registerrichters möglich sein kann, und wenn man sich vergegenwärtigt, daß bei der Wider- legung unter Antretung von Beweisen auch die Eideszuschiebung ein zulässiges Beweismittel sein muß (z. B. Eideszuschiebung über den Inhalt des Beschlusses der Mitgliederversammlung). Derselbe Rcchtsgedanke ist cs, der auch im 8 13 des Gesetzes vom 11. Januar 1876 hinsichtlich der Eintragung der Geschmacksmuster in das von den Amtsgerichten ge- führte Musterregister zur Aufstellung der Rechtsvermutung geführt hat, daß der Eingetragene14) „bis zum Gegenbeweise als Urheber gilt", d. h. daß ihm an dem angemeldeten und niedergelegten Geschmacksmuster das (veräußerliche und ver- erbliche) Urheberrecht znstehe. Die Behauptungs- und Beweis- last, daß der Eingetragene nicht der subjektiv Berechtigte, daß das Muster nicht neu, nicht eigentümlich oder kein Geschmacks- muster sei, trifft denjenigen, der das Nichtbestehen des ein- getragenen Geschmacksmusterrechts behauptet15).

13) So auch im Ergebnis für die Handelsregistereintragungen. Beschluß des Kammergerichts vom 8. Nov. 1906 (KGJ. 33 A 155), freilich mit schiefer Begründung. 14) Erst die Eintragung, nicht schon die Anmeldung, wie der ungenaue Text besagt, begründet diese Vermutung; denn die Ver- mutung entsteht nicht, wenn der Antrag auf Eintragung etwa wegen formwidriger Anmeldung oder örtlicher Unzuständigkeit zurückgewiesen wird. Daß auch der Registerrichter vor der Eintragung das Urheber- recht des Anmeldenden nicht zu prüfen hat, ergibt sich nicht erst aus § 13 (unrichtig Brand, Registersachen [1906] 418), sondern steht bereits im § 10 des Gesetzes. 15) RGZ.8,20; 61,181/2; Gierke, Deutsches Privatrecht 1,834; Crome, System Bd. 4 (1908) S. 85; Bolze, DJZ. 06, 227; a. M. Köhler, ArchBürgR. 27, 206ff.; Musterrecht (1909) S. 95 f.

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In diesem Zusammenhänge muß man es als einen er- freulichen weiteren Durchbruch des hier erörterten Rechts- gedankens betrachten, wenn das Reichsgericht in einem Urteil vom 5. Februar 1898 (RGZ. 41, 21/2) dem Grundsätze den Weg gebahnt hat, daß alle Eintragungen im Handels- register eine gesetzliche Vermutung für die Richtigkeit des Registerinhalts begründen. Trotz unsicheren Tastens im Ausdruck wird die Bedeutung der Handelsregistereintragung für die Verschiebung der Be- hauptungs- und Beweislast bereits empfunden, wenn es dort mit Bezug auf den Streit der Parteien über das Bestehen der Firma der Klägerin heißt: „Hat der Registerrichter die Eintragung vorgenommen, so wird die Rechtmäßigkeit seiner Handlungsweise bis auf weiteres unterstellt werden dürfen. Freilich kommt der Ein- tragung in der Regel konstitutive Wirkung nicht zu. Sie charakterisiert sich nicht als eine Entscheidung, die in Rechts- kraft erwüchse, und kann einen rechtlichen Mangel nicht heilen. Eine unzulässige Firma wird also nicht zulässig, weil sie zum Handelsregister angemeldet und darin ausgenommen ist. Andererseits ist die Eintragung aber auch in dieser Beziehung kein indifferenter Akt. Liefert sie auch nicht den Beweis, daß die tatsächlichen Angaben, auf denen sie be- ruht, der Wahrheit entsprechen, so erzeugt sie doch die Ver- mutung, daß ihr Inhalt legal sei. Diese Vermutung kann zwar durch Gegenbeweis entkräftet werden; aber dessen Führung liegt demjenigen ob, der die Gesetzmäßigkeit des Registereintrages bestreitet. Wollte die Beklagte daher auf die Unzulässigkeit der Firma eine 'Einrede stützen, so hätte sie im Hinblicke auf die Eintragung einen Tatbestand dartun und in rechtliche Gewißheit setzen müssen, aus dem sich der

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vermeintliche Mangel ergab. Da sie das nicht getan hat, durfte das Prozeßgericht auch die Parteifähigkeit der Klägerin . . . nicht verneinen. Wohl ist die Parteifähig- keit . . . von Amts wegen zu berücksichtigen. Sie gilt aber auf Grund des Registereintrages so lange als hinreichend festgestellt, bis es dem Gegner gelungen ist, dessen Beweiswirkung zu paralysieren." Nach diesem Urteil erzeugt die Registereintragung freilich bloß eine Vermutung dafür, daß es gesetzlich zulässig war, die betreffende Tatsache, so wie geschehen, in das Handelsregister einzutragen. Aber mit Recht hat zuerst wohl S t a u b 16) und neuerdings auch das Kammergericht den folgerichtigen weiteren Schritt getan, der allein dem Geiste der §§ 891, 1964H, 2365 BGB. entspricht: Die Registereintragung be- gründet eine Vermutung für die Uebereinstimmung der aus dem Handelsregister ersichtlichen Rechtslage mit der wirklichen Rechtslage. Sie greift ebenso bei den konstitutiven wie bei den bloß deklaratorischen Eintragungen Platz. Diese Be-

16) Staub HGB. (6./7. Aufl. 1900) Exkurs zu 8 8 Anm. 8—10, 15—17; zustimmend Brand, Registersachen (1906) 14f., HGB. (1911) 8 8 Bem. 7b; Goldmann, HGB. (1901) % 8 Anm. 3; Könige- Pinner-Bondi in Staubs Kommentar (9. Aufl. 1912) Exkurs zu 8 8 Anm. 16; Josef in KGBl. 18, 63. Ablehnend Hedemann, Vermutung 207 Note 9. Aber sein Einwand, daß das Güterrechts- register von einem geisteskranken Beamten mehrfach gefälscht sein könnte, beweist gegen die Vermutung der Richtigkeit des Register- inhalts gerade so viel und so wenig, wie die Fälschung des Grund- buchs durch einen geisteskranken Richter gegen die Rechtsvermutung des 8 891 BGB. etwas beweist. Ablehnend auch Ehrenberg in JheringsJ. 47, 295f.; Lehmann-Ring, HGB. (1902) % 15 Nr. 4; Düringer-Hachenburg, HGB? (1908) vor 8 8 Anm. 4; Ritter, HGB. (1910) S. 18; Lehmann, Handelsrecht * (1912) S. 146. 17) ROLG. 9, 248; 14, 159 (-- KGJ. 34, A 126).

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deutung aller Registereintragungen entspricht sicherlich dem, was nach weitverbreiteter Rechtsüberzeugung in Handelskreisen als selbstverständlich betrachtet wird^), und ist auch dort, wo der Registerrichter weniger eindringlich den Sachverhalt vorher erforscht, innerlich mindestens ebenso gerechtfertigt, wie die Ver- mutungswirkung, die sich an die Eintragung im Standes- register knüpft (PStG. § 15). Wer die Kaufmannseigenschaft eines als Kaufmann Ein- getragenen leugnet, hat (soweit er damit gemäß § 5 HGB. gehört werden darf) zu behaupten und zu beweisen, daß der Eingetragene ein Handelsgewerbe weder nach § 1, noch nach § 2, noch nach § 3 Abs. 2 HGB. oder überhaupt kein Ge- werbe betreibe. Wer die Nichtigkeit einer eingetragenen Aktiengesellschaft, Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder Genossenschaft be- hauptet, weil etwa wesentliche Bestimmungen des Gesell- schaftsstatuts fehlen (HGB. § 309, GmbHG. § 75, GenG es. § 94), hat dies zu subftanziieren und zu beweisen. Ebenso wer behauptet, daß eine eingetragene offene Handelsgesellschaft' als solche nicht e^iftiere19) oder daß eine eingetragene Prokura nicht bestehe20). Für die Eintragungen in die vom Registergericht geführte Lifte der Genossen, die eine besondere Beilage des Ge- nossenschaftsregisters bildet, ist derselbe Rechtsgedanke in dem Urteil des Reichsgerichts vom 29. Januar 1908 (RGZ. 68, 92) zur Geltung gelangt: Die Eintragung begründet im Verhältnis 18) Die kaufmännische Auffassung will dem Handelsregister so- gar öffentlichen Glauben beilegen; Düringer-Hachenburg, vor § 8 Anm. 4; Ehrenberg, JheringsJ. 47, 295. 19) A. M. Lehmann-Ring § 15 Nr. 4; Lehmann, Handels- recht 146. 20) So auch Brand, HGB. ß 8 Nr. 7b; a. M. Lehmann, Handelsrecht 146.

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zu Jedermann, nicht nur im Verhältnis der Genossenschaft zu ihren Gläubigern, sondern auch im Verhältnis der Genossen- schaft zu den Genossen die Vermutung, daß der Eingetragene Mitglied der Genossenschaft sei; „gegenüber der unter Mit- wirkung des Registerrichters zustande gekommenen Eintragung in die Liste der Genossen trifft den die Eintragung Anfechtenden die Pflicht, seine Behauptungen zu beweisen". Man kann hinzusügen: Ist im Güterrechtsregister ein vertragsmäßiges Güterrecht oder Gütertrennung eingetragen, oder istim Schiffsregister ein Schiffspfandrecht eingetragen, so trifft die Behauptungs- und Beweislast denjenigen, der Rechte daraus herleitet, daß die wirkliche Rechtslage eine andere als die registrierte sei. Das gleiche wie für die Registereintragungen gilt für die Bestätigung des Adoptionsvertrages (BGB. § 1741). Auch durch diesen „Bestütigungsbeschluß" (FGG. §§ 67, 68) wird nach richtiger Ansicht der etwaige Mangel eines gesetz- lichen Erfordernisses des Adoptionsvertrages nicht geheilt (ar§. § 1756) 21), aber er bringt das Bestehen des Adoptions- verhältnisses in die vom Gesetz erforderte abschließende Publi- zitütsform. Die prüfende und entscheidende Tätigkeit des Richters der freiwilligen Gerichtsbarkeit muß nach demselben Rechtsgedanken eine Rechtsvermutung für das Bestehen des Adoptionsverhültnisses („Eltern- und Kindesverhültnisses" ZPO. § 640) begründen. Damit ist der innere Grund ge- funden, weshalb bis zur Erlassung des Bestätigungsbeschlusses dem Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit nachzuweisen ist, daß die gesetzlichen Erfordernisse der Annnahme an Kindes 21) Die entgegengesetzte Ansicht von Dernburg ist heute wohl allgemein aufgegeben; siehe die Nachweisungen bei Staudinger- Engelmann (5/6. Aust.) § 1756 Bern. 1; vgl. auch Kuttner, JheringsJ. 47, 133. XI. 2. F. XXV.

178 Kuttner, Rechtsvermutungen aus Akten der FG. Statt sämtlich erfüllt sind (BGB. § 1754 H). Wird das Vorliegen auch nur eines Erfordernisses nicht nachgewiesen, so wird die Bestätigung versagt. Ist aber der Bestätigungs- beschluß einmal ergangen, so kehrt sich sofort die Be- hauptungs- und Beweislast um, wenn von einem der Ver- tragschließenden oder einem Dritten22) die Wirksamkeit des Adoptionsvertrages etwa wegen Fehlens der vormundschafts- gerichtlichen Genehmigung, wegen Vorhandenseins leiblicher Abkömmlinge, wegen Simulation usw. bestritten wird 23). An den Bestätigungsbeschluß des Richters der freiwilligen Gerichts- barkeit knüpft sich auch hier eine Rechtsvermutung für das gegenwärtige Bestehen des verlautbarten Rechtsverhältnisses, angesichts deren die Behauptungs- und Beweislast, daß und aus welchem Grunde dieses Bestehen ausgeschlossen ist, den- jenigen trifft, der den Widerspruch zwischen dem wahren und dem verlautbarten Rechtszustande behauptet. 22) ROLG. 7, 425 ff. (Hamburg). 23) Im Ergebnis ebenso, aber ohne Gründe Crome, System 4, 579 Note 64; Staudinger-Engelmann § 1756 Nr. 3.

Zur Bestimmung des Umfangs der Bereicherung nach Erfüllung eines nichtigen Vertrages Von Geh. Justiz- und Oberlandesgerichtsrat K. Schneider (Stettin)

Nachdruck verboten.

V. Zur Bestimmung des Umfangs der Bereicherung nach Erfüllung eines nichtigen Vertrages. Von Geh. Justiz- und Oberlandesgerichtsrat «fl. Schneider (Stettin). Ueber die Verpflichtungen aus einem gegenseitig erfüllten Vertrage, dessen Nichtigkeit wegen Geisteskrankheit des einen Abschließenden später geltend gemacht wird, hat das Reichs- gericht eine Reihe von Urteilen erlassen, die in seiner Ent- scheidung vom 5. Mai 1911 sozusagen gipfeln und zusammen- gefaßt werden (GruchotsBeitr. 55, 963). Diese Entscheidung behandelt den Fall, daß die Erben eines Geisteskranken dessen Zahlung aus einem Vertrage auf Lieferung eiserner Träger als Bereicherung vom Verkäufer zurückfordern; und sie be- stimmt diese Bereicherung als die von dem geisteskranken Käufer verausgabte Geldsumme, vermindert um die von deren Empfänger anläßlich des Vertrages eingebüßten Vermögens- werte, einerlei, ob sie dem geisteskranken Käufer zugute kamen oder nicht. Dabei wird betont, daß wenn, wie hier Leistung und Gegenleistung nicht mehr in Natur zurückgegeben werden könnten, es sich bei Ermittlung des Umfanges der Bereiche- rung nicht um eine Aufrechnung oder Zurückhaltung wegen der eigenen Einbuße für den Beklagten handle; es müsse viel- mehr grundsätzlich und von vornherein der Unterschied seines Vermögensstandes vor und nach Abschluß des 12*

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nichtigen Geschäfts, dessen „wirtschaftlicher Gesamterfolg", wie es RGZ. 75, 362 und ähnlich GruchotsBeitr. 48, 1090 heißt, geprüft werden. Der vorsichtige Vorbehalt in Entscheidung Bd. 54 S. 141 RGZ., die betreffenden Aufopferungen müßten dem anderen Teile, hier dem Geisteskranken, um als abzugsfühig zu gelten, zugute gekommen sein, ist damit übergangen. Das muß zu Bedenken Anlaß geben; und in der Tat wird die folgende Erörterung zeigen, daß hier die Bereicherungs- haftung nicht rein und folgerichtig durchgeführt ist, wenigstens nicht bei einem derartigen Tatbestände. Der vom Reichsgericht entschiedene Streitfall war im einzelnen folgender. Die beklagte Eisenhandlung hatte Träger für den Neubau eines gewissen H. geliefert. Der Rentner R., dessen Erben klagen, hatte diese Lieferungen „unmittelbar" bestellt und be- zahlt; sie sind nicht durch seine Hand gegangen. R. ist zur Bestellungs-, Lieferungs- und Zahlungszeit geisteskrank im Sinne des § 104 Z. 2 BGB. gewesen. Die Beklagte macht dem Klageanspruche gegenüber geltend, daß R. den Wert des Eisens sich davon absetzen lassen müsse. Die Träger seien in das neue Haus des H. verwendet und könnten nicht mehr zurückgegeben werden. Bezahlt hatte R. mit den ihm von einem Baugeldhypothekar des H. gezahlten Baugeldraten. Das Reichsgericht nimmt an, es sei weder ein gültiges Grundgeschäft zustande gekommen, noch ein Eigentumserwerb an den Eisenträgern. Deshalb stehe den Klägern die eon- äictio zu, da weder Ware noch Geld als solche nach Ansicht der Streitteile zurückgegeben werden könnten. Bei Bestimmung des Umfangs der Bereicherung der Beklagten sei auf die ge- samte Vermögenslage des Empfängers Rücksicht zu nehmen; nach Begründung zum BGB. 2, 837 sei hier der Wissenschaft

Bereicherung nach Erfüllung eines nichtigen Vertrages. 181 vom Gesetze ausdrücklich freie Hand gelassen. Hiernach aber entspricht es nach Ansicht des Reichsgerichts „den vom natür- lichen Rechtsgefühl und von der Billigkeit beherrschten, hier maß- gebenden Grundsätzen s„8tricturn judicium“ nach römischem Rechteis, daß die durch die Leistung und Gegenleistung er- wachsenen Vorteile und Nachteile gegeneinander abgewogen werden; nur der sich so ergebende Ueber- s ch u ß stellt sich danach als ungerechtfertigte Bereicherung dar (vgl. Urteil des erkennenden Senats vom 8. Juli 1910 II 336/10); oder, wie sich das Urteil des IV. Zivilsenats vom 22. September 1910 IV 513/09 ausdrückt: die Nachteile, die in einem ursächlichen Zusammenhänge stehen mit dem Tatbestände, der die Grundlage des Bereicherungsanspruchs bildet, sind als Vermögensminderung in Abzug zu bringen. Dieselbe Auffassung kehrt wieder, wo es sich um von Geistes- kranken vorgenommene nichtige Rechtsgeschäfte handelt (vgl RG. 32, 319; 60, 284). Diese Ausgleichung nun beurteilt sich nicht nach den Grundsätzen über Aufrechnung und Zurückbehaltung, sondern es ist „der Werterstattungs- anspruch in sich beschränkt (RG. 54, 141 ff.)". Der Ein- wand, daß R. das Eigentum an den Trägern nicht erworben habe, sei unbegründet. Dagegen hätte der Bereicherungs- anspruch der Beklagten nach § 951 BGB., wegen Unterganges ihres Eigentums durch Verbauen, in Betracht gezogen werden müssen, „wenn sich diese Frage nicht durch die Wertlosigkeit dieses Bereicherungsanspruchs erledigt hätte". Ob der Streitfall, der mir zu dieser Abhandlung den Anlaß gab. dem soeben mitgeteilten durchaus gleichzustellen ist, kann, insbesondere wegen des nicht ganz klaren Schluß- satzes der reichsgerichtlichen Entscheidung, zweifelhaft sein; jedenfalls läßt er das Auseinanderfallen zwischen Aufopferung des „bereicherten" Beklagten und Gewinn des Gläubigers noch

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deutlicher hervortreten. Er führte, weil sich das mit ihm be- faßte Gericht zu der Auffasfung des Reichsgerichts im Urteile vom 5. Mai 1911 bekannte, zu einer außerordentlich umfang- reichen und doch von vornherein aussichtslosen Beweisauf- nahme. Ein Kaufmann K.. unerkannt geisteskrank, hatte sich ein ländliches Grundstück gekauft und alsdann den Brunnenbauer B. beauftragt, dort eine Bruunenanlage für ihn zu errichten. Dazu waren eine Reihe von Versuchsbohrungen nötig ge- worden ; auch hatte B. Geräte und Rohstoffe auf das Grund- stück geschafft. Er hatte mit der Anlegung des Brunnens bereits begonnen, als nach Entmündigung des K. dessen Vor- mund jedes Weiterbauen verbot und die Anzahlungen, die K. geleistet hatte, zurückverlangte. Das Grundstück war, da dessen Erwerb aus gleichem Grunde nichtig war, dem früheren Be- sitzer zurückgegeben; ob es überhaupt im Grundbuche auf K. überschrieben gewesen war, wurde von den Streitteilen nicht angegeben. Der Klage auf Rückzahlung setzte dann aber B. entgegen, daß er für Versuchsbohrungen, Beschaffung von Röhren aller Art, die er teils nur in verschlechtertem Zustande habe zurücknehmen können, und die anderenteils im Erdreiche stecken geblieben seien; für An- und Abfahren der Baugerüte und für den teilweise fertiggestellten Bau des Brunnens selbst Forderungen an die Vormundschaft des K. weit über die Klagesumme hinaus besitze, so daß er jedenfalls zunächst die Abweisung der Klage verlangen könne. Denn alle die Auf- wendungen seinerseits minderten die Bereicherung durch die Anzahlungen, möchten jene in das Vermögen des K. gelangt sein oder nicht. Daß letzteres der Fall gewesen, daß auch nicht der ge- ringste Wert durch den Beklagten dem Kläger zugute ge- kommen war, konnte nicht zweifelhaft sein; und gerade deshalb

Bereicherung nach Erfüllung eines nichtigen Vertrages. 183 ist diese seltsame Sachlage besonders lehrreich. Wäre man etwa der Zulassung der Ansprüche des Beklagten aus „Billig- keitsgründen" geneigt, so würde das meiner Ansicht nach gegen den Kläger außerordentlich — unbillig sein! — Mit Recht geht das Reichsgericht in seinem Urteile vom 5. Mai 1911 davon aus, daß der Begriff der Bereicherung der wissenschaftlichen Feststellung überlassen sei. Das Gesetz bietet dafür keinen Anhalt; auch im § 818 BGB. nicht, da der „Wegfall der Bereicherung" im wesentlichen dem Falle gleich zu behandeln ist, daß von vornherein eine Bereicherung nicht entstand; es kommt immer nur der in Abs. 3 und 4 dort bezeichnete Sachstand in Betracht. Mit Recht nimmt ferner das Reichsgericht (und vor ihm schon das Reichsoberhandelsgericht: SeuffArch. 33 Nr. 32) an, daß eine Bereicherung an und für sich nur aus der Ver- gleichung des Vermögensstandes vor und nach Eintritt der die Vermögensverschiebung bewirkenden Tatsache gefunden werden könne; man sehe noch RGZ. 29, 2 dazu nach. Nach Eintritt — das wird also meistens ein länger dahinter liegender Zeitpunkt sein und die Entwicklung der Sache bis dahin umfassen. Für den nächsten Schritt der weiter nötigen Schluß- folgerung gilt es dann aber nicht, durch Abwägen der dabei erwachsenen Vorteile und Nachteile die „in sich beschränkte" Ausgleichung zu finden und die „Resultante", wie R. v. Mayr (Der Bereicherungsanspruch, 1903, S. 625) will, sogar „von Amts wegen" zu berücksichtigen. Es ist vielmehr zunächst festzuhalten, daß beide Be- teiligten nur auf Bereicherung haften. Danach wird ein wahlloses Anrechnen der dem jeweiligen Beklagten entstandenen Nachteile von vornherein ausgeschlossen, nämlich derer, die trotz „ursächlichen Zusammenhanges" mit seinem Erwerbe

184 K. Schneider, nicht zu entsprechenden Vorteilen in dem anderen Ver- mögen geworden sind. Es ist ferner ins Auge zu fassen, daß vielfach und so in dem angegebenen Streitfälle in erster Linie nicht auf „Be- reicherung" gehaftet wird, weil ein Vermögenswert in ungerecht- fertigter Weise in ein fremdes Vermögen geraten ist, sondern auf Herausgabe dieses Wertes selbst (in natura), — selbst bei Geld, „si nummi extant“ (fr. 29 de condiet, indeb. XII, 6), so daß dann also der Herausgabepflichtige nicht in der Lage ist, einen rechnungsmäßigen Ausgleich, von dem das Reichs- gericht spricht, zu verlangen. Er ist vielmehr, wie auch R. v. Mayr, a. a. O. S. 620, 623, 624, 627 sagt, auf eine Zurückbehaltung bis zur Befriedigung seines Anspruches oder auf dessen selbständige Geltendmachung angewiesen. Dieser sein Anspruch umfaßte aber zweifellos nur die Bereicherung des Gegners, auch wenn dieser gegen ihn selbst klagend vorgegangen ist; es wäre kein Bereicherungsanspruch mehr, wenn er als Beklagter (oder Kläger) dem Gegner alle möglichen Nachteile, die ihm gelegentlich der Vermögensver- schiebung zugestoßen sind, mit in Rechnung setzen dürfte. Es erscheint mir dann aber undenkbar, es könne das anders sein, sobald der Angreifende, statt das Geleistete selbst, dessen Wert, also in Form einer aufrechnungsfähigen oder rechnungsmäßig zu mindernden Forderung zurückverlangt. Ebensowenig wie es einen Unterschied für die Haftung der Beteiligten macht, ob der eine oder der andere von ihnen an- griffsweise vorgeht. Woher käme anders die Steigerung des Rechts eines Bereicherungsbeklagten, als solcher seinem Gegner mehr als dessen Bereicherung in Rechnung stellen zu dürfen?! Das alles ist um so bestimmter zu betonen, als die Lehre mit der Annahme einer unter Umständen (bei Unmöglichkeit

Bereicherung nach Erfüllung eines nichtigen Vertrages. 185 der Rückgabe in Natur) einheitlich und als Vermögensunter- schied zu ermittelnden Bereicherung den Blick auf die wirk- liche, bei Naturalrückgabe deutlichere Sachlage verbaut, und den Satz, daß auch der angreifende Beteiligte nur auf Aus- kehrung seiner Bereicherung hafte, ganz verschwinden läßt. Demgegenüber ist eben unbedingt daran festzuhalten, daß dem Bereicherungsanspruch immer nur ein Gegenbereicherungs- anspruch entgegentritt; und. daß dann zu prüfen ist, wie sie sich gegeneinander bei Rückforderung verschobener Vermögens- stücke selbst oder ihrer Ersatzwerte stellen. Es ist nirgends, um das nochmals zu betonen, der Rechtssatz zu entdecken, daß bei einer, unter den oben an- gegebenen Umständen ungerechtfertigten Vermögensverschiebung derjenige, welcher sie im gerichtlichen Wege rückgängig machen will, infolge der Gegenleistung auf mehr hafte, als was ihm bei Klage des anderen Teiles als Bereicherung aus dessen Vermögen abgenommen werden dürfte. Es hätte meines Erachtens wenig Sinn, den Kläger, also z. B. den Vormund eines Geisteskranken, für sein Vorgehen durch Klage gewissermaßen dadurch zu bestrafen, daß er dem Beklagten für weit mehr aufkommen müßte, als er selbst aus dessen Ver- mögen erhalten hatte. Auch aus dem Gesichtspunkt eines besseren Schutzes redlicher Vertragsschließenden gegen heim- liche Geisteskranke ließe sich das nicht rechtfertigen, da ja bei Umkehr des Verhältnisses, also wenn der gesunde Beteiligte gegen den Vormund des Geisteskranken klagt, gerade ihm, dem Geistesgesunden, eben diese Steigerung der eigenen Haf- tung erwüchse. Die auch in Vertragsverhältnissen sehr brauch- bare Billigkeitsvorschrift des § 829 BGB. gilt hier ja nicht. Einige weitere Beispiele erleichtern vielleicht die An- schauung dessen, worauf es ankommt. Ein Geisteskranker verkauft ein Pferd auf Kredit, das

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dann der Käufer vom Markte weg mit einigen Beförderungs- kosten nach seinem Gute bringen läßt. Später fordert es der Vormund des Geisteskranken zurück; weigert aber den Ersatz dieser Kosten. Nach Ansicht des Reichsgerichts zu Unrecht, obwohl sie bei Wandlung — also einem ganz ähnlichen Rechtsvorgange, bei dem die Beteiligten an der rückgängig zu machenden Vermögenslage ebenso schuldlos sind, wie jener Verkäufer, — nicht gefordert werden könnten (meine „Rechts- regeln des Viehhandels", 1899, S. 140). Gewährte man ihm aber, im Gegensätze hierzu, das Recht auf diese Kosten- erstattung, so fragt man sich wohl vergeblich, weshalb ihm denn nicht auch Schadensersatz für seinen etwa durch jenes Tier angesteckten Viehbestand gewährt werden soll, da doch diese Vermögensverminderung in völlig gleicher Weise aus Anlaß des nichtigen Rechtsgeschäfts, auf dessen Grundlage, im „ursächlichen Zusammenhänge" mit ihm, oder wie man es sonst ausdrücken will, entstanden ist und eine einleuchtende Grenze zwischen diesem und jenem Fall schwerlich gefunden werden kann. Der Käufer spendet aus Freude über den guten Kauf 100 M. den Armen. Nach Ansicht des Reichsgerichts, wie sie wenigstens im Kommentar der Reichsgerichtsräte Anm. 6 zu § 818 BGB. ausgesprochen ist, muß der Verkäufer, fordert er das Tier wegen Vertragsnichtigkeit zurück, diese Summe und ebenso die etwa aus gleichem Anlasse gemachte „Ver- gnügungsreise" des Käufers erstatten. Wenn das richtig ist, so handelte es sich aber im Grunde um eine Schadloshaltung, einen Schadensersatz, der unter der falschen Flagge der Be- reicherung segelt und bezeichnenderweise ganz nach der im § 249 BGB. vorgeschriebenen Art bestimmt werden soll. Der Käufer bezahlt für das Tier, das nur 1O0 M. wert war, aus Liebhaberei 150 M.; davon gelangen aber durch einen unglücklichen, von ihm zu tragenden Zufall nur 50 M.

Bereicherung nach Erfüllung eines nichtigen Vertrages. 187 in die Hand des geisteskranken Verkäufers. Falls letzterer dann das Tier oder seinen Wert zurückverlangt, muß er wegen der mit dem nichtigen Vertrage verbundenen Aufopferung des Käufers diesem 50 oder 150 M. erstatten? Bei 150 M. oder selbst bei 100 M., — wenn nämlich der Wert des Zurück- geforderten die Grenze für den Gegenanspruch des Beklagten bildete (f. u.) — würde in der Tat die Regel des § 270 Abs. 1 BGB. („auf seine Gefahr — dem Gläubiger — zu übermitteln") nachträglich in ihr Gegenteil verkehrt, weil ja für den Käufer der Verlust der 100 M. durch das nichtige Rechtsgeschäft ver- anlaßt wurde. Da nun die wahllose Zulassung von Gegenrechnungs- posten oder, mit dem Reichsgericht zu reden, von Minderungs- werten zu unannehmbaren Ergebnissen führt, so hat man wenigstens durch die Forderung, es müsse ein ursächlicher Zu- sammenhang zwischen der Aufopferung und dem nichtigen Geschäfte bestehen, zu helfen versucht. Daß ein solcher für die Bestimmung der Bereicherung unentbehrlich ist, ist klar; allein er genügt nicht, um danach die Rechtslage sicher zu begrenzen. Denn die Mitverursachung geht ins Un- endliche. Wer sich nicht scheut, den geisteskranken Ver- käufer die „Vergnügungsreise" des erwerbsfrohen Käufers be- zahlen zu lassen, muß schließlich, da der ursächliche Zusammen- hang ebenfalls nicht fehlt, dem Verkäufer auch die Kosten der Heilung aufbürden, die dem Käufer aus einem Beinbruche bei dieser Reise entstehen. Ohne das nichtige Rechtsgeschäft wäre ja die Gelegenheit zum Verunglücken nicht gegeben! Nun erkennt man allerdings auf rechtlichem Gebiete eine solche Unendlichkeit der Verursachung meist nicht an, sondern be- achtet nur die näheren Ursachen und die näheren Folgen, obwohl auch das nicht einmal in dem oben weitergeführten Reichsgerichtsurteile vom 22. September 1910 geschehen zu sein scheint. Die Unbestimmtheit dieses Unterbegriffs (nähere

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Ursachen) hilft aber wenig weiter; einen brauchbaren Anhalt bekommt der Richter auch dadurch für seine Entscheidung nicht. Es liegt darin höchstens eine an sich richtige, aber doch noch sehr allgemein gehaltene Anleitung, die dann in der Praxis, wie ersichtlich, zu ganz verschiedenen Ergebnissen, unter Um- ständen zu offenbaren Rechtskrünkungen gegen den geistes- kranken Teil führt. Eine ähnliche mißliche Erscheinung läßt sich infolge unzureichender Beschränkung der Verursachung auf dem Gebiete des Versicherungsrechts beobachten. Vielfach nämlich wird durch allzustarke Anspannung dieses Begriffs auch der sog. „mittelbare" Schaden als Folge des schaden- stiftenden Ereignisses hingestellt, z. B. bei der Frage, ob der Bauwert der Ueberbleibsel eines versicherten Hauses als ver- loren in der Schadenssumme einzurechnen sei, wenn der Wiederaufbau baupolizeilich ausgeschlossen ist, — eine Frage, die das Reichsgericht in seinem Urteile vom 22. Dezember 1908 (LZ. 1909, S. 559) und später noch einmal bejaht hat. Dabei ist noch besonders beachtenswert, daß auch hier durch die Versicherungsbestimmung „mittelbarer Schaden" ein Riegel, wie etwa bei der Bereicherung durch die Fassung „nähere Ursache", hatte vorgeschoben sein sollen; und ferner, daß in beiden Füllen eine Bemessung nach der Verschuldung eines Beteiligten, die sonst die verständigen Grenzen gegen eine allzuweite Ausdehnung von Ursache und Folge an die Hand gibt, nicht in Betracht kommt. Und weshalb sollte die Aus- gabe für eine Vergnügungsreise eine nähere Folge und mehr durch das nichtige Rechtsgeschäft veranlaßt sein, als die Ansteckung im Viehstalle des Erwerbers?! Man wird sich also wohl entschließen müssen, es mit der gegenseitigen Haftung nur auf Bereicherung etwas strenger zu nehmen. Das erst vermag zu verhindern, daß Rechnungsposten auf der Seite des Angegriffenen erscheinen, deren Berichtigung dem Angreifer nur kraft einer wirklichen

Bereicherung nach Erfüllung eines nichtigen Vertrages. 189 Schadensersatzpflicht, von der hier doch keine Rede sein kann, angesonnen werden dürfte. Es kann und soll nur, ent- sprechend der Wandlung, der gegenseitige, infolge der rechts- ungültigen Vermögensverfchiebung entstandene Vermögens- zuwachs wieder ausgetauscht und rückgängig gemacht werden; zu einer sonstigen Ausgleichung von Vorteilen und Nachteilen ist der Rechtssatz über Bereicherung nicht bestimmt, — ins- besondere auch nicht von Vorteilen, die doch auch an- läßlich des nichtigen Erwerbes, und dadurch verursacht, mög- lich geworden sind, wie z. B. bei günstigem Weiterverkäufe des Pferdes, bei dem trotzdem nur aus dessen Wert vom Empfänger gehaftet wird, worüber man wohl einig ist. Nur auf jenes Wiederaustauschen kann es ankommen ; im übrigen trügt jeder Beteiligte das dabei vorkommende Mißgeschick oder Glück für sich allein! Den richtigen Weg deutet die oben schon erwähnte, aller- dings nur beiläufige Bemerkung in RGZ. 54, 141 an: „der- artige aus dein als nichtig angefochtenen Kaufverträge ihm erwachsenen Nachteile, dem Kläger daraus zugekonunene Vor- teile gegenüber der Klage in bestimmter Weise geltend ge- macht". Es läßt sich freilich nicht viel damit machen, da mir sogar die richtige Wiedergabe des Wortlautes im Abdruck bei der etwas auffälligen Fassung zweifelhaft ist; und außerdem nicht erkennbar wird, ob das Zugutekommen als tatsächlich geschehen hat bezeichnet werden sollen oder als rechtliche Vor- bedingung zu gelten habe. Ich führe für die von mir vertretene Auffassung noch folgendes an. Die herrschende Ansicht, die auch unnütze Verwendungen auf die zurückzugebende Sache anerkennt (Oertmann Anm. 3 zu § 818 BGB.), ist, wo die „Bereicherung" durch Eigentums- klage bei nichtigem Vertrage gefordert werden kann und gefordert wird, angesichts des § 996 BGB. unerklärlich („für andere

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als notwendige Verwendungen kann der Besitzer Ersatz nur insoweit verlangen, als . . . der Wert der Sache durch sie noch zu der Zeit erhöht ist, zu welcher der Eigentümer die Sache wiedererlangt"). Auch Stieve, Der Gegenstand des Bereicherungsanspruches (1899), S. 88, 94 gibt hierzu keinen irgend befriedigenden Aufschluß. Die herrschende Ansicht führt, annähernd wenigstens, dazu, daß dem angegriffenen Vertragsbeteiligten eine Erfüllung des doch nichtigen Vertrages zuteil wird. Das zeigt gerade der von mir mitgeteilte Rechtsfall. Insbesondere bei Leistung von Arbeiten wird deren anrechnungsfähiger Wert ungefähr ihrem Vertragspreise gleich sein; läßt man ihn unbesehens gegen den geisteskranken Teil in Rechnung setzen, — einerlei, ob er ihm zugute kam oder nicht, — so erhält der andere tatsächlich den abgemachten Lohn, trotz aller Nichtigkeit der darüber ge- troffenen Abmachung. Uebrigens ist es bei dem Urteile des Reichsgerichts vom 5. Mai 1911 noch zweifelhaft, ob es sich nicht doch in Wahrheit um eine Gegenleistung des Verkäufers der Eisenträger handelte, die dem Geisteskranken voll zugute gekommen war, wenn dieser auch als Kaufbesteller nicht das Eigentum der Träger erwarb. Denn wenn das Eigentum auch sozusagen „eeleritate eonjunKon darum aetionum" an den Hausbesitzer übertragen wurde, so machte dieser doch seiner- seits dem Geisteskranken die entsprechende, zur Bezahlung dienende Gegenleistung und machte ihm ja auch später diese Gegenleistung gar nicht streitig; ja konnte nach Lage der Sache sie ihm nicht streitig machen, da er die Träger in seinem Hause behalten mußte. Für die Forderung der beklagten Verkäuferin war also der volle Wert tatsächlich im Vermögen des Geisteskranken oder seiner Erben und mußte deshalb zur Anrechnung kommen. Man vergleiche hiermit noch die Entscheidung des Reichs- gerichts vom 13. März 1902 (RGZ. 51, 80); sie zeigt deut-

Bereicherung nach Erfüllung eines nichtigen Vertrages. 191 lich, wohin unter anderen Umständen sich der Bereicherte wegen seines Bereicherungsgegenanspruches zu wenden hätte. Ein Bauernhof war von seinem Eigentümer, dem späteren Beklagten, an einen unerkannt Geisteskranken verpachtet. Dieser hatte von der Klägerin Kartoffeln käuflich geliefert erhalten; geriet aber vor deren Bezahlung in Konkurs. Die Kartoffeln waren zu einem erheblichen Teile als Aussaat auf den Aeckern des Bauernhofes verwandt. Die Lieferantin klagte gegen den Hofeseigentümer, der den Hof aus der Masse zurückerhalten hatte, den Wert der ausgepflanzten Kartoffeln ein, und das Reichsgericht billigte diesen Anspruch. Es erwog dabei, daß das Kartoffelkaufgeschäft nichtig gewesen; und daß die Klägerin das Eigentum der Kartoffeln an den Beklagten (erst) mit deren Auspffanzen verloren habe. Hätte nun die Klägerin, wenn etwa der Konkursverwalter des Geisteskranken eine von diesem geleistete Anzahlung hätte zurückfordern können, diesem Ansprüche ihren eigenen Verlust an Kartoffeln entgegenhalten dürfen? Sie würde sich meiner Ansicht nach auch dann nur an den allein dadurch wirklich bereicherten Grundeigentümer halten können. Und ebenso liegt es in dem von mir be- sprochenen Falle. Man mache hiernach, um zu besserer Klarheit über die Rechtslage zu gelangen, folgende Unterschiede. 1) Es kann das verschobene Vermögensstück selbst schwinden (durch Verbrennen, Veräußern, Verschenken) oder sich mehren (durch Ausbesserung), also eine, freilich auf Kosten des Empfängers steigende Bereicherung eintreten. 2) Es kann aber auch daneben das sonstige Ver- mögen aus Anlaß der bereichernden Verschiebung schwinden (durch sonst vermiedene Ausgaben, Ansteckung anderer Tiere), und zwar früher oder später, in engerem oder weiterem Zu- sammenhänge ; oder aber sich mehren (z. B. durch einen Ver- kauf des Verschobenen über Wert).

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Dabei fällt eine Bereicherung durch Geld, falls nicht zu- fällig die einzelnen Geldstücke noch unvermischt vorhanden sind, als eine BermögensVermehrung niemals unter Nr. 1, und von einem Verluste der Bereicherung kann nur nach Nr. 2 die Rede sein, da die Rückleistung im Sinne des § 279 BGB. stets möglich bleibt, — es müßte denn das ganze Vermögen des Empfängers selbst unter den Wertbetrag der Bereicherung gesunken sein. Zu 1) ist ein Schwinden oder ein auf Kosten des Em- pfängers geschehenes Vermehren stets dem die Bereicherung Fordernden anrechenbar, wie bei letzterem Punkte § 996 BGB. an die Hand gibt. So hat kr. 25 § 11 de hered. pet. V, 3 offenbar nur Verluste der Erbschaftsmassen selbst im Auge („surnturn keeerint ex llereditate, si quid dilapidaverunt vel perdiderunt, dum re sua abuti putant“ — was bei eigenem Vermögen natürlich nicht möglich ist!). Zu 2) ist dagegen nur ein Schwinden anrechenbar, wenn der bei der Verschiebung Verlierende dadurch gleichzeitig mit dieser Verschiebung oder später bereichert wird. Und zwar ist eine Verminderung der Bereicherung zahlenmäßig zu be- rechnen, falls diese in einer Geldsumme gefordert wird; sonst ist das nur durch Zurückbehaltung oder eigene Klage geltend zu machen. Eine wirkliche eigene Bereicherung könnte dem Bereiche- rungs klüger, — gleichviel unter welcher Form (Klage, Widerklage, Aufrechnung, Zurückbehaltung) — bis zu deren Betrage als Gegenanspruch abgefordert werden. Bei dem obigen Beispiele müßte sich also der geisteskranke Tierverkäufer auf das zurückverlangte Tier dessen vollbezahlten und voll- empfangenen Preis, und wären es 150 M., anrechnen lassen, sobald das durch Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht wird (kr. 26 § 4 de condiet, indeb. XII, 6: „ager autem retinebitur, donec debita pecunia solvatur“). Würde da-

Bereicherung nach Erfüllung eines nichtigen Vertrages. 193 gegen der W e r t des Tieres zum Betrage von 100 M. gefordert, so käme zunächst (d. h. bis der beklagte Käufer Widerklage auf die restlichen 50 M. erhebt) nur die Erschöpfung der Be- reicherung des Beklagten durch jenen von ihm geleisteten Gegenwert in Frage. Seine in sich beschränkte Haftung, wie das Reichsgericht in seinem Urteile vom 5. Mai 1911 sagt, ist aber auch in diesem Falle nicht etwa zu seinen Ungunsten beschränkt. Regelmäßig denkt man freilich wohl nicht an seine grundsätzlich weitergehenden Rechte. Und dieser Umstand erklärt es denn vielleicht auch, daß man die nur die Bereicherung herabsetzende Anrechnung ganz beliebiger Verlustposten des Beklagten, die diesem lediglich in Anlaß der Verschiebung erwuchsen, für unbedingt zulässig hält und darüber vergißt, daß der Kläger dann auch als An- gegriffener seinerseits auf derartige Verlustposten seines Gegners unbesehens in Anspruch genommen werden dürfte, selbst wenn sie für ihn keine Bereicherung darstellen. Gerade auch im Falle der Naturalrückgabe wird die herrschende Ansicht ein Gegenrecht des Beklagten nur bis zum Wert der zurückver- langten Sache anerkennen wollen; und diese (unberechtigte) Beschränkung zeigt, daß in ihr ein Fehler stecken müsse. Freilich ist diese meine Beurteilung mehr der Art und Weise entnommen, wie man die Bereicherung und ihre Minderung „konstruiert". Richtig ist es nur, anzuerkennen, daß bei einer ungerecht- fertigten Vermögensverschiebung auf beiden Seiten Bereiche- rungsansprüche entstehen können, und daß diese dann gegen- einander auszugleichen seien, — einerlei, welcher Beteiligte klagt; einerlei, ob einerseits oder beiderseits Naturalrückgabe verlangt werden kann; einerlei ob die Bereicherung im Augen- blick der Verschiebung oder später, nach einer möglicherweise langen Entwicklung in Betracht zu ziehen ist. LXI. 2. F. XXV.

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Was einem Bereicherungskläger nicht als dessen eigene Bereicherung abgezogen werden kann, mindert auch die Bereicherung des Be- reicherungsbeklagten nicht — selbst dann nicht, wenn seine Opfer und Verluste mit der Tatsache der Vermögensverschiebung in näherem oder weiterem Zusammenhänge stehen. Macht man sich das alles klar, so ist. auch die Ver- teilung der Behauptungs- und Beweislast nicht schwierig, ob- wohl die gängigen Regeln darüber das wohl vermuten ließen. Zunächst ist zu beachten, daß durch die prozessualische Darlegung der Sachlage, des Anlasses der Verschiebung der Kläger meist selbst schon angibt, was dabei zugunsten des Beklagten auf den Umfang von dessen Bereicherung Einfluß hat, z. B. bei einer wegen Geisteskrankheit nichtigen Kauf- lieferung der Gegenempfang des Kaufpreises vom beklagten Käufer. Das ist aber nicht immer so; es könnte gegen Kredit verkauft, und dann später eine Abzahlung erfolgt sein. Diese geltend zu machen, muß dem Beklagten überlassen bleiben. Es wird also tatsächlich zumeist Sache des Beklagten sein, zu behaupten und zu beweisen, daß durch den oder den Umstand entweder nur eine Rückgabepflicht in natura Zug um Zug gegen einen gewissen Ersatz entstanden sei, oder daß sich durch ihn die rechnungsmäßig festzustellende Be- reicherung verringere, — von vornherein oder später. Der Entwicklung der Bereicherung nachzugehen, ist jedenfalls Sache des vielfach ja allein darum wissenden Beklagten, z. B. bei Verwendungen auf die Sache. Gibt der Kläger im Falle der Wertrückforderung der- artige Tatsachen selbst an, so ist allerdings daran festzuhalten, — nicht, weil die Minderung „von Amts wegen" zu berück- sichtigen sei (siehe oben und Planck, Kommentar Anm. 6 zu § 818), sondern weil er damit seinerseits den Umfang der

Bereicherung nach Erfüllung eines nichtigen Vertrages. 195 „Bereicherung", die er doch nur einklagen kann, umschreibt; weil er damit, wie das Reichsgericht gelegentlich gesagt hat (IW. 1910, 108 fi, die „rechtsvernichtende" Tatsache der Ver- ringerung der Bereicherung in den Prozeß einführt, die dann freilich auch, nach allgemeiner Prozeßregel, ohne weiteres Zu- tun des Beklagten dem Urteile zu Grunde zu legen ist. Ob deshalb aber die Formulierung einer „in sich beschränkten" Haftung zu empfehlen ist, erscheint mir zweifelhaft. Im ersteren Falle, wenn also Naturalrückgabe gefordert werden kann, wird es unter allen Umständen Sache des Be- klagten bleiben, seine Gegenrechte geltend zu machen; „von Amts wegen" finden sie hier keine Berücksichtigung. Man geht aber für die Betrachtung der Rechtslage besser von diesem Falle aus, schon um nicht auf das etwas unheimliche „von Amts wegen" zu geraten! Obwohl ich nur einen besonderen Fall ungerechtfertigter Bereicherung erörtern wollte, so halte ich mich schließlich doch für verpflichtet, mich mit einer Stelle der Pandekten aus- einanderzusetzen, die meine Auffassung wenigstens für das römische Recht über den Haufen zu werfen scheint. Allerdings ist es, soviel ich sehe, die einzige Stelle, die sich mit den Auf- opferungen des Empfängers bei Berechnung der Bereicherung befaßt. Fr. 5 pr. de condiet, c. d. c. n. s. XII, 4 sagt: „81 pecuniam ideo acceperis, ut Capuam eas; deinde parato tibi ad proficiscendum conditio temporis vel valetudinis impedimento fuerit, quo minus proficiscereris, an condici possit, videndum .... si ita res se habeat, ut, licet nondum profectus sis, ita tamen rem composu- eris, ut necesse habeas proficisci, vel sumtus, qui necessarii fuerunt ad profectionem, jam fecisti, ut manifestum sit, te plus forte, quam accepisti, erogasse, condictio cessabit; sed si minus erogatum sit, condictio 13*

196 K. Schneider, Bereicherung aus einem nichtigen Vertrage. locum habebit, ita tamen, ut indemnitas tibi praestetur ejus, quod expendisti.“ Hiernach scheint Ulpian in der Tat eine Anrechnung der Auslagen, „qui neeessarii fuerunt ad profectionem“, eine „indemnitas“ zuzubilligen, ohne daß dieser Aufwand des „Bereicherten" dem Rückfordernden zugute gekommen wäre. Allein es ist wohl zu beachten, daß in dem betreffenden Falle nicht nur ein geistig Gesunder das Geld gab, sondern daß es geradezu bestimmt-war, die Un- kosten der Reise zu bestreiten. Danach war es allerdings nicht mehr als recht und billig, es würde bei der Rückgabe der Summe wenigstens der vergeblich gemachte Aufwand gegen- gerechnet. Bei der Leistung eines Geisteskranken aber liegt die Sache eben ganz anders. Er soll zwar fremde Vermögens- verluste als Folgen seiner nichtigen Rechtshandlungen wieder aufheben; aber doch nur insoweit, als das ohne Schädigung des eigenen, schutzbedürftigen Vermögens tunlich ist, — also unter Beschränkung seiner Haftung auf den eigenen unberech- tigten Vermögenszuwachs. Es dürfen aber gewiß, wie offenbar auch Bolze meint (ArchZivPrax. 76, 260), nicht alle Fülle der Bereicherungshaftung, z. B. nicht aus einer alsbald kondizierbaren Vermögensverschiebung (§ 812 Abs. 1 Satz 2), gleichbehandelt werden; die Gleichheit wäre hier der Tod der Billigkeit. Hätten schließlich meine Ausführungen, zu denen ich schon Anklänge in den „Protokollen" Bd. 2 S. 704 zu finden glaube, nicht das Richtige getroffen, so dienen sie doch vielleicht zu einer Anregung, wenigstens die Frage des angeblich allein maßgeblichen verursachenden Zusammenhanges einmal nach- zuprüfen, da sie unmöglich dahin beantwortet werden kann, eine Vergnügungsreise des Bereicherten sei anrechnungsfühig: der Ansteckungsschaden in seinem Viehstalle nicht.

Die Einschränkung des rechtskräftigen Urteils auf die Entscheidungen des Gerichts der freiwilligen Gerichtsbarkeit, namentlich bei Erteilung des Erbscheins Von Rechtsanwalt Dr. Eugen Josef in Freiburg i. Br.

VI.

Nachdruck verboten.

Die Einwirkung des rechtskräftigen Urteils auf die Entscheidungen des Gerichts der freiwilligen Gerichtsbarkeit, namentlich bei Erteilung des Erbscheins. Von Rechtsanwalt vr. Eugen Kosef in Freiburg i. Br. Die Frage nach der wechselseitigen Einwirkung der in der freiwilligen und in der streitigen Gerichtsbarkeit ergangenen Entscheidungen auf einander ist erst seit der Geltung des Reichs- gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichts- barkeit eingehend untersucht worden *), indes vorzugsweise unter dem Gesichtspunkt, inwieweit die Entscheidungen des Gerichts der freiwilligen Gerichtsbarkeit für das Prozeßgericht bindend sind. Die umgekehrte Frage, inwieweit die Ent- scheidungen des Prozeßgerichts das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit binden, hat besondere Bedeutung erlangt durch die von Dernburg (BürgR. 5, 453) vertretene Ansicht: der Nachlaßrichter müsse auf Grund des rechtskräftigen Urteils, durch das ein Erbanfprecher als der wahre Erbe anerkannt ist, diesem den Erbschein erteilen, wofern nicht etwa ein Dritter, dem gegenüber die Rechtskraft nicht wirkt, beim Nachlaßgericht Widerspruch eingelegt habe; die Ignorierung des Urteils wäre

1) Vgl. Josef in ZZP. 30, 98-130; 35, 530-569; 40, 285—320.

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eine „juristische Anarchie". — Gegen diese Ansicht haben sich ausgesprochen Jastrow in ZZP. 34, 514; Matthiessen im ZBlFG. 6, 395 und Josef in ZZP. 35, 561. Dagegen ist der Ansicht Dernburgs im wesentlichen beigetreten Kuttner in seiner Schrift „Das Verhältnis des Zivil- prozesses zum Erbscheinverfahren"2). I. Bedauerlicherweise hat Kuttner die an sich klare Frage verdunkelt durch eine mißverständliche Auffassung der gegnerischen Ansicht; so erklärt es sich, daß Kuttner hier Ansichten widerlegt, die die Gegner gar nicht aufgestellt haben und mit ausführlichster Begründung Ansichten beweist, die ganz selbstverständlich sind und also gar keines Beweises be- dürfen. Dernburg stellt nämlich seine Ansicht von der Verbindlichkeit der Entscheidungen des Prozeßgerichts für die Erteilung des Erbscheins auf für Urteile, durch die ein Erb - ansprecher als der wahre Erbe anerkannt ist, also für Erbrechtsfeststellungsurteile; und Dernburgs Gegner haben demgemäß die Unverbindlichkeit der Entschei- dungen des Prozeßgerichts nur für diese Erbrechtsfest- stellungsurteile behauptet. So war also die Frage klar und genau gestellt. Dagegen weist Kuttner nach, der Nach- laßrichter sei bei Erteilung des Erbscheins gebunden an Urteile: 1. durch die eine Ehe geschieden oder für nichtig erklärt ist oder durch die ein Kind auf die Anfechtungsklage des Ehemannes bei Lebzeiten beider Parteien für unehelich er- klärt wird (§8 1564 Satz 3, 1329, 1343, 1596). — Aber das ist ja bisher von niemand bestritten, auch verständiger- weise überhaupt gar nicht zu bestreiten; es ist selbstverständ- 2) In der Festgabe der Berliner juristischen Fakultät für O. Gierke 2, 161 (v. I. 1910). Die Schrift ist auch als Sonder- abdruck erschienen und wird im folgenden nach dem Sonderabdruck angezogen.

Einwirkung des rechtskräftigen Urteils auf Entsch. d. FG. 199 lich, daß das Scheidungs- und Nichttgkeitsurteil jeder Nach- prüfung des Nachlaßgerichts entzogen ist und seiner Natur nach nicht nur für die Ehegatten, sondern für und gegen alle wirkt, also überall, wo der Bestand der Ehe in familien- oder vermögensrechtlichen Angelegenheiten in Betracht kommt. Das ist zum Uebersluß noch in § 629 ZPO. und ebenso für die Jllegitimitätsklagen in § 643 eb. ausgesprochen und gilt sonach auch für das Nachlaßgericht bei Erteilung des Erb- scheins, hat aber mit der Frage über die Wirkung der Erb- rechtsseststellungsurteile auf diese Tätigkeit des Nach- laßgerichts nichts zu tun. 2. durch die die allgemeine Gütergemeinschaft aufgehoben wird (§ 1468) und ähnliche Urteile. Auch das ist selbstver- ständlich: unter gewissen Voraussetzungen kann die Frau ver- langen, daß der Mann in die Aufhebung der Gütergemein- schaft willige und einen Ehevertrag auf Einführung der Güter- trennung schließe^). Dieser Vertrag wird ersetzt durch das Urteil, das sonach bei Erteilung des Erbscheins ebenso wie ein Ehevertrag zu berücksichtigen ist. 3. durch die die Erbunwürdigkeit ausgesprochen wird. Auch das ist selbstverständlich: durch dies Urteil wird der Erbanfall gänzlich beseitigt (§ 2344); der Unwürdige ist zwar Erbe geworden, aber verpflichtet, die Erbschaft dem zu über- tragen, der berufen sein würde, wenn der Unwürdige beim Anfall nicht gelebt Hütte, also einen Zustand herbeizuführen, wie wenn er die Erbschaft ausgeschlagen Hütte. An Stelle einer diesbezüglichen rechtsgeschäftlichen Erklärung dient das Urteil, das folglich bei Erteilung des Erbscheins ebenso zu berücksichtigen ist, wie eine Ausschlagungs-Erklärung oder wie eine sonstige Erklärung, wenn das Gesetz dieser die Wirkung 3) Vgl. für den ähnlichen Fall des § 1418 RG. in Gruchots Beitr. 53, 697.

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beilegen würde, den Anfall an den Unwürdigen rückwirkend ungeschehen zu machen^). Alles dies, und ebenso die Ausführungen Kuttners über die privatrechtlichen Nebenwirkungen der Urteile sowie über deren Wirkung für und gegen alle (24—39), hat mit der hier allein vorliegenden Frage nach der Wirkung der Erb- rechtsfest st ellungs urteile auf die Erteilung des Erbscheins nichts zu tun und bedurfte, als selbstverstündlich und auch nie- mals in Zweifel gestellt, nicht der ausführlichen Darlegungen Kuttners. II. Die Frage nach der Wirkung der Prozeßurteile auf die Erteilung des Erbscheins läßt sich nur entscheiden auf Grund einer allgemeinen Prüfung der Frage, inwieweit über- haupt das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit gebunden ist an prozeßgerichtliche Urteile. Diese Frage entscheidet Unger in ZZP. 41, 194 dahin: dem Prozeßurteil komme, da seine Wirkung in der Regel nur auf das Verhältnis zwischen den Prozeßparteien beschränkt ist, im allgemeinen für die Ent- schließungen des Gerichts der freiwilligen Gerichtsbarkeit Be- deutung nicht zu. Eine Ausnahme gelte nur für Urteile, die nach gesetzlicher Vorschrift für und gegen alle wirken, sowie in dem Sonderfall des § 16 HGB., ferner wenn „eine Entschließung der freiwilligen Gerichtsbarkeit solche Rechtsverhältnisse zur Grundlage zu nehmen hat, als deren Träger ausschließlich die Parteien eines früheren Prozesses erscheinen und in diesem Prozeß durch Urteil festgestellt sind." — Zu diesen Ausfüh- rungen Ungers hat sodann wieder Kuttner in JheringsJ. 59, 393—408 Stellung genommen, wo er indes verstündiger- 4) Ob die sonstigen Ausführungen Kuttners über die Wir- kung des Jndignitätsurteils richtig sind, bleibe dahingestellt. Vgl. A. Hellwig, Erbrechtsfeststellung und Reszission des Erbschafts- erwerbes, Leipzig 1908.

Einwirkung des rechtskräftigen Urteils auf Entsch. d. FG. 201 weise seine Ausführungen ausdrücklich auf die Erbrechtsfest- stellungsurteile einschränkt. Des weiteren sind hier noch die unten zu besprechenden Aeußerungen Kipps über unsere Frage hervorzuheben. III. Um zu einer Entscheidung zu kommen, ist von folgender Erwägung auszugehen: 1. Die Verrichtungen des Gerichts der freiwilligen Ge- richtsbarkeit und die des Prozeßgerichts sind voneinander grundverschieden: das Urteil des Prozeßgerichts stellt vor- handene Rechte fest; die Verrichtung des Gerichts der frei- willigen Gerichtsbarkeit ist dagegen gerade die, neue Rechte zu begründen oder vorhandene zu ändern und zu beseitigen °). Ferner werden die Feststellungen des Prozeßgerichts beeinstußt durch das Verhalten der Parteien, die sonach namentlich durch ihre Erklärungen den Inhalt des Urteils beeinflussen, wogegen das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit (ähnlich wie eine Straf- oder Verwaltungsbehörde) überall den w a h r e n Sach- verhalt — unabhängig von dem Verhalten und den Er- klärungen der Beteiligten — zu ermitteln hat. Bei dieser grundsätzlichen Verschiedenheit beider Verfahrensarten bedarf . es ganz besonderer und schwerwiegender Gründe, um die Ge- bundenheit der einen Gerichte an die Entscheidungen der anderen zu folgern. Die Gebundenheit des Prozeßgerichts an die Ent- scheidungen des Gerichts der freiwilligen Gerichtsbarkeit läßt sich — teils unmittelbar teils mittelbar — aus § 32 FGG. herleiten §), danach aus einer ausdrücklichen gesetzlichen Vor- schrift. Dagegen fehlt es an jeder solchen Vorschrift, die all- gemein — mittelbar oder auch nur unmittelbar — besagt, daß auch umgekehrt das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit 5) Vgl. Josef, FGG. (2. Aufl.) Anm. 1 zu 8 1, wo auch die Rechtslehre angezogen ist. 6) Vgl. Josef in ZZP. 30, 104.

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gebunden ist an Entscheidungen des Prozeßgerichts. Mit all- gemeinen Betrachtungen, mit bloßen Zweckerwägungen, mit lehrhaften Ausführungen über die Natur des heutigen „Rechts- staates", wie sie Kuttner in der ersterwähnten Schrift S. 70 bis 72 vorträgt, ist in einer Frage, wie der vorliegenden, nichts zu erweisen. Wie wenig die Erwägung Kuttners: dem rechtskräftigen Urteil sei einheitlich auch für alle sonstigen Organe der Staatsverwaltung, für sämtliche Behörden bindende Kraft zuzuschreiben, vom Gesetzgeber geschätzt wird, ersieht man aus Vorschriften, wie § 14 Abs. 2 Z. 1 EGZPO., der die Bestimmungen der früheren Landesrechte über die Bindung des Zivilgerichts an strafgerichtliche Urteile aufhebt: das Prozeß- gericht soll selbständig entscheiden, ob die vom Strafrichter fest- gestellten Tatsachen für wahr zu erachten sind oder nicht; die Entscheidung des Zivilgerichts kann also mit der des Straf- gerichts in Widerspruch treten (z. B. hinsichtlich des Ver- schuldens eines Unfalls, RG. 62, 344). Und umgekehrt folgt aus § 261 StPO., wonach das Strafgericht auch über bürger- liche Rechtsverhältnisse entscheidet, daß der Strafrichter nicht an das Urteil des Zivilrichters gebunden ist, die Entscheidung des Strafgerichts also mit der des Zivilgerichts in Wider- spruch treten kann (Rspr. RGStr. 8, 583; H e l l w i g im Recht 10, 723). Die Richtigkeit des von Kuttner im Anschluß an einzelne Aeußerungen Lab and s vertretenen Rechts- gedankens hat danach der Gesetzgeber nicht anerkannt; die eben angezogenen Vorschriften des EGZPO. und der StPO, ergeben das Gegenteil. — Und ebensowenig können Er- wägungen über die „Rechtsanarchie", die angeblich eine Folge der hier vertretenen Ansicht sein soll, irgendwie ausschlag- gebend ins Gewicht fallen; es soll übrigens unten gezeigt werden, daß die von Kuttner (Festgabe 57, JheringsJ. 59, 400) geschilderten Gefahren gar nicht bestehen.

Einwirkung des rechtskräftigen Urteils auf Entsch. d. FG. 203 2. Daß der Gesetzgeber in der Tat weit entfernt war, den Urteilen des Prozeßgerichts bindende Wirkung auf die Entscheidungen des Gerichts der freiwilligen Gerichtsbarkeit beizulegen, ergibt sich aus folgendem: Ein wichtiges Gebiet der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist die Führung des Handels- registers und es war von jeher bestritten, inwieweit für die Tätigkeit des Registergerichts Urteile des Prozeßgerichts bindend sind. Die Denkschrift zum jetzigen § 16 HGB. führt nun hierüber aus: „Ueber das Verhältnis des Registergerichts zum Prozeß- gericht gehen die Ansichten in der Wissenschaft und Recht- sprechung auseinander. Hält man sich streng an die bestehenden Vorschriften, so kann der Ent- scheidung des Prozeßgerichts über ein der Ein- tragung in das Handelsregister unterliegendes Rechtsver- hältnis, z. B. über die Vertretungsbefugnis der Gesell- schafter oder über die Auflösung der Gesellschaft, eine bindende Wirkung für das Registergericht nicht beigelegt werden. . . . Wie die Erfahrung zeigt, ist dieser Rechtszustand nicht befriedigend. Die Un- abhängigkeit der Registerführung von den Prozeßentschei- dungen läßt sich nicht damit begründen, daß das Register dem öffentlichen Interesse dient, denn die Eintragungen haben immerhin privatrechtliche Verhältnisse zum Gegen- stände und diese können im Streitfälle nur im Prozeßwege festgestellt werden. Es entspricht daher der Natur der Sache, wenn den Nachteilen, die sich aus einer Verschiedenheit zwischen Registerinhalt und Prozeßentscheidungen ergeben, dadurch entgegengetreten wird, daß das Gesetz den letzteren einen gewissen Einfluß auf die Eintragungen ge- währt." Aus dieser Erwägung rechtfertigt die Denkschrift die Besüm-

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mung des jetzigen § 16 HGB., dessen Abs. 2 zur Anwendung komme, wenn ein Aktionär den Beschluß der Generalversamm- lung als ungülüg anficht und sein Widerspruch vom Prozeß- gericht für begründet erklärt ist (§ 271 HGB.). Die Denk- schrift fährt dann fort: „Nicht angängig ist es, auch umgekehrt einer Entscheidung des Prozeßgerichts, die einen Widerspruch für unbegründet erklärt, bindende Wirkung gegenüber dem Registergericht zu verleihen; sonst würden es die Parteien, da ihre Behaup- tungen und Erklärungen für den Ausgang des Zivilprozesses maßgebend sind, in der Hand haben, unzulässige Ein- tragungen durch ihr beiderseitiges Einverständnis herbei- zuführen. Es kann in dieser Beziehung bei dem tatsäch- lichen Einfluß bewenden, den eine Prozeßentscheidung für den Registerrichter hat." Die Ausführungen der Denkschrift kommen also darauf hinaus: die Entscheidungen des Prozeßgerichts über ein der Eintragung unterliegendes Rechtsverhältnis haben Abgesehen von dem in § 16 HHB. geregelten Aus- nahmefallflj keine bindende Wirkung für das Register- gericht, als das Gericht der freiwilligen Gerichts- barkeit. Dieser so in der Denkschrift ausgesprochene Wille hat bei den Beratungen des Entwurfs zum Handelsgesetzbuch nirgends Widerspruch erfahren, und in solchem Fall kann man die von einem Gesetzgebungsgliede ausgesprochene Absicht sehr wohl als die des Gesetzes bezeichnen. Dabei ist weiter zu er- wähnen, daß sämtliche am 1. Januar 1900 in Kraft ge-

7) Als eigenartigen Ausnahmefall stellt die Denkschrift den § 16 dar; es ist daher ganz unmöglich, mit Kuttner (Festgabe 71) in ß 16 einen allgemeinen Rechtsgedanken zu finden.

Einwirkung des rechtskräftigen Urteils auf Entfch. d. FG. 205 tretenen Reichsgesetze als eine einheitliche Kodifikation anzusehen sind und sonach jener dem Handelsgesetzbuch zu- grunde liegende Rechtsgrundsatz ebenso auch für die anderen eben bezeichneten Gesetze zu gelten hat, danach auch für das im Bürgerlichen Gesetzbuch geregelte, eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit8 9) bildende Verfahren bei Erteilung des Erbscheins. Weder in den anderen Gesetzen, noch in den Vorarbeiten befinden sich irgendwelche Vorschriften oder Be- merkungen, die auf eine andere Auffassung des Gesetzgebers Hinweisen §). 3. Die entgegengesetzte Ansicht ist aber auch mit aus- drücklichen gesetzlichen Vorschriften unvereinbar, wie sofort gegenüber der einschränkenden Ansicht Ungers dargelegt werden soll. Nach Uuger hat das prozeßgerichtliche Urteil bindende Wirkung in den Fällen, wo „eine Entschließung der frei- willigen Gerichtsbarkeit solche Rechtsverhältnisse zur Grund- lage zu nehmen hat, als deren Träger ausschließlich die Parteien eines früheren Prozesses erscheinen und die in diesem Prozeß rechtskräftig festgestellt sind". Als Beispiel gibt Unger den Fall, wenn als mutmaßlicher Erbe nach der Gestaltung des Falles nur A oder B, nicht auch ein Dritter in Frage kommen kann und dem A der Erbschein als Alleinerbe erteilt ist, B aber mit der Erbschaftsklage gegen A durchdringt; nach Unger soll hier das Nachlaßgericht zur Einziehung des dem A erteilten und zur Erteilung eines neuen Erbscheins an B verpflichtet sein. Eine gesetzliche Begründung für diese Ansicht gibt Unger nicht an, und sie widerspricht vielmehr klaren Vorschriften, 8) Vgl. hierüber Josef a. a. O. Zus. V zu 8 1. 9) Die von Unger angezogene Stelle aus der Denkschrift S. 70 ist unten unter 8. zu besprechen.

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sobald man das Ungersche Beispiel ausgestaltet: A bean- tragt als Testamentserbe für sich den Erbschein; der hiervon unterrichtete B widerspricht dem vor dem Nachlaßgericht mit der Behauptung, der Testierer sei geisteskrank gewesen; die vom Nachlaßgericht angeordnete Beweisaufnahme (vgl. OLG. Jena in RIA. 1, 177) ergibt aber die völlige Zurechnungs- fähigkeit des Testierers, und das Nachlaßgericht erteilt daher dem A den Erbschein. B beruhigt sich hierbei nicht, sondern klagt gemäß § 2362 gegen A mit dem Antrag auf Ver- urteilung des A, das Alleinerbrecht des B anzuerkennen, den Nachlaß herauszugeben und über dessen Verbleib Rechnung zu legen, auch den Erbschein an das Nachlaßgericht abzu- liefern ; der Beklagte A widerspricht dem, und die vom Prozeß- gericht angeordnete Beweisaufnahme ergibt wiederum die völlige Zurechnungsfähigkeit des Erblassers, also daß der erteilte Erb- schein richtig ist. Nun wird aber der Beklagte A im Lauf des Rechtsstreits flüchtig; sein Anwalt tritt nicht mehr für ihn auf und es ergeht gegen ihn ein rechtskräftiges Versüumnis- urteil nach dem oben wiedergegebenen Anträge des Klägers B; diesem gelingt es auch, aus der zurückgelassenen Habe des A den Erbschein wegzunehmen und ihn dem Nachlaßgericht ab- zuliefern. Jetzt beantragt der Sieger B, das Nachlaßgericht solle den Erbschein vernichten und dem B einen neuen er- teilen. Diesen Antrag muß das Nachlaßgericht unter allen Umständen ablehnen: denn für seine Entschließung sind maß- gebend die §§ 2359, 2361, und danach kann es dem Sieger B den Erbschein nur erteilen, wenn es dessen Erbrecht für fest- gestellt erachtet und den früher erteilten Erbschein nur ein- ziehen, wenn sich dessen Unrichtigkeit ergibt. Hier aber er- sieht das Nachlaßgericht aus dem Versäumnisurteil nicht nur nicht die Unrichtigkeit des erteilten Erbscheins, sondern es er- sieht umgekehrt aus den Prozeßakten dessen Richtigkeit, d. h.

Einwirkung des rechtskräftigen Urteils auf Entsch. d. FG. 207 daß der Erblasser zurechnungsfähig, das Testament also gültig ist und dem Sieger 8 danach kein Erbrecht zusteht. Und doch soll das Nachlaßgericht verpflichtet sein, ein objektiv un- richtiges Zeugnis in die Welt zu setzen, lediglich weil — entsprechend der Verhandlungsmaxime des Prozeßrechts — ein der wahren Sachlage widersprechendes Urteil vorliegt! 4. Die gegnerische Meinung verkennt hier die Bedeutung eines Prozeßurteils und den schon oben hervorgehobenen Unterschied zwischen den Aufgaben der streitigen und denen der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Das Urteil macht nach § 325 ZPO. Recht nur unter den Parteien; es befiehlt nur der unterlegenen Partei, das Erbrecht des Siegers anzuerkennen. Weiter hat es keine Bedeu- tung: wenn der Sieger unter Vorlegung des rechtskräftigen Urteils einen Nachlaßfchuldner mahnt, dem Nachlaßgläubiger kündigt, von der Hinterlegungsstelle die Auszahlung des für den Erblasser hinterlegten Geldes fordert, eine Nachlaßsorde- rung einklagt, vor dem Grundbuchamt oder anderen Behörden als Erbe Anträge stellt, so können oder müssen jene Privaten wie die Behörden jede Verhandlung mit dem Urteilssieger ablehnen und die Vorlegung des Erbscheins verlangen. Denn das Urteil weist den Sieger als Erben wohl gegenüber dem Unterlegenen aus, nicht aber gegenüber Dritten oder gegen- über Behörden. Noch weniger Bedeutung aber kann das Urteil haben vor dem Nachlaßgericht bei Erteilung des Erb- scheins : denn dieser ist ein Zeugnis über das objektive Erb- recht, das vom Nachlaßgericht im amtswegigen Verfahren, also unabhängig von dem Verhalten und den Erklärungen der Beteiligten zu ermitteln ist, wobei das Urteil nur ein Beweis- mittel, eine Quelle zur Ermittelung des wahren Erbrechts bilden kann, keinesfalls aber eine den Nachlaßrichter bindende Wirkung äußern kann.

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Man nehme hier ferner den neuerdings viel erörterten Fall, daß das Gericht versehentlich im Drang der Geschäfte ein unrichtiges Urteil verkündet: im vorgedachten Beispiel hat die Beweisaufnahme ergeben, daß dem Kläger ö das Erbrecht nicht zusteht, vielmehr der Be- klagte A der Alleinerbe ist: das Gericht will also die Klage abweisen, versehentlich aber verkündet der Richter das Urteil dahin: der Beklagte wird verurteilt ^). Wenn nun der so versehentlich obsiegende B so frech wäre, dies Urteil (das in der Berufungsinstanz ergangen und einem Rechtsmittel nicht unterliegt) dem Nachlaßgericht mit dem Antrag einzureichen, ihm den Erbschein zu erteilen: soll das Nachlaßgericht hier wirklich verpflichtet sein, der versuchten Ausbeutung des prozeß- gerichtlichen Versehens Vorschub zu leisten und bewußt ein unrichtiges Erbzeugnis in die Welt zu setzen? Das besagt kein Gesetz; gegenteils beschränkt der § 325 ZPO. die Wir- kung des Urteils auf die Parteien, folglich kann und darf der Obsiegende nicht darauf rechnen, daß Dritte, und nament- lich Behörden, dem Urteil bindende Kraft beilegen werden. 5. Wie Unger, so erkennt auch Kipp") im Gegensatz zu Kuttner die grundsätzliche Unabhängigkeit des Nachlaß- gerichts vom Urteil des Prozeßgerichts an; Kipp will aber eine Ausnahme gelten lassen, wenn das Erbrecht des Antrag- stellers durch rechtskräftiges Urteil verneint ist: hier soll nach 10) Nach Herbert Fuchs in DJZ. 10, 1295 ist ein so ver- sehentlich ergangenes Urteil unabänderlich und keinesfalls aus der Welt zu schaffen. Düringer dagegen will (DJZ. 11, 39) eine Be- richtigung des Urteils durch das Prozeßgericht auf Grund des § 319 ZPO. zulasten. Hellwig im Recht 10, 727 stimmt dem bei, neigt aber der Ansicht zu, daß dem versehentlich Unterlegenen Ein- wendungen gegen die Zwangsvollstreckung zustehen. 11) Lehrbuch des bürgerlichen Rechts von Enneceerus-Kipp- Wolff, Erbrecht 151.

Einwirkung des rechtskräftigen Urteils auf Entsch. d. FG. 209 Kipp das Nachlaßgericht, auch wenn es den Besiegten für den wahren Erben hüll, ihm den Erbschein nicht erteilen dürfen. Denn — so führt Kipp aus — wenn es ihn er- teilte, so würde der Sieger sofort im Prozeßweg, gestützt auf die Rechtskraft des Urteils, die Herausgabe des Scheins an das Nachlaßgericht verlangen (§ 2362) und durch die Heraus- gabe würde er kraftlos. Es könne aber trotz der grundsätz- lichen Unabhängigkeit des Nachlaßgerichts nicht der Wille des Gesetzes sein, ein solches Spiel durchzuführen. Zur Widerlegung sei folgendes angeführt: Kein Gesetz besagt, daß — wie Kipp (und ebenso Kuttner) annimmt — der Erbschein schon durch die seitens des Besiegten an das Nachlaßgericht erfolgende Herausgabe kraftlos ttnti)12); viel- mehr hat das Nachlaßgericht über den ihm herausgegebenen Erbschein nach 'Maßgabe der §§ 2359, 2361 zu befinden. Es hat ihn also nur dann zu vernichten, wenn es ihn für unrichtig befindet1S); befindet es ihn dagegen nach wie vor als richtig, so hat es ihn keineswegs zu vernichten14), sondern es wird sachgemäß dem Erbschein eine Ergänzung beifügen des Inhalts: daß zwar ein Erbansprecher in einem gegen den ausgewiesenen Erben durchgeführten Erbrechtsfeststellungs- prozeß rechtskräftig obgesiegt habe, dieses Urteil aber keine Feststellung enthalte, durch die die Richtigkeit des vom Nach- laßgericht, erteilten Erbscheins erschüttert wird. Mit diesem Vermerk versehen gibt das Nachlaßgericht den Schein dem darin ausgewiesenen Erben zurück. 12) Auch die Mot. 5, 564 sagen: der Erbschein sei einzureichen „zur Kassierung"; die bloße Herausgabe an das Nachlaßgericht bewirkt also nach den Motiven noch keine Kraftlosigkeit. 13) Denn es ist die selbstverständliche Pflicht jeder Behörde, unrichtige Zeugnisse nicht im Rechtsverkehr zu belassen; KGJ. 6, 16. 14) So auch Saupe, Das Erbscheinverfahren (1908) 100ff.; Schwartze, Inhalt des Erbscheins (1911) 51. LXI. 2. F. XXV.

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Ein anderer hier zu besprechender Fall ist der von Kipp 146 und Kuttner in JheringsJ. 59, 394 erwähnte: Nach dem Tode des A setzt sich B als angeblicher gesetzlicher Erbe in den Besitz des Nachlasses; der Fiskus bestreitet da- gegen das von B behauptete Verwandtschaftsverhältnis und erhebt, da andere Verwandte des A überhaupt nicht in Be- tracht kommen, gegen B Klage auf Feststellung des fiskalischen Erbrechts, mit der er durchdringt. Nunmehr.bestellt das Nachlaßgericht gemäß § 1960 einen Nachlaßpfleger und er- läßt die öffentliche Aufforderung aus § 1965; auf diese meldet auch B sein Erbrecht an, obwohl es ihm doch schon auf die Klage des Fiskus rechtskräftig abgesprochen ist. Kipp nimmt hier an, B fei in diesem Verfahren nicht zu berück- sichtigen und Kuttner findet hierin eine Bestätigung seiner Ansicht von der Bindung des Nachlaßgerichts an prozeß- gerichtliche Urteile, weil — so nimmt Kuttner an — das Feststellungsverfahren des fiskalischen Erbrechts von den gleichen Grundsätzen wie das Erbscheinverfahren beherrscht werde. Allein das ist nicht richtig. Im Erbscheinverfahren hat das Nachlaßgericht den wahren Erben zu ermitteln; dagegen ist für das Nachlaßgericht im fiskalischen Feststellungsverfahren eine solche Ermittelungspflicht gerade ausgeschlossen 15). Denn nach § 1965 Abs. 2 muß der Erbansprecher dem, Nachlaß- gericht den fristmäßigen Nachweis der gegen den Fiskus er- hobenen Erbrechtsfeststellungsklage führen, andernfalls sein Erbrecht vom Nachlaßgericht überhaupt nicht berücksichtigt werden darf. Ueber den möglichen Erfolg dieser Klage, ins- besondere ob ihr aus dem Vorprozeß die Einrede der Rechts- kraft entgegensteht, wie überhaupt über das Erbrecht des An- meldenden hat das Nachlaßgericht keine Entscheidung zu treffen.

15) Vgl. Josef im Recht 10, 464.

Einwirkung des rechtskräftigen Urteils auf Entsch. d. FG. 211 Der Fall hat also mit unserer Frage gar nichts zu tun und wird auch von Kipp nicht so angesehen, als ob er eine Aus- nahme enthalte von der grundsätzlichen Unabhängigkeit des Nachlaßgerichts gegenüber prozeßgerichtlichen Urteilen. 6. Die Richtigkeit der hier vertretenen Ansicht ergibt sich besonders, wenn man den Fall eines auf Anerkenntnis ergehenden Urteils ins Auge faßt; man nehme hier das oben zu 3. erwähnte Beispiel: Das Nachlaßgericht hat mir den Erbschein als Testamentserbe erteilt, weil es auf Grund statt- gehabter Beweisaufnahme zu der Ueberzeugung kam, der Testierer sei durchaus zurechnungsfähig gewesen; dennoch klagt der gesetzliche Erbe gegen mich auf Anerkennung seines Erbrechts und auf Herausgabe des Nachlasses; aus irgend welchen Gründen erkenne ich diesen Anspruch vor dem Prozeß- gericht an. Dieses muß mich dann meinem Anerkenntnis gemäß verurteilen (§ 307 ZPO.), auch wenn nach seiner Ueberzeugung der Klageanspruch offensichtlich unbegründet ist; denn eine Vorschrift, wonach Erbrechtsstreitigkeiten (etwa wie Ehe- und Familienstandssachen, siehe oben I. 1.) der Ver- fügungsmacht der Parteien entzogen sind15a), gibt es nicht15b). Wird dies Anerkenntnisurteil rechtskräftig, so müßte nach der Ansicht von Dernburg, Kuttner sowie Unger das Nachlaßgericht dem gesetzlichen Erben den Erbschein erteilen, d. h. das prozeßgerichtliche Anerkenntnis Hütte die Wirkung einer Uebertragung des Erbrechts. Das ist doch aber ganz unmöglich; die Uebertragung des Erbrechts kann nach RG. 64, 114 nicht einmal durch Erbschaftskauf oder ähnliche Verfügungen erreicht werden, um so weniger kann also eine vor dem Prozeßgericht abgegebene Erklärung den Uebergang 15a) Vgl. auch RG. 71, 442 betr. der Patentnichtigkeitsklagen. 15b) Hierauf hat fchon Jastrow in ZZP. 34, 515 zutreffend hingewiesen.

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des Erbrechts zur Folge haben. Folglich muß das Nachlaß- gericht den Antrag des obsiegenden gesetzlichen Erben auf Er- teilung des Erbscheins an ihn und auf Einziehung des mir erteilten Scheins ablehnen, und die Sachlage ist dann folgende: ich bleibe im Besitz des Erbscheins und bin folglich allein nach außen zur Verfügung über den Nachlaß befugt; ich bin aber auf Grund des rechtskräftigen Anerkenntnisurteils ver- pflichtet, den Nachlaß im Umfang der §§ 2019 ff. dem gesetz- lichen Erben herauszugeben. Was hier vom Anerkenntnisurteil gesagt ist, gilt ebenso von allen anderen Urteilen, die dem Nachlaßgericht die Ueber- zeugung von dem Bestehen des ausgeurteilten Erbrechts (§ 2359) oder von der Unrichtigkeit des erteilten Erbscheins (§ 2361) nicht beizubringen vermögen. Als solche Urteile kommen nach dem unten (8 a) Gesagten allerdings wohl nur Versäumnisurteile in Betracht. Ist also in dem obigen Bei- spiel gegen mich ein Versäumnisurteil ergangen, so bleibt der Rechtszustand der, daß ich als der durch Erbschein aus- gewiesene Erbe allein nach außen legitimiert bin, dagegen nunmehr alles aus der Erbschaft Erlangte an den obsiegenden Kläger herauszugeben habe, ganz wie dies in dem unten zu besprechenden Fall des Erbschaftskaufs stattfindet. Das ist allerdings ein sonderbarer Rechtszustand; aber der Gesetz- geber hat doch einmal keine Möglichkeit geschaffen, ihn zu beseitigen und der Gesetzgeber wäre hierzu auch gar nicht im- stande gewesen. Denn es sind nur zwei Möglichkeiten: ent- weder muß man mit Dernburg und Kuttner annehmen, daß das Urteil des Prozeßgerichts schlechthin für das Nachlaß- gericht bindend ist; oder man muß mit der hier vertretenen Ansicht annehmen, daß das Nachlaßgericht unter allen Um- ständen von der prozeßgerichtlichen Feststellung unabhängig, ihr gegenüber zur selbständigen Prüfung berechtigt ist. Maß-

Einwirkung des rechtskräftigen Urteils auf Entsch. d. FG. 213 gebend darf nur die in den §§ 2359, 2361 vorgeschriebene Pflicht des Nachlaßgerichts zur Ermittelung des wahren Erb- rechts sein, und hiermit verbietet sich jede Möglichkeit, mit Unger einen Mittelweg einzuschlagen, zumal es an einer sicheren Abgrenzung der Fülle der Gebundenheit fehlt. Darauf deutet auch die resignierte Aeußerung Jastrows in ZZP. 34, 516 hin, der als erster auf die Schwierigkeit dieser Frage hingewiesen hat. Uebrigens sind gewisse Ausnahmefälle denkbar, wo das prozeßgerichtliche Urteil unschädlich gemacht werden kann, nämlich die, in denen sich die Ausnutzung des rechtskräftigen Erbrechtsfeststellungsurteils als eine Arglist und Verstoß gegen die guten Sitten darstellt (§ 826 BGB.). Ein solcher Fall lüge vor. wenn im vorgedachten Beispiel der gesetzliche Erbe, nachdem er erfahren, daß die Beweisaufnahme des Nachlaß- gerichts zu meinen Gunsten ausgefallen und mir der Erbschein erteilt ist. meine Abwesenheit im Ausland dazu benutzt, um von dem Prozeßgericht gegen mich die Bewilligung öffent- licher Zustellung und auf Grund dieser ein Versäumnisurteil zu erlangen, durch das ich verurteilt werde, das Erbrecht des Klägers als gesetzlichen Erben anzuerkennen und ihm den Nachlaß herauszugeben. — Andererseits kann freilich der bloße Umstand, daß der Klüger im vollen Bewußtsein mangelnder Berechtigung die Klage erhoben hat, die Anwendung des § 826 nicht rechtfertigen, wenn der Beklagte in rechtmäßiger Weise geladen war, seine Verteidigung aber unterließ: denn es war seine Pflicht, sich auf den Rechtsstreit einzulassen, auch wenn er sich zu Unrecht verklagt glaubte (Hein im Recht 1910 S. 814). In solchem Fall hat der Beklagte es sich selbst zuzuschreiben, daß er die Erbschaft an den Kläger herausgeben muß, obwohl er — der Beklagte — durch den Erbschein als der wahre Erbe ausgewiesen ist und aus-

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gewiesen bleibt. Und auch der obsiegende Kläger kann sich hierüber nicht beschweren; denn er wußte, daß ihm das Urteil des Prozeßgerichts kein Erbrecht schaffen kann, es sei denn, daß die Feststellungen des Prozeßgerichts zugleich die in § 2359 vorgeschriebene Feststellung für das Nachlaßgericht ermöglichen. Das Auffallende der so dargelegten Rechtslage schwindet, wenn man erwägt, daß ein ähnlicher Rechtszustand sich auch beim Erbschaftskauf ergibt: hier wird der Erbschein lediglich dem Verkäufer, also dem Erben, erteilt, nicht dem Käufer (RG. 64, 173), so daß — worauf Endemann in IW. 1910 S. 94 bei Bekämpfung der Ansicht des Reichs- gerichts mit Recht hinweist — der Erbe allein zur Verfügung über den Nachlaß legiümiert ist, während er alles aus der Erbschaft Erlangte dem Käufer herausgeben muß. Nur haftet beim Erbschaftskauf nach § 2382 für die Nachlaßverbindlich- keiten sowohl der Erbe als auch der Käufer. Anders in unserem Fall: das Gesetz hat, wie die Mot. 5, 594—596 hervorheben, keine Vorschriften über die Wirkung eines im Streit der Erbansprecher ergangenen Urteils auf die Nachlaß- gläubiger; für diese gilt nach § 2365 der im Erbschein Be- zeichnet als der wahre Erbe, der, wenn er von den Nachlaß- gläubigern verklagt wird, seine Haftung nicht schon widerlegen kann durch die bloße Tatsache, daß er rechtskräftig verurteilt ist, das Erbrecht eines anderen anzuerkennen. Vielmehr hat das Prozeßgericht selbständig im Rechtsstreit der Gläubiger gegen die Erbansprecher des Vorprozesses zu prüfen, ob das in diesem ergangene Urteil wirklich genügt, um die Vermutung des § 2365 zu widerlegen. Im übrigen ist es Sache der Gläubiger, dem Prozeßgericht nachzuweisen, daß der von ihnen auf Erfüllung der Nachlaßverbindlichkeiten Belangte der wahre Erbe ist. Die Motive lehnen die nähere Regelung der hier

Einwirkung des rechtskräftigen Urteils auf Entsch. d. FG. 215 in Betracht kommenden Fragen (namentlich ob der Sieger gegen die Gläubiger einwenden kann, daß der im Vorprozeß Unterlegene der wahre Erbe ist, a. a. O. 596) mit Recht als unpraktisch ab. Die Rechtsbehelfe der Nachlaßpflegschaft und der Nachlaßverwaltung (§§ 1960, 1961, 1975, 1981 Abs. 2) reichen aus, um die Befriedigung der Gläubiger ohne Rück- sicht auf den Streit der Erbansprecher herbeizuführen. 7. Die Unrichtigkeit der gegnerischen Ansicht ergibt sich auch, wenn man den Fall der Erteilung des Erbscheins auf Antrag des Gläubigers ins Auge faßt. Z. B. ich habe eine vollstreckbare Forderung gegen X; dieser ist durch Erb- gang Eigentümer eines Gmndstücks geworden, während im Grundbuch noch das Eigentum seines Erblassers eingetragen ist. Nach § 792 ZPO. hat das Nachlaßgericht auf meinen Antrag einen den Schuldner X als Erben ausweisenden Erb- schein zu erteilen, auf Grund dessen ich dann die Berichtigung des Grundbuchs und die Zwangsversteigerung betreibe. Nun behauptet Y, er sei in einem späteren formgülügen Testament als Erbe eingesetzt und klagt gegen meinen Schuldner auf Anerkennung seines Erbrechts, sowie auf Herausgabe des Nachlasses; mein Schuldner läßt (vielleicht in der Absicht, mich zu schädigen) Versäumnisurteil ergehen. Nach der gegne- rischen Ansicht hätte das zur Folge, daß das Nachlaßgericht den auf meinen Antrag meinem Schuldner erteilten Erbschein einziehen muß und daß mir — der ich zu diesem Rechtsstreit gar nicht zugezogen werde — meine Befriedigung vereitelt oder doch erschwert wird. Das Gesetz, das den Gläubiger zwecks besserer Rechtsverfolgung zum Antrag auf Erteilung des Erbscheins ermächtigt, kann dergleichen Folgerungen nicht beabsichtigt haben. 8. Die Unabhängigkeit des Nachlaßgerichts von den Entscheidungen des Prozeßgerichts hat in Wahrheit durchaus

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keine „juristische Anarchie", überhaupt nicht die Gefahr von Mißständen im Gefolge. a) Der Gesetzgeber ging mit Recht davon aus, daß die Nachlaßrichter Verständnis haben für die Anforderungen des Rechtsverkehrs, deren wichtigste die ist, daß die Entscheidungen aller Rechtspflegebehörden in tunlichstem Einklang stehen müssen. Daher gilt es für selbstverständlich, daß das Nach- laßgericht bei Erteilung des Erbscheins sich grundsätzlich tat- sächlich dem Urteil des Prozeßgerichts anschließt und nur unter ganz ausnahmsweise gearteten Umständen von ihm abweicht, wie sie oben beispielsweise geschildert sind und kaum Vorkommen. Tatsächlich sind denn auch in der Rechtsprechung Fälle solcher Abweichungen nicht bekannt geworden: Die Ent- scheidung des Prozeßgerichts hat auf die des Gerichts der freiwilligen Gerichtsbarkeit, wie auch die Denkschrift zu § 16 HGB. — oben 2 — hervorhebt, ausnahmslos einen tat- sächlichen Einfluß, der eine gesetzliche Bindung über- flüssig macht. Für die seltenen Ausnahmefälle, wo nach dem Wesen des Erbscheins eine solche Bindung unzulässig ist, soll und muß aber das Nachlaßgericht in seinen Entscheidungen selbständig und von dem Urteil des Prozeßgerichts unabhängig sein. Sollte ein Nachlaßrichter ohne rechtfertigenden Grund, also aus Eigensinn, von der Feststellung des Prozeßurteils abweichen, so bieten die Rechtsmittel der Beschwerde und der weiteren Beschwerde genügende Abhilfe. b) Unzutreffend ist es, wenn Kuttner (Festgabe 57; JheringsJ. 59, 400) die Schwierigkeiten ausmalt, die ent- stehen könnten, wenn das Nachlaßgericht die Urteile des Reichsgerichts mißachtet. Kuttner verkennt bei dieser in den dunkelsten Farben aufgetragenen Schilderung das Eigen- tümliche der Rechtsstellung des Gerichts der freiwilligen Ge- richtsbarkeit.

Einwirkung des rechtskräftigen Urteils auf Entsch. d. FG. 217 Die Beamten der freiwilligen Gerichtsbarkeit stehen den Entscheidungen der Obergerichte grundsätzlich ebenso selbständig gegenüber, wie das Prozeßgericht. In den Urteilen des Reichs- gerichts vom 26. April 1905 und vom 13. Januar 1906 (RG. 60, 395 und IW. 1906 S. 134) finden sich zwar einige gelegentliche Bemerkungen, die deshalb Aufsehen er- regten, weil sie den Anschein erweckten, als lege das Reichs- gericht dem Grundbuchrichter die Amtspflicht auf, sich der obergerichtlichen Rechtsprechung anzuschließen16). Es handelt sich hier aber offenbar nur um eine wenig glückliche Fassung für einen Rechtsgedanken, der eine nähere Erörterung erfordert. Nach dem Wesen der freiwilligen Gerichtsbarkeit kann nämlich jene grundsätzliche Selbständigkeit gegenüber der obergericht- lichen Rechtsprechung nicht ausnahmslos gelten. Während die streitige Gerichtsbarkeit die Mitwirkung der Gerichte zur Aufrechthaltung der bestehenden Rechtsordnung, somit zur Feststellung und zum Schutz bestehender Privat- rechte zum Gegenstand hat, haben die Behörden der frei- willigen Gerichrsbarkeit mitzuwirken bei Gestaltung der Privat- rechtsordnung, bei Begründung, Fortentwicklung und Ver- änderung von Privatrechtsverhältniffen; und diese Tätigkeit haben sie so einzurichten, daß sie zur tunlichsten Förderung der Interessen der Beteiligten gereicht^). Diese Grundsätze müssen auch in der eben gedachten Frage ihre Rückwirkung äußern: die Beteiligten müssen sich bei ihren wirtschaftlichen Maßnahmen darauf verlassen können, daß der Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht in wichtigen Fragen bewußter- weise abweichen werde von der Rechtsprechung des Reichs- gerichts, ganz besonders von der Gesetzesauslegung, die in 16) Bgl. Frese, ZBtFG. 6, 865-871; Hachenburg, DJZ. 1906 S. 299; Heilfronn, Recht 1906 S. 287. 17) Bgl. hierüber Josef, Zus. XI zu § 1.

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ständiger und unbestrittener Rechtsprechung als die richtige gilt. Tut er es dennoch, so verletzt er seine Amtspflicht und er macht sich schadensersatzpflichtig. Das gilt namentlich für bloße Formfragen, also wo das materielle Recht der Be- teiligten durch die Entscheidung nicht berührt wird; hier ist überhaupt von größter Wichtigkeit, daß eine ständige, feste Handhabung vorliegt. Ein Nachlaß- oder Grundbuchrichter, der behufs Förderung richtiger Auslegung des. Gesetzes die „auctoritas rerum perpetuo similiter judicatarum" und die „communis virorum doctorum opinio“ bekämpfen will, mag sich zu diesem Zweck schriftstellerisch-fachwissenschaftlich betätigen, nicht aber bei Erledigung seiner Amtsgeschäfte, bei denen er als Beamter der freiwilligen Gerichtsbarkeit die Interessen der Beteiligten im Auge behalten muß. Seine eigene Meinung in Rechtsfragen, die für die Praxis als er- ledigt zu erachten ist, zu betätigen, hat er um so weniger Anlaß, als er, wenn er Bedenken gegen die obergerichtliche Entscheidung hat und sein Verhalten ihr dennoch unterordnet, sich nimmermehr schadensersatzpflichtig macht (RG. 42, 326) ^). Die von Kuttner ausgemalten „Ungeheuerlichkeiten", die eine bewußte Abweichung des Nachlaßrichters von der Rechtsprechung des Reichsgerichts zur Folge haben könnte, sind danach reine Erzeugnisse grauer Theorie. Man klagt sonst so viel über die „Präjudizienreiterei" der Gerichte, die in angeblicher Trägheit sich die Urteile des höchsten Gerichts unbesehens aneignen und jeder selbständigen Rechtsfindung abgeneigt seien. Kuttner dagegen spricht die Befürchtung aus: die Nachlaßgerichte (und ganz besonders die mecklen- burgischen und württenbergischen Laiengerichte!) könnten be- wußt von der Ansicht des Reichsgerichts abweichen.

18) Vgl. Josef in ZBlFG. 8, 1-10.

Einwirkung des rechtskräftigen Urteils auf Entsch. d. FG. 219 9. Danach beantwortet sich auch die von Kuttner in JheringsJ. 50, 498 ff. erörterte Frage nach der Bedeutung des prozeßgerichtlichen Urteils auf das gerichtliche Verfahren zur Berichtigung des Standesregisters. Nach § 66 PStG, hat nämlich die Aufsichtsbehörde des Standesbeamten von Amts wegen oder auf Antrag die Berichtigung zu veranlassen und zu diesem Behufe die Sache dem Amtsgerichte vorzulegen, das nun im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ent- scheidet, ob die Berichtigung anzuordnen ist. Auf dies Ver- fahren findet der § 12 FGG. Anwendung, d. h. das Gericht hat von Amts wegen den wahren Sachverhalt zu ermitteln. Die Frage nun, welche Einwirkung auf diese Ermittelungs- Pflicht das Urteil des Prozeßgerichts hat, ist — im Gegensatz zu Kuttner — nach dem oben Vorgetragenen dahin zu be- antworten, daß das Urteil für das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht bindende Kraft hat, sondern nur die Be- deutung eines wichtigen Beweismittels, dessen tatsächlichem Einfluß das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit sich aller- dings kaum jemals wird entziehen können, weil in den wichtigsten hierher gehörigen Füllen das Urteil gemäß den §§ 640 ff. ZPO. ergangen ist, also nach § 643 (unter der dort bezeichneten Ausnahme) gegen Dritte wirkt und infolge der Untersuchungsmaxime (§ 640) die Gewähr richtiger, von den Parteierklürungen unabhängiger Feststellung bietet. — Praktisch wird diese Frage voraussichtlich werden in dem vielerörterten Kwilecki-Prozeß, der durch das Urteil des Reichsgerichts vom 13. Mai d. I. (RG. 76, 283; Recht 11 Nr. 2741, 2749) ein vorläufiges Ende erreicht hat; der Sach- verhalt ist kurz folgender: Der dort beklagte Graf Kwilecki ist zeitiger Majoratsherr eines Fideikommisses, das im Mannes- stamme vererblich ist und - in Ermangelung männlicher Nach- kommen des jetzigen Besitzers auf dessen Seitenverwandten

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übergeht. Aus der Ehe des Beklagten mit seiner im Jahre 1910 verstorbenen Frau sind 3 Töchter vorhanden. Am 30. Januar 1897 wurde auf die Anzeige des Beklagten in das Geburtsregister des Standesamts Berlin eingetragen, daß seine Ehefrau am 27. Januar 1897 einen Sohn geboren habe. Nun behauptete aber die Klägerin, dieser Geburtsfall sei tat- sächlich nicht erfolgt; das von der Ehefrau des Beklagten an- geblich geborene Kind sei vielmehr das Ende. des Jahres 1896 geborene uneheliche Kind der Klägerin, das ihr am 25. Januar 1897 von Abgesandten des Beklagten und seiner Frau fortgenommen und nach Berlin gebracht sei. Hier habe die Ehefrau des Beklagten, die ihre Schwangerschaft nur vor- getäuscht habe, jenes Kind als angeblich von ihr geboren unter- schoben. Die Klägerin verlangte daher Verurteilung des Be- klagten zur Herausgabe ihres Sohnes und Feststellung, daß dieser nicht ein Kind des Beklagten und seiner verstorbenen Ehefrau, sondern der Klägerin sei. Das OLG. Posen hatte die Richtigkeit dieses Sachverhalts festgestellt und den Be- klagten zur Herausgabe des Kindes verurteilt; das Reichs- gericht wies dagegen die Klage ab, weil sie nicht bloß gegen den angeblichen ehelichen Vater, sondern zugleich gegen das angebliche Kind hätte gerichtet werden müssen. Demgemäß hat jetzt die angebliche Mutter eine neue Klage gegen Vater und Kind erhoben. Wenn nun, wie vorauszusehen, das Ober- landesgericht bei seinen früheren tatsächlichen Feststellungen, deren Richtigkeit einer Nachprüfung des Reichsgerichts nicht unterliegt, verbleibt, so wird rechtskräftig festgestellt werden, daß der im Personenstandsregister eingetragene Geburtsfall tatsächlich nicht vorgekommen ist. Auf Grund dieses Urteils ist sodann das Standesregister zu berichtigen. Das Urteil des Prozeßgerichts ist also an sich für das Gericht der frei- willigen Gerichtsbarkeit nicht bindend, nicht kraft zwingenden

Einwirkung des rechtskräftigen Urteils auf Entsch. d. FG. 221 Gesetzes maßgebend, wohl aber tatsächlich beweisend, etwa wie ein Strafurteil: wären Graf Kwilecki und seine Frau wegen Kindesunterschiebung (§ 169 StGB.) bestraft, so Hütte auch auf Grund dieses Strafurteils die Berichtigung des Standes- registers dahin erfolgen müssen, daß der fragliche Geburtsfall tatsächlich nicht vorgekommen ist. Prozeßurteil und Straf- urteil stehen hier einander gleich, d. h. ihre Feststellungen sind für das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit ein über- zeugendes Beweismittel. 10. Das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit muß. wenn die ihm obliegende Verfügung die Entscheidung eines streitigen Sachverhalts erfordert, sich dieser Entscheidung unter- ziehen und es kann sie nicht etwa dem Prozeßgericht zu- weisen 19). Hiervon gibt es Ausnahmen: so kann nach § 66 Abs. 2 PersStG. das Gericht, bevor es die Berichtigung einer Eintragung im Standesregister anordnet, „den Antragsteller auf den Prozeßweg verweisen" 20) ; ebenso bestimmt § 127 FGG. 2i): „Das Registergericht kann, wenn eine von ihm zu erlassende Verfügung von der Beurteilung eines streitigen Rechtsverhältnisses abhängig ist, die Verfügung aussetzen, bis über das Verhältnis im Wege des Rechtsstreits entschieden ist. Es kann, wenn der Rechtsstreit nicht anhängig ist, einem der Beteiligten eine Frist zur Erhebung der Klage bestimmen." Macht das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit von diesem Recht Gebrauch, verweist es also die Beteiligten auf den Prozeßweg, so lehnt es die selbständige Entscheidung des streitigen Sachverhalts ab; hiermit erklärt es: es solle die 19) Josef, Zusatz IX zu § 1 und Josef im Recht 1910, 464. 20) Diese Vorschrift ist durch das FGG. nicht berührt; § 185 Abs. 2 mit Art. 32 EG. z. BGB. 21) Die Vorschrift gilt auch für das Genossenschafts-, Vereins- und Güterrechtsregister; 147, 159, 161 FGG.

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vom Beteiligten zu erwirkende Entscheidung des Prozeßgerichts maßgebend sein und es übernimmt hiermit die Verpflichtung, diese Entscheidung ohne eigene Prüfung demnächst seiner Ent- scheidung über die Berichtigung zugrunde zu legen. Mit dem Wesen dieser den Beteiligten gemachten Auflage wäre eine Nachprüfung des Urteils durch das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit unvereinbar. Das kann besonders Vorkommen in den von U n g e r a. a. O. aus der Denkschrift zum FGG. S. 70 angezogenen Fällen, wenn ein Kaufmann eine bereits für einen anderen eingetragene Firma anmeldet und gegen den Widerspruch des letzteren behauptet, daß dieser nicht be- rechtigt sei, die Firma zu gebrauchen, desgleichen, wenn der Erwerber eines Geschäfts die Firma des früheren Inhabers weiterführt und in dem auf dessen Veranlassung eingeleiteten Ordnungstrafverfahren geltend macht, er habe zugleich mit dem Geschäfte die Firma erworben. Die Denkschrift sagt hier also nicht, wie U n g e r anscheinend will, daß die Entscheidung des Prozeßgerichts nach dem von Unger aufgestellten Grund- satz schlechthin für das Registergericht bindend sei; sondern die Denkschrift erwähnt hier nur die Fälle, wo das Register- gericht die Beteiligten auf den Prozeßweg verweisen kann. Diese Verweisung des Registergerichts ist die Ablehnung eigener Entscheidung und hiermit die Erklärung unbedingter Maßgeblichkeit der vom Beteiligten zu erwirkenden Entscheidung des Prozeßgerichts. — Und ebenso ist in KGJ. 36, 66 die bindende Wirkung des prozeßgerichtlichen Urteils für die Be- richtigung des Standesregisters nicht, wie Kuttner Fest- gabe 71 Anm. 10 annimmt, schlechthin und für alle Fälle ausgesprochen, sondern nur für den oben besprochenen Fall, daß das Gericht die Beteiligten gemäß § 66 Abs. 2 PersStG. auf den Prozeßweg verwiesen hat. Ein anderer hierher gehöriger Fall ist folgender: Ist die

Einwirkung des rechtskräftigen Urteils auf Entsch. d. FG. 223 Auseinandersetzung beantragt und bestreitet ein Dritter deren Zulässigkeit, so kann das Nachlaßgericht gemäß § 87 Abs. 2 FGG. dem Antragsteller die Beseitigung dieses Widerspruchs, also die Beibringung eines prozeßgerichtlichen Urteils auf- geben 2‘2). Macht das Nachlaßgericht von diesem Recht Ge- brauch, lehnt es also die selbständige Entscheidung über diesen Widerspruch und hiermit die Anberaumung des Verhandlungs- termins ab, so ist das so vom Antragsteller auf das Ver- langen des Nachlaßgerichts erwirkte Urteil für dieses aus den oben angegebenen Gründen bindend. — Nun ist es im Ver- fahren betreffend die Erteilung des Erbscheins gesetzlich aller- dings unzulässig, daß das Nachlaßgericht den Antragsteller anweist, bestehende Streitigkeiten im Prozeßweg auszutragen23); geschieht dies aber dennoch und befolgen die Beteiligten eine solche Anweisung, so gilt auch hier das eben Gesagte, d. h. das Nachlaßgericht ist an die von ihm verlangte Entscheidung des Prozeßgerichts gebunden, wofern nicht ein besonders ge- arteter Ausnahmefall (oben 3) vorliegt. 11. Es gibt Fälle, wo für das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit nur die Urteilsformel, also der entscheidende Teil des Urteils in Betracht kommt, nicht aber der sonstige Urteilsinhalt, insbesondere also nicht die vom Prozeßgericht getroffenen Feststellungen. Hier ist das Urteil natürlich für das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit bindend und für dieses jede Nachprüfung der Richtigkeit des Urteils ausgeschlossen. Das gilt besonders, wenn auf Grund des Urteils eine Eintragung erfolgen soll; vgl. KGJ. 31, 293: „Ist eine Landgemeinde oder ein Vormund rechtskräftig zur Abgabe einer Auflassungserklärung verurteilt worden, so er- folgt die Eigentumsumschreibung auf den vor dem Grund- 22) Josef in KGBl. 1908 S. 4. 23) Siehe die Rechtsprechung bei Josef im Recht 10, 465.

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buchamt gestellten Antrag des obsiegenden Klägers. Von dem Nachweise der Genehmigung des Kreisausschusses oder des Vormundschaftsgerichts darf das Grundbuchamt die Eigen- tumsumschreibung nicht abhängig machen." — Dem ist durch- aus beizustimmen. Denn eine Prüfung der Richtigkeit des Urteils steht dem Grundbuchamt nur zu, soweit es sich um die allgemeinen Voraussetzungen der Eintragung, d. h. um deren grundbuchrechtliche Zulässigkeit handelt; hat also z. B. das Prozeßgericht den Eigentümer zur Bestellung eines dinglichen Rechts verurteilt, so hat das Grundbuchamt selbständig zu prüfen, ob dies Recht eintragungsfähig ist, und es ist also an die diesbezügliche Entscheidung des Prozeß- gerichts nicht gebunden. Dagegen steht dem Grundbuchamt eine Prüfung der sonstigen Richtigkeit des Urteils nicht zu; es kann also die Eintragung nicht ablehnen, weil es vermeint, daß der klagebegründende Vertrag der Genehmigung des Vor- mundschaftsgerichts oder der Aufsichtsbehörde bedurft habe. Insoweit ist das Grundbuchamt vielmehr gedeckt durch die Verantwortlichkeit des Prozeßgerichts, als der Behörde, der die urteilsmäßige Feststellung der Verpflichtung obliegt^). Diese von Kuttner (Festgabe 71 Anm. 7) angeführte Ent- scheidung des Kammergerichts rechtfertigt sich schon durch die Erwägung, daß ja der Vormund selbständig dem Mündel in Rechtsstreitigkeiten vertritt; das Gesetz muß folglich die zwangs- weise Durchführung der gegen den Mündel erstrittenen An- sprüche so gewähren, als ob eine Aufsicht des Vormundschafts- gerichts nicht bestände. Nicht unzweifelhaft ist dagegen die von Kuttn er ebenda Anm. 6 angezogene Entscheidung in KGJ. 31, 135 — RIA. 6, 264 — Recht 1906 S. 526: das Nachlaßgericht hatte die

24) Josef in BadRpr. 1909 S. 31 und in ZZP. 40, 312.

Einwirkung des rechtskräftigen Urteils auf Entfch. d. FG. 225 vom gesetzlichen Erben beantragte Auseinandersetzung ab- gelehnt, weil ein rechtsgültiges Testament vorliege, das eine Erbeinsetzung enthalte, und zwar die Berufung eines Alleinerben. Der gesetzliche Erbe machte mit der Beschwerde gellend, die fragliche Urkunde sei kein Testament; in der Ent- scheidung auf die weitere Beschwerde bemerkt das Kammer- gericht kurz: wenn der Antragsteller ein Urteil des Prozeß- gerichts dahin herbeiführe, daß die Urkunde ein Testament nicht sei, so würde diese Entscheidung für das Nachlaßgericht bindend, dieses also verpflichtet sein, dem Antrag auf Ein- leitung der Auseinandersetzung stattzugeben. — Es handelt sich hier also nur um eine gelegentliche Bemerkung des Kammer- gerichts. für die es eine Begründung nicht gibt. An sich be- trachtet, hat das Nachlaßgericht selbständig darüber zu befinden, ob die Voraussetzungen des in § 86 ff. geregelten Auseinander- setzungsverfahrens (also insbesondere eine Mehrheit von Erben) vorhanden sind. Insoweit das Nachlaßgericht in diesem Ver- fahren den Erbschein zu erteilen hat 25), hat es, wie oben dargelegt, bei dieser Tätigkeit das wahre Erbrecht zu ermitteln und kann an das Urteil des Prozeßgerichts nicht schlechthin gebunden sein. Andererseits besteht aber hier die Tätigkeit des Nachlaßgerichts zunächst nur in der Anberaumung des Auseinandersetzungstermins (§ 89 FGG.), sowie in der Be- urkundung (§§ 91, 93) des Teilungsvertrages, so daß das Nachlaßgericht infolge des tatsächlichen Einflusses des prozeß- gerichtlichen Urteils wohl ausnahmslos dem früher abgelehnten Antrag auf Anberaumung des Auseinandersetzungstermins statt- geben wird. 12. Das Ergebnis dieser Untersuchung ist hiernach: A. Aufgabe der streitigen Gerichtsbarkeit ist, vorhandene Rechte festzustellen, und die Entscheidungen ergehen hier 25) Josef, Anm. 2 zu § 89. XLI. 2. F. XXV.

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nach Maßgabe der Erklärungen und des Verhaltens der Parteien. Dagegen ist Aufgabe der freiwilligen Gerichts- barkeit, neue Rechte zu schaffen oder vorhandene zu ändern, und die Entscheidungen erfolgen hier unabhängig von den Erklärungen und dem Verhalten der Beteiligten auf Grund des von Amts wegen zu ermittelnden wahren Sachverhalts. Daher können die Entscheidungen der streitigen Gerichts- barkeit nicht bindende Wirkung haben für. das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit, und eine Erstreckung der Vorschrift des § 322 ZPO. auf die Behörden der frei- willigen Gerichtsbarkeit ist unzulässig. Das gilt besonders für das Verfahren des Nachlaßgerichts bei Erteilung des Erbscheins; denn es hat diesen nach §§ 2359, 2361 nur zu erteilen und nur einzuziehen, wenn das behauptete Erbrecht sich als in Wahrheit bestehend oder die Un- richtigkeit des erteilten Scheins als tatsächlich erwiesen ergibt. Das Urteil des Prozeßgerichts, durch das ein Erbrecht als vorhanden festgestellt wird, enthält nur das Gebot an die unterlegene Partei, das Erbrecht des Ob- siegenden nicht mehr zu bestreiten, nicht aber allgemeine Feststellung wirklicher Erbberechtigung und kann sonach grundsätzlich für das Nachlaßgericht nicht bindend sein. Daher hat dieses einen ihm auf Grund des § 2362 herausgegebenen Erbschein nur dann zu vernichten, wenn sich dessen Unrichtigkeit ergibt; die bloße Herausgabe an das Nachlaßgericht bewirkt keine Kraftlosigkeit des Erb- scheins. B. Das Vorgetragene gilt besonders, wenn das Urteil im Erbrechtsfeststellungsprozeß auf Grund eines Anerkennt- nisses oder einer Versäumnis ergangen ist; namentlich kann das von der unterlegenen Partei im Prozeß ab- gegebene Anerkenntnis niemals eine Uebertragung des

Einwirkung des rechtskräftigen Urteils auf Entsch. d. FG. 227 Erbrechts auf die obsiegende zur Folge haben. Hält also das Nachlaßgericht das Erbrecht der unterlegenen Partei für nachgewiesen, so hat es ihr dennoch den Erbschein zu erteilen oder den Antrag auf Einziehung des ihr be- reits erteilten Erbscheins zurückzuweisen. Das Urteil hat dann nur die Folge, daß die unterlegene Partei, der der Erbschein erteilt ist, nach außen zur Verfügung über den Nachlaß legitimiert, aber nach Maßgabe der §§ 2019 ff. zur Herausgabe an den Obsiegenden verpflichtet ist, so daß der Obsiegende dieselbe Rechtsstellung hat, wie der Käufer einer Erbschaft, dem der Erbschein nicht erteilt ist Ueber die Einwirkung des Erbrechtsfeststellungsurteils auf die Nachlaßgläubiger hat das Gesetz keine Vorschriften; die Gläubiger haben, soweit ihnen nicht die Vermutung des § 2365 zur Seite steht, dem Prozeßgericht nach- zuweisen, daß der von ihnen als Erbe Beklagte der wirk- liche Erbe ist und das im Rechtsstreit der Erbansprecher ergangene Urteil kann hier nur als Beweismittel ver- wendet werden. 0. Macht das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit Ge- brauch von dem ihm ausnahmsweise zustehenden Recht, die Beteiligten auf den Prozeßweg zu verweisen (§ 127 FGG.; § 66 Abs. 2 PersStG.), so erklärt es hiermit, die selbständige Entscheidung des streitigen Sachverhalts ablehnen zu wollen, und in diesem Fall ist es an das von den Beteiligten erwirkte Urteil des Prozeßgerichts schlechthin gebunden. Ebensowenig steht ihm, wo für seine Tätigkeit nicht die vom Prozeßgericht getroffenen Feststellungen, sondern nur der entscheidende Teil des Urteils in Betracht kommt (so wenn auf Grund des Ur- teils eine Eintragung im Grundbuch erfolgen soll), die Prüfung der Richtigkeit des Urteils zu. Urteile, die nach 15*

228 Josef, Einwirk. d. rechtskr. Urt. auf Entsch. d. FG. ausdrücklicher Vorschrift oder nach ihrem Inhalt für und gegen alle wirken (§§ 629, 643 ZPO.; §§ 1468, 2344 BGB.) sind in allen familien- und vermögensrechtlichen Verhältnissen als bindend zu behandeln, also auch vom Nachlaßgericht bei Erteilung des Erbscheins. — Die Selb- ständigkeit des Vormundes zur Vertretung des Mündels in Rechtsstreitigkeiten hat zur Folge, daß die Zwangs- vollstreckung ohne Mitwirkung des Vormundschaftsgerichts gegen den Mündel erfolgt. D. Auch im übrigen wird das Gericht der freiwilligen Ge- richtsbarkeit, da nach den Anforderungen eines geordneten Rechtsverkehrs widersprechende Entscheidungen der Rechts- pflegebehörden tunlichst zu vermeiden sind, die Feststel- lungen des Prozeßgerichts als die richtigen annehmen und nur ausnahmsweise von ihnen abweichen, nämlich nur dann, wenn die prozeßgerichtliche Feststellung mit dem wahren Sachverhalt in offenbarem Widerspruch steht, wie dies besonders bei Anerkenntnis- und Versäumnis- urteilen der Fall sein kann. Bewußte Abweichung von der oberstrichterlichen Rechtsprechnung ist dem Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit überhaupt nicht gestattet, da es zur sicheren Ausgestaltung von Privatrechtsverhält- nissen und zur tunlichsten Wahrung der Interessen der Beteiligten verpflichtet ist.

Nachschrift. Die neuerdings erschienene Schrift von Kuttner „Ueber Ur- teilswirkungen und Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, be- sonders im Römischen Recht" (Festgabe der Juristischen Fakultät für v. Martitz, S. 235—276) lag bei Anfertigung vorstehender Abhand- lung noch nicht vor und konnte bei der Korrektur nicht mehr berück- sichtigt werden.

Versicherungsagenten und Außenbeamte unter dem Versicherungsvertragsgesetz Von Kammergerichtsrat Otto Hagen zu Berlin

VII.

Nachdruck verboten.

Versicherungsagenten und Außenbeamte unter dem Versicherungsvertragsgesetz Von Kammergerichtsrat Otto Hagen zu Berlin. Die geschichtliche Entwicklung der Versicherungsvermitt- lung in Deutschland, wie wir sie in den bekannten Hand- büchern des Versicherungswesens *) dargestellt finden, hat von dem Typus der gelegentlichen, bisweilen als „Nothafen für anderwärts verunglückte Existenzen" betrachteten Neben- beschäftigung in immer größerer Steigerung zu der Aus- bildung eines besonderen Lebensberufes geführt, der, um mir die Worte Woerners zu eigen zu machen, nicht nur „eine gewisse Veranlagung, andererseits eine eingehende versiche- rungsfachliche wie allgemeine Bildung", sondern daneben „gute Menschenkenntnis, feines Taktgefühl, gewandte Um- gangsformen, Beharrlichkeit und lautere Denkungsart, die *) Diese Abhandlung gibt im wesentlichen einen Bortrag wieder, den der Verfasser in der Ortsgruppe Berlin des Verbandes der deutschen Versicherungsbeamten am 6. Febr. 1912 gehalten hat; darin möge der mehr volkstümliche Ton der Darstellung, sowie das Unterlassen jeder Polemik gegen einzelne Schriftsteller seine Er- klärung finden. 1) M a n e s, Versicherungswesen (Leipzig 1905 § 13); Woerner, Allgemeine Versicherungslehre2 (Leipzig 1910) § 18.

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auch im Konkurrenzkampf die Oberhand behält", als unerläß- liche Vorbedingung tüchtiger Leistungen erfordert. Offenbar hat diese Entwicklung noch längst nicht ihren Höhepunkt erreicht. Ein Jurist, der zu Ihnen als den eigentlichen Fachleuten über die rechtlichen Eigentümlichkeiten der Stellung des Ver- sicherungsangestellten sprechen will, ist in einer gewissen Ver- legenheit. Er muß anfangen mit dem offenen Bekenntnis, daß das Recht, und zwar die Gesetzgebung sowohl als die Rechtsprechung und auch die Wissenschaft der Pflege der be- sonderen Interessen dieses neuen Standes alles, aber auch schlechthin alles schuldig geblieben ist. Das Recht des Ver- sicherungsagenten und Versicherungsangestellten überhaupt ge- hört zu den betrübendsten Kapiteln des ganzen Versicherungs- rechts. Wohin wir blicken, eigentlich nichts als ein Gewirr der schwierigsten und unlösbarsten Zweifel, auf Schritt und Tritt unvereinbare, die Praxis geradezu lähmende Gegensätze der Interessen und Auffassungen, fast nirgends eine klare und allgemein anerkannte Rechtsgrundlage. Die Schuld an diesem unbefriedigenden Zustande liegt aber nicht an den Juristen oder Gesetzen, sondern einerseits an der überwältigenden Schnelligkeit der ganzen Entwicklung, mit welcher die Aus- bildung sachgemäßer Rechtsätze nicht hat gleichen Schritt halten können, andererseits aber in der mangelnden Kenntnis der tatsächlichen Grundlagen des Verhältnisses — in der mangeln- den Möglichkeit dieser Kenntnis. Schon Woerner hat mit vollem Recht die meist übliche Geheimhaltung der sogenannten Agenteninstruktionen beklagt, die zum vollen Verständnis der Rechtslage unentbehrlich sind. Ich beabsichtige, mich nicht allzu ängstlich an die in dem Thema versprochenen Außenbeamten und Agenten zu' halten, sondern die Verhältnisse der Versicherungsangestellten über-

Versicherungsagenten und Außenbeamte usw. 231 Haupt in den Kreis der Betrachtung zu ziehen. Es ist dies sogar notwendig, um das Verhältnis richtig zu übersehen und sofort an den Kern der Frage vorzudringen. Im weitesten Sinne fallen alle hier in Betracht kommenden Verhältnisse unter den Begriff eines Dienstvertrages2) im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Die Dienstleistung selbst vollzieht sich auf dem Gebiete des Handelsgewerbes, § 1 Nr. 3 HGB., § 16 VAG. Die Schwierigkeit beginnt aber bereits, wenn man sich fragt, unter welche der im Handelsgesetzbuch ge- regelten Kategorien der Versicherungsangestellte oder Vertreter im weitesten Sinne fällt. Das Handelsgesetzbuch unterscheidet drei Klassen: Handlungsgehilfen, Handlungsagenten und Handels- Mäkler. Die letzteren scheiden hier aus. Die Vermittelung von Versicherungen wird in § 93 HGB. ausdrücklich als Gegen- stand ihrer Tätigkeit aufgeführt; sie zeigt aber gegenüber den sonstigen Vermittelungen des Handelsmäklers keine besonderen Eigentümlichkeiten. Wie bekannt, kommen solche Versicherungs- Mäkler vorwiegend auf dem Gebiete der Seeversicherung vor, in geringerem Maße auch bei der Feuerversicherung. Es ist interessant, zu beobachten, daß in neuester Zeit wiederum un- abhängige Maklerfirmen auch auf sonstigen Gebieten des Ver- sicherungswesens Einfluß und Geschäft zu erringen versuchen und daß dies von den Versicherungsgesellschaften und ihrem ständigen Stamm von Agenten und Mitarbeitern als unbe- rechtigtes Eindringen empfunden wird3), ein Beispiel dafür, wie die wirtschaftliche Entwicklung jahrzehntelang scheinbar unwiderstehlich in einer bestimmten Richtung fortschreitet und

2) Schon dies ist nicht ganz unzweifelhaft geblieben, vgl. RG. III, 14. Jan. 1908, SeuffA. 63, 229; DJZ. 13, 361 im Vergleich zu RG. III, 16. März 1906, Entsch. 63, 73 und RG. I, 2. Juli 1892, Entsch. 31, 59. 3) Vgl. Neumanns Zeitschrift 1911 S. 86.

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Dann mit einem plötzlichen Umschlag unter ganz veränderten Umständen, zur Erfüllung anderer Interessen und Zwecke auf ihre ursprünglichen Formen zurückgreift. Im übrigen unterscheidet das Handelsgesetzbuch zwischen Handlungsgehilfen und Handlungsagenten. Rechtsgrundsätzlich steht der Unterschied fest. Die Rechtsprechung hält sich an den in den Gesetzesworten deutlich hervortretenden Gegensatz der Abhängigkeit oder geschäftlichen Selbständigkeit. Hand- lungsgehilfe ist, wer als solcher angestellt ist, wer also ledig- lich ein unselbständiges Glied im Geschäftsorganismus des Prinzipals bedeutet und in bezug auf die Art der Ausübung seiner Dienstleistungen von den Anordnungen der Geschäfts- leitung abhängig ist. Nicht entscheidend ist die Bezeichnung als Agent oder die Art der Entlohnung, also feste Bezüge oder Provision — beides bietet nur in Zweifelfällen einen gewissen Anhalt. Die ganze Unterscheidung hat schon im allgemeinen Handelsverkehr etwas Schwankendes und Unsicheres, weil die Entwicklung des Verkehrs sich nicht an die gesetzlichen Merk- male hält, sondern eine Reihe von Zwischenstufen ausbildet. Besonders empfindlich bemerkbar macht sich dies gerade bei den Versicherungsverhältnissen. Bei der Festlegung der gesetz- lichen Unterscheidungsmerkmale ist auf diese keine Rücksicht genommen worden und konnte auf diese keine Rücksicht ge- nommen werden, weil die größere Entwicklung des Versiche- rungswesens erst der neuesten Zeit angehört, zu welcher die Rechtsätze des Handelsgesetzbuchs längst feststanden. Die Schwierigkeit liegt darin, daß hier die gesetzliche Grenzlinie mitten durch einen Personenkreis hindurchgeht, dessen innere Einheitlichkeit zum mindesten dem Außenstehenden unbestreitbar erscheint. Es mag ja auch hier gewisse Interessengegensätze, gewisse Sonderinteressen und Sonderbestrebungen bei den

Versicherungsagenten und Außenbeamte usw.

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Jnnenbeamten und den Außenbeamten geben. Ein innerer Grund für eine rechtliche Sonderung, für eine durchgreifende Verschiedenheit der auf das Dienstverhältnis anzuwendenden rechtlichen Normen ist aber nicht mehr erkennbar. Es kommt hinzu, daß gerade hier die Beweglichkeit des Versicherungs- lebens Zwischenstufen, die sich einer klaren Anwendung der gesetzlichen Unterscheidung hartnäckig widersetzen, in besonders reicher Fülle geschaffen hat. Man braucht nur daran zu denken, in wie feinen Uebergängen sich der Weg vom festen Gehalt zum Provisionseinkommen bewegt: Bürokostenzuschuß, Provisionsgaranüe, garantiertes Mindesteinkommen u. dgl. Dieses Ergebnis, also die Scheidung eines wesentlich einheitlichen Personenkreises in zwei rechtlich streng gesonderte Klassen einerseits und die Anwendung eines auf die eigen- tümlichen Verhältnisse des Versicherungswesens nicht zuge- schnittenen Maßstabes andererseits, ist um so unerfreulicher, wenn man sich die praktische Wichtigkeit des Unterschiedes vergegenwärtigt. Auf der einen Seite beim Handlungsgehilfen die ganze Stufenleiter sozialer Schutzvorschriften, wie sie in den §§ 59 ff. HGB. mit mehr oder weniger zwingender Kraft ausgebaut und darüber hinaus in fortwährender Entwicklung begriffen sind: die Verpflichtung des Geschäfts Herrn, bei Einrichtung der Geschäftsräume und des Geschäftsbetriebes die notwendige Rücksicht auf die Gesundheit des Angestellten, auf die Auf- rechterhaltung der guten Sitten und des Anstandes zu be- obachten, 8 62, die Fortdauer des Gehaltanspruchs auf 6 Wochen für den Fall der Krankheit und sonstigen unver- schuldeten Behinderung, § 63, die Vorschriften über die Kün- digungsfristen, § 67, und über das Konkurrenzverbot, §§ 77 ff.; auf der anderen Seite die volle Freiheit des Agenten als selbständigen Gewerbetreibenden, sein Vertragsverhältnis mit

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dem Geschäftsherrn so günstig oder so ungünstig zu gestalten, wie es die beiderseitige Geschäftslage mit sich bringt. Dem Handlungsgehilfen kommt die Beschränkung der Pfändung des Gehalts aus dem Lohnbeschlagnahmegesetz vom 21. Juni 1869 4) und das Konkursvorrecht des § 61 Nr. 1 der Konkursordnung zu gute; beides fehlt beim Handlungs- agenten. Bisher ist die Unterscheidung meist gerade in dem Punkte zur Sprache gekommen, der für die praktische Geltendmachung streitig gewordener Ansprüche am empfindlichsten ist, bei der Zuständigkeit des Gerichts. Die Ansprüche des Handlungs- gehilfen aus seinem Dienstverhältnis sind beim Kaufmanns- gericht, die des Agenten beim ordentlichen Gericht anzubringen. Eine Vereinbarung über die Zuständigkeit findet nicht statt; auch die vorherige Vereinbarung einer Zuständigkeit für künftige Streitigkeiten, etwa im Anstellungsvertrage, ist durch besondere Gesetzesvorschrift für nichtig erklärt worden, § 6 Abs. 2 des Gesetzes vom 6. Juli 1904. Wird ein Gericht angegangen, welches unzuständig ist oder sich für unzuständig hält, so hat es seine Unzuständigkeit auszusprechen, selbst wenn keine Partei die Zuständigkeit bemängelt haben sollte. Schon die Ent- scheidungen der ordentlichen Gerichte über diesen Punkt, von denen doch nur die der höheren Instanzen in der Regel ver- öffentlicht werden, ergeben ein buntes Bild wechselnder und mannigfach voneinander abweichender Auffassungen. Seitdem nun aber auch die Kaufmannsgerichte dazu übergegangen sind, ihre Entscheidungen zu veröffentlichen, kann man nicht gut anders als von einem wahren Chaos widerstreitender Gerichts- 4) Für den Handlungsagenten ist diese Frage nicht unstreitig; vgl. OLG. Düsseldorf, 9. März 1910, Leipziger Zeitschr. 1910 S. 636; OLG. Dresden, 7. April 1899, SeuffA. 55, 126; dagegen Senfs ert, ZPO. (1910) Anm. 3 a zu 8 850.

Versicherungsagenten und Außenbeamte usw. 235 urteile reden5). Nicht nur sind die Kaufsmannsgerichte mit ihrem wechselnden Bestände an Beisitzern überhaupt schwerer zu einer einheitlichen und dauernden Rechtsprechung über eine bestimmte Frage zu bringen; dazu sind sie von der Kontrolle einer einheitlichen höheren Instanz befreit. Die Berufung ist erst bei einem Streitgegenstand über 300 M. zulässig und das Rechtsmittel endet bei der Zivilkammer des übergeordneten Landgerichts. Ein besonders charakteristisches Beispiel bietet das Urteil des Landgerichts Bremen vom 15. Febr. 1910 im Gewerbe- und Kaufmannsgericht Bd. 1 S. 206. Hier wird bemerkt, daß das Kaufmannsgericht Bremen sich früher in Fällen der streitigen Art für zuständig erachtet, aber, einer neuerlichen Entscheidung des Vorgesetzten Landgerichts Bremen folgend, nunmehr seine Unzuständigkeit annehme. Alsbald wird aber dieses Urteil wiederum von demselben Landgericht aufgehoben, weil der Kläger seine Reisetätigkeit nach besonderem Aufträge und genau den ihm erteilten Instruktionen und Weisungen entsprechend ausübe, täglich zu berichten, seine Adresse aufzugeben und auf Aufforderung jederzeit im Büro zu erscheinen habe, ihm auch die Ausübung anderer Erwerbs- zweige untersagt und ein monatliches Mindesteinkommen zu- gesichert sei, dies alles aber für die Annahme eines Hand- lungsgehilfen, also für die Zuständigkeit des Kaufmanns- gerichts spreche. Für die Versicherungsangestellten verwickelt sich die Frage der Zuständigkeit noch nach einer anderen Seite. Für die Rechtsverhältnisse der Versicherungsbeamten selbst bedeutet es sachlich keinen Unterschied, ob die Versicherungsgesellschaft, für 5) Vgl. die Rechtsprechung in dem Jahrbuch des Kammer- gerichts Berlin (Berlin, Franz Bahlen) und im Gewerbe- und Kauf- mannsgericht (Berlin, Georg Reimer); Serini, ZVersWiss. IO, 362 und die fortlaufenden Zusammenstellungen in Neumanns Zeitschrift.

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die sie tätig sind, eine Aktiengesellschaft oder ein Versicherungs- Verein auf Gegenseitigkeit ist. Tritt man unbefangen an die Frage heran, so kann für eine vernünftige Rechtsprechung gar kein Zweifel darüber sein, daß auch die Zuständigkeitsfrage einheitlich beurteilt werden muß, daß also die Beamten der Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit ebenso vor das Kauf- mannsgericht gehören, wie die der Aktiengesellschaften. Gleich- wohl hat eine sehr verbreitete Meinung, namentlich die große Mehrzahl der Kaufmannsgerichte und der Berufungszivil- kammern aus der unglücklichen Fassung des § 16 VAG. den Schluß gezogen, daß die Zuständigkeit der Kaufmannsgerichte für die Ansprüche der Angestellten der Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit verneint werden müsse — eine ungesunde und am Gesetzesbuchstaben haftende Auslegung, die auch keines- wegs den Vorzug einer zwingenden Rechtslogik für sich ins Feld führen kann. Denn wenn § 16 VAG. die Versiche- rungsvereine auf Gegenseitigkeit praktisch in jeder Weise den für die Kaufleute geltenden Rechtsätzen unterwirft, so wird es auf die formelle Zubilligung der Kaufmannseigenfchaft in 8 1 HGB. auch hier nicht ankommen, so große Wichtigkeit dieser Unterschied in anderen Beziehungen, z. B. im Steuer- interesse, auch haben mag. Eine einheitliche Rechtsprechung über alle diese Fragen hat sich bisher weder bei den ordent- lichen Gerichten noch bei den Kaufmannsgerichten gebildet §).

6) Vgl. Müller, IW. 1905 S. 711; Ritter, GewG. 10, 39; Hagen, Blätter für Rechtspflege im Bezirk des Kammergerichts 13, 57; Müller in Masius' Rundschau 22, 163; Staub, HGB. § 1 Anm. 61;Manes-Hagen, VAG. (Tübingen 1909) § 16 Anm. 2; Rehm, VAG. (München 1907) § 16 Anm. 6, sowie ferner die Zu- sammenstellung einer Reihe widersprechender Entscheidungen im Ge- werbe- und Kaufmannsgericht 15, 247 und bei Serini, ZVersWiss. 10, 362. Beim Kaufmannsgericht Berlin haben sich die 2. und 4. Kammer für die Unzuständigkeit ausgesprochen, vgl. Jahrbuch

Versicherungsagenten und Außenbeamte usw. 237 Diese Zweifel über die Zuständigkeit greifen aber sogar noch weiter. Wenn Versicherungsagenten, z. B. General- agenten, ihrerseits auf eigene Rechnung Gehilfen anstellen, so kommt es auch für deren Ansprüche darauf an, ob der an- stellende Generalagent als selbständiger Handlungsagent oder als Angestellter seiner Versicherungsgesellschaft zu erachten ist. Im ersteren Falle ist der Agent Kaufmann, muß also beim Kaufmannsgericht verklagt werden; als Angestellter der Ver- sicherungsgesellschaft ist er selber nicht Kaufmann, und Klagen gegen ihn gehören vor das ordentliche Gericht. Es ist kein Wort darüber zu verlieren, daß dieser Rechts- zustand höchst unbefriedigend und nicht nur für die Interessen der Beteiligten, sondern für das Ansehen der Rechtspflege selbst geradezu verhängnisvoll ist. Prüft man das, was aus Urteilen und gelegentlichen Veröffentlichungen über die Anstellungsverhültnisse der Agenten bekannt geworden ist, so wird allerdings die Entscheidung kaum zweifelhaft sein können. Das Versicherungswesen ist seiner Natur nach auf den Großbetrieb angewiesen. Es zeigt seine innere Verwandtschaft mit der modernen Entwicklung der Ge- samtindustrie aber auch darin, daß es in immer steigendem Maße dahin strebt, auch die als Vermittler tätigen und als solche für eine gedeihliche Geschüftserweiterung unentbehrlichen Hilfspersonen, die Versicherungsagenten, dem geschäftlichen

Bd. 1, 1908, S. 143, 144, 157. Der in demselben Jahrbuch ver- öffentlichte Aufsatz von Neu mann S. 193 Anm. spricht sich im Gegensatz hierzu für die Zuständigkeit aus. Der Zustand ist also der, daß, wer als Beamter eines Versicherungsvereins auf Gegen- seitigkeit eine Klage zu erheben genötigt ist, sich vorher erkundigen muß, welche Rechtsauffassung gerade gegenwärtig bei der zuständigen Gerichtsabteilung herrscht. Freilich ist man auch so nicht davor sicher, daß inzwischen die Auffassung gewechselt hat und das an- gegangene Gericht schließlich seinerseits die Zuständigkeit verneint.

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Großorganismus anzugliedern und damit, man mag sich gegen diese Konsequenz sträuben, soviel man wolle, zu Angestellten zu machen. Entscheidend dafür ist, wie oben erwähnt, die geschäftliche Selbständigkeit. Damit ist nichts die persönliche Initiative gemeint, das selbständige Handeln und Auftreten innerhalb der gesteckten Aufgabe, um recht große Geschäfte zu machen, sondern lediglich die aus dem Dienstverhältnis sich ergebende geschäftliche Stellung, also die mehr oder weniger scharfe Bindung an Weisungen, Instruktionen und Aufsichts- rechte des Geschäftsherrn. In dieser Hinsicht sind die Ver- sicherungsgesellschaften mehr und mehr dazu übergegangen, für das Heer ihrer Agenten eine strikte Disziplin einzuführen, sie zur Erhaltung eines geordneten Geschäftsbetriebes durch scharfe Instruktionen zu binden, ihnen bestimmte Geschäfts- stunden vorzuschreiben, sie Revisionen aller Art zu unter- werfen, für Reisen Urlaub oder Ermächtigung und regelmäßige Berichte zu fordern, die Bekanntmachungen und den sonstigen, sich äußerlich kundgebenden Geschäftsbetrieb zu überwachen u. dergl. Es wird ihnen vorgeschrieben, daß sie ihre Arbeits- kraft ganz oder doch zu ihrem wesentlichen Teil einer einzigen Gesellschaft zur Verfügung stellen, daß Tätigkeit für andere Gesellschaften ausgeschlossen oder doch an besondere Geneh- migung gebunden ist, daß sie auf Erfordern jederzeit Bericht über die organisatorischen und akquisitorischen Maßnahmen erstatten und sich jederzeitige Revisionen des Geschäftsbetriebes gefallen lassen müssen, daß das Büro gegen eine bestimmte Bürokostenentschädigung zur freien Verfügung der Gesellschaft steht, daß bestimmte Bücher geführt und die das Versiche- rungsgeschäft betreffenden Schriftstücke bei Lösung des Ver- hältnisses an die Gesellschaft abgeliefert werden müssen. Wo

7) Vgl. Serini in der ZVersWiss. 10, 368.

Versicherungsagenten und Außenbeamte usw. 239 diese Voraussetzungen gegeben sind, ist in der Tat die An- nahme nicht abzuweisen, daß, wer sich diesen Bestimmungen unterwirft, sich damit der für einen Gewerbetreibenden charakte- ristischen Selbständigkeit und der freien Verfügung über seine geschäftlichen Maßnahmen entäußert und in ein beamten- ühnliches Verhältnis persönlicher Abhängigkeit tritt. Das erste Gericht, welches grundsätzlich und mit vollster Schärfe diese Folgerung gezogen hat, ist das Oberverwaltungsgericht. Es erachtet in einer festen, jahrzehntelangen Rechtsprechung die Entwicklung bereits als abgeschlossen und erklärt danach, daß beim Generalagenten die Vermutung für ein Angestellten- verhältnis und gegen eigenen Gewerbebetrieb spreche. Die Mehrzahl dieser Entscheidungen bezieht sich auf die General- agenten. Die darin aufgestellten Grundsätze gelten aber für Agenten in ganz gleicher Weise, sind auch auf diese bereits angewendet worden^). Die Zivilgerichte nehmen gegenüber dieser Frage zum Teil eine abweichende Stellung ein^). Folgt man der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts, so bedeutet diese Entwicklung, wie bereits bemerkt, lediglich ein Spiegelbild der allgemeinen industriellen Entwicklung: die immer stärkere Anziehungskraft des Großbetriebes, welcher kleinere wirtschaftliche Existenzen unwiderstehlich aufsaugt und seinem Organismus einzufügen bestrebt ist. Wenn dem Ver- 8) Urteile vom 11. Okt. 1894, Entsch. 43, 239; 18. April 1895, Entsch. in Staatssteuersachen 4, 342 ; 29. Febr. 1896, Entsch. in Staatssteuersachen 5, 404 ; 25. Nov. 1897, Entsch. in Staatssteuer- sachen 6, 427; 17. Nov. 1899 und 18. Jan. 1900, Entsch. in Staats- steuersachen 8, 153 und 438; 21. Dez. 1903, Entsch. 45, 345; APB. 3, 175; 13. Mai 1909; APV. 8, 102. 9) Urteile vom 16. Dez. 1909, Entsch. 56, 388; 7. Juni 1898, Entsch. in Staatssteuersachen 7, 444. 10) Vgl. RG. III, 17. Jan. 1911, Warneyer 11, 199; OLG. Dresden 7. April 1899, SeuffA. 55, 126; OLG. Kolmar, 13. Mai 1904, Rechtsprechung 9, 248.

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sicherungsagenten solchergestalt in immer weiterem Umfange die Rechtsstellung eines Handlungsgehilfen angewiesen wird, so liegt darin keine Herabsetzung. Der Handlungsgehilfe in diesem Sinne ist nur eine Rechtsfigur, eine rechtliche Kategorie; für die soziale Stellung und Wertschätzung, für die wirtschaft- liche Würdigung seiner Funktionen folgt daraus keinerlei Unterschied. Ich möchte dies besonders hervorheben, weil in dem großen Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz von Gerhard und Anderen Anm. 4 zu § 43 sich einige Wen- dungen finden, die leicht auf die gegenteilige Auffassung ge- deutet werden könnten. Jedenfalls ist die rechtliche Begründung der angeführten Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts durchaus unan- fechtbar, und es ist nur merkwürdig, daß sie bisher in der sonstigen Rechtsprechung so wenig beachtet worden sind. Natürlich wird es auch so immer Versicherungsvertreter geben, die ihre Selbständigkeit beibehalten und deshalb wirkliche Handlungsagenten bleiben. Ebenso werden stets Zwischen- stufen herauskommen, bei denen die Entscheidung zweifelhaft sein wird. Soweit es sich aber um das eigentliche organisierte Außenbeamtennetz der einzelnen Gesellschaft handelt, wird man mit einer immer steigenden Anerkennung des Abhängigkeits- charakters, also der Angestellteneigenschaft rechnen müssen. Auf der anderen Seite wiederum sind keineswegs alle Jnnenbeamten Handlungsgehilfen. Handlungsgehilfen sind nur die Angestellten, welche kaufmännische Dienste leisten. Ihre Tätigkeit muß „die kaufmännische Signatur" tragen. Daneben stehen andere Personen, welche andere als kauf- männische Dienste leisten, § 83 HGB., teils höherer Art, wie z. B. die juristischen Referenten, teils auf dem weiten Gebiete der Registratur, des Rechnungswesens und der bloßen Schreibarbeit. Auf diese Klasse ist sofort noch zurückzukommen.

Versicherungsagenten und Außenbeamte usw. 241 Es wird sich nunmehr von einer Stelle aus, wo man das vielleicht am wenigsten erwartet, für den geschilderten Uebel- stand der Rechtsunsicherheit in absehbarer Zeit eine durch- greifende Abhilfe ergeben, und zwar infolge des Inkrafttretens der Angestelltenversicherung aus dem Reichsgesetz vom 20. Dez. 1911. Hier läßt sich einer Entscheidung nicht ausweichen: Ist der Versicherungsagent Angestellter, so ist er versicherungs- pflichtig; ist er selbständig, so fällt er nicht unter das Gesetz. Für die Angestelltenversicherung verschwinden auch die Unter- schiede unter den Jnnenbeamten. Versicherungspflichtig sind gleichermaßen die Handlungsgehilfen, andere Angestellte in einer ähnlich gehobenen oder höheren Stellung ohne Rück- sicht auf ihre Vorbildung, namentlich auch die mit akademischer Bildung, wie in den Vorarbeiten des Gesetzes ausdrücklich hervorgehoben wird, und endlich sämtliche Büroangestellte, so- weit sie nicht mit niederen oder lediglich mechanischen Dienst- leistungen beschäftigt werden. Die letztere Vorschrift ist erst vom Reichstag in das Gesetz hineingebracht worden. Ueber den Sinn der Einschränkung „niedere oder lediglich mechanische Dienstleistungen" sind bei der parlamentarischen Behandlung des Entwurfs so widersprechende Aeußerungen der gesetzgeben- den Faktoren ergangen, daß es geraume Zeit dauern wird, bis sich hier eine klare Abgrenzung herausgebildet hat. Zu entscheiden hat über die Versicherungspflicht gemäß § 210 Abs. 2 des Gesetzes in letzter Instanz das Oberschieds- gericht in Berlin. Es ist kaum zweifelhaft, daß auf Grund der erwähnten Urteile des Oberverwaltungsgerichts zum min- desten der Versuch gemacht werden wird, alle Versicherungs- angestellten ohne Unterschied der Versicherungspslicht zu unter- werfen. Wie die Entscheidung auch ausfallen möge — jeden- falls ist sicher das eine, daß sie der jetzt herrschenden Rechtsunsicherheit ein Ende bereiten wird. Ebenso wie mari LXI. 2. F. XXV. 16

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sich allgemein der Rechtsprechung des Reichsversicherungsamts über die Fragen des eigentlichen Arbeitervertragsrechts willig beugt, wird man auch dieser neuen Reichsinstanz auf ihrem ureigensten Gebiete die Gefolgschaft auf keiner Seite ver- weigern wollen und können. Die Unsicherheit der grundsätzlichen Auffassung des Rechts- verhältnisses der Versicherungsangestellten hat viel dazu bei- getragen, auch die Entscheidung der auftauchenden Einzelfragen zu erschweren. Bekannt ist z. B. die Frage der Gültigkeit der sog. Pensavertrüge, in welchen die Versicherungspraxis ein außerordentlich feines Mittel geschaffen hat, einerseits den auf Provision gestellten Vertretern ein regelmäßiges Einkommen zu sichern, andererseits aber im eigenen Interesse der Gefahr eines Nachlassens der Arbeitslust zu begegnen. Daß die Nicht- Erreichung eines bestimmten Arbeitsergebnisses als wichtiger Gmnd zu sofortiger Kündigung vertragsmäßig vereinbart werden kann, ist wohl im allgemeinen unbestritten. Dagegen stößt die Klausel, daß eine zugesagte Provisionsgarantie im Kündigungs- monat ganz wegfallen oder aber gemäß den tatsächlich erzielten Leistungen herabgesetzt werden solle, auf lebhaften Widerstand. Eine Reihe von Kaufmannsgerichten hat dieser Klausel wegen Verstoßes gegen die guten Sitten oder gegen § 67 HGB. die Rechtsbeständigkeit abgesprochen "). Nach dem geltenden Recht ist die Gültigkeit der Klausel aus diesen Gründen nicht an-

11) Vgl. im Jahrbuch des Kaufmannsgerichts Berlin 2, 388 ff. die Urteile der 1. Kammer vom 3. Sept. 1907 und der 4. Kammer vom 10. Juli 1906. Das letztere Urteil ist auch APV. 6, 87 abgedruckt. Für die Zulässigkeit der Klausel OLG. Köln, 14. Juli 1905, APV. 4, 94 und LG. I Berlin, 18. Okt. 1909, APV. 10, 56. Dagegen LG. Danzig, 22. Dez. 1905, APV. 6, 85. Vgl. im übrigen die Zu- sammenstellungen von Serini in der Zeitschr. 10, 362 fg.; Gewerbe- und Kaufmannsgericht 15, 91; Neumanns Zeitschrift 1906 S. Iss., 13 ff.; 1907 S. 503; 1908 S. 165, 197, 399; 1911 S. 351, 481 u. a.

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zufechten. Ein Kaufmannsgericht 12) verlangt in ständiger Rechtsprechung, daß dem gekündigten Angestellten ein Existenz- minimum von 100 M. monatlich gewährt werden müsse — eine salomonische Entscheidung, die von Gesetz und Vertrags- abrede völlig absieht und ein einseitiges Billigkeitsermessen an deren Stelle setzt. Immerhin steckt in diesen Urteilen ein richtiger Kern, vielleicht ein Keim zu künftiger Entwicklung des Angestelltenrechts 13). Auch hier wäre aber der erste Schritt zu gesetzlichen Reformen das Anerkenntnis, daß es sich im Rechtssinne überall um Angestellte, nicht um selb- ständige Gewerbetreibende, eigentliche Agenten, handelt. Nur die ersteren würden sich auf soziale Fürsorge Hoffnung machen können. Erkennt man die geschäftliche Abhängigkeit, also das An- gestellten-Verhältnis im weitesten Umfange an, so ergibt sich auch sonst die Lösung manches rechtlichen Zweifels, z. B. die Anwendbarkeit des § 831 BGB., d. h. die Haftung der Ver- sicherungsgesellschaften für einen vom Versicherungsagenten in Ausführung seiner Verrichtungen ") einem Dritten widerrecht- lich zugefügten Schaden, sofern nicht die Versicherungsgesell- schaft die gehörige Sorgfalt bei der Auswahl des Agenten nachzuweisen vermag. Andererseits die Nichtanwendung des § 123 Abs. 2 BGB., also die Verneinung der Frage, ob der Agent hinsichtlich einer etwa von ihm verübten arglistigen Täuschung als Dritter aufzufassen ist und ähnliches. Die 12) Frankfurt a. M., vgl. Urt. v. 18. Juni 1909, APV. 8, 84. 13) Vgl. den Antrag von Mitgliedern der Deutsch-nationalen Besitzerschaft in Groß-Berlin vom 18. Dez. 1908, Jahrbuch des Kauf- mannsgerichts Berlin 2 (1910), 388 und den entsprechenden Be- schluß des Ausschusses des Kaufmannsgerichts Berlin vom 22. Okt. 1909, Gewerbe- und Kaufmannsgericht 15, 46. 14) Vgl. KG., 7. Mai 1909, Neumanns Zeitschrift 10, 179. Dieses Urteil scheint für den entschiedenen Fall schwerlich zutreffend. 16*

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beiden angeführten Beispiele würden übrigens auch bei der ent- gegengesetzten Auffassung der Rechtsstellung des Versiche- rungsagenten kaum anders beurteilt werden können^). Man wird fragen, wo bei all diesen Punkten das Ver- sicherungsvertragsgesetz bleibt. Das Versicherungsvertrags- gesetz beschränkt sich absichtlich auf die Regelung des Ver- hältnisses zwischen dem Versicherer und dem Versicherungs- nehmer. Es beschäftigt sich mit den Beziehungen des Versicherers zu seinen Hilfspersonen nur insoweit, als diese Beziehungen auf die Rechte und Pflichten des Versicherungsnehmers, auf die Gestaltung des einzelnen Versicherungsvertrages einen Einfluß üben. Es berücksichtigt also nur die Vertretungs- macht des Versicherungsagenten. Man kann das Versiche- rungsvertragsgesetz von dem Vorwurf einer gewissen Rück- ständigkeit hinsichtlich der Behandlung der Versicherungsagenten nicht ganz freisprechen. Wie die Begründung ergibt, hat man hier von der neueren Entwicklung des Agentenwesens und von der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts abgesehen, ob- gleich dessen Urteile zum großen Teil bereits aus den neunziger Jahren des vorigen Jahrhunderts stammen. Das Gesetz sieht in dem Versicherungsagenten den selbständigen Handlungs- agenten der §§ 84 ff. HGB.; nur ganz nebenbei bemerkt die Begründung16), daß die gesetzlichen Vorschriften entsprechende Anwendung finden müßten, soweit der Versicherer Personen, 15) Vgl. für § 123 Abs. 2 BGB. LG. Lübeck, 1. Dez. 1903, APV. 3, 59; RG. VII, 15. März 1904, APB. 3, 170; IW. 1904 S. 232; KG., 10. Dez. 1907, APB. 7, 47; OLG. Kassel, 20. Febr. 1908, SeuffA. 63, 248; Rechtsprechung 17, 45; RG., 8. März 1910, Neumanns Zeitschrift 11, 65; anders das OLG. Posen in den drei Urteilen vom 28. April 1904, 9. Mai 1904, 6. Juni 1904, APB. 3, 170ff., sowie Schneider, Leiziger Zeitschrift 4, 53. Vgl. dagegen Joseph in der ZHR. 67, 173. 16) Vgl. Begründung zu § 43 des Versicherungsvertragsgesetzes bei Gerhard, Hagen u. a. S. 187, 188.

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„die in seinem Geschäft als Gehilfen angestellt seien, also nicht zu den Agenten im Rechtssinne gehörten", in derselben Weise wie die Agenten verwende. Grundsätzlich ist diese Auf- fassung nach der neueren Entwicklung nicht mehr aufrecht zu erhalten. Für die praktische Anwendung und die Auslegung der §§ 43 ff. VBG. kommt dies aber nicht in Betracht: diese Vorschriften sind anwendbar, gleichviel, ob man dem Versiche- rungsagenten im einzelnen Falle die Stellung des Handlungs- gehilfen oder des selbständigen Agenten zuweist. Das Versicherungsvertragsgesetz unterscheidet zwischen Ab- schlußagenten und Vermittelungsagenten. Die Stellung des ersteren bietet keine wesentlichen Besonderheiten; er ist Hand- lungsbevollmächtigter, dessen Vertretungsmacht sich nach dem Umfange seiner Vollmacht bemißt. Eine besondere Vor- schrift enthält Z 45 VVG.; es erscheint aber auch ohne dies als selbstverständlich, daß die Vollmacht zum Abschluß auch die Vollmacht zur Bewilligung von Veränderungen oder Verlängerungen, zu Rücktrittserklürungen und Kündigungen umfaßt. Hinsichtlich der Stellung des Vermittelungsagenten da- gegen ergibt sich genau die gleiche Rechtslage, wie hinsichtlich der Ansprüche der Versicherungsbeamten aus ihrem Dienst- vertrage: ein unvereinbarer Gegensatz der Auffassungen; das Fehlen eines gesetzlichen Anhalts und einer klaren und zweifel- freien Grundauffassung und eine Rechtsprechung, die bei dem Versuche, zwischen diesen Gegensätzen hindurch den richtigen Weg zu finden, unvermeidlich auf dem schlüpfrigen Gebiete einer schwankenden und oft von Willkür nicht freien Kasuisük, einer Entscheidung von Fall zu Fall endigen mußte. Auch die Ursache dieser Erscheinung ist die gleiche: auch hier die oben berührte Zurückhaltung des tatsächlichen Materials, der Agenteninstruktionen, ohne deren genaue Kenntnis und Prüfung

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der wirkliche Umfang der Agentenvollmacht notwendigerweise sich in ein geheimnisvolles Dunkel hüllen muß. Der Gegensatz der Auffassung ist bekannt 17): Das Publikum geht davon aus, daß die Kenntnis des Agenten der Kenntnis der Gesellschaft gleichsteht, daß alle Anzeigen und Geldzahlungen an ihn bewirkt werden können und daß die Gesellschaft jede Erklärung des Agenten gegen sich gelten lassen muß. Die Gesellschaften dagegen lehnen im Prinzip dem Bersicherungspublikum gegenüber jede Verantwortlichkeit für Handlungen und Erklärungen des Agenten ab und ver- neinen jede Vertretungsmacht. Charakteristisch sind dafür die bei Manes, Versicherungswesen S. 96 und 99 mitgeteilten Bruchstücke aus dem Anstellungsvertrage eines Generalagenten und aus der Agenturinstruktion einer Lebensversicherungs- gesellschaft: „Für die Handlungen und Verbindlichkeiten der dem Generalagenten unterstellten Agenten, Vermittler, In- spektoren und Subgeneralagenten übernimmt die Gesellschaft keinerlei Haftung." „Zum Abschluß von Vertrügen oder zur Abgabe von Erklärungen im Namen oder für Rechnung der Gesellschaften ist der Agent nicht berechtigt. Er erhält keine Handlungs- vollmacht und ist weder zur Vornahme einer bestimmten zu dem Handelsgewerbe der Gesellschaft gehörigen Art von Ge- schäften, noch zur Vornahme einzelner zu diesem Gewerbe gehörigen Geschäfte generell ermächtigt. Bei Aufnahme von Versicherungsanträgen handelt der Agent im Aufträge des Antragstellers und hat also diesem gegenüber die Verpflichtung, den er- haltenen Auftrag aufs gewissenhafteste zu er- füllen, seinen Auftraggeber über alles zu be- 17) Vgl. neuestens Ehrenberg im Handwörterbuch der Staats- Wissenschaften (1911) unter Versicherungsrecht IIIS. 281 des 8. Bandes.

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lehren und auf alles aufmerksam zu machen, was in dessen Interesse liegt. Er kann weder Versiche- rungen abschließen, abündern oder aufheben, noch Jnterims- scheine ausstellen oder Prämien festsetzen; er vermittelt nur die Versicherungsanträge, über deren Annahme oder Ableh- nung die Direktion allein entscheidet. Für die Geschäftsführung sind die allgemeinen und besonderen Instruktionen maßgebend, welche der Agent erhält." Nach seiner erklärten Absicht hat das Versicherungsver- tragsgesetz einen angemessenen Ausgleich dieser entgegenstehen- den Interessen und Auffassungen versucht. Es ist aber eine Täuschung, wenn man meint, daß damit eine klare Rechts- lage geschaffen und jeder Zweifel abgeschnitten worden sei^). Es ist nicht richtig, daß das Versicherungsvertragsgesetz die Materie erschöpfend behandle; es gibt nur einzelne Bruch- stücke und enthält namentlich keine Vorschrift, welche aus- drücklich bestimmte oder sich dahin auslegen ließe oder den Schluß darauf gestattete, daß die bisherige Rechtsprechung darüber, inwieweit der Versicherungsnehmer sich auf Hand- lungen und Erklärungen des Agenten verlassen darf, ihre rechtliche Grundlage und ihre praktische Bedeutung eingebüßt hätte. Die Funktionen des Versicherungsagenten sind auch unter dem Bersicherungsvertragsgesetz tatsächlich die gleichen geblieben wie vorher. Hieraus ergibt sich, daß auch die Folgerungen, die aus diesem tatsächlichen Verhältnis zu ziehen gewesen sind, unter dem neuen Rechte keine anderen sein können, als unter der Herrschaft des allgemeinen Landrechts 18) Vgl. Hager-Bruck, Bersicherungsvertragsgesetz ^ (Berlin 1910) Vordem, zu §§ 43ff. S. 150; ebenso Behrend, ZHR. 55 S. 99 ff., 208 („der vage Begriff des Vertrauensmanns wird durch die klaren Bestimmungen des Entwurfs hoffentlich beseitigt werden"); Schneider, Bersicherungsvertragsgesetz 1903 Anm. zu §43 S. 203 („bestimmte Regelung" „mit fester Hand und mit Geschick").

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und des Gerichtsgebrauchs. Alle die Fragen, die nach dem bisherigen Rechtszustande zu Zweifeln und Schwankungen Anlaß gegeben haben, kehren auch unter dem Versicherungs- vertragsgesetz wieder und sind hier nach denselben Gesichts- punkten zu beantworten wie früher. Das schweizerische Versicherungsvertragsgesetz vom 2. April 1908 hat darüber eine besondere Vorschrift getroffen, § 34: „Der Agent gilt dem Versicherungsnehmer gegenüber als er- mächtigt, für den Versicherer alle diejenigen Handlungen vor- zunehmen, welche die Verrichtungen eines solchen Agenten ge- wöhnlich mit sich bringen oder die der Agent mit still- schweigender Genehmigung des Versicherers vorzunehmen pflegt. Der Agent ist nicht befugt, von den allgemeinen Versicherungsbedingungen zugunsten oder -ungunsten des Ver- sicherungsnehmers abzuweichen." Damit ist der Kern der Sache getroffen. Wenn und soweit die Versicherungsgesell- schaften grundsätzlich nur durch die Vermittelung der Agenten mit dem Publikum in Verkehr treten, können sie auch die Verantwortung für dasjenige nicht von sich ablehnen, was mit der Ausführung dieser Vermittelung untrennbar verknüpft ist. Jede Verwahrung gegen diese Verantwortlichkeit, möge sie in den allgemeinen Versicherungsbedingungen, in der Agenturinstruttion oder sonstwie noch so feierlich ausgesprochen sein, wäre eine protestatio kaetis eoutraria. Die Frage ist nur, wie weit man diese Verantwortlichkeit abzugrenzen hat. Das Reichsgericht hat in seiner viel zitierten Entscheidung VII, 30. Febr. 1900, Entsch. 46, 18419) be- merkt, der Agent sei kein Vertreter, sondern „weiter nichts als 19) Vgl. aus früherer Zeit RG. I, 9. Okt. 1882, Entsch. 10, 159; RG. III, 3. Juli 1883, Entsch. 9, 195; RG. III, 9. Nov. 1888, Entsch. 22, 207; RG. III, 2. Dez. 1890, Entsch. 27, 152; RG. III, 29. Juni 1897, Entsch. 39, 177.

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eine von der Versicherungsgesellschaft angestellte Vertrauens- und Mittelsperson zwischen ihr und den Versicherungsnehmern." Noch schärfer ausgeprägt wird dies in einem neueren Urteil VII, 26. Febr. 1907, Entsch. 66, 275: „Die Agenten sind die von den Versicherungsgesellschaften auserwählten, bestellten und besoldeten Organe, durch welche sie in Ansehung des Ab- schlusses von Versicherungsverträgen mit dem Publikum ver- kehren. In ihrer Eigenschaft als Organe der Gesellschaften vermitteln die Agenten den Abschluß der Versicherungsverträge. Die Versicherungsnehmer dürfen daher nach Treu und Glauben darauf vertrauen, daß die Agenten alles dasjenige tun und erklären werden, was im Interesse der Gesellschaften zum wirk- samen Abschluß des Versicherungsvertrages erforderlich ist"20). So einleuchtend diese Formel klingt, so wenig fruchtbar ist sie für den praktischen Gebrauch, weil sie zu allgemein ist. Stellt man sich die Entscheidungen der letzteren Jahre (vgl. Anm. 20) zusammen, die alle erklärtermaßen auf dieser Formel aufgebaut sind, so findet man die scheinbar widersprechendsten Ergebnisse, also auch hier eine gewisse Rechtsunsicherheit, die Unmöglich- keit einer klaren Entscheidung, die selbst bei voller Kenntnis der zugrunde liegenden tatsächlichen Verhältnisse mit Sicher- heit vorher zu bestimmen wäre. Eine zuverlässigere Grundlage wird sich auch hier nur durch ein Zurückgehen auf die tatsächlich übertragenen und ausgeübten Funktionen des Agenten gewinnen lassen. Hier- 20) Vgl. ferner RG. VII, 16. Jan. 1906, IW. 1906 S. 145; GruchotsBeitr. 50, 904; APB. 5, 21; RG. VI, 23. Jan. 1907, IW. 1907 S. 183; RG. VII, 25. Jan. 1907, APB. 6, 46; RG. VII, 2. Juli 1909, IW. 1909, 504; RG. VII, 15. Okt. 1909, GruchotsBeitr. 54, 426; RG. VII, 26. April 1910, Entsch. 73, 302; RG. VII, 27. Mai 1910, IW. 1910 S. 760; RG. VII, 26. Jan. 1911, APB. 10, 69; RG. VII, 7. Febr. 1911, IW. 11, 410; RG. VII, 27. Juni 191 l, APB. 10, 119.

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bei ergibt sich an erster Stelle folgendes: Das Versicherungs- vertragsgesetz kennt nur den Versicherungsagenten an sich. Es behandelt ihn im allgemeinen Teil unter den Vorschriften für sämtliche Versicherungszweige. Tatsächlich hat der Versiche- rungsagent eine ganz verschiedene Stellung je nach dem Ver- sicherungszweige, in welchem er tätig ist. Der Agent bei der Feuer- und Einbruchdiebstahlversicherung ist in vielen Be- ziehungen ganz etwas anderes als der Agent bei der Lebens- und Unfallversicherung. Dies widerspricht auch keineswegs dem Versicherungsvertragsgesetze. Es wird hier nur der nor- male Umfang der Bevollmächtigung des Versicherungsagenten bestimmt, § 43, und durch eine besondere Vorschrift, § 47, dem Versicherer Vorbehalten, eine Beschränkung dieser normalen Vertretungsmacht des Agenten vorzunehmen. Diese Be- schränkung muß ein Dritter gegen sich gelten lassen, wenn er sie kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte. Man hat darüber gestritten, ob es zur Begründung dieser Fahrlässigkeit genügt, daß die Beschränkung der Vertretungs- macht in den allgemeinen Versicherungsbedingungen ausgedrückt ist. Bei verständiger Würdigung des Verhältnisses bedeutet aber die Unkenntnis der in den Bedingungen enthaltenen Vorschriften unter allen Umständen eine grobe Fahrlässigkeit des Versicherungsnehmers; dies ist ein zwingendes Erfordernis eines geordneten Versicherungsbetriebes. Wenn die Versiche- rungsagenten bei den einzelnen Versicherungszweigen ver- schieden zu beurteilen sind, so sind die allgemeinen Versiche- rungsbedingungen die einzige, jedenfalls die geeignetste Stelle, wo diese Verschiedenheit ihren Ausdruck zu ftnden hat. Es ist merkwürdig zu beobachten, wie stark das Gefühl der ver- schiedenen rechtlichen Stellung der Versicherungsagenten bei den einzelnen Versicherungszweigen die Entscheidungen der Gerichte beeinflußt hat, obgleich die Entscheidungsgründe, so-

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weit sie mitgeteilt sind, niemals auch nur mit einem einzigen Worte auf diesen Punkt eingehen. Man vergleiche etwa die beiden Urteile des siebenten Senats vom 27. Mai 19l0 und vom 2. Juli 1909. Im übrigen läßt sich für die Tätigkeit des Agenten dreierlei auseinanderhalten, was in der äußeren Anordnung der §8 43 ff. VVG. durcheinander läuft: 1) die eigentliche Antragsvermittelung; 2) das Inkasso; 3) die Vermittelung des sonstigen Verkehrs zwischen dem Versicherungsnehmer und Versicherer bei bestehender Ver- sicherung. 1) Auf die eigentliche Antragsvermittelung beziehen sich die Nummern 1 und 3 des § 43: Der Agent ist bevoll- mächtigt, in dem Versicherungszweige, für den er bestellt ist, Anträge auf Schließung, Verlängerung oder Aenderung eines Versicherungsvertrags, sowie den Widerruf solcher Anträge entgegenzunehmen und die vom Versicherer ausgefertigten Ver- sicherungsscheine oder Verlüngerungsfcheine auszuhändigen. Versicherungstechnisch ausgedrückt steckt hierin die gesamte Akquisitionstätigkeit. Es knüpfen sich hieran die meisten Streitfälle, die bisher zum gerichtlichen* Austrag gebracht worden sind. Ist der Agent dazu berufen, Versicherungslustige zum Abschluß für feine Gesellschaft zu gewinnen, so muß die Ge- sellschaft auch das gegen sich gelten lassen, was von seinen Handlungen und Erklärungen im Rahmen dieser Tätigkeit liegt. Eins ist schon berührt worden, nämlich die unmittelbare Wirksamkeit einer vom Agenten hierbei etwa verübten Täuschung auf den Bestand des Versicherungsvertrages. Der Agent ist ferner berufen, zum Zwecke der Anwerbung den Versicherungs- lustigen die Bedingungen der Versicherung zu erläutern und

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ihnen bei der Aufstellung des Antrags behilflich zu sein. Bei der Frage» wie weit hierbei die Versicherer die Erklärungen des Agenten vertreten und gegen sich gelten lassen müssen» ist das gesamte Sachverhältnis nach allen Richtungen zu würdigen und schließlich nach billigem Ermessen zu entscheiden. Es kommt also einerseits auf die Persönlichkeit des Antrag- stellers an» ob er lesen kann oder der deutschen Sprache hin- reichend mächtig oder sonst nach Stand und Bildung befähigt ist» eine Kritik an den Erläuterungen des Agenten zu üben» andererseits» welchen Inhalt der schriftliche Antrag und die schriftlichen Bedingungen haben» ob sie klar oder einem Miß- verständnis zugänglich sind» ob die Erläuterungen des Agenten mit ihnen allenfalls vereinbar sind oder in geradem Wider- spruch stehen, auch ob dieser Widerspruch für einen Laien er- kennbar wäre; in dem Urteil vom 26. April 1910 ist eine an sich mit den Bedingungen offenbar ganz unvereinbare (das Reichsgericht bestreitet dies freilich) Belehrung über die Prämien- reserve für maßgebend erachtet worden» weil erfahrungsgemäß die rechtliche Natur der Prämienreserve geschäftsungewandten Versicherungsnehmern nicht bekannt zu sein pflege. Es kommt ferner darauf an» ob der Antragsteller bei Verletzungen der Anzeigepflicht von den Erklärungen des Agenten geradezu irre geführt worden ist oder ob er diesem in unverantwort- lichem» blindem und sorglosem Vertrauen die Ausfüllung des Fragebogens überlassen hat; ob er geradezu unrichtige Ant- worten gegeben oder sich nur einer Verschweigung schuldig gemacht hat. Verschiedentlich ist auch darauf Gewicht gelegt worden» daß der Agent durch Verleihung des Titels General- agent oder Bezirksdirektor von der Versicherungsgesellschaft mit dem Charakter einer besonderen Vertrauenswürdigkeit be- kleidet worden sei.

Versicherungsagenten und Außenbeamte usw. 253 Vielfach berühren sich diese Fragen mit der allgemeineren Frage des Verschuldens des Versicherungsnehmers. Nach dem Versicherungsvertragsgesetz ist der Versicherungsnehmer von der Haftung für Verstöße gegen die Anzeigepflichl befreit, wenn die Anzeige ohne sein Verschulden unterblieben oder unrichtig gemacht worden ist^). Es ist nicht bedenklich, daß man zur Entschuldigung des Versicherungsnehmers auch das Verhalten des Agenten heranziehen kann. Soweit die bis- herige Rechtsprechung darauf Schlüsse zuläßt, wird gerade dieser Punkt eine besonders wichtige Rolle spielen. Die eigenen Wahrnehmungen des Versicherungsagenten, welche man in diesem Zusammenhänge mit zu erörtern pflegt, liegen im Grunde außerhalb des Rahmens der eigentlichen Vermittelungstätigkeit. § 44 VVG. schreibt allerdings vor, daß die Kenntnis des Vermittelungsagenten der Kenntnis des Versicherers nicht gleichstehe. Damit ist aber nur eine negative Vorschrift für die Rechtstellung des Versicherungsagenten an sich getroffen. Wird der Versicherungsagent dagegen vom Versicherer dazu verwendet, für ihn eine eigene Inspektion des Risikos vorzunehmen, so steht nichts entgegen, dem Versicherer das anzurechnen, was der Agent hierbei gesehen hat oder auch nur sehen konnte und mußte. Vorausgesetzt ist nur, daß die

21) Die erste meines Wissens veröffentlichte Entscheidung des Reichsgerichts, die auf diese Vorschriften gestützt wird, ist das in der IW- vom 1. Febr. 1912 S. 151 abgedruckte Urteil vom 24. Nov. 1911. Das Urteil ist wichtig für die Bestimmung der arglistigen Täuschung aus § 22 VVG. und § 118 BGB. Es ist interessant zu beobachten, wie hier von der Beklagten der Versuch gemacht worden ist, eine typische Verletzung der Anzeigepflicht unter den Begriff der arglistigen Täuschung zu bringen und damit die fein erdachten Schutzvorschriften des Versicherungsvertragsgesetzes, z. B. § 21, glatt aus der Welt zu schaffen.

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Inspektion des Risikos in den Kreis der Aufgaben des Agenten gehört. Gerade in diesem Punkte zeigt sich der schon oben berührte Unterschied zwischen den einzelnen Versicherungs- zweigen besonders deutlich. Bei der Lebens- und Unfallver- sicherung hat der Agent mit der Feststellung der Körper- beschaffenheit des Antragstellers nichts zu tun. Diese ist Sache der ärztlichen Untersuchung oder der Angaben im Fragebogen. Anders aber bei der Feuerversicherung und den ihr verwandten Zweigen. Hier behält die bekannte Rechtsprechung über offen- sichtliche örtliche Verhältnisse und dergleichen auch unter dem Versicherungsvertragsgesetz ihre volle Geltung^). Das Ergebnis ist also ein weites Gebiet des freien richterlichen Ermessens. Das Reichsgericht weist selbst in dem Urteil vom 27. Mai 1910 darauf hin, daß die Entscheidung nicht schablonenmäßig und unterschiedslos getroffen werden dürfe. Festzuhalten ist aber auf beiden Seiten eine ganz be- stimmte Grenze: auf der einen Seite, daß der Versicherungs- agent nicht Vertreter der Gesellschaft, also niemals berechtigt ist, der Gesellschaft zustehende Vertragsrechte hinter ihrem Rücken eigenmächtig preiszugeben, RG. VII, 26. Jan. 1911, APB. 10, 69, auf der anderen Seite, daß ein Auftragsver- hältnis zwischen dem Agenten und dem Versicherungsnehmer grundsätzlich nicht angenommen werden kann, auch wenn der erstere bei der Aufnahme des Antrags weitergeht, als seine rechtmäßigen Befugnisse reichen, RG. VI, 24. April 1911, Recht 15 Nr. 2477. 2) Das Inkasso wird dem Versicherungsagenten üblicher- weise besonders übertragen; es steckt also nicht im Rahmen

22) Vgl. RG. VII, 30. März 1900, Entsch. 46, 184; RG. VII, 27. Mai 1910, IW. 10, 760.

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der dem Versicherungsagenten an sich kraft seiner typischen Stellung zustehenden Befugnisse. Das Versicherungsvertrags- gesetz bringt dies in § 43 Nr. 4 dadurch zum Ausdruck, daß es die Befugnis zur Annahme der Prämien an den Besitz der vom Versicherer ausgestellten Prämienrechnung knüpft. Ist das Inkasso aber einmal übertragen, dann muß der Versicherer auch die Handlungen, Unterlassungen und Er- klärungen des Agenten vertreten, die zur Ausübung seiner Befugnisse gehören. Namentlich kann hiernach der Versicherer nicht die Rechtsfolgen eines Annahmeverzuges des Inkasso- Agenten von sich abwälzen und zwar gleichviel, ob es sich um die laufende Prämie oder um die Einlösung des Ver- sicherungsscheins handelt^). Auf diesem Gesichtspunkt beruht z. B. auch die zwingende Vorschrift des § 37, nach welcher der Versicherungsnehmer, wenn bisher die Prämie regelmäßig bei ihm eingezogen worden ist, zur Uebermittelung der Prämie an den Versicherer erst verpflichtet ist, wenn ihm schriftlich angezeigt wird, daß die Uebermittelung verlangt werde. Da- gegen ist auch hier wieder der Agent nicht Vertreter der Ge- sellschaft, also nicht berechtigt, wirkliche Sonderabkommen mit dem Versicherungsnehmer über die Prämienzahlung zu treffen, vgl. RG. VII, 7. Jan. 1905, APB. 4, 32; RG., 19. Mai 1908, Recht 1908 S. 716, oder eine Aufrechnung gegen die Prämienforderung zu erklären oder entgegenzunehmen, nament- lich mit eigenen Verbindlichkeiten, RG. I, 27. Juni 1900, Entsch. 46, 208; RG. VII, 25. Nov. 1904, APB. 4, 38; GruchotsBeitr. 49, 887; RG., 19. Mai 1908, Recht 1908 S. 716. Daß der Agent nicht zur Stundung der Prämie 23) OHG., 11. März 1873, Entsch. 9, 377; OHG., 13. Okt. 1874, Entsch. 15, 41; OHG., 10 April 1876, Entsch. 19, 418; RG. II, 22. Jan. 1892, Entsch. 28, 391.

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befugt ist, wird auch in der Begründung des Versicherungs- vertragsgesetzes hervorgehoben, vgl. Gerhard, Hagen u. a. S. 189. An das Inkasso knüpft sich die Frage der Inkasso- provision, die gerade zurzeit in den beteiligten Kreisen eine besondere Bedeutung erlangt hat. Rechtlich ist darüber wenig zu sagen, da es sich hierbei ausschließlich um eine Frage der Vereinbarung, also äußerstenfalls um eine Frage der Vertrags- auslegung handelt. Die Entlohnung des Agenten ruht auf dem System der Provision, entspricht also demjenigen, was für den eigentlichen Handlungsagenten der §§ 84 ff. HGB. üblich ist. Hierbei behält es sein Bewenden, gleichviel, ob man rechtsgrundsätzlich den Versicherungsagenten als abhängigen Angestellten oder als selb- ständigen Agenten betrachtet. § 88 HGB. bestimmt: Soweit nicht über die Vergütung ein anderes vereinbart ist, gebührt dem Handlungsagenten eine Provision für jedes zur Aus- führung gelangte Geschäft, welches durch seine Tätigkeit zu- stande gekommen ist. Auch hier ist also die Parteiverein- barung an die Spitze gestellt. Eine ausdrückliche Vorschrift darüber, daß dieses Recht des Provisionsbezuges durch ein Aufhören des Agenturverhältnisses nicht berührt wird, ist im Gesetze nicht enthalten und es ist bemerkenswert, mit welcher Zurückhaltung sich z. B. der Staubsche Kommentar über diese Frage ausläßt: „Mit dem Aufhören des Agenturver- hältnisses hört die Pflicht der Provisionszahlung nicht absolut auf." Das Gesetz ergibt aber, daß, wenn nichts Entgegen- stehendes vereinbart ist, der Anspruch auf die Provision trotz Auflösung des Verhältnisses begründet bleibt, demnach selbst- verständlich auch auf die Erben übergeht. Ein höchst-persön- licher Charakter des Provisionsbezuges kommt nicht in Frage; es ist ein Vermögensrecht wie jedes andere.

Versicherungsagenten und Außenbeamte usw. 257 Die an erster Stelle maßgebende Abrede kann auch durch das Handelsübliche oder Handelsgebräuchliche gegeben sein. Die Aeltesten der Kausmannschast von Berlin haben darüber eine ganze Reihe von Anskünsten veröffentlicht, welche er- geben, daß auch hier ein für alle Versicherungszweige maß- gebender einheitlicher Handelsgebrauch nicht besteht, vielmehr zwischen den einzelnen Versicherungszweigen unterschieden werden muß, vgl. die Auskünfte vom 8. Juni 1900 und 1. Juli 1905, Gutachten der Aeltesten der Kaufmannschaft von Berlin, herausgegeben von Apt, Neue Sammlung, Berlin 1907, S. 563 Nr. 6. Im einzelnen wird als handels- gebräuchlich bezeichnet, daß bei der Lebensversicherung der Bezug der Inkassoprovision aushört, wenn das Agenturver- hältnis aufgelöst wird, Auskünfte vom 26. Juli 1897 und 2. Febr. 1899, Neue Sammlung S. 554 Nr. 9, S. 555 Nr. 10, daß dagegen bei der Feuerversicherung und der Glas- versicherung beim Mangel ausdrücklicher Vereinbarungen der entgegengesetzte Satz gilt, Auskünfte vom 11. Juli 1900 und vom 29. Febr. 1904, Neue Sammlung S. 552 Nr. 5, S. 554 Nr. 8, sowie vom 1. Juli 1905 und vom 19. Febr. 1906, Neue Sammlung S. 553 Nr. 6, S. 556 Nr. 12. Für die Feuerversicherung wird aber bereits als Regel bezeichnet, daß die Gesellschaften entgegenstehende Verträge abschließen, Auskunft vom 11. Juli 1900 und abweichend für Prolon- gationen Auskunft vom 8. Juni 1900, Neue Sammlung S. 550 Nr. 1. Für die Unfall- und Haftpflichtversicherung wird die Frage offen gelassen und nur das Bestehen eines die Fortzahlung der Inkassoprovision ergebenden Handels- gebranchs verneint, Auskunft vom 26. April 1899, Neue Sammlung S. 554 Nr. 7. Auch das Reichsgericht hat sich neuerdings mit dieser Frage beschäftigt, vgl. RG. III, 23. Nov. 1910, IW. 1911 LXI. 2. F. XXV. 17

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Otto Hagen, S. 106; Warneyer 11, 22. Das Reichsgericht erkennt hier- bei die Anwendung des § 88 HGB. auf den Versicherungs- agenten an und zieht daraus die praktisch wichtige Folge, daß, wenn über die Abfindung im Anstellungsvertrage besondere Abreden getroffen sind, nach denen dem Agenten vertrags- gemäß eine bestimmte Entschädigung oder Vergütung für den künftigen Wegfall der Provision zngesichert ist, dieser Anspruch durch vertragswidriges, eine Entlassung rechtfertigendes Ver- halten ebensowenig berührt wird, wie ein sonstiger Anspruch aus verdientes Gehalt. In einer Auskunft der Aeltesten der Kaufmannschaft wird dies sogar auf den Fall ausgedehnt, daß ein Agent in den Dienst eines Konkurrrenzunternehmens eingetreten ist. Das Reichsgericht begründet dies mit dem Satz: „Bei Versicherungsverträgen liegt die Geschäftsausfüh- rung regelmäßig in der Prämienzahlung." Dies ist nicht ganz unbedenklich. Es ist hierbei nicht berücksichtigt, daß das Inkasso nach der praktischen Gestaltung der Verhältnisse ein selbständiger Zweig der Tätigkeit des Versicherungsagenten ist. Nun scheint allerdings eins unzweifelhaft zu sein. Eine Inkassoprovision kann als Vergütung für die mit der Ein- ziehung der Prämien verbundene Mühewaltung gemeint sein. Diese Annahme ist namentlich da gerechtfertigt, wo die Ein- ziehung der Prämien aus besondere Schwierigkeiten stößt und die Prämie in kleinen Beträgen abgeholt werden muß, z. B. bei der Volksversicherung. Im allgemeinen bildet aber die Inkassoprovision eine Vergütung für die Vermittelungstätig- keit, ist also eines der seinen Mittel, deren sich die Versiche- rungstechnik bedient, um vor Uebervorteilungen sicher zu sein und die Agenten für langfristige und wirtschaftlich gerecht- fertigte Versicherungsverträge zu interessieren. Anderenfalls wäre es ja auch eine ganz ungebührliche Besteuerung der Versicherungsnehmer, sie mit ihren Prämienzahlungen an den

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Agenten zu verweisen, anstatt einfach die Post oder eine Bank in Anspruch zu nehmen. Ihrem Wesen nach ist also die normale Inkassoprovision bei der großen Versicherung nichts anderes als ein Teil, so zu sagen ein Anhängsel der Ab- schlußprovision. Dies geht auch daraus hervor, daß die Höhe der Inkassoprovision vielfach in einem gewissen Zusammen- hang mit der Höhe der Abschlußprovision steht, um das gleiche Endergebnis des Einkommens des Agenten heraus- zubringen. Ginge es also nach der gesetzlichen Regel des § 88, so müßte die Inkassoprovision auch nach der Auflösung des Agenturverhältnisses selbst für die langfristigen Verträge dem Agenten oder seinen Erben verbleiben. Es ist klar, daß eine derartige Gestaltung zu so verwickelten Abrechnungen und Aus- einandersetzungen führen würde, daß sie unmöglich ist. Die praktischen Amerikaner sind demnach auf den Ausweg ge- kommen, den Fortbezug der Inkassoprovision auf eine be- stimmte Frist (5 oder 10 Jahre) zu beschränken. Auf der anderen Seite darf nicht unberücksichtigt bleiben, daß, soweit bekannt, die deutschen Versicherungsgesellschaften von jeher das Recht für sich in Anspruch genommen und auf der Grund- lage der abgeschlossenen Verträge ausgeübt haben, über das Inkasso ohne Zustimmung des betroffenen Agenten zu ver- fügen, es zu teilen oder auszutauschen oder ganz zu entziehen. Formell sind diese Bezüge ja immerhin mit dem jederzeit ent- ziehbaren Aufträge der Prämieneinziehung verknüpft. Wenn die Versicherungsagenten deshalb schon seit Jahren für eine Regelung der Inkassoprovision in dem Sinne kämpfen, daß sie auch nach dem Anfhören des Agenturverhältnisses von dem Agenten oder seinen Rechtsnachfolgern ganz oder zu einem Teile fortbezogen wird, so darf man sich nicht darüber täuschen, daß es sich nicht um die Durchsetzung eines bereits bestehenden 17*

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oder anerkannten Rechtssatzes handelt, sondern darum, ein als wünschenswert erkanntes Ziel zu erkämpfen, also im wesentlichen um eine wirtschaftliche Machtfrage. In der Be- urteilung der Gerechtigkeit dieses Verlangens wird der Jurist mit den Ausführungen der Denkschrift des Bundes der Ver- sicherungsvertreter Deutschlands vom Jahre 1908 durchaus übereinstimmen können. Der ein Eingreifen ablehnende Be- scheid des Kaiserlichen Aufsichtsamts vom 1. Aug, 1910, Ver- öffentlichungen 10, 181, scheint von dem Vorwurfe des For- malistischen und Bürokratischen nicht ganz freizusprechen zu sein. Es ist kaum ein Wort darüber zu verlieren, daß der Mann, der in jahrelanger Arbeit ein großes Geschäft auf- gebaut hat, von den Früchten seiner Arbeit nicht ohne weiteres abgeschnitten werden darf und daß eine angemessene dauernde Beteiligung im wohlverstandenen eigenen Interesse der Gesell- schaften liegt, um einen zufriedenen und anhänglichen Agenten- stamm sich zu sichern. Es ist das einer der Punkte, wo die rein privatrechtliche Behandlungsweise des Angestelltenvertrages hinter höheren Gesichtspunkten wirtschaftlicher und sozialer Natur zurückzutreten hat. 3) Das noch am meisten der Aufklärung harrende Gebiet ist die Tätigkeit und Vertretungsmacht der Versicherungs- agenten während bestehender Versicherung. § 43 Nr. 2 er- klärt allgemein den Versicherungsagenten für bevollmächtigt, die Anzeigen, welche während der Versicherung zu machen sind, sowie Kündigungs- und Rücktrittserklärungen oder sonstige das Versicherungsverhältnis betreffende Erklärungen von dem Versicherungsnehmer entgegenzunehmen. Diese Vorschrift ent- fernt sich am weitesten von der tatsächlichen Gestaltung des Versicherungsverkehrs. Die Begründung verkennt nicht die dagegen sprechenden Bedenken; sie verweist den Versicherer darauf, sich für die wichtigeren Erklärungen Schriftlichkeit

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auszubedingen. Damit ist aber keineswegs dem Bedürfnis abgeholfen und namentlich nicht der Verschiedenheit der ein- zelnen Versichernngszweige gerade in diesem Punkte Rechnung getragen. Es wird Sache der Versicherungsbedingungen sein, etwaigen nachteiligen Wirkungen der viel zu allgemeinen Vor- schrift des Versicherungsvertragsgesetzes vorzubeugen. Damit sind wir am Ende unserer Betrachtung angelangt, die naturgemäß sich nicht in Einzelheiten vertiefen, sondern nur in großen Zügen andeuten konnte, welche Rechtstellung die heutige Rechtsordnung dem Versicherungsagenten einräumt. Das Bild ist nicht in allen Teilen erfreulich und man wird nicht sagen können, daß die Rechtsordnung die Agenten in ihrem zähen Kampfe um die Ausbreitung des Bersicherungs- gedankens sonderlich unterstützt hätte. Man muß aber auf der anderen Seite in Rechnung ziehen, daß die Entwicklung hier überall noch im vollsten Flusse begriffen ist und in den Anfängen steckt. Wenn die Rechtsprechung über den Einfluß der Agenten- tätigkeit aus die Gestaltung der Rechte und Pflichten des Ver- sicherungsnehmers einen so großen Umfang hat annehmen können, wenn dabei so viel Spielraum für Zweifel und für richterliches Ermessen offen bleibt, so ist dies nur eine Kinder- krankheit des Versicherungsrechts. Sie hängt einerseits zu- sammen mit der anscheinend unausrottbaren Vorliebe der deutschen Versicherung für lang ausgesponnene und sein aus- geklügelte Versicherungsbedingungen und für ängstliche Ver- tragsklauseln, mit dem bisweilen auffallend genug hervortreten- den Mangel an Verständnis dafür, daß eine großzügige Behand- lung des Wesentlichen bessere geschäftliche Erfolge verspricht als der so ost heiße Kampf um Bagatellschäden und ähnliches — andererseits aber mit der Unkenntnis des-großen Publikums über das Wesen der Versicherung, ihre Notwendigkeiten und

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ihre Lebensbedingungen. Je mehr es den Agenten gelingt, diese Unkenntnis zu besiegen, um so bessere Fruchte wird dies für eine befriedigende Gestaltung der Rechtsprechung, für eine immer schärfere Heransarbeitung der entscheidenden Grund- linien tragen. Hier berührt sich also die sonst auf rein wirt- schaftlichem Gebiet liegende Agententätigkeit sogar mit der eigentlichen Rechtsentwicklung.

Frommannsche Buchdruckerei (Hermann Pohle) in Jena. — 4103.

Bedingung und Anwartschaft : (Das aufschiebend bedingte Eigentum, seine Bestellung, Weiterübertragung und Pfändung) Von Dr. Arn. Brecht (Lübeck, Berlin)

Nachdruck verboten.

VIII. Bedingung und Anwartschaft. (Das ausschiebend bedingte Eigentum, seine Bestellung, Weiterübertragung und Pfändung)*). Bon vr. Strn. Brecht (Lübeck, Berlin). Erstes Kapitel. Inhalt der Anwartschaft. 1. Drei bekannte Sätze: I. Gewöhnlich tritt die beabsichtigte Wirkung eines Ge- schäfts, wenn die allgemeinen Voraussetzungen gegeben sind, sogleich mit seinem formgerechten Abschluß ein. Jemand ver- spricht zu leisten: und schuldet von nun an. Er verfügt: und es verschiebt sich sogleich das, was sich verschieben sollte. II. Die Zufügung der Bedingungs- oder Befristungs- klausel hat zur Folge, daß die Wirkung aufgeschoben wird. Obgleich das Geschäft formgerecht vorgenommen ist, tritt die der formgerechten Vornahme sonst eigentümliche sofortige Wirkung nicht ein; sie wird zurückgehalten. III. Aber nur die „von der Bedingung abhängig ge- machte Wirkung" wird aufgeschoben (so legt § 158 BGB. *) Diesem Aufsatze soll gelegentlich ein kurzer zweiter folgen, der den § 185 Abs. 2 BGB. behandelt. Beide gehören unter den Obertitel: „Verfügung über zukünftige Rechte". Siehe S. 268 N. 1. Inhaltsübersicht am Schlüsse dieses Aufsatzes. LXI. 2. F. XXV. 18

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glücklich die im gemeinen Recht gewonnene Erkenntnis fest). Alle anderen Wirkungen, die ein formgerechtes Geschäft nach sich zieht, treten sofort ein. Die Parteien sind an ihren Vertrag gebunden. Mehr als gebunden (da man unter „ge- bunden" meist etwas versteht, was gehalten werden soll, aber gebrochen werden kann; die obligatio). Denn soweit nicht gutgläubige Dritte aus dem bekannten besonderen Gesichts- punkt geschützt werden, kann keine der Parteien einseitig ändern, daß mit dem Eintritte der Bedingung die Wirkung eintritt. Diese Wirkung ist bereits festgelegt. Nur durch Vor- nahme eines Abänderungsvertrags können die Folgen des ge- schlossenen Vertrags unterbunden werden. Nur durch eine abändernde Einigung kann die erste um ihre Wirkung ge- bracht werden. — Nach diesen Grundsätzen des geltenden Rechts si gibt das Institut der Bedingung und Befristung die Möglichkeit, für jeden beliebigen Augenblick der Zukunft eine Rechtsveründe- rung im voraus zwingend festzulegen: wenn nur die Form sofort gewahrt wird, gewahrt werden kann. Es ist das eine einfache Folgerung, gegen deren all- gemeine Richtigkeit sich gewiß nichts einwenden läßt. Von ihr aus bitte ich einmal unbefangen ein altes theoretisches Problem neu zu betrachten: die Frage nämlich, in welchem Verhältnisse der Akt des Rechtsgeschäfts zu dem Eintritte der Rechtsfolge steht, — also, wenn es sich um eine Verfügung handelt: der Akt der Verfügung zum Eintritte der Rechts- verschiebung.

1) Bgl. schon Enneccerus, Rechtsgeschäft, Bedingung und Anfangstermin 1888/89 S. 177 ff ; auch Wind scheid 8 86 Nr. 3 a. E. und § 89; andererseits aber die Entsch. des Reichsgerichts 64, 206 a. E., aus der zwei anscheinend abweichende, schwer verständliche Sätze unten S. 298 N. 1 mitgeteilt sind.

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Stroh al, der in meinem Sinne am weitesten ist, kommt in einer feinen Untersuchung über das Wesen der Rechtsnach- folge^) zu dem Ergebnis, daß bei der bedingten Verfügung die Rechtsnachfolge schon von dem Zeitpunkte der Vornahme der Verfügung datiert werden muß, nicht erst von dem Ein- tritte der Bedingung. Theoretisch erklärt der Autor diese Er- scheinung auf dem Boden der herrschenden Lehre und gelangt so zu folgender Begründung: mit der Vornahme der Ver- fügung trenne der Eigentümer von seinem Eigentum eine „An- wartschaft" los, aus der das Hauptrecht sich allmählich ent- wickele. Ich meine nun: Wenn bereits mit der Vornahme der Verfügung die Rechtsverschiebung für einen sachlich genau be- zeichneten künftigen Zeitpunkt festgelegt ist; wenn nach Vor- nahme der Verfügung diese Rechtsverschiebung einseitig nicht mehr aufgehalten werden kann; wenn infolgedessen auch als eigentlicher Zeitpunkt der Rechtsnachfolge der Augenblick des dinglichen Vertragsschlusses anzusehen ist, — sollte da nicht die aufschiebend bedingte oder befristete Verfügung eine reine gegenwärtige Verfügung über etwas Zukünftiges sein? Also eine mit dem Abschlüsse des Geschäfts vollendete Verfügung, deren Gegenstand etwas Zukünftiges ist, z. B. das zukünftige Eigentum an einer Sache, vom Standpunkte des Veräußerers der betreffende „zukünftige Teil" des ihm bislang zeitlich unbeschränkt zustehenden Eigentums. Nicht aber die Lostrennung eines gegenwärtigen, sich dann zum Eigen- tum entwickelnden Rechtsgebildes. Wenn ich jemandem das Eigentum an meiner Uhr übertrage unter aufschiebender Be- fristung bis zum 1. Januar nächsten Jahres: so kommt doch alles darauf hinaus, daß ich schon jetzt über das Eigentum 1) Leipziger Festgabe für Degenkolb 137ff. Vgl. Fuchs, ArchBürgR. 34 (368ff.i 415; ERG. 67, 425 ff. (430).

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für die Zeit nach dem 1. Januar verfüge. Ein Jnstrumenten- händler gibt mir einen Phonographen; nach Zahlung der letzten Restrate foll er mein Eigentum sein. Mit dieser Einigung verfügt er bereits über das Eigentum an dem Phonographen für die Zeit nach Zahlung der letzten Restrate. Sehr anschaulich wirkt gerade das Beispiel, das Strohal für seine Lehre von der Rechtsnachfolge gebraucht: Über- tragung einer Reallast unter einer Bedingung; das ist doch = für die Zeit nach Eintritt der Bedingung. Ich will versuchen, die Richtigkeit und Notwendigkeit dieser Anschauung zu beweisen. 2. I. Zuerst einige Stichproben Z: a) A. übergibt dem B. eine Münze. Sie soll aber sein Eigentum erst am 1. Januar kommenden Jahres werden; mit dieser Befristung wird die Eigentumsübertragung heute, am 15. Juli vollzogen. Wenn hier wirklich eine Verfügung über das Eigentum an der Münze für die Zeit nach dem 1. Januar vorliegt, so darf A. nach dem l5> Juli nur noch solche Verfügungen treffen, die mit dem 1. Januar ihr Ende erreichen. Anderweitige Verfügungen sind ihm nicht nur obligatorisch unerlaubt, sondern — soweit nicht gutgläubige Dritte aus dem durchgreifenden besonderen Gesichtspunkt des § 932 BGB. geschützt werden — sie sind ihm dinglich über- haupt nicht möglich. Diese Folge stimmt. § 161 BGB. spricht das ausdrücklich aus. So erklärt sich § 161 sehr harmlos; er hat nichts Zu- fälliges, Auswendig-zu-lernendes an sich, wie es scheinen muß, wenn man als Erklärung etwa liest (Biermann, Lehrbuch 1) Andere Proben im Verlauf der weiteren Kapitel. Am augen- fälligsten vielleicht S. 332 ff.

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1908, S. 298): es handle sich hier um eine von Natur rechts- geschüftliche Verfügungsbeschränkung, die ausnahmsweise zur gesetzlichen erhoben ist. b) Für die Zeit nach dem 1. Januar ist an Stelle des A. nunmehr nur B. über das Eigentum an der Münze zur Verfügung berechtigt. Auch diese Konsequenz unserer An- schauungsweise ist sachlich unstreitig. Nur spricht die herrschende Meinung von einer Abtretung der Anwartschaft. e) Was hier für die aufschiebende Befristung gesagt ist, läßt sich für die aufschiebende Bedingung beliebig variieren. Man setze statt „vor und nach dem 1. Januar": „vor und nach dem Examen", oder: „vor und nach Zahlung des Kaufpreises". — Das Recht des A., Verfügungen über das Eigentum, soweit es ihm noch zusteht, zu treffen (a), kann durchaus wirt- schaftlichen Wert haben. Weniger allerdings in Füllen der Befristung als in solchen der Bedingung: die Uebertragung des bis zum Eintritt der Bedingung laufenden Eigentums kommt ja der Uebertragung dauernden Eigentums gleich, wenn die Bedingung ausfüllt Z. Daß B. bei der Weiterverfügung über das zukünftige Eigentum (b) die gegenwärtigen Rechte des A. nicht verletzen darf, ist klar; was das bedeutet, darüber an anderer Stelle. — II. Es scheint vielfach Schwierigkeit zu machen, sich eine gegenwärtige Verfügung über etwas Zukünftiges auch nur vor- zustellen 2). Dennoch glaube ich nicht, daß in dieser Vor- stellung etwas Gekünsteltes liegt, jedenfalls nicht, wenn die

1) Beispiel: Ein Möbelhändler verkauft sein Geschäft und tritt dabei dem Käufer alle Rechte gegen die Abzahlungskunden ab, auch das (gegenwärtige) Eigentum an den Leihmöbeln. 2) Z. B. Fla tau, Zwangsvollstreckung in Leihmöbel 1909, S. 104.

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Verfügung das zukünftige Schicksal solcher Rechte betrifft, die bereits in der Gegenwart bestehen *). Was heißt denn „Ver- fügung" ? Selbst im schärfsten Sinne der Veräußerung nichts weiter als: Verschiebung der rechtlichen Herrschaft über einen Gegenstand. Eine wirksame Verfügung setzt daher auch nur voraus, daß ihr Gegenstand von der Rechtsordnung nicht als unveräußerlich behandelt ist und ferner (abgesehen von § 185 Abs. 2 — siehe Anm. 1 — und vom Erwerb aus gutem Glauben), daß der Verfügende oder der, den er vertritt, die rechtliche Herrschaft über den Gegenstand hat 2). 1) Nur so weit gehört nämlich die Frage in das hier behandelte Gebiet der Bedingungslehre. Die Frage, ob auch über künftige Rechte verfügt werden kann, die in der Gegenwart noch nicht vor- handen oder begründet sind, gehört zur Auslegung des 8 185 Abs. 2 BGB. Nach ihm kann der äußere Akt der Verfügung vor dem Erwerb der rechtlichen Herrschaft vorgenommen werden mit dem Erfolg, daß sie bei nachträglichem Erwerb ohne weiteres Zutun wirksam wird. Das Verhältnis des § 185 Abs. 2 zur Bedingungs- lehre ist folgendes. Beide ermöglichen eine einseitig unabänderliche Verfügung über künftige Rechte; das Institut der Bedingung für den Fall, wo der Verfügende zur Zeit des Geschäfts die Verfügungs- macht über das künftige Recht bereits hat; § 185 Abs. 2 für den Fall, wo der Verfügende das Verfügungsrecht selbst erst später er- wirbt, andererseits unter Festlegung dieses Zeipunktes als Wirkungs- termin. Bei der Auslegung des 8 185 Abs. 2 ergibt sich nun die Frage, ob zur Zeit der Verfügung immerhin schon eine andere Person Inhaber des Rechts gewesen sein muß, oder ob § 185 Abs. 2 auch die vorherige, bindende Verfügung über zukünftige Rechte er- möglicht, über die zurzeit noch niemand eine rechtliche Herrschaft hat. Die Kontroverse zwischen der herrschenden Meinung und Eccius ist bekannt. Ich teile den engeren Standpunkt von Ec eins. Näheres führt hier zu weit, da die Frage, wie gesagt, nicht zum Thema gehört. Siehe S. 263 N. *). 2) Daß gerade der verfügenden Person das Recht, das den Gegenstand der Verfügung bildet, zusteht (so v. Thür, DJZ. 1904, 426) ist nicht erforderlich. Ihm kann die Herrschaft darüber von dem Inhaber des Rechts (§ 185 Abs. 1 BGB.) oder vom Gesetz (so z. B. beim Konkursverwalter) eingeräumt sein. Vgl. Eccius, GruchotsBeitr. 48, 466.

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Diese Voraussetzungen liegen vor. Der Volleigentümer hat, bis er sich ihrer begeben hat, die rechtliche Herrschaft über das gegenwärtige und zukünftige Schicksal der Sache (§ 905). Auch über das zukünftige. Be- weis z. B. eben § 158, der ihm erlaubt, unter der weitesten Befristung oder Bedingung bindende Verfügungen zu treffen. Ferner das Recht der letztwilligen Verfügung. Die Veräußerung des zukünftigen Teils des Eigentums ohne den gegenwärtigen ist von der Rechtsordnung nirgends beanstandet, vielmehr durch den Inhalt des § 158 ausdrücklich vorgesehen. Ermöglicht ist sie allerdings durch § 158, wie eingangs festgestellt, nur unter Wahrung der vollen Form des unbedingten Geschäfts. Es muß eine gewöhnliche Eigentums- übertragung vorgenommen werden, bei der nur die „Wirkung" (nämlich: der sofortige Uebergang des Eigentums) durch eine Bedingungs- oder Befristungsklausel zurückgehalten wird. Im Laufe der weiteren Darstellung wird sich zeigen, welche zahl- reichen gesunden Schranken sich hieraus ergeben. Es wird sich zeigen, daß eine bedingte Verfügung (also eine Verfügung unter Beschränkung auf die Zukunft) nur da möglich ist, wo auch eine unbedingte Verfügung ausführbar wäreZ. Mit diesen Schranken ist die Verfügung über zukünftige Teile eines Rechts eine für mein Empfinden durchaus natür- liche Vorstellung. III. Welcher Art ist der Zwischenzustand, vor Eintritt des Termins, der Bedingung? Die herrschende Lehre spricht, wie gesagt, von einer A n -

1) Ich kann nicht fortfahren: also wo eine rechtliche Herrschaft bereits in der Gegenwart besteht. Denn nach § 185 BGB. kann, wie in der vorletzten Anmerkung ausgeführt, eine Verfügung in ge- wissem (strittigem) Umfange bereits vor Erwerb der rechtlichen Herr- schaft bindend vorgenommen werden.

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Wartschaft. Gegen die Benennung ist natürlich nichts ein- zuwenden. Aber wenn man fragt: was ist das, Anwartschaft?, so bekommt man eine Antwort, die ich nicht anders als unklar und widerspruchsvoll bezeichnen kann. So schreibt der Urheber des klassischen Werkes über die Bedingung, Enneccerus, in seinem Lehrbuchs: die An- wartschaft werde „wie ein Recht behandelt" und sei „daher auch als Recht anzusehen", und zwar als das „Recht, bei Eintritt der Bedingung das Eigentum (usw.) ipso' ^uro zu er- werben". Hier stock' ich schon. Ein Recht, etwas ipso jure zu erwerben: ist das nicht ein begriffliches Unding; eine eontrackietio in ackjoeto oder umgekehrt ein Pleonasmus? Ich kann mir denken, daß jemand, der etwas ipso Hure er- werben wird, nebenher noch ein subjektives Recht auf den Erwerb hat; z. B. einen obligatorischen, auch wohl einen dinglich gesicherten Anspruch. Aber unter einem Recht, das nur eben darauf gerichtet ist, etwas ipso jure (also gerade ohne Rücksicht auf jenes „Recht") zu erwerben, kann ich mir nichts vorstellen1 2). Solchem Recht ist ja jede Möglichkeit der Aus- übung begrifflich entzogen. Denn in dem Augenblick, wo das angebliche Recht auf den Erwerb fällig wird, ist der Er-

1) (6—8) Bd. 1 S. 490. — Sehr klar dagegen seine grundsätz- lichen Ausführungen über die Wirkung der Bedingung in Rechts- geschäft usw. 161 ff. 2) Enneccerus meint kein Forderungsrecht, sondern ein dinglich-absolutes Recht. Bor einer Verwechselung mit den obliga- torischen Nebenbeziehungen muß man sich hüten. Eine solche Ver- mischung findet sich meines Erachtens bei Flatau, Zwangs- vollstreckung in Leihmöbel (Berlin 1909) S. 106, der die Anwart- schaft ebenfalls als absolutes dingliches Recht bezeichnet, aber zu dem sonderbaren Ergebnis kommt, daß die Rechtsordnung die An- wartschaft „als etwas Provisorisches dem endgültigen Rechte gegen- über ansieht und mit der Forderung, auf welche die Erwerbs- berechtigung hinweist, gleich behandelt".

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werb unter allen Umständen schon automatisch geschehen. Zum mindesten könnten wir uns also, wenn der ganze Inhalt des Rechts nicht weiter geht, die begriffliche Mühe seiner Vor- stellung sparen. Aber da liegt es. Es sollen einzelne ander- weitige Befugnisse zusammengefaßt werden; man will etwas haben und definieren, woraus man „ableiten" kann. — Die Verletzung der Anwartschaft, heißt es weiter bei Enneccerus, „ist Rechtsverletzung, freilich selbstverständlich nur, falls die Bedingung eintritt". Freilich selbstverständlich? Ich finde das nicht selbstverständlich. Wenn die Anwartschaft ein Recht ist, so müßte ihre Verletzung in jedem Fall eine Rechts- verletzung sein. Vielleicht meint Enneccerus, daß die Anwartschaft überhaupt nur für den Fall als Recht an- zusehen ist, daß die Bedingung eintritt. Dann entscheidet sich also, ob ein gegenwärtiges Recht vorliegt, erst mit dem Ein- tritt oder Ausfall der Bedingung. Aber dann können die gegenwärtigen Befugnisse oder Rechte des Anwärters (auf Arrest, einstweilige Verfügung und Teilnahme am Konkurs) auch nicht als Ausflüsse des Rechts der Anwartschaft erklärt werden. Denn sie bestehen ohne Rücksicht auf den wirklichen Eintritt der Bedingung (sie fallen nur dann fort, wenn das bedingte Recht wegen der Unwahrscheinlichkeit des Eintritts überhaupt keinen gegenwärtigen Vermögenswert hat, § 916 Abs. 2 ZPO.; § 154 Abs. 2, § 171 KO.). Nach der wohl herrschenden Ansicht ist die Anwartschaft nicht nur, wie sich Enneccerus vorsichtig ausdrückt, als ein sub- jektives Recht „anzusehen", sondern wirklich ein subjektives Recht Z.

1) Staudinger § 161 Anm. 1; Fuchs, ArchBürgR. 34, 403; Biermann, Lehrbuch 299; Cosack 204; Crome § 35 S. 175; Dernburg, Lehrbuch § 1541b; Liebrecht, KGBl. 1905, 14; Flatau, a. a. O. S. 35, 67ff.; Zitelmann, JntPrivR. 2, 52 und viele andere. Bgl. Semeka, ArchBürgR. 35 S. 123, 140

272 Arn. Brecht, Ein absolutes Recht; wie einige hinzufügen: ein ding- liches i). Wie verhält sich aber dieses gegenwärtige Recht der An- wartschaft zu dem künftigen Vollrecht? Sind das zwei ganz verschiedene, scharf getrennt zu haltende selbständige Dinge? Einige nehmen dies an. Folgerichtig lehren sie, daß bei einer Pfändung der Anwartschaft auf künftiges Eigentum das Eigen- tum selbst unbelastet entsteht^). Emmerichch meint unter anderem: das Anwartschaftsrecht kann sich in das Eigentum nicht „verwandeln", sondern es kann das Eigentum nur als „mit ihm nicht identisches" Recht „Hervorbringen". — Die meisten erkennen an, daß die Anwartschaft und das künftige Recht untrennbar zusammeuhängen. Sie formulieren: das künftige Recht „entspringe" aus der Anwartschaft; die Anwartschaft „wachse sich zu dem Eigentum aus", während das alte Eigen- tum ein „gelähmtes und dem Absterben verfallenes Recht" fet* 1 2 3 4). Die Anwartschaft, sagt Flat au (a. a. O. 60) unter Verweisung auf Siegels Deutsches Erbrecht (1853), „ist nicht um ihrer selbst willen da, sondern sie deutet auf ein zweites diesem folgendes Recht, welches gleichsam die Spitze bildet, in der das erstere auslüuft". Das klingt so, als ob die Befugnisse des Anwärters es sind, die das künftige Recht gebären. Fußen nicht gerade umgekehrt diese Befugnisse des (Wartrecht). Köhler § 51, 249II nennt die Anwartschaft einen „Rechtsstand", ein Zwischending zwischen Recht und bloßer „Rechts- lage". 1) Z. B. Flatau 35. 2) Vgl. die Literaturübersicht S. 299. 3) Pfandrechtskonkurrenzen 52 Note 160 a. E. Siehe unten S. 304 Anm. 2. 4) Strohal, Leipz. Festgabe für Degenkolb 152; Cosack 205; Flatau 105, 135. Gegen die Selbständigkeit vgl. auch Köhler, Lehrbuch Bd. 1 § 52; Hellwig, Zivilprozeßrecht 1, 291; Seckel, Gestaltungsrechte 219.

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Anwärters auf der Tatsache, daß ihm das Vollrecht bedingt übertragen ist? Sollte die Anwartschaft nicht, wie sie es wirtschaftlich ist, auch rechtlich nur der Schatten sein, den das künftige Recht vorauswirft? Da kämpfe ich mit Bildern gegen Bilder, mit untaug- lichen Mitteln gegen untaugliche Objekte. Es kommt auf den Ausdruck schließlich gar nicht so genau an, wenn man über den Inhalt völlig im klaren ist. Aber ich finde in der Literatur wenig klare Worte über den Inhalt und viele solche Bilder. Um sie geht der Streit. „Sie wächst sich aus" ruft die herrschende Ansicht; nein, sagen die Gegner, „sie bringt hervor". Also nun einmal ohne Bilder. Was läßt sich, wenn über ein Recht unter Befristung oder Bedingung verfügt ist, tatsächlich feststellen? Nach meiner Ansicht nur: a) ein künftiges Recht, das von einem festgelegten Tag oder Ereignis an für eine bestimmte Person bestellt ist; das als solches (nämlich künftiges) schon jetzt von der Rechts- ordnung anerkannt und gegen Gefährdung geschützt ist (§ 160 BGB.; Zulässigkeit von Arrest und einstweiliger Verfügung zur Sicherung; Berücksichtigung im Konkurs durch Zurück- haltung eines entsprechenden Betrages); b) die Befugnis des Inhabers dieses künftigen Rechts, schon jetzt weiter darüber zu verfügen (wie darüber ja schon zu seinen Gunsten von dem früheren Inhaber verfügt war); o) in einigen Füllen endlich: das Recht zum gegenwärtigen Besitz. Ist danach ein gegenwärtiges absolutes Recht vorhanden? Daß die gegenwärtige Verfügungsbefugnis kein Grund ist, ein gegenwärtiges subjektives Recht der Anwartschaft (das sich

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dann langsam zu dem Hauptrecht auswächst) anzunehmen, habe ich schon behandelt. Wenn die rechtliche Herrschaft jemandes über ein zukünftiges Recht anerkannt ist, so steht auch der Borstellung nichts im Wege, daß diese rechtliche Herrschaft verschoben, also über das zukünftige Recht verfügt wird. Der Hilfskonstruktion eines gegenwärtigen Rechts als Gegenstandes der Verfügung bedarf es dazu nicht. Bleibt das gegenwärtige Recht zum Besitz. Ein solches wird übereinstimmend dem Anwärter in den Fällen zuge- standen, wo zum Abschlüsse des bedingten Geschäfts die Uebergabe gehört, also insbesondere bei der bedingten Eigen- tumsübertragung und Pfandbestellung. Das Recht zum Besitz wird hierbei vielfach als Ausfluß des Anwartschaftsrechts erklärt. Steht nun aber fest — wie ich angenommen habe — daß alle übrigen Befugnisse des Anwärters sich ander- weit erklären und keinen Grund geben, die Anwartschaft als gegenwärtiges absolutes Recht anzusehen, so würde jenes Recht zum Besitz tatsächlich der einzige Inhalt des Anwart- schaftsrechtes sein. Das Anwartschaftsrecht wäre mit anderen Worten neben Nießbrauch und Pfandrecht ein dinglich-absolutes Recht zum Besitz besonderer Art. Das kann aber nicht stimmen. Denn es gibt viele Fälle der Anwartschaft, in denen gar kein Recht zum Besitz noch etwas ähnliches besteht, so z. B. bei der bedingten Uebertragung einer Forderung oder einer Real- last. Wenn also auch wirklich ein solches Recht in anderen Füllen festzustellen ist, so kann es doch keinesfalls mit dem Inbegriff der Anwarffchaft identifiziert werden, da man unter Anwartschaft den Schwebezustand bei allen bedingten Ge- schäften versteht. Im Zusammenhang mit den vorigen Untersuchungen folgt hieraus meines Erachtens, daß man die Anwartschaft als solche ein gegenwärtiges absolutes Recht nicht nennen kann.

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Sie ist ein einfacher Wartezustand, der durch das Zusammen- treffen einer Reihe von Befugnissen sein charakteristisches Ge- präge bekommt, ohne daß doch diese Befugnisse rechtlich aus dem Zustande selbst abgeleitet werden dürften. Wie das Recht zum Besitz in den Fällen, wo es an- genommen wird, zu erklären ist, ob es insbesondere ein nur den betreffenden Füllen der Anwartschaft eigentümliches oder ein auch sonst bekanntes Recht zum Besitz ist, — diese Fragen sollen im folgenden Kapitel in ihrem organischen Zusammen- hänge geprüft werden. Die Antwort kann das obige Ergebnis nicht beeinträchtigen: daß die Anwartschaft als solche kein gegenwärtiges absolutes Recht ist.

Zweites Kapitel. Die Bestellung ausschiebend bedingten Eigentums. Die gewöhnliche Eigentumsübertragung erfolgt durch eine der in den §§ 929 bis 931 bezeichnten Verschiebungen des Besitzverhültnisses unter der Einigung, daß das Eigentum übergehen soll. Also (siehe oben S. 264, 269) geschieht auch die Bestellung bedingten Eigentums — Uebertragung des Eigen- tums unter aufschiebender Bedingung — durch a) eine solche Verschiebung des Besitzverhültnisses, b) unter der Einigung des Eigentumsüberganges, mit dem einzigen Unterschiede, daß e) durch Zufügung der Bedingungsklausel der Effekt des Ge- schäfts hinausgeschoben wird. Unter Zusammenziehung von d und e, der beiden vertraglichen Willenserklärungen, ergibt sich, daß die Parteien bei der Bestellung bedingten Eigentums darüber einig gewesen sein müssen, daß und wann das Eigentum übergehen soll. Im übrigen aber müssen sie sofort (a) die den Besitz betreffenden Vorschriften der §§ 929 ff. erfüllen.

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1. Bei der bedingten Eigentumsübertragung nach § 929 Satz 1 ergibt sich folgende Sonderlichkeit. § 929 scheint lediglich die Uebergabe vorzuschreiben. Danach müßte es genügen, wenn A. dem B. seine goldene Uhr in die Hand gibt und, nachdem beide erklärt haben, daß B. im Augenblick seiner Volljährigkeit Eigentümer werden soll, sich die Uhr von ihm zurückgeben läßt: Nachts um zwölf, bei Beginn des 21. Geburtstages von B., würde das Eigentum an der Uhr, die gerade nichts Böses ahnend dem A. eine glückliche Stunde repetiert, auf den B. überspringen. Das kann nicht stimmen. Und es stimmt auch nicht. Nach § 158 darf und kann, wie bereits erwähnt, nur die Wirkung eines Geschäfts aufgeschoben werden. Nur die Wirkung, daß das Eigentum übergeht, der ideale Vorgang der Verschiebung des dinglichen Rechts kann zurückgehalten werden. Sämtliche rechtsgeschäftlichen Voraussetzungen für diese Wir- kung, Formerfordernisse usw., sind — unter Berücksichtigung ihres gesetzgeberischen Zweckes — so zu erfüllen, als sollte das Eigentum sofort übergehen. Also (ist zu deduzieren) muß die Uebergabe so geschehen, daß der Erwerber nicht nur den Besitz bekommt, sondern auch ihn sich bis zum eventuellen Eintritte des Eigentums wahren kann. Denn die Uebergabe (und was ihr gleichsteht) ist in §§ 929 fs. aus einem ganz bestimmten Grunde vorgeschrieben: eine Eigentumsübertragung soll nur in der Weise geschehen können, daß der Erwerber gleichzeitig dem Veräußerer gegen- über ein primäres possessorisches Verhältnis zu der Sache be- kommt. Für die unbedingte Eigentumsübertragung brauchte dabei nicht betont zu werden, daß die Verschiebung des Besitz- verhältnisses keine nur für einen Moment bestimmte Farce sein

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darf. Denn auf Grund des Eigentums besteht das primäre possessorische Verhältnis der Erwerbers, wenn der Besitz einmal bestellt ist, ohne weiteres fort. Gibt der Erwerber die Sache dem Veräußerer sofort zurück, so bleibt er, bei ehrlichem Spiel, mittelbarer Besitzer. Würde die Rückgabe ausdrücklich mit der Abrede erfolgen, daß der Erwerber keinen mittelbaren Besin behalten soll, so würde klar eine Umgehung des § 930 vorliegen und die ganze Eigentumsübertragung aus diesem Grunde nichtig sein. — Im Falle der bedingten oder befristeten Eigentumsübertragung würde ein künf- tiges Gesetz besser die Notwendigkeit der Gewährung eines bis zur Entscheidung dauernden, nicht nur vorübergehenden Besitzes deutlich aussprechen. Zurzeit müssen wir uns damit begnügen, daß dies Postulat in den §§ 929 ff. bei Beachtung ihrer wirklichen Tragweite iruplieito enthalten ift1). Die konventionelle Erklärung der (wohl allgemein ge- forderten) fortgesetzten Besitzgewührung lautet anders. Sie hängt mit der Auffassung der Anwartschaft als Recht zusammen. Mit der bloßen Uebergabe und bedingten Einigung bekommt danach der Erwerber bedingten Eigentums das Recht der Anwartschaft und aus diesem soll unter anderem (wie schon S. 274 er- wähnt) das Recht zum gegenwärtigen Besitz folgen. Auf den ersten Blick mag eine derartige Erklärung einfacher erscheinen. Aber aus dem vorigen Kapitel hat sich ergeben, daß die An- wartschaft als solche gar kein gegenwärtiges absolutes Recht, aus dem andere Rechte abgeleitet werden dürften, ist. Nun könnte allerdings, unabhängig vom Wesen der Anwart- schaft im allgemeinen, die Rechtsordnung bestimmen, daß in einigen Fällen (nämlich bei allen Uebergabegeschäften) der 1) In Betracht kommt besonders, daß auch hier die Rückgabe eine Umgehung des § 9B0 bedeuten würde; vgl. hierzu unten S. 282 ff.

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Tatbestand der bedingten Uebertragung ein gegenwärtiges Recht auf den Besitz begründe. Das wäre aber umständlich und unpraktisch. Ich erwähne nur, daß dann ein Recht zum Besitz auch eintreten würde, wenn die Parteien nicht die Absicht hatten, ein solches Recht zu bestellen, vielleicht im Gegenteil (wie im oben gegebenen Beispiel) einen Anspruch auf gegen- wärtigen Besitz ausdrücklich ausschließen wollten. Hier muß aber meines Erachtens umgekehrt die ganze bedingte Eigen- lumsübertragung wegen der Mangelhaftigkeit des Geschäftes nichtig sein. Hinzukommt, daß der Gesetzestext uns durch keine Andeutung berechtigt, geschweige nötigt, die automatische Entstehung eines sofortigen Besitzrechtes aus dem Titel „Ueber- gabe und bedingte Einigung" anzunehmen. Das Ergebnis kann daher meines Erachtens nicht zweifelhaft sein: das gegen- wärtige Recht zum Besitz ist nicht die Folge der bedingten Eigentumsübertragung, sondern seine Bestellung als Voraus- setzung für die Wirksamkeit dieser Uebertragung zu fordern. 2. I. Die Frage ist nun, ob der Veräußerer dem Erwerber ein dingliches Recht auf den Besitz bestellen muß (wenn anders die Bestellung bedingten Eigentums wirksam sein soll); oder ob ein obligatorisches genügt. Das Gesetz schweigt. Aus den Andeutungen der §§ 158 und 929 können wir ohne zwingenden Anlaß nicht mehr folgern, als daß der Veräußerer dem Erwerber den Besitz für die Dauer der Pendenz tatsächlich einzuräumen hat. Danach muß man die rein faktische Besitzüberlassung auf obligatorischer Grundlage genügen lassen. Denn schon auf Grund dieser Besitzstellung hat der Erwerber die Möglichkeit, sich den Besitz bis zum Eintritt der Bedingung zu wahren. Er hat gegen Dritte possessorischen, publizianischen und deliktischen Schutz;

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gegen den zeitigen Eigentümer obligatorischen Schutz, der auch gegen die Eigentumsklage wirkt (§ 986). Das reicht wohl hin. Ich sehe keinen Grund äe lege kerenäa, und auch keinen Grund d6 lege lata, mehr zu verlangen. Im Einklang hiermit steht, daß in der Praxis die Par- teien das Eigentumsverhültnis bis zum Eintritte der Bedingung nach obligatorischen Grundsätzen zu regeln pflegen. Sie be- zeichnen die wichtigsten hierher gehörigen Verträge als „Möbel- leihvertrüge" *). In den Bertragsformularen, die sich hierin durchaus mit dem natürlichen Gefühl decken, wird das Ver- hältnis bis zur Entscheidung der Bedingung in der Regel als „Miete", seltener als Leihe, Verwahrung und Kommission, kaum je anders bezeichnet und gestaltet. Im Einklang hiermit steht ferner, daß das Bürgerliche Gesetzbuch als dingliche Rechte an beweglichen Sachen nur das Pfandrecht und den Nießbrauch kennt. Den Parteiwillen dahin zu interpretieren, daß dem Erwerber bis zum Eintritte der Bedingung ein Pfandrecht oder ein Nießbrauch bestellt wird, wäre zweifellos gewaltsam. Pfandrecht ... für welche Forderung? Für die Forderung auf das künftige Eigentum? Unmöglich — denn dazu bedarf es ja keiner Sicherung mehr: das künftige Eigentum ist bereits (einseitig unabänderlich) be- stellt. Für den Anspruch auf Unversehrtheit der Sache bei Eintritt der Bedingung? Dafür die Sache selbst als Pfand anzusehen, das mag für den Laien ganz gut klingen, aber juristisch ist es nicht haltbar; denn ein Pfandrecht kann nur da angenommen werden, wo die Parteien mit der Möglich- keit der Ausübung gerechnet haben; eine Ausübung kommt

1) Ebenso die juristische Literatur. Schon Abhandlungen von 1869 (Brüneck bei Gruchot 10, 339) und 1885 (Höhne) betiteln sich so. Vgl. auch Liebrecht, KGBl. 1905, 13; Marwitz, Gruchots- Beitr. 35, 214; 225, 4. LXI. 2. F. XXV.

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aber hier nicht in Frage, schon deshalb nicht, weil die Sache bei Fälligkeit des Anspruchs bereits im Eigentum des Gläu- bigers steht. Ein dinglicher Nießbrauch wäre immerhin denkbar. Daß ihn die Parteien bei Gelegenheit der Uebertragung bedingten Eigentums für die Zeit der Pendenz bestellen können, steht auch außer Frage. Aber ich sehe keinen Anlaß, das zu ver- langen, und es geschieht auch praktisch nie. Nun ließe sich natürlich theoretisch ein für die Be- dingung und Befristung bestimmtes besonderes dingliches Recht vorstellen und es stände auch nichts im Wege, es als „Anwartschaftsbesitzrecht" oder einfach „Anwartschaftsrecht" zu bezeichnen. Dieses Recht würde regeln ... ja was eigentlich? Die Beziehungen zum Veräußerer stehen zum Teil bereits durch die dingliche Verfügung über das künftige Recht fest, zum andern Teil, nämlich soweit sie sich auf den Umfang des Gebrauchs, der zulässigen Abnutzung usw. während der Schwebe- zeit beziehen, müssen sie doch wohl der Regelung durch die Parteien Vorbehalten bleiben: hier würden jedenfalls nur Be- stimmungen obligatorischer Natur herauskommen können. Bliebe also lediglich der dingliche Besitzschutz; der wäre, wenn man ihn fordern wollte, aber auch durch die Verwendung des im Gesetz vorgesehenen Nießbrauchs zu erzielen. Ich wiederhole und ergänze: Nirgends verlangt das Gesetz bei Uebertragung bedingten Eigentums Bestellung eines gegen- wärtigen dinglichen Rechts auf den Besitz. Seit jeher ver- einbaren auch die Parteien in solchen Fällen stets nur ein obligatorisches Recht auf den Besitz. Die Praxis würde gewiß über nichts erstaunter sein, als wenn plötzlich in einem Möbelleihvertrage der Veräußerer dem Erwerber „das der Anwartschaft eigentümliche Besitzrecht" einräumte, statt sich auf Miete oder ähnliche obligatorische Verhältnisse zu beziehen.

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Der Richter würde wahrscheinlich die mangelnde Bestimmtheit rügen. Wenn trotzdem in der Theorie der Gedanke eines ding- lichen Rechts zum Besitz während der Schwebezeit herrscht, so ist das, wie ich glaube, bloß eine Folge der Vorstellung, der Anwärter habe in der Anwartschaft ein gegenwärtiges absolutes Recht inne. Wäre diese Vorstellung richtig, wäre die Anwart- schaft ein absolutes Recht, nun, so wäre wohl auch das Recht des Anwärters auf den Besitz eo ipso absoluter, dinglicher Natur. Ist sie aber falsch, so entfällt damit das theoretische eo ipso und ein praktischer Grund, es inhalt- lich aufrecht zu erhalten, liegt nicht vor. Es würde auch eine besondere gesetzliche Bestimmung dazu nötig sein. II. Es genügt also die Bestellung eines gegenwärtigen obligatorischen Rechts auf den Besitz. Die obligatorische Ab- machung muß aber (S. 276) so getroffen werden, daß der Erwerber danach bis zur Entscheidung der Be- dingung zum Besitz berechtigt bleibt*). Daraus folgt: a) Der Veräußerer darf sich kein Rückforderungsrecht während der Schwebezeit Vorbehalten. Trotzdem kann ein Rückforderungsrecht in bedingten Uebereignungsverträgen Vorkommen: denn der Fall der Aus- übung dieses Rechts kann in die Bedingung ausgenommen 1) Man kann nicht statt dessen einfach voraussetzen, daß der Erwerber bei Eintritt des Termins oder der Bedingung noch im Besitze ist. Denn dann würde sich erst am Stichtage entscheiden, ob das Geschäft gültig war; bis zum Schlüsse wäre unsicher, ob der Erwerber wirklich bei Eintritt des Termins oder der Bedingung Eigentümer wird. Es ist auch unbillig und durch nichts gerecht- fertigt, auf diese Weise den Eigentumserwerb zu versagen, wenn zufällig zur Zeit des Stichtages der Anwärter die Sache vorüber-, gehend verloren hat oder sie ihm gestohlen ist, er sie nachher aber wiedererhält. — Es bleibt meines Erachtens nur übrig, festzulegen, welche Rechtsstellung zur Sache dem Erwerber bei Abschluß des Ge- schäftes mindestens übertragen werden muß. Das ist im Text versucht. 19*

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sein. „B. soll Eigentümer der Uhr werden, wenn er 50 M. bezahlt (sein Examen besteht) und A. die Uhr nicht vorher zurückfordert." Fordert A. die Uhr vorher zurück, so ist die Bedingung ausgefallen. Diese Fülle sind wirtschaftlich von Wert, da der Veräußerer dabei gegen Mißbrauch mit der Sache durch den Erwerber besser geschützt ist. Also: b) Wird ein Rückforderungsrecht Vorbehalten, so ist die be- dingte Eigentumsübertragung trotzdem wirksam, wenn im Falle der Ausübung des Rückforderungsrechts die Be- dingung als ausgefallen gelten soll. Gewöhnlich ist das Rückforderungsrecht von den Parteien auch nur so gemeint, daß mit seiner berechtigten Ausübung gleichzeitig der dingliche Vertrag hinfällig werden soll. Haben die Parteien sich hierüber keine Vorstellung gemacht oder gar positiv angenommen, daß bei Eintritt der Bedingung das Eigentum auch dann übergehen solle, wenn das Rückforde- rungsrecht vorher ausgeübt wurde, so ist in diesem weiten Umfange die Uebertragung unter allen Umständen unwirksam. Dagegen bleibt sie in dem engeren Umfange, in dem sie wirksam hätte geschehen können (Eigentumsübergang davon abhängig, daß die Sache nicht zurückgefordert wird), nach dem Grund- sätze des § 139 gültig, wenn anzunehmen ist, daß die Parteien sie auch in dieser Beschränkung vorgenommen haben würden *). — Kann dies nicht angenommen werden, so ist die Eigentumsübertragung aber, wegen der Mangelhaftigkeit der dem Anwärter gewährten Besitzstellung, dinglich unwirksam. 3. Die gewöhnliche Eigentumsübertragung kann, statt durch Uebergabe, durch constitutum possessorium erfolgen (§ 930). Also auch die bedingte Eigentumsübertragung. 1) Meines Erachtens in direkter, jedenfalls aber in analoger Anwendung des § 139. — Vgl. übrigens de lege ferenda S. 337.

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Das wird von den wenigen Schriftstellern, die sich auf diese Frage einlassen, zugegeben. Von ihnen sprechen über Einzelheiten, so weit ich sehe, nur M. Wolfs st, Stintzing?) und T ö l k e1 2 3). Sie meinen, das eonstitutum pos8688orium könne auch seinerseits (ebenso wie die dingliche Einigung, oben S. 275) bedingt abgeschlossen werden. Stintzing und Tölke scheinen dies sogar für notwendig zu halten. Also A. sagt zum zustimmenden B.: „Nicht wahr, meine goldene Uhr ist schön? Ich übertrage Dir hiermit das Eigentum daran unter der Bedingung, daß Du innerhalb drei Jahren Dein Examen machst. Vom Augenblick Deines Examens an will ich sie, bis Du sie mir abforderst, nur als Dein Verwahrer (oder Entleiher, Mieter usw.) in Besitz haben." Zieht die Uhr auf und geht mit ihr weg. — Genügt das ? Wird B. bei solcher Ver- abredung wirklich Eigentümer mit seinem Examen, ip8o jure? Die Untersuchungen über den Inhalt des § 158 BGB. am Anfang dieser Arbeit lehren das Gegenteil. Die gesetz- lichen Formen der Eigentumsübertragung müssen schon jetzt vollkommen gewahrt werden. Denn § 158 gibt nur die Mög- lichkeit, durch Anfügung einer Bedingungsklausel die Wirkung des Geschäftes (also das Hinüberspringen des Eigentumsrechtes) zurückzuhalten. Ein gesunder Grundsatz! Will A. durchaus im Besitze der Uhr bleiben, so muß er den B. bei der bedingten Eigentumsübertragung sofort zum mittelbaren Besitzer machen. Das Geschäft ist also gültig, wenn A. mit B. vereinbart, daß er die Uhr, statt sie ihm mit- zugeben, einstweilen für ihn in Verwahrung, Leihe oder Miete (je nach Grund und Zweck der Zurückhaltung) behält. Die Parteien können auch ausmachen, daß dieses obligatorische Ver-

1) Sachenrecht 8 67 I 3. 2) Uebertragung beweglicher Sachen, 1911, S. 132. 3) Möbelleihvertrag, Diss. 1910, S. 16.

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hältnis bis zur Entscheidung der Bedingung dauern soll: wenn sie es nur ernst meinen. Das ist gegen oben ein erheblicher Unterschied! Ist B. von vornherein mittelbarer Besitzer der Uhr, so kann er gegen Dritte selbständig Vorgehen: § 869 (Klage des mittelbaren Besitzers gegen den, der gegen den Besitzer verbotene Eigenmacht verübt); § 556 Abs. 3, Z 604 Abs. 4, § 1007 (unmittelbare Klage gegen Dritte auf Rückgabe). Er kann ferner die Verwahrung, Miete, Leihe nach näherer Maßgabe des Vertrages, mindestens aber bei erheblichem Miß- brauch mit der Sache (vgl. §8 553, 605), kündigen und die Sache einziehen; überhaupt alle Rechte aus dem obligatorischen Ver- hältnis geltend machen. Besteht geheimes Einverständnis dar- über, daß B. solcher Art Rechte nicht bekommen soll, so ist das Geschäft nicht ernst gemeint, wie dies ja auch häufig bei der un- bedingten Eigentumsübertragung durch eon8titutum P08868- 8orium vorkommt: die Eigentumsübertragung ist dann un- wirksam. Der Verabredung eines Miet- oder Leihverhältnisses der angedeuteten Art unter den Parteien steht nicht im Wege, daß der Mieter Eigentümer ist. Obligatorische Verträge sind gültig, wenn sie weder verboten noch unsittlich sind und keiner eine unmögliche Leistung übernimmt (88 306 ff. BGB.). Diese Ausnahmen treffen hier nicht zu. Verträge der fraglichen Art kommen auch sonst vor, z. B. wenn die Witwe ihr Haus, das ihr zu groß geworden ist, dessen Verkauf ihr aber nicht ge- lingt, vermietet und vom Mieter ein Zimmer für sich wieder mietet (vielleicht unter ganz anderen Bedingungen, mit halb- monatlicher Kündigung, während der Mieter halbjährliche hat usw.). Wesentlich ist nur, daß die obligatorischen Ver- abredungen, insbesondere soweit sie die Beziehungen des mittelbaren Besitzers zur Sache betreffen, ernst gemeint sind.

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4. Die Bestellung aufschiebend bedingten Eigentums nach § 931 (Abtretung des Anspruchs auf Herausgabe, wenn ein Dritter im Besitze ist) bietet keine rechtlichen Schwierigkeiten. Diese Abtretung muß nach dem Gesagten u n bedingt erfolgen *). 5. (Schutz des guten Glaubens). Jemand kauft ein Klavier auf Abzahlung. Der bedingte Eigentumsübergang wird in üblicher Weise verabredet, aber der Verkäufer ist nicht Eigen- tümer noch sonst zur Verfügung berechtigt. Ist der Erwerber bei gutem Glauben in gewöhnlicher Weise geschützt? Falls er bis zum Eintritte der Bedingung nichts erfährt, ohne Zweifel. Schwierig wird die Antwort nur und steht, ob zu- stimmend oder ablehnend, auf schwankem Boden, wenn sich der wahre Eigentümer noch vor dem Eintritte der Bedingung meldet (mala fid68 superveniens). Nach § 932 Abs. l Satz 1 BGB. kommt es beim Er- werb des Eigentums vom Nichtberechügten mittels Uebergabe darauf an, ob der Erwerber zu der Zeit in gutem Glauben war, „zu der er nach diesen Vorschriften das Eigentum er- werben würde", d. h. zu der er nach §§ 929 ff. das Eigentum erwerben würde, wenn der Veräußerer verfügungsberechtigt war. Man muß zugeben, daß aus dieser Besümmung un- mittelbar ein Schutz des guten Glaubens bei bedingter Ver- äußerung sich nicht ableiten läßt. Denn im Sinne der §§ 929 ff. wird Eigentum erst erworben, wenn die Bedingung eintritt. Logisch gerechtfertigt ist es zwar, bereits unmittelbar nach Ab- schluß des bedingten Vertrags von dem erfolgten Erwerbe des künftigen Eigentums zu reden (als künftigen). Allein das 1) Anders ausdrücklich Stintzing und folgerichtig auch Wolfs und Tölke, oben S. 283.

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Gesetz gebraucht den Begriff „Erwerb des Eigentums" ohne Zweifel nur in dem Sinne solchen Erwerbes, der nach § 929 sofort eintritt und der nach § 158 durch die Bedingungsklausel gerade zurückgehalten wird; also Erwerb des Volleigentums. Es wäre aber ein voreiliges argumentum e eon- trario, wollte man deshalb den Schutz guten Glaubens bei bedingter Verfügung gesetzlich für abgelehnt halten. Das Gesetz nimmt vielmehr, genau betrachtet, dazu gar keine Stellung *). § 932 regelt nur die Frage, unter welchen Um- ständen jemand „Eigentümer" wird (man lese den Text). Hier handelt es sich aber zuerst einmal darum, unter welchen Um- ständen jemand bedingtes Eigentum erwirbt^). Das ist im Gesetz, wie früher ausgeführt, auch im übrigen nicht bis in die Einzelheiten geregelt. Vieles muß aus den allgemeinen Grundsätzen der §§ 929 ff. mittelbar gefolgert werden. Der Richter ist also in der unangenehmen Lage, sich für die Frage des gutgläubigen Erwerbs zwischen Gewährung oder Verweigerung der Analogie entscheiden zu müssen. 1) Das ergibt nebenbei auch eine Stelle in den Protokollen 2. Lesung Bd. 3 S. 210. Dort heißt es (unter 1): die Kommission sei darüber einverstanden gewesen, daß bei einer Eigentumsüber- tragung durch Uebergabe in allen Fällen der Zeitpunkt der Ueber- gabe maßgebend sei. Dieses Einverständnis beweist, daß die Kom- mission bei der Fassung des § 932 an die Fälle der Zufügung einer aufschiebenden Bedingung gar nicht gedacht hat; jedenfalls nicht in dem Sinne, daß hier der Zeitpunkt der Uebergabe ausgeschlossen sein sollte. — Uebrigens ist (vgl. die treffenden Ausführungen von S t r o h a l, Leipziger Festgabe für Degenkolb 149 ff.) der Schutz des guten Glaubens bei bedingter Verfügung im Grundbuch sowie bei jeder bedingten Verfügung eines durch Erbschein legitimierten falschen Erben gesetzlich unzweideutig gewährt (§§ 892 f,, 2365 ff. BGB.). 2) Darin etwas ganz Verschiedenes zu sehen, ist keine Tüftelei. So ist beispielsweise beim Erwerbe bedingten Eigentums im Gegen- satz zum Erwerbe unbedingten Eigentums niemals Voraussetzung, daß der Veräußerer volle Berfügungsmacht über das Eigentum hatte; es genügt vielmehr, wenn er über das Eigentum für die Zeit nach Eintritt der Bedingung verfügungsberechtigt war (S. 267).

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Die Analogie zum § 932 würde lauten: Bedingtes Eigentum vom Nichtberechtigten wird erworben, wenn der Er- werber zu der Zeit in gutem Glauben war, zu der er nach ß 929 bei Berechtigung des Veräußerers bedingtes Eigen- tum erwerben würde. Da es sich im § 932 um einen Ausnahmesatz handelt, wird man im allgemeinen für strikte Interpretation eintreten wollen. Aber für die Lehre vom Schwebezustand, deren Ausbau das Gesetz fast ganz im Dunkel der Wissenschaft gelassen hat, kann die Analogie zum § 932 nicht versperrt sein, wenn sie dem sogenannten Geiste des Gesetzes, d. h. seinen offenbarten Grundsätzen entspricht. Mit dem Gerechtigkeitsgefühl ist dabei schlecht zu operieren, wie bei den Sätzen des guten Glaubens überhaupt: fragt es sich doch nur, wer von zweien der Ge- foppte sein soll. Nicht so sehr die Billigkeit, als eine ganz bestimmte Rechtspolitik (Förderung des Rechtsverkehrs durch Schaffung weitgehender Erwerbssicherheit) erklärt den § 932 überhaupt. Als Grundsatz des Bürgerlichen Gesetzbuchs können wir hier folgendes feststellen: Wer eine bewegliche Sache einem anderen freiwillig (anderenfalls § 935) in Besitz läßt, soll sein Recht an der Sache verlieren, wenn der andere unter Weitergabe des Besitzes darüber zu Unrecht verfügt und den Erwerber der Vorwurf der Kenntnis des Sachverhalts oder grobfahrlüssiger Unkenntnis nicht trifft. Dieser Grundsatz ist in allen geregelten Materien ohne Aus- nahme dnrchgeführt (§§ 936, 1032, 1207 BGB.). Bei der Bestellung bedingten Eigentums handelt es sich nun ebenfalls um eine Verfügung über eine Sache; verfügt wird, wie ausgeführt, über das zukünftige Eigentum daran. Ich schlage daher vor: den Schutz des guten Glaubens zu bejahenZ. 1) So auch Dernburg^, 348 N. 8 und Emmerich 134 in kurzen Bemerkungen, sowie Stroh al, a. a. O. 151, der den Schutz mittelbar aus § 161 Abs. 3 folgert. — Anders Gierke,

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Die folgerichtige Anwendung des § 932 führt übrigens dahin, daß der betrogene Eigentümer das ganze bedingte Uebertragungsgeschüft gegen sich gelten lassen muß, als hätte er es selbst vorgenommen: auch die zum Zwecke der Ueber- tragung erfüllte gesetzliche Form der einstweiligen Besitzüber- lassung. Wollte man hier trennen, so käme das einer Ver- sagung des Schutzes für den guten Glauben gleich. Denn wenn der Anwärter seinen gegenwärtigen Besitz gegen den Eigentümer nicht wahren kann, so ist die ihm gewährte Besitz- stellung so mangelhaft, daß die bedingte Eigentumsübertragung aus diesem Grunde dinglich unwirksam bleiben müßte (S. 281).

Drittes Kapitel. Weiterübertragung des aufschiebend bedingten Eigentums. Das Recht, über das Eigentum für die Zeit nach Ein- tritt der Bedingung zu verfügen, hat der, dem es für diese Zeit, d. h. unter der Bedingung übertragen ist (S. 267). Ich wiederhole (S. 267 ff., 273): Eine Abtretung der Anwartschaft im Sinne der Abtretung eines gegenwärtigen sich auswachsen- den Rechtes oder rechtsühnlichen Gebildes, halte ich für eine falsche Vorstellung. Was man so nennt, ist nichts weiter, als die Weiterübertragung des Vollrechts (Eigentum) unter der gleichen Bedingung, unter der es erworben ist, oder, glatter gesprochen, die Weiterübertragung des künftigen Eigentums. Für die Form der Weiterübertragung maßgebend sind wieder die Vorschriften der §§ 929 ff. BGB., ohne deren Be- Deutsches Privatrecht 570 N. 85; Planck» § 932 Anm. 1a; Stintzing, Uebertragung beweglicher Sachen 96d; Biermann, Sachenrecht» § 932 Anm. 2. — Das Problem tritt in der Praxis glücklicherweise wegen § 935 sehr zurück.

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obachtung Eigentum an beweglichen Sachen nicht übertragen werden kann. Die Beschränkung auf die Zukunft erreicht der Veräußerer, wie schon angedeutet, lediglich dadurch, daß er die Weiterübertragung an die gleiche Bedingung knüpft, die für seinen eigenen Vollerwerb gesetzt ist. 1. Mit den Einzelheiten kommen die Schranken. Nach der gewöhnlichen Form des § 929 würde die Weiterübertragung unter sofortiger Uebergabe der Sache er- folgen. Zn einer Uebergabe ist A., der Anwärter, zwar im- stande, aber in der Regel dem zeitigen Eigentümer (E.) gegen- über nicht berechtigt. Denn für die Miete, ebenso für die Leihe und Verwahrung ist gesetzlich vorgesehen, daß der- jenige, der den Besitz bekommt, ihn nicht ohne besondere Zustimmung des anderen Teils einem Dritten überlassen darf (ZZ 549, 603, 691 BGB.). Die Verletzung dieser obligatorischen Beschränkung hat nun nicht nur obligatorische Folgen zwischen den Parteien. Vielmehr gibt der Besitzwechsel dem E. die Möglichkeit, gegen den neuen Besitzer (X) mit der rei vin- dicatio auf Herausgabe zu klagen, weil X ihm gegenüber zum Besitze nicht berechtigt ist. Hatte A. sich bei der Ueber- gabe der Sache den mittelbaren Besitz Vorbehalten, so kann E. zwar in erster Linie von X nur Zurückgabe an A. (den mittelbaren Besitzer) und nur, „wenn dieser den Besitz nicht wieder übernehmen kann oder will" die Herausgabe an sich selbst fordern (8 986 Abs. 1). Aber, wie man sieht, kann E. unter allen Umständen dem X den ihm unbefugt überlassenen Besitz wieder entziehen. Ich greife nun auf das Ergebnis früherer Untersuchungen zurück: Zur wirksamen Uebertragung von Eigentum unter einer Bedingung auf Grund des 8 929 genügt die bloß

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momentane Besitzübertragung nicht, sondern der Veräußerer muß dem Erwerber die Möglichkeit verschaffen, sich den Besitz bis zu dem Eintritte der Bedingung zu wahren. Nach dem oben Gesagten (vgl. auch § 399) kann der Anwärter dieses Erfordernis bei unbeschränkter Weiterübertragung des bedingten Eigentums gewöhnlich nur mit Zustimmung des zeitigen Eigen- tümers erfüllen. Anderenfalls bekommt 3£. zwar dem A. gegenüber ein Recht auf den Besitz, genießt Dritten gegenüber possessorischen und deliktischen Schutz. Aber dem E. gegenüber ist er machtlos; wenn der den Besitz herausverlangt, kann er sich nicht wehren. Die Verschaffung einer so mangelhaften Besitzstellung genügt zur Uebertragung des bedingten Eigen- tums nicht. Eine unbeschränktes Weiterübertragung mittels Uebergabe ist dem Anwärter daher ohne die Erlaubnis des gegenwärtigen Eigentümers dinglich nicht möglich. 2. Die herrschende Ansicht lehrt das Gegenteil. Nach ihr kann der Anwärter seine „Anwartschaft" mitsamt dem „daraus entspringenden" Eigentum auch ohne Zustimmung unein- geschränkt durch Uebergabe übertragen 2). Dieses Ergebnis läuft allen praktischen Gefühlen zuwider. Ein Arbeiter, der Möbel auf Abzahlung mit Eigentumsvor- behalt erworben hat, soll diese Möbel irgendeinem Trunken- bold wirksam überlassen können, auch wenn der denSach- 1) Siehe aber S. 293, 294. 2) Z. B. Enneccerus Bd. 1 § 185 N. 1; Kipp bei Wind- scheid 1, 470, 3; Staudinger 1, 500 Vorb. 8; L. G. Bromberg, PosMSchr. 1902, 120; wohl auch Planck 1, 279. Ferner von den S. 299 Note 1 aufgezählten: Emmerich 492f.; Liebrecht 14; Flatau 07 ff. —Anders entscheidet kurz Dernburg Bd. 1 §154 1 b; siehe auch Nußbaum, KGBl. 1904, 55; Fromherz, BuschsZ. 38 S. 53 u. 63; Tölke 16; Berlin-Mitte, KGBl. 1902, 48.

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verhalt genau kennt. Die Firma soll hiergegen durch nichts geschützt und auf bloße Schadensersatzansprüche gegen ihren Kontrahenten angewiesen sein! Und dies alles, wo doch der wirtschaftliche Zweck der Aufschiebung des Eigentumsüber- ganges gerade die Sicherung des Veräußerers ist. Trotz dieser Bedenken beschränkt sich die Literatur im allgemeinen auf die kurze Registrierung des angeblich notwendigen Resultats. Als Begründung findet sich der Verweis auf § 137 Satz 1 BGB.l 2). Ferner spricht wieder der Gedanke mit, daß der Besteller be- dingten Eigentums bei der Uebergabe auf den Besitz nicht im Rahmen eines Mietsverhältnisses usw., sondern aus besonderen Rechtsgründen verzichte (Anwartschaft) ?). Hierüber zunächst. I. Wenn ich jemandem ein Recht auf den Besitz über- trage, so ist dieses Recht entweder dinglicher oder obligatorischer Natur. a) Wir sind davon ausgegangen, daß bei der Uebertragung bedingten Eigentums nur ein obligatorisches Recht auf den Besitz gewährt zu werden braucht und daher auch in der Regel nur gewährt wird. Dieses obligatorische Recht ist kraft Parteiwillens in der Regel nicht übertragbar (S. 289). b) Von den bekannten dinglichen Rechten an beweg- lichen Sachen kommt, wie S. 280 ausgeführt, nur der Nieß- brauch in Frage. Auch er ist unübertragbar (§ 1059 BGB.). e) Nimmt man an, daß der Anwartschaftsbesitz als ein drittes, im Bürgerlichen Gesetzbuch übergangenes dingliches Recht an beweglichen Sachen anzuerkennen sei, so müßte er ebenfalls als unübertragbar gelten. (Ich wiederhole: ein 1) So Flatau und (dem Inhalte nach) Enneccerus a. a. O. § 137 Satz 1 lautet: „Die Befugnis zur Verfügung über ein ver- äußerliches Recht kann nicht durch Rechtsgeschäft ausgeschlossen oder beschränkt werden." 2) Vgl. die kurze Bemerkung bei Planck 1, 279; Fl atau 44ff.

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solcher Anwartschaftsbesitz wäre auch nach der hier vertretenen Anschauungsweise kein undenkbares Gebilde; aber überflüssig. Die Verschaffung eines obligatorischen Rechts auf den Besitz genügt allen Anforderungen des Gesetzes und des Verkehrs. Will jemand durchaus die Verschaffung eines dinglichen Rechts vorschreiben, so sindet er im Nießbrauch ein geeignetes In- stitut und braucht nicht dingliche Rechte praeter leZern für einen kleinen Zweck zu konstruieren.) Allerdings ist von den gesetzlich geregelten' dinglichen Rechten an beweglichen Sachen das Pfandrecht auch ohne Zustimmung des Eigentümers unter Uebergabe des Pfandes frei übertragbar (§§ 1250 ff. BGB.). Aber diese kühne Ausnahme hat das Gesetz nicht gegeben, ohne gleichzeitig den Eigentümer anderweitig zu schützen. Der Pfandgläubiger, der das Pfand mit der Forderung weitergibt, haftet für die Integrität des Pfandes als selbstschuldnerischer Bürge (§ 1251). Dieser Schutz, in Verbindung mit dem Geführdungsschutz der §§ 1217 ff. gegen den neuen Pfandglüubiger, ist beim Pfandrecht auch wohl hinreichend. Pfandgeschäfte sind regelmäßig Darlehens- geschäfte , und wer Darlehen geben kann, wird auch als Bürge nicht versagen. Außerdem hat ja der Schuldner in seiner eigenen Schuld eine Sicherheit von bestimmter Höhe, indem er mit ihr gegen etwaige Ersatzansprüche auf- rechnen kann. Ganz anders beim Möbelleihvertrag. Hier ist der Er- werber des Besitzes der Schuldner, der wirtschaftlich Schwache, dessen Bürgschaft nur Hohn und Spott für den Eigentümer wäre. Das Pfandrecht kann daher zur analogen Ausgestal- tung des mystischen „Anwartschaftsbesitzrechtes" nicht heran- gezogen werden. II. Auch die Berufung auf § 137 BGB. ist nicht zwingend. Allerdings kann nach 8 137 die Befugnis zur

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Veräußerung eines von Natur übertragbaren Rechts durch die Parteien nicht ausgeschlossen werden. Aber die abstrakte Befugnis des Anwärters zur Veräußerung des künftigen Eigen- tums wird hier gar nicht berührt. Der Anwärter ist nur konkret außer stande, bei der Veräußerung eine bestimmte gesetzliche Form, Uebergabe mit dauernder Besitzgewührung, ohne Hilfe des gegenwärtigen Eigentümers zu erfüllen. 3. Hinzukommt, daß dadurch die Möglichkeit der Weiter- übertragung ohne Zustimmung des gegenwärtigen Eigentümers nicht vollständig abgeschnitten ist. Sie bleibt in beschränktem Umfange schon auf dem Wege des § 929 bestehen. Denn A. kann dem X. einen ungestörten Besitz bis zur Entscheidung der Bedingung sichern, wenn er die Uebertragung an die (fernere) Bedingung knüpft, daß E. von seinem Rückforde- rungsrecht keinen Gebrauch macht (zu vgl. oben S. 282 f.). Ja: auch wenn er diese Bedingung weder ausdrücklich noch stillschweigend hinzufügt, ist trotzdem die Weiterübertragung nicht ohne weiteres vollständig unwirksam. Vielmehr bleibt sie nach § 139 BGB. eo ipso gültig, „falls E. die Heraus- gabe nicht fordert" (d. h. soweit sie gültig geschehen konnte). Voraussetzung ist nur, nach dem Prinzip des § 139, daß die Parteien den Vertrag auch mit dieser Beschränkung noch ge- wollt hätten. Das wird bei ehrlichen Absichten regelmäßig anzunehmen sein. Das Gesamtergebnis für die Weiterübertragung nach ß 929 ist also folgendes: a) Sie ist unbeschränkt wirksam (d. h. es wird stets mit Erfüllung der ursprünglichen Bedingung gleich der neue An- wärter Eigentümer): bei Zustimmung des gegenwärtigen Eigen- tümers.

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b) Ohne seine Zustimmung ist sie wirksam, wenn der Erwerber den Besitz nicht vor Erfüllung der Bedingung an den gegenwärtigen Eigentümer oder (auf seinen Anspruch) an den Veräußerer zurückgeben muß *). Sie ist unwirksam, wenn die Parteien sie mit solcher Einschränkung nicht gewollt hätten. 4. In weiterem Umfange bleibt für die Weiterübertragung des zukünftigen Eigentums, bei fehlender Erlaubnis zur gegen- wärtigen Gebrauchsüberlassung, das eon8titutum posses- sorium (§ 930) offen. In diesem Fall behält A. den Gebrauch der Sache, macht aber den 36. zum mittelbaren Besitzer, indem er mit ihm vereinbart, daß er von nun an auch ihm gegenüber die Sache lediglich als Mieter, Verwahrer oder in ähnlichem obligatorischen Verhältnis besitzen will. Er ist von da an sowohl dem E. wie auch dem 36. gegenüber zu ordnungs- mäßiger Verwahrung, schonsamem Gebrauch usw. verpflichtet. Das Kündigungsrecht des 36. wird bei der Weiterübertragung zweckmäßig bis zum Eintritte der Bedingung ausgeschlossen. Geschieht das nicht, so ist die Weiterübertragung ungültig, wenn 36. die Sache auf Grund seines obligatorischen Rechts dem A. entzieht und alsdann E. seinerseits die Rückgabe an sich oder an A. durchsetzt (rei vindicatio §§ 985, 986 BGB.). Denn dann (erst dann) hat 36. weder mehr mittelbaren noch unmittelbaren Besitz. Wenn die Parteien die Weiterüber- tragung mit dieser Einschränkung nicht gewollt haben würden, ist die Weiterübertragung ungültig (§ 139 BGB.).

1) Es kommt darauf an, daß der Erwerber den Besitz verliert, ohne auch nur mittelbaren Besitz oder eine Besitzentziehungsklage zu behalten. Freiwillige Rückgabe auf Grund des Anspruchs reicht aus. Erhebung der Klage auf Herausgabe würde ich (jedenfalls äs lege ferenda) genügen lassen. Siehe S. 337.

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Viertes Kapitel. Die Pfändung ausschiebend bedingten Eigentums. Die bisherigen Untersuchungen betreffen, wenigstens un- mittelbar, keine brennenden Fragen der Praxis; sie sind mehr theoretisch, dogmatisch von Interesse. Denn die Bestellung bedingten Eigentums erfolgt tatsächlich meist nach Grund- sätzen, wie sie auch hier als richtig anerkannt wurden. Die Weiterübertragung kommt selten vor: soll einmal ihr wirtschaftliches Ziel erreicht werden, so pflegen sich die Parteien (auf Grund des richtigen Instinktes, daß es im Falle einer Ueberlassung des Gebrauchs notwendig sei) mit dem gegenwärtigen Eigentümer in Verbindung zu setzen, und dann ist alles in Ordnung. — Die Frage dagegen, ob aufschiebend bedingtes Eigentum gepfändet werden kann und wie die Pfändung zu erfolgen hat, ist von alltäglicher praktischer Be- deutung: sie spielt eine entscheidende Rolle in dem Problem, wie die Zwangsvollstreckung in Leihmöbel zu betreiben ist. Die Besonderheiten dieses Problems, die Fragen aus anderen Rechtsmaterien, die Hineinspielen, und der Umfang der Literatur nötigen mich, zunächst vom engeren Thema etwas abzuschweifen *). Wer S. 305 zu lesen fortfährt, bleibt im Zusammenhang. 1. Bei dem Leihmöbelvertrag laufen nebeneinander her die obligatorischen und dinglichen Beziehungen der Parteien (im 1) Als Leihmöbel fasse ich, wie üblich, alle auf Kredit ge- kauften, dem Käufer bedingt übereigneten beweglichen Sachen zu- sammen. Die folgenden Ausführungen treffen aber größtenteils auch für die Zwangsvollstreckung bei Sicherungsübereignungen zu, wenn der Schuldner im Besitz geblieben ist und das Eigentum mit Zahlung der Schuld ohne weiteres auf ihn zurückfällt. XLI. 2. F. XXV. 20

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folgenden V. und K. genannt). Als Zugriffsobjekt für den Gläubiger (G.) sind demnach auf ihre Eignung zu prüfen: a) die obligatorischen Ansprüche des K. aus dem Kauf; b) das durch das dingliche Geschäft der bedingten Ueber- eignung dem K. bestellte Recht. I. Vielfach wird behauptet, obligatorische Ansprüche aus dem Kauf beständen wegen der bereits vollzogenen bedingten Uebereignung gar nicht mehr*). Das ist in dieser Allgemein- heit unrichtig. a) Durch den Kaufvertrag wird nach § 433 BGB. der Verkäufer verpflichtet, dem Käufer das volle Eigentum zu ver- schaffen. Die Erfüllung dieser Verpflichtung darf er aller- dings gemeinhin bis zur Bewirkung der Gegenleistung ver- weigern. Er darf sie aber nach der ausdrücklichen Bestimmung des § 320 Abs. 2 BGB. nicht verweigern, soweit dies „gegen Treu und Glauben verstoßen würde". Daran wird durch die Bestellung bedingten Eigentums nichts geändert. Wenn K. von den 500 M., die seine Zimmereinrichtung auf Abzahlung kostet, schon 495 M. bezahlt hat, so steht zwar auf Grund des Eigentumsvorbehaltes (8 455 BGB.) das Eigentum an der gesamten Zimmereinrichtung noch beim Verkäufer. Aber der Verkäufer kann doch nicht widersprechen, wenn der Käufer jetzt auf Grund des obligatorischen Vertrages (88 433, 320) die sofortige Uebereignung jedenfalls an einem Teile der Sachen von ihm verlangt. Bleibt mehr als genug im Eigen- tum des Verkäufers, um ihn wegen der rückständigen 5 M. zu decken, so würde die Verweigerung gegen Treu und Glauben verstoßen. Man kann nicht deduzieren, beim Kauf mit Eigen- tumsvorbehalt habe der Verkäufer sich überhaupt nicht zur 1) Wilmowski-Kurlbaum § 17 Anm. 4II; Flatau 39ff.; Lubowski, ZBlFrG. 9, 68; Liebrecht, KGBl. 1905, 13; Hein, Zwangsvollstreckung 209/210.

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Verschaffung des Eigentums schlechthin, sondern lediglich zur bedingten Eigentumsverschaffnng verpflichtet. Der obligatorische Vertrag wird vielmehr von den Parteien als gewöhnlicher Kauf empfunden und gewollt. Mit der Vorbehaltsklausel will der Verkäufer normalerweise nur verhüten, daß er durch Vor- leistung jede Sicherheit verliert. Es liegt nicht der geringste Grund vor, anzunehmen, daß die Parteien darüber hinaus den § 320 Abs. 2 ausschließen und dadurch den Schuldner sinnlos benachteiligen wollen. So etwas müßte deutlicher er- klärt werden. Ein Ausschluß des § 320 Abs. 2 würde außer- dem nach § 138 nichtig sein. Denn der Ausschluß einer Be- stimmung, die gebietet, Treu und Glauben zu wahren, verstößt gegen die guten Sitten. Nichts weiter als eine Umgehung des § 320 Abs. 2 und deshalb ebenfalls nichtig wäre es aber, wenn ein schlauer Verkäufer sich wirklich einmal nur ver- pflichten würde (expressis verbiß, dem Käufer „das durch Zahlung bedingte Eigentum zu verschaffen und unter keinen Umständen mehr". Wie gesagt, geht die Absicht der Parteien hierauf in der Regel nicht. Gekauft bleibt, trotz des Eigen- tumsvorbehaltes, die Sache selbst. Erledigt sind daher auch die Verpflichtungen des Verkäufers erst mit der Eigentums- verschaffung. Daß er für die Erfüllung dieser Verpflichtung eine — regelmäßig ausreichende — automatische Klappe auf- stellt, ändert an der Verpflichtung selbst rechtlich nichts. d) Besonders im Konkurse des Käufers wird klar, daß die Verpflichtungen des Verkäufers aus dem Kaufe vor Ein- tritt der Bedingung noch nicht voll erfüllt sind, daß der obligatorische Teil der Abmachungen noch nicht endgültig er- ledigt ist. Nähme man das Gegenteil an, so könnte V. den rückständigen Kaufpreis als Konkursforderung anmelden, die Konkursdividende darauf einziehen und würde trotzdem das Eigentum an den Möbeln für alle Zeit behalten (da es ja 20*

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von selbst nur bei völliger Tilgung des Preises übergeht). Ein unhaltbares Ergebnis. Tatsächlich soll aber, wie aus- geführt, nach Absicht der Parteien die Verpflichtung des Ver- käufers durch den Eigentumsvorbehalt nicht geändert, sondern es soll ihm nur ein Recht erhalten und gleichzeitig für seine Verpflichtung, wenn ich dieses Bild wiederholen darf, eine regelmäßig ausreichende automatische Erfüllung vorgesehen werden. Der Konkursverwalter kann also, solange dem Käufer nicht das Eigentum übertragen ist, den Vertrag (als beider- seitig noch nicht voll erfüllt) nach § 17 KO. aufheben. Dann behält zwar der Verkäufer das Eigentum, kann aber daneben als Konkursforderung nur Schadensersatz wegen Nichterfüllung geltend machen (— Kaufpreisrest minus Sachwert). Eine billige Lösung. So stimme ich im Ergebnis einer viel angegriffenen Ent- scheidung des Reichsgerichts (ERG. 64, 205 f.) zu. Die theoretischen Ausführungen dieser Entscheidung*) halte auch ich für abwegig. Aber das Ergebnis erscheint mir völlig un- anfechtbar. II. Trotz alledem, als Zugriffsobjekt für die Pfändung kommt die latent fortbestehende Verpflichtung des Verkäufers regelmäßig nicht in Frage: a.) In den meisten Fällen liegt zur Anwendung des § 320 Abs. 2 BGB. kein Grund vor. Besonders wenn es sich nur um einen einzelnen Gegenstand handelt, würde die Ver- weigerung der Uebereignung, solange auch nur noch etwas

1) „Der Wille des Verkäufers Eigentum zu übertragen, muß in dem Moment vorhanden sein, in welchem die Bedingung eintritt." — „Der dingliche Vertrag wird erst dann geschlossen, wenn die Be- dingung eintritt." Analyse führt hier zu weit. Vielleicht zeigen die Sätze durch unglückliche Formulierung einen anderen Sinn, als sie haben sollten. — Absonderlich ferner Bendix, KGBl. 1906, 70.

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vom Kaufpreis rückständig tft, schwerlich jemals gegen Treu und Glauben verstoßen. b) Wird aber der Kaufpreis ganz bezahlt, so wird im selben Augenblicke K. Eigentümer auf Grund der längst er- folgten bedingten Uebereignung. Es ist klar, daß G. dies durch Pfändung des obligatorischen Anspruchs nicht hindern kann. III. G. muß also irgendwie auch gegen die dinglichen Rechte des K. Vorgehen. Das scheint auf den ersten Blick nicht schwer zu sein. Denn nach § 267 BGB. kann die Schuld des K. durch Zahlungen von dritter Seite, selbst gegen seinen Willen getilgt werden. G. braucht also nur die rück- ständigen Restraten zu bezahlen und alsdann bei dem nun- mehrigen Volleigentümer K. Sachpfündnng vorzunehmen. Aber wie, wenn K. der Zahlung widerspricht und B. daraufhin die Annahme der Restraten ablehnt (§ 267 Abs. 2)? Wie ferner soll G. verhüten, daß ein anderer Gläubiger ihm mit der Sachpfündnng zuvorkommt und also den alleinigen Nutzen aus seiner Zahlung der Restraten zieht oder doch an dem Nutzen teilnimmt? Dazu kommt stets (auch wenn alles gut geht!) die praktisch wichtige Frage, auf welche Weise G. seine Auslage der Restraten ersetzt bekommen soll, da sie doch zu den Kosten der S ach Pfändung schwerlich gerechnet werden kann. 2. Diese Schwierigkeiten haben eine umfangreiche Literatur ins Leben gerufen Z. Auch mehrere Gerichtsentscheidungen 1) Aufsätze über die Pfändung von Leihmöbeln: Bend ix, KGBl. 1906, 69ff. und 1907, 13 ff.; Bing, Recht 1907, 1247; Flatau 1908; Francke, ThürBl. 54, 161, und BuschsZ. 40, 461 ff.; Flechtheim, RheinA. 104, 275ff.; Fromherz, BuschsZ. 38, 49 ff. und 39, 469 ff., sowie DJZ. 1908, 1398; Horn, KGBl-

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sind veröffentlicht wordenx). Zum Verständnis der Situation muß man sich vergegenwärtigen, daß im allgemeinen die Land- gerichte letzte Instanz sind: denn die Widerspruchsklage des Eigentümers gehört regelmäßig wegen des Wertes zur amts- gerichtlichen Zuständigkeit und im Falle des Beschwerdeweges greift § 568 ZPO. durch, der zur weiteren Beschwerde einen neuen selbständigen Beschwerdegrund fordert. So erklärt es sich, daß sich das Amtsgericht Berlin-Mitte und. das Land- gericht I Berlin um die vereinzelt ergangenen Entscheidungen des Kammergerichts nicht gekümmert haben. Wie die folgende Zusammenstellung zeigt, ist die Zahl der Meinungen selbst für uns verwöhnte Juristen recht groß. Ich lasse im Interesse der notdürftigsten Uebersicht die Frage, ob der Gläubiger die ausgelegten Restraten als Kosten der Zwangsvollstreckung liquidieren kann, einstweilen beiseite (dar- über S. 325 ff.). Dann ergibt sich folgendes Bild:

1904 , 61ff.; Jmmerwahr, DJZ. 1905, 598; Kaufmann, GruchotsBeitr. 53, 325ff. und SächsRpflA. 1909, 326f.; Lietz- recht, KGBl. 1905, 16ff.; Nußbaum, KGBl. 1904, 53; Tölke, Diff. Greifswald, 1910. Ferner Differtationen von L ö p e r t (Berlin 1904), Liebert (Heidelberg 1907) und Samoj6 (Rostock 1907). Vgl. auch Flechtheim, Zwangsvollstreckung in Forderungen aus gegenseitigen Verträgen, BuschsZ. 28, 262ff.; Zeiler, Sicherungs- übereignung in SeuffBl. 1908, 848 ff., und besonders Emmerich, Pfandrechtskonkurrenzen 1909 (546 S.). — Aeltere Schriften:Huschke, Verpfändung fremder Sachen (1844) in Lindes ZZivRuProz. 20, 176ff.; Höhne (1885) und Marwitz (GruchotsBeitr. 35, 214,1891) „Möbelverleihvertrag". 1) Besonders: Amtsgericht Berlin-Mitte und Landgericht 1 KGBl. 1902, 48 und 1904, 56; Landgericht I ferner daselbst 1910, 88. Kammergericht in KGBl. 1904, 38; 1908,87; Rspr. 4, 366; SeuffA. 65, 37 und besonders Rspr. 20, 349 ff. (8. ZS. 19. Juni 1909). Ebenso 5. ZS. Beschl. 7. März 1906 (5 x 426/06) erwähnt Rspr. 20, 351 Note 1.

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1. Das Amtsgericht Berlin-Mitte und das ihm über- geordnete Landgericht wollen mit der gewöhnlichen Sach- pfändung durchkommen. Die Siegelung soll schon vor Zahlung der Restraten zulässig sein. Auch bei Widerspruch des Käufers soll der Verkäufer trotz BGB. § 267 Abs. 2 ver- pflichtet sein, die Restraten vom Gläubiger anzunehmen, weil der Käufer als Schuldner die Zwangsvollstreckung „nicht ver- eiteln dürfe", daher sein Widerspruch „unbeachtlich" sei*). Verweigere der Verkäufer die Annahme, so handele er übrigens auch gegen Treu und Glauben, so daß nach § 162 BGB. die Bedingung als ein getreten zu gellen habe. 2. Das Kammergericht, sowie die in der Theorie herr- schende Ansicht kommt über den letzten Punkt nicht so einfach hinweg. Um den Widerspruch des Schuldners zu beseitigen, soll vielmehr neben der Sachpfündung noch eine ge- richtliche Pfändung erforderlich sein. Darüber, was hierbei zu pfänden ist, gehen die Ansichten weit auseinander. Ge- nannt wird: a) die „Anwartschaft" (Gaupp-Stein § 857 zu 9; Kaufmann in SächsRpflA.; Hein, Zwangsv. 210 f.); d) der „obligatorische Anspruch", und zwar als Ganzes (Kammergericht, KGBl. 1904, 38f.; Fromherz, Horn, Francke); insbesondere das „Recht des Schuldners, der Zahlung durch Dritte zu widersprechen" (Fromherz, BuschsZ. 38, 56); e) das „Recht auf Zahlung der Restraten" (Dernburg Bd. 2 § 200 Nr. 7; Bend ix, KGBl. 1907, 15); ä) das „Recht auf Eigentumserwerb gegen (oder: durch) 1) Der Schuldner darf „durch Ausbeutung seines formell ge- gebenen Widerspruchs die Zwangsvollstreckung nicht vereiteln" (Land- gericht I KGBl. 1910, 89). Vgl. Rspr. 20, 351 Note 1 (Ansicht der Herausgeber).

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Zahlung der Restraten" (Lazarus 122, Lieb- recht 16). 3. Eine alte Entscheidung des LG. Dresden, BuschsZ. 39, 524, und Liebert (51) halten alles dies für unzulässig; nach ihnen bleibt nur die Möglichkeit, den Widerspruch des Schuldners nach dem Anfechtungsgesetz anzufechten. 4. Durch die gerichtliche Pfändung soll und kann nach sämtlichen zu 2 genannten Autoren und Entscheidungen nur der Widerspruch des Schuldners gegen die Zahlung beseitigt, nicht etwa auch das spätere unbedingte Eigentum mitgepfändet werden! Hiezu wird vielmehr nebenher besondere Pfändung (Siegelung) durch den Gerichtsvollzieher gefordert. sNach Liebrecht und Fromherz hat die Siegelung zwar nicht die Bedeutung einer selbständigen Pfändung; sie ist vielmehr für den Fall gezahlter Restschuld schon im gerichtlichen Pfän- dungsbeschluß anzuordnen *). Immerhin soll auch nach ihnen das Pfandrecht an dem unbedingten Eigentum durch die Siegelung bedingt sein und als Pfandrecht auf Grund einer Sachpfündung beurteilt werden.j 5. Nach allen bisher genannten Vorschlägen, in denen die Pfändung überhaupt zugelassen ist, kann der Gläubiger seine Priorität nicht wahren. Denn nach ihnen allen wird das Pfandrecht an der Sache frühestens mit dem Eintritte der Bedingung wirksam. Zwar läßt die Mehrzahl die Siegelung schon vorher zu (siehe 1); bei Eintritt der Bedingung soll dann der anfängliche Mangel, daß es sich noch um fremdes Eigentum handelt, konvaleszieren. Aber selbst zugegeben, daß hiergegen nichts einzuwenden ist, so hat doch die Konvaleszenz jedenfalls keine rückwirkende Kraft (ERG. 60, 72). Denn § 185 Abs. 2 BGB., der hiervon handelt, trifft nur für den 1) Ebenso LG. Neuruppin in ZAKNaumburg 1906, 9; LG. Bremen v. 24. Juni 1909; BuschsZ. 39, 528.

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Fall rechtsgeschäftlicher Verfügung vor Eintritt der Be- dingung zu; Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung sind in § 185 Abs. 2 (im Gegensatz zu § 184 Abs. 2) den rechtsgeschäftlichen Verfügungen nicht gleichgestellt1). Der

1) Vgl. ERG. 60, 72. Von den genannten Schriftstellern und Urteilen setzen sich einige mit diesem Problem nicht auseinander. Die Mehrzahl billigt die Entscheidung des Reichsgerichts still- schweigend oder ausdrücklich, z. B. Gaupp-Stein § 857 N. 105f. Einen abweichenden Standpunkt finde ich in der Literatur, auch außerhalb des Themas, nur ganz vereinzelt vertreten: a) Emmerich (S. 448 N. 390) geht mit ein oder zwei anderen davon aus, daß der Gläubiger durch die Pfändung stets ein Pfand- recht erhält, auch wenn die Sache eine fremde war, ja auch wenn er dies wußte: bis die Pfändung nach §771 ZPO. formell für un- zulässig erklärt ist. Die weitaus herrschende und meines Erachtens richtige Meinung sieht dagegen in dem Verfahren nach § 771 gerade die (an bestimmte Formen geknüpfte) Geltendmachung des Ein- wands, daß kein Pfandrecht entstanden ist. Wenn die Geltend- machung dieses Einwands dem Schuldner nicht gestattet ist, so recht- fertigt sich das daher, weil es von ihm aus ein Einwand ex iure tertii wäre. — Emmerich zieht übrigens aus seinem Standpunkt für unfern Fall keine Folgerungen, vgl. S. 304 Anm. 2. b) W. A. Müller (Wirksamkeit des Pfändungspfandrechts 1907, S. 91 ff., 97) meint, daß analog zu § 185 Abs. 2 Satz 2 Konvaleszenz mit rückwirkender Kraft anzunehmen sei (vertritt übrigens S. 102 ff. auch den unter a) mitgeteilten Standpunkt). — Aehnlich wie Müller M. Wolfs (Zwangsvollstreckung in eine dem Schuldner nicht gehörige bewegliche Sache, Festgabe für Hübler, Berlin 1905, Sonderabdruck S. 6). Er erwähnt bei Behandlung anderer Probleme „nebenher": Im Konfusionsfalle werde zwar die Pfändung nicht mit rückwirkender Kraft wirksam, aber in Anlehnung an den Gedanken des § 185 Abs. 2 Satz 2 BGB. müsse der Rang der Pfandrechte auch hier durch den Zeitpunkt der Pfändungen bestimmt werden. Die Lösung von Wolfs und Müller ist bestechend. Aber das Bürgerliche Gesetzbuch versagt doch wohl aus gutem Grunde in § 185 die rückwirkende Konvaleszenz bei Handlungen der Zwangs- vollstreckung. Ein Gläubiger darf gerechterweise keinen Vorteil vor anderen Gläubigern haben, wenn er — sei es absichtlich oder ver-

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Gläubiger hat also mit sämtlichen anderen Gläubigern, die ihm die Siegelung rechtzeitig nachgemacht haben, gleichen Rang 1)2). sehentlich — eine Sache siegelt, die der Schuldner erst später erwirbt, also womöglich noch bevor der Schuldner auf die Sache auch nur ein obligatorisches Recht erworben hat. Für bereits bedingt er- worbene Sachen helfen ganz andere Gesichtspunkte, und zwar viel durchgreifender. Da würde die Auslegung von Wolfs und Müller, auch wenn sie richtig wäre, nicht genügen, um das tiefer begründete Loch der Theorie auszufüllen (vgl. S. 325 ff., 332 ff., auch S. 328 a). 1) Dies gilt auch gegen Fromherz a. a. O. Nach ihm soll das Gericht bei Pfändung der obligatorischen Ansprüche an- ordnen, daß ein vom Gläubiger unter Aushändigung des Betrages mit der Zahlung des Restkaufpreises beauftragter Gerichtsvollzieher die Sache in Besitz zu nehmen oder zu pfänden habe. Auch hier muß man einwenden: Wenn auf Grund einer solchen Anordnung der Gerichtsvollzieher siegelt und dann zum Verkäufer geht, um ihm die Restraten anzubieten, so bekommt jeder Gläubiger, der in der Zwischenzeit einfach ebenfalls siegeln läßt oder vorher schon ohne Gerichtsbeschluß im Wege gewöhnlicher Sachpfändung hat siegeln lassen, gleichen Rang. Uebrigens sieht unser praktisches Endbild (S. 329) dem von Fromherz vorgeschlagenen Verfahren ähnlich trotz des völlig anderen rechtlichen Ausgangspunktes. 2) Emmerich (S. 50, 52 N. 160 a. E.) zerlegt, wie schon S. 272 Anm. 1 erwähnt, das bedingte Eigentum scharf in das (unbedingte) Recht der Anwartschaft und das (bedingte) Eigentum. Nach ihm soll nun das unbedingte Recht der Anwartschaft gepfändet werden. Dadurch entstehe zunächst daran ein unbedingtes Pfandrecht. Wie nun aber die unbedingte Anwartschaft immer mit einem bedingten Recht, hier dem bedingten Eigentum, zusammenfalle, so sei auch das unbedingte Pfandrecht an der Anwartschaft zugleich noch aufzu- fassen „als dingliches Anwartschaftsrecht auf Erwerb eines Pfand- rechts (am Vollrecht) bei Eintritt der Bedingung". Diese Konstruktion ist in ihrer Konsequenz tatsächlich ein großer Schritt auf uns zu: es brauchen nur noch die Schuppen der Umständlichkeit zu fallen. An vielen späteren Fällen werden sich daher Berührungen mit Emmerich ergeben. Worauf es hier ankommt: Nach dem Gedankengang Emme- richs würde der Erstpfändende nach Eintritt der Bedingung einen

Bedingung und Anwartschaft.

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6. Nur Fla tau vermeidet diesen Nachteil. Er will das bedingte Eigentum, das ist nach ihm die Anwartschaft und das daraus entspringende Eigentum, durch einen einzigen Akt pfänden. Hierauf komme ich später (S. 316 ff.) noch eingehend zurück.

Das, und nur so ganz in großen Zügen, ist ungefähr die Fülle der Gesichte. Das Gesamtbild, nüchtern betrachtet, ist nicht neu. Immer wieder finden wir es in der Geschichte der Jurisprudenz. Alles scheint zu passen. Die herrschende Theorie ist schön raffiniert, gerade recht, um das Schach- spielergehirn des Juristen zu befriedigen; im ganzen richtig genug, um der Praxis zu genügen. Da: ein Grenzfall, wo es nicht recht gehen will. In Abhandlungen mit ganz speziali- siertem Thema werden nun die Grundlehren aufgerührt fi. Der kleine praktische Fall zwingt dazu, ab ovo nachzudenken; wie ich meine: umzudenken.

3. Die Abschweifung der beiden vorigen Abschnitte sollte vorweg darüber orientieren, aus welchen praktischen und theoretischen Gründen auf eine korrekte Beantwortung der Frage Gewicht zu legen ist: ob aufschiebend bedingtes Eigen- tum der Pfändung unterliegt, was eigentlich der Gegenstand dieser Pfändung ist, wie die Pfändung vorzunehmen ist und Vorrang nicht haben. Denn sein Pfandrecht an der Sache erwirbt er nach Emmerich erst im Augenblick der Bedingung, und das Pfandrecht an der Anwartschaft ist mit der Anwartschaft fort- gefallen. Emmerich selbst nimmt zwar S. 133 Priorität an, aber ohne sich mit diesem Widerspruch auseinanderzusetzen. 1) Flat au beginnt seine lange Abhandlung „Zwangsvoll- streckung in Leihmöbel" mit ausführlichen Untersuchungen über die Begriffe Rechtsgeschäft und Willenserklärung.

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welche Folgen sie hat. Ich kehre jetzt zum Thema, Pfändung aufschiebend bedingten Eigentums zurück. Es wird sich dabei von selbst die Gelegenheit zur Behandlung der aufgeworfenen Nebenfragen und zur weiteren Auseinandersetzung mit der mitgeteilten Literatur finden. I. Das Ergebnis der ersten drei Kapitel war: Die sogenannte Anwartschaft im weitesten Sinne ist beim befristeten und bedingten Eigentum kein einheitliches, langsam anwachsendes, subjektives Recht (keins von den dreien). Sondern sie zerfällt, wenn sie durch Uebergabe entstanden ist, in a) ein gegenwärtiges, regelmäßig unübertragbares, obliga- torisches Recht zum Besitz und Gebrauch, !>) das zukünftige dingliche Recht (Eigentum), das als solches (zukünftiges) schon jetzt übertragbar ist. sDa ist rechtlich nichts, was' „langsam wächst" x). In einem einzigen Augenblick geht a in b über, ohne vorher größer angeschwollen zu sein, als es von Anfang an war. Ebensowenig stirbt das Eigentum des anderen langsam ab1 2), sondern es hört mit einem Schlage auf; Beschränkungen, die er sich vorher auferlegen muß, um nicht in das kommende Eigentum einzugreifen, sind ähnlich zu verstehen, wie die Beschränkungen zweier räumlich benachbarten Eigentümers. II. Uebertragbare Rechte sind pfändbar; unübertragbare Rechte sind unpfündbar. Von diesem Grundsatz kennt die Zivilprozeßordnung nur einige genau bezeichnet Ausnahmen, die hier weder unmittelbar eingreifen, noch (nach ihren Motiven) zur analogen Anwendung in Frage kommen.

1) Was allerdings wächst, ist der zeitige Vermögenswert des künftigen Rechts. 2) Wie es gelegentlich, z. B. bei Strohal, Leipziger Festgabe für Degenkolb, S. 102 genannt wird.

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Einen denkbaren Pfändungsgegenstand bildet also: a) nicht die gesamte Rechtsposition des K. hinsichtlich der Leihmöbel (Anwartschaft im weitesten Sinne); denn die ist, weil sie das gegenwärtige obligatorische Recht zum Besitz umfaßt, in der Regel nicht frei übertragbar; b) auch nicht die jetzige Aussicht des K. auf das zu- künftige Eigentum; denn diese Anwartschaft im engeren Sinn ist gar kein Recht, vielmehr ein bloßer Wartezustand; e) sondern nur: das zukünftige Eigentum des K. Das kann schon jetzt gepfändet werden, weil es ein Recht und schon jetzt grundsätzlich übertragbar ift1). III. Auf welche Weise die Pfändung erfolgt, ist eine Frage, aus die ich erst später eingehen will. Sie ist theoretisch ohne wesentliches Interesse. Nach der Zivilprozeßordnung steht so viel fest, daß die Pfändung möglich sein muß. Denn es handelt sich um ein übertragbares Recht, und für die Form, in der die Pfändung auszubringen ist, trifft,-wenn keiner der speziellen Paragraphen anwendbar ist, der subsidiäre § 857 sicher zu: also an der gesetzlichen Grundlage fehlt es nicht. Vorweg ist von Wichtigkeit, ob unser Ergebnis die Wir- kungen verbürgt, die das Rechtsgesühl mit so viel Selbst- verständlichkeit verlangt: a) daß der zuerst pfändende Gläubiger die Priorität vor den späteren hat;

1) Oben S. 267 b, 288,293. Interessant ist die Entscheidung des LG. Dresden v. 17. Juli 1903, BuschsZ. 39,524,525, in der diese Erkenntnis durchaus dämmert. Das Landgericht verwechselt aber die hier frag- liche Art künftiger Rechte (deren Besonderheit darin liegt, daß sie bereits dinglich wirksam bestellt sind) mit den gewöhnlichen unfun- dierten künftigen Rechten, deren Pfändung unzweifelhaft nicht mög- lich ist, und kommt so zu dem schiefen Ergebnis, daß es die Pfändung überhaupt versagt.

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b) daß nach erfolgter Pfändung der Schuldner nicht die Zwangsvollstreckung vereiteln kann. Für die erste Frage brauche ich keinen neuen Abschnitt anzubrechen. Sie ist ohne weiteres zu bejahen. Denn durch die Pfändung wird der gepfändete Gegenstand, das ist hier das zukünftige (genauer: das dem K. für die Zeit nach Zah- lung der Restraten wirksam bestellte) Eigentum, mit einem Pfandrecht belastet (§ 804 ZPO.); und an einem Gegen- stände, an dem ein Pfandrecht besteht, können schlechtgläubige Dritte — im Wege der Pfändung auch gutgläubige — nur solche dinglichen Rechte erwerben, die diesem Pfandrecht im Range nachstehen (§§ 936, 1032, 1208 BGB.). Kurz die Priorität ist gesichert. Die zweite Frage erledigt sich nicht ganz so einfach. Wenn ich auf sie im folgenden näher eingehe, so unterstelle ich dabei, daß die Pfändung „des dem K. für die Zeit nach Tilgung der Kaufschuld wirksam übertragenen Eigentums" in gehöriger Form ausgebracht ist. Ueber die Form selbst handeln spätere Abschnitte.

4. I. Von der Pfändung getroffen ist das Eigentum an den Möbeln „für die Zeit nach völliger Tilgung der Kaufschuld". Was bedeutet das? Tritt das Eigentum nur ein, wenn der Schuldner selbst den Kaufpreis zahlt? Nein. Nach § 267 BGB. wird die Kaufschuld auch durch Zahlungen von fremden Personen getilgt; selbst dann, wenn der Schuldner widerspricht. Hieraus ergibt sich schon folgendes. K. kann nicht nach der Pfändung mit V. vereinbaren, daß das Eigen- tum nur dann übergehen soll, wenn die Zahlung durch ihn, den K. selbst erfolgt: diese Aenderung der Bedingung enthielte eine Verfügung und wäre daher, jedenfalls wenn V.

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die Pfändung gekannt hat, dem G. gegenüber ohne ding- liche Wirkung. Denn (vgl. den Schluß des vorigen Ab- schnitts) Verfügungen über das gepfändete Recht durch Verträge mit schlechtglüubigen Dritten sind dem pfänden- den Gläubiger gegenüber unwirksam. Das gepfändete Recht bleibt ihm so verpfändet, wie es bei der Pfändung um- schrieben war. II. Damit allein ist dem G. allerdings nicht geholfen. Zur Erfüllung der Bedingung gehört nach dem Wortlaute des Vertrags immerhin die Zahlung der Kaufsumme. Zahlung setzt aber Annahme der angebotenen Summe voraus: vergeb- liches Angebot ist keine Zahlung. Lehnt also V. die Annahme ab, so wird dadurch die wortgetreue Erfüllung der Bedingung vereitelt, ohne daß an ihrer ursprünglichen Gestalt etwas ge- ändert wäre. Hier fetzt § 162 Abs. 1 BGB. ein. Erst hier. Das ist von Wichtigkeit und ich schulde den genauen Nachweis. Denn die Berliner unteren Gerichte wollen mit § 162 Abs. 1 über alle Schwierigkeiten hinwegkommen, auch wenn die An- nahme zu einer Zeit verweigert wird, wo der Anbietende noch kein Pfandrecht irgendeiner Art erworben hatte Z. Die Gesetzesstelle lautet: „Wird der Eintritt der Bedingung von der Partei, zu deren Nachteil er gereichen würde, wider Treu und Glauben ver- hindert, so gilt die Bedingung als eingetreten." Es ist hier mit der Partei, „zu deren Nachteil der Be- dingungseintritt gereichen würde", wie nicht bestritten wird,

1) Vgl. S. 301. Auch wenn die Siegelung vorher erfolgt und dann mit dem Bedingungseintritt konvalesziert, ist das Pfandrecht noch nicht im voraus wirksam bestellt. Es ist gleichzuachten, als ob der Gläubiger erst in dem Augenblick des Bedingungseintritts eine Siegelung vornehmen ließe «S. 302 Nr. 5).

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derjenige gemeint, der den unmittelbaren Verlust durch den Eintritt der Bedingung erleidet; also in unserem Falle V., der mit dem Eintritt der Bedingung das Eigentum verliert. Wie steht es nun, wenn V. ohne vorherige Pfän- dung des ausschiebend bedingten Eigentums die ihm von einem Gläubiger angebotene Zahlung ablehnt? Ge- setzt, er handelt mit Ermächtigung des K., so kommt er durch die Verweigerung der Annahme nach § 267 dem K. gegen- über nicht in Annahmeverzug. Er handelt also dem gegen- über, zu dessen alleinigen unmittelbaren Gunsten die Rechts- verschiebung beim Bedingungseintritt erfolgen würde, nicht wider Treu und Glauben. Auch das ist unstreiüg. Aber, sagt man, das Verhalten des V. verstößt dem Gläubiger (G.) gegenüber wider Treu und Glauben, der auf dem Sprunge stand, ein Pfandrecht an dem unbedingten Eigentum sofort nach der Entstehung zu erwerben. Ich will der Kürze halber nicht untersuchen, ob man von dem Verhalten des V. dem G. gegenüber, wenn dieser noch kein eigenes Recht hat, sagen kann, es verstoße gegen Treu und Glauben *). Denn jeden- falls trifft § 162 Abs. 1 nicht zu, weil der Fall dolosen Ver- haltens gegenüber dritten Personen darin gar nicht geregelt wird. § 162 Abs. 1 handelt vielmehr, wie die vorigen Para- graphen, nur von dem Verhältnis zwischen den an der Rechts- verschiebung unmittelbar beteiligten Personen. Das zeigt sich besonders bei der Vergleichung des Abs. 1 mit dem folgenden Abs. 2, welcher lautet: „Wird der Eintritt der Bedingung von der Partei, zu deren Vorteil er gereicht, wider Treu und Glauben herbeigeführt, so gilt der Eintritt als nicht erfolgt."

1) Hiergegen z. B. Gaupp-Stein, § 857 N. 101.

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Hier doloses Verhalten dessen, dem der Bedingungs- eintritt zum Vorteil, im Abs. 1 dessen, dem er zum Nachteil gereichen würde. Nur um diese Personen dreht sich die Be- stimmung. Wohin sollte es auch führen, wenn ein absicht- liches Hindern des Bedingungseintritts zum Nachteil irgend- eines Dritten, der daran ein wirtschaftliches Interesse hat, ge- nügen sollte, das Vollrecht zu verwirklichen? Das wäre nicht nur eine ganz ungewöhnliche Rücksichtnahme auf Dritte, sondern es würde auch in vielen Fällen eine unbillige Bereicherung des Anwärters zur Folge haben. Man berücksichtige ferner, daß die Parteien vor der Pfändung ja die Bedingung selbst gestalten können, wie sie wollen (z. B. „persönliche Zahlung"), daß ein interessierter Dritter hiergegen lediglich nach dem An- fechtungsgesetz mit seinen genauen Voraussetzungen Vorgehen kann. Schon daraus folgt, daß sich das Verbot doloser Ver- hinderung des Bedingungseintrittes in § 162 Abs. 1 nur auf das Verhältnis der Bedingungsparteien zueinander beziehen kann. § 162 Abs. 1 setzt also ein doloses Verhallen gegen den- jenigen voraus, zu dessen unmittelbaren Gunsten die Rechtsverschiebung beim Bedingungseintritt stattfindet. Das ist vor der Beschlagnahme des aufschiebend bedingten Eigen- tums nur K. Hätte K. sein zukünftiges Eigentum an einen Dritten de. abgetreten, so würde es nur de. sein. An G. ist das zukünftige Eigentum allerdings nicht ab- getreten, aber es ist zu seinen Gunsten mit einem Pfandrecht belastet. Auch das Pfandrecht ist ein unmittelbares Recht. Es ist für G. an der Sache bedingt entstanden. G. ist also, worauf es hier ankommt, Subjekt eines unmittelbaren Rechts an der — gegenwärtig im Eigentum des V. stehenden — Sache für die Zeit nach Tilgung der Restschuld. Daß unter der gleichen Bedingung der K. ebenfalls ein Recht an der LXI. 2. F. XXV. 21

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Sache hat — Eigentum — ist für die Beziehungen zwischen V. und G. gleichgültig. V. darf nach § 162 Abs. 1 auch dem G. gegenüber nicht dolos den Bedingungseintritt ver- eiteln. III. Ergebnis: Wenn K. nach erfolgter Pfändung den V. ermächtigt, Zahlungen Dritter abzulehnen, so ist dies zwar für das obligatorische Verhältnis zwischen ihm und dem Gläu- biger wie stets von Bedeutung: d. h. macht B. von der Er- mächtigung Gebrauch, so kommt er dem K. gegenüber nicht in Annahmeverzug (8 267 BGB.). Aber: auf die Entstehung des Pfandrechts des G. ist die Ermächtigung ohne Einfluß. Den Eintritt der für dieses Pfandrecht bestehenden Bedingung verhindert der jetzige Eigentümer der Sache im Sinne des § 162 Abs. 1 gegen Treu und Glauben, wenn er die Zahlungs- annahme verweigert, ohne daß er dem bedingten Pfand gläubiger gegenüber dazu einen zureichenden Grund hat. Der Wider- spruch des K. ist ein solcher Grund nicht. Diese Entscheidung wird gegen etwaige Einwendungen gefestigt dadurch, daß G. ja nicht nur ein bedingtes Arrest- Pfandrecht hat, sondern ein bedingtes Pfandrecht mit Ver- wertungsbefugnis. Auf Grund dessen ist er als Vertreter des K. in seinem bedingten Eigentum anzusehen. Denn durch die Verwertungsbefugnis erlangt der Gläubiger kraft Gesetzes die (wenn auch regelmäßig nur in einem gewissen Führungs- rahmen zu brauchende) Verfügungsmacht über den gepfändeten Gegenstand. Bei der Pfändung gewöhnlichen Eigentums an einer beweglichen Sache darf er, als wäre er selbst der Eigen- tümer, die Sache versteigern lassen. Bei der Pfändung einer gewöhnlichen Forderung geht die Verfügungsmacht so weit, daß der Pfändungsgläubiger dem Drittschuldner gegenüber die Stellung des bisherigen Gläubigers oder eines Zessionärs des bisherigen Gläubigers bekommt; der bisherige Gläubiger da-

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gegen jede Ausübung des Gläubigerrechts verliert. Ebenso ist in unserem Fall G. nach erfolgter Pfändung des bedingten Eigentums, solange er sich im Rahmen der ihm zustehenden Verwertungsbefugnisse hält (hierüber unten S. 322 f.), so zu behandeln, als wäre er selbst Träger des bedingten Rechts oder doch Vertreter des K. *). IV. Eine Einschränkung. Meines Erachtens kann man von einem Verstoß gegen Treu und Glauben durch Ver- weigerung der Zahlungsannahme nur dann reden, wenn V. weiß, daß er bloß auf Grund des Widerspruchs von K. zur Annahmeverweigerung dem G. gegenüber nicht berechtigt ist1 2), daß G. ihm vielmehr mit eigenem Recht gegenüber steht. Dieses subjektive Moment werden wir bei der Form der Pfändung berücksichtigen (S. 318 6, 330 f.). 5. Also: Läßt G. „das dem K. für die Zeit nach Tilgung der Restschuld zustehende Eigentum" pfänden, so ist 1) seine Priorität gesichert, und so kann 2) die Herbeiführung der Be- dingung von niemandem vereitelt werden. Dieses doppelte (notwendige) Ergebnis kann durch Pfän- dung anderer Rechte des K. nicht erreicht werden3). 1) Prinzipaliter halte ich § 162 aber, wie gesagt, schon auf Grund des an der Sache von G. erworbenen bedingten Pfand- rechts für gegeben. Praktisch ist der Unterschied nur wichtig für die Frage, ob bereits bei bloßer Pfändung ohne Ueberweisung auf das Verhältnis zwischen B. und G. § 162 Anwendung findet. Die Verweigerung der Zahlungsannahme würde allerdings in diesem Stadium regelmäßig noch nicht gegen Treu und Glauben verstoßen; wohl aber unter Umständen z. B. die arglistige Verweigerung von Auskunft über die Höhe der Restschuld, unten S. 328. 2) Horn 62; wird von den meisten Autoren und Entscheidungen mit Unrecht nicht beachtet. 3) In einem einzigen Fall dringt der Gläubiger auch mit der Pfändung des zukünftigen, noch bedingten Eigentums nicht durch, 21*

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I. Daß die unmittelbare Sachpfändung (Berliner untere Gerichte) das vergebliche Zahlungsangebot des G. noch nicht zur Erfüllung der Bedingung macht, und daß dabei die Priorität nicht gewahrt wird, habe ich schon ausgeführt (S. 309 II, 302, 5). II. Eine Hilfspfändung neben der Sachpfändung (Kammer- gericht usw.), die bloß den Zweck hat, die Unannehmlichkeit der Zahlungsablehnung für den Gläubiger zu beseitigen, dürfte schon prozessual unzulässig sein. Denn ein Gegenstand, der keiner selbständigen Verwertung fähig ist, darf nach § 803 Abs. 2 ZPO. nicht gepfändet werden. Allerdings steht § 803 Abs. 2 nicht im Wege, wenn der gleiche Pfändungsakt noch einen anderen Gegenstand umfaßt und beide Pfändungen zu- sammen einen Ueberschuß erwarten lassen. Daher wird bei Pfändung einer Hypothek die Pfändung des Berichtigungs- anspruches mit Recht für zulässig erachtet. Aber die a l l e i n i g e Pfändung eines unverwertbaren Gegenstandes darf das Ge- richt nicht anordnen, auch nicht auf Grund der (unsicheren) Erwartung, eine lohnende Hauptpfändung werde Nachfolgen* 1). Will man sich über diesen prozessualen Einwand hinwegsetzen, so würde die Pfändung des obligatorischen Anspruchs nach dem Vorschlag des Kammergerichts es zwar theoretisch recht- fertigen, die Annahmeverweigerung als Annahmeverzug zu be-

wenn nämlich die Bedingung von vornherein dahin gefaßt oder doch vor der Pfändung dahin geändert ist, daß die Zahlung durch den Schuldner persönlich erfolgen muß. Hier bleibt dem Gläubiger (nach jeder Theorie) nur die Anfechtung dieses fraudulosen Geschäfts übrig. 1) Diesen Unterschied vernachlässigt meines Erachtens mit Un- recht das Kammergericht in Rspr. 20, 349 (ebenso Gaupp-Stein 8 852 zu 2 und 9), wenn es sich darauf beruft, daß die Pfändung des Berichtigungsansprpchs bei Pfändung der Hypothek allgemein als zulässig angesehen werde. Insoweit hätte das Landgericht I also auch nicht nachzugeben brauchen, wie es KGBl. 1910, 88 getan hat.

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urteilen. Es würde also der Gläubiger nach § 372 BGB. das Recht haben, die Tilgung der Schuld durch Hinterlegung des Geldes herbeizuführen. Aber immer bliebe noch der sach- liche Mangel: daß die Priorität des zahlenden Gläubigers nicht gewahrt ist. Wenn andere Gläu- biger ihm die Siegelung rechtzeitig nachgemacht haben, so kommt seine Zahlung ihnen mit zugute; denn die Pfand- rechte haben alle gleichen Rang, weil sie im gleichen Augen- blick ohne rückwirkende Kraft konvaleszieren (oben S. 302, 5). Das ist um so unangenehmer, als der Gläubiger, wie später auszuführen ist, bei dem Verfahren des Kammergerichts die ausgelegte Summe kaum als Kosten behandeln und vorweg liquidieren kann. Gegen die übrigen Vorschläge zugunsten einer Hilfs- pfändung (oben S. 301) sprechen noch schwerere Bedenken. a) (S. 301 b.) Die Befugnis des K., den V. zur Zahlungs- ablehnung Dritten gegenüber zu ermächtigen, ist kein selb- ständiges Recht des K., sondern ein unselbständiger Teil der obligatorischen Ansprüche aus dem Kauf: sie ist daher allein weder übertragbar noch pfändbar1). b) Das dem K. auf Grund der bedingten Eigentums- übertragung angeblich zustehende „Recht", durch Zahlung das Eigentum zu erwerben (Lazarus, Liebrecht, oben S. 3016), ist gar kein Recht im juristischen Sinne, sondern eine rein tatsächliche Möglichkeit mit rechtlichen Folgen, wie etwa die Möglichkeit (nicht das Recht) einen Stein zu werfen, wenn darauf die Bedingung ging. Sofern das obligatorische Recht auf Eigentumserwerb gemeint ist, also der Anspruch aus dem Kaufvertrag, gilt das oben gegen das Kammergericht Gesagte.

1) Vgl. besonders Hellwig, ZPO. 1,290; auch Liebert 37 f.

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o) Ein Anspruch des Schuldners auf Zahlung, also auf Annahme des Kaufpreises, wie ihn Dernbürg und Bendix pfänden wollen (oben S. 301 c), ist durch das Bürgerliche Gesetzbuch nicht anerkannt. Wenn er anerkannt wäre (wie etwa umgekehrt ein Anspruch auf Annahme der Kaufsache an- erkannt ist), so würde er doch nicht selbständig pfändbar sein. 6) Daß die Anwartschaft kein pfändbares Recht ist, daß sie am allerwenigsten selbständig neben dem Hanpt- recht gepfändet werden kann (Gaupp-Stein), ergeben, sofern sie richtig sind, die Untersuchungen am Anfänge dieses Aufsatzes. III. Fla tau ist, wie S. 305 gesagt, der einzige, der die Priorität wahrt, indem er die Anwartschaft und das daraus entspringende Hauptrecht untrennbar auffaßt und in einem Akt pfänden will. Sein Vorschlag steht dadurch sachlich den Ergebnissen dieses Kapitels am nächsten. Wenn ich mich trotzdem nicht ganz auf ihn berufen kann, so ist es deshalb, weil seine Auffassung der Anwartschaft als eines gegenwärtigen dinglichen Rechts, das sich zu dem Hauptrecht entwickelt (oben S. 271 f.), seinen Ausführungen, wenn ich so sagen darf, die zwingende Kraft nimmt. Es ist zu viel Unbestimmtes, Un- klares in dieser herrschenden Meinung, so daß der Leser bei Untersuchungen, die sich darauf aufbauen, niemals festen Boden unter den Füßen fühlt. Es ist auch Unrichtiges dabei (wie die Lehre von der unbeschränkten Uebertragbarkeit der Anwartschaft unter Besitzübergabe, S. 290 f.), das sich in den Folgerungen vergröbert. So habe ich z. B. gegen die von Fla tau vorgeschlagene Form der Pfändung Bedenken, die zum Teil auf der theoretischen Auffassung des gepfändeten Rechts beruhen und, wie sich das für richtige theoretische Be- denken gehört, mit praktischen parallel laufen. Darüber im folgenden Abschnitt.

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6. Es bleibt die Frage: wie ist die Pfändung des zukünftigen Eigentums technisch zu bewirken. Zwei Möglichkeiten: Sachpfändung, Rechtspfändung. Flatau entscheidet sich, weil es sich um Sachen im Besitz des Schuldners handele, für die erste. Der Gerichts- vollzieher hat nach ihm die Sachen in der gewöhnlichen Weise zu siegeln, nur im Protokoll als Gegenstand der Pfändung nicht einfach die einzelnen Sachen zu bezeichnen, sondern das bedingte Eigentum daran. Dieser Lösung steht entgegen: a) V., der nach dem Gesetz bei Sachpfändungen keine Abschrift des Protokolls erhält, muß annehmen, es handle sich um eine gewöhnliche Pfändung und die Versteigerung stehe bevor. Er wird also veranlaßt, die Jnterventionsklage zu erheben. Er kann sich allerdings erkundigen, das Protokoll beim Gerichtsvollzieher einsehen und so Kosten ersparen. Aber es entspricht nicht den sonstigen Bestimmungen des Gesetzes, daß dritten Personen, deren Rechte ganz klar und offen liegen, Schwierigkeiten gemacht werden. b) Wo Sachpfändung geschehen ist, soll die Versteigerung folgen (§ 814 ZPO.). Flatau hält es demnach auch für richtig, wenn das gepfändete bedingte Eigentum öffentlich ver- steigert wird *). Aber kein Bieter wird sich auf ein an- gemessenes Gebot bei einem so unsicheren Geschäft einlassen; er müßte denn den Sachverhalt genau kennen und ein ge- bildeter Jurist sein^). Davon abgesehen: der Gerichtsvoll- 1) Ebenso LG. Bromberg PosMSchr. 1902,120; Emmerich 492f.; Kaufmann 326f. 2) Fromherz BuschsZ. 38, 54. — Kaufmann, a. a. O. teilt selber folgenden Fall aus der Praxis mit: Bei der Versteigerung der Anwartschaft an einem Piano (Flügel) von 1500 M. Ankaufs- wert, worauf 1000 M. bereits abgezahlt waren, 2 Jahre nach dem

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zieher darf, wie S. 288 ff. ausgeführt, ohne Zustimmung des zeitigen Eigentümers den Besitz nicht übertragen. Die Ver- steigerung ist also nach unserer Auffassung der Anwart- schaft überhaupt unzulässig. o) Hinzukommt, daß die Zivilprozeßordnung bei natür- licher Auslegung mit der Sachpfändung nur diejenige Pfän- dung meinen kann, die ein „Pfandrecht an der Sache" ver- schaffen soll und nichts weiter. Jede andere Deutung ist ge- künstelt *): sie macht den Text vieler Paragraphen, z. B. des § 814, einfach unverständlich. ä) Es entspricht auch der ganzen Anlage des Zwangs- vollstreckungsrechtes nicht, daß Akte, die ein kompliziertes Rechtsgebilde betreffen, von unteren Beamten ohne Weisung des Gerichts vorgenommen werden* 1 2). e) Die Außerachtlassung dieses Prinzips rächt sich. Man kann von einer Vereitelung der Bedingung gegen Treu und Glauben nicht sprechen, wenn V. entschuldbar annimmt, daß G. ihn nichts angeht (S. 313). Ein gerichtlicher Pfündungs- beschluß ist das gegebene Mittel, ihn darüber aufzuklären. (Man vergleiche den Pfündungsbeschluß über eine gewöhn- liche Forderung, in dem der Drittschuldner darüber aufgeklärt wird, daß er nicht mehr an den Schuldner leisten darf.) 7. So drängt alles auf die Anwendung des § 857 ZPO.3), Kauf, fand sich kein Bieter; es wurde für 10 M. dem Eigentümer zugeschlagen. 1) Hierin und in 6) übereinstimmend Emmerich 496, Note. 2) Vgl. S. 325, 329 ff. über die Fragen, die zu prüfen sein können. 3) § 857 Abs. 1 sagt im Anschluß an die Bestimmungen über Zwangsvollstreckung in körperliche Sachen und in Forderungen: Auf die Zwangsvollstreckung in andere Vermögensrechte, welche nicht Gegenstand der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen sind, finden die vorstehenden Bestimmungen ent- sprechende Anwendung.

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die von vornherein am nächsten liegen mußte. Denn das zukünftige Eigentum des Schuldners ist weder „Sache" noch „Forderung", sondern ein „anderes Vermögensrecht". Nach Z 857 hat die Pfändung durch Gerichtsbeschluß zu erfolgen. I. Schwierigkeit: Nach allgemeinen Grundsätzen der Zivil- prozeßordnung muß die Verstrickung von beweglichen Sachen an ihnen selbst kenntlich gemacht werden. Zum mindesten wird das Gericht daher dafür sorgen müssen, daß die Ver- strickung bei Eintritt des unbedingten Eigen- tums an den Sachen ersichtlich ist, da dann das Pfand- recht des Gläubigers kein anderes als das bei einer gewöhn- lichen Sachpfändung erworbene Pfandrecht der §§ 808 ff. ZPO. ist. Ganz ohne Beispiel wäre eine Durchbrechung der all- gemeinen Grundsätze wegen der Besonderheit des Falles aller- dings hier nicht. Denn nach § 848 ZPO. entsteht für einen Gläubiger, der einen Anspruch auf Grundstücksübereignung gepfändet hat, mit der Auflassung an den Schuldner ohne weiteres, also ohne Eintragung, eine Sicherungshypothek. Um diese Anomalie so schnell wie möglich zu beseitigen, bestimmt aber das Gesetz in § 848 Abs. 2 Satz 3: daß der Sequester (der die Auflassung nach Abs. 2 Satz 1 an Stelle des Schuldners entgegennimmt) die Eintragung der Sicherungs- hypothek an Stelle des Schuldners zu bewilligen hat. In- folgedessen kann der Gläubiger (durch Stellung des erforder- lichen Antrags beim Grundbuchamt) die Eintragung sofort herbeiführen; daß er von dieser Möglichkeit schleunigen Ge- brauch macht, liegt in seinem eigensten Interesse. In unserem Fall bedarf es keiner Bewilligung: durch bloße Beauftragung eines Gerichtsvollziehers kann der Gläu- biger nach Eintritt des unbedingten Eigentums die Siegelung

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herbeiführen. Man könnte daran denken, es analog zum § 848 hierbei bewenden zu lassen. Es käme auch in Frage, im Pfändungsbeschluß anzuordnen, daß der Gläubiger sich bei Zahlung der Restraten der Vermittelung eines Gerichtsvoll- ziehers zu bedienen und dieser sofort nach der Zahlung zur Siegelung zu schreiten hat. Aber weder auf die eine noch auf die andere Weise würde in unserem Fall tatsächlich der gewünschte Erfolg gesichert. Denn es kann dem Gläubiger nicht verwehrt werden, mit der Zahlung aus irgendeinem Grunde noch zurückzuhalten Z und es kann dann sein, daß der Schuldner selber zahlt, oder ein anderer für ihn, daß also weder der Gläubiger noch der Gerichtsvollzieher gleich erführt, wann die Bedingung eingetreten ist. Insofern liegen die Verhältnisse von denen des § 848 ZPO. wesentlich ver- schieden. Wenn die Publizität der Pfandrechte nur dazu da wäre, um den Gläubiger zu schützen (vor dem Rechtserwerb gut- gläubiger Dritter), so könnte man sich gleichwohl zur Not zu- frieden geben. Aber die Publizität soll auch verhüten, daß Dritte über die Solvenz des Schuldners durch seinen Besitz- stand getäuscht werden. Bei beweglichen Sachen hat die Kennt- lichmachung der Pfändung endlich noch den Zweck, die ge- pfändeten Sachen genau zu bezeichnen, um so Zweifel über die Identität auszuschließen. Es wird daher gut sein, für die Aufrechterhaltung des allgemeinen Prinzips besser zu sorgen. II. Wie genau dieses Prinzip von der Zivilprozeßordnung gewahrt wird, zeigt § 847 des Gesetzes, der die Pfändung eines Anspruchs auf Herausgabe beweglicher Sachen regelt. Auch hier war (besonders für den Fall der Pfändung einer rei vindicatio) das gesetzgeberische Problem: wie soll ein Recht

1) So besonders in Fällen des bloßen Arrestes.

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gepfändet werden, dessen Gegenstand eine bewegliche Sache ist, wenn der unmittelbaren Sachpfändung Hindernisse ent- gegenstehen. Auch hier mußte erreicht werden, daß die Sache in dem Augenblick, wo das Recht darauf sich verwirklicht, ähnlich verstrickt ist, als ob sie von vornherein als Sache gepfändet wäre. Zu diesem Zweck schreibt § 847 die bekannte Anordnung vor: daß die Sache von dem Dritten weder an den Gläubiger, noch an den Schuldner, sondern an einen Gerichtsvollzieher herauszugeben ist. III. In unserem Fall würde das Ziel durch Herausgabe der Leihmöbel an einen Gerichtsvollzieher nur erreicht, wenn die Herausgabe sofort geschähe. Das kann aber nicht an- geordnet werden (wie Emmerich S. 495 Note, S. 497 Note in erster Linie vorschlägt). Denn der Schuldner ist nicht be- rechtigt, die Sachen ohne Zustimmung des Verkäufers völlig in andere Hände zu geben (oben S. 288 ff.). V. könnte also mit Erfolg intervenieren. Wo der Gerichtsvollzieher eine Sache im Gewahrsam des Schuldners läßt, hat er nach § 808 ZPO. zu siegeln oder die Pfändung sonst ersichtlich zu machen. Dieser Grund- satz läßt sich ohne Schwierigkeit anwenden und löst den Knoten. Das Gericht muß danach die sofortige Siegelung der Leihmöbel durch den Gerichtsvollzieher veranlassen. Mit der Siegelung wird der Gebrauch der Sache nicht einem Dritten überlassen. Der Eigentümer kann daher nicht intervenieren. Auch eine actio negatoria von seiner Seite ist nicht begründet. Denn er kann dem Schuldner nicht verbieten, die Möbel mit Papierstücken zu verbinden. Er kann sich also auch nicht da- gegen wehren, wenn ein Dritter diese Verbindung unter Duldung des Schuldners ausführt. Der Schuldner aber muß die Verbindung dulden. Durch die symbolische Bedeutung der Siegel wird der Eigentümer nicht gestört, da sie nach dem

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Pfändungsbeschluß keinen Eingriff in seine Rechte bezwecken. Uebrigens braucht das Material gar nicht in Mitleidenschaft gezogen zu werden. Die Verstrickung kann durch Umschlingung der Möbel mit einem gesiegelten Bande oder überhaupt auf sonstige Weise ersichtlich gemacht werden (§ 808 Abs. 2 ZPO.), z. B. durch Anschlag im Zimmer. Schon dadurch ist der Grundsatz der Spezialität und Publizität gewahrt. 8. (Ueberweisung zur Verwertung. Kosten.) I. Eine gepfändete Geldforderung wird dem Gläubiger nach § 835 ZPO. auf Verlangen „zur Einziehung über- wiesen". Das geschieht aber nur, wenn es sich um eine Pfändung mit Verwertungsbefugnis handelt, nicht im Arrest- verfahren (§ 930, ERG. 33, 421). Die Ueberweisung zur Einziehung stellt also zunächst einmal klar, daß der Gläubiger die Verwertungsbefugnis hat und daß nicht ein bloßes Arrest- pfandrecht vorliegt Z. Darüber hinaus gibt sie aber auch den Weg an, auf dem die Verwertung der Geldforderung erfolgen soll. Denn, so heißt es im 8 836, „die Ueberweisung ersetzt die förmlichen Erklärungen des Schuldners, von welchen nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts die Berechtigung zur Einziehung der Forderung abhängig ist". Der Gläubiger darf daher auf Grund der Ueberweisung die Forderung im eigenen Namen und für seine eigene Kasse, soweit sie ihm überwiesen ist. geltend machen. Auf andere Weise darf er die ihm zur Einziehung überwiesene Forderung nicht verwerten. Es ist aber dem Gericht gestattet, wenn die Einziehung mit Schwierig- keit verbunden ist, auf Antrag „eine andere Art der Ver- wertung", z. B. den freihändigen Verkauf der Forderung an- 1) Vgl. den lehrreichen Meinungsumschlag von Stein in der neuesten (8.-9.) Auflage des Kommentars N. 13 zu § 847.

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zuordnen (§ 844). In diesem Falle darf der Beschluß folge- richtig nicht mehr auf Ueberweisung „zur Einziehung" lauten, sondern er muß die Ueberweisung „zur Verwertung auf die und die (andere) Weise" aussprechen. Die Zivilprozeßordnung versteht unter „Einziehung" etwas ganz bestimmtes: die direkte Geltendmachung (Eintreibung) einer Forderung (§ 836). II. § 857 ZPO. befiehlt für unseren Fall entsprechende Anwendung der für die Pfändung von Forderungen gegebenen Bestimmungen. Aus dem vorigen ergibt sich nun, daß man nicht einfach mechanisch sagen kann: also auch hier „Ueber- weisung zur Einziehung". Denn eine Einziehung in dem engen Sinne des § 836 ZPO. kommt bei dem aufschiebend bedingten Eigentum nicht in Frage. Das Gericht kann viel- mehr nur zur „Verwertung entsprechend der Einziehung einer Forderung" überweisen; hierbei wird es sich aber genauer aus- drücken müssen. a) In den Regelfällen der täglichen Praxis ist wirtschaft- liches Ziel der Pfändung von Leihmöbeln die Differenz zwischen Sachwert und Restraten. So oft nach Zahlung der Restraten und nach Abzug aller Kosten noch ein Ueberschuß erwartet werden kann, ist daher die Nächstliegende Verwertung die, daß der Gläubiger die Restraten zahlt und daß die betroffenen Sachen alsdann vom Gerichtsvollzieher wie gepfändete Sachen verwertet werden. Diese Verwertung wird man unbedenklich als die der Einziehung einer Forderung „entsprechende" be- zeichnen können. Ein mehr entsprechendes Verfahren ist jeden- falls nicht denkbar. Als Beleg der Analogie ist besonders § 847 Abs. 2 zu beachten (Zwangsvollstreckung in Forderungen auf Herausgabe beweglicher Sachen). Auch dort ist vor- geschrieben, daß, nach Uebergang des Eigentums vom Dritten auf den Schuldner, für die Verwertung „die Vorschriften über die Verwertung gepfändeter Sachen" Anwendung finden.

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Uebrigens kommt nichts Wesentliches darauf an: wer die Analogie ablehnt, muß zugeben, daß jedenfalls durch § 844 das Gericht die Befugnis erhält, die Verwertung auf die ge- nannte Weise anzuordnen *). b) Wenn der Sachwert die Höhe der Restschuld nicht (oder nur unwesentlich) übersteigt, so muß das Gericht einen Antrag auf Pfändung des bedingten Eigentums nach § 803 Abs. 2 ZPO. (mangels eines zu erwartenden Ueberschusses) in der Regel ablehnen. Aber nicht unter allen Umstünden. Denn es kann ja in Aussicht sein, daß sich das Eigentum des Schuldners ohne Zutun des Gläubigers verwirklichen werde, sei es durch Zahlung des Schuldners oder seiner Ver- wandten, sei es durch Aufrechnung des zeitigen Eigentümers aus anderen Geschäften. Besteht eine solche Aussicht, so kann dem Gläubiger die Pfändung doch nicht versagt werden ?). Es liegt dann ebenso, wie wenn die Erlangung des Eigentums an eine andere Bedingung (Examen, Verheiratung) geknüpft ist. Allerdings ist das wirtschaftliche Ziel der Pfändung hier ein ganz anderes als oben. Dementsprechend besteht die ordnungs- mäßige Verwertung hier nur in der Versteigerung nach dem (abzuwartenden) Eintritt der Bedingung, nicht auch in der Zahlung der Restraten zur Herbeiführung der Bedingung 1 2 3). III. Sowohl in den Fällen zu a wie in denen zu b findet die Verwertung regelmäßig statt durch Versteigerung 1) Unterschied nur, daß bei der Begründung aus § 844 der Schuldner vor der Ueberweisung zu hören ist, S. 327 f. 2) Wie es nach Horn 62 und nach Fromherz (oben S. 304 N. 1) der Fall wäre. 3) Bei Einwilligung des gegenwärtigen Eigentümers kann auf Antrag auch die Versteigerung des bedingten Rechts oder sein frei- händiger Verkauf (bei hinreichendem Angebot) zur Verwertung an- geordnet worden. Es kommt vor allem der Rückkauf des Eigen- tümers in Frage. Das Gericht muß aber dafür sorgen, daß der Schuldner nicht geschädigt wird.

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nach Eintritt der Bedingung. Der Unterschied ist lediglich der, daß in den Fällen zu a die Zahlung der Restraten durch den Gläubiger zur ordnungsmäßigen Verwertung inner- halb der Zwangsvollstreckung gehört, in den Fällen zu d da- gegen nicht. Dieser Unterschied ist von Wichtigkeit wegen der Kosten der Zwangsvoll st reckung. Wo die Auslage der Restraten innerhalb der ordnungs- mäßigen Verwertung liegt, also in den Fällen zu a, da gehört die ausgelegte Summe auch zu den Kosten der Zwangsvoll- streckung. Die Literatur hält es zum Teil nicht für möglich, die Zahlung der Restraten zu den Kosten zu rechnen *). Die 1) So Gaupp-Stein § 857 N. II a. E.; Hein, Zwangsv. 213; Liebrecht 17; Benedix KGBl. 1908, 71; Kauf- mann, SächsRpflA. 1909,333; Bing 1247; Tölke 31. — Dafür Seuffert 788 1b; Horn 82; Flatau 138; Flechtheim 285; Fromherz57f.; Lemke 1459. — Die praktische Notwendigkeit unseres Ergebnisses wird meist anerkannt. Andernfalls müßte der Gläubiger wegen seiner Auslage erst eine eonäietio gegen den Schuldner anstrengen und bis zu ihrer Entscheidung die hyperocha des Versteigerungserlöses mit Arrest belegen, um zu seinem Recht zu kommen. Auch das würde ihm nichts nützen, wenn Nebenpfän- dungen vorgenommen sind, bevor er den Arrest ausbringen kann. a) Kaufmann, a. a. £>. meint: Wenn die Auslage zu den Kosten gehöre, müsse der Gerichtsvollzieher eventuell über mate- rielle Einwendungen des K. gegen die Restforderung entscheiden, und das entspreche nicht den allgemeinen Grundsätzen. Dieses sicher schwer wiegende Bedenken trifft für unser Verfahren nicht zu; siehe S. 329 im Text. b) Nach Emmerich (S. 497, 498, Note 512) gehören die Aus- lagen des Gläubigers nur dann zu den Kosten der Zwangsvoll- streckung, wenn die Verwertung durch Versteigerung des bedingten Eigentums nicht möglich war, also die anderweitige Verwertung notwendig. Hiergegen zu vgl. oben S. 323 (die Versteigerung des bedingten Eigentums ist gar nicht die ordnungsmäßige Art der Ver- wertung) und S. 317 b (sie ist überhaupt nicht ohne Zustimmung zulässig).

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Gründe halten nicht Stich oder treffen für uns nicht zu. Das Gesetz spricht in dem einschlägigen § 788 einfach von den „Kosten der Zwangsvollstreckung", die dem Schuldner zur Last fallen sollen, wenn sie zur zweckentsprechenden Rechts- verfolgung notwendig waren (§ 91). Zur Zwangsvollstreckung gehören Pfändung und Verwertung. Es steht in unserem Fall rechtlich nicht anders, wie bei der Pfändung einer Eigen- tümerhypothek mit den Kosten der Klage auf Bewilligung der Umschreibung, wie bei der Pfändung eines Anspruchs auf Herausgabe mit den Kosten der Eintreibung, die allseitig zu den Kosten der Zwangsvollstreckung gerechnet werden. — Die Stellung der Gegner ist allerdings berechtigt, soweit sie von dem Fall ausgehen, daß der Gläubiger die Restrateu ohne vorherige Pfändung des bedingten Eigentums tilgt und nur eine gewöhnliche Sachpfündung vornehmen läßt: zu den Kosten dieses Zwangsvollstreckungsaktes (der Sach- pfändung) gehören die Restraten allerdings nicht. In den Fällen zu b würde der Richter mit Rücksicht auf ß 803 Abs. 2 ZPO. auszudrücken haben, daß die Ueberweisung zur Verwertung nur im beschränkteren Sinne erfolgt. Es würde zu weit führen, wollte der Richter zu diesem Zweck dem Gläubiger die Zahlung der Restraten schlechthin verbieten. Das ist nicht seines Amtes; er kann den Gläubiger nicht abhalten, Zahlungen für den Schuldner vorzunehmen. Seine Klausel darf nur etwa lauten: „Zahlung der Restschuld durch den Gläubiger gilt nicht als Verwertung im Wege der Zwangsvollstreckung", oder plastischer: „Auslagen zur Tilgung der Restschuld gehören nicht zu den Kosten der Zwangsvollstreckung." Zahlt der Schuldner selber von den restierenden 100 M. noch 80 M. ab, so daß nunmehr ein Ueberschuß zu erwarten

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steht, so wird das Gericht auf Antrag des Gläubigers (§ 844 ZPO.) nachträglich die Verwertung durch Zahlung der Rest- summe zulassen. IV. Vor dem Erlaß des Pfändungsbeschlusses darf das Gericht den Schuldner nicht hören (§ 834 ZPO. Gesetz- geberische Gründe: durch jede Verzögerung würde die Priorität des Gläubigers gefährdet; die Möglichkeit der Erinnerung wahrt das Interesse des Schuldners). Dagegen ist die Anhörung des Schuldners vor dem Erlaß des Ueberweisungsbeschlusses erlaubt und in den Füllen des § 844 (Zulassung der Verwertung auf andere Weise) sogar vorgeschrieben. Wer das normale Verfahren in unserem Fall nur glaubt auf § 844 stützen zu können, muß also vor Erlaß des Ueberweisungsbeschlusses den Schuldner hören. Ich halte die Anhörung nicht für notwendig, weil ich, wie gesagt, in der „Ermächtigung zur Versteigerung nach Zahlung der Rest- raten" nur das für uns vorgeschriebene, der normalen Ueber- weisung zur Einziehung (insbesondere bei Sachforderungen § 847) analoge Verfahren sehe (oben S. 323 f.). Danach steht es dem Gerichte frei, einfach die Behauptungen des Gläubigers seinem Beschluß zugrunde zu legen. Der Gläubiger braucht nicht, wie Horn (62) ohne gesetzliche Grundlage fordert, seine Behauptungen glaubhaft zu machen. Sind sie falsch, so steht dem Schuldner der Weg der Erinnerung nach § 766 ZPO. offen, auf den er auch in anderen ähnlichen Füllen allein angewiesen ist Z. Vor der Ueberweisung wird das Gericht zweckmäßig vom Gläubiger die Angabe der Summe verlangen, die er aus- 1) Z. B. dann, wenn der Gläubiger bei einer Lohnpfändung den Lohn zu hoch angegeben oder Nebeneinkünfte zu unrecht be- hauptet, oder die etwa einen Teil des Lohnes bildende Wohnungs- und Unterhaltgewährung zu hoch bewertet hat. LXI. 2. F. XXV.

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legen und als Kosten der Zwangsvollstreckung erstattet haben will. Es wird dann diese Summe ausdrücklich als erstattungs- fähig bezeichnen. — Die vom Gericht geforderte Angabe kann den Gläubiger nicht in Verlegenheit setzen. Die erforderliche Erkundigung darüber muß er ja sowieso einziehen. Der Ver- käufer wird ihm in der Regel mit Freuden Auskunft geben. Wollte er dem Schuldner zuliebe die Auskunft verweigern, nachdem der Gläubiger bereits durch die Pfändung ein Pfand- recht an dem bedingten Eigentum erlangt hat, Io würde er damit den Eintritt der Bedingung wider Treu und Glauben verhindern Z, also selber den Schaden haben (S. 311, 330). Der Schuldner tut gut, sofort Erinnerung zu erheben, wenn er meint, daß, sagen wir, nicht mehr 50 M., sondern nur noch 30 M. rückständig sind; denn er hat ein Interesse daran, daß der Gerichtsvollzieher nicht zuviel Kosten abzieht. Auf die Erinnerung des Schuldners hin muß das Gericht, wenn es ihre völlige Grundlosigkeit nicht feststellen kann, die für erstattungsfähig erklärte Summe von 50 M. auf 30 M. herabsetzen. Denn es darf nicht mehr als die wirklich er- wiesene Restschuld zu den notwendigen Kosten rechnen. Der Gläubiger mag dann bereits nach Zahlung der geringeren Summe die Sachen als Eigentum des Schuldners behandeln, also zur Versteigerung schreiten und die Jnterventionsklage des Verkäufers abwarten. Wenn die Angabe der Restschuld im Ueberweisungsbeschluß zu große Umstände macht, braucht sich das Gericht übrigens nicht zu scheuen, einfach die Verwertung durch Zahlung der Restschuld ohne nähere Angabe über die Höhe zuzulassen. Will in einem solchen Fall der Gerichtsvollzieher die vom Gläubiger

1) Daß der Gläubiger Auskunft auch mit entsprechender An- wendung des 8 810 ZPO. fordern kann, tritt demgegenüber zurück.

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ausgelegten 50 M. voll als Kosten verrechnen, so kann der Schuldner hiergegen immer noch Erinnerung erheben (§ 766 Abs. 2). Das Gericht würde mangels Nachweises, ebenso wie oben, die 20 M. abzusetzen haben. Alsdann bleibt es dem Gläubiger überlassen, die 20 M. von dem von beiden zurück- zufordern, den er für ungerechtfertigt bereichert hält. Er steht hier prozessual schlechter, als oben; daher liegt es in seinem eigenen Interesse, die Summe, die er auslegen will, bereits bei Erwirkung des Ueberweisungsbeschlusses anzugeben, damit sie als erstattungsfühig bezeichnet wird. Ich würde als Richter die Ueberweisung zur Verwertung durch Zahlung der Rest- schuld regelmäßig von der Angabe der Höhe abhängig machen. Welchen Weg der Richter auch einschlägt, keinesfalls trifft für uns das Bedenken Kaufmanns (oben S. 325 N. 1a) zu, daß, wenn die Auslagen als Kosten behandelt würden, der Gerichtsvollzieher über die materiellen Ein- wendungen des K. gegen die Restforderung des V. ent- scheiden müsse. Die Entscheidung gelangt vielmehr stets an die Gerichte.

9. I. Der Pfändungs- und Ueberweisungsbeschluß, den das Gericht nach alledem auf Antrag des G. zu erlassen hat, würde in ausführlichster Form etwa lauten: Pfändungs- und Ueberweisungsbeschluß^. pp. Gepfändet wird: das angeblich dem Schuldner mit S. 307 Tilgung der Restkaufschuld ohne weiteres zufallende 1) Eventuell getrennt (S. 327 IV); dann bildet der letzte Absatz den Ueberweisungsbeschluß. — Das Formular paßt auch bei der Sicherungsübereignung (vgl. S. 295 N. 1). Nur ist das Wort „Restkaufschuld" natürlich entsprechend zu verändern. 22*

330 Arn. Brecht, Eigentum i) an folgenden, zurzeit dem V. gehörigen Sachen: 1. . . . 2. . . . Der mit der Zustellung dieses Beschlusses be- auftragte Gerichtsvollzieher hat dafür zu sorgen, S. 321 daß die Verstrickung der Sachen unverzüglich durch Siegelung oder auf andere Weise ersichtlich ge- macht wird. Der Schuldner hat sich von der Zustellung an1 2) S. 308 jeder Verfügung über das ihm bedingt zustehende Eigentum zu enthalten. Der gegenwärtige Eigen- tümer darf den Eintritt der Bedingung nicht durch ein Verhalten verhindern, das — wenn auch nur S. 309 ff., dem Gläubiger gegenüber — wider Treu und 328 Glauben verstößt (z. B. Verweigerung von Aus- kunft über die Höhe der Restschuld3) ; Ablehnung von Zahlungen, die der Gläubiger zur ordnungs- mäßigen Verwertung anbietet). Anderenfalls gilt die Bedingung als eingetreten (§ 162 BGB.). S. 322 Das gepfändete Recht wird dem Gläubiger zur Verwertung überwiesen. Die Verwertung hat nach S. 323 Eintritt der Bedingung wie bei gepfändeten Sachen S. 325 zu erfolgen; zur Herbeiführung der Bedingung können 20 M. Restschuld an den gegenwärtigen 1) Oder (noch genauer): „Das dem Schuldner für die Zeit nach der Tilgung der Restkaufschuld bereits wirksam übertragene Eigen- tum" ; oder auch „das dem Schuldner unter der Bedingung getilgter Restkaufschuld übertragene Eigentum". 2) Siehe unten II. 3) Dieser Passus ist natürlich vor allem wichtig, wenn der Gläubiger noch keine Angaben über die Höhe der Restschuld machen konnte (S. 328); aber auch sonst: weil die Höhe sich ändern kann, oder vielleicht die genaue Höhe noch nicht feststeht.

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Eigentümer mit der Wirkung gezahlt werden, daß diese Auslage zu den Kosten der Zwangsvoll- streckung gehört. II. Da ein richtiger Drittschuldner nicht vorhanden ist, wird dieser Beschluß mit der Zustellung an den Schuldner wirksam (Z 857 Abs. 2 ZPO.) ff. Eine analoge Anwendung des Begriffs Drittschuldner auf den zeitigen Eigentümer er- scheint mir insoweit nicht gerechtfertigt. Wo § 857 selbständige positive Vorschriften gibt, wie im Abs. 2 über den Zeitpunkt, in dem die Pfändung wirksam wird, möchte ich nicht mehr mit „entsprechender" Anwendung früherer Bestimmungen arbeiten. Sonst hört jede Klarheit auf ff. Auch Vernunfts- gründe sprechen dafür, daß über die Priorität nicht die Zu- stellung an den Dritten entscheidet, sondern die an den Schuldners. Eine andere Frage ist es, ob der Gläubiger ordnungsgemäß nebenher auch dem Dritten znstellen lassen muß. Das möchte ich aus § 857 Abs. 1, § 829 ZPO. be- jahen. Diese Zustellung ist zugleich das gegebene Mittel, den B. von der neuen Rechtsstellung des G. in Kenntnis zu setzen und durch die Belehrung des Beschlusses einen Zustand zu schaffen, in dem die Verweigerung der Zahlungsannahme, ja in der Regel schon die Verweigerung der Auskunft über die Höhe der Restschuld eine dolose Verhinderung des Eintritts der Bedingung bedeutet. 1) Ebenso Lazarus 122. Anders Gaupp-Stein ß 857 III. 2) Dies gilt auch gegen Emmerich (497 Note), der den Augen- blick der Inbesitznahme durch den Gerichtsvollzieher entscheiden lassen will unter Verweisung auf den Abs. 4 des § 857. Die Anwendung des Abs. 4 führt übrigens gar nicht zu diesem Ergebnis. Danach soll bei Anordnung einer Verwaltung die Pfändung mit der Besitz- übergabe an den Verwalter bewirkt sein, aber, wie ich zu beachten bitte, nur, „sofern sie nicht durch Zustellung bereits vorher bewirkt ist". 3) Man denke an den Fall, daß der zeitige Eigentümer selbst vollstreckt! S. 332.

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III. Ist der Gerichtsvollzieher der Ueberzeugung, daß die Bedingung als eingetreten gelten müsse, so kann und muß er ohne weiteres zur Versteigerung schreiten. Denn er hat auch sonst die Pfändung an jeder im Besitz des Schuldners befind- lichen Sache ohne Rücksicht auf Dritte durchzuführen, wenn er ihrer Eigentumsanmaßung nicht traut. V. wird so auf den Weg der Jnterventionsklage verwiesen. Damit kommt die Frage, wie es sich gehört, zur gerichtlichen Entscheidung. Ebenso kann, wenn der Gerichtsvollzieher die Versteigerung vorzu- nehmen zögert, der Gläubiger die gerichtliche Entscheidung herbeiführen, indem er entweder Erinnerung erhebt oder be- antragt, den Beschluß über die Verwertung entsprechend näher zu konkretisieren.

10. Wie ist es, wenn V. selbst die Zwangsvollstreckung in die dem K. bedingt übereigneten Sachen betreiben will? I. Das Bedürfnis läßt sich nicht bestreiten. Handelt es sich um Rückstände aus dem Abzahlungsgeschäft, so kann V. allerdings (unter den Voraussetzungen des Gesetzes über die Abzahlungsgeschäfte) vom Vertrage zurücktreten. Dann be- kommt er aber nur seine Sachen zurück und, unter Anrechnung der erhaltenen Raten, den Wert des vorübergehenden Gebrauchs ersetzt (§ 346 Satz 2 BGB., § 2 AbzahlG.). Eigentlicher Profit aus dem für ihn so umständlichen Geschäft ist rechtlich aus- geschlossen; womöglich muß er noch bar Geld an den Käufer zurückzahlen; jedenfalls ist durchweg sein Ausfall größer als der Wert der zurückerhaltenen Sachen Z. Kann er dagegen 1) In der Praxis pflegen sich die Abzahlungsgeschäfte durch reichliche Bemessung der Posten „Wertminderung" und „Entgelt für die Gebrauchsüberlassung" zu helfen. Da es sich meist um Ver- säumnisurteile handelt, kommt es nur selten zu einer Streichung an den einzelnen Posten.

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wegen seiner Restforderung die Leihmöbel versteigern, so wird er häufig volle Befriedigung erhalten. Noch wichtiger ist diese Befugnis für ihn, wenn er aus einem ganz anderen Geschäft gegen den Schuldner Vorgehen will. II. Da hat sich nun Streit erhoben, ob und wie V. in die Leihmöbel vollstrecken kann. Die Beseitigung des Wider- spruchsrechtes spielt keine Rolle: V. will gerne Bezahlung von dritter Seite annehmen. Nach der herrschenden Lehre (oben S. 301, 1, 2, 4) bleibt übrig, daß V. die Sachen nur siegeln zu lassen braucht. Aber das wäre ja hier die Pfändung eigener Sachen! Gelehrte Auseinandersetzung, ob die zulässig sei. Die Mehrheit sagt nein*) und wühlt den Ausweg: mit der Pfändung verzichte V. auf sein Eigentum. Nun kann es aber Vorkommen, daß die Pfändung, sei es freiwillig, sei es unfreiwillig (z. B. aus §811 ZPO.) wieder aufgehoben wird. Soll da das Eigentum verloren bleiben? Man versucht ein- zuschrünken. Ob die Pfändung als Verzicht auszulegen sei, richte sich nach den Umstünden des Falles1 2 3 4). Ja: aber die späteren Umstände können doch zur Auslegung nicht mit herangezogen werden! — Neue Schwierigkeit brachte die Frage, wie sich der Gläubiger für den Verzicht auf sein gegenwärtiges Eigentum schadlos halten soll. Antwort: „Der Verzicht gehört zu den Kosten der Zwangsvollstreckung" ^). Das ist theoretisch nicht eben klar; auch praktisch zu summarisch^). Ich glaube dieser Aufsatz führt zu einer einfachen und befriedigenden Lösung der Schwierigkeiten. V. kann allerdings 1) Von meinem Standpunkt aus mit Recht. Mit der Zulässig- keit operiert Kaufmann GruchotsBeitr. 53, 325ff. Vgl. ferner oben S. 303 Anm. 1a, auch Reichsgericht Recht 1912 Nr. 1663, 1664. 2) Flechtheim, RheinArch. 104, 287ff.; ERG. 66, 344 (348); LG. I Berlin in KGBl. 1910, 61. 3) Flechtheim, RheinArch. 104, 290. 4) Vgl. S. 334 N. 1 und Hein, Zwangsvollstr. 206e.

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sein eigenes Eigentum nicht pfänden. Aber: er kann das zu- künftige, bereits dinglich wirksam bestellte Eigentum des K. ebensogut pfänden, wie jeder andere. Zu einem Verzicht auf sein Eigentum hat er dabei keine Ursache. III. Auch die Verwertung macht kein Kopfzerbrechen. Allerdings darf das Gericht hier nicht blindlings das für normale Fälle empfohlene Verfahren anordnen *). Denn V. hat es nicht (wie irgendein Dritter als Gläubiger) auf die Differenz zwischen Sachwert und Restkaufschuld' abgesehen. Jedenfalls ist das dann nicht sein Vollstreckungsbegehren, wenn er gerade wegen der Restforderung vollstreckt. a) In diesem Falle (Vollstreckung wegen der 9teft' forderung) ist vielmehr die Nächstliegende Art der Ver- wertung die Versteigerung des bedingten Eigentums als solche. Hier ist dieses Verfahren, das ich sonst mißbilligt habe, am Platze. Denn die Versteigerung kann unter dem Hinweis er- folgen, daß aus dem Versteigerungserlös alsbald der voll- streckende V. befriedigt und dadurch bereits die Bedingung herbeigeführt wird. Dieser Hinweis beseitigt die sonst vor- handenen praktischen Bedenken (oben S. 317 b). Auch theoretisch ist alles in Ordnung, da der zeitige Eigentümer seine Zustim- mung zu der Besitzübertragung gibt, die außerdem erst erfolgt, wenn die Bedingung durch seine Befriedigung bereits ein- getreten ist. 1) Das würde, wenn die Vollstreckung wegen der Restforderung betrieben wird, zu folgendem Durcheinander führen. Zunächst müßte der Gerichtsvollzieher die Restschuld auslegen. Hierfür würde er wahrscheinlich Vorschuß vom Gläubiger verlangen. Also einmalige Hin- und Herschiebung des Geldes oder entsprechende Aufrechnung. Nach diesem Manöver könnte der Schuldner den Einwand der Zahlung erheben (ZPO. § 767); die Zwangsvollstreckung müßte darauf wegen der Hauptsache aufgehoben, könnte allerdings wegen der Kosten fortgesetzt werden. Auf diesem Umwege würde V. schließ- lich sein Ziel erreichen. Aber sinngemäß ist solches Verfahren nicht.

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b) Das Verfahren läßt sich aber zwanglos noch ver- einfachen. V. kann unbedenklich erlauben, daß fein gegen- wärtiges Eigentum mitversteigert wird*). Das kann er noch vor dem Gerichtsvollzieher, wird es aber zweckmäßig schon dem Gerichte gegenüber tun. Dann wird das Gericht von vorn- herein „nachdem der zeitige Eigentümer seine Einwilligung gegeben hat" anordnen, daß die Verwertung schlechtweg „durch Versteigerung der Sachen" erfolgt. — Das ist kein Verzicht des Gläubigers auf sein Eigentum! Sondern nur die Erlaubnis zur Veräußerung. Mißlingt die Veräußerung, so bleibt die Sache nach wie vor im Eigentum des Gläubigers, bis die Bedingung erfüllt ist. e) Wenn der Gläubiger die Vollstreckung wegen einer anderen Forderung betreibt, so wird er sich in der Regel hüten, ohne weiteres zu erlauben, daß sein gegenwärtiges Eigentum mitversteigert wird. Er kann dies aber unbedenklich unter dem Beding tun, daß ihm die Restforderung aus dem Erlöse vorweg ausgezahlt wird. Und er wird zweckmäßig das Gericht bitten, die Verwertung der Sache auf diesem Wege zu gestatten (gemäß §§ 844, 857 ZPO.). Das Gericht wird darauf in der Regel eingehen, weil die Versteigerung des be- dingten Eigentums als solchen praktisch unvorteilhaft und ohne Zustimmung des V. gar nicht ausführbar ist (S. 317 b). Aber das Gericht muß den Schuldner vorher hören (§ 844 ZPO.). Denn es macht hier nicht, wie bei b, zur Vereinfachung des Verfahrens lediglich von einer dem Gläubiger freistehenden Befugnis Gebrauch, sondern es ordnet eine auch die Interessen des Schuldners berührende besondere Art der Verwertung 1) Auch wenn er einen Ausfall befürchten muß; denn mehr als aus der Versteigerung der Sachen herauszuholen ist, kann er über- haupt im Wege der Zwangsvollstreckung aus den Sachen nicht be- kommen.

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an. — Ergeben sich bei Anhörung des Schuldners über die Höhe der Restschuld Zweifel, die sich nicht mühelos beseitigen lassen, so muß das Gericht den Antrag des Gläubigers auf die Gestattung des Abzugs ablehnen. Der Gläubiger mag sich dann einen vollstreckbaren Titel wegen der Restforderung besorgen und auch aus diesem Titel die Vollstreckung beantragen.

Schluß. De lege ferenda. I. § 158 Abs. 1 BGB. bringt das Wesen der auf- schiebenden Bedingung untadelig zum Ausdruck, indem er be- stimmt: Wird ein Rechtsgeschäft unter einer aufschiebenden Be- dingung vorgenommen, so tritt die von der Bedingung abhängig gemachte Wirkung mit dem Eintritte der Be- dingung ein. In diesem Satz ist auch schon enthalten, daß trotz Zu- fügung einer aufschiebenden Bedingung die gewöhnliche Form des Rechtsgeschäfts, um das es sich handelt, von vornherein gewahrt werden muß. Es fehlt nur der Ausspruch, daß unter Umständen mehr geschehen muß: nämlich so oft zur Form eine Uebergabe gehört. Das Geschäft ist alsdann nur gültig, soweit der Erwerber auch die Möglichkeit erhält, sich den Besitz zu wahren. Das ist im Ergebnis bereits geltendes Recht; wird jedoch von der herrschenden Lehre in die Rubrik „Folgen der Anwartschaft" gestellt, während ich darin eine „Voraussetzung der Anwartschaft" sehen zu müssen glaube (S. 276 f.). Nach meiner Meinung ist also hinter dem zitierten § 158 Abs. 1 hinzuzudenken und zu lehren: Bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts müssen die für seine Gültigkeit vorgeschriebenen Erfordernisse ebenso gewahrt werden, wie wenn keine Bedingung zugefügt würde. Ist

Bedingung und Anwartschaft.

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danach eine Uebergobe erforderlich, so muß sie in einer Weise erfolgen, daß der Erwerber in den Stand gesetzt wird, sich den Besitz bis zur Entscheidung der Bedingung zu wahren. Do l6g6 ferenda empfiehlt es sich wohl, einen ent- sprechenden Satz über die Uebergabe, juristisch aufgelöst, in das Gesetz zu übernehmen. Eine meines Erachtens sachlich zutreffende Grundlage für eine solche Erweiterung des § 158 Abs. 1 bietet etwa der folgende Entwurf (vgl. S. 281 f., 293 f.): sEin Rechtsgeschäft kann unter einer aufschiebenden Be- dingung mit dem Erfolge vorgenommen werden, daß die von der Bedingung abhängig gemachte Wirkung mit der Bedingung eintritt.j Ist zur Gültigkeit des Rechtsgeschäfts eine Uebergabe erforderlich, so muß der Besitz in einer Weise übertragen werden, daß der Erwerber danach bis zur Ent- scheidung der Bedingung dem Veräußerer und jedem Dritten gegenüber zum Besitz berechtigt ist. Anderenfalls ist das Rechtsgeschäft nur gültig, wenn die Bedingung spätestens als ausgefallen gelten soll, sobald der Berechtigte auf Grund seines Anspruchs dem Erwerber den Besitz entzieht oder Klage auf Herausgabe erhebt. § 139 findet (entsprechende) Anwendung. — II. Die Zwangsvollstreckung in das aufschiebend be- dingte Eigentum erfordert die Beachtung so manchen Punktes, der aus dem Gesetz nicht einfach abgeschrieben werden kann, daß die Einführung eines Formulars wünschenswert wäre. Darin würde der Richter regelmäßig nur die Gegenstände der Pfän- dung und die Höhe der Restraten auszufüllen brauchen. Aber auf ein Formular kann erst gerechnet werden, wenn in der Sache leidliche Uebereinstimmung — jedenfalls in der Praxis — erzielt ist. Da liegt die lex ferenda frommen Wünschen fast noch näher.

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Arn. Brecht,

Kommt bei der Neuregelung des Prozeßrechts für die Pfändung aufschiebend bedingten Eigentums noch ein anderes Verfahren, als das hier abgeleitete, in Betracht? a) Man könnte die Praxis der Berliner unteren Gerichte (einfache Sachsiegelung) natürlich gesetzlich zulassen. Aber es würde nicht gelingen, ihre Mängel durch positive Vorschriften sämtlich zu beseitigen. Man könnte allerdings bestimmen, daß die Erlangung des Pfandrechts schon vom Augenblicke der Siegelung datieren solle. Das hieße für den theoretischen Erklärer aber nichts weiter, als daß tatsächlich das bedingte (zukünftige) Eigentum im voraus gepfändet wird. Damit wäre nur die Priorität gesichert. Dagegen blieben andere, schon geäußerte Bedenken gegen die Zulassung einfacher Siegelung bei so komplizierten Rechtsverhältnissen bestehen, und wären schwerlich abzuändern: siehe besonders S. 317 f. (a, b, d, e), 323 ff. (Art der Verwertung; Kosten). b) Sehr bestechend erscheint ein ganz anderer Gedanke: den § 805 ZPO. für anwendbar zu erklären si. Im Abs. 1 heißt es da: Der Pfändung einer Sache kann ein Dritter, welcher sich nicht im Besitze der Sache befindet, auf Grund eines Pfand- oder Vorzugsrechts nicht widersprechen; er kann jedoch seinen Anspruch auf vorzugsweise Befriedigung aus dem Erlöse im Wege der Klage geltend machen, ohne Rücksicht darauf, ob seine Forderung fällig ist oder nicht. Durch entsprechende Erweiterung dieser Bestimmung würde für das ganze Gebiet des Eigentumsvorbehaltes und der Sicherungsübereignung ein allerdings sehr einfaches Pfün- dungsverfahren vorgesehen. Es geht aber meines Erachtens nicht an, die Unterschiede zwischen Eigentum und Pfandrecht so zu verwischen. Die Gewaltsamkeit dieser Lösung zeigt sich

1) So z. B. Samoj6 (Rost. Diss., 1907) S. 56.

Bedingung und Anwartschaft.

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besonders, wenn zweifelhaft ist, ob der Versteigerungserlös die „Vorzugsforderung" des gegenwärtigen Eigentümers V. decken wird. Es wäre doch ungerecht, wenn V. in einem solchen Falle die Versteigerung sollte dulden müssen, während aus dem Wesen des Eigentums folgt, daß er über die Sache (unter Rücktritt vom obligatorischen Vertrage) verfügen kann, wie es ihm am vorteilhaftesten erscheint. (Vielleicht kann er sie frei- händig viel besser verkaufen, als es im Wege der Zwangs- versteigerung möglich ist, sie vorher mit Vorteil aufbessern, sie verarbeiten, gut für sich selbst gebrauchen!) Bei Anwendung des § 805 ZPO. müßte er aber nicht nur die Zwangsver- steigerung dulden, sondern auch noch zusehen, wie aus dem Erlöse vorweg die Kosten eines in fremdem Interesse ein- geleiteten Verfahrens beglichen würden Z. Ganz abgesehen von diesen Unebenheiten ist die Verwischung der Grenzen zwischen Pfandrecht und Eigentum prinzipiell bedenklich. Denn in anderen Dingen berufen wir uns gerade darauf, daß Eigen- tum und Pfandrecht rechtlich und wirtschaftlich voneinander wesentlich verschieden seien: so, wenn wir den unmittelbaren Besitz als Voraussetzung beim Pfandrecht fordern, beim fiduziarischen Eigentum dagegen nicht. Also auch im künftigen Zivilprozeß muß für die Pfän- dung bedingten Eigentums meines Erachtens an dem Be- schlußverfahren festgehalten werden. Es fragt sich nur, ob § 857 daraufhin weiter zu spezialisieren ist. Dieser § 857 faßt ja zweifellos etwas reichlich obenhin eine Reihe sehr schwieriger Pfändungen zusammen. Aber es ist nicht leicht, hier aufzulösen. Die Besonderheiten einzelner Pfändungen 1) Das ist in den eigentlichen Fällen des § 805 Abs. 1 nicht unbillig, weil den dort bezeichneten Personen stets selbst nur der Weg der Verwertung durch amtliche Vermittelung (Versteigerung usw.) offensteht.

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Arn. Brecht,

kasuistisch herausheben, bloß weil sie häufiger Vorkommen, ist nicht ohne Bedenken. Gesetzestechnisch richtig scheint es mir jedoch, daß folgendes klargestellt wird: Wenn durch Beschluß nach § 857 Rechte an einer im Gewahrsam des Schuldners befindlichen beweglichen Sache gepfändet werden, so ist anzuordnen, daß die Pfändung an der Sache selbst ersichtlich gemacht wird. Damit wird eine Formfrage den allgemeinen Grundsätzen gemäß entschieden, die durch das Gebot entsprechender An- wendung der vorangehenden Vorschriften (§ 857 Abs. 1) nur gar zu andeutungsweise berührt wird, und die praktisch wichtig ist, da sie nicht nur unseren Fall angeht, sondern z. B. auch die Pfändung von Miteigentums. 1) Die vielen Parallelen, die zwischen dem räumlichen Mit- eigentum und unserm „zeitlichen Miteigentum" bestehen, brauche ich nicht auszuführen. Für diese Abhandlung konnte ich daraus keinen Vorteil ziehen, weil das Verfahren der Pfändung beim Miteigentum ebenfalls strittig ist. Umgekehrt darf ich aber jetzt kurz darauf Hin- weisen, daß meines Erachtens aus den Gründen der S. 317—322 auch Miteigentum durch Beschluß zu pfänden und dabei gleich- zeitig die Siegelung anzuordnen ist.

Bedingung und Anwartschaft.

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Erstes Kapitel. Inhalt der Anwartschaft .... 263 1. Drei bekannte Sätze und Folgerungen daraus. These: Verfügung unter aufschiebender Bedingung gleich Ver- fügung über zukünftige Rechte (oder Rechtsteile). . . 263 2. I. Stichproben stimmen. II. Der Begriff der Verfügung steht nicht entgegen. (Ueber § 185 Abs. 2: S. 268 Anm. 1). ' III. Unklarheiten der herrschenden Lehre.266 Ergebnis: Die Anwartschaft ist kein Recht, sondern ein bloßer Wartezustand (vgl. auch S. 306). 274 Zweites Kapitel. Die Bestellung aufschiebend be- dingten Eigentums . ..275 1. Nach § 929 BGB. Bloß momentane Uebergabe genügt nicht; dem Erwerber muß die Möglichkeit verschafft werden, sich den Besitz bis zum Eintritt der Bedingung zu wahren.275 2. (Forts.). Der Erwerber braucht kein dingliches Recht auf den Besitz zu bekommen. Wirkung des Besitzverlustes . 278 3. Nach § 930 BGB. Das constitutum possessorium darf nicht bedingt werden, vielmehr muß der Erwerber sofort mittelbaren Besitz erhalten.282 4. Nach § 931 BGB. Die Abtretung des Herausgabe- anspruchs darf nicht bedingt werden.285 5. Schutz des guten Glaubens.285 Drittes Kapitel. Die Weiterübertragung auf- schiebend bedingten Eigentums.288 1. Weiterübertragung nach § 929 uneingeschränkt nur mit Zustimmung des gegenwärtigen Eigentümers gültig . 289 2. Rechtfertigung gegen die Gem. Meinung. I. Das Recht

3. Weiterübertragung für den Fall, daß der Erwerber den Besitz bis zur Entscheidung behält, nach § 929 auch

zum Besitz. II. § 137 BGB

290

ohne Zustimmung möglich . . 4. Weiterübertragung nach § 930

293 294

342

Arn. Brecht, Bedingung und Anwartschaft.

Seite Viertes Kapitel. Die Pfändung auffchiebend be- dingten Eigentums.295 1. Abschweifung: Problem der Zwangsvollstreckung in Leih- möbel. I. Es bestehen obligatorische Ansprüche des Käufers. II. Sie bieten aber keinen geeigneten Pfän- dungsgegenstand. III. Schwierigkeiten bei bloßer Zah- lung der Restschuld durch den Gläubiger mit nach- folgender Sachpfändung.295 2. (Forts.). Literatur und Gerichte.299 3. Die Pfändung aufschiebend bedingten Eigentums. 1. Rück- schau. II. Gegenstand. 111. Wirkung: die Priorität ist gesichert.305 4. (Forts.). Der Eintritt der Bedingung kann nicht ver- eitelt werden.308 5. (Forts.). Kritik anderer Vorschläge.313 6. Form der Pfändung. Bedenken gegen den Flatau- schen Vorschlag.317 7. (Forts.). § 857 ZPO. I. Schwierigkeit. § 848 ZPO. II. § 847 ZPO. III. Ausweg . ..318 8. I. Ueberweisung zur Verwertung. II. Art der Ver- wertung. III. Die Auslagen sind in der Regel Kosten der Zwangsvollstreckung.322 9. I. Muster eines Pfändungs- und Ueberweisungsbeschlusses. II. Zeitpunkt der Wirksamkeit. III. Verfahren bei ver- weigerter Zahlungsannahme.329 10. Zwangsvollstreckung durch den gegenwärtigen Eigen- tümer. I. Bedürfnis. II. Gegenstand. III. Verwertung 332 Schluß. Oe lege ferenda.336 I. § 158 Abs. 1 BGB.336 II. Pfändung, a) Sachsiegelung? b) Anwendung von § 805 ZPO.? - Zusatz zu § 857 ZPO. (Pfändung von Miteigentum S. 340 Anm. 1) 337

Die Relativität der Begriffe und ihre Begrenzung durch den Zweck des Gesetzes : Zur Beleuchtung der Begriffsjurisprudenz : Vortrag, gehalten in der Wiener Juristischen Gesellschaft Von Prof. R. Müller-Erzbach in Königsberg

IX.

Nachdruck verboten.

Die Relativität der Begriffe und ihre Begrenzung durch den Zweck des Gesetzes. Zur Beleuchtung der Begriffsjurisprudenz. Vortrag, gehalten in der Wiener Juristischen Gesellschaft*). Von Professor Rudolf Müller-Erzvach in Königsberg. An der gleichmäßigen Handhabung des Rechts besteht ein so lebhaftes Interesse, daß die Gleichbehandlung gleich- gelagerter Streitfälle an und für sich bereits als ein Akt der Gerechtigkeit erscheint und für jedes Recht bleibt ein möglichst hoher Grad von Festigkeit ein wesentliches Erfordernis. Ihm wird allein das in unverrückbare Sätze geprägte Gesetz Genüge leisten können. Löst man ein solches Gesetz in feine Bestandteile auf, so erhält man als das einfachste Element, aus dem sich alles zusammensetzt, das einzelne Wort, den einzelnen Begriff und gewinnt von selbst den Schluß: das Gesetz wird nur dann fest und sicher sein, wenn seine Urbestandteile, die Begriffe, absolute, sicherumgrenzte Werte sind. Gerade aber dieser Eigenschaft können sich oie Begriffe nicht rühmen, jedenfalls nicht die Begriffe, die der gewöhn- lichen Umgangssprache entnommen sind und das haupt- sächliche Material für die Gesetzgebung abgeben. Diese Be- griffe sind entstanden, um in der Welt menschlicher Eindrücke *) Bearbeitet und erweitert. LXI. 2. F. XXV.

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R. Müller-Erzbach,

und Vorstellungen zunächst einmal im groben zu sondern und zu sortieren, um überhaupt eine Verständigung zu ermöglichen. Die vulgäre Ausdrucksweise setzt sich darüber hinweg, daß die den Menschen umgebende Welt in Wahrheit nicht die von ihm vorgenommenen Sonderungen kennt und daß ihre Er- scheinungen unbekümmert um die von den Menschen gezogenen Begriffsgrenzen ineinander überfließen. Die gewöhnliche Begriffsbildung kann sich auch hierüber hinwegsetzen, weil die Grenzen ihrer Begriffe — abgesehen etwa von den Zahlworten und den rein relaüven Begriffen wie Gefahr, Interesse u. a. — nicht ein für allemal fest- gelegt sind, sondern in ihren Grenzen mit weitem Spielraum sich verschieben lassen und so auf eine Anzahl ähnlicher, Über- oder nebeneinander gelagerter Erscheinungen eingestellt werden können. Man denke etwa an die vielseitige Verwendung des Wortes Bank, die als Nebelbank, Wolkenbank, Sandbank und dgl. mehr erscheint, oder wie man unbeschadet der Verstän- digungsmöglichkeit ein Lebewesen, das sich ebenso sehr als Pflanze wie als Tier präsentiert, sowohl Pflanze als Tier nennen kann. Die Wissenschaften bilden schärfer umgrenzte Begriffe, und da sind es namentlich die sogenannten exakten Wissen- schaften, die einen hohen Grad der Genauigkeit erreichen. So empfängt z. B. der im gewöhnlichen Sprachgebrauch vielseitige Begriff der „Arbeit" in der Mechanik einen festen Gehalt (dort — Leistung einer Kraft bei Ueberwindung eines Wider- standes) und ist die Grundlage von direkt zahlenmäßig genau umgrenzten Begriffen der Arbeitseinheit (Pferdestärke, Erg usw.) geworden, die jede Kraftleistung nach Maß und Zahl zu messen erlauben. Die Rechtswissenschaft ist in der Gewinnung solcher scharfer, möglichst absoluter Begriffe besonders gehemmt. Kann

Die Relativität der Begriffe und ihre Begrenzung usw. 345 doch das Recht nun einmal nicht darauf warten, bis die Rechts- theorie für alle Lebenserscheinungen möglichst bestimmte und eindeutige Begriffe geprägt hat. Es muß sofort die ganze menschliche Jnteressenwelt umspannen und die Folge ist, daß die Rechtswissenschaft viele unscharfe Vorstellungen mit in den Kauf nehmen muß. Aber sieht man auch hiervon ab, wichtiger ist, daß die meisten ihrer Begriffe überhaupt nicht absolute Grenzen vertragen. Es muß eben auch in der Begriffswelt der Rechtswissenschaft zum Ausdruck kommen, daß die Lehre vom Recht eine Lebenswissenschaft ist. Und wie das Leben immer neue, abweichende Erscheinungen zeitigt, so muß auch die Rechtsdogmatik ihren Begriffen genügend Spielraum lassen, um Neues und Abweichendes aufnehmen zu können. Sie darf nicht etwa durch scharfe Grenzen festlegen, was Gegenstand eines Kaufs, eines Erbbaurechts, einer Grunddienstbarkeit usw. sein soll. Wo die Dogmatik versucht hat, feste, geschlossene Begriffs- kategorien aufzustellen, da werden entweder Lebenswerte der Gefahr zu verkümmern ausgesetzt, oder, und das ist der häufigere Fall, da das Leben sich nicht so leicht überwältigen läßt, die Theorie wird mit ihren Begriffen auf die Seite geschoben und verliert an Autorität. Die Geschichte eines einzigen Rechtsinstituts, des Eigen- tums, gibt hierfür hinreichendes Erfahrungsmaterial an die Hand. Scharf sondert die romanistische Doktrin: hier Eigentum, hier^ura in re aliena. Das ältere deutsche Recht, weniger begrifflich beengt, schloß sich unbefangen den gegebenen Lebenserscheinungen an und unterschied nur umfassende und weniger umfassende Spielarten desselben Herrschaftsrechts. Diese heute als rückständig erscheinende Elastizität des deuffchen Eigentumsbegriffs erlaubte, alle möglichen Nutzungs- rechte an Grundstücken — diese kamen vomehmlich in Frage — 23*

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R. Müller-Erzbach,

abzuspalten und den verschiedensten wirtschaftlichen Bedürf- nissen dienstbar zu machen. So ermöglichte die Teilbarkeit des Eigentums die sozial unentbehrliche Aufteilung des Grund- eigentums, das seit der fränkischen Periode sich immer mehr in wenigen Händen zusammengeschlossen hatte und nun wieder allmählich in volles und freies Eigentum weiter Volkskreise übergeleitet wurde *). Es ist für die Erkenntnis rechtswissenschaftlicher Begriffs- bildung lehrreich, wie die formal durchbildete römische Doktrin diesen in einem naiven Recht sich abspielenden Prozeß in ihre Begriffswelt hinübernahm und in ihr zum Ausdruck zu bringen suchte. In Wahrheit nämlich fehlte dem römischen Recht ein Begriff, der den Aufteilungsvorgang umfaßt hätte. Da wurde ein Irrtum von Nutzen und führte zur Bildung eines neuen sich zum Ausdrucksmittel eignenden Begriffs. Denn nur auf ein Mißverständnis der Quellen stützt sich die Lehre der Glossatoren, die all den damaligen Inhabern mannigfacher dinglicher Nutzungsrechte an Grundstücken ein dominium utile, ein nutzbares, ein Untereigentum zusprachen und den Eigen- tümer auf ein bloßes Ober- oder Grundeigentum beschränkten. Sie lehrten, daß erst das dominium utile und das dominium directum zusammen das volle Eigentum, jedes für sich un- vollständiges Eigentum sein sollte 2). Diese unbewußte Beugung und Erweiterung des römischen Eigentumsbegriffes ermöglichte es, daß jene volkswirtschaftlich unentbehrliche Aufteilung des Grundbesitzes ihren ungestörten Fortgang nehmen konnte. Hätte man mit der Uebernahme des absoluten und deshalb nicht passenden römischen Eigen- tumsbegriffs Ernst gemacht, die meisten Güter wären ihren 1) Otto Gierte, Deutsches Privatrecht Bd. 2, 1905, §§ 120, 121, S. 347 ff., besonders 372. 2) Gierte, das. S. 370f.

Die Relativität der Begriffe und ihre Begrenzung usw. 347 damaligen Besitzern entfremdet worden. Hierzu reichte die Kraft des römischen Rechts nun freilich nicht hin, namentlich nicht gegenüber den adeligen Gutsbesitzern. So wurde das Recht selbst begriffsjuristisch gebrochen, um mit den Tatsachen, die es in Wahrheit nicht in seine Begriffswelt zwingen konnte, wenigstens äußerlich in Einklang zu stehen. Nur da, wo die Kraft des Widerstandes gering war, den oft vergewaltigten Bauern gegenüber, wurde gelegentlich von der Schärfe des römischen absoluten Eigentumsbegriffs Gebrauch gemacht *) und damit die erwünschte Handhabe gefunden, um die Ent- rechtung dieser Volksschicht weiter voranzutreiben. Lehrreich bleibt auch das Verhalten der späteren Doktrin. Als das geteilte Eigentum sich bei genauerem Quellenstudium nicht als rönlische Lehre herausstellte, wurde es ganz ver- worfen. Die dem germanistischen Rechtsleben erwachsene Bildung wird jetzt, weil sie sich nicht in die römischen Be- griffskategorien einordnen läßt, für ein Trugbild erklärt1 2 3). Ihre soziale, für die Erhaltung des ganzen Staats bedeutsame Aufgabe, die das Gemeinwesen bedrohenden Latifundienwirt- schaft überwinden zu helfen, wird von einer Zeit, die über- wiegend begriffsjuristisch denkt und wertet, übersehen. Noch bis in die Gegenwart hinein erweist sich als kultur- hemmend die Vorstellung eines absoluten und schrankenlosen Eigentums, wie es die romanistische Doktrin unter dem Ein- fluß naturrechtlicher Ideen und von Theorien, denen die französische Revolution zur Herrschaft verholst), in Ueber- spannung des Eigentumsbegriffes geschaffen hat. Erst die neueste Rechtsentwicklung hat in Deutschland dem sozialen 1) Gierte, das. § 121 «Rote.8 S. 370. 2) Gierte, das. S. 371 f. 3) Hübner, Grundzüge des deutschen Privatrechts, 1908, S. 225.

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Gedanken mehr Geltung verschafft, daß auch im Eigentum nur dem Ganzen sich einfügende Interessen geschützt werden, die wie alle sonst privatrechtlich versorgten Interessen sich dem Satz fügen müssen: das niedere Interesse muß dem höheren, dem sozial wichtigeren weichen x). Die Geschichte des Eigentums gibt noch einen anderen Beleg dafür, wie der Reichtum deutschrechtlicher Bildungen der Absolutheit romanistischer Begriffe zum Opfer zu fallen drohte, wie aber schließlich doch das Leben die Begriffswelt des Rechts meisterte. Wieder ist es eine jener scharfen Gegen- überstellungen der romanistischen Doktrin, an die wir an- knüpfen. Es hieß dort in absoluter Scheidung: hier juristische Person, hier soeieluZ. Das deutsche Recht hat verschiedene Zwischenbildungen ins Leben gerufen, von denen besonders der Gesamthandsverband zu einer noch heute unent- behrlichen Form der Unternehmervereinigung geworden ist. Mit dem Gesamthandsverband war auch das Gesamt- ei gen tum gegeben, eine Bildung, die römischen Begriffen sich nicht einfügen ließ und deshalb — ein solch kurzsichtiger Begriffsdoktrinarismus bleibt schwer begreiflich — ohne Rück- sicht auf die wirtschaftliche und sonstige Funktion dieser Ein- richtung verworfen wurde. Noch in der Mitte des 19. Jahr- hunderts wurde der Versuch unternommen?), das Gesamt- eigentum als einen Irrtum zu erweisen und alle Abweichungen vom römischen Recht hinwegzudisputieren1 2 3). 1) Vgl. einerseits § 903 — andererseits §§ 904, 905 Satz 2 BGB. die verschiedenen nachbarrechtlichen und öffentlichrechtlichen Be- schränkungen des Eigentums. Letztere stellt M. Wolfs, Sachen- recht, 1910, S. 134 f. zusammen. Dazu noch die gewerberechtlichen (§ 26 GewO.) und bergrechtlichen (§§ 54, 57, 58 Preuß. Bergges. vom 24. Juni 1865) Beschränkungen. 2) Von L. D un cker in seiner Schrift über das Gesamteigentum, 1843, besonders S. 24 f. 3) So wird von Duncker z. B. bei der ehelichen Gütergemein-

Die Relativität der Begriffe und ihre Begrenzung usw. 349 Das römische Vorbild erlaubte nur zu sondern: hier Alleineigentum, hier Eigentum nach Bruchteilen. Keine Be- achtung findet die besondere volkswirtschaftliche Aufgabe des Gesamteigentums, das durch BeselerZ und Bluntschli?) bereits dem Verständnis nahegebracht war, noch bevor die be- kannten Untersuchungen Gierkes diesem Rechtsinstitut die allgemeine Aufmerksamkeit zuwandten. Man erkennt derzeit nicht, wie viel mit dem Gesamteigentum wie überhaupt mit dem Gesamthandsverbande namentlich für die Organisation des Unternehmertums gewonnen ist. Man sieht nicht, daß der Zwischenbildung der Gesamthand Aufgaben zufallen, welche weder die einzelne physische noch die juristische Person so wie jener Verband lösen kann. Das Gesamteigentum ist wie das Eigentum der juristischen Person der Verfügung des einzelnen Teilhabers entzogen. Damit ist das im Gesamteigentum ge- bundene Betriebskapital eines Unternehmens einer unwirt- schaftlichen Verwendung durch den einzelnen Gesellschafter entrückt und das Unternehmen selbst einer daraus drohenden Gefahr der Stillegung. Dabei bleibt die Organisation eines solchen Unternehmens doch einfacher und infolgedessen schlag- fertiger, als im Falle es einer juristischen Person zugehörte, die infolge ihrer umständlichen und unpersönlichen Verfassung risikenreichen Geschäften mit rasch wechselnden Konjunkturen nicht recht gewachsen ift3). Um dieser seiner unersetzbaren Vorzüge willen konnte die

schaff das Gesamteigentum der Ehegatten am Gesamtgute einfach geleugnet und ein in künstlicher Weise gebundenes Alleineigentum des Mannes behauptet, S. 210 ff. 1) Die Lehre von den Erbverträgen, 1835, Teil 1 S. 73 ff. 2) Staats- und Rechtsgeschichte der Stadt- und Landschaft Zürich, 1838, Teil 1 S. 78 ff. 3) Vgl. dazu Müller-Erzbach, Die Erhaltung des Unter- nehmens, ZHR. 61, 376 ff.

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Praxis des Lebens das von den Romanisten verspottete, von den Germanisten in Stich gelassene Institut des Gesamt- eigentums merkwürdigerweise doch nicht entbehren und die Wissenschaft mußte sich am Ende wohl oder übel dazu ver- stehen, dem in ihre sauber geordnete Begriffswelt gar nicht passenden Wechselbalg Bürgerrecht zu gewähren. So wird die über die realen Grundlagen des Rechts sich hinwegsetzende Theorie von der tatsächlichen Entwicklung der Dinge überholt und nicht zur Mehrung ihres Ansehens aus dem Sattel ge- hoben. Es müssen eben auch die Rechtsbegriffe — darüber läßt bereits die für die Theorie nicht eben glückliche Geschichte des Eigentums keinen Zweifel — sich eine gewisse Relativität wahren, wollen sie dem Leben, das immer neue Bedürfnisse entstehen läßt, in allen Stücken gewachsen bleiben. So empfehlen sich für Wissenschaft und Gesetz am meisten solche Begriffe, die wie die Ausdrücke Interesse, Gefahr, höhere Gewalt nur etwas Relatives aussagen. Und es spricht nicht dafür, daß man über die Bedeutung der Begriffe, die doch das tägliche Hand- werkszeug des Juristen ausmachen, ins Klare gekommen ist, wenn man gerade diese Begriffe als zu unbestimmte von der Sprache der Wissenschaft und der Gesetze hat ausschließen wollen U- Die erforderliche Bedingtheit und Elastizität ist von vorn- herein eigen den Begriffen, die aus der gewöhnlichen Umgangssprache in die Gesetze übernommen sind und deren Hauptbaumaterial bilden. Das gilt selbst für Ausdrücke, die auf den ersten Blick als absolute und vollkommen eindeutige erscheinen, wie etwa der Begriff des Menschen. Ist er doch nach deutschem 1) Protokolle der 1. Lesung des BGB. 1, 117; Verhandlungen des 26. deutschen Juristentages 1, 29ff.; H. A. Fischer, JheringsJ. 51, 228.

Die Relativität der Begriffe und ihre Begrenzung usw. 351 bürgerlichen Recht etwas enger als nach dem Strafgesetzbuch. Nach dem Satze, den das Bürgerliche Gesetzbuch an die Spitze seines Systems gestellt hat, beginnt der bürgerliche Rechtsschutz für den Menschen erst nach der Vollendung der Geburt. Erst mit dem lieberwinden des Geburtsaktes ist ein „Mensch" im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorhanden. Das Straf- gesetz schützt den Menschen hingegen bereits in diesem Akte. Es bedroht § 217 StGB, die Tötung eines „Kindes", also eines Menschen „in oder gleich nach der Geburt", und dem- entsprechend hat die Rechtsprechung des Reichsgerichts den Beginn der Wehen als den Augenblick bezeichnet, in dem die Leibesfrucht Mensch im Sinne des Strafgesetzbuchs werde *). Das Reichsgericht selbst hat es gelegentlich *) ausgesprochen, daß der Begriff des Menschen in verschiedenen Gesetzen ver- schieden sein könne. Schwankend ist weiter das, was die Rechtsnormen unter dem Ausdruck „Geld" verstanden wissen wollen, um einen dem des Menschen naheliegenden Begriff anzuschließen. Wo die Zivilprozeßordnung von der Pfändung von „Geld" redet (§ 815), begreift sie darunter alles, was nur dem Gläubiger unmittelbar, ohne daß es einer Versteige- rung bedarf, zur Befriedigung dienen kann 2). Das Bürgerliche Gesetzbuch gebraucht den Begriff des Geldes wohl in dem engeren Sinne eines gesetzlichen Zahlungsmittels, meint aber in einer Reihe von Vorschriften (so wohl in den §§ 2701, 935 II, 1653, 1806), die Grenze des Begriffs weiter ziehend, alle vertretbaren Sachen, die nur im Verkehr allgemein als Geld gewertet werden^). So ist der Ausdruck „Geld" bald

1) RGSt. 9, 131 ff.; 26, 178. 2) RGSt. 35, 436. Vgl. auch das dort über den Begriff „G e- burt" Gesagte. 3) Gaupp-Stein, Die ZPO.", Bd. 2 Erl. I zu § 815. 4) Planck, AGB.«, 1907, Erl. 1 Abs. 2 zu § 244.

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als Rechtsbegriff fester Umrissen, bald verschwimmt er mehr in der Freiheit des Gebrauches, wie er der gewöhnlichen Um- gangssprache eigen ist. Auch andere Rechts begriffe werden bei Gelegenheit in der Bedeutung des allgemeinen Sprach- gebrauchs genommen. Wenn § 911 BGB. von den hinüber- gefallenen „Früchten" redet, so meint er offenbar nicht Früchte als Rechtsbegriff im Sinne des § 99 BGB., sondern folgt der üblichen Bedeutung des Worts *). Das Wort „anfechten" brauchen das Anfechtungsgesetz und die Konkursordnung in anderer Bedeutung als das Bürgerliche Gesetzbuch. Sie lassen die Anfechtung nur relativ und obligatorisch wirken, während das Bürgerliche Gesetzbuch eine absolute und dingliche Kraft zeigende Anfechtung meint1 2 3 4). Ebenso verstehen Konkursordnung und Bürgerliches Gesetz- buch unter „Verfügen" etwas Verschiedenes, und das Bürger- liche Gesetzbuch selbst weicht von seiner bekannten technischen Anwendung dieses Ausdrucks in den Wendungen: Verfügung von Todes wegen und letztwillige Verfügung offensichtlich ab 3)4)5).

1) Dernburg, Das Sachenrechts 1904, § 82IV S. 248 unter Berufung auf die Motive. 2) Ernst Jäger, Die Gläubigeranfechtung außerhalb des Konkurses, 1905, und in seinem Kommentar zur Konkursordnung (zu § 29); Martin Wolfs, ZZP. 36, 185. Vgl. auch Cosack, Das Anfechtungsrecht der Gläubiger eines zahlungsunfähigen Schuldners usw., 1884, S. 240 f.; A. A. Hellwig, ZZP. 26, 474ff. 3) Jäger, KO. S. 407; Enneccerus, Lehrbuch des bürger- lichen Rechtst 5, 1909 Bd. 1 S. 328; Martin Wolfs, ZZP. 36, 185. Dort noch andere Beispiele, die die Vermutung der Einheit- lichkeit des Sprachgebrauchs unserer Reichsgesetze widerlegen. 4) Der Begriff der „Herabsetzung" (des Grundkapitals) wird vom Handelsgesetzbuch an verschiedenen Stellen in verschiedenem Sinne gebraucht. Vgl. darüber E. Leist, Die Sanierung von Aktiengesellschaften, 1905, S. 67. 5) Hier mag auch ein bemerkenswertes Wort Windscheids

Die Relativität der Begriffe und ihre Begrenzung usw. 353 Zwei Fälle, die besonders kennzeichnend sind für die Willkür in der Begriffsumgrenzung, entnehme ich dem Berg- recht. „Bergwerk" im Sinne des preußischen Berggesetzes ist nur das verliehene Bergwerks, während die Gewerbe- Ordnung und das Reichshaftpflichtgesetz allein den berg- männischen Betrieb für das Gegebensein eines Bergwerks ent- scheiden lassen. So ist ein in große Tiefen niedergehendes, nur unter Beherrschung der Bergbautechnik zu betreibendes Salzbergwerk in der Provinz Hannover, deren Recht Salze nicht zu den verleihbaren Mineralen zählt, nicht Bergwerk im Sinne des preußischen Berggesetzes, wohl aber im Sinne der genannten Reichsgesetze. Noch eigenartiger wird von der preußischen Bergverwaltung der Begriff „Eisenerz" des preußischen Berggesetzes § 1 Abs. 3 umgrenzt. Man versteht, der Sprache der Hütten- technik folgend, nur ein solches Mineral darunter, das mit den heutigen technischen Hilfsquellen die Gewinnung des reinen Eisens gestattet. Das gilt nur für ein Fossil mit wenigstens

über die Wandelbarkeit des Ausdrucks „Rechtsgeschäfts" seinen Platz finden: „Man wird", sagt Windscheid (Windscheid-Kipp, Lehr- buch des Pandektenrechts9, 1906, § 69, Erl. 1), „bei dem Streit über den Begriff des Rechtsgeschäfts nicht vergessen dürfen, daß dieser Begriff ein rechtswiffenschaftlicher Begriff ist, d. h. ein Begriff, den die Rechtswissenschaft zu ihren Zwecken aufstellt, und daß daher (?) jeder, welcher an der rechtswissenschaftlichen Arbeit teilnimmt, be- fugt ist, diesen Begriff zu gestalten, wie er es für zweckmäßig hält, vorausgesetzt, daß er in der Bezeichnung der zusammengesetzten Denkelemente mit dem Ausdruck Rechtsgeschäft nicht sprachwidrig wird. Genau genommen sollte man daher nicht sagen: Rechtsgeschäft ist das und das, sondern: unter Rechtsgeschäft verstehe ich das und das." 1) Vgl. A. Arndt, Allg. Bergges. für die Pr. St.^, 1911, S. 344 unter „Bergwerk".

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25 Proz. Eisengehalt1 2). Wo der Mineraloge noch von „Eisen- erz" redet, z. B. bei einem im Basalt vorkommenden Magnet- eisenerz (Oktaeder von Eisenoxyduloxyd), ist der hüttentechnische Begriff des Eisenerzes nicht mehr gegeben. Da nur ein hütten- technisch verwertbares Erz den Abbau lohnt und die preußische Praxis nur abbauwürdige Mineralien verleiht, so ist ein Mineralgehalt von mindestens 25 Proz. Eisen auch ein wesentliches Merkmal geworden für den Begriff des Eisen- erzes nach dem preußischen Berggesetz. Die ganze Unsicherheit der auf die Festigkeit der Begriffe ihre eigene Unverrückbarkeit gründenden Gesetzes wird man gewahr, wenn man sich die Möglichkeit vergegenwärtigt, daß zahlreiche Begriffe eine übertragene Bedeutung zu- lassen. Das Gesetz selbst liebt es zuweilen, in solch bild- licher Ausdrucksweise sich vernehmen zu lassen, so das Bürger- liche Gesetzbuch, wenn es (§§ 1105, 1113) davon spricht, daß bei einer Reallast, bei einer Hypothek etwas „aus dem Grund- stück zu leisten" (bezw. zu zahlen) sei. Eine besondere Be- stimmung (Z 1147) muß erst klarstellen, was gemeint ist: Es soll der Gläubiger aus dem Grundstück im Wege der Zwangs- vollstreckung befriedigt werden. Es ist natürlich, daß hinter diesem Beispiele, das der Gesetzgeber selbst gibt, die Auslegung nicht zurückbleibt und seine Worte gelegentlich in übertragenem Sinne nimmt. Das Bürgerliche Gesetzbuch gibt (§ 960II) die römische Regel (1. 5 § 1 D. 41, 1) wieder, nach welcher ein gefangenes wildes Tier mit der Erlangung der Freiheit herrenlos wird, 1) Sehmer, Begriff, Arten und Bewertung des Eisenerzes in der Zeitschrift „Der Erzbergbau", 7. Jahrg., 1911, S. 160. 2) Wodurch der Mangel wieder behoben und die nötige Rechts- sicherheit 'hergestellt wird, deutet der Titel dieser Abhandlung bereits an. Näheres unten.

Die Relativität der Begriffe und ihre Begrenzung usw. 355

wenn sein Eigentümer es nicht unverzüglich „verfolgt". Dernburg bemerkt launig*), um zu enger Auslegung des Wortes „verfolgen" zu begegnen: „Verfolgt man den entflohenen Papagei nur, wenn man ihm über die Dächer nacheilt? Man verfolgt das Tier den heutigen Verhältnissen entsprechend auch in anderer Weise, z. B. durch unverzüglichen Anschlag an der Litfaßsäule oder in einem lokalen Anzeiger." Diese übertragene Auslegung ist von verschiedenen Seiten gebilligt worden 2), obschon — und das zeigt eine gewisse allgemein geübte Willkür in der Auslegung an — sie doch so ohne weitere Begründung nicht wohl als zulässig hingenommen werden kann. Die Erkenntnis der Relativität der Begriffe legt, wenn wir dazu übergehen, uns diese Erkenntnis nutzbar zu machen, als erste die Forderung nahe, die Worte bei der Gesetzgebung und wissenschaftlichen Untersuchung so zu wählen, daß das Auszudrückende möglichst in den Kern des Begriffs fällt, wie er sich nach dem gewöhnlichen, bei Rechtsbegriffen nach dem wissenschaftlichen Sprachgebrauch ergibt. Es ist auffallend, daß diese einfache Forderung nicht selten derart vernachlässigt ist, daß die Begriffe und zwar vom Gesetz selbst geradezu in ihr Gegenteil gekehrt sind. So hat man Bewegliches unbeweglich genannt, und was in Wahr- heit unbeweglich ist, als beweglich bezeichnet, obschon sich durch recht handgreifliche Unterschiede diese Begriffe von- einander sondern. Nicht nur werden See- und Flußschiffe und Schiffs- 1) Sachenrecht § 1321 ©. 336. 2) Bgl. Biermann, Das Sachenrecht des BGB.', 1903, Erl. 2/6 zu Z 960 und die dort Zitierten; Martin Wolfs, Lehr- buch des bürgerlichen Rechts, Das Sachenrecht, 1910, § 78 Note 11 S. 213.

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mühlen unter die unbeweglichen Sachen gestellt, was unserer heutigen Vorstellung noch naheliegt, nach churkölnischem Landrecht von 1663 (Tit. VIII § 7) sollen unter Kaufleuten auch alle Waren und Güter, die in ihr Geschäft einschlagen und alle Geschüftsforderungen und Schulden als unbeweglich gelten. Das sich an das Vorbild des churkölnischen an- schließende churtrierische Landrecht von 1668 zählt alles zum Handwerk und zur Uebung der Kunst gehörige Gezeug, bei den Goldschmieden auch silberne und goldene Geschirre usw., in Wirtshäusern allen Hausrat und bei allen Geschäften die daraus hervorgehenden Aktiv- und Passivschulden A) zu den Immobilien. Eine „ansehnliche Bibliotheque" soll „nit for Möbel, sondern for Jmmöbel gehalten werden" (Tit. VII 88 2, 3). Des öfteren werden vom mittelalterlichen Recht beweg- liche Pertinenzien einer unbeweglichen Sache, weil sie deren Schicksal teilen, allgemein für unbeweglich erklärt. Noch der französische Code civil (art. 524) kennt imraeubles par desti- nation. Das allgemeine österreichische Bürgerliche Gesetzbuch ordnet an (§ 293 Satz 2), daß bewegliche Sachen, wenn sie „Zubehör" einer unbeweglichen Sache sind, im rechtlichen Sinne für unbeweglich gehalten werden sollen. Dasselbe Gesetz läßt (§ 296) schon eingebrachtes Getreide sowie alles Vieh und alle zu einem liegenden Gut gehörigen Werkzeuge und Gerätschaften insofern als unbeweglich gelten, als sie zur Fortsetzung des ordentlichen Wirtschaftsbetriebes erforderlich sind. Selbst die Fische in einem Teich und das Wild in

1) Nach dem Appenzeller A.-Rh. Landb. 22, J.-Rh. 90, 92 (Bluntschli, Staats- und Rechtsgeschichte der Stadt und Land- schaft Zürich Bd. 1, 1839, S. 417) galten zinstragende Forderungen als unbeweglich, zinslose als beweglich. Huber, Geschichte des Schweizerischen Privatrechts, Basel 1894, S. 687.

Die Relativität der Begriffe und ihre Begrenzung usw. 357 einem Walde werden erst dann beweglich Gut, wenn der Teich gefischt oder das Wild gefangen oder erlegt worden ist (8 295 Satz 2), also erst dann, wenn diese behenden Tiere ihre schönste natürliche Beweglichkeit verloren haben. Welch eine unfreund- licke, lebensfeindliche Brille ist es doch, durch die das Gesetz bisweilen den Juristen zwingt, die Welt zu betrachten! Und muß nicht ein solches Vorbild die Unbefangenheit des Blicks in etwas trüben für das freie Spiel der Kräfte, die seine Wertung umfassen soll? Auch der umgekehrte Vorgang der Entliegenschaf- tun g ist nicht selten. Bekannt ist, daß für das Recht Häuser auch zu einer Zeit noch „beweglich" bleiben, als sie ihre tat- sächliche Beweglichkeit längst verloren hatten, nicht mehr ab- gebrochen und mitgenommen werden konnten, da sie nicht mehr aus Holz aufgeführt zu werden pflegten. Viel er- wähnt ist, daß noch im 18. Jahrhundert im Breidenbacher Grunde unfern von Gießen auch steinerne Häuser, weil sie doch viel Holz enthielten, und ebenso Waldungen zur Fahrnis gerechnet zu werden pflegten Z. Schon auf eine Begriffs- verschiebung hinaus kommt der Satz: Was die Fackel zehrt, ist Fahrnis, oder wie es im 13. und 14. Jahrhundert auch gefaßt wird: Was verbrennen und sterben mag, ist fahrend Gut 2). Früchte werden bereits von dem Augenblick an, in dem sie „verdientes Gut" waren, als fahrende Habe angesehen. Bald ist hier maßgebend der Zeitpunkt, in dem Getreide „uffe dem ackir geworfen Wirt und ez die eidde bestrichet"1 2 3), bald sollen die Früchte bis zum Johannistag „gelegen guet 1) Stobbe-Lehmann, Handbuch des deutschen Privat- rechts, Bd. 1 s, 1893, S. 588 N. 10. 2) Huber, a. a. O. 683 N. 7. 3) Erfurter Statuten v. 1306 a. 44 bei Walch 1, 120.

358 R. Müller-Erzbach, Haiszen . . . aber darnach värint guet sin und genempt werden" *)1 2 3). Hinter solcher Begriffskehrung verbergen sich die mannig- fachsten rechtspolitischen Zwecke, die freilich dadurch ins Dunkle gestellt werden, und der Durchsichtigkeit des Rechts geschieht ohne Not Abbruch. So will die Eigenschaft des Zubehörs einer unbeweglichen Sache als immobil nur der Erhaltung der Zusammengehörigkeit dienen und wenn alles, was an Waren, Handwerksgerät, Geschüftsforderungen und -schulden zu einem Unternehmen gehört, für unbeweglich erklärt wird, so ist die Absicht des Gesetzes auf die Erhaltung des Unter- nehmens in seinem Bestände gerichtet. Auf diesen Zweck, den Weiterbetrieb des Unternehmens zu fördern, weist die vor- erwähnte Vorschrift des österreichischen Bürgerlichen Gesetzbuchs (§ 296) hin, die alles, was „zur Fortsetzung des ordentlichen Wirtschaftsbetriebes", wie es ausdrücklich dort heißt, eines liegenden Gutes an Vieh, Gerätschaften und eingeernteten Erzeugnissen gehört, für unbeweglich erklärt^). Werden Früchte bereits vom Augenblicke der Bestellung des Ackers oder sonst vor der Trennung als fahrende Habe angesehen, so geschieht das zu dem Zwecke, um der Arbeit, die in der Fruchtbestellung liegt, das Recht auf die Früchte als durch diese Müheleistung verdientes Gut zu sichern. Dabei verfuhr man begriffsjuristisch — die Neigung hierzu ist wegen der Bequemlichkeit begriffsjuristischer Schlußfolgerungen wohl allen Rechten gemeinsam — derart, daß man unter vollkommener Umdrehung der Sachlage das Verdienen der Früchte aus dem 1) Grimm, Weist. 6, 205 § 13 (Altstetten usw. 1475). 2) Nach dem churköln. Landr. v. 1663 Tit. VIII, § 7 ist für Baum-, Obst- und Grasgewächs der erste Martii der entscheidende Zeitpunkt. 3) Dieselbe Tendenz blickt in Tit. VII § 5 des churtrierischen Landrechts v. 1668 durch.

Die Relativität der Begriffe und ihre Begrenzung usw. 359 Satze, die Saat sei fahrende Habe, erklärte x), und bewegte sich so in einem merkwürdigen Kreise. Ins Groteske greift eine Nutzanwendung, die jüngere niederfränkische Quellen aus dem Begriff einer solchen künstlich angenommenen Fahrnis ziehen: der Mann, sagen sie, darf seine Frau beliebig züchtigen, weil sie dessen Fahrhabe (cateyle) ist1 2). Die Begriffsvertauschung zwischen beweglichen und un- beweglichen Sachen gilt ihrem Zwecke entsprechend durch- gehends nur in gewisser Hinsicht. Nach einem Weistum aus dem 15. Jahrhundert3 4 5) sollen Häuser fahrendes Gut sein gegen den Fremden, also gegenüber Dritten und liegend Gut gegen den Herrn, also nach Hofrecht. Auch nicht geerntete Früchte werden etwa nur, soweit es sich um die Verfügungs- befugnis des Eigentümers handelt, als Fahrhabe angesehen ^). Namentlich die Verliegenschaftung beweglicher Güter be- schränkt sich der Regel nach auf bestimmte Rechtsgebiete: das Vormundschaftsrecht, das eheliche Güterrecht und das Erbrechts. Begrifflichen Vergewaltigungen begegnet man auch im gegenwärtigen Recht. Bekannt ist, daß das Bürgerliche Gesetzbuch § 1589II sich über die natürliche Verwandschaft hinwegsetzt und das uneheliche Kind und seinen Vater nicht als „verwandt" gelten läßt. Weniger auffallend ist die Verkehrung des Besitzbegriffes, deren sich das Bürgerliche Gesetzbuch, alter Ueberlieferung folgend,

1) Huber, Geschichte des Schweizerischen Privatrechts, Basel 1894, S. 684, 742. 2) Bouk van Tale en Wedertale a. 12. Petit villes du quartier de Bruges ed. Gilliodts-van Severen, 1, 248. Zitiert nach Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte Bd. I2, 1906, S. 100 f. 3) Grimm, Weist. 1, 45. 4) Huber, Geschichte des Schweizerischen Privatrechts 684. 5) Auf das Erbrecht der Ehegatten sind die Begriffskehrungen des churkölnischen und churtrierischen Rechts zugeschnitten. LXI. 2. F. XXV. 24

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schuldig macht. Zwar stellt es an die Spitze seiner Besitzlehre den Satz: der Besitz einer Sache wird durch die Erlangung der tatsächlichen Gewalt über die Sache erworben (§ 8541). Bald hinterher folgt aber die deutschrechtliche Regel: der Besitz geht mit dem Erbfall ohne weiteres auf den Erben über (8 857). Es ist offenbar, daß damit die Möglichkeit eines Besitzes zu- gegeben ist, dem das in dem ersten Satze aufgestellte wesentliche Erfordernis der Gewalterlangung vollkommen fehlt1 2), erwirbt doch der Erbe keineswegs immer mit dem Anfall der Erb schaft bereits die tatsächliche Gewalt über den Nachlaß. Merk- würdig ist, wie noch die neuesten Lehrbücher darüber hinweg- gehen. Nach dem sonst vielfach um rationelle Rechtsauffassung verdienten Lehrbuch des Sachenrechts von M. Wolff?) ist der Erbenbesitz ein „lockerer Besitz". Eine Sachherrschaft könne dem Erben, insbesondere dann, wenn ein Nichterbe als Erbe erscheine, nicht zugesprochen werden. „Aber wertlos und unnötig ist", meint Wolff, „deshalb dem Erben eine fiktive Sachherrschaft zuzusprechen; ,seine Beziehung zur Sache' ist möglicherweise, nicht immer Sachherrschaft. aber immer Besitz- tatbestand, weil mit Besitzfolgen aus gestattet." Das heißt aber fürwahr, in einem Satze dasselbe zugeben und es zu- gleich bestreiten. Zugegeben ist, daß der „Erbe" gegebenen- falls „Besitzer" ohne Sachherrschaft ist, daß also das wesentliche Tatbestandsmerkmal des Besitzes fehlt. Gleich- wohl wird der Erbe als Besitzer behandelt, was Wolff mit der Wendung zu rechffertigen sucht, die Beziehung des Erben zur Sache sei Besitz tat bestand, mit diesem irreführenden Ausdruck den Anschein hervorrufend, als ob irgendwie doch 1) Es handelt sich hier also nicht um eine erlaubte Dehnung eines Begriffs, sondern um die vollständige Verkehrung in sein Gegenteil. 2) Das Sachenrecht 1910, Bd. 2, I S. 26.

Die Relativität der Begriffe und ihre Begrenzung usw. 361 eine tatsächliche Beziehung zum Nachlaß stattfände. So hilft nur der Gleichklang eines Wortes über in Wahrheit nicht beseitigte Widersprüche hinweg. Was vom Erbenbesitz gilt, ist auch richtig für den mittel- baren Besitz und den durch Traditionspapiere erworbenenx). Ueberall hat sich das Recht über das Erfordernis der Ge- walterlangung hinweggesetzt, und es ist nur eine Konsequenz dieses Standpunktes, wenn § 870 allgemein ausspricht, daß der mittelbare Besitz dadurch zu erwerben sei, daß der bis- herige mittelbare Besitzer seinen Anspruch auf Herausgabe an den Erwerber abtrete. Das ist also ein Besitzerwerb durch bloßen Anspruchserwerb, durch bloße Rechtsabtretung. Offen, und ich meine ganz unzweifelhaft, wird damit zugegeben, daß es zwei verschiedene Arten von Besitz gibt: einen, der sich auf die tatsächliche Herrschaft gründet, und einen anderen, der nur eine rechtliche Herrschaft voraussetzt, bei dem — das ist, wie ich a. a. O. ausgeführt habe, das Ge- meinschaftliche dieser Fälle — nur ein Besitz interessent vorhanden ist. Ja, studiert man das Gesetz weiter, so erfährt man, daß in zahlreichen Fällen trotz tatsächlicher Herrschaft ein Besitz nicht gegeben ist. Denn, sagt § 855, übt jemand, z. B. ein Angestellter die tatsächliche Gewalt für einen anderen dergestalt aus, daß er dessen sich auf die Sache be- ziehenden Weisungen Folge geben muß, so soll dieser so- genannte Besitzdiener trotz seiner tatsächlichen Herrschaft nicht Besitzer sein. So wird der Besitzbegriff nach Bedarf gewandelt. Da gibt es Besitz mit Sachherrschaft, Besitz ohne Sachherr- schaft und dort fehlt der offizielle Besitz trotz vorhandener Sachherrschaft. Diese begriffliche Nötigung verdunkelt den 1) Näheres darüber habe ich in dieser Zeitschrift 53, 362 ff. ausgeführt.

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wahren Sachverhalt in solchem Maße, daß noch heute in Deutschland keineswegs anerkannt ist, daß damit verschiedene Vorgänge nur begriffsjuristisch überdeckt sind. Es sind in Wahrheit drei Beziehungen zu einer Sache geregelt: 1) Tatsächliche Herrschaft mit eigenem Herrschaftsinteresse. Das ist der Fall des gewöhnlichen unmittelbaren Besitzes. 2) Tat- sächliche Herrschaft, ohne hinreichendes eigenes Interesse am eigenen dauernden Besitz, dem infolge dieses Mangels und nur dieserhalb ein rechtlicher Besitzschutz versagt ist. Das ist der Fall der sogenannten Besitzdienerschaft, für den das Gesetz, unbekümmert um die wirkliche Sachlage, ein für alle- mal das Gegebensein eines (offiziellen) „Besitzes" in Abrede stellt. 3) Keine tatsächliche Herrschaft, wohl aber ein In- teresse an der Aufrechterhaltung des gegenwärtigen Herr- schaftsverhältnisses und deshalb auch Rechtsschutz wie beim wirklichen Besitz. Das ist der Fall des sogenannten mittel- baren Besitzers, des Erbenbesitzers und desjenigen, der auf Grund eines Tradiüonspapieres „besitzt". Diese Personen sind in Wahrheit nur Besitzinteressenten. Es ist der Einfluß der noch immer viel zu wenig gewürdigten Jnteressenlage^) auf 1) Am meisten pflegt die Bedeutung der sog. Jnteressenjuris- prudenz von denen verkannt zu werden, die sich bemühen, ihre Ziele als längst erkannte Wahrheiten auszugeben. Neuestens ist Gerland (Verh. des 31. DJT. Bd. 2, 1912, S. 857) wieder mit der Behauptung hervorgetreten, daß nicht der Richter in erster Linie die Jnteressenlage zu prüfen habe, sondern der Gesetzgeber, und daß die Jnteressenjurisprudenz die Aufgaben des Richters und des Gesetzgebers miteinander verwechsele und ver- menge. Gerland bedenkt bei diesem etwas harten Urteile nicht, daß mit der Jnteressenwürdigung von seiten des Gesetzgebers notwendig die auf seiten des Richters verbunden sein muß. Wenn Gerland die — freilich auch unbestreitbare — Tatsache zugibt, daß nach seinen Worten das Gesetz Interessenausgleich ist, so ergibt sich aus diesem Eingeständnis der unabweisbare Schluß, daß auch der Richter

Die Relativität der Begriffe und ihre Begrenzung usw. 363 den Besitz, der in dieser Gliederung zum Ausdruck kommt oder vielmehr hinter der vom Gesetz beliebten Begriffsstreckung und Begriffspressung verschwindet. Freilich bleibt diese begriffsjuristische Handhabung der Besitzlehre nicht ungerächt. Keine Lehre ist heute so undurch- sichtig und rechtspolitisch unbefriedigend, so widerspruchsvoll die Jnteressenlage prüfen muß, daß er bei jeder Entscheidung eines ihm vorliegenden Jnteressenkonfliktes sich vergewissern muß, ob die Jnteressenlage dieselbe ist wie die vom Gesetzgeber bei der Lösung typischer Jnteressenkonflikte im Rechte des Kaufs, der Miete, der Gesellschaft, des Nachbarrechts, der Hypothek usw. vorausgesetzte. Daß diese schwierige und viel Sorgfalt erfordernde Prüfung der Jnteressenlage durch den Richter noch weit mehr, als durch- gehends bisher geschieht, in den Mittelpunkt der richterlichen Tätig- keit rücken muß, darüber habe ich mich so oft ausgesprochen, daß ich auf Weiteres hier verzichten darf. (Vgl. noch das in der letzten Note am Schluß der Abhandlung Gesagte.) Es ist auch Manigk (OestCBl. Bd. 30, 1912, S. 713) nicht zuzugeben, daß für die Jnteressenjurisprudenz nur Raum sei, wo das Gesetz eine Lücke lasse. Für eine solche Beschränkung ist mir kein Grund ersichtlich, und wenn Manigk sagt, wo das positive Recht eine Norm gesetzt habe, da sei die Jnteressenlage bereits ge- würdigt, so hindert das meines Erachtens nicht, daß der Richter die doch gerade auch für ihn vom Gesetz gewürdigte Jnteressenlage nun seinerseits sich daraufhin ansieht, ob sie dieselbe ist, wie die ihm zur Entscheidung vorliegende. Auf die von Gerl and (S. 856) geäußerte Besorgnis, die Jnteressenjurisprudenz führe die Gefahr einseitiger Förderung der Interessen gewisser Stände, ja die Gefahr der Klassenjustiz herbei, will ich an dieser Stelle nicht eingehen. Kann man, möchte ich nur fragen, ernstlich daran denken, dem Richter, der doch Jn- teressenwiderstreite schlichten soll, den Blick für die Jnteressenlage selbst zu verbinden, weil ihre Betrachtung das unparteiische Urteil eines deutschen Richters trüben könnte? Soll ein Verfahren der Rechtsfindung zum System erhoben werden, das man nur als Vogel-Strauß-Politik bezeichnen könnte? Ueber das Verhältnis der Jnteressenjurisprudenz zur Freirechts- bewegung vgl. neuestens Heck, Das Problem der Rechtsgewinnung, 1912, S. 25 ff.

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wie die offizielle Besitztheorie. Infolgedessen ist sie zu einem beliebten Versuchsfeld für Examenskandidaten geworden, denen aber auf diesem dürren Acker auch nicht viel Gelegenheit zur Betätigung ihrer Kräfte erwächst. Die meisten Angriffe auf seine Unversehrtheit hat sich von jeher, und wie es scheint, bei allen Völkern, deren Recht ihn kennt, der Verschuldensbegriff gefallen lassen müssen. Ob man allindische Rechtsbücher ff, das Gesetz Hammurapis, das altjüdische Recht des Alten Testaments und des Talmud ff, das römische Recht ff, die frühglossatorische romanische Praxis ff, das mittelalterliche deutsche ff oder endlich modernes Recht ins Auge faßt, sie alle verwenden gleichmäßig einen Verschuldens- begriff, der in Wahrheit ein Verschulden nicht mehr in sich begreift. Die Schadensersatzpslicht desjenigen, in dessen Hand ein Schaden entsteht, ist eben am leichtesten zu begründen, wenn sie einfach auf ein angebliches Verschulden des Schadens- stifters gestützt wird. Daß sich diese Culpafiktionen selbst in das moderne Recht hinübergearbeitet haben, dafür darf ich mich auch an dieser Stelle auf das österreichische Gesetz vom 3. März 1869 be- rufen ff. Das Gesetz (§ 1) „vermutet stets" ein „Verschulden 1) Vgl. Fritz Schulz, Rechtsvergleichende Forschungen über die Zufallshaftung in Vertragsverhältnissen, ZVerglR. 25, 464. 2) Fritz Schulz, das. Bd. 27 S. 147f., 154ff. und 165f. 3) Vgl. die von mir in der Schrift über Gefährdungshaftung und Gefahrtragung, 1911, S. 179 ff. (ArchCivPrax. 109, 11 ff.) ge- gebenen Nachweise. 4) Lo Codi (in der lateinischen Uebersetzung des Rioardus Pisanus, herausgeg. v. Hermann Fitting) 8, 42, 14; 8, 47, 1 stellt die stultitia der eulxa gleich. Zitat nach Litten, Ueber „Lo Codi“ und feine Stellung in der Entwicklungsgeschichte des Culpa- Problems, 1910, S. 42. 5) Meine Schrift über Gefährdungshaftung und Gefahrtragung, 1911, S. 225 ff. (ArchCivPrax. 109, 57 ff.). 6) In der zuletzt zitierten Schrift S. 19 weitere Nachweise. In der gleichen Richtung liegt es, wenn die Praxis des rheinischen Rechts

Die Relativität der Begriffe und ihre Begrenzung usw. 365 der Unternehmung" oder der Angestellten, wenn „durch eine Ereignung im Verkehr einer mit Anwendung von Dampf- kraft betriebenen Eisenbahn" ein Mensch getötet oder ver- letzt wird. Der begriffsjuristische Versuch, allerorten die Schadens- ersatzpslicht auf ein angebliches Verschulden zu gründen, von dem sich namentlich die romanistische Doktrin, voran Jhering, weit hat tragen lassen, mußte die rechtspolitische Durchdringung des Schadensersatzproblems geradezu verhindern, und in der Tat ist es dieser Manipulation zuzuschreiben, daß nicht er- kannt ist, wie wenig das Verschuldensprinzip in der Lage ist, in den weitaus meisten Füllen, in denen die Rechtspolitik eine Schadensersatzpflicht fordert, diese rechffertigen zu können. Es sind vielmehr andere, hier nicht zu behandelnde Prinzipien, die aushelfen müssen Alle diese Begriffskehrungen, Begriffsdehnungen oder -Pressungen, deren sich das objektive Recht, insbesondere das Gesetz selbst schuldig macht, geben zu denken. Gewiß, wenn das Recht eine unbewegliche Sache beweglich, eine bewegliche unbeweglich nennt, so wird bei so deutlich abgegrenzten Be- griffen, wie es die Begriffe der beweglichen und der unbeweg- lichen Sache sind, niemand über den wahren Sachverhalt in Zweifel geraten. Anders bei dem Begriffe des Besitzes oder gar dem des Verschuldens. Die Grenze zwischen Besitz und Nichtbesitz, besonders aber die zwischen Verschulden und Nicht- verschulden ist so unsicher, daß sie leicht verwischt und eine wirkliche Begriffsverwirrung eintreten kann. Weit bedenklicher aber ist, daß in allen diesen Begriffs- — wie E. Jung, Das Problem des natürlichen Rechts, 1912, S. 124 hervorhebt — das par la faute duquel des art. 1382 Code civil rein kausal auslegte, unbekümmert darum, daß die Wendung in Wahrheit dem Berschuldensprinzip Ausdruck gab. 1) Gefährdungshaftung und Gefahrtragung 88 3 ff.

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Schiebungen, zu denen der Gesetzgeber selbst sich genötigt glaubt, eine der gefährlichsten Quellen der Begriffsjurisprudenz sich auftut, die eine rationelle Durchdringung des Rechts ver- hindert und mit ihrer niederen Dialektik die Theorie des Rechts auf eine Stufe hinabzudrücken droht, auf der sie auf- hört, Wissenschaft zu sein. Wie sehr, diesem Einflüsse folgend, die in der Literatur beliebten Untersuchungen über das Wesen, die Natur eines Rechtsinstituts der Gefahr ausgesetzt sind, ins rein Begriff- liche zu geraten, also letzten Endes in einen bloßen Wortstreit auszugehen, zeigt unter anderen der Ausgang der berühmten Streitfrage über das Wesen der juristischen Person. Savigny erblickt in der juristischen Persönlichkeit nur eine Fiküon, weil seiner Meinung nach der Begriff der Rechts- fähigkeit mit dem Begriff des einzelnen Menschen zusammen- fällt i), und stellt mit dieser Begründung sofort den in der Fiktionstheorie liegenden Fehler ans Licht. Was nötigt denn, ist demgegenüber zu fragen, den Begriff der „Rechtsfähig- keit" so eng zu nehmen, daß er eben nur den einzelnen Menschen als Subjekt zuläßt? Was zwingt weiter, mit Windscheid1 2 3) den Begriff des „Rechtssubjekts" so zu begrenzen, daß er nur Objekte der Sinnenwelt umfaßt? Es sind nur selbstgeschaffene, rein begriffliche Schwierigkeiten, welche die von den Romanisten vertretene Fiktionstheorie ver- anlaßt haben. Es ist ein bloßer Wortstreit, auf den sie hinauskommt, bei dem nichts zu gewinnen ist. Das gilt auch von der damit zusammen verhandelten Frage nach der Mög- lichkeit des Bestehens von Rechten ohne Subjekt, von der Wind scheid^) bedauert, daß sie noch immer nicht aus- 1) System des heutigen römischen Rechts Bd. 2, 1840, S. 236. Bgl. auch O. Gierte, Deutsches Privatrecht Bd. 1, 1895, S. 464ff. 2) Vgl. Windscheid-Kipp, Pandekten», Bd. 1, 1906, 8 49. 3) a. a. O. Note 3 zu § 49.

Die Relativität der Begriffe und ihre Begrenzung usw. 367 getragen sei. Wie soll aber eine Frage je absolut entschieden werden können, deren Lösung lediglich davon abhüngt, wie weit oder wie eng man den Begriff eines Rechtssubjekts nimmt? Ist doch niemand bei der Dehnbarkeit aller Begriffe ge- hindert, die Grenzen eines Begriffes enger oder weiter zu stecken. Die von Beseler begründete*) sogenannte germanistische Auffassung sieht in der juristischen Person eine Gesamtpersön- lichkeit, eine wirklich zusammengesetzte Person, die einen wirk- lichen Gesamtwillen und ein Gesamtbewußtsein habe. Während jene Theorie der Romanisten auf einer besonders engen Fassung von Begriffen, nämlich der Ausdrücke „Rechtsfähig- keit", „Rechtssubjekt" sich aufbaut, operiert die germanistische Auffassung im Anschluß an ältere deutschrechtliche Vorstel- lungen mit einer besonders weiten Fassung eines Begriffes, nämlich des Wörtchens „wirklich". Nun steht dem freilich nichts im Wege, auch das nicht der Sinnenwelt Angehörende als etwas Wirkliches zu bezeichnen, aber, muß man wieder fragen: was ist damit gewonnen? W indsch eid1 2) selbst hat sich schon dahin ausgesprochen, daß der Streit über die Relativität der juristischen Person „gänzlich bedeutungslos" sei3 * * * *). Es ist auch nicht recht zu ver- 1) Beseler, Bolksrecht und Juristenrecht, 1843, S. 158ff.; System des deutschen Privatrechts, 1847, § 66 ff.; dazu O. Gierte, Deutsches Privatrecht Bd. 1, 1895, S. 268 und 466ff.; Crome, System des deutschen bürgerlichen Rechts Bd. 1, 1900, S. 226. 2) a. a. O. Note 8 § 49. 3) Fitting hat bereits 1859 geäußert, daß es sich mehr um einen Krieg gegen Worte als gegen die Sache handele (KrBJSchr. 1, 583). Aehnlich Plancks 1, 77 und Hellmann, Vorträge über das BGB. S. 16. A. A. hingegen Endemann8, 1, 174 N. 13; Leonhard, Allg. Teil des BGB. S. 103 N. 1. Diese Nachweise sind Chr. Meurer, Die juristische Person, 1901, entnommen. Meurer selbst lehnt die Annahme einer realen Gesamtperson ab (S. 44) und betont verschiedentlich den Zweck- gedanken (S. 25, 29).

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stehen, welche Schwierigkeiten denn überhaupt zu überwinden sind. Alle subjektiven Rechte sind allein dazu da, den doch überhaupt nicht sinnlich wahrnehmbaren Interessen zu dienen. Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob es sich um das Interesse eines einzelnen handelt oder um eine Interessen- gemeinschaft. Und was die öffentlichrechtlichen Funktionen gewisser juristischer Personen angeht, ist es schwierig, sich vorzu- stellen, daß ein Menschenverband durch gewühlte oder geduldete Vertreter gesetzgebende, rechtsetzende und andere Befehle erteilt? Bezeichnend für das Haften am Begrifflichen ist es, daß daneben die meines Erachtens allein in das Verständnis der juristischen Person einführende Frage nach ihren Funktionen nicht aufgeworfen ist. Wenn Wind scheid sich mit der Aus- kunft begnügte, diese Einrichtung sei ausgeschlossen, um das Bedürfnis der juristischen Technik zu befriedigen, auch da, wo es sich nicht um das Recht eines Individuums handele, den Begriff des subjektiven Rechts verwenden zu können *), so be- weist das. wie wenig im Grunde die Aufgaben der juristischen Person von ihm gewürdigt sind. Gewiß manches von dem, was sich da ergibt, erscheint allzu selbstverständlich, so etwa die Feststellung, daß Personen- verbände von großer und stets wechselnder Mitgliederzahl, wie es besonders die Aktiengesellschaften sind, nicht lebensfähig wären, wenn jeder einzelne, vielleicht nur vorübergehende Ge- sellschafter Rechtsinhaber würde, beim Liegenschaftserwerbe ins Grundbuch einzutragen wäre usw. Schon eher wird man verweilen dürfen bei dem Um- stande, daß die den eben erwähnten Mangel abstellende An- nahme einer besonderen Rechtspersönlichkeit für alle Unter- nehmer, die als juristische Personen organisiert sind, den

1) a. a. O. § 49 S. 222.

Die Relativität der Begriffe und ihre Begrenzung usw. 369 Weiteren Vorteil nach sich zieht, daß das Betriebskapital des Unternehmens der Verfügung und infolgedessen auch der Unwirtschaftlichkeit der einzelnen Beteiligten entzogen und damit das Unternehmen gewissermaßen gegen seine eigenen Teilhaber geschützt ist. Es ist auch die ewige Dauer der juristischen Person von erheblichem volkswirtschaftlichen Wert. Sie verhütet, daß das Unternehmen aus anderen als aus ökonomischen Gründen der Auflösung verfalle, daß damit die erheblichen Werte der Ge- schäftsverbindung und der ganzen geschäftlichen Organisation ganz vernichtet, Gebrauchswerte an Gebäuden, Maschinen usw. größtenteils zerstört werden. Ja für zahlreiche Unternehmen, die Jahrzehnte zu ihrer Entwicklung gebrauchen, wie das Ver- sicherungs-, das Girogeschäft u. a., ist erst durch diese Eigen- schaft der juristischen Person die Möglichkeit gegeben, überhaupt ins Leben zu treten. Die Erfindung der juristischen Person erlaubt eine höhere Stufe der Vergesellschaftung zu erreichen. Sie bringt den Hauptvorteil gesellschaftlichen Zusammenschlusses, die Ver- einigung der Kapital- und Arbeitskräfte und die Teilung des Unternehmerrisikos zur vollen Entfaltung dadurch, daß sie umfassende Verbünde und damit die weitgehendste Kapitals- konzentrierung und Risikenzersplitterung ermöglicht. Erst wenn man erkannt hat, was schon an wirtschaft- lichen Vorteilen — die hier allein betrachtet sind — an der kleinen Erfindung der juristischen Person hängt, wird man auch die Unterschiede der einzelnen Unternehmungsformen würdigen können. Begegnen doch noch heute die grundlegenden Differenzen etwa in der Funktion einer Aktiengesellschaft einer- seits und einer Gesellschaft m. b. H. andererseits trotz der hervorragenden wirffchaftlichen Bedeutung dieser Assoziations- formen. die einen großen Teil des deutschen Nationalvermögens

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in ihren Kapitalien vereinigt haben, einem auffallend geringen Verständnis in juristischen Kreisen. Die Erkenntnis der Relativität der Begriffe führt weiter zu dem nahezu selbstverständlichen, aber deshalb doch oft nicht gezogenen Schluffe, daß sich aus einem Begriffe nichts ent- nehmen läßt, was man nicht vorher in ihn hineingelegt hätte i). Wenn Sav igny den Satz, daß der wesentliche Geschäftsirrtum die Willenserklärung nichtig macht, aus dem Begriff der Willenserklärung, der die Uebereinstimmung des Willens mit der Erklärung fordert, herleiten will ft, so ist es offenbar, daß dieses angebliche Begriffsmerkmal der Ueberein- stimmung zwischen Wille und Erklärung nur angenommen ist, um die Nichtigkeit nicht gewollter Erklärungen darauf stützen zu können ft. Inhaltlos ist danach auch die in Theorie und Praxis nicht seltene Wendung: es sei etwas begrifflich unmöglich. Das ist nichtssagende Begriffsjurisprudenz. Ebenso scheint bei der übermäßigen Bewertung von bloßen Definitionen in unserer Wissenschaft oft nicht hinreichend berücksichtigt, daß alles Definieren im wesentlichen nur von technischem Nutzen und sachlich, d. h. für die rechtspolitische Erkenntnis damit wenig gewonnen ist ft. Die Bestimmung 1) Das spricht schon Gustav Rümelin (Juristische Begriffs- bildung 26 f.) aus, ohne indes dort die Relativität der Begriffe genügend ans Licht zu ziehen. 2) System Bd. 3, 1840, 8 114 S. 99 und § 135 S. 263 s. 3) So schon Bekker, System des heutigen Pandektenrechts, Bd. 2, 1889, S. 57. 4) Welchen Gefahren zu große Definitionsfreudigkeit sich aussetzt, belegt die bekannte Definition der Eisenbahn durch das Reichsgericht in der Entscheidung Bd. 1 S. 252. Diese Begriffsumschreibung beginnt also: „Ein Unternehmen, gerichtet auf wiederholte Fortbewegung von Personen oder Sachen über nicht ganz unbedeutende Raumstrecken auf metallener Grundlage, welche durch ihre Konsistenz, Konstruktion

Die Relativität der Begriffe und ihre Begrenzung usw. 371 des Begriffs „Staat" z. B. hat doch nur die Bedeutung eines Vorschlages darüber, was sich für die Wissenschaft und für die Gesetzgebung empfiehlt, Staat zu nennen. Eine Einsicht in das Wesen, d. h. in die Aufgaben des Staates wird damit nicht erzielt. So haben auch die beliebten allgemeinen Fragen: Ist Elsaß-Lothringen ein Staat? Ist die Eigentümerhypothek eine wahre Hypothek, der Besitz ein Recht? und ähnliche nur einen recht bedingten Wert. Untersuchungen wie diese kommen nur darauf hinaus, daß man sich darüber entscheidet, ob man Elsaß-Lothringen einen Staat nennen, die Eigentümer- hypothek eine Hypothek heißen, den Besitz als Recht be- zeichnen will, woran bei der Dehnbarkeit aller Begriffe niemand gehindert werden kann. Eine bestimmte Antwort läßt sich auf solche Fragen nur erwarten, wenn man sie dahin abändert, daß man prüft: Ist Elsaß-Lothringen ein Staat im Sinne eines bestimmten Gesetzes, noch besser im Sinne einer gewissen Bestimmung eines konkreten Gesetzes? Die zu An- fang gegebenen Beispiele (des Geldbegriffes usw.) haben ja gezeigt, daß es nicht selten ist, daß dasselbe Gesetz denselben Ausdruck hier in dieser, dort in jener Bedeutung nimmt. Ist der Besitz ein Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB., ist danach allein eine Frage, auf die man eine bestimmte Ant- wort erwarten kann. Wieviele Meinungsverschiedenheiten über Theorien kommen letzten Endes im wesentlichen nur noch auf einen Wortstreit hinaus! Zur Erklärung irgendeiner Rechtserscheinung sind zwei Standpunkte eingenommen: der Vertreter des linken Stand- punkts sieht sich zu Konzessionen nach rechts, der auf dem rechten und Glätte den Transport großer Gewichtsmaffen bezw. die Er- zielung einer verhältnismäßig bedeutenden Schnelligkeit der Trans- portbewegung zu ermöglichen bestimmt ist, und durch diese Eigen- art in Verbindung mit den außerdem" .... und so geht es noch über viele Zeilen fort.

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Flügel stehende zu Konzessionen nach links genötigt. In der Hauptsache ist man sich einig. Alle auftauchenden praktischen Fragen werden im wesentlichen gleichmäßig entschieden. Man streitet nur darüber, ob der Standpunkt links oder der Stand- punkt rechts der Theorie den Namen geben soll. So steht es in der Hauptsache mit der Willens- und Erklärungstheorie J), mit der Willens- und der Vorstellungstheorie1 2), mit dem Streite hie Kreations- (Redlichkeitstheorie) — hie Vertrags- theorie 3) und vielen anderen. Ueber die Relativität der Begriffe ins klare kommen heißt endlich auch in der Frage der Gesetzesauslegung eine festere Stellung gewinnen. Es ist erklärlich, daß der Richter im Interesse der Rechtssicherheit und vereinfachter Gesetzesauslegung sich das Gesetz aus festen Bausteinen ge- fügt wünscht und sich nur schwer damit vertraut machen kann, daß es in Wahrheit aus dem lockeren Maschenwerk dehnbarer und anpassungsfähiger Begriffe besteht und daß jeder Versuch, dieses überall nachgebende und elastische Gewebe zu ersetzen ge- wissermaßen durch einen Kettenpanzer festgefügter starrer ab- soluter Begriffe, das Werk des Gesetzgebers verschlechtern heißt. Das Gesetz kann, will es sich nicht in ein unübersehbares Detail verlieren, nur den typischen Fall berücksichtigen. Diesen jeder Gesetzgebung eigenen Zug ins Typische würde man ohne Not verschärfen, wenn man es unternehmen würde, auch die Begriffe zu festen Typen abzuschleifen. Es könnte 1) Crome, System 1900, Bd. 1 § 92; Endemann, Lehr- buch des bürgerlichen Rechts Bd. 1 § 6O N. 15, § 7O N. 4; Ennec- cerus, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts § 155II; Matthiaß, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts5, 1910, § 521,0. 2) Bgl. Oertmann, Recht der Schuldverhältnisse ^4, 1910, Erl. lay zu § 276. 3) Vgl. darüber Cosack, Lehrbuch des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs°, Bd. 2, 1912, S. 389f.; Carl Lehmann, Lehrbuch des Handelrechts2, 1912, S. 611 a. E.

Die Relativität der Begriffe und ihre Begrenzung usw. 373 ein solcher Versuch auch zu einer äußerlichen, rein begriff- lichen Gesetzesanwendung führen, die vorzugsweise sich an die Wiederkehr des gleichen gesetzlichen Ausdrucks klammert und wenig danach fragt, ob auch der vom Gesetz entschiedene Jnteressenkonflikt derselbe ist wie der abzuurteilende. Es ist nicht von der Hand zu weisen, daß die moderne Gesetzes- technik die Gefahr dieser formalen Gesetzesauslegung nahe- gelegt hat. Die Absicht des Gesetzgebers von heute, jeden Begriff möglichst in gleichem Sinne in den verschiedenen Ge- setzen zu verwenden, hat die Vorstellung wachgerufen, als ob dieses in Wahrheit niemals zu erreichende Ziel bereits der Verwirklichung nahe wäre. Man sieht darüber hinweg, daß auch die allerfestesten Rechtsbegriffe jedesmal durch den Zu- sammenhang, in dem sie gebraucht werden, in ihren Grenzen, in ihrer Bedeutung ein wenig nach dieser oder jener Richtung hin verschoben werden, so daß man über die vollkommene Gleichheit der Bedeutung eines Ausdrucks niemals von vorn- herein in Sicherheit sein kann. Man wird deshalb einen Begriff nicht als eine bestimmte, ein für allemal gegebene Größe ansehen dürfen, sondern in jedem Falle, wo vernünftigerweise Zweifel möglich sind, prüfen müssen, welche Jnhaltsverschiebung der Begriff durch den Zu- sammenhang, insbesondere durch den Zweck der konkreten ge- setzlichen Bestimmung erleidet x). Diese Wertung der Begriffe aus dem Zweck des Gesetzes heraus ist ein Gebot, das die Praxis schon heute bisweilen befolgt, meistens aber ignoriert und ebenso hält es die Theorie. 1) Savigny hingegen hält überhaupt die Einsicht in den Grund des Gesetzes (ratio legis) für außerhalb der Grenzen der Aufgabe der Auslegung liegend (System des heutigen römischen Rechts Bd. 1, 1840, S. 216 f.). Später (S. 220) macht er Kon- zessionen, meint aber immerhin, der Gebrauch des Gesetzgrundes zur Auslegung sei bedenklich und nur mit großer Vorsicht zulässig.

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Die grundsätzliche Bedeutung dieser Forderung ist noch nicht erkannt, jedenfalls nicht Allgemeingut unserer Wissenschaft. Wohl lehrt man — das Nähere dabei im Unbestimmten lassend —, daß die Auslegung des Gesetzes dessen ratio beachten müsse; daß diese ratio aber jeden einzelnen Begriff und seine Deutung beeinflußt, daß der Zweck des Gesetzes es durchgehends erst ist, der den fließenden Begriffen Grenze und Gehalt gibt, das ist, soviel ich sehe, noch keineswegs eine sichere Erkenntnis. Es gibt eben viele Regeln, die man mehr oder minder bewußt befolgt, ohne sie doch recht gewahr zu werden. Solche Sätze müssen einmal ausgesprochen und in ihrer ganzen Tragweite nach Möglichkeit klargestellt werden, damit sie sich zu wirklicher Geltung erhoben und nicht mehr so unbemerkt beachtet oder auch übertreten werden können. Einiges Material darf der vorgetragenen Regel zur Ver- anschaulichung hinzugefügt werden. Das Bürgerliche Gesetzbuch läßt nur im Falle einer Ent- mündigung wegen Geisteskrankheit volle Geschäftsunfähig- keit eintreten. Dem wegen Geistesschwäche Entmündigten hingegen bleibt die Bewegungsfreiheit, wie sie einem Kinde zugestanden wird, das das siebente Jahr vollendet hat. Nun fragt sich, wo liegt die Grenze zwischen Geisteskrankheit und Geistesschwäche? Das Reichsgericht urteilt in der Entscheidung vom 13. Februar 1902 (Entsch. Bd. 50 S. 207): Man müsse aus der Wirkung, die das Gesetz an das Vorhandensein von Geistesschwäche oder -krankheit binde, zurückschließen. Es sei zu ermitteln, ob das Denken, Wollen und Handeln des Kranken durch die Störung in einem solchen Grade beeinflußt sei, daß er wie ein Kind ganz geschäftsunfähig sei, oder ob er wie ein Minderjähriger, der das siebente Lebensjahr voll- endet habe, nur in seiner Geschäftsfähigkeit beschränkt erscheine. Im ersten Fall entspräche es der Absicht des Gesetzes, die

Die Relativität der Begriffe und ihre Begrenzung usw. Z75 Entmündigung wegen Geisteskrankheit, in dem zweiten, sie wegen Geistesschwäche eintreten zu lassen. Das ist ein Musterbeispiel zutreffender Gesetzesauslegung. Aus dem Zweck des Gesetzes heraus findet das Reichsgericht die gerade in diesem Zusammenhang entscheidende Grenze der Begriffe. Nicht sollen etwa medizinische Sachverständige darüber entscheiden, wie ihre Wissenschaft Geistesschwäche von Geisteskrankheit sondert. Das würde für die Auslegung des Gesetzes nicht maßgebend sein, wie ja auch der Jurist nicht danach fragt, ob etwa auch für den Botaniker das Gras ein „Erzeugnis" des Bodens sei, wie dies § 99 BGB. annimmt *). Ebenso rationell verfährt das Reichsgericht in der Ent- scheidung vom 28. Juni 1904 (Bd. 58 S. 341) bei der Fest- legung des Begriffs „wesentlicher Bestandteil". Durch den Grundsatz, sagt dieser Gerichtshof, daß wesentliche Be- standteile nicht Gegenstand besonderer Rechte sein können, soll der nutzlosen Zerstörung wirtschaftlicher Werke vorgebeugt werden. Dieser Zweck der Vorschrift des § 93 ist daher bei der Auslegung der Voraussetzungen, unter denen ein Bestand- teil ein wesentlicher ist, mitzuberücksichtigen 2). 1) Vgl. dazu Planck, Erl. 2 zu § 99. 2) So betont auch Stammler, Theorie der Rechtswissen- schaft, 1911, S. 290, daß der Begriff der Sache im Sinne des Diebstahlparagraphen (StGB. 8 242) ein rein rechtlicher sei und daher die Frage, ob Elektrizität als Sache anzusehen sei, nach recht- lichen Erwägungen, nicht nach naturwissenschaftlichen Gesichtspunkten zu entscheiden sei, wie vor nicht langem angenommen sei. Das gleiche gelte für den Rechtsbegriff der Frucht (S. 291). Ebenso sei, was das Vereinsgesetz unter dem Ausdruck „deutsche Sprache" verstände, die es für die Verhandlungen in öffentlichen Versammlungen fordert, nicht Gegenstand philologischer, sondern nur Objekt juristischer Erwägung (S. 305 f.). Danz, Die Auslegung der Rechtsgeschäfte^, 1911, hebt § 10 hervor, daß durch den wirtschaftlichen Zweck, den die Parteien bei ihren Erklärungen verfolgen, die gemeingewöhnliche Bedeutung der LXI. 2. F. XXV. 25

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In späteren Entscheidungen hat freilich das Reichsgericht diese rationelle Art eindeutiger Grenzziehung für den Begriff des wesentlichen Bestandteils nicht festgehalten und die nur in seltenen Fällen wirklich bestehende, noch seltener zu fassende und wirklich festgestellte *) Verkehrsauffassung der beteiligten Kreise als mitmaßgebend angesehen?). Auch an dem Begriff des „Tierhalters", von dem das Bürgerliche Gesetzbuch im § 833 redet, läßt sich der Ein- fluß des Gesetzeszweckes auf den Begriffsinhalt wahrnehmen. Die Vorschrift des § 833 regelt die Haftung, die aus der Tiergefährdung b) entspringt. Rationellerweise muß aber eine gebrauchten Worte sich ändere. Beispiele dafür S. 83 ff. dortselbst. Danz findet dort § 13 S. 100ff. kräftige Worte gegen den Kultus des Nichts-als-Logischen und der formal-juristischen und aprioristisch- philosophischen Auffassung des Rechts. In dem inzwischen erschienenen Aufsatz „Richterrecht" in den Schriften des Vereins Recht und Wirtschaft Bd. 1 Heft 4, 1912 sagt Danz (S. 197) auch bei der Bestimmung des Gesetzesinhalts sei der praktische Zweck des Gesetzes entscheidend, und zwar werde dieser Zweck in folgender Weise bei der Auslegung verwendet: „bemerkt bei dieser Art der Auslegung der Richter, daß die Anwendung der gesetzlichen Vorschrift dem Wortlaute nach auf den vorliegenden Fall zu einem unvernünftigen Resultat führen würde, so bildet er einen Ausnahmerechtssatz hierfür, der also die gesetzliche Vorschrift dann einschränkt" .... Eine solche Freiheit des Richters, welche die Gesetzesverbesserung zum System erhebt, scheint mir aber im Interesse der Rechtssicher- heit nicht erlaubt, auch durch die Forderung rationeller Auslegung nicht geboten zu sein. Vgl. auch über den Einfluß des Zweckmoments auf die Gesetzes- auslegung Stampe, ArchCivPrax. 80, 305 f. 1) Vgl. z. B. über eine vom Reichsgericht bezüglich des Raten- lieferungsgeschäfts in Anspruch genommene angebliche Verkehrs- auffassung Cäsar, Das Ratenlieferungsgeschäft im neudeutschen Recht, Leiziger Dissertation, 1909, S. 4 ff. 2) Entsch. Bd. 09 S. 121. 3) Die Besonderheit, die seit der Novelle vom 30. Mai 1908 zugunsten der Tierhalter von Nutztieren gilt, möge hier außer Ansatz bleiben.

Die Relativität der Begriffe und ihre Begrenzung usw. Z77 Gefährdungshaftung den treffen, der. kurz gesagt, Interessent der Gefährdung ft. also hier der Tiergefährdung ist. Daraufhin hat sich denn auch die Rechtsprechung des Reichsgerichts ein- gestellt. Der Gerichtshof definiert in seiner Entscheidung vom 3. Juli 1902 (Entsch. Bd. 52 S. 117): Halter des Tieres ist, wer „im eigenen Interesse ... die Sorge für das Tier übernommen hat, und zwar nicht bloß zu einem ganz vorüber- gehenden Zweck". Bezeichnend ist für das Fehlen einer sicheren Methode in der Begriffsauslegung, daß das Reichsgericht sich dort für diese seine Begriffsumgrenzung auf den gewöhnlichen Sprachgebrauch beruft, als ob diesem jene komplizierte Defini- tion zu entnehmen wäre. Das ist natürlich eine unzureichende Begründung, durch die sich der Gerichtshof der gerade hier nicht geringen Mühe überhoben sieht, die rutio legi8 klar- zustellen, die hinter dieser Begriffsbestimmung steht ft ft. 1) Näheres in meiner Schrift über Gefährdungshaftung und Gefahrtragung § 5 ©. 75 ff. 2) Ob übrigens auch die letzte vom Reichsgericht gemachte Einschränkung, der gemäß das Tier nicht bloß zu einem ganz vorübergehenden Zweck gehalten werden darf, durch die ratio legis gefordert ist, bleibe hier dahingestellt. 3) Litten, Die Ersatzpflicht des Tierhalters, 1905, S. 125f. bemerkt, daß die Feststellung der ratio legis und die Begriffs- bestimmung des „Tierhalters" einander wechselseitig beeinflussen. Das ist meines Erachtens wohl zutreffend, aber darum scheint es mir doch nicht zulässig, mit Litten zu folgern, daß man aus dieser Erwägung heraus zur Gewinnung eines festen Ausgangspunktes gerade so gut mit der Ermittelung des Tierhalterbegriffes beginnen könne, was sogar an sich vielleicht näher liege, weil die ratio legis sich „kaum jemals" in dogmatisch zweifelsfreier Weife herleiten lasse. Dies sei nur ausnahmsweise gerade hier bei der Tiergefährdung der Fall. Ich glaube, was Litten als Ausnahme hinstellt, ist die über- wiegende Regel. Es erscheint kaum als Uebertreibung, wenn Jh ering (Der Zweck im Rechts 1904, S. 344) sagt: „Nirgends ist . . . der Zweck so sicher zu entdecken wie auf dem Gebiet des Rechts." Hin- 25*

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Besonders bei farblosen, in der Weite ihres möglichen Gehalts fast zerfließenden Begriffen, wie z. B. dem der „A n - statt" — um einen in der Auslegung besonderer Umstände halber schwierigen Ausdruck herauszugreifen —, ist es von Wert, daß für sie aus dem Zweck des Gesetzes heraus be- stimmte Grenzen gezogen werden können. Das Handelsgesetz- buch (§ 1 Nr. 5) verleiht den Geschäften der Frachtführer oder der zur Beförderung von Personen zu Lande oder auf Binnengewässern bestimmten „Anstalten" Kaufmannseigenschaft. Die gewerbsmäßige Personenbeförderung über Land oder auf Flüssen usw. soll demgemäß nur dann Kaufmannsqualitüt er- zeugen, wenn sie von „Anstalten" betrieben wird. Wann ist nun ein Transportunternehmen eine Anstalt im Sinne des § 1 Nr. 5? Daß der gewöhnliche Sprach- gebrauch keine Auskunft gibt, ist offenbar. Cosack streift die Frage und meint, nur ein fahrplanmäßiger Betrieb sei anstaltmäßig. So sei ein Fährunternehmer Kaufmann, nicht aber der Inhaber eines Droschkengeschüfts *). Allein es ist meines Erachtens nicht leicht vorzustellen, daß der Gesetzgeber für die Bestimmung des Kaufmannsbegriffs Gewicht darauf gelegt habe, ob der Betrieb einen Fahrplan einhalte oder nicht. Deshalb, meine ich, hat die Annahme ?) mehr für sich, gegen dürfte es meines Erachtens wenige Unternehmen geben, die so unsicher im Ergebnis sind und so leicht ins Begriffsjuristische ge- raten wie der Versuch, einen Begriff etwa historisch-dogmatisch aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes, insbesondere aus den doch keine feste Stütze bietenden Gesetzesmaterialien herleiten zu wollen. Demgegenüber scheint der im Text verfolgte Weg, zunächst den Zweck des Gesetzes aufzusuchen und von ihm aus auf den Begriffs- inhalt zu schließen, nicht nur der für die rationelle Fortbildung des Rechts förderliche, sondern auch der eine größere Rechtssicherheit bietende. 1) Lehrbuch des Handelsrechts' § 7, I, 3, f, S. 26. 2) So Staubs Kommentar z. HGB. Bd. 1®, 1906, Erl. 72 zu § 1. S. Goldmanns Kommentar, 1901 ff., S. 18III. Cosack wendet ein, wenn das Gesetz unter dem Anstaltsbetrieb den Groß-

Die Relativität der Begriffe und ihre Begrenzung usw. 379 daß ein anstaltmüßiger Betrieb im Sinne des Z 1 Nr. 5 ein solcher ist, der kaufmännische Vorkehrungen, insbesondere kauf- männische Buchführung zur ordnungsgemäßen Durchführung voraussetzt. Denn nur für einen derartigen Betrieb scheinen alle die gesetzlichen Regeln gerechtfertigt, die aus der Kauf- mannseigenschaft selbst abgeleitet sind (Buch 3 Abschnitt 1 und 2 des HGB.). Nur größere Geschäfte lassen jene bessere Uebersicht und größere Selbständigkeit erwarten, wie sie der Gesetzgeber dort (§§ 348—350) voraussetzt, nur sie bieten jene vom Gesetz (§§ 352 sf.) berücksichtigte Möglichkeit, daß der Kaufmann seine Gelder und Arbeitskräfte finanziell besser verwerten könne, als der Nichtgeschüftsmann, nur die Interessen eines solchen Geschäfts rechtfertigen es, daß zu ihren Gunsten unverzüglich Klarheit in Geschüftsangelegenheiten geschaffen werde, wie es das Gesetz (§§ 362, 377 u. a.) verlangt, nur dem mit der Schreibarbeit vertrauten Geschäftsmann wird das Gesetz andererseits die Verbindlichkeit zu rascher Aufklärung (§§ 362, 377 u. a.) und zur Buchführung, die als die normale Pflicht des Kaufmanns erscheint, auferlegen können. Alle diese Regeln würden wenig passen etwa für den Unternehmer eines kleinen Flußführbetriebs, auch wohl dann nicht, wenn er beim Uebersetzen einen bestimmten Fahrplan einhält. So sind die Schwierigkeiten, des Begriffs „Anstalt" Herr zu werden, nicht ganz gering, weil es umständlicher Unter- suchung darüber bedarf, worin die privatrechtliche Sonder- stellung des Kaufmanns ihren Grund hat, aber durchführen läßt sich die Methode der Begriffsumgrenzung auch hier, wie

betrieb meine, warum es sich denn nicht ebenso deutlich ausgedrückt habe wie im § 4 HGB. Diese Unstimmigkeit ist gewiß zuzugeben, aber meines Erachtens wird man, da menschlicherweise nicht immer vom Gesetzgeber der höchste Grad der Klarheit zu erwarten ist, doch nur ausnahmsweise aus seinem Fehlen Argumente entnehmen dürfen.

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ja eine solche Durchführung auch gefordert werden muß, wenn man wirklich der Absicht des Gesetzgebers gerecht werden will. Unlösbar ist die Aufgabe nur dann, wenn eine ratio legis nicht aufzufinden ist. Mir ist nur ein Fall der Art gegenwärtig. Das ist die Vorschrift des § 675 BGB. Sie läßt gewisse für den Auftrag geltende Regeln auf einen Dienst- oder Werkvertrag Anwendung finden, falls der Ver- trag eine „Geschüftsbesorgung" zum Gegenstände hat. Es hat nun bisher, soviel ich sehe, nicht klargestellt werden können, weshalb diese dem Auftragsverhältnis entnommenen Regeln nur im Falle einer „Geschäftsbesorgung" auf den Dienst- oder Werkvertrag übertragen werden sollen. So hat sich denn auch der Begriff der Geschäftsbesorgung nicht um- grenzen lassen und seine Auslegung ist zu einer Crux des neuen deutschen Rechts geworden x). Man hat sogar vor- geschlagen, diesen Ausdruck so weit zu nehmen, daß er alle Dienst- und Werkverträge gleichmäßig umfasse1 2 * * * *). Diese weite 1) Nach einem Ausspruch von Staub, Kommentar z. HGB.8,7, 1900, Erl. 2 zu 8 362. 2) So namentlich Hachenburg, Dienstvertrag und Werk- vertrag, 1898, S. 11; ähnlich Riezler, Werkvertrag, 1900, S. 72. Für große Weite des Begriffs der Geschäftsbesorgung tritt auch Hellwig, Verträge auf Leistung an Dritte, 1899, S. 517 ein. Ihm folgt Windscheid-Kipp S. 399 Anhang II. Aehnlich Lenel, JheringsJ. 44, 35 in einem besonders diesen Begriff, der mehrfach im Gesetz wiederkehrt, gewidmeten Aufsatz; ferner Brinkmann, Die Rechte des Geschäftsführers ohne Auftrag, 1903, S. 22; Scholl- mey er, Das Recht der Schuldverhältnisfe im Bürgerlichen Gesetz- buch, 1904, S. 91. Cofack hat ursprünglich die Meinung vertreten und mit ihr verschiedentlich Nachfolge gefunden, daß für den fraglichen Begriff entscheidend sei, ob die Handlung rechtlich das Vermögen des Dienst- empfängers berühre (Lehrbuch des bürgerlichen Rechts8 § 143II, 1 a). Neuerdings (5. Aust., 1910, das. S. 594) hat er einen Weg betreten, der meiner Ansicht nach wohl am ersten zur Lösung des Rätsels führen wird. Cofack sieht jetzt für die Anwendung der dem Auftrag ent- nommenen Regeln als entscheidend an, ob die Jnteresfenlage bei dem

Die Relativität der Begriffe und ihre Begrenzung usw. 381 Ausdehnung hat sich, soviel ich sehe, die Praxis zu eigen ge- macht. Mit diesem Verzicht auf eine Begrenzung des Begriffs der Geschäftsbesorgung ist nun aber das, was das Gesetz mit ihm sagen will, in Wahrheit ganz aus der Vorschrift des § 675 ausgemerzt worden. Jeder Rechtssatz, der sichere Auslegung fähig sein will, muß einen erkennbaren Zweck haben. Das stellen die Versuche, des § 675 Herr zu werden, aufs neue vor Augen. Vermittels des aus dem Gesetz hervorleuchtenden Zweckes er- hält das Gesetz, erhalten alle seine einzelnen Begriffe und Wendungen, aus denen es sich aufbaut, Festigkeit. So wird der Mangel beseiügt, der in der Unbestimmtheit der Begriffe an und für sich enthalten ist, und der gesetzgeberische Gedanke erhält jene Unverrückbarkeit, welche die Rechtssicherheit verlangt. Schwer begreiflich ist nur, wie die rechtspolitische Absicht des Gesetzgebers, die für die Wertung des Kleinsten wie des Größten in den Mittelpunkt der Auslegungstätigkeit zu stellen ist, von der Dogmatik des vergangenen Jahrhunderts so hat vernachlässigt werden können. Muß sie doch ebenso für alle rein wissenschaftlichen Untersuchungen der Ausgangspunkt sein, wie sie ja auch sicher von vornherein das größte Interesse auf sich zieht. Ein Nutzen unserer Betrachtung scheint mir endlich darin zu liegen, daß sie auf jene Quellen begriffsjuristischer Neigung. Geschäft ähnlich der beim Aufträge sei, d. h. ob für die Ausführung des Dienstes allein oder doch vorwiegend das Interesse des Dienst- empfängers maßgebend sei. Offenbar wird damit versucht, auch hier die ratio legis zur Deutung des mysteriösen Begriffs der Geschäfts- besorgung heranzuziehen. Aehnlich schon Dernburg, Das bürger- liche Recht Bd. 2 Abt. 2«, 1906, § 293IV, S. 415. Es fehlt auch hier nicht der Versuch, den zweifelhaften Begriff mit Hilfe des gewöhnlichen Sprachgebrauchs meistern zu wollen. Vgl. Oertmann, Kommentar zum Recht der Schuldverhältniffea,4, 1910, Bd. II, 2 zu 8 675; Lotmar, Der Arbeitsvertrag, 1902, S. 278ff.; Crome, System 2, 611 f.

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die im Gesetz selbst enthalten sind, die Aufmerksamkeit lenkt. Man begegnet heute so oft der Annahme, als ob jene begriff- liche Rechtsbetrachtung gegenwärtig ein überwundener Stand- punkt sei, ja, als ob die entscheidende Wendung zugunsten realistischer Untersuchungsweise bereits durch Jherings „Zweck im Recht" herbeigeführt sei. Aber so sehr uns diese Schrift gefangen nimmt durch temperamentvolle Lebendigkeit, so sehr sie erfüllt ist von jenem ins Allgemeine strebenden, sich nicht leicht genug tuenden Forschergeist, der das meiste, was IHering hinterlassen hat, auf eine höhere Stufe zu heben scheint, so sicher ist dieses Werk mit seinen weit ausgesponnenen begriff- lichen Spekulationen, mit seinen Problemen und ihren Lösungen, die, weil nur begriffliche, nicht wahrhaft fördernde sind, Geist von jenem Geist, den Jhering im späten Alter bekämpft hat, ohne ihn indes in sich selbst ganz überwinden zu können *), was auch noch heute für jeden Juristen eine der schwersten Aufgaben bleiben dürfte. Ich meine, wenn man in der Gegenwart das Ergebnis 1) Wie wäre auch ein solcher Wandel denkbar bei einem Forscher, der im „Geist des römischen Rechts" (noch in der 3. Aufl. 1875, S. 358 ff.), seiner Zeit folgend, an den bekannten begriffs- juristischen Betrachtungen über die Rechtskörper Gefallen findet und von den Zwecken der Rechtseinrichtungen (S. 365 das.) meint, sie seien etwas höchst Unbestimmtes, Schwankendes, sie durchkreuzten sich in einer oft unentwirrbaren Weise, änderten und wechselten, ohne daß mit dem Institut selbst die geringste Veränderung vor sich gehe; es gebe auch eine ansehnliche Zahl von Rechtskörpern, bei denen ein Zweck gar nicht angegeben werden könne. Gewiß hat Jhering im scharfen Gegensatz zu dieser Aeußerung seinem „Zweck im Recht" das Motto vorangesetzt: „Der Zweck ist der Schöpfer des ganzen Rechts", freilich bekennt er jetzt, daß für den, „der das Suchen und Nachdenken nicht scheut", der Zweck „nirgends so sicher" zu ent- decken sei wie auf dem Gebiete des Rechts (4. Aufl. S. 344, 3. Aufl. S. 442), allein ein diesen Aeußerungen entsprechender vollständiger Wandel im Standpunkte und in der Betrachtungsweise hat, wie gerade dieses Werk zeigt, sich deshalb doch nicht vollzogen.

Die Relativität der Begriffe und ihre Begrenzung usw. 383 der Arbeit am Recht zu überschauen versucht, das was der Gesetzgeber und die Wissenschaft geschaffen, was die Praxis in ihren Entscheidungen angebaut hat, so wird man offen bekennen müssen, daß begriffsjuristische Einflüsse und Neigungen noch heute in viel weiterem Umfange sich geltend machen *), als gemeinhin 1) Dabei denke ich nicht an die Verteidigung, die vor kurzem die Begriffsjurisprudenz, die einigermaßen in Mißkredit gekommene Tochter der Rechtsdogmatik, von So hm erfahren hat (DJZ. Bd. 14, 1909, S. 1019). Seiner Ansicht nach hängt die Begriffsjurisprudenz notwendig mit dem wissenschaftlichen Charakter unserer Recht- sprechung zusammen. Sie sei das erste, was den Juristen mache, in ihr liege die vornehmste Kraft wie unserer Wissenschaft so unserer Praxis. „Wer auf die Begriffsjurisprudenz schilt", so schließt der Aufsatz, „der hat sie nicht begriffen." Mir scheint, diese Abwehr Sohms trifft nicht das, was man gemeinhin unter Begriffsjurisprudenz sich vorstellt, sondern ist ein neuer Beleg für die Relativität der Begriffe. Denn nach seinen Ausführungen versteht Sohm unter Begriffsjurisprudenz die für die Rechtsdogmatik wie für jede andere Wissenschaft bestehende und, soviel ich sehe, ihr niemals bestrittene Notwendigkeit, wissenschaftliche Begriffe zu bilden nnd zu verwerten. Dasselbe gilt von der Schrift von Vier Haus, Ueber die Methode der Rechtsprechung, 1911, die sich S. 42 Sohm anschließt. Vierhaus will dort S. 45 ff. auch die Meinung zurückweisen, welche die Ergebnisse der Rechtsprechung nicht frei von begriffs- juristischen Elementen findet. Es werden mehrere Urteile des Reichs- gerichts wiedergegeben, Vierhaus begnügt sich aber jedesmal mit der Bemerkung, daß zweifellos billig, richtig, gesund usw. entschieden sei, ohne die Jnteressenlage klarzustellen oder eine Begründung für seine Ansicht hinzuzufügen, so daß für eine Kritik kein Raum bleibt. Wird man denn überhaupt bei dem im Texte gekennzeichneten Stande von Gesetzgebung und Theorie erwarten dürfen, daß gerade die Praxis frei von begriffsjuristischen Neigungen sei? Wie es bei näherem Zusehen damit bestellt ist, belegen in etwas schon die beiden meines Erachtens wichtigsten aktienrechtlichen Entscheidungen des Reichsgerichts aus dem letzten Jahrzehnt. Das Urteil Bd. 52 S. 288 f. hemmt ohne Grund die volkswirtschaftliche unentbehrliche Sanierungstätigkeit der Aktiengesellschaften, weil das entscheidende

384 R. Müller-Erzbach, Die Relativität der Begriffe usw. angenommen wird, ja daß offensichtlich noch nicht durchgehends der Blick genügend dafür geschärft ist, um Ergebnisse formal- begrifflicher Denkoperationen überall als Fremdkörper wahr- nehmen zu können. Die Zwecknatur allen Rechtes ist dem Rechtsverständigen noch nicht so in Fleisch und Blut über- gegangen, daß er gar nicht anders kann, als bei jeder einzelnen juristtschen Erwägung den Zweck des Rechts zum Richtpunkte seines Denkens zu nehmen. Möge aber vor allem auch die Kraft sich stärken, Schwächen der Rechtsdogmatik, wo sie sich ffnden, in vollem Umfange aufzudecken, damit ein ärmlicher Opportunismus, der heute seine persönlichen Interessen fast unverhüllt in den Vordergrund schiebt, nicht Alles überwuchere. Interesse, das an der Erhaltung eines Unternehmens besteht, nicht berücksichtigt ist. Näheres in meinem Aufsatz ZHR. 61, 390 ff. In Bd. 68 S. 235 ff. behandelt das Reichsgericht das wichtige Aktienbezugsrecht der Aktionäre. Dem viel besprochenen Streitfall (Hiberniaprozeß) lag zwar derselbe Jnteressenkonflikt zugrunde, den § 252 III HGB. entscheidet, aber aus begrifflichen Bedenken heraus lehnt gleichwohl der Gerichtshof die Anwendung des § 252III eit. ab. Bemerkenswert ist auch, um noch ein anderes Gebiet zu be- treten, die Nichtberücksichtigung der Jnteressenlage in der von GruchotsBeitr. 49, 356 mitgeteilten Entscheidung und ihre Richtig- stellung durch das Reichsgericht selbst in der Entsch. Bd. 63 S. 51. Vgl. ferner die von Hellwig im „Tag" Nr. 240 (1909) zu- sammengestellten uud die neuestens von Danz, Richterrecht, 1912, beleuchteten Entscheidungen. Wenn die Begriffsjurisprudenz in nichts anderem bestände, als in dem Bestreben der Rechtsdogmatik, mit möglichst geklärten Begriffen zu arbeiten, so wäre allerdings nicht verständlich, weshalb seit Jhering in steigendem Maße ihre Daseinsberechtigung be- stritten wird.

Die Bedeutung des § 1138 BGB. Von Dr. Leo Sternberg, Rechtsanwalt am Kammergericht

Nachdruck verboten.

X. Die Bedeutung des 8 1138 BGB.'). Von vr. Leo Sternverg, Rechtsanwalt am Kammergericht. I. Allgemeines. Man kann die Bedeutung der im § 1138 enthaltenen Vorschriften kurz in folgenden Satz zu- sammenfasfen: Durch die Vorschrift des § 1138 wird der öffentliche Glauben des Grundbuchs auf die Forderung er- streckt, soweit diese für die Hypothek von Bedeutung ist. Bei der Hypothek ist also der öffentliche Glauben des Grund- buchs über seinen eigentlichen Bereich, den Bereich des dinglichen Rechtes, hinaus auf das persönliche Schuldverhültnis, das mit dem dinglichen Rechte verknüpft ist, ausgedehnt. Jedoch gilt diese Ausdehnung nicht unbeschränkt, sondern nur insoweit, als die mit der Hypothek verknüpfte Forderung die Rechte aus der Hypothek beeinflußt; das Rechtsverhältnis des Gläubigers zum persönlichen Schuldner an sich wird dagegen von dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs nicht ergriffen. Daraus ergibt sich, daß man, wenn man sich ein klares Bild über die Bedeutung des § 1138 verschaffen will, zunächst feststellen muß, inwieweit das Rechtsverhältnis zwischen dem Gläubiger und dem persönlichen Schuldner auf die Rechte aus der Hypothek eine Einwirkung ausübt. 1) Die in diesem Aufsatze ausführlicher dargestellten Grund- sätze über die Bedeutung des § 1138 BGB. sind in kürzerer Form auch in dem im Erscheinen begriffenen zweiten Bande von Gold- mann-Lilie nt h a l behandelt, an dem der Verfasser dieses Auf- satzes mitgearbeitet hat.

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Leo Sternberg,

Das Gesetz beantwortet die Frage, welche Bedeutung die Forderung für die Hypothek hat. in den 8§ 1163 Abs. 1, 1153 Abs. 1, 1137. Aus den 8§ 1163 Abs. 1. 1153 Abs. 1 ergibt sich, daß das Gläubigerrecht in Ansehung der Forde- rung maßgebend ist für das Gläubigerrecht in Ansehung der Hypothek: derjenige, für welchen eine Hypothek bestellt ist. wird nur dann Gläubiger der Hypothek, wenn er die Forde- rung erwirbt (§ 1163 Abs. 1 Satz 1); der Gläubiger einer Hypothek verliert das Gläubigerrecht an der Hypothek, wenn die Forderung, die der Hypothek zugrunde liegt, erlischt (§ 1163 Abs. 1 Satz 2) oder auf einen anderen übergeht (§ 1153 Abs. 1). Demnach ist zur Klage aus der Hypothek immer nur derjenige legitimiert, welchem die der Hypothek zugrunde liegende Forderung zusteht. Der dinglichen Klage des hiernach legitimierten Gläubigers können aber von dem Eigentümer, auch wenn dieser nicht zugleich persönlicher Schuldner ist. die dem persönlichen Schuldner gegen die Forderung sowie die nach § 770 dem Bürgen zustehenden Einreden entgegengehalten werden (§ 1137). Auf diese Einreden wie auch auf die Forderung selbst soll sich nun. soweit die Hypothek in Betracht kommt, nach Z 1138 der öffentliche Glauben des Grundbuchs erstrecken. Das will folgendes besagen: Derjenige, welcher als Gläubiger einer Hypothek eingetragen ist. hat die Vermutung für sich, daß ihm die Forderung und somit auch die Hypothek zusteht (§ 891 Abs. 1). Zugunsten desjenigen, welcher durch Rechts- geschäft eine Forderung erwirbt, für die eine Hypothek bestellt ist. gilt derjenige, welcher als Glänbiger der Hypothek ein- getragen ist. als Gläubiger der Forderung und somit auch als Gläubiger der Hypothek (8 892). Das Gläubigerrecht der als Gläubigerin eingetragenen Person wird auch demjenigen gewährleistet, welcher auf Grund der Hypothek an die als Gläubigerin eingetragene Person eine Leistung bewirkt oder

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mit ihr ein sonstiges Rechtsgeschäft vornimmt, das eine Ver- fügung über die Hypothek enthält (§ 893). Steht der als Gläubigerin eingetragenen Person die Forderung, für welche die Hypothek bestellt ist, und somit auch die Hypothek nicht zu, so kann der wirkliche Gläubiger von der als Gläubigerin eingetragenen Person die Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuchs verlangen und auch die Eintragung eines Wider- spruchs gegen die Richtigkeit des Grundbuchs erwirken (§§ 894 bis 899). Die aus der Eintragung einer Hypothek sich er- gebende Vermutung und Gewährleistung beschränkt sich aber nicht nur darauf, daß der als Gläubigerin eingetragenen Person das Gläubigerrecht an der Forderung und somit auch an der Hypothek zusteht; es wird vielmehr, sofern nichts anderes aus dem Grundbuche hervorgeht, auch vermutet und den in den §§ 892, 893 bezeichnten Personen gewährleistet, daß der Forderung keine Einreden entgegenstehen (die nach § 1137 der Eigentümer auch der Klage aus der Hypothek entgegenhalten könnte), und daß der Eigentümer nicht zur Geltendmachung von Einreden der im § 770 bezeichnten Art berechtigt ist. Sind Einreden der bezeichneten Art begründet, gehen sie aber nicht aus dem Grundbuche hervor, so kann der Eigentümer vom Gläubiger die Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuchs und auch die Eintragung eines Widerspruchs gegen die Richtigkeit des Grundbuchs erwirken. Es verdient besondere Beachtung, daß im § 1138 der öffentliche Glauben des Grundbuchs nicht nur auf die gegen die Forderung begründeten Einreden, sondern auch auf die Forderung selbst erstreckt ist. Man könnte nämlich vielleicht, wenn die Vorschrift des § 1138 nicht vorhanden wäre, an- nehmen, daß die Erstreckung des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs auf die der Hypothek zugrunde liegende Forde- rung, soweit die Hypothek in Betracht kommt, sich schon aus den Vorschriften der §§ 891—899 ergebe; denn wenn, wie

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oben ausgeführt ist, einerseits das Gläubigerrecht in Ansehung der Hypothek von dem Glüubigerrecht in Ansehung der Forde- rung abhängig ist, und andererseits nach den §§ 891—893 eine Vermutung und eine Gewährleistung dafür besteht, daß demjenigen, für welchen eine Hypothek eingetragen ist, die Hypothek zusteht, so könnte man daraus mit gewissem Rechte den Schluß ziehen, daß schon auf Grund der §§ 891—893 eine Vermutung für das Bestehen der Forderung und das Gläubigerrecht in Ansehung der Forderung begründet und dieses Glüubigerrecht den in den §§ 892, 893 bezeichnten Personen gewährleistet ist2). Da das Gesetz es aber für not- wendig hält, ausdrücklich auszusprechen, daß der öffentliche Glauben des Grundbuchs sich nicht nur auf die gegen die Forderung begründeten Einreden, sondern auch auf die Forde- rung selbst erstrecken foll3), so ist die Annahme abzulehnen, daß das Glüubigerrecht der als Gläubigerin eingetragenen Person in Ansehung der Forderung schon auf Grund des § 891 Abs. 1 zu vermuten und schon durch die §§ 892, 893 gewährleistet sei. II. Diese negative Wirkung des § 1138 ist von großer Bedeutung für die Erkenntnis des Wesens der Sicherungshypoth ek. Bei der Sicherungs- hypothek ist nämlich, da nach § 1185 Abs. 2 die Vorschrift des § 1138 nicht für die Sicherungshypothek gilt, der öffent- liche Glauben des Grundbuchs auf das dingliche Recht be- schränkt. Aus dem oben gewonnenen Satze, daß auf Grund der allgemeinen Vorschriften der §§ 891—893 — die bei der Sicherungshypothek allein Anwendung finden — das Gläu- bigerrecht der als Gläubigerin eingetragenen Person weder 2) Vgl. Wolfs, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts (Sachen- recht) (1910) § 137 S. 463 unter 1. 3) Motive 3, 695.

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vermutet werden kann noch auch gewährleistet wird, ergeben sich für die Sicherungshypothek wichtige Folgerungen, die in der Literatur durchaus nicht genügend gewürdigt sind und deshalb hier näher erörtert werden sollen. Zunächst entsteht die Frage, ob derjenige, für den eine Sicherungshypothek eingetragen ist, sich zum Beweise dafür, daß die der Sicherungshypothek zugrunde liegende Forderung ihm zusteht, auf die Eintragung berufen kann. Diese Frage wird allgemein verneint, wenn der ursprüngliche Gläubiger die Klage erhebt^); dagegen wird von mehreren Schriftstellern^) angenommen, daß ein späterer Erwerber einer Sicherungs- Hypothek zwar die Entstehung der Forderung, nicht aber deren Erwerb zu beweisen braucht. Dem kann jedoch nicht bei- gepflichtet werden. Die Eintragung einer Sicherungshypothek begründet immer nur die Vermutung, daß das dingliche Recht besteht, während das Gläubigerrecht in Ansehung der Sicherungs- hypothek. das ebenso wie bei der gewöhnlichen Hypothek von dem Glüubigerrecht in Ansehung der Forderung abhängig ist. immer bewiesen werden muß; und es läßt sich nicht recht- fertigen. die Frage der Beweislast in Ansehung des Gläubiger- rechts verschieden zu beurteilen, je nachdem ob der ursprüng- liche oder ein späterer Gläubiger einer Sicherungshypothek die Rechte aus der Hypothek geltend macht. Die gegnerische Ansicht wird damit begründet, daß die Uebertragung einer Sicherungshypothek deshalb, weil sie nach den §§ 1185, Abs. 1, 1154 Abs. 3 in das Grundbuch eingetragen werde. 4) Kein Zweifel besteht darüber, daß § 891, wenn auch nicht für die Forderung, so doch für das dingliche Recht gilt. Dem- nach muß der Eigentümer, wenn er behauptet, daß das dingliche Recht nicht zur Entstehung gelangt oder erloschen sei, die Vermutung des § 891 Abs. 1 widerlegen. 5) Vgl. Planck, Anm. la zu § 1184; Fuchs Anm. 4 zu §§ 1184, 1185; Biermann Anm. 1 zu § 1184.

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von der Vermutung des § 891 Abs. 1 ergriffen werden müsse. Dem muß zunächst entgegengehalten werden, daß eine Ueber- tragung der Sicherungshypothek sich auch außerhalb des Grundbuchs vollziehen kann, da es im Falle des Ueberganges der Sicherungshypothek kraft Gesetzes (z. B. auf Grund der §8 1143 Abs. 1, 1163 Abs. 1 Satz 2, 1164 Abs. 1, 1150) einer Eintragung in das Grundbuch nicht bedarf. Im übrigen kann aber auch aus dem Umstande, daß eine Tatsache der Eintragung in das Grundbuch bedarf, nicht gefolgert werden, daß die Vermutung aus § 891 sich auf diese Tatsache er- streckte. Wäre dem so, so wäre die Vorschrift des § 1138 überflüssig, da nach § 1115 auch die Forderung in das Grund- buch eingetragen werden mußH. Ebensowenig wie die als Gläubigerin eingetragene Person selbst kann ein Dritter, der eine Sicherungshypothek von einem eingetragenen Zedenten durch Rechtsgeschäft erwirbt, sich für das Gläubigerrecht des Zedenten auf die Eintragung berufen6 7 8). Ein solcher Dritter erwirbt die Sicherungshypothek nur dann, wenn der Zedent wirklich Gläubiger der Forderung und so- mit auch der Hypothek war^). Erwirbt er von einem Nicht- berechtigten, so steht ihm ein Schutz ebensowenig zu wie dem- jenigen, welcher eine nicht durch eine Hppothek gesicherte For- derung von einem Nichtberechtigten erwirbt. Auch einem Dritten, der an einen eingetragenen Nicht- berechtigten auf Grund einer Sicherungshypothek eme Leistung 6) Vgl. Goldmann-Lilienthal 8 76 Anm. 26 S. 507. 7) So auch Ob er neck Bd. 2 § 157 S. 400 zu Anm 17; Dernburg Bd. 3 § 241 bei Anm. 7 S. 803; Planck Anm. lb zu § 1184; Biermann Anm. 2 zu § 1185; Hachenburg „Vor- träge" S. 553, 556, 561. — Dagegen kann der Zessionär einer Sicherungshypothek, wenn seiner Klage Einwendungen gegen das Bestehen des dinglichen Rechtes entgegengehalten werden, solche Einwendungen durch Berufung auf 8 892 zurückweisen. 8) Vgl. Endemann, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts Bd. 2 (1905) 8 120 S. 863 unter b; Predari S. 220.

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bewirkt oder mit ihm ein anderes Rechtsgeschäft vornimmt, das eine Verfügung über die Sicherungshypothek enthält, wird das Glüubigerrecht des eingetragenen Nichtberechtigten nicht gewährleistet ^). Daraus folgt, daß der Eigentümer, der in gutem Glauben an einen eingetragenen Nichtberechtigten zahlt, der dinglichen Klage des wirklichen Gläubigers gegenüber sich nicht auf diese Zahlung berufen kann, und daß ein etwa vom Eigentümer mit dem eingetragenen Nichtberechtigten in An- sehung der Hypothek abgeschlossener Stundungsvertrag oder eine vom Eigentümer dem eingetragenen Nichtberechtigten gegenüber erklärte Kündigung dem wirklichen Gläubiger gegen- über nicht wirksam ist. In der Literatur zeigt sich bei der Beurteilung der Frage, inwieweit die Vorschrift des § 893 für die Sicherungshypothek gilt, eine merkwürdige Inkonsequenz. Während allgemein im Falle des Erwerbes einer Sicherungs- hypothek durch Rechtsgeschäft dem Zessionär gegenüber der Einwendung, daß der eingetragenen Zedent nicht Gläubiger der Forderung und somit auch nicht Gläubiger der Hypothek gewesen sei, die Berufung auf den Schutz des § 892 versagt wird, wird von der überwiegenden Meinung dem Eigentümer, der ein Rechtsgeschäft mit dem eingetragenen Nichtberechtigten vorgenommen hat, die Berufung auf den Schutz des § 893 gestattet. Jedoch weichen die einzelnen Schriftsteller, die dem Eigentümer gegenüber einer Klage aus der Sicherungshypothek die Berufung auf den Schutz des § 893 gestatten, unterein- ander wieder insofern ab, als die einen sowohl die Befriedigung des eingetragenen Nichtberechtigten wie auch jedes andere eine

9) Wohl aber wird ihm das Bestehen der Sicherungshypothek gewährleistet, so daß er, wenn er mit der Befriedigung des Gläu- bigers die Hypothek erwirbt, Einwendungen des Eigentümers gegen das Bestehen der Sicherungshypothek unter Berufung auf § 893 abschneiden kann. LXI. 2. F. XXV.

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Verfügung über die Sicherungshypothek enthaltende Rechts- geschäft unter den Schutz des § 893 stellen und somit ins- besondere im Falle der Befriedigung eines eingetragenen Nicht- berechtigten durch einen gutgläubigen Eigentümer die Hypothek auf den Eigentümer übergehen lassen, während die anderen annehmen, daß zwar nicht die in gutem Glauben bewirkte Befriedigung eines eingetragenen Nichtberechtigten, wohl aber jedes andere eine Verfügung über die Hypothek enthaltende Rechtsgeschäft, das der Eigentümer in gutem -Glauben mit einem eingetragenen Nichtberechtigten abschließe, den: wirk- lichen Gläubiger gegenüber wirksam fei10). Mit Recht führt hiergegen Biermann (Anm. 2 zu § 1184) aus, daß konsequent allein die Ansicht sei, daß im Falle der Leistung an einen eingetragenen Nichtberechtigten wie auch im Falle der Vornahme irgendeines anderen Rechts- geschäfts mit einem eingetragenen Nichtberechtigten die An- wendbarkeit des § 893 bei der Sicherungshypothek aus- geschlossen sei, weil bei der Sicherungshypothek weder für den Erwerb durch Rechtsgeschäft noch auch für irgendwelche anderen Rechtsgeschäfte mit dem eingetragenen Nichtberechtigten das Gläubigerrecht der als Gläubigerin eingetragenen Person gewährleistet sei. Eine besondere Betrachtung verdient die Frage, inwieweit der neue Gläubiger einer Sicherungshypothek sich zur Zeit des Erwerbes der Hypothek begründete Einreden vom Eigen- tümer entgegenhalten lassen muß. Man muß hier zwischen den bereits mehrfach erwähnten Einreden der im § 1137 be- zeichneten Art, die in dem mit der Hypothek verknüpften per- sönlichen Schuldverhältnis ihre Grundlage haben, einerseits 10) Vgl. Planck Anm. 1b; Staudinger-Kober Anm. 2a; Turnau-Förster Anm. II, 1, Komm. v. RGRäten Anm. 2 zu § 1185, Fuchs Anm. 4 zu den §§ 1184, 1185.

Die Bedeutung des § 1138 BGB. 393 und den im § 1157 erwähnten Einreden aus dem obligato- rischen Rechtsverhältnisse des Eigentümers zum Gläubiger andererseits unterscheiden. Die ersteren können dem neuen Gläubiger einer Sicherungshypothek unbeschränkt entgegen- gehalten werden, da sie nach der ausdrücklichen Vorschrift des § 1185 Abs. 2 in Verbindung mit § 1138 bei der Sicherungs- hypothek nicht vom öffentlichen Glauben des Grundbuchs er- griffen werden. Die an zweiter Stelle erwähnten Einreden unterliegen dagegen auch bei der Sicherungshypothek dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs, da die Vorschrift des § 1157 auch für die Sicherungshypothek gilt. Jedoch kann sich der neue Gläubiger gegenüber Einreden aus dem obliga- torischen Rechtsverhältnisse des Eigentümers zum bisherigen Gläubiger nur dann auf den öffentlichen Glauben des Grund- buchs berufen, wenn er die Sicherungshypothek durch Rechts- geschäft erworben hat, nicht auch, wenn er sie kraft Gesetzes infolge Befriedigung des Gläubigers erworben hat; denn nach § 1157 Satz 2 sinder wohl die Vorschrift des § 892, nicht aber auch die des § 893 auf diese Einreden Anwendung"). Die §§ 894—899 gelten bei der gewöhnlichen Hypothek wie auch bei der Sicherungshypothek für die Einreden aus dem obligatorischen Rechtsverhältnisse des Eigentümers zum Gläu- biger, so daß die Eintragung dieser Einreden wie auch die Eintragung eines Widerspruchs gegen die Richtigkeit des Grundbuchs wegen dieser Einreden erwirkt werden kann. Wegen der Einreden der im § 1137 bezeichnten Art kann 11) Vgl. die Beispiele bei Goldmann-Lilienthal §79 Anm. 64 und 66. — Auch die Vorschrift des § 891 gilt für diese Einreden nicht. Der Eigentümer muß daher, auch wenn eine solche Einrede (z. B. eine Stundungseinrede, gestützt auf einen zwischen dem Eigentümer und dem Gläubiger geschlossenen Stundungsvertrag) im Grundbuch eingetragen ist, beweisen, daß ihm die Einrede zusteht. Das Gleiche gilt übrigens auch für die gewöhnliche Hypothek.

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dagegen eine solche Eintragung nur bei der gewöhnlichen Hypothek, nicht auch bei der Sicherungshypothek erwirkt werden. Wenn man das Fazit aus den obigen Erörterungen darüber zieht, wie weit der öffentliche Glauben des Grund- buchs bei der Sicherungshypothek reicht, so kommt man zu dem Ergebnisse, daß die aus der Eintragung sich ergebende Vermutung sich bei der Sicherungshypothek auf das Bestehen des dinglichen Rechtes beschränkt, sich aber nicht auf die Forderung und somit auch nicht auf das Gläubigerrecht in Ansehung der Sicherungshypothek erstreckt; und daß der Er- werber einer Sicherungshypothek, gleichgültig, ob der Erwerb durch Rechtsgeschäft oder kraft Gesetzes erfolgt, durch den öffentlichen Glauben des Grundbuchs zwar nicht gegen Ein- wendungen aus dem Rechtsverhältnisse des Gläubigers zum persönlichen Schuldner, wohl aber gegen solche Einwendungen geschützt ist, die sich gegen das Bestehen des dinglichen Rechts richten. Demnach wird dem Erwerber einer durch eine Siche- rungshypothek gesicherten Forderung das Bestehen der Forde- rung ebensowenig gewährleistet wie dem Erwerber einer Forde- rung, die durch ein Pfandrecht an einer beweglichen Sache gesichert ist; und der Eigentümer des mit einer Sicherungs- hypothek belasteten Grundstücks ist, wenn er an einen Nicht- berechtigten zahlt, ebensowenig geschützt wie der Eigentümer einer verpfändeten beweglichen Sache. Die Sicherungshypothek steht in der Mitte zwischen der ge- wöhnlichen Hypothek und dem Pfandrecht an einer beweglichen Sache. Mit der gewöhnlichen Hypothek (und allen anderen Be- lastungen eines Grundstücks) hat sie gemeinsam, daß für das ding- liche Recht der öffentliche Glauben des Grundbuchs gilt; dem Pfandrecht an einer beweglichen Sache steht sie wiedemm insofern gleich, als sich das Recht aus der Sicherungshypothek nur nach

Die Bedeutung des § 1138 BGB.

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der Forderung bestimmt, auf die sich der öffentliche Glauben des Grundbuchs nicht erstreckt. Diese Regelung entspricht durchaus dem Zwecke, dem die Sicherungshypothek nach dem Willen des Gesetzes dienen soll. Die Sicherungshypothek hat nämlich von den beiden der gewöhnlichen Hypothek zngewiesenen Funktionen, eine Mobilisierung des Grundbesitzes zu ermög- lichen und Sicherheit für die Erfüllung einer Verbindlichkeit zu leisten, nur die an zweiter Stelle erwähnte Funktion zu erfüllen12). Ist die Sicherungshypothek aber nicht als Ver- kehrsgegenstand gedacht, so bedarf es einer Gewährleistung dafür, daß dem eingetragenen Gläubiger das Glüubigerrecht in Ansehung der Sicherungshypothek zusteht, ebensowenig, wie es einer solchen Gewährleistung bei Forderungen bedarf, die garnicht oder durch ein Pfandrecht an einer beweglichen Sache oder eine Bürgschaft gesichert sind. Einen gewissen Schutz gewähren allerdings dem Eigen- tümer eines mit einer Sicherungshypothek belasteten Grund- stücks, der einen Nichtberechtigten für den Gläubiger der Hypothek hält, die schuldrechtlichen Vorschriften der KZ 406 bis 408, die infolge der Vorschrift des § 1156 bei der ge- wöhnlichen Hypothek nur für das Rechtsverhältnis zwischen dem Gläubiger und dem persönlichen Schuldner, nicht aber auch für das Rechtsverhältnis zwischen dem Gläubiger und dem Eigentümer gelten, während sie bei der Sicherungs- Hypothek in beiden Beziehungen zur Anwendung gelangen (§ 1185 Abs. 2). Der Schutz, der auf Grund der §§ 406 —408 dem Eigentümer eines mit einer Sicherungshypothek belasteten Grundstücks zusteht, ist in einigen Beziehungen beschränkter als der Schutz, der sich bei der gewönlichen Hypothek aus § 893 für den Eigentümer ergibt; in anderen Beziehungen geht er aber weiter. Beschränkter ist er insofern, als der Eigen-

12) Vgl. Motive 3, 669.

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tümer sich dem wirklichen Gläubiger einer Sicherungshypothek gegenüber auf eine an einen Nichtberechtigten geleistete Zahlung oder auf ein mit einem Nichtberechtigten abgeschlossenes Rechts- geschäft nur berufen kann, wenn der Nichtberechtigte der frühere Gläubiger der Sicherungshypothek ist, an dessen Stelle ohne Kenntnis des Eigentümers ein neuer Gläubiger getreten ist. Der Schutz aus den §§ 406—408 ist also auf den Fall einer ohne Kenntnis des Eigentümers erfolgten Uebertragung der Sicherungshypothek beschränkt, während es für die Anwend- barkeit des § 893 nur darauf ankommt, daß der Nicht- berechtigte, an den der Gläubiger in gutem Glauben zahlt, im maßgebenden Zeitpunkt als Gläubiger im Grundbuch ein- getragen ist, gleichgültig, ob ihm die Hypothek jemals früher zugestanden hat oder nicht. Weiter geht der Schutz aus den schuldrechtlichen Vorschriften als der durch die Vorschrift des § 893 gewährte Schutz insofern, als nur die Kenntnis von der Uebertragung der Hypothek, dagegen nicht die Eintragung im Grundbuch die Berufung auf ein mit dem früheren Gläu- biger der Sicherungshypothek vorgenommenes Rechtsgeschäft ausschließt, fernerhin insofern, als nicht nur für Rechtsgeschäfte, sondern auch für Prozesse, die in Unkenntnis der Eintragung mit dem früheren Gläubiger geführt werden, der Schutz in Anspruch genommen werden fcrntt13), und schließlich insofern, als der Eigentümer sich nicht nur für seine eigenen Rechts- handlungen, sondern auch für Rechtshandlungen des persön- lichen Schuldners auf den Schutz der §§ 406—408 berufen kann. Schließlich sei noch erwähnt, daß der Klage aus einer Sicherungshypothek auch eine Aufrechnung entgegengehalten werden kann, die der Eigentümer oder der persönliche Schuldner 13) Die Vorschrift des § 893 gilt nicht für Prozesse, die der Eigen- tümer in gutem Glauben mit einem eingetragenen Nichtberechtigten führt. (Vgl. Staudinger-Kober Anm. II, 4 zu § 893.)

Die Bedeutung des § 1138 BGB.

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unter den Voraussetzungen des § 406 dem neuen Gläubiger gegenüber mit einer gegen den bisherigen Gläubiger gerichteten Forderung vorgenommen hat"). III. Nachdem wir die Wirkungen festgestellt haben, die sich aus der Unanwendbarkeit des § 1138 auf die Sicherungs- hypothek für das Wesen dieser Hypothekenart ergeben, wollen wir uns wieder den positiven Wirkungen des § 1138 zu- wenden und versuchen, sie näher zu umschreiben. In der Literatur besteht vielfach die Neigung, den öffent- lichen Glauben des Grundbuchs über das im § 1138 ihm zugewiesene Gebiet hinaus auf das Rechtsverhältnis des per- sönlichen Schuldners zum Gläubiger zu erstrecken. Es ist bereits hervorgehoben worden, daß die Forderung nur insoweit vom öffentlichen Glauben des Grundbuchs ergriffen wird, als sie die Hypothek beeinflußt, als die Hypothek von ihr ab- hängig ist. Zwischen dem Rechtsverhältnisse des Gläubigers zum Eigentümer einerseits und zum persönlichen Schuldner andererseits bestehen nun aber mancherlei Beziehungen, die es schwierig machen, die Grenzlinie zu finden, bis zu der die Einwirkung des öffentlichen Glaubens auf die Forderung reicht. Besondere Schwierigkeit bietet die Beant- wortung der Frage, ob und wieweit der persön- liche Schuldner, der in gutem Glauben an einen eingetragenen Nichtberechtigten zahlt, sich auf den Schutz des § 893 berufen kann. Der Erörterung dieser Frage sollen die folgenden Ausführungen gewidmet sein. Zunächst wird festzustellen sein, welche Rechtsfolgen ein- treten, wenn der persönliche Schuldner den wirklichen Gläubiger befriedigt. Diese Rechtsfolgen sind verschieden, je nachdem ob der persönliche Schuldner zugleich Eigentümer des 14) Vgl. die Beispiele bei Goldmann-Lilienthal 8 79 Anm. 69 S. 564.

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mit der Hypothek belasteten Grundstücks ist oder nicht. Im ersteren Falle erwirbt der persönliche Schuldner mit der Be- friedigung des Gläubigers die Hypothek, die sich im Zeit- punkt ihrer Bereinigung mit dem Eigentum in eine Grund- schuld verwandelt (88 1163 Abs. 1 Satz 2, 1177 Abs. 1). Ist der persönliche Schuldner nicht zugleich Eigentümer des belasteten Grundstücks, so geht mit der Befriedigung des Gläubigers die Hypothek auf ihn (§ 1164 Abs. 1) oder unter Umwandlung in eine Grundschuld auf den Eigentümer des belasteten Grundstücks über (§§ 1163 Abs. 1 Satz 2, 1177 Abs. 1), je nachdem, ob er infolge der Befriedigung des Gläubigers einen Ersatzanspruch gegen den Eigentümer oder einen Rechtsvorgänger des Eigentümers hat 'Y oder nicht. Es entsteht nun die Frage, ob die bezeichneten Folgen auch eintreten, wenn der persönliche Schuldner nicht den wirk- lichen Gläubiger, sondern in gutem Glauben einen eingetragenen Nichtberechtigten befriedigt. Es ist bereits bei den allgemeinen Erörterungen über die Bedeutung des § 1138 erwähnt worden, daß der Eigen- tümer. der in gutem Glauben einen eingetragenen Nicht- berechtigten befriedigt, die Hypothek erwirbt. Dies ergibt sich zwar nicht aus der Vorschrift des § 892, die nur für den rechtsgeschüftlichen Erwerb gilt; wohl aber aus der Vorschrift des § 893 in Verbindung mit der des § 1138; denn nach den §8 893, 1138 (in Verbindung mit 8 892) gilt zugunsten des zahlenden Eigentümers der Inhalt des Grundbuchs als richtig, gilt also eine eingetragene Hypothek als bestehend und 15) Es tritt hier kraft Gesetzes ein Wechsel der der Hypothek zugrunde liegenden Forderung ein. Die ursprüngliche Forderung erlischt und an ihre Stelle tritt als Grundlage für die Hypothek der Ersatzanspruch des persönlichen Schuldners gegen den Eigen- tümer. Dies ist jedoch bestritten; über die verschiedenen Meinungen vgl. Ober neck Bd. 2 § 139 S. 249 Anm. 6.

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der in der Eintragung angegebene Gläubiger als Gläubiger der Hypothek. Demnach muß die Zahlung des Eigentümers an einen eingetragenen Nichtberechtigten die im Gesetz vor- geschriebenen Folgen haben, auch wenn die Eintragung im Grundbuch nicht der wirklichen Rechtslage entspricht, also wenn die Hypothek nicht besteht oder zwar besteht, aber nicht der als Gläubigerin eingetragenen Person zusteht. Der Eigen- tümer erwirbt also auch in dem letzteren Falle die Hypothek (§ 1143 Abs. 1). Es ist zu prüfen, ob Entsprechendes gilt für den Fall, daß der persönliche Schuldner in gutem Glauben einen eingetragenen Nichtberechtigten befriedigt. Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 893 ist, daß auf Grund eines im Grundbuch eingetragenen Rechtes eine Leistung bewirkt wird. Dies trifft zwar zu, wenn der Eigentümer, nicht aber wenn der vom Eigentümer verschiedene persönliche Schuldner den Hypothekenglüubiger befriedigt. Zwar ist im § 1115 bestimmt, daß die Forderung entweder durch Angabe im Grundbuch oder durch Bezugnahme auf die Ein- tragungsbewilligung in das Grundbuch eingetragen werden muß. Dadurch wird aber die Forderung nicht zu einem ein- getragenen Rechte im Sinne des § 893, der nur am Grundstücke bestehende dingliche Rechte treffen will. Denn die Eintragung der Forderung erfolgt nicht selbständig, sondern nur als Be- standteil der Eintragung der Hypothek, weil die Forderung für den Inhalt der Hypothek von Bedeutung ist, und weil zur Begründung der Hypothek eine Eintragung erforderlich ist, aus welcher der Inhalt der Hypothek hervorgeht *6). Als im Grundbuch eingetragenes Recht im Sinne des § 893 kann demnach nur die Hypothek, nicht die Forderung in Betracht kommen. Der persönliche Schuldner zahlt aber an den Hypothekenglüubiger nicht auf Grund der dinglichen

16) Vgl. KGJ. 35 A 281.

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Belastung des Grundstücks, sondern auf Grund seiner persön- lichen Verbindlichkeit. Wollte man eine vom persönlichen Schuldner an den Hypothekengläubiger geleistete Zahlung als auf Grund der Hypothek bewirkt ansehen, so könnte man mit demselben Rechte die Ansicht vertreten, daß beim Bestehen einer Bürgschaft eine vom Hauptschuldner geleistete Zahlung zum Zwecke der Befreiung des Bürgen erfolgt, während sie doch in Wirklichkeit die Tilgung der Verbindlichkeit des Hauptschuldners zum Gegenstände hat. Zwar bestimmt die Forderung im Falle des Bestehens einer Hypothek den Umfang der Haftung des Grundstücks (§ 1113 Abs. 1) und im Falle des Bestehens einer Bürgschaft den Umfang der Haftung des Bürgen (§ 767). In beiden Fällen ist aber die durch die Hypothek oder die Bürgschaft begründete Haftung des Grundstücks oder des Bürgen von der Haftung des per- sönlichen Schuldners streng zu scheiden. Nach allem ist die Ansicht, daß die Befriedigung des Hypothekengläubigers durch den persönlichen Schuldner als eine auf Grund eines ein- getragenen Rechtes bewirkte Leistung anzufehen sei, unbedingt abzulehnen. Es fragt sich noch, ob das Anwendungsgebiet des § 893 etwa durch die Vorschrift des § 1138 eine Erweiterung dahin erfahren hat, daß auch Leistungen, die zur Tilgung der der Hypothek zugrunde liegenden Forderung bewirkt werden, als auf Grund eines eingetragenen Rechtes bewirkte Leistungen anzusehen sind. Dies könnte man vielleicht annehmen, wenn § 1138 die Erstreckung des öffentlichen Glaubens auf die Forderung unbedingt, also ohne Einschränkung, anordnen würde, obwohl auch in diesem Falle noch erhebliche Bedenken gegen eine solche Ausdehnung des Anwendungsgebiets des § 893 be- stehen würden, da auch dann noch § 1138 nichts Weiteres besagen würde, als daß auf Grund der Eintragung im Grund-

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buch nicht nur das Bestehen der Hypothek, sondern auch das Bestehen der Forderung vermutet werden und bestimmten Personen gewährleistet sein soll. Ganz unzulässig ist aber, aus der geltenden Fassung des § 1138 zu entnehmen, daß eine Befriedigung des Hypothekengläubigers durch den per- sönlichen Schuldner als eine Leistung anzusehen sei, die auf Grund eines im Grundbuch eingetragenen Rechtes bewirkt sei. Ist demnach die Anwendung des § 893 auf eine Be- friedigung des Hypothekengläubigers durch den persönlichen Schuldner ausgeschlossen, so kann eine Leistung, die der per- sönliche Schuldner an einen eingetragenen Nichtberechtigten bewirkt, weder die Befreiung des persönlichen Schuldners von seiner Verbindlichkeit noch auch den Uebergang der Hypothek auf den Eigentümer (§ 1163 Abs. 1 Satz 2) oder aus den persönlichen Schuldner (§ 1164 Abs. 1) zur Folge haben. In der Literatur wird von der überwiegenden Meinung eine gegenteilige Ansicht vertreten17). Die Gegner der hier ver- tretenen Ansicht weichen jedoch untereinander wieder insofern ab. als sie im Falle der Befriedigung eines eingetragenen Nichtberechtigten durch den persönlichen Schuldner zwar sämt- lich die Befreiung des persönlichen Schuldners von seiner Verbindlichkeit annehmen, aber darüber nicht einig sind, ob die Befreiung des persönlichen Schuldners den Uebergang der Hypothek auf den Eigentümer oder den persönlichen Schuldner zur Folge habe, oder ob die Hypothek trotz der Befreiung des persönlichen Schuldners dem Gläubiger verbleibe. Als in sich widerspruchsvoll ist ohne weiteres die Ansicht zurück- zuweisen, daß der persönliche Schuldner zwar durch eine an einen eingetragenen Nichtberechtigten geleistete Zahlung befreit werde, die Hypothek aber trotzdem dem Gläubiger verbleibe. 17) Vgl. Goldmann-Lilienthal § 79 Anm. 46 S. 558 und die dort zusammengestellte Literatur.

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Denn wenn die Vorschrift des § 893 überhaupt Anwendung findet, so muß man die Befriedigung eines eingetragenen Nichtberechtigten durch einen gutgläubigen persönlichen Schuldner in allen Beziehungen der Befriedigung eines wirklichen Gläu- bigers gleichstellen und alle diejenigen Folgen eintreten lassen, welche das Gesetz an die Befriedigung eines wirklichen Hypo- thekengläubigers durch den persönlichen Schuldner knüpft. Im übrigen würde die dem Gläubiger trotz der Befreiung des persönlichen Schuldners verbleibende Hypothek auch inhaltlos sein, da der Eigentümer nach § 1137 die dem persönlichen Schuldner gegen die Forderung zustehenden Einreden auch der Hypothek entgegenhalten kann; ja der Eigentümer könnte sogar nach § 1169 verlangen, daß der Gläubiger auf die Hypothek verzichte, da die Geltendmachung der Hypothek durch den Gläubiger dauernd ausgeschlossen sein würde. Es würde also der Fall eintreten können, daß im Falle der Befriedigung eines eingetragenen Nichtberechtigten durch einen persönlichen Schuldner, der einen Ersatzanspruch gegen den Eigentümer hat, letzterer auf Grund der Vorschriften der §§ 1169, 1168 die Hypothek erwerben könnte. Abgesehen von den oben dar- gelegten theoretischen Bedenken läßt auch dieses Ergebnis die Ansicht unannehmbar erscheinen, daß der persönliche Schuldner durch eine an einen Nichtberechtigten geleistete Zahlung zwar befreit werden, die Hypothek aber dem Gläubiger verbleiben solle 1&). 18) Oberneck Bd. 2 § 139 S. 248—249 nimmt an, daß die Hypothek im Falle der Zahlung des persönlichen Schuldners an einen eingetragenen Nichtberechtigten auf den Eigentümer übergehe, und zwar auch dann, wenn der persönliche Schuldner einen Ersatzanspruch gegen den Eigentümer habe; der ersatzberechtigte persönliche Schuldner solle jedoch auf Grund der §§ 812 ff die Uebertragung der Hypothek vom Eigentümer verlangen können, da dieser durch den Erwerb der Hypothek auf Kosten des persönlichen Schuldners ungerechtfertigt bereichert sei. Eine ungerechtfertigte Bereicherung des Eigentümers

Die Bedeutung des § 1138 BGB.

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Es bleibt nur noch übrig, das Gewicht der Gründe zu prüfen, die von der Gegenseite für die volle Anwendbarkeit des § 893 auf eine Zahlung des persönlichen Schuldners an einen eingetragenen Nichtberechtigten geltend gemacht werden. Sind diese Gründe so zwingend, daß man trotz der oben er- wähnten Bedenken die Anwendbarkeit des § 893 annehmen muß? Bei Prüfung dieser Frage ergibt sich nun, daß be- sondere Gründe für die Anwendbarkeit des § 893 auf die Zahlung des persönlichen Schuldners an einen eingetragenen Nichtberechtigten nirgends in der Literatur angeführt sind. Die Frage ist überall in der allgemeinen Form gestellt und erörtert worden, ob im Falle der Befriedigung eines ein- getragenen Nichtberechtigten ein Uebergang der Hypothek ans Grund des § 893 anzunehmen ist, und in dieser allgemeinen Form von der Mehrzahl der Schriftsteller bejaht worden, ohne daß ein Unterschied gemacht worden ist nach der Person, welche die Befriedigung bewirkt. Dabei ist die doch zum mindesten auf Kosten des persönlichen Schuldner könnte man aber nur dann annehmen, wenn ein allgemeiner Rechtssatz des Inhalts bestünde, daß derjenige, welcher infolge der Befriedigung des Hypotheken- gläubigers einen Ersatzanspruch gegen den Eigentümer erwirbt, in jedem Falle zugleich zur Sicherung dieses Ersatzanspruchs auch die Hypothek erwerben solle. Ein solcher Rechtssatz besteht aber nicht; vielmehr geht nach der Regelvorschrift des § 1163 Abs. 1 Satz 2 die Hypothek grundsätzlich mit dem Erlöschen der Forderung auf den Eigentümer über; und nur ausnahmsweise geht sie nach § 1164 Abs. 1 auf den persönlichen Schuldner über zur Sicherung des Er- satzanspruchs, den dieser mit der Befriedigung des Gläubigers gegen den Eigentümer erwirbt. Der Erwerb der Hypothek durch den ersatzberechtigten persönlichen Schuldner als Folge der Zahlung an den eingetragenen Nichtberechtigten läßt sich demnach nur dann annehmen, wenn man die Zahlung des persönlichen Schuldners an den eingetragenen Nichtberechtigten in allen Beziehungen der Zahlung an den wirklichen Gläubiger gleichstellt und so zur Anwendung des 81164 gelangt. Dies ist aber aus den im Texte dargelegten Gründen abzulehnen.

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Leo Sternberg,

sehr zweifelhafte Frage, ob es gerechtfertigt ist, für die An- wendung des Z 893 die Befriedigung durch den persönlichen Schuldner der Befriedigung durch den Eigentümer gleich- zustellen, gar nicht erörtert worden. Das legt die Vermutung nahe, daß die unterschiedslose Anwendung des § 893 auf diese beiden Arten der Befriedigung des Gläubigers lediglich darauf zurückzuführen ist, daß die hiergegen bestehenden Bedenken übersehen worden sind19). 19) Sicher ist dies in Biermanns Kommentar der Fall. Biermann führt Anm. 6a zu § 893 unter Zitierung der §§ 1143, 1163 Abs. 1 Satz 2, 1164 Abs. 1 ganz allgemein folgendes aus: „Die Leistung an den eingetragenen Nichtberechtigten hat dieselbe Wirkung wie die Leistung an den Berechtigten"; dagegen führt er Anm. 2 zu Z 1164, wo er die Befriedigung des Gläubigers durch den persönlichen Schuldner im besonderen behandelt, im Gegensatz zu der oben zitierten Bemerkung folgendes aus: „Die Vorschriften über den öffentlichen Glauben des Grundbuchs kommen dem Schuldner nicht zugute; er wird dadurch, daß er an einen nichtberechtigten Gläubiger zahlt, nicht befreit. Nach § 1138 gelten die Vorschriften der W 891—899 in Ansehung der Forderung nur für die H y p o t h e k, die in dem vorliegenden Falle nicht in Betracht kommt." — Zu Un- recht wird mehrfach, z. B. bei Planck Anm. II lä zu 8 892 auch Ramdohr zu den Schriftstellern gerechnet, die 8 893 auf das Rechtsverhältnis zwischen dem persönlichen Schuldner und dem Gläubiger angewendet wissen wollen. Zwar führt Ramdohr in GruchotsBeitr. 44, 359 aus, daß die Möglichkeit des Ueberganges der Hypothek im Falle der Leistung an einen eingetragenen Nicht- berechtigten zu bejahen sei, setzt aber dabei ausdrücklich voraus, daß die Leistung unter den Voraussetzungen des 8 893 bewirkt wird. Daß Ramdohr die Anwendbarkeit des 8 893 auf eine Zahlung des persönlichen Schuldners an einen Nichtberechtigten ver- neint, geht zweifelsfrei aus seinen Darlegungen auf S. 367/368 a. a. O. hervor, wo er folgendes ausführt: „Der 8 H38 BGB. bestimmt: ,Die Vorschriften der 88 891—899 gelten für die Hypothek auch in Ansehung der Forderung und der dem Eigentümer nach 8 1137 zustehenden Einreden/ Das bedeutet nicht etwa, daß das persönliche Recht als solches, an und für sich betrachtet, an den Wirkungen der Publizität teilnehmen solle, vielmehr ist von vorn- herein zu betonen, daß in diesem Umfange das Grundbuch für das

Die Bedeutung des 8 1138 BGB.

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Gleichzustellen ist der Befriedigung durch den Eigentümer lediglich die Befriedigung durch einen nach § 1150 zur Ablösung berechtigten Dritten, da auch dieser auf Grund der Hypothek zahlt, um sie zur Ablösung zu bringen. Dagegen ist anders zu beur- teilen die Befriedigung durch den persönlichen Schuldner — mag er alleiniger Schuldner sein oder neben anderen als Gesamt- schuldner haften —, die Befriedigung durch den Bürgen, der für die Erfüllung der der Hypothek zugrunde liegenden Verbindlich- keit einsteht, die Befriedigung durch einen Dritten, der weder persönlicher Schuldner noch Bürge noch auch zur Ablösung der Hypothek berechtigt ist. In den an zweiter Stelle er- wähnten Füllen wird die Zahlung nicht auf Grund des ding- lichen Rechtes, sondern auf Grund der schuldrechtlichen Ver- bindlichkeit des persönlichen Schuldners oder des Bürgen ge- leistet und ist daher ohne rechtliche Wirkung, wenn sie an einen anderen als den wirklichen Gläubiger bewirkt wird. Eine Befriedigung des wirklichen Gläubigers und ein Erwerb der Hypothek durch den persönlichen Schuldner, den Bürgen oder den Eigentümer tritt daher in diesen Fällen als Folge der Zahlung an den eingetragenen Nichtberechtigten nicht ein 2"). Schuldverhältnis keinesfalls als Erkenntnisquelle dient. Das Ge- wicht ist auf die Worte für die Hypothek zu legen, und der Sinn läuft darauf hinaus, daß zugunsten der nach den §§ 892, 893 ge- sicherten Personen der Inhalt des Grundbuchs insoweit auch rück- sichtlich der Forderung als richtig und vollständig zu gelten habe, als dies für den Bestand der Hypothek in Betracht kommt. Die persönliche Verpflichtung wird von den Schutzwirkungen betroffen nicht um ihrer selbst willen, sondern deshalb, weil die Hypothek eine Belastung darstellt, kraft deren eine bestimmte Geldsumme zur Be- friedigung wegen einer dem Berechtigten zustehenden Forderung aus dem Grundstücke zu zahlen ist." 20) Ein nicht ablösungsberechtigter Dritter erwirbt die Hypothek auch nicht, wenn er den wirklichen Gläubiger befriedigt (§ 267); die Hypothek geht vielmehr nach § 1163 Abs. 1 Satz 2 auf den Eigen- tümer über. Dagegen erwirbt mit der Befriedigung des wirklichen

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Leo Sternberg,

Die Vorschriften über den öffentlichen Glauben des Grundbuchs gelten zugunsten des persönlichen Schuldners weder in Ansehung der Forderung, noch auch in Ansehung des dinglichen Rechtes. Daraus ergibt sich, daß ein persönlicher Schuldner zwar von seiner Verbindlichkeit befreit wird, aber, auch wenn er einen Ersatzanspruch gegen den Eigentümer hat, die Hypothek nicht erwirbt, wenn er den wirklichen Gläubiger der Forderung befriedigt in dem Glauben, daß diesem eine für die Forderung eingetragene Hypothek zustehe, während die Hypothek in Wirklichkeit (etwa wegen Nichtigkeit der auf die Begründung der Hypothek gerichteten Einigung) nicht zur Entstehung gelangt ist. Dem ersatzberechtigten persönlichen Schuldner, der nach Befriedigung des Gläubigers die Rechte aus der Hypothek gegen den Eigentümer geltend macht, können vielmehr vom Eigentümer alle gegen das Bestehen der Hpothek begründeten Einwendungen entgegen geh alten werden21), ebenso wie auch Einreden, die dem Eigentümer auf Grund seines obligatorischen Rechtsverhältnisses zum bisherigen Gläubiger zustanden22). Entsprechendes gilt unter den gleichen Voraus- setzungen für den Erwerb der Hypothek durch den Eigentümer, wenn dem persönlichen Schuldner, der den Gläubiger befriedigt, kein Ersatzanspruch gegen den Eigentümer zusteht. Macht der- jenige, welcher zur Zeit der Befriedigung des Gläubigers durch Gläubigers die Hypothek ein ausgleichungsberechtigter Gesamt- schuldner und auch ein Bürge (88 426 Abs. 2, ' 774 Abs. 1, 1153 Abs. 1). 21) Voraussetzung hierfür ist jedoch, daß die zunächst unwirksam begründete Hypothek nicht bereits dadurch zu einer wirksamen Hypothek geworden ist, daß sie an einen gutgläubigen Erwerber abgetreten ist (8 892). In diesem Falle erwirbt der ersatzberechtigte persönliche Schuldner mit der Befriedigung des wirklichen Gläubigers eine vollwirksame Hypothek. 22) Vgl. Brinck, Die Bezahlung der Hypothekenforderung und der Grundschuld (1907) S. 120.

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den persönlichen Schuldner Eigentümer des belasteten Grund- stücks war, nachdem er das Grundstück veräußert hat, die Rechte aus der Hypothek gegen den nunmehrigen Eigentümer geltend mit der Behauptung, daß die Hypothe kinfolge der Be- friedigung des Gläubigers durch den persönlichen Schuldner auf ihn übergegangen sei, so kann dieser Klage die Einwen- dung entgegengesetzt werden, daß die Hypothek nicht zur Ent- stehung gelangt sei. Der Klüger kann sich dieser Einwendung gegenüber nicht auf den Schutz des § 893 berufen, da § 893 — wenn überhaupt — nur zugunsten desjenigen gilt, welcher die Leistung bewirkt hat. Daraus, daß die Vorschriften der §§ 891—893 zugunsten des persönlichen Schuldners keine Anwendung finden, folgt weiterhin, daß die vom Gesetz an die Befriedigung des Hypo- thekengläubigers durch den persönlichen Schuldner geknüpften Folgen nicht eintreten, wenn dem vom persönlichen Schuldner befriedigten Gläubiger zwar die Hypothek, nicht aber die Forderung zusteht. Dieser Fall liegt dann vor, wenn der vom persönlichen Schuldner befriedigte Gläubiger die Hypothek in gutem Glauben durch Rechtsgeschäft von einem eingetragenen Nichtberechtigten erworben hat. Durch eine solche Abtretung ist zwar die Hypothek auf den später vom persönlichen Schuldner befriedigten Zessionär übergegangen, da auf Grund der §§ 892, 1138 zugunsten des Zessionärs die Fiktion galt, daß die der Hypothek zugrunde liegende Forderung dem eingetragenen Zedenten insoweit zustand, als sie für die Rechte aus der Hypothek von Bedeutung ist. Die Forderung an sich ist aber dem wirklichen Gläubiger verblieben und kann nur von ihm gegenüber dem persönlichen Schuldner zur Geltung gebracht werden. Der persönliche Schuldner hat demnach zwar den Gläubiger der Hypothek, nicht aber den Gläubiger der For- derung befriedigt. Diese Befriedigung kann die Folgen, welche LXI. 2. F. XXV. 27

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Leo Sternberg,

an die Befriedigung des Gläubigers durch den persönlichen Schuldner geknüpft sind, deshalb nicht nach sich ziehen, weil das dem Zessionär zustehende Recht am Grundstück in Wirk- lichkeit gar nicht eine Hypothek, sondern eine Grundschuld ist; denn die Forderung, die früher der Hypothek zugrunde lag, wurde ja von der Belastung getrennt, als diese infolge der Abtretung durch den eingetragenen Nichtberechtigten auf den gutgläubigen Zessionär überging. Die Befriedigung eines Grundschuldgläubigers hat aber nur dann den Uebergang der Grundschuld auf den Eigentümer zur Folge, wenn der Eigen- tümer selbst die Befriedigung vornimmt, da zwar die Vor- schrift des § 1143 Abs. 1, nicht aber die des § 1163 Abs. 1 Satz 2 auf die Grundschuld Anwendung findet^). Auch ein Uebergang der Hypothek oder richtiger der Grundschuld auf den persönlichen Schuldner der früher mit der Belastung verknüpften Forderung ist ausgeschlossen, da auch die Vorschrift des § 1164 Abs. 1 mit Rücksicht auf die abstrakte Natur der Grundschuld auf diese nicht angewendet werden kann. Eine andere Frage ist, ob der Eigentümer nicht nach der Befriedi- gung des Gläubigers auf Grund seines obligatorischen Rechts- verhältnisses zum Gläubiger die Uebertragung der Grundschuld oder den Verzicht auf die Grundschuld vom Gläubiger ver- langen kann. Kann sich der persönliche Schuldner nicht auf den öffent- lichen Glauben des Grundbuchs berufen, so steht ihm anderer- seits doch der Schutz der §§ 406—408 zur Seite. Da nun nach 8 1137 der Eigentümer der Klage aus der Hypothek alle gegen die Forderung bestehenden Einreden entgegensetzen kann, so würde dem Eigentümer einer gewöhnlichen Hypothek 23) So auch RG. Bd. 60 S. 251, DZJ. 1912 S. 346 in Ueber- einstimmung mit der herrschenden Meinung. Vgl. Staudinger- Kober Anm. 5A git § 1192.

Die Bedeutung des § 1138 BGB. 409 ein doppelter Schutz zustehen: einmal der aus § 893 und außerdem der aus den schuldrechtlichen Vorschriften der §§ 406—408. Um dies zu vermeiden, bestimmt § 1156 Satz 1, daß die Vorschriften der §§ 406—408 auf das Rechts- verhältnis zwischen dem Eigentümer und dem neuen Gläubiger in Ansehung der Hypothek keine Anwendung finden^). So kann es kommen, daß die Klage gegen den persönlichen Schuldner auf Grund einer auf die §§ 406—408 gestützten Einwendung abgewiesen wird, während der Eigentümer auf die dingliche Klage verurteilt wird. Auch das umgekehrte Ergebnis kann eintreten, daß die dingliche Klage abgewiesen wird, weil der Eigentümer ihr unter Berufung auf die §§ 893, 1138 ein mit einem eingetragenen Nichtberechtigten abge- schlossenes Rechtsgeschäft entgegenhalten kann, während der persönliche Schuldner, dem eine Berufung auf die §§ 839, 1138 nicht gestattet ist, verurteilt wird. Es sei noch darauf hingewiesen, daß die Vorschrift des § 1156 Satz 1 nicht bloß den Kreis der dem Eigentümer gegen die hypothekarische Klage zustehenden Einwendungen einschränkt, sondern auch eine Ausnahme von den Vorschriften der §§ 1164 Abs. 1, 1163 Abs. 1 Satz 2 schafft. Nach den zuletzt erwähnten Vorschriften geht die Hypothek mit der Be- friedigung des Gläubigers durch den persönlichen Schuldner auf diesen oder den Eigentümer über, je nachdem, ob dem persönlichen Schuldner ein Ersatzanspruch gegen den Eigen- tümer oder einen Rechtsnachfolger des Eigentümers zusteht oder nicht. Dabei ist gleichgültig, in welcher Weise die Be- friedigung des Gläubigers durch den persönlichen Schuldner erfolgt^). Danach müßte auch eine solche Befriedigung des 24) Daß 81156 nicht für die Sicherungshypothek gilt, und welche Folgen sich hieraus ergeben, ist bereits oben unter II erörtert worden. 25) Vgl. Staudin ger-Kober Anm. 11 1 « ß gu § 1164. 27*

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Gläubigers den Uebergang der Hypothek auf den Schuldner oder den Eigentümer nach sich ziehen, die auf Grund der §§ 406—408 (z. B. durch eine Zahlung an den bisherigen Gläubiger oder durch Aufrechnung mit einer dem Schuldner gegen den bisherigen Gläubiger zustehenden Forderung) Ein- tritt. Dem ist aber nicht so; denn aus § 1156 ergibt sich, daß durch eine Befriedigung des Gläubigers durch den per- sönlichen Schuldner, die auf Grund der §§ 406—408 eintritt, das Bestehen der Hypothek und das Gläubigerrecht an ihr nicht berührt werden soll, so daß die Hypothek trotz Erlöschens der Forderung dem Gläubiger verbleibt26). Nicht anders ist die Rechtslage, wenn der Eigentümer zugleich persönlicher Schuldner ist. Auch in diesem Falle muß das dingliche Rechts- verhältnis zwischen dem Gläubiger und dem Eigentümer von dem persönlichen Schuldverhältnisse, das zwischen dem Gläubiger und dem persönlichen Schuldner besteht, unterschieden werden. Demnach ist denkbar, daß die dingliche und die persönliche Klage gegen den mit dem persönlichen Schuldner identischen Eigen- tümer zu einem verschiedenen Ergebnisse führen. IV. Welches ist nun das Ergebnis unserer Unter- suchung über die Bedeutung des § 1138 BGB.? — Auf diese Frage ist Folgendes zu antworten: Die Anwendung des § 1138 bietet keinerlei Schwierigkeiten, soweit das Rechtsverhältnis des Eigentümers zum Gläubiger einer gewöhnlichen Hypothek in Frage kommt. Dagegen besteht darüber Streit, inwieweit die in § 1138 angeordnete Erstreckung des öffentlichen Glaubens für den persönlichen Schuldner von Bedeutung 26) Anders bei der Sicherungshypothek, auf die, wie bereits erwähnt, die Vorschriften der §§ 406—408 uneingeschränkt Anwendung finden, woraus sich ergibt, daß die Sicherungshypothek je nach Lage des Falles auf den persönlichen Schuldner oder den Eigentümer übergeht, wenn der persönliche Schuldner auf Grund der §8 406 —408 von seiner Verbindlichkeit befreit wird.

Die Bedeutung des § 1138 BGB. 411 ist. Diese streitige Frage ist dahin zu entscheiden, daß dem persönlichen Schuldner eine Berufung auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs überhaupt nicht gestattet ist, so daß ihm weder das Bestehen des dinglichen Rechtes noch auch das Bestehen der Forderung gewährleistet wird; er kann sich vielmehr nur wie jeder andere Schuldner auf die schuldrecht- lichen Vorschriften der §§ 406—408 berufen. Ist der Eigen- tümer zugleich persönlicher Schuldner, so kann er gegenüber der dinglichen Klage den Schutz des § 893, gegenüber der persönlichen Klage den Schutz aus den §§ 406—408 für sich in Anspruch nehmen, so daß auf die dingliche und auf die persönliche Klage verschieden erkannt werden kann. Für die Sicherungshypothek ist der aus der Vorschrift des § 1138 sich ergebende Satz von Bedeutung, daß durch die §§ 891 —893 eine Vermutung und eine Gewährleistung nur für das Bestehen der Hypothek, nicht aber auch für das Gläubiger- recht an der Hypothek begründet wird, so daß das Gläubiger- recht an einer Sicherungshypothek, da für sie § 1138 nicht gilt, immer bewiesen werden muß. Wenn demnach einem Eigen- tümer eines mit einer Sicherungshypothek belasteten Grund- stücks, der mit einem eingetragenen Nichtberechtigten ein Rechts- geschäft abschließt, die Berusung auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs versagt ist, so ist sein guter Glaube doch in- sofern in gewissem Umfange geschützt, als die schuldrechtlichen Vorschriften der §§ 406—408 auf das Rechtsverhältnis zwischen ihm und dem Gläubiger zur Anwendung gelangen.

Abwägende Feststellungen des Urkundsbeamten bei Beurkundung rechtsgeschäftlicher Erklärungen Von Rechtsanwalt Dr. Eugen Josef in Freiburg i. Br.

Nachdruck verboten.

XL Abwägende Feststellungen des Urkundsbeamten bei Beurkundung rechtsgeschästlicher Erllämngen. Von Rechtsanwalt Dr. Eugen Fosef in Freiburg i. Br. I. Dem Urteil des Reichsgerichts vom 22. Juni 1911 (IW. 804; DJZ. 1391; Recht Beilage Nr. 3203; ZBlFG. 12, 310) liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Vor dem Gemeindevorsteher in E. errichtete am 9. November 1904 der dort wohnhafte todkranke Bäcker Karl N. in E. ein Testament. Das Testamentsprotokoll ist datiert und bemerkt einleitend, daß der Bäcker Karl N. in E. „vor dem mitunterzeichneten Bürgermeister der Gemeinde E. seinen letzten Willen kund- gebe". Von den mitwirkendem Zeugen ist hier nichts gesagt. Nach Aufnahme des letzten Willens folgen die Worte: „Vor- gelesen und von dem Erblasser genehmigt." Dann erst folgt ein Schlußvermerk des Inhalts, daß außer dem Bürgermeister die beiden Zeugen H. und Z. mitgewirkt haben. Diesem Schlußvermerk folgen die Unterschriften des Erblassers, des Bürgermeisters und der beiden Zeugen. Das Reichsgericht erklärte dies Testament für nichtig mit folgender Begründung: Die Angaben, die das über die Testamentserrichtung auf- genommene Protokoll nach § 2241 BGB. enthalten muß — Ort der Verhandlung, mitwirkende Personen — müßten als Teil des Protokolls gemäß § 2242 vorgelesen, von dem Erb- lasser genehmigt und von ihm eigenhändig unterschrieben

Josef, Abwägende Feststellungen d. Urkundsbeamten usw. 413 Werden. Wenn auch das Wort „Protokoll" in den ver- schiedenen Gesetzesvorschriften nicht immer die gleiche Be- deutung hat und deshalb angenommen werden dürfe, daß gewisse in das „Protokoll" aufzunehmende Feststellungsver- merke der Vorlesung, Genehmigung und Unterzeichnung nicht bedürfen (RGZ. 62, 1; 63, 31; 69, 79; „Recht" 1908 Nr. 2846), so sei es doch nicht möglich, das in § 2241 Abs. 1 gebrauchte Wort „Protokoll" in einem verschiedenen Sinne zu verstehen. § 2242 schließe sich mit den Worten: „das Protokoll muß vorgelesen . . . werden", unmittelbar an die Vorschrift des § 2241 an, "die über den notwendigen Inhalt des Protokolls Bestimmung trifft. Mit dem Ausdruck „das Protokoll" werde somit auf das in § 2241 behandelte Protokoll zurückverwiesen. Es gehöre hiernach zu den wesentlichen Form- vorschriften des Testaments, daß in dem auf Verlesung von dem Erblasser zu genehmigenden und zu unterschreibenden Protokolle der Ort der Verhandlung und die bei der Ver- handlung mitwirkenden Personen bezeichnet sein müssen. Nun könne man vielleicht aus dem Eingang des Testaments ent- nehmen, daß die Verhandlung in E. stattgefunden hat; keines- falls sei aber die Bezeichnung der Zeugen in dem dem Erb- lasser vorgelesenen und von ihm genehmigten Teil des Testa- mentsprotokolls enthalten. Erst in dem Schlußvermerk sei gesagt, daß außer dem Bürgermeister die Zeugen mitgewirkt haben; dieser Schlußvermerk sei durch die Worte: „Vorgelesen und vom Erblasser genehmigt", deutlich von dem vorhergehenden Teil des Protokolls getrennt und es könnten danach diese Worte trotz der erst hinter dem Schlußvermerk befindlichen Unterschrift des Erblassers nicht auf den Schlußvermerk mit- bezogen werden. II. Die genau entgegengesetzte Ansicht vertritt Herz- felder im ZBlFG. 12, 101 ff., dem indes das oben mit-

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geteilte Urteil des Reichsgerichts noch nicht vorlag; er führt aus: Nach RG. 62, 1 ff.; 63, 37; 69, 82 sei unter „Protokoll" im Satz 2 des Abs. 1 und in Abs. 2 des § 2242 etwas anderes zu verstehen als im Satz 1 des Abs. 1 dieser Vorschrift. Es sei also auch keineswegs ohne weiteres not- wendig, unter Protokoll im Sinne der letzteren Vorschrift das gleiche zu verstehen, wie im § 2241. Insbesondere könne nicht deshalb, weil § 2241 Nr. 1 und 2.zwingend als Inhalt des Protokolls „Ort und Tag der Verhandlung" und „die Bezeichnung des Erblassers und der bei der Verhand- lung mitwirkenden Personen" vorschreibt, gesagt werden, auch auf diese notwendigen Bestandteile des Protokolls erstrecke sich die Vorschrift des § 2242 Abs. 1 Satz 1. Denn ebenso zwingend seien ja als Inhalt des „Protokolls" die Fest- stellungen des § 2242 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 vor- geschrieben, und doch gelte für sie nach der reichsgerichtlichen Anschauung die Bestimmung des § 2242 Abs. 1 Satz 1 nicht, wie auch im Sinne des Abs. 3 des § 2242 nach RGE. a. a. O. die Feststellung gemäß Abs. 1 Satz 2 nicht zum „Protokoll" gehört. Denn hiernach sei ein grundsätzlicher Unter- schied zwischen den rechtsgeschäftlichen Erklärungen des Erb- lassers nach § 2238 und § 2241 Nr. 3, also dem verfügen- den Teil des Protokolls und dessen amtlichen Fest- stellungen zu machen, und erscheine eine Genehmigung seitens der Beteiligten nach vorgängiger Vorlesung und mit nachfolgender Unterzeichnung hinsichtlich der Feststellung äußerer Umstände und Vorgänge des Beurkundungsversahrens, mithin solcher Tatsachen praktisch bedeutungslos und zweck- los, deren Beurkundung dem Wesen der Sache nach dem Urkundsbeamten und den etwa mitwirkenden Urkundspersonen obliegt, ohne daß in bezug darauf eine Nachprüfung und Be- stätigung der Beteiligten erforderlich oder bedeutsam erschiene:

Abwägende Feststellungen des Urkundsbeamten usw. 415 siehe insbes. RGE. 62 S. 2, 5 und 6. In der Tat sei ein innerer Grund dafür, den Abs. 1 Satz 1 des § 2242 auf den nach § 2241 Nr. 1 und 2 obligatorischen Inhalt des Protokolls zu beziehen, ebensowenig gegeben, wie dafür, dies hinsichtlich der im Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 des § 2242 ebenso zwingend als Protokollinhalt vorgeschriebenen Feststellungen zu tun, und auf letztere sei, wie schon bemerkt, nach der neuerlichen, fest- stehenden Rechtsprechung des Reichsgerichts Abs. 1 Satz 1 des § 2242 doch keinesfalls zu erstrecken. III. Der Ansicht Herzfelders, die sehr im Interesse der Sicherheit des Rechtsverkehrs liegt und daher etwas sehr Ansprechendes hat, ist nicht beizutreten. Das Reichsgericht begründet in den oben zu II. angeführten Entscheidungen seine Ansicht: die Verwertung erfolgter Vorlesung und Genehmigung bilde nicht einen Teil des nach § 2242 Abs. 1 Satz 1 und § 177 Abs. 1 Satz 1 zu verlesenden und von den Beteiligten zu genehmigenden Protokolls, mit der Erwägung: durch diese Vorschriften solle den Beteiligten die Möglichkeit gegeben werden, zu überwachen und nachzuprüfen, ob das, was Gegen- stand der Beurkundung sein soll, auch richtig ihrem Willen entsprechend beurkundet ist. Dagegen liege jene eben er- wähnte Verwertung (Feststellung) außerhalb des eigentlichen Gegenstandes der Beurkundung; hier sei eine Genehmigung und Unterzeichnung durch die Beteiligten und deshalb auch eineVor- lesung zwecklos (RG. 62, 5 unten). Ebenso ist die Fest- stellung der Erklärung des Erblassers, nicht schreiben zu können, nach RG. 63, 37 ein Zeugnis, dessen Aussteller die mitwirkenden Personen allein sind und dessen volle Wirksamkeit das Gesetz an die Bedingung einer hinzutretenden Bestätigung durch den Erblasser nicht gebunden hat, so daß hiernach auch diese Feststellung der Verlesung und Genehmigung nicht bedarf.

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Eugen Josef,

Abwägende Feststellungen, die der Urkundsbeamte im Interesse der öffentlichen Ordnung zu treffen hat, kommen mehrfach vor; sie sind natürlich unabhängig von der Ge- nehmigung der Beteiligten. Als solche Fälle seien erwähnt: a) Der Notar hat die Ueberzeugnng erlangt, daß der Beteiligte stumm und eine schriftliche Verständigung mit ihm unmöglich sei; daher zieht er nach § 178 FGG. den Dol- metscher zu und verhandelt durch diesen mit dem Beteiligten, stellt auch jene Ueberzeugnng zu Protokoll fest. Nun ge- nehmigt aber der Beteiligte jene Feststellung nicht, erklärt vielmehr, daß er sehr wohl sprechen könne und verlangt, daß dieser Widerspruch zu Protokoll vermerkt und die so auf- genommene Urkunde abgeschlossen werde. Diese Nichtgeneh- migung des Beteiligten hindert nicht die Rechtsgültigkeit der Urkunde; denn maßgebend ist die UebErzeugung des Notars: so wenig die Rechtsgültigkeit der Urkunde angezweifelt werden darf, wenn der Notar die Zuziehung des Dolmetschers unterließ, weil er Sprachfähigkeit oder die Möglichkeit schrift- licher Verständigung als vorhanden ansah, ebensowenig kann sie angezweifelt werden, wenn der Notar den Dolmetscher zu- zog, weil er die Voraussetzungen seiner Zuziehung für gegeben erachtete. Nach dem Wortlaut und Sinn des Gesetzes ist eben die Ueberzeugnng des Notars schlechthin maßgebend, also auch dahin, daß die Dolmetscher-Zuziehung geboten ge- wesen sei; das Verhalten des Beteiligten gegenüber dieser Ueberzeugnng ist völlig bedeutungslos, seine Nichtgenehmigung der Feststellung also unerheblich. d) Das gleiche gilt, wenn der Notar nach § 176 Abs. 2 im Protokoll vermerkt, der Beteiligte sei ihm unbekannt, er habe sich aber die Gewißheit über die Nämlichkeit verschafft. Behauptet hier der Beteiligte, er sei dem Notar persönlich be- kannt gewesen, so hindert diese Nichtgenehmigung keinesfalls

Abwägende Feststellungen des Urkundsbeamten usw. 417 die Rechtsgültigkeit der formgerecht aufgenommenen Urkunde. Der § 176 Abs. 2 ist nur eine Anweisung an den Notar, durch die einer Anzweiflung der Nämlichkeit vorgebeugt werden soll. Die Ansicht des Beteiligten hierüber kommt gar nicht in Betracht, seine Nichtgenehmigung ist also gleichgültig. c) Der Notar erlangt die Ueberzeugung, der Beteiligte sei sprachfremd, zieht den Dolmetscher zu und stellt nach § 179 Abs. 3 im Protokoll fest, der Beteiligte sei des Deutschen nicht mächtig; diese Feststellung genehmigt der Beteiligte aber nicht und der Notar vermerkt dies in dem von ihm formgerecht aufgenommenen und abgeschlossenen Protokoll. Auch hier hindert jene Nichtgenehmigung nicht die Rechtsgültigkeit der Beurkundung. Daß die Ueberzeugung des Notars, die doch von jeder Genehmigung des Beklagten unabhängig ist, allein maßgebend ist, ist auch aus Abs. 5 des § 179 zu folgern: wenn hiernach die Beurkundung wirksam ist, obwohl der Notar - die Zuziehung des Dolmetschers unterließ, die Ueberzeugung des Notars von der vorhandenen Sprachkunde also nicht an- gegriffen werden kann mit der Behauptung, der Beteiligte sei dennoch sprachfremd gewesen st, so kann noch weniger die Rechtsgültigkeit der Urkunde deshalb angezweifelt werden, weil der Notar formgerecht unter Zuziehung des Dolmetschers verhandelte in einem Fall, wo er die Zuziehung hätte unter- lassen können. Man wird daraus weiter folgern können, daß, wenn der Notar die Vorlesung der Feststellung: er habe die Ueber- zeugung von der Stummheit, von der Nämlichkeit oder von der Sprachfremdheit des Beteiligten erlangt, unterläßt, dies der Gültigkeit der Urkunde als einer öffentlichen nicht ent- gegensteht. Es handelt sich hier in der Tat überall um st Josef, Komm. z. FGG. und zum Preuß. FGG., Anm. 16 zu § 179 (2. Aust.).

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amtliche Feststellungen des Notars, deren Vorlesung sowie die Genehmigung durch die Beteiligten bedeutungslos, daher nicht erforderlich ist, um eine Feststellung äußerer Umstände und Vorgänge des Beurkundungsverfahrens, die dem Wesen der Sache nach dem Urkundsbeamten obliegen und bei denen eine Nachprüfung und Genehmigung der Be- teiligten ohne Bedeutung ist. Zu Unrecht aber sieht Herzfelder die dem Urkundsbeamten obliegende Angabe über Ort und Tag der Verhandlung sowie die ihm obliegende Bezeichnung der Mitwirkenden und der Beteiligten als Feststellungen der eben gekennzeichneten Art, also als solche an, deren Vorlesung sowie die Genehmigung durch die Beteiligten bedeutungslos und daher nicht erforderlich sei. Allerdings hat der Notar diese Feststellungen selbständig zu treffen; aber daran, daß er sie richtig trifft, haben die Beteiligten ein sehr erhebliches Interesse. Denn ein Versehen des Notars bei diesen Feststellungen kann den Beteiligten große Nachteile bringen. Die Feststellung des richtigen Tages der Verhandlung kann wichtig sein, wenn in Frage kommt, ob der Beteiligte bei Abgabe der Erklärungen unbeschränkt geschäftsfähig oder testamentsmündig war [§§ 106, 114, 2229, 2275s 2). Auch der Ort der Verhandlung kann von Wichügkeit sein. Denn die Befugnis zu öffentlichen Beurkundungen ist beschränkt auf das Gebiet des Staates, der dem Urkunds- beamten die Urkundsbefugnis verliehen hat 3). Wenn der preußische Notar an der sächsischen Grenze eine Urkunde in einem Grenzort aufnimmt, der noch zu Preußen gehört, aber versehentlich in der Urkunde als Ort der Verhandlung das 2) Der Beteiligte kann ferner verpflichtet sein, nach Gesetz oder Vertrag die notarielle Erklärung zu einem bestimmten Zeitpunkt abzugeben. 3) Josef, a. a. O. zu Art. 39 Preuß. FGG. 292.

Abwägende Feststellungen des Urkundsbeamten usw. 419 benachbarte sächsische Dorf angibt, so können aus diesem Ver- sehen, selbst wenn es nicht die Nichtigkeit der Beurkundung zur Folge hat, den Beteiligten Weiterungen entstehen. Die Beteiligten haben also ein Recht darauf, zu erfahren, wie der Notar seine Amtspflicht zur Angabe von Ort und Tag der Verhandlung erfüllt hat. Ja der Umstand, daß der Beteiligte den vom Notar angegebenen Tag der Verhandlung nicht als richtig anerkennt, kann sogar Nichtigkeit der von ihm abgege- benen materiellen Erklärungen zur Folge haben. Wenn der Notar eine Verhandlung am 1. Juli aufnimmt und diesen Tag als Tag der Verhandlung im Protokoll angibt, der Beteiligte aber, um eine Rückwirkung seiner Erklärung zu er- reichen, verlangt, der Notar solle den 1. Juni als Verhand- lungstag angeben und schließlich bei der Verlesung und Unter- zeichnung erklärt, er genehmige nicht das Datum, so ist diese Beurkundung unwirksam. Hier ist das Beurkundete und vom Beteiligten Unterschriebene nicht gewollt; die Nichtgenehmigung der sachlichen Feststellung (des Datums) wirkt hier zugleich auf die materielle Erklärung des Beteiligten ein. Ueber die Frage, wie die „Bezeichnung" der Mitwirken- den und Beteiligten zu erfolgen hat, sind die Ansichten sehr geteilt (Josef im ZBlFG. 11, 594ff.); sicherlich ist hierfür allein bestimmend die Entschließung des Notars und wenn der Beteiligte bei der Vorlesung und Unterschrift die vom Notar gewählte Bezeichnung bemängelt und insoweit das Protokoll nicht genehmigt, so wird hierdurch die Rechtsgültigkeit der Beurkundung nicht berührt; die Urkunde ist vollwirksam, wofern nur die vom Notar gewählte Bezeichnung der gesetzlichen An- forderung genügt. Aber wenn den Beteiligten aus der vom Notar gewählten Bezeichnung Schwierigkeiten entstehen, so ist der Notar hierfür schadensersatzpflichtig, weil er als Urkunds- beamter die Verpflichtung hatte, bei der Bezeichnung die

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Eugen Josef,

strengere Ansicht zu befolgen (Josef im ZBlFG. 8, 8 ff.) und die Durchführung dieses Anspruchs wird den Beteiligten er- leichtert, wenn ihnen durch Vorlesung des Protokolls Ge- legenheit zum Widerspruch gegen die vom Notar gewählte Bezeichnung geboten wird. Der Beteiligte hat also jedenfalls ein Interesse daran, durch Vorlesung auch desjenigen Teils des Protokolls, das die Bezeichnung enthält, die vom Notar gewählte Bezeichnung zu erfahren, um auf Beseitigung etwaiger Mängel zu dringen. IV. Man muß also gegen Herzfelder mit dem Urteil des RG. vom 20. Februar 1902 (RG. 50, 215) annehmen, daß eine öffentliche Urkunde mangels Vorlesung von Ort und Tag der Verhandlung (sowie der Bezeichnung der Beteiligten und der Mitwirkenden) oder doch mangels Feststellung dieser Vorlesung nichtig sei. Dagegen ist diesem Urteil nicht beizu- stimmen, wenn es — ohne nähere Begründung — entnimmt, die Rechtsgültigkeit der Urkunde hänge auch davon ab, daß die Beteiligten den eben bezeichnten Inhalt des Protokolls genehmigt haben. Es ist vielmehr oben dargelegt, daß wenn der Beteiligte zwar das Protokoll unterzeichnet und im Uebrigen genehmigt, aber Widerspruch gegen die vom Notar gewählte Ortsangabe oder gegen die von ihm gewählte Be- zeichnung der Beteiligten und Milwirkenden erhebt, die Gül- tigkeit der Beurkundung nicht berührt wird, während ein Widerspruch des Beteiligten gegen die vom Notar gewählte Angabe des Verhandlungstages allerdings die Nichtigkeit der vom Beteiligten abgegebenen materiellen Erklärungen zur Folge haben kann, wofern die Wirksamkeit dieser nach der Absicht des Beteiligten sich gerade auf einen anderen Tag erstrecken soll, als den wahren Tag der Verhandlung. Der von Herz - felder angenommene Widerspruch zwischen dem eben er-

Abwägende Feststellungen des Urkundsbeamten usw. 421 wähnten Urteil vom 20. Februar 1902 und den oben unter II erwähnten Entscheidungen besteht also nicht. — Ob nicht die weitere Annahme Herzfelders richtig ist, daß das eben erwähnte Urteil mit den in Entsch. 50, 16 und 74, 421 aus- gesprochenen Rechtsgrundsätzen in Widerspruch steht, kann für die Zwecke der vorliegenden Abhandlung dahingestellt bleiben. V. Das Ergebnis dieser Untersuchung ist hiernach: Die Angabe von Ort und Zeit der Verhandlung, sowie die Bezeichnung der Beteiligten und der Mitwirkenden hat der Urkundsbeamte selbständig und ohne Zutun der Beteiligten zu bewirken (§ 2241 Z. 1, 2 BGB. 8 176 Abs. 1 Z. 1, 2 FGG.). Aber diese Feststellungen des Urkundsbeamten sind andererseits auch nicht (wie die Feststellung erfolgter Vor- lesung, oder der erklärten Schreibensunkunde oder der Nämlichkeit oder der Sprachfremdheit oder eines Gebrechens) ein bloßes Zeugnis des Urkundsbeamten derart, daß ihre Vorlesung und Genehmigung durch die Beteiligten ohne Zweck und Bedeutung, sonach nicht erforderlich wäre. Viel- mehr haben die Beteiligten ein Interesse daran, daß der Notar bei Erfüllung der Amtspflicht zur Tages- und Ortsangabe sowie zur Bezeichnung richtig verfahre, da eine Unrichtigkeit in den gedachten Feststellungen den Beteiligten Nachteile bringen kann. Folglich muß entsprechend dem Wortlaut des § 2242 Abs. 1 Satz 1 BGB. und des § 177 Abs. 1 Satz 1 FGG. auch derjenige Teil des Protokolls vorge- lesen werden, der Ort und Tag der Verhandlung sowie die Bezeichnung der Beteiligten und der Mitwirkenden enthält. Unterschreibt der Beteiligte das Protokoll, erhebt er aber gegen die eben gedachten Feststellungen des Urkundsbeamten Widerspruch, so wird, wenn der Widerspruch die vom Ur-

422 Josef, Abwägende Feststellungen d. Urkundsbeamten usw. kundsbeamten gewählte Ortsangabe oder Bezeichnung betrifft, die Rechtswirksamkeit der Beurkundung nicht berührt. Da- gegen hat im gedachten Fall ein Widerspruch gegen die Angabe des Tages der Verhandlung die Nichtigkeit der beurkundeten materiellen Erklärungen zur Folge, wenn diese nach der Absicht des Beteiligten sich auf einen anderen Tag erstrecken sollen, als auf den wahren Tag der Verhandlung.

Handelsregistergericht und Prozeßgericht. - Prüfungspflicht und Prüfungsrecht des Registergerichts Von Victor Ehrenberg

XII.

Nachdruck verboten.

Handelsregistergkricht und Prozeßgericht. — Prüfungspflicht und Prüfungsrecht des Register- gerichts. Von Bietor Ehrenberg. Diese beiden Probleme werden nicht nur bei Anmeldungen zum Handelsregister bedeutsam, sondern umfassen die gesamte Tätigkeit des Registergerichts, z. B. die Ernennung von Liqui- datoren für eine aufgelöste Handelsgesellschaft, aber ihre Haupt- bedeutung entfalten sie naturgemäß bei den Anmeldungen. Beide berühren sich stark, aber sie decken sich nur teilweise; das erste Problem ist insofern viel umfassender, als es auch die Frage nach der Bindung des Prozeßgerichts durch Ent- scheidungen des Registergerichts enthält, das zweite insofem, als das Vorhandensein einer Prozeßentscheidung dabei nur einen verhältnismäßig seltenen Fall bildet. Es empfiehlt sich, von diesem zweiten den Ausgang zu nehmen. 1. Prüfungsrecht und Prüfungspflicht des Handelsregister- gerichts. Wenn eine Anmeldung zum Handelsregister erfolgt, so hat das Registergericht den Antrag zu prüfen. Dies gilt so- wohl von der eigentlichen Anmeldung, die auf Eintragung oder Löschung gerichtet ist, wie von der Einreichung von LXI. 2. F. XXV. 28

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Schriftstücken und der Zeichnung der Unterschrift x). Nur in gewissen Fällen ist eine solche Prüfung ausgeschlossen oder eingeschränkt, weil das Registergericht auf Veranlassung anderer Behörden tätig wird, z. B. des im Jnstanzenzug vorgeordneten Gerichts oder der Aufsichtsbehörde eines Versicherungsvereins auf Gegenseiügkeit (VAG. § 67 Hl). Die Prüfung erstreckt sich auf die formellen und mate- riellen Voraussetzungen der begehrten Eintragung oder Auf- bewahrung von Schriftstücken; hier gilt, wie stets bei Angelegen- heiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, die Offizialmaxime, das Gericht hat von Amts wegen die zur Feststellung der Tat- sachen erforderlichen Ermittelungen zu veranstalten und die geeignet erscheinenden Beweise zu erheben (FGG. § 12), und stets wird es hierzu schreiten müssen, wenn jemand, sei es ein „Beteiligter" (z. B. ein Handelsgesellschafter) oder ein Dritter, gegen die Eintragung protestiert, also die Wirkung einer bereits erfolgten oder einer erst erwarteten Anmeldung zu vereiteln sucht. Welche Bedeutung es hat, wenn die An- meldung oder ein solcher Widerspruch durch ein prozeßgericht- liches Urteil unterstützt wird, ist im zweiten Abschnitt zu untersuchen. Das Registergericht ist danach berechtigt und unter Um- ständen verpflichtet, das, was in der Anmeldung begehrt wird, zu verweigern. Es lehnt dann entweder die Eintragung als ungesetzlich ab oder es beanstandet die Anmeldung, bis es Gewißheit über das Vorhandensein gewisser Voraussetzungen erlangt hat; im letzteren Falle pflegt das Gericht wohl von dem Anmeldenden die fehlenden Nachweise zu verlangen, ins- besondere ihm die Beibringung gewisser Urkunden aufzuerlegen, 1) Die Firma hat einen festen, typischen Bestand; lautet sie also „Miller & Co.", so ist jede abweichende Art der Unterschrift, z. B. „Miller & Comp.", abzuweisen.

Handelsregistergericht und Prozeßgericht usw. 425 und soweit die Eintragungen obligatorisch sind und durch Ordnungsstrafen erzwungen werden können, ist es hierzu auch vollständig befugt. Ueber alles dies herrscht keine Meinungs- verschiedenheit, streitig dagegen ist das Maß, welches das Gericht hierbei einzuhalten hat, der Umfang seiner Prüfungs- pflicht und ganz besonders seines Prüfungsrechts. I. So viel steht fest: Tatsachen, die ihm als unrichtig, z. B. als simuliert, bekannt sind, darf der Registerrichter nicht eintragen, ebensowenig aber solche, von denen er weiß, daß eine für ihre Rechtswirksamkeit notwendige Voraussetzung fehlt; auch eingereichte Schriftstücke mit unrichtigem Inhalt oder eine unrichtige Firmenzeichnung darf er nicht annehmen. Wenn er aber weder die Richtigkeit noch die Unrichtigkeit einer Anmeldung kennt, wie weit geht dann seine Verpflichtung und seine Befugnis der Prüfung? Manche Gerichte und Schrift- steller wollen für Eintragungen mit konstitutiver (rechts- begründender) oder heilender Wirkung eine umfangreichere Prüfung vorschreiben und gestatten, als für Eintragungen, denen eine solche Wirkung abgeht; diese Unterscheidung ist willkürlich, wohl aber muß man zwischen Recht und Pflicht der Prüfung streng unterscheiden. Dies ist bisher nicht genügend geschehen *). Die Frage nach dem Umfang des Prüfungsrechts ist übrigens praktisch wichtiger, als die nach dem Umfange der Prüfungspflicht, denn oft wird die Verweigerung, seltener die Vornahme einer Eintragung bekäinpft, und daher wird dem Registergericht häufiger die 1) Wie sehr man beide miteinander identifiziert hat, zeigt drastisch ein Erkenntnis des Kammergerichts (5. Okt. 1905; RIA. 6, 189), worin es heißt: „Darüber hinaus geht die Prüfungs- pflicht des Richters nicht; insbesondere wird man ihn nicht für befugt erachten . . ." Häufig wird in der Judikatur und Literatur eine Prüfungspflicht behauptet, wo nur von einem Prüfungsrechte die Rede sein kann.

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Überschreitung der Befugnis zur Prüfung, als die Unter- lassung der Verpflichtung zur Prüfung zum Vorwurf ge- macht. A. Beginnen wir mit der Prüfungs Pflicht. Ihre Ver- letzung kann einmal zu einem Disziplinarverfahren gegen den Registerrichter Veranlassung geben und sodann dem dadurch Geschädigten möglicherweise einen Anspruch auf Schadensersatz gegen den Registerrichter gewähren. Wer eine solche Ver- letzung behauptet, muß sie beweisen, d. h. er muß dartun, daß die vom Richter verfügte Eintragung rechtswidrig war und daß dem Richter, der sie anordnete, dabei ein Ver- schulden zur Last fällt. Da die bewußte (vorsätzliche) Ein- tragung einer unrichtigen Tatsache hier nicht in Frage steht (oben S. 425), so besteht das Verschulden in dem fahr- lässigen Uebersehen der Rechtswidrigkeit einer Eintragung. 1) Eine Rechts Widrigkeit der Eintragung liegt nicht schon dann vor, wenn die Anmeldung nicht den gesetzlichen Vorschriften entspricht; insbesondere wird trotz eines Verstoßes gegen die vorgeschriebene Form der Anmeldung die Ein- tragung selbst häufig richtig und rechtswirksam sein. Daher kann eine Bemängelung dieser Form für sich allein zwar schon vom Standpunkt der Beamtendisziplin, aber nicht von dem des Privatrechts aus genügen, um den Registerrichter einer Pflichtverletzung zu zeihen. Vielmehr muß die begehrte Eintragung selber rechts- widrig sein, und dies ist auf doppelte Weise möglich: a) Der Inhalt der Anmeldung ist rechtswidrig; das kann verschiedene Gründe haben: «) Es wird die Eintragung einer nicht eintragsfähigen Tatsache begehrt, z. B. einer gewöhnlichen Handlungsvoll- macht.

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ß) Die angemeldete Tatsache ist zwar an sich eintrags- fähig, z. B. eine Firma, aber so, wie sie angemeldet ist, würde sie zu einer rechtswidrigen Eintragung führen, mag sie nun schlechthin gegen eine gesetzliche Vorschrift verstoßen, z. B. die Firma F. Müller statt Franz Müller, oder nur unter den konkreten Umständen, z. B. weil die angemeldete Firma mit einer bereits am Orte bestehenden und eingetragenen Firma übereinstimmt. 7) Es kann aber auch sein, daß eine rechtswidrige Tat- sache und damit deren Eintragung so lange als rechtmäßig zu behandeln ist, bis ein Dritter ihre Rechtmüßigkeit ansicht, so z. B. die Führung einer Firma, welche geeignet ist, Ver- wechselungen mit der Firma hervorzurufen, deren sich ein anderer (an einem beliebigen Ort) befugterweise bedient (UnlWBG. Z I6t), oder die Gültigkeit eines durch arglistige Täuschung veranlaßten Gesellschaftsvertrages. Man kann sie als relative Rechtswidrigkeit bezeichnen. Daraufhin eine Anmeldung zu prüfen, ist der Registerrichter nicht verpflichtet, selbst wenn er die Möglichkeit der Anfechtung kennt, etwa von dritter Seite darauf aufmerksam gemacht ist. Vielmehr kann er es den geschädigten Personen überlassen, wenn sie wollen, derartige Gründe gegen die Eintragung im ordentlichen Rechts-' wege durchzufechten und daraufhin später die Löschung zu er- wirken^) (darüber nachher im 2. Abschnitt). Wenn jedoch der Anfechtungsberechtigte sich dem Register- richter gegenüber auf den Anfechtungsgrund oder auf seine Anfechtungserklärung beruft, so besteht für diesen allerdings die Prüfungspflicht1 2); meist wird er dann freilich von seiner 1) KG. 11. Okt. 1910; 3. März 1911; 8. April 1911 (RIA. 11 S. 103, 105 ff., 114); BayObLG. 26. Febr. 1909 (Recht 1909, Nr. 1395). 2) KG. 4. März 1910 (OLG. 21, 53).

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Befugnis Gebrauch machen, die Verfügung auszusetzen, bis über das Verhältnis im Wege des Rechtsstreits entschieden ist, FGG. § 127 (auch darüber Näheres im 2. Abschnitt). b) Aber auch wenn der Inhalt der Anmeldung an sich geeignet ist, zu einer dauernd rechtswirksamen (unanfechtbaren) Eintragung zu führen, so kann doch eine Erfordernis für die Eintragung fehlen, so daß diese unerlaubt, oft sogar un- wirksam sein würde. Dieser Mangel kann wiederum in der Anmeldung selbst enthalten sein (z. B. der Anmeldende hatte keine Vollmacht von dem wahren Beteiligten) oder er bezieht sich auf das einzutragende Rechtsverhältnis, z. B. wenn für einen Minderkaufmann eine Firma angemeldet wird. Aber auch hier ist wieder ähnlich wie unter a zu unterscheiden: es gibt absolute Erfordernisse, d. h. solche, deren Fehlen stets und von selbst das Zustandekommen einer gewissen Rechts- wirkung hindert, es gibt aber auch bloß relative Erforder- nisse, nämlich wo die Geltendmachung des Mangels den be- teiligten Personen überlassen ist. So z. B. wird ein gesetz- oder statutwidriger Beschluß der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft (falls er nicht zwingenden Rechtssätzen wider- streitet) rechtswirksam, wenn er nicht unter ganz bestimmten -Voraussetzungen und innerhalb eines Monats angefochten wird (HGB. § 271): hier hat der Registerrichter nur die Pflicht, zu untersuchen, ob nicht zwingende Rechtssätze verletzt sind i); ist dies nicht der Fall, so darf er die Eintragung ver- fügen, ohne seine Pflicht zu verletzen1 2); zweckmäßigerweise wird er freilich anders handeln (darüber siehe unter B). 1) Bei Anmeldung der Herabsetzung des Grundkapitals (HGB. § 291) muß er, wenn die Forderungen gewisser Gläubiger von der Gesellschaft bestritten werden, den Nachweis erfolgter Sicherheits- leistung (§289111) verlangen. A. M. Marcus bei Holdheim 18, 77. 2) HGB. § 2731 scheint die Eintragung für solche Fälle als selbstverständlich zu betrachten, und eine vorläufige Aussetzung der Eintragung ist nicht vorgeschrieben.

Handelsregistergericht und Prozeßgericht usw. 429 2) Eine Fahrlässigkeit des Registerrichters ist stets dann vorhanden, wenn er, auf das Vorhandensein einer Rechts- widrigkeit in glaubhafter Weise aufmerksam gemacht, es trotz- dem unterlassen hat, den Tatbestand und die Rechtslage sorg- fältig zu untersuchen; führt ihn die angestellte sorgfältige Untersuchung zu dem Resultat, daß die Eintragung zulässig sei, so ist er, auch wenn dies ein Irrtum sein sollte, entschuldigt. Abgesehen von diesem Falle ist aber entsprechend dem unter Z. 1 Gesagten zu unterscheiden: g.) Den Inhalt der Anmeldung zu untersuchen, ist der Richter stets verpflichtet, und zwar nicht nur soweit die Frage der Zulässigkeit der Eintragung nach Handelsrecht, sondern auch soweit sie nach sonstigem Reichsrecht oder auch nach Landesrecht zu entscheiden ist. So kann eine Aktiengesellschaft oder eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung zwar nach Reichsrecht zu jedem erlaubten Zwecke gegründet werden, aber nach Landesrecht kann die Erreichung gewisser Zwecke, z. B. die einer Religionsgesellschaft, in diesen Rechtsformen ver- boten Z, es kann die Gründung einer Gesellschaft m. b. H. nach Bergrecht unzulässig sein 2). d) Viel schwieriger ist die Entscheidung der Frage, in- wieweit der Registerrichter verpflichtet ist, das Vorhandensein der Voraussetzungen der Eintragung im einzelnen zu prüfen. Zwar soweit diese in der Anmeldung selbst enthalten sind (z. B. die Legitimation des Anmeldenden, insbesondere wenn dieser als Bevollmächtiger auftritt), hat der Richter sie stets nachzuprüfen; im übrigen aber ist folgendermaßen zu ent- scheiden : a) Als Prinzip wird man sagen dürfen: Der Register- richter ist nur insoweit zu einer weiteren Nachprüfung ver- 1) KG. 20. April 1905 (RIA. 6, 48). 2) Vgl. KG. 7. Mai 1908 (RIA. 9, 181).

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pflichtet, als ein ausreichender Grund vorhanden ist, an der Richtigkeit oder Rechtmäßigkeit der angemeldeten Tatsachen zu zweifeln. Ein solcher Grund kann aber schon dann vorliegen, wenn der Anmeldende als eine unzuverlässige Persönlichkeit bekannt ist. Auch die rechtliche Stellung der Beteiligten kann einen solchen Grund abgeben; wenn z. B. für einen Minderjährigen eine Firma oder die Mitgliedschaft einer offenen Handelsgesellschaft angemeldet wird, so hat der Richter erst festzustellen, ob das Vormundschaftsgericht seine Genehmigung erteilt hat *); es liegt auch kein Grund vor, diese Pflicht da zu verneinen, wo das Erfordernis der Ge- nehmigung durch bloße Sollvorschrift angeordnet ist (z. B. BGB. § 1823 sß 1645] im Gegensatz zu § 1822 Z. 3)1 2), denn das Registergericht kann nicht ermächtigt sein, eine vom Gesetzgeber nicht gewollte Handlung zu begünstigen, und für den Unmündigen ist die rechtswirksame Eintragung noch ge- fährlicher als die unwirksame. Dagegen die rechtliche Bedeutung der Eintragung, ins- besondere ihre konstitutive oder heilende Wirkung kommt an und für sich für eine Erschwerung der Prüfungspflicht nicht in Betracht; melden also z. B. zwei Personen die Errichtung einer offenen Handelsgesellschaft an, obwohl sie den Betrieb eines Handelsgewerbes noch nicht begonnen haben, so darf der Richter trotz der eminenten Bedeutung des § 1231 HGB. die Eintragung unbedenklich vornehmen, er braucht nicht den Nach- weis eines gültig abgeschlossenen Gesellschaftsvertrages zu ver- langen. Anders, wenn zweifelhaft ist, ob zwischen den An- meldenden eine Erbengemeinschaft oder ein Gesellschaftsver- hältnis besteht3). Und wenn jemand z. B. für ein landwirt- 1) Vgl. KG. 18. Nov. 1901; 6. Juni 1905 (RIA. 3, 20; 6, 132). 2) KG. 6. Juni 1900 (RIA. 1, 105): hier wird sogar das Recht des Richters zur Nachprüfung geleugnet. 3) KG. 8. Juli 1901 (RIA. 2, 178).

Handelsregistergericht und Prozeßgericht usw. 431 schaftliches Nebengewerbe oder für ein Unternehmen, das ge- wöhnlich einen Handwerkscharakter zu haben pflegt, eine Firma anmeldet, so wird das Registergericht nachzuprüfen haben, ob wirklich die tatsächlichen Voraussetzungen für eine Firmen- eintragung vorhanden sind^). ß) Indessen in gewissen Füllen erhält die Prüfungspflicht des Registergerichts einen eigentümlichen Charakter dadurch, daß der Gesetzgeber zugleich die Einreichung be- stimmter Urkunden vorgeschrieben hat, durch welche der Registerrichter einmal über gewisse der Anmeldung zugrunde liegende Tatbestände — häufig unter Mitwirkung einer öffent- lichen Urkundsperson — unmittelbar unterrichtet und sodann in die Lage gesetzt werden soll, das effektive Vorhandensein der für die Eintragung erforderlicher Umstünde nachzuprüfen. Dies ist allerdings besonders häufig für solche Fülle vor- gesehen, wo die Eintragung konstitutive Wirkung hat, aber längst nicht für alle und außerdem auch noch für andere Fülle. Hier ist die Prüfungspflicht des Richters eine eigenartige und ver- stärkte, denn zunächst hat er nachzuprüfen, ob alle erforder- lichen Urkunden eingereicht sind; bis dies geschehen ist, muß er die Eintragung verweigern; und sodann hat er auch den Inhalt der Urkunden zu prüfen und die Eintragung ab- zulehnen, aa) wenn die Urkunden Lücken haben, also nicht alles enthalten, was sie ordnungsmäßiger Weise enthalten müssen; bb) ferner wenn sich aus ihrem Inhalte mit Sicherheit oder wenigstens Wahrscheinlichkeit ergibt, daß gewisse — ge- setzliche oder statutarische — Voraussetzungen der Eintragung nicht vorhanden sind; l) Es ist vorgekommen, daß der Richter in dieser Hinsicht zwar Ermittelungen angestellt hat, aber, wie sich später herausstellte, doch nicht ausreichende (KG. 5. Okt. 1903; RIA. 4, 30).

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cc) dagegen ist er nicht verpflichtet nachzuprüfen, ob die darin beurkundeten Tatsachen richtig und ob sie rechtmäßig entstanden sind. B. Das Recht des Registerrichters zur Prüfung einer Anmeldung kann natürlich nicht beschränkter sein als die Pflicht: überall da, wo er zu weiterer Nachprüfung verpflichtet ist, ist er auch dazu berechtigt. Sein Recht geht aber weiter: auch da, wo er sich ohne Pflichtverletzung bei einer Anmeldung oder Einreichung beruhigen darf, ist er berechtigt,'weiter nach- zuforschen und einen Nachweis der Richtigkeit und Rechtmüßig- keit der angemeldeten Tatsachen zu verlangen. So insbesondere auch dann, wenn zweifelhaft ist, der Einreichung welcher Ur- kunden es bedarf, oder wenn sich aus den eingereichten Ur- kunden nicht positiv ergibt, daß sämtliche Voraussetzungen er- füllt sind, mag auch nicht geradezu die Wahrscheinlichkeit für das Vorhandenem eines Mangels sprechen. Doch hat auch dies Prüfungsrecht seine Grenzen*). Mit Recht hat das Kammergericht wiederholt vor einer Ueberspannung dieses Rechts und besonders davor gewarnt, ähnlich wie im Grund- buchverkehr für alle in Betracht kommenden tatsächlichen Voraussetzungen stets einen vollen urkundlichen Nachweis zu verlangen1 2). 1) Zunächst muß der Registerrichter auf den Zweck der gesetzlichen Vorschrift sehen, durch welche die Anmeldung oder Einreichung angeordnet wurde; allerdings geschieht dies häuflg, damit der Richter das Vorhandensein gewisser Erfordernisse feststellt und dadurch eine Garantie dafür bietet, daß die vom Gesetzgeber aufgestellten Normativbestimmungen, z. B. für die Entstehung einer Aktiengesellschaft, befolgt sind. Häufig aber sollen lediglich die Interessenten, eventuell auch die Behörden 1) A. M. früher Staub; doch vgl. jetzt Exkurs zu 8 8 Anm. 11. 2) KG. 28. Jan. 19lO; 6. Okt. 1911 (RIA. 10, 211; 11, 224).

Handelsregistergericht und Prozeßgericht usw. 433 in der Lage sein, sich jederzeit über gewisse abgegebene Er- klärungen oder über den Inhalt gewisser Urkunden authentisch unterrichten zu können, so bei der Einreichung von Protokollen, Bilanzen (HGB. §§ 259, 265): hier hat der Richter nur die formelle Korrektheit, nicht den materiellen Inhalt (die Richtig- keit) zu prüfen *). 2) Das Prüfungsrecht darf niemals in pedantischer Weise ausgeübt werden. So darf der Richter niemals einen weiteren Nachweis verlangen, wenn sich zwar nicht ausdrücklich, aber mittelbar, durch Schlußfolgerung aus den eingereichten Ur- kunden ergibt, daß eine gewisse Voraussetzung erfüllt ift1 2 3). 3) Der Richter hat sich regelmäßig bei der von einer öffentlichen Urkundsperson (Notar) vorgenommenen Feststellung zu beruhigen b). 4) Er muß ferner nach Art der Voraussetzungen unter- scheiden. a) Zwar ob dieselben auf gesetzlicher oder auf statutarischer Vorschrift beruhen, ist hier ebenso gleichgültig wie bei der Prüfungspflicht4), wohl aber ist d) die Beobachtung bloßer Ordnungsvorschriften nur dann nachzuprüfen, wenn das dadurch zu schützende Interesse dies rechtfertigt.

1) Vgl. OLG. Hamburg 11. Okt. 1901 (RIA. 2, 235). Wenn ein prozeßgerichtliches Urteil einzureichen ist (HGB. 8 2731), kann natürlich erst recht von einer Prüfung nicht die Rede sein. 2) KG. 8. Nov. 1906 (RIA. 8, 105). Hier war die Beitritts- erklärung eines Genossen zum Genossenschaftsregister durch den Vorstand einer Genossenschaft eingereicht, aber nicht nachgewiesen worden, daß der Vorstand den Antrag auf Beitritt wirksam an- genommen hatte. 3) Unter Umständen auch ohne daß eine solche vorliegt, z. B. bei der Beitrittserklärung zu einer Genossenschaft (KG. 19. Sept. 1904; OLG. 10, 244). 4) KG. 15. Febr. 1908 (RIA. 9, 168).

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c) Ob es sich um ein absolutes oder relatives Erfordernis der Rechtmüßigkeit des einzutragenden Rechts- verhältnisses handelt (oben S. 428), ist auch für das Prüfungs- recht bedeutsam. Wenn nämlich der Gesetzgeber die Geltend- machung des Mangels eines Erfordernisses dem Belieben gewisser Privatpersonen überlassen hat, dann ist es nicht Auf- gabe des Registergerichts, einen solchen Mangel zu rügen, falls jene Personen selbst ihn ungerügt lassen; so z. B. bei der Möglichkeit, daß eine angemeldete Firma zu Verwechslungen mit anderen auswärtigen Firmen Anlaß gibt (oben S. 427). Nur da, wo die Geltendmachung des Mangels an eine kurze Frist (etwa einen Monat, HGB. § 271H) geknüpft ist, wird man dem Richter die Befugnis zusprechen, die Eintragung vorläufig bis zum Ablauf dieser Frist auszusetzen; aber nach deren Ablauf ist er verpflichtet, sich sofort zu informieren, ob von Beteiligten der Mangel geltend gemacht ist; bejahendenfalls hat er dann das Urteil des Prozeßgerichts abzuwarten (FGG. § 127), Verneinendenfalls dagegen sofort die Eintragung zu verfügen. 5) Ob der Registerrichter innerhalb dieser Grenzen von dem Prüfungsrecht Gebrauch machen will, entscheidet sein eigenes pflichtmüßiges Ermessen; doch muß er stets in der Lage sein, ausreichende Gründe für die dadurch verzögerte Eintragung (und Bekanntmachung) anzugeben, sonst wird er dem benachteiligten Interessenten schadensersatzpflichtig, und als solche Gründe sind eigene Charaktereigenschaften, wie Aengstlichkeit, Nervosität, nicht anzusehen. 6) Auf einen wichtigen Punkt ist schließlich noch hinzu- weisen. Wenn nämlich die Eintragung einer angemeldeten Tatsache verlangt werden kann, weil eine andere Tatsache bereits eingetragen ist, so fragt es sich, ob dann der Richter die neue Eintragung ablehnen kann, weil die frühere Ein- tragung wegen Mangels eines Erfordernisses zu Unrecht er-

Handelsregistergericht und Prozeßgericht usw. 435 folgt war? Beispiel: Jemand, dessen Firma auf Grund des § 2 oder § 3 HGB. eingetragen ist, meldet eine Prokura an; der Richter will ablehnen, weil der Eingetragene in Wahrheit Minderkaufmann, also zu Unrecht eingetragen ist und nach § 4 unfähig ist, eine Prokura zu erteilen. Meines Erachtens ist der Richter dazu nicht befugt, und zwar nicht nur in dem hier angenommenen Falle wegen des § 5 HGB. (von dem man zweifeln kann, ob er auch das Registergericht bindet), sondern auch sonst. Der Richter kann nur die Eintragung aus setzen, muß aber zugleich — falls dies nicht schon ge- schehen ist — unverzüglich das amtliche Löschungsverfahren in die Wege leiten (FGG. §§ 141 ff.), und je nach dessen Ausfall hat er dann die Eintragung vorzunehmen oder — unter Löschung der früheren Eintragung — definitiv abzu- lehnen. 0. Wenn die Zulässigkeit einer zur Eintragung ange- meldeten Tatsache von anderer Seite bestritten wird, kann das Registergericht, statt selber zur Prüfung der Anmeldung zu schreiten, den Beteiligten an den Prozeßrichter verweisen und von dessen Entscheidung die Eintragung abhängig machen. Darüber siehe unten das Nähere. II. Eine viel erörterte Frage ist die, ob dem Register- gericht einer Zweigniederlassung dieselbe Prüfungspflicht obliege und dasselbe Prüfungsrecht zustehe wie dem Register- gericht der Hauptniederlassung. Man muß auch hier unter- scheiden und dadurch das Zweifelsgebiet einschränken. A. Die aufgeworfene Frage ist ohne weiteres zu be- jahen, also Prüfungspflicht und Prüfungsrecht sind anzu- erkennen bezüglich folgender Punkte: 1) ob das angemeldete Unternehmen eine Niederlassung und ob es eine Zweigniederlassung darstellt.

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2) Sodann bezüglich aller derjenigen Tatsachen, die sich bloß auf die Zweigniederlassung beziehen (z. B. HGB. § 50HI), wozu auch später die Umwandlung in eine Hauptniederlassung gehört, z. B. durch Veräußerung der einen oder anderen^. 3) Weiter ist die formelle Korrektheit der Anmeldung und die korrekte Zeichnung der Unterschrift zu prüfen. 4) Ferner unterliegt die Einreichung von Schriftstücken der Prüfung, und zwar a) es ist darauf zu achten, daß einerseits die Einreichung vollständig ist und daß andererseits auch nicht Schriftstücke eingereicht werden, die nach dem Gesetze nur bei der Haupt- niederlassung einzureichen sind; b) die eingereichten Schriftstücke sind auch inhaltlich (nach Maßgabe des unter I Ausgeführten) zu prüfen, soweit nicht feststeht, ob sie mit den bei der Hauptniederlassung eingereichten wirklich übereinstimmen. 5) Endlich hat das Gericht bei Anmeldung einer Firma darauf zu bestehen, daß diese, wenn erforderlich, einen Zusatz erhält (HGB. § 30 ni. !V)r aber auch darauf, daß sie ohne einen solchen ausreichenden Grund keinen Zusatz erhält^). 6. Im übrigen hat das Registergericht der Zweignieder- lassung lediglich das Recht und die Pflicht, den Nachweis zu verlangen, daß die zur Eintragung angemeldete Tatsache bereits im Register der Hauptniederlassung eingetragen ist (HGB. § 13H) — ein Nachweis, der übrigens für alle angemeldeten Tatsachen zu verlangen ist, auch für die, welche der Nachprüfung unterliegen (litt. A). Natürlich sind aus- genommen alle diejenigen Tatsachen, welche überhaupt nicht in das Register der Hauptniederlassung einzutragen sind (A 2), und wenn die Hauptniederlassung im Auslande liegt, das dort 1) RG. 20. Sept. 1911 (Bd. 77 <5.60). Vgl. auch Holdheim 15,224. 2) KG. 1. Juli 1910 (RIA. 11, 22 ff.).

Handelsregistergericht und Prozeßgericht usw. 437 geltende Recht aber kein Handelsregister kennt oder für die angemeldete Tatsache keine Eintragung vorsieht, so kann ein solcher Nachweis ebenfalls nicht gefordert werden. Die herrschende Meinung in Theorie und Praxis will freilich das Registergericht der Zweigniederlassung dem der Hauptniederlassung gleichstellen, also ihm Pflicht und Recht selbständiger Prüfung für jede Anmeldung und in jeder Hin- sicht zusprechen *). Indessen aus HGB. § 13II ergibt sich ohne weiteres schon soviel, daß die Ablehnung einer Ein- tragung durch das Gericht der Hauptniederlassung für das der Zweigniederlassung stets verbindlich ist. Auch ist man sich darüber einig, daß Eintragungen mit konstitutiver oder heilender Wirkung der Nachprüfung durch das Gericht der Zweigniederlassung entzogen sind, weil eine solche Wirkung, z. B. die Entstehung einer Aktiengesellschaft oder die Ab- änderung ihres Statuts oder die Kaufmannseigenschaft, nicht mit örtlicher Beschränkung eintreten könne1 2). Aber auch in bezug auf die Eintragungen mit so- genannter deklaratorischer Wirkung ist ein sachlicher Grund für die herrschende Ansicht noch niemals beigebracht worden, und in der Tat bezweifelt im Grunde wohl niemand, daß es höchst wünschenswert sei, beide Register möglichst in Ueber- einstimmung zu bringen. 1) Die Begründung der herrschenden Ansicht stützt sich auf zwei Gesetzesstellen. 1) KG. 18. Nov. 1901; 26. Okt. 1905 (RIA. 3, 23; 6, 201); KG. 12. Dez. 1904 (OLG. 10, 233). Dagegen scheinbar OLG. Ham- burg 14. Juni 1889 (SeuffA. 42 Nr. 21), siehe aber 19. Dez. 1890 (SeuffA. 46 Nr. 205. Dagegen auch Lehmann-Ring, Kommentar zu § 13 Nr. 10s., und Denzler, Die Stellung der Filiale 188. 2) KG. 15. Nov. 1906 (RIA. 8, 109). Bgl. auch Cohn, Das Handels- und Genossenschaftsregister (3. Ausl.) 133; Marcus bei Holdheim 20, 216.

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Victor Ehrenberg,

a) Der §13! HGB., so wird gesagt, schreibe vor, daß die Anmeldungen, Einreichungen und Zeichnungen bei jedem Registergericht einer Zweigniederlassung in gleicher Weise wie bei dem Gerichte der Hauptniederlassung zu bewirken sind: wenn damit aber nicht zugleich dem Gericht der Zweig- niederlassung Pflicht und Recht selbständiger Nachprüfung hätte zugesprochen werden sollen, so „hätte die Zulassung eines Antrages auf Uebernahme des in Betracht kommenden Inhalts des Registers der Hauptniederlassung in das Register der Zweigniederlassung genügt". Aber diese Schlußfolgerung ist unrichtig. Denn nicht nur muß die Einreichung von Ur- kunden (soweit der Gesetzgeber sie überhaupt zur Information des Publikums für erforderlich hält) und ebenso die Zeichnung von Unterschriften (aus dem gleichen Grunde) wiederholt werden, sondern auch eine förmliche Anmeldung ist notwendig, um dem Registergericht die Prüfung der oben unter A 1, 2 angegebenen Punkte zu ermöglichen. d) Recht und Pflicht zur Nachprüfung soll sich ferner aus HGB. § 15 Hi ergeben, „weil nämlich das Register- gericht der Zweigniederlassung mit der Eintragung und Be- kanntmachung Akte vornimmt, die von selbständiger rechtlicher Tragweite sind". Aber auch das beweist nichts. Denn um durch Eintragung und Bekanntmachung für die im Geschäfts- verkehr mit der Zweigniederlassung stehenden Personen die im § 151- II vorgesehenen (Publizitäts-)Wirkungen zu erzeugen, hätte in der Tat „die bloße Uebernahme aus dem Register der Hauptniederlassung" und die Bekanntmachung in den für den Bezirk der Zweigniederlassung ausgewählten Zeitungen genügt, gerade dazu wäre ein bloßer Antrag ausreichend gewesen; die erneute Prüfung der von dem Registergericht der Hauptniederlassung bereits eingetragenen und publizierten Tatsachen hätte dafür nicht den geringsten Zweck. Denn

Handelsregistergericht und Prozeßgericht usw. 439 die „selbständige Publizitätswirkung" soll lediglich die Geschäfts- freunde der Zweigniederlassung der unerträglichen Verpflichtung überheben, sich entweder den Reichsanzeiger oder ein am Orte der Hauptniederlassung erscheinendes Lokalblatt halten zu müssen. 2) In der Tat sprechen auch die gewichtigsten Gründe gegen die Zulässigkeit einer solchen Nachprüfung. a) Zunächst ein ganz allgemeiner: welche Verwirrung würde entstehen, wenn beide Register nicht miteinander über- einstimmten, und zwar gerade auch mit Rücksicht auf die Publizitätswirkungen (§ 15)! Man denke an den Fall, daß ein Dritter sowohl mit der Haupt- wie mit der Zweigniederlassung im Geschäftsverkehr steht — welchem Register, welcher Zeitung soll er Glauben schenken, von dem doppelzüngigen Reichs- anzeiger ganz zu geschweigen? Und wie sollte es angängig sein, daß das eine Registergericht z. B. das Vorhandensein der Vollkaufmannseigenschaft eines Gewerbetreibenden nach § 1 HGB. anerkennt, das andere sie leugnet! Auch müßte dann das Gericht der Zweigniederlassung die Vollkaufmanns- eigenschaft der vielleicht in weiter Ferne, sogar im Auslande gelegenen Hauptniederlassung nachprüfen, denn bloß weil die Zweigniederlassung nicht den Charakter eines Voll- handelsgewerbes hat, kann auch nach der herrschenden Ansicht die Eintragung nicht verweigert werden *). b) Nach HGB. § 13 n findet eine Eintragung beim Registergericht der Zweigniederlassung nicht eher statt, als bis die beim Gericht der Hauptniederlassung erfolgte Eintragung nach gewiesen ist. Das Gericht darf sich also hier nicht — wie bei einer Anmeldung zum Register der Hauptnieder- lassung — auf die Erklärung der ehrenhaftesten, ihm als zu- verlässig bekannten Personen verlassen, sondern muß stets den

1) KG. 11. April 1904 (RIA. 4, 159). LXI. 2. F. XXV.

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Victor Ehrenberg,

Nachweis verlangen. So großen Wert legt das Gesetz auf die Uebereinstimmung beider Register, und es glaubt damit in der Tat ein Auseinandergehen beider unmöglich gemacht zu haben. Denn sonst hätte es dem Registergericht der Zweig- niederlassung eine Mitteilungspflicht an das Gericht der Haupt- niederlassung auferlegen müssen, das ist aber im HGB. über- haupt nicht geschehen, und auch das FGG. hat im § 131 nur für die Errichtung und Aufhebung einer Zweigniederlassung eine solche Mitteilungspflicht vorgesehen, nicht für sonstige Ein- tragungen, und vor allem nicht für die Ablehnung einer im Register der Hauptniederlassung bereits erfolgten Ein- tragung: eine solche Ablehnung hält der Gesetzgeber augen- scheinlich für undenkbar (dazu siehe nachher Z. 3). c) Wäre der Gesetzgeber von der herrschenden Ansicht ausgegangen, so wäre es doch ganz unumgänglich gewesen, für die Eintragungen mit konstitutiver (oder heilender) Wirkung eine Ausnahme positiv anzuordnen. ä) Selbst wo die Anmeldung einer Tatsache zum Register der Hauptniederlassung nach dem Gesetze — ausnahmsweise — nicht durch Ordnungsstrafen erzwungen werden soll, hat dies dennoch für die Anmeldung derselben Tatsache beim Register der Zweigniederlassung zu geschehen (HGB. § 319 H) — ebenfalls ein Beweis, welchen entscheidenden Wert der Gesetz- geber auf die Uebereinstimmung beider Register legt. o) Endlich ist zu beachten, daß der Gesetzgeber dem Registergericht der Zweigniederlassung unter Umständen sogar die Möglichkeit einer Nachprüfung verschließt, nämlich in den Fällen, wo er eine Einreichung von Schriftstücken bei dem Register der Zweigniederlassung ausdrücklich untersagt. 3) Danach ist für das Registergericht der Zweigniederlassung die Entscheidung des Ge- richts der Hauptniederlassung bindend. Nur für

Handelsregistergericht und Prozeßgericht usw.

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einen Fall muß eine Ausnahme gemacht werden, den der Gesetzgeber freilich gar nicht in den Bereich der Möglichkeit gezogen hat. Wenn nämlich eine schlechthin eintrags- unfähige Tatsache (z. B. eine gewöhnliche Handlungs- vollmacht) angemeldet wird, so hat das Gericht der Zweig- niederlassung ihre Eintragung unter allen Umstünden abzu- lehnen, selbst wenn sie im Register der Hauptniederlassung irrtümlicherweise eingetragen ist U; denn da sie auch hier der für rechtmäßige Eintragungen vorgesehenen Rechtswirkung ent- behrt, insbesondere also der Publizitätswirkung nach § 15 HGB.1 2), so würde ihre Eintragung in den Registern der Zweigniederlassungen nur die schon vorhandene Rechtsunsicher- heit noch steigern. Auch kann einem Beamten niemals auf- erlegt oder zugemutet werden, eine vom Recht untersagte Handlung zu vollziehen; Sache des Registerrichters wird es vielmehr sein, bei dem Richter der Hauptniederlassung die Löschung von Amts wegen (FGG. § 142) in Anregung zu bringen3). III. Offen bleibt noch die Frage, ob das Prüfungsrecht (und damit natürlich auch die Prüfungspflicht) des Register- gerichts ihre Schranken findet an der Entscheidung eines Prozeßgerichts. Diese Frage soll jetzt in dem folgenden Ab- schnitt ihre Beantwortung finden. 2. Registergericht und Prozeßgericht. Das Verhältnis dieser beiden richterlichen Behörden zu- einander bietet — wie sich von selbst versteht — ein doppeltes 1) KG. 12. Dez. 1904 (OLG. 10, 234). 2) Die Wirkung einer „in handelsüblicher Weise öffentlich ab- gegebenen Erklärung" kommt allerdings auch der unzulässigen Ein- tragung zu. Dies kann hier nicht näher ausgeführt werden. 3) KG. 12. Dez. 1904 eit.

29*

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Problem — einmal: welche Wirkung hat die Entscheidung des Prozeßgerichts für das Registergericht? und sodann: welche Wirkung hat umgekehrt die Entscheidung des Register- gerichts für das Prozeßgericht? Beide Fragen sind getrennt zu behandeln Z. a) Die Bedeutung einer Entscheidung des Prozeßgerichts für das Registergericht. Es fragt sich also, ob die oben festgestellten Grundsätze über Prüfungsrecht und Prüfungspflicht des Registergerichts auch standhalten gegenüber der Entscheidung eines Prozeß- gerichts, oder ob das Registergericht an eine solche Entscheidung gebunden ist.

I. Zunächst müssen wir uns darüber klar werden, was unter dem Ausdruck „Bindung des Registergerichts" im Sinne des Handelsregisterrechts zu verstehen ist. A. In erster Linie hängt das davon ab, welches Ver- halten von dem Registergericht gefordert wird, nämlich ein Tun oder ein Nichttun, beides ist möglich: es wird ihm entweder zugemutet eine Eintragung (im weiteren Sinne also auch eine Löschung) vorzunehmen oder eine solche zu unterlassen, und zwar in dem einen und dem anderen Falle, ohne von seinem Prüfungsrecht Gebrauch machen zu dürfen. Dabei denkt man in erster Linie an die Prüfung 1) Ohne solche Trennung untersucht eine Reihe auch handels- rechtlicher Einzelfragen Josef in ZZP. 30, 98ff. Auch sonst wird die Identität der Beantwortung beider Fragen oft behauptet, vgl. z. B. Düringer-Hachenburg Anm. 1 zu § 16: „An sich sind Prozeßgericht und Registergericht voneinander völlig unabhängig. Der Registerrichter kann hinsichtlich desselben Rechtsverhältnisses zu einer anderen Ansicht gelangen als der Prozeßrichter und um- gekehrt."

Handelsregistergericht und Prozeßgericht usw. 443 einer beim Registergericht erfolgten Anmeldung *), und die Bindung bedeutet dann also die Verpflichtung, eine Anmeldung ohne Prüfung abzulehnen oder ihr ohne Prüfung Folge zu leisten. Indessen das Handelsregistergericht ist ja befugt und ver- pflichtet, unter Umständen auch von Amts wegen ein- zuschreiten. Dies kann geschehen, um eine Anmeldung zu erzwingen (die dann ihrerseits wieder eine Neueintragung oder eine Löschung zum Inhalt haben kann), es kann aber auch direkt auf Eintragung oder Löschung ge- richtet sein. Zwar eine Neueintragung findet nur in ver- einzelten Fällen ohne Anmeldung statt1 2), dagegen für die amtliche Löschung rechtswidriger Eintragungen ist ein all- gemeines Verfahren vorgesehen (außer HGB. § 31H und FGG. §§ 140, 141 auch FGG. § 142 ff.). Danach kann also die Bindung des Registergerichts durch eine Entscheidung des Prozeßgerichts eine vielfache Wirkung haben, und zwar eine negative und eine positive. 1) Das Registergericht darf nicht im Widerspruch zu dieser Entscheidung a) einer Anmeldung Folge zu leisten, muß also die Ein- tragung ablehnen, b) es darf eine Anmeldung nicht veranlassen, insbesondere nicht versuchen, durch Androhung einer Ordnungs- strafe sie zu erzwingen, e) ebensowenig von Amts wegen eine Eintragung vor- nehmen oder ein Löschungsverfahren einleiten. 1) Dasselbe gilt bei sonstigen Anträgen an das Registergericht von zuständiger Seite, z. B. auf Ernennung eines Liquidators. Der Einfachheit wegen spreche ich aber auch hier nur von den auf Ein- tragung oder Löschung gerichteten Anträgen, den Anmeldungen. 2) Z. B. die vom Gericht bestellten oder abberufenen Liqui- datoren einer offenen Handelsgesellschaft werden von Amts wegen eingetragen und gelöscht (HGB. § 148H).

444 Victor Ehrenberg, 2) Das Registergericht ist verpflichtet, entsprechend der Prozeß- entscheidung a) einer Anmeldung Folge zu leisten, also die Eintragung vorzunehmen, b) von Amts wegen eine Anmeldung zu veranlassen, nötigenfalls durch Androhung von Ordnungsstrafen, e) von Amts wegen eine Eintragung vorzunehmen oder ein Löschungsverfahren einzuleiten. 6. Der Umfang der Bindung des Registergerichts kann ein verschiedener sein, das Prüfungsrecht kann gänzlich oder teilweise ausgeschlossen sein. 1) Wenn das prozeßgerichtliche Urteil unmittelbar auf die Tätigkeit des Registergerichts, also auf Vornahme oder Unterlassung der Eintragung einer gewissen Tatsache abgestellt ist, so würde die Bindung am-stärksten sein. Nun sagt man freilich, daß es nicht angängig sei, eine Prozeßentscheidung zu erlassen, welche die Vorn ahme oder Unterlassung einer Amtshandlung desRegister- gerichts zum Inhalt haN), die diesem also etwas bestehlt oder untersagt, ja nur darum ersucht; es fragt sich indessen, ob diese Behauptung innerlich begründet ist. Wir müssen unterscheiden zwischen Unterlassungen und Löschungen einerseits und eigentlichen (Neu-)Eintragungen andererseits. a) Es genügt nämlich schon das Fehlen einer einzigen Voraussetzung, um eine Eintragung als rechtswidrig erscheinen zu lassen, und wenn also auch nur ein derartiger Mangel durch Prozeßentscheidung festgestellt ist, so genügt das, um die Eintragung unterlassen und, falls sie bereits erfolgt ist, wieder löschen zu müssen: daher hat es kein Bedenken, in solchen Fällen das Registergericht ohne weiteres 1) Brand, Registerwesen 51 Anm. 3: „Das Prozeßgericht kann die Eintragung weder anordnen noch darum ersuchen."

Handelsregistergericht und Prozeßgericht usw. 445 zu binden, und es ist lediglich eine Formfrage, ob die Prozeß- entscheidung dies direkt aussprechen darf oder es in einer verschleierten Weise tun soll. b) Die Zulässigkeit einer eigentlichen (Neu-)Ein- tragung hängt dagegen von dem Vorhandensein mehrerer, oft zahlreicher einzelner Voraussetzungen ab, die der Prozeß- richter oft selbst nicht feststellen kann oder wenigstens nicht festgestellt hat, und daher würde es bedenklich sein, das Re- gistergericht hier ohne weiteres zur kritiklosen Eintragung zu verpflichten. Nehmen wir den einfachsten Fall, die Eintragung einer Firma: sie hängt nicht nur davon ab, ob derjenige, der sie beantragt, ein Gewerbe betreibt und ob dies ein Handels- gewerbe, und zwar ein Vollhandelsgewerbe ist, sondern sie muß sich auch von allen an demselben Ort geführten und bereits eingetragenen Firmen deutlich unterscheiden. Hier wird man also eine Bindung des Registergerichts nur so weit un- bedenklich finden, als sich aus dem prozeßgerichtlichen Urteil, wenn auch nur aus den Entscheidungsgründen r) ergibt, welche Voraussetzungen der Eintragung wirklich fest ge- stellt worden sind (vgl. nachher Ziffer 3). 2) Die Prozeßentscheidung kann auch auf die Anmel- dung zum Register abgestellt sein, sie kann die Verpflichtung des Verurteilten entweder zur Vornahme oder zur Zurück- nahme oder zur Unterlassung der Anmeldung einer be- stimmten Tatsache aussprechen. Hier ist entsprechend dem unter 1 Ausgeführten zu unterscheiden: a) Lautet das Urteil auf Unterlassung oder aufZu- rücknahme einer Anmeldung, oder auf die Verpflichtung zur Anmeldung einer Löschung, so kann diese Entscheidung unbedenklich als bindend für das Registergericht erachtet werden. 1) Mit der Frage nach der Rechtskraft der Entscheidungsgründe hat dies nichts zu tun.

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Victor Ehrenberg,

b) Lautet das Urteil dagegen auf die Verpflichtung, eine Tatsache zur Neueintragung anzumelden, und erfolgt nun daraufhin die Anmeldung, so kann das Registergericht wiederum nur an diejenigen Voraussetzungen der Eintragung gebunden werden, deren Feststellung sich aus dem Urteil ergibt. 3) Sehr häuftg beschränkt sich die prozeßgerichtliche Ent- scheidung darauf, die Existenz oder Nichtexistenz eines Umstandes (einer rechtlich relevanten Tatsache oder eines Rechts oder eines Rechtsverhältnisses) festzustellen, dessen Vorhandensein die notwen- dige Voraussetzung für eine Eintragung bildet, z. B. daß jemand ein Gewerbe betreibt, daß er Vollkaufmann ist, daß eine Handelsgesellschaft aufgelöst ist usf. a) Hier ist aber zunächst zu beachten, daß die Voraus- setzungen für die materiellrechtlichen Wirkungen eines Umstandes nicht notwendig identisch zu sein brauchen mit den Voraus- setzungen für dessen Eintragung; so genügt z. B. zur Be- stimmung des Gegenstandes des Unternehmens einer Aktien- gesellschaft oder Gesellschaft m. b. H., soweit es sich um die Gültigkeit des Gesellschaftsvertrages handelt, die Bezeichnung „Betrieb von Handelsgeschäften", während für die Eintragung in das Handelsregister eine genauere Individualisierung erforder- lich ift1); in solchen Fällen kann natürlich niemals die Pro- zeßentscheidung für das Registergericht verbindlich sein, b) Umgekehrt wird sich aus einer rechtsgestaltenden Entscheidung, falls sie überhaupt zu einer Eintragung führt, stets ohne weiteres die Notwendigkeit einer Eintragung ergeben; wenn z. B. einem Gesellschafter durch Richterspruch aus einem wichtigen Grunde (etwa wegen Unfähigkeit) die Ver- tretungsmacht entzogen ist, so ergibt sich daraus unmittelbar

1) KG. 12. Nov. 1906 (RIA. 8, 114).

Handelsregistergericht und Prozeßgericht usw. 447 die Verpflichtung zur Eintragung dieser Tatsache, und man wird zugeben, daß der Registerrichter sie verfügen darf und eventuell verfügen muß, ohne die Rechtsbeständigkeit der Ent- scheidung nachzuprüfen. e) Wenn aber sonst die Existenz eines einzelnen Um- standes festgestellt wird, welcher eine Voraussetzung der Eintragung bildet, so kann es sich nur darum handeln, ob die Entscheidung über diesen Umstand das Register- gericht binden soll, und das Entsprechende gilt natürlich, wenn mehrere solche einzelnen Voraussetzungen durch das Pro- zeßgericht festgestellt sind; die weitere Frage, ob sich hieraus die Verpflichtung ergibt, eine gewisse Tatsache in das Register einzutragen, hat das Regislergericht jedenfalls stets selbständig zu prüfen. 4) Eine ganze Reihe von Voraussetzungen der Handels- registereintragungen sind zwingender Natur, gewissermaßen pudliei juri8; die Handhabung des Zivilprozesses liegt aber zum großen Teil in den Händen der Parteien, und so könnten sie durch ihr beiderseitiges Einverständnis unzulässige Ein- tragungen oder Löschungen herbeiführen, mit Hilfe eines Scheinprozesses gewissermaßen über den Inhalt des Handels- registers verfügen. Demgegenüber ist von vornherein zu betonen, daß hier die Bindung des Registerrichters natürlich stets ihre Grenze findet. a) Hat trotzdem eine gesetzlich unzulässige Eintragung stattgefunden, so kommt das amtliche Löschungsverfahren zur Geltung, dessen Anwendung insoweit durch keine prozeß- gerichtliche Entscheidung prüjudiziert werden kann. b) Ist umgekehrt eine gesetzlich notwendige Eintragung unterblieben oder gelöscht worden, so bleibt es dem Register- richter unbenommen, nötigenfalls unter Androhung einer Ord-

448 Victor Ehrenberg, nungsstrafe, die Eintragung oder Wiedereintragung zu er- zwingen.

II. Wie stellt sich nun unsere Gesetzgebung, Praxis und Theorie zu diesem Problem? A. Nach der rein negativen Seite hin, also für die Unterlassung von Eintragungen (mit Einschluß der Löschungen), die vom Prozeßgericht für unzulässig erklärt worden sind, ist jetzt in weitestem Umfang eine Bindung des Registerrichters anerkannt durch HGB. § 16 Abs. 2. 6. Nach der positivenSeite hin, und zwar ebenfalls für Neueintragungen wie für Löschungen, ist 1) durch Praxis und Theorie allgemein anerkannt, daß rechtsgestaltende Prozeßentscheidungen verbindlich für das Registergericht sind; 2) ferner besteht für den Fall, daß eine zur Anmeldung einer Tatsache verpflichtete Person sich weigert, diese Pflicht zu erfüllen, die Möglichkeit, die wirkliche Anmeldung durch eine Prozeßentscheidung zu ersetzen, und zwar a) allgemein bietet der § 894 ZPO. diese Möglichkeit wie für die Abgabe einer jeden Erklärung, so auch für die Anmeldung *), und das Registergericht muß eine rechtskräftige Prozeßentscheidung als Anmeldung gelten lassen; b) wenn die Anmeldepflicht gegenüber einem ebenfalls zur Anmeldung Berechtigten und Verpflichteten besteht, so gewährt der § 16 Abs. 1 HGB. die Möglichkeit, den seine Mitwirkung Verweigernden durch Prozeßentscheidung auszu- schalten. Das Registergericht muß sich dann mit der An- meldung durch den oder die übrigen Beteiligten begnügen; 1) Auf die Zurücknahme einer Anmeldung Klage und Urteil abzustellen, empfiehlt sich nicht, weil hier die viel stärker wirkende Unzulässigkeitserklärung (oben A) möglich ist.

Handelsregistergericht und Prozeßgericht usw. 449 hier braucht die Prozeßentscheidung nicht rechtskräftig zu sein, und daher gewährleistet dies Verfahren eine Beschleunigung der Eintragung oder Löschung. 3) Im übrigen wird die Bindung des Registergerichts durch das Prozeßgericht in Theorie und Praxis fast allgemein geleugnet, und die Vorschriften des § 16 werden als Aus- nahmen betrachtet Z; ja diese neuen Vorschriften dienen der herrschenden Meinung als Stützen durch das arZumontum 6 contrario, daß sie überflüssig wären, wenn auch sonst eine Bindung des Registergerichts durch Prozeßentscheidungen an- genommen werden dürfte. In neuester Zeit aber mehren sich die Stimmen, welche den Zivilurteilen überhaupt eine stärkere Wirkung gegenüber den Organen der freiwilligen Gerichts- barkeit einräumen wollen1 2), und speziell für die Löschungen im Handelsregister hat die Praxis eine sog. „Löschungsklage" ausgebildet, über deren Voraussetzungen und Wirkungen freilich noch sehr viel Unklarheit zu herrschen scheint. In der Tat verlangt das Problem eine sehr ins einzelne gehende Untersuchung 3), und zwar gesondert für jedes Gebiet der freiwilligen Gerichtsbarkeit; die hier geplante beschränkt sich daher streng auf das Gebiet des Handelsregisterrechts. III. Zunächst muß untersucht werden, ob eine solche Aus- dehnung der bindenden Wirkung von Prozeßentscheidungen auf das Registergericht — innerhalb der unter I festgestellten Grenzen — an sich wünschenswert und praktisch 1) Schon die Denkschrift zum Handelsgesetzbuch steht auf diesem Standpunkt, ebenso sämtliche Kommentare; vgl. auch Josef in ZZP. 30, 124. 2) Kuttner in der Festgabe für Gierke 2, 232 und in diesen Jahrbüchern 59, 407. 3) So auch Stein, Grenzen und Beziehungen zwischen Justiz und Verwaltung (1912) 104.

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Victor Ehrenberg,

durchführbar ist. Ersteres ist wohl unbestritten und un- bestreitbar: nicht nur wird durch solche Bindung an richter- licher Kraft gespart, sondern es wird dadurch auch ein mindestens unliebsames, oft unerträgliches, das Rechtsgefühl und die Interessen der Beteiligten verletzendes Auseinandergehen von materiellem Recht und Registerrecht wenn nicht gänzlich fern- gehalten, so doch nach Möglichkeit eingeschränkt. Es handelt sich also nur um die Frage, in welchem Umfange eine solche Bindung praktisch durchführbar und zweck- mäßig ist; und da dies in bezug auf Unterlassungen schon in weitem Umfange durch Gesetz vorgesehen ist (oben II A), so kann es sich an dieser Stelle nur um ein positives Tätigwerden des Registergerichts handeln. Es handelt sich also hier um die Frage, wie eine Prozeßentscheidung, welche eine Voraussetzung (oder mehrere Voraussetzungen) für die Eintragung feststellt, geartet sein muß, um das Registergericht binden zu können. 1) Zunächst ist zu unterscheiden, ob das Registergericht einer noch nicht entschiedenen Rechtsfrage gegenübersteht oder einer bereits entschiedenen. a) Die Stellung des Registergerichts zu einer noch nicht entschiedenen Rechtsfrage. Wenn nämlich die von ihm zu erlassende Verfügung von der Beurteilung eines streitigen Rechtsverhältnisses abhängig ist, dann ist dem Gericht durch FGG. § 127 die Befugnis zuerkannt, statt selber die Entscheidung zu fällen, die Verfügung auszusetzen, bis über das Verhältnis im Wege des Rechtsstreites entschieden ist, und für den Fall, daß der Rechtsstreit nicht bereits anhängig ist, dem Beteiligten eine Frist zur Erhebung der Klage zu bestimmen *). 1) In dem oben S. 428 Anm. 1 erörterten Falle war statt dessen der dort angegebene Weg geboten.

Handelsregistergericht und Prozeßgericht usw. 451 a) Eine solche Verweisung an das Prozeßgericht ist natürlich nur möglich, wo kollidierende Parteiinteressen, die durch Zivilprozeß entschieden werden können, für und gegen die Vornahme einer gewissen Handlung des Registergerichts, insbesondere also einer Eintragung, sprechen, z. B. wenn der Erwerber eines Handelsgeschäfts die Firma des bisherigen Inhabers weiterführt und gegen dessen Widerspruch behauptet, er habe das Geschäft mit Firma erworben (HGB. § 22). ß) Dem Registerrichter wird nur die Befugnis hierzu beigelegt, nicht die Verpflichtung auferlegt („kann"), es scheint also, als ob er durch eine Unterlassung der Verweisung an das Prozeßgericht niemals gegen das Gesetz verstoßen könne; indessen soll er nach pflichtgemäßem Ermessen dabei verfahren *), er soll weder ohne genügenden Grund, etwa aus Trägheit von dieser Befugnis Gebrauch machen, noch beim Vorhandensein eines wichtigen Grundes die Verweisung an das Prozeßgericht unterlassen. Letzteres wäre z. B. der Fall, wenn umfassende Beweisaufnahmen nötig sind oder wenn durch eine sofortige Entscheidung wesentliche Interessen ver- letzt werden können, ersteres wenn umgekehrt die dadurch not- wendig werdende Verzögerung der Eintragung sich gar nicht rechtfertigen läßt, z. B. wenn der Vorstand einer Aktiengesell- schaft nur aus einer einzigen Person besteht und der Nach- folger des bisherigen Vorstandes zur Eintragung angemeldet wird). 7) Daher muß das Registergericht seine Entscheidung ge- nügend begründen, und zwar nicht nur, wenn es von der ihm erteilten Befugnis Gebrauch macht, sondern auch, wenn es — gegen das Gesuch einer Partei um Aussetzung der Verfügung

1) KG. 18. März 1901 (RIA. 5, 186). Vgl. auch die etwas dunklen Ausführungen von Marcus bei Holdheim 19, 22.

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— dies unterläßt, und in jedem Falle kann die getroffene Entscheidung im Wege der Beschwerde angefochten werden *). S) Welche Folgen hat nun die später ergangene Ent- scheidung des Prozeßgerichts? Eins ist gewiß: von der Prüfungs p f l i ch t ist das Registergericht nunmehr so weit be- freit, als die prozeßgerichtliche Entscheidung reicht. Aber ist ihm insoweit auch das eigene Prüfungs recht entzogen? Ist das Registergericht also, wenn es von der Befugnis des § 127 FGG. Gebrauch macht, -an die Ent- scheidung des Prozeßgerichts gebunden? Nach der herrschen- den Meinung muß dies verneint werden, nach dieser ist die prozeßgerichtliche Entscheidung auch in solchen Fällen nichts weiter als eine Belehrung über das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein einer Voraussetzung der registerlichen Hand- lung, die es befolgen mag oder nicht. Diese Ansicht ist aber ungerechtfertigt. Zwar im übrigen müssen Prüfungspflicht und Prüfungsrecht des Registerrichters bestehen bleiben, aber nicht bezüglich des vom Prozeßgericht entschiedenen Rechts- verhältnisses, denn es wäre ein unerträgliches Ergebnis, wenn zwischen den Parteien nach dem Handelsregister etwas anderes gelten sollte als nach materiellem Recht. Dazu kommt noch, daß das Registergericht sich vorher der Autorität des Prozeßgerichts selbst unterworfen hat. Das Urteil hat also nicht nur insoweit Rechtskraft, daß die unterlegene Partei nicht befugt ist, ein mit dem Urteil im Widerspruch stehendes Ansinnen — insbesondere der Eintragung oder Löschung — zu stellen, sondern es verbietet auch dem Registerrichter, einem solchen Ansinnen Folge zu leisten (man beachte das Beispiel oben unter «). b) Soll dies nun anders sein, wenn eine prozeßgericht- liche Entscheidung in dem Zeitpunkt, wo die Sache vor das

1) Marcus a. a. O.

Handelsregistergericht und Prozeßgericht usw. 453 Registergericht gebracht wird, bereits ergangen ist und von einer der Parteien vorgelegt wird? Natürlich müssen wir annehmen, daß die dadurch entschiedene Streitfrage für die Eintragung oder Löschung von derselben Bedeutung ist, wie im vorigen Falle; ob sie von solcher Bedeutung ist, hat das Registergericht selbstverständlich hier ebenso zu prüfen wie dort. Abermals sind zwei Möglichkeiten zu unterscheiden: a) Es kann sich auch hier um einen Parteienstreit über die Zulässigkeit der Eintragung oder Löschung handeln. Nehmen wir wieder das obige Beispiel auf: Der Erwerber eines Handelsgeschäfts beantragt seine Eintragung als Firmen- inhaber auf Grund des zu seinen Gunsten ergangenen Urteils, oder umgekehrt der Veräußerer verlangt Löschung der Firma, wenn das Urteil zu seinen Gunsten ausgefallen ist: dann ist die Rechtswirkung meines Erachtens genau so wie im Falle a, 3, obwohl das Registergericht sich nicht vorher der Autorität des Prozeßgerichts unterworfen hat; denn sonst haben wir hier dasselbe unerträgliche Resultat, daß zwischen den Par- teien nach dem Handelsregister dauernd etwas anderes gilt, als nach materiellem Recht Z. ß) Es kann aber auch sein, daß es sich gar nicht um einen Parteienstreit bezüglich der Zulässigkeit einer Ein- tragung handelt. Nehmen wir an, daß gelegentlich eines Prozesses zwischen X und Y über eine Forderung aus einer mündlich eingegangenen Bürgschaftsverpflichtung (HGB. §§ 350, 351) der Richter den Bürgen X, der nicht im Handelsregister eingetragen ist, für einen Vollkaufmann auf Grund des § 1 HGB. und damit die Bürgschaft für gültig erklärt hat: muß 1) Dieser Effekt trat nicht ein in dem Falle, den RG. 29. Juni 1904 (SächsArch. 14, 575) entschieden hat; ich komme darauf alsbald zurück.

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das Registergericht, wenn X daraufhin eine Firma anmeldet, diese — falls sie den gesetzlichen Anforderungen an sich ent- spricht — ohne weiteres eintragen? Oder ist es befugt und etwa sogar verpflichtet, selbständig zu prüfen, ob wirklich die Voraussetzungen der Vollkaufmannseigenschaft vorhanden sind? Ich zweifle nicht, daß es nicht nur die Befugnis, sondern auch die Verpflichtung dazu hat, daß also Prüfungsrecht wie Prüfungs p f l i ch t in solchen Fällen durchaus bestehen bleiben müssen. Denn weder entsteht das oben geschilderte unerträgliche Resultat, daß dasselbe Parteiverhältnis von zwei Gerichten in völlig verschiedener Weise beurteilt wird, noch hat das eine Gericht sich der Autorität des anderen untergeordnet. Dazu kommt aber, daß für die Beurteilung der Vollkaufmannseigenschaft eines Gewerbetreibenden in erster Linie das Registergericht bestimmend ist. Die entgegengesetzte Ansicht könnte sogar zu dem Resultat führen, daß das Re- gistergericht verpflichtet sei, auf Grund eines derartigen ge- legentlichen Prozeßurteils den darin als Vollkaufmann Behandelten von Amts wegen unter berj Androhung einer Ordnungsstrafe zur Anmeldung einer Firma anzuhalten! Gewiß wird nicht selten ein solches Urteil, wenn es zur Kenntnis des Registerrichters gelangt, faktisch für ihn den Anlaß zu einem Einschreiten von Amts wegen abgeben, aber verpflichtet dazu ist er keineswegs. 2) Es ist also in der Tat sehr wünschenswert, daß die Entscheidung eines Prozeßgerichts, auch wenn sie lediglich die Feststellung eines für die Eintragung (oder Löschung) be- deutungsvollen Umstandes zum Inhalt hat, für das Register- gericht verbindlich ist, vorausgesetzt, daß sie zwischen denselben Parteien ergangen ist, zwischen denen auch die Registersache schwebt. Aber sie muß wirklich die Existenz oder Nicht-

Handelsregistergericht und Prozeßgericht usw. 455 existenz eines solchen Umstandes feststellen; wenn die Entscheidung lediglich etwas negiert, z. B. die Klage des A gegen den B auf Unterlassung der Führung einer gewissen Firma abweist, so ist damit noch keineswegs festgestellt, daß B diese Firma wirklich führen darf *). Wenn also ein Wider- spruch gegen eine gewisse Rechtsausübung, z. B. eine Ein- tragung, für unzulässig erklärt ist, so ist damit nicht entschieden, daß die Rechtsausübung, z. B. die Eintragung, zulässig ist. 3) Eine jede lediglich auf Feststellung eines Umstandes, insbesondere eines Rechtsverhältnisses gerichtete prozeßgericht- liche Entscheidung kann — falls sie nicht rechtsgestaltender Natur ist (darüber nachher IV) — nur „zwischen den Parteien" (inter partes) als bindend für das Register- gericht erachtet werden. So liest man allgemein in der Literatur Z, und es fragt sich, inwieweit diese Einschränkung dieselbe Bedeutung für die Tätigkeit des Handelsregistergerichts wie für die übrigen Arten der freiwilligen Gerichtsbarkeit hat. a) Zunächst ist es klar, aber dies muß nochmals betont werden, daß sie nur da Bedeutung haben kann, wo wirklich ein Parteistreit in bezug auf diese registerliche Tätig- keit stattfindet. In dem unter 1 b, ß gegebenen Beispiel ist es dem Y ganz gleichgültig, ob der X später als Voll- kaufmann eingetragen wird oder nicht, dieser ist ihm gegenüber 1) Und wenn B gegen A die Widerklage, ebenfalls auf Unter- lassung der Führung dieser Firma erhebt, so behält also das Register- gericht doch die Befugnis, nach Prüfung der Rechtslage den A oder den B zur Anmeldung der Löschung seiner Firma unter Androhung einer Ordnungsstrafe anzuhalten (so RG. 29. Juni 1904; SächsArch. 14, 575). Dieser kann dagegen Einspruch (FGG. § 132) und eventuell Beschwerde erheben (FGG. § 139). 2) Denkschrift zum Handelsgesetzbuch zu dem jetzigen § 16; Cohn, Handelsregister 10; Hellwig, System des Zivilprozesses 62. LXI. 2. F. XXV. 30

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weder verpflichtet, es (durch Anmeldung) zu bewirken, noch ver- pflichtet, dies zu unterlasfen. In solchen Fällen aber hat, wie wir gesehen haben, die Entscheidung des Prozeßgerichts ohnedies keinen bindenden Charakter für das Registergericht. b) Von einer Wirkung intsr partes kann also nur da die Rede sein, wo die Jnteressenkollision sich auf die register- liche Tätigkeit selbst, insbesondere auf Eintragung oder Nicht- eintragung, Löschung oder Nichtlöschung bezieht. a) Zunächst bewirkt die Rechtskraft des Urteils hier nur, daß diese Parteien die Richtigkeit des im Urteil Festgestellten nicht bestreiten können, daß sie daher an das Registergericht kein Ansinnen stellen dürfen, unter einer Begründung, die mit dem Inhalt des Urteils im Widerspruch steht. ß) Die Bindung des Registergerichts würde also ent- sprechend nur bedeuten, daß ein derartiges Ansinnen, wenn es sich lediglich auf jene unzulässige Begründung stützt, von ihm zurückgewiesen werden muß. Aber sie bedeutet mehr, sie bedeutet zugleich, daß das Gericht die Parteien auch nicht von Amts wegen zu einer Tätigkeit (Anmeldung) ver- anlassen darf, wenn diese mit jenem Urteil im Widerspruch steht. c) Weiter aber geht die Wirkung des Prozeßurteils nicht, weder gegenüber den Parteien, noch gegenüber dem Register- gericht. Wenn also in dem oben unter 1, a, a (S. 453) ge- gebenen Beispiele der Erwerber des Handelsgeschäfts ein ob- siegliches Urteil erlangt, so wäre das Registergericht insoweit allerdings verpflichtet, ihn als Inhaber der Firma einzutragen; aber es kann dies dennoch ablehnen, z. B. weil das Gewerbe unter dem neuen Inhaber zu einem Kleinhandelsgewerbe herab- gesunken ist. Und auch ein Dritter ist nicht gehindert, z. B. auf Grund von § 16 UnlWBG., die Unterlassung der Führung der Firma und damit auch deren Löschung zu erwirken.

Handelsregistergericht und Prozeßgericht usw. 457 d) Ueberhaupt aber ist zu beachten, daß das Register- gericht ganz unabhängig von allen Parteiinteressen und Privat- anträgen v o n A m t s wegen für die Richtigkeit des Handels- registers zu sorgen berechtigt und verpflichtet ist. Dadurch sind die Interessen weiter Kreise ganz von selbst geschützt, und die „auf die Parteien" beschränkte Wirkung spielt daher hier keine solche Rolle wie ans anderen Gebieten der freiwilligen Gerichtsbarkeit; wenn z. B. eine Firma mit einer an dem- selben Orte befindlichen gleichlauten würde, so darf das Registergericht sie gar nicht eintragen und muß, falls dies doch geschehen, ihre Löschung (Aenderung) veranlassen: hätten wir diese Bestimmung des Handelsgesetzbuchs nicht, so würde es sich lediglich um ein schutzbares Parteiinteresse handeln, wie im Falle des Firmenmißbrauchs nach §16 UnlWBG.; und durch ein zugunsten des Kaufmanns N. N. ergangenes Urteil würde der ebenso geschädigte P. P. nicht geschützt sein, wenn N. N. nachträglich auf seinen Widerspruch verzichtet, also von dem erlangten Urteil keinen Gebrauch macht. 4) Wo das prozeßgerichtliche Urteil überhaupt bindend für das Registergericht ist, da fragt es sich noch, ob es rechts- kräftig sein muß, um diese Wirkungen zu entfalten, und bejahendenfalls, wie der Registerrichter sich bis zum Eintritt der Rechtskraft zu verhallen hat. a) Was die erste Frage anbetrifft, so möchte ich mich für ihre Bejahung nicht auf ZPO. § 894 und für ihre Ver- neinung nicht auf HGB. § 16 berufen; beide Vorschriften sind zwar in einem anderen Zusammenhang auch für die Bindung des Registergerichts durch Urteile des Prozeßgerichts von Be- deutung, zum Teil von größter Bedeutung (oben S. 448), worauf später näher einzugehen ist; aber ihre analoge An- wendung ist ausgeschlossen. a) Denn bei ZPO. § 894 handelt es sich um die Ab- 30*

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Victor Ehrenberg,

gäbe einer bindenden Erklärung von seiten des Verurteilten, die durch Einreichung der Prozeßentscheidung ersetzt werden soll, und das ist natürlich vor Eintritt der Rechtskraft nicht möglich. ß) Aber auch der § 16 HGB. scheint mir nicht maß- gebend zu sein; denn im Abs. 1 ist die Bindung des Gerichts, soweit die Vorschrift des Gesetzes reicht, überhaupt nur eine sehr geringe (Ausschaltung eines von mehreren zur An- meldung Verpflichteten), und der Abs. 2 bezieht sich lediglich auf die Unterlassung einer Eintragung, also auf Beibehal- tung des gegenwärtigen Registerzustandes, und da ist eine Bindung des Richters selbst durch eine einstweilige Verfügung recht wohl am Platze. Indessen es scheint mir nicht angängig zu sein, ohne eine solche ausdrückliche gesetzliche Vorschrift die Bindung des Ge- richts auch in denjenigen Fällen anzunehmen, in denen der gegenwärtige Rechtszustand auf Grund der prozeßgerichtlichen Entscheidung geändert werden soll. Das Registergericht ist dann berechtigt (nachher b), aber nicht verpflichtet, eine Eintragung oder gar Löschung vorzunehmen, die später vielleicht doch wieder rückgängig gemacht werden muß. d) Wie aber hat das Registergericht sich in der Zeit zu verhalten, bis das Urteil rechtskräftig geworden ist? «) Hierbei ist zu beachten, daß das Handelsregister pro- visorische Eintragungen nicht kennt, weder Vormerkung noch Widerspruch; infolgedessen können durch eine Verzöge- rung wertvolle Interessen in unersetzbarer Weise geschädigt werden. Hat die Entscheidung erster Instanz Z z. B. einem 1) Auch eine einstweilige Verfügung genügt, obwohl das Reichs- gericht (25. April 1908; LeipzZ. 2, 595 Nr. 4) dies für Löschungen verneint hat, meines Erachtens mit unzureichenden Gründen. Wenn z. B. die Bestellung des Geschäftsführers einer G. m. b. H. wegen

Handelsregistergericht und Prozeßgericht usw. 459 Gesellschafter die Vertretungsmacht entzogen (HGB. 8 127), und ist die Entscheidung für vorläufig vollstreckbar erklärt worden, so muß das Registergericht befugt sein, auf Antrag von Beteiligten diese Entziehung in das Handels- register einzutragen (HGB. § 124IV): es ist dazu berechtigt, aber nicht verpflichtet. Das Prüfungsrecht steht ihm also immer noch zu; dagegen möchte ich meinen, daß ihm eine Prüfungs p f l i ch t — immer in Beschränkung auf den in der Prozeßentscheidung entschiedenen Punkt — nicht mehr obliegt, es ist allemal durch die für vollstreckbar erklärte prozeßgericht- liche Entscheidung gedeckt. Wenn später die Entscheidung wieder aufgehoben wird, so muß freilich das Registergericht verpflichtet sein, auch dies wieder auf Verlangen des Be- teiligten in das Register einzutragen; zwar fehlt dafür ein allgemeingültiger positiver Rechtssatz, aber die Vorschrift des HGB. ß 161 Satz 2 eignet sich recht wohl für eine analoge Anwendung. ß) Es fragt sich ferner, ob das Registergericht auch be- fugt ist, während dieses Zeitraums Verfügungen zu erlassen, die mit der noch nicht rechtskräftig gewordenen prozeßgericht- lichen Entscheidung im Widerspruch stehen, z. B. eine Statutenänderung, etwa eine Kapitalserhöhung in das Register einzutragen, wenn die betreffende Aktiengesellschaft durch erst- instanzliche Entscheidung für nichtig erklärt ist; dies ist meines Erachtens zu verneinen, denn wenn später die Entscheidung rechtskräftig wird, gerät der eingetragene Beschluß mit der nun erfolgenden Liquidation in Kollision. Hieraus ergibt sich, daß auch das noch nicht rechtskräftige Urteil immer schon negativ bindend für das Registergericht sein muß, indem es dieses Pflichtverletzung nach GmbHG. § 38 n eiligst gelöscht werden muß, kann nur eine einstweilige Verfügung die erforderliche rasche Hilfe bringen.

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Victor Ehrenberg,

hindert, eine mit dem Urteil unvereinbare Eintragung zu ver- fügen oder Löschung zu veranlassen. 7) Schließlich ist noch zu untersuchen, ob der Register- richter nach Beginn eines Prozeßverfahrens, welches zu einem für ihn bindenden Urteil führen kann, aber vor Erlaß des Urteils erster Instanz, befugt ist, in der Sache Ver- fügungen zu treffen. Dies muß geleugnet werden für den Fall, daß er selber die Parteien an das Prozeßgericht verwiesen und -deshalb seine Verfügung ausgesetzt hat (oben S. 450 ff.); dagegen wenn er von einem in derselben Sache schwebenden Prozeßverfahren hört oder wenn bei ihm der Antrag auf Aussetzung der Ver- fügung angebracht wird, ist er nicht verpflichtet, dem statt- zugeben, sondern kann nunmehr selbständig seine Entscheidung treffen.

IV. Ueber einen Punkt herrscht keine Meinungsverschieden- heit, nämlich daß rechtsgestaltende Entscheidungen des Prozeßgerichts, und zwar ebensowohl rechtsbegründende wie rechtsvernichtende, bindend für das Registergericht sind*). Wenn also beispielsweise eine offene Handelsgesellschaft aus einem wichtigen Grunde vom Prozeßgericht aufgelöst oder eine Aktiengesellschaft für nichtig erklärt ist, wenn einem Gesell- schafter wegen Pflichtverletzung oder Unfähigkeit die Bertretungs- macht durch gerichtliche Entscheidung entzogen wurde, so ist das Registergericht verpflichtet, eine solche Tatsache auf ge- hörige, unter Vorlage der Urteilsausfertigung erfolgende Anmeldung in das Handelsregister einzutragen, und auch wenn es sonst in glaubhafter Weise davon Kenntnis erhält, 1) Vgl. Marcus bei Holdheim 18, 22ff.; Stein, a. a. O. 104; Hellwig, System des deutschen Zivilprozesses (1912) 62.

Handelsregistergericht und Prozeßgericht usw. 461 hat es von Amts wegen einzuschreiten, also entweder eine Anmeldung (unter Androhung einer Ordnungsstrafe) zu ver- anlassen oder das amtliche Löschungsverfahren einzuleiten. 1) Die Zulässigkeit einer solchen Bindung ist schon oben (S. 445 ff.) für Löschungen allgemein und für positive (Neu-)Eintragungen gerade in bezug auf rechtsgestaltende Ent- scheidungen nachgewiesen; ihre Notwendigkeit ergibt sich aber daraus, daß durch die Entscheidung hier eine schlechthin wahre Rechtstatsache geschaffen wird, deren äußerer Aner- kennung durch Eintragung sich das Registergericht ohne Pstichtverletzung gar nicht entziehen kann. Daraus ergeben sich auch zwei Konsequenzen: a) Die Wirkung beschränkt sich nicht auf die Prozeß - parteten, sondern ist absolut. b) Die Bindung des Registergerichts kann erst eintreten, sobald die Prozeßentscheidung Rechtskraft erlangt hat Z; wenn dies etwa sonst (vgl. oben S. 458) noch zweifelhaft hätte sein können, so versteht es sich hier von selbst, denn erst dann ist ihr Inhalt zu einer schlechthin wahren Rechtstatsache ge- worden. 2) Sobald die Entscheidung rechtskräftig geworden ist, ergibt sich ganz von selbst die Eintragungs- oder Löschungs- pflicht des Registergerichts resp. seine Pflicht, das amtliche Löschungsverfahren einzuleiten. Seine Prüfungspflicht und sein Prüfungsrecht erstrecken sich nunmehr nur noch auf folgende Punkte: a) auf die richtige Form der Urteilsausfertigung; b) auf die richtige Form der Anmeldung, die Kompetenz der anmeldenden Personen und darauf, ob der Inhalt der Anmeldung mit dem Urteil übereinstimmt; dagegen die Recht- is KG. 6. Okt. 1911 (RIA. 11, 225) gegen einen Beschluß des- selben Gerichts vom 21. Jan. 1895.

462 Victor Ehrenberg, Mäßigkeit des Urteils zu prüfen, ist es weder berechtigt noch verpflichtet. 3) Wie sich das Registergericht in der Zeit zu verhalten hat, bis das Urteil die Rechtskraft erlangt hat, richtet sich auch bei rechtsgestaltenden Entscheidungen nach den oben (III A, 4, b «—7 S. 458—460) aufgestellten Grundsätzen Z, nur zu 7 ist zu bemerken: nach Beginn des Prozeßverfahrens, aber vor Erlaß irgendeiner Entscheidung kann das Register- gericht hier gar nicht in Aktion treten, weil eben erst auf Grund einer prozeßgerichtlichen Entscheidung eine Eintragung oder Löschung möglich ist, vorher also eine solche gar nicht in Frage kommen kann.

V. Nach der rein negativen Seite hin, also für die Unterlassung einer Neueintragung oder einer Löschung ist — wie oben schon erwähnt — von der Gesetzgebung bereits in umfassender Weise eine Bindung des Registergerichts durch prozeßgerichtliche Entscheidung anerkannt1 2). Es handelt sich also hier um den Fall, daß eine Eintragung oder Löschung begehrt wird, aber vom Prozeßgericht als unzulässig be- zeichnet ist: dann kann sie von dem Prozeßsieger nach HGB. § 16 Abs. 2 vereitelt werden. 1) Voraussetzungen. a) Es muß eine prozeßgerichtliche Entscheidung ergangen 1) KG. 6. Okt. 1911 eit. scheint allerdings auch die Zulässig- keit der Eintragung auf Grund eines rechtsgestaltenden Urteils, bevor dieses die Rechtskraft erlangt hat, verneinen zu wollen. Aber häufig ist auch hier die schleunige Eintragung oder Löschung notwendig, um schwere Nachteile abzuwenden. Dagegen Marcus bei Hold- heim 15, 39. 2) Daher würde es keinen Sinn haben, auf Unterlassung der Anmeldung zu klagen und den Umweg über ZPO. § 890 einzu- schlagen, der doch nicht direkt zum Ziele führen würde.

Handelsregistergericht und Prozeßgericht usw. 463 sein, sie kann in einem Urteil oder in einer Verfügung be- stehen. b) Von wem diese Entscheidung erwirkt wurde, ist gleich- gültig ; in der Regel wird sie von keinem Beteiligten veranlaßt sein, denn ein solcher kann die Eintragung schon dadurch ver- eiteln, daß er bei der Anmeldung nicht mitwirkt, doch kann auch für einen Mitbeteiligten sich die Anstellung der Klage als zweckmäßiger erweisen x). c) Diese Entscheidung muß nach dem Wortlaut des Ge- setzes zum Inhalt haben, daß „die Vornahme der Ein- tragung für unzulässig erklärt wird". a) Hier ist also ausdrücklich vom Gesetzgeber vorgesehen, daß vom Prozeßrichter eine künftige, d. h. noch nicht voll- zogene, vielleicht auch nicht beabsichtigte Amtshandlung des Registerrichters direkt für unzulässig erklärt wird. Nach der — soviel ich sehe — einstimmigen Ansicht der Schriftsteller2) genügt es nicht, daß lediglich die Existenz oder Nichtexistenz eines Rechtsverhältnisses festgestellt wird (aus der sich dann erst die Unzulässigkeit der Eintragung ergibt); dies wird damit motiviert, daß im ersten Absatz des § 16 eine Entscheidung dieses Inhaltes ausdrücklich einer Feststellung, die unmittelbar auf die Pflicht zur Anmeldung geht, gleichgestellt ist, und mit dem argumentum 6 contrario schließt man, daß der Gesetzgeber dies im zweiten Absatz nicht zulassen wollte; indessen könnte man auch umgekehrt argumentieren, daß der Gesetzgeber es hier für selbstverständlich gehalten hat. Denn wie ich oben (S. 444) dargetan habe, ist eine Eintragung schon dann für unzulässig erklärt, wenn auch nur ein einziger Mangel ihrer notwendigen Voraussetzungen durch Prozeßent- scheidung festgestellt ist: gerade durch diese Einfachheit, ich 1) Düringer-Hachenburg, Anm. 6 Z. 1 zu Z 16. 2) Düringer-Hachenburg, Anm. 6 Z. 2 zu Z 16.

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Victor Ehrenberg,

möchte sagen Selbstverständlichkeit der Schlußfolgerung aus dem festgestellten Umstande auf die Tätigkeit des Register- gerichts unterscheiden sich ja diese negativen Wirkungen von den positiven, über die der Abs. 1 des § 16 eine Vorschrift enthält. Daher bin ich der Ansicht, daß auch die prozeß- gerichtliche Feststellung der Existenz oder Nichtexistenz eines Rechtsverhältnisses genügt, aus der sich die Unzulässigkeit der Eintragung ergibt; die Prozeßentscheidung braucht also nicht ausdrücklich auf die Unzulässigkeit der Eintragung abgestellt zu sein, das wäre ein überflüssiger Formalismus. ß) Es fragt sich aber, was unter einer „unzulässigen" Eintragung zu verstehen ist. „Unzulässig" bedeutet hier nicht nur, wie sonst in der Regel, etwas, was gegen ein Gesetz verstößt, sondern auch was an sich „zulässig" ist, aber gegen das Recht eines anderen verstößt, oder was zwar im Außen- verhültnis wirksam, im Jnnenverhältnis aber verboten ift1 2). d) Die Prozeßentscheidung muß endlich, wie das Gesetz sagt, „rechtskräftig oder vollstreckbar" sein, es kommen also neben rechtskräftigen auch vorläufig vollstreckbare Urteile, ja selbst einstweilige Verfügungen in Be- trachts. Gerade hier wird es häufig Vorkommen, daß der Kläger eine einstweilige Verfügung erwirkt, um rechtzeitig eine drohende Eintragung zu vereiteln. Danach tritt also die Bindung des Registergerichts (nachher b) auch schon ein, bevor das Urteil die Rechtskraft erlangt hat! Als a l l g e m e i n e r Grundsatz für a l l e Prozeß-

1) Staub, Anm. 8, Düringer-Hachenburg, Anm. 6 zu § 16. 2) Dieser Punkt wird in den Kommentaren zu Abs. 1 des § 16 erörtert, vgl. Brand, Anm. 2a. Daß Vergleiche und vollstreckbare Urkunden nicht in Betracht kommen können, weil sie nicht zu den Entscheidungen gehören, dürfte praktisch kaum von Bedeutung sein.

Handelsregistergericht und Prozeßgericht usw. 465 entscheidungen habe ich dies (oben S. 458) nicht anerkennen können; ich habe die ausdehnende Auslegung des § 16 aus- drücklich abgelehnt und nur die Befugnis, nicht die Pflicht des Registergerichts anerkannt, sich der Prozeßentscheidung vor erlangter Rechtskraft zu unterwerfen. Hier haben wir also eine positive Ausnahme vor uns, deren Zweckmäßigkeit um so weniger bestritten werden kann, als es sich hier um Bei- behaltung des gegenwärtigen Registerzustandes handelt (vgl. ebenfalls schon oben S. 458). 2) Welche Bedeutung hat nun eine solche Entscheidung für Prüfungspflicht und Prüfungs- recht des Registergerichts? Eine sehr große. a) Das Registergericht hat natürlich auch hier zu prüfen, ob die Ausfertigung der Entscheidung formell richtig und ob die Entscheidung selbst rechtskräftig oder mindestens vorläufig vollstreckbar ist. b) Im übrigen hat das Gericht sowohl das Prüfungs- recht wie die Prüfungspflicht nach den gewöhnlichen Grund- sätzen (S. 424ff.), aber beide verschwinden vollständig vor dem Widerspruch dessen, der die Entschei- dung erwirkt hat: sobald ein solcher Widerspruch erfolgt, muß das Registergericht jede damit nicht vereinbare Anmel- dung des Verurteilten zurückweisen und darf natürlich erst recht nicht eine solche (durch Androhung einer Ordnungs- strafe) herbeiführen. Der Widerspruch muß dem Register- gericht gegenüber erklärt sein. Eine Form ist dafür nicht vor- gesehen, er ist weder ein Rechtsmittel, noch hat er mit dem Widerspruch im Sinne des BGB. (§§ 899, 1263) etwas zu tun Z. a) Die Wirkung ist also auch hier streng auf die Parteien beschränkt; weder kann ein anderer als der Prozeßsieger der

1) Düringer-Hachenburg, Anm. 6 zu § 16.

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^Victor Ehrenberg,

Eintragung widersprechen, noch ist dessen Widerspruch für das Registergericht entscheidend, wenn ein anderer als der Ver- urteilte die gleiche Anmeldung, z. B. einer Firma, bewirkt: in solchen Fällen treten Prüfungsrecht und Prüfungspflicht wieder in volle Kraft. ß) Die Eintragung ist „unzulässig", weil das Prozeß- gericht den Mangel einer Voraussetzung festgestellt hat. Ein solcher Mangel kann aber wieder wegfallen, das Hindernis der Eintragung kann nachträglich behoben werden, und wenn der Anmeldende dies in glaubhafter Weise dem Registergericht mitteilt (z. B. einen Verzicht des Prozeßsiegers auf den erhobenen Widerspruch einreicht), so treten Prüfungsrecht und Prüfungspflicht des Gerichts ebenfalls wieder in volle Kraft. e) Wenn das Registergericht inzwischen die Eintra- gung schon vollzogen hat, so kann diese nur auf die gewöhnliche Weise aus der Welt geschafft werden, nämlich durch ordnungsmäßige Löschung (nachher VI B). Der Wider- spruch ist dann aber nicht als Antrag auf Löschung anzu- sehen, ein solcher müßte ausdrücklich gestellt sein; wohl aber wird das Registergericht in der Regel die prozeßrichterliche Entscheidung zum Anlaß nehmen, um von Amts wegen die Löschung in die Wege zu leiten. ä) Wenn das Registergericht trotz des Widerspruchs die Eintragung verfügt, so steht dem zum Widerspruch Be- rechtigten dagegen die Beschwerde (FGG. §§ 19 ff.) zu, aber nur solange die Eintragung noch nicht erfolgt ist i). Denn durch die Eintragung entstehen Rechtsbeziehungen, die nicht — wie eine noch nicht zur Ausführung gebrachte bloße Verfügung — einfach auf dem Beschwerdewege beseitigt

1) Dies gegen Düringer-Hachenburg a. a. O.

Handelsregistergericht und Prozeßgericht usw. 467 werden können *). Vielmehr muß auch in diesem Falle ein Löschungsverfahren in die Wege geleitet werden. 3) Wird der gegen die drohende Eintragung erhobene Widerspruch vom Prozeßgericht als unbegründet zurückgewiesen, so ist diese Entscheidung für das Register- gericht in keiner Weise bindend, nicht etwa, weil sonst — wie die Denkschrift zum Handelsgesetzbuch sagt — die Parteien unzulässige Eintragungen durch ihr beiderseitiges Einverständnis herbeiführen, also mit Hilfe eines Schein- prozesses gewissermaßen über den Inhalt des Handelsregisters verfügen könnten 2), vielmehr ist dafür ein Grund maßgebend, den ich schon an früherer Stelle angegeben habe (oben S. 455), nämlich daß, wenn der Widerspruch gegen eine Eintragung für unzulässig erklärt ist, damit noch keineswegs die Eintragung für zulässig erklärt ist.

VI. Soviel von den Unterlassungen. Für den Fall, daß das Registergericht positiv tätig werden soll, fehlt es an einer umfassenden gesetzlichen Grundlage. Wir haben auch bereits erkannt, daß zwar für Löschungen eine ähnliche um- fassende Regelung angängig sein würde, keineswegs aber für wirkliche (Neu-)Eintragungen (oben S. 445); bei diesen würde es verkehrt sein, das Registergericht einfach an eine ent- sprechende prozeßgerichtliche Entscheidung, etwa daß die Ein- tragung „zulässig" oder „geboten" sei, zu binden, hier kann es sich immer nur darum handeln, ob die vom Prozeßgericht vorgenommene Feststellung einzelner Voraussetzungen 1) Die nähere Begründung behalte ich mir für einen anderen Ort vor. 2) Düringer-Hachenburg, Anm. 7 zu § 16; Ritter, Anm. 5 zu ß 16. Vgl. im übrigen oben S. 447 f.

468 Victor Ehrenberg, der Eintragung für das Registergericht bindend sein soll oder nicht. Wir haben danach zwischen allgemeinen Grund- sätzen und solchen, die nur für Löschungen Platz greifen können, zu entscheiden. A. Allgemeine Grundsätze. 1) Die prozeßgerichtliche Entscheidung kann die Ver- pflichtung des Verurteilten zur Abgabe einer Erklärung aussprechen, nämlich zu einer Anmeldung beim Handels- register, und dabei kann es sich ebensowohl um die Anmeldung einer Neueintragung wie einer Löschung handeln. Hier kommt der § 894 ZPO. zur Anwendung, wonach die Erklärung als abgegeben gilt, sobald das Urteil die Rechts- kraft erlangt hat. Die Einreichung einer Ausfertigung des Urteils und der Antrag auf Eintragung beim Register- gericht, endlich die Eintragung selbst erfolgen also im Betriebe des Zwangsvollstreckungsverfahrens Z. a) Es fragt sich, ob überhaupt, und bejahendenfalls, in- wieweit das (rechtskräftige) Urteil hier das Registergericht binden kann 2). Man könnte sagen, dieses habe die Einreichung des Urteils wie eine formell gültige Anmeldung des Verurteilten zu be- handeln, im übrigen aber zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine wirksame Anmeldung, nämlich für eine Eintragung (oder Löschung) vorhanden sind. 1) Vgl. KG. 15. April 1910 (RIA. 10, 253) und dazu Marcus bei Holdheim 20, 78. 2) Die Literatur ist wenig ergiebig. Staub (Anm. 5 zu § 16) äußert keine Ansicht; Ritter (Anm. 2 zu § 16) scheint für die im Text als zweite angegebene Meinung zu sein, da er nachher fort- fährt: „Sonstige Entscheidungen des Prozeßgerichts binden das Registergericht nicht"; ebenso Brand (Anm. 8 zu § 16) verbis „kann verlangen".

Handelsregistergericht und Prozeßgericht usw. 469 Man könnte auch sagen, daß umgekehrt eine solche Prüfung gänzlich ausgeschlossen sei, weil das Prozeßgericht, wenn es die Verpflichtung zur Anmeldung einer gewissen Tatsache feststelle, notwendigerweise auch festgestellt haben müsse, daß sämtliche Voraussetzungen einer wirksamen Anmeldung, also der Eintragung (oder Löschung) jener Tatsache vorhanden sind. a) Die zweite Ansicht kann gebilligt werden, soweit es sich um die Anmeldung einer Löschung (und ebenso um die Zurücknahme einer Anmeldung) handelt, weil hier — wie oben S. 444 ausgeführt — die Feststellung eines einzigen Umstandes genügt, um eine Eintragung als unzulässig, also eine Löschung als notwendig erscheinen zu lassen, und einen solchen Umstand muß das Prozeßgericht sicher festgestellt haben, sonst hätte es das (rechtskräftige) Urteil ja gar nicht erlassen können. Indessen, solange die Eintragung noch nicht erfolgt ist, hat es keinen Zweck, den umständlichen Weg des § 894 ZPO. einznschlagen, bei dem der Erfolg noch dazu zweifelhaft ist (s. nachher), man kann statt auf Zurücknahme der Anmeldung direkt auf Unzulässigkeitserklürung der Ein- tragung klagen (oben V); ob auch statt auf Anmeldung der Löschung direkt auf Löschung geklagt und verurteilt werden kann, das ist freilich wiederum zweifelhaft (nachher B). ß) Soweit es sich dagegen um eine positive (Neu-) Eintragung handelt, versagt diese Ansicht schon deshalb, weil das Prozeßgericht nicht immer in der Lage ist, sämtliche Vor- aussetzungen gerade dieser Eintragung zu kennen, z. B. ob die Firma, deren Eintragung begehrt wird, sich von den am Orte besindlichen und bereits eingetragenen Firmen unter- scheidet. Ob aber die erste Ansicht zu billigen ist, hängt davon ab, wie man sich prinzipiell zu dem oben unter III besprochenen Problem stellt. Denn zweifellos hat das Prozeßgericht auch

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Victor Ehrenberg,

hier gewisse, ja man darf getrost sagen, die meisten Voraus- setzungen der Eintragung festgestellt, und soweit dies aus dem Urteil selbst oder aus dessen Entscheidungsgründen erkennbar ist, muß es nicht nur als zulässig (S. 447), sondern aus den oben (S. 452 ff.) angegebenen Gründen auch als sehr wünschens- wert erachtet worden, das Registergericht an diese Feststellungen zu binden (nachher Nr. 3). b) Das Registergericht hat stets zu prüfen, ob die Ur- teilsausfertigung die richtige Form und ob das Urteil die Rechts- kraft erlangt hat, und wenn eine positive Eintragung auf Grund des Urteils begehrt wird, hat es weiter zu prüfen, ob das Prozeßgericht das Vorhandensein sämtlicher Voraus- setzungen der Eintragung festgestellt hat; sonst ist das Vor- handensein der fehlenden Voraussetzungen noch nachzuprüfen. e) Solange das Urteil nicht rechtskräftig geworden ist, gilt die Anmeldung als nicht erfolgt (resp. als nicht zurück- genommen), und daher hat das Registergericht völlig freie Hand sich so zu verhalten, wie es ihm richtig scheint, es kann insbesondere von Amts wegen die Anmeldung erzwingen, die beantragte Eintragung vornehmen oder ablehnen. 2) Dieser durch ZPO. § 894 eröffnete Weg ist aber sehr zeitraubend, weil das Urteil rechtskräftig geworden sein muß, um die gewünschte Wirkung auf das Registergericht zu erzielen. Das Bedürfnis, einen rascher zum Ziele führenden Weg zu eröffnen, ist besonders da hervorgetreten, wo mehrere Personen zur Anmeldung berufen und gegenseitig einander zur Mitwirkung dabei verpflichtet sind, also besonders bei Ge- sellschaftsverhältnissen Z, und hier besteht unter Umständen die Möglichkeit, einen schwer erreichbaren oder renitenten Ver- pflichteten ganz awszuschalten und ohne ihn die Anmeldung zu bewirken: 1) Vgl. hierzu Marcus bei Holdheim 17, 111.

Handelsregistergericht und Prozeßgericht usw.

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In gewissen Füllen ist dies zulässig, falls der Mitwirkung des anderen besondere Hindernisse entgegenstehen, so HGB. §§ 143 m, 148 m, und hier ist die Entscheidung, ob es zu- lässig sein soll, in die Hände des Registerrichters gelegt. Unter bestimmten Voraussetzungen aber kann ein zur Anmeldung Verpflichteter ganz allgemein durch prozeßgericht- liches Urteil ausgeschaltet und der Registerrichter ge- nötigt werden, sich mit der Anmeldung durch den oder die übrigen Beteiligten zu begnügen (HGB. § 161). a) Die Voraussetzungen sind: a) Mehrere Personen müssen bei der Anmeldung beteiligt sein; ein Dritter ist also ausschließlich auf § 894 ZPO. angewiesen. ß) Eine prozeßgerichtliche Entscheidung muß zwischen ihnen ergangen sein; diese Entscheidung kannein Urteil oder eine Verfügung sein. 7) Diese Entscheidung kann einen Alternaüvinhalt haben: entweder ist darin direkt die Verpflichtung des Ver- urteilten zur Mitwirkung bei der Anmeldung einer gewissen Tatsache festgestellt, oder es ist ein Rechts- verhältnis festgestellt, bezüglich dessen die Ein- tragung dieser Tatsache zu erfolgen hat. Hier sind also diese beiden Fälle, von denen der erste prinzipiell nur zur Verurteilung auf Abgabe einer Erklärung (oben Nr. 1), der zweite nach der sonst herrschenden Meinung überhaupt nicht zu einer Bindung des Registergerichts führen würde, einander ausdrücklich gleichgestellt. Die Denkschrift zum Handelsgesetz- buch meint mit Recht, es liefe auf eine zweckwidrige Formvorschrift hinaus, wenn der Grundsatz des 8 16 auf die Entscheidungen der ersteren Art beschränkt werde. XU. 2. F. XXV. 31

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2) Die prozeßgerichtliche Entscheidung muß „rechts- kräftig oder vollstreckbar" sein, es kommen also neben rechtskräftigen Urteilen auch vorläufig vollstreckbare Urteile und selbst einstweilige Verfügungen in Betrachts. Hierin liegt die große Begünstigung des Klägers gegenüber dem ihm durch § 894 ZPO. eröffneten Wege (oben S. 468 ff.), und dies ist hier deshalb unbedenklich, weil ja doch eine vollständig normale Anmeldung mit vollem Prüfungsrecht des Register- gerichts stattfindet, nur eben beschränkt auf den oder die übrigen Beteiligten; denn s) diese übrigen Beteiligten müssen sämtlich die An- meldung in normaler Weise bewirkt haben, und C) die prozeßgerichtliche Entscheidung muß dem Register- gericht eingereicht sein: eine Form ist dafür nicht vorgesehen, es ist gleichgültig, von wem und wie die Einreichung erfolgt ist, aber sie kann nicht durch ein Ersuchen des Gerichts er- setzt werden. Nicht bedarf es des Nachweises, daß die Entscheidung dem Gegner zugestellt ift1 2). Ob die Einreichung der Urteils- formel (des Tenors) genügt, oder ob die Entscheidungsgründe miteinzureichen sind, ist bestritten3). Die Sache liegt folgender- maßen: Um den eigentlichen Zweck der ganzen gesetzlichen Vorschrift, nämlich die Ausschaltung des Verurteilten bei der Anmeldung zu ermöglichen, genügt die Einreichung des Tenors;

1) Brand, Kommentar zu 8 16 Anm. 2, a. Dagegen Ver- gleiche und vollstreckbare Urkunden nicht, weil sie nicht zu den Ent- scheidungen gehören. 2) Marcus bei Holdheim 15, 68. 3) M a r c u s a. a. O. verlangt allgemein, daß die Entscheidungs- gründe mitbeigebracht werden, weil Tenor und Entscheidungsgründe zusammen erst das Urteil bilden; aber das ist doch nur ein formaler Grund. Mit der Rechtskraft der Entscheidungsgründe hat dies nichts zu tun (oben S. 445 Anm. 1).

Handelsregistergericht und Prozeßgericht usw. 473 dagegen ist eine sonstige Bindung des Registergerichts nur so weit möglich, als sich erkennen läßt, welche Voraussetzungen der Eintragung das Prozeßgericht wirklich festgestellt hat, und das ist ohne die Entscheidungsgründe niemals möglich, wenn die Entscheidung einfach auf die Anmeldepflicht des Beklagten abgestellt ist, während in dem anderen Falle doch mindestens eine Voraussetzung der Eintragung positiv festgestellt ist. b) Die Bedeutung der prozeßgerichtlichen Entscheidung für das Prüfungsrecht und die Prüfungspflicht des Register- gerichts ist folgende: a) Das Registergericht hat stets zu prüfen, ob die Aus- fertigung der Entscheidung formell richtig und ob die Ent- scheidung selbst rechtskräftig oder mindestens vorläustg voll- streckbar ist. st) Es hat ferner zu prüfen, ob die Anmeldung der sieg- reichen Beteiligten formell richtig ist und mit dem Inhalt der Prozeßentscheidung übereinstimmt. 7) Das Registergericht hat sich mit der Anmeldung dieser siegreichen Beteiligten aber in jedem Falle zu begnügen, kann sie nicht wegen mangelnder Mitwirkung des oder der Ver- urteilten ablehnen. 3) Ob aber noch eine weitere, also eine materielle Bindung des Registergerichts, nämlich an die durch die Ent- scheidung festgestellten Umstände, insbesondere an das in dem zweiten Falle stets ausdrücklich festgestellte Rechtsverhältnis stattftndet, das ist sehr bestritten. Nach Staub (Anm. 3 zu § 16) findet überhaupt eine stärkere Bindung des Registerrichters im zweiten Falle statt, also dann, wenn lediglich ein Rechtsverhältnis, bezüglich dessen die Eintragung stattzufinden hat, festgestellt ist, denn an diese Feststellung sei er gebunden, er könne in eine materielle Prüfung nicht mehr eintreten, sondern habe nur noch zu 31*

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Victor Ehrenberg,

prüfen, ob das Rechtsverhältnis überhaupt eintragsfähig sei Laute die prozeßgerichtliche Entscheidung dagegen auf die „Verpflichtung zur Mitwirkung bei einer Anmeldung", so sei der Registerrichter überhaupt nicht gebunden, habe volles Prüfungsrecht und volle Prüfungspflicht und müsse sich nur mit der Anmeldung durch den oder die Sieger begnügen. Brand (Anm. 3 zu § 16) polemisiert daher gegen Staubs Annahme, daß der Registerrichter.an die „Fest- stellung des Rechtsverhältnisses" gebunden sei, freilich mit dem — für uns nicht annehmbaren — Argument, daß eine solche Bindung überall ausgeschlossen sei (darüber nachher No. 3)> nach seiner Ansicht gewährt also in beiden Fällen der §161 HGB. vor dem § 894 ZPO. nur den Vorteil einer Beschleunigung des Verfahrens, indem schon eine vollstreckbare Entscheidung, selbst eine einstweilige Verfügung genügt, um die Mitwirkung des Verurteilten auszuschalten. Diese Ansicht scheint auch Ritter (Anm. 1 zu § 16) zu teilen. Schwer erkennbar ist dagegen die Auffassung von Dü- ringer und Hachenburg (Anm. 3 zu § 16). Einerseits heißt es hier, daß, wenn das Prozeßgericht die Verpflichtung zur Mitwirkung bei der Anmeldung direkt ausspricht (erster Fall), das Registergericht doch auch zu prüfen habe, „ob die übrigen gesetzlichen Voraussetzungen der Anmeldung vorliegen, soweit über deren Vorhandensein eine Entschei- dung des Prozeßgerichts nicht vorliegt". Anderer- seits heißt es aber gleich danach: „Wird in der Entscheidung lediglich das einzutragende Rechtsverhältnis festgestellt" (zweiter Fall) — eine solche Entscheidung wird also im Gegensatz zu Staub als die schwächerebetrachtet, welche das Registergericht demnach weniger stark bindet —, „so muß der Registerrichter auch in eine Entscheidung dahin eintreten, ob aus ihr das Recht des siegreichen Beteiligten zur Anmeldung

Handelsregistergericht und Prozeßgericht usw. 475 und die Verpflichtung des unterliegenden, die Eintragung gegen sich gelten zu lassen, folgt". Geht man rein von dem Wortlaut des Gesetzes und von der Absicht des Gesetzgebers aus, soweit sie aus der Denk- schrift erkennbar ist, so erscheint nur die Ansicht von Brand (und Ritter) als richtig. Erkennt man aber überhaupt eine weitergehende Bindung des Registergerichts durch eine Entscheidung des Prozeßgerichts an, so findet diese doch ihre Grenze an den wirklich darin fest ge stellten Voraussetzungen der Eintragung; denn man kann hier so wenig wie im Falle der Anwendbar- keit des § 894 ZPO. (oben Nr. 1) allgemein etwa folgender- maßen argumentieren: wenn das Prozeßgericht die Verpflichtung zur Anmeldung oder (hier) zur Mitwirkung bei einer An- meldung ausspreche, müsse es notwendigerweise auch festgestellt haben, daß der oder die Kläger eine rechtmäßige An- meldung beabsichtigen, weil bei einer rechtswidrigen Anmeldung mitzuwirken, niemand verpflichtet sein könne. Diese Argumen- tierung wäre auch hier im Falle der Anmeldung einer Löschung allerdings am Platze, denn dann muß das Prozeß- gericht mindestens eine Voraussetzung für das Nichtfort- bestehen der Eintragung festgestellt haben (vgl. nachher B), aber das genügt nicht, um die Notwendigkeit einer positiven (Neu-)Eintragung zu begründen. Daher ist es hierfür einerlei, ob die erste oder die zweite Art der Verurteilung stattgefunden hat, es kommt lediglich darauf an, ob resp. welche Voraussetzungen wirklich festgestellt sind, mag dies im ersten Falle auch lediglich aus den Ent- scheidungsgründen erkennbar sein: nur diese Feststellungen können für das Registergericht bindend sein; ob sie es wirklich sind, hängt davon ab, ob man eine solche Bindung überhaupt anerkennen will, da das Gesetz schweigt. Brand

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und Ritter leugnen ausdrücklich eine derartige Bindung, Staub erkennt sie an, aber in grundloser Begrenzung auf den zweiten Fall der Urteilsfällung, Düringer und Hachen- burg scheinen sie in beiden Fällen gleichmäßig anzuerkennen, und diese Ansicht teile ich (nachher unter 3). Wie man sich aber auch zu dieser Frage stellen mag, jedenfalls hat das Registergericht, soweit es sich um posi- tive (Neu-)Eintragungen handelt, zu prüfen, ob sich aus den durch das Prozeßgericht festgestellten Umständen das Recht, die Eintragung zu ver- langen, ergibt; soweit eine Löschung begehrt wird, ist dies im ersten Falle vom Gericht allemal in bindender Weise festgestellt und also nur im zweiten Falle vom Registergericht zu untersuchen. e) War die prozeßgerichtliche Entscheidung unter solchen Mitverpflichteten nur vorläufig vollstreckbar und wird sie oder ihre Vollstreckbarkeit nachträglich wieder aufgehoben, so hat die Eintragung dieser Tatsache in das Handelsregister ohne weiteres zu erfolgen (HGB. § 161 Satz 2), eine Nach- prüfung durch das Registergericht ist hier also ebenfalls aus- geschlossen. Daß die neue Entscheidung rechtskräftig sein muß, ist nicht vorgeschrieben *). 3) Es bleibt also auch gegenüber den Vorschriften des § 894 ZPO. und des § 161 HGB. die Frage osten, ob das Re- gistergericht so weit gebunden ist, als eine Voraussetzung der Eintragung durch die Entscheidung des Prozeßgerichts fest- gestellt ist (nach dem Wortlaut des § 161: „ein Rechts- verhältnis, bezüglich dessen eine Eintragung zu erfolgen hat"). Meines Erachtens ist diese Frage aus den Gründen, die ich unter III S. 449 ff. dargelegt, und in den Grenzen, die ich dort festgestellt habe, zu bejahen. Das Registergericht hat also stets

1) Brand, Komm., Anm. 4 zu § 16.

Handelsregistergericht und Prozeßgericht usw.

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zu prüfen, ob der von dem Prozeßgericht entschiedene Streit- punkt (das festgestellte Rechtsverhältnis) überhaupt für die Eintragung in Betracht kommt; an den Inhalt der Ent- scheidung selbst aber ist es gebunden unter folgenden Voraus- setzungen : a) Die Prozeßentscheidung muß zwischen denselben Parteien ergangen sein, zwischen denen auch der Streit über die Ein- tragung schwebt, sie darf nicht bei Gelegenheit eines anderen Prozesses gefällt sein; gleichgültig aber ist, ob das Register- gericht die Parteien selbst auf den Prozeßweg verwiesen hat oder nicht. b) Die Prozeßentscheidung muß einen positiven Inhalt haben, bloße Klagabweisung genügt nicht. e) Die Prozeßentscheidung entfaltet ihre Wirkung nur zwischen den Parteien; was dies hier bedeutet, darüber siehe oben S. 455 ff. das Nähere. d) Die Prozeßentscheidung muß rechtskräftig sein; einer noch nicht rechtskräftigen Entscheidung ohne eigene Prüfung zu entsprechen, ist das Registergericht zwar berechtigt, aber nicht verpflichtet: das Prüfungsrecht steht ihm also noch zu, der Prüfungs Pflicht ist es aber enthoben — natürlich stets nur, soweit als eben in der Entscheidung wirklich ein für die Eintragung bedeuffamer Umstand festgestellt ist. B. Die bisher in diesem Abschnitt ausgeführten Grund- sätze beanspruchen Geltung für alle Eintragungen, sowohl für Neueintragungen wie für Löschungen. Aber wiederholt hatte ich anzumerken, daß für Löschungen eine viel weitergehende Bindung des Registergerichts durch die Prozeßentscheidungen angebracht sei, weil hier — ebenso wie bei Unterlassungen (oben S. 462ff.) — schon die Feststellung des Mangels einer einzige'» Voraussetzung der Eintragung genüge, um die Unzulässigkeit der Eintragung und damit die Notwendigkeit,

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wie dort der Unterlassung, so hier der Löschung darzutun (vgl. oben S. 444 ff. und S. 450, 462). So erklärt und rechtfertigt es sich, daß die Praxis in der Tat hier weitergeht und eine sogenannte „Löschungs- klage" anerkennt. Freilich ist dies nicht geschehen in einem bewußten Gegensatz zu den eigentlichen (Neu-)Eintragungen, sondern anscheinend mehr instinktiv, und da das Verständnis für die Bedeutung dieses Gegensatzes bisher gefehlt -hat, so ffndet auch gerade bei solchen Schriftstellern, die sich überhaupt gegen eine Bindung des Registergerichts durch Entscheidungen des Prozeßgerichts sträubten, eine Opposition gegen die Anerkennung einer wirklichen Löschungsklage statt. 1) Vorweg ist wiederum zu bemerken, daß, wenn die auf Beseitigung der Eintragung gerichtete Klage abgewiesen wird, diese Entscheidung das Registergericht niemals hindern kann, von Amts wegen eine Löschung der eingetragenen Tat- sache in die Wege zu leiten; denn weil ein Widerspruch gegen die erfolgte Eintragung für unzulässig erklärt ist, ist wiederum nicht gesagt, daß diö' Eintragung zulässig war (oben S. 455, 467). Es handelt sich also nur um den Fall, daß der Kläger mit seiner Klage durchgedrungen ist. 2) Weiter ist vorweg zu bemerken, daß unter Umständen auf Anmeldung einer Löschung geklagt und das Urteil auf die Verpflichtung zu dieser Anmeldung (ge- wöhnlich heißt es: „zur Herbeiführung der Löschung") ab- gestellt werden kann, so daß dann § 894 ZPO. zur Anwendung käme, wenn die Anmeldung unterbleibt (oben S. 486 ff.); aber dazu ist erforderlich, daß wirklich eine Verpflichtung zur An- meldung einer Löschung besteht. Das ist z. B. der Fall, wenn jemand sich durch Vertrag verpflichtet hat, eine gewisse Firma nicht länger zu führen, oder wenn er eine ihm nicht zustehende Firma hat eintragen lassen, also eine unerlaubte Handlung

Handelsregistergericht und Prozeßgericht usw. 479 gegen den wahren Berechtigten begangen hatZ. Wenn er dagegen, weil seine Firma (vielleicht ganz ohne sein Ver- schulden) gegen § 16 Unl.WBG. verstößt, zur Unterlassung des Gebrauches dieser Firma verurteilt wird, so läßt sich nicht eine Verpflichtung gegenüber dem Prozeßsieger konstruieren, kraft deren er ihre Löschung beim Registergericht anzumelden hätte, er genügt dem Urteil, wenn er sie nicht „gebraucht" 2)3). Noch weniger ist eine solche Verpflichtung zur Anmeldung anzuerkennen, wenn durch Schuld des Registergerichts oder durch ein Versehen des Beteiligten selber oder seines Bevoll- mächtigten unberechtigterweise jemand als Inhaber einer Firma oder als Liquidator oder als Vorstandsmitglied einer Aktien- gesellschaft eingetragen ift1 2 3 4 5). Denn das Handelsrecht kennt keinen gesetzlichen Anspruch auf Zustimmung zu einer Be- richtigung des Handelsregisters, wie sie nach BGB. § 894 beim Grundbuch anerkannt ist. 3) * Endlich gibt es auch keine gesetzliche Bestimmung, welche — in Ausdehnung der Vorschrift des § 16 n HGB. (oben S. 462ff.) — gestattet, aus einer auf Unzulässigkeit einer Eintragung gerichteten Prozeßentscheidung ohne weiteres die Löschung zu verlangen ^). Ebensowenig ist irgendwo 1) So in den Fällen RG. 2. Febr. 1881 (3, 120), 11. Jan. 1888 (22, 56), 22. April 1896 (37, 58), 6. Juni 1899 (44, 17). 2) Anders freilich RG. 13. Mai 1904 (58, 139): Wer befugt fei, die Unterlassung des Gebrauches zu verlangen, könne folge- weise auch deren Löschung verlangen. 3) Damit ist nicht zu verwechseln, daß er nach Treu nnd Glauben dritten Personen auf Schadensersatz haftet, wenn er nicht für die Beseitigung der nunmehr irreführenden Eintragung sich bemüht; er haftet also auch hier nur den unwissenden Dritten aus dem „Rechtsschein", der Prozeßsieger ist aber stets ein Wissender. 4) Freilich wird es in solchen Fällen auch selten zu einem Prozeß kommen. 5) OLG. Köln 24. April 1895 (ZHR. 46, 481 Nr. 68).

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vorgesehen, daß die Feststellung der Existenz oder Nichtexistenz eines Umstandes, wodurch der Eintra- gung ihre Grundlage entzogen wird, oder daß gar ein direkt auf Löschung gerichtetes Urteil für das Registergericht ver- bindlich sein soll, wie letzteres z. B. durch das Warenzeichen- gesetz § 9 Abs. 3 vorgeschrieben ist. Trotzdem kennt die Praxis, wie bereits bemerkt, eine sogenannte „Löschungsklage" 0, aber was.dies bedeutet, darüber scheint noch keine rechte Klarheit zu herrschen1 2). Dabei ist zunächst folgendes zu beachten: Die Klage muß stets begründet werden durch einen Um- stand, dessen Existenz oder Nichtexistenz die Eintragung als unzulässig (in dem oben S. 464 angegebenen weiten Sinne) erscheinen läßt und damit die Notwendigkeit ihrer Löschung ergibt, und die Verurteilung des Beklagten setzt voraus, daß vom Prozeßgericht die Existenz oder Nichtexistenz eines solchen Umstandes fest gestellt ist. Dabei ist es gleich- gültig, ob die Eintragung von Anfang an unzulässig war oder durch einen später hinzukommenden Umstand als nun- mehr rechtswidrig, daher der Löschung verfallen gekennzeichuet wird. Ersteres ist z. B. der Fall, wenn ein Kaufmann zur Unterlassung der Führung seiner Firma wegen Verstoßes gegen § 16 Unl.WBG. verurteilt wird, letzteres, wenn durch Richter- spruch festgestellt ist, daß ein wichtiger Grund (z. B. Pflichtver- letzung) Vorgelegen hat, um die Bestellung des Geschäftsführers einer Gesellschaft m. b. H. nach § 38 u GmbHG. zu widerrufen und damit dessen Löschung im Register notwendig zu machen. 1) OLG. Hamburg 4. Dez. 1909 (OLG. 23, 395). 2) Ritter zu § 37 Anm. 3 z. E. (S. 64); Brand, Kommentar zu Z 37 S. 136 führt die verschiedenen Klagmöglichkeiten an; nach ihm ist „Löschungsklage" nur die oben im Text unter 2 angegebene (auf Anmeldung der Löschung). Bgl. auch Marcus bei Holdheim 18, 295 ; 20, 242.

Handelsregistergericht und Prozeßgericht usw. 481 Zwischen der Feststellung eines derartigen Umstandes und der Unzulässigkeitserklärung besteht also materiell nicht der geringste Unterschied, weil bei Löschungen im Gegensatz zu positiven Neueintragungen schon die Feststellung eines einzigen Umstandes genügt, um die Wirkung auf die Tätigkeit des Registergerichts herbeizuführen (oben S. 444). Aber dasselbe gilt ja von Unterlassungen; wenn es sich also um Eintragung oder um Löschung einer bereits eingetragenen Firma handelt und Klage wie Urteil auf „Unterlassung des Gebrauchs dieser Firma" gerichtet sind (HGB. § 37), so kommt ja natürlich außerdem der § 890 der ZPO. zur Anwendung (Geldstrafe bei Zuwiderhandlung), im übrigen aber ist dies materiell auch wieder nichts anderes als die Feststellung eines Umstandes in dem obigen Sinne mit der gleichen Konsequenz für die Notwendigkeit, die eingetragene Firma zu löschen, und also auch mit einer gleich starken oder gleich schwachen bindenden Wirkung für das Registergericht. Das schließt nicht aus, daß äußerlich diese Wirkung in verschiedener Weise auftritt, je nachdem eine Anmeldepflicht des Verurteilten besteht oder nicht (darüber nachher b, ß). Wir haben aber die Wirkung gegenüber dem Verurteilten und gegenüber dem Registergericht zu unterscheiden. a) Gegenüber dem Verurteilten kann das Urteil in doppelter Weise wirken. a) Wenn ihm eine Verpflichtung zur Anmeldung der Löschung obliegt, so hat er ihr nachzukommen. ß) Er verliert das Recht, im registerlichen Löschungs- verfahren (nachher b, ß, bb) der Löschung zu widersprechen *). b) Was die Wirkung auf das Registergericht be- trifft,

1) OLG. Kiel 8. Febr. 1902 (OLG. 6, 38).

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a) so kann die Entscheidung überhaupt nur unter folgenden Voraussetzungen bindend werden: aa) Wenn unter Berufung auf sie entweder der Ver- urteilte die Löschung anmeldet oder der Prozeßsieger die Löschung beantragt. Es ist eben das Gegenbild zu dem im § 1611 HGB. geregelten Falle: wie dort auf Widerspruch des Prozeßsiegers (und dem steht die Verurteilung zur Zu- rücknahme der Anmeldung gleich) die Eintragung zu unter- bleiben hatte, so ist hier aufVerlangen des Prozeßsiegers (und dem sieht die Verurteilung des Unterlegenen zur An- meldung der Löschung gleich) die eingetragene Tatsache wieder zu löschen. bb) Die Entscheidung muß rechtskräftig geworden sein (oben S. 457 ff.). ß) Was heißt hier aber „bindend"? Es ist nämlich daran zu erinnern, daß dem Registergericht zwei Möglichkeiten offen stehen, um eine Löschung herbeizuführen. Während eine positive (Neu-)Eintragung, von ganz wenigen Aus- nahmen abgesehen, nur auf eine Anmeldung von zuständiger Seite erfolgen kann (S. 443 Anm. 2), ist eine Löschung auch von Amts wegen auf Grund eines im FGG. eingehend geregelten Verfahrens möglich. Daher müssen wir hier unterscheiden: aa) Wenn eine Anmeldung auf Löschung durch den Verurteilten erfolgt, so bedeutet die Bindung des Register- gerichts, daß dieses die Löschung ohne vorherige Prüfung ihrer Rechtmäßigkeit vorzunehmen hat; natürlich — wie stets — vorausgesetzt, daß nicht eine zwingende gesetzliche Vorschrift dadurch verletzt wird (oben S. 447 Z. 4). Besteht wirklich eine Verpflichtung des Ver- urteilten zur Anmeldung der Löschung, und ist dies durch das Urteil festgestellt, dann ist der Prozeßsieger ja in der Lage, auf Grund des § 894 ZPO. durch Einreichung des

Handelsregistergericht und Prozeßgericht usw. 483 rechtskräftigen Urteils die Anmeldung zu ersetzen und damit das Registergericht in gleicher Weise zu binden. Freilich, solange das Urteil noch nicht rechtskräftig geworden ist, versagt dieses Mittel, und bis dahin bleibt ihm dann nur übrig, zu versuchen, ob das Registergericht nicht schon auf Grund der ergangenen Entscheidung sich bestimmen läßt, den Verurteilten unter Androhung einer Ordnungsstrafe zur Anmeldung der Löschung zu veranlassen. db) Wenn weder eine Anmeldepflicht des Verurteilten sich aus der Entscheidung ergibt, noch auch eine Anmeldung wirklich erfolgt, so kann die Bindung des Registergerichts an diese Entscheidung an und für sich nur bedeuten, daß das Gericht ver- pflichtet ist, das amtliche Löschungsverfahren einzuleiten (FGG. §§ 142 ff.). (Die Androhung einer Geldstrafe behufs Herbeiführung der Anmeldung auf Löschung ist ihm ja eben hier versagt.) Das Gericht hätte also den Beteiligten (d. h. den Verurteilten) von der beabsichtigten Löschung zu benach- richtigen und ihm zugleich eine angemessene Frist zur Geltend- machung eines Widerspruchs zu bestimmen, und erst wenn kein Widerspruch innerhalb dieser Frist erhoben wird, könnte die Löschung erfolgen (FGG. §§ 142 m, 141IV). Wird aber Widerspruch erhoben, so hätte das Gericht darüber zu ent- scheiden ; gegen die den Widerspruch zurückweisende Verfügung fände die sofortige Beschwerde statt, und erst wenn diese Ver- fügung rechtskräftig geworden wäre, könnte dann die Löschung erfolgen (FGG. §§ 142 m, 141 in. IV). Hier wird nun aber praktisch, was oben unter a, ß an- gemerkt wurde, daß nämlich der Verurteilte durch die Prozeß- entscheidung das Recht verloren hat, im registerlichen Löschungs- verfahren zu widersprechen. Daraus ergibt sich, daß das Registergericht ihm überhaupt keine Nachricht von der bevor- stehenden Löschung zu geben, jedenfalls aber seinen etwaigen

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Widerspruch nicht zu beachten braucht, sondem berechtigt, ja sogar verpflichtet ist, ohne weiteres die Löschung vorzunehmen: das würde in diesem Falle also unter „Bindung des Registergerichts zu verstehen sein". 7) Nunmehr fragt es sich, ob die Prozeßentscheidung denn wirklich in diesem Sinne bindend für das Registergericht sein soll? Ich stehe nicht an, diese Frage zu bejahen, und er- innere wiederum an das, was ich oben wiederholt über Löschungen im Gegensatz zu positiven Neueinträgungen aus- geführt habe. Nur muß das Gericht befugt sein, die Löschung bis zum Ablauf einer gewissen Frist auszusetzen, weil sonst unter Umständen große Unzuträglichkeiten entstehen könnten. Wenn z. B. eine Aktiengesellschaft verurteilt wurde, den Ge- brauch ihrer Firma zu unterlassen, so muß sie behufs An- meldung einer neuen Firma eine Statutenänderung vornehmen (HGB. § 310), die wiederum eines Beschlusses der General- versammlung und damit eines gewissen Zeitraumes bedarf, um durchgeführt zu werden Z. Wollte das Registergericht vorher die Firma löschen, so würde die Gesellschaft zeitweilig ohne Firma sein. Andererseits hat das Gericht hierdurch — da in diesem Falle die Androhung von Ordnungsstrafen gegen die Vorstandsmitglieder nicht zulässig ist — doch ein gutes Pres- sionsmittel in der Hand, um die baldige Anmeldung einer neuen, zulässigen Firma zu erzwingen. Denn sobald es die Firma wirklich löscht, entbehrt die Aktiengesellschaft eines wesentlichen Erfordernisses nach HGB. § 182 n und ist damit auch ohne prozeßgerichtliche Nichtigkeitserklärung nach FGG. § 1441 der völligen Löschung im Handelsregister ausgesetzt 2). 1) Staub, Anm. 3 zu § 310. Vgl. auch KG. 23. Febr. 1912 (bei Holdheim 21, 122). 2) Damit dürften die Bedenken von Marcus bei Holdheim a. a. O. und S. 52 praktisch ihre Erledigung finden.

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b) Die Bedeutung einer Entscheidung des Registergerichts für das Prozeßgericht. Dieses Problem, welches mit unserem eigentlichen Thema — dem Prüfungsrecht und der Prüfungspflicht des Register- gerichts — ja nichts zu tun hat, umfaßt wie das im vorigen Abschnitt behandelte die gesamte Tätigkeit des Register- gerichts, z. B. die Ernennung von Prozeßvertretern für eine Aktiengesellschaft (HGB. § 268 H) oder von Liquidatoren für eine offene Handelsgesellschaft (HGB. § 146 U), beides sowohl für sich allein wie in Verbindung mit FGG. § 32 von ent- scheidender Wirkung auch für das Prozeßgericht, weil es sich hier um rechtsgestaltende Entscheidungen des Register- gerichts handelt, die für das Prozeßgericht aus demselben Grunde verbindlich sind, wie umgekehrt solche des Prozeß- gerichts für das Registergericht *) (oben S. 460 ff.). Doch will ich mich auch hier auf die Regiftertätigkeit des Gerichts beschränken, also auf die Bedeutung der Ein- tragungen und Nichteintragungen. Aber auch in dieser Be- schränkung läßt sich das Problem nur behandeln unter steten Hinweisen auf die sehr verschiedenartigen Wirkungen, welche die Eintragung oder Nichteintragung auszuüben vermag: man bezeichnet sie, teilweise nicht sehr zutreffend, als heilende, rechts- begründende, rechtsbekundende und Publizitätswirkungen, und ihre Darstellung würde hier zu weit führen, ich muß sie viel- mehr als bekannt voraussetzen 0- I. Einige allgemeine Sätze sind voranzusenden:

1) Vgl. OLG. Cassel 21. März 1907 (OLG. 15, 403 f.). 2) Siehe vorläufig meine Abhandlung im 47. Band dieser Zeit- schrift S. 273ff.; in einem Punkt bin ich inzwischen zu einer anderen Ansicht gekommen, nämlich bezüglich der sog. deklaratorischen (rechts- bekundenden) Eintragungen. Die Begründung muß ich mir für eine andere Stelle Vorbehalten.

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1) Das Prozeßgericht kann stets die sachliche Zu- ständigkeit des Registergerichts nachprüfen (FGG. § 32) ft. 2) Die Eintragung einer schlechthin, d. h. ihrer Art nach eintragungsunfähigen Tatsache, z. B. einer gewöhn- lichen Handlungsvollmacht bindet den Prozeßrichter nicht; da- gegen kann eine der Art nach zulässige, aber rechtswidrige Eintragung, selbst wenn sie einem zwingenden Verbotsgesetze widerspricht, solange sie besteht, rechtswirksam und bindend auch für das Prozeßgericht sein, weil die Eintragung, in be- stimmten Fällen jedenfalls, solange sie nicht wieder gelöscht ist, trotz des Mangels einer gesetzlichen Voraussetzung die- selben Wirkungen erzeugt wie eine rechtmäßige (heilende Wirkung, nachher II). 3) Eine Ablehnung der Eintragung durch das Register- gericht ist für das Prozeßgericht so wenig bindend, wie eine Klagabweisung durch das Prozeßgericht bindend für das Registergericht ist (oben S. 455, 467, 478) ft. II. Die Eintragung als solche kann rechtliche Wirkungen entfalten, unabhängig davon, ob sie gesetzmäßig war oder nicht: die Eintragung hat heilende Kraft. 1) Das Prozeßgericht ist gebunden, soweit diese heilende Kraft reicht, und zwar a) materiellrechtlich: Hauptbeispiel HGB. § 5. Wenn für jemand, der nicht Vollkaufmann ist (Nichtkaufmann oder Minderkaufmann), eine Firma eingetragen ist, so muß auch der Prozeßrichter ihn als Vollkaufmann behandeln, es sei denn daß der Eingetragene überhaupt kein Gewerbe be- treibt; die Eintragung bewirkt allerdings auch die Ver- mutung, daß er ein Gewerbe betreibt (darüber nachher IV), aber den Mangel eines Gewerbebetriebs heilt sie nicht; 1) Vgl. Josef, Kommentar zum FGG. 11 Zusatz X, a. 2) Vgl. auch Josef, a. a. O. 12 Zusatz X, ä.

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d) prozessual: Aus der Eintragung eines gewerbe- treibenden Nichtkaufmanns ergibt sich dessen Kaufmannseigen- schaft (HGB. § 5), und hieraus kann sich wiederum die Zu- ständigkeit der Kammer für Handelssachen (GVG. § 101) oder des Kaufmannsgerichts (KGG. § 1) für Klagen gegen ihn oder von ihm ergeben. Dasselbe gilt z. B. für den Fall einer bürgerlichrechtlichen Gesellschaft als Handelsgesellschaft (GVG. § 101 Z. 3, a); auch deren Parteifähigkeit (HGB. 8 124) folgt aus der bloßen Eintragung. 2) Das Prozeßgericht ist aber nur gebunden, solange die Eintragung dauert und damit deren heilende Kraft wirkt; ja, es kann unter Umständen bei der Beseitigung dieser Eintragung Mitwirken durch eine Entscheidung, die auf Grund einer sog. Löschungsklage erfolgt (oben S. 480). III. Wenn die Eintragung sog. rechtsbegründende (konstitutive) Kraft hat, 1) so bedeutet das an sich nur etwas Negatives. Es tritt hier nämlich eine gewisse Rechtswirkung trotz gehöriger Anmeldung nicht ein, solange die Eintragung nicht erfolgt ist, wiederum unabhängig davon, ob die Ablehnung durch das Registergericht gesetzmäßig oder ge- setzwidrig war. So die Kaufmannseigenschaft nach HGB. 8 2 (8 3). Weder materiellrechtlich (z. B. für den Firmen- schutz, für die Rügepflicht des Käufers usf.), noch in pro- zessualer Beziehung (z. B. für die Frage nach der Zuständig- keit der unter II, 1, b genannten Gerichte) darf der Prozeß- richter jemanden als Kaufmann behandeln, dessen Unternehmen nicht unter die im 8 l11 HGB. aufgezählten Gewerbe fällt, auch wenn es nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, solange noch keine Firma dafür ins Handelsregister eingetragen ist. LXI. 2. F. XXV. 32

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2) Positiv sind die sog. rechtsbegründenden Eintragungen als solche in keiner Weise wirksam (sie führen also ihren Namen zu Unrecht), auch das Gesetz sagt nur negativ, daß z. B. eine Aktiengesellschaft vor der Eintragung als solche nicht besteht (HGB. § 2001), es sagt keineswegs, daß sie mit der Eintragung wirklich entstanden ist. Die Eintragung hat also auch durchaus keinen rechtsgestaltenden Charakter, sie bildet nur, neben vielen anderen Umständen, eine notwendige Voraussetzung der Ent- stehung eines Rechtsverhältnisses oder Rechtssubjekts und fixiert den Zeitpunkt der Entstehung für den Fall, daß jene übrigen Voraussetzungen wirklich vorhanden gewesen sind. Nur wenn zu der konstitutiven die heilende Wirkung hinzukommt, so daß der Mangel einer Voraussetzung durch die Eintragung geheilt wird, ist es anders. Also dadurch, daß neben dem § 2 HGB. mit seinem rein konstitutiven Charakter der § 5 steht, ist der Prozeßrichter allerdings gezwungen, auch einen Gewerbe- treibenden, dessen Unternehmen keinen kaufmännisch eingerich- teten Geschäftsbetrieb erfordert, nach der Eintragung als Kauf- mann und zwar als Vollkaufmann zu behandeln, aber aus dem § 2 allein ergäbe sich eine solche Bindung niemals. Allerdings scheint in der Praxis die Neigung zu bestehen, konstitutive Eintragungen auch als positiv bindend für das Prozeßgericht anzusehen. In dem analog liegenden Falle der Eintragung eines Vereins in das Vereinsregister hat das Kammergericht entschieden, die Rechtsfähigkeit eines solchen Vereins könne im Zivilprozesse nicht aus dem Grunde an- gezweifelt werden, daß der Verein auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet fei1), und mir ist diese Auffassung durchaus sympathisch, schon weil es sich hier um eine Voraus- setzung handelt, zu deren Prüfung in erster Linie die Register- gerichte besttmmt sind und vor allem, weil dadurch ein Aus-

1) KG. 5. Okt. 1910 (OLG. 22, 110).

Handelsregistergericht und Prozeßgericht usw. 489 einandergehen von Registerrecht und materiellem Recht gehindert wird (oben S. 450); aber aus dem Gesetze läßt es sich in keiner Weise begründen, denn der Eintragung in das Vereins- register ist heilende Kraft in bezug auf die Rechtsfähigkeit des Vereins nicht zugesprochen *). Das gilt auch von den bloß konstitutiven Eintragungen ins Handelsregister1 2), so kann z. B. eine Aenderung der Satzung einer Aktiengesellschaft zwar vor der Eintragung nicht wirksam werden, wird aber nicht not- wendig durch die Eintragung wirksam. IV. Jede Eintragung — mag sie konstitutive Kraft haben oder nicht — erbringt positiv nur eine Vermutung für die Rechtmäßigkeit der Eintragung, auch eine Eintragung mit heilender Kraft so weit, wie diese Kraft nicht wirkt (Beispiel oben S. 486 II, 1, a). Die Vermutung überhebt den Prozeßrichter der Prüfungs Pflicht und bindet ihn, aber nur so lange, als die Unrechtmüßigkeit der Eintragung weder behauptet noch ihm selber zur Gewißheit geworden ist. V. Was endlich die sog. Publizitätswirkungen der Eintragung und Bekanntmachung und der Nichteintragung oder Nichtbekanntmachung einer einzutragenden Tatsache anbetrifft, so muß man ihre materiellrechtliche und ihre zivil- 1) Auch Josef (ZZP. 30, 113) will eine Verbindlichkeit für das Prozeßgericht nur anerkennen, wenn es sich um eine rechts- erzeugende Verfügung des Registergerichts handelt, durch die Rechte begründet, geändert oder aufgehoben werden. Hier werden freilich (vgl. S. 123) rechtsgestaltende Verfügungen und konstitutive Eintragungen identifiziert, was auch sonst geschieht, vgl. z. B. Hold- heim 17, 87 Nr. 2. 2) Das Erkenntnis des RG. 5. Okt. 1909 (IW. 1909 S. 692 Nr. 22) kommt nicht für die Gegenansicht in Betracht; es besagt nur, daß Personen, die sich als „offene Handelsgesellschaft", wenn auch nur zum Schein, haben eintragen lassen, an diese Erklärung gebunden sind und sich also unter der Firma verklagen lassen müssen. Von dem Recht oder der Pflicht des Prozeßgerichts zur Nachprüfung, ob wirklich eine Gesellschaft bestanden hat, ist keine Rede. 32*

490 Victor Ehrenberg, prozessuale Bedeutung für das Prozeßgericht unter- scheiden. 1) Materiellrechtliche Bedeutung: a) Ist eine einzutragende Tatsache nicht eingetragen, weil das Registergericht sie trotz erfolgter Anmeldung als eine nicht einzutragende angesehen und die Eintragung abgelehnt hat, so muß das Prozeßgericht doch den nichtwissenden Dritten gemäß HGB. § 151 schützen, dieser ist nicht genötigt, ein im Irrtum z. B. über die Person des Firmeninhabers abgeschlossenes Geschäft nach BGB. §119 anzufechten, sondern er kann den vermeintlichen Firmeninhaber in Anspruch nehmen. b) Ist eine zwar an sich, d. h. der Art nach eintrags- fähige, aber nicht einzutragende, z. B. unrichtige Tatsache doch eingetragen und bekannt gemacht, so muß das Prozeß- gericht auch hier den Dritten schützen gegen die mißbräuchliche Anwendung des § 15 U: dieser braucht also die eingetragene Tatsache nicht zu kennen und kann trotz § 15 n unter Umständen ein abgeschlossenes Geschäft wegen Irrtums an- fechten. Eine ganz andere Frage ist es, ob der „Beteiligte", also derjenige, welcher die unrichtige Eintragung veranlaßt hat. nicht seinerseits für den Inhalt dieser in handelsüblicher Weise abgegebenen, wenn auch unrichtigen Erklärung dntten Personen verantwortlich ist. Dies ist zu bejahen, hat aber mit dem hier zur Erörterung stehenden Problem nichts zu tun, weil die Haftung dort nur auf der Eintragung, richtiger auf der An- meldung und Eintragung beruht, einerlei, ob sie recht- mäßig oder rechtswidrig ist. 2) Was die zivilprozessuale Bedeutung der Ein- tragung oder Nichteintragung anbetrifft, also die Frage, ob die Publizitätswirkungen des § 15 auch auf den Prozeßverkehr Anwendung finden, so ist sie in der Literatur teils allgemein

Handelsregistergericht und Prozeßgericht usw. 491 bejaht, teils allgemein verneint werden *), die Praxis hat — soweit ich sehe — noch wenig Gelegenheit gehabt, ihr nahe- zutreten. Meines Erachtens ist sie zu bejahen, aber nur so weit, als nicht anderweitige Rechtsvorschriften, insbesondere die Zivilprozeßordnung dem entgegenstehen oder den fraglichen Punkt selbständig geregelt haben, oder soweit die Natur des Zivilprozesses etwas anderes verlangt. Beispielsweise ist eine Zustellung an den Prokuristen einer Prozeßpartei (ZPO. § 173) sicher so lange wirksam, als das Erlöschen der Prokura noch nicht eingetragen oder zwar eingetragen, aber noch nicht bekannt gemacht ist, es sei denn, daß der Prozeßgegner bereits anderweitig Kenntnis von der Entziehung der Prokura erhalten hatte. Uingekehrt ist eine solche Zustellung unwirksam, wenn die Aufhebung der Prokura bereits eingetragen und bekannt gemacht war, es sei denn, daß die zustellende Partei diese Tatsache weder kannte noch kennen mußte. Ist der Prokurist dagegen Prozeßbevollmächtigter, so wird die ganze Frage durch § 87 ZPO. ausgeschaltet; doch ge- nügt er der Vorschrift des § 80 ZPO. durch Beibringung eines Auszugs aus dem Handelsregister. Auch hier ist aber wieder vor der Verwechselung mit der Frage zu warnen, ob eine Partei die Unrichtigkeit einer Ein- tragung ins Handelsregister geltend machen kann, die sie selber veranlaßt hat. Soweit nicht ein zwingendes Ver- botsgesetz widerstreitet, ist diese Geltendmachung ausgeschlossen. So kann ein Kaufmann das Bestehen einer Niederlassung für

1) Bejaht von Köhler (ArchBürgR. 24, 190) und M. Wolfs, Ueber einige Grundbegriffe des Handelsrechts (S.-A. aus der Fest- gabe für Gierte 30 N. 24). Verneint von Rauch (Festgabe für Güterbock 456 N. 1) und von,Altenburg, Das Publizitätsprinzip des Handelsregisters (Diff.) 23 ff.

492 Ehrenberg, Handelsregistergericht u. Prozeßgericht usw. den Gerichtsstand des § 21 ZPO. nicht bestreiten, wenn sie auf Gmnd seiner Anmeldung in das Handelsregister ein- getragen ist i). Aber so wenig wie oben S. 490 unter 1, b kann man von einer eigentlichen Bindung des Prozeßgerichts sprechen, weil auch hier die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit des Gerichts lediglich dadurch ausgeschlossen wird, daß eine Nieder- lassung von dem Beklagten zum Handelsregister angemeldet und eingetragen ist, gleichgültig, ob wirklich eine Niederlassung im Sinne des § 21 bestand oder nicht. 1) RG. 3. März 1902 (50, 428); OLG. Darmstadt 6. März 1903 (SeuffA. 58 Nr. 150); OLG. Hamburg 24. April 1909 (SeuffA. 66 Nr. 38).

Verzeichnis der in Bd. LXI angezogenen Belegstellen

Verzeichnis der in Bd. LXI angezogenen Belegstellen. A. Gemeines Recht. Seile Seile Digesta. XII, 6 1. 24 § 4 192 V, 3 1. 25 § 11 192 XLI, 1 1. 5 § 1 354 XII, 4 1. 5 pr. 195

B. Gesetze und Verordnungen des Deutschen Reichs nebst Ausführungsgesetzen.

1 351 6 148 16 110 48 169 68 169 69 172 70 169 79 168 93 376 99 352, 375 104 180 106 418 108 148 113 253 114 148, 418 115 148 119 490 123 243 137 291 f.

Seite 297 282, 293 f., 337 263, 269, 276, 278, 283, 286, 336 f. 273 266 301, 309 ff., 330 148 303 263, 268 f., 302 f. 57 186 299,301,308,310,312,405 69, 75 f., 94 187, 351 284 296 ff. 91 332 372 315

8 Seite § Bürgerliches Gesetzbuch. 138 139 158 160 161 162 182 184 185 225 249 267 268 270 306 ff 320 329 346

494 Verzeichnis der : Belegstellen. § Seite 8 Seite 399 50, 290 855 361 401 59 , 69, 71, 75, 80, 102 857 360 404 51 858 f. 48 406 397 869 284 406- -408 395 f., 408 ff. 870 361 412 59, 69, 75, 80, 102 879 147 415 71 891 110 f., 113, 122 f., 137, 423 86 143 f., 147, 153, 159 f., 426 76, 79, 95 ff., 406 163, 166, 175, 386,388 ff. 433 296 891— 893 -388, 407, 411 455 296 891— 899 387 484 HO 892 386, 387 f., 390 f., 393, 549 289 398, 405 ff. 553 284 892 f. 66, 147, 286 556 50, 56, 284 893 387 f., 391 ff., 395 ff., 409, 571 46 411 603 289 894 124, 132, 135, 479 604 50, 57, 284 894- 899 387, 393 605 284 899 465 675 380 f. 903 348 691 289 904 348 767 400 905 269, 348 769 97 911 352 770 386 f. 921 Ulf. 771- -773 81 929 50, 276, 278, 286 f., 289, 772 68 293 774 59 f ., 63, 68, 72, 78 ff., 929 ff 275 ff., 285 f., 288 83, 94 ff., 100, 102, 108, 930 277, 282, 294 406 931 50, 285 775 106 931 f. 49 776 62, 72 f., 78, 80,83 f., 86, 932 266, 285 ff. 89, 98, 100 ff., 106, 108 934 51 812 196 935 287, 351 812 ff. 402 936 66, 287, 308 818 183, 186 951 181 823 371 960 354 826 142, 213 985 46 f., 294 829 185 986 45,47 ff., 56,279,289,294 831 243 996 189, 192 833 376 999 48 854 360 1000 48

Verzeichnis der Belegstellen. 495

8 Seite § Seite 1004 45 1251 292 1006 110 ff., 148 1252 68 1007 55, 284 1256 73 1032 287, 308 1260 169 1055 57 1262 169 1059 291 1263 465 1105 354 1329 198 1113 354, 400 1343 198 1115 390, 399 1362 111 f. 1137 386 f., 392 f., 402, 408 1418 199 1138 113, 122, 160,163, 166 f., 1435 169 385—411 1468 199, 228 1139 162 1507 113 1143 60, 69, 75, 94 f., 390, 399, 1527 111 408 1563 168 1147 354 1564 198 1150 390, 405 1589 359 1153 386, 406 1596 198 1153 f. 92 1645 430 1154 389 1653 351 1155 113 1741 116, 177 1156 395, 409 f. 1754 178 1157 393 1756 177 1163 68, 132, 160, 386, 390, 1806 351 398, 401, 403, 405, 408 f. 1822 438 1164 390, 398, 401, 403, 408 f. 1823 430 1165 89 1953 159 1168 402 1960 210, 215 1169 402 1961 215 1173 >69, 87 f., 91 ff. 1964 110 f., 114, 133, 175 1176 92 1965 210 1177 398 1976 215 1178 71 1981 215 1184 160, 165 2014 22 1185 165, 388 f., 393, 396 2015 22 1207 287 2018 131 1208 308 2019 ff. 212, 227 1217 ff. 292 2076 143 1225 60, 63, 93 ff. 2108 3, 5 1249 60, 69, 75, 96 2139 3, 5 1250 ff. 292 2142 15, 19

496

Verzeichnis der Belegstellen.

§ Seite 2167 90 2229 418 2238 414 2241 412 ff., 421 2242 412 ff., 421 2246 115 2248 115 2275 418 2303 26 2311 6, 10, 20, 23, 26, 39 f. 2313 6, 12, 19, 23 f., 27 f. 2344 159, 199, 228 2356—2360 115 2359 132 f., 209, 212 ff., 226 2361 124, 155, 209,212 f., 226 2362 124, 131, 153, 206, 209, 226

40 54 71 100

Seite 113 117, 139, 153 117 117

2365 HO f., 113 f., 123, 125, 2 175, 214, 227 3 2365 ff. 286 4 2368 114 5 2382 214 9 Einführungsgesetz zum Bürger- 13 15 lichen Gesetzbuch. 16 Art. 25 153 „ 32 221 „ 189 157 22 Grundbuchordnung. 30 § 31 13 ff. 146 37 20 146 50 22 117, 124, 132, 134 59 ff. 27 117 62 29 117, 132 63 29 ff. 133 67 33 172 77 ff. 33—35 171 83 34 f. 172 84 ff. 35 172 88 36 143 93

Preuß. Ausführungsgesetz zur Grundbuchordnung. Art. 6 116 „ 16 114 f., 155 „ 19 114 Preuß. Verordnung betr. das Grundbuchwesen v. 13. Nov. 1899. Art. 11 152 Handelsgesetzbuch. 8 1 176, 231, 236, 378 f., 439, 453, 487 176, 435, 487 f. 176, 435, 487 379, 435 169, 176, 486 ff. 168 436 ff. 169, 438 f., 441, 490 200, 203 f., 216, 448 f., 457 ff., 462 ff., 471, 474, 476, 479, 482 451 436 168, 443 481 436 233 233 233 233 233 240 244, 256 256, 258 231

Verzeichnis der Belegstellen. 497

8 123 124 127 143 144 146 148 182 200 252 259 265 268 271 273 277 289 291 309 310 319 348—350 350 351 352 ff. 362 366 377

Seite 430 469, 487 459 471 464 485 443, 471 484 488 384 433 433 485 204, 428, 434 428, 433 169 428 428 176 484 440 379 453 453 379 379 77 379

Gesetz betr. die Gesellschaften mit beschränkter Haftung v. 20. April 1892. 38 459, 480 75 176

Gesetz betr. die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften

v. 1. Mai 1889. 29 86 94 156 160

169 169 176 168 168

8 Seite Gesetz über die privaten Versicherungsunternehmungen v. 12. Mai 1901. 16 231, 236 67 424

Gesetz über den Versicherungs- vertrag v. 30. Mai 1908.

21 22 43 43 ff. 44 45 47

253 253 251, 256, 260 245, 250 f. 253 245 250

Gesetz betr. die Abzahlungs- geschäfte v. 16. Mai 1894. 2 332 Gesetz betr. die privatrecht- lichen Verhältnisse der Binnen- schiffahrt v. 15. Juni 1895. 121 168 127 168

Gesetz über das Urheberrecht an Mustern und Modellen v. 11. Jan. 1876. 10 173 11 168 13 173

Verordnung des Reichskanzlers für das Musterregister v. 29. Febr. 1876. 1 168

Gesetz zum Schutz der Waren- bezeichnungen v. 12. Mai 1894. 9 480 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb v. 7. Juni 1909. 16 427, 456 f., 479 f.

498

Verzeichnis der Belegstellen.

8 Seite 8 Seite Zivilprozeßordnung. 685 f. 148 11 130 766 327, 329 21 492 767 334 24 54 771 303 80 491 788 326 87 491 792 215 91 326 794 163 180 126 f. 803 314, 324, 326 139 10 804 308 144 120 805 338 f. 173 491 808 321 f. 260 55 f. 808 ff. 319 280 55 811 333 282 126 f. 814 317 f. 286 126 f., 130 815 351 287 10 829 331 292 109 f., 123, 127 ff. 834 327 293 119, 154 835 322 307 116, 121, 211 836 322 f. 322 130, 226 840 328 325 207 f. 844 323 f., 327, 335 331 121 847 320 f., 323, 327 335 121 848 319 f. 359 126 f. 857 307, 318 f., 323, 331, 335, 417 125 339 f. 418 124 f. 866 117, 146 446 125 867 117 463 126 868 132 464 126 890 462, 481 542 119 894 448, 457 f., 468 ff., 474 ff., 550 110 478, 482 559 120 916 271 561 119, 134 930 322 562 120 Einführungsgefetz zur Zivil- 565 119 f. Prozeßordnung. 568 300 14 202 590 119 Strafprozeßordnung. 629 199, 228 261 202 640 177, 219 Konkursordnung. 640 ff. 219 17 298 643 199, 219, 228 61 234

Verzeichnis der Belegstellen. 499

8 65 70 154 171

Seite 13 13 271 271

Gerichtsverfassungsgesetz. 101 487 Gesetz betr. Kaufmannsgerichte v. 6. Juli 1904. 1 487 6 234

Gesetz über die Angelegen- heiten der freiwilligen Gerichts- barkeit v. 17. Mai 1898.

8 142 142 ff. 144 147 159 161 176 177 178 179 185 194 195

Seite 168, 441, 483 443, 483 168 168, 221 168, 221 168, 221 415 f., 421 415, 421 416 417 221 115 115

7 113 12 115, 168, 219, 424 15 115, 135 20 ff- 466 32 201, 485 f. 65—68 116 67 177 68 177 86 ff. 225 87 223 89 225 91 225 93 226 119 168 127 221, 227, 428, 434, 450, 452 131 440 132 168, 455 139 455 140 168, 443 141 168, 443, 483 141 ff. 435

Reichsgesetz zur Beurkundung des Personenstandes usw.

15 v. 6. Febr. 1875. 176 66 221 f., 227 169 Strafgesetzbuch. 221 217 351 242 375 26 Gewerbeordnung. 348 210 Versicherungsgesetz für Angestellte. 241

Gesetz betr. das Flaggenrecht der Kauffahrteischiffe v. 22. Juni 1899. 5 168 Gesetz betr. die Erbschafts- steuer v. 19. Mai 1891. 18 41

C. Partikularrecht. Seite Sette Allgemeines Landrecht für I, 20 § 37 80 die Preußischen Staaten. 88 37 f. 85 I. 14 88 331s.

500

Verzeichnis der Belegstellen.

§ Seite Allgemeines Berggesetz für die Preußischen Staaten v. 24. Juni 1865. 1 353

§ Seite Oesterreichisches Bürgerliches Gesetzbuch. 293 366 295 357 296 356, 358 1358 80 1359 80 1360 72, 85, 103 Oesterreichisches Gesetz v. 3. März 1869. 1 364 Schweizerisches Zivilgesetz-

§ Seite 54 348 57 348 58 348 sches Recht. Seite Art. 507 80, 103 „ 508 85, 103, 107 Schweizerisches. Obligationen- recht von 1911. Art. 495 107 „ 497 80 „ 505 80, 107 „ 508 80, 107 „ 509 72, 85, 107

Schweizerisches Gesetz über den Versicherungsvertrag

Art. 9 170 f. v. 2. April 1908. „ 248 ff. 171 8 34 248 „ 715 „ 885 171 171 Züricher Gesetzbuch. 8 1797 80 „ 942 171 8 1801 80 Schweizerisches Obligationen- recht von 1881. Code civil. Art. 496 80 art. 524 356 „ 504 80, 103 „ 2037 85 E. Historische Quellen. Seite Seite Kurkölnisches Landrecht Kurtrierisches Landrecht von 1663. von 1668. VIII 8 7 356, 358 VII 8 2 358 88 2,3 356

Frommannsche Buchdruckerei (Hermann Pohle) in Jena — 4203