Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts, Bd. 56 = 2.F. Bd. 20 (1910) [electr. ed.]

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I. Sachmängel beim Kauf. Bon Rechtsanwalt vr. Max Wolfs in Lisfa. l II. Zur Grenzziehung zwischen Schenkung und entgeltlichem Ge- schäft. Ein Beitrag zur Causalehre. Von vr. Franz Haymann, Amtsrichter und Privatdozenten in Frank- furt a. M. 86 III. Zur Lehre von der WollenSbedingung. Von Prof. vr. E. Hölder in Leipzig.147 IV. DaS Absonderungsrecht des Haftpflichtgläubigers im Konkurs des Haftpflichtversicherten. Von Rechtsanwalt vr. Eugen Josef in Freiburg im Breisgau.159 V. Zur Konstruktion und Systematik des Schuldverfprechens. Von Heinrich Degenkolb.183 VI. Schadensliquidation aus fremdem Jnteresie. Von Prof. Krückmmann in Münster i. W.245 VII. Die Anfechtung stillschweigender Willenserklärungen wegen Irrtums. Von Referendar AdolfJacobsohnin Hannover 329 VIII. Die Anfechtbarkeit von Blanketterklärungen wegen mißbräuch- licher Ausfüllung nach dem Rechte des Bürgerlichen Gesetz- buchs. Von Amtsgerichtsrat a. D. Voß in Stralsund . . 412 Verzeichnis der in Bd. LVI angezogenen Belegstellen .... 469

Sachmängel beim Kauf Von Rechtsanwalt Dr. Max Wolff in Lissa

I. Sachmängel beim Kauf. Von Rechtsanwalt Dr. Max Solff in Lissa. I. Die Rechtswirkungen, die das geltende Recht an Mängel der Kaufsache knüpft, zerfallen in zwei wesensverschiedene Gruppen: Wandlung und Minderung einerseits, Schadens- ersatz wegen Nichterfüllung andererseits. Daß beide Gruppen nicht nur in ihren Wirkungen, sondern auch ihrem Rechts- grunde nach wesensverschieden sind, soll im Laufe dieser Unter- suchung noch näher dargelegt werden. Vorläufig werfen wir nur ganz allgemein die Frage auf: Worauf beruht es über- haupt, daß ein (vom Verkäufer nicht verschuldeter) Mangel der Kaufsache rechtliche Bedeutung hat? Die einfachste Antwort wäre gegeben, wenn man das Vorhandensein gewisser Eigenschaften oder das Nichtvorhanden- sein gewnser Fehler als einen Teil der vertragsmäßigen Leistung des Verkäufers, die Gewährung von Mangelfreiheit also als einen Teil der Leistungspflicht des Verkäufers ansehen dürfte. Dies ist denn auch wohl die verbreitetste, wenn auch selten als Theorie ausdrücklich formulierte Auffassung *). Aber diese Auf- i) Sie ist mit besonders weitgehenden Folgerungen bei Staub- Könige, Exkurs zu § 374 Anm. 42 vertreten. LVI. 2. F. XX.

Max Wolfs,

faffung, richtig für den Genuskauf, ist für den Spezieskauf sicherlich falsch. Zwar sagt das Preußische Allgemeine Land- recht: „Auch die Leistung der Gewähr gehört zur Erfüllung eines Vertrages." Aber es ist ein erheblicher Unterschied zwischen der Meinung, daß die Gewährleistung zur Vertrags- erfüllung gehört, und der Behauptung, daß die Gewährung von Mangelfreiheit einen Teil der Leistungspflicht des Ver- käufers bilde. „Gewährleistung" ist nicht identisch mit „Gewährung" und nicht identisch mit „Leistung". Im Gegenteil, die Ge- währleistung setzt gerade voraus, daß nicht gewährt, nicht geleistet wird; die Gewährleistung tritt an Stelle der Leistung, für welche Gewähr geleistet wird. In diesem Sinne gebraucht z. B. das Allgemeine Landrecht gleich- bedeutend mit „Gewährleistung" ganz zutreffend den Aus- druck „Vertretung leisten" (§§ 323, 333 I 5); ebenso spricht das BGB. in demselben Sinne vielfach von „vertreten" (§§ 460, 461, 462). Gewährleistung ist sprachlich dasselbe wie „Garantie"; auch sogar etymologisch ist „Garantie" nichts- anderes als die aus dem Stamm des deutschen Wortes „Ge- währ" entstandene romanische Form dieses Wortes. (Vergl. Heyne, Deutsches Wörterbuch, v. Gewähr, und Kluge, Etymologisches Wörterbuch, v. gewähren.) „Gewährleistung" für Sachmängel bedeutet hiernach eine „Garantie" für Frei- heit von solchen Mängeln und demgemäß ein „Einftehen", ein „Haften" des Verkäufers eben für den Fall, daß die Sache nicht mangelfrei geliefert wirdZ. Wer für Mangelfreiheit „garantiert". „Gewähr leistet", übernimmt nur Verpflichtungen für den Fall, daß nicht mangelfrei geleistet ist, nicht aber die Verpflichtung, Mangelfreiheit zu gewähren.

1) Vergl. hierzu die Ausführungen bei Bechmann, Kauf Bd. i 8 47.

Sachmängel beim Kauf.

Der Begriff der Gewährleistung hat also zwei charakte- ristische Merkmale: das negative, daß er eine Verpflichtung zur Gewährung dessen, wofür Gewähr geleistet wird, aus- schließt, — das positive, daß er eine Verpflichtung zum „Ver- treten", „Einstehen", „Haften" für Nichtgewährung in sich schließt. Mit dem negativen Merkmale werden wir uns so- gleich noch näher zu beschäftigen haben. Was das positive Merkmal der Verpflichtung des Verkäufers zum Vertreten, Ein- stehen, Haften für Nichtgewährung betrifft, so ist es im gelten- den Recht eigentlich nur im Schadensersatz wegen Nichterfüllung verwirklicht, nicht aber in der Gewährleistungsgruppe Wand- lung und Minderung. Der auf die Wandlung beschränkte Käufer hat nur die Wahl, entweder den Vertrag rückgängig zu machen und damit aus seine Vertragsrechte überhaupt zu verzichten, oder die Sache trotz der Mängel zu behalten, in welchem Falle ihm aber sein Interesse an Mangelfreiheit vom Verkäufer nicht ersetzt wird. Der Notbehelf der Minderung ist ebenfalls weit entfernt davon, dem Käufer für sein Interesse an Mangelfreiheit Ersatz zu bieten. Sprachlich ist es daher kaum zulässig, Wandlung und Minderung als „Gewährleistung" zu bezeichnen. Wie bereits angedeutet, folgt schon aus dem Sprach- begriff „Gewährleistung" das negative Tatbestandsmerkmal, daß Nichtgewährung die notwendige Voraussetzung jeder Ge- währleistung ist, daß also eine Leistungspflicht des Verkäufers in bezug auf die zu gewährleistende Mangelfreiheit von vorn- herein ausgeschlossen erscheint. Neuerdings hat Scholl- meyer*) die Frage eingehend behandelt und ist der Ansicht energisch entgegengetreten, daß es zur Leiftungspflicht des Ver- käufers gehöre, die Kaufsache frei von Mängeln zu liefern.

i) Erfüllungspflicht und Gewährleistung, JheringSJ. 49, 93 ff.

Max Wolfs,

Allerdings gebraucht Schollmeyer nicht die Bezeichnung „Leistungspflicht", sondern überall den Ausdruck „Erfüllungs- pflicht". Dieser Ausdruck scheint mir nicht glücklich gewählt; er läßt es im Dunkeln, ob von solutio oder von obligatio die Rede ist, und erschwert dadurch die Verständigung. Denn daß eine mangelfreie Sache in Zolutione sein kann und nach der Absicht des Käufers sein soll, dürfte doch kaum bestritten werden können; ob aber auch in obligatione,, das ist die Frage, die es zu entscheiden gilt. Ick bezweifle nicht, daß auch Schollmeyer nur diese letztere Frage verneint wissen wjll; dann empfiehlt es sich aber, statt von Erfüllungspflicht von Leistungspflicht zu sprechen. Mit diesem Vorbehalt, und mit der Beschränkung auf den Spezieskauf — vom Genuskauf werde ich unten (Kap. VII) noch besonders sprechen — kann ich mich der Meinung Schollm.eyers nur unbedingt anschließen. Mangelfreiheit zu gewähren gehört nicht zur Leistungs- pflicht des Verkäufers, sondern seine Leistungspflicht erschöpft sich darin, dem Käufer die individuell bestimmte, verkaufte Speziessache zu übergeben und ihm das Eigentum daran zu verschaffen, gleichviel ob die Sache mit Mängeln behaftet oder mangelfrei ist. Ich kaufe ein Haus und lasse mir zusichern, daß es nicht mit Schwamm behaftet sei: in obligatione ist hier schlechthin „das Haus", nicht noch außerdem die Freiheit von Schwamm. Das läßt sich leicht beweisen. Zwei Fälle sind möglich: entweder das Haus ist wirklich schwammfrei oder es ist mit Schwamm behaftet. Ist es wirklich schwamm- frei, so erschöpft die auf „das Haus" konzentrierte Leistungs- pflicht alles, was die Parteien wollen. Indem der Käufer „das Haus" zu leisten hat, enthält diese Obligation mit ob- jektiver Notwendigkeit schon die Schwammfreiheit. Wie sollte hier noch Raum für eine zweite, besondere, lediglich die

Sachmängel beim Kauf.

Schwammfreiheit enthaltende Obligation sein? Die Annahme der Verpflichtung zu zwei Leistungen, von denen die eine „das Haus", die zweite die Schwammfreiheit umfaßt, scheitert hier einfach an dem Tatbestand. Lägen zwei Obligationen vor, so müßte es doch denkbar sein, daß die eine erfüllt, die andere nicht erfüllt werden könnte. Das ist aber nicht denkbar; denn wenn das Haus wirklich schwammfrei ist, so ist es undenkbar, daß der Verkäufer die Obligation „das Haus" erfüllt, ohne daß gleichzeitig die Obligation „Schwammfreiheit" erfüllt wird. Für eine Obligation auf Schwammfreiheit neben der Ob- ligation auf das Haus bleibt also, wenn das Haus wirklich schwammfrei ist, schlechterdings kein Raum. Daraus folgt aber, daß die Schwammfreiheit auch dann nicht in obligatione sein kann, wenn das Haus in Wirklichkeit mit Schwamm behaftet ist; denn die Frage, was in obligatione sei, kann für den einen oder anderen Fall nicht verschieden beantwortet werden. Es kommt jedoch hinzu, daß gerade in dem letzteren Falle die Annahme, daß die Schwammfreiheit in obligatione sei, zu einem durchaus unhaltbaren Resultat führen würde. Denn wenn man annähme, daß Gegenstand der Leistungspflicht des Verkäufers nicht bloß „das Haus", sondern „das schwamm- freie Haus" sei, so würde ja, wenn das Haus in Wirklichkeit mit Schwamm behaftet ist, ein auf eine unmögliche Leistung gerichteter Vertrag vorliegen! Der ganze Kaufvertrag würde in diesem Falle nichtig sein (§ 306), und von irgendwelchen Rechten des Käufers aus diesem Vertrage, sei es Wandlung oder Minderung oder Schadensersatz, könnte keine Rede sein; ja, selbst wenn der Käufer bereit wäre, das mit Schwamm behaftete Haus anzunehmen und auf alle Rechte wegen des Mangels zu verzichten, könnte der Verkäufer, ge- stützt auf die Nichtigkeit des Vertrages, die Erfüllung über- haupt verweigern. Daß dies ein unhaltbares, dem Wesen aller

Max Wolfs,

Gewährleistung direkt entgegengesetztes Ergebnis wäre, liegt auf der Hand. Damit muß aber die Annahme, daß die Ge- währung einer mangelfreien Sache zur Leistungspflicht des Verkäufers gehört, als beseitigt gelten. Wir dürfen feststellen: Mangelfreiheit der Kaufsache gehört beim Spezieskauf nicht zur Leistungspflicht des Verkäufers *). Aus diesem Satze, deffen Richtigkeit mir durchaus sicher- gestellt scheint, hat nun aber Schollmeyer einzelne höchst anfechtbare Folgerungen gezogen, indem er (a. a. O. S. 97) ausführt: i) So im Prinzip auch Crome, System 2, 444, der aber eine Ausnahme nicht bloß für den Genuskauf macht, sondern auch für den- jenigen Spezieskauf, bei welchem Eigenschaften besonders zugesichert sind. Dies läßt sich nicht rechtfertigen. Cromes eigene Worte: „Denn diese Sache hatte er zu liefern versprochen, und dieses Versprechen hat er er- füllt", bilden gegen die Annahme einer sich auf die Eigenschaften der Sache erstreckenden Leistungspflicht ein Argument, das ebenso zutrifft, wenn Mangel- freiheit zugesichert ist. Wer zusichert, das Haus sei nicht mit Schwamm behaftet, hat ebenso wie der, der dies nicht zusichert, nichts anderes zu leisten als „dieses Haus". Gleicher Ansicht wie im Text ist anscheinend Endemann, Lehrbuch i, 987; dem dort Gesagten widersprechen allerdings die Ausführungen der Anm. 31 auf S. 992. — Dernburg hatte noch in der l. Auflage des Bürgerl. Rechts Bd. 2 § 185 gelehrt: „Ist dem Verkäufer die Leistung der Sache in mangelfreiem Zustande unmöglich, so kommen dem Käufer die Rechte zu, welche dem einen gegenseitigen Vertrag Schließenden zustehen, wenn die seinem Mitkontrahenten obliegende Leistung unmöglich ist und derselbe die Unmöglichkeit zu vertreten hat." Diese allerdings unhaltbare Meinung hat Dernburg in der 3. Auflage stillschweigend aufgegeben. An Stelle des zitierten Satzes steht der Satz: „Der Käufer einer speziellen Sache hat, von den beiden letzten Fällen (§ 463) abgesehen, keinen Anspruch auf L eistung der Mangelfreiheit." Die von Dernburg in der l. Auflage gelehrte Anwendbarkeit des § 325 wird von ihm in der 3. Auflage ent- schieden bekämpft mit dem Bemerken, daß „die für den Verkehr so wichtige Lehre durch Heranziehung der §§ 325 und 326 äußerst kompliziert und in Verwirung gebracht" werden würde. — Daß der Begriff der Unmöglichkeit im Gewährleistungsrecht schlechterdings keinen Platz findet, hat neuerdings Krückmann, ArchCivPrax. ivi, i68ff. sehr eingehend dargetan.

Sachmängel beim Kauf.

„Der Verkäufer, welcher die mit solchen Fehlern behaftete Sache ordnungsmäßig anbietet, kommt auch nicht in Leiftungs- verzug. Wohl aber kommt der Käufer in Annahmeverzug, wenn er die ihm ordnungsmäßig angebotene, derartig fehler- hafte Sache nicht annimmt. Dem Käufer, welcher beim Kaufabschluß das Vorhandensein der Fehler nicht kannte, steht ja zwar wegen der Fehler das Recht der Wandlung zu. Aber solange die Wandlung nicht stattgefunden hat, ist er den Folgen des Annahmeverzuges ausgesetzt. Wird freilich die Wandlung nachträglich vollzogen, so ist der Kaufvertrag nach rückwärts hin aufgelöst, gleich als ob er niemals ab- geschlossen gewesen wäre, und es fallen demgemäß auch die Folgen des Annahmeverzuges nach rückwärts hin fort. Anders aber, wenn der Käufer sich für Minderung, oder bei arg- listig verschwiegenen Fehlern oder fehlenden zugesicherten Eigenschaften für Schadensersatz wegen Nichterfüllung ent- schied." Mit Ausnahme des ersten Satzes scheinen mir diese Aus- führungen durchweg fehlzugehen. Gewiß, der Verkäufer, der eine mangelhafte Sache anbietet, kommt nicht in Leistungs- Verzugs; seine Leistungspflicht betrifft die Sache, so wie sie nun eben ist1 2). Folgt nun aber hieraus, daß der Käufer die mangelhafte Sache annehmen muß, wenn er nicht in Annahme- verzug kommen will? Wäre dies richtig, so würde der die

1) Entgegengesetzt Staub-Könige, Exkurs zu § 374 Anm. 42: „Beim Kauf einer bestimmten Sache begründet die berechtigte Zurückweisung der Kaufsache gleichfalls Leistungsverzug des Verkäufers, der nicht geliefert hat, was er schuldete." 2) Und zwar so, wie sie im Zeitpunkt der Erfüllung ist; die Ansicht SchollmeyerS (S. 97), die Sache sei in dem Zustande zu übergeben, in welchem sie sich „zur Zeit des Vertragsschlusses befand", würde ja die von Schollmeyer mit Recht verneinte Erfüllungspflicht in bezug auf die Eigenschaften der Sache doch wieder statuieren.

Max Wolfs,

Annahme verweigernde Käufer allerdings in eine recht gefähr- liche Lage geraten. Gefährlich unzweifelhaft (nach Scholl- meyers eigenen Ausführungen) für den Fall, daß der Käufer sich nachträglich nicht für die Wandlung, sondern für Minde- rung oder Schadensersatz entschließt; nicht minder gefährlich aber, wie mir scheint, auch dann, wenn der Käufer Wandlung geltend macht. Wenn nämlich Schollmeyer ausführt, daß infolge der Wandlung auch die Folgen des Annahmeverzuges nachträglich fortfallen, so ist dies schwerlich zutreffend. Durch den Annahmeverzug wäre die Gefahr auf den Käufer über- gegangen; hat diese Gefahr den Untergang der Kaufsache vor Vollziehung der Wandlung herbeigeführt, so dürfte nach § 351 die Wandlung kaum noch zulässig sein. Das Bedenkliche der hier bekämpften Ansicht wird auch dadurch nicht geringer, daß nach Schollmeyer (S. 95) die Wandlung auch schon vor der Uebergabe erklärt werden kann (eine Ansicht, die ich zwar teile, die aber bestritten und vom RG. 53, 73 abgelehnt ist); denn wenn auch der Käufer zugleich mit der Annahmever- weigerung die Wandlung seinerseits erklären kann, so ist doch damit die Wandlung noch nicht vollzogen (§ 465), und bis zur Vollziehung der Wandlung durch Einverständnis des Ver- käufers können noch mancherlei Gefahren die Kaufsache treffen, die dem Käufer infolge seines Annahmeverzuges zur Last fallen würden. Die Ansicht, daß der Käufer die mangelhafte Kauf- sache nicht zurückweisen dürfe, ist aber nicht nur praktisch ge- fährlich, sie widerspricht auch der herrschenden Ansicht, der im Verkehr geltenden Rechtsüberzeugung und wohl auch dem § 464. Wenn es hier heißt: „Nimmt der Käufer eine mangelhafte Sache an, obschon er den Mangel kennt . . . .", und wenn an diese Annahme sogar ein Präjudiz gegen den Käufer ge- knüpft wird, so ergeben Wortlaut und Inhalt der Bestimmung, daß das Gesetz davon ausgeht, der Käufer könne die Mangel-

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hafte Sache zurückweisen, er sei nicht genötigt, sie trotz des Mangels anzunehmen. Auf den ersten Blick hat es nun aber doch den Anschein, als ob die von Schollmeyer vertretene Ansicht eine not- wendige Folgerung aus dem richtigen Satze wäre, daß die Leistungspsiicht des Verkäufers sich aus die Eigenschaften der Sache nicht erstreckt. Es scheint sogar, daß man noch etwas weiter gehen und sagen müßte, der Käufer dürfe nicht nur die Annahme der Sache, sondern auch die Zahlung des Kauf- preises nicht verweigern, wenn die Sache ihm fehlerhaft an- geboten wird. Daraus würde dann weiter folgen, daß der Käufer, der die Bezahlung der mangelhaften Sache verweigert oder auch nur mit Rücksicht auf den Minderwert einen Abzug vom Kaufpreise macht, in Zahlungsverzug gerät. Auf § 320 dürste er sich nicht berufen können, denn dort ist ihm ein Zurückbehaltungsrecht zwar „bis zur Bewirkung der Gegen- leistung" gegeben, aber die „Gegenleistung" ist ja durch Leistung der mangelhaften Sache bewirkt, und es liegt auch nicht etwa teilweise Nichtleistung vor, da eine Leistungspflicht für die Eigen- schaften der Sache überhaupt nicht besteht. Läge nun aber Zahlungsverzug des Käufers vor, so könnte der Verkäufer natürlich auch den § 326 gegen rhn zur Anwendung bringen, und nun wäre das Ergebnis: Der Verkäufer könnte Schadens- ersatz wegen Nichterfüllung verlangen, von den Gewährleistungs- ansprüchen des Käufers wäre überhaupt keine Rede mehr, — aus der Gewährleistungspflicht des Verkäufers wäre ein Schadensersatzanspruch, aus dem Gewährleiftungsanspruch des Käufers eine Schadensersatzpflicht geworden! Sollte dies wirklich richtig sein? Und wenn es unrichtig ist, worin liegt der Fehler? Der Fehler liegt darin, daß man allgemein — dieser Vorwurf trifft durchaus nicht Schollmeyer allein — das

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ganze Rechtsverhältnis der Gewährleistung einseitig vom Stand- punkt der Leistungspflicht des Verkäufers zu beurteilen pflegt. Aber der Käufer hat doch auch einen Standpunkt! Und gerade der Standpunkt des Käufers ist es, von dem aus das ganze Institut der Wandlung und Minderung seine Erklärung und Rechtfertigung findet *). Der Verkäufer ist nur verpflichtet, die Kaufsache zu leisten, so wie sie ist; er ist nicht verpflichtet, sie mangelfrei zu leisten, wenn sie nun einmal mangelhaft ist, denn ultra posse nulla obligatio. Der Käufer dagegen ist verpflichtet, den Kaufpreis zu zahlen und die Sache abzunehmen. Aber der Käufer über- nimmt die Verpflichtung aus dem Kaufverträge im Hinblick auf die Gegenleistung, und er erwartet als Gegen- leistung die Kaufsache in mangelfreiem Zustande, nicht bloß in dem Zustande, in dem sie sich gerade befindet. Wenn der Käufer sich zusichern läßt, daß das Haus schwamm- frei sei, so fällt es ihm nicht ein, sich zur Zahlung des ver- einbarten Kaufpreises auch für den Fall verpflichten zu wollen, wenn das Haus mit Schwamm behaftet ist. Wenn er ein Pferd als Reitpferd kauft, so will er es nicht auch dann ab- nehmen und bezahlen, wenn es mit Fehlern behaftet ist, die es zum Reiten untauglich machen. Wenn er eine Schreib- maschine kauft, so muß sie zum Schreiben brauchbar sein, sonst

1) Vielleicht war es dieser Gedanke, der Brinz (Pandekten? 2, 715) vorschwebte, als er den etwas dunklen Ausspruch tat, „daß das Kaufsrecht in allem von der Obligation des Verkäufers ausgeht, und aus dieser auf eine Prästation der Mängel hinauskommt, das ädilizische Edikt dagegen wider die Obligation aus dem Kaufe anstrebt, und mittels Reszission der- selben zwar ein periculum des Verkäufers von wegen der Mängel, mit- nichten aber auch eine Prästation der Mängel mit sich bringt, wonach sich, genau genommen, nicht sagen läßt, daß das ädilizische Edikt den Verkäufer für seine positiven Aussagen, wie für seine unterlassenen Warnungen „ver- antwortlich mache".

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würde er sie nicht haben kaufen wollen. Zwar ist der Ver- käufer nur verpflichtet, die Kaufsache zu leisten, gleichviel ob sie mit Fehlern behaftet ist, die sie zu dem gewöhnlichen oder nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch untauglich machen, oder ob sie der zugesicherten Eigenschaften ermangelt. Dem Willen des Käufers aber entspricht es nicht, seinerseits die Verpflichtungen aus dem Kaufverträge auch für den Fall zu übernehmen, daß ihm eine ganz oder teilweise untaugliche oder wertlose Sache oder eine Sache ohne die zugesicherten Eigen- schaften geleistet wird. Einen solchen Willen des Käufers könnte man nicht unterstellen, ohne seinem wirklichen Willen Gewalt anzutun. Vielmehr ist es der selbstverständliche Wille des Käufers, die Verpflichtungen aus dem Kaufverträge nur unter der Voraussetzung zu übernehmen, daß ihm die Sache tauglich und mit den zugesicherten Eigenschaften versehen geleistet wird. Wenn also der Verkäufer vom Käufer Zahlung und Abnahme einer mangelhaften Sache verlangt, so wird ihm der Käufer nicht einwenden: „Du hast deine Leistungspflicht mangelhaft erfüllt", — denn darauf könnte der Verkäufer replizieren: „Meine Leistungspflicht erstreckt sich nicht auf Mangelfreiheit", — sondern der Käufer wird einwenden: „Ich habe mich nicht verpflichtet, eine mangelhafte Sache zu bezahlen und ab- zunehmen." Und das mit Recht: nicht auf den allgemeinen Bestimmungen der §§ 293, 320 beruht das Recht des Käufers, Annahme und Bezahlung einer mangelhaften Sache zu ver- weigern, sondern in dem besonderem Inhalt des Kaufvertrages ist diese Weigerung begründet. Diese Weigerung schafft freilich nur einen provisorischen Zustand, aber die positive Vorschrift des § 466 weist dem Verkäufer den Weg, zu einer definitiven Regelung zu gelangen. (Vergl. hierzu auch die Ausführungen unten Kap. VII.)

Max Wolfs,

II. Wir kehren nun wieder zu der eingangs gestellten Frage zurück: Worauf beruht die Gewährleistung? Und zwar lassen wir diejenige Gewährleistung, die als Schadensersatz wegen Nichterfüllung in die Erscheinung tritt, zunächst beiseite und beschäftigen uns ausschließlich mit der Gewährleistungsgruppe Wandlung und Minderung. Für die Beantwortung der Frage nach dem Rechtsgrunde von Wandlung und Minderung haben wir durch die bisherigen Erörterungen bereits zwei Ergebnisse gewonnen, das negative, daß Wandlung und Minderung nicht auf ungehörige Vertragserfüllung seitens des Verkäufers zurück- zuführen sind, das positive, daß der Rechtsgrund der Wand- lung und der Minderung in der Person des Käufers zu suchen ist. Der Käufer erwartet auf Grund des Kaufvertrages eine mangelfreie Sache. Auch ist es wahr, daß er die Verpflich- tungen aus dem Kaufverträge in Erwartung der Gegenleistung übernimmt, und sie nicht würde übernehmen wollen für den Fall, daß seine Erwartung einer mangelfreien Kaufsache sich nicht erfüllen sollte. Dom Standpunkt des Willensdogmas mag man also die Gewährleistung auf den Willen des Käufers zurückführen, auf eine ..Willensbeschränkung" im Sinne der Windscheidschen „Voraussetzung". Indessen möchte ich mir diese Konstruktion nicht zu eigen machen, schon deshalb nicht, um nicht den Kampf um die Wind sch eidsche Voraus- setzungstheorie wieder heraufzubeschwören. Auch befindet man fich auf unsicherem Boden, wenn man mit dem „Willen" des Käufers operiert, und es bedarf dessen nicht. Lassen wir den Willen des Käufers ganz beiseite und begnügen wir uns, zu konstatieren, daß das Gesetz dem Käufer Wandlung und Minde- rung gewährt, wenn seine Erwartungen hinsichtlich der Be- schaffenheit der Kaufsache sich nicht erfüllen, konstatieren wir

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ferner, daß der Grund hierfür keinesfalls in der Person des Verkäufers, sondern in der Person des Käufers gesucht werden kann, — und wir werden den Schluß ziehen dürfen, daß das Gesetz dem Käufer Wandlung und Minderung gewährt, weil seine Erwartungen in bezug auf die Beschaffenheit der Kauf- sache sich nicht erfüllt Habens. Hiermit, denke ich, haben wir den eigentlichen Grund der Gewährleistung gefunden: die Erwartung des Käufers von der Beschaffenheit der Kaufsache. Statt „Erwartung" kann man natürlich auch die ziemlich gleichbedeutenden Ausdrücke „Vorstellung" oder „Voraussetzung" gebrauchen. Es handelt sich um einen psychologischen Vorgang in der Person des Käufers, um die Vorstellung, die er sich von der Beschaffenheit der Kaufsache macht. Gebraucht man für diese Vorstellung das Wort „Erwartung", so bringt man zum Ausdruck, daß die Vorstellung sich auf eine für den Vorstellenden nicht gegen- wärtige, sondern zukünftige Sache bezieht; man wird also von „erwarteten" Eigenschaften insbesondere dann sprechen, wenn die Vollziehung des Kaufes dem Vertragsschluß zeitlich Nach- folgen soll. Dagegen umfaßt „Voraussetzung" sowohl die auf die Gegenwart wie die auf die Zukunft sich beziehende Vor- stellung; die Voraussetzung enthält aber noch ein weiteres Moment, nämlich das Urteil, daß Vorstellung und Erwartung „richtig" sind, d. h. der Wirklichkeit entsprechen bezw. ent-

1) Dieser Gedanke ist schon von B e ch m a n n (Kauf nach gemeinem Recht) mehrfach ausgesprochen worden (vergl. insbesondere §§ 212, 241), leider aber nur m gelegentlichen Aeußerungen, die nicht weiter beachtet worden sind. Auch Bechmann selbst scheint in den mehreren Jahrzehnten, die die Vollendung seines Werkes in Anspruch genommen hat, diesen Gedanken aus dem Auge verloren zu haben, denn der kürzlich erschienene, nach dem Tode des Verfassers von Oertmann herausgegebene letzte Band des Werkes enthält bei der Darstellung der Lehre von der Gewährleistung nicht einmal eine Andeutuug jenes Gedankens.

Max Wolfs,

sprechen werden. Die Voraussetzung ist also von den drei in Betracht kommenden Synonymen der umfassendste und für die Sache, um die es sich handelt, der markanteste Begriff. Ich werde deshalb im folgenden neben Vorstellung und Erwartung vorzugsweise den Ausdruck Voraussetzung gebrauchen. Dabei muß ich aber von vornherein mit aller Entschiedenheit betonen, daß ich mit dem Worte Voraussetzung keinerlei juristische Theorie, insbesondere nicht die Gedankengänge der Windscheidschen Voraussetzungstheorie, sondern lediglich den gewöhnlichen sprach- lichen Sinn des Wortes verbinde. Trotz der Bedenken, die sich vielleicht aus der Tatsache ergeben, daß das Wort Voraus- setzung von Windscheid für eine bestimmte juristische Theorie gewissermaßen schon beschlagnahmt ist, glaube ich doch den Ausdruck (in seinem gewöhnlichen Wortsinn) nicht entbehren zu können, und halte mich andererseits um so mehr berechtigt, diesen Ausdruck für die Gewährleistungstheorie zu reklamieren, als derselbe gerade für die Lehre von der Gewährleistung alt- eingebürgert ist. Mit Unrecht macht Crome^) den Verfassern des BGB. den Vorwurf, sie hätten im § 459 durch die Worte „die nach dem Vertrage vorausgesetzten Eigenschaften" die Windscheidsche Voraussetzung „wie ein Kukuksei in diesen Abschnitt hineingelegt". Die Ausdrucksweise „vorausgesetzte Eigenschaften" ist keineswegs erst durch das BGB. oder durch Wind scheid in die Lehre von der Gewährleistung hinein- gekommen; schon das Allgemeine Landrecht, daS doch gewiß von dem Verdachte, durch Wind scheid beeinflußt zu sein, frei ist, bestimmt im § 319 I 5: „Er (der Käufer) muß die bei der Sache gewöhnlich vorausgesetzten und die im Kontrakte ausdrücklich vorbedungenen Eigenschaften vertreten", und auch

I) ArchCivPrax. 78, m. Crome hat allerdings diesen Vorwurf später zurückgenommen (Partiarische Rechtsgeschäfte S. 283).

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im 8 329 I 5 heißt es: „Fehlen der Sache solche Eigenschaften, die dabei gewöhnlich vorausgesetzt werden." Wenn nun Vorstellungen, Erwartungen und Voraus- setzungen, die der Käufer in bezug auf die Beschaffenheit der Kaufsache hegt, den Grund der Wandlung und Minderung bilden, so ist doch von vornherein klar, daß nicht jede beliebige Vorstellung des Käufers diese rechtliche Bedeutung haben kann. Wir werden deshalb zunächst zu fragen haben, welchen unter den vielen möglichen Vorstellungen des Käufers vom Gesetz solche Recktserheblichkeit beigelegt wird. Das Gesetz (§ 459) antwortet ziemlich kasuistisch, indem es die Gewährleistungsgründe in vier Gruppen einteilt: Ge- währleistung findet statt, wenn die Vorstellung des Käufers sich bezieht auf den Wert, die Tauglichkeit zum gewöhnlichen Gebrauch, die Tauglichkeit zu dem nach dem Vertrage voraus- gesetzten Gebrauch und die zugesicherten Eigenschaften der Sache. Diese Einteilung ist historisch überliefert, aber man kann nicht sagen, daß sie den ihr zugrunde liegenden Rechtsgedanken glücklich formuliert. Viererlei finde ich an dieser Formulierung auszusetzen: 1) Die Formulierung ist zunächst nicht einheitlich; sie ist im Absatz 2 des § 459 aus „Eigenschaften" der Sache ab- gestellt, in Absatz 1 dagegen auf „Fehler". „Fehler" ist nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch eine ungewöhnliche, regelwidrige, anomale Beschaffenheit; „die anomale Abwesenheit günstiger Eigenschaften, das ebenso regelwidrige Dasein störender Dinge, alles dürfen wir gemeinschaftlich einen Fehler oder Mangel nennen"^. In diesem Sinne sprachen die römischen Juristen von vitium. Wenn nun der Fehler etwas Regelwidriges ist, so setzt er als gegensätzliches Kriterium eine normale, gewöhn-

i) So Wen dt, Rechtssatz und Dogma, JheringsJ. 22, 334.

Max Wolfs,

liche Beschaffenheit voraus. Deshalb kann man wohl von Fehlern sprechen, die die Sache zum gewöhnlichen Gebrauch untauglich machen, aber nicht von Fehlern, die die Sache zu dem nach dem Vertrage vorausgesetzten, also zu einem un- gewöhnlichen Gebrauch untauglich machen. Wenn ich einen Hund als Jagdhund kaufe und wenn dieser Hund zur Jagd nicht dressiert ist, so kann ich nur sagen, daß dem Hunde eine nach dem Vertrage vorausgesetzte Eigenschaft fehlt, aber nicht, daß der Hund einen „Fehler" habe; denn es ist kein Fehler eines Hundes, daß er nur ein Hund und nicht ein Jagdhund, Ziehhund, Wachhund oder sonst eine besondere Art von Hund ist i). Wenn ein Rechtsanwalt eine Anwaltstoga kauft und es wird ihm eine Toga mit einem Besatz von Sammet an- statt mit einem solchen von Seide geliefert, so ist die Toga zwar nicht von der Beschaffenheit, die sie zu-dem nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch tauglich macht, aber daß es ein „Fehler" einer Toga wäre, wenn sie mit Sammet anstatt mit Seide besetzt ist, wird man gewiß nicht sagen können. Für die Tauglichkeit zu dem nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch wird sich also mit dem Begriff der „Fehler" nur schlecht operieren lassen. Immerhin könnte man über dieses sprachliche Bedenken hinwegkommen. Schwerer wiegt aber das Bedenken, daß die Verwendung des Wortes „Fehler" denselben Gedanken negativ ausdrückt, der im Abs. 2 durch das Wort „Eigenschaften" positiv ausgedrückt wird. Das Gesetz will sagen: Der Verkäufer haftet für eine gewisse Beschaffenheit der Sache. Anstatt dieses zu sagen, setzt es für Beschaffenheit im Abs. 1 den Begriff des nicht mit Fehlern Behaftetseins, im Abs. 2 das Wort Eigenschaften. Während das Wort Fehler die Beschaffenheit negativ kennzeichnet, tut dies das Wort

i) Bergt, hierzu die Ausführungen von Schloßmann, Der Irrtum über wesentliche Eigenschaften (Fischers Sammlung Bd. s Heft 3), S. 58.

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Eigenschaften positiv, aber wiederum gar zu positiv. Denn es ist doch nicht zweifelhaft, daß der Tatbestand des Abs. 2 auch dann vorliegt, wenn das Nichtvorhandensein irgendeiner stören- den Eigenschaft zugesichert ist; man muß also im Sinne des Abs. 2 das Nichtvorhandensein von Eigenschaften ebenfalls als eine Eigenschaft bezeichnen, was doch der Sprache Gewalt antun heißt. Es gibt aber einen Ausdruck, der den gesamten Tatbestand des § 459 einwandsfrei umfaßt, das ist der Ausdruck „Be- schaffenheit"; in der Beschaffenheit sind die Fehler und Vorzüge, die positiven und die negativen Eigenschaften ein- geschlossen. Die Beschaffenheit ist es, die die Vorstellung, Er- wartung und Voraussetzung des Käufers ausmacht. 2) Ein weiterer Fehler des § 459 ist der, daß die Formu- lierung im Abs. 2 auf Eigenschaften, in Abs. 1 dagegen auf Wert und Gebrauch der Sache abgestellt ist. Wert und Ge- brauch sind erst eine Folge aus der Beschaffenheit der Sache. Die Formulierung des § 459 besagt also scheinbar, daß der Verkäufer einerseits für eine gewisse Beschaffenheit (Abs. 2), andererseits für die Folgen einer gewissen Beschaffenheit (Abs. 1) haftet. Die wirkliche Meinung des Gesetzes ist dies natürlich nicht, sondern selbstverständlich soll auch in den Fällen des Abs. 1 für die Beschaffenheit selbst und nicht für ihre Folgen gehaftet werden. Es liegt aber in der Ausdrucksweise des Abs. 1 ein Gedankensprung, der bei der Auslegung des Ge- setzes leicht zu Mißdeutungen führen könnte *). In jedem Falle

i) Beispiel: Ein Landwirt kauft von seinem Nachbar eine gebrauchte Lokomobile, indem er erklärt, er wolle damit seine Dreschmaschine treiben. Der Verkäufer erklärt, dazu sei die Lokomobile ganz geeignet, er habe seine Dreschmaschine bisher ebenfalls mit dieser Lokomobile betrieben. Nach der Uebergabe stellt es sich aber heraus, daß die Dreschmaschine des Käufers viel größer ist, als die des Verkäufers, und daß die Lokomobile nicht stark LVI. 2. F. XX.

Max Wolfs,

ist es zu tadeln, daß das Gesetz überhaupt anstelle des Primären, der Beschaffenheit, das Sekundäre, den aus der Beschaffenheit folgenden Wert oder Gebrauch setzt, und daß es in der Formu- lierung des Abs. 1 und Abs. 2, die doch parallele Tatbestände enthalten, im einen Falle ein primäres, im anderen Falle ein sekundäres Kriterium gibt. 3) Der erheblichste Einwurf gegen die Formulierung des § 459 ist aber der, daß seine vier Gruppen von Gewähr- leistungsgründen nicht vier voneinander scharf unterscheidbare Tatbestände darstellen, sondern daß diese Tatbestände mit durch- aus fiüssigen Grenzen ineinander übergehen. Wo ist die Grenz- linie zwischen dem „gewöhnlichen" und dem „nach dem Ver- trage vorausgesetzten" Gebrauch? Ist nicht der gewöhnliche Gebrauch stets auch nach dem Vertrage vorausgesetzt, wofern nicht ausnahmsweise ein ungewöhnlicher Gebrauch vorausgesetzt wird? Kann man denn behaupten, der Verkäufer hafte für die Tauglichkeit zum gewöhnlichen Gebrauch auch dann, wenn dieser Gebrauch nicht nach dem Vertrage vorausgesetzt wird? Gewiß nicht. Der stets gelehrte Satz, daß der Verkäufer für gewöhnliche Tauglichkeit einzustehen habe, ist in dieser Unbedingt- heit nicht richtig. Schon die disjunktive Fassung des § 459 ergibt, daß der Verkäufer gegenüber dem auf Untauglichkeit zum gewöhnlichen Gebrauch gestützten Gewährleistungsanspruch des Käufers geltend machen kann, es sei nicht der gewöhnliche Gebrauch, sondern ein anderer Gebrauch nach dem Vertrage vorausgesetzt gewesen. Der Käufer verlangt z. B. Gewähr-

genug ist, die große Dreschmaschine des Käufers zu treiben. Kann der Käufer Gewährleistung fordern? Zweifellos nicht, denn eine bestimmte Triebkraft gehörte nicht zu der nach dem Vertrage vorausgesetzten Be- schaffenheit der Lokomobile. Nach dem Wortlaut des § 459 — Tauglich- keit zu dem nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch — müßte man aber eigentlich für den Gewährleistungsanspruch des Käufers entscheiden!

Sachmängel beim Kauf.

leistung, weil das Haus baufällig ist, der Berkäufer wendet ein, das Haus sei zum Abbruch verkauft! Indem der Ver- käufer dies einwendet, macht er nicht etwa geltend, daß die an sich vorhandene Verpflichtung zur Gewährleistung vertrags- mäßig beschränkt sei (§ 476), sondern er bestreitet seine Ge- währleistungspflicht von Grund aus, er bestreitet, daß die Alternative „gewöhnlicher Gebrauch" des § 459 gegeben sei, behauptet vielmehr, daß die andere Alternative „nach dem Vertrage vorausgesetzter Gebrauch" vorliege. Es liegt geradezu ein Bestreiten des Klagegrundes vor, und wenn nicht für die Voraussetzung des gewöhnlichen Gebrauchs eine Vermutung spräche, (was ich unten S. 25 ff. des näheren aussühren werde), so müßte man sogar annehmen, daß der Käufer beweisen muß, das Haus sei nicht zum Abbruch, sondern zum gewöhn- lichen Gebrauch gekauft worden. Hier tritt es klar zutage, daß der Käufer Gewährleistung für Tauglichkeit zum gewöhn- lichen Gebrauch nur dann fordern kann, wenn der gewöhnliche Gebrauch auch nach dem Vertrage vorausgesetzt ist, und daß somit der gewöhnliche Gebrauch und der nach dem Vertrage vorausgesetzte Gebrauch sich durch nichts unterscheiden, es sei denn eben durch eine praesumptio tacti oder ^uris dafür, daß der gewöhnliche Gebrauch nach dem Vertrage vorausgesetzt ist. Abgesehen von dieser prinzipiellen Gleichartigkeit des ge- wöhnlichen und des nach dem Vertrage vorausgesetzten Ge- brauches stehen beide auch in tatsächlicher Hinsicht durchaus nicht in einem Gegensatz zueinander. Der nach dem Vertrage vorausgesetzte Gebrauch im engeren Sinne ist durchaus nicht immer ein ungewöhnlicher; von Bedeutung wird er besonders in den Fällen, wo ein mehrfacher Gebrauch der Sache möglich ist, ohne daß man eine dieser Gebrauchsarten im Gegensatz zu den übrigen als die gewöhnliche bezeichnen könnte (z. B. Zucht- tiere, Nutztiere, Schlachttiere; Speisekartoffeln, Fabrikkartoffeln,

Max Wolfs,

Saatkartoffeln, Futterkartoffeln; Brennholz, Bauholz, Tischler- holz re.)1). Wie aber, wenn eine Sache zwar nur einen einzigen Gebrauch zuläßt, aber einen besonders gearteten, dem sie ausschließlich dienen soll, und den man doch nicht als ge- wöhnlichen bezeichnen kann? Sind z. B. Dachplatten, die den Regen durchlassen, zum „gewöhnlichen" oder zum „voraus- gesetzten" Gebrauch untauglich? Hier verschwimmen die Grenzen. Noch mehr ist dies aber der Fall bei dem Unterschied zwischen dem Mangel zugesicherter Eigenschaften und der Un- tauglichkeit zu dem nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch. Zahllos sind die Fälle, wo der besonders vorausgesetzte Ge- brauch lediglich durch das Vorhandensein bestimmter Eigen- schaften bedingt ist; indem der Verkäufer in diesen Fällen einen gewissen Gebrauch zur „Voraussetzung" des Vertrages machen läßt, sichert er damit ohne weiteres gewisse Eigenschaften zu. So ist z. B. der Unterschied zwischen Speisekartoffeln, Fabrik- kartoffeln und Saatkartoffeln der Bezeichnung nach zwar auf den Gebrauch abgestellt, in Wirklichkeit aber auf gewisse Eigen- schaften; liegt nun, wenn Speisekartoffeln gekauft werden, der Fall des Abs. 1 oder des Abs. 2 vor? Die Ungewißheit hierüber wiegt um so schwerer, als das Gesetz einen Schadens- ersatzanspruch nur beim Mangel zugesicherter Eigenschaften, nicht auch bei Untauglichkeit zu dem nach dem Vertrage voraus- gesetzten Gebrauch gewährt. Man denke an Braugerste und Futtergerste. Speiseöl und Maschinenöl, Reitpferde und Kutsch- pferde und an all die vielen ähnlichen Fälle, in denen die Zusicherung von Eigenschaften in der Form erfolgt, daß die Vertragsschließenden einen besonderen Gebrauch der Sache „voraussetzen", und man wird die Wertlosigkeit der im § 459

1) Vergl. Schloßmann, a. a. O. S. 56.

Sachmängel beim Kauf.

formulierten Distinktionen erkennen. Diese Distinktionen sind nicht Tatbestände von wirklicher Rechtsverschiedenheit, sondern nur kasuistische Beschreibungen verschiedener Erscheinungsformen eines und desselben Tatbestandes, den man zusammensassend als „die nach dem Vertrage vorausgesetzte Beschaffenheit" be- zeichnen kann. Die im § 459 enthaltene Teilung in vier Gruppen ist allerdings historisch überliefert; hier wie so oft hat sich das Recht an der Kasuistik entwickelt. Die überlieferte Kasuistik hat aber ihren Zweck erfüllt und wird entbehrlich, sobald man das ihr zugrunde liegende Prinzip erkannt hat und demgemäß zu einer einheitlichen Formulierung des gesamten Tatbestandes gelangen kann. 4) Wie es nun gar nicht anders sein kann, vermag eine kasuistische Beschreibung des Tatbestandes, wie sie der § 459 enthält, den wirklichen Umfang der Gewährleistung auch nicht zu erschöpfen. Es bleiben Lücken, die die Wissenschaft und die Rechtsprechung durch Fiktionen auszufüllen genötigt sind. Eine solche Fiktion ist die in der Wissenschaft, noch vielmehr aber in der Praxis allgemein anerkannte „stillschweigende Zusiche- rung" Z. Ich kaufe in einem Goldwarengeschäft eine Kette zu einem für eine goldene Kette angemessenen Preise, es stellt sich aber heraus, daß die Kette nur vergoldet ist! Nirgends wird bezweifelt, daß ich Gewährleistung fordern kann, und doch trifft keine der Voraussetzungen des § 459 zu. Ein „Fehler" im Sinne des § 459 Abs. 1 liegt nicht vor, denn eine vergoldete Kette ist keine „fehlerhafte" Kette. Auch „zugesichert" ist die Echtheit nicht; die Annahme einer stillschweigenden Zusicherung läuft dem objektiven Sachverhalt direkt zuwider; die „Aus- legung" der Verträge kann unmöglich so weit gehen, eine nicht zugesicherte Eigenschaft als zugesichert zu erklären. Was vor-

1) Schloßmann, a. a. O. S. 53; Lenel, ArchCivPrax. 79, 104.

Max Wolfs,

liegt, ist lediglich eine nach dem Vertrage vorausgesetzte Be- schaffenheit; man darf aber, indem man dem § 459 das Prinzip entnimmt, daß der Mangel einer nach dem Vertrage voraus- gesetzten Beschaffenheit den Käufer zu dem Anspruch aus Ge- währleistung berechtigt, ohne Willkür und Fiktionen auch auf Fälle der hier erörterten Art den § 459 anwenden, obwohl sein Wortlaut diese Fälle nicht deckt. III. Wir hatten gefunden, daß der Grund der Gewährleistung in der Person des Käufers zu suchen ist, und zwar in Vor- stellungen, Erwartungen, Voraussetzungen des Käufers bezüglich der Beschaffenheit der Kaufsache. Die Frage, welche unter den vielen möglichen Vorstellungen dieser Art für die Gewährleistung rechtserheblich sind, haben wir im § 459 kasuistisch beantwortet gefunden. Wir haben diese Kasuistik kritisiert und ablehnen zu müssen geglaubt und stehen nun vor der Frage: Wie ist die Kasuistik des § 459 durch eine einheitliche Formel zu ersetzen? Fast ungesucht ergab sich bereits bei der Kritik des § 459 die Formel: Den Grund der Gewährleistung bildet „die nach dem Vertrage vorausgesetzte Beschaffenheit". Die notwendige Abgrenzung der für die Gewährleistung erheblichen Voraus- setzungen des Käufers von anderen unerheblichen Voraus- setzungen geschieht hier durch die Worte „nach dem Ver- trage". Eine andere. wenn auch ähnliche Formulierung hat Level*) gelegentlich gegeben: „Nicht auf das kommt es an, was man vorausgesetzt hat, sondern nur auf das, was man vorauszusetzen nach Treu und Glauben dem Gegner gegenüber berechtigt war." Lenels Formulierung bezieht sich zwar

i) ArchCivPrax. 79, lOß.

Sachmängel beim Kauf.

auf die Lehre von der Voraussetzung ganz allgemein, aber doch auch speziell auf die Lehre von der Gewährleistung (a. a. SD. S. 103, 104); danach würden wir zu sagen haben: Der Käufer kann Gewährleistung verlangen, wenn die Sache nicht von der Beschaffenheit ist, die er vorauszusetzen berechtigt war. Ich gestehe offen, daß mir diese Formulierung noch besser ge- fällt, als die „nach dem Vertrage vorausgesetzte Beschaffenheit". Sie ist von einer so einleuchtenden, ich möchte sagen kapti- vierenden Richtigkeit, daß sie kaum irgendeinem Widerspruch begegnen möchte. Es wird aber zu untersuchen sein, ob sich das „vorauszusetzen berechtigt" nicht noch weiter analysieren läßt. Denn auf den ersten Blick sieht diese Formel wie eine petitio principii aus; man fragt sogleich: Welche Beschaffen- heit ist denn der Käufer vorauszusetzen berechtigt? Ist nicht diese Formel, weit entfernt, das Problem zu lösen, nur eine andere Formulierung des Problems selbst? Ist irgend etwas damit gewonnen, wenn man sagt, der Käufer sei insoweit zur Gewährleistung berechtigt, als er „vorauszusetzen berechtigt" ist? Ich meine, es ist alles damit gewonnen — nur muß man sich darüber klar werden, was in diesem Zusammenhänge unter „berechtigt" zu verstehen ist. Die Voraussetzung als solche ist ein psychologischer Vor- gang, eine Vorstellung, ein Urteil. Sind die Gedanken nicht frei? Braucht man, um sich etwas vorftellen zu dürfen, einen Rechtstitel, braucht man Gesetz oder Vertrag, um sich ein Urteil bilden zu dürfen ? Kann ein psychologischer Vorgang über- haupt berechtigt oder unberechtigt im Rechtssinne sein? Die Frage so stellen, heißt sie verneinen; psychologische Vorgänge und juristische Berechtigung sind zwei inkommensurable Dinge. Auf der anderen Seite kann uns die Tatsache nicht entgehen, daß man auch außerhalb des Gebietes der Jurisprudenz ganz allgemein von „berechtigten" Vorstellungen, Erwartungen und

Max Wolfs,

Voraussetzungen zu sprechen Pflegt. „Man ist berechtigt, sich die Erde als eine Kugel vorzuftellen." „Man ist berechtigt, Regenwetter zu erwarten, wenn das Barometer fällt." „In der Schlacht bei Waterloo war Wellington berechtigt, voraus- zusetzen, daß die Preußen im Anmarsch seien und rechtzeitig auf dem Schlachtfelde eintreffen würden." In diesen Bei- spielen, die fernab von allem „Rechte" liegen, bedeutet der Ausdruck „berechtigte" Vorstellungen, Erwartungen und Voraus- setzungen nichts anderes, als daß die Vorstellungen, Erwartungen und Voraussetzungen „richtig", daß sie nach den Umständen und nach den durch die Erfahrung gewonnenen Regeln als wohlbegründet anzusehen sind. „Berechtigt" ist diejenige Vor- stellung, Erwartung und Voraussetzung, die unter gleichen Ver- hältnissen jeder logisch und richtig denkende Mensch von ent- sprechender Urteilskraft und Erfahrung haben würde und haben dürfte. Nichts anderes bedeutet der Ausdruck „berechtigt" auch in unserem Falle, wenn wir von der Beschaffenheit sprechen, die der Käufer vorauszusetzen „berechtigt" ist: Es ist die- jenige Beschaffenheit, die in gleicher Lage und unter den gleichen Umständen auch jeder andere mit gleicher Sachkenntnis ausgerüstete Käufer voraussetzen würde und voraussetzen dürfte. Mit dieser Formulierung ist zunächst die „nach dem Ver- trage vorausgesetzte" Beschaffenheit gedeckt. „Nach dem Ver- trage" bedeutet nicht bloß nach dem Wortlaut, nach dem durch Worte oder durch Konkludenz zum Ausdruck gelangten eigent- lichen Vertragsinhalt, sondern auch nach den Umständen, unter denen der Vertrag geschloffen ist, sofern diese Umstände die Voraussetzung einer gewissen Beschaffenheit als objektiv wohl- begründet erscheinen lassen. Insbesondere gehört also hierher die sogenannte „stillschweigende Zusicherung". Unsere Formel deckt aber auch die ausdrücklich zugesicherten und die gewöhnlich

Sachmängel beim Kauf.

vorausgesetzten Eigenschaften; es bedarf keiner näheren Aus- einandersetzung, daß jeder Käufer sowohl die ihm zugesicherte Beschaffenheit als auch diejenige Beschaffenheit, die im Verkehr gewöhnlich vorausgesetzt wird (Tauglichkeit zum gewöhnlichen Gebrauch und Abwesenheit wertmindernder Fehler), auch seiner- seits vorauszusetzen berechtigt ist (voraussetzen darf). Die ausdrücklich zugesicherten Eigenschaften in der Formel besonders zu erwähnen, ist danach überflüssig; anders liegt es mit der gewöhnlich vorausgesetzten Beschaffenheit. Ich habe oben (S. 19) bereits darauf hingewiesen, daß (ohne Zuhilfe- nahme einer Präsumption), gegenüber dem Einwande des Verkäufers, es sei ein vom gewöhnlichen Gebrauch abweichender Gebrauch nach dem Vertrage vorausgesetzt worden, den Käufer die Beweislast dafür treffen würde, daß nicht der vom Ver- käufer behauptete, sondern der gewöhnliche Gebrauch nach dem Vertrage vorausgesetzt seiZ. Es ist aber offenbar unbillig und unpraktisch, dem Käufer, welcher Untauglichkett zum gewöhn- lichen Gebrauch geltend macht, den Beweis aufzubürden, daß Tauglichkeit zum gewöhnlichen Gebrauch im konkreten Falle auch wirklich nach dem Vertrage vorausgesetzt worden sei. Für die Voraussetzung der gewöhnlichen Tauglichkeit spricht eine so allgemeine Vermutung, daß man dem Interesse des Verkehrs wenig gerecht werden würde, wenn man diese Vermutung nicht zu einer Rechtsvermutung ausgestalten und die Beweislaft für die Voraussetzung einer von der gewöhnlichen Beschaffenheit abweichenden Beschaffenheit nicht demjenigen auferlegen würde, der diese besondere Voraussetzung behauptet. Diese der Billig- keit entsprechende Regelung der Beweislast wird etwa in der i) Dies scheint auch die Auffassung von Planck-Greifs (3. Ausl.) zu sein; dort heißt es in Anm. i d zu § 459: „und zwar kommt es, wenn nach dem Vertrag ein bestimmter Gebrauch vorausgesetzt ist, nur auf diesen, anderenfalls auf den gewöhnlichen Gebrauch an."

Max Wolfs,

Weise auszudrücken sein: Der Käufer kann Gewährleistung fordern für die im Verkehr gewöhnlich vorausgesetzte Beschaffen- heit, es sei denn, daß diese Beschaffenheit im gegebenen Falle nicht vorausgesetzt werden durfte. — Ich muß nun noch einmal auf Lenels Formel zurück- kommen: Nicht was der Käufer vorausgesetzt hat, sondern was er vorauszusetzen berechtigt war, begründet den Ge- währleistungsanspruch. So sehr ich dem Satze zustimme, daß es auf das ankommt, was der Käufer vorauszusetzen berechtigt war, so muß ich doch dem Vordersatz widersprechen, daß es nicht auf das ankomme, was der Käufer vorausgesetzt hat — falls nämlich mit dieser Antithese gesagt sein soll, daß der Käufer für die Beschaffenheit, die er vorauszusetzen berechtigt war, auch dann Gewährleistung fordern kann, wenn er sie tat- sächlich gar nicht vorausgesetzt hat. So aufgefaßt, wäre Lenels Satz zweifellos unrichtig — es würde ihm auch eine positive, von der Wissenschaft niemals angefochlene Gesetzesbestimmung entgegenstehen, nämlich der § 460 Satz 1: Der Verkäufer hat einen Mangel der verkauften Sache nicht zu vertreten, wenn der Käufer den Mangel bei dem Ab- schlüsse des Kaufs kennt. Ich bin keineswegs der vielfach *) vertretenen Meinung, daß die Versagung des Gewährleiftungsanspruchs gegen den emptor §616118 lediglich ein Fall der exceptio doli sei, vielmehr ergibt sich diese Versagung aus dem eigensten Wesen der Gewähr- leistung: Der Käufer, der den Mangel kennt, kann die Ab- wesenheit des Mangels unmöglich vorausgesetzt haben. Mag auch eine positive Zusicherung einer gewissen Beschaffenheit i) Han au sek S. 83. — Denkschrift S. 62: „In einem solchen Falle darf davon ausgegangen werden, daß der Käufer auf seine Ansprüche verzichte; jedenfalls würde ihre nachträgliche Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstoßen."

Sachmängel beim Kauf.

gegeben worden sein, mögen alle Umstände so geartet gewesen sein, daß jeder andere Käufer eine gewisse Beschaffenheit voraus- setzen durfte — dieser konkrete Käufer, der emptvr 8ei6U8, h a t tatsächlich diese Beschaffenheit nicht vorausgesetzt. Man kann unmöglich Rechte herleiten aus einer Voraussetzung, zu der man zwar als emptor ignarus berechtigt gewesen wäre, die man aber als emptor seians gar nicht gehabt hat, gar nicht gehabt haben kann. Dies ist es, was der § 460 Satz 1 zur Geltung bringt. Freilich greift auch hier eine Vermutung Platz: Es wird vermutet, daß der Käufer das, was er vorauszusetzen be- rechtigt war, auch wirklich vorausgesetzt hat, und es ist Sache des Verkäufers, diese Vermutung durch den Nachweis der Kenntnis des Käufers von dem Mangel zu entkräften. Nur ist das Gesetz in der Formulierung wieder nicht eben glücklich gewesen: Einerseits ist die Kenntnis des Mangels nicht unter allen Umständen ein Beweis dafür, daß der Käufer die be» treffende Eigenschaft nicht erwartet hat, andererseits ist nicht einzusehen, warum dieser Beweis nicht noch anders sollte ge- führt werden können, als bloß durch den 'Nachweis der Kenntnis. Das erstere Bedenken ist bereits in der II. Kommission sehr entschieden gegenüber der Fassung des § 460 Satz 1 geltend gemacht worden; man hat sich aber über dieses Bedenken da- durch hinweggesetzt, daß man als selbstverständlich angenommen hat, daß die Kenntnis des Mangels den Gewährleistungs- anspruch in denjenigen Fällen nicht ausschließe, in denen der Käufer angenommen hat oder annehmen durfte, der Mangel werde bis zur Uebergabe von selbst verschwinden oder vom Verkäufer beseitigt werden *). Immerhin ist dieser Vorbehalt im Gesetze nicht zum Ausdruck gelangt. Alle Bedenken erledigen sich aber von selbst, und der im § 460 Satz 1 enthaltene

1) Protokolle S. 1349, 1322, 1323.

Max Wvlss,

Rechtsgedanke findet seinen adäquaten und erschöpfenden Aus- druck, wenn man den Einwand nicht auf die Kenntnis des Mangels abstellt, sondern sagt: Die Gewährleistung ist aus- geschlossen, wenn der Käufer die betreffende Beschaffenheit tat- sächlich nicht vorausgesetzt hat. In diesem Zusammenhänge darf auch gleich der Satz 2 des § 460 besprochen werden: Ist dem Käufer ein Mangel der im 8 459 Abs. 1 be- zeichnten Art infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben, so haftet der Verkäufer, sofern er nicht die Abwesenheit des Fehlers zugesichert hat, nur, wenn er den Fehler arglistig verschwiegen hat. Der Satz mutet mit seinen beiden Kriterien der groben Fahr- lässigkeit des Käufers und der Arglist des Verkäufers sonderbar an. Es ist allgemein anerkannt, daß Wandlung und Minde- rung nicht auf Arglist des Verkäufers beruhen — wie kommt nun auf einmal das arglistige Verschweigen in das sonst so harmlose Institut? Es ist ebenfalls anerkannt, daß Wand- lung und Minderung ein Verschulden des Verkäufers nicht voraussetzen — wie kommt da die grobe Fahrlässigkeit des Käufers zu einer Bedeutung, die fast wie ein konkurrierendes Verschulden aussieht? Andererseits macht das Gesetz den Ge- währleiftungsanspruch des Käufers doch sonst nicht von seiner Sorgfalt abhängig, unser Satz 2 mißt der gewöhnlichen Fahr- lässigkeit ja auch keine Bedeutung bei — warum hat nun die „grobe" Fahrlässigkeit Rechtsverwirkung zur Folge? Die Motive (S. 226) und die „Denkschrift" (S. 61) wissen all dies nicht anders zu begründen, als durch Erwägungen der Billigkeit und durch den Hinweis auf Treu und Glauben und die Erforder- nisse des Verkehrs. Es soll auch nicht geleugnet werden, daß die im § 460 gegebene Regelung der Billigkeit und den Ver- kehrsbedürfnissen entspricht. Allein so gewiß Billigkeit und

Sachmängel beim Kauf.

Zweckmäßigkeit das erste Erfordernis eines guten Gesetzes sind, so sind sie doch nicht das letzte Lob einer gesetzgeberischen Leistung. Und wenn das Gesetz Billigkeit und Zweckmäßigkeit nur da- durch zur Geltung zu bringen vermag, daß es in ein Rechts- institut, welches weder auf Verschulden noch auf Arglist beruht, die Begriffe der groben Fahrlässigkeit und des arglistigen Ver- schweigens hineinbringt, so gereicht eine solche Systemwidrig- keit dem Gesetz doch wohl zum Tadel. Was nun das arglistige Verschweigen betrifft, so gehört es überhaupt nicht in diesen Zusammenhang und werde ich erst unten am Schluß des VI. Kapitels das Nähere darüber sagen. Wie aber kamen die Verfasser des BGB. zu der „groben Fahrlässigkeit"? Ausgedrückt werden sollte lediglich der Satz des gemeinen Rechts, daß nur für „verborgene" Mängel Ge- währ zu leisten sei. Das Gegenteil eines „verborgenen Mangels" ist nach der I. 14 § 10 D. 21, 1 ein Mangel, qui omnibus- potuit apparere. Diesen Ausdruck Ulpians konnte man nicht gut in die deutsche Gesetzessprache übersetzen; es sollten ja nicht bloß die „sichtbaren", sondern alle auf irgendeine Weise erkennbaren Mängel getroffen werden, auch sollte die persönliche Erfahrung und Sachkunde des Käufers Berück- sichtigung finden. Man erwog also, daß ein Käufer, der einen Fehler nicht bemerkt, den jeder bemerken mußte, doch ein außerordentlich unvorsichtiger Käufer sei, und — man über- setzte Ulpians ganz objektives Kriterium ins Subjektive: „unbekannt infolge grober Fahrlässigkeit". Damit hatte man zwar einen Ausdruck gefunden, der die Erkennbarkeit in weitestem Umfange unter gleichzeitiger Berücksichtigung der individuellen Sachkenntnis des konkreten Käufers umfaßt; zugleich aber hatte man in den Tatbestand ganz überflüssiger- und unnötigerweise ein Verschuldensmoment hineingebracht, welches dem Rechts- verhältnis innerlich fremd ist. Diese Methode ist entschieden

Max Wolfs,

zu verwerfen. Es kann für die Gesetzesauslegung nicht ohne schädliche Folge sein, wenn sie durch die Faffung des Gesetzes zu der schiefen Auffaffung gedrängt wird, als ob der Käufer für seine grobe Fahrlässigkeit durch Rechtsverlust „bestraft" werden sollte. Die Beschränkung der Gewährleistung auf „ver- borgene" Mängel entspringt durchaus nicht einer Animosität des Gesetzes gegenüber dem unvorsichtigen Käufer — sind doch die ädilizischen Rechtsmittel gerade der Fürsorge. für den un- vorsichtigen Käufer entsprungen! — sondern der notwendigen Rücksichtnahme dem Verkäufer gegenüber: Das im Edikt (I. 1 § 1 D. 21, 1) an die Verkäufer gerichtete Gebot „palam reete pronuntianto" konnte naturgemäß auf solche Fehler nicht bezogen werden, die auch ohne pronuntiatio für jeder- mann erkennbar waren. Von unserem Standpunkt ist nun der ganze Satz 2 des § 460 überflüssig, weil selbstverständlich: Gewährleistung findet so wie so nur für eine solche Beschaffenheit statt, die der Käufer nach den Umständen des Geschäfts voraussetzen durfte; was aber dem Käufer ohne besondere Aufmerksamkeit als nicht vorhanden erkennbar werden mußte, das „durfte" er nicht als vorhanden voraussetzen; tat er es dennoch, so machte er eben eine den Umständen nach durchaus unbegründete, „unberechtigte" Voraussetzung. Ich halte also den Fall der Offensichtlichkeit des Mangels einer besonderen Erwähnung nicht für bedürftig, weil in diesem Falle der Tatbestand einer „berechtigten" Voraus- setzung überhaupt nicht gegeben ist. Diese Regelung weicht allerdings in zwei Punkten von dem geltenden Recht des § 460 Satz 2 auch sachlich ab : einmal insofern, als dabei zwischen zugesicherten und anderen Eigenschaften nicht unterschieden ist; zweitens hinsichtlich der Beweislast. Die Abweichung betreffs der zugesicherten Eigenschaften ist nur eine scheinbare und wird sich später (Kap. V) bei Erörterung der äieta und

Sachmängel beim Kauf.

promissa aufklären. Zu der Abweichung in der Verteilung der Beweislast ist aber folgendes zu bemerken: In Betracht kommen hier nur die gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften und die „nach dem Vertrage vorausgesetzte" Beschaffenheit im engeren Sinne. Bezüglich der im Verkehr gewöhnlich voraus- gesetzten Beschaffenheit habe ich oben bereits gesagt, daß eine Vermutung dafür streitet, daß sie nach dem Vertrage voraus- gesetzt werden durfte, und daß der Verkäufer den Gegenbeweis zu führen hat, daß im gegebenen Falle die gewöhnliche Be- schaffenheit nicht vorausgesetzt werden durfte; in den Rahmen dieses Gegenbeweises fällt — also ganz entsprechend dem § 460 Satz 2 — auch der Einwand, daß der Mangel dem Käufer bei Anwendung geringer Aufmerksamkeit erkennbar sein mußte. Bei den nach dem Vertrage vorausgesetzten Eigenschaften im engeren Sinne muß aber der Käufer so wie so dem Richter alle Umstände des Geschäfts genau darlegen, um zu begründen, daß er die streitige Eigenschaft „voraussetzen durfte"; in diesem Falle wird schon aus der Sachdarstellung des Käufers zu ent- nehmen sein, ob Offensichtlichkeit des Mangels vorlag oder nicht, so daß es hier praktisch kaum von irgendwelcher Be- deutung sein wird, wen die Beweislaft für die Offensichtlich- keit trifft. Ein letzter Punkt: Wir sagten, daß das Gesetz dem Käufer den Gewährleistungsanspruch gibt, wenn die Sache nicht von der Beschaffenheit ist, die der Käufer beim Kaufabschluß voraus- gesetzt hat und voraussetzen durste. Warum gibt das Gesetz diesen Anspruch? Doch offenbar deshalb, weil die voraus- gesetzte Beschaffenheit ein entscheidendes Motiv des Käufers ist, die Sache überhaupt oder zu dem Preise zu kaufen. Das Gesetz verlangt allerdings vom Käufer nicht den Nachweis, daß jene Voraussetzung für seinen Entschluß kausal gewesen ist; diese Kausalität wird vermutet, weil sie nach der Erfahrung

Max Wolfs,

als regelmäßig gegeben anzusehen ist. Aber man muß sich gegen- wärtig halten, daß es sich um nicht mehr als eine Vermutung handelt, die durch den Gegenbeweis entkräftet werden kann, daß der Käufer die betreffende Beschaffenheit zwar beim Kauf- abschluß vorausgesetzt, seinen Entschluß zum Vertrage aber von dieser Voraussetzung nicht abhängig gemacht habe. Der Ver- käufer einer Geige erklärt z. B., die Geige sei eine echte Amati, der Käufer erklärt, das sei ihm gleichgültig, er kaufe, die Geige nur wegen ihres schönen Tones; stellt sich nachträglich heraus, daß die Geige keine echte Amati ist, so kann der Käufer Wand- lung oder Minderung nicht fordern *). Unter diesem Gesichtspunkt der mangelnden Kausalität ist nun aber auch der Satz 2 des § 459 Abs. 1 aufzufassen: Eine unerhebliche Minderung des Wertes oder der Tauglich- keit kommt nicht in Betracht. Die Motive (S. 225) berufen sich zur Begründung dieser Be- stimmung auf den Grundsatz minima non ourat praetor, und das Reichsgericht hat sich dem angeschlossen (IW. 1905 S. 339 Nr. 8). Daß dieser Satz jemals in Rom als Grundsatz des materiellen Rechts gegolten hat, bezweifle ich; daß er ein Grundsatz des modernen Rechts sei, muß ich entschieden be- streiten. Man weise mir irgendeinen anderen Fall nach, wo das moderne Recht wegen objektiver Geringfügigkeit des Inter- esses den Rechtsschutz versagt! Wer jemals in der Praxis unter der Notwendigkeit geseufzt hat, langwierige Prozesse um absolute Nichtigkeiten führen zu müssen, wird über die Be- il In gleichem Sinne sagt Staub-Könige Anm. 41 zu § 377: „Vorausgesetzt wird jedoch, daß die Zusicherung für den Abschluß bestimmend war. War sie nicht bestimmend, so fehlt es am ursächlichen Zu- sammenhang; es gibt alsdann keine Gewährleistung." Es ist allerdings kein Grund einzusehen, warum dieser Grundsatz nur für zugesicherte Eigen- schaften gelten soll; so auch das RG. 55, 214.

Sachmängel beim tauf.

hauptung minima non curat praetor nur verwundert den Kopf schütteln. Was sollen wir nun unter einer „unerheb- lichen" Minderung, einem „unerheblichen" Mangel verstehen? „Unerheblich" ist an sich ein relativer Ausdruck, er bedeutet etwas, was ohne Erheblichkeit, ohne Gewicht ist — aber für wen ohne Gewicht? Für den „praetor"'? Welch eine Quelle des Unrechts und der Willkür würde hierin liegen! Was dem Richter sehr kleinlich und unbedeutend erscheint, kann für die Partei von großer Bedeutung sein. Auch kann der- selbe Mangel bei derselben Sache in einem Falle geringfügig, im anderen Falle sehr erheblich erscheinen, je nach den sonstigen Umständen des Geschäfts; wer eine Sache um teuren Preis kauft, kann Gewährleistung auch für solche Mängel fordern, die beim Kauf um einen billigen Preis als unerheblich an- zusehen wären. Und wenn der praetor sich wirklich um minima nicht kümmert, warum gilt dann der Satz nur für die Fälle des § 459 Abs. 1 und nicht auch für die minimalen Mängel bei zugesicherten Eigenschaften? Doch offenbar deshalb, weil das, was der Verkäufer besonders zusichert und der Käufer sich besonders zusichern läßt, dadurch von beiden Parteien als „er- heblich" gekennzeichnet ist, mag es auch dem Richter als un- erheblich erscheinen. Darum meine ich, daß für die Beurteilung der Unerheblichkeit nicht die objektive Meinung des Richters, sondern der Standpunkt des Käufers maßgebend ist: Unerheb- lich ist der Mangel derjenigen Beschaffenheit, die für den Entschluß des Käufers, die Sache überhaupt oder zu dem Preise zu kaufen, ohne Erheblichkeit war. Die Frage, was als unerheblicher Mangel anzusehen ist, bereitet der Praxis nicht geringe Schwierigkeiten, insbesondere die Frage, ob ein mit geringem Aufwand zu beseitigender Mangel als unerheblich anzusehen ist. Das Reichsgericht hat LVI. 2. F. XX.

Max Wolfs.

die Frage einmal verneint und einmal bejaht. Daß vor- handener Hausschwamm mit geringen Kosten beseitigt werden kann, macht nach der Entscheidung IW. 1905 S. 339 Nr. 3 diesen Mangel nicht zu einem unerheblichen, weil das Haus auch nach der Reparatur mit dem wertmindernden Fehler der Schwammverdächtigkeit behaftet bleibt. Dagegen ist nach der Entscheidung IW. 1907 S. 173 Nr. 11 bei einem als ge- braucht gekauften Automobil ein leicht erkennbarer, mit ge- ringem Aufwande zu beseitigender Mangel der Gebrauchs- fähigkeit nur als „unerheblich" anzusehen. Die erstere Ent- scheidung ist auch von unserem Standpunkte aus richtig: Für den Entschluß, ein Haus zu kaufen, ist auch das geringste Vor- handensein von Schwamm von Erheblichkeit, weil es das ganze Haus schwammverdächtig erscheinen läßt. Was die zweite Ent- scheidung betrifft, so entzieht sie sich der Nachprüfung; der mitgeteilte Tatbestand läßt nicht erkennen, ob anzmrehmen war. daß die Kenntnis des Mangels für den Entschluß des Käufers, das Automobil zu kaufen, ohne Bedeutung gewesen wäre. Darauf allein kommt es an; hält man sich an dieses Kriterium, so wird man bei der Beurteilung der Erheblichkeit eines Mangels kaum jemals fehlgehen können. Nach alledem darf ich nunmehr den Inhalt der bisherigen Ausführungen und damit den Inhalt der §§ 459, 460, 462 BGB. in folgenden Sätzen zusammenfaffen: Der Käufer kann Wandlung oder Minderung verlangen, wenn die verkaufte Sache zu der Zeit, zu welcher die Gefahr auf ihn übergeht, nicht die Beschaffenheit hat, welche 1) vom Käufer nach dem Inhalt oder den Um- ständen des Geschäfts vorausgesetzt werden durfte, oder 2) im Verkehr gewöhnlich vorausgesetzt wird.

Sachmängel beim Kauf.

es sei denn, daß diese Beschaffenheit nach dem Inhalt oder den Umständen des Ge- schäfts nicht vorausgesetzt werden durfte. Eine Beschaffenheit, die der Käufer tatsächlich nicht vorausgesetzt hat, oder deren Voraus- setzung für den Entschluß des Käufers, die Sache überhaupt oder zu dem Preise zu kaufen, ohne Erheblichkeit war, kommt nicht in Be- tracht.

IV. Von jeher hat in die Lehre von der Gewährleistung der Gesichtspunkt des Irrtums hineingespielt. Der error in 8ub- stantia als Irrtum über wesentliche Eigenschaften war ein viel erörterter Streitpunkt des gemeinen Rechts. Das Allgemeine Landrecht (§ 329 I 5) hat auf den Mangel gewöhnlich voraus- gesetzter Eigenschaften die Regeln vom Irrtum direkt für an- wendbar erklärt, insoweit also Irrtumsanfechtung und Gewähr- leistung identifiziert. Das BGB. bestimmt im § 119 Abs. 2: Als Irnum über den Inhalt der Erklärung gilt auch der Irrtum über solche Eigenschaften der Person oder der Sache, die im Verkehr als wesentlich angesehen werden. Im Anschluß hieran hat sich eine höchst schwierige und praktisch außerordentlich bedeutsame Streitfrage entwickelt, deren Aus- gangspunkt folgender Gedankengang bildet: Der Käufer einer mit Gewährsmängeln behafteten Sache befindet sich in einem Irrtum über Eigenschaften; diese Eigenschaften find, wenn auch nicht immer, so doch häufig solche, die im Verkehr als wesent- lich angesehen werden, also liegt eine Konkurrenz zwischen § 119 Abs. 2 und § 459 vor, die zur Folge hat, daß es im Belieben des Käufers stehen müßte, statt der Gewährleistung die Anfechtung wegen Irrtums zu wählen. Ein derartiger

Max Wolfs,

Rechtszuftand, der die rechtliche Beurteilung eines und des- selben Tatbestandes unter zwei einander direkt entgegengesetzten Gesichtspunkten zulassen würde, muß an sich unleidlich er- scheinen; insbesondere aber hat man mit Recht an der sehr wichtigen praktischen Konsequenz Anstoß genommen, daß danach der Käufer nach Verjährung der Gewährleistungsansprüche (§ 477) noch 30 Jahre hindurch seine Rechte im Wege der auf Anfechtung wegen Irrtums gegründeten Klage verfolgen könnte, und daß der grob fahrlässige Käufer (§ 460)^ welchem wegen Unentschuldbarkeit seines Irrtums die Gewährleistung versagt ist, seine Ansprüche auf § 119 Abs. 2 gründen könnte, da dieser Paragraph Entschuldbarkeit des Irrtums nicht voraus- setzt. Man hat nun die scharfsinnigsten und gewagtesten Ver- suche unternommen, um die Konkurrenz zwischen Gewährleistung und Jrrtumsanfechtung auszuschalten. Zunächst versuchte man den Tatbestand des § 119 von dem des § 459 durch Unter- suchungen über den Begriff der wesentlichen Eigenschaften im Sinne des § 119 abzugrenzen; danach sollen die „wesent- lichen" Eigenschaften im Sinne des § 119 andere Eigenschaften sein als diejenigen, die nach § 459 zur Gewährleistung be- rechtigen, so daß also eine Konkurrenz der beiden Tatbestände gar nicht vorliegen würde. Derartige Versuche, die im Grunde nur eine Erneuerung der gemeinrechtlichen Streitfrage vom error in substantia darstellend), konnten zu keinem be- friedigenden Ergebnis führen. Im Gegensatz hierzu geht Schloßmann2) davon aus, daß eine Konkurrenz zwischen beiden Tatbeständen nicht zu leugnen sei, daß man aber eine solche Konkurrenz aus Gründen der Billigkeit und Zweckmäßig- keit nicht zulassen dürfe und deshalb, lediglich aus Zweckmäßig- keitsgründen, dem § 119 Abs. 2 überall da „die Anwendung 1) Vergl. besonders Lenel, JheringsJ. 44, 1 ff. 2) a. a. O. S. 51, 52.

Sachmängel beim Kauf.

versagen" müsse, wo die Voraussetzungen des § 459 gegeben seien. In gleicher Weise hat das Reichsgericht (RG. 61,171; IW. 1905 S. 525; DIZ. 10, 961) entschieden, mit der Begründung, daß die Rechtsfolgen von Sachmängeln beim Kauf in den §§ 459 ff. erschöpfend hätten geregelt werden sollen und daß es deshalb nicht als der Wille des Gesetzes angesehen werden könne, daneben noch die Anfechtung wegen Irrtums zu ge- währen. Schloßmann empfiehlt zur Lösung des Problems ganz unverblümt einen Machtspruch des Richters und — das Reichsgericht hat diesen Machtsprüch getan! Schloßmann und das Reichsgericht gehen davon aus, daß die Tatbestände des § 119 II und des § 459 konkurrieren, weil in beiden Fällen Irrtum über wesentliche Eigenschaften vorliege. Aber auch diejenigen, die eine Konkurrenz beider Tatbestände verneinen, gehen davon aus, daß in beiden Fällen ein Irrtum über Eigenschaften vorliege, nur suchen sie in der Art dieser Eigenschaften ein Unterscheidungsmerkmal. Ueberall ist die Prämisse dieselbe, daß nämlich bei der Gewährleistung ein Irrtum des Käufers über Eigenschaften vorliege, und es scheint wirklich noch niemandem eingefallen zu sein, diese Prä- misse in Zweifel zu ziehen *). Und doch ist sie falsch. Selbst wenn man an sich zugeben wollte, daß bei dem zur Gewährleistung berechtigten Käufer ein Irrtum über die Beschaffenheit der Kaufsache möglich wäre, so könnte ein Irrtum des Käufers doch höchstens dann vorliegen, wenn die Sache die vorausgesetzte Beschaffenheit schon zur Zeit des Vertrags- schluffes nicht besitzt; denn wenn die vorausgesetzten Eigen- schaften zur Zeit des Vertragsschluffes vorhanden sind und erst i) Auch die neueste Erörterung des Problems durch Lippmann im ArchCivPrax. 102, 339 ff. bringt in diesem Punkte nichts wesentlich Neues, wiewohl sie im übrigen dem Problem manche neue und interessante Seite abgewinnt.

Max Wolfs,

zur Zeit des Gefahrüberganges fehlen, dann lag doch gar kein Irrtum des Käufers t»or1)! Wenn jemand ein Pferd kauft, welches er für gesund hält und welches in Wirklichkeit auch gesund ist, und wenn dieses Pferd bei der späteren Uebergabe krank ist, so liegt zwar der Tatbestand der Gewährleistung vor, aber nicht der Tatbestand des Irrtums; denn bei Abgabe seiner Willenserklärung- war der Käufer nicht im Irrtum, seine Vor- stellung von den Eigenschaften des Pferdes entsprach bei Ab- gabe der Willenserklärung durchaus der Wirklichkeit. Schon hier stoßen wir auf einen fundamentalen Unterschied zwischen dem Tatbestand des § 119 und dem des § 459. Der § 119 verlangt einen Irrtum „bei Abgabe der Willenserklärung", also eine Vorstellung, die im Zeitpunkt der Abgabe der Willens- erklärung bereits unrichtig ist, demnach eine Vorstellung, die sich prinzipiell auf die gegenwärtige Beschaffenheit der Sache, auf die Beschaffenheit im Zeitpunkt des Vertragsschluffes richtet. Dagegen richtet sich die Vorstellung des Käufers hinsichtlich der Beschaffenheit der Sache prinzipiell auf den Zeitpunkt der Er- füllung des Vertrages, also auf einen zukünftigen Zeitpunkt, und an diesem Prinzip ändert es nichts, wenn auch gelegentlich Vertragsschluß und Erfüllung zeitlich zusammenfallen. Eine auf die Zukunft gerichtete Vorstellung kann aber überhaupt nicht als eine „irrtümliche" im Sinne des § 119 angesprochen werden. Aber auch dies trifft noch nicht den Kern der Sache. Auch ließe sich immerhin darüber streiten, ob nicht eine auf die Zu- kunft gerichtete Vorstellung wenigstens dann als Irrtum im Sinne des § 119 gelten könnte, wenn schon im Zeitpunkt des Vertragsschlusses feststeht, daß die vorausgesetzte Eigenschaft weder vorhanden ist noch zur Zeit der Vertragserfüllung vor-

i) Hierauf weist auch Li pp mann hin.

Sachmängel beim Kauf.

Händen sein kann. Ich will deshalb diesen Gedankengang nicht weiter verfolgen, zumal es einen anderen Gesichtspunkt gibt, der den fundamentalen Unterschied zwischen § 119 und § 459 weit durchschlagender zur Geltung bringt. Wir sprechen von „Irrtum" bei einer Divergenz zwischen Vorstellung und Wirklichkeit und bezeichnen als Irrtum die- jenige Vorstellung, deren Inhalt, das Vorgestellte, mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmt. Dabei behandeln wir die Wirklichkeit als das Gegebene und Feststehende; in ihr finden wir den Maßstab für die Richtigkeit der Vorstellung. Stimmt das Vorgestellte mit der Wirklichkeit überein, so ist die Vor- stellung „richtig"; weicht das Vorgestellte von der Wirklichkeit ab, so ist die Vorstellung „falsch", und eine solche „falsche" Vorstellung nennen wir Irrtum. Das setzt natürlich voraus, daß die Wirklichkeit „richtig" ist — aber wem fiele es ein, die Richtigkeit der Wirklichkeit anzuzweifeln? Die Wirklichkeit gilt ohne weiteres als das Richtige, und die Vorstellung mag zu- sehen, wie sie sich nut der Wirklichkeit in Uebereinftimmung bringt, sonst ist sie falsch und wird für irrtümlich erklärt. Kann es denn nun aber nickt auch umgekehrt sein? Kann nicht die Wirklichkeit „falsch" und die Vorstellung „richtig" sein? Selbstverständlich — nämlich immer dann, wenn nicht eine gegebene Wirklichkeit vorgestellt, sondern eine gegebene Vorstellung verwirklicht werden soll. In diesem Falle ist die Vorstellung das Gegebene und deshalb Richtige, und die Wirklichkeit ist „falsch", wenn sie mit dem Vorgestellten nicht übereinstimmt. In diesem Falle kann natürlich auch von Irrtum schlechterdings keine Rede sein. Wenden wir dies auf die Gewährleistung an: Der Käufer kann, wie wir oben sagten, Gewährleistung für diejenige Be- schaffenheit verlangen, die er vorauszusetzen berechtigt war. Indem nun der Käufer sich eine Beschaffenheit der Sacke vor-

Max Wolfs,

stellt, die er vorauszusetzen berechtigt ist, ist diese seine Vor- stellung das Gegebene, das „Richtige"; diese seine Vorstellung soll ja gerade durch die Vertragserfüllung verwirklicht werden. Wird sie nicht verwirklicht, entspricht die Sache nicht der be- rechtigten Vorstellung des Käufers, so ist nicht die Vorstellung „falsch", sondern die Sache! Deshalb kann hier von einem „Irrtum" des Käufers überhaupt nicht gesprochen werden. Niemals „irrt" der Käufer, wenn er sich die Sache so vor- stellt, wie er nach dem Inhalt oder den Umständen des Ver- trages berechtigt ist, sie sich vorzustellen. Wird denn auch jemals der Käufer seinen Gewährleistungsanspruch damit be- gründen, daß er dem Verkäufer sagt: „Verzeih, ich habe mich geirrt, ich habe mir aus Irrtum eine falsche Vorstellung von der Sache gemacht, die du mir verkauft hast" ? Nein, sondern er wird sagen: „Die Sache, die du mir geliefert hast, Hai nicht die Beschaffenheit, die ich vorausgesetzt habe und mit Recht voraussetzen durfte"! Oder wird der Verkäufer es wagen, dem Käufer zu sagen: „Du hast dich geirrt, du hast dir eine falsche Vorstellung gemacht, wenn du geglaubt hast, die Sache werde die zugesicherten Eigenschaften haben oder zum gewöhnlichen Gebrauch tauglich sein"? Er wird es nicht wagen, denn der Käufer würde ihm mit Recht erwidern: „Meine Vorstellung war schon richtig — ich habe mir etwas ganz Richtiges vorgestellt, du aber hast etwas Falsches ver- wirklicht!" Hiermit ist nun aber, wie ich glaube, das vielumstrittene Problem des Verhältnisses des § 119 II zum § 459 seiner Lösung entgegengeführt. Wo der Käufer zur Gewährleistung gemäß § 459 berechtigt ist, da ist ein Irrtum auf seiner Seite begrifflich ausgeschlossen, weil seine Vorstellung von der Be- schaffenheit der Sache berechtigt und deshalb das Gegebene, Primäre ist, weil sie den Maßstab für ihre Richtigkeit nicht in

Sachmängel beim Kauf.

der Wirklichkeit findet, sondern umgekehrt die Richtigkeit der Verwirklichung (Erfüllung") des Vertrages gerade an der Ueber- einstimmung mit der Vorstellung des Käufers gemessen werden soll. Irrtum des Käufers liegt dagegen vor, wenn nicht seine Vorstellung, sondern die Wirklichkeit das Gegebene ist und wenn mit dieser gegebenen Wirklichkeit die Vorstellung des Käufers nicht übereinstimmt. Demnach findet der § 119 II nur in denjenigen Fällen Anwendung, wo der Käufer sich von der Beschaffenheit der Sache eine Dorstellung ge- macht hat, zu der er nach dem Inhalt und den Umständen des Vertrages nicht berechtigt war, oder anders ausgedrückt, wo er sich, ohne daß der Tat- bestand des § 459 vorliegt, eine unrichtige Vorstellung von der Beschaffenheit der Sache gemacht hat. Bringen wir diesen Satz auf eine Formulierung, die der am Schluß des vorigen Kapitels für den Tatbestand der Gewährleistung ge- gebenen Formulierung entspricht, so lautet dieselbe: Der Käufer kann den Kauf wegen Irrtums an- fechten, wenll der Sache zur Zeit des Vertrags- schlusses eine imVerkehr als wesentlich geltende Beschaffenheit mangelt, die der Käufer beim Kaufe vorausgesetzt hat, obwohl er sie nach dem Inhalt und den Umständen des Geschäfts nicht hätte voraussetzen dürfen. Scharf abgegrenzt ist hierdurch der Tatbestand des §119 von dem des § 459. Der Irrtum und die zur Gewährleistung berechtigende Voraussetzung schließen sich wechselseitig mit logischer Notwendigkeit aus. Wo ein Gewährleistungsanspruch gegeben ist oder irgendeinmal gegeben war, da kann von Irrtum des Käufers keine Rede fein1). Daher ist es un- ii Deshalb ist die Entscheidung des RG. 6i, 171 im Ergebnis richtig, wenn auch nicht in der Begründung.

Max Wolfs,

möglich, den verjährten Gewährleistung anspruch mit Hilfe des § 119 als Anfechtungsanspruch geltendzumachen. Insoweit ist das Ergebnis befriedigend; weniger befriedigend dürfte es vielleicht erscheinen, daß gerade der unentschuldbar irrende Käufer, dem nach § 460 Satz 2 die Gewährleistung versagt ist, den Vertrag anfechten darf. Aber wem dies nicht gefällt, der mag seine Kritik gegen den § 119 überhaupt richten! Das BGB. behandelt nun einmal den unentschuldbaren Irrtum nicht anders als den entschuld- baren; unzweifelhaft liegt darin eine Unbilligkeit, diese Unbillig- keit ist aber in unserem Falle nicht größer als in dem sonstigen Anwendungsgebiet des § 119. Jedenfalls sehe ich nicht, wie sich an unserem Ergebnis etwas ändern ließe; für die Unbillig- keit, die darin liegt, mag man einen Ausgleich darin finden, daß der wegen Irrtums anfechtende Käufer gemäß § 122 dem Verkäufer das negative Vertragsinteresse zu ersetzen hat. Vor allem aber — und dies möchte ich ganz besonders unterstreichen — dürfte in der Praxis die Anfechtung meist daran scheitern, daß es dem Käufer sehr schwer fallen wird, zu beweisen, daß er eine Beschaffenheit vorausgesetzt habe, die er nach dem Inhalt und den Umständen des Geschäfts nicht hätte voraus- setzen dürfen! — So wenig die Gewährleistung auf einem Irrtum über den Inhalt der Willenserklärung im Sinne des § 119 II beruht, so wenig beruht sie auf einem Irrtum im Motiv. In den Protokollen der II. Kommission (S. 1347) findet sich folgende Meinung vertreten: „An sich liege beim Kauf einer mit einem vom Käufer nicht gekannten Mangel behafteten Sache ein Irrtum im Beweg- gründe vor. Diesem werde, in Abweichung von dem all- gemeinen Grundsätze der Unbeachtlichkeit solchen Irrtums durch positive Vorschrift die Wirkung beigelegt, daß der

Sachmängel beim Kauf. 43 Käufer wegen des Mangels Wandlung oder Minderung ver- langen könne." Diese Meinung enthält Wahres und Falsches. Wahr ist, daß Wandlung und Minderung auf der Berücksichtigung der be- rechtigten Erwartungen des Käufers von der Beschaffenheit der Sache beruhen und daß diese Erwartungen ein Motiv des Käufers bilden, so daß man sagen kann, der Anspruch auf Gewährleistung sei vom Gesetz an einen Beweggrund des Käufers geknüpft, sofern dieser Beweggrund in einer berechtigten Voraussetzung hinsichtlich der Beschaffenheit der Sache besteht. Den Grund der Gewährleistung bildet aber nicht ein Irrtum im Beweggrund, sondern eben der Beweggrund selbst. Ein Beweggrund, dessen Inhalt eine berechtigte Voraussetzung bildet, kann logischerweise nicht als irrtümlich bezeichnet werden, wie ich dies oben schon auseinandergesetzt habe. Es wäre aber auch merkwürdig, daß der Käufer, wenn der Grund seines Ge- währleiftungsanspruchs ein Irrtum wäre, nicht nur vermöge dieses Irrtums Rechte gegen den Verkäufer erwerben sollte, sondern nicht einmal nötig haben sollte, seinen Irrtum, die Grundlage seines Anspruchs, zu beweisen! Denn nicht der Käufer hat zu beweisen, daß der Mangel ihm unbekannt war, sondern der Verkäufer muß dem Käufer die Kenntnis des Mangels beweisen (§ 460). Schon diese Verteilung der Be- weislast ist mit der Annahme, daß ein Irrtum im Beweggrund das Fundament der Gewährleistung sei, unvereinbar; vielmehr bestätigt auch diese Beweisverteilung wiederum, daß nur der Beweggrund selbst den zureichenden Grund der Wandlung und Minderung bildet; der Beweggrund — das ist die berechtigte Voraussetzung hinsichtlich der Beschaffenheit der Kaufsache. V. Schon im Eingänge dieser Untersuchung habe ich darauf hingewiesen, daß Gewährleistung und Garantie identisch sind.

Max Wolfs,

daß zum Wesen der Garantie das vollständige Einstehen für das Nichtvorhandensein der garantierten Eigenschaft gehört, und daß es deshalb sprachlich kaum zulässig ist, Wandlung und Minderung ihren Wirkungen nach als Gewährleistung zu be- zeichnen. Inzwischen haben die Untersuchungen im Kapitel II und III klargestellt, daß Wandlung und Minderung auch ihrer Voraussetzung nach nicht auf dem Gedanken einer Garantie des Verkäufers *), sondern auf der Berücksichtigung eines Motivs des Käufers beruhen, so daß also auch aus diesem Grunde Wandlung und Minderung nicht als Gewährleistung bezeichnet werden sollten. Dagegen erscheint nun der Begriff der Ge- währleistung in seiner Reinheit sowohl nach den Voraussetzungen wie nach den Wirkungen beim Schadensersatz wegen Mangels zugesicherter Eigenschaften. Diese Schadens- ersatzpflicht beruht auf der Annahme einer wirklichen Garantie des Verkäufers, wenigstens kann dies nach dem geltenden Recht des BGB. nicht zweifelhaft sein. Die Motive (S. 228) sagen ausdrücklich: „In der Zusicherung einer bestimmten Eigenschaft kann jedoch nichts anderes als die Uebernahme der Garantie für das Vorhandensein dieser Eigenschaft und das Versprechen ge- funden werden, für alle Folgen einstehen zu wollen, wenn die Eigenschaft fehlte"^. Das ist durchaus richtig. Wenn nun die Schadensersatzpflicht beim Mangel zugesicherter Eigenschaften auf einem Garantie- versprechen beruht, so folgt hieraus weiter, daß nicht jedes ein-

1) Die Motive betonen ebenfalls an zwei Stellen (S. 211 und 224), daß die Gewährleistung im allgemeinen nicht auf der Annahme eines Garantieversprechens beruht. 2) Ebenso sagt die Denkschrift (S. 62), „daß die Zusicherung einer Eigenschaft nach der Auffassung des Verkehrs regelmäßig die Uebernahme einer Garantie für das Vorhandensein der Eigenschaft enthält."

Sachmängel beim Kauf.

fache dictum als Zusicherung in diesem Sinne angesehen werden kann, sondern nur eine solche Zusicherung, die den Tatbestand eines Garantievertrages darstellt. Insofern kann man dem Reichsgericht beipflichten, wenn es (Bd. 54 S. 223) sagt: „Wie das Reichsgericht schon wiederholt entschieden hat, kann nicht jede bei Gelegenheit von Kaufsverhandlungen über einen Kaufgegenstand abgegebene Erklärung, nicht jedes dictum des Verkäufers, ohne weiteres als Zusicherung nach § 459 BGB. betrachtet werden. Um eine solche annebmen zu können, ist vielmehr erforderlich, daß die Erklärung vom Käufer als vertragsmäßige verlangt, vom Verkäufer in vertragsmäßig bindender Weise abgegeben wurde." Hier ist nun aber der Ort, die rechtliche Bedeutung der äicta und promissa gegeneinander abzugrenzen. Der vom Reichs- gericht aufgestellte Grundsatz wäre nicht zu beanstanden, wenn das Reichsgericht statt des § 459 den § 463 zitiert hätte; denn diejenige Zusicherung, die nach § 463 zum Schadensersatz ver- pflichtet, setzt allerdings einen Garantievertrag voraus. Das Reichsgericht geht aber mit dem Hinweis auf § 459 viel weiter. Indem es unterschiedslos nicht bloß für den besonderen Fall des Z 463, sondern auch für die Allgemeinheit der Fälle des § 459 nur das promissum gelten läßt, versagt es dem dictum jede Bedeutung für das ganze Gebiet der Gewähr- leistung, also auch für den Anspruch auf Wandlung und Minde- rung. Das ist ein Ergebnis, welches von den bis zum Jahre 1900 in Geltung gewesenen Rechten, insbesondere vom ge- meinen Recht, so offensichtlich abweicht — schon das Edikt (1. 1 § 1 D. 21, 1) läßt den Verkäufer haften für das quod dictum promissumve fuerit —, daß man sich doch fragen muß, ob das BGB. diese Abweichung wirklich beabsichtigt hat. Sicherlich ist dies nicht der Fall. Nirgends in den Vorarbeiten

Max Wolfs,

zum BGB. ist der Gedanke aufgetaucht, sich in dieser Hinsicht vom gemeinen Recht entfernen und das äielum für schlechthin bedeutungslos erklären zu wollen. Im Gegenteil: die Ver- handlungen der II. Kommission ergeben deutlich, daß man nicht nur im Sinne des § 459, sondern sogar im Sinne des § 463 auch das bloße äietum als Zusicherung hat gelten lassen wollen. Bei der Wichtigkeit der Sache kann ich es mir nicht versagen, den betreffenden Teil der Protokolle der II. Kommission hier wiederzugeben (Protokolle S. 1377—1381). Gegenüber der dem jetzigen § 463 entsprechenden Vor- schrift des Entwurfs war beantragt worden, den Schadens, ersatzanspruch nur dann zu gewähren, wenn der Verkäufer „das Vorhandensein einer Eigenschaft oder das Nichtvorhandensein eines Mangels wider besseres Wissen zugesichert hat". Zur Begründung dieses Antrages wurde geltend gemacht: „Es sei nicht richtig, jede Zusicherung einer Eigenschaft als ein Garantieversprechen anzusehen und wegen des Mangels der Eigenschaft Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu ge- währen. Der Verkäufer, welcher das Vorhandensein einer Eigenschaft zusichere, wolle diese damit nur als eine im Sinne des Vertrages erhebliche Eigenschaft kennzeichnen und sie denjenigen gleichstellen, wegen deren er zur gesetzlichen Haftung auf Gewährleistung verpflichtet sei. Eine solche Zu- sicherung habe häufig nur den Zweck, die gesetzliche Haftung, von deren Eintritt und Umfang die Vertragschließenden nicht immer genaue Kenntnis hätten, außer Zweifel zu stellen. Der Verkäufer wolle sich damit dem Rechte des Käufers auf Wandlung und Minderung vertragsmäßig unterwerfen, keineswegs aber für den Fall des Fehlens der zugesicherten Eigenschaft für vollständige Entschädigung einstehen. Der Entwurf komme, indem er zwischen Zusicherung und Garantie- versprechen nicht unterscheide, zu einer unbilligen Behandlung

Sachmängel beim Kauf.

des Verkäufers und zu einer das Ziel überschießenden Be- günstigung des Käufers da. wo dieser des Schutzes nicht bedürftig sei. Der Antrag suche diese Härte zu vermeiden. Die Schwierigkeiten der Unterscheidung seien keine unüber- windlichen. Die Garantieübernahme werde regelmäßig mit ausdrücklichen Worten erklärt, im Zweifel spreche die Ver- mutung für die mindere Haftpflicht des Verkäufers. Nur wenn der Verkäufer wider besseres Wissen zusichere oder arglistig einen ihm bekannten Mangel verschweige, müffe seine volle Verantwortung eintreten. Die Mehrheit war dagegen der Meinung, daß die im Anträge vorgeschlagene Regelung nicht durchführbar sei, ein unpraktikables Recht schaffe und die Zahl der Prozesse ver- mehren werde, da es häufig streitig werden und zweifelhaft sein würde, ob eine einfache oder eine qualifizierte Zusiche- rung vorliege. Der Auffaffung des Verkehrs wie den Grund- sätzen von Treu und Glauben entspreche es, daß, wer eine Zusicherung erteile, auch uneingeschränkt dafür einstehen müsse, und jedenfalls sei im Zweifelssalle die weitergehende Haftung des Versprechenden anzunehmen." Diese in mehrfacher Hinsicht interessante Erörterung ergibt zu- nächst, daß die Mehrheit der II. Kommission es abgelehnt hat, zwischen Zusicherungen, die ein Garantieversprechen, und solchen, die ein bloßes dictum enthalten, eine Unterscheidung zuzulaffen, und daß die II. Kommission, gerade um diese Unterscheidung und die mit ihr verknüpften Streitigkeiten zu vermeiden, jeder Zusicherung, also auch derjenigen, die sich als bloßes dictum darstellt, die Bedeutung eines Garantieversprechens beigemeffen hat. Aus dieser deutlichen Absicht der II. Kommission ist nun aber in der oben zitierten Entscheidung des Reichsgerichts das direkte Gegenteil geworden. Nicht nur, daß das Reichsgericht die von der Mehrheit der II. Kommission ausdrücklich ab-

Max Wolfs,

gelehnte Unterscheidung zwischen äietum und Garantieversprechen stark betont, sondern es versagt dem clietum für den ganzen Umfang der Gewährleistung, also auch für Wandlung und Minderung, jede rechtliche Bedeutung, während die II. Kom- mission dem äietum sogar die Bedeutung, eines Garantiever- sprechens im Sinne des § 463 ganz allgemein hat beilegen wollen. Zwischen den durch den Standpunkt der Mehrheit der II. Kommission einerseits und den Ausspruch des Reichs- gerichts andererseits gekennzeichneten Extremen liegt, wie ich meine, die Wahrheit in der Mitte. Der wesentliche Unterschied zwischen einem Garantievertrage und dem bloßen einseitigen äietum des Verkäufers ist nun einmal vorhanden und konnte durch einen Mehrheitsbeschluß der II. Kommission nicht aus der Welt geschafft werden; insoweit stehen die Verhandlungen der II. Kommission jener Entscheidung des Reichsgerichts nicht entgegen. Daraus folgt aber nur, daß das äietum nicht die Bedeutung eines Garantieversprechens hat, nicht aber, daß ihm auch sonst jede Bedeutung zu versagen ist. Daß das äietum zum mindesten dazu bestimmt ist, den Käufer über die Be- schaffenheit der Sache zu unterrichten, und daß es deshalb ge- eignet ist, bei dem Käufer die berechtigte Erwartung zu be- gründen, daß die Sache die vom Verkäufer angegebene Eigen- schaft haben werde, ist so selbstverständlich und handgreiflich, daß sogar die römischen Aedilen im Zeitalter eines streng formalistischen Rechts an der Bedeutung des äietum in ihrem Edikt nicht haben Vorbeigehen können. Das äietum rechtlich zu ignorieren, wäre ein Rückschritt gegen das römische Recht, der in der heutigen Zeit und unter der Herrschaft eines auf Treu und Glauben gegründeten Rechtssystems unmöglich er- scheinen muß. Die Auffassung, der Verkäufer könne sagen, was er wolle, wenn es nur nicht in der Form eines Garantie-

Sachmängel beim Kauf.

Versprechens geschehe, so sei es bedeutungslos, wird modernen Juristen schlechterdings unverständlich erscheinen, und jeder Versuch, sei es des Gesetzes, sei es einer höchstrichterlichen Ent- scheidung, das äietum für bedeutungslos zu erklären, wird in der täglichen juristischen Praxis auf unüberwindlichen Wider- stand stoßen. Hieraus ergibt sich: Nur die Zusicherung, welche nach §463 denVerkäufer zumSchadensersatz ver- pflichtensoll, muß den Tatbestand eines Garantie- vertrages erfüllen; diejenige Zusicherung da- gegen, welche nach §§ 459II, 462 den Käufer nur zu dem Anspruch auf Wandlung oder Minderung berechtigen soll, kann durch einfaches äietum des Verkäufers geschehen. Diese Regelung der Sache nötigt allerdings, dem Worte „zugesichert" im § 459 eine andere Be- deutung beizulegen als dem gleichen Ausdruck im § 463. Allein so mißlich dies ist, so steht einer solchen Auslegung doch kein zwingendes Hindernis entgegen; wenn das Gesetz das Wort „zugesichert" gebraucht, welches sprachlich sowohl äietum als promissum bedeuten kann, so kann es nicht unzulässig sein, dieses zweideutige Wort an den verschiedenen Stellen bald in der einen und bald in der anderen Bedeutung zu verstehen. Der Tadel fällt auf das Gesetz selbst zurück, weil es sich so zweideutig ausdrückt. Gibt es doch für die als Garantie ge- meinte Zusicherung eine sehr gute und eindeutige Ausdrucks- weise, die sogar im Gesetze selbst Verwendung gefunden hat, leider an einer ziemlich versteckten Stelle. Im § 492 heißt es: Uebernimmt der Verkäufer die Gewährleistung wegen eines nicht zu den Hauptmängeln gehörenden Fehlers oder sichert er eine Eigenschaft des Tieres zu, so finden rc. Hier ist für die Zusicherung im Sinne der Garantie der adä- quate Ausdruck gefunden: Gewährleistung übernehmen! Wir

Max Wolfs,

werden deshalb auch den Tatbestand des § 463 am zutreffendsten dahin fassen; Uebernimmt der Verkäufer für eine bestimmte Beschaffenheit der verkauften Sache die Gewährleistung, so hat er beim Mangel dieser Beschaffenheit Schadensersatz zu leisten. Wie verhalten sich nun die Grundsätze des § 460 zu den äieta und promiLsa? (Ich bin die Beantwortung dieser Frage oben S. 30 schuldig geblieben und muß sie nun nach- holen.) 1) Der Verkäufer hat einen Mangel nicht zu vertreten, den der Käufer beim Abschlüsse des Kaufes kennt. Hinsichtlich der äieta ist zu diesem Punkte nur das oben Kapitel III Ge- sagte zu wiederholen: Ist vom Verkäufer eine gewisse Be- schaffenheit der Sache in Form eines einfachen äietum zu- gesichert, so ist der Käufer diese Beschaffenheit vorauszusetzen berechtigt; dem Verkäufer steht aber der Beweis offen, daß der Käufer trotz des äietum die betreffende Beschaffenheit tat- sächlich nicht vorausgesetzt hat. und in den Rahmen dieses Gegenbeweises fällt der Nachweis, daß der Käufer das Nicht- vorhandensein der vom Verkäufer angegebenen Beschaffenheit beim Kaufabschluß gekannt hat. Anders liegt es bei der Garantieübernahme; hier vermag ich die Berechtigung des Satzes, daß Kenntnis des Mangels den Käufer seiner Rechte aus der Garantie beraube, überhaupt nicht allgemein anzuerkennen. Gehört es doch nicht zu den Seltenheiten, daß der Käufer sich für das Nichtvorhandensein eines Mangels Garantie leisten läßt, gerade weil er den Mangel kennt. Der Sinn einer solchen Garantie kann der sein, daß der Verkäufer dafür einstehen will, daß der unstreitig vor- handene Mangel zur Zeit des Gefahrüberganges geheilt sein werdex). Ebenso häufig aber sind die Fälle, wo Käufer und

1) Vergl. oben S. 27.

Sachmängel beim Kauf.

Verkäufer darüber streiten, ob ein Mangel vorhanden ist oder nicht; der Käufer will die Sache nicht kaufen, weil er sie für mangelhaft hält, der Verkäufer aber bestreitet den Mangel und erklärt, für die Mangelfreiheit garantieren zu wollen, und der Käufer, obwohl er den Mangel kennt, kauft die Sache im Hinblick auf die Garantie — warum soll in diesem Falle die Garantie nicht gelten? Nur einen Fall kann ich mir vor- stellen, wo die Kenntnis des Käufers von dem Mangel seinem Ansprüche aus der Garantie mit Recht entgegenstehen würde, wenn nämlich der Mangel zwar dem Käufer bekannt, dem garantierenden Verkäufer aber unbekannt ist, und der Käufer diesen eigenartigen Zufall dazu ausgenutzt hat, um sich die Garantie des Verkäufers zu erschleichen; hier aber würde die exceptio doli generalis durchgreifen, einer Spezialvorschrift bedarf es für diesen jedenfalls seltenen Fall nicht. 2) Wenn schon die Kenntnis des Mangels seitens des Käufers den Verkäufer nicht von seiner Garantie befreit, so ist dies natürlich noch weniger der Fall bei der fahrlässigen Unkenntnis des Käufers; insofern stimme ich mit der im § 460 Satz 2 gegebenen Regelung vollkommen überein. Anders beim dictum. Das dictum hat an sich für die Frage der Gewährleistung nur die Bedeutung, daß es eines der Momente bildet, die geeignet sind, beim Käufer die Voraussetzung einer dem dictum entsprechenden Beschaffenheit zu begründen. Die vom Verkäufer selbst angegebenen Eigenschaften „durfte" der Käufer „nach dem Inhalt und den Umständen des Vertrages" voraussetzen. Immerhin bleibt es Tatfrage, ob er es durfte; es ist möglich, daß die Umstände so liegen, daß der Käufer trotz des dictum die betreffende Eigenschaft nicht voraussetzen durfte. Dies ist freilich keineswegs immer dann der Fall, wenn der Käufer bei Anwendung geringer Aufmerksamkeit das Nicht- vorhandensein der angegebenen Beschaffenheit erkennen mußte;

Max Wolfs,

denn das äietum des Verkäufers enthebt den Käufer bis zu einem gewissen Grave der Verpflichtung zu eigener Aufmerksam- keit. Gleichwohl bleiben Fälle denkbar, wo der Richter bei freier Würdigung aller Umstände wird sagen müssen, daß der Käufer trotz des äietum die angegebene Eigenschaft nicht voraus- setzen durfte. Warum sollte man diese Möglichkeit durch eine positive Vorschrift ausschließen? Darum meine ich, daß, ebenso wie bei dem sonstigen Tatbestand der Wandlung und Minde- rung, auch beim äietum die fahrlässige Unkenntnis des Mangels seitens des Käufers keiner besonderen Erwähnung bedarf, sondern daß auch hier alles in der allgemeinen Formel enthalten ist: Diejenige Beschaffenheit, die der Käufer nach dem Inhalt und den Umständen des Vertrages voraussetzen durfte. Kehren wir nach dieser Abschweifung wieder zu dem § 463 zurück. Der Verkäufer, der für eine gewisse Beschaffenheit garantiert hat, ist schadensersatzpflichtig. Die Schadensersatzpfljcht folgt unmittelbar aus der Garantie, sie bildet das Wesen der Garantie. Dagegen würde der Anspruch des Käufers auf Wandlung und Minderung aus der Garantie nicht folgen, denn Wandlung und Minderung beruhen auf einer ganz anderen Grundlage. Da aber der Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung ein stärkeres Recht des Käufers ist, als der Anspruch auf Wandlung und Minderung, so ist es gerechtfertigt, dem zu dem stärkeren Anspruch legitimierten Käufer die geringeren Rechte, wenn er sie wählen will, nicht zu versagen: Also statt des Schadensersatzes Wandlung oder Minderung x). Die umgekehrte Formulierung des § 463: Statt Wandlung oder Minderung Schadensersatz wegen Nichterfüllung, stellt das Verhältnis auf den Kopf. Eigentümlicherweise verpflichtet der § 463 den Verkäufer

i) So auch Lrome, System 2, 446.

Sachmängel beim Kauf.

beim Mangel einer garantierten Eigenschaft nur dann zum Schadensersatz, wenn die garantierte Eigenschaft schon zur Zeit des Kaufes nicht vorhanden war. In den Protokollen (S. 1382) ist dies wie folgt begründet: „Es könne nicht angenommen werden, daß der Verkäufer einer Spezies dem anderen Teil gegenüber eine weitergehende Haftung übernehmen wolle, als er zu übersehen imstande sei. Für Mängel, welche erst nach Abschluß des Vertrages in der Kaufsache eintreten, pflege der Versprechende keine Entschädigung leisten zu wollen, es könne also die Aus- dehnung seiner Haftpflicht bis zu dem Zeitpunkt der Ueber- gabe wenigstens nicht als Regel aufgefaßt werden, wenn auch in einzelnen Fällen die Annahme, daß eine weiter- gehende Garantie gewollt sei, aus den Umständen sich recht- fertigen könne. Mängel, welche die Sache nach der Ver- tragsschließung treffen, habe somit der Verkäufer nur zu vertreten, wenn ihm und soweit ihm ein Verschulden zur Last fällt. Auch bei der Miete und Pacht (§ 506) — Gesetz § 538 — werde der Vermieter auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung nur wegen solcher Mängel verantwortlich ge- macht, die beim Abschlüsse des Mietvertrages vorhanden waren." Dieser Begründung setzte eine Minderheit der II. Kommission folgende Erwägungen entgegen (S. 1381): „Es sei eine unberechtigte Inkongruenz, daß über das Recht des Käufers auf Wandlung und Minderung der Zeitpunkt der Uebergabe der Sache, über seinen Anspruch auf Schadens- ersatz aber die Zeit der Dertragsschließung entscheiden soll. Müsse man zum Ausgangspunkt nehmen, daß der Verkäufer das Garantieversprechen lediglich im Interesse des Käufers leiste, so liege es im Sinne der Erklärung, daß der Käufer

Max Wolfs,

die Sache mit den zugesicherten Eigenschaften erhalten wolle. Die Beschaffenheit der Sache zur Zeit der Vertragsschließung habe für den Käufer kein besonderes Intereffe, ihm komme es darauf an, in welchem Zustande er das Kaufobjekt über- nehme. Der Entwurf habe sich bei der Regelung der zur Verhandlung stehenden Frage dem römischen Recht an- geschlossen, dieses beruhe aber nach der Art, wie der Ueber- gang der Gefahr und in Verbindung damit die Entschädi- gungspflicht des Verkäufers geordnet sei, auf einer anderen Auffassung als der Entwurf und könne hier nicht als Vor- bild dienen." Diese Ausführungen der Minderheit sind meines Dafürhaltens von durchaus überwiegender Richtigkeit gegenüber den Gründen der Mehrheit. Wenn gleichwohl die Mehrheit der II. Kom- mission dabei geblieben ist, den Verkäufer auf Grund seiner Garantie nur für die schon zur Zeit des Vertragsschlüsses vor- handen gewesenen Mängel haften zu lassen, so kann ich mich des Verdachts nicht erwehren, daß der Mehrheit bei dieser Regelung der Sache weniger der Gedanke der Garantie, als vielmehr der Gedanke einer culpa in contradendo vorgeschwebt hat, einer culpa, die darin liegt, daß der Verkäufer, ohne sich hinreichend zu informieren, eine Eigenschaft garantiert, die schon zur Zeit der Garantieabgabe nicht vorhanden ist. Der Hin- weis auf § 538 trifft schon deshalb nicht zu, weil dort von einer ausdrücklichen Garantie, wie im Falle des § 463, keine Rede ist. ve l6g6 ferenda kann ich mich jedenfalls nur auf den Standpunkt stellen, daß der Verkäufer auf Grund seiner Garantie für die Beschaffenheit zur Zeit des Gefahrüberganges zu haften hat. Diese strengere Haftung ist um so gerecht- fertigter, wenn man, in Uebereinstimmung mit dem Reichs- gericht und im Gegensatz zu der Meinung der II. Kommission, auch an die Voraussetzungen des § 463 die strengere An-

Sachmängel beim Kauf.

forderung stellt, daß eine wirkliche Garantie und nicht ein bloßes äietum vorliegen muß. Aus dem Begriff der Garantie ergibt sich als deren wesent- liche Rechtsfolge die Verpflichtung zum Ersatz des vollen Inter- esses (Schadensersatz). Der Verkäufer, der dem Käufer für eine gewisse Beschaffenheit garantiert, übernimmt damit die Verpflichtung, bei Nichtvorhandensein der garantierten Be- schaffenheit den Käufer durch Geldersatz in diejenige Vermögens- lage zu versetzen, in der der Käufer sich beim Vorhandensein der garantierten Eigenschaft befunden haben würde. Also Schadens- ersatz wegen Nichtvorhandenseins (Mangels) der garantierten Beschaffenheit — aber nicht — wie § 463 sich ausdrückt, Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Diese Ausdrucksweise des Gesetzes ist nur ein Anklang an die bereits oben Kapitel I eingehend widerlegte Auffassung, als ob auch bei dem Spezies- kauf die Gewährung der zugesicherten Eigenschaft zur Leistungs- pflicht (Erfüllungspflicht) des Verkäufers gehöre und somit bei Leistung einer mangelhaften Sache Nichterfüllung vorliege. Da diese unrichtige Theorie aber im Gesetz nicht festgestellt ist, so ist sie für die Auslegung des Gesetzes selbstverständlich nicht verbindlich und es liegt auch durchaus keine Nötigung vor, aus der einer unrichtigen Theorie entlehnten Ausdrucksweise des Gesetzes so weitgehende — und natürlich unrichtige — Konsequenzen zu ziehen, wie dies in Anlehnung an eine Aeußerung des Reichsgerichts (Bd. 52 S. 355)*) Staub- Könige (Exkurs zu § 374 Anm. 42) tut. Vielmehr kann ich mich nur der Ansicht anschließen, die Fischer-Henle (Anm. 4 zu § 463) kurz und treffend dahin formulieren: „Der Schadensersatz umfaßt das Interesse an der Abwesenheit des Fehlers oder der Anwesenheit der zugesicherten Eigenschaft." i) Ich komme auf diese Entscheidung unten im VH. Kapitel noch zurück. Eine zusammenfasfende Formel für den 8 463 gebe ich am Schluffe des VI. Kapitels.

Max Wolfs,

VI. § 463 Satz 2: Das gleiche gilt, wenn der Verkäufer einen Fehler arglistig verschwiegen hat. „Das gleiche", das ist, daß der Käufer statt der Wandlung oder der Minderung Schadensersatz wegen Nichterfüllung ver- langen kann. Daraus folgt scheinbar *), daß, auch abgesehen vom arglistigen Verschweigen, an sich schon ein Tatbestand vorliegen muß, bei welchem der Käufer Wandlung oder Minde- rung fordern könnte. Der Tatbestand des § 463 II würde sich also zusammensetzen einerseits aus dem Mangel derjenigen Beschaffenheit, die der Käufer nach dem Inhalt und den Um- ständen des Vertrages voraussetzen durfte und vorausgesetzt hat, andererseits aus der in der Person des Verkäufers hinzu- tretenden Tatsache, daß dieser den Mangel verschwiegen (das heißt gekannt und nicht mitgeteilt) hat, und zwar in arglistiger Absicht. Die arglistige Absicht wird besonders deutlich, wenn sie sich betätigt, indem der Verkäufer durch positive Handlungen den Käufer verhindert, die wahre Beschaffenheit der Sache zu erkennen, den Mangel also verheimlicht, verdeckt, unkenntlich macht; hier liegt sogar der Tatbestand des § 123 vor. Aber auch ohne positives Handeln des Verkäufers kann die arglistige Absicht gegeben sein. Wenn dem Käufer, auch ohne be- trügerisches Hinzutun des Verkäufers, der Mangel unbekannt geblieben ist, wenn der Verkäufer dies weiß, wenn der Ver- käufer außerdem weiß, daß dieser Mangel vom Käufer für erheblich angesehen werden würde, daß also die Kenntnis dieses Mangels für den Entschluß des Käufers, die Sache überhaupt oder zu dem Preise zu kaufen, von Erheblichkeit sein würde, und wenn der Verkäufer trotz alledem den Mangel verschweigt.

1) nur scheinbar! vergl. den Schluß dieses Kapitels.

Sachmängel beim Kauf.

sich also den ihm bekannten Irrtum des Käufers zu dessen Nachteil wissentlich zu nutze macht, so handelt er ebenfalls gegen Treu und Glauben, gegen die Pflichten eines ehrlichen und anständigen Verkäufers, und wir werden sein Verschweigen des Mangels unter solchen Umständen mit Recht als arglistig be- zeichnen. Wir werden es auch gerechtfertigt finden, daß der Verkäufer dem Käufer den Schaden ersetzen muß, den er ihm durch sein arglistiges Verschweigen zugefügt hat. Aber dieser Schadensersatz kann niemals Schadensersatz wegen Nichterfüllung sein, wie § 463 II es will, sondern immer nur Ersatz des negativen Vertragsinteresses. Mehr kann doch der Käufer nicht verlangen, als daß der Verkäufer denjenigen Zustand wiederherstellt, der ohne das arglistige Verschweigen gewesen wäre. Dieser Zustand ist aber in allen Fällen nur das Nicht- zustandekommen des Vertrages. Denn würde der Verkäufer den Mangel nicht verschwiegen, sondern ihn dem Käufer mit- geteilt haben, so hätte diese Mitteilung doch nimmermehr den Kauf einer mangelfreien Sache zur Folge gehabt, sondern nur die Wirkung, daß der Käufer vom Kauf der mangelhaften Sache Abstand genommen hätte. Der durch das arglistige Verschweigen ihm zugefügte Schaden besteht also immer nur in dem negativen Vertragsinteresse. Die Motive haben dies nicht verkannt, gleichwohl aber die Haftung des Verkäufers für das positive Erfüllungsinteresse rechtfertigen zu können geglaubt. Die Begründung lautet wie folgt (S. 229): „Außerdem gewährt der Entwurf dem Erwerber neben dem Rechte auf Wandlung oder Minderung den Anspruch auf Schadensersatz für den Fall, wenn der Veräußerer einen zur Zeit der Schließung des Vertrages schon vorhanden gewesenen und ihm damals bekannten Mangel dem Erwerber (wissent- lich) verschwiegen hat, und zwar auch in diesem Falle den

Max Wolfs,

Anspruch auf das (positive) Erfüllungsinteresse. Wenn auch der in Betracht kommende äo1u8 sich als ein äolus earmam äan8 charakterisiert oder diesem doch gleichsteht und ein solcher <1o1u8 dem Betrogenen das Recht gibt, den Vertrag an- zufechten mit der Wirkung, daß er den Ersatz des negativen Interesses zu fordern befugt ist, so zieht der Entwurf doch mit dem geltenden Rechte hier nicht die Konsequenz, daß der Erwerber auf das negative Interesse beschränkt sei. Das dem geltenden Rechte augenscheinlich zugrunde liegende Be- dürfnis, den unredlichen Veräußerer in dem in Frage stehen- den Falle wegen dessen hervorragender Wichtigkeit im Interesse tunlichster Sicherung des Verkehrs mit empfindlichen Nach- teilen zu bedrohen, verdient volle Beachtung." Also ein rechtspädagogisches Prinzip! Weil die Verpflichtung zum Ersatz des negativen Vertragsinteresses eine zu gering- fügige Strafe wäre, als daß sie den Verkäufer von betrüge- rischem Verhalten abzuschrecken vermöchte, wird ihm die Ver- pflichtung zum Ersatz des positiven Interesses angedroht! Die Prämisse dieses Satzes ist richtig: Das negative Interesse wird selten einen so großen Umfang annehmen, daß sein Ersatz dem arglistigen Verkäufer als ein besonders zu fürchtender Nachteil erscheinen wird; auch ist es eine vom Standpunkt des Gesetz- gebers berechtigte Tendenz, durch eine verschärfte Schadensersatz- pflicht abschreckend zu wirken. Aber dem Käufer fällt der Ersatz des positiven Erfüllungsinteresses als ein völlig unverdientes Geschenk in den Schoß. Welch ein Glück für ihn, es mit einem arglistigen Verkäufer zu tun gehabt zu haben! Hätte sein Verkäufer selbst den Mangel nicht gekannt, so würde er (der Käufer) im besten Falle Wandlung oder Minderung haben verlangen können; hätte der Verkäufer den Mangel gekannt und als ehrlicher Mann mitgeteilt, so wäre das Geschäft über- haupt nicht zustande gekommen; nun aber will es der Zufall,

Sachmängel beim Kauf.

daß der Verkäufer ein Betrüger ist, und dadurch erlangt der Käufer etwas, was er sonst niemals hätte erlangen können, Ersatz des vollen Interesses, gleich als ob ihm die Abwesenheit des Mangels garantiert worden wäre! Ist dies nicht wie ein Rudiment aus den verschollenen Zeiten der römischen Delikts- klagen ? Mit der aetio furti erlangte der Bestohlene vom Dieb das Doppelte, beim furtum manifestum sogar das Vierfache des gestohlenen Wertes; das war verständlich in einer Zeit, wo der Staat die Bestrafung der Verbrechen nur erst in geringem Umfange selbst in die Hand genommen hatte und deshalb in seinem Zivilrecht Kriminalpolitik treiben mußte. Mit unserem heutigen Rechtsempfinden ist dergleichen nicht vereinbar. Zu strafen und durch Strafandrohung abzuschrecken ist Sache des Strafrechts. Für das Zivilrecht haben wir nur den Grundsatz, daß der Delinquent dem Beschädigten vollen Ersatz zu leisten hat; der Gedanke aber, über den Ersatz des Schadens hinaus dem Beschädigten einen Vorteil zuzuwenden, indem man dem Delinquenten eine Strafe auferlegt und diese Strafe in die Tasche des Beschädigten fließen läßt, ist uns fremd und widerspricht unserem Rechtsgefühl. Die Begründung, die die Motive dem § 463 II geben, vermag deshalb in keiner Weise zu überzeugen. Einen scheinbar ähnlichen Fall der Inkongruenz zwischen der Arglist und ihrer Rechtswirkung bietet allerdings der § 377 HGB. in der Auslegung, die ihm die Entscheidung des Reichs- gerichts Bd. 55 S. 210 ff. gegeben hat. Der Käufer verliert die ihm wegen des Mangels zustehenden Rechte, wenn er die ihm obliegende Verpflichtung zur sofortigen Untersuchung und Mängelanzeige nicht erfüllt; auf diese Bestimmung darf sich aber der Verkäufer nicht berufen, wenn er den Mangel arglistig verschwiegen hat. Nach der zutreffenden Ansicht des Reichs- gerichts gilt dies selbst dann, wenn die Versäumung der

Max Wolfs,

Mangelanzeige durch das arglistige Verschweigen des Verkäufers gar nicht verursacht war. Also ohne daß zwischen der Unter- lassung der Mangelanzeige und dem arglistigen Verschweigen ein Kausalzusammenhang gegeben wäre, verdankt der nach- lässige Käufer dem zufälligen Umstande, daß er es mit einem arglistigen Verkäufer zu tun hatte, den unverdienten Vorteil, daß ihm trotz seiner Nachlässigkeit Rechte erhalten bleiben, die er gegenüber einem nicht arglistigen Verkäufer durch seine Nach- lässigkeit verloren haben würde. Aber dieser Fall liegt doch anders, als der des § 463 II. Zunächst ist darauf hinzu- weisen, daß die Anzeigepflicht des § 377 Abs. 1 im Interesse und zum Schutze des Verkäufers eingeführt ist, und daß er sich dieses Schutzes unwürdig macht, wenn er selbst arglistig verfährt, mag auch seine Arglist für die Unterlassung der Mängelanzeige nicht kausal gewesen sein; denn es besteht über- haupt kein Anlaß, dem Käufer besondere Verpflichtungen zum Schutze eines arglistigen Verkäufers aufzuerlegen. Der Käufer erhält hier nicht, wie im Falle des § 463 II, eine positive Bereicherung auf Kosten des arglistigen Verkäufers, sondern er wird nur von der Einhaltung einer Ordnungsvorschrift dem arglistigen Verkäufer gegenüber befreit. Dieses Ergebnis wider- spricht nicht nur nicht dem Rechtsgefühle, sondern es entspricht einzig und allein dem Sinne und Zweck des § 377, und es war durchaus nicht nötig, daß das Reichsgericht seiner Ent- scheidung den Ausdruck des Bedauerns darüber, daß es äs l6g« lata zu keiner anderen und befriedigenderen Entscheidung habe gelangen können, hinzugefügt hat. Der Zweck der Ord- nungsvorschrift des § 377 ist doch nur, den Verkäufer, der den Mangel nicht kennt, recht bald von dessen Vorhandensein zu unterrichten, oder den Verkäufer, der den Mangel zwar kennt, aber annimmt, der Käufer werde den Mangel wegen seiner Unerheblichkeit genehmigen, darüber zu vergewissern, daß diese

Sachmängel beim Kauf.

Annahme nicht zutrifft. Kennt aber der Verkäufer den Mangel und ist er sich der Erheblichkeit des Mangels für den Käufer bewußt, so wäre es doch überflüssiger Formalismus, vom Käufer zu verlangen, daß er das, was der Verkäufer ohnedies weiß, dem Verkäufer unverzüglich anzeige. Dies ist der Sinn des Z 377 Abs. 5, dessen Inhalt ich etwa dahin formulieren möchte: Der Verkäufer kann sich auf diese Vorschriften (§ 377 Abs. i—4) nicht berufen, wenn er den Mangel gekannt hat, es sei denn, daß er (angenommen hat und) annehmen durste, der Käufer werde die Ware trotz des Mangels genehmigen. Mit dieser Formulierung ist, soviel ich sehe, der objektive Tat- bestand des arglistigen Verschweigens erschöpft; das subjektive Moment, der in dem Worte „arglistig" liegende persönliche Vorwurf gegen den Verkäufer, die kränkende Charakterisierung seiner Willensrichtung als einer verwerflichen ist dabei aller- dings weggefallen. Aber bedarf es denn dessen? Fügt das subjektive Moment dem Tatbestand denn noch irgendetwas Unentbehrliches hinzu? Ist es nicht bloß eine überflüssige In- vektive gegen den Verkäufer, die es dem vorsichtigen Richter erschweren muß, sich zu der Annahme eines „arglistigen" Ver- schweigens zu entschließen? Der Art. 350 des alten Handels- gesetzbuchs sprach von „Betrug"; der § 377 HGB. gebraucht den etwas sanfteren Ausdruck „arglistig"; ich meine, daß man unbeschadet der sachlichen Schärfe in der Form noch etwas höflicher werden und das ganz überflüssige subjektive Stigma überhaupt weglassen darf. Um nun auf den § 463 II zurückzukommen, so kann dessen Tendenz, dem Käufer einen unverdienten Vorteil ledig- lich zu dem Zwecke zuzuwenden, um den arglistigen Verkäufer zu bestrafen, in der Analogie des § 377 HGB. jedenfalls keine Rechtfertigung finden; diese Begründung der Motive ist unter allen Umständen zu verwerfen.

Max Wolfs,

Und dennoch läßt sich der positive Rechtssatz des 8 463II sehr wohl begründen — freilich unter einem ganz anderen Ge- sichtspunkte als dem der Motive, nämlich unter dem Gesichts- punkte der Garantie. Ob der Verkäufer für eine gewisse Beschaffenheit der Sache die Garantie übernehmen will oder nicht, das steht natürlich in seinem freien Willen. Immerhin hat diese Freiheit der Ent- schließung ihre Grenze. Es gibt eine Garantie, der der Ver- käufer sich auf keinen Fall entziehen kann, das ist die Garantie für seine eigene Ehrlichkeit. Wenn der Käufer beim Vertragsschluß ausdrücklich verlangen würde, der Verkäufer solle ihm, wenn auch nicht für die sonstige Beschaffenheit der Sache, so doch wenigstens dafür garantieren, daß die Sache nicht mit erheblichen heimlichen Mängeln behaftet sei, die ihm, dem Ver- käufer, bekannt sind, so könnte der Verkäufer als anständiger Mann eine solche Garantie unmöglich ablehnen. Ja selbst wenn er es wagen sollte, diese Garantie abzulehnen, so würde das Gesetz selbst ihn daran hindern, denn es verbietet im § 476 den Ausschluß der Gewährleistung für arglistiges Verschweigen! Warum sollte man nun aber verlangen, daß eine Garantie, die sowieso nicht abgelehnt werden kann, erst noch ausdrück- lich erklärt werde? Dem Verkäufer geschieht kein Unrecht, wenn man eine solche Garantie als unter allen Umständen von ihm abgegeben unterstellt. Der Käufer rechnet aber wirklich mit dieser Garantie: Ihm „bürgt" die Ehrlichkeit des Verkäufers dafür, daß die Sache nicht mit heimlichen, dem Verkäufer aber bekannten Mängeln behaftet ist. Auf dieser selbstverständlichen Garantie beruht die Verpflichtung des Verkäufers zum Ersatz des positiven Interesses, auf ihr beruht aber auch der Anspruch des Käufers auf diesen Ersatz, der ihm somit nicht als ein unverdienter Vorteil zufällt, sondern als etwas, worauf er mittels der ihm beim Dertragsschluß stillschweigend geleisteten

Sachmängel beim Kauf.

Garantie von vornherein einen vertragsmäßigen Anspruch er- worben hat und erwerben wollte. Daß diese Garantie juristisch nur eine Fiktion ist, will ich nicht in Abrede stellen, aber diese Fiktion wird der Sachlage gerecht und entspricht der Auffassung des Verkehrs; auch sehe ich nicht, wie man den Anspruch deS Käufers auf Ersatz des positiven Interesses anders als durch diese fingierte Garantie sollte begründen können. Man wird mir vielleicht einwenden, es käme, da ich den Nechtssatz des § 463 II doch gelten lassen will, wenig darauf an, wie dieser Rechtssatz dogmatisch zu begründen ist. Bevor ich hierauf antworte, möchte ich zunächst den Inhalt des § 463, wie ich ihn nach den Ausführungen in diesem und dem vorigen Kapitel verstehe, im Zusammenhang formulieren: Hat der Verkäufer für eine bestimmte Be- schaffenheit derSache die Gewährleistung über- nommen, so kann der Käufer, wenn die Sache zur Zeit des GesahrübergangesZ diese Be- schasfenheit nicht hat, den Ersatz des ihm in- folge des Mangels entstehenden Schadens ver- langen. DerUebernahme der Gewährleistung für eine bestimmte Beschaffenheit der Sache steht es gleich, wenn der Verkäufer den ihm bekannten Mangel dieser Beschaffenheit dem Käufer beim Kaufabschluß verschwiegen hat, obwohl er wußte, daß der Käufer diese Beschaffenheit voraussetzte und daß diese Voraussetzung für den Entschluß des Käufers, die Sache über- haupt oder zu dem Preise zu kaufen, von Er- heblichkeit war 2). 1) De lege lata muß es natürlich heißen: Zur Zeit des Vertrags- schlusses. 2) Vergl. RG. 62, 302.

Max Wolfs,

Statt des Schadensersatzes kann der Käufer Wandlung oder Minderung verlangen. Diese Formulierung zeigt, daß es sich nicht bloß um eine von den Motiven abweichende dogmatische Begründung des im § 463 II enthaltenen Rechtssatzes handelt, sondern daß infolge der anderweiten Begründung der Rechtssatz selbst auch einen anderen Inhalt erhält. Aus einer Strafe für Arglist ist das Einstehenmüssen für eine Garantie geworden. Der Begriff der Arglist ist aus dem Tatbestand entfernt, statt dessen ist das- jenige Kennen und Wissen in den Tatbestand ausgenommen, welches als das in unserem Falle erforderliche und ausreichende Kriterium der Arglist anzusehen ist. Der Begriff der Arglist übt Kritik an der moralischen Willensrichtung des Verkäufers, nach unserer Formulierung kommt es nur noch auf den Inhalt seines Wissens an. Trotz dieser bedeutenden Abweichungen vom Ausdruck und vom Inhalt des § 463 II glaube ich mit meiner Formulierung doch nur das wiederzugeben, was der eigentliche Wille des Gesetzgebers — wenn es gestattet ist, diesen neuerdings so vielfach bekämpften Ausdruck zu gebrauchen — gewesen ist. Der erste Entwurf (§ 385) knüpfte die Schadensersatzpflicht des Verkäufers nickt an das „arglistige", sondern an das „wissentliche" Verschweigen. Wenn auch damals schon die dogmatische Begründung der I. Kommission, wie die oben zitierte Stelle der Motive ergibt, in dem wissentlichen Ver- schweigen einen äolrm erblickte und die Schadensersatzpflicht als Strafe für diesen äo1u8 ansah, so ist man doch nicht so- weit gegangen, diesem dogmatischen Gedanken Aufnahme in das Gesetz selbst zu gewähren. Erst in der II. Kommission (Protokolle S. 1378) wurde beantragt, das Wort „wissentlich" durch „arglistig" zu ersetzen, „um diejenigen Fälle auszuscheiden, in denen der Ver-

Sachmängel beim Kauf.

käufer einen Mangel anzuzeigen unterlassen hat, weil er an- nahm, daß der andere Teil den Mangel kenne." Nun wäre es wohl das Natürlichste gewesen, den Tatbestand, den man eigentlich treffen wollte, ganz schlicht objektiv zu formulieren: Verschweigen des Mangels, obwohl man weiß, daß der Käufer ihn nicht kennt. Aber die Verfasser des BGB. hatten nun einmal die Neigung, solche objektiven Tatbestände ins Subjektiv-Kritische zu übersetzen. Ein Beispiel hierfür gab ich vorhin in den Ausführungen zu § 377 HGB. Ick habe aber auch schon oben im III. Kapitel (S. 29 ff.) dargelegt, wie die Verfasser des BGB. dem ganz objektiven Tatbeftands- merkmal der Offensichtlichkeit des Mangels unnötiger- und schäd- licherweise die subjektiv-kritische Uebersetzung „unbekannt infolge grober Fahrlässigkeit" gegeben haben. Etwas ähnliches geschah auch hier. Die Verfasser des BGB. bemerkten, daß ein Ver- käufer, der dem Käufer einen heimlichen Mangel verschweigt, obwohl er ihn kennt und weiß, daß der Käufer ihn nicht kennt, doch recht verwerflich und nicht wie ein redlicher Mann handelt — und flugs übersetzen sie den Tatbestand in „arg- listiges" Verschweigen, wobei diese Uebersetzung sie auch noch verleitet, in der Arglist den dogmatischen Grund der Schadens- ersatzpflicht zu erblicken. Dabei ist es gar nicht zu bestreiten, daß ein solcher Verkäufer arglistig handelt, wie es ja auch nicht zu bestreiten ist, daß der Käufer, der einen offensichtlichen Mangel nicht sieht, grob fahrlässig handelt. Aber so wenig die Versagung der Gewährleistung beim offensichtlichen Mangel eine Strafe für die grobe Fahrlässigkeit des Käufers ist, so wenig ist die Schadensersatzpflicht des § 463 II eine Strafe für die Arglist des Verkäufers. Und darum glaube ich mit Recht behaupten zu können, daß meine Formulierung des § 463 II dessen wahren Inhalt richtig wiedergibt, nur eben losgelöst von der unrichtigen (und selbstverständlich unverbind- LVI. 2. F. XX.

Max Wolfs,

lichen) Dogmatik der Motive und unter Auflösung des durch das Wort „arglistig" falsch übersetzten Tatbestandes in seine ursprünglichen rechtserheblichen Elemente. Der Schadensersatz auf Grund fingierter Garantie er- fordert, wie die Formulierung ergibt, auf seiten des Käufers nur. daß er eine für ihn erhebliche Beschaffenheit tatsächlich vorausgesetzt hat. Ob er nach Lage der Sache diese Be- schaffenheit voraussetzen durfte oder nicht, ist gleichgültig. Auch wenn er es nicht durfte, auch wenn er grob fahrlässig gehandelt hat, indem er eine offenbar nicht vorhandene Beschaffenheit voraussetzte, ist der Verkäufer für den Mangel haftbar. Der Verkäufer kann sich nicht daraus berufen, daß die Voraus- setzung des Käufers unbegründet war, wenn er gewußt hat, daß der Käufer diese unbegründete Voraussetzung tatsächlich hegte. Darum versagt der § 460 dem arglistigen Verkäufer mit Recht den Einwand der groben Fahrlässigkeit des Käufers. Die fingierte Garantie des Verkäufers schafft für den Schadens- ersatzanspruch des Käufers, und demzufolge auch für Wand- lung und Minderung, einen selbständigen Rechtsgrund, so daß es gleichgültig ist, ob die sonstigen Voraussetzungen für Wand- lung und Minderung, wie sie in den §§ 459, 460 enthalten sind, gegeben sind oder nicht. Dies ist der Sinn und der Grund meiner oben S. 29 gemachten Bemerkung, daß das arglistige Verschweigen in einen anderen Zusammenhang als den des § 460 gehöre. Aus diesem Grunde habe ich auch im Eingang dieses Kapuels hervorgehoben, daß der § 463 II nur scheinbar einen Tatbestand voraussetze, bei welchem der Käufer Wandlung oder Minderung an sich schon fordern könne. VII. Die bisherigen Erörterungen galten, wie ich dies von vornherein betont habe, sämtlich nur dem Spezieskauf; es

Sachmängel beim Kauf. 67 bleibt uns noch übrig, die Gewährleistung beim Genuskauf zu behandeln. In Uebereinstimmung mit Schollmeyer habe ich im I. Kapitel an die Spitze der Gewährleistungstheorie den Satz gestellt, daß beim Spezieskauf die Gewährung von Eigen- schaften der Sache nicht zur Erfüllungspflicht des Verkäufers gehört, diese vielmehr die Sache nur eben in der Beschaffenheit ergreift, in der sie sich zur Zeit der Erfüllung gerade befindet. Begründet habe ich diese Ansicht einerseits mit der logischen Unmöglichkeit, sich neben der auf die Sache selbst gerichteten Erfüllungspflicht noch eine selbständige Obligation auf die Eigenschaften der Sache vorzustellen, andererseits mit dem Hinweis darauf, daß bei Annahme einer auf die Eigenschaften der Sache gerichteten Obligation alle diejenigen Geschäfte, bei denen die betreffenden Eigenschaften schon zur Zeit des Ver- tragsschlusses nicht vorhanden waren, als auf eine unmögliche Leistung gerichtete Verträge dem Schicksal der Nichtigkeit anheim- fallen würden. Keiner dieser Gründe trifft aber auf den Genuskauf zu. Beim Genuskauf ist der Verkäufer verpflichtet, eine Sache von vertragsmäßiger Beschaffenheit zu liefern. Als eine unmög- liche Leistung könnte dies nur in dem abnormen Falle gelten, wenn etwa die ganze Gattung keine einzige Spezies von ver- tragsmäßiger Beschaffenheit enthielte. Auch logische Undenkbar- keit einer selbständigen Obligation aus die Beschaffenheit neben der Obligation auf die Sache selbst liegt beim Genuskauf nicht oor, in obligatione sind nur diejenigen Spezies der Gattung, die die vertragsmäßige Beschaffenheit besitzen, nicht auch die übrigen Spezies, die diese Beschaffenheit nicht be- sitzen. Schollmeyer (a. a. O. S. 100ff.) ist fteilich anderer Ansicht. Ausgehend von § 243:

Max Wolfs,

Wer eine nur der Gattung nach bestimmte Sache schuldet, hat eine Sache von mittlerer Art und Güte zu leisten, stellt er den Satz auf, daß beim Gattungskauf die Leistungs- pflicht des Verkäufers sich in der Leistung einer Sache mittlerer Art und Güte erschöpfe und daß alle sonstigen vertragsmäßigen Eigenschaften der Sache nicht Gegenstand der Leistungspflicht, sondern wie beim Spezieskauf nur Gegenstand der Gewähr- leistungspflicht des Verkäufers seien *). Auch hier zieht -Scholl- meyer die Konsequenz, daß bei Leistung einer Sache von mittlerer Art und Güte, möge ihr auch sonst die vertrags- mäßige Beschaffenheit fehlen, Nichterfüllung nicht vorliege, und daß der Käufer in Annahmeverzug komme, wenn er eine solche Sache nicht annehme. Ich glaube nicht, daß diese Konstruktion sich irgendwie halten läßt. Sie beruht auf einer unrichtigen Wortinterpretation des § 243. „Nur" der Gattung nach be- stimmt ist eine Sache dann nicht, wenn sie außer der Gattung nach noch durch bestimmte Beschaffenheitsmerkmale bestimmt ist. Wer Prima-Mehl verkauft, ist verpflichtet, solches und nicht etwa bloß Mehl mittlerer Art und Güte zu liefern, wer „handverlesene Saatkartoffeln Imperator" verkauft, ist ver- pflichtet, solche und nicht etwa unverlesene Speisekartoffeln mittlerer Art und Güte von einer anderen Sorte zu liefern. Das war bisher communis opinio und läßt sich schwerlich anfechten1 2).

1) Aehnlich, nur noch radikaler, aber ohne den Versuch einer Be- gründung, behauptet Kipp bei Windscheid Bd. 2 S. 711: „Wenn die verkaufte Sache nur der Gattung nach bestimmt ist, so kann man nach BGB. den Kaufvertrag als nicht erfüllt nur dann bezeichnen, wenn das Gelieferte die Eigenschaften der bedungenen Gattung nicht hat. Ge- hört es dagegen zu dieser Gattung, so hat der Käufer Ansprüche nur nach Maßgabe des § 480." 2) Vergl. insbesondere Rehbein, BGB. Bd. 2 Anm. 15 zu § 243.

Sachmängel beim Kauf.

Es hat den Anschein, daß Schollmeyer sich durch einen Analogieschluß hat verleiten lassen, dasjenige, was er für den Spezieskauf als richtig erkannt hatte, auch für den Gattungskauf a priori als richtig anzunehmen. In der Tat liegt der Einwand nahe, daß die in bezug auf Leistungs- und Gewährleistungspflicht beim Spezieskauf aufgestellte Meinung doch wohl nicht richtig sein könne, wenn sie nicht für das ganze Gebiet des Kaufes Geltung beanspruchen darf; es muß auf den ersten Blick befremden, daß bas, was für den Spezies- kauf richtig ist, für den Gattungskauf falsch sein soll. Die Lösung dieses scheinbaren Widerspruchs liegt darin, daß der Gattungskauf (das Lieferungsgeschäft) in Wirklichkeit gar kein Kauf, sondern ein Innominatkontrakt (Vertrag über Hand- lungen) ist, und nur wegen seiner Kaufähnlichkeit als Kauf behandelt wird. Es ist gut, sich dessen manchmal zu erinnern. So sehr das Lieferungsgeschäft dem Kauf ähnelt, so zeigt sich doch gelegentlich, und so gerade bei der Behandlung der Sach- mängel, die grundsätzliche Verschiedenheit beider, eine Verschieden- heit, die nicht nur praktisch zu einer abweichenden Regelung nötigt (§ 480), sondern auch theoretisch bei der Frage nach Leistungs- und Gewährleistungspflicht zum Vorschein kommt. Erft wenn der Gegenstand des Gattungskaufes gemäß § 243 Abs. 2 konkretisiert ist, steht der Gattungskauf dem Spezies- kauf auch hinsichtlich der Gewährleistung gleich *). Umfaßt nun die Leistungspflicht des Verkäufers beim Gattungskauf die Leistung einer Sache von vertragsmäßiger Beschaffenheit, so folgt daraus, daß der Käufer eine nicht ver- tragsmäßig beschaffene Sache nicht als Erfüllung gelten zu lassen braucht, sie zurückweisen und Lieferung einer anderen Sache von vertragsmäßiger Beschaffenheit verlangen kann. Es ist dies ein reiner Erfüllungsanspruch und deshalb im § 480

i) Bechmann, Kauf § 212.

Max Wolfs.

mit Recht an die Spitze der dem Käufer zustehenden Rechte gestellt. Der Ersatzlieferungsanspruch ist kein Gewährleistungs- anspruch, wiewohl bei der Fassung des § 480 der Anschein dafür spricht. Für Gewährleistungsansprüche ist beim Gattungs- kauf, solange er noch nicht konkretisiert ist, überhaupt kein Be- dürfnis. Ist doch der Gewährleistungsanspruch, um einen Bechmannschen Ausdruck zu gebrauchen, nur ein Surrogat des Leiftungsanspruchs; wo dieser, wie beim Gattungskaus, sich auf die Beschaffenheit der Sache erstreckt, bedarf es nicht des Surrogats. Erst wenn der Gattungskauf konkretisiert ist, kann von Gewährleistung die Rede sein. Wann ist nun der Gattungskauf konkretisiert? Nach § 243 Abs. 2 dann, wenn der Berkäufer „das zur Leistung einer solchen Sache erforderliche" getan hat. Eine „solche Sache" ist nach dem Wortlaut des § 243 Abs. 1 eine Sache mittlerer Art und Güte, woraus Schollmeyer mit einem starken Anschein von Recht entnimmt, der Gattungskauf sei auf die vom Verkäufer gelieferte Sache konkretisiert, sofern diese Sache mittlerer Art und Güte sei, mag ihr auch die vertragsmäßige Beschaffenheit fehlen. Aber der oben gekennzeichnete Fehler, der Schollmeyers Interpretation des § 243 Abs. 1 an- hastet, macht auch seine Interpretation des Abs. 2 unrichtig. Durch Lieferung einer Sache mittlerer Art und Güte wird der Gattungskauf nur dann konkretisiert, wenn die Sache „nur" der Gattung nach bestimmt ist; ist sie aber außerdem vertrags- mäßig durch eine sonstige Beschaffenheit charakterisiert, so geht die Verpflichtung des Verkäufers auf eine vertragsmäßig be- schaffene Sache, und demgemäß tritt auch die Konkretisierung nur durch Lieferung einer vertragsmäßig beschaffenen Sache ein. Dies ist der Sinn des § 243, dem der Wortlaut des Gesetzes zwar keinen deutlich adäquaten Ausdruck gibt, aber auch keineswegs entgegensteht.

Sachmängel beim Kauf.

Nur durch Lieferung einer vertragsmäßig beschaffenen Sache vermag also der Verkäufer den Gattungskauf seinerseits zu konkretisieren. Die Konkretisierung kann aber auch noch auf eine andere Art erfolgen, die der § 243 zwar nicht er- wähnt, aber auch nicht ausschließt, und deren Zulässigkeit gar nicht in Frage gestellt werden kann, nämlich durch Willens- einigung der Parteien1). Und gerade diese Art der Konkretisierung ist die für die Gewährleistung beim Gattungs- kauf allein in Betracht kommende. Denn wenn der Gattungs- kauf durch Lieferung einer vertragsmäßig beschaffenen Sache konkretisiert ist, dann ist für Gewährleistungsansprüche des Käufers doch kein Raum mehr; vor erfolgter Konkretisierung kann aber von Gewährleistung ebenfalls noch keine Rede sein, weil da noch der Leistungsanspruch in vollem Umfange ge- geben ist. Die notwendige Voraussetzung für Gewährleistungs- ansprüche. beim Gattungskauf ist demnach einerseits die Lieferung einer Sache von nicht vertragsmäßiger Beschaffenheit, anderer- seits die erfolgte Konkretisierung des Geschäfts auf diese nicht vertragsmäßig beschaffene Sache. Da solche Konkretisierung, wie dargetan, nach § 243 Abs. 2 nicht einseitig durch den Verkäufer geschehen kann, so kann sie nur durch Einigung der Parteien herbeigeführt werden. Indem der Verkäufer eine konkrete Sache liefert, mag sie auch nicht von vertragsmäßiger Beschaffenheit sein, bringt er feinen Willen, den Gattungskauf auf diese Sache zu konkreti- sieren, zu konkludentem Ausdruck. Dieses Angebot kann der Käufer ablehnen, er kann die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen. Er kann sich aber auch mit dem Angebot des Verkäufers einverstanden erklären ; er kann sagen: „Die Sache ist zwar nicht vertragsmäßig beschaffen, der Gattungs- kauf ist also durch Lieferung dieser Sache nicht erfüllt und

1) Vergl. Düringer-Hachenburg Bd. 2 S. 400.

Max Wolfs,

demgemäß nicht konkretisiert; ich bin aber damit einverstanden, daß der Kauf auf diese Sache konkretisiert, das Schuldverhältnis auf diese Sache beschränkt wird, ich will diese Sache als Er- füllung annehmen, wenn auch nicht als gehörige Erfüllung." Daß eine solche Erklärung des Käufers den Gattungskauf auf die vom Verkäufer gelieferte Sache konkretisiert, wird wohl niemand bezweifeln. (Dabei mag zur Vermeidung von Miß- verständnissen hervorgehoben werden, daß diese Erklärung des Käufers selbstverständlich kein Anerkenntnis der Vertragsmäßig- keit der Leistung enthält, auch nicht die Erklärung, die Sache behalten zu wollen, sondern nur das Einverständnis, das Schuldverhältnis auf diese Sache zu beschränken.) Nun braucht solches Einverständnis des Käufers selbst- verständlich nicht mit ausdrücklichen Worten erklärt zu werden, sondern es genügt dafür ein konkludentes Verhalten. Am deutlichsten bringt der Käufer seinen Willen, den Kauf auf die gelieferte Sache zu beschränken, dadurch zu konkludentem Aus- druck, daß er die Sache trotz Kenntnis ihrer vertragswidrigen Beschaffenheit behält, verbraucht, veräußert, überhaupt in irgend- einer Weise sich freiwillig in die Unmöglichkeit versetzt, die von ihm als vertragswidrig erkannte Sache zurückzugeben °, ein solches Verhalten ist mit der Absicht, an Stelle der gelieferten eine andere mangelfreie Sache zu verlangen, nicht vereinbar. Wie aber, wenn der Käufer die Sache trotz Kenntnis des Mangels zwar behält, über seine Absichten sich aber nicht äußert, sich jedoch auch der Möglichkeit, die Sache zurückzugeben, nicht be- raubt ? Oder wenn der Käufer zwar die Absicht, die gelieferte Sache zu behalten, an den Tag gelegt hat, aber ohne die Ver- tragswidrigkeit der Sache zu kennen? In diesen Fällen bleibt alles in der Schwebe. Der Käufer kann jederzeit noch sowohl die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen, als auch der Konkretisierung auf die gelieferte Sache zustimmen und sich

Sachmängel beim Kauf.

seine Gewährleistungsansprüche Vorbehalten. Diesem Schwebe- zustand kann der Verkäufer durch Friftbestimmung gemäß §§ 466, 480 Abs. 1 Satz 2 ein Ende machen. Tut der Ver- käufer dies aber nicht, so findet das Wahlrecht des Käufers erst dann eine Grenze, wenn für die Gewährleistungsansprüche die Verjährung eingetreten ist. Nunmehr würde der Käufer sehr gegen sein Interesse handeln, wenn er noch der Kon- kretisierung zustimmen wollte, denn die Gewährleistungsansprüche, auf die allein er nach der Konkretisierung beschränkt ist, scheitern ja an dem Verjährungseinwande. Er wird also jetzt not- gedrungen sich für den Ersüllungsanspruch auf Lieferung einer mangelfreien Sache entschließen; dieser Anspruch würde, da er kein Gewährleistungsanspruch ist, der 30-jährigen Verjährung unterliegen. Für den Verkäufer würde hierin aber eine schwere Unbilligkeit liegen, die nur dadurch vermieden werden kann, daß der Erfüllungsanspruch auf Lieferung einer mangelfreien Sache derselben kurzen Verjährung unterworfen wird, wie die Gewährleistungsansprüche, wie dies § 480 Abs. 1 Satz 2 vor- schreibt. Aus dieser Gleichartigkeit in bezug auf die Verjährung aber den Schluß zu ziehen, daß der Anspruch auf Lieferung einer mangelfreien Sache kein Erfüllungsanspruch, sondern ein Gewährleistungsanspruch sei, scheint mir nicht zulässig. Nach meiner Ansicht ist die kurze Verjährungsfrist für den Ersatz- lieferungsanspruch ihrem Wesen nach eine Präklusivfrist. Der Rechtssatz, den das Gesetz eigentlich ausdrückt, ist der: Die Zustimmung des Käufers zur Konkretisierung des Kaufes auf die gelieferte Sache wird angenommen, wenn er nicht die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangt, bevor die Ge- währleistungsansprüche verjährt sind. Diesen Rechtssatz formuliert der § 480 kurz und praktisch, wenn auch theoretisch irreführend dahin: Der Anspruch auf Lieferung einer mangel- freien Sache verjährt in derselben Zeit wie die Gewährleistungs- ansprüche.

Max Wolfs.

Zwischen den beiden Extremen des sofortigen Verlangens einer mangelfreien Sache und der sofortigen, ausdrücklich oder konkludent erklärten Zustimmung zur Konkretisierung des- Ge- schäfts auf die mangelhafte Sache gibt es aber außer dem Behalten der Sache ohne Geltendmachung des Wahlrechts noch einen anderen Fall, das ist die Zurückweisung der mangelhaften Sache ohne die gleichzeitige Erklärung, daß Ersatzlieferung be- ansprucht werde. Gerade dieser Fall ist im Handelsverkehr außerordentlich häufig: Der Käufer lehnt die Annahme einer Sache wegen vertragswidriger Beschaffenheit ab oder er er- klärt. nachdem er sie angenommen hat, daß er sie wegen Ver- tragswidrigkeit nicht behalten werde, er schickt sie vielleicht sogar zurück oder deponiert sie — gibt aber weitere Erklärungen nicht ab. Was bedeutet dies? Man könnte geneigt sein, hierin die Geltendmachung des Erfüllungsanspruches und somit konkludent des Anspruchs auf Ersatzlieferung zu finden; das wäre aber durchaus nicht richtig. Denn das Verhalten des Käufers kann ebensogut die Geltendmachung des Wandlungsanspruches bedeuten! Beim Wandlungsanspruch wie beim Ersatzlieferungs- anspruch behält der Käufer die Ware nicht, sondern gibt sie zurück. Indem also der Käufer zum Ausdruck bringt, daß er die Ware nicht annehmen beziehungsweise nicht behalten wolle, kann dies ebensowohl der Ausdruck des Wandlungsverlangens wie des Ersatzlieferungsverlangens sein, ebensowohl die Geltend- machung des Gewährleistungsanspruches wie des Erfüllungs- anspruches, ebensowohl die Bewilligung wie die Ablehnung der Konkretisierung des Kaufes auf die gelieferte Sache. Also auch hier bleibt die Entscheidung vorläufig in der Schwebe, und der Schwebezustand kann auch hier nicht anders als durch Frist- bestimmung nach § 466 oder durch Ablauf der Verjährungs- frist beendet werden. Die bisherigen Ausführungen lasten sich nunmehr in drei einfache Sätze zusammenfaffen:

Sachmängel beim Kauf.

Beim Gattungskauf beschränkt sich das Schuldverhältnis auf eine vom Verkäufer gelieferte, vertragswidrig beschaffene Sache nur dann, wenn der Käufer der Beschränkung aus- drücklich oder durch konkludente Handlung zustimmt. Die Zu- stimmung kann durch Fristsetzung gemäß § 466 herbeigeführt werden. Als Zustimmung gilt es, wenn der Käufer nicht die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangt, bevor die Ver- jährung der Gewährleiftungsansprüche gemäß § 477 ein- getreten ifi 1). Diese Sätze ermöglichen nun auch eine klare Abgrenzung zwischen dem Leistungsanspruch und den Gewährleistungs- ansprüchen : 1) Solange die Konkretisierung nicht eingetreten ist, hat der Käufer den Erfüllungsanspruch auf Leistung einer Sache von vertragsmäßiger Beschaffenheit. Dieser Leistungsanspruch kann, wenn der Verkäufer im Verzüge ist, unter den Voraus- setzungen des § 326 in einen Anspruch aus Schadensersatz wegen Nichterfüllung übergehen. Aber nicht nur unter den speziellen Voraussetzungen des § 326, sondern natürlich auch unter den allgemeineren Voraussetzungen positiver Ver- tragsverletzung. Nicht jede vertragswidrige Lieferung ist eine positive Vertragsverletzung, sie kann aber diesen Charakter haben und berechtigt alsdann den Käufer zum Rücktritt vom Vertrage und zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Ein typischer Fall vertragswidriger Lieferung, die gleichzeitig positive Vertragsverletzung darstellt, ist das „arglistige Verschweigen" des Mangels (§ 480 Abs. 2). „Arglistig" ist das Verschweigen des Mangels dann, wenn es in dem Bewußtsein der Erheb- lichkeit des Mangels für den Käufer und in der Erwartung geschieht, der Käufer werde den Mangel nicht entdecken. Ein i) Daß alles dies nur vorbehaltlich der Bestimmungen de- § 464 BGB. und des § 377 HGB. gilt, braucht nicht gesagt zu werden.

Max Wolfs,

solches arglistiges Verschweigen ist eine positive Vertragsver- letzung *) und berechtigt den Käufer, gleichviel ob die Täuschungs- absicht erreicht wird oder nicht, zum Rücktritt vom Vertrage und zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung; denn es kann dem Käufer nicht zugemutet werden, sich gegenüber einem Ver- käufer, der so gehandelt hat, auf eine Ersatzlieferung ein- zulassen. 2) Ist der Kauf konkretisiert, so ist der Leiftungsan.spruch erloschen, an seine Stelle treten die Gewährleistungsansprüche, und zwar ganz ebenso, als wenn von Anfang an nicht eine Gattungssache, sondern die konkrete Spezies, auf die der Kauf sich schließlich beschränkt hat, Gegenstand desselben gewesen wäre. Also Wandlung und Minderung beim Mangel der- jenigen Beschaffenheit, die der Käufer nach dem Inhalt und den Umständen des Vertrages voraussetzen durfte, Schadens- ersatz beim Mangel derjenigen Beschaffenheit, für die eine Garantie übernommen war. Dagegen gibt es hier nicht die „fingierte" Garantie wie beim Spezieskauf, denn das arg- listige Verschweigen hat beim Gatlungskauf nicht die Bedeutung einer Garantie, sondern die Bedeutung einer positiven Vertrags- verletzung, wie ich dies vorher dargetan habe. Die Rechts- folgen des arglistigen Verschweigens fallen also beim Gattungs- kauf überhaupt nicht in das Gebiet der Gewährleistungspflicht, sondern in das der Leistungspflicht. Es ist dies eine der In- kongruenzen zwischen Spezieskauf und Gattungskauf, die sich aus der prinzipiellen Verschiedenheit beider ergeben. Hiermit glaube ich die Erörterungen über den Gattungs- 1) Es ist dies wohl derselbe Gedanke, den das RG. SS, 214 an- deutet: „Dieses arglistige Verschweigen (bei Erfüllung des Kaufvertrages) schöpft seine rechtlich erhebliche Kraft aus der darin enthaltenen und vom Verkäufer nach Vertragsrecht zu vertretenden Vertragsverletzung, nicht aus einer vollendeten Täuschung."

Sachmängel beim Kauf.

kauf schließen zu dürfen; ich bin mir wohl bewußt, gerade auf diesem Gebiet meine Ansichten nur skizziert zu haben, doch würde ein näheres Eingehen auf Einzelheiten mich zu weit führen. Dagegen wird es vielleicht zur Klarstellung des Bis- herigen beitragen, wenn ich nun nochmals im Zusammenhänge dem Schadensersatz wegen Nichterfüllung eine etwas eingehendere Erörterung widme, und zwar sowohl für den Spezieskauf wie für den Gattungskauf. Ich habe oben (S. 55) die Meinung vertreten, daß der Ausdruck „Schadensersatz wegen Nichterfüllung" im Sinne des § 463 und, wie ich jetzt hinzusügen muß, auch des § 480, nicht wörtlich zu nehmen ist, sondern daß darunter sinngemäß nur der Schadensersatz wegen Fehlens der garantierten Be- schaffenheit zu verstehen ist Z. Diese Meinung steht im Gegen- satz zu den Ausführungen des Reichsgerichts in der Entscheidung Bd. 52 S. 355, woselbst gesagt ist: „Der Käufer kann bei dem Fehlen einer zugesagten Eigen- schaft der gelieferten Ware die letztere zurückweisen und Schadensersatz wegen der sich hieraus ergebenden Nichterfüllung des Lertrages schlechthin, also sein ganzes Erfüllungsinteresse von dem Verkäufer begehren, ohne daß dieses Recht an die Voraussetzung geknüpft wäre, daß der Käufer an der Ware in mangelhaftem Zustande kein Interesse habe. Wie nämlich schon aus dem Wortlaut des § 480 Abs. 2 und des für den Fall des Spezieskaufes eine analoge Bestimmung enthaltenden § 463 BGB. (.Schadensersatz wegen Nichterfüllung') zu entnehmen ist, soll durch diese beiden Vorschriften dem Käufer unter den daselbst angegebenen Voraussetzungen jedenfalls das Recht gewährt werden, sich gegenüber einer gelieferten Sache, i) Ebenso Planck" Anm. 4 zu § 463; EnnecceruS, Lehrbuch l, 848; Düringer-Hachenburg Bd. 3 S. 150, isi.

Max Wolfs,

welcher eine zugesicherte Eigenschaft fehlt, auf den Stand- punkt zu stellen, als habe der Berkäufer überhaupt nicht er- füllt, also die Sache zurückzuweisen und denjenigen Schadens- ersatz geltend zu machen, welcher aus der hierdurch in der Regel bewirkten vollständigen Nichterfüllung des Ver- trages sich ergibt. Wäre dagegen der Gesetzgeber bei dem Erlaß dieser Bestimmungen von der erwähnten, auch durch die Revisionsklägerin vertretenen anderen Auffaffung des Rechts des Käufers auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung ausgegangen, wonach der Käufer in den Fällen der §§ 463 und 480 Abs. 2 BGB. sich nicht unter allen Um- ständen dem Verkäufer gegenüber auf den Standpunkt stellen kann, daß infolge der Mangelhaftigkeit der geschehenen Lieferung der ganze Vertrag als nicht erfüllt anzusehen sei, so würde statt des in diesen beiden Bestimmungen gebrauchten Ausdrucks .Schadensersatz wegen Nichterfüllung' eher der Gebrauch der Worte .Schadensersatz wegen Mangel- haftigkeit der Sache' oder ähnlicher Worte angezeigt ge- wesen sein. Dieses trifft um so mehr zu, als auch in den §8 280 Abs. 2, 286 Abs. 2. 325, 326, 338, 440 Abs. 2. 524 Abs. 2 BGB. der Ausdruck .Schadensersatz wegen Nichterfüllung', wie schon der Inhalt dieser Vorschriften un- mittelbar ergibt, in dem oben dargestellten Sinne eines durch die vollständige Nichterfüllung entstehenden Schadens gebraucht ist. Dieser in den letzteren Bestimmungen den fraglichen Worten beigelegte Sinn würde vermutlich den Gesetzgeber bestimmt haben, in § 463 und § 480 Abs. 2 a. a. O. einen anderen, beschränkteren Ausdruck statt der Worte .Schadensersatz wegen Nichterfüllung' zu wählen, wenn er nicht auch hier diesen Worten die gleiche Bedeutung hätte beilegen wollen, wie ja auch in § 341 Abs. 2 und ß 524 Abs. 1 BGB. zur Bezeichnung des beschränkteren

Sachmängel beim Kauf.

Umfanges des in diesen Bestimmungen normierten Schadens- ersatzanspruchs entsprechend engere Ausdrücke .Schadensersatz wegen der nicht gehörigen Erfüllung' bezw. .den daraus (d. h. aus der arglistigen Verschweigung eines Fehlers der verschenkten Sache) entstehenden Schaden' gebraucht sind." (Folgen weitere Argumente aus der Ent- stehungsgeschichte des Gesetzes.) Der Gedankengang des Reichsgerichts ist also: „Schadensersatz wegen Nichterfüllung" ist wörtlich aufzufaffen, daher nicht identisch mit Schadensersatz wegen des Mangels. Mangel- hafte Erfüllung steht zwar an sich der Nichterfüllung nicht gleich, der Käufer ist aber berechtigt, die Sache zurückzuweisen und dadurch wirkliche Nichterfüllung herbeizuführen, und er hat alsdann den Anspruch auf Schadensersatz wegen wirklicher vollständiger Nichterfüllung. Hiergegen ist zu erwidern: 1) Wenn diese Argumentation richtig wäre, so müßte das Reichsgericht nicht sagen, der Käufer darf die mangelhafte Sache zurückweisen, sondern er muß sie zurückweisen, um Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen zu können; er darf, wenn er die Sache nicht zurückweist, auch nicht Schadens- ersatz wegen Nichterfüllung fordern. Oder anders ausgedrückt: Wenn nach der Ansicht des Reichsgerichts unter Nichterfüllung im Sinne der §§ 463, 480 immer nur die vollständige Nicht- erfüllung zu verstehen ist, so müßte folgerichtig angenommen werden, daß durch die §§ 463, 480 der Anspruch auf Schadens- ersatz wegen Mangelhaftigkeit der Sache ausgeschloffen sei. Das wäre aber ein unerträgliches Ergebnis und stände im Wider- spruch mit der stets herrschend gewesenen und noch heute herrschenden Meinung und mit den vitalsten Bedürfnissen des Verkehrs. Das Reichsgericht scheint diese Konsequenz auch zu scheuen, denn es läßt in derselben Entscheidung S. 356 dahin- gestellt, ob sich nicht

Max Wolfs,

„herleiten ließe, daß der Käufer nach seiner Wahl auch bei dem Behalten der ihm gelieferten mangel- haften Sache zur Geltendmachung des sich alsdann er- gebenden beschränkteren Schadensersatzanspruches be- rechtigt sei"*). Aber dieser Satz wirft die erste Beweisführung des Reichs- gerichts um. Wenn es möglich erscheint, den Ausdruck „Schadensersatz wegen Nichterfüllung" in den §§ 463, 480 auch als Schadensersatz wegen mangelhafter Erfüllung zu deuten, so ist die vom Reichsgericht so stark betonte Prämisse, daß das Wort „Nichterfüllung" in seiner wörtlichen und strengen Bedeutung zu verstehen sei, erschüttert, und die lediglich aus dieser Prämisse gezogene Folgerung, daß der Käufer die mangel- hafte Sache (auch beim Spezieskauf) zurückweisen dürfe, steht nur noch auf sehr schwachen Füßen. 2) Nach den §§ 463, 480 ist dem Käufer der Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung statt der Wandlung gegeben. Im ersten Entwurf (§ 385) war gesagt: „Neben i) Woraus das Reichsgericht dies herleiten will, ist aus der Ent- scheidung nicht ersichtlich, es scheint aber, daß das Reichsgericht den An- spruch auf Ersatz des durch den Mangel entstehenden Schadens nur als ein minus gegenüber dem bei vollständiger Nichterfüllung entstehenden Schaden ansieht; hierauf deutet der mehrfache Gebrauch des Wortes „be- schränkteren" hin. Dieser Auffassung muß aber entschieden widersprochen werden. Gegenüber dem Schaden durch Nichterfüllung ist der Schaden durch mangelhafte Erfüllung kein minus, sondern ein aliud; er wird häufig geringer, manchmal ebenso groß, mitunter aber auch größer sein, al- der Schaden durch Nichterfüllung; insbesondere das letztere kann sehr leicht Vorkommen, wenn gerade durch das Behalten der Sache ein Schaden ent- standen ist, der bei Zurückweisung der Sache nicht entstanden wäre (z. B. das gelieferte kranke Vieh steckt die Herde des Käufers an). — In der Entscheidung Bd. 83 S. 89 ist zwar positiv ausgesprochen, daß der Käufer auch den Schadensersatzanspruch wegen ungehöriger Erfüllung beim Be- halten der Sache habe, eine eigentliche Begründung dieses Satzes läßt aber diese (im Ergebnis durchaus richtige) Entscheidung vermiffen.

Sachmängel beim Kauf.

dem Rechte der Wandlung oder der Minderung"; die II. Kom- mission hat das Wort „neben" durch das Wort „statt" ersetzt, um klarzuftellen, „daß der Käufer nur in ausschließender Weise .statt' des Rechts auf Wandlung oder Minderung den An- spruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung geltend machen kann" (Protokolle S. 1378, 1428). Gerade hieraus ergibt sich, daß der Käufer die Sache behalten muß, um Schadens- ersatz wegen Nichterfüllung fordern zu können. Will er sie nicht behalten, so muß er wandeln. Er darf aber nicht wandeln, d. h. die Sache zurückgeben, und außerdem noch Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen, sondern nach der ausdrücklichen Vorschrift des Gesetzes nur eins oder das andere. Gewiß verkenne ich nicht, daß die Bedeutung der Wandlung sich nicht im Zurückgeben der Sache erschöpft; ich sehe aber nicht ein, welche praktische Bedeutung die von der II. Kommission doch offenbar für wichtig gehaltene Er- setzung des Wortes „neben" durch das Wort „statt" hätte haben sollen, wenn nicht eben die. daß der Schadensersatz fordernde Käufer im Gegensatz zu dem Wandlung fordernden Käufer die Sache behalten muß. 3) Um darzutun, daß nur eine wortgetreue Auffassung des Ausdrucks „Nichterfüllung" dem Sprachgebrauch des BGB. entspreche, zitiert das Reichsgericht eine Anzahl Paragraphen, in denen unter Nichterfüllung überall nur die vollständige Nichterfüllung verstanden werden könne, und andererseits zwei Paragraphen, in denen das BGB. wohlbewußt abweichende Ausdrücke gewählt habe. Aber beide Gruppen von Zitaten enthalten je eins, welches gerade das Gegenteil von der Meinung des Reichsgerichts beweist! a) § 341 handelt von der Vertragsstrafe. Das Gesetz erörtert im § 340 den Tatbestand, daß die Strafe vom Schuldner für den Fall versprochen worden ist, daß er seine LVI. 2. F. XX.

Max Wolfs,

Verbindlichkeit nicht erfüllt, im § 341 den Tatbestand, daß die Strafe für den Fall versprochen ist, daß der Schuldner seine Verbindlichkeit nicht in gehöriger Weise erfüllt. Im Anschluß hieran heißt es im § 341 Abs. 2: „Steht dem Gläubiger ein Anspruch auf Schadensersatz wegen der nicht gehörigen Erfüllung zu rc." Sollte es nun irgendeinem Zweifel unterliegen, daß als ein Schadensersatzanspruch „wegen der nicht gehörigen Erfüllung" im Sinne des § 341 gerade und vorzugsweise die Schadens- ersatzansprüche der ßß 463, 480 anzusehen sind % Und so ergibt sich, daß das Gesetz genau dieselben Ansprüche, die es in den §§ 463, 480 Schadensersatz wegen Nichterfüllung nennt, im § 341 als Schadensersatz wegen nicht gehöriger Erfüllung be- zeichnet, gewiß ein schlagender Beweis gegen die vom Reichs- gericht behauptete terminologische Präzision des ° BGB. auf diesem Gebiete! d) Das Reichsgericht beruft sich auf den § 440 Abs. 2, woselbst dem Käufer einer beweglichen Sache, dem die Sache zum Zwecke der Eigentumsübertragung bereits übergeben ist, wegen des Eviktionsanspruches eines Dritten der Anspruch aus Schadensersatz wegen Nichterfüllung gegen den Verkäufer nur dann gewährt wird, wenn er die Sache dem Dritten hat herausgeben müssen oder sie dem Verkäufer zurückgewährt. Dies soll nach der Meinung des Reichsgerichts ebenfalls ein Beispiel dafür sein, daß das BGB. von Schadensersatz wegen Nicht- erfüllung immer nur bei wirklich vollständiger Nichterfüllung spricht. Der § 440 beweist aber in Wirklichkeit das Gegenteil. Denn nach § 440 Abs. 1 finden, wenn der Verkäufer seiner Verpflichtung zur Verschaffung lastenfreien Eigentums nicht ge- nügt hat, die Bestimmungen der §§ 320—327 Anwen- dung, d. h. der Käufer kann gemäß §§ 325, 326 Schadens, ersatz wegen Nichterfüllung fordern, und dieser Anspruch ist

Sachmängel beim Kauf.

nicht davon abhängig, daß ihm die Sache bereits evinziert ist oder daß er sie dem Verkäufer zurückgibt. Lediglich als Ausnahme von diesem Prinzip ist im § 440 Abs. 2 aus rein praktischen Gründen (vergl. Motive 218, Protokolle S. 1325—1330) und mit Beschränkung auf tradierte beweg- liche Sachen die erfolgte Eviktion oder Zurückgabe der Sache zur Bedingung des Schadensersatzanspruches wegen Nichter- füllung gemacht. Aber die Regel, wie sie im Abs. 1 ent- halten ist, ist die Unabhängigkeit des Schadensersatzanspruches von der Eviktion oder Zurückgabe der Sache, und diese Regel beweist gerade, daß das BGB. von Nichterfüllung auch da spricht, wo es nur die nicht gehörige oder nicht vollständige Erfüllung meint, und daß es den Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung nicht davon abhängig macht, daß die als Er- füllung angenommene Sache zurückgegeben wird. Nach dieser Kritik des vom Reichsgericht vertretenen Stand- punktes darf ich den meinigen in folgenden Sätzen präzisieren: 1) Wenn das Gesetz in den §§ 463, 480 von Schadens- ersatz wegen Nichterfüllung spricht, so ist dies nicht wörtlich zu nehmen, sondern als „Ersatz des infolge des Mangels entstehen- den Schadens" zu verstehen. Die unzutreffende Ausdrucksweise des Gesetzes erklärt sich dadurch, daß die Verfaffer des Ge- setzes die Auffaffung hatten, als ob die Leistung einer nicht vertragsmäßig beschaffenen Sache eine Art Nichterfüllung wäre. 2) Ein Anspruch auf Schadensersatz wegen wirklicher Nichterfüllung ist mit dem Behalten der Sache seitens des Käufers unvereinbar. Behält der Käufer die Sache, so kann er nur Schadensersatz wegen Nichtvorhandenseins der vertrags- mäßigen Beschaffenheit verlangen; will er Schadensersatz wegen Nichterfüllung, so darf er die Sache nicht behalten. 3) Es steht aber durchaus nicht allgemein im Belieben des Käufers, ob er die mangelhafte Sache behalten will oder

Max Wolfs,

nichti). Beim Spezieskauf muß der Käufer Wandlung verlangen, wenn er die Sache nicht behalten will; in diesem Falle hat er aber neben der Wandlung keinen Anspruch auf Schadensersatz. Will der Käufer nicht wandeln, so muß er die Sache behalten und kann alsdann beim Fehlen garantierter (oder fingiert garantierter) Eigenschaften Anspruch auf Schadens- ersatz wegen Fehlens dieser Eigenschaften erheben. Dagegen darf er nicht unter Zurückweisung der mangelhaften Sache Schadensersatz wegen vollständiger Nichterfüllung verlangen. Er darf vollends nicht, wie Staub-Könige, Exkurs zu § 374 Anm. 42 meint, unter Zurückweisung der mangelhaften Sache gemäß § 326 Vorgehen, denn von Verzug des Verkäufers kann keine Rede sein. Der Verkäufer hat seine Leistungspflicht er- füllt, wenn er die Sache in der Beschaffenheit liefert, in der sie sich zur Zeit der Erfüllung eben befindet; er ist weder zur Nachbesserung verpflichtet, noch kann beim Spezieskauf die Lieferung einer anderen mangelfreien Sache irgendwie in Frage kommen; mit welcher Leistung sollte der Verkäufer also im Verzüge sein, zu welcher Leistung sollte ihm eine Nachfrist ge- stellt werden können? Beim Gattungskauf hat der Käufer bis zur erfolgten Konkretisierung den Anspruch auf Leistung einer mangelfreien Sache. Er kann also die mangelhaft gelieferte Sache zurück- weisen. Tut er dies, so hat er nicht ohne weiteres einen Schadendersatzanspruch. sondern zunächst nur einen Ersatz- lieferungsanspruch; dieser Ersatzlieferungsanspruch verwandelt sich aber in einen wirklichen Schadensersatzanspruch wegen 1) Ganz unhaltbar ist die Meinung von Cosack, Lehrbuch Bd. 1 § 127II i, S. 423, der Käufer dürfe die Annahme der nicht vertrags- mäßigen Sache verweigern, mag es sich um Genus- oder Spezieskauf, um garantierte oder gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaften handeln, und habe „alSdann alle Rechte, die ihm bei Nichtlieferung der Sache zustehen".

Sachmängel beim Kauf.

Nichterfüllung, wenn die Voraussetzungen des § 326 vorliegen — also Nachfrist oder Nachweis, daß die Ersatzlieferung für den Käufer kein Interesse mehr hat — oder wenn die mangel- hafte Erfüllung sich als positive Vertragsverletzung darstellt, wozu insbesondere der Fall gehört, daß der Mangel bei der Erfüllung arglistig verschwiegen worden ist. Ist die Konkretisierung des Gattungskaufs aber eingetreten, so kann von einem Schadensersatzanspruch wegen wirklicher Nichterfüllung ebensowenig die Rede sein, wie beim Spezieskauf. Dem Verkäufer verbleibt dann nur noch der Schadensersatzan- spruch wegen Fehlens einer garantierten Eigenschaft, der aber, wie beim Spezieskauf, zur Voraussetzung hat, daß der Käufer die Sache behält. Will er sie trotz erfolgter Konkretisierung nicht behalten, so muß er wandeln.

Zur Grenzziehung zwischen Schenkung und entgeltlichem Geschäft : Ein Beitrag zur Causalehre Von Dr. Franz Haymann, Amtsrichter und Privatdozenten in Frankfurt a. M.

Zur Grenzziehung zwischen Schenkung und entgeltlichem Geschäft. Ein Beitrag zur Caufalehre von vr. Franz Haymann, Amtsrichter und Privatdozenten in Frankfurt a. M. Inhaltsübersicht. 8 Der Begriff der Leistung. § 2. Der Begriff des Entgelts. § 3. Die causa donandi. § 4. Die angebliche Vertragsnatur der causa donandi. § 5. Auflage und Entgelt. 8 6. Das Mitgistversprechen.

8 i- Der Begriff der Leistung. Leistung im Sinne des Privatrechts ist menschliches Ver- halten, das auf Befriedigung fremder Bedürfnisse gerichtet ist. Diese Aufgabe kann bestimmter Tätigkeit begrifflich innewohnen, wie etwa der Uebertragung subjektiver Privatrechte, der Er- teilung von Unterricht, von Rat und Auskunft an andere, oder es wird einem bestimmten Tun oder Unterlassen erst durch den Parteiwillen der Charakter als Mittel im Dienste fremder Be- dürfniffe ausgeprägt. Ohne diese besondere Kennzeichnung er- schiene die Förderung fremder Zwecke als rechtlich unerhebliche Reflexwirkung jenes Verhaltens. So etwa, wenn ich mir von einem Hausgenoffen versprechen lasse, er werde zu bestimmten Zeiten nicht musizieren, oder von meinem Nachbarn, er werde

Franz Haymann, Grenzziehung zwischen Schenkung re. 87

seinen Vorgarten, auf den ich die Aussicht habe, instand setzen und mit Blumen bepflanzen, oder wenn ich mir von einem Dritten eine bestimmte Handlung Zusagen lasse, die mir ein anderer als Bedingung eines Rechtserwerbs gesetzt hat. Aber der Parteiwille vermag nicht nur einem an sich neutralen Verhalten den Charakter als Leistung aufzuprägen, sondern er kann auch umgekehrt eine Tätigkeit, die für sich be- trachtet als Leistung erscheint, dieses Charakters entkleiden. Dies zeigt sich besonders einleuchtend im Fall der sogenannten Zweckgabe, des datum ob causam der gemeinrechtlichen Wissen- schaft. Zediere ich eine Forderung, lasse ich mein Grundstück an einen anderen auf, so erscheint solche Uebertragung recht- licher Willensmacht gewiß als Leistung im Sinne unserer obigen Bestimmung. Verpflichte ich aber den Erwerber, das über- tragene Recht nicht im eigenen, sondern ausschließlich in meinem Interesse auszuüben, die Forderung etwa im eigenen Namen beizutreiben, den Betrag aber ungeschmälert an mich aus- zuliefern, oder das Grundstück ausschließlich zu meinem Nutzen zu verwalten und mir später mit sämtlichen Nutzungen zurück- zuübertragen oder alsbald zu verkaufen und den Erlös ohne Abzug an mich abzuliefern, so wird durch solche Zwecksetzung das, was zunächst als Mehrung fremder Willensmacht und damit als Förderung fremder Zwecke, kurzum als Leistung er- schien, dieses seines Charakters wieder entkleidet und als aus- schließliches Instrument meiner eigenen Sonderzwecke gekenn- zeichnet. Es ist eitel Schein, daß es sich hier um Leistungen beider Teile, um einen gegenseitigen Vertrag handle. Nur der andere, der Fiduziar, übernimmt hier eine Leistung, ich aber leiste nicht, indem ich ihm durch meine Handlung die Förde- rung meiner Bedürfniffe nur ermögliche. Von der Anwendung des §§ 320 ff. BGB. kann keine Rede sein. Begehre ich von dem Fiduziar die Ausführung des Geschäfts, ehe ich ihm mein

Franz Haymann,

Gut zu treuen Händen übertragen habe, so wird er sich gegen- über solchem Verlangen nicht auf die Einrede des nicht er- füllten Vertrags, sondern auf das Ausstehen der Bedingung berufen, unter der er allein zu leisten versprach und leisten kann, da ihm ein eigener Anspruch auf Rechtsübertragung aus dem nur in meinem Interesse geschlossenen Geschäft gar nicht erwächst. Wird aber die Ausführung des Geschäfts nachträg- lich unmöglich, so verlange ich mit der Bereicherungsklage das bereits übertragene Vermögen zurück, und zwar ganz unab- hängig davon, ob den Fiduziar oder etwa mich selbst oder keinen von uns beiden an dieser Unmöglichkeit ein Verschulden trifft. Die Rechtsübertragung sollte ja ausschließlich meinen Zwecken dienen, eine selbständige Bedeutung für die eigenen Bedürfnisse des Treuhänders wurde ihr im Geschäft nicht zu- erkannt. So ließe es sich nicht rechtfertigen, daß der Treu- händer das übertragene Gut behalten dürfe, aus welchem Grund auch immer es dem einzigen Vertragszweck nicht mehr zu dienen vermag. Wie im Bereich des datum ob causam der Parteiwille der Rechtsübertragung den Charakter als Leistung nimmt, so ist er auch imstande, unter Aufrechterhaltung des Leistungs- charakters den Urheber einer Leistung seiner privatrechtlichen Stellung als Leistenden zu entsetzen und einen Dritten mit seinem Rang zu bekleiden. Das ist das Gebiet der mittel- baren Leistung. Wenn A dem B gegenüber erklärt, daß er eine Vermögenszuwendung des B an den C so gelten lassen wolle, wie eine unmittelbar an ihn selbst bewirkte Zuwendung, so erscheint kraft dieses Parteiwillens die Zuwendung des B an den C nicht nur als eine mittelbare Leistung des B an A, sondern das auf Beförderung der Bedürfnisse des 0 gerichtete Verhalten des B hört auf als Leistung des B an den C zu gelten und erscheint als mittelbare Leistung des A an den C,

Grenzziehung zwischen Schenkung und entgeltlichem Geschäft. 89 sobald 6 dem Leistungsempfänger 0 gegenüber erklärt, daß er nicht um dem 0, sondern um dem A zu leisten, tätig werde. Auch im privatrechtlichen Gebiet der Leistung gibt es eine mittelbare Täterschaft, die besonders auf dem Gebiet der Kon- diktionenlehre und der konkurs- und außerkonkursmäßigen An- fechtung von Bedeutung ist. Das Bereich der Leistung ist ebenso mannigfaltig und unbegrenzt, wie das Gebiet menschlicher Bedürfnisse überhaupt. Jedes auf Förderung fremder Zwecke gerichtete Tun wird im Privatrecht als Leistung anerkannt, wenn es nicht gerade einem unsittlichen Bedürfnis entgegenkommt. Das ist besonders wichtig für das Bereich des Leistungsversprechens nach §§ 305, 241 BGB., das immer gültig ist, wenn nur überhaupt sittlich einwandfreie und rechtlich erlaubte Zwecke des Promisfars durch das versprochene Verhalten gefördert werden sollen. Der Um- stand, daß ein solches Verhalten Gegenstand eines Versprechens geworden ist, läßt den Zusammenhang mit Bedürfnissen des Versprechensempfängers zwar vermuten, schließt aber den Be- weis des Gegenteils und damit die Aberkennung eines Forde- rungsrechts nicht aus. Je nachdem die Förderung fremder Interessen sich durch Rechtsgeschäft vollzieht oder nicht, unterscheidet man rechts- geschäftliche von außergeschäftlichen Leistungen. Aber auch das facere wird zur Leistung nur dadurch, daß es fremdem Be- dürfnis dienen soll. Dieser Wille muß im Streitfälle bewiesen werden können, aber er braucht nicht erklärt worden zu sein, denn er ist nur für den Leistungscharakter der Handlung, nicht aber für den Eintritt bestimmter von ihm selbst begehrter Rechtswirkungen maßgebend, wie es die Eigenart des rechts- geschäftllchen Willens ist. Besondere Beachtung und weitere wissenschaftliche Durchdringung verdienen hier die Fälle, in denen man willentlich zugunsten eines anderen bestimmte

Franz Haymann,

Rechtswirkungen herbeiführt, deren Eintritt die Rechtsordnung zwar von einem bestimmten Ereignis, nicht aber von einer auf den Eintritt dieser Wirkungen zielenden Absicht des Zu- wenders abhängig macht. So etwa, wenn ich im Interesse eines anderen mein Material auf seinen Grund und Boden einbaue, meine Pflanzen seinem Acker einfüge, oder das Wert- papier willentlich zerstöre, von dessen Existenz mein Recht gegen den anderen abhängig ist. Sind diese nichtrechtsgeschäftlichen Akte von dem Willen begleitet, dem anderen Rechte zuzuführen, oder ihn von Verbindlichkeiten zu befreien, so sind es ebenso echte Leistungen, wie die rechtsgeschäftliche Uebertragung von Eigentum oder der vertragliche Erlaß eines Forderungsrechts. Darum ist hier überall eine Kondiktion nicht etwa nach § 951, sondern nur nach § 812 ff. BGB. denkbar. Denn da hier überall die Bereicherung des anderen mit Willen des Ver- lierenden eingetreten ist, so kann auch die unmittelbar auf das Gesetz sich stützende Bereicherung niemals schon um dieses ihres Entstehungsgrundes willen als ungerechtfertigt erscheinen, sondern sie unterliegt der Rückforderung nur unter den allgemeinen Voraussetzungen der Kondiktion von Leistungen überhaupt. Auch noch ein anderer Einteilungsgrund von Leistungen verdient Beachtung. Es gibt Handlungen und Unterlassungen, durch deren einmalige Begehung die Bedürfnisse mehrerer be- friedigt werden können, so daß durch ein und dieselbe Tat oder Nichttat an mehrere geleistet wird. Ward hier diesen mehreren dasselbe versprochen, so bringt die eine Handlung oder Unter- lassung die Forderung aller zum Erlöschen, nicht etwa weil nur an einen, sondern weil an alle geleistet ist (§ 362 BGB.). So etwa, wenn der Hausherr mehreren Mietern verspricht, für die Beleuchtung des Hauseingangs Sorge zu tragen, oder wenn der Mieter mehreren Hausgenossen zusagt, zu nächtlicher Stunde das Klavierspiel zu unterlassen. Von der Anwendung

Grenzziehung zwischen Schenkung und entgeltlichem Geschäft. 91 der Regeln über die Gesamtgläubigerschaft kann hier keine Rede sein. Der Erlaß oder die Konfusion in der Person eines Gläubigers hat aus den Fortbestand der Rechte der übrigen Gläubiger keinen Einfluß; und wenn hier durch die eine Tat oder Unterlaffung die Forderung aller erlischt, so beruht dies auf der besonderen Natur der in Betracht kommenden Intereflen der Gläubiger, die durch einen Akt sämtlich befriedigt werden können, nicht aber auf einer besonderen Rechtsbeziehung, die etwa zwischen den mehreren Forderungsrechten, wie bei der Gesamtgläubigerschaft, obwaltete. Hier muß die an sich gleich- artige Leistung notwendig eine andere Richtung einschlagen, je nachdem sie die Interessen des einen oder des anderen be- friedigen soll. So z. B. bei jeder Uebertragung von Rechten, aber auch bei den meisten natürlichen Handlungen, wie dem Erteilen von Unterricht, dem Gewähren leiblicher Pflege und dergleichen mehr. Die Hingabe von zehn muß anders ge- schehen, je nachdem sie dem A oder dem B zu gute kommen soll. Die Leistung an A kann nicht zugleich in demselben Sinne Leistung an B sein. Darum ist es denkbar, daß hier beide dem gemeinsamen Schuldner gegenüber erklären, es solle die Leistung an den einen Gläubiger zugleich auch als Leistung an den anderen gelten, während im früheren Fall die Leistung an den einen nach der Natur der Sache auch als Leistung an den anderen erscheint. Aus dieser Identifizierung der an sich nach der Person des Leistungsempfängers divergierenden Leistungs- handlungen ist es zu verstehen, daß hier die Bewirkung der Leistung an den einen nicht nur kraft Erfüllung dessen Forde- rung, sondern zugleich auch das Recht der übrigen Gesamt- gläubiger zum Erlöschen bringt, und daß der Erlaß des einen Gläubigers oder die Vereinigung von Recht und Pflicht in der Person eines Gläubigers die Forderung aller tilgen kann (§8 428, 429, 423 BGB.).

Franz Haymann,

§ 2. Der Begriff des Entgeltes. Das wichtigste Kriterium für die Scheidung von Leistungen und zugleich dasjenige Merkmal das überhaupt nur der Leistung zukommen kann, ist die Entgeltlichkeit, das heißt die Verbindung mit einer Gegenleistung. Nur hinsichtlich der Leistung in dem früher beschriebenen Sinne kann die Frage nach der Gegenleistung überhaupt aufgeworfen werden, nicht etwa hinsichtlich jeden Rechtsgeschäfts oder jeder Willenserklärung. Die Dereliktion oder Okkupation ist ebensowenig entgeltlich, wie es die Kündigung oder Mahnung ist. Gebe ich aber mein Eigentum zu dem Zwecke auf, daß ein anderer die Möglichkeit gewinnt, die derelinquierte Sache sich anzueignen, so wird meine Dereliktionshandlung zur Leistung an diesen anderen, ganz gleichgültig, ob ich mich vordem zur Eigentumsaufgabe ver- pflichtet hatte, ob somit mein Verhalten bereits durch Schuld- vertrag als Leistung gekennzeichnet war, und sofort kann die Frage nach dem Vorhandensein einer Gegenleistung, eines Ent- geltes aufgeworfen werden. Auch die Verfügung als solche ist nicht entgeltlich oder unentgeltlich, sondern dies ist nur die viel- leicht in der Verfügung enthaltene Leistung. Auch für das Gebiet des Anfechtungsrechtes ist dies von Bedeutung. Die Dereliktion einer Sache, die der Schuldner ohne Rücksicht auf die Interessen eines anderen vorgenommen hat, die somit nicht als Leistung an- gesprochen werden kann und darum dem Entgeltbegriff über- haupt nicht untersteht, kann niemals als unentgeltliche Verfügung im Sinne des § 32 KO. oder des § 3 Ziffer 3 und 4 des Reichsanfechtungsgesetzes vom 21. Juli 1879, sondern höchstens als eine in der Absicht der Gläubigerbenachteiligung vorge- nommene Rechtshandlung nach § 31 Ziff. 1 KO. oder § 3 des Anfechtungsgesetzes gegenüber den Okkupanten angefochten werden, der in Kenntnis der fraudulosen Absicht des Schuldners

Grenzziehung zwischen Schenkung und entgeltlichem Geschäft. 93 erworben hat. Ganz anders, wenn der Schuldner durch seine Entäußerung gerade den Erwerb eines anderen herbeiführen wollte. Sollte der andere hierfür keinen Gegenvorteil ge- währen, so ist die in der Entäußerung enthaltene unentgeltliche Verfügung ihm gegenüber nach § 32 KO. und § 3 Ziffer 3 und 4 des Anfechtungsgesetzes anfechtbar. Die Leistung ist entgeltlich oder unentgeltlich, je nachdem der Leistende mit seiner Leistung die Anforderung einer ihm vom Leistungsempfänger zu gewährenden Leistung, das heißt einer Gegenleistung, verknüpft oder nicht verknüpft. Hinsicht- lich der Begriffsbestimmung der Gegenleistung gelten genau dieselben Regeln wie hinsichtlich der Leistung. Alles, was Leistung sein kann, kann auch Gegenleistung sein. Nur darauf kommt es an, ob das dem Leistungsempfänger auferlegte Ver- halten als Mittel zur Befriedigung eines eigenen Bedürfnisses seines Gegners gekennzeichnet wird, so daß jeder Teil zugleich dem anderen Teil leistet und von ihm selbst geleistet erhält. Ob die Gegenleistung Tauschwert hat, ist vollständig un- erheblich, nicht minder, ob ihr etwaiger Tauschwert dem der Leistung gleichkommt. Objektive Gleichwertigkeit der Leistungen wird wohl heute ernstlich kaum noch als Merkmal des entgelt- lichen oder synallagmatischen Geschäfts angesprochen. Aber auch die Vorstellung der Parteien von der Gleichwertigkeit der Leistungen ist nicht minder unerheblich. Fehlt es offenbar an jedem Tauschwert und damit an einem objektiven Merkmal der Vergleichung, so ist ja der Gedanke solcher objektiven Aequivalenz von vornherein ausgeschlossen, wie bei zahl- reichen Geschäften des Typus do ut facias oder facio ut facias. Aber auch der Umstand, ob die Parteien in Berück- sichtigung ihrer besonderen subjektiven Bedürfnisse die Leistungen einander gleichstellen oder, was selbstverständlich viel häufiger sein wird, ob sie der Gegenleistung subjektiv einen höheren Wert beimessen als der eigenen Leistung, und aus dieser Vor-

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stellung heraus nur um der Gegenleistung willen die eigene Leistung gewähren, ist für die Begriffsbestimmung des entgelt- lichen Geschäfts unerheblich. Auch wer nur aus Prahlerei oder aus Barmherzigkeit Gegenstände gegen Geldleistung einem anderen abnimmt, hat sein Geld entgeltlich hingegeben, ist Käufer und nicht Schenker. Weder objektiv noch nach der sub- jektiven Schätzung oder Veranschlagung der Parteien braucht die Gegenleistung ein Aequivalent der Leistung zu sein. Aus- schlaggebend ist immer nur, ob die Leistung nicht ohne die An- forderung einer Leistung des anderen Teiles gewährt werden sollte. Das Motiv, auf das der rechtsgeschäftliche Wille dieser Verknüpfung zweier Leistungen sich gründet, ist für die juristische Begriffsbestimmung unerheblich, so bedeutsam dieses psycho- logische Moment für die nationalökonomische oder soziologische Massenbeobachtung auch sein mag. Ganz etwas anderes natürlich bedeutet es, wenn der Richter dieses Motiv bei der Auslegung des Parteiwillens nach Maßgabe der hier ge- gebenen Gesichtspunkte berücksichtigt, wenn er etwa in Berück- sichtigung der den Parteien bekannten Verschiedenwertigkeit der Leistungen und ihrer sonstigen Interessenlage zu dem Schluß konlmt, daß nur ein Teil der Leistung des einen Teiles mit der Anforderung einer Gegenleistung verknüpft, daß somit ein Teil der Leistung entgeltlich, das übrige unentgeltlich gewährt werden sollte (n6go1him mixtum cum donatione). Ausschlaggebend ist selbstverständlich auch hier die Aequivalenzvorstellung nicht, sonst wäre jedes wucherische Geschäft ein negotium mixtum oder jede wissentliche Aufopferung von Geld oder Geldes- wert für subjektiv wertlose Gegenleistungen wäre donatio simplex. Steht nur der Wille der Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung fest, so kommt es auf das Motiv oder die Wertung der Parteien überhaupt nicht mehr an. Das Zu- sammenwollen von Leistung und Gegenleistung, nicht die Ver-

Grenzziehung zwischen Schenkung und entgeltlichem Geschäft. 95 knüpfung der beiden Handlungen unter dem Gesichtspunkt von Mittel und Zweck ist für das entgeltliche Geschäft, für die causa des Synallagma maßgebend. Auf diesem Mit- wollen, nicht etwa wie die ganz herrschende Lehre ausführt, auf dem Bezwecken der Gegenleistung, beruht die condictio ob causam datorum, soweit sie die Rechtsordnung im Fall des Unterbleibend der Gegenleistung gewährt. Schon hier zeigt es sich, daß die stets *) verwertete Kategorie von Mittel und Zweck dem juristisch-dogmatischen Gehalt der causa nicht gerecht wird. Ob und auf welche Weise die Rechtsordnung diesen auf Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung gerichteten Partei- Willen zur Geltung bringt, ist gleichfalls für den Begriff der entgeltlichen Leistung unerheblich. Auch die unsittliche Leistung kann als Gegenleistung in Betracht kommen und der mit ihr verknüpften Gabe den Schenkungscharakter rauben, mag das Recht der Festsetzung solcher Leistung selbst den mittelbaren Schutz der condictio ob causam versagen (§ 817 Satz 2 BGB.). Völlig unerheblich für den Entgeltcharakter ist selbstverständlich, ob die Parteien die wechselseitig festgesetzten Leistungen zugleich vollziehen oder sich zunächst mit obligatorischer Gebundenheit begnügen, sowie ob diese Gebundenheit durch Erfüllungsklage oder condictio ob ran geschützt wird. Der unbenannte In- nominatkontrakt war entgeltliches Geschäft auch bevor das agere praescriptis verbis aufkam. Auch dort ist ein entgeltliches Geschäft, wo der Parteiwille auf dem Weg der Bedingung Leistung und Gegenleistung zu- sammenschweißt. In allen diesen Fällen finden die §§ 445 und 493 BGB. Anwendung, die §§ 320 ff. allerdings nur, in- soweit sie nicht obligatorische Gebundenheit beider Parteien voraussetzen. Wenn ich einem Anwalt einen kostbaren Ring i) Bergl. z. B. aus der jüngsten Zeit: Schöning er, Leistungs- geschäfte des bürgerlichen Rechts, 1906 § 58 fg.

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unter der aufschiebenden Bedingung verspreche, daß er meinen Prozeß führt, so hafte ich, falls er meinen Wunsch erfüllt, nach den §§ 445 und 493 BGB. wie ein Verkäufer für rechtliche und physische Mängel der Sache; klagt er freilich auf Uebergabe vor Uebernahme der Prozeßführung, so mache ich nicht die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nach den §§ 320, 322 BGB. geltend, sondern ich bestreite die Klage. Leistet hingegen der Promittent auch nach Eintritt der Bedingung nicht, so hat der, welcher condicionis implendae causa vorgeleistet hat, die Rechtsbehelfe aus den §§ 323—326 BGB., und kann z, B. bei kasueller Unmöglichkeit der bedingt versprochenen Gegenleistung ohne weiteres, bei verschuldeter Unmöglichkeit oder Säumnis des Promittenten nach erfolgtem Rücktritt gemäß §§ 325, 326, 327, 346 BGB. das condicionis implendae causa datum mit condictio ob causam finitam zurückbegehren, soweit er nicht vorzieht, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu fordern. Wird unter der Resolutivbedingung nachträglicher Bewirkung einer Gegenleistung des Empfängers geleistet, so fordert, falls die Gegenleistung ausbleibt, der Vorleistende seine Gegenleistung entweder mit dinglicher Klage oder condictio zurück, so wie demjenigen condictio zusteht, der mit seiner unbedingten Leistung die Anforderung einer Gegenleistung verknüpft, hinsichtlich deren die Rechtsordnung den unmittelbaren Zwang durch Erfüllungs- klage versagt. Zwar ist in jenem auf Parteiwillen gegründeten negotium claudicans der Promissar nicht zu dem zur Be- dingung gestellten Verhalten verpflichtet. Handelt er aber ent- sprechend der von mir gesetzten Bedingung, so ist das condi- cionis implendae causa Geleistete niemals unentgeltlich, sondern durch die Bezugnahme auf das bedingte Kausalgeschäft deutlich als entgeltlich gekennzeichnet. Daß die sog. condicionis im- plendae causa auch hier echte causa condicendi, und nicht etwa nur unerhebliches Motiv der

Grenzziehung zwischen Schenkung und entgeltlichem Geschäft. 97 Gabe ist, beruht darauf, daß der Zweck der Gabe hier zwar nicht, wie in den später noch zu erörternden und allein quellenmäßigen Fällen, für den Leiftungscharakter der Gabe, wohl aber für die Entgeltlichkeit der Leistung maßgebend ist, da es hierfür nicht auf das Wie, sondern das Ob der Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung ankommt. Der, welchem ich 100 unter der Bedingung versprochen habe, daß er mir sein Pferd übereignet, kann mir freilich das Pferd auch schenken, so gut wie der Schuldner von 100 den Betrag von 100 seinem Gläubiger schenken kann. Uebereignet jener mir aber das Pferd mit dem Willen, ein unbedingtes Recht auf die 100 zu erlangen, das heißt eouckieioniZ imploväae eau8a, so wird durch diese Be- zugnahme auf das seine Leistung mit der meinen verknüpfende Vorgeschäft seine Gabe ebenso deutlich als entgeltliche gekenn- zeichnet. wie wenn er ohne vorgängige Beredung mir das Pferd unter Auferlegung der Verpflichtung übereignet hätte, an ihn 100 zu zahlen. Ob hier etwa der auf die Gegenleistung der 100 gerichtete Wille durch Gewährung der Erfüllungsklage von der Rechtsordnung sanktioniert wird und somit selbständigen rechts- geschäftlichen Charakter erlangt, oder ob er sich mit der mittel- baren Sanktion durch Kondiktion begnügen muß, oder ob er bereits in der Sanktion des bedingten Vorgeschäfts für den Fall des Eintritts der Bedingung eine genügende Sicherung erworben hat, das ist alles für den Entgeltcharakter der Leistung des Pferdes gleichgültig. Die Leistung ist überall entgeltlich, weil überall mit ihr der Wille auf die 100 verknüpft ist. Sage ich aber jemandem unter Lebenden oder von Todes wegen 100 für den Fall zu, daß er einem Dritten, dem ich unter Lebenden oder von Todes wegen eine Zuwendung machen will, sein Pferd übereignet, so ist der bedingt Bedachte gewiß nicht gehindert, das Pferd dem Dritten zu schenken oder zu ver- LVI. 2. F. XX.

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kaufen, aber der Bedingung, unter der ihm selbst zugewendet ist, wird er doch auch hier nur gerecht werden *), wenn er unter Bezugnahme auf das bedingte Zuwendungsgeschäft, das heißt condicionis implendae causa übereignet, und damit seine eigene Gabe, sei es als Leistung an den bedingt unter Lebenden Zuwendenden oder als eine ihm vom Erblasser zur Erlangung eines Erwerbes aus dem Nachlaß gesetzte Bedingung und damit als eine mittelbare Zuwendung, des be- dingt Zuwendenden an den Dritten, unter Lebenden oder von Todes wegen kennzeichnet, der eigene Leistungs- qualität im Verhältnis zwischen Geber und Nehmer gar nicht zukommt. Die Gründe, aus denen in den römischen Quellen das zur Erfüllung einer letztwillig ge- setzten Bedingung an einen Dritten Geleistete nicht als Schenkung des bedingt Bedachten an diesen Dritten galt, sind keineswegs in dem geltenden Recht antiquiert, wenn auch die Institution selbst heute kaum noch praktisch ist. Näheres hierüber findet sich im Zusatz 1 im Anhang dieser Arbeit. Das BGB. er- wähnt den Fall nur im § 2076. Auch heute gilt die Gabe, die sich selbst als durch die letztwillige Zuwendung eines Dritten abgegolten offenbart, nicht als unmittelbare Zuwendung des Gebers, sondern als mittel- bare Zuwendung des Erblassers an den Dritten, während sie den Charakter einer Leistung des Gebers an den Dritten ebenso einbüßt, als wenn der Geber seine Gabe als ein Mittel kenn- zeichnet, durch das er einem Dritten unter Lebenden leisten und damit zugleich der Dritte mittelbar dem Empfänger zu- wenden will. i) Denkbar ist natürlich auch, daß ich jemandem 100 unter Lebenden oder von Todes wegen unter der Bedingung zuwende, daß er einem Dritten 100 schenkt, daß also die Bedingung den bedingt Bedachten zu einer eigenen Leistung an den Dritten bestimmen, nicht zum Träger einer mittel- baren Leistung des Zuwenders an den Dritten machen will.

Grenzziehung zwischen Schenkung und entgeltlichem Geschäft. 99 Was aber die unter der Bedingung der Leistung an einen Dritten erfolgte Zuwendung unter Lebenden angeht, so ist weder sie noch das zur Erfüllung der Bedingung an den Dritten Geleistete eine Schenkung ; aber die Gründe sind völlig verschieden. Die erste Zuwendung ist durch das Mittel der Bedingung mit einer Gegenleistung verknüpft, also entgeltlich, die zweite Gabe offenbart sich durch ihre Bezugnahme auf das Vorgeschäft als eine entgeltliche Leistung des Gebers an den Promittenten und damit als eine mittelbare (entgeltliche oder unentgeltliche) Leistung des Promittenten an den Empfänger, während sie den Charakter einer dem Entgelts begriff unterstehenden Leistung des Gebers an den Nehmer überhaupt einbüßt,' womit der Gedanke einer Schenkung zwischen diesen unmittelbaren Kontrahenten ohne weiteres entfällt. 8 3. Die cansa donandi. Unentgeltlich ist die Leistung, die ohne die Anforderung einer Gegenleistung gewährt wird. Das Merkmal der Unent- geltlichkeit ist somit schlechthin negativ: Die Negation einer Gegenleistung. Auf das Motiv des Leistenden kommt es auch hier gar nicht an. Aus wirtschaftlichen wie unwirtschaftlichen Zwecken, aus berechnender Spekulation so gut wie aus selbst- loser Barmherzigkeit kann unentgeltlich geleistet werden. Das Versprechen einer unentgeltlichen Leistung ist, soweit es nicht ins Bereich der Schenkung fällt, ebenso formlos gültig, wie das Versprechen im gegenseitigen Vertrag. So etwa das Ver- sprechen, jemandem unentgeltlich Unterricht zu gewähren oder das Klavierspiel aus Rücksicht für einen ruhebedürftigen Nachbar zu unterlassen. Daß solche Gefälligkeitsversprechungen des Obligationenschutzes entbehrten, ist nicht bewiesen. Sie können

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aber selbstverständlich auch nicht der Formvorschrift des § 780 BGB. unterworfen werden, denn ein selbständiges Schuldver- sprechen ist nickt ein solches, das ohne Verpflichtung oder ohne Verknüpfung mit einer Gegenleistung abgegeben wird — sonst wäre jedes Schenkungsversprechen abstrakt — sondern eine solche Zusage, deren obligatorische Kraft nach dem Willen des Kon- trahenten von der Gültigkeit der causa unabhängig bestehen soll. Von einem solchen Willen der Abstraktion von der Uyentgeltlich- keits-causa ist aber in unseren Beispielen gar keine Rede. Unter den unentgeltlichen Leistungen nehmen diejenigen einen besonderen Rang ein, durch welche das Vermögen des Leistenden vermindert, das des Empfängers aber vermehrt wird. Das ist das Bereich der Schenkung. Die Schenkung bewirkt eine unentgeltliche Vermögensverschiebung. Fehlt es an dieser Substanzveränderung hinsichtlich der Vermögensmasse des Leisten- den und des Leistungsempfängers, so liegt trotz Unentgeltlich- keit keine Schenkung im Rechtssinne vor. Darum ist die un- entgeltliche Gebrauchsgewähr niemals Schenkung, falls sie dem Empfänger nur so viel Rechte gewährt, als erforderlich sind, um ihm den Gebrauch des Gegenstandes zu ermöglichen. Des- halb ist nicht nur das Kommodat, das nur den Gewahrsam an der Sache übermittelt, keine Schenkung, sondern auch die Leihe von Kapital, das Darlehn. Zwar wird hier, um dem Entleiher den Gebrauch des Kapitals zu ermöglichen, die Dar- lehnssumme zu Eigentum übertragen, aber doch nur fiduziarisch unter der durch den Gebrauchszweck gegebenen Einschränkung, künftighin alles Empfangene dem Geber zurückzuerstatten. Diese Auflage hat gerade die Aufgabe, einen Ausgleich zu schaffen zwischen der geschehenen Rechtsübertragung und der nur auf zeitweilige Gewährung von Kapitalsnutzung gerichteten Ge- schäftsabsicht des Darlehngebers. Ob übrigens diese Geschäfts- absicht durch obligatorisches Rückgabeversprechen wie beim Dar-

Grenzziehung zwischen Schenkung und entgeltlichem Geschäft. 101 lehn oder durch einen der Kapitalübereignung beigefügten End- termin oder schließlich ohne rechtsgeschäftliche Mitwirkung des Leiftungsempfängers wie beim animus recipiendi des nego- tiorum gestor gesetzlich geschützt wird, ist für die Frage der Grenzziehung zwischen unentgeltlicher Gewähr der Nutzung von Kapital und Kapitalsschenkung gleichgültig. Auch der gestor, der mit dem animus recipiendi die Schulden des dominus bezahlt, schenkt nicht sein Kapital, mag er vielleicht auch die Kapitalsnutzung und seine Geschäftsführung dem dominus unentgeltlich zur Verfügung stellen. Sehr lehrreich ist die Wendung in I. 14 § 7, D. 11, 7 bei Behandlung der aetio funeraria: Potest tarnen distingui et misericordiae modus, ut in hoc fuit misericors vel pius qui fune- ravit, ut eum sepeliret, ne insepultus jaceret, non etiam ut suo sumptu fecerit. Auch die Erfüllung ist keine Schenkung, weil sie keine den Gläubiger bereichernde Zuwendung darstellt. Schon die Erlangung des Forderungsrechts gilt ja, von pathologischen Fällen abgesehen, im wirtschaftlichen Leben als eine Vermeh- rung des Vermögens in Höhe der geschuldeten Leistung, und darum wird in dem unentgeltlichen Versprechen einer bereichern- den Zuwendung mit Recht bereits eine Schenkung erblickt. Aber was bereits in dem obligatorischen Aggregatzustand als Der- mögensvermehrung gebucht ist, kann nicht um seiner dinglichen Durchführung willen nochmals als neue Vermögensverschiebung gewertet werden; denn die Wertung der Obligation als eines neuen Vermögensbestandteils ist doch im Grund nichts weiter als eine durch den dem Gläubiger zur Seite stehenden Er- süllungszwang gerechtfertigte Antizipation der Leistung. Darum kann, immer von pathologischen Fällen abgesehen, in denen das Forderungsrecht überhaupt nicht oder nicht mehr als Ver-

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mögensaktivum gebucht werden darf, auch die Erfüllung durch einen Dritten nicht als Schenkung an den Gläubiger gelten. Ist aber die Erfüllung keine bereichernde Zuwendung im Sinne der Schenkungslehre, so sind es — auch wieder von patho- logischen Fällen abgesehen — erst recht nicht diejenigen Leistungen, die nur der Sicherung des Gläubigers wegen einer bestehen- den Forderung, sei es durch dinglichen oder obligatorischen Rechtsakt, zu dienen bestimmt sind. 8 4. Die angebliche Vertragsnatur der causa donandi. Hat die Schenkung, abgesehen von dem ihr begriffsmäßig zukommenden Bereicherungseffekt, dem pauperiorem üeri des Leistenden und dem locupletiorem üeri des Leistungs- empfängers im Sinne der römischen Quellen, noch weitere Be- sonderheiten gegenüber den sonstigen unentgeltlichen Leistungen ? Wenn nach herrschender Lehre die Schenkung unseres neuen bürgerlichen Rechts als Bertrag bezeichnet wird, so soll doch damit nicht gesagt sein, daß etwa die Vermögenszuwendung selbst sich durch zweiseitiges Rechtsgeschäft oder überhaupt durch Rechtsgeschäft vollziehen müsse. Vielmehr ist der herrschenden Ansicht darin beizustimmen, daß auch der nicht in den Formen des Rechtsgeschäfts sich vollziehenden bereichernden Zuwendung Schenkungscharakter beiwohnen kann, wenn nur die früher besprochenen Merkmale der unentgeltlichen Leistung gegeben sind. Kein Zweifel, daß, wenn ich meinem Freunde zum Ge- burtstag eine wertvolle Pflanze in seinen Garten einsetze, die hierdurch bewirkte Vermögensvermehrung ebenso dem Begriff der Zuwendung im Sinne des § 516 BGB. entspricht, als ein rechtsgeschäftlicher Uebereignungsakt. Aber das Dogma von der Vertragsnatur der Schenkung soll auch gar nicht bedeuten, daß über den Zuwendungsakt,

Grenzziehung zwischen Schenkung und entgeltlichem Geschäft. 103 sondern vielmehr über die Unentgeltlichkeit dieser Zuwendung ein Vertrag geschlossen werden müsse. Nun ist soviel gewiß, daß nach § 516 Abs. 1 BGB. eine Vermögenszuwendung nur dann als Schenkung anerkannt wird, „wenn beide Teile darüber einig sind, daß die Zuwendung unentgeltlich erfolgt". Was damit gemeint sei, ergibt sich deut- licher aus der Formulierung des Entwurfs I. Danach ist die bereichernde Zuwendung Schenkung, „sofern sie in der Absicht dieser Bereicherung geschieht und der andere die Zu- wendung als Geschenk an nimmt". Vor dieser Annahme der Zuwendung in ihrer Eigenschaft als unentgeltlicher Gabe sollte die Zuwendung nicht als Schenkung gelten. Die in den Materialien näher ausgeführte ratio ist einfach: Man wollte einen Schutz gegen aufdringliche Freigebigkeit errichten. Die Privilegien des Schenkers und die Pflichten des Beschenkten sollten nur dann eintreten, wenn der Empfänger die Gabe in ihrer Eigenschaft als unentgeltliche Zuwendung gutgeheißen hatte. Es sollte z. B. derjenige, dessen Schulden ein anderer hinter seinem Rücken bezahlt hatte, falls er von der Gabe nichts wissen wollte, nicht etwa für die Zu- kunft einer Revokationsklage wegen Undanks ausgesetzt sein, sondern die „Ablehnung" als solche raubt der Gabe jede Aus- sicht auf rechtliche Anerkennung als Schenkung und verpflichtet den Empfänger zur Herausgabe an den Zuwendenden nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung (§ 516 Abs. 2). Damit hat das Gesetzbuch eine berühmte Streitfrage des gemeinen Rechts im Sinne der herrschenden Ansicht ent- schieden. Die eingehendste Verteidigung der herrschenden Lehre verdanken wir bekanntlich Burckhards Monographie über Schenkungsannahme, 1892. Zugunsten der in früherer Zeit besonders von v. Meyerfeld (Schenkung §6) und Savigny

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(System IV § 160), neuerdings von Pernice (Savignyzeit- schrift 9, 215 fg.) und L e n e l (ArchCivPrax. 79, 67) vertretenen Ansicht der Minorität, welche bestreitet, daß das Erfordernis des animus äouum aeeipieuäi sich aus den Quellen erweisen lasse, sei es gestattet, im Anhang dieser Arbeit im Zusatz 2 zwei Stellen etwas eingehender zu erörtern, die wohl schon gelegentlich von anderer Seite zugunsten der einen und auch der anderen Lehr- meinung verwertet worden sind. Eine ganz andere Frage ist, ob in der reichsgesetzlichen Festlegung des Erfordernisses des animus äouum aeeipieucki zugleich die Vertragsnatur der Schenkung anerkannt worden sei. An dieser in der Literatur zum neuen Recht freilich fast*) allseitig 2) akzeptierten Identifizierung von Annahmeerfordernis und Vertragsnatur ist das Gesetzbuch selbst jedenfalls nicht be- teiligt. Es vermeidet geflissentlich den Ausdruck Vertrag und spricht nur von „Einigsein über die Unentgeltlichkeit", eine Redeweise, die uns aus der Lehre von den sogenannten ding- lichen Verträgen her geläufig ist und außerhalb dieser nur in unserem Falle begegnet. In den §§ 1406 und 1453 wird sogar ausdrücklich unterschieden „Ablehnung eines Vertragsan- trags oder einer Schenkung". Die Mehrheit der zweiten Kom- mission kennt freilich diese Unterscheidung nicht. Sie hat be- 0 Eine Ausnahme macht allerjüngstens Köhler, Lehrbuch I § ‘245, II S. 551—552. Gegen ihn Oertmann, Allgem. Teil, 1908, Vorbe- merkung zum 3. Abschnitt 3 Titel le S. 451. 2) Uebrigens der gemeinrechtlichen Auffassung entsprechend. Vergl. schon § 938 des österr. GB.; Windscheid § 365 Note 5; Burckhard, Schenkungsannahme S. 6—8; Holder, Pandekten S. 285. Sehr vor- sichtig ist die Ausdrucksweise bei Bekker, Pandekten n S. 182 und Regelsberger, Pandekten S. 613 Note 12. Hingegen verwahrt sich Perniee (Savignyzeitschrift 9, 2i5ff.) ausdrücklich dagegen, als wolle er die Vertragsnatur der Schenkung hinsichtlich des modernen Rechts leugnen. Der Widerspruch Perozzis (^rellivio Giuridico Bd. 58 S. 321 ff.) ist ganz vereinzelt geblieben, es scheint selbst in der italienischen Jurisprudenz. Vergl. z. B. jetzt Ascoli, Trattato delle donazioni (1898) S. 41.

Grenzziehung zwischen Schenkung und entgeltlichem Geschäft. 105 kanntlich die in Schenkungsabsicht ohne Mitwirkung des Em- pfängers zustande gekommene Zuwendung als Antrag zum Schenkungsvertrag, als „Kausalofferte" sich zurechtgelegt, die der zu Beschenkende durch die „Annahme" der Zuwendung akzep- tiere !). Aber diese Auffassung erscheint jedenfalls dann nicht haltbar, wenn man das Spezifische der Schenkungsabsicht in „dem Zwecke der Bereicherung"* 2 3), oder in der Absicht sieht, die Zwecke des Empfängers zu fördern. Denn der Inhalt solcher Absicht ist überhaupt nicht auf eine Folge gerichtet, die von der Rechtsordnung als eine von den Parteien gewollte zur Geltung gebracht würde, hat also überhaupt nicht rechtsgeschäst- lichen Charakter. Im Gegensatz hierzu wäre der rechtsgeschästliche Charakter der causa donandi außer Zweifel gestellt, wenn ihr Wesen gerade darin bestände, auf bestimmte Rechtswirkungen gerichtet zu sein, mit denen das objektive Recht die Schenkungszuwen- dung ausgestattet hat, wenn es für die Schenkungsabsicht charakteristisch wäre, daß der Geber die Unterwerfung seiner Gabe unter Schenkungsrecht beabsichtigt. Diese Anschauung ist mit besonderem Nachdruck von Iung^) vertreten worden. Hier wird denn in der Tat mit dem rechts- geschästlichen Charakter der causa donandi Ernst gemacht; denn die Schenkungsabsicht ist ihrem Begriff nach darauf ge- richtet, zwischen Geber und Empfänger das obligatorische Ver-

is Protokolle 2, 6 ff. 2) Bergl. z. B. Scköninger, Leistungsgeschäfte S. in. 3) Die Bereicherungsansprüche und der Mangel des rechtlichen Grundes, 1902. Siehe besonders S. 64, 77, 101 zu Note 153. Der Jungschen Ansicht steht auch Zitelmann nahe. Vergl. Allgem. Teil S. 131 (Unterstellung unter gewisse Inbegriffe von Rechtsregeln), vergl. auch Inter- nationales Privatrecht 2, i93ff. Ganz wie Zitelmann jüngstens Klein im österreichischen Zentralblatt für die juristische Praxis Bd. 22 (1904) S. 457.

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hältnis herzustellen, „daß der eine Schenker und der andere Schenknehmer wird"*). Gegen diese Lehre dürsten zweierlei Erwägungen ent- scheidend ins Gewicht fallen. Zunächst hält die Bestimmung des Inhalts der Schenkungsabsicht vor empirischer Nachprüfung nicht stand und offenbart sich als ein Rückfall in die von Lenel so überzeugend bekämpfte Methode, dem Parteiwillen die Verantwortung für Rechtswirkungen zuzuschieben, die sich in der Praxis niemals oder höchstens ganz vereinzelt als wirk- licher Inhalt dieser Parteiabsicht entdecken lassen. Man schenkt, um dem anderen Gutes zu tun, um seine Freundschaft zu er- kaufen. um vor dem Urteil Dritter vorteilhaft zu bestehen, aber man schenkt nicht, um von der Rechtsordnung als Schenker behandelt zu werden. Wo ist der Schenker, dem es bei seiner Gabe darauf ankommt, die Rechtswirkungen der §§ 521 fg. BGB. zu erzielen? Und ferner: Wo ist die Rechtsordnung, die es ge- stattete, daß die besondere Regelung, der sie die Schenkung unterwirft, in ihrem Eintritt abhängig wäre von einer hierauf gerichteten Parteiabsicht? Ein Blick auf die beschränkenden und einengenden Borschriften, denen das Recht zu allen Zeiten die unentgeltliche Gabe unterworfen hat, muß uns die Ueber- zeugung geben, daß eine solche Selbstbeschränkung des objektiven Schenkungsrechts rechtspolitisch gar nicht denkbar ist. Denn dieser Normierung soll ja gerade jede Ver- mögenszuwendung unterworfen sein, die ohne den Willen einer Gegenleistung gegeben und an- genommen wird. Für den Schenkungswillen ist überhaupt nicht ein positiver Inhalt, insbesondere nicht die Richtung auf 1) Ein gelegentlich auch schon von Wind scheid ausgesprochener Ge- danke, „der Zweck der in der Schenkung gemachten Vermögenszuwendung ist, daß der Empfänger eben beschenkt sei". ArchCivPrax. 78, 175 Note 26.

Grenzziehung zwischen Schenkung und entgeltlichem Geschäft. 107 irgendwelche — seien es nun mehr essentielle oder mehr akzidentielle — Rechtsfolgen charakteristisch, sondern das rein negative Merkmal, nichts zum Inhalt zu haben, das der Gabe die Eigenschaft unentgeltlicher Vermögenszuwendung nähme: Jeder Zweck ist mit der Schenkungskausa vereinbar, wenn er nur der willentlichen Vermögensverschiebung nach den früher erörterten Gesichtspunkten den Charakter als Leistung, als Be- reicherung und als ohne Gegenleistung gewährte Gabe beläßt. Gerade weil es dem essentiellen Willensinhalt des Schenkers an jeglichem positiven Merkmal mangelt, weil ihm nichts weiter als das rein negative Moment eigen ist, den Charakter der Gabe als unentgeltlicher Bereicherung des Empfängers bestehen zu lassen, kann dieser Schenkerwille als solcher unmöglich rechts- geschästlichen Charakter haben, denn dazu wäre erforderlich, daß er seinem Begriffe nach auf eine nicht schon in der Zuwendung selbst enthaltene Folge gerichtet wäre, für deren Eintritt ihn die Rechtsordnung als maßgebende Willensinstanz anerkännte. Aber gerade das Fehlen eines solchen positiven Willensinhaltes unterscheidet die sogenannte causa donandi scharf von anderen früher erörterten causis. Wenn ich Geld übereigne mit dem Willen, es später zurückzuerhalten (causa credendi, aninm8 recipiendi) oder eine Gegenleistung zu empfangen (causa permutandi), so ist der Wille des Zuwendenden auf eine Rechtsfolge gerichtet, deren Eintritt nunmehr von der Rechtsordnung nach Maßgabe dieses Parteiwillens bestimmt wird. Der Anspruch auf Rückgabe des Darlehns oder auf Empfang der Gegenleistung legen Zeugnis ab von diesem rechtsgeschäftlichen Charakter dieser letztgenannten cau8ae. Die causa donandi hingegen ist ihrem Begriff nach überhaupt nicht auf eine Rechtsfolge gerichtet, somit auch nicht für den Eintritt irgend welcher Rechtsfolgen von der Rechtsordnung als maßgebend anerkannt. Ihrem

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Begriffe nach kann die Schenkungsabsicht daher gar nicht als Bestandteil eines zweiseitigen Rechtsgeschäfts, als sogenannte Kausalofferte aufgefaßt werden, obwohl, wie wir noch sehen werden, mit dieser Schenkabsicht ein auf ein bestimmtes Ver- halten des Empfängers gerichteter Wille des Gebers verträglich ist, dem die Rechtsordnung durch Gewährung obligatorischen Rechtsschutzes rechtsgeschäftlichen Charakter zuerkennt (Auflage). Im Fall der donatio simplox hingegen entbehrt die bunte Mannigfaltigkeit der positiven Zwecke des Schenkers meist schon nach der Natur der Sache jeglichen Rechtsschutzes, denn der Wille, mit der Gabe dem Nächsten oder dem eigenen An- sehen zu dienen oder einem Dritten zu schaden x), läßt sich nicht durch Aktionenschutz gewährleisten. Das für den Schenkungs- willen aber allein charakteristische rein negative Moment, der Wille, ohne Gegenleistung zu bleiben, bedarf auch solchen Aktionenschutzes gar nicht, wenn man nur festhält, daß jetzt nicht der auf die Bewirkung der Zuwendung gerichtete Partei- wille (der sich meist durch Rechtsgeschäft verwirklichen wird), sondern der mit der Zuwendung verknüpfte weitere Willens- inhalt des Gebers allein in Frage steht. Wenn ich schenk- weise die Schulden eines anderen bezahle, so ist diese Ver- mögenszuwendung an den Schuldner nur darum Schenkung, weil ich weder mein Geld zurück-, noch eine andere Leistung für meine Gabe empfangen, noch mich durch die Gabe von einer Verbindlichkeit befreien will oder sonst einen Willen mit meiner Gabe verknüpfe, der dieser nach unseren früheren Erwägungen die Eigenschaft als Leistung oder wenigstens als Vermögens- verschiebung nähme. Dieses überall rein negative Merkmal meines Willens (was auch immer sein positiver Inhalt weiter sein mag), ist einer rechtsgeschäftlichen Sanktion weder fähig, noch bedarf es einer solchen. Es ist nicht nur gekünstelt, i) z. B. dem Vertragserben. Vergl. § 2287 BGB.

Grenzziehung zwischen Schenkung und entgeltlichem Geschäft. 109 sondern, weil dem Begriff des Rechtsgeschäfts widersprechend, ganz unmöglich, zu sagen, daß ich hier dem Schuldner einen Vertrag antrüge, mit dem rein negativen Inhalt, daß ich weder eine Schuldtilgung noch eine Gegenleistung noch eine Rückerstattung verlange. Dieser Wille bedarf keines Schutzes des Rechts. Die causa donandi ist kein Rechtsgeschäft, da ihr begrifflich überhaupt kein positiver Erfolgswille, sondern nur das rein negative Merkmal eigentümlich ist, frei zu sein von jedem Willensinhalt, der der Vermögenszuwendung den Charakter der Leistung an den Empfänger, den Charakter der Bereicherung, schließlich die Eigenschaft der Unentgeltlich- keit rauben könnte. Der Inhalt dieser übrigen causae, deren Zusammenfassung unter dem Entgeltbegriff nur zu einer Verdunkelung dieses Begriffs führen kann, ist früher erörtert und in seiner begrifflichen Verschiedenheit von dem Schenkungswillen dargestellt worden. Ob diese die causa donandi ausschließenden übrigen causae sämtlich rechtsgeschäft- lichen Charakter haben oder den Vorschriften über Rechts- geschäfte unterworfen sind, kann nur in einem größeren Zu- sammenhang aufgezeigt werden. An dieser Stelle bedarf es nur eines Eingehens auf die Frage, ob und in welchen Grenzen auf die causa donandi, die sich als Nichtrechtsgeschäft ent- hüllt hat, die Vorschriften des 3. Abschnitts des ersten Buchs des Bürgerlichen Gesetzbuchs wenigstens entsprechende Anwendung finden können. Hinsichtlich der Regeln über die Geschäftsfähig- keit, der Bedingung oder Befristung, der Vertretung und Zu- stimmung wird die Bejahung der Frage in Berücksichtigung der ralio dieser Bestimmungen keinen Bedenken unterliegen. Sehr viel schwieriger ist die Entscheidung der Frage, in welcher Weise sich der Wille des Zuwenders offenbaren muß, um von dem objektiven Recht als causa donandi anerkannt zu werden.

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Franz Haymann,

Es ist klar, daß die Feststellung der kausalen Eigenart einer Zuwendung erst getroffen werden kann, wenn der Zuwender einen Entschluß über das Schicksal seiner Gabe, wenn auch nur bedingt, getroffen hat. Uebereigne ich meinem Bankier eine Summe Geldes, indem ich mir weitere Verwendungs- bestimmung Vorbehalte, so ist das kausale Gepräge der Zu- wendung zunächst noch unbestimmt, weil es an einer Ent- schließung des Zuwenders überhaupt noch mangelt. Aber auch nur in diesen seltenen Ausnahmesällen ist eine nach der Zu- wendung ersolgende Entschließung des Zuwenders für das kausale Gepräge der Gabe maßgebend. Zft bereits mit der Zuwendung ein bestimmter Wille verknüpft, so ist ein nach- träglicher Entschlußwechsel bedeutungslos. Wer, ohne Absicht Ersatz zu verlangen (§ 685 BGB.), die Schulden eines anderen bezahlt, kann nicht nachträglich diese Absicht fassen und damit seiner Zuwendung den Charakter als Schenkung rauben und sich gar die Kondiktion aus § 684 BGB. verschaffen. Sonst könnte er gar eonciictio indebiti nachträglich dadurch er- werben, daß er aus Grund jenes su8 variandi die Absicht saßt, sich mit jener Schuldtilgung von einer vermeintlichen Ver- bindlichkeit gegen den befreiten Schuldner zu lösen. Maßgebend für das kausale Gepräge der Gabe, maßgebend auch für das Recht der Kondiktion ist nur der bereits zur Zeit der Zuwendung mit der Gabe verknüpfte endgültige Willensgehalt des Zu- wenders. Aber nicht auf den erklärten, sondern auf den wirk- lichen Willen des Zuwenders kommt es in beider Hinsicht grundsätzlich an. Nicht derjenige allein soll nach der einleuchtenden ratio des Gesetzes den Einschränkungen des Schenkungsrechts unterworfen sein, der einen mit der causa äouauäi in Einklang stehenden Willen erklärt, sondern ein jeder, der. wenn auch ohne jede Erklärung oder gar in Wider-

Grenzziehung zwischen Schenkung und entgeltlichem Geschäft. 111 spruch zu ihr. mit seiner Gabe einen das negative Merkmal der causa donandi ausweisenden Willen verknüpft. Ebenso, wie es das aequum ei douum gebietet, daß derjenige seine Zu- wendung zurückfordern kann, der sich auf die Vereitelung — nicht eines bloß angeblichen, sondern eines wirklich mit seiner Gabe untrennbar verbundenen weiteren Willensinhalis berufen kann. Aber darum ist die causa condicendi so wenig wie die causa donandi ein Willensgeschäft im Sinne Manigks grund- legender Unterscheidung. Denn der Rückforderungsanspruch gründet sich nicht auf den Rückgabewillen des Kondizenten. wie es die berühmte Irrlehre des vonellus vermeinte, sondern auf die Vereitelung eines mit der Zuwendung untrennbar verknüpft gewesenen weiteren Wollend des Zuwendenden. Die Existenz dieses weiteren Wollens, nicht aber die Art seiner Offenbarung ist für das kausale Gepräge der Gabe und die Frage des Widerrufs durch Kondition maßgebend. Wenn A in Schenkungsabsicht dem 8 eine Summe Geldes übereignet, und hierbei aus Versehen erklärt, er wolle damit eine vermeintliche Schuld an 6 tilgen, so hat A niemals condictio indebiti, einerlei ob der Empfänger den Mangel der Verbindlichkeit oder die wirkliche Geschäftsabsicht des Leistenden gekannt hat oder nicht. Denn die Billigkeit verlangt gewiß nicht, dem A das Recht zu geben, die auf seinem Willen beruhende Vermögensverschiebung wieder rück- gängig zu machen, unter Berufung darauf, daß zwar nicht sein wirklicher, aber doch sein angeblicher Geschäftszweck erfolglos geblieben sei. So wie diese angebliche cao8a solvendi die condictio indebiti nicht erzeugen kann, so kann sie auch andererseits die causa donandi nicht ausschließen. A braucht keineswegs seine Erklärung der Erfüllungsabsicht erst anzu- fechten. vielmehr ist 8 in der Lage, sobald er auf irgend- welche Weise die wirkliche Absicht des A erfährt, durch An-

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nähme des in Schenkungsabsicht Gewährten die Gabe allen Normen des Schenkungsrechts zu unterwerfen. Erst wenn B in Kenntnis der wahren Geschäftsabsicht des A die Gabe a b - lehnt, so hat nunmehr A condictio nach der positiven Be- stimmung des analog anzuwendenden Schlußsatzes des § 516 BGB. Ganz ebenso ist der bereits in den römischen Quellen behandelte Fall zu entscheiden, daß jemand wissentlich eine Nichtschuld an einen Gutgläubigen bezahlt, ohne daß hierbei die Erklärung der Erfüllungsabsicht an einem Irrtum krankt. Ganz übereinstimmend verweigern die Klassiker condictio indebiti *) unter gelegentlicher Betonung, daß selbst der Wille, die Leistung später zurückzufordern, hieran nichts ändern könne*). Der Grund ist einleuchtend. Wer weiß, daß er nichts schuldet, kann nicht die Absicht haben, zu erfüllen; aber nur auf die Vereitelung dieser Geschäftsabsicht, insoweit sie besteht, nicht insoweit sie erklärt wird, kann nach dem aequum et bonum eine Rückforderung gestützt werden. Der Rückforderungswille ist ganz gleichgültig; denn die Kondiktion dient nicht der Partei- autonomie und gründet sich nicht auf Rechtsgeschäft. Alles dieses gilt nach den §§ 814, 815 BGB. unzweifel- haft auch für unser geltendes bürgerliches Recht. Die zwar erklärte, in Wahrheit aber gar nicht bestehende Erfüllungs- oder sonstige Erfolgsabsicht des Zuwendenden ist als causa con- dicendi ganz untauglich. Es bedarf keineswegs erst einer Anfechtung, um der wirklichen Absicht gegenüber der erklärten zur Geltung zu verhelfen. Und ganz das gleiche gilt für das kausale Gepräge der Gabe. Die Leistung desjenigen, der wiffentlich eine Nichtschuld zahlt, ist überhaupt nicht solutio, sondern donatio, wie ebenfalls bereits die Klassiker aus- 1) kr. 1 § 1; 24; 26 § 3, 8; 50 D. 12, 6; c. 9 C. 4, 5. 2) Quod quis sciens indebitum dedit hac mente ut postea repeteret, repetere non potest« Pomponius in fr. 50 D. 12, 6.

Grenzziehung zwischen Schenkung und entgeltlichem Geschäft. HZ gesprochen habend). Denn der wirkliche Wille des Leistenden enthält hier keine Erfolgsabsicht, der seiner Gabe den Charakter als unentgeltlicher Bereicherung raubte. Darum findet auch auf diese Gabe, insoweit der Empfänger erst nach der Zuwendung von der wahren Geschäftsabsicht des Zuwenders Kenntnis er- hält, der § 516 Abs. 2 BGB. entsprechende Anwendung. Erst durch die Ablehnung dieser Geschäftsabsicht erwächst dem Geber ein Bereicherungsanspruch. Hat freilich die in Wahrheit gar nicht bestehende, aber erklärte Geschäftsabsicht des Zuwenders rechtsgeschäftliche Wir- kungen nach sich gezogen, so bedarf es nach unserem geltenden Recht der Anfechtung, um der der Erklärung zuwider bestehenden Schenkungsabsicht zur Anerkennung zu verhelfen. Will A dem B schenkweise 100 M. per Post übersenden, schreibt aber aus Versehen das Geld leihen zu wollen, so gilt das Geld infolge der Annahme des gutgläubigen B als credendi causa ge- währt und die wirkliche Geschäftsabsicht kann nur dadurch zur Geltung kommen, daß A seine Darlehnsofferte anficht und dem B hierdurch die Möglichkeit gibt, die Leistung als Geschenk zu behalten. falls B in Kenntnis der wirklichen Geschästs- absicht die Gabe zu behalten ablehnt, erwächst dem A eine Kondition in entsprechender Anwendung der Regel des § 516 Abs. 2 BGB. Ermangelte freilich die Erklärung des angeb- lichen Darlehnwillens des A infolge eines Willensmangels des Empfängers oder aus sonstigen Gründen der rechtlichen Wirk- samkeit, ohne daß hierdurch das dingliche Geschäft litte, so stände nichts im Wege, die eingetretene Vermögensverschiebung ohne weiteres nach § 516 Abs. 2 BGB. zu behandeln1 2). Eine

1) Cujus per errorem dati repetitio est, ejus consulto datio donatio est: fr. 53 D. 50, 17. Bergl. auch 1. 7 § 2 in fine D. 41, 4. 2) Vergl. z. B. Julian in 1. 6 v. si quid in krondem 38, 5. Die credendi causa wird hier, wie die Kontrahenten wissen, durch das 86. LVI. 2. F. XX.

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Kondiktion des A wegen Vereitelung der erklärten, aber gar nicht bestehenden Darlehnabsicht ist ausgeschlossen. Liegt der Fall hingegen gerade umgekehrt, schreibt A aus Versehen, daß er das Geld schenken wolle, während er in Wirklichkeit damit eine angebliche Schuld bezahlen oder dem Empfänger ein Darlehn geben will, so käme nach der herrschen- den Ansicht, die in der Schenkungserklärung des A eine Kausal- offerte erblickt, durch die Annahme des gutgläubigen B eine Schenkung zustande, deren kausalen Charakter Ä nur dadurch entkräften könnte, daß er unverzüglich seine irrige Erklärung nach Z 119 BGB. anföchte. Das wäre dann eine wichtige Abweichung von dem römischen Recht, das wenigstens nach der herrschenden Ansicht doch schon mangels animus donandi die Schenkung geleugnet hätte. Meines Erachtens kommt es auch heute noch wie bei den Römern hinsichtlich der Schenkungsabsicht nur auf den wirk- lichen Willen an, da der animus donandi seinem Begriff nach keinen rechtsgefchäftlichen Inhalt hat. Auch heute noch kann derjenige, welcher mit seiner Gabe die causa 8oivendi oder credendi verknüpft, nicht durch eine irrige abweichende Er- klärung zum Schenker werden, wie ihm auch durch diese seine wirkliche Geschäftsabsicht entstellende Erklärung auch ohne das Mittel der Anfechtung nicht die Befugnis genommen ist, seine wirkliche bei der Zuwendung obwaltende Geschäftsabsicht zur Geltung zu bringen und auf ihre Vereitelung eine Kon- diktion zu gründen. Weil die Einigung über die Unentgeltlich- keit im Sinne des § 516 BGB. keinen rechtsgeschäftlichen Inhalt hat, kein Vertragsangebot und keine Vertragsannahme enthält, darum bedarf es auch heute nicht der Anfechtung, um

Macedonianum entkräftet. Darum wird die actio Faviana dem geschädigten Patron gegeben: Quia libertus donasse magis intelligendus est in fraudem patroni quam contra senatus consultum credidisse.

Grenzziehung zwischen Schenkung und entgeltlichem Geschäft. 115 der irrig erklärten Schenkungsabsicht ihre Bedeutung für das kausale Gepräge der Zuwendung zu rauben. Einigung über die Unentgeltlichkeit der Zuwendung heißt nicht Zustimmung zur erklärten, wenn auch gar nicht vorhandenen, sondern zur wirklichen, wenn auch gar nicht erklärten Schenkungsabsicht. Ob man dem animus äonum accipiendi den Charakter eines einseitigen Rechtsgeschäfts beimessen darf, kann zweifel- haft sein. Dieser Annahmewille des Empfängers hat die Gut- heißung, Billigung der Gabe in ihrer Eigenschaft als unent- geltlicher Vermögenszuwendung zum Inhalt, nicht etwa die Unterstellung der Gabe unter bestimmte Regeln, deren Geltung vielmehr, sobald diese Genehmigung des Empfängers erfolgt ist, nach dem Spruch des Rechts auch dann eintritt, wenn dies dem Willen des Empfängers deutlich zuwiderläuft. Der An- nahmewille des Empfängers ist somit zwar für den Schenkungs- charakter der Gabe für maßgebend erklärt, aber diese Rechts- folge läßt sich auch nicht mittelbar aus diesem Willensinhalt entnehmen. Es liegt also ganz anders, wie bei der Annahme einer Erbschaft oder eines Vermächtnisses, oder auch bei der Genehmigung einer auftraglosen Geschäftsführung durch den Geschäftsherrn (z. B. einer Schuldtilgung mit dem animus recipiendi), da hier überall die Rechtsfolge (der gültige Be- stand der Zuwendung von Todes wegen, der Eintritt der Ersatzpflicht des dominus) nicht nur nach dem Spruch des Rechts von der Zustimmung abhängig ist, sondern auch aus dem Inhalt des Annahmewillens selbst entnommen werden kann. Ist somit auch die Annahme des zu Beschenkenden kein Rechtsgeschäft im strengen Sinne — vorausgesetzt, daß in ihr nicht zugleich das Akzept einer Auflageofferte enthalten ist, wovon später noch zü reden sein wird —, so ist doch eine entsprechende Anwendung der Vorschriften über die einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung unbedenklich dem Willen

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unseres Gesetzbuchs gemäß. Dafür, daß die Annahme des Ge- schenks dem Schenker gegenüber erklärt werden muß, spricht nicht nur der Wortlaut des § 516 Abs. 1 BGB., sondern auch die Auffassung der Redaktoren, die in der Annahme das grundsätzlich empfangsbedürftige Akzept einer Kausalofferte des Zuwenders erblickten. Auch steht nichts im Wege, die Anuahme eines Geschenks unter einer Bedingung zu erklären, wie denn auch die Regeln über die Geschäftsfähigkeit, Willens- mängel oder Stellvertretung unbedenklich auf diese Erklärung Anwendung finden: Diese Grundsätze gelten übrigens ganz unangesehen des Umstandes, ob die Zuwendung selbst fich unter Mitwirkung des Empfängers vollzieht oder nicht. So etwa, wenn ich nachträglich einverstanden damit bin, eine Geld- sendung als Geschenk zu behalten, deren Zweck zunächst be- sonderer Abrede Vorbehalten war, oder die ich in dem irrigen Glauben, es sei ein Darlehn oder eine Schuldenzahlung, an- genommen hatte. Auch in diesen Fällen, in denen sich die Zuwendung durch Vertrag zwischen Schenker und Beschenktem vollzieht, hat die Mitteilung des Zuwenders an den Empfänger, daß er weder Rückerstattung noch Gegenleistung verlange, nicht etwa den Charakter einer Offerte über die causa donandi, oder gar über den Verzicht auf einen ihm etwa erwachsenen Kondiktionsanspruch, sondern sie hat nur die rein tatsächliche Bedeutung einer Aufklärung des Empfängers über den wirk- lichen Geschäftswillen des Gebers und ermöglicht so erst dem Empfänger, eine endgültige Annahme der Zuwendung aus- zusprechen, die nur in Kenntnis des kausalen Charakters der Gabe unanfechtbar erfolgen kann. Eine condictio sine causa des Zuwenders kann auch in diesen Fällen der vertragsmäßig erfolgten Zuwendung in entsprechender Anwendung des § 516 Abs. 2 Schlußsatz nicht schon auf die noch ausftehende Annahme, sondern erst auf die Ablehnung der

Grenzziehung zwischen Schenkung und entgeltlichem Geschäft. 117 Gabe trotz Kenntnis ihres kausalen Charakters gegründet werden. Da die Regeln über die Wirksamkeit von Offerten überall keine Anwendung finden, kann ja die nachträgliche Annahme des beabsichtigten Geschenkes stets noch wirksam geschehen. Daß nach erfolgter unanfechtbarer An- nahme des Geschenkes nachträglich keine Ablehnung mehr er- folgen kann, ergibt sich zweifellos aus den Folgen der An- nahme und bedurfte im Gesetze keiner besonderen Hervorhebung, ebenso wie umgekehrt der zu Beschenkende die Folgen einer unanfechtbar erfolgten Ablehnung, nämlich den Kondiktions- anspruch des Zuwenders, nicht dadurch einseitig beseitigen kann, daß er die bereits abgelehnte Gabe nachträglich annimmt. Auch im übrigen gelten für die Ablehnung der Schenkung ähnliche Grundsätze wie für die Annahme. Sie unterscheidet sich von der Ablehnung einer Zuwendung durch Vertrag zu- gunsten Dritter nach § 333 BGB., sowie einer Erbschaft und eines Vermächtnisses dadurch, daß sie nicht die Kraft hat, die durch die Zuwendung bewirkte Rechtsverschiebung wieder zu vernichten, sondern nur einen persönlichen Anspruch des Zu- wendenden auf Rückgabe des Geleisteten nach Kondiktions- grundsätzen erzeugt. Mit Unrecht hat die gemeinrechtliche Juris- prudenz in diesem Anspruch eine conäietio ob rom erblickt; denn dieser Erstattungsanspruch gründet sich nicht etwa darauf, daß irgendein positiver Zweck des Gebers durch die Ab- lehnung des Empfängers vereitelt worden sei, sondern, daß der Wille des Gebers, weder seine Gabe zurück noch für sie eine andere Leistung zu empfangen, nicht die Billigung des Em- pfängers gefunden hat. Da dieser Widerspruch des Empfängers gegen die ihm unentgeltlich zugedachte Gabe seine Erstattungs- pflicht nicht etwa (wie ein Rückgabeversprechen) bestimmt, wohl aber nach dem Spruch des Rechts erzeugt, so ist auch die Ablehnung der Schenkung kein Rechtsgeschäft im strengen

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Sinn. Denn für die Kondiktionsschuld des Zuwendungs- empfängers ist nur sein Widerspruch gegen die unentgeltliche Gabe, nicht etwa ein auf Rückerstattung der Gabe gerichteter Wille maßgebend. Auch wenn dieser Wille fehlt, tritt die obligatio ex lege nach § 516 Abs. 2 BGB. ins Leben. Einer analogen Anwendung der Regeln über die empfangs- hedürftige. Willenserklärung wird aber auch hier nichts im Wege stehen. Auch wenn man in der Ablehnung einer Schenkung nicht Ablehnung eines Bertragsantrags sieht, wird man mit der herschenden Ansicht schon im Interesse des Zu- wenders fordern dürfen, daß ihm gegenüber die Ablehnung ge- schieht, wenn auch ein ausdrücklicher Ausspruch des Gesetzes über die Person des Ablehnungsadressaten anders wie in den Fällen der §§ 333, 1945, 2180 Abs. 2 BGB. hier uns fehlt. Auch eine bedingte Ablehnung einer Schenkung wird zulässig sein, ebenso wie die Regeln über Geschäftsfähigkeit, Willens- mängel und Vertretung auch aus die Ablehnung entsprechende Anwendung finden.

§ 5. Auflage und Entgelt. Wenn jeder Willensinhnlt mit der Schenkungszuwendung rechtlich verknüpft werden kann, der nur den Charakter der Gabe als unentgeltlicher Vermögenszuwendung bestehen läßt, so sind damit auch die Grenzen gezogen, innerhalb deren es dem Geber bei Aufrechterhaltung der kausalen Eigenart der Gabe gestattet ist, ein bestimmtes Verhalten dem Empfänger anzubefehlen x). Diese Erwägung führt auf die wichtige Unter- scheidung von Gegenleistung und Maßgabe. Hat die i) Vergl. zum folgenden auch meine Schenkung unter einer Auflage, 1905, S. 22 ff.

Grenzziehung zwischen Schenkung und entgeltlichem Geschäft. 119 Anforderung eines bestimmten Verhaltens des Empfängers nach der Geschäftsintention nur die Aufgabe, die eigene Gabe in irgendwelcher Hinsicht wieder einzuschränken und erschöpft sich ihre Bedeutung in eben dieser Modifikation der dem Em- pfänger durch die Zuwendung zuteil gewordenen Machtbefugnis, so handelt es sich nicht mehr um Widerlage oder Gegenleistung oder Entgelt, sondern um einen rnodus, zu deutsch um Maß- gabe oder Auflage. Diese Einschränkung seiner Gabe kann der Zuwender auf zwei verschiedene Arten zu erreichen suchen: Entweder er schreibt dem Empfänger eine ganz bestimmte Ver- wendung der Gabe vor, oder er läßt ihm im allgemeinen freie Hand und untersagt nur die Ausübung bestimmter Machtbefug- nisse, deren der Empfänger an sich durch die Gabe teilhaftig wird. Betrachten wir zunächst die erstgenannte Methode der Ein- schränkung. Fordert hier der Geber die seftbestimmte Ver- wendungsweise nach der Geschäftsabsicht ausschließlich zu eigenen Sonderzwecken, so verliert die Gabe überhaupt den Charakter als Leistung und wir haben das früher *) besprochene datum ob causam. Wird hingegen die Verwendungsbestim- mung dem Empfänger nach der Geschäftsauffaffung nur zu dessen eigenem Vorteil auferlegt, so bleibt der Gabe ihr Charakter als unentgeltliche Vermögenszuwendung ebenso gewahrt, wie wenn dem Empfänger ein sonstiges Tun oder Unterlassen nach der Geschäftsintention nur zu seinem eigenen Besten anbefohlen wird. Das ist das Bereich des sog. modus simplex. Der Wille des Zuwenders hat hier niemals obligatorische Kraft, denn der Empfänger leistet nicht an den Geber, wenn er das Gebot befolgt, das nach der Geschäftsintention ausschließlich dem eigenen Vorteil des Empfängers dienen soll. Die Er- füllung des modus simplex wird auch nach geltendem Recht nur nach § 812 ff. BGB., nicht durch Erfüllungsklage nach

i) Vergl. S. 87.

120 Franz Haymann, § 525 ff. BGB. gewährleistet. Darum ist auch die causa donandi, die sich in einem modu8 simplex konkretisiert, nie- mals ein Rechtsgeschäft oder Bestandteil eines solchen. Auch die Annahme einer solchen modalen Zuwendung ist nicht etwa Akzept eines Schuldvertrags, sondern nur „unmaßgebliche" Zu- ftimmungserklärung zu der durch den modu8 simplex ein- geschränkten, aber trotzdem unentgeltlichen Vermögenszuwendung. Ob die dem Empfänger auferlegte Verwendung auch eigenen Interessen des Gebers dient, ist so lange für das kausale Ge- präge gleichgültig, als in dem Geschäft selbst dieser Verwendung nur Bedeutung für die Zwecke des Empfängers zuerkannt wird. Der Wille des Zu- wenders, nicht die objektive Interessenlage gibt und nimmt dem Tun des Empfängers den Rang der Leistung, sowie die con- templatio alterius*) dem neutralen Tun die Bedeutung eines „subjektiv fremden" Geschäfts, der negotiorum gestio, ver- leihen kann. Gleichgültig für die Schenkungsqualität der Zu- wendung ist ferner der Umstand, ob der modus simplex dem Empfänger noch eine Bereicherung schließlich beläßt, oder ob die Durchführung der Verwendungsbestimmung jedwede be- reichernde Wirkung der Gabe wieder aufhebt. Ob der modus wirtschaftlichen oder ideellen Intereffen des Empfängers dienen soll, ist völlig unerheblich. Es ist Schenkung, ob ich Geld gebe zum Ankauf eines Anzugs oder zu einer Vergnügungs- reise oder einer Badekur. Die Gaben an den Grafen Zeppelin zur Erbauung von Luftschiffen sind zweifellos echte Schenkungen unter modus simplex, da sie nach dem deutlichen Willen der Spender nur dem Herzenswunsch und der Lebensaufgabe des großen Erfinders zur Verwirklichung verhelfen wollten 2). Auch 1) 1. 5 § 11 D. 3, 5. 2) Handelte es sich um Auftrag und fiduziarische Zweckgabe, wie es die gut gemeinte Konstruktion in DJZ. 1908 S. 1154 will, so könnte

Grenzziehung zwischen Schenkung und entgeltlichem Geschäft. 121 das Gebot, die Gabe sogleich an Dritte weiterzugeben, schließt den modus simplex und damit den Schenkungscharakter der Gabe nicht notwendig aus. Uebereigne ich Geld an einen anderen, damit dieser in meinem Interesse und für meine Rech- nung, also in meinem Auftrag, es einem Dritten übertragen kann, dem ich so mittelbar leisten will, so haben wir zweifellos nicht mehr donatio, sondern datio ob causam. Uebereigne ich aber einem armen Verwandten Geld, damit dieser seinem Herzenswunsch gemäß sich an einer Ehrenspende für einen großen Mann oder an einem gemeinnützigen Unternehmen be- teiligen könne, so handelt es sich keineswegs um indirekte Ver- mögenszuwendung, sondern um Schenkung an den Verwandten unter echtem modus simplex. Man kann sehr wohl schenken, um einem anderen eine Schenkung zu ermöglichen. Und der Umstand, daß hier dem ersten Empfänger nach Ausführung des Verwendungsgebots keinerlei Bereicherung mehr verbleibt, raubt hier keineswegs der Gabe den Charakter als Schenkung, solange die Gabe nur eigenen Wünschen des Empfängers dienen will. Allerdings wird hier überall der modus nicht etwa durch eine Erfüllungsklage nach § 525 BGB., sondern nur mittelbar durch condictio ob causam geschützt. Ich kann so wenig meinen Verwandten darauf verklagen, daß er nun die beabsichtigte Schenkung an den Dritten auch ausführe, wie die einzelnen Spender den Grafen Zeppelin darauf verklagen könnten, daß er nun auch die selbst ersehnten Luftschiffe baue. Will man auch hier von einem fiduziarischen Geschäft reden, wo der Empfänger das Erhaltene nur im eigenen Interesse

zwar nicht Zeppelin auf Leistung der gezeichneten Beträge, wohl aber könnten die Stifter auf den Bau der Luftschiffe klagen. Daß der woäus simplex nur durch Kondiktion, nicht durch Leistungsklage geschützt ist, verkennt auch Stranz in DJZ. 1908 S. 1017, der auf die Spende die §§ 525 fg. BGB. anwenden will.

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ausgeben soll, so darf man nicht übersehen, daß Schenkung und fiduziarisches Geschäft fich logisch nicht mehr ausschließen. Die Treupflicht gegenüber einem moäus simplex raubt der Gabe nicht den Charakter als unentgeltliche Vermögens- zuwendung, einerlei ob der moäus wirtschaftlichen oder un- wirtschaftlichen Zwecken des Empfängers dienen soll. Die Lehre, daß der moäus simplsx für den Empfänger eine endgültige Bereicherung belassen müsse, wenn der Gabe der Charakter als Schenkung erhalten bleiben solle, findet weder in den römischen Quellens, noch in unserem Gesetzbuch eine Stütze. Diese Ausführungen richten sich auch gegen die von Enneccerus (Lehrbuch § 348 Note 1) gebilligte Ent- scheidung des Reichsgerichts in Bd. 62 Nr. 94 S. 386 ff. Kläger in diesem Fall war ein eingetragener Verein, der nach seiner Satzung den Zweck verfolgt, für die Einführung der fakultativen Feuerbestattung in Württemberg zu wirken. Auf Grund eines Rundschreibens des Vereins an seine Mitglieder, in dem gebeten wird, Beisteuern zur Erbauung eines Kolum- bariums zu leisten, dessen Kosten auf 50000 M. veranschlagt wurden, hatte sich der Beklagte privatschriftlich dem Verein gegenüber bereit erklärt, diesen Betrag zur Erbauung des Kolumbariums aus dem städtischen Friedhof dem Verein zur Verfügung zu stellen. Dieses Anerbieten hatte der Verein an- genommen. Das Landgericht in Stuttgart hatte die Klage auf den Restbetrag von 30000 M. abgewiesen; Oberlandes- gericht und Reichsgericht verurteilen, weil kein formbedürftiges Schenkungsversprechen nach § 518 BGB. vorläge, sondern ein besonderes Kausalgeschäft, das in keine der herkömmlichen, aber 1) 1. 5 § 8—12, I. 7 8 9, 1. 40—42 D. 24, l. Interessant besonders l. n D. 40, 7. (Meine Schenkung unter Auflage S. 71 Note i.)

Grenzziehung zwischen Schenkung und entgeltlichem Geschäft. 123 nicht erschöpfenden Gruppen obligandi, credendi oder donandi causa Hineinsalle. Meines Erachtens handelt es sich um echte Schenkung unter modus simplex, weder um ein Gesellschafts- verhältnis und einen Beitrag dazu, wie etwa in dem Fall, daß sich mehrere zu einem wohltätigen oder gemeinnützigen Unter- nehmen zu gemeinsamer Ausführung zusammentun, noch um einen Auftrag und um eine datio ob causam zur Durch- führung desselben, wie etwa, wenn ich einem Komitee, das sich zur Durchführung eines gemeinnützigen Unternehmens ge- bildet hat, eine Gabe überweise. Denn in dem Fall des Reichsgerichts benutzt der Beklagte nicht die Tätigkeit des Vereins, um eigene von dem Vereinszweck unabhängige Inter- essen zu fördern, sondern er selbst will dem Verein leisten, und zwar nach der Intention des Geschäfts, nur um dem Empfänger die Durchführung seiner Zwecke, die Förde- rung der Feuerbestattung durch den Bau eines der Allgemein- heit zur Benutzung zugänglichen Kolumbariums, zu ermög- lichen. Keineswegs wollte der Beklagte durch die Hand des Vereins hindurch mittelbar der Stadt eine Zuwendung machen. So haben wir in unserem Fall gerade ein Musterbeispiel des modus simplex. Der Beklagte hat keine actio mandati directa auf Durchführung des Baues, der nach der Geschäfts- intention nur den Zwecken des Vereins dienen soll, sondern nur condictio ob causam nach § 812 BGB., wenn sein Geld anderen Zwecken dienstbar gemacht werden sollte. Der Umstand aber, daß der Vereinszweck hier durch einen Bau aus städtischem Grund und Boden nach dem eigenen Willen des Empfängers verwirklicht werden sollte und damit eine end- gültige Bereicherung für den Verein nicht verblieb, ist nach den Ausführungen im Text für den Schenkungscharakter der Gabe ganz belanglos. Die Klage gründete sich somit auf ein nach § 518 formwidrig erteiltes Schenkungsversprechen sub

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modo und war zu Recht vom ersten Richter abgewiesen worden. Der Geber kann seine Zuwendung weiterhin auch dadurch einschränken, daß er dem Empfänger nicht, wie bisher betrachtet, positiv eine bestimmte Verwendung im eigenen Interesse des Empfängers gebietet, sondern daß er sich damit begnügt, eine bestimmte Art der Ausübung oder Nutzbarmachung der dem Empfänger zugewandten Rechtsmacht zu untersagen. Geschieht diese Einschränkung nach der Geschäftsintentiön im eigenen Interesse des Gebers oder eines Dritten, so erlangt der rnodus obligatorische Kraft, wenn der Empfänger seine Befolgung aus- drücklich oder stillschweigend gemäß § 305 BGB. verspricht. Die Auflage ist hier echte Leistung, aber keine Gegenleistung, kein Entgelt, weil auch hier nach der Vertragsauf- fassung ihre Bedeutung für die Interessen des Zuwenders darin aufgeht, das Maß der eigenen Zuwendung inhaltlich zu beschränken, nicht dem Zuwender einen Vorteil zu sichern, der auchunabhängigvonseinerGabeselb ständige Bedeutung für seine Zwecke behielte. Das ist die Schenkungsauflage im Sinne des §§ 525—527 BGB. Solche Einschränkung der Zuwendung ist niemals Gegenleistung, raubt also der Gabe niemals das Merkmal des Unentgeltlichen, sie kann aber dadurch den Schenkungscharakter der Gabe zer- stören, daß sie, wie die Rückgabepflicht des Darlehnempfängers, gerade die vertragsmäßige Aufgabe hat, an Stelle der Kapitalszuwendung eine Gewähr der Nutzung von Kapital zu setzen. Hat der rnodus yugMeatus, der fremdem Interesse dient, die Aufgabe, eine endgültige Bereicherung des Empfängers auszuschließen, dann ist damit zwar noch nicht der Bereich der unentgeltlichen Leistung, wohl aber der Schen- kung überschritten. Die Tatsache allein aber, daß die Erfüllung der Maßgabe den Wert der Gabe völlig aufzehrt.

Grenzziehung zwischen Schenkung und entgeltlichem Geschäft. 125 läßt den Charakter der Zuwendung als Schenkung unter Auf- lage bestehen *). Von einem Rückfall in die Aequivalenztheorie in irgendeiner ihrer schillernden Abarten, wie man mir ge- legentlich vorgeworfen hat, kann keine Rede sein. Denn nicht darauf kommt es für die Scheidung von Maßgabe und Gegen- leistung an, ob die Maßgabe mit Wissen der Parteien weniger Wert hat oder Aufwand erheischt als die Gabe — das kann auch beim entgeltlichen Geschäft Vorkommen — sondern ob das dem Empfänger auferlegte Verhalten in dem Geschäft selbst nur die Aufgabe zugewiesen erhält, die Wirkung der Zu- wendung im Hinblick aus die beiden beteiligten Vermögens- massen, die verlierende oder die erwerbende, irgendwie zu mildern oder zu beschränken.

8 6. Das Mitgiftversprechen. Im vorstehenden sind auch die Grundlagen angegeben für die in der Theorie und Praxis unseres neuen Zivilrechts so außerordentlich bestrittene Frage nach der kausalen Natur der zu Zwecken der Ehe erfolgenden Vermögenszuwendungen. Be- kanntlich sahen die Römer in der dos, in der Zuwendung an den Mann ad onera matrimonii ferenda, keine Schenkung an den Mann, wohl aber konnte nach römischer Auffassung in der Dosbeftellung eines Dritten eine Schenkung dieses Dritten

1) Bergt. § 526 BGB- Inwiefern aus § 527 BGB. das Gegen- teil folgen soll (RG. 62, 389—390) ist nicht erfindlich. Das „insoweit «18" im Abs. l umfaßt auch den Fall, daß die ganze Gabe zur Erfüllung der Auflage verbraucht werden muß. Nur wenn diese Entziehung der ge- samten Zuwendung nach der Intention des Geschäfts gerade die Aufgabe der Maßgabe ist, wie beim Darlehn, dann erst fehlt es an einer willent- lichen Bereicherung und damit an dem Stoff für die Schenkung.

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an die Frau enthalten sein *). Für das Recht des Bürger- lichen Gesetzbuchs sind wir mangels erschöpfender positiver Regelung zur Entscheidung der Frage, ob die Zuwendung zur Förderung der Ehe Schenkung ist, auf Anwendung der all- gemeinen Grundsätze angewiesen, nach denen im obigen ver- sucht worden ist, die Grenze zwischen Schenkung und entgelt- lichem Geschäft abzuftecken?). Betrachten wir zunächst die vor Abschluß der Ehe an den einen oder anderen der künftigen Ehegatten zu Zwecken der Ehe dando oder promittendo erfolgende Vermögenszuwendung, so bleibt einer solchen Zuwendung nach dem früher Gesagten der Charakter der Unentgeltlichkeit so lange gewahrt, als der Zweck der Leistung, die Ermöglichung oder Förderung der Ehe als nur dem eigenen Interessenkreis des Em- pfängers angehörig in dem Geschäft selbst gekennzeichnet wird, als nach der Auffassung der Parteien der Zuwendende an dieser Ehe nur insofern ein Intereffe nimmt, als er die eigenen Zwecke und Wünsche des Empfängers zu den seinen macht. Die Eheschließung, obwohl ihr Eintritt keineswegs für den Zuwender unerhebliches Motiv, sondern mit der Gabe verknüpfte rechrlich bedeutsame Zweckbestimmung, um mit Julian zu reden, nicht bloß cav8a donationis, sondern condicio dandae pecuniae1 2 3) ist, hat hier niemals die Bedeutung einer 1) Die Belegstellen bei Wind scheid § 492 Note 3—5. Hinsichtlich des preußischen Rechts vergl. ALR. I, ii § 1046 ff., RG. 17, 252 ff. und die dort in Anm. i angeführten Entscheidungen des Obertribunals, sowie Eccius § 122 Note 33. 2) Die Rechtsvergleichung kann nur anregen, niemals aber die eigene dogmatische Grundlegung ersetzen. Dafür liefert die nach Fertigstellung dieser Arbeit erschienene interessante Schrift NeubeckerS, Die Mitgift in rechtsvergleichender Darstellung, Leipzig 1909, einen schlagenden Beweis. Ohne eine scharfe Erfassung der Begriffe von Entgelt und modii« kann man des Problems nicht Herr werden. 3) Natürlich nur uneigentlich mit Rücksicht auf die in der condictio

Grenzziehung zwischen Schenkung und entgeltlichem Geschäft. 127 Gegenleistung, sondern ist echter mockus 8impl6x, der das kausale Gepräge der Zuwendung unberührt läßt. Hierher ge- hören die zahlreichen Fälle, in denen dem einen Nupturienten, um ihm die Heirat zu ermöglichen oder zu erleichtern, von einem Angehörigen oder einer sonst nahestehenden Person eine Vermögenszuwendung gemacht wird. Denkbar ist ja auch in solchen Fällen, daß der Zuwender an der Eheschließung des Empfängers ein eigenes selbständiges, wenn nicht gar selbst- süchtiges Interesse hat, das von den eigenen Wünschen und Zielen des Empfängers ganz unabhängig besteht. Aber in dem Geschäft selbst wird diese Bedeutung der Eheschließung schwerlich zum Ausdruck kommen und darum entspricht hier die Zuwendung durchaus dem Schenkungsbegriff des § 516 BGB., insoweit es sich nicht etwa um Erfüllung einer gesetzlichen *) oder vertragsmäßigen Verbindlichkeit handelt. Nur von dieser Grundauffassung aus wird die positive Bestimmung des § 1624 BGB. voll verständlich. Denn diese Vorschrift sagt nicht, daß die Zuwendung der Eltern an das Kind mit Rücksicht auf seine Verheiratung zur Begründung oder Erhaltung der Wirt- schaft dem Schenkungsbegriff des Gesetzbuchs nicht entspreche, sondern vielmehr, daß solche Zuwendung auch dort, wo auf sie mangels einer Verbindlichkeit des Zuwenders die allgemeinen Merkmale der Schenkung zuträfen, dennoch nicht nach den positiven Regeln der § 516 ff. über die Schenkung behandelt werden solle, insoweit sie innerhalb der Grenzen des An- ob causam enthaltene gesetzliche Auslösungsklausel 1. 2 § 7 D. 39, 5. Die Unterscheidung findet sich auch ALR. I, ii §§ 1048 und 1049 („unter der Bedingung oder zum Zweck einer zu schließenden Ehe" im Unterschied zur Zuwendung „bei Gelegenheit einer Eheverbindung"). i) Vergl. hinsichtlich der Aussteuer den § 1620 BGB. Die in den Vorarbeiten betonte sittliche Verpflichtung schließt selbstverständlich den Schenkungscharakter mangels positiver Bestimmung nicht auS. Vergl. § 534 BGB.

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gemessenen verbleibt *). Es handelt sich also nicht etwa um einen doktrinären Ausspruch des Gesetzes, daß die angemessene Ausstattung des Kindes keine Schenkung sei, sondern nur um ihre Befreiung von fast allen Vorschriften, die für die Schenkung als solche gelten 2). Die allgemeinen Vorschriften hingegen über die unentgeltlichen Verfügungen im konkurs- und außerkonkurs- mäßigen Anfechtungsrecht finden ebenso wie der § 63 Ziff. 4 KO. auch auf die Ausstattung des § 1624 BGB. Anwendung, da der Begriff der Schenkung enger ist als der der unentgeltlichen Verfügung1 2 3). 1) Hierfür ist selbstverständlich die Vermögenslage deS Ausstattenden zur Zeit der promittendo oder dando erfolgenden Zuwendung maßgebend. Mit Unrecht leugnet Neubecker, a. a. O. S. 21s, die Anwendung deS § 1624 auf das Ausstattungsversprechen der Eltern. Es ist selbstverständ- lich ebenso wie die Realausstattung der Eltern an daS Kind unentgeltlich, aber trotz seiner bereichernden Wirkung kraft der positiven Bestimmung deS § 1624 ebenso wie die unentgeltliche Zusage eines facere formlos bindend, insoweit es die Grenzen der Angemessenheit nicht übersteigt, darüber hinaus aber nach § 518 BGB. mangels gerichtlicher oder notarieller Beurkundung nichtig. Die nach §516 BGB. erforderliche Einigung über die Unentgelt- lichkeit ist demnach schon gegeben, wenn das Kind weiß, daß die Eltern nur in seinem Interesse zu Zwecken der Ehe geben, daß ihm in seiner Heirat keine Leistung an die Eltern abverlangt wird; keineswegs fordert der § 516 BGB., wie dies Neubecker S. 213—214, 217 anzunehmen scheint, Konsens zwischen Eltern und Kind über die Angemessenheit oder, das Ueber- maß. Die Erfüllung eines formlosen, aber übermäßigen AuSstattungSver- sprechens ist selbstverständlich keine neue donatio, sondern nach § 518 Abs. 2 BGB. allerdings nicht kondizierbare solutio indebiti, aber doch als Erfüllung eines Schenkung-Versprechens ebenso wie die Realschenkung Schenkungs- grundsätzen unterworfen. 2) Uebrigens gilt diese Bestimmung nicht nur dort, wo die Zuwen- dung der Eltern bei Gelegenheit einer Eheverbindung, sondern auch gerade dort, wo sie „unter der Bedingung und zum Zwecke einer zu schließenden Ehe" erfolgt, also unter einem rechtlich bedeutsamen modus simplex. Ab- weichend Land Sb erg in der Juristischen Monatsschrift für Posen, 1203 S. 20. 3) Uebereinstimmend Planck zu § 1624 Ziff. 5. Abweichend schon die Protokolle 4, 323. Jäger, Gläubigeranfechtung außerhalb des Kon- kurses 1905 zu § 3 Ziff. 3 Anm. 47 und die dort Zitierten.

Grenzziehung zwischen Schenkung und entgeltlichem Geschäft. 129 Hingegen ist nach dem früher Gesagten das Bereich der unentgeltlichen Zuwendung überschritten, sobald in dem Ge- schäft selbst zum Ausdruck gelangt, daß der Zuwendende nicht nur im Interesse des Empfängers, sondern um hiervon unab- hängiger selbständiger Interessen willen die künftige Ehe- schließung von dem Empfänger begehrt. Das praktisch wichtigste Beispiel ist die Zuwendung der Eltern oder sonstigen Ange- hörigen oder Freunde der Braut an den Bräutigam zur Er- möglichung oder Beförderung der in Aussicht genommenen Ehe. Verspricht freilich der Brautvater einen einmaligen oder einen fortlaufenden Beitrag zu den Ehelasten seinem künftigen Schwiegersohn nicht im eigenen Namen, sondern dem Bräutigam als dem Vertreter der Braut, oder handelt es sich um einen zwischen Schwiegervater und Schwiegersohn zugunsten der Braut abgeschlossenen Vertrag, aus dem nur die Braut einen An- spruch auf die Mitgift gegen ihren Vater erlangen soll x), so l) Anders in dem vom RG. 67, 204 fg. behandelten Fall. Hier hatte sich der Brautvater auch dem Bräutigam gegenüber verpflichtet, seiner Tochter monatlich ivo M. Zuschuß zu zahlen. DaS Reichsgericht hat ein solches Versprechen für nicht der Form deS § 518 BGB. bedürftig erklärt, weil man auf das dem Mann gegebene Versprechen zugunsten der Tochter die Vorschrift des § 1624 BGB. analog anzuwenden habe. Aber ein Schenkungsversprechen dem Bräutigam gegenüber liegt doch hier schon des- halb nicht vor, weil der Brautvater den Bräutigam überhaupt nicht promittvlläo aus seinem Vermögen bereichert, sondern sich nur dem Bräutigam gegenüber verbindlich macht, der Tochter eine Ausstattung zu- zuwenden. Der Anspruch darauf aber, daß der Promittent der Tochter im eigenen Namen etwas zuwende, kann nicht als Stoff einer Schenkung des Promittenten an den Promissar erscheinen. Gewiß ist der Promiffar als künftiger Nutznießer des Frauenguts an der Erfüllung dieses Versprechens wirtschaftlich interessiert, aber der Nießbrauch an dem Gegenstand der Aus- stattung erfolgt nicht durch Zuwendung des Brautvaters an den Bräutigam, sondern er ist die gesetzliche Folge des Vollzugs der zugunsten der Tochter versprochenen Zuwendung. Wir haben also zwischen Brautvater und Bräutigam weder donatio rei noch ususfructus. Unklar Landsberg, a. a. O. S. 18 und 19, 21. LVI. 2. F. XX.

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gilt für eine solche unter rechtsgeschästlicher Mitwirkung des Bräutigams zwischen Brautvater und Braut zustande ge- kommene Eheausstattung nichts anderes, als in den sonstigen Fällen. Die Zuwendung entspricht hier dem Schenkungs- begriff und wird nur innerhalb der Schranken des § 1624 BGB. nicht als solche behandelt. Eine Zuwendung des Braut- vaters an den Bräutigam besteht hier gar nicht. Soll hingegen nicht nur nach einer an dem Buchstaben haftenden Auslegung, sondern nach dem wirklichen Willen der Parteien dem Bräutigam selbst von den Angehörigen der Braut sei es promittendo oder dando zugewandt werden, so haben wir einen gegenseitigen Vertrag, da unter den Parteien kein Zweifel besteht, daß der Zuwendende die Ehe- schließung des Bräutigams nicht oder nicht nur im Interesse des Empfängers, sondern auch oder nur im eigenen oder im Interesse der Braut begehrt, kurzum, daß die bezweckte Ehe- schließung für den Zuwender eine Bedeutung hat, die keines- wegs nur darin besteht, sich der Interessen des Empfängers anzunehmen. Diese hier in dem Geschäft selbst gekennzeichnete Bedeutung der Ehe für eigene selbständige Interessen des Zu- wenders raubt der matrimonii causa den Charakter des modus simplex und verleiht ihr den Rang der Gegenleistung *). So wie der Zuwender mit seiner i) In der mangelnden Erfassung dieses grundlegenden Unterschiedes zwischen Ausstattungsversprechen dem Kind und Mitgiftversprechen dem Schwiegersohn gegenüber liegt meines Erachtens der Kardinalfehler der Darstellung NeubeckerS. Bergl. besonders S- 225: „Dieselben Gründe, die dafür sprechen, daß das Mitgiftversprechen kein Schenkungsoersprechen ist, gelten auch von dem Ausstattungsversprechen. Es handelt sich um ein Versprechen und eine darauf erfolgte Leistung." Bergl. auch S. 23s, 242, 243. Aber ist im Fall des Ausstattungsversprechens gegenüber dem Kind die Heirat wirklich eine Leistung, des Kindes an seine Eltern? Dann liegen wohl auch in dem »t inde -Stichum sibi emeret der 1. 2 § 7 D. 39, 5, oder dem Ut equestris ordinis fiat der I. 42 D. 24, 1 Leistungen an den

Grenzziehung zwischen Schenkung und entgeltlichem Geschäft. 131 Gabe die Interessen des Bräutigams fördert, so soll hier nach der Geschäftsintention die geforderte Eheschließung eigenen Zwecken des Zuwenders dienen. Ob diese Zwecke selbstsüchtig sind oder altruistisch, etwa nur die Interessen der Braut wahr- nehmen wollen, ist hier unerheblich; denn die mit der Gabe bezweckte Eheschließung wird schon dadurch zum Entgelt, zur Gegenleistung, daß ihr in dem Geschäft selbst eine von den Zwecken und Bedürfnissen des Empfängers unabhängige Be- deutung zuerkannt wird, daß die Ehe nicht mehr nur als Gegenstand der Ziele und Wünsche des Empfängers erscheint. Allerdings erlangt nach geltendem Recht der Zuwendende auch hier keinen obligatorischen Anspruch auf die Eheschließung des Empfängers, aber wir sahen bereits früher* 1), daß es für den kausalen Charakter des entgeltlichen Geschäfts gleichgültig ist, ob der Wille des Gebers, mit der Gabe die Anforderung eines bestimmten Verhaltens zu verknüpfen, durch Erfüllungsklage, Bedingung oder, wie hier, durch eonäietio ob rom geschützt wird2), wie es auch der Entgeltnatur der Eheschließung nichts verschlägt, ob der Empfänger erst durch die Gabe zum Ent- schluß, eine bestimmte Ehe einzugehen, bestimmt werden oder Geber vor? Ein Interesse an der Handlung hat ja selbstverständlich der Zuwender hier überall, sonst würde er nicht unter der Anforderung eines bestimmten Handelns, sondern pure zugewendet haben. „Objektivität" deS Interesses gehört überhaupt nicht zum Begriff der Leistung, also auch nicht der Gegenleistung. Vergl. oben S. 93. 1) Vergl. oben S. 95 fg. 2) Damit erledigen sich auch die Bedenken Neubeckers, der zwar die Idee des gegenseitigen Vertrags ablehnt (S. 237), wohl aber von Gegenleistung und „Gegenleistungsvertrag" (S. 244) redet. Die Parallele zwischen der Mitgiftpflicht des Schwiegervaters und der Ersatzpflicht deS Auftraggebers für Aufwendungen ist meines Erachtens verfehlt. Denn diese Ersatzleistung hat nicht die Aufgabe der Vergeltung, sondern nur der Einschränkung des Maßes der Leistung der Beauftragten, also nicht die Be- deutung einer Gegenleistung, sondern einer Maßgabe. Vergl. meine Schen- kung unter Auflage S. 65 und oben S. 100 fg. und 124 fg.

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nur in der bereits gefaßten Entschließung bestärkt und gesichert werden soll. Nur das ist notwendig, daß für den Geber diese Absicht des Empfängers mehr ist, als eine bloße Veranlassung, daß er ohne die Heirat nicht zuwenden, mit der Gabe die A n - sorderung jener Heirat — mag sie nun vorher bereits be- absichtigt gewesen sein oder nicht- — untrennbar verknüpfen wollte. Diese Verknüpfung von Zuwendung und. Eheschließung kann aber auch nicht grundsätzlich als unsittlich im Sinne des § 138 BGB. gelten, da sie in dem mit der Eheschließung für den Bräutigam notwendig verbundenen Vermögensaufwand ihre Erklärung und sittliche Rechtfertigung findet. Fehlt freilich dieses rechtfertigende Band, wird der Mitgift von den Parteien selbst nicht mehr die Bedeutung einer Entschädigung des Bräutigams für die mit der Ehe verknüpften Aufwendungen, sondern die eines Reiz- und Lockmittels zum Eheentschluß zu- erkannt, so muß die hier in dem Geschäft sich offenbarende Unsittlichkeit der rechtsgeschäftlichen Verknüpfung von Gabe und Ehe nach § 138 BGB. die Nichtigkeit des Geschäfts herbei- führen i). Denn die Rechtsordnung darf es nicht dulden, daß in dem Geschäft selbst die Ehe von den Parteien zur Ware gestempelt wird?). So heißt es denn schon bei Celsus in 1. 97 § 2 D. 45, 1:

1) So ist es auch unsittlich, wenn ich jemand Geld verspreche, um ihn dadurch zu bestimmen, seinen Glauben aufzugeben, nicht aber unsittlich, wenn ich jemandem eine finanzielle Unterstützung für den Fall zusichere, daß er durch öffentliches Bekenntnis seiner wahren religiösen Ueberzeugung in materielle Not gerate, etwa durch den beabsichtigten Glaubenswechsel sein Brot verliere. 2) AuS diesem Grund dürfte es sich allem Anschein nach in dem vom Reichsgericht in Entscheidungen Bd. 62 Nr. 67 S. 273 fg. behandelten Fall um ein ungültiges Geschäft handeln. Hier hatte der Beklagte, der ver- heiratete Schwangerer eines Dienstmädchens, der das Bekanntwerden seiner

Grenzziehung zwischen Schenkung und entgeltlichem Geschäft. 1ZZ 81 tibi nupsero, decem dari spondes? causa cognita denegandam actionem puto, nec raro probabilis causa ejusmodi stipulationis est. item si vir a muliere eo modo non in dotem stipulatus est. Durch die Unterstellung des Mitgiftversprechens des künftigen Schwiegervaters an den künftigen Schwiegersohn unter den Begriff des gegenseitigen Vertrags wird aber eine derartige Erklärung der rechtsgeschäftlichen Verbindung von Gabe und Eheschließung nicht gefordert. Denn die Heirat erscheint als Leistung des Bräutigams an den Schwiegervater schon darum, Verfehlung scheute, nicht nur der Geschwängerten für den Fall, daß sie den Kläger heirate, eine Aussteuer und einen jährlichen Unterhaltsbeitrag von 300 M. für das Kind, sondern auch dem Kläger selbst für diesen Fall eine Barzahlung von 3000 M. mündlich versprochen, und diesen Betrag hatte der Promissar nach der Heirat eingeklagt. In erster Instanz war auf einen Eid für den Beklagten erkannt worden, daß er die Mitgift nicht versprochen habe. Das Oberlandesgericht wies die Klage ab, weil sich das Geschäft mangels eines Rechts des Beklagten auf die Heirat nur als bedingte- Schenkungsversprechen auffassen lasse. Das Reichsgericht hebt auf und ver- weist zurück mit der Begründung, ein bedingtes Schenkungsversprechen liege nicht vor, sondern ein entgeltliches Geschäft, wenn der Kläger die Mitgift als Abgeltung für die Heirat erhalten solle. Ein Anhalt für die Ent- scheidung hierfür ergäbe sich, wenn festgestellt werden könne, ob der Em- pfänger des Mitgiftversprechens durch dieses zu der Heirat veranlaßt werden sollte, oder ob umgekehrt der Versprechende durch die bereits bestehende und festgehaltene Heiratsabsicht der künftigen Eheleute zur Erteilung des Ver- sprechens seinerseits veranlaßt würde. Meines Erachtens würde eö sich in beiden Fällen um ein entgelt- liches Geschäft handeln. Denn für den Begriff des Synallagma ist es nicht wesentlich, daß der Empfänger durch die Gabe erst zur Gegenleistung bestimmt werden soll oder bestimmt wird, sondern nur ob die mit der Gabe zugleich begehrte Heirat nach dem Sinn des Geschäfts eigenen Interessen des Zuwenders dienen sollte, woran hier kein Zweifel ist. Hingegen kann die Fragestellung des Reichsgerichts unter Umständen Bedeutung haben für die Frage, ob die Gabe hier nicht die Bedeutung einer Entschädigung, sondern eines Köders und Lockmittels zur Ehe nach der Vertragsauffassung haben sollte. Im letzteren Fall hätten wir ein nach § 138 BGB. nichtiges, sonst ein gültiges Synallagma.

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weil sie in dem Geschäft selbst als innerhalb des besonderen Interesienkreises des Schwiegervaters gelegen vom Bräutigam gefordert wird, ganz gleichgültig, ob der Schwiegersohn erst durch die Mitgift zur Heirat bestimmt wird oder gar nur um der Mitgift willen sich zur Heirat versteht. Hat sich die Theorie erst einmal von dem Dogma losgesagt, es gehöre zum Begriff des gegenseitigen Vertrags, daß eine Zweckbeziehung zwischen Leistung und Gegenleistung oder nur eine Gleichsetzung beider in der Seele jedes Kontrahenten obwalte, so wird auch die Praxis Z aufhören, an der Unterstellung solcher Geschäfte unter den Begriff des onerosen Geschäfts Anstoß zu nehmen, und die formlose Gültigkeit des Mitgiftversprechens an den künftigen Schwiegersohn nicht länger um seiner angeblichen Schenkungs-

1) Vergl. hinsichtlich der bisherigen Praxis Reichsgericht in IW. 1903 Beil. 129 (SeuffA. 59, 319); Kammergericht in SeuffA. 59, 139; OLG. Marienwerder in Posener Monatsschrift 1904, S. 122, auch OLG. Posen daselbst. Siehe aber auch die entgegengesetzte Auffassung desselben Gerichts in OLGRspr. 5, 416, sowie als Anhänger der hier ver- tretenen Anschauung besonders Dernburg § 205 Note 13 und 14; Oertmann, Vorbemerkung vor § 516, 1 d; Landsberg a. a. O. und Enneccerus § 343 Note 8 und auch das Reichsgericht selbst in der zitierten Entscheidung Bd. 62 S. 273 und SeuffA. Bd. 62 Nr. 61. Jedoch möchte ich die Entscheidung der Frage, ob Schenkung oder gegenseitiger Vertrag, nicht darauf abstellen, „ob die Parteien ausgesprochenermaßen die Eheschließung und das Mitgiftversprechen im Verhältnis von Leistung und Gegenleistung einander gegenübergestellt und die Eheschließung als eine dem Mitgiftver- sprechen entsprechende Leistung zum Gegenstand eines Vertrags gemacht haben". Auch hierin liegt eine unzulässige Konzession an die subjektive Aequivalenztheorie, die dem Richter unmögliche Distinktionen aufbürdet. Nicht darauf kommt es an, ob die Parteien die Eheschließung als Gegen- leistung gewollt oder als der Zuwendung „entsprechend" gehalten oder gar erklärt haben — darüber werden sich die meisten Parteien schwerlich über- haupt Gedanken machen oder gar aussprechen —, sondern der gegenseitige Vertrag ist schon gegeben, wenn nur überhaupt die Eheschließung mit der Zuwendung verknüpft und ihre selbständige Bedeutung für die eigenen Interessen des Zuwenders im Geschäft zum Ausdruck gekommen ist.

Grenzziehung zwischen Schenkung und entgeltlichem Geschäft. 135 natur willen bestreiten. Ist aber die Zuwendung an den künftigen Schwiegersohn als eine Leistung anzusehen, die in der bezweckten Eheschließung des Empfängers ihr Entgelt erhält, so ist auch eine Anfechtbarkeit dieser Zuwendungen nach § 32 Ziffer 1 KO. oder § 3 Ziffer 3 des Reichsgesetzes vom 21. Juli 1879 ausgeschlossen. Denn unentgeltliche Verfügungen sind hier überall nicht gegeben *). Auch vom Standpunkt der Billigkeit erscheint dies Ergebnis nicht unbefriedigend, wenn man erwägt, daß der Schwiegervater durch die Mitgift den Schwiegersohn häufig genug erst bestimmen wird, die bisher dem Vater obliegende Unterhaltspflicht nunmehr als Ehemann an erster Stelle1 2) zu übernehmen, und daß es schon darum nicht billig erscheint, wenn die Gläubiger des Schwiegervaters dem Manne ohne weiteres die aus dem Vermögen des Schwiegervaters stammende Unterstützung entreißen dürsten, im Vertrauen auf die er vielleicht allein den mit der Heirat verbundenen Vermögensaufwand zu übernehmen sich bereit finden ließ: von ducturus uxorem, nisi dotem accepisset3). 1) Ganz anders Neubecker, a. a. O. S. 249 fg., der auch auf das Mitgiftversprechen gegenüber dem Schwiegersohn den § 1624 Abs. 2, auch den § 519 BGB. anwenden und die Anfechtung ebenso wie bei dem Ausstattungsversprechen gegenüber dem Kind zulassen will, da das Mitgift- Versprechen zwar „keine Schenkung, aber mit Liberalitätselementen durch- wachsen" sei (S. 250). Bergl. besonders S. 222: „Die Mitgift oder die Ausstattung ist stets eine unentgeltliche Erwerbung . . . man empfängt mühelos und unentgeltlich. Die Eheschließung kann nicht als ein Aequi- valent im Sinne des allgemeinen Vermögensverkehrs der Ausstattung gegenübergestellt werden." Trotz alledem freilich heißt es S. 237, die Heirat sei unter dem Gesichtspunkt „der veranlaßten Gegenleistung" zu betrachten, und S. 244, es liege „kein Schenkungsversprechen, sondern ein Gegen- leistungSverrrag" vor. — Das ist schwer zu vereinen. 2) Bergl. BGB. §8 160», 1860, 1389, 1427, 1608 und Bartolo- mäuS in DJZ. 1905 S. 259. 3) Paulus in I. 5 8 5 o. 44, 4. Bergl. auch Benulejus in 1. 25 § 1 i. f. D. 42, 8: Cum is indotatam uxorem ducturus non fuerit, und Ulpi an in l. 1 8 10 v. 38, 5.

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Wird hingegen nach der Eheschließung eine Zuwendung zur Förderung der Ehe von Eltern oder Angehörigen des einen Eheteils diesem oder dem anderen Ehegatten gewährt, so kann überall von einer entgeltlichen Leistung keine Rede mehr sein. Ein Verhalten, das für die Interessen des Gebers eine über die bloße Aufgabe der Einschränkung der Gabe hinausgehende selbständige Bedeutung hätte, wird hier grundsätzlich dem Empfänger nicht auferlegt. Die Bestimmung, mit der Gabe den ehelichen Aufwand zu be- streiten, hat hier überall nur die Bedeutung eines moäus, der, je nachdem er nur die Interessen des Empfängers oder auch des anderen Ehegatten wahren will, als moäus simplex, oder als Auflage zugunsten Dritter erscheint, niemals aber den Schenkungscharakter der Gabe ausschließt. Hier kommt denn wieder die schon nach ihrem Wortlaut wie auch nach ihrer ratio auch hier geltende *) positive Vorschrift des § 1624 BGB. zu praktischer Bedeutung, aber auch hier nicht mit der Wirkung, daß nun auch die Möglichkeit der konkurs- oder außerkonkurs- mäßigen Anfechtung der angemessenen elterlichen Ausstattung als unentgeltlicher Verfügung darum ausgeschlossen würde, weil das Gesetz die Anwendung der speziellen Vorschriften über die Schenkung auch hier untersagt hat. Anhang. Zusatz l1 2). Die Quellen, die überall nur den Fall der letztwillig gesetzten Suspensivbedingung behandeln, betonen wiederholt, daß der Erwerb des durch die Bedingung Begünstigten zu 1) Die Angriffe Neubeckers gegen die angebliche Unklarheit in der Auffassung der Vorarbeiten und der endgültigen Fassung deS Gesetzes (a. a. O. S. 213 fg., 218) kann ich nicht als berechtigt anerkennen. 2) Vergl. oben S. 98.

Grenzziehung zwischen Schenkung und entgeltlichem Geschäft. 137 den mortis causa capiones, wenn auch nicht donationes zu rechnen sei. Damit aber ist der Gedanke, daß die Erfüllung der Bedingung decem dare (nicht etwa mutuo dare oder credere oder donare oder solvere wie in I. 21 D. 35, 2, 1. 44 D. 46, 3) eine Schenkung des bedingt Bedachten an den Dritten enthalten könne, ohne weiteres ausgeschlossen. Denn dieselben 10, die der Dritte mortis causa von dem Erblasser erwirbt, kann er doch nicht auch donandi causa von dem bedingt Bedachten geleistet erhalten. Vergl. 1. 35 pr. 1. 36, 1. 38 D. de mortis causa donationibus vel capionibus 39, 6 1. 3 § 9 in fine D. 12, 4. In den abweichenden Aus- führungen von Burckhard, Zum Begriff der Schenkung 1899, S. 137 ff.; H ellwig, Verträge auf Leistung an Dritte S. 52—53 und Jung, Die Bereicherungsansprüche 1902, § 14, S. 82 ff.; Stampe, Causaproblem S. 40; Brütt, Abstrakte Forderung S. 23 scheint mir verkannt zu sein, daß in den Fällen der römischen Quellen die letztwillig gesetzte Bedingung überall die Funktion hat, eine mittelbare Zuwendung des Erb- lassers an den Dritten, eben eine mortis causa capio, zu ver- mitteln. Gerade aus diesem Grunde aber, wegen ihrer maßgebenden Bedeutung für denLeiftungs- charakter der Gabe des bedingt Bedachten ist die causa condicionis implendae echte causa con- dicendi. Die gegenteilige Ansicht der vorhin zitierten Schrift- steller wird meines Erachtens durch Stellen wie 1. 1 § 1, 1. 2, 1. 3 § 6-8 D. 12, 4, 1. 34, 1. 53, 1. 65 § 3, 1. 67 pr. D. 12, 6,1. 26 D. 5, 2 widerlegt. Den Unterschied zwischen diesem Erwerb und der mortis causa donatio sieht Mar- cellus in 1. 38 D. 39, 6 darin, daß dort nicht praesens praesenti dat, daß also der Erblasser nichts dem Dritten schenkt im strengen Sinn, weil erst nach seinem Tod das be- dingte Recht zur Entstehung kommt. Der Gedanke, daß etwa

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der bedingt Bedachte dem Dritten schenke, kommt dem Juristen überhaupt gar nicht. Stets ist hier nur von dare, wohl auch von numeraro, persolvere, dependere (I. 31 § 2 D. 39, 6, 1. 68 D. 46, 3), niemals aber von donare die Rede, nirgends findet sich ein Anzeichen dafür, daß diese Gabe des bedingt Bedachten an den in condicione positus den Be- schränkungen der lex Oincia unterlegen hätte. Wohl aber ist sicher, daß der Erwerb — licet non ex bonis mortui pro- ficiscitur quod condicionis implendae causa datur —, den Beschränkungen der lex Julia et Papia über das zulässige Maß des Erwerbs von Todes wegen unterworfen war; l. 36 D. 39, 6. Daß nach der Auffassung der Römer der Erwerb condicionis implendae causa mittelbar vom Erblasser kommt, zeigt die vielfache Gleichsetzung dieses Erwerbs mit den Per- mächtniffen. Bergt. Wind scheid, Pandekten § 677. Weil der Erblasser dem Sklaven ja auch bedingungslos die Freiheit hätte zuwenden können, so gilt der Erblasser, welcher die Be- dingung des pecuniam dare anordnet, auch als der eigent- liche Geber gegenüber dem Dritten. Darum gibt Julian, ohne in Widerspruch mit dem Grundsatz der l. 6 § 1 D. 32 zu treten, dem Erblasser sogar das Recht, den in condicione positus mit einem Fideikommiß zu belasten: l. 96 § 4 D. 30. Das cui jussus est bezieht sich keineswegs auf einen Legatar, wie Hellwig, a. a. O. S. 53 Note 102 aus dem „jussus est“ schließen will. Dieser Ausdruck ist vielmehr gerade technisch für das Setzen einer Bedingung besonders beim statuliber. Vergl. z. B. l. 3 § 6, 7, D. 12, 4, 1. 3 § 1 fg. D. 40, 7, 1. 67 D. 12, 6. Dem entspricht auch das condicioni parere. Wie sehr übrigens der bedingt Bedacht« den Klassikern nur als Mittelsmann erschien, der durch Erfüllung der Bedingung nur eine letztwillige Zuwendung zur Ausführung brachte, nicht aber von sich aus dem Dritten schenkte, zeigt sich auch darin, daß

Grenzziehung zwischen Schenkung und entgeltlichem Geschäft. 139 nach Ulpian der Patron solche Gaben des vom Liberten be- dingt Bedachten sich mußte in den Pflichtteil anrechnen lassen (I. 3 § 19 I). 38, 2) und nach demselben Klassiker in der Annahme dieses vermeintlichen Geschenkes des bedingt Be- dachten eine Unterwerfung des Empfängers unter den letzten Willen des Liberten (agnoscere judicium testatoris) zu er- blicken ist (I. 8 §4 D. eodem). Am klarsten freilich wird die Meinung, die causa condicionis implendae sei keine echte causa condicendi, sondern unerhebliches Motiv, dem nur durch besondere rechtsgeschäftliche Klausel rechtliche Be- deutung verschafft werden könne, durch die Ausführung des Paulus in 1. 65 pr. §2 und 3 D. 12, 6 widerlegt. Denn hier wird nicht nur der Wille, die letztwillige Bedingung zu erfüllen, als selbständiger Kondiktionsgrund anerkannt, sondern auch gerade zu dem unerheblichen Motiv einer Schenkung, wie sie der § 2 enthält, in Gegensatz gestellt. Zusatz 21). In beiden Fällen handelt es sich um Zuwendungen, die „ohne den Willen des anderen erfolgen", nämlich um Schenkungen, die durch Uebereignung der zu vergebenden Sache an den Sklaven, das notwendige Erwerbsorgan des zu Beschenkenden, vollzogen werden sollen. Zunächst 1. 108 § 1 D. 30. Africanus libro quinto quaestionum. Si id quod ex testamento mihi debes, quilibet alius servo meo donaverit, manebit adhuc mihi ex testamento actio [et maxime si ignorem meam factam esse]: alio- quin consequens erit, ut etiam, si tu ipse servo meo eam donaveris, invito me libereris: quod nullo modo

l) Bergl. oben S. 104.

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Franz Haymann,

recipiendum est, quando ne solutione quidem invito me facta libereris. Das in Parenthese Gesetzte, das schon viel Kopfzerbrechen verursacht hat, ist doch wohl kompilatorische Zutat. Man be- merke das bekannte unklare et maxime als Einleitung, das ebenfalls für die Kompilatoren charakteristische Fehlen des Sub- jekts in dem accusativus cum infinitivo, dann das meam factam esse, während id quod vorausgeht. Sachlich wird man die Trivialität, daß der zu Beschenkende besonders dann invitus sei, wenn er gar nicht wisse, daß ihm zugewandt sei, nicht gern dem African zuschreiben ; daß sie dem Gedanken- gang der Kompilatoren entspricht, wird aus der Betrachtung der zweiten Stelle erhellen. African behandelt in unserer Stelle die Frage, ob ein Legatar dadurch seine actio ex testamento einbüßen könne, daß wider oder wenigstens ohne seinen Willen die vermachte Speziessache seinem Sklaven übereignet wird. Es werden drei Fälle unterschieden: 1) ein Dritter übereignet schenkweise die Sache dem Sklaven, 2) der Beschwerte übereignet sie in der- selben Absicht, 3) der Beschwerte übereignet in Erfüllungs- absicht. Die Entscheidung des Klassikers geht in allen drei Fällen gleichmäßig dahin: daß die actio ex testamento nicht erlösche. Die Begründung nimmt von dem letzten Fall ihren Stütz- punkt. Es wird als gewiß hingestellt, daß wider den Willen des Gläubigers der Schuldner durch eine in Ersüllungsabsicht vollzogene Uebereignung der geschuldeten Sache an den Sklaven sich nickt befreien könne. Daraus wird per argumentum a potiori abgeleitet: Eine in Schenkungsabsicht geschehene Ueber- eignung an das notwendige Erwerbsorgan befreit den Schuldner erst recht nicht, da nicht einmal die Uebereignung solvendi causa ihn befreit. Auf die Erkenntnis dieses logischen Zu-

Grenzziehung zwischen Schenkung und entgeltlichem Geschäft. 141 sammenhangs zwischen der Ablehnung der Befreiung im zweiten und im dritten Fall kommt alles an. Auch das donare servo invito me befreit nicht, weil nicht einmal durch Er- füllung invito me Befreiung eintritt. Der Gesichtspunkt, aus dem ein Erlöschen verteidigt werden könnte, ist im zweiten Fall natürlich der auch sonst in der Stelle — vergl. die §4 ff. — von African erörterte concursus duarum, im letzten die von unserem Gesetzbuch jetzt dahin formulierte Regel, daß „das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird" (§ 362 BGB.). Diese beiden Er- löschungsgründe für Schuldverhältnisse sollen hier nicht im Fall einer invito domino erfolgten Uebereignung des Schuld- objektes an das Erwerbsorgan Platz greifen, und zwar die erste Regel nicht, weil nicht einmal die zweite Regel hier Geltung beanspruchen darf. Aus dieser Begründung ergibt sich mit Notwendigkeit, daß der Klassiker aus einer für beide Fälle zutreffenden Erwägung sich für die Nichtbefreiung des Schuldners entscheidet. Diese Erwägung war gewiß keine andere, als daß die Stellung des Sklaven als eines notwendigen Erwerbsorgans seines Herrn nicht dazu führen dürfe, daß der Sklave durch ohne Er- mächtigung seines Herrn vorgenommene Rechtsgeschäfte mit Dritten die Rechtsstellung des dominus verschlechtere. Gajus II § 87; Ulpian XIX, 18; pr. Just. II, 9; 1. 18, 1. 32 D. 46, 3. Jedenfalls aber — und darauf kommt für uns alles an — kann für die Leugnung der Befreiung des Schuldners im zweiten Fall nicht der Umstand maßgebend gewesen sein, daß die allgemeinen Voraussetzungen der Regel über den con- cursus duarum nicht vorlägen, weil Uebereignung an den Sklaven invito domino überhaupt nicht als Schenkung gelten könne, wie Burckhard nach dem Vorgang Hartmanns (Obligation S. 79 ff.) annimmt. Entscheidend hiergegen ist

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Franz Haymann,

vielleicht weniger der Umstand, daß ^frican doch einfach trotz des invito domino „donaverit" sagt, sondern daß bei dieser Begründung die doch gerade von dem Klassiker zur Recht- fertigung seiner Ansicht herangezogene Parallele mit dem Fall der svlutio sinnlos wird. Denn diese Parallele läßt sich keines- wegs durch die Annahme rechtfertigen, ^.kriean sei der Ansicht derer, welche nicht nur für die Geltungskraft der donandi, sondern auch der Zolvonäi causa die Zustimmung des Em- pfängers der Leistung fordern. Denn wäre dieses sein Ober- satz, von dem er ausging, so wäre die getrennte Behandlung der donatio durch den Dritten und durch den Testaments- schuldner mindestens unverständlich; vor allen Dingen aber wäre dann das „ne solutione quidem invito me facta libereris" unverständlich. Denn daß die Erfüllung zur Wirksam- keit insbesondere zur schuldtilgenden Wirkung der Annahme des Gläubigers bedürfen soll, ist doch nicht etwa mehr, sondern viel weniger auffällig, als die Lehre, daß auch jede Schenkung zur Gültigkeit Annahme des anderen Teils voraussetzt. Ein Schluß von dem Erfordernis der Annahme des Gläubigers im Fall der solutio auf das Erfordernis des animus donum accipiendi, der hier dem Klassiker imputiert wurde, ist unmög- lich. Deshalb scheitert auch der jüngste Erklärungsversuch K a r l o w a s (Röm. RG. 2, 838) der — freilich ohne daß die Stelle dazu Anhalt böte — annimmt, die actio ex testa- mento bleibe bestehen, weil nur die Zuwendung in der Person des Herrn, das „kausale Moment der donatio" aber in der Person des Sklaven zustande gekommen sei, da nicht dem Herrn, sondern dem Sklaven geschenkt werden sollte. Die ge- meinsame Schwierigkeit der beiden Fälle, die sie untereinander und auch mit dem ersten verbindet, liegt gerade darin, daß an sich nach den allgemeinen Regeln — sei es nun im ersten und zweiten Fall über den concursus duarum, im dritten Über

Grenzziehung zwischen Schenkung und entgeltlichem Geschäft- 143 die Erfüllung — die Testamentsschuld untergehen müßte, nun aber hier aus der genannten praktischen Erwägung heraus nicht untergehen soll. Daran, daß die Uebereignung an den Sklaven mangels Annahme überhaupt keine Schenkung sei, denkt der Klassiker gar nicht, sondern gerade darum, weil sich die Schenkung hinter dem Rücken des Empfängers vollzieht, entsteht erst das Problem, das von dem Klassiker aus einheitlicher Er- wägung heraus erledigt wird. Auch hinsichtlich des ersten Falls heißt es nicht, daß der alius ohne Wißen und Willen des dominus nicht schenken könne, sondern nur, daß durch solche Schenkung unter Benutzung der Erwerbsstellung des Sklaven der Eigentümer nicht seinen Testamentsanspruch verliere. Denn wollte man die allgemeine an sich zutreffende Regel über den concursus hier anwenden, so müßte man sie konsequenterweise auch im Fall einer Schenkung des Schuldners selbst anwenden, was doch nicht angängig ist, da nicht einmal Erfüllung an den Sklaven befreiende Wirkung hat. Danach scheint mir in dieser Stelle die Schenkungsqualität einer ohne den Willen des zu Beschenkenden bestehenden Zu- wendung nicht nur den Worten nach, sondern auch in der Sache anerkannt, ja gerade zum unbezweifelten Ausgangspunkt für die Problemstellung genommen zu sein. Zu demselben Ergebnis dürfte ein Betrachtung der 1. 10 v. 39, 5 führen, kaulus libro quinto decirno ad Sabinum. Absenti sive mittas qui ferat, sive quod ipse habeat sibi habere eum jubeas, donari recte potest. [Sed si nescit rem quae apud se est sibi esse donatam, vel missam sibi non acceperit, donatae rei dominus non fit, etiamsi per servum ejus cui donabatur missa fuerit, nisi ea mente servo ejus data fuerit, ut statim ejus fiat.]

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Franz Haymann,

Die Stelle behandelt die Möglichkeit einer Schenkung inter absentes. Der erste Satz hebt 2 Arten des Vollzugs hervor: 1) Die zu verschenkende Sache wird durch Boten überbracht. 2) Die Sache befindet sich schon bei dem zu Be- schenkenden und diesem wird die Aneignung gestattet. Der zweite Satz führt aus, Eigentum an der verschenkten Sache ginge nicht über; im zweiten Fall, wenn der Empfänger nicht wisse, daß ihm die Sache geschenkt sei, im ersten, wenn er die Annahme verweigere, hier selbst dann, wenn sein eigener Sklave Bote sei, es sei denn, daß die Sache in der Absicht dem Sklaven gegeben worden sei, daß sofort der dominus Eigentümer werden solle. Liest man die Stelle im Zusammenhang und beachtet man vorzüglich, daß das donari recte posse Ausgangspunkt und Problem der ganzen Ausführung darstellt, so wird man den Schlußgedanken dahin verstehen müssen, daß, im Fall der Sklave nicht als Bote benutzt, sondern mit ihm selbst als dem notwendigen Erwerbsorgan seines Herrn das Uebereignungs- geschäft abgeschlossen wird, nicht nur der Eigentumsübergang, sondern auch die Schenkung ohne weiteres zustande kommt. Daß in diesem Fall der dominus zwar „Eigentümer der ge- schenkten Sache", aber trotzdem nicht beschenkt werde, diese Rechtsfolge wird von dem Urheber der Stelle gar nicht in Er- wägung gezogen, obwohl dies, falls die Schenkung begrifflich Zustimmung des zu Beschenkenden forderte, doch wahrlich nahe genug gelegen hätte, da ja gerade die Vereitelung der Schenkung infolge Annahmeverweigerung des zu Beschenkenden den Anlaß zur Erörterung dieses Falls als eines ausnahmsweise anders zu entscheidenden abgegeben hatte. Diese mit nisi eingeführte Ausnahme wäre ja praktisch bedeutungslos, wenn im Endergebnis auch hier im Sinne des Schreibers donari recte non potest nur nicht wie dort mangels Mit-

Grenzziehung zwischen Schenkung und entgeltlichem Geschäft. 145 Wirkung des zu Beschenkenden zur Uebereignung, sondern wegen Fehlens der Zustimmung des domiuus zu der ohne seinen Willen ihm durch Uebereignung an den Sklaven gemachten Zuwendung. Freilich diese Ausführung kann nur für das Justinianische, nicht für das klassische Recht Geltung beanspruchen. Denn der zweite Satz erscheint mir heillos verdorben. In sprachlicher Hinsicht erscheint der unvermittelte Subjektwechsel von etiamsi an unerträglich: bis dahin war der absens als Subjekt zu denken. Plötzlich soll es die „donata res" sein und der absens wird zum „is eui donabatur". Noch ärger aber sind die sachlichen Anstöße. Zunächst: Was soll das heißen: der absens werde aber nicht Eigentümer der geschenkten Sache, wenn er nicht wisse, daß ihm die Sache geschenkt worden sei. Dies ist auf jeden Fall schief ausgedrückt. Wenn er nicht Eigentümer wird, so gibt es überhaupt keine Sache, die geschenkt worden ist. Denn donari von potest nisi yuod ejus fit cui dona- batur, wie schon Pomponius in 1. 9 § 3 D. 39, 5 lehrt. Ob aber das Nichtwissen sich nur auf die causa der brevi manu traditio oder auch auf die Existenz des Zuwendungs- willens selbst beziehen soll, ist nicht deutlich gesagt. Daß der Schreiber in der Tat nur die letztgenannte Trivialität im Auge hat, wird dadurch wahrscheinlich, daß sich hieran die gewiß nicht minder platte Bemerkung anreiht, das Eigentum an der geschenkten Sache gehe auch dann nicht über, wenn der absens die von dem Boten überbrachte Sache nicht annehme. Daß hier besonders hervorgehoben wird, das Eigen- tum ginge hier selbst dann nicht über, wenn der Bote ein Sklave dessen sei, welchem geschenkt wurde (!), ähnelt gewiß nicht dem gedankentiefen Paulus, wohl aber dem Stil und der Methode der Kompilatoren. Sie haben in der 1. 14 § 17 de furtis anläßlich der Frage, wer die actio furti LVI. 2. F. XX.

146 Franz Haymann, Grenzziehung zwischen Schenkung re. habe, falls epistola quam ego tibi misi, intercepta sit, mit dem charakteristischen et primum et si quidem und si vero unter beständigem Subjektswechsel ähnliche gewiß noch mehr deplazierte schulmeisterliche Erörterungen unter den Eigentums- übergang eingeschoben: Et si quidem dedi servo ejus, statim ipsi quaesita est, cui misi, si vero procuratari, aeque (quia per liberam personam possessio quaeri potest) ipsius facta est, maxime si ejus interfuit eam habere. Die Unklarheit und Vermengung, wie sie auch im weiteren Verlauf dieser Stelle hinsichtlich der Frage herrscht, ob das Verschickungsorgan als Bote oder Vertreter des Adreffaten gedacht ist, treffen wir zum Schluß auch in unserem Fall. Der Schlußsatz mit dem bekannten unlogischen nisi wirft den ganzen vorhergehenden Tatbestand über den Haufen. Der Sklave ist gar kein missus qui ferat, sondern mit ihm selbst als dem notwendigen Erwerbsorgan seines Herrn soll das Uebereignungs- geschäft abgeschloffen werden. Den Schlußsatz hält übrigens auch Eifele, Savigny- zeitschrift 13, 155 ff. für eingeschoben, dessen abweichende Auf- fassung der Stelle meines Erachtens nicht berücksichtigt, daß der Sklave vorher nur als Bote auftritt.

Zur Lehre von der Wollensbedingung Von Prof. Dr. E. Hölder in Leipzig

m. Zur Lehre von der Wollensbedingung. Bon Prof. vr. G. Holder in Leipzig. Die Wirksamkeit einer Willenserklärung kann abhängen von einer weiteren Willenserklärung teils desselben Subjektes, teils eines anderen. Diese Abhängigkeit kann bestehen von Rechts wegen. Sie kann aber auch durch die Willenserklärung selbst bestimmt sein. Andere Zuwendungen bedürfen von Rechts wegen der Annahme. Vermächtnisse bedürfen dieser von Rechts wegen nicht. Sie können aber unter der Bedingung dieser erfolgen, wie Gaius bezeugt in 1. 65 § 1 äs tegat I (30) und 1. 69 D. de cond. 35, 1. Ihre Annahme durch den Bedachten ist keine Annahme eines Vertragsantrags, aber eine Zustimmung zur Willenserklärung ihres Urhebers, also in der Sprache des BGB. eine Genehmigung, die durch Hand- lungsunfähigkeit und Bewußtlosigkeit ebenso ausgeschlossen wird wie jede Willenserklärung. Wer die Zuwendung unter dieser Bedingung vollzieht, bewirkt dadurch, daß sie nicht rechtswirksam ist ohne eine zweite Willenserklärung, durch die sie genehmigt wird. Man hat sonst als Gegenstand der Genehmigung nur fremde Willenserklärungen angesehen und in Beziehung auf eigene von Bestätigung gesprochen. Das BGB. bezeichnet

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E. Holder,

aber als Genehmigung jede Zustimmung zu einer früheren Willenserklärung, die zu ihrer Wirksamkeit jener bedarf. Wie das angeführte Beispiel zeigt, kann ich unstreitig schon nach römischem Rechte eine Willenserklärung, die ich als eine ohne fremde Genehmigung wirksame vollziehen könnte, auch so vollziehen, daß sie jener bedarf, oder, was dasselbe ist, nur für den Fall jener vollziehen. Gilt dies aber auch von meiner eigenen Genehmigung, so daß ich eine Willenserklärung voll- ziehen kann unter der Bedingung, daß ich später erkläre, sie sei mir genehm? Wir sehen ab von den für uns nicht mehr maßgebenden Ansichten der römischen Juristen. Unser BGB. bestimmt darüber nichts, und wir haben daher allen Grund, jene Möglichkeit anzunehmen. Diesen Standpunkt habe ich schon für das gemeine Recht in meinen Pandekten (S. 258, 260 f.) und dann für das BGB. in meinem Kommentar zum allgemeinen Teil (S. 345) vertreten, und ebenso hat ihn (ohne mich zu erwähnen) durchgeführt Franz Leonhard (in diesen Jahrbüchern 39, 174ff.). Dagegen hat neuerdings Wals- mann (das. 54, 197 ff.) erklärt, es sei „unzulässig, daß jemand zur Basis von Rechtswirkungen, die sich normalerweise an eine Willenserklärung knüpfen, zwei zeitlich getrennt aufeinander folgende Willenserklärungen unter Benutzung einer (gewöhn- lichen) Bedingung macht" (S. 302). Diese Unzulässigkeit ist ihm einesteils ein „Prinzip" und anderenteils erklärt er, für das Gegenteil „bedürfte es einer besonderen Anerkennung im Gesetz". Was das aber für ein Prinzip sein soll, von dem doch das Gesetz das Gegenteil anzuerkennen vermöchte, ist nicht zu verstehen. Es wird auch so formuliert (S. 259): „unzu- lässig ist die Bedingung, deren Inhalt ein zweiter rechtsgeschäft- licher Wille bildet, der auf dieselben Folgen gerichtet ist, wie der das Geschäft begründende Wille". Diese Formulierung sieht von der Identität des Willenssubjektes ab ; sie trifft zu

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sowohl für das unter der Bedingung seiner Annahme errichtete Vermächtnis, als für die Erbeinsetzung eines 8uus unter der Bedingung seines Einverständnisses, und in diesen Fällen nehmen die Römer ein bedingtes Rechtsgeschäft an, ohne sich irgend- einer Prinzipwidrigkeit dieser Annahme bewußt zu sein (I. 12 D. de cond. inst. 28, 7). Aber auch für den Fall der Iden- tität des wollenden Subjektes ist jene angebliche Unzulässigkeit der Bewirkung dessen, was durch eine Willenserklärung be- wirkt werden kann, durch zwei aufeinander folgende Willens- erklärungen nichts weniger als selbstverständlich. Wenn un- streitig gleich dem Gesetze eines Staates die Satzung eines Vereins oder ein Gesellschaftsvertrag bestimmen kann, daß ein Beschluß erst Geltung hat als wiederholt gefaßter, warum soll dann nicht auch freiwillig ein Beschluß, der mit sofortiger Wirksamkeit gefaßt werden könnte, mit dem Vorbehalte gefaßt werden können, daß er nur gelten soll im Fall seiner Wieder- holung? Die Möglichkeit einer sofort wirksamen Erklärung begründet doch nicht die Unmöglichkeit einer solchen, die erst durch eine zweite wirksam werden soll ; und wenn es Willens- erklärungen gibt, die von Rechts wegen erst durch eine zweite rechtswirksam werden, so bedürfte die behauptete Unmöglichkeit solcher, von denen dies kraft des Parteiwillens gilt, doch irgend- welcher Begründung. Nach Walsmann vermengt die Bemerkung meiner Pandekten (S. 261), eine durch die Bestätigung des Ver- pflichteten bedingte Verpflichtung sei keinesfalls undenkbar, da sonst auch das Recht eine solche nicht bestimmen könnte, zwei Verhältnisse, „die im entscheidenden Punkt so verschieden wie nur möglich sind" (S. 205). Im Falle der entsprechenden Bestimmung des Rechts handle es sich „um Fälle, wo die fragliche Willenserklärung die betreffende Verpflichtung ... gar nicht herbeizuführen vermag" (S. 206). Für diese schaffe „erst die

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E. Holder,

Willensäußerung des gesetzlichen Vertreters im Verein mit der kraftlosen Willensäußerung des beschränkt Geschäftsfähigen die erforderliche Basis". Oder handle es sich um Fälle mangelnder Verfügungsmacht, und auch hier erlange die Willenserklärung „die Kraft, die Rechtsfolgen herbeizuführen, erst durch die be- stätigende Willenserklärung dessen, der die dem Erklärenden fehlende Macht hat". Dagegen sei die nach der Bestimmung ihres Urhebers zu ihrer Geltung noch seiner Genehmigung be- dürfende Erklärung „kraft des eigenen Willens des Erklärenden mit einem Mangel versehen", und das sei gerade die Frage, „ob er befugt ist, selbst eine derartig mangelhafte Willens- erklärung abzugeben, daß dieser Mangel durch eine zweite Willenserklärung, die den Charakter der Bestätigung trägt, ge- heilt werden kann". Nach Walsmann habe ich in meinem Kommentar zum allgemeinen Teil des BGB. „das hier besonders interessierende Argument . . . nicht ausdrücklich wiederholt". Ich habe aber auch dort betont: „daß die Bedingung in nichts anderem besteht als in der Erklärung einer Geschäftspartei, die Existenz des Geschäftes zu wollen, kann ebenso gut kraft be- sonderer Bestimmung der Parteien zutreffen, wie es im Falle . . . einer von Rechts wegen erforderlichen Genehmigung kraft der Bestimmung des Gesetzes zutrifft". Was das Gesetz un- mittelbar bestimmen kann, das zu bestimmen kann es auch die Parteien ermächtigen. Daß es von dieser Möglichkeit Gebrauch macht, ist damit noch nicht gesagt, und ich habe auf jenes Argument nicht die wirkliche rechtliche Existenz einer solchen Macht des Parteiwillens, sondern nur die Unzulässigkeit der Behauptung ihrer Undenkbarkeit gegründet. Wals mann widerspricht sich selbst, wenn er einerseits betont, die Schwierigkeit des Problems liege „in der Identität der erklärenden Persönlich- keit" (S. 207), und anderenteils selbst darauf hinweist, daß der Genehmigung des gesetzlichen Vertreters die eigene Genehmigung

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des inzwischen voll geschäftsfähig Gewordenen gleichsteht. Ist etwa dieser eine von dem beschränkt Geschäftsfähigen, dessen Handlung er genehmigt, verschiedene Person? Warum die Identität der Person irgendwelche Schwierigkeit machen soll, ist nicht abzusehen. Vergleichen wir meine Erklärung, verpflichtet sein zu wollen, falls mir selbst, und falls einem anderen dies später genehm sein wird, so ist die Möglichkeit, die eigene Verpflichtung von späterer Entscheidung abhängig zu machen, eher bedenklicher, wenn diese eine fremde, als wenn sie eine eigene ist. Ver- gleichen wir sie mit der allgemeinen Möglichkeit bedingter Willenserklärung, so ist zu sagen, daß deren Zulassung um so unbedenklicher ist, je mehr es in der Macht des Erklärenden liegt, den Fall, für den er die Erklärung vollzogen hat. ein- treten oder nicht eintreten zu lassen. Kann ich die Wirkung, die ein noch nicht eingetretener Umstand haben wird, zum voraus bestimmen, wenngleich ich vielleicht nach seinem er- folgten Eintritte wünschen würde, daß er jene Wirkung nicht hat, warum sollte ich dann nicht jetzt schon tun können, was sonst zur Begründung einer rechtlichen Wirkung gehört, mit dem Vorbehalte, daß sie nur eintreten soll, wenn ich den zu- nächst vorläufig und unverbindlich gefaßten Entschluß, sie ein- treten zu lassen, durch meine Genehmigung zu einem end- gültigen und rechtsverbindlichen erhebe? Die nicht ohne Genehmigung des gesetzlichen Vertreters rechtswirksame Willenserklärung eines beschränkt Geschäfts- fähigen nennt Walsmann kraftlos. Wäre sie aber schlecht- hin kraftlos, so könnte sie nicht durch Genehmigung rechts- yoirksam werden. Er ist dieser nach erlangter voller Geschäfts- fähigkeit selbst fähig, und Gründe derselben Art, wie sie das Gesetz bestimmen, seine Willenserklärung weder von vornherein rechtswirksam noch nichtig, sondern der Genehmigung fähig und für ihre rechtliche Wirksamkeit bedürftig sein zu lassen.

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E. Holder,

können den Handelnden selbst zu einem so bedingten Handeln bestimmen. Nach der Annahme des Rechts bin ich als Minder- jähriger noch nicht so gut orientiert wie als Volljähriger. Nach meiner eigenen Annahme bin ich vielleicht heute noch nicht so gut orientiert, wie ich nach einem Monat zu sein hoffe. Wir wollen kontrahieren durch gemeinsame Unterschrift einer Urkunde. Heute haben wir Gelegenheit, zusammen zu sein und sie gemeinsam zu unterschreiben, während diese später nicht mehr so günstig ist. Unstreitig können wir dies so tun, daß daraus eine Verpflichtung nur entsteht, falls bestimmte Um- stände eintreten, und zwar unabhängig davon, ob wir zur Zeit ihres Eintrittes damit einverstanden oder überhaupt noch hand- lungsfähig sein, ja existieren werden. Gegenüber solcher Wirk- samkeit unserer Handlung ist es ein minu8, wenn sie nur wirksam sein soll, falls später die inzwischen eingetretene Ge- staltung der Dinge uns bestimmt, diese Wirksamkeit für eine unserem gegenwärtigen Willen gemäße zu erklären. Allerdings hat es eine besondere Bewandtnis mit der Be- dingung späterer Genehmigung der vollzogenen Willenserklärung. Wer aber fragt, ob sie „logisch zulässig" ist, müßte vor allem diese Frage für jede Bedingung aufwerfen. Es ist eine viel verhandelte und hier nicht näher zu erörternde Frage, wie sich miteinander vereinige die Eigenschaft des für einen bestimmten Fall erklärten Willens als eines solchen, der in gewissem Sinne schon durch die Erklärung und in anderem erst durch den Ein- tritt jenes Falles existiert. Ist aber jener Fall die eigene spätere Genehmigung, so fällt die sonst sich erhebende Frage weg, wie durch einen unabhängig von meinem Willen und vielleicht zu einer Zeit, zu der ich überhaupt nicht mehr existiere, eintretenden Umstand ein bestimmter Inhalt die Eigenschaft eines von mir gewollten erlangen könne. Es ist in diesem Falle klar, daß die Geltung des bestimmten Inhaltes als eines von mir ge- wollten beruht auf einer doppelten Willenserklärung. Das ist

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eben die Natur der Genehmigung, daß sie sich bezieht auf eine frühere Willenserklärung und zum Inhalte deren Inhalt als solchen hat. Sie erklärt, daß ihr Urheber die frühere Willens- erklärung oder, was dasselbe ist, ihren Inhalt gelten lasse. Wäre diese entweder ganz kraftlos oder vollkräftig, so wäre sie kein möglicher Gegenstand der Genehmigung, da sie im ersten Falle von der Geltung ausgeschlossen und im zweiten Falle der Geltung schon mlhaftig wäre, die sie durch jene er- halten soll. So ist es eine doppelte Willenserklärung, worauf die Wirksamkeit einer nicht ohne Genehmigung wirksamen Willenserklärung beruht. Die zweite Willenserklärung kann aber eine Willenserklärung nicht nur einer anderen, sondern auch derselben Person sein. Nach Walsmann (S. 218) „fehlt ein Rechtssatz, durch den dem Rechtssubjekt allgemein die Befugnis zugesprochen wird, zur Basis von Rechtsfolgen, die sich normalerweise an eine Willenserklärung anknüpfen, zwei Willenserklärungen zu machen", woran es nichts ändere, „daß man die zweite Erklärung als Bestätigung oder Ge- nehmigung bezeichnet". Es handelt sich aber nicht um die Be- zeichnung, sondern um die Sache. Ist die Genehmigung viel- leicht etwas anderes als die Erklärung des Einverständnisses mit einer früheren Willenserklärung, die dieser eine ihr für sich noch nicht zukommende Geltung verschafft? Jene Befugnis soll „eine prinzipielle Abweichung von der allgemeinen Regel" sein, könne daher „nicht in der Weise begründet werden, daß man das Verhältnis unter den Rahmen der Bedingung spannt und der zweiten Willenserklärung den Deckmantel einer ge- wöhnlichen Bedingung gibt". Warum soll aber, wenn eine Bestimmung mit dem Vorbehalte getroffen wird, daß sie nicht ohne ihre spätere Genehmigung zu Recht besteht, diese nur unter den Rahmen der Bedingung gespannt und nicht eine wirkliche Bedingung sein? Daß man durch ihre Bezeichnung als einer solchen ihr „den Deckmantel einer gewöhnlichen Be-

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E. Holder,

dingung gibt", ist nicht gesagt. Ist sie anderer Art als andere Bedingungen, so bedürfte es doch erst des Beweises, daß diese Verschiedenheit die Möglichkeit einer solchen Bedingung aus- schließt. Dies behauptet allerdings Walsmann; denn die Bedingung solle „nur als Ereignis wirken" (S. 219) und daher könne „für ein und dasselbe Geschäft ... die Erklärung überhaupt nur als Bedingungsfaktum oder als Willenserklärung in Betracht kommen". Deshalb sei unzulässig die „Bedingung, daß der Erklärende eine rechtsgeschästliche Willenserklärung des gleichen Inhalts wie die begründende Willenserklärung abgibt", dagegen „logisch nicht unmöglich" eine „Bedingung, welche das Faktum des zukünftigen Wollens des Erklärenden zum Gegenstand hat". Dieser Satz ist nach zwei Richtungen verwunderlich. Einmal formuliert er die Bedingung der Genehmigung falsch; denn diese ist nicht eine selbständige Willenserklärung von gleichem Inhalte wie die genehmigte, die sie vielmehr durch die Er- klärung des Einverständnisses mit ihr zu rechtlicher Geltung erhebt. Und dann erklärt er für einen möglichen Gegenstand einer Bedingung „das Faktum des zukünftigen Wollens des Erklärenden". Kann dieses, wenn es nicht äußerlich zutage tritt, „als Ereignis wirken"? Ist aber Bedingung nicht das Wollen für sich, sondern ein Ereignis, durch das es zutage tritt, warum kann dann dieses Ereignis nicht die Kundgebung des Wollens sein? Sie soll für dasselbe Geschäft nur ent- weder „Bedingungsfaktum" oder „Willenserklärung" sein können. Dies ist unbestreitbar bezüglich der das Geschäft vollziehenden Erklärung. Wenn aber die Existenz eines vollzogenen Rechts- geschäfts noch abhängen kann von seiner Genehmigung, so ist nicht abzusehen, warum nicht ebenso, wie durch die Bestimmung des Rechts, auch durch die Bestimmung des Handelnden das Hinzukommen dieser zweiten Willenserklärung zur ersten das Ereignis sein könnte, durch desien Eintritt diese zu einem Rechtsgeschäfte wird.

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Das Gesetz kann gute Gründe haben, den Privatwillen Bestimmungen, die es unter bestimmten Umständen selbst trifft, nicht treffen zu lasten. Logisch unmögliche Bestimmungen kann es aber ebensowenig treffen wie dieser. Kann es bestimmen, wie es tatsächlich tut, daß ein Rechtsgeschäft eines Minder- jährigen wirksam wird, wenn er nach erlangter Volljährigkeit erklärt, daß es seinem gegenwärtigen Willen gemäß ist, so kann auch der Handelnde selbst eine Bestimmung treffen mit der Maßgabe, daß sie zu Recht besteht für den Fall seiner späteren Erklärung, sie sei seinem gegenwärtigen Willen gemäß. Er kann dies, wenn keine gegenteilige Bestimmung des Gesetzes besteht. Es ist aber nicht nur von einer solchen keine Rede, sondern es gibt einen Fall, für den gleich unserem schon das römische Recht jene Möglichkeit anerkannt hat ohne jede An- deutung davon, daß es sich etwa um ein 1u8 singulare handle. Dieses ist der Fall des Kaufs auf Probe. Wir haben es hier nur mit unserem Rechte zu tun und gehen auf das römische Recht nicht ein, müssen aber den von Walsmann (S. 251 Anm. 46) anderen nachgesprochenen Satz zurückweisen, daß die Möglichkeit eines bedingten Kaufes „bis zu den Zeiten des Gaius zweifelhaft" gewesen sei. Dessen Satz (IV 146): iam enim non dubitatur quin sub condicione res veniri aut locari possint bezieht sich aus die Möglichkeit eines Geschäfts, das für einen Fall venditio und für einen anderen locatio ist. Vom Kauf auf Probe sagt Walsmann, man könne sich ihn „als unter der Bedingung der Willenserklärung, den Kauf abschließen zu wollen, geschloffen denken. Dann ist er nichtig. Man kann ihn aber auch als durch das bloße Faktum des Wollens oder des Gefallens an der Sache bedingt sich vorftellen" (S. 259). Man kann sich ihn aber nicht vorstellen als abhängend von diesem Faktum, ohne daß es irgendwie zutage träte. W a l s m a n n betont dann (S. 262), Bedingungs- inhalt sei hier „nicht das faktische Wollen, sondern das placere";

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E. Holder,

doch lasse sich „aus praktischen Gründen" beides nicht unter- scheiden und dürfe man daher „diese Bedingung der, deren Inhalt das faktische Wollen des Geschäfts bildet, gleichstellen" (S. 263). Dagegen berechtige nichts zur Identifizierung dieser Bedingung mit der Bedingung der Willenserklärung. Ebenso sei nach § 495 BGB. „die Bedingung weder eine Willens- erklärung noch ein bloß faktisches Wollen des Geschäfts, sondern die Billigung des gekauften Gegenstandes innerhalb bestimmter Frist" (S. 273). Mit diesem Wortlaute des Gesetzes lasse sich die Auffassung der Billigung als der Erklärung des Einver- ständnisses mit dem Kaufe „zweifellos nicht vereinen. Denn Billigung des Gegenstandes ist sicher etwas anderes als Billi- gung des Vertrags" (S. 275). Es ist richtig, daß die Verfasser des BGB. lieber von Billigung des gekauften Gegenstandes als von Billigung des Kaufes sprachen, um wenigstens nicht bestimmt darauf hin- zuweisen, daß hier die angeblich unmögliche Bedingung der späteren Billigung des vollzogenen Rechtsgeschäfts durch die Partei vorliege. Es läßt sich aber nicht nur praktisch kein Unterschied machen zwischen der Billigung des Geschäfts und jener Billigung seines Gegenstandes, sondern es besteht auch begrifflich kein solcher. Was bedeutet es denn, daß ich eine Sache billige? Ich kann dies tun nach den verschiedensten Richtungen. Hier kommt es aber an auf ihre Billigung nach einer ganz bestimmten Richtung. Daß ich den gekauften Gegen- stand billige, bedeutet seine Billigung als Gegenstand meines Ankaufs, die abhängt nicht etwa nur von seiner Beschaffen- heit, sondern von allen für die Frage, ob ich ihn gekauft haben will, maßgebenden Umständen. Erkläre ich, daß ich ihn miserabel finde, aber aus Mitleid mit dem armen Käufer doch behalten will, so billige ich ihn trotz meiner Mißbilligung seiner Be- schaffenheit als Gegenstand meines Ankaufs, wogegen ich ihn als solchen mißbillige, wenn ich erkläre, daß ich ihn vorzüglich

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und höchst preiswürdig finde, ihn aber leider nicht kaufen kann, weil ein inzwischen erlittener Verlust mich zur äußersten Spar- samkeit nötigt. Wäre meine Billigung des gekauften Gegen- standes, wie Wals mann meint, keine Willenserklärung, so bedürfte sie auch nicht der Erfordernisse einer solchen. Wäre der Käufer inzwischen wegen Verschwendung entmündigt worden, so könnte er gegen den Willen seines Vormundes durch seine Billigung die Geltung des Kaufs bewirken. Dieses Ergebnis lehnt auch Walsmann als unannehmbar ab, glaubt aber deshalb die ganze Auffassung des Kaufs auf Probe als eines bedingten Kaufs ablehnen und ihn vielmehr als einen bloßen Vorvertrag ansehen zu sollen, „kraft dessen dem Käufer das Recht beigrlegt wird, durch eine Willenserklärung das Vor- vertragsverhältnis in einen definitiven Kauf umzuwandeln" (S. 277). Ein Verhältnis, das in Gemäßheit der Bestimmung der Parteien durch ein späteres Ereignis ein „definitiver Kauf" wird, ist aber nicht ein bloßes Vorvertragsverhältnis, sondern ein bedingter Kauf. Ist dies insbesondere die eigene Kon- struktion des Gesetzes, so dürften wir sie nur aufgeben, wenn sie unmöglich wäre. Der Verfasser erklärt grundlos die Voll- ziehung eines Rechtsgeschäfts unter der Bedingung seiner späteren Genehmigung für unmöglich, obgleich er selbst hervorhebt (S. 263), im Falle des Kaufs auf Probe sei die Billigung nicht sowohl „ein begründender Wille" als „ein Bestätigungs- wille". Während er diesen Gegensatz zugleich als Gegensatz des „rechtsgeschäftlichen Willens" und des „faktischen Wollens" faßt und meint, man dürfe „bei Beftätigungswille nicht an eine wirkliche rechtliche Genehmigung denken", so existiert in Wirklichkeit die Verschiedenheit des begründenden Willens und des Beftätigungswillens innerhalb des rechtsgeschäftlichen Willens. Zu jenem kann, damit die bestimmte Wirkung eintrete, dieser hinzukommen müssen nicht nur, weil das Recht, sondern auch weil das handelnde Subjekt sie nur in diesem Falle eintreten

158 E. Holder, Zur Lehre von der Wollensbedingung. lassen will. Walsmann konstatiert als etwas durch die Justinianische Anerkennung des Kaufs auf Probe nicht Ge- ändertes die Unmöglichkeit einer Willenserklärung unter der Bedingung, „daß der Verpflichtete in Zukunft einen rechts- geschäftlichen Willen auf Uebernahme der Verpflichtung äußert" (S. 262). Daß eine solche Erklärung rechtlich bedeutungslos ist, versteht sich von selbst, weil durch sie die Uebernahme einer Verpflichtung abgelehnt und nur als eine möglicherweise in Zukunft erfolgende in Aussicht gestellt wird. Es ist eine im Zweifel zu verneinende Auslegungsfrage, ob die in Aussicht gestellte zukünftige Erklärung eine Genehmigung der früheren als einer für den Fall jener vollzogenen ist. Unklar bleibt, wie Walsmann mit seine Auffassung die Zulassung des Kaufs auf Probe im römischen Recht ver- einigt. Als einen Vorvertrag kann er ihn für dieses nicht konstruieren, da er als solcher nicht bindend wäre. Bezüglich seiner Unterscheidung des nach ihm als Gegenstand einer Be- dingung undenkbaren rechtsgeschäftlichen Willens und des fakti- schen Wollens meint er selbst, „daß dem praktischen Römer... die wirkliche praktische Gegenüberstellung dieser beiden Willens- bedingungen wenig praktisch erschien" (S. 263). Man werde daher im Fall jeder Willensbedingung „die viel eher verständ- liche Bedingung des rechtsgeschäftlichen Willens" angenommen „und dann allerdings den Vertrag für unwirksam erklärt haben". Wenn dann aber bei der Justinianischen Zulassung des Kaufs auf Probe Wals mann zwar die Gleichstellung des placere mit dem faktischen Wollen, aber nicht dessen Gleichstellung mit der Willenserklärung berechtigt findet, so scheint er anzunehmen, was der praktische Römer schwerlich angenommen haben kann, daß die Bedingung des placere auch durch das faktische Wollen eines rechtswirksamer Willenserklärung nicht Fähigen erfüllt werde.

Das Absonderungsrecht des Haftpflichtgläubigers im Konkurs des Haftpflichtversicherten Von Rechtsanwalt Dr. Eugen Josef in Freiburg im Breisgau

IV.

Das Absoilderimgsrecht des Hastpflichtgläubigers im Konkurs des Haftpflichtversicherten. Von Rechtsanwalt vr. Eugen Josef in Freiburg im BreiSgau. Die über die oben bezeichnte Rechlseinrichtung bestehenden Fragen sind von F l e ch t h e i m und von M e u r e t in Leipz. Z. 2, 840 ff. und 900 ff. besprochen; beide Aufsätze sind völlig unabhängig voneinander und kommen in praktisch überaus wichtigen Fragen mehrfach zu Ergebnissen, die einander wider- sprechen und eine neue Besprechung erfordem. Es fragt sich besonders: I. Steht dem Versicherungsnehmer die Ver- fügung über den Anspruch auf Entschädigung zu? können seine Gläubiger diesen Anspruch pfänden? inwiefern ist das Recht des Versicherers, dem Dritten zu zahlen, beschränkt? Wie Flechtheim und Meuret richtig annehmen, ent- steht das in § 157 VVG. geordnete Absonderungsrecht des Dritten erst durch den Konkurs; eine Vorschrift aber, wonach dieser Rechtserwerb die bereits vorher von anderen erworbenen Rechte zurückdrängt, besteht nicht; folglich gehen vorkonkursliche Pfändungspfandrechte dem Dritten vor. Der § 1209 BGB., wonach für das Zusammentreffen von Pfandrechten das Alter entscheidet, kommt hier nicht in Betracht, da der Dritte vor

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dem Konkurs keinerlei Recht an der Forderung des Versiche- rungsnehmers gegen den Versicherer hat. Während aber Meuret mit der herrschenden Meinung als selbstverständlich ansieht und ohne besondere Begründung davon ausgeht, die Verbindlichkeit des Versicherers gehe auf eine Geldleistung, so daß der Versicherungsnehmer über seinen Anspruch beliebig ver- fügen, z. B. ihn abtreten und sein Gläubiger ihn pfänden kann, führt F l e ch t h e i m aus: dem Versicherungsnehmer stehe keine rechtliche Verfügung über den Anspruch zu. Denn der Dersicherungsfall liege nicht erst in der Leistung des Ersatzes an den Dritten, sondern bereits in der Gefahr, von dem Dritten in Anspruch genommen zu werden; solange der Ver- sicherungsnehmer seinerseits noch nicht den Dritten befriedigt habe, bestehe der Versicherungsanspruch also nicht in dem Ersatz gehabter Auslagen, sondern nur in der Befreiung von einer Schuld, ein Grundsatz, der auch in § 156 zum Ausdruck komme. Danach sei die Abtretung und ebenso die Pfändung des Haft- pflichtversicherungsanspruchs unzulässig, weil sein Inhalt eben nicht eine Geldleistung schlechthin sei, sondern eine Individual- leistung: die Befreiung von einer Verbindlichkeit, die indivi- dualisiert ist durch ihren Gläubiger, ihren Schuldner und ihren Inhalt. Dieser Ansicht ist nicht beizustimmen. 1. Nach § 49 VVG. hat der Versicherer den Schadens- ersatz in Geld zu leisten. Dies gilt für jede Art der Ver- sicherung, also auch für die Haftpflichtversicherung. Läge dem Gesetz die Ansicht Flechtheims zugrunde, wonach der Haft- pflichtversicherte nicht einen Anspruch auf Geld, sondern auf Befreiung haben soll, so hätte die Begründung zu § 49 dies wohl angedeutet; sie erwähnt aber nur die Zulässigkeit ab- weichender Vereinbarungen, nicht aber, daß der Grundsatz des § 49 für die Haftpflichtversicherung keine Anwendung finde.

Absonderungsrecht des Haftpflichtgläubigers im Konkurs re. 161 2. Jene Ansicht widerspricht aber auch dem Wortlaut des § 149, wonach der Versicherer dem Versicherungsnehmer die Leistung zu ersetzen hat, die dieser an den Dritten zu be- wirken hat. Also: wie der Versicherungsnehmer an den Dritten eine (Geld-)Leiftung (Kapital oder Rente, vergl. § 155) zu be- wirken hat, so hat sie ihm der Versicherer zu ersetzen. Das „ersetzen" erfordert doch aber ein geben; was der Ersatz- berechtigte (Versicherungsnehmer) einem Dritten wegzugeben hat, das soll ihm vom Versicherer gewährt, gegeben werden. Danach schuldet also der Versicherer auch dem Versicherungs- nehmer eine Geldsumme, nicht aber Befreiung von dem An- spruch des Dritten. Dem entspricht es, daß § 154 den Zeit- punkt regelt, in dem der Versicherer die „Entschädigung" zu leisten hat und daß § 156 Bestimmungen über die Person des Empfängers für die dem Versicherungsnehmer ge- bührende „Entschädigung" trifft, und daß ferner § 157 von der „Entschädigungsforderung" des Versicherungsnehmers spricht. Also diesem (dem sog. „Haftpflichtversicherten") gebührt eine Entschädigung in Geld, wie jedem anderen Versicherungs- nehmer; der Versicherer schuldet danach nicht bloß die Befreiung von den Ansprüchen des Dritten. Dieser Geldanspruch unter- liegt aber der Pfändung seitens der Gläubiger des Haftpflicht- versicherten, wie der Anspruch jedes anderen Versicherungs- nehmers 1).

l) Flechtheim weist daraus hin, daß auch in anderen Fällen der Gläubiger, der einem Dritten etwas schuldig geworden ist, ihn aber noch nicht befriedigt hat, nach § 249 BGB. lediglich die Befreiung von dieser Schuld verlangen könne, nicht aber Zahlung des von ihm dem Dritten ge- schuldeten Betrages. Diese Ansicht ist nicht zweifellos. Das frühere OHG. (12, 268, auch 13, 6) nahm für Preußisches und Gemeines Recht das Gegenteil also an, daß die Belastung des Vermögens mit einer Schuld ein bereits entstandener Schade ist und der schadensersatzberechtigte Gläu- biger nicht bloß Befreiung, sondern direkt Zahlung fordern könne. Ebenso LVI. 2. F. XX.

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3. Hiergegen wendet Flechtheim (im Anschluß an Manes) ein, daß nach § 156 der Versicherer die Leistung direkt an den Dritten bewirken* 2), also den Anspruch des Pfändungsgläubigers vereiteln könne; denn durch eine Pfän- dung könne der Versicherungsnehmer sein Recht, an den Dritten zu leisten, nicht verlieren. Im Gegensatz hierzu führt Meuret (904) aus: ein Recht des Versicherers, gerade dem Dritten Zahlung zu leisten, bestehe nicht, da ja der Versicherungsnehmer selbst den Dritten befriedigen und hiermit das Zahlungsrecht des Versicherers be- seitigen könne; überhaupt bestehe kein unbeschränktes Recht des Versicherers, die Zahlung an den Dritten zu leisten. Denn nach § 156 müsse der Versicherer seine Absicht, an den Dritten leisten zu wollen, dem Versicherungsnehmer mitteilen; wolle dieser seine Schuld ohne Zahlung tilgen, z. B. durch Aufrechnung, so habe der Versicherer kein Recht, an den Dritten zu zahlen. Sei aber die Forderung des Versicherungsnehmers gepfändet, so falle das Recht des Versicherers, an den Dritten zu zahlen, über- haupt weg; das Gesetz habe nicht die Absicht, die Forderung des Versicherungsnehmers einer vollwirksamen Pfändung zu entziehen. — Uebet die Frage, welche Folge es hat, wenn der Versicherer trotz Widerspruchs des Versicherungsnehmers an den Dritten zahlt, äußert sich Meuret nicht; Manes (618) be- erachtet das RG. 0, 2) den Absender, wenn er durch Verschulden des Frachtführers Schuldner eines Dritten geworden ist, für berechtigt, den Betrag vom Frachtführer direkt zu fordern, auch wenn der Absender den Dritten noch nicht befriedigt hat. Eines Eingehens auf diese Frage und auf § 257 BGB. bedarf es mit Rücksicht auf die oben erwähnten Vor- schriften des BVG. nicht. 2) Der Versicherer kann die Tilgung der Schuld des Versicherungs- nehmers natürlich auch durch anderweite Rechtsgeschäfte bewirken, z. B. durch Angabe an Zahlung- Statt oder Vergleich den Dritten befriedigen. So mit Recht Flechtheim 8ii.

Absonderungsrecht des Haftpflichtgläubigers im Konkurs rc. 163 merkt hierüber: eine solche Zahlung mache den Versicherer schadensersatzpflichtig; aber der Versicherungsnehmer könne auch die Zahlung als für ihn unverbindlich behandeln, d. h. die Entschädigungsforderung als noch fortbestehend gegen den Ver- sicherer gellend machen. Zur Entscheidung der erwähnten Fragen bedarf es eine- allgemeineren Ausgangspunkts. a) Die vom Gesetz den Beteiligten in den verschiedensten Fällen auferlegte Pflicht, dem Gegenbeteiligten von einer be- absichtigten Handlung Anzeige zu machen, kann einen ganz ver- schiedenen Zweck haben. So hat die Anzeige an den Hypothekar vom Brande des versicherten Gebäudes nach § 1128 Abs. 1 BGB. den ausgesprochenen Zweck, ihm das Recht zum Wider- spruch gegen die Auszahlung der Versicherungssumme an den Eigentümer zu geben, also die Zahlung an diesen zu verhindern. In anderen Fällen, wo die Anzeige gleichfalls bezweckt, dem Empfänger Gelegenheit zu einem Widerspruch zu geben, bringt das Gesetz dies nur mittelbar zum Ausdruck, so in den §§ 650 Abs. 2, 665, 692: der Unternehmer, der Beauftragte, der Ver- wahrer sollen von ihrer Absicht der Zuwiderhandlung dem Gegenbeteiligten Anzeige machen, bei dessen Widerspruch natür- lich die beabsichtigte Handlung zu unterbleiben hat. In wieder anderen Fällen erklärt das Gesetz eine beabsichtigte Rechtshand- lung erst für zulässig, wenn sie vorher dem Gegenbeteiligten angezeigt (..angedroht") ist, z. B. die Versteigerung des Pfandes (§§ 1220, 1234); aber hindern kann der Schuldner durch seinen Widerspruch die beabsichtigte Versteigerung, wenn deren Voraus- setzungen sonst vorhanden sind, nicht. Dies letztere gilt gleich- falls, wenn im Fall des § 373 Abs. 5 HGB. der Verkäufer unterläßt, dem Käufer Ort und Zeit der beabsichtigten Ver- steigerung bekannt zu machen; doch macht die Unterlassung die

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Versteigerung nicht zu einer unrechtmäßigen, sie verpflichtet viel- mehr den Verkäufer nur zum Schadensersatz. So ist also in allen Fällen, wo das Gesetz eine Anzeige- pflicht von einer beabsichtigten Handlung vorschreibt, im Einzel- fall zu prüfen, welche Rechte nach dem Zweck der Anzeige dem Empfänger entstehen. Die Begründung zu § 156 VVG. bemerkt nun: Die Entschädigungsfrage regle sich am besten durch unmittelbare Verhandlungen zwischen dem Versicherer und dem Dritten; daher berechtige § 156 den Versicherer zur Zahlung an den Dritten, jedoch nur nach vorheriger Mitteilung an den Ver- sicherungsnehmer, da sich anderenfalls für diesen Nachteile er- geben könnten, wenn er in der Lage ist, seine Schuld ohne Zahlung, sondern etwa durch Aufrechnung mit einer ihm gegen den Dritten zustehenden Forderung zu tilgen. Die Begründung sagt also nicht, welche Folgen es hat, wenn der Versicherungs- nehmer Widerspruch erhebt gegen die Absicht des Versicherers, an den Dritten zu zahlen. Hier ist folgendes zu erwägen: Der Schuldner wird da- durch nicht befreit, daß er an den Gläubiger seines Gläubigers zahlt. Wenn mein Mieter mir mitteilt, er beabsichtige den fälligen Mietzins nicht an mich, sondern an meinen Hypotheken- gläubiger zu zahlen, und ich diese seine Mitteilung unbeachtet lasse, so ist er auf meine Klage zur Zahlung an mich zu ver- urteilen und sein Einwand, er habe an meinen Gläubiger ge- zahlt. unerheblich; denn er hat durch eine solche Zahlung auch nicht etwa einen Erstattungsanspruch gegen mich erworben, den er gegen meine Forderung aufrechnen könnte. Vielmehr liegt, wenn jemand eigenmächtig meine Schuld bezahlt, eine unbefugte Einmischung in meine Geschäfte vor, die meinem Willen widerstreitet (§ 683 BGB.), folglich als Unrechtshand-

Absonderungsrecht des Haftpflichtgläubigers im Konkurs rc. 165 lung wohl den Zahlenden mir gegenüber ersatzpflichtig macht, nicht aber ihm Rechte verschaffen kann, insbesondere ihm also keinen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812) verleihen fonn3 4). Daher brauche ich, wenn mein Schuldner mir mitteilt, er beabsichtige seine Schuld nicht an mich, sondern an meinen Gläubiger zu zahlen, dieser mir angekündigten un- befugten Einmischung in meine Berhältnisse gar nicht zu wider- sprechen; der unterlassene Widerspruch gibt meinem Schuldner nicht das Recht, an meinen Gläubiger zu zahlen. — In diesen aus allgemeinen Grundsätzen folgenden Rechtszustand greift § 156 VDG. ein, indem er dem Versicherer das Recht gibt, an den Dritten — den Gläubiger des Versicherungsnehmers — zu zahlen ^), nachdem er letzterem seine Absicht mitgeteilt hat. Gibt der Versicherungsnehmer auf diese Mitteilung keine Er- klärung ab, so ist die Rechtslage dieselbe, als ob der Versicherer im Auftrag des Versicherungsnehmers dem Dritten Zahlung geleistet hätte, und die ganze Angelegenheit ist erledigt. Nun liegt aber dem § 156 ein weiterer Rechtsgedanke zugrunde: In Abweichung von den oben erwäbnten allgemeinen Rechts- grundsätzen vermutet dasGesetz, daß es demWillen des Versicherungsnehmers entspreche, wenn der Versicherer an den Dritten zahlt. Hat also der Ver- sicherer auch ohne jede vorherige (rechtzeitige) Mitteilung die Entschädigung dem Dritten bezahlt, so ist der Versicherer dennoch befreit, und der Versicherungsnehmer kann also nicht, wie Manes will, die vom Versicherer an den Dritten geleistete Zahlung als

3) Vergl. Josef in GruchotsBeitr. 50, 224—228. 4) Daher wird der Versicherungsnehmer alternativ auf Zahlung an sich oder an den Dritten klagen; er kann, wenn er schlechthin auf Zahlung geklagt, diese Ergänzung des Zahlungsempfängers noch jederzeit nachträglich bewirken.

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unwirksam behandeln und nochmalige Zahlung an sich selbst verlangen. Wohl aber macht die Verletzung der Mitteilungs- pflicht den Versicherer schadensersatzpflichtig; z. B. der Ver- sicherungsnehmer weist nach, daß er den Dritten bereits vor der Zahlung des Versicherers befriedigt hatte, oder daß ihm eine ausrechenbares Gegenforderung gegen den Dritten zu- stehe, deren selbständige Einziehung wegen Vermögenslosigkeit des Dritten nicht ausführbar ist. — Teilt der Versicherer seine Absicht dem Versicherungsnehmer mit und widerspricht dieser der Zahlung an den Dritten, so beseitigt dieser Widerspruch natürlich nicht das dem Versicherer durch § 156 schlechthin eingeräumte Recht zur Zahlung an den Dritten; nach dem oben wiedergegebenen Grundgedanken des § 156 befreit also auch die trotz Widerspruchs des Versicherungsnehmers an den Dritten geleistete Zahlung den Versicherer, so daß der Ver- sicherungsnehmer also nicht — wie Manes will — die an den Dritten erfolgte Zahlung schlechthin als unwirksam be- handeln und schlechthin nochmalige Zahlung an sich selbst fordern kann. Vielmehr ist der Versicherer nur schadens- ersatzpflichtig, wenn er schuldhaft den Widerspruch seines Vertragsgenossen unbeachtet gelassen hat; behauptete dieser, daß er den Dritten bereits befriedigt habe, und hatte der Versicherer keinen Anlaß, dies zu bezweifeln, zahlte er aber dennoch dem Dritten, so hat er nach §§ 249, 288 Abs. 2 BGB. dem Versicherungsnehmer die Entschädigungssumme sowie den sonstigen Nachteil zu ersetzen, und der Versicherer mag dann die Zahlung, die er an den Dritten geleistet hat, obwohl dieser bereits vom Versicherungsnehmer befriedigt war, nach §812 zurückfordern. Nach dem das Versicherungsverhältnis be- 5) Unzulässig ist die Aufrechnung im Fall des § 850 Z. 2 ZPO. mit 844, 394 BGB.

Absonderungsrecht des Haftpflichtgläubigers im Konkurs rc. 167 herrschenden Grundsatz von Treu und Glauben 6) hat also der Versicherer die Zahlung an den Dritten zu unterlaffen oder hinauszuschieben, wenn er erkennen mußte, daß dies im Interesse des Versicherungsnehmers liege, also z. B. auch, wenn dieser glaubhaft machte, daß ihm eine in wenigen Tagen fällig werdende Gegenforderung gegen den vermögenslosen Dritten zustehe. b) Wie aber, wenn ein Gläubiger des Versicherungs- nehmers dessen Anspruch auf Leistung der Entschädigung ge- pfändet hat? kann auch hier der Versicherer dem Dritten leisten, oder muß er dem Pfändungsgläubiger leisten? Für die Meinung von Manes und Flechtheim, wonach der Versicherer auch in diesem Fall dem Dritten leisten, also die Wirkung der Pfändung vereiteln kann, spricht die (von Meuret nicht gewürdigte) Erwägung, daß die Rechtslage des Drittschuldners (Versicherers) durch die Pfändung nicht er- schwert werden darf (OLGRspr. 3, 157), daß folglich das dem Versicherer durch § 156 eingeräumte Recht, an den Dritten zu zahlen, durch die Pfändung nicht beseitigt werden zu können scheint. Wenn ich ein Grundstück miete, auf dem eine Hypothek haftet, und ich mir ausbedinge, daß ich den Mietzins an den Hypothekar zur Berichtigung seiner Hypothekenzinsen zahlen darf (weil ich hierdurch Zinsrückstände, Zwangsversteigerung und sonach die vorzeitige Beendigung meiner Miete verhindern will), demnächst aber ein Gläubiger des Vermieters den Miet- zinsanspruch pfändet, so verliere ich hierdurch nicht mein Recht, den Mietzins an den Hypothekar zu zahlen. So auch RG. in SeuffA. 61 Nr. 77: Hat der Käufer sich ausbedungen, den Kauf- preis an einen Hypothekar zu zahlen, um sich die ihm vom

6) Vergl. hierüber Josef, Kommentar zum BVG., Zusatz V zu § l.

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Verkäufer geschuldete Beschaffung der Hypothekfreiheit zu sichern, und pfändet ein Gläubiger des Verkäufers dessen Kaufpreis- forderung, so verbleibt dem Käufer dennoch das Recht, an den Hypothekar zu zahlen; der Pfändungsgläubiger kann also Zahlung vom Käufer nicht verlangen 7)- — Diesen Grundsatz auch im Fall des § 156 DVG. anzuwenden, liegt nahe, weil ja der Dritte, ganz wie in den obigen Beispielen, die Ent- schädigung nicht etwa als V ertreter des Versicherungsnehmers für diesen, sondern im eigenen Interesse erhält. Dennoch wird man richtiger annehmen müssen, daß durch eine Pfändung das Recht des Versicherers, die Entschädigung an den Dritten zu leisten, beseitigt wird; denn der Versicherer hat gar kein eigenes Interesse daran, gerade den Dritten die Entschädigung zu zahlen. Während in den voraufgeführten Beispielen gerade im Interesse der Schuldner (Mieter, Käufer) ihr Recht, an den Dritten zu zahlen, festgesetzt ist, steht dem Versicherer das Recht der Leistung an den Dritten lediglich behufs leichterer Ab- wickelung der Angelegenheit zu; der Versicherer ist also in der- selben Lage, wie der Mieter, dem laut Mietvertrag das Recht zusteht, den Mietzins an den Hausverwalter zu zahlen: wird der Anspruch des Vermieters auf den Mietzins gepfändet, so befreit sich der Mieter nicht durch Zahlung an den Hausver- walter; vielmehr enthält das an den Drittschuldner (Mieter) gerichtete Verbot, dem Schuldner (Vermieter) Zahlung zu leisten, zugleich auch das Verbot, an jeden anderen Zahlung zu leisten, dessen Empfangsberechtigung sich aus dem Recht des Schuldners

7) Eine entgegengesetzte Auffassung liegt anscheinend dem Urteil des OLG. Stuttgart in Württemb. Jahrb. 19, 290 zugrunde. Vergl. noch KG. in SeuffA. 59 Nr. 138: Pfändung von Provisionen, die von dem provisionsberechtigten Reisenden beim Zahlungsempfang einbehalten werden dürfen.

Absonderungsrecht des Haftpflichtgläubigers im Konkurs re. 169 herleitet und nicht im Interesse des Drittschuldners festgesetzt ifi8 9). So liegt aber die Sache im Fall des § 156: der Versicherer hat kein eigenes Interesse, gerade an den Dritten zu leisten. Hierzu kommt aber noch eine andere Erwägung: Wenn der Versicherungsnehmer dem Versicherer anzeigt, daß er die Entschädigungsforderung seinem Gläubiger abgetreten habe8), oder wenn dieser die Forderung gepfändet hat, so steht diese gar nicht mehr dem Versicherungsnehmer zu oder sie ist wenigstens seiner Verfügung entzogen; die Voraussetzung des § 156, wo- nach der Versicherer die „dem Versicherungsnehmer ge- 8) Diese Frage ist bisher anscheinend nirgends erörtert. 9) Verfällt der Versicherungsnehmer sodann in Konkurs, so kann der Verwalter nicht anfechten. Denn durch die Abtretung erleidet wohl der Dritte — der Absonderungsberechtigte und Haftpflichtgläubiger — Schaden, nicht aber die Konkursmasse; die Beseitigung der Abtretung hätte nur die Folge, daß eine Forderung zur Masse fällt, die mit dem Absonderungsrecht des Dritten belastet ist, der Masse also keinen Zugriff und Zuwachs schafft. Ja die Masse würde sogar durch eine solche Anfechtung noch den Schaden haben, daß der Anfechtungsbeklagte (Zessionär), dessen Forderung gegen den Gemeinschuldner durch die Abtretung getilgt war, nunmehr seine Forderung als noch bestehend zur Masse anmeldet. Der Verwalter wird also, selbst wenn man für ihn ein Anfechtungsrecht deshalb begründen könnte, weil ohne die Anfechtung der Dritte (Absonderungsberechtigte) seine Entschädi- gungsforderung als Konkursgläubiger geltend macht, von diesem Recht kaum Gebrauch machen. — Weiter ist Meuret gegen Manes darin beizu- stimmen, daß der Dritte gemäß dem Ges. v. 21. Juli 1879 (also wenn er eine vollstreckbare Forderung hat, § 2 a. a. O.) die Abtretung anfechten kann, gleichgültig ob Konkurs eröffnet ist oder nicht, RG. IW. 99, 492 N. 26. Diese Anfechtung des Dritten ist schon nach ß 3 Z. i a. a. O. begründet. Denn Ersatzforderungen aus Haftpflichtversicherung sind kein Gegenstand des Rechtsverkehrs, wohl aber nach gesunder wirtschaftlicher Auf- fassung Ansprüche des Verletzten. Wer sich eine solche Forderung abtreten läßt, muß sich also sagen, daß diese Bersicherungsforderung das einzige ver- fügbare Vermögen des Zedenten ist und daß dieser die Benachteiligung des Dritten (Anfechtenden) bezwecke.

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bührende" Entschädigung dem Dritten zu entrichten hat, ist also gar nicht vorhanden: die Entschädigung gebührt hier nicht dem Versicherungsnehmer, sondern dem Zessionär oder dem Pfändungsgläubiger^) und eine dem zuwider an den Dritten geleistete Zahlung befreit also den Versicherer nicht. Zuzugeben ist Flechtbeim (821), daß die Pfändung von seiten der Gläubiger des Versicherungsnehmers den Dritten ganz besonders schädlich sein kann, wenn er nur den Anspruch auf eine Rente hat (vergl. z. B. §§ 843—845 BGB.); denn das die Rente ihm zusprechende Urteil läßt eine Vollstreckung immer nur für die jeweils fällig werdenden Renten zu (§ 751 ZPO.), so daß der Dritte nur alle Vierteljahr für die fällig gewordene Rate eine Pfändung erwirken kann, während ein anderer Gläubiger auf Grund vollstreckbaren Titels die ganze Versiche- rungsforderung, auch die zukünftig fällig werdenden Raten pfänden kann. Aber diese Erwägung hat den Gesetzgeber nicht veranlaßt, besondere Vorschriften zur Sicherung des Dritten (Haftpflichtgläubigers) zu geben; daher kann diese Erwägung auch nicht dazu führen, die Pfändung seitens der Gläubiger des Versicherungsnehmers überhaupt für unzulässig zu er- klären n). 10) Durch die Pfändung darf die Verpflichtung des Versicherers aber nicht erschwert werden; wohnt er mit dem Versicherungsnehmer und dem Dritten an demselben Orte, so hat er einem von ihnen die Entschädigung in dessen Wohnung zu bringen (Josef, Kommentar j. VBG., Anm. 3 zu ß 49), aber er braucht sie nicht dem auswärtigen Pfändungsgläubiger an desien Wohnsitz zu übermitteln. 11) Ist der Versicherungsnehmer verurteilt, dem Dritten lebens- länglich eine Rente von vierteljährlich 50 M. zu zahlen und ihm, z. B. durch Hinterlegung von Staatspapieren, Sicherheit zu leisten (vergl. § 843 Abs. 2 BGB.), so hat der Versicherungsnehmer gegen den Versicherer nicht bloß den Anspruch auf Leistung der jeweils fällig werdenden Renten, sondern auch den Anspruch auf Leistung der Sicherheit (8 155 Abs. 2 VVG.)

Absonderungsrecht des Haftpflichtgläubigers im Konkurs re. 171 II. In welcherWeise erfolgt die Befriedigung des Dritten im Konkurs des Versicherungs- nehmers? Nach § 157 BVG. kann, wenn der Versicherungsnehmer in Konkurs verfallen ist, der Dritte 12) wegen seines Anspruchs ab- gesonderte Befriedigung aus der Entschädigungsforderung des Versicherungsnehmers verlangen13). Der Konkursverwalter hat. Pfände ich wegen der mir gegen den Versicherungsnehmer zustehenden voll- streckbaren Wechselforderung von 1000 M. den ihm gegen den Versicherer zustehenden Anspruch auf Leistung der vierteljährlichen Raten, so steht der Anspruch auf Leistung der Sicherheit, da er nur ein Zubehör des ge- pfändeten Geldanspruchs ist, kraft Gesetzes gleichfalls mir zu; RG- 60 S. 371. Nach § 324 ZPO. kann der Dritte, wenn der Versicherungsnehmer nicht zur Leistung der Sicherheit verurteilt ist, wegen veränderter Umstände die nachträgliche Leistung oder die Erhöhung der geleisteten Sicherheit ver- langen; und dann hat nach § 155 Abs. 2 BVG. der Versicherungsnehmer den gleichen Anspruch gegen den Versicherer. Im vorgedachten Fall, wv für mich der Anspruch auf die Renten gepfändet ist, hat der Versicherer die nachträgliche oder erhöhte Sicherheit, als bloßes Zubehör der gepfändeten Forderung, wieder nur mir zu leisten. Ist für den Gläubiger des Ver- sicherungsnehmers nicht der diesem gegen den Versicherer zustehende An- spruch auf die Renten gepfändet, so kann er natürlich auch nicht den An- spruch auf Leistung oder Erhöhung der Sicherheit pfänden; denn dieser Anspruch ist nur ein unselbständiges Zubehör der Rentenforderung. Für die Frage aber, ob der Anspruch des Versicherungsnehmers auf Zahlung oder nur auf Befreiung geht, kommen diese Erörterungen, wie gegen Flechtheim 821 anzunehmen, nicht in Betracht. — Vergl. noch Anm. 13. 12) Ebenso sein Zessionär, sein Pfand- und Pfändungsgläubiger; 88 401, 1278 BGB., 88 «35, 836 ZPO. 13) Hat der Dritte gegen den Versicherungsnehmer ein Urteil auf Rentenzahlung erzielt und lautet dieses auch auf Sicherheitsleistung, so er- greift das Absonderungsrecht auch die vom Versicherer nach 8 *55 Abs. 2 zu leistende Sicherheit; vergl. Anm. n. Ist auf Sicherheitsleistung nicht erkannt, so kann der Dritte sie nur bei Verschlechterung der Vermögens- lage des Versicherungsnehmers (8 324 ZPO.) verlangen, also Wohl niemals, wenn der Versicherungsnehmer in Konkurs verfallen ist. Denn der Konkurs gibt ja dem Dritten ein Recht auf abgesonderte Befriedigung, verbessert also

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wie Flechtheim und Meuret gegen Manes mit Recht annehmen, keine Verpflichtung, für die Befriedigung des ab- fonderungsberechtigten Dritten zu sorgen, braucht also nicht die Forderung gegen den Versicherer zwecks Befriedigung des Dritten einzuziehen; vielmehr erfolgt die abgesonderte Befriedigung nach 8 4 Abs. 2 KO. unabhängig vom Konkursverfahren. Nach Flechtheim (819) soll nun der Dritte, um sich die Legiti- mation zur Einziehung der Forderung zu verschaffen, noch der Pfändung bedürfen, die sein bloßes Absonderungsrecht zu einem absonderungsberechtigten Pfandrecht verstärke. Dem ist nicht beizustimmen; es ist zunächst nicht abzusehen, wie der Dritte gegen des Versicherungsnehmers Konkursmasse eine Pfändung soll erlangen können, da diese doch einen auf Zahlung ge- richteten Schuldtitel erfordert. Meuret bemerkt über die vom Dritten behufs seiner Befriedigung einzuschlagenden Schritte (907) nur: nähme man ein Pfandrecht des Dritten an der Forderung des Versicherungsnehmers an, so könnte der Dritte nach 8 1282 seine fällige Haftpflichtforderung gegen den Ver- sicherer direkt einklagen. Diese Ansicht bedarf näherer Be- gründung; denn der Anwendung der Vorschriften über das Pfandrecht an Forderungen scheint doch entgegenzustehen, daß während beim Forderungspfand der Schuldner durch die ihm gewordene Anzeige von der Verpfändung (§ 1280) das Be- stehen der zu sichernden Forderung kennt und sonach zur Zahlung an den Pfandgläubiger in der Lage ist, der Versicherer in unserem Fall ja gar nicht weiß, ob dem Dritten ein Anspruch gegen den Versicherungsnehmer zusteht. Im Erfolg stellt sich die die Rechtslage des Dritten. A. M. anscheinend Meuret 910. Es ist auch nicht abzusehen, wie der Dritte gegen den im Konkurs befindlichen Versicherungsnehmer den Anspruch aus Sicherheitsleistung durchsetzen sollte; vergl. § 69 KO.

Absonderungsrecht des Haftpflichtgläubigers im Konkurs rc. 173 Sache dahin: Macht der Dritte den Schadensersatzanspruch gegen den Versicherungsnehmer oder gegen den Konkursver- walter") geltend, so haben diese hiervon dem Versicherer An- zeige zu machen (§ 153 VVG.); dieser ermittelt, ob ein Fall der Haftpflicht und hiermit ein Versicherungsfall vorliegt15). Be- streitet er dies, so hat der Dritte gegen die Konkursmasse zu klagen ; obsiegt hier der Dritte (oder hat der Versicherer den An- spruch ohne Prozeß anerkannt), dann tritt der in § 157 VVG. geregelte Anspruch auf abgesonderte Befriedigung in Wirksam- keit. Bei dem auffallenden Schweigen des Gesetzes über die vom Dritten behufs Erlangung seiner Befriedigung einzu- schlagenden Schritte bleibt in der Tat nur übrig, auf rechts- ähnliche Verhältnisse zurückzugreifen und die Vorschriften über das Pfandrecht an Forderungen entsprechend anzuwenden, so daß nunmehr, also nachdem der Anspruch des Dritten rechts- kräftig oder durch Anerkenntnis des Versicherers festgesteltt ist, dieser an den Dritten so zu leisten hat, als ob ihm vom Ver- sicherungsnehmer der Anspruch verpfändet wäre. Der Versicherer darf also lediglich an den Dritten zahlen, ohne daß ihm die in Z 156 VVG. vorgeschriebene Mitteilung obliegt. Freilich kann der Verwalter mit Gegenforderungen, sogar mit solchen, die er nach der Konkurseröffnung erworben hat"), gegen den Dritten auf- rechnen, und da hiermit die Konkursmasse den Dritten befriedigt hat, so ist sein Absonderungsrecht gegenstandslos und der Ver- sicherer vielmehr zur Leistung an die Masse verpflichtet. Hier mag der Verwalter durch Arrest oder einstweilige Verfügung

14) Vorausgesetzt, daß der Anspruch vor der Konkurseröffnung ent- standen ist; siehe unter Hl. lö) Die Versicherungsbedingungen pflegen die in § 154 Abs. 2 BVG. erwähnte Vereinbarung zu enthalten. 16) Vergl. Meuret Sil.

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die Zahlung des Versicherers an den Dritten verhindern ; auch ist nach dem oben (vergl. bei Anm. 6) angegebenen Grundsatz der Versicherer verpflichtet, seine Maßnahmen tunlichst zugunsten der Konkursmasse einzurichten. Der Versicherer seinerseits kann mit allen Gegenforderungen aufrechnen, die ihm gegen den Dritten17) oder gegen den Ver- sicherungsnehmer zustehen18). — Der Verwalter ist der Natur der Sache nach verpflichtet, die Anfrage des Dritten nach dem Bestehen einer Haftpflichtversicherung zu beantworten und für unterlassene und unrichtiger Beantwortung dem Dritten ver- antwortlich (ß 82 KO.), ebenso aber auch (wie gegen M e u r e t 908 anzunehmen) verpflichtet, den Dritten, der seine Ansprüche zur Konkursmasse anmeldet, darüber zu belehren, daß eine Haft- pflichtversicherung und hiermit ein Absonderungsrecht besteht; es folgt dies schon aus 8 64 KO. (Verzicht auf das Absonde- rungsrecht). III. Sind Hastpflichtforderungen, die erst nach der Konkurseröffnung entstehen, absonde- rungsberechtigt? Z. B. der Gemeinschuldner ist gegen Haftpflicht aus Jagd versichert, die Prämien sind auf Jahre im voraus bezahlt; während des Konkurses verletzt er fahrlässig einen Treiber. Dieser ist nicht Konkursgläubiger, da seine Ersatzforderung 17) Mit der in Anm. 5 bezeichneten Beschränkung. 18) Näheres bei Meuret 910, 911. — Der Verwalter hat den vom Versicherer freiwillig zur Masse gezahlten Betrag dem Dritten zur Verfügung zu stellen; Flechtheim 8t8. — Beträgt der Anspruch des Dritten 100 M., ist der Gemeinschuldner aber nur zu 80 Proz. versichert, so hat der Versicherer also nur zu 80 Proz. einzutretcn. Schuldet er aber dem Versicherungsnehmer noch 20 M. für ihm entstandene Kosten (§ 150), so besteht das Absonderungsrecht des Dritten nur an der Forderung von 80 M., nicht an der ganzen Entschädigungsforderung, wie man nach dem Wortlaut des § 156 annehmen könnte. Meuret 905.

Absonderungsrecht des Haftpflichtgläubigers im Konkurs rc. 175 gegen den Gemeinschuldner erst nach der Konkurseröffnung ent- standen ist (§ 3 KO.); hat aber die Masse an den Treiber keine Leistung zu bewirken, so hat der Versicherer der Maffe auch nichts zu ersetzen (§ 149 VVG.). Daraus folgert Meure t mit Recht: es könne auch kein Absonderungsrecht zur Ent- stehung kommen, denn ein solches könne nur bestehen an Gegen- ständen, die zur Konkursmasse gehören; auch steht der 8 15 KO. dem entgegen, daß Haftpflichtforderungen, die erst nach der Konkurseröffnung entstehen, absonderungsberechtigt sein können. — Indes ist hier folgendes zu erwägen: Der Dritte, dessen Forderung erst nach der Konkurseröffnung entstanden ist, hat einen Ersatzanspruch gegen den Gemeinschuldner persönlich, den er, weil er nicht Konkursgläubiger ist, trotz § 14 KO. gegen den Gemeinschuldner verfolgen kann. Folglich hat der Gemein- schuldner persönlich nach 8 149 VVG. einen Anspruch gegen den Versicherer, und dieser Anspruch unterliegt dem Zugriff aller Gläubiger, die nickt zu den Konkursgläubigern gehören, also auch dem Zugriff des Dritten, dessen Forderung erst nach der Konkurseröffnung entstanden ist^). IV. Welchen Einfluß hat die Beendigung des Konkurses auf das Absonderungsreckt? Wie schon oben bemerkt, entsteht das Absonderungsrecht des Dritten (Haftpflichtgläubigers) durch die Konkurseröffnung, und die dem Versicherungsnehmer gebührende Entschädigung unterliegt bis dahin seiner Verfügung und der Pfändung seiner Gläubiger. Zahlt also der Versicherer an den Versicherungs- nehmer nach Stellung des Antrags auf Konkurseröffnung, aber 19) Zu diesem Ergebnis kommt auch Flechtheim 817 von seinem Standpunkt, wonach der Anspruch des Versicherungsnehmers nur auf Be- freiung gehe. Das Ergebnis erscheint aber richtig, auch wenn man jenen Standpunkt Flechtheims nicht teilt; vergl. oben I.

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vor der Eröffnung, so kommt ein Absonderungsrecht nicht zur Entstehung. Daraus, daß das Absonderungsrecht durch die Konkurseröffnung entsteht, folgert Meuret (902), daß es mit der Beendigung des Konkurses erlösche; werde — führt er aus — der Konkurs wegen Mangels an Masse sofort wieder eingestellt, oder gelinge es dem Absonderungs- berechtigten aus anderen Gründen nicht, vor der Beendigung des Konkurses Befriedigung zu erhalten, so verliere er seine bevorzugte Stellung, zumal der von ihm gegen die Masse ge- führte Hastpflichtprozeß oft den Konkurs überdauern werde. Nach Meuret unterliegt also mit der Beendigung des Konkurses die vom Versicherer geschuldete Entschädigung wieder, wie vor dem Konkurs, der freien Verfügung des Versicherungs- nehmers und der Pfändung seiner Gläubiger; der Umstand, daß (aus Veranlassung des Gemeinschuldners) der Verwalter den Hastpflichtanspruch des Dritten bestreitet und dieser zu einem Prozeß gezwungen wird, der den Konkurs überdauert, soll zur Folge haben, daß der Dritte dieselbe ungeschützte Rechtslage hat, wie vor dem Konkurs. Das hat aber der Gesetzgeber sicher nicht beabsichtigt. Die Ansicht von Meuret wäre richtig, wenn § 157 VVG. lauten würde: „Im Konkurs über das Vermögen des Versicherungs- nehmers kann der Dritte .... abgesonderte Befriedigung . . . verlangen. Damit wäre klargestellt, daß lediglich für das Kon- kursversahren die Stellung des Dritten verstärkt werden soll. Allein das Gesetz sagt: Ist über das Vermögen des Versicherungsnehmers der Konkurs eröffnet, so kann rc. Diese Wortfassung gestattet sehr wohl auch die Aus- legung dahin: durch den Konkurs erlangt der Dritte

Absonderungsrecht des Haftpflichtgläubigers im Konkurs re. 177 bezüglich der Entschädigungsforderung des Ver- sicherungsnehmers die rechtliche Stellung, die einem Absonderungsberechtigten zusteht. Wie also der Gläubiger, dem der Gemeinschuldner eine Forderung ver- pfändet hat, aus dieser nach Beendigung des Konkurses kraft des schon vor dem Konkurs bestandenen Pfandrechts ab- gesonderte Befriedigung verlangen kann, so soll derselbe Rechts- zustand auch für den Haftpflichtgläubiger gelten, obwohl diesem erst durch den Konkurs das Absonderungsrecht entstanden ist20). Diese Auslegung entspricht der Absicht des Gesetzgebers, den Dritten zu schützen; und die auffallende Zurückhaltung, die der Gesetzgeber bei Einführung dieser eigenartigen Rechtseinrichtung betätigt hat, nötigt eben, andere Rechtssätze entsprechend an- zuwenden; Meuret (902) selbst hält es für erforderlich, dies Absonderungsrecht als ein gesetzliches Pfandrecht an der Forde- rung des Versicherungsnehmers gegen den Versicherer zu be- handeln, wie umgekehrt der § 49 Z. 2 KO. denen, die ein gesetzliches Pfandrecht haben, ein Absonderungsrecht im Konkurs verleiht. Wußte also der Versicherer, der Versicherungsnehmer sei in Konkurs verfallen, so hat er die Stellung des Schuldners einer verpfändeten Forderung, so daß er also, sobald seine Verpflichtung durch Urteil oder Anerkenntnis feststeht, nur an den Dritten zu leisten hat (§ 1282 und oben II a. E.). Folg- lich har, wenn nach Beendigung des Konkurses diese Forde- rung von Gläubigern des Versicherungsnehmers gepfändet wird, der Versicherer Zahlung an die Pfändungsgläubiger zu verweigern, weil an der Forderung eben das Pfandrecht des Dritten (Haftpflichtgläubigers) besteht, und dieser kann nach

20) Hiermit erledigen sich die Ausführungen von Meuret (903 unter 3) über die Wirkungen des Zwangsvergleichs. Dieser hat auf den Anspruch des Dritten keinen Einfluß, da die Aufhebung des Konkurses das Recht auf abgesonderte Befriedigung nicht beseitigt. LVI. 2. F. XX.

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§771 ZPO. die Pfändung anderer Gläubiger durch Klage beseitigen, soweit er hierdurch an der Einziehung der Forde- rung gehindert wird2!). War freilich dem Versicherer von der Konkurseröffnung nichts bekannt (was kaum vorkommt), so braucht er die Zugehörigkeit der Entschädigungsforderung zur Konkursmaffe nicht gegen sich gelten zu lassen, folglich auch nicht die durch den Konkurs dem Dritten an jener Forderung entstandenen Rechte (vergl. §§ 407, 720, 2019). V. Besteht das Absonderungsrecht auch im Konkurs des Versicherten? Meuret (911) verneint dies, weil § 157 VVG. nur vom Konkurs des Versicherungsnehmers, nicht von dem des Versicherten spreche. Dem ist nicht beizustimmen. Man setze den Fall: Der Fabrikbesitzer ist durch Geisteskrankheit an der Besorgung seiner Angelegenheiten verhindert, und ich nehme, da die Fabrik fort- betrieben wird, für seine Rechnung Haftpflichtversicherung gegen Betriebsunfälle. Hier liegt Versicherung für fremde Rechnung vor: ich bin der Versicherungsnehmer, der Fabrikbesitzer ist der Versicherte22). Nun wird jemand durch einen Betriebs- unfall verletzt und der Versicherte fällt in Konkurs; die Maffe kann, da sie den Versicherungsschein besitzt2S), die Entschädi- gungsforderung vom Versicherer einziehen. Aber obwohl § 157 nur vom Versicherungsnehmer spricht, steht dennoch in diesem Konkurs des Versicherten dem Dritten (verletzten Haftpflicht- gläubiger) das Absonderungsrecht gleichfalls zu. Denn die

21) Nach RG. 59 S. 18 dürste der Versicherer trotz der Pfändung die Zahlung an den Absonderungsberechtigten nicht verweigern können. 22) Darüber, wie die Rechte und Pflichten dieser beiden gegeneinander abzugrenzen sind (Obhut und Kenntnis!), siehe Josef, Kommentar zum VVG. S. 162—165. 23) Siehe ebenda Anm. 3 zu 8 76.

Absonderungsrecht des Haftpflichtgläubigers im Konkurs re. 179 Vorschriften des VVG. sind durchweg für den Regelfall der Versicherung für eigene Rechnung getroffen, so daß sie nach Sinn und Zweck der einzelnen Vorschriften auch anwendbar fein können bei der Versicherung für fremde Rechnung. Daher findet bei dieser z. B. der § 107 VVG. auch Anwendung auf Hypotheken, die dem Versicher t e n zustehen; daher ist die nach § 14 VVG. unzulässige Vereinbarung auch im Konkurs des Versicherten unzulässig; daher tritt, obwohl § 152 nur von Vorsatz des Versicherungsnehmers spricht. Leiftungsfreiheit des Ver- sicherers auch dann ein, wenn der Angestellte, auf den sich die vom Betriebsunternehmer genommene Versicherung mit- erstreckt, der also der Versicherte ist, vorsätzlich den Unfall herbeigeführt hat^). Und so ist denn auch für das Absonde- rungsrecht des § 157 nach Sinn und Zweck dieser Vorschrift anzunehmen, daß dieser Schutz des Dritten vom Gesetz nicht nur gegeben ist im Konkurs des Versicherungsnehmers, sondern auch in dem des Versicherten^). Das Ergebnis dieser Untersuchung ist hiernach: 1) Der Grundsatz des § 49 VVG., wonach der Versicherer die Entschädigung in Geld zu leisten hat, gilt auch für die Haftpflichtversicherung; bei dieser geht der Anspruch des Versicherungsnehmers also nicht auf Befreiung. Das ergibt sich auch aus dem Wortlaut der §§ 149, 154,

24) Siehe ebenda Anm. 1ä zu tz 75 und Anm. 1 zu 8 152. 2ö) In dem soeben erwähnten Fall des § iöi VVG. liegt, soweit die Versicherung sich auf die Angestellten erstreckt, nach Abs. i Satz 2 Versicherung für fremde Rechnung vor. Hier kann freilich der tz 157 nicht praktisch werden. Denn eS liegt nicht eine besondere Versicherung vor, sondern die eigene Versicherung des Betriebsunternehmers erstreckt sich nur auf die Angestellten mit. Erfolgt durch Verschulden dieser ein Unfall, so zahlt folglich der Versicherer die Entschädigung lediglich an den BetriebSunter- nehmer, als den Versicherungsnehmer, also nicht an den Angestellten, folglich wenn dieser im Konkurs ist, nicht an dessen Masse. Josef Anm. s zu tz 151.

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156, 157, wonach der Versicherer dem Versicherungs- nehmer die (Geld-)Leistung zu ersetzen hat, die dieser dem Dritten schuldet und wo die dem Versicherungs- nehmer gebührende Leistung als „Entschädigung" be- zeichnet wird. Der sonach dem Versicherungsnehmer zu- stehende Anspruch auf Leistung der Entschädigung in Geld unterliegt folglich seiner unbeschränkten Verfügung und der Pfändung seiner Gläubiger. 2) Nach dem Grundgedanken des § 156 VVG. bewirkt eine vom Versicherer an den Dritten geleistete Zahlung in allen Fällen die Befreiung des Versicherers, also auch dann, wenn dieser seine dahin gerichtete Absicht dem Versiche- rungsnehmer nicht mitgeteilt oder gegen dessen ausdrück- lichen Widerspruch dem Dritten die Zahlung geleistet hat. Der Versicherungsnehmer kann folglich eine solche Zahlung nicht als unwirksam behandeln, sondern nur den ihm durch die Unterlassung der Mitteilung oder durch die Nichtbefolgung des Widerspruchs entstandenen Schaden ersetzt verlangen. 3) Hat der Gläubiger des Versicherungsnehmers die diesem zustehende Entschädigungsforderung gepfändet, so ist hier- durch das Recht des Versicherers, die Zahlung an den Dritten zu leisten, beseitigt. Denn die Voraussetzung des § 156 — eine dem Versicherungsnehmer ge- bührende Entschädigung — liegt hier nicht mehr vor. Der Grundsatz, daß durch eine Pfändung die Lage des Drittschuldners (Versicherers) nicht beeinträchtigt werden darf, steht nicht entgegen, da der Versicherer kein eigenes Interesse daran hat, die Entschädigung gerade an den Dritten zu leisten. 4) Im Konkurs des Versicherungsnehmers erfolgt die ab- gesonderte Befriedigung des Dritten nach § 4 Abs. 2 KO.

Absonderungsrecht des Haftpflichtgläubigers im Konkurs rc. 181 ohne Mitwirkung des Verwalters. Bei dem Schweigen des Gesetzes über die vom Dritten selbsttätig hierbei ein- zuschlagenden Schritte sind folglich die Vorschriften über das Pfandrecht an Forderungen sinngemäß anzuwenden und der Versicherer ist also verpflichtet, sobald seine Leistungspflicht festfteht, die Entschädigung direkt dem Dritten zu zahlen, so daß es keiner Pfändung des dem Gemeinschuldner gegen den Versicherer zustehenden An- spruchs, auch keiner Einziehung durch den Verwalter bedarf. 5) Dem Dritten steht, wenn sein Entschädigungsanspruch erst nach der Konkurseröffnung entstanden ist. kein An- spruch auf abgesonderte Befriedigung zu; denn in diesem Fall hat der Dritte nichts aus der Konkursmasse zu fordern (§ 3 KO.), diese hat also keinen Anspruch gegen den Versicherer, so daß es an einem Gegenstand fehlt, an dem das Absonderungsrecht bestehen könnte. Der Dritte hat aber in diesem Fall einen Anspruch gegen den Versicherungsnehmer (Gemeinschuldner) persönlich, dieser selbst folglich einen Anspruch gegen den Versicherer, der dem Zugriff des Dritten wie aller sonstigen Gläu- biger, die nicht zu den Konkursgläubigern gehören, unterliegt. 6) Der § 157 VVG. besagt nicht, daß der Dritte lediglich im Konkurs abgesonderte Befriedigung verlangen könne, sondern (nach Sinn und Zweck des Gesetzes), daß durch die Konkurseröffnung der Dritte bezüglich der Ent- schädigungsforderung die rechtliche Stellung erlangt, die einem Absonderungsberechtigten zusteht. Da das Gesetz eine Beschränkung dieser Rechtsfolge auf die Dauer des Konkurses nicht vorschreibt, verbleibt diese Rechtsstellung dem Dritten auch nach Beendigung des Konkurses. Der

182 Eugen Josef, Absonderungsrecht des Hastpflichtgläubigers rc. Versicherer hat, wenn ihm die Konkurseröffnung be- kannt war, die Rechtsstellung des Schuldners einer ver- pfändeten Forderung, kann also die Entschädigungs- forderung fortan lediglich an den Dritten leisten. 7) Das Absonderungsrecht des Dritten aus § 157 VDG. findet auch Anwendung im Konkurs des Versicherten; denn die Vorschriften des VVG. sind nur für den Regel- fall der Versicherung für eigene Rechnung getroffen und je nach Sinn und Zweck der einzelnen Vorschrift auch bei der Versicherung für fremde Rechnung anzuwenden.

Zur Konstruktion und Systematik des Schuldversprechens Von Heinrich Degenkolb

V. Zur Konstruktion und Systematik des Schuld- versprechens'). Von Heinrich Degenkolb. Einleitung. Ueberblickt man den dogmengeschichtlichen Ursprung und Entwickelungsgang des terminologisch so unglücklich weil un- deutlich in unserem BGB. bezeichnten Institutes des „Schuld- versprechens" , so charakterisiert sich beides durch einen noch heute nicht überwundenen Dualismus. Es ist der Dualismus zwischen Prozeß und materiellem Recht. In ein Schlagwort zusammengefaßt dreht er sich um den Gegensatz von abstrakter Forderung und von abstrakter Klage. Der Kampf zwischen beiden ist nicht bloß ein Grenzkrieg. Er betrifft die Gesamtexistenz jedes der beiden in Gegensatz zueinander gestellten Begriffe. Allerdings zeigt dieser Kampf die eigenartige Erscheinung, daß manche Schriftsteller, welche der abstrakten Forderung in thesi das Leben überhaupt absprechen, es ihr in praxi im gewissen Maße zugestehen, und daß andererseits unter dem Namen der abstrakten Klage i) Die letzte Arbeit des den Seinigen und der Wissenschaft zu früh entrissenen Verfassers. Die Redaktion. LVI. 2. F. XX.

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zum Teil theoretische Gebilde umgehen, welche in Wahrheit keine abstrakten Klagen sind. Ein gewisses Schwanken zwischen prozessualischer und materiellrechtlicher Betrachtung zeigt sich schon bei dem geistigen Urheber derjenigen Theorie, welche zweifellos den Anstoß zur modernen Entwickelung unseres Institutes gegeben und ihr in nachhaltigster Weise das Richtziel bestimmt hat, nämlich bei B ä h r. Freilich hat er der abstrakten Forderung zweifellos den Weg geebnet und seine Gesamttheorie auf diesen materiell- rechtlichen Begriff aufgebaut, aber er ist nicht bloß durch einen prozessualischen Notstand, nämlich durch den Beweisnotstand rücksichtlich des abstrakten Schuldscheins und der Abrechnung zur Inangriffnahme seines Werkes veranlaßt worden, sondern er hat wiederholt seine relative Gleichgültigkeit gegenüber der Konftruktionsfrage betont und den prozessualischen Erfolg als entscheidendes Kriterium für die Stichhaltigkeit der Theorie hervorgehoben. Seine Theorie ist eine allgemeine des abstrakten Schuld- vertrages. Aber daß sie durch den Notstand zweier konkreterer Verkehrserscheinungen, des abstrakten Schuldscheins und der Ab- rechnung, hervorgerufen worden ist, wurde schon bemerkt. B ä h r ist sich dieses Ausgangspunktes stets bewußt geblieben und hat sich sowohl vor als nach dem Erscheinen des Entwurfs zum Bürgerlichen Gesetzbuch tadelnd darüber ausgesprochen, daß die generalisierende Behandlung des abstrakten Schuldvertrages dem einfachen Schuldschein (wie der Quittung) die ihm zukommende besondere Berücksichtigung und Normierung geraubt habe*). In diesem Tadel verrät sich die Empfindung eines all- ii Bähr, ArchBürgR. 2, 105. Es ist das der Nachhall älterer von Bähr über Vernachlässigung von Schuldschein und Quittung schon früher erhobener Klage. Siehe JheringSJ. 2, 412.

Zur Konstruktion und Systematik des Schuldversprechens. 185 gemeineren Bedürfnisses, welches in der gegenwärtigen Literatur zu klarerem Bewußtsein gekommen ist, und in ihr zum Versuch der Abhilfe geführt hat. Es ist das Bedürfnis nach Gliede- rung und Individualisierung des abstrakten Schuldvertrages. Sie war zunächst, soweit ich sehe, durch eine dänisch geschriebene, mir leider unzugänglich gebliebene Schrift von Munch- Petersen^), unternommen. Diese Schrift ist, wie bei Wieland, so auch in derjenigen Schrift berücksichtigt, welche zuerst in der deutschen Rechtsliteratur die Gliederung des „Schuldversprechens" umfaffend in Angriff genommen und systematisch durchgeführt hat: in der eindringenden Schrift von Max Rümelin, Zur Lehre von den Schuldversprechen und Schuldanerkenntnissen des BGB. (1905). Die Gliederung selbst bildet in unserer Literatur einen neuen Gegenstand des Streites. Er drebt sich um diejenige Kategorie des Schuldversprechens, welche bei Rümelin eine zentrale Bedeutung einnimmt und in welcher sich die von Bähr verteidigte Bedeutung des einfachen Schuldscheins sichtbar widerspiegelt, nämlich des der „Klagerleichterung" funktionell dienenden Schuldversprechens. Diese Kategorie, welche, wie gesagt, Rümelin in das Zentrum seiner Darstellung gerückt hat, wird von einem anderen Schriftsteller, nämlich von Schöninger?). geradezu negiert. Der Gegensatz beider Schriftsteller ist allgemeinerer Natur. Er entspringt verschiedenen Methoden juristischer Begriffs- bildung und er offenbart in Schöningers Schrift eine neue Spielart der unsere Gegenwart rücksichtlich der juristischen Be- griffsbildung bewegenden Gegensätze. Jedermann kennt den 1) Loeftet og dets causa, Kjöbenhavn 1896. Vergl. darüber Wie- land, Der Wechsel und seine zivilrechtlichen Grundlagen S. 74. 2) Adolf Schöninger, Die Leistungsgeschäfte deS bürgerlichen Rechts, Tübingen 1906.

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heute tobenden Streit über sogenannte Begriffsjurisprudenz und sogenannte Intereffenjurisprudenz. Bisher erschien er als Gegensatz innerhalb der Jurisprudenz, als Gegensatz des für den juristischen Begriff normativen Maßstabes, je nachdem der- selbe formal oder vom Zweckgedanken aus gebildet wird. Bei Schöninger fallen wirtschaftlicher Zweckgedanke und sub- jektives Recht als disparate Begriffe aus einander. Das Recht liefert nur formale Tatbestände als Mittel zur Durchführung wirtschaftlicher Zwecke und als Reaktionsbehelf gegen wirtschaft- liche Tatbestände, welche ihrerseits mit dem Recht nichts zu schaffen haben. Die Konsequenzen dieser Theorie für das Schuldversprechen als von Schöninger so genanntes Leistungs- geschäft sind später zu besprechen. Hier ist nur darauf hinzu- weisen, daß in iener Theorie sich die Interessenjurisprudenz ge- wiffermaßen selbst überschlägt. Das Interesse, gedacht als subjektiver Zweck, wird zum einzig Substantiellen, das Recht zur subftanzentleerten Form. Dem entgegen halten wir an dem substanzerfüllten Rechte und gegenüber den neuerdings in Fanatismus umschlagenden Angriffen nicht sowohl gegen überwuchernde Begriffsjuris- prudenz, als gegen juristische Begriffe überhaupt an Berechtigung und Lebenskraft des juristischen Begriffes fest. In dem nachstehenden Beitrag zu kritischer Orientierung über Konstruktion und Systematik des Schuldversprechens ver- suchen wir zunächst eine Orientierung vom Standpunkt des BGB., um sodann einen kritischen Blick auf dessen Gestaltung im Vergleich mit anderen modernen Rechten zu werfen. Der erste der hiermit gegebenen Abschnitte hat es teils mit der Prüfung der am Eingang hervorgehobenen gegensätzlichen All- gemeinbegriffe der abstrakten Forderung einerseits, der ab- strakten Klage andererseits, teils mit der Frage der Gliede- rung des Schuldversprechens zu tun; dies mit besonderer

Zur Konstruktion und Systematik des Schuldversprechens. 187 Beziehung auf die von Rümelin versuchte Gliederung des Schuldversprechens nach seinen ihm von Rümelin zuge- sprochenen Funktionen als Hilfsgeschäft. Einer näheren Be- trachtung wird jedoch nur eine jener Funktionsarten unter- zogen werden, nämlich die Funktion der von Rümelin sogenannten Klagerleichterung, welche, wenn ich Wielands Mitteilungen richtig verstehe, der von Munch Pe tersen auf- gestellten Kategorie des „reinen abstrakten Vertrages" entspricht und in welcher Bähr diejenige Funktion wieder erkennen würde, welche er dem Schuldversprechen in Gestalt des ein- fachen Schuldscheins zuweist.

Erster Hauptabschnitt. Das Schuldversprechen des Bürgerlichen Gesetzbuches. I. Allgemeinbegriffe. 1. Die abstrakte Forderung. a) Die logische Konsistenz der abstrakten Forderung. In unserer Literatur spielen das „abstrakte Leiftungsver- sprechen" *) und die Streitfrage eine Rolle, ob aus diesem abstrakten Versprechen eine abstrakte Forderung oder nur eine abstrakte Klage abzuleiten sei. Das hierbei nach beiden Richtungen verwendete Schlagwort „abstrakt" kommt im Gesetz nicht vor 2). Das BGB. spricht weder von abstrakter Forde- rung, noch von abstrakter Klage, sondern nur von dem ver- tragsmäßigen Versprechen einer Leistung dergestalt, daß dasselbe eine selbständige Verpflichtung begründen solle (§ 780 BGB.). Statt der abstrakten Forderung finden wir also die selbständige 1) Ueber Rechtsgrund und Abstraktheit siehe Schöning er, Leistungs- geschäfte S. 193, 196. 2) Siehe Rümelin S. 27.

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Verpflichtung. Dieser Ausdruck wird im Sinne eines darin stillschweigend liegenden Gegensatzes ausgelegt, nämlich des Gegensatzes zur unselbständigen Verpflichtung, und beides, die Selbständigkeit wie die Unselbständigkeit der Verpflichtung, wird gemeinhin auf ihr Verhältnis zu einem abermals im § 780 BGB. nicht ausgedrückten Rechtsbegriff bezogen, nämlich auf den Rechtsgrund des Versprechens, deffen sogenannte caima. Der Begriff dieser eaima wird seinerseits verschieden bestimmt und können die Differenzen hier auf sich beruhen. Die Selb- ständigkeit der Verpflichtung besteht in ihrer Unabhängigkeit von jener eau8a, wobei diese Unabhängigkeit nicht als eine in allen Fällen gleichartige, sondern als eine in Maß und Richtung nach Verschiedenheit der Fälle verschiedene zu denken, die Selbständigkeit also nur als ein relativer Begriff gemeint ist1 2)3). Ein logisches Problem liegt, wie man meinen sollte, in der angeführten Gesetzesbestimmung ebensowenig als ein psychologisches Problem. Gleichwohl ist es wiederholt darin gefunden und als ein unlösbares Problem bezeichnet worden. Gerade hier setzt das Operieren mit der in jenen Bestimmungen gefundenen „Abstraktion" ein. Die Abstraktion wird von manchen als unhaltbar bezeichnet, weil sie aus einem in sich untrennbaren, einheitlichen Begriff ein ihm wesentliches Element abzusondern unternehme und man dadurch nur einen Begriffstorso erhalte. Ferner: die selbständige Verpflichtung wird in § 780 als eine von den Parteien gewollte gedacht. Aber, so wendet man ein, die Partei könne weder ohne Zweck, noch ohne Ur- sache wollen, also auch nicht davon abstrahieren. Daß das Gesetz in das selbständige Schuldversprechen ein ursachloses Wollen verlege, beruht auf einer yuatervio terminorum bei

1) Wohl aber im § 812. 2) So die herrschende Lehre in Gegensatz zu Schöninger. 3) Siehe Rümelin S. 33.

Zur Konstruktion und Systematik deS Schuldversprechens. 189

Neubeckerx), welche als solche schon von anderen richtig und zutreffend charakterisiert worden ist?). Aber auch von dem zwecklosen Wollen ist im BGB. keine Rede, sondern nur davon, daß die Verpflichtung durch das Schuldversprechen als eine von der Realisierung der Zweckvorstellung isolierte gedacht ist^). Ein solches Wollen ist weder logisch noch psychologisch perplex. Es ist vielmehr eine Frage des positiven Rechts, ob und in- wieweit es eine derartige, selbständige Verpflichtung anerkennen wolle oder nicht. Dagegen ist jetzt ein anderes bisher noch unbesprochenes logisches Bedenken zu erwägen. Dieses Be- denken betrifft teils die logische Verträglichkeit der in §§ 812 und 821 an den Eausamangel geknüpften Rechtsbehelfe mit der in § 780 BGB. normierten selbständigen Verpflichtungs- kraft des Schuldversprechens, teils die Verträglichkeit der in § 821 normierten Einrede mit dem in § 812 normierten An- spruch auf Herausgabe der Forderung. Gewährt, so sagt man, das Gesetz im Fall eines ohne rechtlichen Grund abgegebenen Leistungsversprechens dem Schuldner das Recht, die Erfüllung dieses Versprechens zu verweigern, stellt es also in diesem Fall die Erfüllung auf den Willen des Versprechenden, so sei damit das Sollen dieser Leistung ihm gegenüber negiert und mit ihm die selbständige Verpflichtungskraft des Schuldversprechens. Verpflichtet andererseits für eben diesen Fall § 812 den Gläu- biger zur Herausgabe der Forderung aus dem Schuldver- sprechen als einer auf Kosten des Schuldners ihm gewordenen grundlosen Leistung, so stehe diese Verpflichtung des Gläubigers ihrerseits in Widerspruch mit der Einredemäßigkeit seiner Forde- rung aus dem Schuldversprechen, denn diese Einredemäßigkeit

1) ArchBürgR. 22, 73. 2) Brütt, Die abstrakte Forderung nach deutschem Reichsrecht, 1908, S. 64. 3) Siehe Rümelin, a. a. O. S. 65.

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widerlege die Wirkungskraft jener Forderung und raube der Verpflichtung des Gläubigers das taugliche Herausgabeobjekt. In Wahrheit entstehe aus grundlosen Schuldversprechen nur eine Scheinverpflichtung *) des Versprechenden, und der nomi- nelle Anspruch des Versprechenden auf Herausgabe der Forde- rung erweise sich als Klagrecht auf Feststellung der Ungültigkeit des Leistungsversprechens 1 2 3 4). Damit wird aus den Bestim- mungen des BGB. etwas anderes gemacht als darin steht. Dem Gesetz ist der Inhalt abzugewinnen, welcher sich aus dem logischen Gesamtzusammenhang der ihm unterliegenden Rechtsgedanken ergibt. Und diese Aufgabe ist schon von anderen gelöst worden^). Was zunächst das Verhältnis der Einrede- mäßigkeit zur Verpflichtungskraft des Schuldversprechens be- trifft, so ist der Tatbestand jener Einrede, nämlich die Grund- losigkeit des Versprechens im Sinne des BGB., nicht rechts- ausschließende Tatsache. Hätte doch sonst das besondere Recht, die Erfüllung zu verweigern (BGB. § 821), keinen Sinn. Sodann beruht die Kondiktionsmäßigkeit des Schuldversprechens bei Causamangel im Schuldversprechen nicht auf der Einrede- mäßigkeit der Verpflichtung aus dem Schuldversprechen, sondern die letztere auf der Kondiktionsmäßigkeit^). Die Kondiktions- mäßigkeit schließt einen Anspruch auf Herausgabe in sich und ein solcher steht im Gegensatz zu bloßer negativer Feststellung 5). 1) So Neubecker. Gegen ihn Rümelin, a. a. O. S. 120. 2) Rümelin S. 328 bezeichnet die Bereicherungseinrede als Form für die Geltendmachung einer Ungültigkeit. In welchem Sinn, ist mir nicht ganz zweifellos. Sehr bestinkmt gegen die Auffassung der Kondiktion als Geltendmachung der Ungültigkeit Schöninger, siehe z. B. S. 133 UNd 238. 3) Eine zutreffende übersichtliche Darstellung liefert Oertmann, Vorbemerkung zu § 780/81. 4) Siehe v. Tuhr, Zur Lehre von den abstrakten Schuldverträgen S. 6/7. 5) Das Eine kann nicht wohl „Denkform" des Anderen sein; die

Zur Konstruktion und Systematik des Schuldversprechens. 191 MS Objekt der Herausgabe erscheint in unserem Fall die aus dem Schuldversprechen entsprungene Forderung und als Form der Herausgabe die Liberationserklärung von seiten des Gläu- bigers * 1 2). Diesem Anspruch gegenüber erscheint es als unbillig, den Schuldner zur Erfüllung seines Schuldversprechens zwingen zu wollen: Dolo facit qui petit quod redditurus est. Es kreuzen einander, wie auch Schöninger?) richtig hervorhebt, der An- spruch des Versprechensempfängers aus dem Schuldversprechen und der Anspruch des Versprechenden auf Herausgabe des von ihm selbst begründeten gegnerischen Anspruchs. Allerdings hat Strohal (IheringsI. 27. 416) mit Recht darauf hingewiesen, daß die Gleichstellung des datum und promissum sine causa Liberationserklärung ist so wenig Denkform der Nichtexistenzerklärung wirk- licher Forderung als die Wiederherstellung der allen Forderung prozessualischer Ausdruck der Akzeptilationsungültigkeit ist, zu welcher sie Kindel (Das Rechtsgeschäft und sein Rechtsgrund S. 180) macht. Das Gesagte verträgt sich mit dem Satz, daß die Einredemäßigkeit unter Umständen die Kon- diktionsmäßigkeit überdauert. So im Falle verjährter Kondiktion (siehe BGB. § 821). Dagegen bestreitet Holder im Hinblick auf § 821 BGB.» daß bei ungerechtfertigter Forderung die Einrede aus der Kondiktionsmäßigkeit ent- stehe. Siehe Hölder, Das Wesen der rechtswirksamen Willenserklärung, IheringsI. 55, 421. Allein gerade, daß das Gesetz die Bestimmung des §821 für nötig hielt, zeigt, daß ohne solche die Verjährung der Kondiktion den Wegfall der Einrede mit sich bringen würde. Damit steht nicht im Widerspruch, daß nach Hölders richtiger Bemerkung Liberationserklärungen nicht dadurch bedeutungsleer werden, daß sie auf eine nichtexistente Forde- rung stoßen. Denn sie ersparen auf alle Fälle den Streit über die jetzige Nichtexistenz der Forderung. 1) Die allerdings sich damit verbindende Verpflichtung auf Heraus- gabe des Schuldscheins geht nur auf eine Nebenleistung. 2) Leistungsgeschäfte S. 261/2. Unrichtig bezieht Schöninger S. 233, siehe auch S. 183, den Gegensatz von abstraktem und materiellem Schuldverhältnis rücksichtlich Leistung auf den Gegensatz von wirtschaftlichen und juristischen Gesichtspunkten und die Bereicherung (S. 235) durch das Schuldversprechen auf die Beseitigung der materiellen Einreden, d. h. dessen, was er unter materiellen Einreden versteht.

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sich nicht rein durchführen läßt, und daß die Kondizierbarkeit der Forderung im Gegensatz zur kondizierbaren Sachübertragung insofern nach Art einer Anfechtbarkeit der Forderung wirkt, als sie auch der Konkursmasse des Gläubigers gegenüber die Ein- ziehung der Forderung durch die Konkursmasse aus den vollen Betrag, nicht bloß nach Verhältnis der Konkursdividende ver- hindert. Dadurch aber wird die kondizierbare Forderung nicht von Haus aus zu einer nicht existenten, die eonäietio nicht zu einer negativen Feftstellungsklage, und die durch die Kondiktion ge- forderte Liberationserklärung nicht zur Konstatierung der schon von Anfang an vorhandenen Nichtexistenz der Forderung. Man kann daher sich alle Kritik dieser Konstruktion im BGB. und ihrer Künstlichkeit Vorbehalten, beseitigt wird dadurch die Kon- struktion selbst nicht. Erklären läßt sie sich — abgesehen von dem dogmengeschichtlichen Zusammenhang des BGB. mit der Bährschen Theorie der Schuldanerkennung — dadurch, daß das BGB. die Verpflichtungskraft des Schuldversprechens aus dem unmittelbaren Inhalt des abgegebenen Leistungsversprechens abstrahiert. Der Versprechende verpflichtet sich durch sein ein- seitiges Leistungsversprechen, ohne dabei im Versprechen selbst den etwaigen Mangel im Rechtsgrund seines Schuldversprechens als rechtlich zu beachtendes Moment heranzuzieben und deshalb, ohne sein Schuldversprechen, sei es positiv von dem Bestand des Rechtsgrundes, sei es negativ von der Nichtexistenz solchen Mangels abhängig zu machen. Sanktioniert nun das Gesetz die Forderung so, wie sie sich als unmittelbarer Inhalt der Parteierklärung ergibt *), so gelangt es zu einer aus jenem Versprechen abzuleitenden selbständigen Forderung und in der Forderung selbst zu einer Vermögenszuwendung, welche es als i) Ueber den für die Auslegung anzulegenden Maßstab siehe weiter unten l i b.

Zur Konstruktion und Systematik des Schuldversprechens. 193 eine Leistung charakterisieren konnte *). Andererseits folgt gerade aus der versuchten Gleichstellung des prvrni88um mit dem datum, richtiger aus der Auffassung des durch jenes prorni88urn erzeugten vorne» als eines datum, daß es nach allgemeinen Grundsätzen zurückzugewähren ist. wenn es ohne rechtlichen Grund auf Kosten des Schuldners erlangt ist. Die sog. Selb- ständigkeit des Schuldversprechens schließt also keineswegs jede Berücksichtigung des dem Schuldversprechen anhaftenden Kausa- mangels aus, sondern nur die positive Bedingung gültiger causa für die Forderungsexistenz, keineswegs reduziert sich da- durch die Gesamtwirkung des Schuldversprechens in irgend- einem Fall auf Perschaffung des rein prozessualischen Vorteils bequemerer, d. h. die eav8a des Versprechens aus der Sub- stantiierung ausschaltenden, Klage. In welche Widersprüche sich eine von der abstrakten Forderung losgelöste abstrakte Klage verwickelt, wird weiter unten zu zeigen sein. An dieser Stelle begnügen wir uns mit einer doppelten Bemerkung: Selbst wenn sich der rechtliche Vorteil aus dem Schuldversprechen für den Gläubiger in dem sog. abstrakten Klagrecht erschöpfte, so wäre diese Wirkung selbst eine materiellrechtllche, nicht eine bloß prozessualische, so wenig die römische actio in ihrer Zuständig- keit etwas lediglich Prozessualisches ist?). Sodann zeigt sich die 1) Ueber den Leistungscharakter des abstrakten Schuldversprechens siehe Schöninger S. 236. — Die Einrede wegen des Causamangels macht der Klage aus Schuldversprechen gegenüber geltend, daß die Existenz der Forderung selbst eine ungerechtfertigte Bereicherung darstellt, nicht aber, wie Rümelin (S. 224) es ausdrückt, daß der Vollzug des Versprechens eine ungerechtfertigte Bereicherung enthalten würde. Richtig betont nament- lich Schöning er S. 232 die in dem Schuldversprechen selbst schon ent- haltene Leistung. 2) Die bloß prozessuale Natur des Klagrechts aus Formalvertrag vertritt Wieland, a. a. O. S. 64. Er beruft sich unter anderem auf Liebes Worte (Stipulation S. 84 Anm. l): „Um eine an sich wirksame Klage zu begründen, bedarf die Stipulation keiner e»us». Aber für die

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materiellrechtliche Substanz des aus Schuldversprechen abzu- leitenden uoweu durch seine Tauglichkeit. Gegenstand selb- ständiger materiellrechtlicher Parteiverfügung und materiellrecht- licher Liberationsakte, sowie Grundlage akzessorischer Rechts- verhältnisse, so von Bürgschaft und Pfand, zu sein. Ueberall handelt es sich hier um einen eigenen aus dem Schuldver- sprecken selbst abzuleitenden Anspruch, nicht um die bloße Ver- deckung eines anderweiten, nämlich eines kausalen. Anspruchs. In der Tat ist nichts geeigneter, das wahre Verhältnis zu ver- dunkeln, als die in unserer Literatur sehr verbreitete Vorstellung, das sog. „abstrakte Leistungsversprechen" sei die Form, die causa des notwendig kausalen Versprechens zu umhüllen. Diese Vorstellung ist aus der gemeinrechtlichen Lehre über die Stipu- lation in die über das Schuldversprechen übertragen worden und für beide irreführend. So zunächst für die Stipulation. Die Stipulation ist nie — auch nicht in der nachklassischen Zeit — im juristischen Sinne eine bloße Form gewesen, spezifisch vorhandene, verhüllte oder unverhüllte Kausalansprüche als solche zu solennisieren *), auch dann nickt, als das Kaiser- recht der eautio iuäiscreta entgegentrat. Wurde z. B. eine Stipulation auf Grund geschuldeten Kaufgeldes formell ab-

Existenz des demgemäß begründeten Forderungsrechts ist eine causa nötig, indem ohne solche dasselbe vereitelt werden kann." Allein die Stelle zeigt, daß Liebe auch durch die causalose Stipulation eine Forderung begründet werden läßt, welche auch nicht von selbst in sich zusammenbricht, sondern „vereitelt" werden kann, nämlich durch Reaktion des Schuldners. Siehe auch Liebe S. 67. l) Wenn Paulus (V, 7, 1) die Stipulationen obligationum firmandarum causa eingeführt worden sein läßt, so denkt er die Obligationen von seiten ihres Leiftungs i n h a l t s. Dieser Leistungs i n h a l t wird in das Stipulationsversprechen ausgenommen, und geschuldet wird nur, was und weil es verbis versprochen ist. WendtS Theorie vom Real-Berbalkontrakt ist schon von anderen (Pernice, Puntschart, Lammfromm) — meines Erachtens überzeugend — widerlegt.

Zur Konstruktion und Systematik des Schuldversprechens. 195 geschloffen, so begründete die Stipulation auch dann, wenn sie auf den Kauf Bezug nahm, formell durch sich selbst keinen Anspruch auf Kaufgeld, sondern eine Stipulationsschuld. Und die Zahlung auf die Stipulation ist nicht unmittelbar Zahlung der Kauf- schuld, obwohl sie dieselbe mit der Stipulationsschuld zugleich tilgtx). Gleiches gilt vom Wechsel. Das Wechselversprechen begründet als solches — unserer Ansicht nach — nie etwas anderes als eine Wechselschuld, mag ihre Valuta beschaffen sein, wie sie will?). Und dies gilt ganz gleichmäßig, mag empirisch die cau8a des Versprechens offen liegen oder nicht. Das gilt auch nicht bloß für die spezifische Skriptur- obligation, sondern ebenso für das Schuldversprechen im ein- fachen Schuldschein, und zwar gerade im Sinne von § 780 des BGB., im Gegensatz zu § 683 des ersten Entwurfs. Der letztere band das selbständige Schuldversprechen an seine ab- strakte, d. h. die eausa gar nicht oder nur allgemein kenn- zeichnende Fassung. Der § 780 hat die Selbständigkeit des Schuldversprechens von dem Erfordernis abstrakter Fassung be- freit, ob mit Recht oder Unrecht, bleibt sich für unsere Frage gleich. In der Tat ist man denn auch darüber einverstanden, daß auch ein die eausa nennender Schuldschein dennoch ein ab- straktes, nicht selbst die eau8a als Element in sich ausnehmendes, Leistungsversprechen enthalten könnet). 1) Richtig Schöninger, LeistungSgeschäste S. 280. 2) Wieland, Der Wechsel und seine zivilrechtlichen Grundlagen S. 61, hat in sehr scharfsinniger Weise das Gegenteil auszuführen versucht und die Wechselforderung zwischen kausal verbundenen Parteien zur modifizierten Kausalforderung gemacht. Wir können uns dem nicht anschließen, aber an dieser Stelle nicht auf die Streitfrage eingehen. Gegen Wieland haben sich inzwischen Hellwig, Lehrbuch l, 263 N. 36, und Brütt, Abstrakte Forderung S. 76 erklärt. Siehe auch Schöninger, Die Leistungs-- geschäfte S. 255. 3) Siehe Rümelin, Schuldversprechen S. 32 und 40.

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Der Klaganspruch individualisiert sich hiernach durch das Leistungsversprechen selbst und findet in ihm seinen Rechts- grund *). Das alles ist keine unlogische Konstruktion. Man fälscht sie, wenn man die sog. Abstraktion von der eau8a erst in der Klage durch Ausschaltung der eausu aus der Klagsubstantiierung vornehmen läßt und gelangt zudem, wie später zu erörtern, zu innerlich widerspruchsvoller Konstruktion der abstrakten Klage selbst. d) Insbesondere das Verhältnis des Parteiwillens zur Selbständigkeit der Verpflichtung. Wie schon gesagt, gibt sich § 780 BGB. als rechtliche Sanktionierung des im Schuldversprechen aus selbständige Ver- pflichtung gerichteten Parteiwillens. Denn er faßt jedes Schuld- versprechen als ein solches Leistungsversprechen, welches selbst- ständig verpflichten soll und denkt sich offenbar dieses „soll" als ein durch Parteinormierung gesetztes. Allein in Wahrheit wird so von den Parteien gar nicht disponiert und es kann nicht einmal rechtswirksam so disponiert werden. Was erfordert wird, ist nicht sowohl eine besondere Charak- terisierung oder Steigerung der Verpflichtungskraft durch die Parteien als vielmehr der als in sich abgeschlossenes Rechts- geschäft sich darstellende, in dem Versprechen einer einseitigen, nur dem Inhalt nach bestimmten Leistung sich erschöpfende Schuldvertrag2). Aus der in sich abgeschlossenen Einheit des Vertrags folgt seine in sich abgeschlossene rechtliche Wirkung. Dem entsprach denn auch die Fassung des § 683 des ersten 1) So richtig bereits Schöninger. 2) Diesem Gedanken gibt Köhler einen zutreffenden Ausdruck, wenn er das abstrakte Geschäft das vereinzelte Geschäft nennt. Bürgerliches Recht 2, 1, 224.

Zur Konstruktion und Systematik deS Schuldversprechens. 197 Entwurfs. Hiernach wurde zum Schuldversprechen (abgesehen von der Schriftlichkeit) nur verlangt, daß es auf eine einseitige Leistung gerichtet sei und den besonderen Verpflichtungsgrund gar nicht oder nur im allgemeinen bezeichne. Was hat § 780 des BGB. daran geändert? Offensichtlich — dies drängt sich zunächst auf — hat er die Selbständigkeitswirkung des Leistungs- versprechens von dem Erfordernis abstrakter Fassung befreit. Statt ihrer stellt er für die selbständige Verpflichtung an- scheinend auf die konkrete Parteiverfügung bei Abschluß des Schuldvertrages a b. Allein, was in Wirklichkeit vorliegt, und als juristisch entscheidend wirkt, das ist nicht sowohl die im Vertragsabschluß positiv bestimmte Selbständigkeit der Ver- pflichtungskraft als vielmehr die aus vernünftiger Auslegung des Leistungsversprechens als eines in sich abgeschlossenen sich ergebende Verpflichtungskraft überhaupt. Mit dieser vernünftigen Auslegung i) wird der konkrete Parteiwille als übereinstimmend postuliert. Hiergegen wird nichts einzuwenden sein, sofern man sich nur darüber klar ist, daß jenes Postulat nicht die Annahme eines präzisen 2) Willensgehalts in sich trägt und nicht sowohl konkrete Erfahrungen verwertet, als einen Maßstab der Aus- legung darstellt3). Dies gilt nicht bloß rücksichtlich der Frage, ob Selbständigkeit der Verpflichtung, d. h. — wie schon gesagt — Abgeschlossenheit des Leistungsversprechens als solchen, sondern auch rücksichtlich der weitergehenden Frage, ob Verpflichtung überhaupt von den Vertragsparteien gewollt, mit anderen Worten, ob ein bindendes Versprechen abgegeben sei. Unzweifel- haft kommen für die ganze Frage nur solche Urkunden in Be- 1) Der Sache nach ist dies der sein Werk durchwaltende Gedanke von Rümelin. 2) So mit Recht Rümelin S. 102/3. 3) Nicht ohne Grund ironisiert Mendelssohn-Bartholdy, Blätter für Rechtsanwendung S. 820 N. 5 den „berühmten, vernünftigen" Parteiwillen.

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tracht, deren Ausstellung als ein ernsthaft gewollter Verkehrs- akt erscheint. Allein Beurkundungen als Verkehrsakte kommen in der zwiefachen Bestimmung von reinen Beweisurkunden oder von Dispositivurkunden vor. Ob die Beurkundung im einzelnen Fall der einen oder anderen Kategorie angehört, ist abermals Sache der Auslegung und kann im einzelnen Fall mehr oder weniger zweifelhaft sein. Man sollte meinen, in einem solchen Fall wäre dem Schuldner gegenüber zugunsten der schwächeren Wirkung der Urkunde, nämlich zugunsten bloßer Beweiswirkung zu entscheiden *). In Wahrheit aber wird so praktisch nicht verfahren. Auch hier wieder ergänzt die Würdigung der Um- stände. was der Parteiwille unbestimmt gelassen hatte. Und noch mehr: So reinlich die begriffliche Unterscheidung von Be- weiskraft und von Dispositivkraft der Urkunden erscheint, so leicht geht das Wollen der einen in das Wollen der anderen Wirkung über. Kein Geringerer als B ä h r hat die Auseinander- trennung zwischen dem einen und dem anderen Wollen ver- worfen. Ich denke hierbei an seine bekannten, in unserer Literatur mannigfach angefochtenen1 2 3) Worte: „Ein Beweis- mittel für die Schuld wollen, heißt, die Schuld wollen, und die Schuld wollen, heißt, die Schuld versprechen"^. An dem Ausdruck läßt sich mäkeln. Verspricht man doch nicht die Schuld, sondern die Leistung. Am unterliegenden Gedanken anfechtbar ist die Art, wie der innerliche Wille als für sich Wirkendes, nach Bähr, zu fungieren scheint, während er für sich allein nichts bewirkt. Aber darin scheint mir Bähr voll- kommen recht zu haben, daß das Wollen von Beweiskraft unter Ablehnung der Verpflichtungskraft dem Bewußtsein des 1) Siehe für diesen allgemeinen Grundsatz H öl der, Das Wesen der rechtswirksamen Willenserklärung, JheringsJ. 55, 426. 2) Siehe z. B. Oertmann, Schuldverhältnisse2, S. 863. 3) Bähr, Anerkennung als Verpflichtungsgrund", S. 195.

Zur Konstruktion und Systematik des Schuldversprechens. 199 Ausstellers einer in ernsthafter Verkehrsabsicht *) gegebenen Urkunde, wenn nicht stets, so ganz überwiegend fremd bleibt1 2). Soll nun aber der Parteiwille die Entscheidung zwischen reiner Beweiskraft und Verpflichtungskraft der Urkunde liefern, so spricht ein Umstand in Zweifelsfällen eher für die Derpflich- tungs- als für die bloße Beweiskraft, der Umstand nämlich, daß der Parteiwille nur über diese, nicht über die Beweiskraft rechtlich zu verfügen vermag. Da liegt es nahe, bei Wertung der Beurkundung als eines Derkehrsakts ihr nicht gerade die einzige Bedeutung abzusprechen, welche der Parteiwille ihr maßgebend zu verleihen vermag. Auf alle Fälle aber wird gesunde Auslegung Verpflichtungskraft da zugrunde legen, wo die Urkunde als bloße Beweisurkunde gedacht, ihrem Inhalt nach insbesondere wegen ihrer zu allgemeinen Fassung als be-- weisunkräftig erscheint, also als bloße Beweisurkunde praktisch wertlos sein würde. Damit stimmen denn auch Theorie und Praxis überein. Beide lassen hierbei ein Bedenken völlig un- erwähnt, welches sich bei ängstlichem Suchen nach dem kon- kreten Parteiwillen eigentlich erheben müßte, das Bedenken nämlich, daß, je nachdem man der Urkunde bloße Beweiskraft oder Verpflichtungskraft zuschreibt, ihre Wirkung sich nicht so- wohl quantitativ als vielmehr qualitativ unterscheidet, sofern, je nachdem man ein und dieselbe Urkunde als bloße Beweis- urkunde oder als Dispositivurkunde auffaßt, der beurkundete

1) Brütt, Abstrakte Forderung S. 95, welcher Bährs Ausspruch bekämpft, hat ihn mißverstanden. Bähr behauptet nicht, wie Brütt an- zunehmen scheint, daß jede schriftliche Aeußerung des Schuldners, welche seine Schuld bejaht, in Verpflichtungsabsicht gegeben sei, sondern nur, daß, wenn in der Absicht, ein Beweismittel zu liefern, die Schrift ausgestellt sei, Verpflichtungsabsicht unterliege. Schriftliche Aeußerungen, welche nur eine bejahende Ansicht des Schuldners über die Existenz seiner Schuld aussprechen, sind nicht, wie Brütt anscheinend annimmt, Schuldscheine. 2) Vergl. Rümelin S- 102/3, auch S. 65. LVI. 2. F. XX.

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materielle Tatbestand selbst ein anderer wird. Bloße Beweis- urkunden beurkunden stets einen Tatbestand als einen für sich und unabhängig von der Beurkundung bestehenden. Die Aus- stellung der Dispositivurkunde schafft den in ihr beurkundeten Tatbestand durch ihre Ausstellung selbst *). Wird also ein Schuldschein rein als Beweisurkunde gefaßt, so bezeugt er ein vor seiner Ausstellung und unabhängig von ihr bestehendes Schuldverhältnis. Wird er als verpflichtende Urkunde gefaßt, so beurkundet er das durch ihn selbst neu geschaffene Schuld- verhältnis. Praktisch ausgedrückt: Im ersteren Fall würde er sich auf das schon bestehende kausale Schuldverhältnis, im letzteren auf das durch die Ausstellung des Schuldscheins neu geschaffene vomen beziehen. Den Parteien bleibt dieses Dilemma häufig durchaus unbewußt. Wie häufig stellen sie völlig all- gemein gefaßte Schuldscheine in der Absicht und in dem Glauben aus, damit ein taugliches Beweismittel für die darin gar nicht genannte Kausalschuld zu liefern. Aber der Richter greift aus dieser Absicht ein praktisches Element heraus, nämlich die Ab- sicht, die Verfolgbarkeit der im Schuldschein als geschuldet be° zeichneten Leistung zu erleichtern. Als bloßes Beweismittel ge- dacht, wäre die Urkunde hierzu mehr oder weniger untauglich, als Verpflichtungsurkunde wäre sie tauglich, und das genügt dem Richter, sie als Verpflichtungsurkunde aufzufassen und da- nach wieder die Klagsubstantiierungserfordernisse zu bemessen. Finden wir so im gegenwärtigen Rechtsleben Beweiskraft und Verpflichtungskraft der Urkunden in stetiger Berührung, so steht diese Erscheinung selbst in lebendigem Zusammenhang Aus die nähere Analyse dieses Borgangs braucht hier nicht ein- gegangen zu werden. Auch wenn man mit A. S. Schultze, GrünhutsZ. 22 S. 88, 124 rc. sich der Tatsache bewußt bleibt, daß bei zu begebenden Urkunden nicht schon die Niederschrift, sondern erst die Begebung die Ver- pflichtungskraft herstellt, so bildet doch die Beurkundung als solche ein wesentliches Element innerhalb der Schöpfung der Verpflichtungskraft.

Zur Konstruktion und Systematik des Schuldversprechens. 201 mit der Gesamtgeschichte der Urkunde überhaupt. Den Anfang bildet die Beweisurkunde. Aus ihr geht so oder anders die Derpflichtungsurkunde hervor. 2. Die abstrakte Klage, a) Begriff. Unter abstrakter Klage verstehen wir eine die causa des Schuldversprechens nicht in den substantiierenden Tatbestand ausnehmende Klage. Diese Ausschaltung der causa ist für die Klage aus Schuldversprechen im Sinne des BGB. eine unmittelbare logische Konsequenz. Denn nach dem BGB. liegt der materielle Klaggrund in der Forderung aus dem Schuldversprechen ohne Rücksicht auf dessen causa. Anders liegt die Sache, falls man die sog. abstrakte Forderung in ihrer begrifflichen Existenz bestreitet. Dann wird die Zulassung einer abstrakten Klage zu einem logischen Problem. Denn sie scheint mit der Negierung der abstrakten Forderung in Widerspruch zu stehen. Das Problem wird nicht dadurch gelöst, daß man der abstrakten Klage mit Neubecker1) und Kindel nur die Funktion zu- weist, die Beweislast zugunsten des Klägers umzukehren2 3), näm- lich rücksichtlich der causa des Versprechens. Denn bei solcher Vorstellung wird die causa des Versprechens nicht aus dem Klagfundamenl ausgeschieden, sondern in dasselbe einbezogen, nur daß dem Kläger Angabe und Beweis einer speziellen causa erlaffen wird^). 1) Ganz ebenso neuestens Jul. Adler, ZHR. Bd. 64 (1909) S. 136. 2) Ganz abgesehen davon, daß der Widerspruch zum BGB. dadurch nicht gelöst wird, siehe auch Oertmann, Schuldverhältnisse2, S. 863 ; siehe ferner Rnmelin S. 109, und Brütt, Abstrakte Forderung S. 81. 3) Das scheint auch Wieland, a. a. O. S. 83 anzuerkennen. Er

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Man gelangt dadurch nicht zur Erklärung einer abstrakten Klage ohne abstrakte Forderung, sondern zur Negierung der abstrakten Klage selbst, welche man in eine Klage aus einer undeterminierten Causaforderung umwandelt. Und dadurch gerät man zugleich in Widerspruch mit unserem materiellen Recht, weil dasselbe nur Forderungen aus konkret determinierter, nicht aus einer undeterminierten sog. iusta causa kennt. Daran ändert sich, wie später darzutun, auch dann nichts, wenn man das Vorliegen einer iusta causa des Schuldversprechens prä- sumiert *). Anders als Neubecker steht Wieland dem Problem abstrakter Klage aus Schuldversprechen gegenüber. Obwohl er abstrakte Forderung aus Schuldverträgen zu verwerfen scheint und nur abstrakte Klage zulassen will, so bringt er doch die Wechselklage, welche er, der Gesamtausgabe seiner Sckrist entsprechend, allein näher ins Auge faßt, dadurch in Einklang mit dem materiellen Wechsetrecht, daß er sie auf Fälle beschränkt, in denen eine Kausalbeziehung zwischen den Wechsel- parteien nicht besteht und eben deshalb die Causafrage über- haupt nicht zwischen ihnen aufzuwerfen ist. Also abstrakte Wechselklage nur zwischen kausal unver- bundenen Parteien. Dieser Klage verhilft Wieland dadurch zu praktischer sagt: „Wer den Formalakt als Vermutung im letzterwähnten objektiven Sinn gelten läßt, darf freilich nicht mehr von abstraktem Versprechen rc. reden. Denn nur Tatsachen können eine Vermutung erzeugen." 1) Bähr (Anerkennung als Verpflichtungsgrund8, S. 215) läßt sich als Eideshelfer für eine Klage aus präsumierter justa causa nicht bezeichnen. Wenn er die Behauptung aufstellt, die Präsumtion spreche dafür, daß Schuldversprechen nicht ohne unterliegenden triftigen Schuldgrund abgegeben werden, so will er damit nur die selbständige Berpflichtungskraft des Schuld- versprechens legislativ rechtfertigen, aber nicht die Forderung aus solchem Schuldversprechen in eine Forderung aus zu präsumierender iusta causa umwaudeln

Zur Konstruktion und Systematik des Schuldversprechens. 203 Brauchbarkeit, daß er in die abstrakte Wechselklage die still- schweigende klägerische Behauptung kausaler Unverbundenheit der Prozeßparteien verlegt und diese stillschweigende Behauptung durch die Präsumtion ihrer Richtigkeit unterstützt sein läßt. Diese Konstruktion auf ihre positiv rechtliche Haltbarkeit zu prüfen, ist hier nicht der Ort. Was in das Auge fällt, ist dies, daß sie nicht die Negierung, sondern die Anerkennung ab- strakter materieller Wechselforderungen ausspricht, wenn dies auch nur für die Wechselforderung zwischen kausal unverbundenen Parteien geschieht. Wielands Prinzip trägt über Wechselforderungen hinaus. Es muß überall da zur Anerkennung abstrakter Forderung führen, wo die Valutenfrage für ein durch Versprechen be- gründetes nomen nicht zwischen den Versprechensparteien, sondern zwischen jeder derselben und einem Dritten rechtlich besteht und zwischen diesen zum Austrag zu bringen ist *), wie im Falle des akzeptierten Delegationsversprechens. Aber wie, wenn die Eigenschaft des Schuldversprechens als eines Dele- gationsversprechens in Frage gestellt wird? Niemand hat bisher daran gedacht, in der Klage aus einfachem abstrakten Schuld- schein die stillschweigende Behauptung zu finden, daß das in ihm enthaltene Versprechen ein Delegationsversprechen sei und obendrein diese „stillschweigende Behauptung" durch eine Prä- sumtion zu unterstützen. Auch Wieland tut weder das eine noch das andere. Wenn er aber seinerseits* 2) unter Anführung von Kindel und Eanstein auf die Präsumtion verweist3), daß der Schuld- schein aus einem triftigen Grunde ausgestellt zu werden 0 Siehe Wieland, a. a. O. S. 3. 2) Vergl. Wieland, a. a. O. S. 83. 3) Warum tut er dies nicht auch für die abstrakte Wechselklage? Der Grund liegt für Wieland darin, daß der einfache abstrakte Schuldschein an einen bestimmten Adressaten, dagegen das Wechselversprechen nicht an einen bestimmten Adressaten, sondern an den dritten gutgläubigen Besitzer

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pflege *), so ist abermals daran zu erinnern, daß uns dies zu keiner konkreten causa des Schuldversprechens verhilst, daß somit das Schuldversprechen immer einen unschlüssigen Klaggrund darftellen würde, wenn es nicht selbst schon eben als Schuldversprechen einen in sich vollständigen konkreten Rechtsgrund für die Entstehung einer Forderung darftellt. Also bleibt es dabei: die abstrakte Klage führt unabweis- lich zur abstrakten Forderung als ihrer Unterlage zurück. d) Klagänderung. Mit den im obigen hervorgehobenen Gegensätzen rücksicht- lich der Struktur der sog. „abstrakten Klage" hängen Gegen- sätze rücksichtlich der Struktur des Uebergangs von der ab- strakten Klage zur Kausalklage zusammen. Sie betreffen das Verhältnis eines solchen Uebergangs zur Klagänderung. Für uns, die wir abstrakte Forderung aus dem Schuld- versprechen unseres Rechts anerkennen, kann nach dem oben Entwickelten das Verhältnis nicht zweifelhaft sein. Der Ueber- gang von der abstrakten Klage zur Kausalklage ist Klagände- rung. Denn es ist eine Aenderung des materiellen Klag- fundamentes 2). Ueber formellen Hergang und Zulässigkeit solcher Klagänderung entscheidet das Prozeßrecht. Rücksichtlich des Hergangs interessiert uns an dieser Stelle zunächst der elementare Satz, daß Klagänderungen nur vom Kläger selbst ausgehen können, daß also nie ein vom Verklagten * 1 2 3) ein- gerichtet sei und der Aussteller nicht wissen könne, auf welchen Rechtsgrund hin der Wechsel an einen Dritten kommen werde. Siehe Wieland, a. a. O. S. 84. 1) Ueber den Sinn, in welchem Bähr das Unterliegen einer iusta causa des Schuldversprechens präsumiert, ist schon oben gesprochen. 2) Siehe Hellwig, Lehrbuch i, 263. Siehe auch Brütt, Abstrakte Forderung S. 76. 3) Selbstverständlich macht die Widerklage keine Ausnahme, da in dem Prozeß über sie der Verklagte des Urprozesses Kläger ist.

Zur Konstruktion und Systematik des Schuldversprechens. 205 geführter Verhandlungsstoff durch sich selbst die Klage zu ver- ändern vermag. Dies auf unseren Fall angewendet, ergibt sich, daß die abstrakte Klage nicht durch Einredevorbringen des Verklagten auf Grund geltend gemachter Causamängel in eine Kausalklage umgewandelt wird. Aber auch bloße replikweise Einlassung des Klägers auf die causa verwandelt die abstrakte Klage nic^)tA) in Kausalklage, wobei wir allerdings in keiner Weise für den einzelnen Fall der Entscheidung darüber vor- greifen, ob das Verhandeln des Klägers über causa bloß als Replik oder als Uebergang zur Kausalklage gemeint sei. Anders als für uns steht die oben aufgeworfene Frage für diejenigen, welche in dem, was sie selbst abstrakte Klage nennen, eine Klage aus Kausalversprechen mit Verhüllung von dessen causa finden, eine Klage, deren Schlüssigkeit sie durch die Präsumtion unterliegender iusta causa Herstellen oder doch herzustellen glauben. Für sie überdauert ihre sogenannte abstrakte Klage nicht den Zustand der Causaverhüllung. Wir entnehmen diese Konsequenz der Art, in welcher Wieland die abstrakte Wechselklage in gewöhnliche kausale Forderungsklage übergehen läßt. Wie wir früher erwähnten, schließt nach Wieland die abstrakte Wechselklage Behauptung und Präsumtion kausaler Unverbundenheit der prozessualischen Wechselparteien in sich. Wie nun, wenn im Lause des Prozesses eine zwischen den Parteien bestehende causa des Wechselversprechens zum Vor- schein kommt und dadurch die Präsumtion kausaler Unver- bundenheit der Prozeßparteien zerstört wird ? Dann verwandelt sich nach Wieland die abstrakte Wechselklage von selbst in Kausalklage und zwar mit voller Beweislast des Klägers rück- sichtlich der causa. Für die Klage aus nicht wechselmäßigem Schuldschein operiert, wie gleichfalls schon erwähnt, Wieland 1) So mit Recht Brütt, Abstrakte Forderung S. 76, und schon vorher Rümelin S. 141.

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mit dem Gedanken präsumierter iusta causa des Schuldver- sprechens. Wie nun, wenn im Laufe der Verhandlung die in der Klage verhüllte causa enthüllt wird? Dann führt Wie- lands für die Wechselklage befolgte Methode zu der Kon- sequenz. daß die Klage aus verhüllter causa nunmehr zur Klage aus der enthüllten speziellen causa geworden ist. Was wir auf diesem Wege bekommen, wird von Wieland rück- sichtlich der Wechselklage als Klagumwandlung (Klagänderung) bezeichnet. Ob er auch der Enthüllung der causa eines nicht wechselmäßigen Schuldversprechens im Laufe des Prozesses den Charakter einer spezifischen Klagänderung zusprechen würde, sagt er nicht. Von seinem Standpunkt aus sollte man hier das Vorliegen echter Klagänderung verneinen, vielmehr in jener Enthüllung den Uebergang von einer unbestimmteren zu einer mehr spezialisierten Klage finden. Verstehe ich recht, so steht Rümelin, obwohl er die Entstehung abstrakter Forderung aus Schuldschein anerkennt, rücksichtlich der vorhin aufgeworfenen Frage auf einem der Wielandschen Anschauung durchaus verwandten Standpunkt. Er leugnet, daß in dem Uebergange von der abstrakten Klage zur Kaujalkluge eine wirkliche Klag- änderung liege, weil das abstrakte Schuldversprechen durch sich selbst auf die Existenz eines Grundschuldverhältniffes, d. h. eben eines Kausalverhältnisses, Hinweise*). Komme dies in der Verhandlung zum Vorschein, so liege darin nicht sowohl ein neues Klagfundament, als vielmehr die Vervollständigung des der ursprünglichen Klage zugrunde gelegten Tatbestandes. Allein entweder ist die sog. „abstrakte Klage" wirklich Klage aus abstraktem Schuldversprechen und aus ihm hervorgehender ab- strakter Forderung; dann enthält der Uebergang von der Klage aus dem Schuldversprechen zur Klage aus dem unterliegen-

i) Vergl. Rümelin S. 142.

Zur Konstruktion und Systematik des Schuldversprechens. 207 den Grundschuldverhältnis unter allen Umständen eine Klag- änderung, mag sie nun zulässig sein ober nic^t1), — oder die abstrakte Klage enthält von sich aus von vornherein den Hinweis auf Vervollständigung ihres Fundamentes durch Ent- hüllung des Grundschuldverhältnisses ; dann ist die sog. „ab- strakte Klage" in Wahrheit eine zunächst noch unvollständig gelassene Kausalklage, — oder sie ist Alternativklage aus Schuldversprechen oder zunächst noch verhüllter causa, welche demnächst nach einer Seite der Alternative ihre Ver- vollständigung findet. Dies alles spricht zunächst gegen R ü m e l i n2). Indessen liegt gerade in den hervorgehobenen Alternativen — wie nunmehr anzuerkennen — ein für Rüm elins Ansicht günstiges Moment. Sie weisen auf einen Unterschied unserer Klage aus modernem Schuldschein von der Klage aus römischer Stipulation hm. Die Form der römischen Stipulation sichert für die aus ihr anzusteüende Klage ihre Unterscheidung von der Klage aus einem bonae fidei negotium. Diese scharfe Scheidung besteht nicht in der gleichen unbedingten Weise für die Klage aus unserem selbständigen Schuldversprechen in ihrer Unterscheidung von der Klage aus dem ihm unterliegenden Grundschuldverhältnis. Denn es hat das BGB. das aus der abstrakten Fassung des Versprechens zu gewinnende sichere Unterscheidungsmerkmal 1) Mit Recht tadelt Hellwig, Lehrbuch 3, 2 § 166 S. 240, die mannigfach verbreitete Gewohnheit, als Klagänderung nur die unzu- lässige Klagänderung zu bezeichnen, eine Gewohnheit, welche allerdings an der Sprechweise des Gesetzes in tz 268 ZPO. einen gewissen Anhalt findet. 2) Gegen Rümelin erklärt sich auch Brütt, Abstrakte Forderung S. 76 Anm. i. Gegen die Möglichkeit einer Kumulation von Klage aus Schuldversprechen und Klage aus dem Grundschuldverhältnis erklärt sich Schöninger, Leistungsgeschäft S. 303.

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des selbständigen Schuldversprechens vom Kausalgeschäst auf- gegeben und sich gerade dadurch in Gegensatz zu seinem ersten Entwurf gestellt. Was nach dem ersten Entwurf durch die Fassung des Schuld- versprechens sich von selbst ergab, wird — wie schon erörtert — nach § 780 BGB. zum Gegenstand konkreter Auslegung im einzelnen Fall, mag nun diese Auslegung direkt dem empirischen Parteiwillen oder der Wertung der Interessenlage zu entnehmen sein. Der Schuldschein kann danach der selbständigen Ver- pflichtungskraft entbehren, obwohl er die eau8g> des Versprechens nicht nennt, und er kann umgekehrt die selbständige Verpflich- tungskraft in sich tragen, obwohl er die eau8L nennt. So wenigstens nach der jetzt herrschenden Theorie, und zwar nicht bloß für den Fall des Schuldscheins mit eau8a ficta. Hierdurch wird nicht nur die Auslegung des Schuldver- sprechens, sondern auch die Auslegung der aus dem Schuld- schein erhobenen Klage zu einer mehr oder weniger dem Zweifel ausgesetzten, und statt der scharfen Scheidung sowohl des selb- ständigen Schuldversprechens vom Kausalgeschäft, als auch der Klage aus dem Schuldversprechen von der Klage aus Kausal- geschäft begegnen wir zwischen ihnen mannigfacher Berührung. Das folgt schon aus der Berührung von Beweiskraft und Verpflichtungskraft der Urkunde. Wie schon erörtert, verändert sich — je nachdem man dem Schuldschein bloße Beweiskraft oder Verpflichtungskrast zu- schreibt —, nicht bloß seine Kraft in Beziehung auf denselben identischen Anspruch, sondern die Individualität des Anspruchs selbst. Die verpflichtende Urkunde spricht über den durch die Urkunde selbst geschaffenen materiellen Anspruch, die bloße Beweisurkunde über einen außerhalb der Urkunde liegenden materiellen Tatbestand. Die Berufung des Klägers auf den Schuldschein erhebt ihn. falls er als verpflichtende Urkunde ge- dacht wird, zum materiellen Klagfundament ; wenn er nur als

Zur Konstruktion und Systematik des Schuldversprechens. 209 Beweisurkunde gedacht wird, zum Beweismittel für ein ander- weites, nicht durch die Urkunde selbst dargestelltes, Klag- fundament. Anders ausgedrückt: Im ersten Falle gründet sich Forde- rung und Klage auf das selbständige Schuldversprechen, im zweiten Falle auf das, durch den Schuldschein nur zu be- weisende, Grundschuldverhältnis *). Ist nun die Entscheidung für das eine oder das andere Gegenstand einer nicht von vornherein den Zweifel abschneiden- den Auslegung des Schuldscheins, so ist auch der Rechtsgrund der Klage dem Zweifel ausgesetzt. Das führt zunächst zur Zulassung alternativer Auslegung der Klage, praktisch in unserem Fall zur Zulassung der Alter- nativklage ?), sodann dazu, in demjenigen Vorgänge, welchen man, bei von vornherein zweifelloser Auslegung der Klage als aus dem Schuldversprechen erhobener Klage als Uebergang zur Kausalklage bezeichnen müßte, vielmehr die nachträgliche Offen- barung der von vornherein gemeinten Kausalklage zu erblicken, auf alle Fälle aber sich nicht an dem Vorliegen einer Klag- änderung zu stoßen. Daß dies dann geboten ist, wenn der Kläger die vom Verklagten selbst einredeweise geltend gemachte causa nunmehr zugrunde legt, versteht sich von selbst. Aber auch in anderen Fällen, also, wenn die vom Kläger geltend gemachte causa sich nicht mit der vom Verklagten eingeführten causa deckt, wird man in jener Geltendmachung nicht leicht eine unbillige Er- fckwerung der Verteidigung des Verklagten erblicken. 1) Dies gilt auch dann, wenn etwa die spezielle causa im Schuld- schein gar nicht genannt und trotzdem nach Lage der Umstände die selb- ständige Verpflichtungskraft negiert werden sollte. Denn dann kann der Schuldschein indizierendes Moment sür die vom Kläger im Laufe des Pro- zesses behauptete causa des Schuldversprechens sein. 2) Siehe Rümelin S. 43/4.

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Bis jetzt ist nur des Uebergangs von der abstrakten Klage zur Kausalklage gedacht worden. Daß für den Uebergang von der Kausalklage zur abstrakten Klage analoge Grundsätze gelten wie sie für den entgegengesetzten Fall entwickelt worden sind, versteht sich von selbst. Dies jedenfalls, sofern man — wie dies unserer- seits geschieht — im Anschluß an das BGB. aus dem Schuld- versprechen echte abstrakte Forderung und aus der abstrakten Forderung echte abstrakte Klage entstehen läßt.- Hier bedeutet der Uebergang von der einen zur anderen Klage den Uebergang zu einer qualitativ verschiedenen Klage. Faßt man mit Wie- land die sog. „abstrakte Klage" nur als Kausalklage aus verhüllter causa, so wäre der Uebergang von sog. Kausalklage zu sog. abstrakter Klage in Wahrheit nur Uebergang von deter- minierter zu undeterminierter Kausalklage, eine Konfiguration, deren dogmatische Analyse wir uns ersparen können. c) Rechtskraft. Zu erwägen ist nunmehr der objektive Umfang der Rechts- kraft. Obenan steht hier die Frage, ob — sofern in der Gesamtverhandlung sowohl über den Anspruch aus abstraktem Schuldversprechen als auch über das Kausalmoment verhandelt worden ist, die materielle Abweisung der Klage Rechtskraft- wirkung sowohl gegenüber dem Versuch einer neuen ab- strakten Klage als auch gegenüber dem einer Kausalklage entfaltet. Rümelin bejaht diese Frage und nennt diese Ent- scheidung zweifellos Z. Sie bedarf jedoch näherer Umgrenzung. Offenbar kann in Rechtskraft nur übergehen, was ent- i) Siehe Rümelin, Schuldversprechen S. 144; vergl. auch Wie- land, Der Wechsel und seine zivilrechtlichen Grundlagen S. 157.

Zur Konstruktion und Systematik des Schuldversprechens. 211

schieden ist, und entschieden nur werden über das, worüber im Augenblick der Entscheidung der Prozeß noch schwebt. Soll daher in dem oben angegebenen Fall die Abweisung Einrede der Rechtskraft sowohl gegenüber neuer abstrakter Klage als gegenüber nochmaliger Kausalklage bewirken, so muß sowohl die Klage aus abstraktem Versprechen als auch Kausalklage ab- gewiesen sein. Dies zeigt, daß im angegebenen Fall nicht so- wohl Klagänderung als vielmehr Klagkumulation *) angenommen wird. Wäre die Klage aus abstraktem Versprechen durch klägerische Verhandlung über die eausa wirksam eliminiert, so könnte nicht mehr über abstrakte Klage entschieden werden. Läge andererseits in jener klägerischen Einlassung nur kläge- rische Replik auf Kausaleinrede des Verklagten, so wäre keine Kausalklage erhoben, sie also auch nicht abgewiesen. Damit soll jene doppelte Beziehung rechtskräftiger Abweisung sowohl auf abstrakte als daneben auch auf Kausalklage nicht einfach zurückgewiesen, sondern nur in ihren Voraussetzungen näher bestimmt und begrenzt sein. Allerdings ergibt sich dann für den Fall, daß die klägerische Kausalverhandlung nur Replik, nicht Kausalklage war. daß in der richterlichen Abweisung eben auch nur eine Abweisung der abstrakten Klage enthalten war, also auch nur eine solche in Rechtskraft übergehen konnte. Das erscheint Wielands als ein völlig unannehmbares Resultat, welches geradezu die Theorie von der abstrakten Forderung widerlege, aus welcher derartige monströse Konsequenzen sich ergäben. In Wahrheit ergeben jene Konsequenzen nicht sowohl eine unentrinnbare Schutzlosigkeit des Verklagten als eine ander- weite Konstruktion seines Schutzes. Der klägerischen Kausal- replik gegenüber konnte der Beklagte im Vorprozeß selbst sich 1) Bon kumulierter Klagbegründung spricht auch Rümelin S. 44. 2) Siehe Wieland, Der Wechsel und seine zivilrechtlichen Grund- lagen, S. 77.

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durch negative Inzidentfeststellungswiderklage schützen. Vor allem aber verringert sich die ihm drohende Gefahr dadurch, daß vernünftige Auslegung der klägerischen Kausalverhandlung selbst in sehr vielen, ja in den überwiegenden Fällen zur An- nahme kausaler Klage statt bloßer kausaler Replik führen wird, wodurch dann die Abweisung ganz von selbst — liege nun in der Erhebung dieser Klage ein ablösender Uebergang von abstrakter Klage zur Kausalklage oder eventuelle .Klagkumulation — die Kausalklage ergreifen und damit Rechtskrafteinrede gegenüber dem Versuch neuer Kausalklage erzeugen würde. Nur ist Vorsicht gegenüber einer Vorstellung geboten, welche sich nicht bloß bei Wieland findet, wo sie in der Gesamtkonsequenz seiner Theorie liegt, sondern auch bei Rümelin, wo dies an sich nicht der Fall ist. Wir meinen die Vorstellung, daß in der Erhebung abstrakter Klage die Geltendmachung eines Tat- bestandstückes liege, welche durch nachträgliches klägerisches Ver- handeln über die eau8a ihre Vervollständigung finde x). Diese Vorstellung schließt nicht selten ein Mißverständnis in sich oder kann leicht dazu führen, ein solches hervorzurufen, das Miß- verständnis nämlich, daß jede die eau8k>. des Schuldversprechens ausschaltende Klage schon an sich nur einen Teiltatbestand1 2) ent- halte. Das wäre zunächst unrichtig vom Standpunkt des Pro- zesses aus. Die abstrakte Klage ist eine schlüssige und eben deshalb eine Klage mit vollständigem Tatbestand. Eben deshalb ist aber auch das abstrakte Schuldversprechen selbst ein in sich vollständiger Tatbestand für die Begründung einer Forderung. Dies jedenfalls vom Standpunke derer aus.

1) Siehe z. B. Rümelin S. 142, i45. 2) Die Vorstellung ist analog der Karlowaschen Vorstellung, daß die Vermögenszuwendung ohne ihre causa nur ein Teilgeschäft darstelle (siehe Rechtsgeschäft S. i7i), eine Vorstellung, gegen welche sich Brütt, Abstrakte Forderung S> 41, erklärt hat.

Zur Konstruktion und Systematik des Schuldversprechens. 213 welche abstrakte Forderung anerkennen, mag auch der Zu- sammenhang dieser Forderung mit der Kausalbeziehung noch so sehr i n d i re k t e Z Reaktionen gegen die Forderung wegen Causa- mängel ermöglichen. Zum Teiltatbestand wird der Tatbestand der abstrakten Klage nur vom Standpunkt der im Lause des Prozesses erhobenen Kausalklage aus. Denn in dem Gesamt- tatbestand dieser letzteren bildet das Schuldversprechen nur ein Tatbestandselement oder kann es doch bilden 2). Es wird also zur richtigen Konstruktion des prozessualischen Verhältnisses zwischen abstrakter und Kausalklage, also auch zwischen dem Tatbestand beider Klagen immer geboten sein, beide Klagen und beide Tatbestände als in sich gesonderte, selbständige Tat- bestände aufzufassen und nicht die Kausalklage oder ihren Tat- bestand nur als ein umfassenderes Gebilde gegenüber der ab- strakten Klage und ihrem Tatbestände zu verstehen. Bisher ist der Fall erörtert worden, wo die sowohl die abstrakte Klage als auch das Kausalmoment ergreifende Ver- handlung zu sachlicher Abweisung des Klägers geführt hat. Hat sie umgekehrt zur Verurteilung des Verklagten geführt, so bestimmt sich der Umfang der Rechtskraft nach analogen Grund- sätzen, wie sie für den Fall der K l a g abweisung entwickelt worden sind. Ist dieses Kausalverhältnis wirklicher Klaggrund geworden, so ist dieser Klaggrund durch die Verurteilung des Verklagten rechtskräftig anerkannt. Hat der Kläger nur im

1) Diese bloß indirekte Reaktion der Causamängel ist das Normale, weil durch die Selbständigkeit des Schuldversprechens Gegebene. Daß unter Umstünden von der causa her dem Schuldversprechen Nichtigkeitsgefahren drohen, so wegen Unsittlichkeil des Gesamtgeschäfts oder wegen Umgehung gesetzlicher Form (so der Schenkungsform), berührt uns an dieser Stelle nicht. 2) Genau genommen trifft dies nur da zu, wo das Schuldversprechen sich nicht auf ein bereits vorhandenes Grundschuldverhältnis bezieht, sondern Abschluß des Schuldversprechens und Begründung eines kausalen Verhält- nisses in einem äußerlichen Gesamtakt zusammentreffen.

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Wege der Replik den aus angeblichen Causamängeln erhobenen Einwand ungerechtfertigter Bereicherung zurückgewiesen, so ist der Verklagte nur aus dem Klagtatbestand des abstrakten Schuldversprechens verurteilt. In diesem Fall steht, wie R ü - m e l i n i) richtig hervorhebt, nachmaliger Erhebung der Kausal- klage nicht sowohl die Einrede der Rechtskraft in ihrer nega- tiven Beziehung als die Abwehr nochmaliger Klage wegen mangelnden Rechtsschutzinteresses entgegen. Einfacher stellt sich die Rechtskräftige, wenn entweder nur über Anspruch aus abstraktem Schuldversprechen oder nur über den kausalen Schuld- anspruch geklagt und verhandelt worden ist. Es ist hier überall den zutreffenden Ausführungen Rümelins beizutreten. Dem- nach steht im Fall der Abweisung abstrakter Klage der Er- hebung der Kausalklage nichts entgegen, ebensowenig umge- kehrt im Fall der Abweisung der Kausalklage der Erhebung der Klage aus abstraktem Schuldversprechen, wenn die Kausal- klage deshalb abgewiesen worden ist, weil der geltend gemachte Kausalanspruch durch das abstrakte Schuldversprechen umge- wandelt worden war. War die Abweisung wegen materieller Unbegründetheit der oau8a erfolgt, so steht einer neuen Klage aus dem abstrakten Schuldversprechen zwar nicht die Einrede der Rechtskraft, wohl aber die Einrede ungerechtfertigter Be- reicherung entgegen 2). Auch rücksichtlich der Beweislaft hat Rümelin — dies übrigens im Anschluß an die herrschende Meinung — die richtigen Konsequenzen aus der Technik des abstrakten Schuld- versprechens gezogen, sie nämlich durchweg dem Verklagten, namentlich auch rücksichtlich der wichtigen Frage der Identität zwischen dem früher in den Prozeß gezogenen und den im Nach- prozeß geltend gemachten Tatbestand, auserlegt. Was seinen

1) Rümelin S. 148 Anm. 228. 2) Siehe Rümelin S. 146.

Zur Konstruktion und Systematik des Schuldversprechens. 215 Ausführungen erhöhte Bedeutung verleiht, ist der Nachweis, daß bei richtigem Gebrauch der freien richterlichen Beweis- würdigung dem Verklagten hieraus keine ihn unbillig be- schwerenden Gefahren entstehen *). II. Gliederung des Lchuldverfprechens nach seinen Funktionen. 1. Die Kategorien des Schuldversprechens als eines Hilfsgeschiists. 1. In Benutzung des von Stampe eingeführten Gegen- satzes von Hilfsgeschäften1 2 3) und Grundgeschäften weist Rü- melin dem Schuldversprechen die Funktion als Hilfsgeschäft gegenüber dem sogenannten Grundschuldverhältnis zu und löst die Hilfsgeschäftsfunktion in vier Kategorien auf 3), nämlich in Klagerleickterung, Feststellung, Schuldumwandlung (Schuld- modifikation), Vermittlung von Zahlungsaustausch (Anweisung oder Delegation). Der praktische Wert dieser Gliederung liegt für Rümelin nicht bloß in der Gewinnung einer Ueberficht der verschiedenen, dem Abschluß des Schuldversprechens im- manenten Verkehrszwecke, sondern auch in der verschiedenen Abstufung der selbständigen Derpflichtungskraft des Schuldver- sprechens je nach seinen verschiedenen Funktionen als Hilfs- geschäft. Den niedersten Grad der Selbständigkeit gewährt die Klagerleichterungsfunktion. Und eben weil sie den niedrigsten Grad von Selbständigkeit des Schuldversprechens darstellt, ist sie zugleich in jedem Fall des „Schuldversprechens" gegeben. Die Klagerleichterungswirkung kann also der Klage aus dem Schuldversprechen niemals fehlen.

1) Siehe Rümelin S. 141 ff. 2) Der Anschluß bezieht sich jedoch nur auf den Gegensatz an sich, nicht auf die ihm von Stampe gegebene Durchführung. 3) Siehe Rümelin, a. a. O. S. 67. LVI. 2. F. XX.

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Dem Gegensatz von Hilfsgeschäften und Grundschuld- verhältnissen i) liegt ein berechtigter Gedanke unter. Er weift auf Zweckbeziehungen hin, welche in der Tat zwischen Ver- pflichtungsgeschäften und materiellen Schuldverhältnissen der- gestalt bestehen können, daß die Verpflichtungsgeschäfte im Dienst von Sicherung oder Erleichterung der Durchführung von Erfolgen stehen, welche das Grundschuldverhältnis hervorzurufen bestimmt ist^). Was dagegen bestritten werden muß, das ist die begriffliche Notwendigkeit, daß jedes sogenannte Schuldver- sprechen in Hilfsgeschäftsfunktion gegenüber einem davon zu sondernden in sich abgeschlossenen Grundschuldverhältnis stehe. Ich denke hierbei nicht an die Tatsache, daß Schuldversprechen zuweilen dem sogenannten Grundschuldverhältnis zeitlich voran- gehen. Dieser Umstand schließt, wie Rümelin (S. 18) richtig hervorhebt, ihre Hilfsgeschäftssunktion nicht aus. Eine ganz andere Frage ist es, ob jenem Schuldversprechen stets ein in sich abgeschlossenes Grundschuldverhäitnis gegen- Terminologisch freilich ist der Gegensatz nicht einwandfrei aus- gedrückt. Daß man mit der Gegenüberstellung von Hilfs- und Grund- geschäft nicht auskommt, ist schon von anderen, so nenestens von Brütt, Die abstrakte Forderung S. 45, gegen Stampe hervorgehoben, da Schuld- versprechen nicht bloß in Beziehung auf Geschäftsschulden, sondern ebenso- gut in Beziehung auf andere Schuldverhältnisse, so auf Deliktsschulden, ab- geschlossen werden können. Mit Recht stellte daher schon früher Rümelin an die Stelle des Grund ge sch äfts das Grundschuld v er hält nis. 2) Rümelin S. 16 faßt die Funktionen der obligationenrechtlichen Hilfsgeschäfte dahin zusammen, daß sie immer nur „die Bedeutung haben, irgendwie die Durchführung deS GrundgeschäftS, zu dem sie in Beziehung treten, oder einer Grundobligation zu sichern, zu erleichtern oder zu modifizieren". Im obigen Texte ist die Sicherung und Erleichterung der Durch- führung der Grundschuld durch Sicherung der in der Grundschuld normierten Erfolge ersetzt. Diese wird überall da gemeint, wo man von Sicherung der Forderung redet; denn die rechtliche Existenz der Grundschuld selbst wird durch den Hinzutritt eines sog. „Sicherungsgeschäfts" nicht mehr ge- sichert als sie es vorher war.

Zur Konstruktion und Systematik des Schuldversprechens. 217 übersteht. Diese Frage ist zu verneinen. Es kann sehr wohl ein Schuldversprechen abgeschlossen werden, ohne daß es sich in den Dienst einer bereits bestehenden oder für die Zukunft zu begründenden — ihm selbständig gegenüberstehenden — Grundschuld stellt. Wie wenig Formalversprechen notwendig Hilfsgeschäfte zu anderweiten, in sich abgeschlossenen kausalen Schuldverhältnissen sind, zeigen für das römische Recht die Dar- lehensstipulationen. Wird die Darlehensstipulation gleichzeitig mit der Auszahlung der Valuta vorgenommen oder geht sie ihr zeitlich voran, so wird sie in den Quellen nicht als Hilfs- geschäft für ein Darlehensverhältnis aufgefaßt, sondern, wenn überhaupt hier von Hilfsgeschäft geredet werden könnte, so erschiene die Auszahlung der Valuta als Hilfsgeschäft für die Stipulation *). Aehnliche Fälle lassen sich auch bei uns denken, so unter Umständen bei Begebung eines Wechsels1 2 3 4 *), so auch, wenn jemand in Schenkungsabsicht ohne vorheriges Schenkungs- versprechen einen abstrakten Schuldschein in gerichtlicher oder notarieller Form begibt. Wenn auch in solchen Fällen Rü- melin^) die Ausstellung des Schuldscheins als Hilfsgeschäst zu einer Schenkung auffaßt, so scheinen mir zwei Begriffe mit- einander verwechselt, das in sich rechtlich abgeschlossene Kausal- geschäft und die kausale Individualisierung einer ohne ihr ge- sondert gegenüberstehende selbständige Kausalschuld sich voll- ziehenden Zuwendung ^). Kausale Individualisierung einer 1) Siehe I. 6 § 1 und 1. 7 D. 46, 2 und 1. 126 § 2 D. 45, 1. (Bähr, Die Anerkennung als Verpflichtungsgrund8, S. 45 N. 5.) Ueber die hier einschlagende Streitfrage rückstchtlich des sog. Realverbalkontrakts siehe die gut orientierende Darstellung bei Lammfromm, Teilung, Dar- lehen, Auflage, Umsatz S. i79f. 2) Das ist richtig von Schöninger, Leistungsgeschäft S. 235, bemerkt. 3) Rümelin, a. a. O. S. 18. 4) Das Gesagte gilt auch gegen Julius Adlers Behauptung, jeder abstrakten Verpflichtung müsse ein kausales Rechtsgeschäft vorangehen, das

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Zuwendung und Gegenüberstehen von Hilfsgeschäft und Grund- schuldverhältnis als gesonderter, wenn auch korrelater Rechts- verhältnisse gehören nicht notwendig zusammen. Und vollends bestreitbar scheint es mir, dann, wenn eine Zuwendung sich ohne jede vorhergehende Obligation vollzieht, dieser Zuwen- dung — wie es wohl geschehen ist — die causa solvendi unterzulegen *). Mag man es nun aber mit dem Postulat begrisssnotwendiger Hilfsgeschäftsfunktion des Schuldversprechens halten, wie man will, so bedarf die von Rümelin ausgestellte Gliederung jener Hilfsgeschäftsfunktion einer Prüfung. Wie schon gesagt, unterscheidet Rümelin als verschiedenartige Hilfsgeschäftsfunktionen des Schuldversprechens Klagerleichte- rung, Feststellung. Schuldumwandlung (Schuldmodisikation), Vermittlung von Zahlungsaustausch (Anweisung oder Dele- gation). Es mag zunächst dahingestellt bleiben, ob jeder der genannten Kategorien der ihr von Rümelin gewiesene Ver- kehrszweck als wirkliche rechtliche Funktion unterliegt. Was an dieser Stelle beanstandet werden muß, das ist die Koordination jener oben aufgeführten Funktionskategorien. Die Reihe ist, wie mir scheint, in sich ungleichartig. Sie ist es schon deshalb, weil nach Rümelin die erste der Kategorien, nämlich die Kategorie soge- nannter Klagerleichterung, keine den übrigen Kategorien fehlende, sondern eine auch in ihnen sich vorfindende Folge darstellt. Das Wesen der sogenannten Klagerleichterung besteht in der Verein- fachung der Klagsubstantiierung durch Ausschaltung der causa des bereits eine Verpflichtung erzeugt habe (ZHR. Bd. 64 [3. Folge 6. 23b.] 1909, S. 130). l) Mit der Annahme einer causa solvendi wird von alterSher bis in unsere Tage sehr weitherzig verfahren. So wird von Brütt, Abstrakte Forderung S. 24 der Pfandbestellung die causa soivendi untergelegt, weil sie die dereinstige Zahlung zu sichern bestimmt sei. Ueber Kriterien der cau*a solvendi siehe Schöninger S. 202 f., weitgehend S. 207, 211 (Konstitut).

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Versprechens. Und daß diese Klagvereinfachung bei jeder Klage aus Schuldversprechen stattfindet, hebt niemand schärfer als Rümelin selbst hervor. Wenn also Klagvereinfachung eine unterscheidende Funktion der ersten Funklionskategorie ergeben soll, so kann dies nicht in dem bloßen Dasein der Klagverein- fachung selbst liegen. Das bestätigt auch Rümelin. Er sucht das Unterscheidende der ersten Kategorie nicht in ihrer positiven Funktion, sondern in einer Negative, nämlich darin, daß sich bei der ersten Kategorie deren Gesamtfunktion in der Klagvereinfachung erschöpft, während bei den anderen Kategorien noch andere Funktionen zur Klagvereinfachungssunktion hinzu- träten. Zu einem positiven Gegensatz der ersten Kategorie zu den drei anderen gelangt man also bei Rümelin nicht. Will man den positiven Funktionen der drei anderen Kate- gorien die Klagerleichterung als eine gleichfalls positive Funktion gegenüberstellen, so bietet sich ein anderer als der von Rü- melin ausgestellte Gegensatz. Es läßt sich zeigen, daß die Klagerleichterung nur bei einer gewissen Kategorie von Fällen des Schuldversprechens sich wenigstens relativ als dessen Funktion bezeichnen läßt, während in anderen Fällen die Klagerleichte- rung nicht eine wirkliche Funktion, sondern eine sekundäre Be- gleiterscheinung der wirklichen Funktion ohne eigenen Funktions- gehalt darstellt. Um mit dem letzteren zu beginnen, so bestätigt sich das Gesagte am zweifellosesten für den Fall der Delegation. Das Leiftungsversprechen des Delegaten an den Delegatar funktioniert als Vermittlung eines Zahlungsaustausches. Daß die Klage des Delegatars gegen den Delegaten aus dessen Leiftungsversprechen die eau8a ausschaltet, ist keine jenem Leistungsversprechen immanente Funktion, sondern die not- wendige Folge der zwischen Delegaten und Delegatar rücksicht- lich der Forderung bestehenden kausalen Indifferenz. Die Par- teien denken nicht daran, das Delegationsversprechen um der

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Klagevereinsachung willen abzuschließen und ob sie es tun oder nicht tun, ist auch rechtlich völlig bedeutungslos. Analoges gilt für den Fall des Schuldversprechens zwecks Forderungs- umwandlung oder -Modifikation. Hierbei ist vorweg ein Fall als nicht hierher gehörig abzuscheiden, der Fall nämlich, wo dem Schuldversprechen eine bereits vorher vollzogene Schuld- umwandlung vorangegangen ist. In diesem Fall gehört die Funktion des Schuldversprechens in die erste der von Rü- melin aufgeführten Funktionskategorien, nämlich in die Funktion der Klagerleichterung. Die umgewandelte Schuld steht hier zu dem nachher abgeschlossenen abstrakten Schuldversprechen genau in derselben Kausalbeziehung wie die ursprüngliche unabgeänderte Schuld zu einem ihrer Sicherung dienenden Schuldversprechen stehen würde. Die Schuldumwandlung kann also nur da Funktion des Schuldversprechens sein, wo sich die- Umwand- lung erst mit dem Schuldversprechen selbst vollzieht. In solchem Fall kann, wie zuzugeben ist, das Zweckmotiv zum Abschluß des Schuldversprechens die Klagerleichterung mitumfassen, aber begriffsnotwendig ist es nicht. Es erscheint also, wo es vor- liegt, als L66iä6Q8, und zwar als rechtlich unerhebliches aeciäeiw. Der Schuldumwandlung verwandt ist, nach Rümelins zutreffender Bemerkung, die Feststellung, daher sich für sie ähn- liche Gesichtspunkte wie für die Schuldumwandlung wieder- holen. Auch hier also scheidet vorweg der Fall aus, wo dem bereits abgeschlossenen Feststellungsgeschäft ein zu seiner Siche- rung dienendes Schuldversprechen nachfolgt1). Der übrig- bleibende logisch allein hierher gehörige Fall, wo die Feststellung sich einheitlich mit dem Schuldversprechen selbst vollzieht, macht nach einer anderen Seite Schwierigkeiten. Denn gerade für 1) Wie ich nachträglich bemerke, macht auck Schöninger, Leistungs- geschäft S. 319 diese richtige Beobachtung. Aber er denkt sich das Schuld- versprechen in solchem Fall stets als novatorisch, was nicht zuzugeben ist.

Zur Konstruktion und Systematik des Schuldversprechens. 221 den Hauptfall, nämlich das vergleichsweise abgegebene „Schuldversprechen", ist es fraglich, ob es als selbständiges Schuldversprechen anzuerkennen oder als Kausalgeschäft zu charakterisieren sei. Das letztere erscheint als das Richtige; gleichviel ob § 782 BGB. hiermit in Einklang steht oder nichts. Auf keinen Fall ist für Schuldumwandlung oder -modisikation der Ausdruck „Hilfsgeschäft" passend. Denn gerade in dem einzigen Fall, wo überhaupt die Schuldum- wandlung oder -Modifikation eine Funktion des Schuldver- sprechens darstellt, nämlich in dem Fall, wo sich in dem Schuld- versprechen selbst die Schuldumwandlung oder -Modifikation erst vollzieht, ist nicht einzusehen, welchem Grundschuldverhältnis der Abschluß des Schuldversprechens zu erleichterter oder ge- sicherter Durchführung helfen soll. Im folgenden lassen wir die Funktion der Feststellung, der Klagumwandlung und der Vermittlung des Zahlungs- austausches beiseite und wenden uns nur zu einer genaueren Betrachtung der ersten Rümelinschen Funktionskategorie, nämlich der Kategorie der Klagerleichterung. Sie spielt auch beiRümelin, und zwar aus guten Gründen, die Hauptrolle. 2. Insbesondere die Funktion der sog. „Klagerleichterung". Wie schon gesagt, bezieht sich die Klagerleichterung aus die Ausschaltung der causa. des Schuldversprechens aus der Sub- ftantiierung der Klage aus eben diesem Schuldversprechen. Solche Ausschaltung findet bei jeder Klage aus Schuld- versprechen statt; zum Unterscheidungsmerkmal einer einzelnen Kategorie wird sie nach Rümelin in denjenigen Fällen, wo i) Rümelin, Schuldversprechen S. 85 oben, unterwirft sich meines Erachtens zu sehr der konstruktiven Anschauung des BGB. Siehe dagegen Brütt, Abstrakte Forderung S. 101/2, und schon vorher Schöninger, Leistungsgeschäst S. 318.

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sich der Verkehrszweck des Schuldversprechens in der Klag- erleichterung erschöpft, im Gegensatz der anderen Fälle, wo neben die Klagerleichterung noch die besonderen Funktionen treten. Aus der gemeinsamen Funktion der Klagerleichterung hebt sich somit nach Rümelin für seine erste Kategorie die spezifische Funktion der Klagerleichterung als Kulminations- punkt jener Gesamtfunktion hervor. Von solchem Standpunkte aus erscheint die Klagerleichterung für die Theorie des Schuldversprechens von geradezu zentraler Bedeutung. Bei kritischer Betrachtung der Rümelin schen Theorie hat sich, wie bereits erörtert, ergeben, daß die Klagerleichterung keineswegs allgemein einen wirklichen Funktionsgehalt des Schuldver- sprechens, vielmehr bei Delegation und Schuldumwandlung nur eine sekundäre Begleiterscheinung anderweiter Funktionen ohne eigenen Funktionsgehalt darstellt *). Wir haben dabel bisher stillschweigend im Anschluß an Rümelin für den Be- griff der Funktionen des Schuldversprechens den typischen Ver- kehrszweck zugrunde gelegt, um dessentwillen ein Schuldver- sprechen abgeschlossen wird. Bildet nun die Klagerleichterung einen solchen selbständigen Verkehrszweck? Zweifellos spricht der Anschein zunächst für die Bejahung dieser Frage. Denn zweifellos werden Schuldversprechen sehr häufig um ihrer er- leichterten Klagkraft willen abgegeben'^). Gleichwohl erheben sich Bedenken gegen die Qualifizierung der Klagerleichterung als unterscheidender Funktion einer bestimmten Schuldver- sprechenskategorie, und dies aus zwei Gründen: 1) Die Klagerleichterung ist nicht in derselben Art imma- 1) Die Feststellung bildet eine Mittelfigur. 2) Ob Schöninger, Leistungsgeschäft, dies in Abrede stellt? Er leugnet daS häufige Vorkommen abstrakter Schuldscheine erfüllungshalber, S. 302.

Zur Konstruktion und Systematik des Schuldversprechens. 223 nenter Verkehrszweck für ein Schuldversprechen wie es Zahlungs- austausch oder Schuldumwandlung sein können. 2) Der Ausdruck „Klagerleichterung" bezeichnet selbst da, wo empirisch die Klagerleichterung die Parteien zum Abschluß des Schuldversprechens motiviert, den wirklichen unterliegenden Verkehrszweck schon deshalb nicht völlig zutreffend, weil sie ihn nur unvollständig ausdrückt. Zu 1) Schuldumwandlung, Feststellung, Vermittlung von Zahlungsaustausch realisieren begriffsnotwendig eine darauf gerichtete Parteiverfügung. Die Klagerleichterung dagegen fällt in unserem Recht nicht in den Inhalt einer darauf gerichteten Partewerfügung. Sie ist vielmehr der von selbst gegebene prozessualische Reflex der objektivrechtlichen Sanktion des von seiner causa isolierten einseitigen Leistungsversprechend. Seine Klagkraft ist der rechtliche Ausdruck seiner Gültigkeit und die vereinfachte Klagsubstantiierung begriffsnotwendige Folge des die causa ausschaltenden materiellrechtlichen Tatbestandes *). Ist von Parteiseite ein selbständiges Schuldversprechen abge- geben, so ist es für den Eintritt der sogenannten Klagerleichte- rung rechtlich gleichgültig, ob die Parteien sich dieser eventuellen prozessualischen Folgewirkung bewußt gewesen sind oder nicht. Die Klagerleichterung bildet keinen Gegenstand des Schuld- vertrags. Es gibt daher in unserem Recht keine Klagerleichte- rungsverträge. Von solchen zu reden, wie es Rümelin^) wiederholt tut, ist schon deshalb mißlich, weil unser Recht nach Rümelins eigener zutreffender Ausführung keine rechtswirk- samen Substantiierungsverträge kennt. Steht es sonach um die Selbständigkeit der sogenannten Klagerleichterungsfunktion nicht unbedenklich, so ist 1) Schöninger S. 242 sagt mit Recht: Der Inhalt obligatorischer Pflichten hängt vom Tatbestand, nicht von dem Wollen und Erklärungen subjektiver Zwecke und Berpflichtungsgründen ab. 2) Siche z. B. S. 307.

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2) gegen die Bezeichnung „Klagerleichterungsfunktion" das Bedenken geltend zu machen, daß sie den Gehalt der wirklich gemeinten Funktion nicht vollständig ausdrückt. Sie enthält eine doppelte Negative, nämlich die Ausschaltung der 63.U8L des Schuldversprechens aus dem Substantiierungstat- bestand und die Negierung anderweiter Funktionen neben dieser modifizierten Klagsubstantiierung. Allein in beiden Negationen verbergen sich positive Momente, welche wir in ihrer Ver- bindung als positive Funktion bezeichnen können. Sie drehen sich um das Verhältnis des Schuldversprechens zu dem, was wir — ohne Präjudiz für die Korrektheit des Ausdrucks —, die Valutenfrage nennen mögen. Danach tragen die uns jetzt beschäftigenden Schuldversprechen entweder die Valuta in sich oder sie dienen zur Sicherung eines anderweit bestehenden Kausalerfolgs. Nur in diesem zweitgedachten Fall sind sie Hilfsgeschäste in Beziehung auf ein Grundschuldverhälknis. Dies als richtig angenommen, ergibt sich, daß Rümelins erste Schuldversprechenskategorie entweder neben Schuldumwandlung, Zahlungsaustausch und Feststellung noch Lücken offen läßt, welche sie nicht ausfüllt oder daß, wenn Rümelins 4 Kate- gorien des Schuldversprechens seinen Gesamtkreis umspannen sollen, die erste Schuldversprechenskategorie, d. i. die Kategorie der Klagerleichterung, disparate Tatbestände in sich begreift. Vergegenwärtigen wir uns, um das Gesagte durch Beispiele zu erläutern, nachstehende, zum Teil schon früher erwähnte Fälle: Es stellt jemand ohne vorheriges Schenkungsversprechen in gerichtlicher oder notarieller Form in Schenkungsabsicht einen abstrakten Schuldschein aus oder ohne vorhergehendes Aus- stattungsversprechen einen abstrakten Schuldschein behufs Ge- währung einer Ausstattung. In beiden Fällen haben wir weder Schuldumwandlung noch Zahlungsaustausch, noch ein

Zur Konstruktion und Systematik des Schuldversprechens. 225

Feftstellungsgeschäft, aber auch kein Hilfsgeschäft in Beziehung auf ein selbständig bestehendes Grundschuldverhältnis. Lassen wir derartige Fälle beiseite und halten wir uns an die- jenigen Fälle, in denen das Schuldversprechen als Hilfsgeschäft in Beziehung auf ein bestehendes Grundschuldverhältnis bezeichnet werden kann, ohne daß Schuldumwandlung, Zahlungsaustausch oder Feststellung vorliegt, so gelangen wir zu dem sogenannten akzessorischen Schuldversprechen, auf welches allein die erste Rümelinsche Schuldversprechenskategorie, nämlich die Kate- gorie der Klagerleichterung, in Wirklichkeit gemünzt ist. Wenn Rümelin von ihr sagt, daß sich bei ihr ihre Gesamtfunktion in der Klagerleichterung erschöpfe, so beruht dieses Sicherschöpfen darin, daß die Valuta des Schuldversprechens in einem Grund- schuldverhaltnis zu suchen und daß aus etwaigen Mängeln jenes Grundschuldverhältnisses die Forderung aus dem Schuld- versprechen wegen Valutenmangels anfechtbar ist, mag nun dieses Grundschuldverhältnis als zwischen den Versprechens- parteien oder als zwischen einem derselben und einem Dritten bestehend gedacht sein. Im ersteren Fall erinnert das akzessorische Schuldversprechen an Selbstbürgschaft, im letzteren an das ge- wöhnliche Bürgschaftsversprechen. Von beiden aber unterscheidet es sich dadurch, daß es die Beziehung auf eine Hauptschuld nicht in den Inhalt der schuldnerischen Verpflichtungserklärung aufnimmt. Dürfen wir daher als die von uns früher gesuchte positive Funktion der ersten Rümelinschen Schuldversprechens- kategorie ihren Sicherungszweck bezeichnen? Das wird nicht zu beanstanden sein. Aber zugleich ergibt sich, daß der Siche- rungszweck in seinem rechtlichen Verhältnis zum Versprechen nach Verschiedenheit der Fälle verschiedenartig funktioniert. Bei der Bürgschaft bestimmt der Sicherungszweck den In- halt der Erklärung und aus diesem letzteren ergibt sich die un- mittelbare Abhängigkeit der Bürgschaftsschuld von der Existenz

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der Hauptschuld. Bei dem akzessorischen Schuldversprechen im technischen Sinn reagiert der Sicherungszweck nur indirekt; während Nichtexistenz der Hauptschuld die Existenz der Bürg- schaftsschuld vereitelt, erscheint beim akzessorischen Schuldver- sprechen umgekehrt das durch das Schuldversprechen begründete nomon als ungerechtfertigte Bereicherung des Gläubigers, muß also trotz des Causamangels als existent gedacht sein. Wenn gegen dieses existente nomen condictio und um derentwillen Einrede gewährt wird, so geschieht dies nicht in Realisierung, sondern trotz des formellen Inhalts der Parteierklärung. Es ge- schieht als Reaktion der Billigkeit gegen das strenge Recht, während die direkte Abhängigkeit der Bürgschaftsschuld von der Hauptschuld aus der Bürgschaftserklärung folgt und inner- halb des strengen Rechtes steht. Erwägen wir die gesamte Rechtslage aus dem sogenannten akzessorischen Schuldver- sprechen, wie sie sich aus dem Zusammenhalt von vereinfachter Klagsubstantiierung und indirekter Reaktion durch condictio und Einrede ergibt, so fragt sich nunmehr, auf welchem Rechts- gebiet wir den unterliegenden Derkehrszweck des akzessorischen Schuldversprechens zu suchen haben. Die herrschende Lehre sucht ihn im Prozeßgebiet. Dies so sehr, daß sich eben hieraus rücksichtlich des Schuldversprechens ein Widerspruch zwischen dem Berkehrszweck des Schuldversprechens und dem Mittel ergibt, als welches das Schuldversprechen jenem Berkehrszweck dient. Es ist der Widerspruch zwischen Prozeß und materiellem Recht. Dem Prozeß gehört der Verkehrszweck des akzessorischen Schuldversprechens, dem materiellen Recht sein Gehalt an. Es schafft ein nomen lediglich wegen eventueller bequemer Klage. Bei solcher Betrachtung schießt das Mittel über seinen Zweck hinaus und es liegt der Gedanke sehr nahe, dieses Mißver- hältnis dadurch aufzuheben, daß man das materielle nomen zur bloßen Denkform verflüchtigt und es zu einem reinen

Zur Konstruktion und Systematik des Schuldversprechens. 227 prozessualischen Hilfsmittel macht *). Das technische Mittel hierzu ist die schon besprochene Reduktion der abstrakten Forderung in abstrakte Klage. Dem entgegen ist abermals zu betonen, daß es keine Klage ohne entsprechendes Klagfundament gibt. Schafft also das Schuldversprechen nicht durch sich selbst eine substantielle Forderung, so bezieht sich die nominelle Klage aus Schuldversprechen substantiell auf ein anderweites, als begründet gedachtes Forderungsrecht. Dieses Forderungsrecht wäre in unserem Fall nirgends anders zu suchen als in der Grund- schuld. An diesem Punkt offenbart sich ein terminologisches Bedenken gegen die Bezeichnung: „Klagerleichterungsfunktion". Während sie, richtig verstanden, nur den Substantiierungs- tatbestand der aus dem Schuldversprechen abgeleiteten Klage mit dem Substantiierungstatbestand einer aus kausalem Schuld- verhältnis abgeleiteten Klage vergleicht, verleitet sie ge- legentlich dazu, jene erleichterte Klage als erleichterte Ein- klagung der Grundschuld selbst aufzufassen. Das ist zu- nächst eine Laienvorstellung; aber es kommt ihr der bei Ju- risten, und so auch bei Rümelin'^), übliche Sprachgebrauch entgegen, wonach das Schuldversprechen die erleichterte Durch- führung der Grundschuld sichere. Auf die Gefahr hin, in anderen den Unmut über die so viel gescholtene Begriffs- jurisprudenz zu entfachen, ist jedoch daran zu erinnern, daß solche Borstellung und Sprachweise zwar vom praktisch-ökono- mischen Standpunkt aus nicht anzufechten ist, aber der technisch- juristischen Sachlage nicht entspricht. Die Klage aus dem 1) Der „Transplantation" in das materielle Recht stellt Rümelin den Satz gegenüber: „Naturam expellas furca, tamen usque recurret", Schuldversprechen S. 128 Note 201. Allerdings tut er dies in tkesi de lege ferenda. Weniger vorsichtig Julius Adler, ZHR. 64, 134. 2) Siehe Rümelin S. 16 u. sonst. Auf S. 17 oben scheint Rümelin die Klage aus dem Schuldversprechen direkt als Einklagung der Grundschuld (Kauf rc.) zu bezeichnen.

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Schuldversprechen nimmt die causa des Versprechens nicht in ihren Tatbestand auf. Sie erzielt kein Urteil über die Grund- schuld, führt sie also prozessualisch nicht durch, so wenig Klage aus der Bürgschaftsschuld eine Durchführung der Hauptschuld ist. Und was die Abweisung der Klage aus Schuldversprechen wegen erfolgreich auf Causamangel gestützter Einrede betrifft, so erfolgt sie nach der Technik unseres BGB. nicht deshalb, weil die durch die Klage durchzuführende Schuld nicht bestehe, sondern weil ihr Bestehen wegen Causamangel eine ungerecht- fertigte Bereicherung des Klägers enthält. Dies die technische Struktur des Schuldversprechens im BGB. Es faßt das Schuldversprechen als Quelle einer ihm selbst entspringenden Forderung, nicht als bloße Form eines die Kausalschuld ver- hüllenden Versprechens, wie ein viel verbreiteter, seinerseits den Begriff mehr verhüllender als enthüllender Sprachgebrauch lautet i), ein Sprachgebrauch, welcher dazu verführt, die Klage aus dem Schuldversprechen in Klage aus einer nicht genannten causa zu verwandeln und in der Enthüllung der causa durch die prozessualische Verhandlung ein für allemal ohne weiteres den Uebergang in die reine Kausalklage zu erblicken, also dem inneren Wesen nach, wie schon früher erörtert, die abstrakte Forderung aus Schuldversvrechen zu negieren und damit die Konstruktion des BGB. beiseite zu stellen.

Zweiter Hauptabschnitt. Die Konstruktion des BGB. als Objekt der Kritik. Bisher ist unsere Erörterung lediglich darauf ausge- gangen, die Theorie desSchuldversprechensvom Stand- punkte des BGB. aus zu entwickeln. Sie ist dabei von

i) Siehe darüber oben S. 194, 205 ff.

Zur Konstruktion und Systematik des Schuldversprechens. 229 allgemeineren begrifflichen Erörterungen zur spezifischen Be- sprechung derjenigen Verwendung des Schuldversprechens über- gegangen, welcher Rümelin die Funktion der sogenannten „Klagerleichterung" beigelegt hat. — Wenn wir jener Funktion als einer juristischen Funktion entgegentraten, so offenbarte sich in diesem Widerspruch der Gegensatz zweier Methoden, der formal-konstruktiven und der teleologischen, wie sie heute unter dem Namen der „Interessenjurisprudenz" vertreten wird. Wie gleich am Eingang dieser Abhandlung bemerkt worden ist, geht aus diesen Gegensatz derjenige zwischen der Theorie von der abstrakten Forderung und der abstrakten Klage als rechtlichem Produkte des Schuldversprechens zurück. Das Verhältnis zwischen Forderung und Klage kehrt sich um, je nachdem man die eine oder die andere Betrachtungsweise zugrunde legt. Für die juristische Konstruktion leitet sich das Klagrecht aus der Forderung, und diese einfach aus dem Inhalt des Leistungsversprechens ab: mit der Forderung aus dem Schuldversprechen ist das Klagrecht aus ihr und zu- gleich die Ausschaltung der causa des Versprechens aus der Klagsubstantiierung gegeben, gleichviel, wie viel oder wenig die Parteien an dieses Klagrecht und an die Klagvereinfachung gedacht haben. Für die vom sogenannten „Perkehrszweck" ausgehende Betrachtung erscheint die Begründung der Forderung als Mittel, zu einer bequemen Klage zu gelangen. An sich haben beide Betrachtungsweisen ihre Berechtigung, so- lange eine jede derselben sich ihres Ausgangspunktes und damit ihrer eigenen Relativität bewußt bleibt. Allein frühere Erörterungen haben gezeigt, daß die zweit- gedachte Betrachtungsweise teils zu einer nicht erschöpfenden Formulierung des Verkehrszwecks führt, teils in Gefahr ist, die Bedeutung des Klagerleichterungszweckes zu überspannen, in-

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dem sie juristisch unmaßgebliche Zweckvorstellungen der Parteien in juristische Verfügungen umsetzt und die positiv-rechtliche Technik des Institutes verschiebt. Sie führt zur Verwendung des unzutreffenden Terminus von „Klagerleichterungsverträgen", während solche mittels des Schuldversprechens tatsächlich nicht geschlossen werden, und wenn sie geschlossen werden wollten, als solche der Sanktion durch unser positives Recht entbehren würden, und, was gefährlicher ist, sie verleitet gelegentlich dazu, die zu erleichternde Klage auf die Klage aus der Grundschuld zu beziehen *), während das Schuldversprechen nur Unterlage der aus ihm selbst, nicht der aus der Grundschuld abzuleitenden Klage ist. Der Konstruktion des Schuldversprechens durch das BGB. würde eine derartige Theorie nicht gerecht. Sind wir aber an diese Konstruktion gebunden? Dies ist die von der Interessenjurisprudenz gestellte Frage. Rucksichtlich ihrer mag man R ümelin1 2) zugeben, daß im höher ausgebildeten Recht die Rechtssätze durch Entscheidungen von Interessenkonfllkten bedingt und juristische Konstruktionen die Formen sind, in denen die Resultate grundlegender Interessen- wertungen zum Ausdruck gelangen, sowie daß aus den Kon- struktionen nur mit großer Vorsicht weitere Rechtssätze ent- wickelt werden dürfen, und daß diese letzteren den Ergebnissen neuerer maßgebender Interessenwertung zu weichen haben. Allein insoweit konstruktive Anschauungen bestimmte positiv- rechtliche Sätze hervorgerufen haben, sind diese selbst ebensogut zu respektieren als alle anderen, auch wenn sie über diejenigen Intereffenabwägungen hinausgehen, deren man sich bei Erlaß jener Rechtssätze bewußt war. Dies alles auf die Regulierung

1) Siehe oben Anmerkung 2 auf S. 227. 2) Siehe Rümelin, Schuldversprechen S. 311.

Zur Konstruktion und Systematik des Schuldversprechcns. 231 des Schuldversprechens im BGB. angewendet, hat freilich Rü - m e l i n darin vollkommen recht, daß jene Regulierung sich sehr deutlich als Entscheidung eines Interessenkonfliktes kundgibt, das heißt des Konfliktes zwischen dem Bedürfnis nach Siche- rung des Gläubigers gegen Klagerschwerung und dem nach Sicherung des Schuldners gegen endgültige Belastung durch materiell grundlose Ansprüche. Und es mag vorderhand zu- gegeben werden, daß die Sicherung des Gläubigers in eminentem Maße durch Beweiserleichterung rücksichtlich der Klage in den Vordergrund der Erwägung getreten sei. Wenn nun aber das Gesetz die Sicherung des Schuldners durch Gewährung von Liberationskondiktion und von Einrede bewirkt, so ist durch die Technik beider Rechtsmittel unmittelbar gesetzlich entschieden, daß der Eausamangel nicht 6x officio, sondern nur kraft Geltendmachung durch den Verklagten vom Prozeßrichter als Klagabweisungsgrund behandelt werden darf. Dies auch dann, wenn die ungerechtfertigte Bereicherung durch den aus dem Schuldversprechen geltend gemachten An- spruch sich aus den eigenen Anführungen des Klägers aus dem Schuldversprecken ergeben sollte. Wenn Rümelin, welcher für diesen Fall Abweisung ex officio vertritt1 2), unter Berufung auf Kipp auch in anderen Fällen Einredetatbestände als Unterlage einer Abweisung ex officio behandeln lassen will, sofern sich aus den Umständen ergebe, daß diese Offizialberücksichtigung dem zu vermutenden Willen des Verklagten entspreche, so ist darauf hinzuweisen, daß Kipp selbst anscheinend von seiner früheren Behauptung zurück- gekommen ist 2). 1) Siehe Rümelin, a. a. O. S. I38f., 211, 287, 268, 306, 3l2 Note 422. 2) Siehe Windscheid-Kipp, Pandekten9 % 47 S. 213 gegenüber der 8. Auflage S. l82. LVI. 2. F. XX.

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Zudem überschießt meines Erachtens die ausschließliche Verlegung der bei Regulierung des Schuldversprechens maß- gebend gewesenen Jnteressenabwägung in die Beweislastverteilung zwischen Gläubiger und Schuldners das richtige Ziel. Sie müßte konsequent dazu führen, die materiellrechtliche Verpflich- tungskraft des Schuldversprechens schon de lege lata durch die später zu besprechende Präsumtion einer iu8ta eau8a oder good consideration nach Art des französisch-englischen Systems zu ersetzen. Endlich hat schon Brütt 2) mit Recht darauf hingewiesen, daß die Abweisung ex ofücio bei offensichtlichem Eausamangel — wie sie Rümelin vertritt — nicht immer dem Interesse des Verklagten entspricht. Und es kommt in dieser Beziehung noch ein besonderer Umstand in Betracht: Man hebt neuerdings gern mit besonderem Nachdruck das Recht der Parteien hervor, die wirklich unterliegende oau8a dem Richter zu verhüllen. Hält sich also der Richter rücksicht- lich seiner Abweisung ex officio unmittelbar an die An- führungen des Klägers, um aus ihnen dessen ungerechtfertigte Bereicherung durch das Schuldversprechen und aus dieser einen Abweisungsgrund ex officio zu entnehmen, so baut er nicht auf einen ganz zuverlässigen Grund. Unter diesen Umständen ist Rümelins Meinung de lege lara zu beanstanden, wie sie denn bereits vor Brütt durch Lothar S euffert 3) uub Schöninger^) beanstandet worden ist. Unverschränkt bleibt natürlich die freie Kritik des bestehen- den Gesetzes, und für sie, d. h. de lege ferenda, beansprucht 1) So bei Rümelin, a. a. O. S. 312 N. 422. 2) Brütt, Abstrakte Forderung S. 88. 3) ZZP. 36, 364. 4) Die Leistungsgeschäfte S. 262.

Zur Konstruktion und Systematik des Schuldversprechens. 233 die ..Interessenabwägung" ihre volle Beachtung. Fragt man nun, ob und inwieweit von solchem Standpunkt aus das vor- handene Gesetz die Probe bestehe, so wird, gerade wenn man in der Verteilung der Beweislast die wesentlich vorschwebende Interessenausgleichung erblickt, die durch das BGB. erfolgte Ausgleichung zu billigen sein. Denn gegen diejenige Verteilung der Beweislast, wie sie sich aus dem System des BGB. er- gibt. ist nichts einzuwenden *). Zugleich bildet die logische Geschlossenheit1 2) im System der das Schuldversprechen betreffenden Regulierung des BGB. einen auch vom Interessenstandpunkt aus anzuerkennenden Vorzug des BGB. Man darf noch eines hinzufügen: Die Regulierung des Schuldversprechens im BGB. ist kein neu ersonnenes Experiment. Sie hält den Zusammenhang mit einer 40-jährigen dogmengeschichtlichen Gedankenarbeit aufrecht. Dieser Ge- dankenarbeit war durch Bährs epochemachendes Werk trotz aller Anfechtungen die wesentliche Richtungslinie unverrückbar vorgezeichnet. Sie wies gegenüber der bestehenden Erschwerung der Rechtsverfolgung auf Abhilfe aus den Mitteln des mate- riellen Rechts. Das in sich abgeschlossene einseitige Schuldversprechen wird danach zur Quelle einer selbständigen Forderung. Nicht für alle Fälle eines abstrakten Leistungsversprechens lag hierin ein entscheidender Wendepunkt.

1) Rümelin hat dies nachgewiesen und die Ueberzeugungskraft seiner Beweisführung dadurch erhöht, daß er zum ersten Male die prozessualische Durchführung so eingehend untersucht und umfassend dargelegt hat. 2) Dieselbe läßt nur an einem Punkt zu wünschen übrig, nämlich rücksichtlich des viel umstrittenen Verhältnisses zwischen § 138 und § 817 BGB.

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Für die Wechselforderung bedurfte es keiner Bährschen Theorie, um zu dem abstrakten Wechselanspruch zu gelangen. Hier hatten bahnbrechende wechselrechtliche Untersuchungen die Arbeit getan, in welchen Bähr selbst Unterstützungsmomente für seine Theorie gefunden hat. Das Entscheidende der Bährschen Theorie liegt in der Eroberung eines gesicherten Platzes für den einfachen Schuld- schein 1). Das ist eben die Sphäre derjenigen Schuldversprechen, aus welche sich Rü me lins Kategorie der sog. „K l ag- er lei chterung" bezieht. Und es geschah deshalb mit vollem Recht, wenn Rüme lin diese Kategorie in den Mittelpunkt seiner Theorie gestellt hat. Gerade aber für sie stoßen wir auf den von so manchen empfundenen Widerspruch zwischen dem angeblich auf bloße Beweiserleichterung abzielenden praktischen Bedürfnis und dem über das bloß prozessualische Bedürfnis hinausschießenden Mittel zu seiner Befriedigung, nämlich der abstrakten materiellrechtlichen Forderung. Es gilt manchen als ein zu hoher Preis für die dadurch zu gewinnende Beweiserleichterung zugunsten des Bersprechens- empfängers. Denn das BGB. erkauft — so meint man — die Beweiserleichterung um den Preis eines künstlichen, dualisti- schen materiellrechtlichen Systems, während das Beispiel der französisch-englischen Praxis ein einfacheres, dem vorhandenen Bedürfnis sich genau anschmiegendes Mittel zu dessen Be- friedigung ausweise, nämlich die Präsumtion, daß dem eine causa nicht nennenden Schuldversprechen eine iu8ta earma i) Der Schuldschein steht praktisch auch bei Bähr im Vorder- grund, obwohl Bähr das Erfordernis schriftlicher Form für den abstrakten Schuldvertrag verworfen hat.

Zur Konstruktion und Systematik des Schuldversprechens. 235 oder, wie die englische Praxis es ausdrückt, eine good consi- deration, d. t). ein Gegenwert, zugrunde liege. Die Praxis der genannten Länder hat sich hierdurch das Mittel geschafft, dem vom Berkehr tatsächlich gebrauchten, ab- strakt gefaßten Schuldversprechen praktischen Erfolg abzuge- winnen, und dabei doch an der Verwerfung abstrakter Schuld- verträge durch das positive Recht in thesi festzuhalten. Die Präsumtion der iu8ta eausa füllt anscheinend die in der Fassung des Schuldversprechens vorhandene Lücke rücksichtlich des Kausalmomentes aus und erspart dadurch dem Kläger einen schwierigen Beweis; andererseits läßt sie dem Verklagten den Ausweg unbenommen, die Präsumtion der iusta carma zu widerlegen und dadurch die materiellrechtliche Nichtexislenz der Klageforderung darzutun. Dies erscheint als der logisch adäquate Weg zum Ziel. Denn jener Praxis schwebt als Be- dürfnis nur die Beweiserleichterung vor. und nur diese, nicht weniger, aber auch nicht mehr, wird anscheinend durch die be- zeichnete Präsumtion verschafft. Geht man davon aus, daß die Bährsche Theorie durch ein ganz gleichartiges praktisches Dilemma hervorgerusen worden ist, wie es in der englisch-französischen Praxis die Ausbildung der Präsumtion hervorgerufen hat, und vergleicht man die Art. wie demselben praktischen Bedürfnis hier und dort abgeholfen ist, so scheint der Vorzug des englisch-französischen praktischen Auswegs vor dem in Deutschland ergriffenen evident, so evident, wie der Vorzug des Einfachen vor dem Derkünstelten und des graden Wegs vor dem Umweg Z. Das spräche also rücksichtlich des einfachen Schuldscheins de lege ferenda für die Ersetzung der abstrakten Forderung durch die Präsumtion einer iu8ta eau8a. Allein, näher be-

i) Siehe Rümelin S. 304.

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sehen liegt die Sache nicht so einfach. Es ist Rümelin, welcher der genannten Präsumtion günstig gegenübersteht, nicht entgangen, daß sie nicht rein auf sich selbst stehen kann. Sie erfordert für unser Recht eine Modifikation unserer prozessu- alischen Klagsubftantiierungserfordernisse *). Unsere Prozeßordnung verlangt in § 253 Angabe eines bestimmten Klaggrundes. Die Präsumtion einer iusta causa liefert diesen bestimmten Klaggrund nicht. Deiln sie liefert uns keine konkrete causa des Schuldversprechens, und nur solche konkrete causa, nicht die farblos-unbestimmte Figur einer iusta causa im allgemeinen, ist ein wirklicher materiell- rechtlicher Rechtsgrund des Versprechens. Die sogenannte Prä- sumtion einer iusta causa ist überhaupt keine bloß auf Tat- sachen bezogene Präsumtion. Sie enthält ein zu prüsumierendes Urteil über den rechtlichen Wert der gar nicht genannten causa. Was also der Verklagte an dieser Präsumtion zu widerlegen hätte, das wäre gar keine reine Tatsache, und präsumiert würde zudem etwas, was gar nicht vom Kläger behauptet ist und nur durch die Denksorm einer sogenannten stillschweigenden Behauptung ergänzend in die Klagsubstantiierung zu bringen wäre. Die besprochene Präsumtion löst sonach weniger das Dilemma, als daß sie umgekehrt ein Dilemma in sich selber trägt. Das zu lösende alte Dilemma lautete: Wie kann man das die causa nicht nennende Schuldversprechen für die Klage brauchbar machen, wenn doch das positive materielle Recht nur kausales Versprechen anerkennt'( Das neue Dilemma, in welches die zur Lösung des alten ersonnene Präsumtion hineinführt, lautet: Wie kann man als zu präsumierende Tat- sache aufstellen, was keine reine Tatsache ist, und wie kann man dem Kläger die Behauptung rechtlicher Haltbarkeit der

i) Siehe Rümelin S. 304.

Zur Konstruktion und Systematik des Schuldversprechens. 237 dem Schuldversprechen unterliegenden causa suppeditieren, während er von der causa überall nichts behauptet hat? Wenn hier und da in unserer Literatur zugunsten der Präsumtion unterliegender iusta causa der Satz herhalten muß : „Huicumguc praesumitur bonus“ *) so könnte man mit diesem Satz dem Kläger jede Beweislast abnehmen — gäbe es nicht einen Verklagten, der ganz denselben Satz für sich anrufen und ihn dadurch neutralisieren könnte. Die Prä- sumtion der iusta causa zeigt unverkennbar hybride Züge. Sie bleibt auf halbem Wege zu einem Ziele stehen, zu welchem das BGB. den ganzen Weg durchschritten hat, nämlich zur bewußten Anerkennung materiellrechtlicher Forderung aus dem abstrakten Schuldversprechen. Sie kleidet in die äußere Form der „Beweiserleichte- rung", was in Wahrheit keine bloße Beweiserleichterung ist. Dem Kläger verschafft sie keine bloße Beweiserleichterung, und der dem Verklagten offen gehaltene sogenannte „Gegen- beweis" ist nicht bloßer Gegenbeweis. Denn er betrifft nicht nur die tatsächliche Existenz einer causa, sondern zugleich ihre rechtliche Qualifikation. Darin stecken Elemente materiellrechtlicher, nicht bloß pro- zessualischer, den Beweis betreffender Direktiven. Wenn ein materielles Recht nur kausale Schuldverträge kennt, so kann die Klage nicht schlüssig sein, wenn sie die Angabe der causa unterläßt. Erringt sich dennoch ein Tatbestand, welcher nur das Schuldversprechen, aber nichts über seine causa angibt, die Kraft, eine schlüssige Klage zu begründen, d. h. eine solche, welche bei Erbringung jenes Tatbestandes an sich zu endgültiger Verurteilung des Verklagten führt, so ist dies indirekte An-

i) Wieland, a. a. O. S. 83.

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erkennung der aus jenem Tatbestand folgenden materiellrecht- lichen Forderung, auch wenn man die sogenannte Präsumtion einer iusta causa zu Hilfe nimmt. Die Geltendmachung des Causamangels ist nicht reiner Gegenbeweis, sondern etwas, was wir als Einrede im prozessualischen Sinne bezeichnen können. Diese Uebergangsbildung zwischen Beweiswirkung und materiellrechtlicher Wirkung macht für die englische Praxis geringere Schwierigkeiten als für unser einheimisches Recht. Bilden doch — während bei uns Rechtskraft und Beweis- kraft richtiger Ansicht nach als qualitative Gegensätze ausein- andertreten — beide nach der englisch-amerikanischen Auffassung nur Abstufungen desselben Begriffs, dergestalt, daß die Rechts- kraft gesteigerte Beweiskraft, die Beweiskraft umgekehrt eine mindere Stufe oder Borstufe der Rechtskraft darstellt1). Denken wir uns die gedachte Präsumtion der iusta causa an die Stelle materiellrechtlicher abstrakter Forderung aus unserem einfachen Schuldschein2) eingesetzt, und fragen wir, was wir dadurch praktisch gewinnen würden, so gibt uns Rümelin auf diese Frage eine recht verlockende Antwort. Ihr zufolge leistet die Präsumtion dem prozessualisch gerichteten Parteizweck der Klagerleichterung das entsprechende prozessualische Genügen und befreit von mannigfachen, aus der materiell- rechtlichen Konstruktion des BGB. sich ergebenden Schwierig- keiten. so von der schwierigen Abgrenzung zwischen dem Beweis- schuldschein und dem schriftlichen Schuldversprechen, den damit zusammenhängenden künstlichen Operationen mit Alternativ- klage. und von den schwierigen Fragen über Klagänderung, 1) Vergl. MendelSsohn-Bartholdy, Grenzen der Rechtskraft. S. 362—365 für die deutschrechtliche, S. 207 für die englisch-amerikanische, S. 91 für die französische Auffassung. 2) Ich nenne so den Schuldschein, welchem Rümelin die Funktion der sog. Klagerleichterung zuspricht.

Zur Konstruktion und Systematik des Schuldversprechens. 239 Rechtshängigkeit und Rechtskraft *). Auf den ersten Blick scheint das alles zutreffend. Näherer Betrachtung hält es jedoch meines Erachtens nicht durchweg stand oder, was vielleicht richtiger ist, der vorgeschlagene Weg macht zwar keine Schwierigkeiten von sich aus sichtbar, aber läßt einzelne vorhandene Schwierig- keiten unberührt, ohne sie zu lösen. Zugegeben, daß der weite Mantel, in welchen die gedachte Präsumtion der iusta causa die erhobene Klage aus dem Schuldschein hüllt, uns allerlei unbequeme Fragen erspart, und daß er namentlich die unbe- queme Frage nach Klagänderung bei nachträglichem Verhandeln über die causa des Schuldscheins nicht aufkommen läßt, so entsteht der Zweifel, was denn eigentlich Klaggrund sei, wenn es angeblich dahingestellt bleiben kann, ob der Schuldschein bloßen Beweisschutdschein oder Schuldversprechen darstellt. Je nachdem man das eine oder das andere zugrunde legt, gibt man der Klage ein verschiedenes materiellrechtliches Funda- ment, also stehen wir genau vor derselben Alternative, welche die Präsumtion der iusta causa uns angeblich ersparen soll. Was die Präsumtion selbst betrifft, gewinnt auch sie einen ver- schiedener. Gehalt, je nachdem der Schuldschein als Beweis- schuldschein oder als Schuldversprechen gefaßt wird. Im ersteren Fall besagt sie, der Schuldner werde nicht ohne triftigen Grund ein Beweismittel gegen sich selber liefern, im letzteren, er werde nicht ohne triftigen Grund eine Leistung versprechen. Man sieht, worin die eigentliche Schwierigkeit liegt. Sie liegt in dem Problem der Klagsubstantiierung. Daß bei Er- setzung unseres materiellrechtlichen Systems durch die „pro- zessualische" Präsumtion der iusta causa unsere Subftanti- ierungserforderniffe modifiziert werden müssen, hebt Rümelin selbst hervor. Er findet diese Modifikation in dem einfachen

i) Siehe Rümelin S. 304, 306.

240 Heinrich Degentolb, Gebot, die Berufung auf den Schuldschein als Substantiierung gelten zu lasten ^). Dadurch aber wird der Knoten nicht gelöst. Denn man fragt sich: Was ist mit dieser der negierten abstrakten Forde- rung aus dem Schuldschein gegenübergestellten abstrakten Klag- substantiierung gemeint? Welche materielle Forderung wird durch solche abstrakte Substantiierung in das iuäieium gezogen, wenn doch der in „Klagerleichterungsabsicht" ausgestellte Schuldschein nicht von sich aus eine materiellrechtliche Forderung begründet? Die eingeschobene Präsumtion ist nur Präsumtion einer iustL 63U8L ganz im allgemeinen. Stellt diese allgemeine Figur den materiellrechtlichen Be- gründungstatbeftand einer konkreten Forderung dar? oder sollen wir sie als Komplex aller an sich denkbaren iustae oarmas denken, von denen irgendeine, nicht gesagt und nicht gewußt welche — im gegebenen Falle die zutreffende iu8ta eau83. sei? Dann machen wir die Klage aus dem abstrakten Schuld- schem zur Klage aus der gar nicht genannten Grundschuld 1 2). Ich sehe nicht, wie über diese entschieden werden kann, wenn sie gar nicht genannt und auch in der Verhandlung gar nicht zur Sprache gebracht ist. Gewinnt also der Kläger aus dem Schuldschein das Recht zu einer abstrakten Klage, so ist ihm damit mehr und anderes gewährt als eine bloße Beweiserleichterung rücksichtlich der Grundschuld. In der sogenannten „Modifikation" der Klag- substantiierung verbirgt sich die Anerkennung von Klagrecht aus dem Schuldschein und damit LmpILeita unausweichlich die An- erkennung einer aus ihm abzuleitenden materiellrechtlichen 1) Rümelin S. 30*. 2) Siehe schon oben S. 201 und die dort auS Wieland S. «3 ab- gedruckte Stelle.

Zur Konstruktion und Systematik des Schuldversprechens. 241 Forderung. Also scheint mir der Gegensatz des englisch-fran- zösischen Präsumtionssystems zu dem System des BGB. nicht der Gegensatz zwischen rein prozessualischer Wirkung des ein- fachen Schuldscheins und seiner Transplantation in das ma- teriellrechtliche Gebiet zu sein. Vielmehr liegt der Gegensatz in der hier und dort ver- schiedenen Struktur der materiellrechtlichen Wirkung des Causa- mangels. Im BGB. bewirkt der Causamangel nur eine Gegen- reaktion gegen den trotz des Causamangels aus dem Schuld- schein erwachsenen Anspruch, nach dem Präsumtions- svstem wird der Causamangel zur rechtsausschließenden Tat- sache i). Aber das positive Fundament für die Verurteilung des Verklagten bildet, wenngleich uneingestandenermaßen, auch im französisch-englischen Präsumtionssystem das in dem Schuldschein enthaltene Versprechen, so wie es liegt, nicht die gar nicht genannte causa. oder das ab- strakte Schemen einer Lusta causa, d. h. eben auch der indiskrete Schuldschein wird in Wahrheit materielles Klag- fundament 1 2).

1) Der Begriff der rechtsausschließenden Tatsache ist neuerdings von F. Leonhard, Die Beweislast S. 20ff., 5i ff. im Zusammenhang mit seinem Angriff auf die Beweislastverteilung angegriffen worden. Siehe gegen diesen prinzipiellen Angriff Rümelin, a. a. O. S. 208 f. 2) Diese Klagkraft ist so wenig wie die Zuständigkeit der römischen actio etwas rein Prozessualisches, sondern etwas Materiellrechtliches; siehe Geib in seiner scharfsinnigen, eindringenden Schrift über Rechtsschutz- begehren und Anspruchsbetätigung S. n und 16. Daß Geib, was wir oben als Klag kraft bezeichneten, als „Erzwingbark eit" be- zeichnet und im Gegensatz dazu die von ihm sog. „Klagbarkeit" auf das von der Existenz deS materiellen Rechts unabhängige Schutzbegehren gegen den Staat bezieht, berührt uns an dieser Stelle nicht. Was wir

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Heinrich Degenkolb,

Auch so aufgefaßt, ist das französisch-englische System ein- facher als das unsrige; denn die Auffassung des Causamangels als rechtsausschließender Tatsache ist einfacher als die dualistische Gestaltung des BGB., welches auch bei Causamangel ein nowen aus dem Schuldversprechen entstehen läßt, um sodann aus der dadurch gegebenen ungerechtfertigten Bereicherung des Bersprechensempfängers conäictio und Einrede gegen ihn her- zuleiten. Dieses System ist künstlich* 1). Das Streben nach seiner Vereinfachung ist also an sich nicht unberechtigt. Von jenem Streben geleitet mag man das richtig verstandene Prä- sumtionssystem oder besser: das von der Präsumtionshülle beseitigte, in Wahrheit materiellrechtliche französisch-englische System vorziehen, d. h. ein System, welches aus dem Schuld- schein Klagrecht gewährt, aber die Grundlosigkeit des Scbuld- versprechens zur rechtsausschließenden Tatsache erhebt. Die Beweislast fällt auch bei solcher Regulierung dem Verklagten rücksichtlich des Causamangels zu, die aus den An- führungen des Klägers selbst sich ergebende Mangelhaftigkeit der causa wäre ex officio zu berücksichtigen2), wie jedes

unsererseits hier dahingestellt sein lassen, ist die Frage, ob das in der Er zwingbarkeit liegende materiellrechtliche Element privatrechtlicher oder publi- zistischer Natur sei. 1) Wenn Schöninger, Die Leistungsgeschäfte nach dem bürgerlichen Rechte, S. 244, die Künstlichkeit des abstrakten Schuldversprechens leugnet und sich für die Natürlichkeit auf den Formalismus des ältesten Rechts be- ruft, so vergißt er die Hauptsache, nämlich daß das älteste Recht bei dem Formalismus stehen blieb, ohne als Gegenrechtsbehelf den Kondiktionenschutz auszubilden. Künstlich ist die dualistische Rechtsgestaltung, welche auch das grundlose nomen aus dem Schuldversprechen bejaht und dagegen auf in- direktem Wege durch Kondiktionen hilft. 2) Daß sich auch einiges für daS entgegengesetzte System des BGB. sagen läßt, wurde oben S. 232 bemerkt. Hier möchte ich noch einen Punkt hervorheben, welcher einen Vorteil indirekter Wirkung des Causamangels gegenüber seiner Behandlung als rechtsausschließende Tatsache offenbart.

Zur Konstruktion und Systematik des Schuldversprechens. 243 Zumvorscheinkommen einer rechtsausschließenden Tatsache im Prozeß. Die dem Kläger obliegende Klagsubstantiierung beschränkt sich auf die Angabe des Schuldversprechens selbst, ohne daß wir für diese Gestaltung der Substantiierung einen sog. Klag- erleichterungsvertrag anzurufen hätten. Die Hauptschwierigkeit in der Technik unseres Schuldver- sprechens liegt jedoch nicht in dem dualistischen Gegensätze zwischen der formalen Begründung eines nomen auch bei Causamangel und der indirekten Gegenwirkung gegen das der eau83. entbehrende vowen, sondern in dem Kriterium für die tm konkreten Fall anzunehmende sog. Selbständigkeit des Schuldversprechens. § 683 des ersten Entwurfs verlegte das Kriterium in die abstrakte, d. h. indiskrete Fassung des Schuld- versprechens, § 780 BGB. verlegt es nominell in die konkrete Parteiabsicht, mag die Fassung des Schuldscheins eine eausa nennen oder nicht. Dadurch wird der sich der unbefangenen Betrachtung immer aufs neue aufdrängende natürliche Zu- sammenhang zwischen formaler Verpflichtungskraft und ab- strakter Verpflichtungserklärung zerrissen und die sogenannte Selbständigkeit zu einer mehr oder weniger unsicheren Aus- legungsfrage i) des einzelnen Falles. Ueber diesen Punkt ist schon früher gehandelt. Es zeigte sich* 1 2), daß die Wirkung des Schuldscheins sich nicht sowohl

Es ist dies die leichtere Möglichkeit, die Behandlung des Causamangels der Individualität des Einzelfaües entsprechend anzupassen. 1) Es ist derselbe Uebelstand, welchen Bülow, Geständnisrecht S. 189 f., der dem einzelnen Fall überlassenen Auslegung der Quittung vorgeworfen hat. Rücksichtlich des Schuldversprechens und der Unsicherheit seiner Existenz im einzelnen Falle siehe neuerdings Schöninger, Die Leistungsgeschäfte S. 247 ff., 25 t. 2) S. 196 ff.

244 Degenkolb, Konstruktion u. Systematik d. Schuldversprechens. nach der empirischen bewußten Parteiabsicht als nach der ob- jektiven Derkehrsvernunst differenziert, sodann daß elastische Ge- staltung des Prozeßstoffes die erwünschte Möglichkeit gewährt, denjenigen Uebelständen entgegenzuwirken, welche für die praktische Behandlung des Schuldversprechens aus zu enger Begrenzung des Klaggrundes hervorgehen.

Schadensliquidation aus fremdem Interesse Von Prof. Krückmann in Münster i. W.

VI. Schadensliquidation aus fremdem Interesse'). Von Professor &?tt&tn<ttm in Münster i. W. Die nachstehende Abhandlung ist ein ausgesonderter Teil aus einer größeren Abhandlung, die ich unter dem Titel: „Nach- lese zum Unmöglichkeitsrecht" demnächst zu veröffentlichen ge- denke. Einige Verweisungen auf die „Hauptabhandlung" bitte ich in diesem Sinne verstehen zu wollen. Die Zusammen- drängung des Stoffes in eine große Anmerkung gelang mir leider nicht. Eine zwingende konstruktive Rechtfertigung, dergestalt, daß die Liquidation aus der Person des Dritten sich als konstruktiver Begriffszwang rechtfertigen ließe, wird nie ge- funden werden, und daran uns zu mühen ist aussichtslos. Wir können des konstruktiven Begriffszwanges aber entraten, da uns die Gerechtigkeit des Ergebnisses die beste Legitimation hierzu gibt. Die Worte in D. 17, 1, 8, 3 tenetur quia agere i) Neueste Literaturnachweise bei H. A. Fischer, Der Schaden S. 76 Anm. i; K. Lehmann, Lehrbuch des Handelsrechts § 192 S. 8>8f., 819 Anm. 2, dazu kommen Düringer-Hachenburg, Handelsgesetzbuch 3 S. 58, 395; Kuhlenbeck-Staudinger, Vorbemerkuug H, 2c zu §§ 249—255; Oertmann, Kommentar, Vordem. 3b zu §§ 249—254. Die von Cosack, Lehrbuch i § 91 Anm. 16 (S. 389 5. Aust.) angeführte Schrift Kunze, Haftung des Schuldners für den Schaden des Dritt- beteiligten (1909) habe ich auch mit Hilfe der Universitätsbibliothek nicht feststellen können.

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Krückmann,

potest mögen Glossem sein (Nabel, Unmöglichkeit, Festgabe für Bekker S. 17 Anm. über die Vermutung Wlassaks), sie rühren aber doch an etwas, was meines Erachtens bisher noch immer nicht voll gewürdigt wird und doch den Schlüssel zum Verständnis bildet. 1. Festzustellen ist, daß die Liquidation aus dem Interesse eines Dritten stets nur einen Durchgangsposten liquidieren darf. Irreführend ist der Ausdruck v. Tuhrs, Grünhut 25, 536: transitorisches Interesse und die Lehre Windscheids, Pand. § 258, 3 Anm. 19, der Kläger mache das fremde Interesse zu dem seinen. Im Gegenteil muß auf das strengste daran festgehalten werden, daß das Interesse als das erscheint, was es ist, als das fremde Interesie und zwar als Dauer- interesse (v. Tuhr a. a. D. „definitives Interesse"). Das Interesse ist dauernd aber fremd, niemals, auch nicht vorüber- gehend, eigenes Interesses. Als letzteres müßte es immer Dauerinteresse sein und der Kläger müßte einen Dauerposten, nicht einen Durchgangsposten liquidieren; das Gegenteil aber ist wahr. 2. Der liquidierte Posten muß objektiv ein Durchgangs- posten sein. Dies ist unbestritten der Fall, wenn der Kläger i) Mit Recht betont von Müller-Erzbach, Die Grundsätze der mittelbaren Stellvertretung S. 22; richtig ist auch seine Bemerkung, daß Theorie und Praxis sich gleichmäßig bemüht haben, ein solches eigenes Interesse des Vermittlers zu konstruieren, daß diese Versuche aber nicht zum Ziel führen konnten. In der Tat hat sich die ganze bisherige Theorie über die Liquidation aus fremdem Interesse durch dieses Verfahren den Weg zur richtigen Erkenntnis verbaut. Wie sich im Text noch zeigen wird, kann uns nur der Begriff des Durchgangspostens weiter helfen; echter Durchgangsposten beruht aber auf der grundsätzlichen Interesselosigkeit des Mittelmannes. Dies energisch betont zu haben, ist das Verdienst Müller- Erzbachs. Leider hat er diesen Gedanken nicht in einer mit unserer bis- herigen Dogmatik vereinbarten Weise weiter verfolgt, sondern er macht einen noch größeren Sprung als ihn v. Tuhr gemacht hat und darum haben wir auch nur ein Stück Weges gemeinsam; vergl. Anhang.

Schadensüquidation auS fremdem Interesse.

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zur Herausgabe des vereinnahmten verpflichtet ist, kann aber auch nur durch eine Herausgabepflicht gerechtfertigt werden. 3. (Ls ist irreführend zu sagen, so z. B. Zimmermann, Neues Arch. f. Handelsr. 1, 67; Regelsberger, IheringsI. 41, 272. es komme darauf an. ob der Kläger berechtigt sei, das fremde Interesse mit dem seinigen zu identifizieren. Hier seht die prozessualisch unrichtige Betrachtungsweise ein, die der bisherigen Theorie trotz aller inneren Wahrheit den Stempel des Unabgeschlossenen und nicht restlos Ueberzeugenden ausdrückt. Nach dem Recht des Klägers ist an sich gar nicht zu fragen, dies ergibt sich aus einer rein formellen Betrachtung an sich ganz von selber, da nämlich der Kläger eine Vertragsklage, oder eine Deliktsklage oder eine Klage aus gesetzlichem An- spruch, immer aber aus eigenem Rechte hat und diese ihm aus eigenem Rechte zustehende Klage geltend macht. Daraus folgt, daß er an sich das Klagerecht hat. Dies wird be- stätigt durch die Erwägung, daß niemand den Kläger hindern darf, den fremden Schaden als eigenen Schaden zu liquidieren, wenn er nämlich für diesen fremden Schaden aufkommen muß. etwa weil der Kläger unbedingte Haftung für den Beklagten gegenüber dem Dritten übernommen hat. Ferner ist noch folgendes zu beachten. Solange die Liqui- dation gegenüber dem Schuldner als Liquidation aus eigenem Interesse des Gläubigers auftritt und als solche durchgeführt werden kann, auch wirklich durchgesührt wird, bleibt die Frage einer etwaigen Herausgabepflicht gegenüber dem Dritten un- entschieden. Dies geschieht z. B., wenn der Kommissionär im eigenen Namen die kaufrechtliche Schadensersatzklage geltend macht, substanziiert nach eigenem Interesse, aber bestimmt, dem Kommittenten zu seinem Interesse zu verhelfen. 4. Wohl aber kann der Beklagte verlangen, daß das fremde Interesse, falls dieses als solches zum Vorschein kommt.

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Krückmann,

als Durchgangsposten liquidiert wird, d. h., daß dies in der Klage auch zur Erscheinung kommt. Der Beklagte kann ganz mit Recht sagen: Dazu ist meine Entschädigungssumme nicht da, um Dich zu bereichern. Du darfst also das fremde Interesse nicht als Dauerposten liqui- dieren. 5. Daraus folgt, daß in derKlageschrift deutlich erkennbar sein muß, die Liquidation aus fremdem Interesse erfolge als Durchgangsposten*). Dies gehört zur Aktivlegitimation, über die die Klage Aus- kunft geben muß. Der Kläger kann Aktivlegiti- mation nur zur Liquidation als Durchgangs- posten gewinnen, aber nicht zur Liquidation als eigenen Dauerposten, und an dieser Aktivlegitimation fehlt es in der Klage, wenn der Kläger nichts substanziiert, woraus sich ergibt, daß der Posten Durchgangspoften ist. Dies ist nur ein anderer Ausdruck für die in ihrem Begriffszwange unwiderlegliche Erwägung, daß Schadensliquidation nur dann wirkliche Schadensliquidation ist, wenn sie Ersatzliquidation ist. Sobald aber der Liquidant die eingeklagte Summe nicht als E r s a tzsumme, bestimmt einen Schaden auszugleichen, liquidiert, klagt er etwas ein. wozu er gar nicht zuständig ist. Dies ist der Fall, wenn er die eingeklagte Summe nicht als Durchgangspoften zum Ersätze des wirklich eingetretenen Schadens bei dem wirklich Betroffenen, also zum Zwecke der Ueberführung an den Dritten, einklagt, sondern den eingeklagten Betrag als Dauerposten liquidiert, d. h. ohne etwasdavon zu sagen, daß er das Eingeklagte an den Dritten herausgeben müsse. Denn jeder Posten, zu dem nichts i) Hieran hat v. Tuhr, Grünhut 25, 543, schon gerührt, aber er verfolgt diesen Gedanken, dessen Folgerungen allein zu einer sicheren Grenz- ziehung führen, nicht weiter.

SchadenSliquidation auS fremdem Interesse.

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gegenteiliges bemerkt wird, ist ja an sich ein Dauerposten. Es verstößt gegen den Begriff der Schadensersatzforderung, wenn eine Forderung nach Inhalt der Klage die ihr Rückgrat bildende Ersatzfunktion gar nicht hat und haben kann, weil das Geld einem anderen als dem Geschädigten zugute kommen soll. Die Ersatzfunktion kann dem liquidierten Posten nur da- durch gegeben werden, daß er zum Durchgangsposten mit der Richtung auf den betroffenen Dritten gemacht wird, und so decken sich richtig verstanden begrifflich-dogmatische Erfordernisse und praktisches Gegenintereffe des Beklagten. Sagt der Be- klagte mit Recht: Ich bin nicht dazu da, um andere zu be- reichern, so antwortet der Kläger mit Recht: Du bist gehalten, dem beschädigten Dritten Ersatz zu geben. Worauf wieder der Beklagte einwenden kann: Dann richte bitte Deine Klage da- nach ein. Wenn Du aus dem Interesse des Dritten liquidierst, will ich auch die Sicherheit haben, daß mit meiner Zahlung dieses Interesse auch wirklich befriedigt wird. Vergl. v. T u h r, Grünbut 25, 544 f. 6. Die Substanziierung der Klage als eines Durchgangs- postens könnte nun in der verschiedensten Weise erfolgen. Es gibt vier Möglichkeiten: a) Der Kläger weift auf eine vorprozeffuale Pflicht zur Herausgabe an den Dritten hin. Diese kann begründet sein in einem vorprozessualen Rechtsverhältnis, das viel- leicht durch Nebenabrede zu einem Vertrage begründet ist, Düringer-Hachenburg, Handelsgesetzbuch 3, 59; HGB. § 394; Regelsberger S. 273 Nr. 2. d) Der Kläger weist auf einen vorprozessualen Auftrag oder eine vorprozessual begonnene Geschäftsführung ohne Auf- trag hin. c) Er stellt den Klagantrag auf Leistung an den Dritten.

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Krückmann,

d) Wenn weder eine vorprozessuale Verpflichtung vorliegt, noch der Klageantrag auf Leistung an den Dritten lautet, ist an sich die Klage abzuweisen. Fraglich kann sein, ob auch bei Ausbleiben des Beklagten der Antrag auf Ver- säumnisurteil abzuweisen ist, wenn der Kläger in der Klageschrift nichts von einer Herausgabepflicht gegenüber dem Dritten erwähnt hat. Fehlt der Klage dadurch, daß der aus dem Interesse des Dritten liquidierende Kläger sich über eine Herausgabepflicht ausgesckwiegen hat, die Subftanziierung der vollen Aktivlegitimation, so ist der Antrag auf Versäumnisurteil mangels Schlüssigkeit der Klage abzuweisen. Handelt es sich aber nur um ein Gegenreckt des Beklagten, ist der Antrag zuzulassen. Alles oben gesagte, praktische und theoretische Gründe, sprechen für die erste Annahme. Will man die Schadensliquidation aus der Person des Dritten, wie es richtig und wünschens- wert ist, möglichst unbeschränkt zulassen, so muß anderer- seits auch strengste Innehaltung der Schutzmaßregeln gegen unberechtigtes Klagen gefordert werden. Die Schutzmaß- regel gegen unberechtigtes Klagen besteht aber in dem Zwang, den Durchgangspoften auch wirklich als Durch- gangsposten prozeffual zu liquidieren, und dann ist es zur vollen Aktivlegitimation unerläßlich, daß in der Klage- schrift die Substanziierung einer Herausgabepflicht gegen- über dem Dritten enthalten sei. Den Antrag des Beklagten auf Abweisung der Klage könnte denkbarer Weise der Kläger aber jederzeit dadurch abwenden, daß er innerprozesiual erklärt, als Geschäfts- führer des Dritten zu liquidieren oder liquidieren zu wollen. Ob in dieser innerprozessualen Uebernahme der Geschäfts- führung für den Dritten eine Klageänderung steckt, ist unerheblich, da durch sie die Verteidigung des Beklagten

Schadensliquidation auS fremdem Interesse.

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keinenfalls wesentlich erschwert wird. Meines Erachtens liegt keine Klageänderung vor. 7. Da der Kläger es jederzeit in der Hand hat, inner- prozessual eine Geschäftsführungserklärung zugunsten des Dritten abzugeben und dadurch vielleicht den eingeklagten Posten zu einem Durchgangsposten zu stempeln, scheint auf den ersten Blick eine vorprozessuale Herausgabepflicht nicht notwendig zu sein, um die Aktivlegitimation des Klägers zu begründen. Anscheinend kann der Kläger also noch in der Klageschrift selber durch eine Geschäftsführungserklärung zugunsten des Dritten seine Aktiv- legitimation, wenn er sie bisher noch nicht gehabt haben sollte, begründen und aus diese Weise die Liquidation zur Liquidation eines Durchgangspostens machen. Damit würde zweierlei er- reicht, objektiv materiellrechtlich die Eigenschaft des eingeklagten Postens als Durchgangsposten, subjektiv prozessual die Gewiß- heit des Richters und des Beklagten über die Liquidation als Liquidation eines Durchgangspostens. Es fragt sich aber, ob wir soweit gehen dürfen, und um dies zu entscheiden, müssen wir noch etwas weiter ausholen. Regelsberger a. a. O. weist auf folgenden Fall hin: „Wenn ich eine Sache bestellt habe, um sie meinem Freunde zum Geburtstage zu schenken, so beschränkt sich mein Ersatz- anspruch auf mein Interesse an der Sache, das hier dem ob- jektiven Wert gleich sein wird. Das vielleicht viel höhere Interesie meines Freundes bleibt außer Betracht." Richtig. Aber es handelt sich um berechtigtes und unberechtigtes Interesse. Selbstverständlich kann nur das berechtigte In- teresse des Dritten zur Grundlage der Liquidation genommen werden, damit sind wir aber auf einem ganz anderen Gebiet, als mit der Frage, nach der Berechtigung des Liquidanten, das berechtigte Interesse des Dritten zu liquidieren. Die Aus- legung, die Regelsberger Zimmermanns Formel gibt.

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Krückmann,

fordert als Grundlage, daß es zulässig sei zu scheiden : 1) be- rechtigte Liquidation des berechtigten Interesses des Dritten ; 2) unberechtigte Liquidation des berechtigten Interesses des Dritten. Das ist unhaltbar, es muß vielmehr heißen: Be- rechtigte Liquidation des berechtigten Interesses des Dritten und unberechtigte Liquidation des unberechtigten Interesses des Dritten, d. h., wie noch näher nachgewiesen werden wird, jedes berechtigte Interesse des Dritten kann liquidiert werden. Das Recht zur Liquidation wird dadurch bedingt, daß das Interesse des Dritten berechtigt ist. Ist dies nicht der Fall, fehlt es auch am Recht zur Liqui- dation. Daraus folgt allerdings nicht: Der Liquidant kann grundsätzlich jedes Interesse liquidieren, das der Dritte würde liquidieren können, wenn er Vertragspartei wäre. Dies würde uns in das von Zimmermann-Regelsberger mit Recht bekämpfte Extrem hineinführen. Grundsätzlich muß daran sestgehalten werden, daß der Dritte nicht Vertragspartei ist. und daß dann, wenn er auch nicht Vertragspartei im Verhältnis zum Liquidanten ist, ihm jedes be- rechtigte Interesse fehlt. Es muß also nicht nach einem besonderen Titel zur Liqui- dation, sondern lediglich nach dem berechtigten Interesse des Dritten gefragt werden. Dieses ist der immer ausreichende Titel für den Liquidanten, wo dieser eine eigene Klage geltend macht. Wann ist das Interesse des Dritten berechtigt? Wenn durch die schadenstiftendeHandlung ein Interesse verletzt wird, das seinen rechtlichen Schutz schon vor der Verletzung erhalten hatte. Denn haftbar machen kann nur eine Verletzung, die das zu verletzende Recht schon vorfindet. Dies ist unverbrüchlicher Grundsatz für jede Schadenshaftung zwischen zwei Parteien, wenn der Geschädigte auch zugleich der Gläubiger ist. und dieser Grundsatz muß auch

Schadensllquidation aus fremdem Interesse.

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bei der Schadensliquidation aus fremdem Interesse gelten. Anderenfalls würden wir, wie im folgenden noch näher zu zeigen, die Schadensliquidation aus fremdem Interesse in weiterem Umfang zulassen als die Schadensliquidation durch den Beschädigten zugunsten seiner selbst. In der Tat hat fast seder Schriftsteller, der grundsätzlich die Liquidation aus fremdem Interesse znläßt, diese Grenze überschritten. Man kann die Interessen des Dritten aber doch nicht in weiterem Umfang berücksichtigen, als die Interessen der Gegenpartei, wenn es sich um den Schaden der Gegenpartei handeln würde, d. h. ist Voraussetzung für die Gegenpartei die Rechtswidrigkeit, so muß sie auch Voraussetzung für den Schutz des Dritten sein. Natür- lich mit Anpassung an die eigentümliche Lage und unter Be- rücksichtigung des Umstandes, daß der Dritte nicht Vertrags- partei ist. Wie dies näher zu denken ist, wird unten noch gezeigt werden, aber sestzuhalten ist, daß eine Handlung nur dann rechtswidrig sein kann, wenn sie schon rechtswidrig ist zurzeit ihrer Begehung. Aus Vorstehendem erhellt eine allgemeine Einschränkung des bisher unter Nr. 6 Gesagten. Zunächst ergibt sich, daß der bloße Antrag auf Zahlung an den Dritten und die bloß innerprozessuale Geschästssührungserklärung nicht ausreichen, um dem Kläger die Befugnis zur Liquidation aus fremdem Interesse zu geben. Das bedeutet jedenfalls, daß derDritte, wenii er Vertragspartei inr Verhältnis zum Liquidanten ist, dieses schon gewesen sein muß, als die schädigende Haiidlung vorgenommen w i v d. Diese Formel hilft uns auch über das verschiedentlich an- erkannte, aber besonders scharf von Hellwig, Verträge aus Leistung an Dritte S. 82 formulierte Bedenken hinweg, daß grundsätzlich der Schaden sich nach den Verhältnissen des Schadens-

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Krückmann, ersatzberechtigten richten müsse. In Wahrheit werden wir diesem Satze nicht untreu, denn schadensberechtigt ist der Dritte, wenn auch nur mittelbar. Die Schadensberechtigung des Liquidanten ist nur formell, nicht anders als die des Nachlaßverwalters, Konkursverwalters, Testamentsvollstreckers, Pfandhalters, der Komiteemitglieder, die ein Sammelvermögen zusammengebracht haben,- kurz aller Treuhänder, die im eigenen Namen fremdes Interesse liquidieren. Auch hier ist alles D.urchgangsposten und als solcher sofort in der Klage erkennbar und auch wirklich geltend gemacht. Hieraus erhellt, daß unsere scheinbare Aus- nahme in Wahrheit doch einen in den verschiedensten An- wendungsfällen anerkannten Grundsatz darstellt, der sogar, wie ein Vergleich lehrt, überall einheitlich und gleichmäßig lautet. Auch in allen Treuhandverhältnissen — und der typische Fall der Schadenstiquidation aus fremdem Interesse, die Kommission, ist doch selber wieder ein Typus der Treuhand —, muß das zu liquidierende Interesse des Dritten schon im Augenblick der Schadenszufügung als berechtigtes Interesse vorhanden gewesen sein, und so ist es in der Tat auch überall. Die ver- schiedenen Seiten der hier aufgestellten Haupt- und Grund- forderung: Durchgangsposten. Herausgabepflicht, berechtigtes Interesse schon im Augenblick der Schadenszufügung, treffen überall zu. wo ein Treuhänder als solcher zur Schadens- liquidation berufen ist. Es genügt nicht, daß in der Person des Dritten ein „Schaden" entstanden sei, und es geht zu weit, wenn v. Tuhr*) i) Einige Schriftsteller, z. B. Kuhlenbeck, Staudinger, Vor- bemerkung H, 2c p §§ 249—255 (@. 32) folgen v. Tuhr ausdrücklich, andere beanstanden wenigstens gerade die im Text erwähnten Ausführungen und Beispiele nicht, z. B. Regelsberger, JheringsJ. 41, 272ff.; Oertmann, Schuldrecht, Vorbemerkung 3d zu §§ 249—254. Gegen diese gilt das im Text gesagte ebenfalls. Zu ihnen gehört auch Reh dein, der trotz einer grundsätzlich nahezu einwandfreien Formulierung, Kommentar

Schadensliquidation aus fremdem Interesse. 255 lediglich auf die Tatsache des Schadens blickt, ohne zu fragen, ob das von ihm geschützte Interesse auch wirklich rechtlichen Anspruch auf Schutz hat. Daß v. Tuhr hier bie richtigen Grenzen nicht innegehalten hat, ergeben seine Beispiele, Grün- hut 25, 568ff. In v. Tuhrs Sprachgebrauch ist D der debitor, der Ersatzschuldner. C ist der creditor, der Liquidant. T ist der tertius, der Dritte. Unter Zugrundelegung dieser Latinismen sind folgende Ausführungen v. Tuhrs, a. a. O. S. 568 ff., zu verstehen: „Anerkannt ist die Haftung des Verkäufers D, wenn die Eviktion zwar nicht bei dem Käufer 0 selbst erfolgt, sondern bei einem Singularsukzessor desselben, 1, wenn aber 0 dem T für diesen Schaden aufzukommen hat. Soll nun die Haftung des D wegfallen, wenn C dem T für die Eviktion nicht ein- stehen muß? Die Schädigung des T ist genau die gleiche, ob er nun die Sache von T (Druckfehler: soll heißen 0) ge- kauft oder als Geschenk erhalten hat (erster Fall); in beiden Fällen ist auch derselbe Grund vorhanden, den D für diesen Schaden verantwortlich zu machen: er hat über eine Sache ver- fügt, ohne ein Recht an ihr zu haben. Es ist für ihn bloßer Zufall, auf den er nicht rechnen kann, daß der Käufer 0 die Sache weder behalten noch verkauft, sondern verschenkt hat. Daß die Rechtsordnung dem 0 mit Rücksicht auf seine liberale Handlungsweise die Haftung für den Eviktionsschaden abnimmt, ist ja nur eine Begünstigung des 0 und sollre weder dazu führen, dem I) einen unberechtigten Vorteil zu verschaffen, noch den T jedes Schadensersatzes zu berauben. Dasselbe muß Bem. 47 b zu §§ 241—292, S. 56 dennoch, S. 57, die Begründung in RGZ. 39, 250 (254) billigt. Die Entscheidung ist richtig, die Begründung aber in der Formulierung (S. 254) nicht unbedenklich. ES fehlt nämlich an der rückwärtigen Verbindung des Mittelgliedes mit dem Schlußgliede, der Herausgabepflicht des Zwischenmannes an den Letztmann. In concreto war sie gegeben und darum allerdings alles in Ordnung.

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Krückmann,

gelten, wenn 6 beim Weiterverkauf an 1 seine Haftung weg- bedungen hat (zweiter Fall). Denn das paetum de non praestanda evictione ist doch nur zur Sicherung des Ver- käufers gewollt; dagegen hat weder er noch sein Käufer "! ein Interesse daran, die Haftung des D auszuschließen. Daß dem D kein Unrecht geschieht, ergibt sich zur Evidenz aus folgender Erwägung: 0 hätte bei der Schenkung, resp. dem Verkauf „ohne eigene Gewähr" den ihm zustehenden Eviktionsanspruch seinem Rechtsnachfolger zedieren können, ohne daß I) sich über diesen Wechsel in der Person des Interessenten hätte beklagen dürfen. Soll er nun Vorteil daraus ziehen, daß diese Zession unterblieben ist, weil 0 und sein Rechtsnachfolger ! an die Gefahr der Eviktion nicht dachten oder annahmen, daß auch ohne Zession die Haftung des I) wirksam bleibe?" Richtig ist, daß der betrügerische I) nicht ohne weiteres frei werden darf, nicht richtig ist es, dem ! Rechte zu geben, auf die er verzichtet hat oder die ihm kraft Gesetzes von An- fang an nicht zustanden, v. Tuhr übersieht, daß er mit seiner Liberalität gegenüber! dem C das nimmt, worauf 0 Anspruch hat. Wenn 0 seine Haftung wegbedingt, so muß er doch selber von seiner Vorsicht Vorteile haben, v. Tuhr gibt sie aber dem T, der doch sicher nicht der würdigere ist. Wenn! einmal gegenüber 0 auf die Haftung verzichtet, darf auch mit der äußersten Ausnutzung des Satzes, daß Verträge nur unter den Parteien wirken, nicht gefolgert werden, daß nunmehr 0 zugunsten des ! liquidieren müsse. Darauf aber läuft v. Tuhrs Schlußfolgerung offenkundig hinaus, und hiermit zerstört er dem C auch seine günstige Rechtsstellung inter partes, denn 0 muß nun trotz des pactum doch die Ersatzsumme heraus- geben. Dies ist so wenig haltbar, wie in dem von Regels- berger mit Recht herangeholten Falle, siehe oben S. 25! Die Folge ist also, daß zwar 0 muß liquidieren können, aber

Schadensliquidation aus fremdem Interesse.

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nur aus eigenem Interesse, und daß es ganz von ihm ab- hängt, ob er das Erhaltene der Schenkung oder der Kaufsache noch nachträglich hinzufügen will oder nicht, daß ferner seine Ersatzforderung sich nach dem Sachwert richten muß. v. Tuhr fährt fort: „Aehnliche Kombinationen ergeben sich bei der Haftung für Mängel der Kaufsache. Der Ver- käufer v hat nach § 463 BGB. Schadenersatz zu leisten, wenn er einen Fehler der Sache arglistig verschwiegen hat. Wenn nun der Käufer 6 die Sache ohne eigene Kenntnis des Fehlers an T weiter verkauft oder verschenkt (dritter Fall), so kann sich 1 nicht an seinen Rechtsvorgänger 0 halten und daher fehlt dem C das Haftungsinteresse an dem Schaden, den 1 erlitten hat. Soll nun der dolose Verkäufer durch diesen Umstand frei werden? Ist es nicht richtiger, ihn für diesen Schaden haften zu lassen und zwar so, daß der Käufer 0 ihn anhalten kann, den Schaden des T zu ersetzen? Oder (vierter Fall): 0 hat eine Eigenschaft der Sache, die er an T verkaufte, bona fide zugesichert. Seine Haftung verjährt nach § 477 BGB. in 6 Monaten. D, von dem C die Sache gekauft hatte, hatte die Eigenschaft dolos zugesichert, seine Haftung verjährt erst in 10 (Druckfehler, soll heißen 30) Jahren. Soll er nun von seiner Haftung frei werden, wenn der Schaden den zweiten Käufer T trifft und der erste Käufer 0 für diesen Schaden mit Rücksicht auf seine bona fides nach Ablauf von 6 Monaten nicht mehr aufzukommen braucht? In der Theorie des Handels- gesetzbuches findet sich die Meinung vertreten, daß in solchen Fällen 0 seine Klage an T abtreten könne. Aber damit er das mit Erfolg tun kann, muß er meines Erachtens eine Klage haben, allerdings eine Klage auf Entschädigung des Dritten." Hier erheben sich dieselben Bedenken. Der betrogene 0 soll keine Entschädigungsklage haben, wohl aber der nicht be- trogene, sondern nur irrende T. C hat seine Rechtslage (er

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Krückmann,

hatte einen lang verjährbaren Anspruch) verbessert dadurch, daß er eine nur kurz verjährbare Haftung übernahm. Die Bilanz seines Vermögens wurde dadurch günstig, daß dem langdauernden Aktivposten (0 gegen v) ein schneller vorüber- gehender Passivposten (T gegen C) gegenübertrat, während zugleich C durch die Weiterveräußerung die an D ausgezahlten Vermögenswerte wieder in sein Vermögen hereinbrachte. Die beiden Geschäfte zusammengenommen erbringen also für 0 juristisch einen Aktivsaldo. Diesen juristischen Aktivsaldo ver- dankt 6 seiner Ehrlichkeit, weniger seiner klugen Vorsicht, aber ist diese juristische Verbesserung seines Vermögens deshalb weniger verdient und schutzwürdig? v. T u h r verschenkt sie kurzerhand an T. Nein, wenn jemand einen Schadensersaßanspruch zu haben verdient, so verdient dies nur 0, nicht aber T. Jeden- falls inter partes hat T den Anspruch darauf nicht, aber v. Tuhr gibt ihm den Anspruch auch inter partes, da er verlangt, daß 0 im Interesse von T liquidiert und dem- entsprechend natürlich auch an T herausgibt, a. a. O. S. 573 ff. Seine Entscheidung ist wie in den vorhergehenden Fällen ob- jektiv nicht gerecht und verkehrt überdies die Wirkungen des Rechtsverhältnisses inter partes. Praktisch läuft die Beweisführung v. TuhrS, S. 569, darauf hinaus, daß er der sorglosen Partei alle Rechte ver- schaffen will, die sie sich nur durck Sorgfalt sichern kann. Soweit ein weitergehendes Schutzbedürfnis besteht, wird ihm durch die Deliktsansprüche in gewisser Weise genügt. Die körperlichen Mängel der Sache können zu einer Beschädigung des zweiten Käufers führen, die Ursache hierzu wurde durch die Uebergabe an den ersten Käufer gesetzt und darum ist inner- halb der Verjährungsfrist eine Klage aus § 823 zulässig. Ent- sprechendes gilt von § 826, dritter und vierter Fall v. Tuhrs, oben S. 257. Arglistiges Verschweigen des I) gegenüber dem

Schadensliquidation aus fremdem Interesse.

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0 erregt bei 0 einen Irrtum, der sich durch die Gutgläubigkeit des 0 fortsetzt auf den T, also nach zweifelloser Kausalität, soweit es nötig ist, den D innerhalb angemessener zeitlicher Grenzen dem T unmittelbar haftbar macht. Man muß nur nicht der unterjochenden Suggestivwirkung nachgeben, die von dem bei 6 angerichteten Schaden ausgeht, wenn man diesen Schaden ausschließlich ins Auge faßt. Rückt man die oben gegebene Formel, daß der rechtliche Schutz des Interesses des Dritten schon vor der Verletzung gegeben sein muß, in das Licht der dazu gekommenen anderen Betrachtung, daß durch die Liquidation aus fremdem Interesse die Rechtslage inlor partes (Liquidant—Dritter) nicht ver- ändert werden darf, so ergibt sich: Die Liquidation aus fremdem Interesse muß stets Ausdruck des inter partes (Liquidant und Dritter) bestehenden Rechts- verhältnisses sein und darf dem Dritten nicht etwas geben sollen, worauf er nicht zurzeit der Verletzung Anspruch hat. Der Anspruch des Dritten richtet sich ausschließlich nach dem Rechts- verhältnis zu seinem Dormann. Bringt man weiter hierauf den Gesichtspunkt Hellwigs zur Anwendung, daß sich der Umfang des Schadens nach den Verbältnissen des Schadensberechtigten richten müsse, so ergibt sich noch genauer: Der Dritte muß im Augenblick der Verletzung einen rechtlich durch die Verletzung, Schadens- zufügung rc. bedingten Herausga beanspruch gegen den Liquidanten haben, so daß er vermöge dieses durch die Person des Liquidanten hindurch und über sie hinweg wirkenden Herausgabeanspruches als der eigentlich, wenn auch nur mittelbar. Schadensberechtigte erscheint. Dies hat aber zur Voraussetzung, daß der Herausgabe-

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Krückmann,

anspruch näher bestimmt werde. Hierfür müssen einige Bei- spiele v. Tuhrs sich eine Abwandelung gefallen lassen. V verkauft an K, K verkauft einige Zeit darauf an K'. V und K verschweigen beide arglistig denselben Mangel, K aber hat sich seine Ersatzansprüche gegenüber V nicht verscherzt. Hier ist K' auf seinen Anspruch gegen K angewiesen, K hat sein eigenes Interesse gegen V einzuklagen. Nicht etwa ist der Anspruch K/V Durchgangsposten, er ist vielmehr nur ein Aktivum mit entsprechendem Passivum und dieses Verhältnis rechtfertigt nicht die folgenschwere Behandlung als Durchgangs- posten mit der unten noch zu erörternden Wirkung der Aus- sonderung im Konkurse. Gewiß kann unter Umständen die Ersatzpflicht des K zur Herausgabe seines im eigenen Interesse zu erhebenden Ersatzanspruches gegen V an den klagenden K' führen, aber begrifflicher Zwang ist dies nicht. Die Heraus- gabepflicht ist nicht einmal Bestandteil der Ersatzpflicht gegen- über K. Noch mehr, die Herausgabepflicht ist, selbst wenn sie Bestandteil der Ersatzpflicht gegenüber X' wäre, nur etwas rein zufälliges in der rein zufälligen Arglist des K bei dem rein zufälligen Weiterverkauf an K' begründetes, vergl. das unten zu §§ 523, 524 Bemerkte. Daraus folgt, daß unterschieden werden muß zwischen notwendigem, d. h. echtem, und zufälligem, d. h. unechtem, Durchgangsposten. Notwendige Durchgangsposten entstehen als solche sofort mit ihrer Entstehung, sie können gar nicht anders denn als Durchgangsposten entstanden sein, müssen, wenn sie überhaupt zur Entstehung kommen, immer als Durch- gangsposten entstehen. Zufällige Durchgangsposten sind in Wahrheit keine Durchgangsposten, denn es werden zwei ver- schiedene Posten gegeneinander ausgetauscht (der Ersatz von X an K' und der Ersatz von V an K, das erste Mal aus dem Interesse des K', das zweite Mal aus dem Interesse des K.

Schadensliquidation auS fremdem Interesse.

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Das sind zwei ganz verschieden geartete Posten. K kann nämlich das an K' geleistete von V nicht liquidieren, sondern muß sich mit dem gemeinen Wert der Sache begnügen, da er sich seine Haftung gegenüber K' durch eigenes Verschulden zu- gezogen hat. K' fordert auch nicht das, um was ihn V ge- schädigt hat, er fordert vielmehr Ersatz für die Schädigung durch K. Das rein zeitliche Nacheinander — und dies wird nach dem Vorgänge v. Tuhrs allgemein übersehen — schafft noch keine Durchgangsposten. Darum müssen wir noch ein begriffliches Moment einfügen und dies besteht eben darin, daß der betreffende Posten von vornherein als Durchgangsposten notwendig entstanden sein muß. Dies ist aber dann der Fall, wenn der Liquidant von vornherein selber nichts als Durch- gangsmann ist und nur die Aufgabe hat, als Durchgangsmann zu funktionieren. Darin steckt außer der Notwendigkeit, daß der Posten notwendig ein Durchgangsposten fein muß, auch die Beschränkung, daß er nur ein Durchgangsposten sein soll, und damit kommen wir auf den von Müller-Erz- bach mit Recht so energisch betonten Gedanken (siehe oben S. 245 Anm. 1), daß dem Mittelmann grundsätzlich jedes eigene Interesse fehlt. In der Tat ist nur der wahrer Durch- gangsmann, der den Posten ausschließlich im fremden Interesse vereinnahmt. Wer den Posten im eigenen Interesse verein- nahmt und ihn im eigenen Interesse weitergibt, ist niemals echter Durchgangsmann, vereinnahmt niemals einen echten Durchgangsposten, und es ist der an seinen Beispielen (siehe oben S. 255 ff.) ersichtliche Irrtum v. Tuhrs, daß er dies ver- kannt und die herrschende Meinung auf dem unrichtigen Wege hinter sich her gezogen hat. Solange echte und unechte Durch- gangsposten nicht ausemander gehalten werden, wird es auch keinen befriedigenden Abschluß unserer Lehre geben. Jedenfalls ist die hier gezogene Grenze unerläßlich, um

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Krückmann,

die Parteien davor zu bewahren, daß unnötig fremde Verhält- nisse in das Parteiverhältnis hineingezogen werden. So wird sich z. B. der Aftermieter mit Recht entschieden verbitten dürfen, daß ihm gegenüber der Aftervermieter mit der Dertragsklage das Interesse des vermietenden Hausherren wegen schuldhafter Be- schädigung der Wohnung liquidiere. Der Kläger mag sein eigenes Interesse, das Haftungsinteresse kraft § 549II geltend machen, aber als Sachwalt des Eigentümers hat er sich nicht aufzuspielen. Oder A verspricht dem B ein Darlehn zu ge- ringem Zinsfuß, B verspricht dies gegen tüchtige Provision und erhöhten Zinsfuß, nachdem er sich durch die Zusage A’8 gesichert zu haben glaubt, an 6. A zahlt nicht und darf sich im Prozesse sehr verbitten, daß B die Maske des Wohltäters vor das Gesicht nimmt und den Schaden des 0 direkt liqui- diert. Wenn B etwas liquidieren will, möge er versuchen, seine eigenen Wuchergewinne einzufordern, die er vielleicht bei 0 gemacht hätte, jedenfalls soll er aus eigenem Interesse liquidieren und nicht den 0 vorschieben. Auch dann darf er es nicht tun, wenn er schon mit der Absicht, das Geld an 0 gegen höhere Zinsen und Provision weiterzugeben, den A um das Darlehnsversprechen anging. Nur dann liegt ein echter Durchgangsposten vor, wenn B im A uftra ge des 0 sich Geld von A geben läßt und es an 0 weitergibt, so daß sich die Ersatzansprüche B/C genau decken mit den Darlehns- ansprüchen A/B. Hieraus ergeben sich verschiedene Folgerungen. a) Zunächst wird der von Regelsberger, a. a. O. S. 262; Rehbein, Kommentar 2, 56 (Bem. 47 zu §§ 241 bis 292); vergl. auch Crome, Part. Rechtsgesch. S. 300 ff., Lehrb. 2 § 151 Nr. 3 schon zurückgewiesene Satz Wind- scheids, Pand. § 258, 3 und Anm. 19 auf sein richtiges

Schadensliquidation au8 fremdem Interesse. 263 Maß zurückgeführt *). Windscheid lehrt: „Hat sich der Gläubiger im Interesse eines anderen zum Gläubiger gemacht, so bildet den Inhalt seiner Interessenforderung der von diesem anderen erlittene Nachteil." „Dadurch, daß er im Interesse eines anderen kontrahiert, macht er dessen Interesse zu dem seinen." Dieser Satz ist zu weit und zu eng. Er ist zu weit, weil er die von Regelsberger S. 272 a. a. O.. und die von Rehbein S. 56 formulierten Fälle mitumfaßt, daß der Liqui- dant in der Absicht, den Dritten zu beschenken, eine Sache kauft oder bestellt* 2), siehe oben S. 251. Dieser Fall gehört selbst dann nicht hierher, wenn angenommen wird, der Schuldner habe sich vor der Bestellung bei dem Geschäftsmann durch rechtswirksames Schenkungsversprechen gegenüber dem zu Be- schenkenden zu dieser Bestellung verpflichtet. Auch dieser Tat- bestand berechtigt uns nicht, anzunehmen, daß die Ansprüche des Schenkers gegen den Geschäftsmann Durchgangspoften zu- gunsten des Beschenkten seien. Gewinnt der Schenker gegen den Geschäftsmann einen Ersatzanspruch, so fragt sich, wieweit er dem Beschenkten gegenüber zu einer etwaigen Herausgabe verpflichtet ist, und dies richtet sich (wenn wir von § 281 einstweilen absehen) ganz nach den Regeln des BGB. über die Haftung des Schenkers, §§ 523, 524. Diese sagen aber nichts von einer bloßen Herausgabepflicht, sondern verfügen mehr und darum anderes, nämlich eine Ersatzpflicht. Das be- ll Vergl. hiergegen auch die Polemik Hellwigs, Verträge auf Leistung an Dritte S. 82, 87 f., während andererseits D ernburg, BiirgR. 2 § 24 VII sich im wesentlichen Windscheid anschließt. 2) Dies Bedenken will H A Fischer, Der Schaden S. 90 dadurch auSräumen, daß er § 254II heranzieht. Auch dann, wenn der Schuldner aus der Art der Bestellung sieht (schicken Sie nicht an mich, sondern an Herrn X), daß ein Dritter beteiligt ist. Diese einfache Gegenprobe zeigt, daß § 254II hier versagt.

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Krückmann,

deutet, der Schenker wird nur bei bestimmten Verschuldens- graden und bestimmten Verschuldensformen haftbar gemacht ; wenn er aber haftbar gemacht wird, kann er nicht mit einer bloßen Herausgabe des von einem Dritten liquidierten oder des zu liquidierenden Anspruches sich befreien, sondern muß selber mit seinem ganzen Vermögen für das geschehene ein- stehen. Das lehrt, wie weit die Beispiele v. Tuhrs von dem ausdrücklichen Gesetzeswort abführen, indem, wer sie für über- zeugend hält, eine ganz neue und bislang unbekannte Form der Haftung dem Schenker auferlegt, v. Tuhrs Lehre ver- diente nun gewiß Förderung, und jeder Versuch, den Buch- staben des Rechts in den Dienst der Rechtsentwickelung mit guter Form zu zwingen, darf kräftigste Unterstützung bean- spruchen; aber die Frage ist, ob die von v. Tuhr eingeschlagene Richtung auch wirklich richtig ist. Dies ist meines Erachtens aus allen den Gründen zu verneinen, die oben bei Behand- lung der v. Tuhrschen Beispiele angeführt worden sind. Grundsätzlich ist doch immer zu beachten, daß die Schadens- liquidation aus fremdem Interesse stets die Ausnahme ist und bleiben muß, und daß sie nicht einfach selbstverständliches An- hängsel einer Gewährschafts- oder gar jeder Ersatzpflicht ist. Man kann diesen Gedanken weiter spinnen und ihn auch auf andere Fälle anwenden, z. B. auf den Fall, daß B mit A ein pactum de mutuo dando schließt, um dem schwer be- drängten 0 zu helfen. B will das Darlehen genau zu den- selben Bedingungen als Darlehen nicht etwa nur kraft Auf- trages weitergeben, zu denen er es erhält, und darf dennoch nicht den Schaden des C liquidieren. Man denke sich diese Liquidation aus fremdem Interesse auf alle anderen Geschäfte unter denselben Voraussetzungen angewandt und man kommt zu einer vollständigen Revolutionierung des Schuldrechts. Daß sich dies in das schrankenlose steigert, wenn wir noch mehrere Mittel-

Schadensliquidation aus fremdem Interesse.

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glieder einschieben, so daß die Kette von A zu B, zu C, zu D, zu E rc. geht, wird später unter Nr. 8 nachgewiesen werden. Wind scheid verkennt die Herausgabepflicht beim Durch- gangsposten, die in etwas ganz anderem besteht als in dem persönlichen Einstehen. Sie ist eben nicht persönliches Einstehen für Leistung, Genugtuung oder, wie man sonst sagen will (hierüber ist in der Hauptabhandlung zu sprechen), sondern sie ist höchstens Einstehen für Herausgabe, also nicht mehr und nicht weniger, sondern etwas ganz anderes. Darum ist es auch ein Irrtum, wenn Oertmann a. a. O. alles mit § 281 rechtfertigen will. Diese Gesetzesbestimmung hilft uns nicht weiter und gehört überhaupt nicht hierher. Es wäre ein Irrtum, etwa auf § 281 bauend, von hier aus mittelst analoger Anwendung auf Verzug, positive Vertrags- verletzungen oder gar deliktische Schädigungen eine allgemeine Herausgabepflicht zu behaupten und sodann diese Herausg'abe- pflicht zur Grundlage einer unbegrenzten Liquidation aus fremdem Interesse zu machen. Das wäre nicht organisches Wachstum, sondern unorganisches Vernieten zweier nicht zusammengehörender Dinge. Man kann den lebhaftesten Trieb zur Fortbildung des Rechts haben, aber organischer Ausbau und organischer Zu- sammenhang müssen unter allen Umständen geachtet werden. Die Herausgabepflicht des § 281 umfaßt die Ansprüche aus eigenem Interesse des Schuldners, umfaßt niemals das fremde Interesse als solches. Der Gläubiger kann verlangen, daß ihm gewahrt werde, was dem Schuldner gewährt worden ist und was dem Schuldner gewährt werden muß. Nicht aber kann der Schuldner von dem Drittschuldner verlangen, daß ihm (dem Schuldner) gewährt werde, was dem Gläubiger von dem Schuldner gewährt werden muß. Hierüber dürfen wir uns keinenfalls hinwegsetzen, denn sonst kommen wir unaufhaltsam auf eine schiefe Ebene, siehe unter Nr. 8.

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Krückmann,

H. A. Fischer, Schaden S. 106 f., will aus dem Willen des Gesetzgebers das Gegenteil schließen, weil sonst leicht eine actio inanis zu zedieren wäre. Dies schlügt nicht durch. Der Schuldner soll geben, was er hat und wenn er nichts hat, gibt er nichts. Was Fischer in dieser Frage übersteht, wird besonders deutlich an seiner Beweisführung mit § 518 (a. a. €>. S. 107). „Wird dem Eigentümer die Sache, die er nach § 518 formgültig einem anderen versprochen hat, von einem Dritten zerstört, so ist sein Interesse, das er nach §281 abzutreten hätte, und für das der Dritte aus Vertrag oder Delikt haften würde, gleich Null." Der Fehler steckt darin, daß Fischer augenscheinlich nicht fühlt, wie er auf diese Weise einen festen Vermögenswert, nämlich den gemeinen Wert der Sache, dem Schenker entzieht. Ob ich eme Sache verschenkt oder verkauft habe, oder ob ich sie für immer behalten will, ihr gemeiner Wert ist und bleibt, solange ich Eigentümer bin, in meinem Vermögen und jede Zerstörung macht mir den Täter mindestens auf den gemeinen Wert haftbar. Eine unentgeltliche Veräußerung schneidet mir die Liquidation eines weitergehenden Interesses ab, wie denn ja auch andererseits eine entgeltliche Veräußerung meinen Anspruch auf das entgangene Entgelt beschränkt; das ist aber auch alles. Der Anspruch auf den Ersatz des gemeinen Wertes stellt also einen sicheren Vermögensposten dar, und es ist niemals richtig, daß nach § 281 unter Umständen eine actio inanis zu zedieren wäre; dies kommt, wie unten nachgewiesen, bei uns so wenig vor, wie es bei den Römern vorgekommen ist. Darum ist es auch des weiteren nicht richtig, mit § 281 aus aller Regel des Schuldrechts herauszugehen und ihn auf Ansprüche aus fremdem Interesse zu beziehen. Dies ist doppelt bedenkllch, wenn der Geschädigte selber unmittelbare Ansprüche gegen den Täter hat. Wie kommen

Schadensliquidation aus fremdem Jntereffe.

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wir in einem solchen Falle dazu, neben dem selbständigen An- spruch des Beschädigten noch fürsorglich einen zweiten Anspruch eines Dritten zuzulassen? Nur die Rücksicht auf einen schon begonnenen Prozeß kann es unter gewissen, unten noch näher zu besprechenden Vorsichtsmaßregeln rechtfertigen, daß wir den Ersatzanspruch des Geschädigten in die Hände des Nicht- geschädigten legen oder ihn gewissermaßen in dessen Händen belassen. Abgesehen hiervon kann nur eindringlichst davor ge- warnt werden, mit Liquidationsansprüchen aus fremdem In- teresse freigebig zu sein. Sie sind immer etwas Anormales und darum auch nur Notbehelf. Wir würden dem Geschädigten unter Umständen in bester Absicht sein Recht fortnehmen und überdies die Grundregel alles Schuldrechts, die Relativität aller Rechtsverhältnisse unnötig untergraben. Darum kann ich auch nickt den von v. Tuhr, KrBITchr. 47, 92 f. verhandelten Rechtsfall, vergl. seinen Bericht S. 94 über die Ansichten Hellwig-Rabel, als geeigneten Beleg für die Liquidation aus fremdem Interesse ansehen. Der Haus- vater läßt den Arzt zu dem Hausgenossen A rufen, der Arzt beschädigt den Hausgenossen B. Entweder hat der Hausvater kraft Eltern- oder kraft Dienstverhältnis die Pflegepflicht gegen- über B und kann Ersatz des auf ihn überwälzten Schadens als eines fremden, für den er persönlich einstehen muß, fordern, oder er kann kraft elterlicher Gewalt Schadensersatz verlangen. Damit sind seine Befugnisse aber auch erschöpft; in die Zu- ständigkeit des geschäftsfähigen Dienstboten oder des gesetzlichen Vertreters dieses Dienstboten einzugreifen, fehlt es für ihn an der Legitimation, wie es für uns an allem Grunde fehlt, ihm diesen Eingriff zu gestatten. Zur Liquidation aus fremdem Interesse hat er nicht mehr Legitimation als jeder Geschäfts- führer, und Liquidation aus eigenem Interesse steht ihm kraft Ueberwälzung durch die Pflegepflicht zu, bietet also nichts Be-

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Krückmann,

sonderes. Im übrigen bedarf dieser rein theoretische Fall einer weiteren Erörterung nicht. Auch der von Fischer S. 106 behandelte Fall ist kein geeignetes Beispiel. Fischer hat die Gegenprobe nicht ge- macht. A leiht B ein Buch mit dem Verbot der Weiterleihe. Ferner derselbe Fall mit Erlaubnis der Weiterleihe an C. C beschädigt das Buch. B kann im ersten Fall mit der Ver- tragsklage gegen 0 sein Interesse geltend machen. Wie aber, wenn A großmütig dem C die Schuld erläßt? Soll B auch dann noch im Interesse des A liquidieren dürfen? Oder soll er seinen Anspruch aus eigenem Interesse verlieren, wenn er A abfindet? Fischer denkt sich die Hilfe mittelst der Zession, S. 103, indem er weiter annimmt, daß durch die Zession der Anspruch seinen Inhalt ändert. So zieht eine Gewaltsamkeit die andere nach sich. Rechnen wir doch einmal zusammen: Zunächst wird dem Ersatzberechtigten der Anspruch aus den gemeinen Wert für nichts geachtet, sodann wird mit der Grund- regel der Zession gebrochen, daß die Forderung nur so über- geht, wie sie ist, und überdies wird, wenigstens im Fall der Schenkung, sobald die verschenkte Sache mehrfach weiter ver- schenkt wird, die Haftung des Täters vervielfacht, siehe unter Nr. 8. Glücklicherweise brauchen wir diese rollende Lawine deshalb nicht zu fürchten, weil noch aus einem anderen Grunde § 281 auch in der weitestgehenden analogen Ausdehnung nicht zur Anwendung kommt. Es ist immer zu beachten, daß § 281 nicht über die Unmöglichkeit hinauswirkt. Ob in anderen Fällen Ersatz zu verlangen ist, richtet sich danach, ob der Schuldner nach Lage des Tatbestandes überhaupt auf Ersatz haftet, d. h. infolgedessen möglicherweise Herausgabepflicht hat. Eine allgemeine, kraft § 281 angeordnete, über die Unmöglichkeit hinausgehende Herausgabepflicht, die von jeder

Schadensliquidation aus fremdem Interesse.

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Spezialregelung der Schuldnerhaftung absieht. bringt uns not- wendig in Widerstreit mit allen Spezialbestimmungen, z. B. mit § 523 oder mit § 537. Wenn der Schuldner nur bei Verschulden oder gar nur bei einem bestimmten Grade des Verschuldens haftet, würde, selbst wenn wir. was durchaus unzulässig ist, in der Ersatzpflicht stets eine Herausgabepflicht fänden, eine von diesem Verschulden oder diesem Grade des Verschuldens absehende Herausgabepflicht ihn gegen die aus- drückliche Anordnung des Gesetzes mit einer Haftung belasten, die ihm eben nicht aufgelegt werden sollte. Dazu kommt durch Rückschluß: Da wir annehmen müssen, daß grundsätzlich die Haftung bei Unmöglichkeit, Verzug, positiver Vertragsverletzung gleichartig ist. kann in § 281 die Herausgabepflicht nicht als Grundlage für die Liquidation aus fremdem Interesse ge- nommen werden. Besonders liegt die Sache bei § 968, aber auch nur scheinbar, denn hier ist ja alles schon von Anfang an Durchgangsposten, es fragt sich nur, ob der Verlierer sich eine leicht fahrlässige Verminderung dieses Durchgangspostens gefallen lassen muß. Um hier die Natur des Postens als Durchgangsposten festzustellen, brauchen wir § 281 überhaupt nicht, denn dies versteht sich nach dem ganzen Rechtsverhältnis schon von selber. Geht also Windscheids Satz auf der einen Seite zu weit, so ist er auf der anderen Seite zu eng, indem er die Fälle nicht mitumfaßt, daß der Liquidant unwissend eine fremde Sache zur Ausbesserung in Verwahrung gegeben hat. Auch in diesen Fällen kann das Bedürfnis auftauchen, dem Liquidanten einen Ersatzanspruch aus fremdem Intereffe zu geben (darüber unten näheres). Dieses fremde Interesse des Dritten ist dem Liquidanten gegenüber, luter partes, be- rechtigt teils durch die dingliche, teils durch die obligatorische Klage des Dritten, teils durch beide. Entscheidend ist die

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Krückmann,

Herausgabepflicht des Liquidanten, vermöge derer der Dritte verlangen kann, so gestellt zu werden, als wäre er Inhaber des Ersatzanspruches. In der Tatfrage muß allerdings Vor- sicht geübt werden. Gesetzt, dem gutgläubigen Besitzer wird von dem Ersatzschuldncr die Sache zerstört. Er kann, sobald offenkundig wird, daß er nur gutgläubiger Besitzer war. nur aus fremdem Interesse liquidieren, denn er haftet infolge Be- reicherung auf Herausgabe des Liquidierten, selbst wenn er seinem Bormann für die Sache Geld gegeben hat. Dafür hat er gegen seinen Vormann die Ansprüche aus dem Kauf. Aber diese Liquidation aus fremdem Interesse hat ihre mehrfachen Bedenken und verdient nur in verschwindend wenigen Fällen, über die noch zu sprechen sein wird, Anerkennung. Andererseits ist nicht außer acht zu lassen, daß der zu liquidierende Posten durch die objektive Sachlage sehr wohl zu einem Durchgangs- posten gemacht werden kann, auch wenn die Absicht des Liqui- danten gar nicht auf Begründung eines echten Durchgangs- postens ging. Näheres hierüber bei Besprechung von § 991II. Fassen wir zusammen: Es ist nicht zu fordern, daß sich der Liquida nt im Interesse des Dritten zum Gläubiger gemacht habe, es kann genügen, wenn das Interesse des Dritten aus irgend einem recht- lich anerkannten Grunde, etwa Eigentum an der beschädigten Sache, als berechtigt anzusehen ist. Ferner muß sich der Liquidant nicht notwendig rechtsgeschäftlich zum Gläubiger gemacht haben, er kann ebensowohl Deliktsgläubiger oder Gläu- biger ex lege sein (näheres unten bei Erörterung von Regelsbergers Formel). Wohl aber ist eine Herausgabe- pflicht gegenüber dem Dritten zu fordern, vermöge deren der Dritte verlangen kann, im Verhältnis zum Ersatzschuldner so gestellt zu werden, als wäre er selber Inhaber des Ersatzanspruches.

Schadensliquidation aus fremdem Interesse.

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Hier ist der Punkt, wo unserem Rechte vielleicht noch etwas nachgeholfen werden muß. Die Herausgabepflicht er- scheint in Reinkultur nur bei dem Aufträge und auftragsähn- lichen Verhältnissen, Kommission, Geschäftsführung, Fund. Eine der größten Schwierigkeiten in der Lehre von der Schadens- liquidation aus fremdem Interesse hat darin gelegen, daß die Herausgabepflicht nicht in scharf abgrenzender Weise im BGB. geregelt ist, denn die ganze Schadensliquidation aus fremdem Interesse ist ein oder vielmehr das Problem der Herausgabe- pflicht. Nur die Herausgabepflicht macht den zu liquierenden Posten zu einem Durchgangsposten und läßt infolgedessen die Liquidation als berechtigt erscheinen. Dabei ist zu bemerken, daß Rückgriffsrecht, Gewährschaftsrecht u. dgl. nicht identisch mit unserer Herausgabepflicht sind, grundsätzlich also eine Herausgabepflicht bestehen kann, wo z. B. eine eigentliche Rück- griffsbefugnis oder ein Ersatzanspruch nicht besteht. Umgekehrt ist eine sehr wichtige Sonderfrage noch sorg- fältig zu prüfen, nämlich, ob der bloße Gewährschaftsanfpruch als solcher (Wandelung, Minderung, vergl. hierüber Krück- mann, Unmöglichkeit S. 196ff.; A. S. Schultze, ArchBürgR. 30,193ff.; 31,225ff.) einen Herausgabeanspruch enthält. Diese Frage ist meines Erachtens unter allen Umständen zu ver- neinen, wie sich dies aus folgendem Beispiel ergibt: V ver- kauft an K unter arglistigem Verschweigen der Mängel, K verkauft gutgläubig an K\ Ob nun K schon an K' verkauft hatte, bevor er von V kaufte oder nachdem er schon gekauft hatte: eine Herausgabepflicht, wie bei der Einkaufskommission, besteht nicht. Alle auf die bloße Gewährschaftspflicht des Liquidanten gegründeten Beispiele gehören darum nicht hierher, wie denn ja auch der Gewährschaftsanspruch als solcher nichts von einem Herausgabeanspruch an sich hat. Es hat auch noch niemand behauptet, daß der Gewährschaftsanspruch als solcher

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Krückmann,

gerade auf Herausgabe genau dessen gehe, was der Verkäufer von seinem Vormann zu beanspruchen habe. Fasten wir das bisher gewonnene abermals zusammen, so können wir die Forderung, daß der zu liquidierende Posten von vornherein als Durchgangsposten entstanden sein muß, also von vornherein eine Herausgabepflicht vorliegen muß, identi- fizieren mit der anderen Forderung, daß das Interesse des Dritten seinen rechtlichen Schutz schon im Augenblick der Ver- letzung gehabt haben muß, daß die Verletzung das zu verletzende Interesse vorfinden muß, siehe oben S. 252 f. Beides entspricht zwingend einander und wir können darum jetzt formulieren: In der schon zurzeit der schädigenden Handlung des Ersatzschuldners, auf einem echten Durch- gangsverhältnis begründeten Pflicht des Liqui- danten, etwaige Ersatzansprüche oder Ersatz- leistungen unverkürzt herauszugeben, liegt die juristische Rechtfertigung für das Interesse des Dritten *). Dies läßt sich noch etwas mehr zuspitzen, so daß wir das fremde Interesse als Grundlage des Ersatzanspruches und den Abstand zu § 281 noch schärfer betonen. Woran wird der echte Durchgangsposten bei der Liqui- dation aus fremdem Intereste erkannt? 1) Daran, daß die Herausgabepflicht sich nicht ausschließlich auf den Ersatzanspruch bezieht (dies ist der Fall des § 281), sondern auf den ganzen Hauptanspruch, gewissermaßen auf das ganze Rechtsverhältnis und nur folgeweise auch auf den Ersatzanspruch. Dies lehren

i) Hieran hat Burkhard, Schadensersatzanspruch des Forderungs- berechtigten (Diss. Tüb.) S. 42, gerührt, freilich restlose Klarheit fehlt und ein Teil der von H. A. Fischer, Schaden S. si erhobenen Vorwürfe ist berechtigt. Allerdings den Kreisschluß aus v. 17, 1, 8, 3 soll niemand verurteilen. Er ist richtig.

Schadensliquidation aus fremdem Interesse.

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wieder die v. Tuhrschen Beispiele. Alle Ersatzansprüche ent- stehen dort grundsätzlich aus eigenem Interesse und wenn über- haupt etwas herauszugeben ist, soj ist nur der Ersatzanspruch zu gewähren, insbesondere kann keine Rede davon sein, daß etwa der Verkäufer verpflichtet ist, seinem Nachmanne alles, was er (der Verkäufer) von seinem Vormanne erhalten oder zu beanspruchen hat, so herauszugeben, daß nichts bei dem Verkäufer hängen bleibt. 2) Das zweite immer sichere und nie versagende Merkmal ist, daß der Durchgangsmann Ersatz für den Stellvertreter ist oder nach dem Wort Müller-Erzbachs (S. 30) der Auf- trag dieselbe Funktion hat wie die Vollmacht bei der unmittel- baren Stellvertretung, d. h. allgemeiner gesprochen, daß dem Durchgangsmann jedes eigene Interesse fehlt. Ueber die Sonderstellung der Fälle, in denen ein gut- gläubiger Besitzer eine fremde Sache hinterlegt rc. siehe unter Nr. 9.' Zweifelhaft kann sein, wie die Schenkung zu behandeln ist. A bestellt bei dem Lieferanten L eine dem B zugedachte Sache, die er dem B formgültig versprochen hat. Hier soll doch im Grunde alles von Anfang an Durchgangsposten bei A sein und nur dies, und so müßte eigentlich die Liquidation aus fremdem Interesse zulässig sein. Daß dies gegen positive Bestimmungen verstößt, ist oben schon für die Unmöglichkeit und für die übrigen Fälle eines Ersatzanspruches nachgewiesen worden, S. 263 f. Damit wäre eigentlich äußerlich die Sache erledigt, aber dies würde nicht genügen, wenn nicht auch innere Gründe dafür sprächen. Wie bei dem 'Vertrage zu Rechten Dritter Z der Versprechensempfänger ein eigenes Interesse an der Leistung nimmt und vom Recht anerkannt erhält, so ist es

i) Vergl. Müller-Erzbach S. 68 zu Anm. 4, S. 69 ff.

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Krückmann,

auch hier. Der Schenker nimmt ein sehr starkes eigenes In- teresse an dem Ausfall des Geschenkes, der Durchgangsmann nimmt ein eigenes Interesse nur an dem korrekten Durchgang des Erhaltenen und der korrekten und zuverlässigen Zuführung des Erhaltenen an den Dritten. Die guten oder schlechten Eigenschaften des Leistungsgegenstandes interessieren ihn an sich gar nicht, wenn er nur von Verschulden frei ist. Den Schenker interessieren diese Eigenschaften aber im höchsten Maße, auch wenn er von Verschulden frei ist, vergl. S. 256 f. Der Begriff des Durchgangspostens kann also nicht scharf genug aus das fremde und ausschließliche Interesse des Dritten eingestellt werden. b) Damit scheidet für uns v. Tuhrs Formel, a. a. O. S. 567, aus: „Wenn der Gläubiger zu einem Dritten in einem Rechtsverhältnis steht, vermöge dessen das Interesse an der Leistung des Schuldners statt bei dem Gläubiger bei diesem Dritten entstanden oder nachträglich auf den Dritten über- gegangen ist. so kann der Gläubiger den Schuldner zur Ent- schädigung des Dritten anhalten." An dieser Formel ist unrichtig, daß das Interesse auch erst nachträglich auf den Dritten übergegangen sein darf, v. Tuhrs Formel würde, wie nachgewiesen ist, die Folge haben, daß der erste Käufer unter Umständen seinen Vormann für den Schaden seiner sämtlichen Nachmänner würde haftbar machen können, eine ganz ungeheure Ausdehnung der persön- lichen Klage, wodurch sie in letzter Folgerung schließlich ganz ihrem eigensten Wesen entfremdet werden würde. Zugleich ein Verstoß gegen das unleugbare Verkehrsbedürfnis, daß Rechts- verhältnisse außer durch Zeitablauf auch durch Veränderung der beteiligten Personen in Verbindung mit dazwischen ge- schobenen neuen Rechtsgeschäften und Rechtsverhältnissen einmal zur Ruhe kommen müssen. Entsprechendes gilt von der ähnlich lautenden Formel Köhlers, ArchBürgR. 12, 34 Anm. 34.

Schadensliquidation aus fremdem Interesse.

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e) Auch Regelsbergers Formel, a. a. O. S. 274 Nr. 3 reicht nicht aus. Sie gibt zu viel und zu wenig. Regelsberger sagt: „Aber auch ohne eigene Ersatzpflicht kann der Gläubiger den Schaden des materiell beteiligten Dritten gegen seinen Vertragsgegner geltend machen, wenn er infolge der Vertragsverletzung seinerseits nicht leisten kann, wozu er gemäß seinem Rechtsverhältnis zu dem Dritten an sich verpflichtet ist." Zunächst erscheint es nicht richtig, nur auf solche Fälle zu sehen, in denen der Liquidant eine Vertragsklage anstellt. Es fehlt prima kaoio an einem Grunde, solche Rechtsverhältnisse auszuschließen, in denen der Liquidant einen Anspruch un- mittelbar aus dem Gesetz oder aus einer unerlaubten Handlung gegen den Schuldner haN). Zwar ist ein Anwendungsfall für einen Anspruch ex 1og6 schwer denkbar, doch immerhin möglich. Für einen Deliktsanspruch im Interesse des Dritten fehlt es meistens an dem Interesse des Dritten, indem der Dritte überall dort, wo der Liquidant einen solchen Anspruch hat. auch selber einen Anspruch unmittelbar gegen den Ersatz- schuldner haben wird. Auch ein Zurückbehaltungsinteresse des Liquidanten ist nicht nötig, denn das Zurückbehaltungsrecht kann durch Beschlagnahme, Arrest, einstweilige Verfügung er- setzt werden. Immerhin fordert die Rücksicht auf einen schon erhobenen Prozeß, daß die Liquidation aus fremdem Interesse in beschränktem Umfang zugelassen werden muß. Wir kommen darauf noch zurück und werden sehen, daß Regelsbergers Formel in dieser Hinsicht ergänzungsbedürftig ist. Ferner ist bedenklich der Ausdruck: „wozu er . . . an sich verpflichtet ist". Regelsberger denkt vermutlich an die oben 1) Dies letztere hat schon H. A. Fischer, Der Schaden S. 81, 82, betont, der aber die Ansprüche ex lege nicht mitzählt, obgleich theoretisch für sie die Sache gleich liegt.

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Krückmann,

S. 255ff. behandelten Fälle v. Tuhrs, in denen der Dritte den Herausgabeanspruch infolge der eau8a (Schenkung), oder infolge Verjährung oder infolge Verzichtes ausnahmsweise nicht hat. Regelsberger würde dann also ebenso wie v. Tuhr rechtliche Vorteile, die unbedingt dem Liquidanten zugute kommen müssen, an den Dritten verschenken, abgesehen davon, daß seine Formel z. B. für die Schenkung schon theoretisch nicht aus- reicht. Dem Beschenkten kommt auch „an sich7 das nicht zu, was der Schenker liquidieren kann. Anscheinend will Regelsberger mit seiner Ausführung den Sondertitel für die Klage des Liquidanten aus fremdem Interesse rechtfertigen. Die Bedeutung seiner Formel liegt aber aus einem anderen Gebiet. Mit seiner Betrachtung kann näm- lich nur die Berechtigung des Interesses des Dritten nach- gewiesen werden, dies aber auch nur dann, wenn das, „wozu er gemäß seinem Rechtsverhältnis zum Dritten verpflichtet ist", eine Herausgabeleistung ist. ä) Auch die Formel Crom es, Lehrbuch 2 § 151 Nr. 3 reicht nicht: Crome will unter der Voraussetzung, daß das Schuldverhältnis im Interesse des Dritten eingegangen ist und der Liquidant kein persönliches Interesse hat, die Liquidation aus fremdem Interesse zulassen, wenn der Schuldner bei dem Geschäftsabschluß Kenntnis hatte oder haben mußte, daß das Geschäft den Dritten angehe. Wenn diese Kenntnis fehlt, soll der Schuldner haften, insoweit als er überhaupt einmal Schadensersatz zu leisten hat, und zwar auf den nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge eintretenden Schaden. In dem ersten Erfordernis steckt § 254 II und hierüber herrscht bei allen Schriftstellern, die sich hierzu geäußert haben, Einig- keit. Das zweite Postulat kann aber keinen Ersatz geben für den entscheidenden Gesichtspunkt, daß nämlich der liquidierte Posten reiner Durchgangsposten sein muß. Dies kommt bei

E chadenSliquidation aus fremdem Interesse.

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Crome nicht zum Ausdruck, da er augenscheinlich sich nur den Folgerungen entziehen will, die schon von Regelsberger, a. a. O. S. 272, entwickelt worden sind. e) Erheblich schärfer als Crom es Formel, aber doch noch nicht scharf genug ist die Formel Endemanns, § 128, 1, der Liquidant müsse befugt erscheinen, als Repräsentant des Dritten dessen Interessen wahrzunehmen. Verbindet Ende- mann hiermit die Interesselosigkeit und die Herausgabepflicht des Liquidanten, die den Posten zum echten Durchgangsposten macht, ist seine Formel richtig; gibt er ihr aber den Inhalt v. Tuhrs, ist sie falsch. Seine Ausführungen in Anm. 6 daselbst sprechen für das erste, nur kommt dies in der Formel selbst nicht genügend zum Ausdruck. Trotzdem ist sie die beste von allen. 8. Es muß aber auf ein Bedenken gegen meine Formel aufmerksam gemacht werden. Sie lautet vorbehaltlich der später zu formulierenden Ausnahme: Jeder ist grundsätzlich berechtigt gegenüber seinem Schuldner aus Rechtsgeschäft, Delikt oder unmittelbar aus dem Gesetz, das Interesse des Dritten zu liquidieren, wenn der Dritte schon bei Vornahme der schädigenden Handlung durch den Schuldner zu dem Liquidanten in einem Rechtsverhältnis stand (oder vor oder nach der schädigenden Handlung durch Rechtsnachfolge in ein vor der schädigenden Handlung begründetes Rechtsverhältnis eintrat), vermöge dessen er fordern konnte, so behandelt zu werden, als wäre er selber der Inhaber des Ersatzanspruches gegen den Ersatzschuldner, d. h. wenn der Dritte einen Herausgabeanspruch in Ansehung der liqui- dierten Summe hat.

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Krückmann,

Das zu erhebende Bedenken ist folgendes: Es besteht die Gefahr, daß die Haftung des Ersatzschuldners ungerechtfertigt eingeschränkt wird. Man vergleiche den Fall bei Titze, Un- möglichkeit S. 139 Anm. 28: Der Mieter gerät mit Räumung der Wohnung in Verzug und der neue Mieter gerät dadurch in Schaden. Nach Titze soll der Vermieter, auch wenn er dem Mieter nicht ersatzpflichtig ist, doch den fremden Schaden zugunsten des neuen Mieters geltend machen können. Oder man erwäge das Beispiel v. Tuhrs: Der Verkäufer V ver- schweigt arglistig Rechtsmängel, K verkauft gutgläubig weiter an X', dieser entdeckt die Fehler. Dazu die verschiedenen Ab- wandlungen: Ausschluß der Gewährschaftspflicht zwischen K und K', Verjährung. Dann kann K, da er nur eigenes In- teresse geltend machen kann, regelmäßig nur den gemeinen Wert der Sache liquidieren oder einen Teil dieses gemeinen Wertes, während K' einen viel größeren Schaden erlitten haben kann. Daß dies vom Standpunkte des X' unter den Umständen, wie er zu der Sache gekommen ist, nicht ungerecht ist, ist soeben nachgewiesen, andererseits ist diese Verminderung der Haftung des V nur der natürliche Lauf der Dinge und gar nichts Ungewöhnliches. Man denke nur an den Fall, daß K etwa 5 Monate, nachdem er von dem gutgläubigen V ge- kauft hat. an X' weiterverkauft. Zwei Monate später ent- deckt X' den Mangel, der offenkundig schon zu Zeiten des Verkaufes durch V vorhanden gewesen ist. Hier zeigt sich eine ganz verwandte Erscheinung. V ist frei und an X bleibt die Gewährschaft hängen. Wir müssen uns einfach die Macht der Tatsachen gefallen lassen, die auf jede Haftung eines gut- gläubigen Schuldners oder eines Uebeltäters von Einfluß ist. Im Strafrecht geht dies sogar so weit, daß von der sog. Unterbrechung des Kausalzusammenhanges ein meines Erachtens keineswegs unbedenklicher, jedenfalls außerordentlich weitgehender

Schadensliquidation aus fremdem Interesse.

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Gebrauch gemacht wird, vergl. Krückmann. IheringsI. 55, 70 ff., insbesondere S. 74. Aber selbst, wenn man die Unter- brechung des ursächlichen Zusammenhanges nicht in demselben Maße verwerten will, wie es im Strafrecht geschieht, so bleibt darum doch für die Erfolgsstörung genügendes Anwendungs- gebiet übrig, Krückmann a. a. O. Wir haben hier tat- sächlich Fälle der Erfolgsstörung vor uns, indem das Verhalten der Parteien K und K' es verhindert, daß Vs Verhalten, so- weit seine aus dem Vertrage zwischen V und K hergeleiteten Wirkungen in Frage kommen, nicht über die Person des K hinaus wirkt, v. Tuhr spricht ja selber davon, daß 6 und T ,,an die Gefahr der Eviktion nicht dachten oder annahmen, daß auch ohne Zession die Haftung des D wirksam bleibe". Dies sind ja typische Fälle der Erfolgsstörung, aber, wohl- gemerkt, nur in Ansehung der vertraglichen Haftung. Es fragt sich aber doch, ob nicht dem Gesichtspunkt, daß dem Liquidanten nicht zugunsten des Dritten wohlberechtigte rechtliche Vorteile verkümmert werden dürfen, eine zu weit- gehende Bedeutung beigelegt worden ist. Hat der Liquidant vom arglistigen Verkäufer gekauft und später gutgläubig weiter- verkauft, so kommt zweifellos ihm der Ersatz für den Minder- wert der Sache zu, selbst wenn inzwischen die Wandlungs- und Minderungsklage des Dritten gegen den Liquidanten verjährt sind. Hieran ist unter allen Umständen festzuhalten. Soll damit nun der etwaige weitergehende Ersatzanspruch, der über die bloße Wertminderung hinausgeht, ausgeschlossen sein? Diese Frage habe ich, abgesehen von der Natur des Gewähr- schaftsrechts Z, im bisherigen verneinend beantwortet, insofern 1) Ich möchte nicht mißverstanden werden. Obgleich ich grundsätzlich in der Gewährschaftspflicht niemals eine genügende Grundlage für eine Heraus- gabepsticht anerkennen kann, soll hiervon abgesehen werden. Es soll ferner davon abgesehen werden, daß es sich um unechte Durchgangsposten handelt.

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Krückmann,

ich die andere Frage, ob ein, nach Abschluß des Kaufes zwischen Liquidant und Ersatzschuldner vorgenommenes, Uebertragungs- geschäst zwischen Liquidant und Drittem einen Herausgabe- anspruch auf das über den Ersatz des Minderwertes hinaus- gehende Mehr geben könnte, verneint habe, weil die Heraus- gabepflicht in Ansehung dieses Mehr nur nachträglich begründet werden kann. Es geht also um die ausnahmslose Geltung des Satzes, daß das Interesse des Dritten schon zur Vornahme der schädigenden Handlung rechtlich berechtigt gewesen sein müsse. Genauer noch darum, ob die Liquidation aus fremdem Intereffe bei nachträglich entstandenem Interesse des Dritten nicht wenigstens teilweise berechtigt sei, so daß der Liquidant zugleich eigenes Interesse (Ersatz des Minderwertes) und fremdes Intereffe (Ersatz des überschießenden Schadens des Dritten, soweit er überschießt) verlangen kann. Wie dies zu denken ist, zeigt folgende Rechnung: V verkauft unter arglistigem Verschweigen eine Sache, deren gemeiner Wert in tadellosem Zustande 1000 M. be- trägt, die in Wahrheit aber infolge des verschwiegenen ge- heimen Fehlers nur 500 M. wert ist. Der Käufer und spätere Liquidant verkauft die Sache an den Dritten für a) 1000 M. oder b) 1200 M. ahnungslos weiter. Der Dritte verkauft sie ebenfalls ahnungslos an den Vierten weiter für 1600 M. Nachdem die Gewährschaftsansprüche *) des Dritten gegen den Liquidanten verjährt sind, wird bei dem Vierten der Fehler offenkundig und dieser wandelt, so daß dem Dritten ein Ge- winn von a) 600 M. oder b) 400 M. entgeht, er überdies infolge des offenkundig gewordenen Minderwertes einen nicht mehr eindringlichen Verlust von g.) 500 M. oder b) 700 M. hat.

l) Bergt. Anmerkung l auf S. 279.

Schadensliquidation aus fremdem Interesse.

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Da muß nun Eines unbedingt feststehen: Dem Liqui- danten kommt ein Ersatzanspruch aus eigenem Interesse in Höhe von 500 M. zu. An diesem Ergebnis ist meines Er- achtens aus den unter Nr. 7 angeführten Gründen nicht zu rütteln. Es fragt sich aber, ob der Liquidant außerdem auch noch a) 500 M. -f- 600 M. oder b) 700 M. -f- 400 M. oder nur a) 600 M. oder b) 400 M. für den Dritten soll liquidieren dürfen. Nach der hier bekämpften Ansicht müßten die ersten beiden Liquidationen zulässig sein. Dies halte ich nun für sicher ausgeschlossen, denn sonst müßte der Liquidant den Minderwert zwei Male, unter Umständen, wenn noch mehr Hintermänner in Frage kommen, noch mehrere Male liquidieren. Der arglistige Verkäufer müßte also unzählige Male die Minder- wertssumme bezahlen, da wegen seiner Arglist seine Haftung gegenüber dem Liquidanten ja 30 Jahre dauert. Nicht viel anders wird das Ergebnis, wenn man sich die Klage als viel- fache Minderungsklage denkt. Es sei hier ganz von der meines Erachtens unbedingt zu bejahenden Frage abgesehen, ob neben der Wandlungs- und Minderungsklage auch Schadensersatz gefordert werden kann, jedenfalls aber scheint mir, daß durch einmalige Geltendmachung jeder Wandlungs- und Minderungs- anspruch konsumiert ist, also der Anspruch des Liquidanten für die Nachmänner nichts übrig läßt. Sicher verdient der arg- listige Verkäufer kein Mitleiden, aber einmal muß seine Haft- barkeit auch ein Ende haben. Hätten die Nachmänner des Liquidanten diesem gegenüber gewandelt oder gemindert, so würde vermöge der Ueberwälzung die Folge gewesen sein, daß der Verkäufer nur ein einziges Mal die Wandlung oder Minde- rung hätte dulden müssen, und er kann nicht gezwungen werden, mehr zu leisten, als er bei dem Rückgriff der Nachmänner hätte leisten müssen. Aus diese Möglichkeiten hat schon Hellwig. a. a. O. S. 88 hingewiesen, seine Einwände sind aber in der

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Krück m ann,

ganzen folgenden Literatur nicht beachtet worden, obgleich sie zutage liegen. So viel ist also nach dem Vorstehenden gewiß, daß der Liquidant keinenfalls alles das liquidieren kann, was er nach klarer Folgerichtigkeit der herrschenden Meinung würde liquidieren können *). Es bleibt also nur die zweite Möglichkeit, daß der Liqui- dant für sich den Minderwert, für den Dritten aber den ent- gangenen Gewinn, also nur 600 M. oder 400 M. liquidieren kann. Seine Gesamtliquidation würde sich demnach auf 1100 M. oder 900 M. belaufen, davon 500 M. für den Llquldanten, der Rest für den Dritten. Die wirtschaftlichen Folgen für den Verkäufer sind auch so noch außerordentlich und gehen bei dieser Liquidation weit über das hinaus, was der Verkäufer leisten müßte, wenn ihm nur der Käufer gegen- überftände. Auch hier wird der Grundsatz durchbrochen, daß em obligatorisches Verhältnis nur unter den Parteien wirken soll, denn es wird auf Grund des einen Rechtsverhältnisses zwischen Verkäufer und Liquidant eine Vervielfältigung der Ersatzschulden vorgenommen, deren Multiplikator die Zahl der Nachmänner des Liquidanten ist. Grundsätzlich entspringt aber aus eurem obligatorischen Rechtsverhältnis nur ein einziger Schadensersatzanspruch, und hierüber scheint sich ein großer Teil der Schriftsteller, z. 03. Zimmer mann, Köhler, v. Tulir, Titze, Regelsberger, Fischer, Oertmann, trotz Hell- nngs Protest hinwegzutäuschen, indem sie alle anscheinend immer nur von dem Fall ausgehen, daß es sich um das Interesse ernes einzigen Dritten handle, während in Wahrheit bei der langen Verjährungszeit unzählige Dritte unter Berufung aus die herrschende Lehre eine Berücksichtigung in der Schadens- liqmdation fordern könnten. i) Dies wird in der Entscheidung RGZ. 39, 250 ff., insbesondere S. 254, deshalb nicht berührt, weil augenscheinlich noch kein Rückgriffs- anspruch verjährt war.

Schadensliquidation auS fremdem Interesse.

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Welche Tragweite die herrschende Lehre in sich ent- hält, ergibt ein einfacher Vergleich. Solange den Nach- männern ihre Gewährschaftsansprüche, Rückgriffsrechte, Heraus- gabeansprüche erhalten bleiben, die Leitung von dem Dritten über den Liquidanten bis zu dem Ersatzschuldner also nicht unterbrochen ist, haftet der Ersatzschuldner nur einmal, und zwar im praktischen Ergebnis auf den Umfang des höchsten Interesses, das von einem Nachmann mittelst seines Rückgriffs- rechts geltend gemacht wird. Sobald aber die Leitung unter- brochen ist, die Kette also in der Mitte zerreißt, etwa weil ein Nachmann auf Rückgriffsrechte verzichtet oder sie durch Ver- jährung eingebüßt hat, tritt infolge der herrschenden Meinung Verdoppelung, Verdreifachung rc. der Haftung ein. Das eigen- tümliche und rechtspolitisch durchaus ungesunde Ergebnis ist also, daß dann, wenn nach ausdrücklichem Spruche des Rechts ein Nachmann, mehrere Nachmänner oder alle Nachmänner ihre Rückgriffsansprüche verlieren, entsprechend sich die Haftung des ersten Schuldners vervielfacht, im geraden Gegensatz zu der naheliegenden Folgerung, daß nunmehr der erste Schuldner frei werden müßte, und im geraden Gegensatz zu der unent- behrlichen Einrichtung, daß alle Rechtsverhältnisse sich schließlich einmal zu Tode laufen sollen. Wir geraten also auf eine be- denklich schiefe Ebene. Dazu kommt die schon von Regels- berger, Erome gerügte, oben S. 263 behandelte Userlosig- keit, zu der wir unweigerlich gelangen, wenn wir die hier ge- zogene Grenze überschreiten. Es gibt nämlich kein sicheres Merkzeichen dafür, wo wir Halt zu machen haben, wenn wir den Satz aufgeben, daß das Interesse des Dritten schon vor Begehung der schädigenden Handlung berechtigt gewesen sein muß. Geben wir diesen Haltepunkt auf, finden wir keinen neuen mehr und kommen zu der von Regelsberger mit Recht verworfenen Folgerung, daß der Schenker, der eine be-

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Krückmann,

absichtigte, aber noch nicht rechtsverbindlich versprochene Schen- kung nicht ausführen kann, das Interesse des für die Schenkung als Empfänger in Aussicht genommenen Dritten liquidieren kann, wenn er nur spätestens im Prozesse erklärt, daß er als Geschäftsführer liquidiere oder wenn er Antrag auf unmittel- bare Leistung an den Dritten stellt, siehe oben Nr. 6 c, d S. 249 f. Es muß also bei der oben aufgestellten. Formel bleiben, und diese läßt sich auch dahin zuspitzen: Was nicht von Anfang an als Durchgangsposten entstanden ist, kann für die Liquidation aus fremdem Interesse nicht mehr nachträglich zu einem Durchgangs- posten werden. Damit gewinnen wir auch die richtige Erklärung zu O e r t - manns Beispiel, Borbemerkung 3 d 6 zu §§ 249—254, S. 24, das Oertmann allein aus § 281 entscheiden will. A verleiht an B mit der Erlaubnis zum Weiterverleihen, B verleiht an C, bedingt sich von ihm aber die Haftung für Zufall aus. Der Anspruch aus dieser Haftung kann nur dann Durchgangsposten sein, wenn spätestens zugleich mit der Haftungsübernahme durch 6 den B eine Herausgabepflicht gegenüber dem A traf. Diese läßt sich mit der Geschäfts- führung ohne Auftrag rechtfertigen, da die Abmachung zwischen B und C gar nicht anders denn als Geschäftsführung zugunsten des A zu verstehen ist. Diese gleichzeitig mit der Verhaftung des 6 vorgenommene Geschäftsführung läßt den Posten auch sofort zum Durchgangs- posten werden, ihn gar nicht anders denn als Durchgangs- posten entstehen. Daß hier alles besser auf die Geschäftsführung und nicht aus ß 281 abgestellt wird, zeigt sich an der Gegenprobe. Die Sache wird nur beschädigt, ohne daß teilweise Unmöglichkeit

Schadensliquidation aus fremdem Interesse.

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vorliegt, Krückmann, Unmöglichkeit S. 155ff. Oder: 6 könnte in Schenkungsabsicht und nur zugunsten des B die Haftung für Zufall übernommen haben, um nach außen hin eine Deckform für die Schenkung zu finden. B nimmt dies Versprechen in derselben Meinung an und darf zweifellos im eigenen Interesse liquidieren und für sich behalten. Von diesen Erwägungen aus muß auch die Versicherung im fremden Interesse verstanden werden, vergl. den von Josef in DIZ. 14, 761 ff. berichteten Rechtsfall, der in dem Konkurs des Versicherungsnehmers (eines Schneidermeisters, der die Kundenwaren versichert hatte) die Probe auf das Grundsätzliche enthält, W 74 ff. VVG. In allem Wesentlichen enthält das Gesetz die hier gezogenen Grundlinien und mehr als sie deut- lich, die durch Ausstellung des Versicherungsscheines bedingten Besonderheiten kommen daneben nicht in Betracht. Ferner verweise ich auf die Ausführungen Müller-Erzbachs, a. a. O. S. 63 ff. Auch das oben S. 254 Anm. 1 erwähnte Beispiel Reh- b e i n s ist dieser Betrachtung zugänglich, wenn nämlich der Dar- lehnssucher den Geschäftsführungswillen hatte. Gegen über- mäßige Haftung schützt den Ersatzschuldner § 254 II. Auf der anderen Seite ist aber wieder eine Grenzberich- ngung notwendig. Das RG. hat einen Tierhalter, der sich versichert hatte, entgegen seiner neueren Rechtsprechung haftbar gemacht, als er von eineur aus Gefälligkeit mitgenommenen und ohne Verschulden des Tierhalters geschädigten Fahrgast auf Schadensersatz verklagt wurde, Recht 12, 590. Dieser letzte Nachklang aus einer nunmehr glücklich überwundenen Zeit würde hier nicht erwähnt werden, wenn nicht Danz versucht hätte. Reckt 13. 227, diese Entscheidung für seine Theorie zu verwerten. Da Danz durch stetes Wiederholen seiner doch recht vagen, unscharfen und unbestimmten Theorie, die mit

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Krückmann,

einem mystischen und übertrieben gewerteten Parteiwillen alles mögliche beweisen will, Eindruck gemacht hat, ist ein Wort zu dieser Entscheidung nötigt). I) Im Jahre 1902 hat Regelsberger aus anderer Veranlassung, in der Frage nach dem Eigentumserwerb an dem Kommissionsgut, wo nicht entfernt solche willkürliche Unterstellungen vorgekommen sind, wie sie Danz als tägliches Brot für Theorie und Praxis einführen möchte, von dem „Flugsand des Parteiwillens" gesprochen und auch die Worte geprägt: „Es wird von der Jurisprudenz ein Wille hineingeheimnißt, von dem die Beteiligten keine Ahnung haben." Diese Warnung, vergl. Regelsberger, JheringSJ. 44 S. 418, 419, zu beachten, hätte Danz alle Ursache. Er konnte das überaus Gefährliche, ja Uferlose seiner Theorie nicht besser er- weisen als durch das einer fehlgehenden Entscheidung, die er als Geist von seinem Geist anzusehen scheint, gespendete Lob. Dabei gehe ich nicht erst näher darauf ein, daß der Vertrag auf „Ausschluß der Tierhalterhaftung" etwas genau so willkürliches ist wie der angebliche Nichtausschluß der Tier- holterhaftung. Hierüber ist das Nötige vermerkt in JheriugsJ. 52, 428 ff., Nachweise gegen Danz S. 460. Neuerdings hat H. Meyer, Das Publizitätsprinzip im Deutschen Bürgerlichen Recht, S. 89 Anm. 2, sich ebenfalls dagegen erklärt, den Parteien eine Vereinbarung unterzulegen, „an die sie nicht im entferntesten dachten". Er kommt in Anlehnung an Porzig, der von uns allen den richtigen Gedanken offenbar zuerst formuliert hat, zu einem ähnlichen Grundsatz, wie ich ihn vertreten habe. Nur muß ich mich gegen Meyers Auffassung verwahren, der mir „unerträgliche Splitter-- richterei" unterstellt, ohne sich auf Näheres einzulassen. Ein so schwerer Vorwurf hätte unter allen Umständen nicht beweislos ausgesprochen, sondern eingehend begründet werden müssen. Zur Sache hier noch einige Worte. „Ich verwerfe den Begriff der Gefährdung", erklärt Meyer. Darin mache ich ihn nicht irre, denn Gefährdung ist nur ein Wort, Verursachung aber die Sache, und dies geht aus meinen Ausführungen deutlich hervor. Um so mehr Widerspruch verdient die ganz unbestimmte Formel Meyers, daß es genüge, wenn „in der Person des Verletzten eine Ursache für den Schaden eingetreten ist", dann greife 8 254 analog Platz. Meyer möge einmal in Münster durch die sehr verkehrsreiche Bergstraße, die hauptsächlich den Verkehr vom Nordviertel in das Innere der Stadt vermittelt, gehen. Die Enge der Straße macht es unmöglich, Gespanne anders als unmittelbar an der Bordschwelle aufzustellen. Wer auf dem schmalen Bürgersteig, oft weniger als 1 m breit, an einem solchen Gefährt vorübergeht, und von dem Pferd geschlagen wird, hat eine Ursache zur Beschädigung gesetzt und er- hält nach Meyers Lehre auf Grund von § 254, da das überwiegende

Schadensliquidation aus fremdem Interesse. 287 Zunächst wird sich jeder Tierhalter dagegen verwahren, fremde Leute auf seine Kosten zu versichern, er will sich selber ver- Berursachen wie überhaupt, so auch hier unbrauchbar ist, höchstens nur einen Teil seines Schadens. Ob Meyer, wenn ihm in der Bergstraße ein Pferd, das bis dahin ruhig dastand, das Knie zerschmettert hat, auch weiter an seiner Theorie festhalten und auch weiter von „unerträglicher Splitterrichterei" reden wird, wenn ich ihm durch meine Theorie der be- rechtigten Selbstgefährdung, d. h. des berechtigten Berursacheus oderMit- vcrursachens den ganzen Ersatz verschaffe? (Ich habe in JheringsJ. 52, 468 den allein in Frage kommenden Gesichtspunkt noch nicht voll erkannt und scharf herausgearbeitet). Was wird wohl ein Vater sagen, wenn ihm sein Kind schwer verletzt in das Haus gebracht wird, das unter diesen Um- ständen, wie beschrieben, von dem Pferde geschlagen worden ist? Meyer kann niemals den vollen Ersatz verschaffen, auch wenn er die Billigkeit noch so sehr betont, denn er kann nie wissenschaftlich zwingend und überzeugend Nachweisen, daß die Verursachung des Kindes ganz außer acht zu lassen sei. Dies kann ich aber sehr wohl. Für mich ist nach der von Meyer ebenfalls ohne Angabe von Gründen verworfenen deliktsrechtlichen Betrach- tung die Mitverursachung des Kindes zwar als Verursachung nicht aus der Welt zu schaffen — sonst würde ein grober Verstoß gegen die Tatsachen- wahrheit versucht werden —, aber sie ist nur unselbständiger Bestandteil der fremden Kausalbewegung und darum auch bei analoger Anwendung von § 254 unbeachtlich. Meyer sieht nicht, daß es sich darum handelt, die Haftung des Schädigers ganz aufrecht zu erhalten, daß aber § 254 sie beschränkt. Gerade diese Beschränkung der Haftung auf Grund des Mit- verursachens unter analoger Anwendung von tz 254 führt zu einem Er- gebnis, das über das Ziel hinausschießt. Mitverursachung ist an sich stets unberechtigte Selbstgefährdung und schließt die Haftung des Schädigers ganz oder teilweise aus. Meyer übersieht aber, daß die Haftung unter Um- ständen gerade nicht ausgeschlossen werden darf trotz des Mitverursachens, nämlich dann, wenn das Mitverursachen berechtigt ist. Dient also die be- rechtigte Selbstgefährdung dazu, dem Geschädigten seine Ansprüche trotz Mit- verursachens zu erhalten, so nimmt ihm das unberechtigte Mitverursachen seine Ansprüche, obgleich Verschulden nicht vorliegt, vergl. die Eisenbahn- hasmng gegenüber dem ausgebrochenen Zuchthäusler, dem blinden Passagierrc., Krückmann, JheringsJ. 55 S. I67ff., I72ff. Hier versagt Meyers bloßes Mitverursachen abermals, da es gegenüber dem Haftpflichtgesetz, das Verschuldenskonkmrenz fordert, nicht ausreicht, um die Bahn, wie es sich gebührt, hastsrei zu machen. Auf der einen Seite zu wenig Haftung für den Tierhalter und andererseits zu viel Haftung für die Eisenbahn.

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Krückmann,

sichern, natürlich nur auf das, worauf und wofür er haftet. Mehr will die Versicherungsgesellschaft keinenfalls, und sollte sie mehr gewähren wollen, als der Versicherungsnehmer haben will', so müßte das ausdrücklich gesagt werden. Jede Versicherungs- gesellschaft, die den einfachsten Grundsätzen kaufmännisch-ge- schäftlicher Tätigkeit Rechnung trägt, wird es unbedingt ab- lehnen, bei ihren Versicherungsverträgen freiwillig Unfälle zu versichern, die der Versicherungsnehmer gar nicht versichert haben will, weil er sie nicht versichert zu haben braucht. Geschäftliche Unternehmungen gründen sich auf Nutzen, aber nicht auf Wohltätigkeit, sonst tun sie bester, zu liqui- dieren. Die von Danz so sehr gelobte Entscheidung ließe sich nur dann vielleicht halten, wenn die Versicherung abgeschlossen war zu einer Zeit, als die Rechtsprechung des Reichsgerichts jeden Tierhalter ohne Rücksicht aus das individuelle Rechtsver- hältnis zum Fahrgaste verurteilte, und wenn ferner angenommen werden müßte, daß die Gesellschaft die Absicht gehabt hätte, in dem damaligen Umfange unbedingt weiter zu haften ohne Rücksicht auf etwaige Erleichterungen der Tierhalterhaftung. Dies letztere aber ist äußerst unwahrscheinlich, was sich daraus ergibt, daß die Gesellschaft sicher nicht zum Ersatz verurteilt werden würde, wenn der Tierhalter freiwillig oder auf Grund prozessualen Anerkenntnisses den Fahrgast entschädigt hätte und nun Ersatz von der Gesellschaft verlangte. Dies würde sogar dann so sein, wenn in dem Vertrage nicht bestimmt wäre, daß der Versicherungsnehmer es erst auf einen Prozeß an- kommen lasten müßte. Dazu kommt, daß im Zweifel nach Treu und Glauben die Versicherungsgesellschaft verlangen kann, daß der Versicherungsnehmer alles ihm mögliche, soweit es ihm zugemutet werden kann, tue. um das Entstehen einer Ersatz- verbindlichkeit zu hindern. Dazu gehört aber, daß er den vom Standpunkt des RG. und Danz' normalen und üblichen,

Schadensliquidation auS fremdem Interesse.

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in Wahrheit durch rein passives Verhalten abzuschließenden Vertrag über die „Ausschließung der Haftung" abschließe, nicht aber ohne Not den Abschluß dieses Vertrages versäume. Ein Fehlgriff im Urteil kann schon einmal Vorkommen, aber daß dieser Fehlgriff nachträglich noch für eine Ruhmestat erklärt wird, ist denn doch nicht zu rechtfertigen. Danz mutet dem Tierhalter im Zweifel einen Verstoß gegen seine Pflichten aus dem Versicherungsvertrag zu und mutet der Gesellschaft zu, eine Haftung zu tragen, die ihr Versicherungsnehmer hätte ver- hindern können und müssen. Die üblen Folgen aus der all- zugroßen Freigebigkeit mit stillschweigenden Willenserklärungen konnten sich gar nicht deutlicher zeigen. Dieses Wohltun aus fremder Tasche mit Danz gut und beifallswürdig zu finden, kann ich mich nicht entschließen, um so weniger, als die mit- geteilte Begründung auf einer petitio principii beruht. Es wird nämlich gesagt, es sei nicht anzunehmen, daß der Tier- halter auf seine Versicherung verzichten wolle und darum sei nicht anzunehmen, daß er in dem Vertrage mit dem Fahrgast seine Haftung ausgeschlossen hätte. Es hätte vor allem die Tragweite des Versicherungsvertrages festgestellt werden müssen und das hätte sicher zu der Erkenntnis geführt, daß Wohltaten aus fremder Tasche begehrt wurden. 9. Das Ergebnis aus Nr. 7 und 8 muß noch näher be- stimmt werden. Denkbarer Weise kann nämlich das Interesse des Dritten auch dann berechtigt sein, wenn der Liquidant zwar nicht herausgabepflichtig in dem Sinne ist, daß er ent- weder klagen oder seinen Anspruch abtreten muß, wenn er aber herausgabepflichtig wird, sobald er liquidiert. Aus- geschlossen ist der Fall nicht, daß beide. Dritter und Liquidant, einen Anspruch gegen den Schuldner haben, der Liquidant also dem Dritten die Wahrung seiner Interessen selbst überlassen kann, dieser also nicht darauf angewiesen ist, durch Herausgabe

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Krückmann,

des Liquidanten zu seinem Interesse zu gelangen. Es kann auch kommen, daß erst während des Prozesses das bisher beiden Parteien unbekannte wahre Sachverhältnis offenbar wird, z. B. der gutgläubige Besitzer klagt gegen den Sack- beschädiger und im Laufe des Prozesses stellt sich für alle Teile überraschend heraus, daß der Kläger nicht Eigentümer ist. Hier ist der Liquidant gar nicht liquidationspflichtig, wird aber kraft Bereicherung durch die Liquidation herausgabepflichtig, und man wird ihm die Fortsetzung des Verfahrens gestatten müssen, allerdings unter einer nunmehr durch innerprozessuale Geschäfts- führung zu begründenden Herausgabepflicht. Ja, der veränderten Sachlage kann auch durch Aenderung des Klagantrages auf Herausgabe an den Dritten Rechnung getragen werden. Diese Aenderung entspricht dem eigensten Vorbringen des Beklagten, wenn dieser die Beschädigung nicht leugnen kann und auch nicht leugnet, aber behauptet, daß er dem Dritten schulde und ihm leisten müsse. In einem solchen Falle darf sich der Dritte über Klageänderung nicht beklagen, da ihm immer entgegen- gebalten werden wird, daß sie ja seinem eigenen Willen ent- spräche. Wir werden also die Herausgabepflicht näher dahin zu- spitzen müssen, daß eine innerprozessual begründete Herausgabe- pflicht genügt, wenn nur sonst feststeht, daß der Liquidant zwar nicht liquidationspflichtig, aber wenn er liquidiert, herausgabe- pflichtig ist und daß das Interesse des Dritten seinen rechtlichen Schutz schon vor der schädigenden Handlung erhalten hatte. Sieht man genau zu, so entfernen wir uns hiermit von unserem Grundsatz doch nicht. Denn die Herausgabepflicht muß in Wahrheit schon vor der schädigenden Handlung begründet sein, allerdings nur als eine rechtlich bedingte. Das ist der ganze Unterschied. Bedingt ist sie insofern, als der Liquidant nicht liquidationspflichtig, aber auch nicht zessionspflichtig ist, da der

Schadensliquidation aus fremdem Interesse.

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Dritte jeinen eigenen ausreichenden Schutzanspruch hat. wohl aber bedingt herausgabepflichtig, wenn er nämlich, was in seinem freien Willen steht, liquidiert. Dieses hat allerdings erhebliche Folgen für das Prozeß- recht. Der formal legitimierte Kläger verliert, wenn er mit der Bertragsklage den Beklagten wegen Beschädigung der ver- mieteten, geliehenen, hinterlegten Sache haftbar macht, die Legitimation an sich nicht, sobald sich im Prozeß herausftellt, daß der Kläger gar nicht Eigentümer der beschädigten Sache ist. Er läuft nur Gefahr, solange er an der Liquidation aus eigenem Interesse festhält, mangels nachweisbaren Schadens abgewiesen zu werden. Darum ist alles, was mit der Prozeß- führung ohne Vollmacht in fremdem Namen zusammenhängt, auszuschalten. Der Liquidant prozessiert im eigenen Namen, ist selbst Partei. Unterbrechung des Verfahrens durch Rechtsnach- folge oder dergl. kommt nicht in Frage, denn es handelt sich weder um Rechtsnachfolge noch um rein prozessuale Gründe der Prozeßführung, sondern um materiettrechtliche Gründe, aus denen der Beklagte jetzt den Kläger nicht mehr anerkennen will. (Zession des Vertragsanspruches an den Dritten und) Aufnahme des Prozesses durch ihn braucht sich der Beklagte nicht gefallen zu lassen, § 265II ZPO. Diesen Ausweg wird der Beklagte vermutlich regelmäßig verbauen. Es käme also darauf an, daß das Verfahren zwischen dep Parteien fortgesetzt werden kann. Dies kann aber nur geschehen, wenn der Kläger, statt aus eigenem Interesse weiter zu liquidieren, innerprozeffual dazu übergeht, aus fremdem Interesse zu liquidieren. Hierdurch ändert er aber nicht den wahren ihm zustehenden Anspruch, sondern nur den „erhobenen Anspruch", und daß objektiv an dem wahren Anspruch nichts geändert wird, wird sich unten noch bei Behandlung der römischen Quellen zeigen. Dies hätte kein Bedenken, wenn die Sache so läge, wie in

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Krückmann,

den übrigen Fällen. Aber der Dritte hat hier ja einen eigenen Anspruch, den er anftellen kann, und falls berechtigtes Be- dürfnis vorhanden ist. darf ihm die Wahrnehmung dieses An- spruches nicht verkümmert werden. Das würde aber geschehen, wenn die Schadensliquidation dem Liquidanten vollständig überantwortet würde. Andererseits, wegen eines Zurückbehal- tungsrechts, darf dem Liquidanten seine an sich zuständige Klage nicht ohne weiteres entwunden werden. Dazu kommt sein Interesse an den Prozeßkosten und unser allgemeines Interesse an Pereinfachung und Perbilligung des Perfahrens überhaupt. Mindestens muß es zulässig sein, daß der Liqui- dant mit ausdrücklicher Einwilligung des Dritten oder unter entsprechender Sicherheitsleistung an den Beklagten den Prozeß zu Ende führe. Da infolge der mindestens durch die Bereiche- rung des Liquidanten begründeten Herausgabepflicht der mit der Dertragsklage aus fremdem Interesse zu liquidierende Schaden sich mit dem Schaden des Dritten deckt, wird durch Auszahlung an den Dritten das ganze Rechtsverhältnis zwischen allen drei Parteien mit einem Male bereinigt und ein ganzer Prozeß gespart. Lehrreich ist das Erkenntnis des OAG. Wolfenbüttel, SeuffArch. 14 Nr. 23. Braunschweig hatte an Köln Leinen- garn verkauft und dem Güterbestätiger Jörns zum Verladen und Persenden übergeben. Entgegen dem ihm geäußerten Wunsche Braunfchweigs wählt Jörns einen anderen als den gewünschten Frachtführer, der die Ladung unterschlägt. Braun- schweig klagt, Jörns bestreitet die Legitimation. Dem Kläger wird auferlegt, eine glaubhafte Erklärung Kölns beizubringen, daß Köln dem Kläger die Verfolgung der Ansprüche überlassen habe. Die Veranlassung zu dieser Entscheidung war, daß das Gericht angenommen hatte, wer Zession einer Klage verlangen könnte (Köln), habe ohne weiteres die aetio utilis, und dieser

Schadensliquidation au8 fremdem Interesse. 293 Umstand gebe dem Beklagten gegen die actio äireela. (Braun- schweigs) eine Einrede. Sehen wir von der cessio ex lege ab, so liegt der Fall im wesentlichen so wie hier. Zwei Klagen, des Liquidanten und des Dritten, Gegeninteresse des Beklagten, die Doppelzahlung zu vermeiden, Notwendigkeit, daß der Dritte sich erkläre oder daß, falls der Dritte sich nicht erklären will, der Kläger den Prozeß trotzdem muß fortsetzen können. Hierüber wird gesagt: „Da aber möglicherweise in dieser Beziehung ihr, d. h. der Klägerin (Braunschweig) Hindernisse entgegentreten können (die Bescheinigung, daß Köln mit dem Prozesse Braun- schweigs einverstanden sei, bleibt aus), welche sie (Braunschweig) in der Verfolgung des Rechts nicht hemmen dürfen, so muß es ihr freistehen, auch statt solcher Bescheinigung der ausdrück- lichen Vorschrift des Gesetzes gemäß, D. 5, 3, 57; 6, 1, 57. nach erfochtenem Siege vor Auszahlung des Streitobjekts Kaution zu machen/' Das gilt noch heute. Viel beweisender noch ist die, soweit ich habe feststellen können, immer mißverstandene Entscheidung *) des Papinian i) An l. 31 § l cit. hat schon Cujaz Anstoß genommen und sie 4, 873 f. mit anderen Quellenaussprüchen zu vereinigen gesucht. Seine Auskunft — er unterstellt ein Prokuratorevverhältnis mit actio utilis je. — trägt aber zu viel in die Stelle hinein. Brinz, Pandekten 2 § 321, 2d 5. 650 Anm. 70 Will ynt der früher gern formulierten Scheidung helfen, die die Geschäftsführung dem einen der Sache (re ipsa) nach, dem anderen dem Zwecke (contemplatione) nach zuteilt, also nach dem Gegensatz von objektiv und subjektiv. Man muß die Folgerungen hieraus bei Brinz selber Nachlesen, ich halte sie für unmöglich, besonders dann, wenn der Ge- schäftsführer über den wahren Sachverhalt unterrichtet ist! (Brinz zu Anm. 69.) Entweder hat jeder Geschäftsführer ein eigene« Interesse zu wahren, dann ist die cautio indemnitatis widersinnig, oder die cautio hat guten Sinn, dann wahrt der Kläger eben fremdes Interesse, aber ohne daß der Schutz des bis de eadern re ne sit actio einträte. Gibt man dies zu, ist die Folgerung unabweisbar, daß Sempronius die Interessen des Titius geltend macht. Brinz hat die Gegenprobe nicht genügend gemacht. Wenn Titius klagt, wird doch sicher eine cautio indemnitatis nicht gefordert, denn

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K rückmann,

in D. 3, 5, 30, 1: Inter negotia Sempronii quae gerebat, ignorans Titii negotium gessit: ob eam quoque speciem Sempronio tenebitur, sed ei cautionem indemnitatis officio indicis praeberi necesse est adversus Titium, cui datur actio, idem in tutore iuris est. der Geschäftsführer hat dann schon ipso iure keinen Angriff des Sempro- nius zu fürchten, weder vor noch nach dem Urteil, da8 auf Klage des Titius ergeht. Wo bleibt iiberhaupt das utiliter gestum, soweit die In- teressen des Sempronius in Frage stehen? Unrichtig. meines Erachtens auch Ruhstrat Neg. gestio (Oldenburg 1858) S. 45, JheringsJ. 27, 71 ff.; 19, 267, der mit allgemeiner und besonderer Geschäftsführung helfen will. „Das negotium Titii hat hier die rechtliche Natur des negotium Sempronii, weil es als ein Stück der für Sempronius geführten Verwaltung besorgt und damit ein Bestandteil dieser Verwaltung geworden ist." Ruhstrat denkt an eine Gesamtklage, eine Klage in Bausch und Bogen, aber selbst diese würde es nicht widerlegen, daß in Wahrheit der Nichtberechtigte klagen darf im Interesse des wahren Berechtigten. Im wesentlichen wären wir uns einig, nur vermeide ich die große Unwahrscheinlichkeit, daß der Kläger von vornherein unter Darlegung des wahren Sachverhaltes lediglich wegen seiner Klage in Bausch und Bogen auch ein Geschäft zugunsten des Titius soll geltend machen können. Es bleibt eben nur die Alternative, Titius so gut wie rechtlos zu machen (dies will Brinz Anm. 69) oder an- zuerkennen, daß Sempronius aus fremdem Interesse klagt, dieses aber erst innerprozessual offenbar wird. Dies letztere «Klage aus fremdem Interesse) wird im Grunde auch von Ruhstrat und von Köllner, Grundzüge der Obligatio neg. gest. (Göttingen 1856), vielleicht auch von Pernice, SZS. 19, 137 ff , jedenfalls von Jsay, Geschäftsführung S. 76 ff., zu- gegeben, und meistens wie bei Ruhstrat gerechtfertigt. Eine gewisse „Einheitlichkeit" der Verwaltung wird ja durch die von Pernice a. a. O. eingehend behandelten 0. 26, 7, 16; 22, l, n, l erwiesen, aber in ganz anderem Sinn als sie für i. 31 § 1 cit. notwendig ist. Wir kommen trotz aller Einheitlichkeit über das Störende nicht hinweg, daß ein offenkundig fremdes Geschäft von dem Geschäftsherrn in seine Klage einbezogeu werden soll. Dies wird besonders deutlich,' wenn man an Stelle der Klage frei- willige Erfüllung setzt. Wird der Geschäftsführer durch Erfüllung an Sem- pronius frei: 1) wenn er seien.«, 2) wenn er ignorans erfüllt? Zm zweiten Fall muß er meines Erachtens frei werden, siehe auch die ganz vötn Rechts- schein beherrschten Stellen bei Windscheid 2 § 342 Anm. 45. Bergt, auch Zimmermann, Echte und unechte neg. gest., S- 49, der immerhin die Hauptsache wenigstens zugibt.

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Diese Stelle erhält vernünftigen Sinn nur dadurch, daß wir annehmen, es kommt erst während des Prozesses heraus, daß das von Sempronius mit geltend gemachte Geschäft in Wahrheit ein Geschäft des Titius ist. Ausdrücklich bezeugter und in der Wissenschaft und Rechtsprechung stets herrschender Grundsatz des römischen Rechts war es, daß die subjektive irrige Meinung des Geschäftsführers niemals an die Stelle des wahren Geschäftsherrn einen anderen setzen kann, vergl. D. 3, 5, 5, 1, und eingehend Isay, Geschäftsführung S. 76 ff., 78 Anm. 2. Dies gehört zum ABC der Geschäftsführung und darum ist jede Auslegung, die sich hiermit in Widerspruch setzt, von vornherein abzuweisen. Es wäre ja auch undenkbar, den Sempronius, der schon bei Erhebung der Klage den wahren Sachverhalt offenbart und damit erklärt, daß er eine in Wahr- heit nur dem Titius zustehende Klage anstellen wolle, zur Durchführung dieser Klage zuzulassen. Hierzu fehlt es nicht bloß an einem vernünftigen, sondern an jedem Grunde. Denkt man sich die Sachlage aber so, daß das tatsächliche Verhältnis erst während des Prozesses herauskommt, gewinnt der Aus- spruch des Papinian sofort innere Wahrheit und Ueberzeugungs- kraft. Diese Errungenschaft des römischen Rechts sollten wir uns nicht wieder verloren gehen lassen zugunsten des Schema F. daß mit der Klage abgewiesen wird, dessen Aktivlegitimation im Prozesse zusammenbricht. Auf eine moderne Formel ge- bracht würde der Papinianische Grundsatz lauten: Wer auf Grund eines begründeten Rechtsscheines prozessiert, kann unter Sicherheitsleistung für den wahren Interessenten den Prozeß auch nach Erlöschen des Rechtsscheines fortsetzen und auf Grund seines früheren Rechtsscheines das einklagen, was nur auf Grund des wahren Rechts eingeklagt werden kann. Selbst- verständlich werden vorausgesetzt tatsächlich genügend sub- stanziierter Rechtsschein und Ausschluß von Verschulden.

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Krückmann,

Folgerung: Die Liquidation aus fremdem Inter- esse ist da, wo der Dritte eine eigene selbständige, nicht durch Zession erworbene Klage hat, als Fortsetzung eines schon im eigenen Interesse er- hobenen Rechtsstreites zulässig unterder Voraus- setzung, daß entweder der Dritte seine Einwilli- gung gibt, oder der Kläger dem Gerichte nach- weist, daß er dem Dritten Sicherheit.gestellt habe und außerdem aus Antrag des Beklagten der Kläger dem Beklagten spätestens vorAuszahlung der Ersatzsumme Sicherheit gegen doppelte Bei- treibung verschafft. Jetzt können wir auch den von v. Tuhr, KrVISchr. 43, 585 ff. behandelten Fall in Angriff nehmen: A hinterlegt eine Sache des E bei dem B. Handelt A als Beauftragter oder als Geschäftsführer, liegt echter Durchgangspoften vor, handelt er im eigenen Interesse, besteht an sich kein Durch- gangsposten. Dies beweist, wie außerordentlich gefährlich es ist, solche allgemein formulierten Rechtsfälle zu benutzen. Das hat sich denn auch alsbald gerächt, indem v. Tuhr § 991II uneingeschränkt für sein Klagerecht des Dritten benutzt, KrBISchr. 43, 588 f. Das ist deshalb nicht zulässig, weil auf diese Weise zwei verschiedene Fälle zusammengeworfen werden. Gibt man zu, daß echter und unechter Durchgangs- poften zwei ganz verschiedene Dinge sind, gibt man ferner zu, daß in § 991II beide Fälle getroffen sein müssen: Ersatz- anspruch aus eigenem und Ersatzanspruch aus fremdem Interesse, darf man v. Tuhr auch nicht folgen, der in § 991II eine Stütze für sein unmittelbares Klagerecht des Dritten findet. Aber auch die andere Meinung, daß in § 991II gesetzlicher Forderungsübergang vorliege, trifft nicht zu, vergl. über den Streit H. A. Fischer, a. a. 0. S. 109f. Anm. 50. Biel-

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mehr hat v. Tuhr insofern Recht, als es sich um den Eigen- tumsanspruch handelt, über dessen Umfang in § 991II eine Vorschrift gegeben wird. Mit diesem konkurriert der Vertragsanspruch des Liqui- danten, der nur durch wirkliche Leistung des Schuldners unter- geht. Er konkurriert mit ihm in beiden Fällen, ob er nun aus eigenem oder fremdem Interesse seinen Inhalt schöpft. Offenbar aber besteht seine eigentliche Bedeutung darin, daß er das (allerdings nur scheinbare, aber doch) eigene Intereffe des mittelbaren Besitzers schützt, denn im anderen Fall wäre ein so zwingendes Bedürfnis für § 991II nicht dagewesen. Es liegt doch am nächsten, die Bedeutung von § 991II in der durch § 281 gegebenen Gedankenrichtung zu suchen, und dann haben wir zunächst alles andere als einen echten Durch- gangsposten vor uns. Diese wird bestätigt durch die Anord- nung, daß der Umfang des vom Eigentümer zu liquidierenden Interesses sich nach dem Umfang des Interesses bei dem mittel- baren Besitzer richtet. Dennoch können wir v. Tuhr ein weites Stück entgegenkommen. Es ist nämlich möglich, daß das in Wahrheit doch nur scheinbare Intereffe des mittelbaren Besitzers gerade auf das Interesse des Eigentümers gehen kann, so daß die Schlußfolge entsteht: Das vermeintliche Isitereffe des mittelbaren Besitzers geht auf das fremde Interesse des Eigen- tümers und da nach § 991II die Eigentumsklage in ihrem Umfang sich nach dem Interesse des mittelbaren Besitzers richten soll, kann mik ihr das Interesse des Eigentümers doch wieder geltend gemacht werden. Wir würden also in § 991II das Intereffe des Eigentümers zwar nur mittelbar einsetzen, es aber doch sicher in ihm zum Ausdruck bringen. Hierfür wäre das Vor- bild in dem Ausspruch Papinians gegeben. Der objektive Sach- verhalt würde also von größerer Bedeutung sein als die Partei- absicht des mittelbaren Besitzers, der nur im eigenen Intereffe

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fivütfmann,

kontrahieren wollte, und zwar nicht seinem Erfüllungsanspruch, aber seinem Ersatzanspruch wegen Beschädigung mit Notwendig- keit das fremde Interesse zum Inhalt geben muß, weil er sonst in Wahrheit inhaltlos sein würde. Dem Ansprüche kraft des Rechtsscheines (Vertragsanspruch des Liquidanten) würde dann der Inhalt des dem Eigentümer zustehenden wahren Rechts gegeben werden. Dies wird sich unter Nr. 17 nochmals ergeben, und es würde sich damit bestätigen, daß gewisse Posten ohne Rücksicht auf den Parteiwillen Durchgangsposten sind, weil sie nichts anderes sein können. Der hier behandelte Durchgangsposten hat die Eigenheit, daß er an sich nur Herausgabeposten ist (Bereicherung), also gleich zu behandeln mit dem Austausch- oder unechten Durch- gangsposten, oben S. 260 ff., 265 ff., und solange sein wahres Wesen nicht erkannt ist, auch Herausgabeposten bleibt, d. h. daß er als Bereicherungsposten mit der Bereicherung steht und unter- geht, also umfänglich veränderlich ist und nur nach den Sonder- vorschriften über die Bereicherung (§§ 818 ff.) in seinem Um- fang festgelegt wird. Ganz anders der rechte Durchgangs- posten, dieser ist von Anfang an unveränderlich und grund- sätzlich von stets gleichbleibendem Umfang. Da aber im vor- liegenden Fall die Parteien, solange sie ahnungslos sind, nach Bereicherungsrecht behandelt werden müssen, ergibt sich die Folgerung, daß der objektive Durchgangsposten wegen der subjektiven Unkenntnis der Beteiligten als bloßer veränderlicher Herausgabeposten zu behandeln ist, bis der Pflichtige seinen guten Glauben verliert. Dies ist aber nichts Besonderes. In der Hauptabhandlung § 5, 5 A Nr. 21 f. wird er- wiesen werden, daß auch das Bereicherungsrecht von dem Rechts- schein beherrscht wird und daß dieser Rechtsschein hier wie überall, solange er nicht als bloßer, d. h. unrichtiger Rechts- schein erkannt ist, stärker ist als das subjektive Rechtsverhältnis.

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Es ist also nichts Ungewöhnliches, wenn etwas, was objektiv Durchgangsposten ist, wegen des Rechtsscheins als bloßer Herausgabeposten behandelt wird. Das Gegenteil müßte be- sonders gerechtfertigt werden, die Sachlage gibt aber keine Veranlassung, von den allgemeinen Regeln des Rechtsscheins eine Ausnahme zu machen. Es darf aber nicht verwechselt werden: nachträgliche Auf- deckung der wahren Natur des Herausgabepostens und ob- jektive Veränderung in dem objektiven Wesen eines Postens. Mit einer solchen haben wir hier nicht zu tun. Wohl aber kann sie an einer anderen Stelle zu einer weiteren Grenz- berichtigung dienen, die der Sicherheit und Vollständigkeit halber doch ausgesprochen werden muß. Wie ist es, wenn der spätere Liquidant den schon er- worbenen Forderungsposten samt etwaigen künftigen Ersatz- posten erst nachträglich durch Auftragsübernahme zu einem Durchgangsposten machen will? Wohl verstanden, er ver- äußert die Forderung nicht gegen Entgelt und verschenkt sie auch nicht ohne Entgelt, sondern er übernimmt die reine Herausgabepflicht für das Ganze mit Aktiv- und Passivposten ohne Entgelt, aber mit Ersatz seiner Auslagen oder Uebernahme seiner Schulden rc., so daß von dem ganzen Geschäft weder ein Vorteil noch ein Nachteil bei ihm hängen bleiben soll. Um das Bild klar zu haben, denke man sich, daß der Auftrag des Dritten erst nach Abschluß des Geschäftes zwischen Liquidant und künftigem Ersatzschuldner eintrifft, von dem Liquidanten angenommen wird und vermittelst des schon abgeschlossenen Geschäftes „erfüllt" wird, da dies Geschäft in allem den Wünschen des Auftraggebers entspricht. Die „Erfüllung" be- steht nun aber nicht in dem schon vor dem Einlaufen des Auftrages abgeschlossenen Geschäft, sondern darin, daß der Liquidant dem Auftraggeber dieses Geschäft als Erfüllung zu

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Krückmann,

erkennen gibt und vermittelst einer solchen Anzeige die unerläß- liche Beziehung zwischen dem Dritten und dem in seinem Intereffe vorgenommenen Geschäft herstellt. Nachdem dies ge- schehen, tritt der Schadensfall ein und der Liquidant liquidiert im fremden Interesse, da er aus einem eigenen Dauerposten durch Uebernahme einer Kommission nachträglich einen echten Durchgangsposten gemacht habe. Ich glaube, man wird dies zugestehen müssen, der Ersatzposten ist darum. doch ein echter Durchgangsposten und nur als solcher entstanden, denn zurzeit der schädigenden Handlung traf den Liquidanten schon die reine Herausgabepflicht und hatte der Posten aufgehört, ein Posten aus eigenem Dauer- oder Austauschinteresse des Liquidanten zu sein. Dieses eigene Interesse hatte der Liquidant durch Uebernahme der reinen Herausgabepflicht aufgegeben und hatte dadurch den eigenen Dauerposten zu einem fremden Durch- gangsposten gemacht. Wegen des Ersatzschuldners braucht dies keine Bedenken zu erregen, denn dieser ist gegen übermäßige Inanspruchnahme durch 8 254II geschützt, es fragt sich nur, ob nicht das Aussonderungsrecht Schwierigkeiten macht, jedoch wird dies durch die ganze Erörterung unter Nr. 11 widerlegt werden. Also zunächst vorläufiges Ergebnis des Bisherigen: Unter Umständen bedarf es keiner subjektiven Zweck- bestimmung der Parteien, um einen Posten zu einem echten Durchgangspoften zu machen (objektiver Durchgangsposten). Die Unkenntnis der Parteien, insbesondere des Liquidanten, kann aber einen Rechtsschein erzeugen, der die Behandlung des objektiven Durchgangspostens als bloßen Herausgabe- oder Aus- tausch-, d. h. unechten Durchgangspostens rechtfertigt. Dies ist keine objektive Veränderung in der Natur des Durchgangspostens. Wohl aber kann, bevor die schädigende Handlung begangen ist, ein Dauerposten oder ein gewöhnlicher Austauschposten durch Uebernahme eines Auftrages oder einer auftragsartigen Pflicht

Schadensliquidation aus fremdem Interesse.

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nachträglich zu einem Durchgangsposten gemacht werden mit der Wirkung, daß der später entstehende Ersatzposten von vorn- herein als Durchgangsposten zur Entstehung gelangt. Dies ist objektive Veränderung eines Dauer- oder Austauschpostens m einen Durchgangsposten, aber nur wirksam, wenn sie vor der schädigenden Handlung vorgenommen wird. Kann sich diese Veränderung auch gegen Entgelt, z. B. Provision, vollziehen? Warum nicht? Das Entgelt wird ja nicht als Kaufpreis für die ab- getretenen Forderungen re. gezahlt, das Entgelt hierfür liegt vielmehr in den zum Ersatz kommenden Auslagen und der Uebernahme der entsprechenden Schulden. „Entgölten" wird dem Mittelsmann nur seine Mühe; er wird bezahlt für seine Arbeit, ist aber nicht etwa Weiterverkäufer, der auf den ver- äußerten Austauschposten einen Aufschlag nimmt. Wenn man nicht daran zweifelt, daß bei der Einkaufskommission der Kom- missionär seine Provision nehmen und trotzdem einen Durch- gangsposten liquidieren darf, muß man dies auch bei der nach- träglichen Umwandlung eines eigenen Dauerpostens oder sonstigen Austauschpostens in einen Durchgangsposten zugestehen. Wer nn Auge behält, daß das Entgelt sich gar nicht als Preis für das Gelieferte darstellt, sondern nur für die Mühe des Ver- sckaffens gegeben wird, kann gar nicht in Gefahr geraten, statt eines Durchgangspostens einen gewöhnlichen Austauschposten anzunehmen. IO. Die Frage, wie weit man in der Anerkennung der Liquidation aus fremdem Interesse gehen dürfe, ist dahin zu beantworten: Jeder kann mit einer ihm an sich zu- stehenden Klage jedes berechtigte fremde Interesse geltend machen, vorausgesetzt, daß er es erkenn- barer Weise als e ch t e n D u r ch g a n g s p o st e n geltend macht. Dazu gehört allerdings, daß man bei Behandlung

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Krückmann,

dieser Frage der Klageschrift etwas mehr Beachtung schenkt als bisher. Unter dieser Voraussetzung ist die Liquidation aus fremdem Interesse unbeschränkt zulässig. Diejenigen, die hieran Anstoß nehmen und diese weite Anerkennung der Schadens- liquidation aus fremdem Interesse für zu weitgehend halten, seien darauf hingewiesen, daß es sich immer um Liquidation mittelst einer dem Kläger an sich zu stehenden Klage handelt, siehe oben Nr. 3. Es ist dringlich vor dem Trug- schluß zu warnen, daß es sich um Ausübung fremden Klage- rechts handeln könnte. Gerade, weil alles, was an unbevoll- mächtigte Vertreter erinnert, auszuschalten ist. kann das An- wendungsgebiet der Liquidation aus fremdem Interesse auch nicht gar so groß werden. Ferner sei daran erinnert, daß das Gegeninteresse des Beklagten erst dann auftaucht, wenn die Liquidation sich auch äußerlich als Liquidation aus fremdem Interesse gibt. Ge- schieht dies nicht, liquidiert vielmehr der Kläger den fremden Schaden als eigenen Schaden, weil dieser Schaden aus irgend- einem Grunde auf ihn überwälzt ist, so kann der Beklagte niemals Leistung verweigern, siehe oben Nr. 3. Die Tatsacke, daß vielleicht objektiv ein Durchgangsposten liquidiert wird, entscheidet nicht, wenn dies nicht prozessualisch zum Ausdruck kommt. Der Beklagte wehrt sich im Prozeß nicht gegen den objektiv vorhandenen Anspruch unmittelbar, sondern zunächst und an sich nur gegen den „erhobenen Anspruch", gegen das, was prozessualisch aus dem vorprozessualen Anspruch gemacht worden ist. Kann der Kläger den Schadensersatzanspruch als eigenen Schadensersatzanspruch erscheinen lassen, so taucht unsere Frage gar nicht auf, weil dann das besondere Gegeninteresse des Beklagten fehlt. Es ist daher ein wohlbegründetes mate- rielles und prozessualisches Recht des Beklagten und nur Aus- druck seines Rechtsschutzanspruches, wenn er fordert, daß das

Schadensliquidation aus fremdem Interesse.

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von ihm Geschuldete auch wirklich an die richtige Person komme und daß dementsprechend der Kläger in derjenigen Form als legitimus contradictor auftrete, in der dieses zum prozessualen Ausdruck kommt. Dieses Gegeninteresse wird erst durch die prozessuale Form der Liquidation erweckt und diese rein pro- zessuale Seite der Frage ist bisher noch zu wenig gewürdigt worden. 11. Mit Recht allgemein zurückgewiesen ist die von v. Tuhr und Müller-Erzbach befürwortete Zuständigkeit des Dritten für die Klage. Damit geschieht den Interessen des Liquidationsberechtigten Abbruch, denn dieser muß die Möglichkeit haben, den Durchgangsposten zur Sicherheit für Forderungen aus demselben Rechtsverhältnis gegen den Dritten zurückhalten zu können. Weil v. Tuhr dem Dritten zu viel gibt, nimmt er dem Liquidanten zu viel. Gegen den Konkurs des Liquidanten schützt das Aussonderungsrecht Z, mit dessen Anerkennung wir uns nur folgerichtig auf der geraden, von der Praxis längst mit erfreulicher Entschlossenheit eingeschlagenen Linie weiter bewegen würden. Jedenfalls ist bei der berechtigten Geneigtheit der Praxis, bei allen Durchgangsposten ein Aus- sonderungsrecht anzuerkennen, viel mehr auf Anerkennung des Aussonderungsrechts zu hoffen, als auf Anerkennung des dem Dritten zustehenden Klagerechts. Es soll jedoch nicht verhohlen sein, daß das Reichsgericht den eingeschlagenen Weg noch nicht richtig abgegrenzt hat; die folgerichtige Entwickelung muß uns zu dem allgemeinen Satz führen: Im Konkurse berechtigt jeder echte Durch- gangsposten zur Aussonderung. Dies ist auch weiter nicht gefährlich, wenn wir nur die 1) Bergl. H. A- Fischer, Schaden S. 97; Hellmann, Konkurs- recht Z 17 S. 158, Literatur daselbst Anm. 2. Hervorzuheben sind die Erörterungen Seufferts und Jägers zu § 43 KO.

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Krückmann,

Uebertreibungen vermeiden, zu denen die herrschende Theorie in der Schadensliquidation aus fremdem Interesse führt. So- bald strenge festgehalten wird, daß Durchgangsposten nur das ist, was von Anfang an als echter Durchgangsposten in das Leben getreten ist, daß kein Ersatzposten nachträglich zu einem Durchgangsposten werden kann, steht nichts im Wege, die heute zwar noch immer prinziplose, aber in ihrer praktischen Treffsicherheit den Entscheidungen römischer Juristen mindestens ebenbürtige Kasuistik zu § 43 KO. auf einen in seiner Trag- weite genau abgemessenen Grundsatz zu bringen. Dieser könnte des weiteren noch dadurch näher bestimmt werden, daß als Durchgangsposten solche Posten nicht anerkannt werden, die nach Absicht der Parteien als Gattungsschulden begründet werden sollen, z. B. das Bankkonto, vergl. die mit rühmens- werter Sicherheit herausgefühlte Entscheidung des OLG. Kiel; OLG. 3, 56. Hier geht die Absicht dahin, der Empfänger solle zunächst behalten und erst auf Abruf etwas der Gattung nach Gleichartiges leisten. Die echten Durchgangsposten sollen aber grundsätzlich gar nicht erst im Ver- mögen des Liquidanten sich aufhalten, sondern unmittelbar durch dieses hindurch sofort zum Dritten abgcführt werden, sie sind immer fällig. Daraus folgt, daß die Verabredung, der Liquidant solle das Liquidierte noch behalten, etwa zur Sicherheit für ihn. oder zur Verwahrung oder als Darlehen oder dergl. aus dem Durchgangsposten in unserem Sinne sofort einen aktiven Dauer- posten macht, dem nur ein anderer Passivposten, nämlich die Pflicht zur Leistung einer Gattungsschuld, gegenübertritt. Darum fragt es sich, ob auch der Sicherheitswechsel. Depotwechsel mit einem Aussonderungsrecht zu bewähren sei. Diese Frage tritt bei dem Sicherheitswechsel nur besonders deutlich hervor, kehrt aber bei allen Sicherheitsübertragungen

Lchadensliquidation aus fremdem Interesse. Z05 wieder. Meines Erachtens geht es zu weit, bei fiduziarischen SicherheitsÜbertragungen ein Aussonderungsrecht zu geben. Einmal stehen für diese Zwecke die verschiedenen Pfandformen zur Verfügung. sodann muß denn doch schließlich ein Unterschied gemacht werden zwischen Pfandrecht und fiduziarischer Vollüber- tragung. Wohl verdient diese rechtspolitischen Schutz, wenn außer ihr kein anderes Mittel zur Verfügung steht, um den Interessen der Parteien zu dienen, und darum ist bei allen fiduziarischen 'Rechtsübertragungen, die wirklick echte Durck- gangsposten und nichts als Durchgangsposten schaffen sollen, das Aussonderungsrecht auf das wärmste zu befürworten. Aber fiduziarische Uebertragung der Sicherheit halber schafft keinen reinen Durchgangsposten mehr, sondern ist Umgehung des Pfandrechts. Mögen die Parteien, die sich einer solchen Form bedienen, nehmen, was danach kommt. Die qualitative Teilung befriedigt alle berechtigten Interessen und daneben ist kein so zwingendes Bedürfnis zu einer fiduziarischen Uebertragung mit Pfandfunktionen, daß es gerechtfertigt erschiene, diese fiduziarische Rechtsübertragung mit den übrigen fiduziarischen Uebertragungen gleichzustellen. An diesem Punkte hat die Kritik, die sich gegen die Aussonderung fiduziarisch übertragener Rechte wendet. Recht Z. Der Unterschied läßt sich deutlich dahin formulieren, daß diejenigen fiduziarischen Rechtsübertragungen keinen Aus- sonderungsschutz verdienen, die rein ausschließlich oder auch im Interesse des Fiduziars gemacht werden, so daß der Fiduziant nack geschehener Liquidation nicht unbedingt und sofort die Herausgabe des Erlangten fordern kann. Die grundsätzlich sofortige Fälligkeit liegt bei der Kommission vor, vergl. auch Inkassozession und Inkassoindossament, auf die wir unten noch näher eingehen werden. Sie alle geben dem Treuhänder nicht i) Vergl. vor allem Seuffert, Konkursrecht, Bem. zu § 43 und H ellmann a. a. £>.

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notwendig das Recht, den Posten auch gegen den Willen des Entäußerers im Vermögen des Liquidanten festzuhalten, wohl aber ist dies der Fall bei allen Sicherheitsüber- tragungen. Die Sicherheitsübertragung bewirkt begriffsnot- wendig, nach ihrer eigenen inneren Natur, daß der Treu- händer ein selbständiges eigenes und berechtigtes Gegeninteresse notwendig und immer an dem scheinbaren Durchgangspoften gewinnt. Dadurch wird verhindert, daß der Posten überhaupt als echter Durchgangsposten zur Entstehung kommt und daß der sog. Treuhänder überhaupt Treuhänder wird. Er ist es gar nicht, denn er betreut auch sich selber, und hält von An- fang an aus berechtigtem eigenen Interesse den angeblichen Durchgangspoften fest, vielleicht für immer. Ja, dieser Posten ist ihm deshalb in erster Linie anverrraut worden, damit er ihn festhalten könne, nur um dieser Befugnis willen ist er erst geschaffen worden. Der Unterschied zwischen den Sicherheits- posten und den Durchgangsposten ist also recht groß, der Sicherheitsposten fällt unter eine begrifflich ganz andere Be- trachtung und bildet daher eine Gattung für sich. Wir müssen darum scheiden Durchgangsposten und Sicherheitsposten, Aus- sonderungsrecht aber nur für die ersten. Da für das Aussonderungsrecht die materielle Natur als Durchgangsposten entscheidet, nicht aber die Form, ist auch ein Vollgiro dann kein Hindernis für die Aussonderung, wenn es zu Inkassozwecken gegeben ist. Der Unterschied zwischen Inkasso- indossament und Vollindossament liegt also nur in der praktischen Beweisfrage. Dagegen ist unter allen Umständen zu bestreiten, daß ein Vollgiro zu Sicherheitszwecken die Aussonderungsbefugnis gebe. Hierin kann ich der so lichtvollen Darstellung Jägers Anm. 17 ff. zu § 43 KO. nicht folgen, finde, daß unsere sonst in dieser Frage so rühmenswerte Praxis zu weit geht, und

Schadensliquidation auS fremdem Interesse.

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stimme hierin insbesondere S euffert a. a. O. zu. Entsprechend ist es mit der Zession. Jäger beruft sich zur Verteidigung seiner weitergehenden Grundsätze auf § 392II und § 251 S. 2 HGB. (Anm. 19 zu ß 43 KO.). Die erste Bestimmung ist aber die reinste Darstellung des hier verteidigten Grundsatzes, daß nur der an sich sofort fällige Durchgangsposten echter Durchgangsposten ist. Die Beweis- kraft von § 25 widerlegt Jäger selbst in Anm. 30 zu § 43 KO. Das Aussonderungsrecht bei der Inkassozession rechtfertigt sich nicht nur aus dem Durchgangsposten, es kommt noch die qualitative Teilung hinzu. Die Inkassozession überträgt dem Zessionär keineswegs das ganze Forderungsrecht in allen seinen Bestandteilen, sie überträgt vielmehr nur einen einzigen Be- standteil, nämlich die Einforderungsbefugnis — Klagbefugnis. Wie ich in ArchCivPrax. 103, 302 ff. nachgewiesen habe, vergl. Unmöglichkeit S. 159, 165 f., ist auch das Forderungsrecht eine aus verschiedenen Bestandteilen zusammengesetzte Gesamt- heit. Bestandteile lassen sich aber ohne Schaden für die Ge- samtheit aussondern und einzeln übertragen. Dies geschieht bei der Inkassozession und wird bewiesen durch die Befugnisse, die der Zessionär nicht hat, wie durch die Befugnisse, die der Zedent noch hat. Der Zessionär kann nicht schenken, nicht stunden, nicht Leistung an Zahlungsstatt entgegennehmen, wohl aber kann ihm gegenüber der Schuldner mit jeder nach der Zession gegen den Zedenten neu entstehenden Forderung auf- rechnen rc. Wie vollständig die Rechtsstellung des Zessionärs ad nutum des Zedenten steht, wird durch die beliebige Wider- ruflichkeit dieser Stellung bewiesen, RGZ. 53, 419. Der Zessionär erhält sicherlich etwas durch die fiduziarische Ueber- tragung, aber durchaus nicht das ganze Forderungsrecht, sondern

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Krückmann,

nur einen sehr kleinen Teil, es kombinieren sich fiduziarische Uebertragung und qualitative Teilung. Entsprechend ist es mutatis mutandis mit dem Inkasso- indossament, wofür RGZ. 4, 100; 11,9; 41, 116; 51, 156; KGBl. 05, 81 Belege geben. Auch hier reicht schon die quali- tative Teilung aus, die dem Gemeinschuldner nur das für ihn wertlose Einforderungsrecht als solches und im fremden Inter- esse überträgt, so daß sich auch hier qualitative Teilung und Treuhand miteinander kombinieren. Nebenbei bemerkt: Inkassozession und Inkassoindossament geben beide ein eigenes Klagerecht aus fremdem Interesse, aber aus Erfüllung, das eigene Klagerecht auf Schadensersatz aus fremdem Interesse ist also gar nichts Wunderbares, es wäre im Gegenteil merkwürdig, wenn wir zu der Erfüllungskiage nicht eine Parallele in einer Schadensersatzklage hätten. Nicht hierher gehört der Fall in RGZ. 51, 394 ff. Der Konkursgläubiger hatte zur Zeit der Konkurseröffnung eine Forde- rung an den Gemeinschuldner, trat sie zur Sicherheit für ein Darlehen an einen Dritten ab und ließ sie sich, als es zur Aufrechnung kommen sollte, entsprechend zurückübertragen. Hier braucht die Frage, ob die Forderung bei dem Dritten reiner Durchgangsposten war, gar nicht aufzutauchen, auch wenn Vollzession vorliegt. Man kann § 55, 2 KO. entsprechend der ratio legis auch so ausschalten. Entscheidend ist die Identität, nicht allerdings die Nichtentfremdung der Forderung aus dem Vermögen des Konkursgläubigers, wie das RG. in bedenklicher Formulierung sagt. Es handelt sich in § 55 KO. doch offenbar um den Schutzanspruch der Konkursmasse gegen Plünderung durch sachlich nicht gerechtfertigte Aufrechnungen. Welche Auf- rechnungen sachlich nicht gerechtfertigt sind, richtet sich nach dem Zustande im Augenblick der Konkurseröffnung. Da muß meines Erachtens eine Aufrechnung sogar dann zugelassen werden.

Schadensliquidation aus fremdem Interesse.

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wenn der Gläubiger die ihm im Augenblick der Konkurs- eröffnung zustehende, später veräußerte Forderung rein zufällig vor der Aufrechnungserklärung wieder erworben hat, also auch dann, wenn er sich selbst obligatorisch ihrer dauernd hatte ent- üußern wollen. Wir dürfen noch über das RG. hinausgehen, obgleich kein Durchgangsposten vorliegt. Andererseits geht zu weit Köhler, Leitfaden des Konkurs- rechts S. 117 f. Richtig ist seine Ausführung, daß auch fidu- ziarische Auflassung, z. B. zum Zweck der Weiterveräußerung oder zwecks Betreuung eines nicht rechtsfähigen Vereins, Seuffert 46 Nr. 91; 55 Nr. 191 zur Aussonderung berechtigen kann. Bedenklich aber ist es, den Anspruch der Versicherungsgesellschaft gegen die Nückversicherungsgesellschaft als echten Durchgangs- posten zu betrachten, ebenso den Anspruch des Mieters gegen den Aftermieter. Dann wäre die Folge, daß jedes Aktivum durch ein entsprechendes Passivum, wenn Schuldner aus dem Aktivum und Gläubiger aus dem Passivum verschiedene Per- sonen sind, zu einem Durchgangsposten würde. 13. Es ist denkbar, aber nicht notwendig, daß der Liqui- dant Leistung an den Dritten fordert. Ich meine, diese Mög- lichkeit soll man dem Liquidanten offen halten, natürlich unter Berücksichtigung des Gegeninteresses des Beklagten. Will man dies nicht zugeben, so muß unbedingt die Ansicht Hellwig- Regelsberger der Lehre v. Tuhrs vorgezogen werden, Regelsberger, a. a. O. S. 280. 14. Nach Regelsberger müssen die Voraussetzungen für den Ersatzanspruch in der Person des Liquidanten vorhanden sem, S. 280. Dem wird sich nicht ausweichen lassen, vergl. das von Regelsberger zitierte Beispiel ROHG. 22, 249. 15. Auch die Forderung Regelsbergers ist richtig, daß der Schuldner sich der Einwendungen bedienen kann, die ihm gegen den Liquidanten zustehen, S. 280 f.

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Nicht beizutreten ist jedoch seiner weiteren Behauptung, daß der Schuldner nicht mit Ansprüchen gegen den Dritten aufrechnen könne. Gerade dies muß meines Erachtens gestattet sein nach dem Vorbild der Inkassozession, von dem Inkasso- indossament ganz abgesehen. Hier haben das Richtige schon Endemann. Lehrbuch 1 § 128 Anm. 7; Dernburg, Lehr- buch 2 § 342II, 1 gesagt; vergl. Co sack, HR. § 43, 10b. Die Wahrheit lehrt ein Vergleich. Regelsbergers erste Forderung, daß der Schuldner die ihm gegen den Liqui- danten zustehenden Einwendungen Vorbringen kann, ist deshalb innerlich berechtigt, weil der Schuldner dies würde tun können, wenn der Liquidant infolge Ersatzpflicht den Schaden des Dritten als eigenen, durch die Ersatzhaftung auf ihn überwälzten Schaden geltend machen würde. Aber auch zu Regelsbergers zweiter Forderung muß ein Vergleich gezogen werden, indem man sich den Fall denkt, daß der Liquidant seine Forderung an den Dritten abtritt. Das ist dasselbe, als wenn der Liquidant selber liquidiert. Meines Erachtens muß immer davon ausgegangen werden, daß Liquidation durch den Liquidanten im eigenen Interesse auf Grund einer Haftpflicht gegenüber dem Dritten, ferner Liquidation im Interesse des Dritten, sowie schließlich Liqui- dation durch den Dritten selbst einander möglichst gleichgestellt werden müssen. In allen drei Fällen soll dasselbe erreicht werden. Diese Gleichstellung läßt sich nun freilich nicht nach allen Richtungen hin durchführen, so sind z. B. Einwendungen gegen den Dritten nicht zulässig, wenn der Liquidant aus eigenem Interesse liquidiert (erster Fall), wo aber keine zwingen- den Hindernisse entgegenstehen, ist das Verhältnis nach den materiell einander gegenüberstehenden Interessen anzufassen, nicht nach bloßen Rechtsformen. 16. Nach allem Ausgeführten braucht uns die Frage nach

Schudensliquidation aus fremdem Interesse.

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dem Eigentumserwerb am Kommissionsgut keine Schwierig- keiten zu machen. Wir schließen uns der Ansicht an, die dem Kommissionär das Eigentum gibt. Da aber für uns das Eigentum selber wieder echter Durchgangspoften ist. gewinnen wir ungezwungen Anschluß an den schon von Strohat und Regelsberger für diesen Fall angezogenen § 392 II HGB. Vergl. Strohal, 22. DIT. 4, 203; Regelsberger, IheringsI. 44, 420 und überhaupt daselbst S. 404 ff. Diese Ansicht hat viele Gegner, vergl. Nachweise bei Enneccerus, Lehrbuch 1 § 167 I Anm. 1, und RGZ. 58, 276, woselbst S. 277 ebenfalls Zitate zu finden sind. Dies ist bei der Praxis ein Widerspruch zu ihrer ganzen sonstigen Rechtsprechung. Auf der einen Seite legt sie einem richtigen Gedanken eine zu große Tragweite bei (Aussonderungsrecht bei Sicherheits- posten), auf der anderen Seite eine zu geringe (Verweigerung der Aussonderung bei einem zweifellosen Durchgangsposten). Entscheidend ist, daß man die Einzelerscheinungen auf den all- gemeinen Grundsatz zurücksührt. Gibt man dessen Richtigkeit zu, muß sich die Natur der Sache von selber geltend machen. Nach seiner objektiven Natur ist das Eigentum des Kommissionärs an der Ware ein echter Durchgangsposten und nur der Mangel an klarer Abgrenzung zwischen echten und unechten Durchgangs- posten hat es bewirkt, daß das Gesetz zunächst nur vorsichtig tastend vorgegangen ist. Es kann doch nicht gut bezweifelt werden, daß die Regelung allgemeiner ausgefallen wäre, ent- sprechend den gestellten Anträgen, wenn damals schon der Be- griff des echten Durchgangspostens schärfer abgegrenzt gewesen wäre. Wie wir bei den Sicherheitsposten wieder zurück müssen, so müssen wir bei dem Eigentum des Kommissionärs weiter vor. Das hauptsächliche Bedenken, der vermeintliche Wider- spruch zum Eigentumsbegriff, trifft uns ja nicht, da wir die Aussonderung der Durchgangsposten gar nicht auf dingliche LVI. 2. i XX.

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Rechte stützen. Jedoch wäre nichts dagegen einzuwenden, wenn der Begriff des sus ad rem angewandt würde. Die Ent- scheidung hierüber ist aber eine eura posterior und kann auf sich beruhen bleiben. Zugleich wird damit auch für das Sammelvermögen eine konstruktive Streitfrage gegenstandslos gemacht, deren Ent- scheidung nunmehr an Wichtigkeit verliert. 17. Die Frage der Zession erledigt sich für uns folge- richtig dahin, daß der Liquidant dem Dritten eine schon von Anfang an mit dem Interesse des Dritten ausgefüllte Klage abtritt, die Klage also nicht durch die Abtretung ihren Inhalt wechselt. Es wird sich wohl nicht leugnen lassen, daß hiermit das einfachere, klarere, durchsichtigere theoretische Gebilde ge- wonnen wird, wie dies ja auch selbst von v. Tuhr anerkannt wird, a. a. O. S. 558 f. Nicht nötig ist es, auf die Abtretung der aetio inanis zurückzugreifen, H. A. F i f ch e r a. a. O.; vergl. gegen Fischer die ausführliche Entgegnung v. Tuhrs, KrBISchr. 47, 88 ff. Gewiß hat Fischer gegen v. Tuhr recht, daß auch in unserem heutigen Recht noch Erscheinungen Vorkommen, die der Abtretung der sog. aetio inanis entsprechen, Fischer S. 103, aber dies erklärt sich daraus, daß es auch bei den Römern die Abtretung einer aetio inanis nie gegeben hat. Was so genannt wird, ist Ausfluß eines anderen Grundsatzes, nämlich des Grundsatzes, daß unter Umständen der Gläubiger nicht die volle Befugnis hat. durch Entgegennahme der Leistung die Forderung zum Untergang zu bringen. Mit anderen Worten, es handelt sich in allen hierher gezogenen Fällen — und dies verkennen v. Tuhr und Fischer in gleicher Weise — um nichts anderes als eine besondere Anwendung der qualitativen Teilung, indem dem Gläubiger etwas an seinen Befugnissen genommen wird, damit seine Forderung für andere Personen

Schadensliquidation aus fremdem Interesse. 313 erhalten bleibe. Den beweisendsten, auch im heutigen Rechte lebendigen Fall enthält die Zahlung durch den Bürgen. Sie bewirkt nicht Untergang sondern Uebergang der Forderung, und zwar Uebergang auf den Bürgen. Die Lösung des Rätsels liegt also nicht an der actio inanis, der abgestorbenen und wieder zum Leben erweckten, sondern an der Verminderung der dem Gläubiger zustehenden Befugnisse, wofür uns auch das Hypothekenrecht die verschiedensten Belege gibt, z. B. § 1164; §§ 1143, 1150 u. a. Vergl. meine Hinweise zu diesem Fall der qualitativen Teilung, ArchCivPrax. 103, 301. Eine kurze Musterung der verschiedenen für die Abtretung der actio iuanis angeführten Stellen wird dies bestätigen. D. 21, 2, 38 (Ulpianus). In creditore, qui pignus vendidit, tractari potest, an re evicta vel ad hoc teneatur ex empto, ut quam habet adversus debitorem actionem, eam praestet: habet autem contrariam pigneraticiam actionem. Et magis est ut praestet: cui enim aequum videbitur vel hoc saltem consequi emptorem, quod sine dispendio creditoris futurum esset? Zunächst könnte ich, wenn ick Wert darauf legte, diese Stelle als Beleg für meine Auffassung des Durchgangspostens und des berechtigten Interesses des Dritten verwerten. Wenn die actio pigneraticia dem Käufer helfen soll, muß mit ihr sein Interesse, soweit der Pfandschuldner auf das Interesse haftet, geltend gemacht werden. Folglich geht sie von Anfang an neben den Ansprüchen des Pfandgläubigers auch auf das Interesse des Käufers und tritt somit in dieser Hinsicht sofort als Durchgangsposten in das Leben. Der eine, große um- fassende Anspruch aus der actio pigneraticia enthält, wie dies nach den Regeln der qualitativen Teilung ja ganz ge- läufig ist, eine Anzahl von Unteransprüchen verschiedener Art in sich, die alle, wie grundsätzlich überhaupt jeder Bestandteil

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Krückmann.

einer Gesamtheit, zu selbständigem Leben geführt werden können. Dies geschieht hier. Durch die Befriedigung gehen alle An- sprüche des Gläubigers unter, nur nicht dieser eine auf Ersatz an den Käufer, der folgerichtig hätte ipso iure auf den Käufer übergehen müssen1). D. 26, 7, 61 (Pomponius). Apud Aristonem ita scriptum est: quod culpa tutoris pupillus ex hereditate desiit possidere eius aestimatio in petitione hereditatis sine ulla dubitatione fieri debebit ita, si pupillo de hereditate cautum sit: cautum autem esse videtur etiam si tutor esset idoneus, a quo servari possit id, quod pupillus ex litis aestimatione subierit, sed si tutor sol- vendo non est, videndum erit, utrum calamitas pupilli an detrimentum petitoris esse debeat perindeque haberi debet ac si res fortuito casu interisset, similiter atque si ipse pupillus expers culpae quid ex hereditate de- minuisset corrupisset perdidisset .... tu quid putas? Pomponius: puto eum vere dicere, sed quare cunctatus es, si solvendo non sit tutor, cuius damnum esse debeat? cum alioquin elegantius dicere poterit, actiones dum- taxat, quas haberet cum tutore pupillus, petitori here- ditatis praestandas esse, sicuti heres vel bonorum pos- sessor si nihil culpa eius factum sit (veluti si fundo hereditario vi deiectus sit aut servus hereditarius vulne- ratas ab aliquo sit sine culpa possessoris) nihil plus quam actiones, quas eo nomine habet, praestare debeat. . v. Tuhr hat schon auf die Ulpianischen D. 14, 4, 3, 1 und D. 15, 1, 21, 1 hingewiesen, a. a. O. S. 563 Anm. 75, die denselben Gedanken wiederholen, daß der von dem Eigen- tümer oder Erben als Besitzer belangte Pupill bei Schädigungen

i) Verwandtes bei Siber, RechtSzwang S. so, 91, 92.

Schadensliquidation au8 fremdem Interesse.

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durch den Tutor nur die actio herauszugeben hat; diese ist aber die actio tutelae. Was hindert uns nun. auch hier von vornherein dieser aetie den Inhalt unterzulegen, den sie, wie sich nachträglich herausftellt, wirklich hat, nämlich den Inhalt, daß mit ihr das Interesse des Dritten, das durch das schein- bare Interesse des Pupillen nur verdeckt wurde, gewahrt werden soll? Wenn wir dies annehmen, kann die actio tutelae durch Entlastung des Tutor überhaupt gar nicht untergehen, weil dann der Mündige über einen Vermögenswert verfügen würde, der ihm nicht zur Verfügung steht, den er wohl geltend machen kann, aber doch immer nur als fremden, als Durchgangsposten. Diese Vorstellung, vermöge derer die actio ihren von Anfang an fest bestimmten Inhalt hat, diesen auch gar nicht zu ändern braucht, ist doch annehmbarer, als die Veränderung des In- haltes oder gar die actio inanis *). D. 16, 3, 1, 11. Si te rogavero, ut rem meam per- feras ad Titium ut is eam servet, qua actione tecum experiri possum, apud Pomponium quaeritur, et putat tecum mandati, cum eo vero, qui eas receperit, de- positi: si vero tuo nomine receperit, tu quidem mihi man- dati teneris, ille tibi depositi, quam actionem mihi prae- stabis mandati indicio. Auch hier der Zusammenhang des Ulpian mit Pom- ponius. D. 16, 3, 16 (Africanus). Si is apud quem rem deposueris, apud alium eam deponat et ille dolo quid admiserit, ob dolum eius, apud quem postea sit deposi-

l) Nun wird man auch verstehen, warum oben S. 290 mit Fug der Satz verteidigt werden konnte, daß der gutgläubige Verleiher, Vermieter innerprozessual zur Liquidation aus fremdem Interesse übergehen kann; jetzt erst decken sich erhobener und wahrer Anspruch.

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Krückmann,

tum, eatenus eum teneri apud quem tu deposueris, ut actiones suas tibi praestet. Der Sinn ist: Das Mindestmaß dessen, worauf der zweite Hinterleger haftet, ist, daß er actiones praestet. Die Frage des Verschuldens wird gar nicht untersucht, weil nach Inhalt der Fragestellung nicht notwendig. Diese actio ist ebenfalls nicht inanis, ebensowenig wie in 1. 1 § 11 cit. Vom Stand- punkt der qualitativen Teilung oder der entsprechenden Zu- sammensetzung der actio macht weder die eine noch die andere Auslegung Schwierigkeiten. Ob wir nun annehmen, daß die Liquidation aus dem Interesse des Zedenten dem Dritten in- folge der Zession zustehen soll, oder ob wir annehmen, daß ihm Liquidation aus eigenem Interesse erlaubt sein soll, beides ist leicht konstruierbar. Das erste erledigt sich selber, das zweite ist so zu verstehen, daß in der actio von Anfang an der An- spruch auf Schutz des in Wahrheit beteiligten Interesses mit enthalten war, daß die actio nach Lage der Sache gar nicht anders zur Entstehung kommen konnte Z. Nicht hierher gehört D. 21, 2, 59, auf die Köhler, ArchBürgR. 12, 34 Anm. 34 a aufmerksam macht. (Pom- ponius.) Si res quam a Titio emi legata sit a me, non potest legatarius conventus a domino rei venditori meo

i) In der Hauptabhandlung (Nachlese zum Unmöglichkeitsrecht) wird nachgewiesen werden, daß Rechtsverwandlung, z. B. Verwandlung des Leistungsanspruches in einen Schadensersatzanspruch, überall ausgeschlossen ist, gar nicht vorkommt. Die zutreffende Vorstellung ist vielmehr die, daß alle Ansprüche schon von Anfang an sofort im Anschluß an die die Forde- rung setzende Ursache entstehen, entweder unbedingt sofort oder unter einer Rechtsbedingung, z. B. der Schadenszufügung. Darum kann der Leistungs- anspruch aus eigenes Interesse sich gründen, der Ersatzanspruch aber auf fremdes, denn der zweite besteht neben dem ersten und geht nicht aus ihm hervor. Wir müssen nur aufhören, das Forderungsrecht mit dem einen Anspruch zu identifizieren.

Schadensliquidation aus fremdem Interesse.

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äonuntiaro, ni8i 66883.6 6i kuorint action68. V6l q>uoäam 6L8U d^p0ttl663.8 habet. Es ist zu beachten, daß der Erbe immer noch ein eigenes Interesse hat. Dies zeigt sich, sobald er dem Vermächtnis- nehmer nicht auf Herausgabe der actio haftet. Es kommen hier die Erwägungen zur Geltung, die oben S. 256, 258 gegenüber v. Tuhr angeführt sind. Nunmehr läßt sich abschließend eine gemeinsame Formel geben, die auch prozessualisch alles erklärt: Die actio schützt nicht bloß das als wahres Interesse erscheinende Interesse des Nichtbeteiligten, xupi 11 u 8, Be- auftragter, der den Auftrag weiter gibt, Hinter- leger einer fremden Sache; sie schützt auch das durch das Scheininteresse verdeckte wahre Interesse. Ist das so wunderbar? Wäre das Gegenteil nicht gerade unerträglich? In der Abhandlung, aus der diese Erörterung ausgesondert ist, wird dieses Problem für das heutige Recht noch von einer anderen Seite her angeschnitten werden, nämlich vom Rechts- schutzanspruch aus. Da wird sich zeigen, daß es neben dem konkreten außerprozessualen und innerprozessualen Rechtsschutz- anspruch auch einen konkreten Rechtsscheinschutzanspruch, den matenellrechtlichen außerprozessualen und den prozeßrechtlichen innerprozessualen, gibt, der sogar eine sehr große Rolle spielt. Das Nebeneinander von Recht und Rechtsschein ist nichts Be- sonderes, sondern durch die Unzulänglichkeit menschlicher Er- kenntnis und die Natur der obligatorischen Rechtsverhältnisse von selber gegeben. Auch die Römer haben dem Rechtsschein ihren Tribut bezahlt, wie ihn in geringerem oder größerem Umfange jedes Volk schließlich einfach bezahlen muß. Gibt man zu, daß der Geschästsherr der allgemeinen Geschäfts- führung (Sempronius 1. 31 § 1 cit. siehe oben S. 294) oder

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Krückmann,

daß der hinterlegende Nichteigentümer nur auf Grund seines Rechtsscheines mit der Pertragsklage ein Interesse liquidieren kann, als klagte der Eigentümer mit der actio legis Aquiliae, so ist der Rechtsschein in dem Umfange anerkannt, in dem wir ihn zur Erklärung dieser Stellen des RR. gebrauchen. Rechtspolitisch ist aber nichts einfacher und gerechter und liegt nichts näher, als daß die zum Schutze des Rechtsscheines dienende actio, sobald das wahre Recht offenbar wird, zum Schutze des wahren Rechts verwandt werden kann und auch verwandt wird, denn ihm soll doch jedes Klagerecht dienen und dieses Ziel kann nicht einfach und schnell genug errreicht werden *). Auf die anderen von Zimmermann und Regels- berger behandelten Stellen braucht nach allem Gesagten nicht näher eingegangen zu werden. Es sei nur folgendes sestgestellt: In D. 17, 1, 8 §§ 3, 10; 17, 1, 54, 1; 3, 5, 27 ; 2, 11, 14; 45, 1, 81, 1; 41, 2, 49, 2; 17, 1, 10 pr. § 1 ist die Natur des Liquidationspostens als eines Durchgangspostens offenkundig; ebenso in D. 17, 1, 43. Nicht ganz klar ist der Tatbestand von D. 17, 1, 59 pr., aber es liegt auch hier ein Durchgangsposten vor. i) Umgekehrt ist daS Gegenstück bekannt genug 6. 4, 2, 4. Der Kläger hat fremdes Geld auf fremden Namen zu Darlehn gegeben, der Eigentümer verweigert die Genehmigung, erhält keinen Anspruch und nun erhält der unbeauftragte Verleiher utliis actio gegen den Schuldner. Diese Stelle hätte im Rahmen des Gegensatzes von Recht und Rechtsschein be- trachtet werden müssen. Es wird zunächst die Haftung des Schuldners an- scheinend mit der Pflicht gegenüber dem Dritten und mit dem Interesse des Dritten erfüllt, aber nur scheinbar, und darum wird das wahre be- teiligte Interesse herangezogen, als sich herausstellt, daß die Haftung das Interesse des Dritten nicht aufnehmen kann. Aber, wohlgemerkt, ein Wechsel in dem Interesse findet nicht statt, sondern nur die Entscheidung darüber, welches Interesse von Anfang an maßgebend gewesen sein muß.

Schadensliquidation aus fremdem Interesse.

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Dagegen aus dem Stillschweigen von D. 3, 5, 5, 4, 6 läßt sich vielleicht schließen, daß die Römer dort, wo der be- teiligte Dritte eine eigene Klage gegen den Schuldner hatte, die Liquidation des Zwischenmannes aus fremdem Interesse nicht anerkannt haben. Jedenfalls sprechen sie nicht davon. In D. 17, 1, 8, 3 legen Zimmermann und Regels- b erg er meines Erachtens zu viel hinein. 81 quis manda- verit alicui gerenda negotia eius, qui ipse sibi manda- verat, habebit mandati actionem, quia et ipse tenetur: tenetur autem quia agere potest. Selbst wenn die letzten Worte Glossem sind, verdienen sie doch keinen Tadel, wie es auch keinen Tadel verdient, wenn der Gedankengang dahin verstanden wird: agere potest quia tenetur, tenetur quia agere potest. Dies wäre sogar der genaueste und treueste Ausdruck des maßgebenden Grundsatzes. Man zerlege: 1) tenetur, quia agere potest. Er Hat an sich actionem und deshalb haftet er dem Dritten, vorausgesetzt, daß er über- haupt herausgabepflichtig ist. Die eigene actio macht ihn allerdings noch nicht herausgabepflichtig. Aber die Zuständig- keit der eigenen actio ist condicio iuris für die Herausgabe- pflicht, insofern sie dieser Pflicht erst einen konkreten In- halt gibt. 2) agere potest, quia tenetur. Er kann von seiner actio im eigenen Interesse keinen Gebrauch machen, und im fremden Interesse nur dann, wenn er herausgabepflichtig ist. Die Herausgabepflicht legitimiert ihn dazu, seine eigene actio im fremden Interesse zu gebrauchen. Dies scheint mir nicht flach zu sein, da ja doch unter 1) die Herausgabepflicht zu unterstellen ist, auf die sich die Erörterung unter 2) aufbaut. Der Sinn wäre also: Die Herausgabepflicht erhält durch

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Krückmann,

die Zuständigkeit der eigenen actio erst ihren Inhalt (nämlich auf Herausgabe der actio) und die actio legitimiert zum Klagen im fremden Interesse erst vermöge der Herausgabe- pflicht. 18. Eine Bestätigung erfährt das Ganze durch die Liqui- dation der Vertragsstrafe im fremden Interesse. Ich verweise hierfür auf meine Ausführungen Unmöglichkeitsrecht S. 275 ff., wo ich für die Vertragsstrafe schon ganz das ausgeführt habe, was hier für die Ersatzklage entwickelt ist. Die Rechtsgleichheit liegt ja auch auf der Hand, sie hat mich auch schon damals veranlaßt, eine Unterlassungsklage anzuerkennen, S. 278. Ueber- dies sei auf die grundsätzlichen Erwägungen S. 275 f. ver- wiesen (Altruismus—Egoismus). 19. Wegen des Anhangs sei hier wenigstens kurz die Frage besprochen, ob der Dritte die Befugnis hat oder haben muß, das zwischen Liquidant und Gegenpartei bestehende Rechts- verhältnis anzufechten, z. B. der Einkaufskommissionär läßt sich betrügen, gibt eine irrtümliche Erklärung ab rc. Beide Fragen sind zu verneinen, denn eine anfechtbare Erklärung des Liqui- danten entspricht nicht dem Rechtsverhältnis zwischen ibm und dem Dritten, dieser braucht sie nicht anzuerkennen und ist daher genügend geschützt, so daß es an aller Veranlassung fehlt, ihn in das Rechtsverhältnis zwischen Liquidant und Gegenpartei eingreifen zu lassen. Wir stellen also, da wir nunmehr kurz zu der Lehre von Müller-Erzbach Stellung zu nehmen haben, als abschließendes Ergebnis unserer Untersuchungen fest, daß es an jeder Nötigung wie an jeder Rechtfertigung fehlt, den Dritten unmittelbar in das Rechtsverhältnis zwischen Liqui- danten und Gegenpartei hineinzuziehen. Es fehlt auch an jedem Anlaß, anzunehmen, daß künftig die Entwickelung der Verkehrsbedürfnisse hierzu zwingen könnte. Wir reichen zur Zeit jedenfalls mit den vorhandenen dogmatischen Hilfsmitteln

Schadensliquidation aus fremdem Interesse.

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vollständig aus und werden voraussichtlich auch in alle Ewig- keit damit ausreichen.

Anhang. Die Lehre Müller-Erzbachs *). Der Verkaufskommittent verschweigt arglistig einen Mangel der verkauften Sacke, der Verkaufskommissionär verkauft sie gutgläubig an den Käufer. Auf den ersten Blick meint man, daß die dem Kommissionär anvertrauten Rechte, Befugnisse oder wie man sagen will, ihre Natur als Durchgangspoften auch darin bewähren müßten, daß der Kommissionär den Schaden des Käufers von dem Kommittenten liquidieren könnte und müßte. Dies würde sich zunächst keinenfalls mit dem Selbsteintrittsrecht des Kommissionärs vertragen. Denn die Folge wäre für den Fall des Selbsteintrittes, daß der (allerdings auf den gemeinen Wert beschränkte) Ersatzanspruch des Kommissionärs aus eigenem Interesse dem Käufer geschenkt würde. Ein praktisches Bedürfnis besteht im Falle der Arg- list für eine solche umgekehrte Liquidation gegen den Kom- mittenten allerdings insoweit nicht, als der Kommittent bei Arglist immer aus Deliktsrecht haften wird. Einem bloß fahrlässigen Verschulden des Kommittenten (positive Dertrags- verleyung) wird ein fahrlässiges Verschulden des Kommissionärs allerdings nur regelmäßig und nicht immer entsprechen. Ist dieses aber gegeben und macht es haftbar, so ist damit der Käufer gedeckt. Eine Lücke enthält die bisherige Darlegung aber doch. Wenn der Verkaufskommissionär von seinem Eintrittsrecht keinen i) Müller-Erzbach, Die Grundsätze der mittelbaren Stellver- tretung aus der Jnteressenlage entwickelt; Derselbe, DJZ. 11, 1235; JheringSJ. 53, 331 fs.; GrünhutsZ. 36, 225 ff.; Neubecker, ebenda 36, 31 ff.

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Krückmann,

Gebrauch macht, der Verkaufskommittent aber fahrlässig die Mängel verschweigt und der Kommissionär schuldlos die Mängel nicht kennt; ferner wenn der Kommittent arglistig, aber der Kommissionär fahrlässig ist. In dem letzteren Falle macht sich wenigstens beim Kauf der verschiedene Umfang der Haftung geltend auf das positive und das negative Interesse. Ein anderes Bedenken ist, daß der Verkaufskommittent seine haftbar machende Handlung begangen- hat, bevor der Kommissionär mit dem Käufer abgeschlossen hat. Dies ent- spricht dem oben formulierten Grundsatz nicht, daß das recht- liche Interesse des Dritten schon vorhanden sein muß in dem Augenblick, wo die schädigende Handlung begangen wird. Da auch hier Hilfe notwendig ist und geschaffen werden muß, werden wir die Verkaufskommission und verwandte Fälle noch besonders berücksichtigen müssen. In der Tat sind die praktischen Fragen und Bedürfnisse ganz andere als in den Fasten der Einkaufskommission. Dies ist bedeutsamer als es vielleicht auf den ersten An- blick scheint. In der Verkennung dieses Unterschiedes liegt das rtQioTov tp€vdog Müller-Erzbachs, Die Grundsätze der mittelbaren Stellvertretung aus der Interessenlage entwickelt, S. 14. Müller-Erzbach setzt den Fall, „jemand gibt den Verkauf eines echten Menzel einem Kunsthändler in Kommission, verkauft und tradiert aber hinterher, ohne sich an seine Ab- machungen mit dem Kunsthändler zu binden, selbst das Bild dem gutgläubigen X. Der Kunsthändler hat inzwischen auch seinerseits das Bild verkauft, kann aber seinen Vertrag infolge der Untreue des Mandaten nicht erfüllen. Sein Käufer muß sich das Ausbleiben der Erfüllung, das Leiftungsunvermögen seines Schuldners einfach gefallen lassen. Das Gesetz gewährt ihm keinen Schutz", da „der Interessent (d. h. der Auftrag- geber) seinem Vermittler nur insoweit haftet, als dieser selbst

Schadensliquidation aus fremdem Interesse.

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gebunden ist". In diesem Fall ist eine Herausgabepflicht sogar gesetzlich verbürgt kraft § 281. Der Kommissionär haftet seinem Käufer nach § 281 auf Herausgabe dessen, was er an Stelle des Leistungsgegenstandes hat. Dies gilt bei Unmöglichkeit und Unvermögen, insbesondere grundsätzlich auch dort, wo die Einrede aus entgegenstehendem Interesse gegeben ist. Trotzdem kommen wir auf diese Weise nicht weiter, denn der Kom- missionär hat keinen Anspruch auf Schadensersatz. Noch bedenklicher steht die Sache, wenn der Kommittent ein Verhalten beobachtet, das ihn als Verkäufer einer positiven Vertragsverletzung schuldig machen würde, z. B. er verschweigt fahrlässig Mängel der Sache oder er beschädigt sie, ohne eine, wenn auch teilweise, Unmöglichkeit herbeizuführen, Krück- mann, Unmöglichkeit S. 155 ff., 190 ff. Für diese Fälle fehlt es schon gar an einer durch das Gesetz angeordneten Heraus- gabepflicht des schuldlosen Kommissionärs gegenüber dem Käufer. Dies vorausgeschickt, wollen wir jetzt an der Hand von Müller- Erzbach die von ihm besprochenen Möglichkeiten kurz durch- prüfen und da wird sich an jeder Einzelfrage bestätigen, daß Müller-Erzbach zwar anscheinend theoretisch die von mir oben behandelten Fälle mitumfaßt, daß er aber praktisch nur auf Grund der Verkaufskommission und ähnlich liegender Fälle seine Behauptungen aufstellt. Abstrakt zusammengefaßt ist zu sagen: Wenn der Dritte die nicht in Geld bestehende Leistung mittelbar zu verschaffen hat, treten bei ihm alle die Fragen auf, die bei dem Ersatzschuldner auftreten, wenn er die nicht in Geld bestehende Leistung zu erbringen hat. Am schärfsten zeigt sich dieser Gegensatz an Einkaufs - und Verkaufs- kommission und diesen Gegensatz wolle man immer in das Folgende hineinlegen. Müller-Erzbach bemängelt mit Recht, S. 15, daß keine Hilfe sei, wenn der Kommittent die Unmöglichkeit der

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K rückmann,

Leistung kenne, nicht aber der Kommissionär; daß § 123 nicht ausreiche, wenn der Kommittent sich arglistig verhalte, daß ferner Irrtum des Kommittenten nicht angemessen berücksichtigt werde, S. 16—21. Er fordert: 1) Unmittelbare Verpflichtung des Dritten und desjenigen, der Vertragsgegner des Durchgangsmannes ist, gegeneinander. Dies geht zu weit und bringt Müller-Erzbach selber in die Verlegenheit, eine Nebenhaftung beider, des Durchgangs- mannes und des Dritten, zu konstruieren und wieder gegen- einander ungefährlich zu machen, ek. S. 33, 35 f., 39. Gegen diese Wiederholung des v. T u h r schen Versuches, unsere obersten Grundsätze des Schuldrechts beiseite zu schieben, muß Wider- spruch erhoben werden, da sich mit weniger auch auskommen läßt. 2) Seiner Forderung, daß § 166 analog anzuwenden sei, ist unbedingt beizustimmen. Die sonstigen Forderungen sind selbstverständlich und schon heute erfüllt oder ergeben sich aus der hier verworfenen akzessorischen Haftung des Durchgangsmannes neben dem Dritten und sind deshalb abzulehnen. Die beschränkte Wirkung des § 123 wird wettgemacht durch § 826, denn die Täuschung wird nach aller Kausalität durch den Dritten verübt, den Kommittenten, der den ahnungs- losen Kommissionär zu seiner Erklärung veranlaßt, diese ver- ursacht. Schwieriger ist der Fall, daß der Kommittent sich im Irrtum befindet, nicht aber der Kommissionär, Müller-Erz- bach S. 17 ff. Mit der Kausalität ist hier nicht zu helfen, denn es bleibt dabei, daß der Dritte eine Selbstverpflich- tungserklärung des Kommissionärs verursacht hat, die dieser ohne die Verursachung durch den Kommittenten allerdings nicht abgegeben haben würde.

Schadensliquidation aus fremdem Interesse.

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Zweifellos liegt auch bei dem Kommissionär ein Irrtum vor, aber keiner, der in § 119 ausdrücklich vorgesehen ist: er hat sich nämlich darüber geirrt, daß die von ihm gemachte Willenserklärung nicht dem Willen des Kommittenten, nicht der Vorstellung des Kommittenten von der Leistung entsprach. Wenn wir jedoch § 166 analog anwenden, kommen wir aus der Verlegenheit heraus. Ferner die Frage des Konkurses, Müller- Erzbach S. 26 f., erledigt sich nach den obigen Ausführungen leicht, da im Verhältnis zwischen Durchgangsmann und Drittem ein echter Durchgangsposten vorliegt, ein Grund aber, die Gegenpartei an erster Stelle zu schützen, überhaupt nicht und jedenfalls dann nicht vorliegt, wenn § 166 zur Anwendung kommt. Die ganze Frage spitzt sich aus § 166 zu. Im übrigen ist zu bemerken, daß aller Grund fehlt, die Parteien besser zu behandeln, als sie es haben wollen. Wer sich einem Mittels- mann anvertraut und im Hintergründe bleiben will, muß hier- für eine gewisse Gefahr auf sich nehmen. Will er dies nicht, möge ec hervortreten und sich der unmittelbaren Vertretung be- dienen. Es fehlt an allem Grunde, ohne Not mittelbare und unmittelbare Vertretung einander unbedingt gleichzustellen. Auch hier ist wie gegen den Versuch v. Tuhrs daran zu erinnern, daß wir nun einmal die Parteien vor die Wahl zwischen festen Formen stellen müssen und daß, je nachdem die Wahl aus- gefallen ist, die Parteien die mit der gewählten Form ver- bundenen Nachteile auch tragen müssen, die sich nur dann ver- meiden lassen, wenn die andere zur Verfügung stehende Form gewählt wird. Wenn also auch Müller-Erzbach nicht in allem zu- gestimmt werden kann, ihm gegenüber vielmehr auf die Not- wendigkeit „konservierender Behandlung" verwiesen werden muß, so verdienen doch der Mut und die praktische Denkweise, mit

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Krückmann,

der Müller-Erzbach an seine Aufgabe herangetreten ist. Anerkennung und sympathische Aufnahme. Gar nicht in unser Thema gehört der Fall RGZ. 52, 365ff., vergl. hierzu die Bemerkungen Staubs, DIZ. 9, 49 zu dem Vortrage Endemanns in der Berliner Juristischen Ge- sellschaft. Ein Anwalt hatte fahrlässigerweise an eine Bank geschrieben: „Auf Veranlassung des Herrn H. teile ich Ihnen ergebenst mit, daß auf seinem Grundstück im ganzen 18660 M. Hypotheken eingetragen sind." Die Auskunft war falsch und die Bank fiel mit ihrer Hypothek, die sie daraufhin gab, aus. Diese Frage muß von der Verursachung aus angefaßt werden. Der Anwalt hatte fahrlässig zu dem Betrüge des H. mitgewirkt, hatte fahrlässig den Betrug mitverursacht. Dies ist fahrlässige Beihilfe zu vorsätzlichem Tun, v. Liszt, Lehrbuch § 521 1e, und muß haftbar machen. Dieser Fall und die Verurteilung des Anwaltes auf Grund einer unhaltbaren und wohl nirgends als ausreichend anerkannten Begründung lehrt, daß wir uns in der Kausalfrage von dem jetzigen Zustande des StGB, un- abhängig machen müssen. Schon allein die Erwägung sollte uns dazu veranlassen, daß wir auf uns selbst angewiesen sind, sobald das Reformwerk im Strafrecht einen anderen Anstifter- und Gehilfenbegriff annimmt. Kausalrechtlich steht die Sache folgendermaßen *). Täter und Anstifter sind beide Täter. Die Kausalbewegung des Täters kommt einmal als selbständige Kausalbewegung (für die Haftung des Täters), ferner aber auch als unselbständige Kausalbewegung und Bestandteil der Kausal- bewegung des Anstifters (für die Haftung des Anstifters) in Frage.

1) Ich kann auf diese Frage, die ich mir für eine Erörterung in einer strafrechtlichen Zeitschrift zurückgelegt hatte, und die mir hier eigentlich recht ungelegen kommt, nicht näher eingehen.

Schadensliquidation auS fremdem Interesse.

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Dies ist aber nicht der einzige Fall, wo die Handlung des Einen unselbständiger Bestandteil der Kausalbewegung eines Anderen ist. Ein weiterer Fall ist in § 254 BGB. gegeben. Ein noch anderer Fall liegt hier in RGZ. 52, 365 vor. Die Kausalbewegung des Anwaltes ist beherrschter Bestandteil der Kausalbewegung des Täters. Der ganze Unterschied zwischen Anstiftung und mittelbarer Täterschaft besteht darin, daß bei Anstiftung die Kausalbewegung des unmittelbaren Täters immer die schon beschriebene Doppelnatur hat, während sie sie be mittelbarer Täterschaft nicht zu haben braucht, sondern bloßer unselbständiger Bestandtell der Kausalbewegung des mittelbaren Täters sein kann. Sie ist aber nicht immer bloß unselbständig, sondern kann je nach dem Grade des Verschuldens (grobe oder leichte Fahrlässigkeit) auch selbständige Bedeutung gewinnen. An diesem Punkte klafft die Lücke im BGB. und vielleicht auch im StGB. Im vorliegenden Falle war die Beherrschung der Kausal- bewegung des Anwaltes durch den Dritten nicht derart, daß diese Kausalbewegung nur unselbständige Bedeutung hätte. Der Anwalt hat fahrlässig verursacht, daß die Bank betrogen wurde, und muß nach außen haften. Daß ihn geringeres Verschulden trifft, darf sich nur nach innen geltend machen, insofern er Rückgriff auf den vollen Ersatz hat. Dies entsprechend dem von mir in IberingsI. 55, 91 ff. entwickelten Grundsatz. Von Gehilfenschaft wird am besten nur da geredet, wo die Tätigkeit des Gehilfen ganz außerhalb der Kausalbewegung des Täters liegt. Fraglich kann sein, ob nicht auch haftbar zu machen ist, wer ursächlich zur Begründung einer vertragsrechtlichen Schadens- ersatzpflicht mitwirkt. Oben S. 322 wurde diese Frage schon kurz gestreift und verneint. Ich verneine sie auch hier wieder, muß aber doch darauf Hinweisen, daß eingehendere Unter- LVL 2. F. XX.

328 Krückmann, Schadensliquidatioic aus fremdem Interesse. suchung vielleicht ein anderes Ergebnis zeitigen kann, das dann in der Richtung der Vorschläge Endemanns und Müller- Erzbachs liegen würde, aber anders, nämlich aus der Kausalität heraus zu begründen wäre. Formuliert müßte die Frage etwa folgendermaßen werden: Haftet ein am Vertrage Nichtbeteiligter nach Vertragsrecht, wenn er schuldhaft mitwirkt zu einem Verhalten der Vertragspartei, das diese nach Ver- lagsrecht der Gegenpartei haftbar macht?

Die Anfechtung stillschweigender Willenserklärungen wegen Irrtums Von Referendar Adolf Jacobsohn in Hannover

VH. Die Anfechtung stillschweigender Willens- erklärungen wegen Irrtums. Von Referendar Ttdolf Aaeobfohn in Hannover. § 1- Einleitung. Längst ist der Grundsatz zur allgemeinen Anerkennung ge- langt, daß in der Regel alle im Berkehr gebräuchlichen Er- klärungsmittel auch für das Recht gleichwertig sind: 6tiam tacite consensu convenire intellegitur, 1. 2 D. de pactis II 14. Das klassische römische Recht hatte das ältere Prinzip der Wortinterpretation: „alles was gewollt, muß ausdrück- lich gesagt sein; was gewollt, aber nicht gesagt ist, kommt nicht in Betracht" x) so gut wie völlig überwunden; es hatte sich gewöhnt, „neben dem nächsten Willensausdruck, dem Wort, die sonstigen Anhaltspunkte für die Erschließung des Willens in Berücksichtigung zu ziehen und die voluntatis quaestio in umfassenderem Sinne zu stellen"^. Auch schon im deutschen Privatrecht des Mittelalters finden sich einige Ansätze zu einer solchen Entwickelung^). So ist es denn uns heute selbstver- >) So Jhering, Geist des römischen Rechts H, 2 S. 450. 2) So Regelsberger, Pand. S. 5li; vergl. auch Hartmann, ArchCivPrax. 72, 175 ff.; Jsay, Willenserklärung S. I ff. 3) Ssp. I 9 § 6 : Stirbt aber jener, der ez läzen solde, sin sun en ist nicht pflichtig iz zu läzene, her en hab iz selbe gelobt oder bürgen dä vor gesaczt. Dazu Puntschart, Schuldverhältnis und Treu- gelöbnis, Leipzig 1906, S. 24. Andere Beispiele führt an Köhler, JhermgsJ. 28, 211. LVI. 2. F. XX.

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Adolf Jacobsohn,

stündlich, daß — soweit nicht bestimmte Formen etwa vor- geschrieben sind — jede Willenserklärung sowohl ausdrücklich wie stillschweigend erfolgen könne. Die Meinungsverschiedenheiten beginnen jedoch sofort, so- bald man nach einer genauen Begriffsbestimmung für diese stillschweigenden Willenserklärungen sucht. Die Frage, wodurch sie sich denn im Grunde von anderen Willenserklärungen unter- scheiden, ist im gemeinen Recht viel verhandelt worden. Aber zu einer Einigung ist man nicht gelangt; die verschiedensten Ansichten standen sich gegenüber — bis dann zuletzt Hart- mann *) und Ehrlich1 2 3) diesen Begriff überhaupt aus der Wissenschaft beseitigen wollten. Die Praxis ist von diesem Streit kaum berührt worden ; unbekümmert darum ging sie lm Einzelfall sicher ihren Weg3). Damit soll über die Theorie des gemeinen Rechts nicht ab- geurteilt werden ; es soll nur begründet werden, daß die vor- liegende Untersuchung im allgemeinen ein näheres Eingehen aus die verschiedenen Ansichten zur Zeit des gemeinen Rechts vermeidet. Durch das Bürgerliche Gesetzbuch ist nämlich eine neue Grundlage für unsere Lehre geschaffen. Zwar enthält auch das Bürgerliche Gesetzbuch keine Definition der stillschweigenden Willenserklärung; ja selbst die Hervorhebung, daß ausdrückliche und stillschweigende Willenserklärung sich rechtlich gleich stehen — wie sie der erste Entwurf vorsah — ist bei der zweiten Lesung wieder ausgeschieden 4). Wohl aber hat das Bürgerliche Gesetz- 1) ArchCivPrax. 72, 161 ff. 2) Die stillschweigende Willenserklärung, Berlin 1893. 3) Bezeichnend ist besonders die Haltung der preußischen Praxis, die zuerst die damals herrschende Definition zugrunde legte, später aber immer selbständiger wurde und für die ausdrückliche Willenserklärung nur noch das Erfordernis besonderer Deutlichkeit aufsteüte, vergl. Reh Kein, Komm, z. BGB. S. 153. 4) Bergl. Protokolle 1, 177.

Anfechtung stillschweigender Willenserklärungen wegen Irrtums. 331 buch die Frage endgültig geregelt, welchen Einfluß auf die Gültig- keit der Willenserklärung ein zugrunde liegender Irrtum hat. Das aber ist von ausschlaggebender Bedeutung auck für die Lehre von der stillschweigenden Willenserklärung. Nicht zu- fällig war es, daß in dem Streit zwischen Willens- und Er- klärungstheorie auch die Frage der stillschweigenden Willens- erklärung so häufig erörtert wurde. Gelten für die stillschweigende Willenserklärung überhaupt Besonderheiten, so muß sich das sicherlich bei der Anfechtung wegen Irrtums zeigen. Schon Wendig und Manigk?) haben darauf hingewiesen, daß hier der Punkt ist, an dem der bis dahin fast rein doktrinäre Streit praktische Bedeutung gewinnt. In dieser Richtung be- wegen sich auch die folgenden Untersuchungen. Zunächst freilich wird zu prüfen sein, ob der Begriff der stillschweigenden Willens- erklärung nicht heute einer genaueren Bestimmung fähig ist. 8 2. Versuch einer Begriffsbestimmung. 1. Da das Bürgerliche Gesetzbuch eine Begriffsbestimmung der ausdrücklichen oder stillschweigenden Willenserklärung nicht enthält, wenden wir uns zunächst an das gemeine Recht. Aber — wie schon oben hervorgehoben — im gemeinen Recht ist man zu einer Einigung darüber nicht gelangt. Verschiedene Ansichten wurden vertreten, ohne daß man eine nennen könnte, die etwa dauernd das Uebergewicht gehabt hätte. In der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts, als in der Doktrin noch der Wille im Bereich der Rechtsgeschäfte unumschränkt herrschte, gab man den Vorzug der sog. subjektiven Theorie. Im ein- zelnen bei den verschiedenen Autoren verschieden gefärbt, war

1) ArchLivPrax. 92, 226 ff. 2) Willenserklärung und Willensgeschäft S. 6 ff.

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Adolf Jacobsohn,

ihr Kern der Satz: die stillschweigende Erklärung des Willens besteht in Handlungen, die „zwar selbständige Zwecke haben, zugleich aber als Mittel sür die Erkenntnis des Willens dienen" *). Zu den Anhängern dieser Theorie gehören eine Anzahl der her- vorragendsten Gelehrten: so außer S a v i g n y etwa A r n d t s1 2 3 4 5 6 7 8), Puchta 2), Wächter 4), Unger 6). Brinz 6), Dernburg?); auch Bekker 8) steht im wesentlichen auf dem subjektiven Stand- punkt. Auch das Reichsgericht hat in einer landrechtlichen Sache9 io)) diese Definition angewandt. Die Fehler dieser Theorie sind schon öfter hervorgehoben. Wenn nur diejenigen Handlungen als stillschweigende Willens- erklärungen aufgefaßt werden dürfen, die einen Doppelzweck in sich schließen, so kommt man dazu, dieselbe Handlung bald als ausdrückliche, bald als stillschweigende Willenserklärung anzu- sehen, je nachdem im Einzelfall nur der Zweck der Mitteilung des Willens oder noch ein weiterer Zweck verfolgt wurde. Das unterscheidende Merkmal würde also in einem inneren Umstand liegen, der dem Verkehr ganz unzugänglich und un- erkennbar wäre^). Im Zusammenhang nun mit der allgemein etwa seit dem siebenten Jahrzehnt des 19. Jahrhunderts einsetzenden wissen- schaftlichen Bewegung, die in der Lehre von der Willens- erklärung die Rücksicht auf den Verkehr mehr in den Vorder- 1) Savigny, System des römischen Rechts Bd. 3 § 131. 2) Pand. § 64. 3) Vorlesungen l, 273. 4) Pand. 2, 734. 5) Oesterr. Privatr. 2, 103. 6) Pand.2 Bd. 4 § 564. 7) Dernburg, Pand. Bd. 1 § 98. 8) Pand. 2, 74. 9) RG. 24, 242. io) Vergl. Oertmann, Komm, l, 306.

Anfechtung stillschweigender Willenserklärungen wegen Irrtums. 333 grund stellte, bildete sich die der älteren entgegengesetzte objektive Theorie der stillschweigenden Willenserklärung. Danach gibt nicht der Wille des Handelnden, der Zweck, den dieser mit seiner Aeußerung verfolgt, den Ausschlag, sondern entscheidend ist, ob ein im Verkehr übliches Erklärungsmittel verwandt ist. Nach Zitelmann^) liegt eine ausdrückliche Erklärung da vor, wo ein nach der Regel des Lebens oder kraft besonderer Satzung gebräuchliches Erklärungsmittel be- nutzt wurde, eine stillschweigende Willenserklärung aber da, wo eine Aeußerung nach der Regel des Lebens nicht Er- klärungsmittel einer bestimmten Absicht ist; hier habe der Richter zu prüfen, ob sich aus den konkreten Umständen der Handlung eine bestimmte juristische Absicht des Handelnden folgern lasse. Aehnlich ist z. B. die Auffassung von Wind- scheid?) — der früher Anhänger der subjektiven Theorie ge- wesen war — Regelsbergerb), Förster-Eccius^) und Leonhards. Die objektive Theorie würde aber nur dann wahrhaft be- rechtigt sein, wenn feststände, welche Erklärungsmittel der Regel des Lebens gemäß sind, welche nicht. So wie die Dinge tat- sächlich liegen, ist diese Unterscheidung sehr wenig präzis, denn die Grenzlinie zwischen üblichen und nicht üblichen Erklärungs- Mitteln ist durchaus verschwimmend; eine scharfe Abgrenzung ist gar nicht denkbar 6). Es war also die konsequente Fort- entwickelung dieser Lehre, wenn schließlich Hartmann1 2 3 4 5 6 7) dazu 1) Irrtum und Rechtsgeschäft S. 26 t ff. 2) Pand. Bd. i § 72. 3) Handbuch des Handelsrechts 2, 387. Anders Pand. S. 503. 4) Preuß. Privatr. Bd. i § 34. 5) Der Irrtum als Ursache nichtiger Verträge ^ i, 2it. Die Theorie ist bei chm freilich stark modifiziert. 6) Vergl. Bekker, System 2, 75. 7) ArchCivPrax. 72, I66ff.; ähnlich Pininski, Tatbestand 2, 315.

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Adolf Jacobsohn,

kam, den Unterschied zwischen ausdrücklichen und stillschweigenden Willenserklärungen ganz zu leugnen. Und zu ähnlichem Er- gebnis führten auch die eingehenden Forschungen Ehrlichs: unter dem Sammelnamen der stillschweigenden Willenserklärung habe man im Laufe der Zeit eine ganze Reihe der verschieden- artigsten Tatbestände zusammengefügt; die stillschweigende Willenserklärung aber als Gegensatz zur ausdrücklichen Willens- erklärung sei nirgends aufzufinden l 2 3). 2. So hat uns denn die Ueberschau der gemeinrechtlichen Theorien nur ein negatives Resultat gegeben. Untersuchen wir, ob das neue bürgerliche Recht sich für unseren Gegenstand fruchtbarer erweist. Es wird sich dabei aber — das ist von vornherein gegen- über Zitelmann^) und Leonhards festzustellen — eine Begriffsbestimmung nur aus solchen Gesetzesstellen entnehmen lassen, die für ausdrückliche oder stillschweigende Willenserklä- rungen besonderes Recht schaffen. Wo beider Wirkungen einander gleichgestellt sind, da läßt sich nicht Nachweisen, ob das Gesetz einen Unterschied zwischen beiden kennt und — wenn ja — worin es ihn sieht. Darum müssen ohne weiteres alle Stellen ausgeschieden werden, in denen die Zivilprozeßordnung ausdrückliche und still- schweigende Willenserklärungen erwähnt: denn hier sind sie überall einander gleichgestellt. Ebenso ist aus diesem Grunde der § 164 Abs. 1 BGB. für unseren Zweck unbrauchbar. Auch die 612, 632, 653, 689 BGB., die von der „stillschweigenden Vereinbarung" einer Vergütung reden, stellen diese einer aus- drücklichen Vereinbarung gleich; auch sie sind hier also nicht zu

1) Stillschweigende Willenserklärung S. 286. 2) Allgemeiner Teil S. 90. 3) Allg. Teil des BGB. S. 277.

Anfechtung stillschweigender Willenserklärungen wegen Irrtums. 335 berücksichtigen. Deshalb kann die Frage vorläufig ungeprüft bleiben, ob hier nicht in Wahrheit bloße Gesetzeswirkungen ohne Rücksicht auf den Parteiwillen eintreten und das Wort „stillschweigend" als bloßes Flickwort *) gebraucht wird. Es verbleiben uns dann aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch nur die §§ 244 Abs. 1 und 700 Abs. 2, die gewisse Rechts- wirkungen nur eintreten lassen, wenn eine ausdrückliche Willenserklärung vorliegt. Dasselbe Erfordernis stellen aus das Handelsgesetzbuch in §§ 22 Abs. 1, 24 Abs. 2, 48, 76 Abs. 2, 253 Abs. 2, 275 Abs. 3, 405 Abs. 1, und die Konkurs- ordnung in §§ 164 Abs. 2 und 182 Ziffer 11 2). Eine Begriffsbestimmung der ausdrücklichen oder der still- schweigenden Willenserklärung gibt aber das Gesetz selbst auch an diesen Stellen nicht. Darum ist es notwendig, nach dem Zweck dieser Vorschriften zu fragen. Warum wird in gewissen Fällen die Wirksamkeit einer stillschweigenden Willenserklärung ausgeschlossen, warum verlangt das Gesetz hier ausdrückliche Erklärung? Es handelt sich allemal um Wirkungen der Erklärung, die besonders ungewöhnlich sind oder für den Empfänger der Erklärung eine besonders schwerwiegende Be- deutung haben, weil sie ihm wirtschaftlich gefährlich sind; also soll er möglichste Klarheit darüber erhalten, ob diese Wirkungen eintreten, die Auslegungsarbeit soll ihm möglichst wenig Schwierigkeit und Gefährlichkeit bieten3). Darum stellt das Gesetz hier die Forderung ausdrücklicher Erklärung auf; und nicht anders ist es, wenn im rechtsgeschäftlichen Verkehr jemand vom Gegner ausdrückliche Erklärung fordert: auch hier ist es ihm um besondere Klarheit zu tun. 1) So Kipp bei Windscheid 1, 291. 2) Weitere Fälle aus anderen Reichsgesetzen bei Hell mann, IheringsZ. 42, 449. Siehe auch Wedemeyer, Der Abschluß eines obligatorischen Bertrags S. 80. 3) Vergl. Manigk, a. a. O. S. 299.

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Adolf Jaeobsohn,

Das, worauf das Gesetz seiner ganzen Tendenz nach hin- zielt, ist also ein, gegen das gewöhnlich im Lerkehr übliche, erhöhtes Maß von Deutlichkeit1 2 3 4 5 6). Mehr vermögen wir seiner ratio nicht zu entnehmen. Darum ist es erklärlich, daß auch heute, nach Erlaß des Bürgerlichen Gesetzbuches, der Streit der Theorien in unverminderter Kraft andauert. Und ebenso wie im gemeinen Recht hat auch heute keine dieser Theorien eine besondere Ueberzeugungskraft. Die Aufgabe, an der hier die Wissenschaft arbeitet, scheint unlöslich zu sein. Eine genauere Bezeichnung des Unterschieds zwischen ausdrücklicher und still- schweigender Willenserklärung als die größere oder geringere Deutlichkeit ist nicht möglich; es handelt sich dabei nur um Gradesunterschiede, nicht aber um Artverschiedenheiten?). Dies gilt meines Erachtens selbst gegenüber dem neuesten, sorgfältigen Versuch einer Grenzbestimmung, den Manigk^) angestellt hat. Aehnlich wie früher schon Leonhards stellt er die Formel auf: ausdrücklich erklärt ist das, was sich ledig- lich nach dem Sprachgebrauch als erklärt ergibt; konkludent erklärt ist das, was sich nach anderen Lebensregeln, den Regeln der Logik, der Usance usw. als erklärt ergibt^). Diese Formel hat freilich auf den ersten Blick etwas Bestechendes. Sie scheint eine klare, scharfe Grenzziehung zu ermöglichen. Aber bei ge- nauerem Zusehen bemerkt man, daß doch auch sie keine scharfe Grenze liefert. Immer bleiben gewisse Fälle zurück, bezüglich deren es zweifelhaft ist, wohin sie zu stellen sind; dies verkennt auch Manigk nichts. Es bleibt also den Parteien und dem 1) Aehnlich Wedemeyer, a. a. O. S. 81. Vergl. RG. 65, 179 zu § 3 des Depotgesetzes. 2) Ebenso Hölder, Komm. z. BGB. S. 238. 3) Willenserklärung und Willensgeschäft S. 295 ff. Aehnlich jetzt auch Oertmann, Komm. z. BGB. r, 306. 4) Irrtum als Ursache nichtiger Verträge i, 211. 5) A. a. O. S. 304. Zustimmend Hellmann, KrVJSchr. 48, 228. 6) A. a. O. S. 114, 276.

Anfechtung stillschweigender Willenserklärungen wegen Irrtums. 337 Richter im Einzelfall doch nicht die Prüfung erspart, ob die Forderung des Gesetzes (oder des Gegners) nach einer aus- drücklichen Erklärung erfüllt ist. Dann aber wird es besser sein, dem Rechtsleben nicht eine bestimmte Formel aufzunötigen1). Die Praxis wird auch so von Fall zu Fall die Unterscheidung vorzunehmen vermögen2). 3. Auch unsere weitere Untersuchung wird nicht darunter leiden, wenn wir in dieser Weise den Begriff der stillschweigenden Willenserklärung verflüchtigen. Denn es genügt, daß wir die verschiedenen Tatbestände kennen, die man gewöhnlich unter diesem Namen zusammenfaßt, und daß wir dann in bezug auf diese einzeln prüfen, ob darauf die allgemeinen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Willenserklärungen und Willensmängel anwendbar sind. Wir können hier an Ehrlichs Ergebnisse3) anknüpsen. Ehrlich hat dargetan4), daß sich unter dem Begriff der still- schweigenden Willenserklärung eine Reihe verschiedenartiger Er- scheinungen allmählich vereinigt hat, deren Trennung im Inter- esse wissenschaftlicher Erkenntnis nötig ist. Wir finden zunächst als stillschweigende Willenserklärung bezeichnet den durch Aus- legung gewonnenen Sinn einer in Worte gefaßten Willens- erklärung, sofern er durch tieferes Eingehen auf die Absicht der Parteien ermittelt oder durch Verwertung anderweitiger, neben der Erklärung hergehender Indizien des inneren Willens oder der Verkehrssitte und besonders des Handelsgebrauches ge- funden, endlich wenn er mittels juristischer Konstruktion der 1) Aehnlich Regelsberger, Pand. S. 503; vergl. auch Leon- hard, Allg. Teil S. 277 Anm. 4. 2) Zur Bestätigung vergl. etwa die Entsch. des Kammergerichts im „Recht" 1901 S. 206; für das Grundbuchrecht Turnau-Förster 2, in. 3) Vergl. auch Regelsberger, Zivilrechtl. Erörterungen S- 9ff. 4) A. a. O. S. in, 287.

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Willenserklärung „untergelegt" worden ist. Dieser Sprach- gebrauch ist in Wissenschaft und Praxis zu häufig, als daß es der Beispiele bedürfte. Andererseits wird stillschweigende Willens- erklärung genannt jede nicht in Worten, sondern durch sonstige Handlungen vollzogene Willenserklärung, sei es, daß jemand sich eines allgemein gebräuchlichen Erklärungsmittels — Kopf- nicken oder dergl. — bedient, sei es, daß nach den besonderen Umständen des Falles in seinem Verhalten eine Erklärung be- stimmten Inhalts zu finden ist: so wird etwa der Inhalt eines Vertrags verändert durch Leistung und Annahme einer der lex contractus nicht ganz entsprechenden Erfüllung. Demgemäß wird zuweilen auch rein passives Verhalten, bloßes Schweigen, als Erklärung bestimmten Inhalts erscheinen, wenn Reden Pflicht war, z. B. der Abschluß eines Mandats darin gefunden, daß jemand stillschweigend dabei steht, während in seinem offen- baren Interesse ein Dritter tätig wird (I. 18 D. 17, 1). Weiter pflegt man als stillschweigende Willenserklärungen auch die Fälle des § 151 BGB. zu betrachten, in denen der Vertrag durch sog. reale Aneignungs- und Erfüllungshandlungen ohne irgendwelche Erklärung an den Gegner zustande kommt. Daß endlich auch das Gesetz an mehreren Stellen von stillschweigenden Willenserklärungen spricht, wurde schon erwähnt. Gegen diese Aufzählung wird man vielleicht einwenden, sie decke sich nicht mit dem oben aufgestellten Kriterium der größeren oder geringeren Deutlichkeit. Das wäre ein Miß- verständnis, dem vorgebeugt werden soll. Es handelt sich an dieser Stelle gar nicht darum, was eine stillschweigende Willens- erklärung im Sinne des Gesetzes ist, und welche Tatbestände die gesetzliche Forderung der Ausdrücklichkeit zu erfüllen ge- eignet sind*). Hier sollte nur ein Ueberblick darüber gegeben i) Es ist klar, daß unter Umständen wortlose Willenserklärungen von großer Deutlichkeit sein können. Vergl. Rehbein, Komm. z. BGB. zu § 125 S. 153; Biermann, Bürgerl. Recht i, 131

Anfechtung stillschweigender Willenserklärungen wegen Irrtums. 339 werden, in welchen vielfachen Verwendungen in Theorie und Praxis der Name der stillschweigenden Willenserklärung tat- sächlich gebraucht wird, um daraufhin die Durchführung der Irrtumsanfechtung bei den einzelnen dieser Tatbestände be- trachten zu können. — Auch darauf kommt hier noch nichts an, ob überhaupt in allen diesen Fällen noch der Begriff der Willenserklärung Anwendung finden kann, und ob nicht viel- mehr aus diesem Grunde einzelne der Fälle aus dem Gebiet der stillschweigenden Willenserklärung auszuweisen sind; dar- über wird erst später zu sprechen sein. Im folgenden soll aber die Durchführung der Anfechtung wegen Irrtums zunächst nur für die Fälle der an eine wört- liche Erklärung sich anknüpfenden stillschweigenden Willens- erklärung und der konkludenten Willenserklärung durch sonstige Handlungen oder auch Unterlassungen geprüft werden. Die Fälle des § 151 BGB. und die Tatbestände, die im Gesetz selbst als stillschweigende Willenserklärungen bezeichnet sind, sollen dabei einstweilen außer Betracht bleiben. 8 3. Stillschweigende Willenserklärungen bei einer in Worten abgegebenen Erklärung und konkludente Handlungen; ihre Anfechtung wegen Irrtums. 1. Die Behandlung einer irrtümlich abgegebenen Willens- erklärung nach heutigem bürgerlichen Reckt ist bekannt und braucht hier an sich nicht dargestellt zu werden. Dagegen mag kurz daran erinnert werden, daß stets zu- nächst eine Auslegung der Willenserklärung erfolgen muß, ehe die Zulässigkeit der Irrtumsanfechtung geprüft werden kann Z. Diese hat zu ermitteln, welchen Sinn unter den ge-

il Bergl. Da uz, Auslegung der Rechtsgeschäfte S. 27.

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gebenen Umständen ein verständig und billig denkender Mensch in der Erklärung finden müßtex). Sie hat also, wo es nötig ist, von dem bloßen Wortlaut der Erklärung abzugehen, um das, was die Parteien in Wahrheit durch die Erklärung wirt- schaftlich erreichen wollten, zur Geltung zu bringen. Sie hat deshalb den Sprachgebrauch der Parteien zu erforschen und die Verkehrssitte des Lebenskreises, innerhalb dessen das Ge- schäft abgeschlossen wurde, zu berücksichtigen, auch, wo es er- forderlich ist, die Vorverhandlungen und sonstige beiden Parteien erkennbare und zugängliche Indizien mit zugrunde zu legen. Eine solche Auslegung im Gegensatz zu bloßer Buchstabeninterpreta- tion ist dem Richter durch § 133 BGB. zur Pflicht gemacht. Dagegen sind bei der Auslegung von Verkehrsgeschäften — anderes gilt für die einseitigen Verfügungen von Todes wegen, vielleicht auch für alle liberalen Geschäfte — solche Umstände nicht in Betracht zu ziehen, die dem Empfänger der Erklärung nicht zugänglich waren, auch wenn sich aus ihnen vielleicht ein abweichender Wille des Urhebers der Erklärung ergibt 1 2 3). Das zeigt sich deutlich in der Vorschrift des § 119 BGB., wonach derjenige die Erklärung anfechten kann, der bei der Abgabe über deren Inhalt im Irrtum war^. Hier ist offenbar unter- schieden zwischen dem objektiven Inhalt der Willenserklärung und dem Willensinhalt, den der Erklärende äußern wollte. Dieser Gegensatz wäre aber unmöglich, wenn schon bei der Auslegung alle Umstände zu berücksichtigen wären, die für einen von der Erklärung abweichenden Willen des Erklärenden sprechen. 1) Krpp bei Windscheid Bd. i zu § 77 S. 339. 2) Ebenso Zitelmann, Rechtsgeschäfte im Entwurf S. 94; Wede- meyer, Auslegung und Irrtum S. 34; Manigk, Willenserklärung und WillenSgeschäst S. 427; Oertmann, Komm. I § 133; Leonhard, Irrtum i, 89. — So auch schon Jhering in seinen Jahrbüchern 4, 72 Aum. 78. 3) So Wedemeyer a. a. £>.; Manigk, a. a. O. S. 148.

Anfechtung stillschweigender Willenserklärungen wegen Irrtums. 341 Auch § 133 BGB. schreibt dies nicht etwa vor, wenn er bestimmt, der Richter solle bei der Ausleguug einer Willens- erklärung den wirklichen Willen erforschen. Eine so weitgehende Bedeutung wollten ihm die Verfasser des Gesetzes auch gar nicht beilegen *). Die richtige Bedeutung des § 133 ergibt sich daraus, daß er den „wirklichen Willen" in Gegensatz zur bloßen Buchstabeninterpretation stellt. Die Auslegung soll also nicht am bloßen Wortlaut der Erklärung basten, sondern auch die nebenher gehenden Umstände berücksichtigen. Immer gilt dies aber nur insoweit, als diese Umstände auch dem Empfänger der Erklärung zugänglich waren?). Will dagegen der Urheber der Erklärung geltend machen, daß der so durch Auslegung festgestellte Sinn der Erklärung nicht dem entspreche, was er habe erklären wollen, so muß er sich der Anfechtung bedienen. Er muß diese gemäß § 121 BGB. unverzüglich erklären, und er nimmt dadurch nach § 122 die Verpflichtung zum Ersatz des negativen Vertragsinteresses auf sich. Eben dadurch wird das Vertrauen des Empfängers der Erklärung auf deren Gültigkeit in gewissem Maße geschützt. 2. Gilt nun diese 'Regelung auch für stillschweigende Willenserklärungen? Das Gesetz selbst macht in bezug auf diese keine Aus- nahme. Es sieht — im Gegensatz zum ersten Entwurf, § 86 — stillschweigende Willenserklärungen im allgemeinen ebenso wie ausdrückliche als zulässig an, und es enthält keine be< sonderen Vorschriften über ihre Behandlung, so auch nichl über ihre Behandlung im Falle des Irrtums. Aber auch sachliche Gründe sprechen nicht dafür, daß hier die Voraus- setzungen oder die Wirkungen der Anfechtung andere wären als 1) Bergt. Motive l, 154. 2) So auch RG. 68, 126 und RG. im „Recht" 1908 S. 126.

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bei ausdrücklichen Willenserklärungen. Das ist schon darum unwahrscheinlich, weil beide Gruppen sich gar nicht scharf von- einander unterscheiden lassen, wie oben nachgewiesen wurde. Es liegt hier auch ebenso wie bei der ausdrücklichen Willens- erklärung ein äußerer Tatbestand vor, an den der Empfänger der Erklärung sich zunächst halten kann, bis dessen Wirkung durch Anfechtung beseitigt wird. Es schließt etwa jemand hintereinander sowohl mit A wie mit B einen Kauf ab, be- hält sich aber definitive Entscheidung beidemal noch vor. Kurz darauf wird ihm von A die verkaufte Sache zugesandt, und er nimmt sie ohne Widerspruch an, aber in dem Glauben, sie komme von B. Der Fall liegt durchaus nicht anders, als wenn er dem A gesagt hätte, er wolle jetzt endgültig ab- schließen. dabei aber der Meinung gewesen wäre, er habe den B vor sich. Es ist eben auch bei stillschweigenden Willens- erklärungen möglich, wenn ihr Inhalt nach den auch dem Gegner erkennbaren Umständen, unter Berücksichtigung des Sprachgebrauchs, der Berkehrssitte festgeftellt wird, daß das Er- gebnis dieser Auslegung, der gemäß § 133 BGB. ermittelte „wirkliche Wille" doch mit dem wahren inneren Willen des Erklärenden nicht übereinstimmt, und daß dieser durch irgend- welche Umstände, die dem Gegner aber nicht zugänglich waren, beweisen kann, daß er seiner Erklärung einen ganz anderen Sinn beilegte. Auch hier tritt dann die oben dargelegte Spal- tung des Auslegungsmaterials ein, indem die Auslegung nur die dem Empfänger der Erklärung zugänglichen Umstände be- rücksichtigt *). Die diesem nicht zugänglichen Umstände, die einen abweichenden inneren Willen des Urhebers der Er- klärung ergeben, kann dieser dagegen nur im Wege der An- fechtung geltend machen. Auch hier kann der Empfänger der

i) Leonhard, a. a. O. S. 213.

Anfechtung stillschweigender Willenserklärungen wegen Irrtums. 343 Erklärung verlangen, zunächst in seinem Vertrauen, das nach dem Verhalten des anderen Teils ihm gegenüber berechtigt ist, geschützt zu werden. Aber auch die Anfechtung ist gemäß § 119, 120 BGB. nur dann zulässig, wenn seststeht, daß der Urheber der Er- klärung diese bei Kenntnis der Sachlage und verständiger Würdigung des Falles nicht abgegeben haben würde. Darum ist diese da niemals am Platz, wo die Bezeichnung „stillschweigende Willenserklärung" verwandt wird „zur Be- zeichnung einer Fiktion des Willens, die zu dem Zweck ge- schieht, um Rechtsfolgen als gewollt hinzustellen, die den wirt- schaftlichen Willen der Parteien annähernd zur Geltung bringen, wenn auch die Parteien in Wirklichkeit gar nicht an dieselben gedacht haben" *). Als Beispiel mag etwa 1. 2 D. 17, 2 an- geführt werden: In societate omnium bonorum omnes res quae coeuntium sunt continuo communicantur, quia, licet specialiter traditio non interveniat, tacita tamen creditur inter- venire. Hier ist — von anderem abgesehen — eine Anfechtung deshalb immer ausgeschlossen, weil eben die Konstruktion von dem aus- geht. was die Parteien bei verständiger Würdigung des Falles gewollt haben würden. In allen anderen Fällen ist aber auch bei stillschweigenden Willenserklärungen die Anfechtung wegen Irrtums zulässig. Dabei kann Anfechtungsgrund statt des oben behandelten Irr- tums über den Inhalt der Willenserklärung auch sein, daß ein Fall der „Abirrung" vorliegt, die hier freilich, wenn überhaupt, nur äußerst selten Vorkommen wird. Ja, selbst die unrichtige Uebermittelung (§ 120 BGB.) ist möglich, wie folgender Fall

1) Ehrlich, Stillschweigende Willenserklärung S. 21.

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aus der Praxis zeigt: Bankier A schickt dem B, mit dem er in Kontokorrentverkehr steht, am 1. Januar die Abrechnung mit dem Debetsaldo. B hält diesen nicht für richtig. Er schickt durch seine Frau dem A einen Teilbetrag, gibt ihr aber Weisung, zu sagen, daß er damit schicke, was er für seine ganze Schuld halte. Sie vergißt, diesen Vorbehalt zu bestellen. B wird nun aus dem anerkannten Saldo verklagt. Er könnte dessen Geltung meines Erachtens nur durch Anfechtung gemäß §120 BGB. entkräften. 3. Daß irrtümlich abgegebene stillschweigende Willens- erklärungen denselben Grundsätzen unterliegen wie die aus- drücklichen, ist heute wohl allgemein anerkannt. Abweichende Ansichten darüber herrschten im gemeinen Recht. Hier lehrte man vielfach, daß die stillschweigenden Willenserklärungen hin- sichtlich der Wirkung des Irrtums auf sie ganz anderen Rechts- sätzen unterständen als die ausdrücklichen. Dabei wurde aber die Frage, wie denn nun der Irrtum auf stillschweigende Willenserklärungen einwirke — ob stärker oder schwächer — ganz verschieden beantwortet. Nach der einen Ansicht *) wurden die stillschweigenden Willenserklärungen durch den Nachweis eines jeden Irrtums entkräftet, auch eines solchen, der bei ausdrücklichen Willens- erklärungen keinen Einfluß haben würde. Denn bei der aus- drücklichen Willenserklärung durch Worte sei das Dasein des Willens gewiß; bei den stillschweigenden Willenserklärungen sei dies nicht der Fall; hier werde das Dasein des Willens erst aus den Umständen erschlossen. Dieser Schluß könne aber durch jeden entgegenwirkenden Umstand entkräftet werden, und

i) Vergl. vor allem Savigny, System Bd. 3 Beilage Xll S. 363 ff.; Keller, Pand. § 57; Hesse, JheringsJ. 15, 73. Bergl. auch Zitel- mann, Irrtum und Rechtsgeschäft S. 396.

Anfechtung stillschweigender Willenserklärungen wegen Irrtums. 345 sobald das der Fall sei. liege überhaupt keine Willens- erklärung vor. Es erhellt ohne weiteres, daß — vom Standpunkt des heutigen Rechts betrachtet — diese Deduktion unrichtig ist. Auch wo die Erklärung durch Worte erfolgt, wird aus ihr der Wille des Erklärenden erst erschlossen, und auch hier wird man nicht behaupten können, daß dieser Schluß stets zutreffend sei. wenn auch vielleicht eine wörtliche Erklärung zuverlässiger sein mag als eine Erklärung durch sonstiges Verhalten. Auf der anderen Seite wird auch bei der stillschweigenden Erklärung der Wille nicht aus den gesamten Umständen erschloffen, sondern nur aus den dem Erklärungsempfänger zugänglichen (wie dies oben dargelegt wurde). Auf den Sinn, der sich so ergibt, kann dieser sich zunächst verlassen; er darf abwarten, ob die Erklärung etwa wegen eines ihm unbekannten Umstandes der Anfechtung unterliegt. Nun stützten sich die Anhänger dieser Lehre allerdings auf mehrere Quellenaussprüche, die für einzelne Fälle dem Irr- tum bei stillschweigenden Willenserklärungen besonders weit- gehende Bedeutung beilegten. Von diesen Stellen dürfte am wichtigsten die 1. 20 I). 39, 3 sein. Labeo hatte gelehrt, daß ein Verzicht auf das Recht der actio aguae pluviae arcendae vorliege, wenn unter stiller Duldung des Nachbarn (patiente vieino) das den Wasserlauf für ihn schädlich ver- ändernde Werk auf dem angrenzenden Grundstück vorgenommen sei. Dazu bemerkt Pomponius einschränkend: sed hoc ita, si non per errorem aut imperitiam deceptus fuerit, nulla enim voluntas errantis est. In der Tat schließt also in diesem Fall jeder Irrtum den Verzicht aus. Doch kann dies nicht allgemein für jede stillschweigende Willenserklärung gelten *). Wer in meiner i) Bergt. Hartmann, ArchCiv.Prax. 72, 187. LVI. 2. F. XX.

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Gegenwart über ein mir zustehendes Recht verfügt, der mag sich vergewissern, ob mir bekannt ist, daß es mein Recht ist, über das verfügt wird. ..Die Verfügung eines anderen geht mich nur etwas an, wenn sie eine Verfügung über mein Recht ist" i). Der andere darf hier also aus meinem Schweigen nur dann meine Zustimmung entnehmen, wenn feststeht, daß ich wußte, es werde über mein Recht verfügt. — So wird man die Entscheidung auch für das heutige Recht zu treffen haben. Bloßes Schweigen wird häufig — nicht immer — als Willens- erklärung nur dann aufzufaffen sein, wenn der Schweigende die Voraussetzungen kannte, unter denen sein Verhalten dem anderen Teil als Willenserklärung erscheinen mußte. Besonders wird dies dann gelten müssen, wenn in dem Schweigen ein Verzicht gefunden werden fotl* 2 3 4). Mehr wird man aber jeden- falls für das heutige Recht aus dieser Stelle nicht entnehmen können. Der Ansicht Savignys und seiner Anhänger gerade entgegengesetzt war eine andere gemeinrechtliche Theorie, die an Ausführungen Wind sch eids^) sich anschloß ^). Die subjetive Auffassung der stillschweigenden Willenserklärung hatte behauptet, diese bestände in Handlungen, die nicht zu dem Zweck vor- genommen würden, den Willen zu erklären. Daraus folgerte man: es sei müßig, aus einer stillschweigenden Willenserklärung den inneren Willen ihres Urhebers ergründen zu wollen; diese werde vielmehr nach objektiven Grundsätzen ansgelegt, könne also gegebenenfalls auch ohne inneren Willen bestehen. Nun ist es einigermaßen unerfindlich, warum stillschweigende Willenserklärungen in höherem Maße als ausdrückliche vom

Holder, JheringsJ. 55, 447. 2) Leonhard, Irrtum 2, 208. 3) ArchCivPrax. 63, 74 ; abweichend aber Pand. Bd. 1 § 72. 4) Arndts, Pand. § 64; vergl. auch Bekker, Pand. S. 74.

Anfechtung stillschweigender Willenserklärungen wegen Irrtums. 347 Einfluß des Irrtums unabhängig sein sollen, da sie doch gewiß keine größere Zuverlässigkeit für sich beanspruchen können. Auch hat schon Pinin ski*) zur Widerlegung dieser Lehre daraus hingewiesen, daß der Schluß von der Erklärung auf den Er- klärungswillen bei beiden Arten von Erklärungen in derselben Weise geschehe und bei beiden durch Auslegung der Erklärungs- handlung der sich daraus ergebende Wille als der wahrschein- liche festgestellt werde, daß also insofern jedenfalls der Unter- schied zwischen den beiden Arten der Erklärung ein rein äußer- licher sei. Auch diese Theorie konnte sich freilich auf ihr günstige Quellenstellen berufen. Bon den vielen hier in Betracht kommenden Aussprüchen* 2 3 4) seien etwa 1. 26 § 1 D. 20, 1. 1. 158 D. 50, 17, 1. 4 § 1 D. 20, 6. 1. 57 pr. D. 2, 14 hervorgehoben. Ein dem äußeren Verhalten entgegenstehender innerer Wille findet hier nirgends Berücksichtigung. Wenn Savigny^) diese und ähnliche Fälle als Ausnahmen „von ganz positiver Natur" hingeftellt hat, so hat er damit nirgends Zustimmung gefunden. Ist doch sogar im Hinblick auf diese Quellenstellen schon für das gemeine Recht die Frage aufge- worfen worden, ob die darin aufgestellten Grundsätze nicht ebensogut für die ausdrückliche Willenserklärung gelten müssen^). Dieser Frage kann hier freilich für das gemeine Recht nicht weiter nachgegangen werden. Wohl aber führt uns diese Er- örterung auf die bisher nicht geprüfte Frage, ob auch nach heutigem bürgerlichen Recht eine Erklärung wirksam abgegeben werden kann, ohne daß ihr Urheber sich bewußt war, eine Er- klärung herbeizuführen. Diese Frage soll im folgenden ein- r) Der Tatbestand des Sachbesitzerwerbs 2, 444. 2) Bergt. Pininski, a. a. O. S. 450. 3) System 3, 248 ff. 4) Pin ins ki, a. a. S. 44 6.

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gehender erörtert werden, da sie gerade auch für Fälle still- schweigender Willenserklärungen erhebliche Bedeutung hat. Doch kann dabei von vornherein eine Trennung zwischen diesen und ausdrücklichen Willenserklärungen nicht gemacht werden. 8 4. Konkludente Willenserklärungen ohne Kundgebungszweck; ihre Anfechtung. 1. Die gestellte Frage, ob eine Willenserklärung ange- fochten werden kann, weil der Erklärende sich nicht bewußt war, eine Erklärung abzugeben, kann naturgemäß nur gemeinsam mit der anderen Frage gelöst werden, ob überhaupt ein solches Verhalten eine Willenserklärung ist. Hierüber hat neuerdings besonders gründlich M a n i g k *) gehandelt, indem er überhaupt die Grundprinzipien der Lehre von den Willensmängeln nach bürgerlichem Recht zu gewinnen suchte1 2). Als diese Grund- prinzipien fand er die zwei Sätze: I. Eine Willenserklärung ist eine Aeußerung, deren sich eine Person zum Zwecke der Kundgebung eines rechtlich erheblichen Geschästswillens bedient. II. Eine (gemäß §§ 116ff.) wirksame Willenserklärung ist eine Aeußerung, deren im Wege der Auslegung gewonnener Inhalt dem Inhalt eines zugrunde liegenden Willens ent- spricht 3). Hiernach wäre also ein Verhalten nur dann Willens- erklärung, wenn ihm ein Kundgebungszweck zugrunde liegt4). Das ist unzweifelhaft ein Fortschritt gegenüber der vielfach ver-

1) Willenserklärung und Willensgeschäft S. 186, 191, 192 ff. 2) A. a. O. S. 150 ff. 3) A. a. O. S. 188. 4) A. a. O. S. 186, 192 ff.

Anfechtung stillschweigender Willenserklärungen wegen Irrtums. 349 breiteten unklaren Anschauung, als ob jede Willensäußerung eine gültige Willenserklärung wäre, auch wenn ihr gar kein Erklärungsempfänger gegenübersteht. Ein bloßes Selbstgespräch ist keine gültige Willenserklärung, auch wenn es zufällig von dem, dessen Interessen es berührt, vernommen wird: das ist allseitig anerkannt *), aber die theoretische Formulierung stimmt vielfach nicht damit überein. Indes Manigks Anschauung geht weiter: nicht bloß von außen, vom Standpunkt des Gegners aus?), muß die Willensäußerung eine Willenserklärung sein, nicht bloß muß sie den Anschein erwecken, als sei sich der andere bewußt, damit eine Erklärung abzugeben. Dieser selbst muß auch tat- sächlich um des „Kundgebungszweckes" willen die Erklärung vornehmen, d. h. er muß sich wirklich bewußt sein, daß sein Verhalten einem anderen gegenüber von diesem als Willens- erklärung aufgefaßt wird. — Sachlich richtiger wäre also wohl der Ausdruck „Kundgebungsbewußtsein". Doch ist die ge- wählte Bezeichnung unschädlich, sobald man sich hierüber ver- ständigt. Zur Veranschaulichung diene ein Beispiels. Bei großen Weinversteigerungen wird das Höhergebot um je 100 M. gewöhnlich einfach durch Erheben der Hand gemacht. Wenn jetzt A, ohne im Augenblick daran zu denken, die Hand er- hebt, etwa um einen gerade eintretenden Freund herbeizu- winken. der Ausrufer aber dies für ein Mehrgebot hält und das Fuder auf diesen Betrag zuschlägt, ohne daß A — der nach dem regelmäßigen Gang dieser Versteigerungen hiervon 1) Anders nur Cosack, Bürgerl. Recht Bd. i § 59 I l. 2) „Pom Standpunkt der Erklärungstheorie aus", wie es Ehrlich, Stillschweigende Willenserklärung S. 287 ausdrückt. 3) Aus: Jsay, Die Willenserklärung im Tatbestand des Rechts- geschäfts S. 25.

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gar nichts zu merken braucht — sofort Einspruch erhebt und sich berichtigt, so ist nach Ansicht Isays*) und einer Reihe anderer Autoren1 2) die Erklärung gültig („ob er sie später an- fechten kann, ist eine andere Frage") — natürlich nur dann, wenn der Auktionator nach allen ihm bekannten Umständen annehmen durfte, A wolle in der Tat ein Gebot abgeben 3 4). Daß der Auktionator zu einer derartigen Annahme nach Maß- gabe des ihm Bekannten im Einzelfall durchaus berechtigt war, ist sehr wohl denkbar: man nehme etwa an, daß der Freund, dem A winken wollte, unmittelbar hinter dem Auktionator stand. Auch in diesem Falle würde aber nach Ansicht Manigks und vieler anderer Autoren eine gültige Er- klärung des A nicht vorliegen; von einer Anfechtung und Verpflichtung zum Schadensersatz könnte demnach keine Rede sein. Oder ein anderer Fall: ein Bankier steht mit einem Kunden in Kontokorrentverbindung; am Ende der Rechnungs- periode übersendet er ihm einen Rechnungsauszug und fordert 1) A. a. O. S. 25. 2) Biermann, Bürgerl. Recht i S. 131f 133; Gareis, Komm, zu § 119 S. 143; Wedemeyer, Abschluß eines obligatorischen Vertrags durch Erfüllungs- und Aneignungshandlung S. 56ff., 60; Ehrlich, Stillschweigende Willenserklärung S- 287; Lenel, KrBJSchr. 42, 570; Hölder, JheringsJ. 55 S- 430, 469. — Genau übereinstimmend war im gemeinen Recht der Standpunkt ThonS, vergl. Rechtsnorm und sub- jektives Recht S. 357 ff. 3) Dies gegen Manigks Einwände in: Willenserklärung und Willensgeschäft S. 55. 4) Wendt, ArchCivPrax. 92, 238; Rosenberg, Stellvertretung im Prozeß S. 36 Anm. i; Breit, Die Geschäftsfähigkeit i, löi ff.; Eltzbacher, Die Handlungsfähigkeit i S. 140, 146. — So auch be- handelt Regelsberger, Pand. S. 493 die stillschweigende Willens- erklärung als bloße rechtsgeschäftsähnliche Tatbestände. Ueberhaupt wird man zu den Anhängern dieser Ansicht auch die meisten derjenigen zu zählen haben, die sich nicht besonders zu dieser Frage äußern.

Anfechtung stillschweigender Willenserklärungen wegen Irrtums. 351 ihn auf, etwaige Ausstellungen mitzuteilen; der Kunde ant- wortet darauf nicht. Nach Ablauf einer angemessenen Frist ist der Bankier nach allgemeiner Anschauung berechtigt, den Rechnungsauszug als genehmigt anzusehen; er kann dies auch früher schon annehmen, wenn der Kunde das Kontokurrent- verhältnis fortsetzt *). Sollte aber der Kunde später gleichwohl noch mit Einwendungen gegen den Auszug hervortreten können, indem er sich darauf beruft, sein Verhalten habe zwar als Zu- stimmung aufgefaßt werden können, er sei aber geschäftlich un- erfahren und sei sich der Bedeutung seines Verhaltens nicht bewußt gewesen, habe also auch keine derartige Erklärung ab- gegeben? Aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch können wir auf diese Frage eine unmittelbare Antwort nicht entnehmen. Hier ist also ein noch ungelöstes Problem von erheblicher praktischer Trag- weite, und zwar gerade auch für das Gebiet der stillschweigenden Willenserklärung. Es ist bisher selten eingehend behandelt worden; vielfach ist man sich sogar der hier aufgeworfenen Frage gar nicht bewußt. Wir wollen zunächst die herrschende Anschauung etwas näher betrachten. 2. Einig ist man in der Praxis darüber, daß in einem Fall, wie dem zuletzt erwähnten — Schweigen auf Ueber- sendung eines Rechnungsauszugs — der Kunde so zu be- handeln ist, als hätte er seine Zustimmung dazu dem Bankier erklärt, und daß dies auch dann zu gelten hat, wenn er sich der Bedeutung seines Schweigens gar nicht bewußt war. Hierfür mag etwa folgende Entscheidung des Reichsgerichts als Beweis dienen^). Ein Gutsbesitzer hatte mit einem Bankier in Geschäfts- 1) ROH. 2, 117; 3, 429 ff.; 14, 11. 2) RG. 9. Dez. 1903 in HoldheimsMSchr. 1904 S. 105.

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Verbindung gestanden, und die Firma hatte ihm verschiedentlich ihre Geschäftsbedingungen übersandt, die unter anderem den Passus enthielten: für alle Streitigkeiten aus dem laufenden Rechnungsverkehr ist das Landgericht S. ausschließlich zuständig. Als die Bankfirma bei diesem Gericht gegen ihn einen Rech- nungssaldo einklagte, wurde die Zuständigkeit dieses Gerichts auf Grund des Vorhergegangenen bejaht, obwohl der Guts- besitzer geltend machte, er habe die Geschäftsbedingungen niemals gelesen, habe auch von ihrer Uebersendung gar keine Kenntnis erhalten. Besonders interessant ist ein anderes Urteil des Reichs- gerichts i). Ein Kaufmann hatte nach dem Abschluß eines Kaufvertrags ein „konstitutives Bestätigungsschreiben" aufge- setzt und dieses seinem Mitkontrahenten eingehändigt. In gutem Glauben hatte er darin eine gewisse Bestimmung des Vertrags anders verzeichnet als es tatsächlich vereinbart war. Sein Gegner hatte das Schreiben zwar entgegengenommen, es aber ungelesen in die Tasche gesteckt. Trotzdem entschied das Reichsgericht, daß sein Schweigen als Zustimmung ange- sehen werden müsset). Gerade bei stillschweigenden Willenserklärungen wird es nicht selten Vorkommen, daß deren Urheber sich gar nicht be- wußt ist, welchen Eindruck sein Verhallen auf andere macht. Zwar auch Worte mögen unter Umständen den Schein einer Erklärung Hervorrufen, ohne daß Kundgebungsbewußtsein vor- handen ist; verhältnismäßig viel häufiger wird dies doch bei wortlosem Verhalten der Fall sein. Nimmt man nun nicht an, daß ein vertrauenswürdiges äußeres Verhalten auch ohne Kund- gebungsbewußtsein als Willenserklärung anzusehen ist, so er- 1) RG. 54, 176 ff. 2) Bemerkenswert ist auch die Entscheidung des RG. 65, 295; dazu Schneider in DJZ. 1908 S. 220.

Anfechtung stillschweigender Willenserklärungen wegen Irrtums. 353 gibt sich, daß in derartigen Fällen das Bertrauen des Gegners auf einen noch so schlüssigen und vertrauenswürdigen Tat- bestand schnöde getäuscht wird: der andere brauchte nur zu beweisen, „er habe sich bei seinem Verhalten nichts gedacht" — so wäre er frei. Dabei wird sein Verhalten dann oft noch als grobe Fahrlässigkeit, als ganz unentschuldbare Zerstreutheit zu bezeichnen sein! Daß das der Billigkeit und den Anforde- rungen des heutigen Wirtschaftslebens nicht entsprechen würde, ist klar. In der Tat hat auch nie ein Theoretiker - so wenig wie die Praxis — dies zu behaupten unternommen. Auch diejenigen Theoretiker, die in solchen Fällen die Konstruktion stillschweigender Willenserklärungen auf das schärfste be- kämpfen Z, tragen doch kein Bedenken, denjenigen, der ein schlüssiges Verhalten beobachtet hat, dafür haftbar zu machen. Aber die Art, wie sie eine derartige Haftung konstruieren, kann nicht befriedigen. Entweder stellt man es einfach als feststehende Tatsache hin, daß unter Umständen die Folgen einer Willenserklärung eintreten sollen, obwohl kein Kundgebungszweck vorliegt. So operierten im gemeinen Recht zumeist diejenigen Theoretiker, die prinzipiell Anhänger der Willenstheorie waren, aber doch sich nicht den Anforderungen des Verkehrs entziehen mochten. Nicht viel besser ist meist die Begründung der gerichtlichen Entscheidungen. Daß die Urteilsgründe — es handelt sich häufig um Fälle aus dem Handelsverkehr — damit argumen- tieren, nach Z 346 HGB. sollten für die Bedeutung von Handlungen oder Unterlassungen die im Handelsverkehr geltenden Gebräuche oder Gewohnheiten in Betracht gezogen werden, führt schwerlich weiter. Diese Vorschrift ist nicht mehr i) Bergt, etwa Bülow, ArchCivPrax. 62, 82 Anm. 66; Rosen- berg, Slellvertretung im Prozeß S. 36; Schloßmann, Die Stellver- tretung 2, 508 ff.

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als eine Auslegungsregel *). Es fragt sich ja aber gerade, ob ein Verhalten, das äußerlich richtig ausgelegt, als Willens- erklärung erscheint, nicht als solche zu betrachten ist, wenn gar kein Wille dahinter sieht. Darüber sagt § 346 HGB. nichts aus. Dagegen beruft sich H e l l w i g * 2 3 4) für die hier interessieren- den Fälle auf „Gesetz oder Gewohnheitsrecht", und in ähn- licher Weise formuliert Bülow^), der die Annahme still- schweigender Willenserklärungen ohne jeden Willen als bloße Fiktion brandmarkt, aus den römischen Rechtsquellen ein allge- meines Prinzip: „wenn die Gültigkeit eines Geschäfts oder die Haftung aus einem solchen abhängen soll von dem Verhalten einer dritten, akzessorisch beteiligten Person, die Kenntnis von diesem Akt hat, dann wird oft vom positiven Consensus Ab- stand genommen, es genügt, daß sie von der Gelegenheit zu widersprechen nicht Gebrauch macht; also ein dem prozessualischen Abwehrprinzip genau entsprechender Vorgang"^). Aber dieses Prinzip deckt doch längst nicht alle Fälle der stillschweigen- den Willenserklärungen; es versagt überall da, wo nicht bloße Untätigkeit gegenüber fremdem Handeln in Frage steht, sondern eigenes konkludentes Verhalten. Nur ein paar Beispiele: in der Erfüllung eines unverbindlichen Vertrages, entsprechend in der Annahmehandlung liegt die Erklärung, den unverbindlichen Vertrag gelten lassen zu wollen ; z. B. wird angenommen, daß ein imperfekter Kauf durch Erfüllung die fehlende Bestimmtheit gewinnt 5 6). Fortgesetzte Zahlung und Annahme höherer Zinsen als vereinbart waren, bedeutet stillschweigende Erhöhung des Zinsfußes6). In diesen Fällen würde sich aus Bülows t) Vergl. Leist, ArchCivPrax. 102, 261. 2) Lehrbuch deS ZivilprozeßrechtS 2, 148 Anm. 31. 3) Zivilproz. Wahrheiten und Fiktionen, ArchCivPrax. 62, 82 Anm. 66. 4) A. a. O. S. 83. 5) ROH. 1, 3t. 6) Ehrlich, Stillschweigende Willenserklärung S. 83.

Anfechtung stillschweigender Willenserklärungen wegen Irrtums. 355 „Abwehrprinzip" allerdings ergeben, daß die Annahme der Ware, das Stillschweigen zur Zahlung höherer Zinsen als Zu- stimmung angesehen wird; aber daß die Leistung der Ware trotz Kenntnis der Nichtigkeit des Vertrages, das Angebot höherer Zinsen als bisher eine stillschweigende Offerte zur Bestätigung des Vertrages bezw. zur Erhöhung des Zinsfußes bedeutet, das folgt daraus nicht. Und doch ist nicht einzusehen, warum das Vertrauen des Gegners auf derartige Handlungen nicht auch schutzwürdig sein sollte. Wollte man aber zu analoger Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen übergehen, in denen das Vertrauen des Gegners auf ein gewisses äußeres Verhalten allerdings geschützt wird, so würde man wieder zu weit geführt werden. In jenen Einzelfällen nämlich, wo durch Gesetz oder Gewohnheitsrecht der Dertrauensschutz besonders anerkannt ist *), ist dies ein definitiver: er kann nicht etwa durch Anfechtung wieder rückgängig gemacht werden1 2) (darüber wird unten näher zu handeln sein). Wollte man die Fälle „unbewußter Willenserklärungen" von hier aus entscheiden, so müßte man also auch dies Prinzip übernehmen. In dem oben erwähnten Fall der Auktion z. B. würde der Bieter wider Willen nicht nur so behandelt, als hätte er das Gebot abgegeben, er könnte auch gar nicht wieder davon los- kommen, selbst nicht gegen Ersatz des negativen Pertragsinter- esses. Das mag nun für einzelne Fälle die richtige Lösung sein, im ganzen geht es gewiß zu weit und entspricht vor allem auch nicht dem grundsätzlichen Standpunkt unseres bürgerlichen Rechts, das dem Irrenden die Möglichkeit der Anfechtung selbst ohne Rücksicht auf etwaige Fahrlässigkeit gewährt. — Damit ergibt sich, wie ungenügend die herrschende Auffassung sich mit 1) Es sei hier vorläufig etwa auf § 362 HGB. verwiesen. 2) Insoweit ist also BülowS Bemerkung a. a. O. S. 84 durchaus richtig.

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solchen Erscheinungen abzufinden vermag. Hier eben zeigt es sich auch, daß der Streit von erheblicher praktischer Be- deutung ist. Neuerdings hat Leist in einer interessanten Abhandlung*) gezeigt, wie sich die Praxis vielfach in solchen Fällen hilft, wenn sie sich um die tiefere Begründung ihrer Entscheidungen bemüht. Indem er nachweist, daß in der heutigen Praxis eine starke Strömung vorhanden ist. die Anfechtung wegen Irrtums und Täuschung auszuschließen, bemerkt er auch?), es werde in der Rechtsprechung vielfach anerkannt, daß die Bestimmungen eines nach Abschluß des Vertrages zugesandten Bestätigungs- schreibens als vom Empfänger genehmigt zu gelten haben, wenn dieser nicht innerhalb angemessener Zeit gegen eine Abweichung in der Vertrngsberedung Widerspruch erhebt — und zwar auch dann, wenn er von dem Schreiben gar keine Kenntnis ge- nommen hat. Hier wird nun häufig mit der Behauptung operiert, es befinde sich in bewußter Unkenntnis, wer das ihm überreichte Bestätigungsschreiben ungelesen in die Tasche steckt oder einen die abändernden Bestimmungen enthaltenden Brief nicht geöffnet hat. Damit begründet man es dann, daß auch hier eine stillschweigende Willenserklärung anzunehmen sein soll; daß auf Grund dieser Auffassung möglicherweise auch die Anfechtung ausgeschlossen wäre, gehört nicht hierher. — Indes ist diese Begründungsweise ungenügend. Gewiß ist es eine wirksame Willenserklärung, wenn jemand eine Erklärung abgibt, etwa eine Urkunde unterzeichnet in bewußter Unkenntnis ihres Inhalts. Es mag auch immerhin in manchen Geschäfts- zweigen z. B. die Zusendung von Bestätigungsschreiben so ge- bräuchlich geworden sein, daß regelmäßig der eine Teil den 1) Die Einschränkung der Irrtums- und Täuschungsanfechtung in der Praxis, ArchEivPrax. 92, 215 ff. 2) A. a. O. S. 260.

Anfechtung stillschweigender Willenserklärungen wegen Irrtums. 357 Empfang eines solchen erwartet, und allerdings wird hier der Empfänger sich nicht einfach dadurch befreien können, daß er dartut, er habe dieses nicht gelesen ; denn es wird dann anzu- nehmen sein, daß er sich bewußt war, den Inhalt des Briefes nicht zu kennen. Wie aber, wenn er diese Annahme des Richters durch Gegenbeweis widerlegen, wenn er z. B. dartun kann, er sei damals aus irgendwelchen Gründen so zerstreut gewesen, daß er sich ganz gewiß keine Gedanken über den ver- meintlichen Inhalt des Briefes gemacht habe? Ist hier das Pertrauen des Gegners weniger schutzwürdig? Und doch wird man aus diese Weise dann nicht zu einer Haftung des Empfängers kommen können. Schließlich läge es noch nahe, die Rechtfertigung für die Anerkennung „unbewußter Willenserklärungen" einfach in der Fahrlässigkeit des Erklärenden zu suchen, um so mehr als be- kanntlich im gemeinen Recht eine verbreitete Lehre *) überhaupt nur den error prodadiU8 als erheblich betrachtete und den unentschuldbaren Irrtum stets als unbeweisbar angesehen wissen wollte. Gegen diese Gleichstellung, die auf eine Fiktion hinausiäuft, hat schon Schloßmann 2) sich gewandt: beider Untersuchung, ob ein Irrtum vorhanden gewesen, müsse auf die Individualität des den Irrtum Vorschützenden Rücksicht ge- nommen werden, und je größer dessen Einfältigkeit sei, desto geneigter werde der Richter zur Annahme des Irrtums sein müssen. Dazu kommt heute hinzu, daß der § 119 BGB. ent- schuldbaren und unentschuldbaren Irrtum einander ganz gleich- stellt. Es mag das äs IsZs ksrsnäa ein Mißgriff sein; jedenfalls entspräche es aber nicht dem Standpunkk des Bürger- lichen Gesetzbuches, unsere Frage für diese beiden Arten des Irrtums verschieden zu behandeln. Daß übrigens praktisch der i) Berql. Piniuski, a. a. O. S. 402 ff. l) Bertrag S. iu Anm. l.

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Beweis eines unentschuldbaren Irrtums recht schwierig ist, braucht kaum hervorgehoben zu werden.. Aber wie ist es in Fällen, wo dieser Beweis doch gelingt? Es scheint also doch, daß die Konstruktion von Willens- erklärungen auch ohne Kundgebungszweck, insbesondere von stillschweigenden Willenserklärungen ohne Erklärungsbewußt- sein, im Interesse des Verkehrs unumgänglich nötig ifi1 2 3). Und in der Tat würde ein derartiger Schutz des gutgläubigen Verkehrs durchaus dem Geist des Bürgerlichen Gesetzbuchs ent- sprechen. 3. Daß nach heutigem bürgerlichen Recht der Empfänger einer Willenserklärung im allgemeinen in seinem berechtigten Vertrauen darauf geschützt wird, daß hinter der Erklärung ein entsprechender innerer Wille steht, ist bekannt 2). Der Schutz ist im Einzelfall von verschiedener Intensität; das ändert nichts an dem gemeinsamen Grundprinzip. Nun ist die Lehre von den Willensmängeln nicht das einzige Gebiet unseres bürger- lichen Rechts, in dem jemand in dem vom Gegner erweckten Vertrauen geschützt wird, auch wenn dies Vertrauen objektiv unrichtig war. Wellspacher^) hat eingehend nachgewiesen, wie durch unser heutiges Recht, das Recht einer Zeit des hoch entwickelten Kapitalismus und der ausgedehnten Kreditwirt- schaft, die starke Tendenz gebt, „die Verkehrssicherheit durch Normen zu schützen, die den Zusammenhang der Rechtsstellung 1) Dies erkennt auch Breit, Geschäftsfähigkeit i, 159 unumwunden an. Er selbst freilich bleibt trotzdem dieser Ansicht feind- 2) Bergl. dazu Manigk, Willenserklärung und Willensgeschäft S. 495: „Angelpunkt des Wesens der Willenserklärung ist das durch die Erklärungshandlung im Empfänger erweckte Vertrauen." Siehe auch Holder, JheringsJ. 55 S. 424, 432. — Aeltere Stimmen bei Leon- hard, Irrtum l, 15. 3) Das Vertrauen auf äußere Tatbestände im bürgerlichen Recht, Wien >906.

Anfechtung stillschweigender Willenserklärungen wegen Irrtums. 359 des Dritten mit ihm unbekannten und unkennbaren internen Faktoren ausschalten und für den Dritten äußere Erscheinungs- formen von Rechten und Rechtsverhältnissen als maßgebend erklären." Als Grundgedanken einer großen Zahl von Rechts- vorschriften stellt er den Satz auf *): wer im Vertrauen auf einen äußeren Tatbestand rechtsgeschäftlich handelt, der zufolge Gesetzes oder Verkehrsauffassung die Erscheinungsform eines bestimmten Rechtes, Rechtsverhältnisses oder eines anderen rechtlich relevanten Momentes bildet, ist in seinem Vertrauen geschützt, wenn jener Tatbestand mit Zutun desjenigen zustande gekommen ist, dem der Vertrauensschutz zum Nachteil gereicht. Dieser Gedanke nun erscheint in der Normierung der Willensmängel, wie sie das Bürgerliche Gesetzbuch gibt. Wellspacher selbst leugnet dies freilich^). Im Grunde aber kann er doch nur geltend machen, daß die Art, wie der Der- trauensschutz in den einzelnen Fällen durchgeführt ist, nicht einheitlich und nicht genügend sei. Richtig ist jedenfalls, daß hier der Vertrauensschutz nicht in derselben Stärke durch- geführt ist, wie in anderen Fällen1 2 3), in denen der Vertrauens- schutz, wenn er einmal eintritt, ein endgültiger ist und unter keinen Umständen wieder beseitigt werden kann; während in den Fällen der §§ 116 ff. der Empfänger der Erklärung nicht immer das volle Maß des Schutzes genießt. Nur im Fall der Mentalreservation und im Fall der von einem anderen aus- gegangenen arglistigen Täuschung haftet der Erklärende auf das volle Vertragsinteresse; die Drohung macht unter allen Umständen das Rechtsgeschäft anfechtbar, auch wenn der Empfänger der Erklärung auf keine Weise an ihr beteiligt 1) A. a. O. S. 115. 2) A. o. O. S. 92, 205. — Die schärfste Formulierung der gegen- teiligen Ansicht bei Breit, Geschäftsfähigkeit l, 157. 3) Z. B. BGB. §§ 405, 892, 932.

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war; endlich im praktisch wichtigsten Fall, dem des Irrtums und der unrichtigen Uebermittelung — und ebenso bei nicht ernstlich gemeinter Willenserklärung — hat der andere den Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses. Im ganzen also: eine verringerte Stärke des Vertrauensschutzes, aber eben doch Vertrauensschutz. Wenn man hiergegen eingewandt hat1 2 3 4), diese Auffassung sei mit der Vorschrift des § 123 BGB. unvereinbar — danach könne jemand sich auf die Erklärung des anderen berufen, obwohl er sie erzwungen oder erschlichen habe: so spricht das nicht gegen unser Prinzip. Es ist richtig, daß die erzwungene oder durch Täuschung erschlichene Willenserklärung gültig sein kann, wenn nämlich der Erklärende nicht binnen Jahresfrist die Erklärung anficht. Aber es ergibt sich dies nicht aus einem allgemeinen Prinzip, wonach in einem gewissen Verhalten eine Willenserklärung liegen könne, ohne Rücksicht auf Beurteilung seitens des Gegners nach Treu und Glauben2). Diese Vor- schrift ist vielmehr bestimmt durch ein singuläres Motiv des Gesetzgebers, der dem Gezwungenen oder Betrogenen das be- sondere Recht geben wollte, selbständig über die Rechtswirk- samkeit der Erklärung zu entscheidend). Daß übrigens § 123 nur zugunsten des Erklärenden die Geltung des Geschäfts von seiner Anfechtung abhängig macht, bewährt sich darin, daß dieser auch dann nickt schutzlos ist, wenn er unabsichtlich die Anfechtungsfrist hat verstreichen lassen. Es greifen dann näm- lich zu seinem Schutze die §§ 823, 826, 853 BGB. ein4). Noch ein zweiter Einwand wird erhoben. Nach unserem

1) Breit, Geschäftsfähigkeit l, 155. 2) So Breit, a. a. O. S. 155. 3) Ebenso v. Blume, JheringsJ. 38, 263. 4) Anders RG. 63, 268. Dagegen aber Oertmann, Komm, l Z 124 S. 390. Bergl auch Holder, JheringsJ. 55, 420.

Anfechtung stillschweigender Willenserklärungen wegen Irrtums. Ztzl Prinzip hat der Gegner die Erklärung in dem Sinne zu nehmen, wie er sie nach sorgfältiger Prüfung der Umstände auffassen durfte. Wie stimmt das aber mit § 122 Abs. 2 BGB. überein? Danach scheint es doch, als ob die Erklärung nur anfechtbar sei, wenn auch der Gegner bei ihrem Empfang den Irrtum bemerkte oder bemerken mußte. Müßte aber nach unserem Prinzip die Erklärung nicht in der Weise gelten, wie der Gegner sie auffassen mußte unter Würdigung des Irrtums nach den ihm bekannt gewordenen Nebenumständen? Oder müßte sie nicht wenigstens der Gültigkeit entraten, sofern der wahre Sinn nicht mit genügender Sicherheit festzustellen wäre? In der Tat erhebt ©reit1) diesen Einwand. Aber § 122 Abs. 2 hat in Wahrheit nicht die Bedeutung, die ihm zunächst zuzukommen scheint. Wenn der Geschäfts- gegner auf Grund der Borverhandlungen oder sonstiger Neben- umstände den der Erklärung selbst zugrunde liegenden Irrtum und zugleich den wirklich gemeinten Geschäftsinhalt erkennt, so kommt das Geschäft in der Weise zustande, wie es dem wirk- lichen Willen des anderen Teiles entspricht. Das ist fast all- gemein anerkannt2), so auch vom Reichsgericht (Bd. 66 S. 429) in dem Falle, daß jemand ein Grundstück zu einem bestimmten Preis pro Quadratfuß angeboten, der Gegner aber erkannt hatte, daß in Wahrheit „Quadrat r u te n" gemeint waren. Har andererseits der Gegner erkannt, daß der Erklärende ohne den Irrtum eine Erklärung überhaupt nicht abgegeben hätte, so ist diese auch ohne Anfechtung unwirksam. Meines Er- achtens wird man aber noch darüber hinausgehen und nach tz 133 BGB. allgemein den Grundsatz aufstellen müssen: der 1) A. a. O. S. 153. 2) Bergt. Danz, JheringsJ. 46, 426 ff.; Leonhard, Allg. Teil 476; Enneccerus, Lehrbuch l, 368; Lippmanu, ArchCivPrax. 102, 319. LVI. 2. F. XX.

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dem Gegner erkennbare Irrtum des Erklärenden ist schon bei der Auslegung zu berücksichtigen *), und zwar auch dann, wenn der Gegner den Irrtum zwar erkennen mußte, aber nicht er- kannt haN). Freilich gilt dies nur dann, wenn der Irrtum ganz klar und unzweideutig dem Gegner entgegentrat. Anderen- falls greift tz 122 Abs. 2 ein: die Erklärung ist mit dem irr- tümlichen Inhalt wirksam, bis sie angefochten wird; erfolgt aber die Anfechtung, so kann der Gegner das negative Vertrags- interesse nicht beanspruchen, denn er durfte nicht auf die Er- klärung vertrauen. Ebenso ist stets § 122 Abs. 2 anzuwenden, wenn der Gegner erst nachträglich von dem Irrtum des Erklärenden erfährt ^). Auch in dieser Beschränkung gibr also ß 122 Abs. 2 einen guten Sinn. Es bleibt also dabei: auch der Regelung von Willens- erklärungen im Bürgerlichen Gesetzbuch liegt der Gedanke des Bertrauensschutzes zugrunde; nur freilich ein Bertrauensschutz von geringerer Stärke: die Erklärung kann in gewissen Fällen an- gefochten werden, und es bleibt dann nur eine Pflicht zum Ersatz des negativen Interesses. Aber auch so sind wir be- rechtigt, diese Erscheinung in Parallele zu setzen mit anderen Fällen, wo das Prinzip des Bertrauensschutzes anerkannt ist. Und wenn wir dort finden, daß das Vertrauen auf einen äußeren Tatbestand geschützt wird, wenn immer jener Tat- bestand mit Zutun dessen, dem der Schutz zum Nachteil gereicht, zustande gekommen ist, auch wenn dieser sich über die Tragweite seines Tuns nicht klar war: sind wir dann nicht berechtigt, eine derartige Regelung auch für unseren Fall anzunehmen? Das aber würde hier bedeuten: der Erklärende r) So Manigk, Willenserklärung S. 468. Zustimmend Hell- mann, KrBJSchr. 48, 245. 2) So auch Danz, Auslegung S. 29. Abweichend Oertmann, Komm. I 8 119 Nr. ivb S. 368. 3) Danz, JheringsJ. 46, 426.

Anfechtung stillschweigender Willenserklärungen wegen Irrtums. 363 haftet, auch wenn er sich gar nicht bewußt war, eine Erklärung abzugeben; und diese Haftung beruht auf keinem anderen Grunde als die Haftung aus Willenserklärungen überhaupt. 4. Zuletzt ist nunmehr zu prüfen, ob die Normen des Bürgerlichen Gesetzbuches über Willensmängel zugunsten der einen oder der anderen Auffassung sprechen. Die Frage ist bisher am eingehendsten von ManigN) geprüft worden. Manigk gewinnt den Satz: „Willenserklärung ist nur ein solches Verhalten, dem der Kundgebungszweck zugrunde liegt", aus der Regelung der Willensmängel im Bürgerlichen Gesetzbuch (§§ 116 ff.). Jede einzelne dieser Normen soll nach seiner Ansicht einen derartigen Begriff der Willenserklärung voraussetzen. Nun ist es gewiß richtig, daß §§ 116 und 117 nur da in Frage kommen können, wo jemand sich überhaupt bewußt ist, eine Erklärung abzugeben. Anders aber steht es mit § 118. Der Tatbestand ist der, daß jemand eine Willenserklärung ab- gibt, die sich dem Gegner als ernstlich gemeint darstellt1 2 3), die der Erklärende selbst aber nicht ernstlich meint und von der er glaubt, daß sie auch der Gegner nicht als ernstlich gemeint auf- fassen werde. Es liegt hier also eine Willenserklärung ohne Kundgebungszweck vor. Manigk freilich leugnet dasb); auch im Fall des § 118 werde notwendigerweise vorausgesetzt, daß die Person mit ihrer Erklärung irgendemen geschäftlichen Willen kundzutun beabsichtigt. „Der Erklärende will auch durch eine nicht ernstliche Willenserklärung primär immer die dem Inhalt 1) Willenserklärung und Willensgeschäft S. 176 ff. 2) Die verfehlte Ansicht, die Absicht zu scherzen müsse nach außen erkennbar sein, ist bereits hinreichend widerlegt. Bergt, z. B. Planck r zu § 118; Staudinger-Riezler Bd. l, Erläuterung 2 zu ß 118; Kipp bei Windscheid° i, 327; Losack, Lehrb. 1, 205. 3) A. a. O. S. 133,181. Ebenso Hellmann, KrVJSchr. 48, 220.

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derselben zunächst entsprechende geistige Vorstellung beim Gegner erzeugen; denn nur so können die verschiedenen Zwecke des Scherzes, der Lehre usw. erreicht werden. Bietet A seinem Freunde B, einem Stümper in der Malkunst, der noch nie einen Liebhaber für seine Erzeugnisse gefunden, für ein auf- fallend schlechtes Gemälde einen horrenden Preis in der Er- wartung. B werde nicht so eitel sein, den Scherz zu verkennen, so will er natürlich zunächst, daß B von dem primären Inhalt der Willenserklärung Kenntnis erhalte." Daß diese Auffassung gekünstelt ist, liegt auf der Hand. Gewiß ist man sich bewußt, etwas zu erklären; man nimmt aber eben an, daß die „Erklärung" keine Erklärung eines ernstlichen Willens sei, weil infolge der neben der Aeußerung sprechenden Umstände gerade der Nichtwille erklärt fei1 2). Nicht aber ist man sich bewußt, eine Erklärung abzugeben, die als Ausdruck des geschäftlichen Willens aufzufassen wäre: und darauf allein kann es doch ankommen. A nimmt eben an, B werde vernünftig genug sein, um alsbald einzusehen, daß das Angebot unmöglich ernst gemeint sein könne. Also hat A nicht die Absicht, dem B eine Willenserklärung zu machen *). Nun knüpft aber gleichwohl § 118 an einen derartigen Tatbestand rechtliche Folgen. Die Erklärung ist zwar wegen mangelnden Kundgebungswillens nichtig, aber der Erklärende muß dem Gegner das negative Vertragsinteresse ersetzen. Darum ist es verfehlt, aus § 118 ein Argument a fortiori gegen die Möglichkeit unbewußter Willenserklärungen zu entnehmen, wie dies Oertmann tut. Es ist sogar behauptet worden, daß die Uebereinstimmung zwischen §118 und 119, 120 noch weiter geht: auch § 118 statuiere, genau besehen, nicht Nichtigkeit, 1) So auch Manigk, a. a. O. S. 47i. 2) Holder, Komm. z. § H8 S. 269. Vergl. Köhler, JheringsJ. 16, 99; Pininski, Tatbestand 2, 362.

Anfechtung stillschweigender Willenserklärungen wegen Irrtums. 365 sondern Anfechtbarkeit der nicht ernstlich gemeinten Erklärung *). In der Tat spricht manches für diese Behauptung. Das Wesen der Anfechtbarkeit gegenüber der Nichtigkeit auf Grund- lage des Bürgerlichen Gesetzbuchs besteht darin, daß die Un- wirksamkeit nicht ipso jure gegeben, sondern von der Ent- scheidung des Erklärenden abhängig und nur durch dessen Erklärung hervorzurufen ist, weil sie auch nur in dessen Inter- esse gegeben ist?). So könnte vielleicht auch im Fall des §118 dem Erklärenden selbst die Wahl gelassen werden, ob er den Mangel der Ernstlichkeit aufdecken will oder nicht. Man kann sich dafür auch auf die Analogie der gemeinrechtlichen Lehre berufen, nach der die absolute Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts wegen Irrtums, wie sie die Quellen aufweisen, nur als relative Nichtigkeit anzusehen war^). Eine endgültige Entscheidung der Frage wird sich erst wohl treffen lassen im Zusammenhang einer breiteren Erörterung der Unwirksamkeit der Rechtsgeschäfte nach Bürgerlichem Gesetzbuch; die- Frage ist überhaupt noch wenig geklärt. Wir treffen hier also in einem Einzelfall jedenfalls die Erscheinung, daß Bertrauensschutz gegenüber einem sich äußer- lich als Willenserklärung darstellenden Verhalten auch dann stattfindet, wenn dem Verhalten überhaupt kein Kundgebungs- zweck zugrunde liegt. Ein allgemeines Gesetz werden wir daraus aber nicht entnehmen dürfen, bevor wir nicht den §119 geprüft haben. § 119 Abs. 1 bestimmt zunächst die Anfechtbarkeit für den Fall, daß jemand „über den Inhalt der Willenserklärung im Irr- 1) So Hölder, Komm. S. 270; Manigk, a. a. O. S. 476. Dagegen Hellmann, a. a. O. S. 246; Oertmann, Kommentar I § 118 Nr. 5. 2) RegelSberger, Pand. S. 526; Manigk, a. a. O. S. 476. 3) Vergl. etwa RegelSberger, Pand. S. 525.

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tum war". Biermann*) nimmt an, daß auf „unbewußte Willenserklärungen" dieser erste Satz Anwendung zu finden habe. Befragen wir hierüber die Materialien des Gesetzes, so finden wir, daß eine derartige Auslegung der Absicht der Ver- fasser gewiß nicht entspricht. Aber auch mit dem Sprach- gebrauch ist sie nur schwer vereinbar. Zwar stellte man im Pandektenrecht neben den Irrtum im engeren Sinne — das Vorhandensein einer falschen Vorstellung — den Irrtum im weiteren Sinne, den Mangel jeder Vorstellung und lehrte auch ihre rechtliche Gleichstellung1 2). Aber dem Sprachgebrauch des Lebens entspricht das doch nicht im mindesten. Anders steht es mit dem zweiten Satze: „Wer eine Er- klärung dieses Inhaltes überhaupt nicht abgeben wollte... Auch hier scheint freilich aus den Protokollen 3) hervorzugehen, daß es sich nur um die — in der gemeinrechtlichen Theorie viel verhandelten — Fälle des Versprechens, Verschreibend rc. handelt, also um Fälle, wo doch immerhin ein Kundgebungs- zweck vorliegt. Aber hier sind wir durch die Ausdrucksweise des Gesetzes nicht an die Auffassung der Motive gebunden. Manigk freilich behauptet, daß gerade die Ausdrucksweise des Gesetzes unbedingt für seine Ansicht spräche. Er beruft sich darauf, daß das Gesetz von der „Abgabe" einer Willens- erklärung spricht. Es ist aber nicht einzusehen, warum das Gesetz diesen Ausdruck nicht auch dann gebrauchen sollte, wenn es unbewußte Willenserklärungen anerkennt. Weiter aber folgert Manigk aus den Worten des Gesetzes: „Das Gesetz nimmt an, daß der auf den Weg der Anfechtung Gewiesene eine Willenserklärung dieses Inhalts überhaupt nicht abgeben wollte.... Es wird also vorausgesetzt, daß ein anderer In-

1) Bürgerl. Recht Bd. l | 69 240. 2) Zitelmann, Irrtum und Rechtsgeschäft S. 322. 3) Protokolle i, 109.

Anfechtung stillschweigender Willenserklärungen wegen Irrtums. 367 halt erwünscht war. Daher mußte der Erklärungshandlung auch überhaupt ein Kundgebungszweck zugrunde liegen"1). Diese Folgerung ist aber nicht berechtigt. Angenommen, das Gesetz enthielte die Worte, „wer eine Erklärung nicht abgeben wollte", so würden darunter die Fälle der Abirrung nicht ein- begriffen sein ; gerade diese aber glaubte man besonderer Er- wähnung bedürftig. Schon hieraus erklärt sich die jetzige Fassung. Diese aber begreift auch Erklärungen ohne jeden Kundgebungszweck: wer „eine Erklärung dieses Inhalts überhaupt nicht abgeben wollte", der wollte entweder eine Erklärung anderen Inhalts oder aber gar keine Erklärung ab- geben; beides ist möglich. Ist somit rein sprachlich unsere Ansicht mit §119 ver- einbar, und spricht für diese Ansicht die starke Tendenz des Bürgerlichen Gesetzbuchs zum Schutz des Vertrauens auf von anderen gesetzte äußere Tatbestände, kann endlich den Anforde- rungen des Lebens auf eine andere Weise nicht genügt werden, so wird man berechtigt sein, den §119 im Sinne der Theorie aufzufassen: es gibt Willenserklärungen ohne Kundgebungs- zweck; diese können vom Erklärenden nach §§ 119 ff. ange- fochten werden, und zwar gleichgültig, ob die Erklärung aus- drücklich oder stillschweigend erfolgte. Demnach können wir als die Grundprinzipien der Lehre von den Willenserklärungen die zwei Sätze aufstellen: I. Willenserklärung ist das Verhalten einer Person einem anderen gegenüber, in dem dieser mit Recht eine gewisse recht- lich erhebliche Erklärung finden darf. II. Eine Willenserklärung kann wegen Irrtums ange- fochten werden, wenn diesem Verhalten der daraus zu schließende Wille in Wahrheit nicht zugrunde lag: gleichviel.

1) A. a. O. S. 184.

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ob gar kein Erklärungswille vorhanden war oder ob etwas anderes erklärt werden sollte. Nur die Verbindung dieser beiden Sätze — das mag zum Schluffe noch betont werden — ist geeignet, uns ein richtiges Bild von der Regelung der Willenserklärungen im Gesetz zu geben. Gegen die Annahme, daß jemand eine Willens- erklärung abgeben kann, ohne davon eine Ahnung zu haben, reagiert zunächst das Gefühl — das soll gar nicht geleugnet werden. In den rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen ist jedem einzelnen die Freiheit gegeben, seine rechtlichen Verhältnisse durch eigenes Handeln nach eigenem Belieben zu regeln: wo bleibt aber die individuelle Freiheit, wenn jemandem auf Grund seiner angeblichen Willenserklärung Rechtswirkungen aufge- zwungen werden, an die er nicht entfernt gedacht hat *) ? Wie kann man einem Verhalten den Namen „Willenserklärung" beilegen, wenn jemand seinen Willen gar nicht erklären wollte? Genauer besehen, sind derartige Gedanken doch nur Rück- fälle in die Anschauungen der extremen Willenstheorie, die vom BGB. unzweifelhaft verlassen ist?). Gewiß, die rechts- geschäftlichen Willenserklärungen dienen der Privatautonomie. Aber dies allein ist eben für ihre Regelung nicht maßgebend gewesen. Auch das berechtigte Vertrauen des Gegners soll — in bestimmtem Umfang und in gewissen Grenzen — geschützt werden. Daß dieser Schutz nicht abhängt von einer Fahr- lässigkeit des Erklärenden, mag ein Fehler fein1 2 3) *, aber das Gesetz bestimmt es einmal so. So beantwortet sich die Frage, ob eine Willenserklärung vorliegt, lediglich danach, ob der Gegner darauf vertrauen durfte ; ob der, von dem das Ver- halten ausging, schuldhaft gehandelt hat, ist gleichgültig. Es 1) Aehnlich Zitelmann, JheringsJ. 16, 380. 2) Vergl. hierzu Leonhard, Irrtum l, 67. 3) Bergt. Hölder, Zur Theorie der Willenserklärung S. 103.

Anfechtung stillschweigender Willenserklärungen wegen Irrtums. 369 ist damit nicht anders als mit der entsprechenden Frage, wie der Inhalt einer Willenserklärung ist. Aber um so stärker kommt der Gedanke der Privatautonomie zur Geltung im zweiten Stadium, dem der Anfechtung *). Hier kann man geltend machen, daß man gar keine Willens- erklärung abgeben wollte, daß man keine Erklärung mit recht- lich bindender Kraft abgeben wollte, daß man eine Willens- erklärung anderen Inhalts meinte. Hier werden derartige Einwendungen berücksichtigt, freilich unter gewissen Voraus- setzungen (§ 121) und mit gewissen Rechtsfolgen, die den Schutz des gutgläubigen Gegners bezwecken (§ 122). Hier eben zeigt es sich auch, ob ein Verhalten überhaupt als Willenserklärung anzusehen ist. Wo keine Anfechtung nach §§ 118 ff. möglich 2), da liegt auch keine Willenserkläruug vor. Hiervon wird im folgenden zu reden sein. 8 5. Stillschweigende Willenserklärungen kraft Gesetzes. 1. Das Bürgerliche Gesetzbuch enthält mehrere Bestim- mungen, die ein bestimmtes Verhalten als Willenserklärung bestimmten Inhalts auffassen oder doch daran die Wirkung einer solchen Erklärung knüpfen. Hier seien vorläufig nur die §§ 612, 632, 653, 689 BGB. genannt, die von der „still- schweigenden Vereinbarung" einer Dienstleistung sprechen. Es bedarf einer genaueren Untersuchung, ob auf alle diese Tat- bestände die Vorschriften über Willenserklärungen und besonders deren Anfechtung wegen Irrtums anzuwenden sind. Schon das Oorpus Iuri8 Iustinians enthielt eine ganze Reihe derartiger Sätze. Zum Teil find diese natürlich nur als 1) Vergl. hierzu auch Rosenberg, Stellvertretung im Prozeß S. 35, 40; Eltzbacher, Handlungsfähigkeit l, 154. 2) Ich rechne auch § H8 zu den Fällen der Anfechtung; vergl. oben.

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Beispiele gewöhnlicher stillschweigender Willenserklärungen an- zusehen. In einzelnen dieser Fälle sah aber die gemeinrecht- liche Wissenschaft Erscheinungen besonderer Art: die sog. prä- sumierten und fingierten Willenserklärungen x). Wo nämlich, wie etwa in 1. 2 § 2 sol. matr. 24, 3, kraft gesetzlicher Bor- schrift eine Erklärung angenommen werde, obwohl eine solche nicht abgegeben sei und z. B. wegen Geisteskrankheit der frag- lichen Person gar nicht wirksam abgegeben werden könne, da handele es fich um eine bloße Fiktion. In den Fällen der präsumierten Willenserklärung liege dagegen ein Verhalten vor, aus dem möglicherweise auf einen rechtlich erheblichen Willen bestimmten Inhalts geschlossen werden könne. Diesen Schluß von der Handlung auf den Willen schreibe nun das Gesetz in Form einer Vermutung vor, und zwar mit verschiedener Ver- bindlichkeit : bei der einfachen Rechtsvermutung könne der Schluß im einzelnen Fall durch Nachweis der Unrichtigkeit entkräftet werden, bei der praesumtio iuris 6t äs iure sei die Ent- kräftung ausgeschlossen. Der Wert dieser Begriffe wurde schon im gemeinen Recht vielfach bestritten1 2), von manchen Seiten wurden sie als durch- aus unfruchtbar hingeftellt3 4). Es ist auch zu beachten, daß sie den klassischen Juristen Roms noch ganz unbekannt waren, wie die neueren Interpolationen-Forschungen ergeben Habens. Bei der Betrachtung des heutigen Rechts wird der Aus- druck „fingierte Willenserklärung" noch jetzt gern benutzt. Es 1) Bergl. Savigny, System Hl 8 133; Huschte, Stillschweigende Willenserklärung S. 55. 2) Vergl. Bekker, System ll 8 93; Unger, Oesterr. Privatrecht 8 85 Nr. 17; vergl. auch Burckhard, Die zivilistischen Präsumtionen S. 277 ff. 3) Windscheid-Kipp Bd. i tz 72 Anm. 12; Hartmann, ArchCivPrax. 72, 174. 4) Vergl. Hedemann, Vermutung S. 6 ff.

Anfechtung stillschweigender Willenserklärungen wegen Irrtums. Z71 ist dagegen auch nichts einzuwenden; nur hat die Bezeichnung sachlichen Wert nur dann, wenn man sich über den Sinn klar ist, der ihr zukommt. Dies wird noch zu verfolgen sein. — Dagegen hat der Begriff der Vermutung im Bereich der Willens- erklärung heute jedenfalls keine Daseinsberechtigung. Dies aus dem Grunde, weil im heutigen Recht die an sich begründete Schlußfolgerung aus einem bestimmten Verhalten nicht einfach durch den Nachweis entgegenstehenden Willens abgewehrt werden kann, sondern nur durch Anfechtung, die an bestimmte Voraus- setzungen, bestimmte Form und bestimmte Frist gebunden ist und in einem Teil der Fälle auch die Entschädigungspflicht zur Folge haN). Daran ändert auch der Umstand nichts, daß immerhin auch das Bürgerliche Gesetzbuch für einen vereinzelten Fall die Vermutung1 2) einer inneren Absicht aufstellen mag, die einem bestimmten Verhalten zugrunde liege (§ 2255 BGB.). Ehe überhaupt an die Frage der inneren Absicht heran- getreten werden kann, muß bei den hier fraglichen gesetzlichen Vorschriften geprüft werden, welche äußeren Voraussetzungen jede von ihnen aufstellt. Knüpfen sie ihre Wirkung an einen ein für allemal bestimmten Tatbestand, oder lassen sie ihre Wirkung nur dann eintreten, wenn jemandes Verhalten im Einzelfall als Ausdruck eines bestimmten Willens erscheint, setzen sie also überhaupt den äußeren Tatbestand einer Willens- erklärung voraus? Es gibt bekanntlich sehr viele gesetzliche Bestimmungen, die an jemandes Verhalten rechtsgeschäftsähnliche Wirkungen anknüpfen, ohne daß dies Verhalten im Einzelfall wirklich als Erklärung des auf diese Rechtsfolgen gerichteten Willens zu er- scheinen braucht. So hat nach § 460 BGB. der Verkäufer 1) Den Unterschied betont besonders Wendt, ArchLivPrax. 92, 271. 2) So entsprechend dem Wortlaut Hedemann, Vermutung S. 227. Abweichend Danz, Auslegung S. 91.

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den Mangel der verkauften Sache nicht zu vertreten, wenn der Käufer den Mangel beim Abschluß des Kaufes kannte. Häufig wird dann sein Verhalten als Verzicht auf die Mängelrechte erscheinen. Es lassen sich aber Fälle denken, auf die dieser Ge- sichtspunkt nicht zutrifft; doch auch dann hat er seine Mängel- rechte verwirkt. Geschichtlich gehen allerdings diese Rechtssätze vielfach auf wirkliche stillschweigende Willenserklärungen zu- rück. So sieht — um nur einige Beispiele anzuführen — 1. 3 de pign. act. 13. 7 in der Rückgabe des Pfandes einen Verzicht des Gläubigers auf das Pfandrecht, während heute § 1253 BGB. einfach bestimmt: das Pfandrecht erlischt, wenn der Pfandgläubiger das Pfand dem Verpfänder oder dem Eigentümer zurückgibt. Ebenso bestimmt heute § 341 Abs. 3 BGB. schlechthin, daß der Gläubiger die Vertragsstrafe nicht mehr verlangen kann, wenn er die verspätet angebotene Leistung angenommen und sich das Recht auf die Vertrags- strafe nicht bei der Annahme Vorbehalten hat; dagegen stellte hier das gemeine Recht und noch das Allgemeine Landrecht auf einen Verzicht des Gläubigers ab^). Auch hier kommt jene Tendenz der modernen Entwicklung des Privatrechts zum Ausdruck, seine Normen nach dem Maßstab des durchschnittlich und objektiv Gültigen zu gestalten'^). In den hier interessierenden Fällen spricht allerdings das Gesetz selbst davon, daß bei einem gewissen Verhalten eine ge- wisse Erklärung als abgegeben gelte. Gleichwohl wird auch ihnen gegenüber zunächst zu prüfen sein, ob wirklich der äußere Tatbestand einer Erklärung vorliegen muß. Es wäre möglich, daß die betreffende Gesetzesstelle davon ganz absieht und an ein bestimmtes Verhalten seine Wirkung anschließt, auch wenn 1) Bergt. RG. 53, 358. 2) Weitere Belege aus der Rechtsprechung bei Ehrlich, Stillschwei- gende Willenserklärung S. 131, 250 ff.

Anfechtung stillschweigender Willenserklärungen wegen Irrtums. 373 dieses nicht als Ausdruck jenes Willens erscheint. Dann lägen in Wahrheit bloße Gesetzeswirkungen vor, und von einer Er- klärung könnte dann für die wissenschaftliche Betrachtung keine Rede sein. Wo das aber nicht der Fall ist, da will das Ge- setz, daß das Verhalten nur unter Würdigung aller dem Gegner erkennbaren Umstände aufgefaßt werde ; wo diese eine andere Auslegung als die im Gesetz vorgeschriebene ergeben, da weicht das Gesetz zurück *); nur wo die Umstände in Verbindung mit der Verkehrsauffassung kein sicheres, zweifelsfreies Resultat ergeben, da greift die gesetzliche Regel ein1 2). Diese will also nicht von der Verkehrsauffaffung, der Regel des Lebens, ab- weichen, sondern will ihre Wirkung eher erweitern. Hier hat das Verhalten die ihm im Gesetz beigelegte Bedeutung nur, wenn und insoweit der andere Teil es als wahrscheinlich oder doch möglich ansehen konnte, daß der Gegner diesen Willen habe. Hier muß also wenigstens der äußere Tatbestand einer Willenserklärung vorliegen. Nur gegenüber einem derartigen, im Gesetz vorgesehenen Tatbestand ist weiter zu fragen, ob seine Wirkung durch An- fechtung wegen Irrtums über die Bedeutung des Verhaltens entkräftet werden kann. Dies wäre zweifellos — ich ver- weise auf die früheren Ausführungen — wenn der Tatbestand nicht eben im Gesetz besondere Erwähnung gefunden hätte; denn dann läge eine einfache stillschweigende Willenserklärung vor. Es braucht aber dadurch noch nicht anders zu werden. Möglicherweise wollte das Gesetz nur die Verkehrsauffassung bestätigen oder dem Richter eine Anweisung geben, welche Auslegung in zweifelhaften Fällen vorzuziehen sei. Hier würde sich also die Bedeutung der Norm auf das Stadium der Auslegung beschränken, und die Anfechtung wegen Irrtums 1) Bergt. Wedemeyer, Auslegung und Irrtum S. 31. 2) Bergt. Pininski, Tatbestand des Sachbesttzerwerbes 2, 322.

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wäre dadurch nickt gehindert. Es ist aber auch möglich, daß das Gesetz darüber hinausgehend die Absicht hatte, die An- fechtung auszuschließen. Hier würde also nicht eine einfache AuslegungsregelJ) vorliegen, sondern eine Dispositivnorm1 2 3), und gerade hier, in der Frage der Anfechtung, zeigt sich der Wert der Unterscheidung dieser beiden Begriffe, deren Be- rechtigung vielfach geleugnet worden ist^). Ob freilich das eine oder das andere der Fall ist, wird im Einzelfall nicht immer leicht zu entscheiden sein 2. Betrachten wir nun nach diesen Gesichtspunkten die gesetzlichen Bestimmungen, so sind zunächst diejenigen hervor- zuheben, die nicht den äußeren Tatbestand einer Willens- erklärung. sondern einen typischen Tatbestand zur Voraus- setzung haben. Besonders trifft dies da zu, wo an die bloße Tatsache des Ablaufs einer Frist gesetzliche Wirkungen geknüpft sind, wenn dies auch in der Form geschehen ist, daß mit Ab- lauf der Frist etwas „als erklärt gilt". Es handelt sich hier4 5) einmal um Fälle, wo die Wirksamkeit abgeschloffener Verträge noch von fremder Genehmigung abhängt: §§ 108, 177, 415H. 4161, 1396, 1448 BGB. — andererseits um solche Fälle, wo durch die Genehmigung nicht ein fremder Vertrag zur Wirksamkeit gebracht, sondern ein eigener Vertrag hergestellt wird: §§ 496, 516n BGB. Dagegen bleiben die zivil- prozessualen Fiktionen besser außer Betrachts. 1) Bergl- Biermann, Bürgerl. Recht l, 90. 2) Bergl. Stammler, Studien S. 58, 66. 3) So von Danz in JheringSJ. 38, 399; Köhler, ArchCivPrax. 96, 368; Holder, Zur Theorie der Willenserklärung S. 1L8, 124. — Wie hier Düringer-Hachenburg, Handelsgesetzbuch 2, 63; Manigk, Willenserklärung und Willensgeschäft S. 650; Manasse, Die Anfech- tung wegen Irrtums S. 56. 4) Die Gruppierung nach Wendt, ArchCivPrax. 92, 256. 5) Wendt, a. a. O. S. 258.

Anfechtung stillschweigender Willenserklärungen wegen Irrtums. 375 In allen diesen Fällen kommt es offenbar dem Gesetz darauf an, durch Setzung einer bestimmten Frist zur Erklärung eine klare, allen Beteiligten erkennbare Rechtslage zu schaffen. Der Ablauf einer Frist soll absolute Sicherheit der Rechtslage bewirken. Darum läßt das Gesetz für diesen Termin eine be- stimmte Rechtswirkung definitiv eintreten, die nur durch die Erklärung des gegenteiligen Willens ausgeschlossen wird. So sprechen denn auch die Motive^ von dem „Präjudiz" des § 415II und des § 496. Darauf kommt in diesen Fällen also nichts an, ob der Gegner unter Würdigung aller Umstände in dem Schweigen eine gewisse Erklärung finden konnte. Das geht schon daraus hervor, daß in mehreren der hierher gehörigen Fälle (§§ 108, 177II, 4161, 4581, 1396H, 1448H) bestimmt ist: die geforderte Erklärung kann nur dem anderen Teil gegenüber erfolgen; werden doch selbst alle schon vorher erklärten Ge- nehmigungen oder Verweigerungen durch die Aufforderung zur Erklärung unwirksam. Es braucht hier also nicht einmal der äußere Tatbestand einer Willenserklärung vorzuliegen, jede Erörterung über die Schlüssigkeit des Verhaltens ist belang- los^). Somit handelt es sich in der Tat um reine Fiktionen einer Willenserklärung 1 2 3 4). Umso weniger wird eine Anfech- tung dieser fingierten Erklärungen wegen Irrtums oder Täuschung zuzulassen sein^).

1) 2 S. 157, 335. 2) So Wendt, a. a. O. S. 254. 3) Ebenso Hedemann, Vermutung S. 245; Wedemeyer, Aus- legung und Irrtum S. 12. 4) Manigk, a. a. O. S. 237. — Staub (zu § 438 HGB.) will dagegen selbst im Fall des § 438 HGB. die Geltendmachung eines Irrtums zulassen, obwohl dort schon der Fassung nach keine Willenserklärung vor- liegt. („Ist die Fracht nebst den sonst auf dem Gute haftenden Forde- rungen bezahlt und das Gut angenommen, so sind alle Ansprüche gegen den Frachtführer aus dem Frachtverträge erloschen.") Er beruft sich dafür

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Dieselben Erwägungen dürften auch für die sog. still- schweigende Berlängerung des Mietvertrags gemäß § 568 BGB. zutreffen. Präjudizierend wirkt hier die Fortsetzung des Ge- brauchs nach Ablauf der Mietzeit durch den Mieter, sofern nicht Mieter oder Vermieter binnen zwei Wochen dem anderen Teile ihren abweichenden Willen erklären. Das reale Moment hat hier ähnliche Kraft, wie etwa nach § 1001 BGB. die Annahme der vom Besitzer unter Vorbehalt seiner Ansprüche angebotenen Sache durch den Eigentümer die Wirkung hat, daß dieser die vom Besitzer gemachten Verwendungen zu er- setzen hat. Die Motive ergeben denn auchZ, daß die Ver- fasser des Gesetzes bei Aufstellung der Vorschrift des § 568 es als unerheblich betrachtet wissen wollten, ob im Einzelfall eine auf Verlängerung der Miete gerichtete stillschweigende Ver- einbarung vorläge. Die Verlängerung tritt also auch dann ein, wenn die Umstände deutlich gegen die Annahme sprechen, daß das Mietverhältnis fortgesetzt werden solle, wenn z. B. der Mieter wegen Krankheit nicht ausziehen kann oder der Vermieter dem Mieter gekündigt hatte, weil dieser schon lange mit dem Zins im Rückstand war?); lediglich eine Erklärung binnen zwei Wochen vermag diese Wirkung zu beseitigen. Auch hier ist die Vereinbarung bloß fingiert und also auch für eine Anfechtung kein Raum. Für sich allein steht die Versäumung der Ausschlagungs- frist im Erbrecht. Sie hat gemäß § 1943 BGB. die Wirkung.

auf ROG., 8, 195. Dort ist aber wohl nur an die Vorschrift des § 438 Abs. 2 cit. gedacht, wonach das Präjudiz für solche Mängel nicht gilt, die bei der Abnahme nicht äußerlich erkennbar waren. 1) 2, 414. 2) So Mittelstein, Die Miete* 1 2 3 S. 357. 3) So Kipp bei Windfcheid 1, 291; Manigk, Willenserklä- rung und Willensgeschäft S. 237 ; abweichend Wendt a. a. O. S- 244; Danz in JheringsJ. 54, 33.

Anfechtung stillschweigender Willenserklärungen wegen Irrtums. 377 daß die Erbschaft „als angenommen gilt". Auch hier wirkt allerdings der Fristablauf lediglich kraft Gesetzes, ohne Rücksicht auf einen dahinzielenden Willen des zur Erbschaft Berufenen und auch ohne daß eine darauf gerichtete stillschweigende Willens- erklärung darin zu liegen brauchte *). Der Verlust des Aus- schlagungsrechts tritt auch dann ein, wenn den Nachlaßgläubigern bekannt ist, daß der Erbe wähnt, er habe zur Ausschlagung statt sechs acht Wochen Zeit. Es soll eben unter allen Um- ständen eine bestimmte Feststellung der Rechtslage erreicht werden. Es liegt hier also nicht einmal der äußere Tatbestand einer Willenserklärung vor, und nach allgemeinen Grundsätzen wäre eine Anfechtung gewiß nicht möglich. Dennoch wird sie vom § 1956 BGB. zugelassen. Freilich ist der Ausdruck „Anfechtung" hier kaum am Platze; es ist in Wahrheit Wiedereinsetzung, wie auch den Verfassern des Gesetzes klar war 2). Man scheute sich aber vor dieser Bezeichnung, weil man die römische restitutio in integrum dem Bürgerlichen Gesetzbuch fernhalten wollte. Aber gerade die gewählte Be- zeichnung gibt zu Zweifeln über die Tragweite der Bestimmung Anlaß. Manigk") will anscheinend^) die Anfechtung nur wegen Täuschung und Drohung, nicht aber wegen bloßen Irrtums, zulassen. Er beruft sich dafür auf die Entstehungsgeschichte: im ersten Entwurf war eine Anfechtung des Erbschaftserwerbs durch bloße Fristversäumnis überhaupt nicht zugelassen; auch für die Annahme durch Erklärung war nur die Anfechtung wegen Betrugs und wegen Drohung besonders geregelt; die 1) So Manigk, a. a. O. S. 261; Wendt, a. a. O. S. 227; abw. Danz a. a. O. 2) Protokolle der n. Kommission 5, 632. 3) Willenserklärung und Willensgeschäft S. 259ff.; zustimmend Hellmann, KrVJSchr. 48, 225. 4) Bergl. aber a. a. O. S. 264. LVI. 2. F. XX.

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allgemeinen Vorschriften über die Willensmängel sollten zwar unberührt bleiben, es wird aber betontx): „dem Irrtum des Ausschlagenden, der sich immer nur als ein Irrtum in den Motiven darstellen wird, einen besonderen Einfluß beizumessen, würde sich nicht rechtfertigen lassen". Die II. Kommission, auf deren Vorschlägen die jetzige Regelung beruht, unterließ es da- gegen, die Voraussetzungen der Anfechtung der Erbschaftsannahme durch Erklärung gegenüber der allgemeinen Normierung der Irrtumsanfechtung einzuschränken, und ließ andererseits — aus den oben erörterten Gründen — auch dem Fristablauf gegen- über die Anfechtung zu. da dies die Billigkeit verlange. Es ist nun möglich, daß man dabei nur an die Fälle der Drohung und des Betruges gedacht hat; darauf scheint wenigstens eine dabei gefallene Bemerkung hinzuweisen: „die Anfechtung ge- winne in den Fällen, wo die Ausschlagungsfrist infolge einer unzulässigen Willensbeeinflussung versäumt worden sei, den Charakter einer Wiedereinsetzung in den früheren Stand." Aber selbst wenn dies die Ansicht der II. Kommission gewesen sein sollte, hat sie doch im Gesetz keinerlei Ausdruck gesunden und ist für uns deshalb nicht bindend. § 1956 BGB. enthält ebenso wie § 1954 keine Einschränkung der Anfechtungs- gründe; ß 119 ist also auch hie'' anwendbar. Dies bejaht auch Wendig; er will aber die Anwend- barkeit auf den Fall beschränken, daß „die Unterlassung der Ausschlagung wirklich gewollt und beabsichtigt, die Erklärung nicht ohne den Willen und nicht wider den Willen der Person unterblieben war". Denn nicht die Versäumung als solche solle ausgeglichen, sondern die in sie hineingelegte Erklärung solle angefochten werden, und eine solche sei nur möglich, wenn r) Protokolle S. 7890. 2) Protokolle S. 7890. 3) A. a. O. S. 264 ff.

Anfechtung stillschweigender Willenserklärungen wegen Irrtums. 379 die Person den Erklärungswert ihres Verhaltens kenne. Dieter Ansicht hat sich das Reichsgerichts angeschlossen mit der Be- gründung. es könne sonst jeder Erbe, der die gesetzlichen Be- stimmungen nicht kenne, ohne sonstige Voraussetzungen jede ihm nachteilige Annahme anfechten, sofern er diese nicht erklärt habe. Wenn übrigens Strohal?) die nötige Konsequenz in der Stellungnahme des Reichsgerichts vermißt, so scheint diese doch dahin zu gehen, daß die Anfechtung ausgeschlossen sein solle, wenn der Erbe überhaupt kein Bewußtsein davon hatte, daß er durch sein passives oder nicht genügend aktives Verhalten während der Frist das Ausschlagungsrecht verlor. Danach würde die Anfechtung allerdings wohl nur in dem — auch von Wendt und vom Reichsgericht angezogenen — Falle des Jdentitätsirrtums zulässig sein. Strohal^) hat in meines Erachtens überzeugender Weise diese Ansicht widerlegt und besonders auf ihre bedenk- lichen Konsequenzen hingewiesen; auf seine Ausführungen sei hier verwiesen. Strohal selbst erklärt zwar die Frage noch nicht für erledigt, aber man wird es kaum vermeiden können, die Anfechtung auch dem zu gewähren, der während der An- fechtungsfrist feine Erklärung abgab, weil er die Bestimmung des § 1943 oder die zugehörigen Vorschriften über die Art der Ausschlagung nicht kannte^). Voraussetzung ist nur. daß bei Kenntnis der Sachlage und verständiger Würdigung des Falles die Ausschlagung erklärt sein würde (§ 119) ; übrigens hat die Anfechtung zur Folge die Pflicht zum Ersatz des negativen Interesses; damit dürften sich die Bedenken des Reichsgerichts

1) 58. 81 ff.; vergl. auch Kammergericht in OLGR. 10, 294. 2) Bei Planck. Erbrecht zu § 1956 N. 2. 3) A. a. O. 4) So auch OLG. Braunschweig in SeuffA., Bd. 57 Nr. 105.

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wenigstens teilweise erledigen. Uebrigens scheint die Ansicht Wendts und des Reichsgerichts letzten Endes auf der bereits im vorigen Abschnitt bekämpften Ansicht zu beruhen, daß eine Willenserklärung, und so auch ein Tatbestand, der in irgend- einer Hinsicht wie eine Willenserklärung zu behandeln sei, nur da vorliegen könne, wo jemand sich der Bedeutung seines Ver- haltens bewußt sei. — Den Grundsatz des § 1956 BGB. betrachtete die II. Kom- mission, die ihn aufstellte, als eine Ausnahmevorschrist. In der Tat ist es ja etwas Außergewöhnliches, eine bloße Fristver- säumnis in gleicher Weise wie eine Willenserklärung der An- fechtung zu unterwerfen. Nun hat Wendt neuerdings x) den Nachweis versucht, daß dieser Gedanke keine erbrechtliche Sin- gularität fei; in allen Fällen, wo nach dem Gesetz bloßes Schweigen binnen bestimmter Frist „als Erklärung gilt", soll diese Fiktion die Folge haben, in die — gewollte — Unter- lassung der Erklärung die Bedeutung als Rechtsgeschäft hinein- zutragen und sie damit den Regeln der Willenserklärung zu unterwerfen. Diese Ansicht hat Zustimmung bisher nicht gesunden 2). In der Tat liegt auch kein Anlaß zu entsprechender Anwendung des § 1956 BGB. vor. Erbrechtliche Handlungen unterliegen vielfach abweichender Beurteilung, man vergleiche nur § 2078 Abs. 2 und 3 BGB. Außerdem nimmt die Erbschaftsannahme schon deswegen eine Sonderstellung gegenüber anderen hier fraglichen Normen ein, weil ihr in der Regel eine besonders große Bedeutung für die Vermögenslage zukommen wird. 3. Den vorstehend erörterten Fällen stehen andere gesetz- liche Bestimmungen gegenüber, die ihre Wirkung nicht an einen

1) A. 0. O. S. 231, 236. 2) Dagegen erklärt sich Wedemeyer, Auslegung S. 15.

Anfechtung stillschweigender Willenserklärungen wegen Irrtums. 381 ein für allemal typisch fixierten Tatbestand anknüpfen, sondern einen Tatbestand voraussetzen, der dem äußeren Tatbestand einer Willenserklärung gleich oder doch sehr ähnlich ist. Ohne weiteres ist dies einleuchtend bei der „stillschweigenden Vereinbarung" einer Vergütung für eine Arbeitsleistung gemäß §§ 612, 632, 653, 689 BGB. Wird doch hier überall der Anspruch auf die Ver- gütung davon abhängig gemacht, ob den Umständen nach die Arbeitsleistung nur gegen Vergütung zu erwarten war. Ferner kommen hier aus dem Handelsgesetzbuch in Betracht: die gesetz- liche Vollmacht des in einem Laden oder offenen Warenlager Angestellten (§ 56); weiter die Bestimmung des § 362. „geht einem Kaufmanne, dessen Gewerbebetrieb die Besorgung von Geschäften für andere mit sich bringt, ein Antrag über die Besorgung solcher Geschäfte von jemandem zu, mit dem er in Geschäftsverbindung steht, so ist er verpflichtet, unver- züglich zu antworten; sein Schweigen gilt als Annahme des Antrags; das gleiche gilt, wenn einem Kaufmann ein Antrag über die Besorgung von Geschäften von jemand zugeht, dem gegenüber er sich zur Besorgung solcher Geschäfte erboten hat"; endlich die §§ 85 und 386, wonach der Geschäftsherr, wenn der Handlungsagent oder der Kommissionär seinen Anweisungen zuwider gehandelt haben und ihm dies mitgeteilt wird, unver- züglich die Ablehnung erklären muß, widrigenfalls das Geschäft als genehmigt gilt. Alle diese Bestimmungen können nur Geltung beanspruchen, wenn nicht aus den Umständen sich das Gegen- teil ergibt1). Davon steht allerdings im Gesetz selbst nichts; ja. die Fassung dieser Normen ist dieselbe wie in den unter 2 erörterten Fällen. Dort wirkt aber das Schweigen innerhalb der gesetzlichen Frist in aller Regel (Ausnahmen bilden nur §§ 516 und 568 BGB.) als Ablehnung, hier ist der Kauf-

i) Ebenso Leonhard, Irrtum i, 212.

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mann dagegen gebunden, wenn er nicht unverzüglich ablehnt: die Wirkung ist also für ihn im Durchschnitt der Fälle un- günstiger. Es ist denn auch z. B. vom Reichsoberhandels. gericht entschieden, daß der Geschäftsfreund das Stillschweigen auf seinen Antrag dann nicht als Annahme ansehen darf, wenn er ganz kurz vorher einen ähnlichen Antrag gestellt hat und dieser abgelehnt war*). Ebenso gilt § 85 nicht, wenn der Dritte „gewußt hat oder darüber nicht im Zweifel sein konnte, daß das vom Agenten Erklärte mit dem Willen des Geschäftsherrn in Widerspruch stand"1 2 3). Was endlich die Vor- schrift des § 56 HGB. betrifft, so kann dafür auf die Grund- sätze des römischen Rechts über die Haftung aus der Anstellung eines institor verwiesen werden: danach haftet der Prinzipal für die vom institor geschlossenen Verträge nichts wenn er dessen Vertretungsmacht durch öffentlichen Anschlag im Geschäfts- lokal ausgeschlossen hatte2), ebenso wenn dieser Anschlag vom institor selbst böswillig entfernt war und der andere Teil dieses erfahren hatte („nisi particeps doli fuerit qui con- traxit“). So lehrt Ulpian in 1. 11 de inst. act. 14, 3. Wie diese Ausführungen ganz auf dem Gedanken des Ver- trauensschutzes beruhen, zeigt die Aeußerung in 1. 11 § 5 eodem: neque enim decipi debent contrahentes. So sind mir4) zu der Formulierung berechtigt, daß auch hier allemal der äußere Tatbestand einer Willenserklärung vor- liegen muß. Demnach ist nun weiter zu fragen, ob den Wirkungen dieser Normen mit der Anfechtung begegnet werden kann, ob etwa der Kaufmann geltend machen könnte, er habe die Voll-

1) ROHG. s, 170. 2) Bergt. RG. 51, 151. 3) So auch ROHG. 12, 39; 20, 122. 4) Gegen Wellspacher, Vertrauen auf äußere Tatbestände S. 101.

Anfechtung stillschweigender Willenserklärungen wegen Irrtums. 383 macht des Angestellten durch Anschlag im Geschäftslokal aus- geschlossen oder auf Bargeschäfte beschränkt und der Anschlag sei ohne sein Wissen entfernt worden. Aus dem Gesetz selbst läßt sich eine Antwort auf diese Frage nicht entnehmen; denn wenn es dort z. B. heißt: „der Angestellte gilt als ermächtigt", so wäre es ja an sich möglich, daß dieser Tatbestand auch in bezug auf die Folgen des Irrtums als Willenserklärung be- handelt werden und der Anfechtung unterliegen solle. Ebenso- gut kann man freilich andererseits sagen: „was bloß als ver- einbart gelten soll, braucht nicht vereinbart zu sein" (so Manigk. a. a. O. S. 118 im Hinblick auf § 612 BGB.). Es herrscht aber wohl allgemeines Einverständnis darüber, daß hier die Absicht des Gesetzes dahin geht, die Anfechtung aus- zuschließen *). Bon den Redaktoren des Gesetzes ist diese Frage zwar nicht besonders berührt worden. Daß sie aber durch die Fassung des Gesetzes die Anfechtung, wie überhaupt jedes Zurückgreifen auf den inneren Willen ausschließen wollten, er- gibt folgendes: an Stelle des jetzigen § 516 Abs. 2 BGB. ent- hielt der erste Entwurf die bloße Vermutung der Annahme; der zweite Entwurf aber „ersetzt die durch Gegenbeweis zu entkräftende Rechtsvermutung durch eine Fiktion des Einver- ständnisses" — wie die Protokolle sagend). Ferner entspricht dieser Ausschluß der Anfechtung ja auch einem dringenden Verkehrsbedürfnis besonders für die handelsrechtlichen Fälle. Aber auch gegen § 612 und die entsprechenden Normen des BGB. wird keine Anfechtung zulässig sein; das ist offenbar die Ansicht aller, die hier von fingierten Willenserklärungen sprechen 3), aber doch wohl auch derjenigen, die diese Fälle als 1) Vergl. besonders zu 8 56 HGB.: Th öl, Handelsrecht* § 65 S. 216; Leonhard, Irrtum i, 218; Heck im ArchCivPrax. 92, 444. — Zu tz 362 HGB. vergl. Manigk, a. a. O. S- 401. 2) 2, 2. 3) Kipp bei Windscheid*, 1, 339; Biermann, Bürgerl. Recht l, 134; Oertmann, Komm. I § U4 N- 2 b.

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Vermutungen H oder als Auslegungsregeln 2) bezeichnen. Es darf hier wohl auch zum Belege auf die jahrhundertelange konstante Praxis der deutschen Gerichte verwiesen werden, wie sie von Hartmann1 2 3 4) nachgewiesen worden ist. — Teilweise abweichend ist die Ansicht Lotmars^). Zwar hält auch er es für unerheblich, ob der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer gewußt hat, den Umständen nach könne eine Vergütung für die Arbeit gefordert werden. Er meint aber, nach §§ 612, 632, 653, 689 BGB. könne eine Vergütung nur gefordert werden, wenn eine gültige Vereinbarung der Arbeit vor- liege 5). Danach würde der Arbeitgeber, der jemanden ohne besondere Vereinbarung der Vergütung angestellt hat, z. B. den Vertrag anfechten können, weil er dem anderen in Wahr- heit eine andere, geringer bezahlte Arbeit habe übertragen wollen — etwa mit der Begründung: er habe ihn als Reisenden nur für die Stadt, nicht für die Provinz Hannover anstellen wollen. Lotmar folgert dies aus dem Gegensatz der einschlägigen Bestimmungen zu der Fassung des § 354 HGB.: „wer in Ausübung seines Handelsgewerbes einem anderen Geschäfte besorgt oder Dienste leistet, kann dafür auch ohne Verabredung Provision und . . . Lagergeld fordern." Richtig ist nun, daß im Gegensatz hierzu in den nach bürger- lichem Recht zu beurteilenden Fällen aus nicht (ausdrücklich oder stillschweigend) vereinbarter Arbeitsleistung kein Anspruch auf Vergütung hergeleitet werden kann. Damit ist aber noch nicht gesagt, daß es daraus ankomme, ob diese Vereinbarung frei von Willensmängeln ist. Das würde meines Erachtens

1) Staudingers^ II zu § 612. 2) So Dan; JheringSJ. 54, 33; Stammler, Studien S. 62. 3) ArchCivPrax. 72 S. 231, 246. 4) Arbeitsvertrag 1, 121 ff. 5) A. a. O. S. 122, 12s.

Anfechtung stillschweigender Willenserklärungen wegen Irrtums. 385 auch der Absicht des Bürgerlichen Gesetzbuches nicht ent- sprechen, das alles Gewicht darauf gelegt hat, ob den Um- ständen nach eine Vergütung zu erwarten ist, also einen rein objektiven Maßstab anwendet. — Die im vorstehenden behandelten Gesetzesstellen setzen nach der bereits entwickelten Auffassung den äußeren Tatbestand einer Willenserklärung voraus, lassen aber aus besonderen Gründen dessen Anfechtung nicht zu. Ein allgemeiner Ein- wand hiergegen liegt nahe. Wenn das Gesetz dem Urheber dieser stillschweigenden Erklärungen die Anfechtung versagt, warum sollte es sie dann dem Urheber der entsprechenden aus- drücklichen. Erklärungen gewähren? „Wenn man jenen bei seinem konkludenten Tun hält, warum sollte man den nicht, und zwar um so eher, beim Worte halten? Berücksichtigung würde ja der Irrtum eher dort verdienen als hier!"*) Wir werden also eine Prüfung nicht unterlassen dürfen, ob eine analoge Anwendung auf die entsprechenden ausdrücklichen Willenserklärungen geboten ist. Für den § 362 und ebenso die §§ 386 und 85 HGB. wird die Frage zu verneinen sein. Wollte man auch die aus- drückliche Antwort auf einen gemäß § 362 HGB. gestellten Antrag der Anfechtung wegen Irrtums entziehen, so käme man logischerweise dahin, daß überhaupt alle im Handelsverkehr abgegebenen Erklärungen unanfechtbar wären; denn warum sollte gerade diese Erklärung so ausgezeichnet werden? Es hat aber auch einen guten Sinn, wenn gerade das bloße Still- schweigen im Handelsverkehr so besonders weittragende Be- deutung hat. Hier tritt eben das von Bülow^) formulierte Abwehrprinzip in Kraft: man soll nicht schweigen, wenn man

1) PininSki, a. a. O. S. 446. 2) ArchCivPrax. 62 S. 82, 84.

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nicht einverstanden ist *). Denn gerade im Handelsverkehr liegt der Verdacht besonders nahe, daß man nur geschwiegen hat. um auf Kosten des anderen Teils spekulieren zu können — ein Gedanke, dem zahlreiche Entscheidungen Ausdruck gebend und den auch die Denkschrift zur Begründung des § 386 HGB. verwertet1 2 3). Anders liegt es im Falle des § 56 HGB. Dessen Grund- satz von der Unanfechtbarkeit einer derartigen Vollmacht wird man zunächst unbedenklich auch auf andere Fälle stillschweigender Bevollmächtigung ausdehnen dürfen, z. B. auf den Fall, daß jemand zum Verwalter eines Landgutes bestellt und damit zugleich zur Vornahme solcher Rechtsgeschäfte ermächtigt wird, die mit einer derartigen Verwaltung gewöhnlich verbunden sind; aber auch z. B. auf den Fall, wenn jemand .es geschehen läßt, daß ein anderer fortgesetzt Rechtsgeschäfte auf seinen Namen abschließt 4 * 6). Meines Erachtens muß man aber weiter- gehen und für alle Generalvollmachten, auch die ausdrücklich erteilten, die Anfechtbarkeit ausschließen. Dies fordert auch das Derkehrsinteresie dringend, da sonst durch eine Anfechtung mit rückwirkender Kraft Hunderte von Geschäften auf einmal nichtig werden könnten. Wenn freilich Wellspacher3) noch weiter- gehend die Anfechtung mit rückwirkender Kraft bei jeder Voll- macht ausschließen will und dies mit analoger Anwendung der §§ 170 ff. BGB. begründen will, so ist das konstruktiv be- denklich und wohl auch de lege ferenda zu weitgehend. Für die Spezialvollmacht dürfte die von Rosenberg3) vertretene Einschränkung der Irrtumsanfechtung genügen, wonach nicht 1) So Burkhard, Die zivilistischen Präsumtionen S. 305. 2) Bergl. Ehrlich, a. a. O. S. 180 ff. 3) S. 234. 4) Wellspacher, a. a. O. S. 101. 6) A. a. O. S. 98. Zustlmmend Oertmann, Komm. I § 167 N. 5. 6) Stellvertretung im Prozeß S. 714 ff., 738.

Anfechtung stillschweigender Willenserklärungen wegen Irrtums. 387 die Bevollmächtigung selbst, sondern nur unter Umständen das vom Bevollmächtigten geschlossene Geschäft anfechtbar sein soll. Endlich ist auch der Grundsatz des § 612 BGB. der Anwendung auf Arbeitsverträge fähig, die eine ausdrückliche Lohnvereinbarung enthalten. Wenn ein solcher Vertrag wegen Irrtums angefochten ist oder wenn er aus anderen Gründen nichtig ist, ist der Arbeitnehmer nicht auf den Bereicherungs- anspruch beschränkt, sondern kann nach 8 612 angemessenen Lohn für seine Arbeit fordern. Es steckt eben im § 612 und den entsprechenden Bestimmungen ein allgemeiner Gedanke, den man mit M a r k u s *) dahin formulieren könnte: „jede gewerb- liche Betätigung ist ihres Lohnes wert". Dieser Rechtssatz gewinnt besondere Bedeutung, wenn in einem Gewerbe die Arbeiter zu Hungerlöhnen angestellt werden. Hier ist die Lohn- vereinbarung nach § 138 BGB. nichtig, der Arbeitnehmer aber kann nach § 612 den angemessenen Lohn fordern1 2 3), während ihn der Bereicherungsanspruch oder ein Schadenersatz- anspruch gemäß § 826 BGB.3) vielleicht nicht zu diesem Ziele führen würden. 4. Unsere Auffassung dieser Normen gewinnt in einem anderen Zusammenhang noch erhöhte Bedeutung; darauf mag hier wenigstens kurz hingewiesen werden. Wir versuchten, den gesteigerten Vertrauensschutz, den das Gesetz gewissen still- schweigenden Willenserklärungen gegenüber eintreten läßt, auch auf einzelne ausdrückliche Willenserklärungen auszudehnen. Nun hat die Praxis aus Gründen besonders dringender Ver- kehrssicherheit längst eine ganze Reihe von Willenserklärungen 1) Im „Recht" 1907 S. 1H. 2) Im Ergebnis ebenso Kaufmannsgericht Leipzig in Soziale Praxis 1905, S. 676; Staub° zu § 59 Anm. 38. Bergl. Soziale Praxis, 1907/08, S. 1208; Potthoff in DJZ. 1908, S. 1305. 3) Darauf verweist Staub a. a. O.

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der Anfechtung entzogen x). Nach Bolze?) ist es ein fest- stehender Satz der deutschen Spruchpraxis: „die Zeichnungs- erklärung des Aktionärs ist mit Rücksicht auf ihren rechts- polizeilichen Charakter der Anfechtung wegen Betruges entzogen. Der Aktionär, der durch Täuschung von Vertretern der Gesell- schaft zur Zeichnung vermocht ist, kann sich dieserhalb immer nur an diejenigen halten, die ihn getäuscht haben". Wer ferner durch Betrug zum Beitritt zu einer. offenen Handels- gesellschaft oder zu einer Kommanditgesellschaft veranlaßt ist, kann nach Eintragung ins Handelsregister seine Willenserklä- rung nicht mit der Wirkung anfechten, daß für ihn die den Mitgliedern einer offenen Handelsgesellschaft oder Kommandit- gesellschaft obliegende Haftung wegfiele1 * 3 4). Wer durch Betrug der Organe einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung zum Beitritt bewogen ist, kann die Einzahlung der Stammeinlage oder die Erfüllung anderer durch den Gesellschaftsvertrag auf- erlegter Verpflichtungen nicht unter Anfechtung seiner Beitritts- erklärung verweigern^). Ebenso kann ein Mitglied einer Ge- nossenschaft seine Beitrittserklärung und die daraufhin erfolgte Eintragung in die Liste der Genossen gegenüber der Genossen- schaft nicht mit der Behauptung anfechten, er sei zur Abgabe dieser Erklärung durch eine von der Gesellschaft zu vertretende arglistige Täuschung bestimmt worden5). Nun entspricht die Tendenz dieser Entscheidungen gewiß den Bedürfnissen des heutigen Wirtschaftslebens. Insbesondere ist Leist zuzustimmen, wenn er ausführt: „es ist ein wohl- 1) Hierüber vergl. die interessanten Ausführungen Leist8, Arch. CivPrax. ros, 269 ff.; ferner Fruth, Die Aktienzeichnung S. 44 ff. ?) Leipz. Z. f. Versicherungsrecht i, i ff. 3) OLG. Stuttgart in SeuffArch. Bd. 54 Nr. 234; RG. 51, 33 4) RG. in SeuffArch. Bd. 54 Nr. 240; OLG. Köln im „Recht" 1902, S. 593. 5) RG. (Ver. Zivilsenate) 57, 292.

Anfechtung stillschweigender Willenserklärungen wegen Irrtums. 389 begründetes Postulat des modernen Kapitalismus, anzuerkennen, daß eine Aktiengesellschaft, Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder Genossenschaft nicht bloß trotz der Nichtigkeit von Bei- trittserklärungen mit der Eintragung entsteht, sondern daß auch die Nichtigkeit der Beitrittserklärung nicht von der Beilrags- pflicht an die Vereinigung entbindet"*). Und gewiß waren es schwerwiegende Gründe dieser Art, die die Gerichte zu solchen Entscheidungen getrieben Habens. Aber mit Recht stellt Leiste) fest, daß die juristische Be- gründung der Entscheidungen höchst anfechtbar erscheint. In wirksamer Weise zerpflückt Leist die Gründe des ersten, Richtung weisenden Urteils des Reichsoberhandelsgerichts 1 2 3 4 5); insbesondere den Hinweis darauf, eine Berücksichtigung des Betrugs von Vertretern der Aktiengesellschaft sei im Verhältnis zur Aktien- gesellschaft deshalb ausgeschlossen, weil der Aktionär sich dieser gegenüber ohne alle Bedingungen nach Maßgabe der Statuten verpflichtet habe. Auch die Erwägung ist nicht aus- reichend, daß es sich um Willenserklärungen handele, die gegen- über dem Handelsregister und also öffentlich dem „Verkehr" gegenüber abgegeben werden^). Leist vermißt einen Beweis aus dem Gesetz oder dem „Willen des Gesetzgebers" für den öfter auftretenden Gedanken, daß Willenserklärungen, an deren Bestand Dritte ein rechtliches Inleresse haben, der Anfechtung entrückt feien6). Freilich ver- 1) A. a. O. S. 273. 2) Bergt, auch OLG. Dresden in SeuffArch. Bd. 60 Nr. 2l5. 3) A. a 0- S. 274 ff. 4) ROH. 5. 417. 5) Leist, a. a. O. S. 276. Dagegen auch Ehrenberg in ZheringsJ. 47, 334 ff.; Wellspacher, Vertrauen auf äußere Tatbestände S. 115 ff.; Fruth, Aktienzeichnung S. 47. 6) Auch die Begründung, die Fruth, a. a. O. S. 50 ff. zu geben versucht, genügt meines Erachtens nicht. Näheres Eingehen darauf ist hier nicht möglich.

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sucht er dann selbst einen Weg zu zeigen. „Das Gesetz schreibt vor, daß Willenserklärungen wegen Irrtums und arglistiger Täuschung angefochten werden können. Das Gesetz schreibt aber nicht vor, was unter Willenserklärungen zu verstehen ist. Es verstößt nicht gegen das Gesetz, wenn die Erklärungen, die der Anfechtung wegen Irrtums und Betrugs entzogen werden sollen, vom Kreise der Willenserklärungen ausgeschlossen werden" *). Aber auch dieser Ausweg dürfte dogmatisch kaum be- friedigen. Man wird Hägens zustimmen müssen, wenn er sagt 2): „diese Einschränkung ist eine kühne Fortentwickelung des geschriebenen Rechts". Aber um so bedeutsamer ist es, wie auch hier der Gedanke zum Durchbruch kommt, daß in gewiffen Fällen nur der äußere Tatbestand einer Willens- erklärung erforderlich ist, der innere Wille aber um des ge- steigerten Lertrauensschutzes willen gar nicht berücksichtigt wird. 8 6. Die rechtliche Natur der Bertragsannahme nach § 151 BGB. Unter die stillschweigenden Willenserklärungen durch kon- kludente Handlungen stellten wir oben auch die sog. realen Erfüllungs- und Aneignungshandlungen. Bisher ist ihnen in diesen Ausführungen keine Beachtung geschenkt worden; aber es gilt, über ihre Natur und rechtliche Behandlung Klarheit zu gewinnen. Wir fanden oben, daß bei Willenserklärungen das gerecht- fertigte Vertrauen des Gegners maßgebend ist nicht nur für die Frage, welchen Inhalt eine Willenserklärung hat, sondern auch 1) A. a. O. S. 279. 2) Leipziger Zeitschrift 1, 241. Beistimmend Regeisberger, Zeit- schrift für Rechtspflege in Bayern, 4. Jahrg. S. 259.

Anfechtung stillschweigender Willenserklärungen wegen Irrtums. 391 für die andere, ob überhaupt eine Willenserklärung vorliegt; entscheidend ist. ob der Gegner als verständig und billig denkender Mensch das Borliegen einer Willenserklärung an- nehmen durfte (und in welchem Sinne er sie bejahendenfalls auffassen durfte). Wir haben oben diese Formel gegen eine Reihe von Ein- wänden verteidigt. Wenn aber in dieser Weise die Existenz und Wirksamkeit der Willenserklärung ganz auf den Eindruck abgestellt wird, den sie beim Gegner machen muß. so bleibt noch zu prüfen, wie sich damit die Tatsache vereinigen läßt, daß es nach herrschender Anschauung Willenserklärungen gibt, die gar keinen Gegner haben. Die Prüfung dieses Bedenkens haben wir zweckmäßig bis jetzt verschoben. Die Scheidung der Willenserklärungen in empfangs- bedürftige und nichtempfangsbedürftige ist in der Tat bisher fast allgemein als feststehend angesehen. Demgemäß erfordert nach der herrschenden Meinung *) § 130 BGB. nur für einen Teil aller Willenserklärungen, daß sie dem anderen zugehen: nämlich für die Willenserklärungen, „die einem anderen gegen- über abzugeben sind", die sog. empfangsbedürftigen Willens- erklärungen. Dagegen soll sich der § 130 BGB. auf die Willenserklärungen nicht beziehen, die keinen bestimmten Er- klärungsempfänger haben, also keinem anderen gegenüber ab- zugeben sind; und ebenso sollen sich die sonstigen Normen, die von der einem anderen gegenüber abzugebenden Willenserklärung sprechen, auf sie nicht beziehen. Zu diesen nichtempfangs- bedürftigen Willenserklärungen werden nun nicht bloß die Willenserklärungen gezählt, die keinen bestimmten Empfänger haben — wie Testament und Auslobung — sondern auch

i) Vergl. etwa Zitelmann, Allg. Teil l, 95; Biermann, Bürgerl. Recht l, 138.

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Fälle, in denen überhaupt kein Empfänger vorhanden ist — so die Fälle des § 151 BGB. So die herrschende Lehre. Ihr ist neuerdings M a n i g kl) mit großer Schärfe entgegengetreten, dessen Ergebnisse übrigens vorbereitet wurden durch ältere Untersuchungen, die eine Trennung zwischen „Willenserklärungen" und „Willensäußerungen" er- geben hatten 2). Er stellt den Satz auf: jede Willenserklärung muß einem anderen gegenüber abgegeben werden, jede muß einem Kundgebungszwecke dienen ; ohne das ist sie keine Willens- erklärung 3). Wir haben schon oben dargelegt, daß wir das Erfordernis des Kundgebungszweckes in weiterem Sinne als Manigk fassen: nicht subjektiv, sondern nur objektiv: lediglich dahin, daß ein anderer auf Grund des von einem Rechtsgenossen be- obachteten Verhaltens zu der Annahme berechtigt sein muß, an ihn sei eine Willenserklärung gerichtet. In diesem — etwas abweichenden — Sinne aber stimmen wir Manigk zu. Es ist also davon auszugehen, daß jede Willenserklärung einem anderen gegenüber abgegeben werden muß; jede Willens- erklärung ist richtungsbedürftig. Es genügt nicht, daß jemand ein Verhalten beobachtet, durch das sich ein gewisser Wille ver- rät oder offenbart, sondern dies Verhalten muß so sein, daß ein anderer den Eindruck empfängt, es solle ihm dieser Wille kundgegeben werden. Nur kann dieser andere sowohl eine be- stimmte Person sein wie auch ein unbestimmter Personenkreis. Auch die Erklärungen an einen unbestimmten Personenkreis sind doch an andere gerichtet; es ist unrichtig, wenn die 1) Willenserklärung und Willensgeschäft S. 305 ff. 2) Vergl. Brinz, Pand.* S. 1555; RegelSber ger, Pand. S. 478; Hellmann, JheringSJ. 4L, 413 ff. 3) Zustimmend Hedemann, ArchBürgR. 31, 335; Hellmann, KrVJSchr. 48 S. 221, 230.

Anfechtung stillschweigender Willenserklärungen wegen Irrtums. 393 herrschende Meinung von gewissen Erklärungen, die an einen unbestimmten Personenkreis gerichtet werden, deshalb behauptet, sie würden überhaupt nicht an einen anderen gerichtet. Kann doch auch eine Offerte, die gewiß als Typus einer empfangs- bedürftigen Willenserklärung angesehen wird, einem unbestimmt großen Personenkreise abgegeben werden, z. B. durch ein Zeitungsinserat Z; gewiß braucht dabei nicht allemal der Wille vorhanden zu sein, eine bindende Offerte abzugeben, im Einzel- fall kann dieser Wille aber sehr wohl vorliegen. In diesem erweiterten Sinne also muß jede Willens- erklärung „einem anderen gegenüber" abgegeben werden, jede Willenserklärung ist richtungsbedürftig. Geht aus jemandes Verhalten klar hervor, daß er gar nicht den Willen hatte, seine Aeußerung irgendeinem der Beteiligten zukommen zu lassen, so ist darin auch keine Willenserklärung zu erblicken1 2 3 4). „Ein Monolog ist keine Willenserklärung"^). In jedem derartigen Falle steht auch die Ernstlichkeit des Willens überhaupt in Frage; denn gerade, daß der Erklärende sich bemüht, seine Erklärung an die Beteiligten gelangen zu lassen, hebt sein Verhalten erst deutlich ab von bloßen Erwägungen und Pro- jekten^). Das ist bei den „empfangsbedürftigen Willens- erklärungen" allgemein anerkannt, ist meines Erachtens aber auch bei den sog. nichtempfangsbedürftigen Willenserklärungen nachzuweisen. Die letztwillige Verfügung eines Sonderlings, * die dieser, in eine schwere eiserne Kassette verschlossen, auf dem Meeresgründe versenkt, wird man nicht als gültiges Testament

1) Biermann, JheringsJ. 32, 294ff. 2) Staudinger i, 248; Leonhard, Allg. Teil S. 256; Sohm, ZHR. 17, 87. 3) Hölder, JheringsJ. 55, 244. 4) Manigk, a. a. O. S. 330. LVI. 2. F. XX.

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Adolf Iacobsohn,

ansehen können^. Ebenso bei der Stiftung: wenn jemand eine Stiftungsurkunde errichtet, sie aber im Schreibtisch ver- schlossen hält, ohne sie bekannt zu geben, ist noch keine gültige Stiftung zustande gekommen — auch abgesehen von der noch ausstehenden staatlichen Genehmigung. Das würde sich prak- tisch dann zeigen, wenn etwa die Behörde sich dazu herbeiließe, die Stiftung zu genehmigen, ohne die Verfassung zu kennen. Wie verträgt sich aber diese Behauptung, jede Willens- erklärung erfordere ein Verhalten einem anderen gegenüber, mit den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs? Macht nicht das Gesetz selbst — nicht bloß die Theorie — einen Unter- schied zwischen Willenserklärungen, die einem anderen gegen- über abzugeben sind, und solchen, bei denen dies nicht erforder- lich ist? Und knüpft es nicht an diese Unterscheidung rechtliche Folgen? Besonders verlangt doch der § 130 BGB. nur für die empfangsbedürftigen Willenserklärungen, daß sie einem anderen zugehen. Freilich hat ManigN) den Nachweis versucht, daß auch der § 130 für alle Fälle gelte, die überhaupt noch als Willens- erklärungen anzusehen seien. Nicht nur richtungsbedürftig, auch empfangsbedürstig soll jede Willenserklärung sein. Neben den richtigen Satz: „alle Willenserklärungen haben Empfänger, denen sie durch die Tätigkeit des Erklärenden zugeführt werden müssen" b), stellt er den anderen: „§ 130 ist auch auf die nicht- empfangsbedürftigen Willenserklärungen anzuwenden" *), also: , jede Willenserklärung muß zu ihrer Wirksamkeit einem anderen zugehen. Ihm ist der Zugang das objektive Korrelat des 1) Wie hier Hölder, Komm, zu § 130 S. 290. Abweichend aber in JheringSJ. SS, 440. 2) A a. O. S. 309 ff., 333. 8) A. o. O. S. 314. 4) Bergt. S. 346 a. a. O.

Anfechtung stillschweigender Willenserklärungen wegen Irrtums. 395 Kundgebungszwecks, und also wie dieser für jede Willens- erklärung erforderlich. Zunächst ist nun darauf hinzuweisen, daß diese beiden Sätze keineswegs dasselbe besagen, wie Manigk offenbar annimmt i). Es handelt sich nämlich bei dem Weg der Willenserklärung vom Urheber zum Empfänger um drei Stadien1 2). Es gehört in der Regel bei einer Willenserklärung „die Reihe der regelmäßig zwischen ihrer Vollziehung durch den Urheber und ihrer Kenntnisnahme durch ihren Empfänger liegenden Vorgänge an ihrem Anfänge dem Lebensgebiet des einen, an ihrem Ende dem Lebensgebiet des anderen und da- zwischen weder dem einen noch dem anderen individuellen Lebensgebiet an"3). Das einfachste Beispiel ist die Ueber- mtttelung eines Briefs durch die Post: wenn der Brief in den Kasten geworfen wird, verläßt er das Lebensgebiet des Ur- hebers; wenn er in der Wohnung des Empfängers abgegeben wird, gerät er in dessen Lebensgebiet; dazwischen liegt die neutrale Sphäre. Nun wird in der Regel. — bei den „empfangsbedürftigen Willenserklärungen" — die Erklärung erst wirksam durch Hineingelangen in bie Lebenssphäre des Empfängers, das ist durch Zugehen, und also geht sie in der davorliegenden neutralen Sphäre noch auf Gefahr ihres Ur- hebers. So die Regel; ausnahmsweise aber genügt es zur Wirksamkeit der Willenserklärung schon, daß sie aus dem Lebensgebiet ihres Urhebers in die „neutrale" Sphäre hinein- gelangt: hier wird die Willenserklärung wirksam nicht erst durch Zugang, sondern schon durch die Absendung, und zwar 1) Bergt z. B. a, a. O. S. 312: das Rechtsgebot, das § 130 ent- hält, besteht darin, daß der Erklärende, wenn er die Wirksamkeit seiner Willenserklärung erreichen will, sie zum Empfänger dirigieren muß. 2) Bergt, zum folgenden Holder, Zur Theorie der Willenserklärung S. 100 ff. 3s Holder, a. a. O. S. so.

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ganz ohne Rücksicht auf späteres Zugehen. (Höchstens für einzelne Fälle mag es richtig sein, was ManigkZ allgemein behauptet: „das Prinzip der Empfangstheorie gilt auch für diejenigen Fälle, bei denen das Gesetz dem Zeitpunkt der A b - gäbe der Erklärung irgendeine erhebliche Bedeutung beimißt".) Z. B. wird das Privattestament eines Schiffbrüchigen, das dieser in einer Flasche eingeschloffen, ins Meer wirft, im Augen- blick des Todes wirksam; es wird also wirksam durch bloße Absendung und nicht erst dadurch, daß es in eine den Be- teiligten zugängliche Lage gerät. Die bloße Abgabe der Willenserklärung ist demnach in diesen Fällen genügend Auch die Abgabe in diesem Sinne ist freilich nicht etwa ledig- lich „der Ausdruck des Geschästswillens ohne jede Ueberführung desselben an eine bestimmte Stelle"1 2 3 4) — in diesem Sinne würde nach dem oben Ausgeführten die bloße Abgabe nie ge- nügen — sondern verlangt wird auch hier, daß der Urheber der Willenserklärung sich bemüht, sie dem Empfänger zu- zuführen. Aber es wird sein Bemühen zu einem früheren Zeitpunkte vom Recht mit dem Erfolg der Wirksamkeit ge- krönt, als es in der Regel geschieht. Manigk versucht dagegen im einzelnen den Nachweis zu führen, daß auch die nichtempfangsbedürftigen Willens- erklärungen — soweit sie überhaupt noch als Willenserklärungen zu betrachten sind — zu ihrer Wirksamkeit des Zugehens be- dürfen. Nur sei hier die Art des Zugehens eine andere als bei denjenigen Willenserklärungen, die sich an einen bestimmten Gegner richten^). Bei der Auslobung z. B. sei die Ver- öffentlichung in einer Zeitung das Zugehen, weil man sich an 1) A. ll. O. S. 339, 341. 2) Hvlder, a. a. O. S. 105. 3) So Manigk, a. a. O. S. 314. 4) A. a. O. S. 315 ff.

Anfechtung stillschweigender Willenserklärungen wegen Irrtums. 397 einen möglichst weiten Kreis von Personen wenden wolle, denen allen die Willenserklärung zugehen solle; es sei damit nicht anders als mit einer Offerte an das Publikum, die in einer Zeitung erscheine — auch die sei doch zweifellos zu- gegangen. Hier steckt meines Erachtens ein Fehler. Den Begriff des Zugehens bestimmt Manigk selbstZ mit der herrschenden Meinung 2) als „die normale Möglichkeit der Kenntnisnahme". Ist diese Forderung tatsächlich erfüllt, wenn jemand eine Aus- lobung an einer Stelle veröffentlicht, an der nur eine ganz geringe Wahrscheinlichkeit dafür vorliegt, daß die Interessenten sie lesen werden? Er hat vielleicht trotzdem die Kundgebungsabsicht, konnte sich aber nicht mehr bemühen, die Willenserklärung zu verbreiten. Sollte die Auslobung nicht trotzdem wirksam sem? Man wende nicht ein, daß diese Frage ja nur entstehen könne, wenn jemand tatsächlich auf Grund der Auslobung klagt, und daß er dann ja allemal Kenntnis von der Auslobung haben müsse ; die Wirksamkeit der Auslobung ist bekanntlich unab- hängig davon, ob der sie kennt, der die durch die Auslobung geforderte Handlung vornimmt. Dagegen wird eine Zeitungs- offerte an das Publikum immer erst dadurch wirksam, daß sie jemandem zugeht (z. B. wenn sie in einem Blatt erscheint, dessen Anzeigenteil er regelmäßig liest) oder daß er gar von ihr tatsächlich Kenntnis erlangt. — Oder man denke an den erwähnten Fall, daß ein Schiffbrüchiger kurz vor seinem Ende ein Privattestament, in einer Flasche eingeschlossen, ins Meer wirft; das Testament ist sicherlich sofort mit seinem Tode wirk- sam 1 2 3), obwohl es noch in den Wellen treibt. Hier kann man doch nicht sagen, daß es in einer den Beteiligten zugänglichen 1) A. a. O. S. 309. 2) Vergl. z. B. Planck 1, 206. 3) So auch Manigk, a. a. O. S. 331.

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Adolf Jacobsohn,

Lage sei. — Vor allem ist hier auch auf die Vorschrift des § 132 Abs. 2 BGB. zu verweisen, wonach unter bestimmten Umständen eine Willenserklärung durch öffentliche Zustellung wirksam werden kann. Darin liegt eine bloße Fiktion des Zugangs *); denn man kann nicht gut sagen, daß jemand, der sich in Sibirien aufhält, die normale Möglichkeit habe, eine Willenserklärung wahrzunehmen, die an der Gerichtstafel eines deutschen Amtsgerichts angeschlagen ist. Hier kann also genau wie im Fall des Testaments eine Willenserklärung wirksam werden, ohne daß sie jemals zugeht. Wir betrachten also Manigks Versuch als mißlungen, die Unterscheidung zwischen empsangsbedürftigen und nicht- empfangsbedürftigen Willenserklärungen ganz aus der Wissen- schaft zu beseitigen. Wohl sind in der Regel die Willens- erklärungen empfangsbedürstig; aber in gewissen Fällen be- gnügt sich das Recht mit der bloßen Abgabe. Und es knüpft an diesen Unterschied auch weitere Folgen an, wie die §§ 122, 123, 143 BGB. ergeben. Freilich will M a n i g k dartun, daß auch diese Vorschriften kein besonderes Recht für empfangs- bedürftige Willenserklärungen schaffen, daß sie vielmehr der analogen Anwendung auf alle Willenserklärungen fähig und bedürftig sind?). Aber dieser Beweis dürfte jedenfalls nicht in allen Punkten gelungen sein, wie hier freilich nicht näher dargelegt werden kann. Der Unterschied zwischen empfangsbedürf- tigen und nichtempfangsbedürftigen Willenserklärungen bleibt also bestehen. Aber freilich — und das ist für uns das Ent- scheidende — in allen Fällen ist die Willenserklärung rich- tungsbedürftig. Es ist also ungenau, die nicht empfangs- bedürftigen Willenserklärungen zu bezeichnen als Willens- erklärungen. die nicht einem anderen gegenüber abzugeben sind. 1) Ebenso Zitelmann, Rechtsgeschäfte im Entwurf S. 112. 2) A. a. O. S. 307, 334 ff., 495.

Anfechtung stillschweigender Willenserklärungen wegen Irrtums. 399 Darum kann der irreführende Ausdruck des Gesetzes für uns nicht bindend sein. Dem so gewonnenen Begrisfsmerkmal jeder Willens- erklärung kommt gerade für die Lehre von den stillschweigenden Willenserklärungen hohe Bedeutung zu. Denn naturgemäß muß für die Abgrenzung der stillschweigenden Willenserklä- rungen von anderen Tatbeständen ganz dasselbe Prinzip gelten wie für die Abgrenzung der Willenserklärung überhaupt von anderen, ähnlichen Tatbeständen, sofern man überhaupt die „stillschweigende Willenserklärung" als Willenserklärung be- trachtet. Entscheidet man sich also für den Satz, daß jede Willenserklärung richtungsbedürstig ist, so muß man konse- quenterweise dies Merkmal auch von allen stillschweigenden Willenserklärungen verlangen. In der Tat genügen die bisher behandelten Fälle still- schweigender Erklärungen diesem Erfordernis. Das erhellt ohne weiteres da, wo eine solche in einer wörtlichen Erklärung gefunden wird. Es ist aber auch nicht anders, wo ein wort- loses Verhalten eine stillschweigende Willenserklärung in sich schließt, sei dies Verhalten im übrigen aktiver Art oder bloß passiv. Der Gläubiger, der nach Fälligkeit des Darlehns sich die Zinsen vom Schuldner weiter bezahlen läßt, erklärt damit dem Schuldner gegenüber sein Einverständnis mit der weiteren Stundung des Darlehns. Nicht anders ist es, wenn etwa der Ehemann in Gegenwart seiner Frau eine dieser ge- hörige Sache verkauft und diese dazu schweigt: auch hier kann der Käufer aus dem Verhalten der Frau die an ihn gerichtete Erklärung entnehmen, daß sie den Verkauf genehmige. Wenn dagegen neuerdings PlanckZ bezweifelt hat, ob überhaupt eine stillschweigende Willenserklärung einem anderen gegen-

1) Komm. 1, 207.

400

Adolf Jacobsohn,

über abgegeben werden könnet, so beruhen diese Ausführungen auf der Annahme, daß eine Erklärung nur dann an jemanden gerichtet sein kann und also auch nur dann diesem zuzugehen vermag, wenn der Urheber der Erklärung sich bewußt ist, einem anderen eine Erklärung zu machen. Wir haben da- gegen oben nachzuweisen versucht, daß es genügt, wenn je- mandes Verhalten objektiv diese Richtung auf einen anderen hat. Dies aber ist unzweifelhaft auch bei den stillschweigenden Willenserklärungen möglich, so daß auch sie sowohl unter An- wesenden wie unter Abwesenden zugehen können. Anders ist es aber in den Fällen des § 151 BGB. Hier kommt der Vertrag durch bloße Annahme des Antrags zu- stande, ohne daß die Annahme dem anderen Teil erklärt zu werden braucht, wenn eine solche Erklärung nach der Ver- kehrssitte nicht zu erwarten war oder der andere Teil auf sie verzichtet hat. Die Annahme braucht hier also überhaupt nicht erklärt zu werden; denn eine Erklärung an einen anderen als den Antragsteller kann nicht in Frage kommen, da niemand sonst ein Interesse daran beit* 2). Dann aber kann hier die Annahme keine Willenserklärung, auch keine stillschweigende, sein, und die Normen, die die Behandlung der Willens- erklärungen regeln, sind dann direkter Anwendung auf diesen Fall jedenfalls nicht fähig. Bisher reihte man freilich auch die Fälle, die nach den obigen Ausführungen keine Willenserklärungen sind, weil sie nicht einem anderen gegenüber abgegeben werden, unterschieds- los dem Gebiet der stillschweigenden Willenserklärungen ein. Daraus ergaben sich dann mancherlei Unklarheiten. Weil man richtig erkannte, daß für diese Fälle nach Lage der Quellen des Dagegen Wendt, ArchCivPrax. 92, 242; Jfay, Willens- erklärung im Tatbestand des Rechtsgeschäfts S. 36. 2) Wendt, ArchBürgR. 92, 239.

Anfechtung stillschweigender Willenserklärungen wegen Irrtums. 401 römischen Rechts und der Rechtsprechung ganz besondere Grund- sätze galten, weil man aber nicht sah, daß diese Fälle über- haupt etwas ganz anderes waren als die anderen still- schweigenden Willenserklärungen, lehrte man vielfach, daß über- haupt für die stillschweigenden Willenserklärungen ganz andere Grundsätze gelten sollten als für die ausdrücklichen. Bei jenen könne sich der Empfänger der Erklärung nicht darauf verlassen, daß das ihm bekannt gewordene Berhalten des anderen einen gewissen Willen ausdrücke, sondern er müffe den Einwand ge- wärtigen, daß das Verhalten auf ganz anderen Gründen be- ruhe, als er annehmen durfte *). Während also bei den aus- drücklichen Willenserklärungen der innere Wille vielleicht hinter der Erklärung zurücktreten müsse, sei es hier anders: Kier gelte jedenfalls das Primat des inneren Willens. Dies folgerte man insbesondere aus den Aussprüchen der römischen Rechtsquellen über die Erbschaftsannahme durch pro lloroäo Zostiv?). Allerdings fehlte es auch bisher schon nicht an Stimmen, die in diesen Fällen Besonderheiten erblickten und sie zu den Normalfällen stillschweigender Willenserklärungen in Gegensatz stellen wollten. Regelsberger1 2 3 4 5) und Sohmwiesen auf 1. 61 ß 1 D. 44, 7 und 1. 15 D. 17, 1 hin, wonach der Auftrag schon zustande gekommen ist, wenn der von einem Abwesenden Beauftragte die Annahme nicht besonders erklärt, sondern sofort an die Ausführung des Auftrages geht. Brinz 5) war es, der zuerst einen Unterschied aufftellte zwischen bloßen Willensäußerungen — insbesondere sog. realen Willens- 1) Bergt, z. B. Bekker, System 2, 79ff.; v. Tuhr, Mängel des Vertragsschlusses nach schweiz. Recht S. ioff.; Wendt, ArchCivPrax. 92, 245. 2) Dazu Jsay, Willenserklärung S. 41 ff. 3) Zivilrechtliche Erörterungen S. 29. 4) ZHR. 17, 95. 5) Pand? S. 1555.

402 Adolf Jacobsohn, äußerungen, wenn die Handlung zur Herstellung des gewollten realen Erfolges dient — und Willenserklärungen, wenn die Willensäußerung geschieht, um anderen den Willen kundzu- tun *). Neuerdings haben 33int)et1 2 3 4 5 6 7 8) und Heitmann2) auch für das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuches eine Scheidung zwischen Willenserklärungen und „Willensverwirklichungen" vollzogen. Bor allem hat auch Ehrlich^) scharf darauf hin- gewiesen, daß man ein Verhalten nur dann als Willens- erklärung ansehen könne, wenn es dem anderen Teile gegenüber geschehe; konsequenterweise stellt er der Bertragsannahme durch Willenserklärung die Fälle gegenüber, in denen der Vertrag zustande kommt, ohne daß die Annahme dem Gegner oder überhaupt irgend jemandem gegenüber erklärt zu werden braucht2). Das Prinzip freilich, das Ehrlich seinerseits für diese Fälle aufstellt, ist vom Standpunkt des geltenden Rechts ebenfalls ungenügend2): der Vertrag sott hier Zustandekommen durch die „reale Aneignung der real angebotenen Leistung" ?). Die übermäßige Betonung des realen Momentes entspricht auch kaum den Entscheidungen, aus denen Ehrlich seine Theorie abstrahiert hat2). Daher hat der Widerspruch gegen die Einseitigkeit seiner Lehre die meisten Autoren dazu geführt, auch ihren berechtigten Kern zu übersehen. Insbesondere hält im Falle des § 151 BGB. die herrschende Meinung noch heute 1) Aehnlich Lenel, JheringsJ. 36, 4ff.; Bekker, System H § 82 Anm. e; Regelsberger, Pand. S. 473; Hölder, Pand- S. 213 (der aber in seinem Komm, zum BGB. diese Lehre aufgegeben hat). 2) Die Rechtsstellung des Erben 1, 76 ff. 3) JheringSJ. 42, 4i3ff. 4) Stillschweigende Willenserklärung S. H4ff. 5) Stillschweigende Willenserklärung S. 288. 6) Vergl. Wedemeyer, Der Abschluß eines obligatorischen Ver- trags S. 33; Manigk, a. a. O. S. 362 ff. 7) A. a. O. S. 145 ff., 288. 8) Vergl. a. a. O. S. 154 Anm. 154.

Anfechtung stillschweigender Willenserklärungen wegen Irrtums. 403 daran fest, daß hier der Vertrag zustande komme durch still- schweigende Erklärung der Annahme und daß deshalb auf die Annahme auch die §§ 116ff. des BGB. anwendbar seiend). Auch die Ausführungen Mendts?) über die Natur der Ver- tragsannahme nach § 151 haben die Herrschaft dieser Lehre nicht zu brechen vermocht. Eine durchgreifende Widerlegung aber hat die herrschende Lehre in neuester Zeit durch die eingehenden Darlegungen Manigks^) erfahren. An seine Theorie lehnen sich die folgenden Ausführungen über den Einfluß des Irrtums im Falle des § 151 BGB. am meisten an. § 7. Die Behandlung des Irrtums im Falle des § 151 BGB. Nach § 151 kommt der Vertrag durch Annahme des,An- trages zustande, ohne daß der Annehmende die Annahme dem Antragsteller zu erklären braucht, wenn dieser erklärt hat, auf die Annahmeerklärung zu verzichten, oder wenn ein solcher Ver- zicht nach der Verkehrssitte sich von selbst versteht. Ein solcher Verzicht wird im Leben häufig vorliegen. Es sendet z. B. ein Händler jemandem ein Los ohne Bestellung zu; oder es bestellt jemand bei einem Kaufmann brieflich Waren und bittet um deren sofortige Absendung; oder es wird einem Bankier von einem auswärtigen Kunden telegraphisch ein Kommissions- geschäft aufgetragen, das noch am selben Tage auszuführen ist, und vorherige Rückantwort nicht verlangt. In solchen und ähnlichen Fällen gibt der Antragsteller zu erkennen, daß ihm an -i- 1) Wedemeyer, Abschluß eines obligatorischen Vertrags S. 66ff.; Planck i, 210; Crome 1, 390; Endemann i, 326; Zitelmann, Allg. Teil S. 97; Eltzbacher, Handlungsfähigkeit l, 171. 2) ArchEivPrax. 92 S. 239, 245. 3) a. a. O. S. 35V ff.

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einer Erklärung nichts gelegen ist, sondern daß es ihm vor allem darauf ankommt, daß der andere Teil den Antrag an- nehme und sich demgemäß verhalte. Man denke auch an den Fall, daß jemandem ein Geschenk ins Haus gesandt wird, ohne daß eine Erklärung von ihm verlangt wird, ob er das Ge- schenk annehmen will; daß der Wirt eines Kaffeehauses Körbe mit Kuchen aus die Tische stellt und es den Gästen überläßt, sich davon zu nehmen; oder daß jemand öffentlich einen Auto- maten aufstellt und es jedem gestattet, gegen Einwurf eines Geldstückes daraus Waren zu entnehmen. Allerdings wird der andere Teil nicht in allen diesen Fällen es unterlassen, dem Antragsteller zu erklären, daß er seinen Antrag annehme. Wo er zu einer sofortigen Leistung ausgefordert ist, wird in der Erfüllung selbst die (stillschweigende) Erklärung der Annahme liegen; freilich nur, wenn die Erfüllung des Vertrages gerade gegenüber dem Antragsteller zu geschehen hat. In anderen Fällen wird er wenigstens hinterher dem Gegner Mitteilung machen, daß er den Antrag angenommen, daß er z. B. die ihm übersandten Speisen verzehrt habe. Unter Umständen wird auch in dem Unterlassen jeder Antwort die Erklärung der Annahme zu finden sein, wenn er z. B. schon mit dem anderen Teil in Geschäftsverbindung stand und vorher die ihm nicht passenden Waren immer sofort zurück- gesandt hatte. Aber nicht immer wird die Annahme dem anderen Teile mitgeteilt werden. Ein Beispiel mag dies veranschaulichen *). In manchen kleinen Städten ist in den Wagen der Straßen- bahn neben dem Wagenführer kein Schaffner angestellt, der dafür zu sorgen hätte, daß jeder Passagier sein Fahrgeld ent- richtet. Vielmehr wird der Paffagier durch einen Anschlag im

i) Bergl. Biermann, JheringSJ. 32, 294.

Anfechtung stillschweigender Willenserklärungen wegen Irrtums. 405 Wagen aufgefordert, das Fahrgeld in eine Büchse zu legen; eine Kontrolle darüber findet aber nicht statt, auch der Wagen- führer kann nicht darauf achten. Wenn hier nun ein Passagier den Wagen besteigt, wird niemand daran zweifeln, daß da- durch ein Beförderungsvertrag zustande gekommen ist; eine Erklärung aber, daß er das Angebot des Unternehmers an- nehme, hat der Fahrgast nicht abgegeben — auch keine still- schweigende — denn es ist niemand da, an den sie gerichtet werden könnte: aller Wahrscheinlichkeit nach wird weder der Unternehmer noch einer seiner Angestellten jemals bemerken, daß der Passagier den Wagen bestiegen hat. Es ist also unzulässig, wenn RümelinZ davon aus- geht, daß auch die im Rahmen des § 151 vorgenommenen Handlungen schließlich zur Kenntnis des Offerenten gelangen sollen. Nicht immer trifft dies zu. Aber selbst wo diesem die geschehene Annahme des Antrages mitgeteilt wird, da knüpft sich die Vollendung des Vertrages doch schon an einen früheren Zeitpunkt, nämlich an die bloße, noch nicht erklärte Annahme 1 2). Diese geschieht dadurch, daß der Antragsempfänger innerhalb seines Lebenskreises irgendwie den Willen verwirklicht, den an- gebotenen Vertrag abzuschließen, z. B. dadurch, daß er das vom Buchhändler ihm zugesandte Buch in seine Bibliothek stellt. Man kann hier nicht sagen, daß sein Verhalten an den anderen Teil gerichtet ist, sich diesem gegenüber vollzieht3); es ist in keiner Weise dazu bestimmt oder geeignet, auf dessen Vorstellungen einzuwirken. Auch wenn der Antragsteller zu- fällig davon erfahren sollte, würde er nicht annehmen können, daß der andere Teil damit ihm die Annahme des Antrages 1) ArchCivPrax. 93, 272. 2) Wedemeyer, Vertragsabschluß S. 76. 3) Dagegen auch Wedemeyer, a. a. O. S. 70. Abweichend aber S. 87, 88.

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erklärt habe ; denn er muß sich sagen, daß eine Kundgebung an ihn darin nicht gelegen ist. Ein solches Vertrauen würde erst dann gerechtfertigt sein, wenn der Antragsempfänger ihm eine dahingehende Mitteilung gemacht hätte. Bis dahin aber liegt eine Willenserklärung des Antragsempfängers noch nicht vor; denn jede Willenserklärung setzt — nach dem oben Ausgeführten — ein Verhalten gegenüber dem anderen Teil voraus. Man kann auch nicht etwa sagen, im Falle des § 151 sei zwar keine Erklärung dem Antragenden' gegenüber nötig, irgendeine Erklärung aber müsse doch erfolgen *): also etwa eine Erklärung an die Allgemeinheit, an die Gesamtheit der Rechtsgenosien. Dagegen fragt Wendt^) mit Recht: „welchen Wert hätte es für den Antragenden, wenn er darauf bestehen wollte, der Gegner müsse sich anderen gegenüber erklärt haben? Für ihn hat es doch nur Wert, selbst eine Erklärung zu er- halten". Zudem wird die Annahme nach § 151 sich häufig rein intern vollziehen, also gar nicht aus dem Lebenskreise des Antragsempfängers heraustreten. Es genügt also im Falle des § 151 grundsätzlich, daß der Antragsempfänger den Willen faßt, den Antrag anzunehmen. Zu erklären braucht er diesen Willen nicht. Wohl aber ist es erforderlich, daß dieser Wille sich irgendwie in der Außenwelt verkörpert; solange der Entschluß nur im Innern des Antrags- empfängers vorhanden ist, wird er sich nie von bloßen Er- wägungen und Plänen unterscheiden lassen 3). Auch wird man schwerlich so weit gehen können wie Manigk, der auch die farbloseste Handlung, die vom Annahmewillen hervorgerufen ist, schon die Annahme bewirken läßt^) und es z. B. als ge- is So Crome, Bürger!. Recht Bd. i § 86 Anm. io. 2) A. o. O. S. 240. 8) Vergl. Zitelmann, Irrtum und Rechtsgeschäft S. 24ö. 4) Manigk, a. a. O. S. 388, 482.

Anfechtung stillschweigender Willenserklärungen wegen Irrtums. 407 nügend ansieht, wenn jemand ein ihm unbestellt zugesandtes Buch an die Stelle seines Schreibtisches legt, an die er ge- wöhnlich Bücher zu legen pflegt, bevor er sie zum Buchbinder sendet — sofern nach Lage der Sache ein deutlicheres Hervor- treten des Annahmewillens in diesem Zeitpunkt nicht zu er- warten warZ. Eine gewisse Deutlichkeit der Annahmehandlung wird man auch hier fordern müssen; man käme sonst dazu, dem Antragsempfänger einen Eid darüber anzuvertrauen, was er sich bei einer bestimmten Handlung gedacht hat?). Auf der anderen Seite ist freilich nicht erforderlich, daß die Annahme- handlung für den Antragsteller den Annahmewillen mit Deutlichkeit erkennen läßt, daß sie ihm gegenüber als „schlüssige Handlung" erscheint 3); denn an ihn richtet sie sich ja gar nicht. Vielmehr genügt es, wenn das Verhalten des Antragsempfängers, beurteilt auf Grund seiner besonderen Ge- wohnheiten und Lebensverhältnisse, also im Zusammenhang mit Umständen, die dem anderen Teil nicht bekannt zu sein brauchen, den Annahmewillen zutage treten läßt. Dabei wird man naturgemäß die Frage um so eher bejahen, je mehr — bei „Aneignungshandlungen" — der Antragsempfänger schon dazu übergegangen ist, das ihm angebotene Recht wirklich aus- zuüben, oder je mehr — bei „Erfüllungshandlungen" — die von ihm verlangte Leistung schon aus seinem besonderen Lebens- kreis herausgetreten ist und sich ihrer Vollendung nähert: in- soweit hat Ehrlich gewiß die Praxis richtig beobachtet. Doch wird man unter Umständen die Annahme auch schon als voll- zogen ansehen, ohne daß sich der Wille in derartigen Real- Handlungen verkörpert, gelegentlich auch schon durch bloße Er-

1) Manigk, a. a. O. S. 440. 2) Wedemeyer, a. a. O. S. 13S. 3) Cosack. Bürgert. Recht l, 183.

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klärung an Dritte. Das Nähere muß der Beurteilung des Einzelfalles überlassen bleiben *). In allen diesen Fällen wird durch das Verhalten des Antragsempfängers der Wille, den gestellten Antrag anzu- nehmen, zwar erkennbar gemacht, auch vielleicht betätigt — aber nicht erklärt. Die Annahmehandlung ist nicht Willens- erklärung, sondern lediglich Indiz des Willens (die zu Anfang erwähnten abweichenden Fälle bleiben hier, außer Betracht). Sie wirkt also auch nur, soweit sich in ihr wirklich der An- nahmewillen äußert. Das führt nun auf die Behandlung des Irrtums. Es ist möglich, daß der Antragsempfänger ein Perhalten beobachtet, das dem unbeteiligten Zuschauer als Annahme erscheint, dem aber in Wahrheit der Annahmewillen nicht zugrunde liegt. Es wird jemandem z. B. von einem Zigarrenhändler eine Kiste Zigarren unbestellt ins Haus gesandt; er verwechselt die Zigarren mit seinen eigenen und raucht sie auf. Oder er glaubt sich irrtümlich berechtigt, die Kiste zu öffnen und einige Zigarren probeweise zu rauchen, und verfährt demgemäß. Läge hier in seinem Verhalten wirklich eine Willens- erklärung, so müßte der Antragsempfänger sich zunächst so be- handeln lassen, als hätte er den Antrag angenommen, und er könnte davon nur gemäß §§ 119 ff. BGB. loskommen, d. h. nur im Wege der Anfechtung und mit den Rechtsfolgen der Anfechtung. Die herrschende Meinung, die die Fälle des § 151 zu den Willenserklärungen zählt, zieht in der Tat diesen Schluß1 2). Aber eine Willenserklärung liegt in diesen Fällen gar nicht vor, wie wir oben feststellten. Der Antragsteller hat 1) Vergl. im einzelnen Manigk, a. a. O. S. 393 ff.; Wede- meyer, a. a. O. S. 87 ff. 2) Vergl. etwa Planck l, 210; Zitelmann, Allg. Teil S. 97; Wedemeyer, a. a. O. S. 122 ff.

Anfechtung stillschweigender Willenserklärungen wegen Irrtums. 409 keinen Anlaß, auf das Verhalten des Gegners zu vertrauen, selbst wenn er zufällig davon erfahren haben sollte ; denn dieser hat sich nicht mit einer Erklärung an ihn gewandt. Die §§ 119ff. BGB. bezwecken aber gerade, das Vertrauen auf eine abgegebene Willenserklärung zu schützen A). Nur darum erlauben sie gegenüber einem Verhalten, das äußerlich als Er- klärung erscheint, nicht ohne weiteres den Gegenbeweis, daß etwas anderes oder daß überhaupt nichts erklärt werden sollte. Das zeigt besonders auch § 122 BGB.1 2). Diese Beschränkung entfällt aber hier, wo keinerlei berechtigtes Vertrauen des anderen Teiles zu schützen ist. Hier muß es dem Antragsempfänger freistehen, ohne weiteres zu behaupten und zu beweisen, daß sein Verhalten nicht auf dem Willen beruht, den angebotenen Vertrag zu schließen3). Im einzelnen wird sich danach die Behandlung derartiger Irrtumsfälle wie folgt gestalten. Der Antragsempfänger braucht seinen Irrtum nicht alsbald nach dessen Entdeckung dem Gegner mitzuteilen, geschweige denn sein Verhalten anzufechten; nur wenn der Antragsempfänger infolge seines Irrtums bereits in die Rechte des anderen Teils eingegriffen hat und dieser Ein- griff nicht mehr zu beseitigen ist, wird man verlangen, daß er dies binnen einer angemessenen Frist dem Gegner mitteilt; ver- hielte er sich untätig, so würde gerade dies Verhalten als Annahme erscheinen — er würde damit sein vorheriges Ver- halten als Annahme bestätigen. Ferner kann hier der Antragsteller seinen Schaden nicht als negatives Vertragsintereffe ersetzt verlangen: er hat ja gar 1) Bergt. Oertmann, Komm- l, 312. 2) Manigk, a. a. O. S. 494. 3) So Ehrlich, a. a. O. S. 154, 133 und die dort zitierten Ent- scheidungen: Arch. f. WR. 13, 198; Buschs Arckiv 25, 485; Leonhard, Irrtum S. 180, 193, 196; Hellmann, KrBJSchr. 48, 239; Oert- mann, Komm. i S. 312, 466. LVI. 2. F. XX.

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nicht auf die Gültigkeit einer Erklärung vertraut, der Schaden ist in ganz anderer Weise entstanden, als es § 122 BGB. voraussetzt *). Das hindert natürlich nicht, daß er aus anderen Rechtsgründen Entschädigung verlangen kann, wenn der andere Teil infolge des Irrtums in seine Rechte eingegriffen hat. Unter allen Umständen wird er vom Antragsempsänger Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung verlangen können. Hat dieser fahrlässig gehandelt, so hat er darüber hinausgehend nach § 823 BGB. vollen Schadensersatz zu leisten. Bei Zu- sendung unbestellter Waren wird man unter Umständen eine Art vorbereitende Verpflichtung zwischen den Parteien an- nehmen, einen sog. Besichtigungsvertrag1 2). Dann würde der andere Teil bei Beschädigung oder Zerstörung der ihm ge- sandten Waren schon aus dem Vertrage Schadensersatz zu leisten haben, und seine Sache wäre es, sich durch den Nach- weis zu befreien, daß diese ohne sein Verschulden unter- gegangen sind. Bisher wurden nur die Fälle behandelt, in denen der Antragsempfänger überhaupt nicht gewillt ist, den Antrag an- zunehmen, wenn auch sein Verhalten auf den ersten Blick dies auszudrücken scheint. Wie ist es aber, wenn er den Antrag an sich annehmen will, aber über verkehrswesentliche Eigen- schaften der Person oder der Sache im Irrtum ist? Hier fehlt ihm nach der zur Zeit herrschenden Anschauung3) der Geschäfts- wille an sich nicht. Aber für den Fall der Erklärung ge- stattet trotzdem § 119 Absatz 2 BGB. die Anfechtung auch aus diesem Grunde; es sieht den in dieser Weise zustande ge- kommenen Willen als fehlerhaft an. Gilt dies für die Willens- 1) So auch Wedemeyer, a. a. O. S 129. 2) Aßmann, Die unbestellten Zusendungen S. I24ff.; Wede-- meyer, a. a. O. S. in. 3) Bergl. etwa Planck l, 213.

Anfechtung stillschweigender Willenserklärungen wegen Irrtums. 411 erklärung, bei der doch das Gesetz die Tendenz hat, das Ver- trauen des Gegners in gewissem Maße zu schützen, so wird man diesen Einwand um so mehr hier zulaffen, da hier dieser Gesichtspunkt entfälltA). Auch dieser Einwand wird übrigens nach dem soeben Ausgeführten ohne die Beschränkungen der §§ 121, 122 BGB. geltend gemacht werden können. Von hier aus könnte endlich die Frage aufgeworfen werden, ob der Antragsempfänger, der den Antrag durch „stille Annahme" nach § 151 angenommen hat, sich nicht auch dann auf Irrtum im Beweggrund berufen kann, wenn dieser den Voraussetzungen des § 119 Absatz 2 BGB. nicht entspricht. Das führt aber schon auf die andere Frage, ob eine nach § 151 BGB. vollzogene Annahme nicht überhaupt frei widerruflich ist, solange sie dem Antragsteller nicht mit- geteilt ist. Darauf hier näher einzugehen, muß ich mir ver- sagen.

i) Manigk, a. a. O. S. 586.

Die Anfechtbarkeit von Blanketterklärungen wegen mißbräuchlicher Ausfüllung nach dem Rechte des Bürgerlichen Gesetzbuchs Von Amtsgerichtsrat a. D. Voß in Stralsund

vm. Die Anfechtbarkeit von Blankelterklärungen wegen mißbräuchlicher Ausfüllung nach dem Rechte des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Von Amtsgerichtsrat a. D. Boß in Stralsund. I. Die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über An- fechtung von Willenserklärungen wegen Irrtums, Zwanges oder Betruges finden grundsätzlich auch auf die Anfechtung von Blanketterklärungen — also solchen Erklärungen, die entweder nur eine Namenszeichnung oder eine Namenszeichnung mit darüberstehendem unvollständigen Text als gewollten Anfang einer mit vollständigem Text versehenen Urkunde enthalten — entsprechende Anwendung. Für Urkunden von skripturrechtlicher Bedeutung, namentlich also für Wechsel, gilt dies nur insoweit, als die skripturrechtlichen Grundsätze dies gestatten. Doch sind die Normen des Skripturrechts in der heutigen Rechtsauf- sassung noch keineswegs in so zweifelloser Weise festgestellt, daß die Grenze zwischen ihrer Geltung und dem Anwendungs- gebiete des bürgerlichen Rechts überall mit ausreichender Sicher- heit zu ziehen ist. Jedenfalls ergibt sich auch für das Wechsel- recht ein beschränktes Gebiet für die Anwendung des bürger- lichen Anfechtungsrechts, wenn und soweit die vorliegende Erklärung des Wechselwillens nicht durch die zur Anwendung gebrachte Form der Willenserklärung in unwiderleglicher Weise

Boß, Die Anfechtbarkeit von Blanketterklärungen rc. 413 für festgestellt gilt *). Der Fall physischen Zwanges kann zwar zu einer gegen jedermann — also in rem — wirksamen Ein- rede, nicht aber zur Anfechtung führen1 2 3). Wer die Anfechtbar- keit einer Wechselerklärung grundsätzlich verneint, wird sie auch in zweifelhaften Fällen, in denen die Grenzen unmittelbaren Zwanges und der Bedrohung sich vermischen, nicht zulaffen dürfen. Dies gilt namentlich dann, wenn man, mitIacobi2), die Haftung der Wechselverpflichteten aus der bloßen „Aus- stellungshandlung" herleitet. Andererseits liegt für die dem bürgerlichen Recht ange- hörigen Blanketterklärungen die Annahme nahe, daß ihre An- fechtung nur unter den im BGB. ausdrücklich angegebenen Voraussetzungen zulässig ist. Doch hat es den Anschein, als wenn gerade hier die Grenzfeststellung mit besonderen Schwierig- keiten verknüpft sei. Wenn bei schriftlichen Willenserklärungen die gewollte Schrift mit den zum Vorschein gebrachten Schrift- zügen nicht übereinstimmt, also beim sog. „Sichverschreiben", so findet unzweifelhaft § 119 BGB. Anwendung. Auch dann wird § 119 BGB. zutreffen, wenn versehentlich ein Text unterschrieben worden ist, während man seinen Namen nur zur Uebung der Handschrift oder als Vorlage für eine mechanische Vervielfältigung (etwa zur Herstellung von Besuchskarten) zu Papier brachte; ferner wenn man die für einen zur Unterschrift reifen Text bestimmte Namensschrift versehentlich unter einen gleichzeitig vorliegenden, zur Unterschrift noch nicht reifen Text gesetzt hat. Nun hat aber neuerdings Siegel in seiner Schrift „Die Blanketterklärung" einer weiteren Ausdehnung des Anfechtungs- rechts das Wort geredet. Er will die Anfechtung auch dann 1) Staub-Stranz, Komm, zur WO., Art. 82 Anm. 25. 2) Staub, Komm, zur WO.* zu Art. 82 § 68. 3) DJZ. 1906 S. 529.

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zulassen, wenn eine Blanketterklärung durch einen zur Aus- füllung nicht berechtigten Dritten oder in einer das Ausfüllungs- recht verletzenden Weise vervollständigt worden ist. Er faßt4): „Auch hier wird die Unterschrift gegeben im Hinblick auf einen vorgestellten Text, d. h. in der Absicht, eine bestimmte Erklärung als die seinige an den Tag treten zu lassen, und wie bei der versehentlichen Unterschrift unter den vorhandenen Obertext, zeigt die zur Entstehung gelangte Erklärung eine Abweichung von der gewollten Erklärung." Weiter führt er aus, daß die Berechtigung dieser Analogie sich noch aus folgendem Gesichtspunkt erweise. „Der § 119 hat im Gesetze selbst eine Erweiterung erfahren durch die Be- stimmung des § 120, der das Anfechtungsrecht auch gewährt, wenn die Erklärung durch eine Mittelsperson (Bote, Anstalt) übermittelt wurde. Er knüpft hier an die Bemerkung Stau- dinge rs an: „Die im Verkehrsinteresse liegende Gleichstellung der unrichtigen Uebermittelung einer Willenserklärung durch eine Mittelsperson mit dem dem Erklärenden selbst unterlaufenen Irrtum in der Erklärungshandlung kann auch theoretisch ge- rechtfertigt werden durch die Erwägung, daß für den Urheber der Erklärung es eben seine Erklärung ist, um die es sich handelt, da der Mittler im Verkehr nur als sein Werkzeugs erscheint, dessen er sich freiwillig bedient und für dessen un- richtiges Funktionieren er einzustehen hat." „Diese Gründe", meint Siegel, „lasten sich auch für die analoge Anwendung des § 119 auf den Fall des Blanketts verwerten. Denn einmal muß der Aussteller die zutage tretende 4) Dir. Julius Siegel, Die Blanketterklärung. Ihre juristische Konstruktion und ihre Behandlung nach dem materiellen Recht und dem Prozeßrecht, München 1908, S. 46; Staudinger zu § 120 BGB. Anm. 3. ö) Vergl. auch S. 20: „Der Ausfüllende ist also nur ein Hilfs- mittel, der die Aeußerung deS Unterzeichners ins Leben rust."

Die Anfechtbarkeit von Blanketterklärungen rc.

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Erklärung als die seinige gelten lassen, und des ferneren ruft der Ausfüllende, insoweit er nicht innerhalb der Vertretungs- macht handelt, doch bei Verwertung der Unterschrift schon durch ein mechanisches Funktionieren — das Ausfällen — eine Er- klärung ins Leben — Momente, die eine gewisse Aehnlichkeit mit der Stellung des Boten zeigen." „Für das Anfechtungsrecht", meint Siegel«), „bleibt es gleichgültig, ob der Aussteller eine Erklärung dieser Art über- haupt nicht abgeben wollte (er wollte z. B. seine Unterschrift für einen Mietvertrag hergeben, und es ist ein Wechsel daraus geworden), oder ob in das betreffende Schriftstück eine höhere Summe, eine falsche Verfallzeit eingesetzt worden ist. Denn auch in. den letztaüfgeführten Fällen wollte er eine Erklärung dieser Art nicht abgeben." Siegel leitet, wie hernach weiter zu erörtern sein wird, das Ausfüllungsrecht des Blankettinhabers aus einer Vollmacht des Blankettausstellers her. Hieraus kann man gegen seine Darlegung den Einwand entnehmen, daß derjenige, der als Vertreter nicht ermächtigt ist, aus diesem Grunde noch nicht als Bote oder einem Boten vergleichbarer Vermittler gewollt zu sein braucht. Derjenige, den ich als Vertreter nicht bestellt habe, kommt aus diesem Grunde noch nicht als Bote für solche Mitteilungen in Betracht, deren Urheberschaft ich trotz des Be- streitens der Vertretungsmacht nicht in Abrede stellen kann. Er hört nicht auf, mir gegenüber der Träger eines selbständigen Willens zu sein. Ist die Verantwortlichkeit des Machtgebers für den Vertreter wegen der mangelnden Vertretungsmacht des letzteren abzulehnen, so ist sie hiermit überhaupt beseitigt, und es bedarf nicht noch einer Anfechtung wegen unrichtiger Ueber- mittelung von Erklärungen des Machtgebers.

6) A. a. O. S. 46/47.

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Boß, Indes läßt sich diesem Einwande durch den Hinweis be- begegnen, daß die Tätigkeit des Ausfüllenden gegenüber der unterschriebenen Blanketterklärung eine gewisse Unselbständigkeit zur Schau trägt. Der Ausfüllende will zwar an Stelle des Blanketturhebers vervollständigen, aber er will zugleich seine persönliche Beteiligung im Rechtsverkehr mit anderen Blankett- berechtigten verschwinden lassen. Andererseits will auch der Blanketturheber, daß der Ausfüllende Dutten gegenüber nicht als sein selbständiger Vertreter erscheine. Hiermit wird für den Verkehr die selbständige Mitwirkung des Blanketturhebers in den Vordergrund gerückt. Sie entscheidet für dessen Verant- wortung, gleichvie!, ob der Vertreter innerhalb seiner Ver- tretungsmacht gehandelt hat oder nicht, nur mit der Maßgabe, daß sie dem Vertretenen im letzteren Falle für die Nichtüberein- stimmung der Erklärung mit dem Vollmachtswillen einen Grund zur Anfechtung in Gemäßheit des § 119 BGB. bietet. Hiermit ist ein Gesichtspunkt gewonnen, der für die An- fechtbarkeit einer Blanketterklärung wegen mißbräuchlicher Aus- füllung Raum gewährt. Nur bleibt es fraglich, ob die An- fechtung aus der Natur der Sache zu rechtfertigen ist. Die Blanketterklärung ist, wie wir voraussetzen, unanfechtbar. Kann trotzdem ihre Ergänzung durch unselbständige Zutaten ange- fochten werden? Oder deckt die Blanketterklärung durch ihre eigene Unanfechtbarkeit die Ergänzung gegen Anfechtung? Derartige Zweifel machen es unwahrscheinlich, daß durch die Gleichstellung der Blanketterklärung mit der durch eine Mittels- person oder Vermittelungsanstalt abgegebenen Erklärung der richtige Weg zur Lösung unserer Frage eingeschlagen ist. Die Anfechtung derartiger vermittelter Willenserklärungen beruht auf dem Gedanken, daß sie auf einem einheitlichen, aber zu mangel- hafter Erscheinung gekommenen Willensentschluß, dem des Er- klärungsurhebers, beruhen. Die Mittelsperson oder Anstalt

Die Anfechtbarkeit von Blanketterklärungen rc.

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stellt sich mit ihrem natürlichen und willensmäßigen Vermögen in den Dienst einer fremden Erklärung, sie übernimmt dem Adressaten der Erklärung gegenüber nicht die Verantwortlichkeit eines selbständigen Willensentschlusses. Bei der Blankettaus- füllung haben wir es hingegen mit einem Nacheinander von selbständigen und im Verhältnisse zueinander mit selbständiger Verantwortlichkeit auftretenden Willensentschlüssen zu tun. Der Ausfüllende will nicht, gleich einem unselbständigen Schreib- gehilfen, das Blankett im Dienste des Urhebers ergänzen, sondern er will es, wenn auch aus Grund etwaiger, vom Ur- heber gegebener Anweisung, mit der Selbständigkeit eigenen Entschlusses vervollständigen. Er entscheidet über Ausfüllung oder Nichtausfüllung. Der Blanketturheber kommt in der Aus- füllung nicht als „Erklärender" zum Vorschein, sein Erklärungs- Wille wird durch denjenigen des Ausfüllenden abgelöst. Auf Mängel des Zusammenhanges zwischen den beiderseitigen Er- klärungen lassen die Vorschriften der §§ 119 und 120 BGB. sich nicht in entsprechender Anwendung ausdehnen. Andererseits ist aber nicht zu verkennen, daß die Benutzung und Beurteilung der Blanketterklärungen auf der Grundlage des Gewohnheitsrechts beruht. Die Auffassung des Verkehrs- lebens geht dahin, daß der Blankettaussteller die durch Aus- füllung vervollständigte Erklärung als seine eigene gelten lassen muß. So kann allerdings die Frage entstehen, ob nicht auch der aus der ausgefüllten Urkunde Berechtigte, der den Inhalt der Urkunde als ausschließliche Erklärung des Blanketturhebers in Anspruch nimmt, diese seine Auffassung unter entsprechenden Umständen auch zugunsten des Blankettausstellers gelten lassen muß. Sind beide Teile dahin einverstanden, daß das etwaige Vertretungsverhältnis, das zwischen Blanketturheber und Ausfüllungsberechtigtem besteht, für den Dritten außer Betracht bleiben soll, so kann dies aus den Gedanken führen.

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Boß, daß die Ausfüllung des Blanketts Dritten gegenüber im beider- seitigen Einverständnis nur nach ihrer mechanischen Seite zur Geltung kommen soll. Auf diesem Wege würde man dazu gelangen, daß Willensmängel, die nach ihrer sonstigen Be- deutung eher von moralischer Art sind — zu leicht gewährtes oder getäuschtes Vertrauen — dennoch, der im Verkehr herr- schenden Auffassung gemäß, als Mängel in der wittensmäßigen Beherrschung der physischen oder intellektuellen Umwelt des Blankettausstellers in Betracht gezogen und so den an sich für sie nicht bestimmten Rechtsvorschriften des §§ 119 und 120 BGB. unterstellt werden müssen. Auf eine verwandte Auffassung deuten auch wohl die Be- merkungen Siegels in der vorerwähnten Schrift wie in seinem, die Blanketterklärungen betreffenden Aufsatze in der „Leipziger Zeitschrift" hin. Er hebt hier hervor, daß der Aus- steller dem Ausfüllungsberechtigten die faktische Möglichkeit schafft, eine Erklärung für den Aussteller als Urheber ins Leben zu rufen7). Eine solche Möglichkeit würde, wenn sie nicht gleichfalls auf den im Blankett erklärten Willen oder auf ein der culpa iu coutratitzullo vergleichbares Verschulden zurückgeführt werden kann, nur den Schein einer verantwortlichen Erklärung begründen. Sollen aus diesem Schein rechtliche Folgen her- geleitet werden, so muß er von Rechts wegen der Wahrheit gleichgestellt werden. In Ermangelung anderweitiger Auf- schlüsse bleibt nur die gewohnheitsmäßige Lebensauffassung als Rechtsgrund übrig. Augenscheinlich aber wird hiermit in die bürgerlich-rechtliche Auffassung der Rechtsnatur des Blanketts ein skripturrechtlicher Gesichtspunkt hineingetragen. Der urkund- liche Schein wird über die Wahrheit gestellt, der Blankett-

7) A. a. O. S. 46; Leipz. Zeitschr. isos S. 537.

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Urheber, dessen Gesamterklärung in Wirklichkeit auf dem Um- wege durch die Person eines Dritten zustande kommt, wird zum Alleinerklärer, weil „das Papier" ihn als solchen ausweift. Siegel ist bei seinen Ausführungen sich, wie es scheint, nicht völlig klar geworden, daß seine Auffassung der Blankettaus- füllung dem Skripturrecht, das er ausscheiden wollte, doch wieder mittelbaren Einlaß gewährt. Im Verlaufe der Dar- stellung ist dies eingehender zu erörtern. Keinesfalls ist hiernach die Annahme, daß Blankett- erklärungen wegen mißbräuchlicher Ausfüllung in Gemäßheit der §§ 119 und 120 BGB. jedem Blankett- oder Urkunden- berechtigten gegenüber angefochten werden können, durch ein- fache Berufung auf den Gesetzestext zurückzuweisen. Vielmehr ist die Untersuchung angebracht, ob und inwieweit für die Entstehung von Urkunden- und Blanketterklärungen solche Ge- sichtspunkte nachweisbar sind, die, sei es mit Hilfe des Skriptur- rechts oder unabhängig von diesem, zur Anfechtung von Blanketterklärungen wegen mißbräuchlicher Ausfüllung führen. Ein genaueres Eingehen aus die Rechtsnatur der Blankett- erklärung ist hierbei nicht zu vermeiden. Doch können wir uns hierbei vorzugsweise an die Theorie Siegels halten. Seiner Schrift gebührt die Anerkennung, daß sie diese Theorie in ein- leuchtender und im Verhältnis zu den sonst neuerdings aufge- stellten Theorien überzeugender Weise zur Darstellung gebracht hat. Wo die nachstehenden Ausführungen von Siegels Vollmachtstheorie abweichen, können sie immer doch als deren Fortentwickelung gelten.

II. Mit Recht hebt Siegel hervor, daß die rechtliche Be- sonderheit der Blanketterklärung in der Befähigung eines Dritten liegt, kraft welcher dieser jene Erklärung mit Rechts-

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Voß.

Wirksamkeit für den Blanketturheber ergänzen barf8 9) — sei es durch bloße Vervollständigung des Textes, sei es durch Ver- bindung dieser Vervollständigung mit weiteren Unterschriften. Immer ist es zunächst die Unterschrift des Blanketturhebers, welche die Grundlage für die ganze weitere Vervollständigung der Urkunde bietet. Befindet fich auf dem Blankett ein gleich- zeitig mit der Unterschrift oder wenigstens vor der Begebung der unvollständigen Urkunde entstandener, zur Vervollständigung geeigneter und bestimmter Text, so dient dieser zur näheren Bestimmung, also zur Begrenzung des in Ermangelung jeden Textes unbegrenzt erscheinenden Ausstellerwillens. Die nächste Frage, die hier entsteht, ist die: Welche Be- deutung hat die in der Unterschrift abgegebene Willenserklärung für den Inhalt des Ausfüllungsrechts? Diese Frage ist be- sonders dann nicht leicht zu beantworten, wenn der Unterschrift (Namensschrift) jeder Obertext fehlt. Es ist daher begreiflich, wenn die Antwort lautet, daß eine solche Bedeutung nicht besteht. In seiner Abhandlung „Der Blankowechsel" entscheidet sich Oertzen8) dafür, daß bei Blanketturkunden dieser Art das Ausfüllungsrecht auf der Emanation eines dem Aussteller persönlich zuftehenden Rechts beruht. „Es wird geschaffen durch einseitige Ermächtigung des Ausstellers, sein Rechtstitel ist Vollmacht." Die folgerechte Weiterentwickelung dieses Gedankens würde, wie Siegel ganz richtig bemerkt, dahin führen, daß die Bindung des Ausstellers nicht weiter reicht als der Inhalt der Vollmacht. Um dieser Folgerung zu entgehen, versucht Oertzen in der Weise eine Begründung, daß die Ausstellung eines Wechsels allgemein gewollt sei. Mit Recht erwidert ihm Siegel, daß ein solcher 8) A. a. O. S. 13. 9) Oertzen, Der Blankowechsel, ArchBürgR. 33, 136, hier insbes. S. 153.

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allgemeiner „Geschäftswille" ohne festumschriebenen Inhalt juristisch wie psychologisch gleich unmöglich sei. Auch Staub, dessen Kreationstheorie sonst dem Derkehrsbedürfniste die weit- gehendsten Zugeständnisse macht, verneint die wechselmäßige Haftung desjenigen, der, ohne die erkennbare Absicht, einen Wechsel Herstellen zu wollen, seine Namensschrift zu Papier gebracht hat. Diese Rechtslage verkehrt sich aber nach- Oertzens Meinung vollständig, wenn der Namensschrift des Blankett- urhebers ein als solcher erkennbarer wechselmäßiger Obertext voranfteht, sei es auch nur das Wort „angenommen" über dem Blankoakzept. Aus der Form des Blankowechsels folgt nach Oertzen kraft unwiderleglicher Rechtsvermutung der Wille des Ausstellers, nach Ausfüllung des Papiers wechsel- mäßig zu hasten. „Das Recht folgt dem Papier"^). Oertzen wendet also auf die Ausstellung eines so be- schaffenen Wechselblanketts die Kreationstheorie an. Wer seine Unterschrift auf ein Wechselformular oder unter einen teilweise ausgefüllten Wechsel setzt, schafft ein Wertpapier, das, wenn das Blankett an Order lautet, ein Orderpapier, bei fehlender Orderklausel aber ein Inhaberpapier werden kann (nicht muß, denn die gelassene Lücke kann sich auch bloß auf den Verfall- tag oder auf die Domizilierung beziehen)"). Von vornherein erscheint es schwer erklärlich, in welcher Weise die Benutzung einer wechselmäßigen Redeform oder eines Wechselformulars geeignet sein soll, das Ausfüllungsrecht des Blanketterwerbers völlig auf die Grundlage des Papierrechts zu stellen. Die Anwendung der Kreationstheorie auf den voll- ständigen Wechsel hat, wenn man sie sonst auch ablehnt, ihren aus dem Bedürfnisse des Verkehrs wohlverständlichen Sinn.

10) A. a. O. S. 152. 11) A. a. O. S. 175.

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Voß, Aber das unausgefüllte Blankett ist, wie Siegel Oertzen gegenüber mit Recht hervorhebt, „ein imxerkeetum"12), die Blanketturkunde verbrieft vorläufig überhaupt noch kein Recht. Die „Kreation" eines unfertigen Papiers ist, für sich allein genommen, kein Kreationsakt, dieser letztere steht vielmehr, wie Staub richtig bemerkt, unter der Rechtsbedingung, daß aus dem ausgestellten Blankett ein vollständiger Wechsel her- vorgeht 13). Auch führt Oertzens Meinung zu Ergebnissen, die über das Derkehrsbedürfnis hinausgehen/ Wer gutgläubig ein unausgefülltes Wechselblankett erwirbt, der wird nach Oertzens Theorie durch eine Ausfüllung auch gegen den ihm bekannten oder erkennbaren Willen des Ausstellers voll- berechtigter Wechselgläubiger und braucht sich keine Einrede auf Grund mangelnden Ausfüllungsrechts gefallen zu lassen"). Der Blanketterwerber hat auf Grund seines Eigentumsrechts die Befugnis, des Eigentum an dem unausgefüllten Blankett aufzugeben (Dereliktion). Er braucht es also nicht dem Blankett- aussteller zurückzugeben, sondern darf dessen Rechtsinteresfe an einer angemessenen Ausfüllung schutzlos der Oeffentlichkeit preis- geben. Der Finder eines unausgefüllten Wechselblanketts würde mit dem Erwerbe des Eigentums 15) an dem Papier das Recht der Ausfüllung erwerben, ohne über den Geschäftswillen des Ausstellers unterrichtet zu sein. Die ursprüngliche Bestimmung des Blanketts, dem Geschäftswillen des Ausstellers zu dienen, geht bei dieser Entwickelung völlig verloren. Das Papier ge- langt zur Herrschaft über den im Blankett zu unvollständigem Ausdruck gediehenen Geschäftswillen des Ausstellers. Es ist zwar richtig, daß auf das unfertige Wechselpapier 18) Leipz. Zeitschr. 1909, S. 536. 13) A. a. O. Eint. S. 6. 14) A. a. O. S. 172. 15) 8 973 BGB.

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die Uebertragungsform des Indossaments und die Kraftlos- erklärung durch gerichtliches Aufgebotsverfahren anwendbar sind. Aber diese Behandlung in der Entstehung begriffener Wechsel- urkunden zwingt nicht dazu, sie als „Wertpapiere" im Sinne des BGB. aufzufassen. Sie verbriefen keinen Kreditwert, sondern höchstens ein enger oder weiter begrenztes Kreditrisiko 16). Trotz seiner unzutreffenden Anwendung bei Oertzen bleibt aber der Gesichtspunkt der Vollmacht dennoch der natürlichste, von dem die Theorie des Blanketts ausgehen kann. Die Ver- vollständigung der unfertigen Urkunde soll mit demjenigen Teil, den der Blanketturheber hergestellt hat, zu äußerer wie innerer Einheit sich verbinden. Sie soll Verpflichtungen erzeugen, die sich an den durch die Namensschrift in seiner äußeren Er- scheinung hergestellten Verpflichtungsgrund anschließen. Hierzu wird eine Tätigkeit verlangt, die zur Fortsetzung der eigenen Tätigkeit des Blanketturhebers geeignet ist, d. h. eine Willens- erklärung, die von einem hierzu Berufenen „im Namen" des Blanketturhebers abgegeben wird. Ist der Ausfüllende „Bevollmächtigter" im Sinne des BGB., so muß die Ausfüllung, soweit sie auf der Vollmacht beruht, ein in der Person des Vertreters zustande kommendes Rechtsgeschäft darstellen, dessen Wirkungen auf den Vertretenen, also den Blankettaussteller, bezogen werden. In dieser Hinsicht enthält die Auffassung <0ießeU17) eine bemerkenswerte Be- sonderheit: der Ausfüllende, sagt er, kann eine Willenserklärung des Ausstellers ins Leben rufen. Was durch die Tätigkeit des Vollmachtsträgers zustandekommt, ist also nicht etwa eine Handlung, deren Subjekt der Handelnde, sondern eine solche, deren Subjekt der Vertretene ist. Diese Besonderheit beruht auf Siegels Auffassung von 16) RGZ. 14, 301; ROHG. 8, 56; 83, 212. 17) A. a. O. S. 16.

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Voß,

der Rechtsbedeutung, die der Unterschrift in der Blankett- erklärung beizumessen ist. Auf diese ist hernach einzugehen. Für jetzt ist daran festzuhalten, daß trotz der bezeichneten Wirkung der Ausfüllungshandlung der Ausfüllende nicht etwa bloßer Bote, also rechtlich unselbständiger Gehilfe des Blankett- urhebers ist, und daß er auch von Siegel als selbständiger „Vertreter" des Blankettausstellers aufgefaßt wird. Ob es gedankenmäßig und im Sinne des BGB. rechtlich möglich ist, die Selbständigkeit des Ausfüllungsberechtigten der von Siegel vertretenen Auffassung gegenüber aufrechtzuerhalten, ist aller- dings eine Frage, über die sich streiten läßt. Für jetzt genügt die Feststellung, daß Siegel in dieser Beziehung keine Be- denken geäußert hat. Siegel betrachtet das Ausfüllungsrecht als ein Recht, das dem Berechtigten ermöglicht, durch seine Handlung auf das Vermögen des Dritten einzuwirken, als ein „Kannrecht" im Sinne Z i t e l m a n n s18). Nach Siegel ist das Ausfüllungs- recht eine „Ermächtigung" im weiteren Sinne des Wortes, d. h. in dem Sinne des Wortes, welches Ermächtigung als den der Vollmacht, Einwilligung, Genehmigung übergeordneten Begriff faßt. Hingegen ist das Ausfüllungsrecht keine „Er- mächtigung" in der engeren, dem Vollmachtsbegriff gegensätz- lichen Bedeutung dieses Wortes, in der es von manchen Schrift- stellern gebraucht oder vorgeschlagen wird. Der Ausfüllende ruft die Willenserklärung des Ausstellers ins Leben, indem er dessen „bis dahin noch bedeutungslose" Unterschrift in ein Konventionalzeichen verwandelt, woraus der Schluß auf den Erklärungswillen des Ausstellers gezogen wird. „Für ihn tritt die Bindung ein, er ist Subjekt der aus der Erklärung sich ergebenden Rechte und Pflichten. Abgegeben

18) Siegel, a. a. O. S. 16; Zitelmann, Intern. Privatr. 2,44.

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wird die Erklärung von dem Ausfüllenden, er ist derjenige, der als Erklärer tätig wird, aber ohne daß aus der Ausfüllung in seiner Person Rechte und Pflichten entstehen. Der Aus- füllende handelt also so, daß die Rechtswirkungen des Geschäfts in der Person eines anderen eintreten. Denn wenn er z. B. einen Blankettwechsel auefüllt, so ist er derjenige, der die Er- klärung an Stelle des Ausstellers abgibt, aber die Bindung durch den Wechsel tritt für den Aussteller ein. Es ist ein „Handeln auf den anderen" *9). Aber es ist nicht bloß dies, sondern es ist auch ein Handeln „im Namen des Ausstellers". Siegel erklärt sich dies so, daß ein Tatbestandsmoment, nämlich die Unterschrift des Aus- stellers, die obligierende Wirkung der Urkunde nicht in der Person des Ausfüllenden, sondern in der des Ausstellers zur Entstehung gelangen läßt. Indes kommt es beim Handeln „im Namen" eines anderen nicht sowohl darauf an, daß die Wirkungen des Handelns in der Person dieses anderen wirk- lich eintreten, sondern daß die Absicht dieses Eintritts in der Person des Handelnden zur Wahrnehmung gelangt. In der Regel geschieht dies so, daß der Pertreter sich ausdrücklich als solchen bezeichnet. Aber es kann auch durch schlüssige Hand- lung geschehen, nämlich so, daß der Erklärende sich mit dem Namen des Vertretenen deckt. Ein solcher Fall liegt vor, wenn — was jedenfalls bei einer formfreien schriftlichen Er- klärung zulässig ist — der Vertreter eine Urkunde mit dem Namen des Vertretenen unterzeichnet, ohne sich in der Urkunde als Unterzeichner zu erkennen zu gebend). Ganz gleichartig liegt aber in dieser Beziehung der Fall, wenn der Vertreter eine bereits vorhandene authentische Unterschrift io) A. a O. S. is. 20) Bergt. Lehmann, Die Unterschrift im Tatbestände der schrift- lichen Willenserklärung (1904) S. 39 f. LVI. 2. F. XX.

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Voß, des Vertretenen zur Herstellung einer schriftlichen Erklärung benutzt. Gleichviel, ob man dies nach dem in Betracht kommenden Rechte für zulässig und wirksam hält: an dem Willen des Erklärenden, im Namen des Vertretenen zu handeln, ist auch in dem Falle der Unzulässigkeit oder Un- wirksamkeit nicht zu zweifeln. Vom Boten oder unselb- ständigen Schreibgehilfen unterscheidet sich der Vertreter im Willen des Blankettausstellers auch in diesen Fällen. Er will nicht die maßgebende Tätigkeit des Ausstellers auf mechanischem Wege unterstützen, sondern er will nach eigenem Ermessen für ihn handeln. Er will kraft eigenen Entschlusses die Namens- schrift des Ausstellers in die Rechtsstellung einer Unterschrift einsetzen. Hierin wird er durch den Umstand nicht gehindert, daß seine Handlung gleichzeitig die Bedeutung einer Erklärung hat, die er für sich selbst, sei es zu eigenen Gunsten oder zugunsten eines Dritten, abgibt. Die Ausfüllung eines Blanketts stellt einen Fall des zulässigen sogenannten Selbstkontrahierens dar. Die hierauf bezüglichen Ausführungen Siegels er- scheinen durchaus überzeugend^). Es handelt sich bei der Blankettausfüllung um die Vornahme eines Rechtsgeschäfts, das der zur Vertretung des Ausstellers Berufene mit sich in eigenem Namen vornimmt. An der Zulässigkeit dieser rechts- geschäftlichen Tätigkeit ist auf Grund des § 181 BGB. nicht zu zweifeln. Siegel bemerkt ganz mit Recht, daß das Aus- füllungsrecht sinnlos wäre, wenn der Ausfüllende nicht die Möglichkeit hätte, die in der Ausfüllung liegende Erklärung seinerseits als Adressat oder Gegenkontrahent anzunehmen, der Aussteller wolle gerade, daß der als sein Vertreter teilweise (?) handelnde Ausfüller sein Gegenkontrahent werde bezw. Adressat der Erklärung sein solle.

21) A. a. O. S. 20ff.; Hupka, Vollmacht S. 258ff.

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Ob man hiernach für das Ausfüllungsrecht die Bezeich- nung als „Vollmacht" oder als „Ermächtigung" verwenden will, erscheint als eine Frage von untergeordneter Bedeutung. Beim sogenannten „Selbstkontrahieren" des Bevollmächtigten denken wir gewöhnlich an eine Pertreterstellung, für die das „Selbstkontrahieren" nur eine gelegentliche Aeußerung der Ver- tretungsmacht bildet. Eine Vertretungsmacht, deren ausschließ- licher Zweck in der Vornahme einer Handlung des „Selbst- kontrahierens" liegt, pflegen wir im gewöhnlichen Leben nicht Vollmacht zu nennen. Der Grund hierfür ist in nichts anderem zu suchen, als darin, daß für die prakttschen Bedürfnisse des Rechtsverkehrs die Betätigung des eigenen Interesses des Aus- füllenden in den Vordergrund tritt. Die Vertreterstellung des Ausfüllenden kommt uns erst zum Bewußtsein, wenn wir den tatsächlichen Hergang, wie er bei Ausfüllung eines Blanket.ts wahrnehmbar ist, in seine einzelnen Bestandteile auflösen. Diese Auflösung hat zunächst ein theoretisches Interesse. Hierin ist auch die Erklärung zu finden, daß in den Entscheidungen höherer Gerichte zur Bezeichnung des Ausfüllungsrechts der Ausdruck „Vollmacht" sehr feiten22), hingegen der Ausdruck „Ermäch- tigung" 23) ziemlich häufig verwendet wird. Man zog den farb- loseren Ausdruck vor, um nicht durch den Gebrauch des Wortes „Vollmacht" wieder an die verlassene Mandatstheorie zu er- 22) Bergt. IW. 1887, S. 312 Nr. 4. 23) RGZ. 53, 275 unterscheidet zwischen der Vollmacht, der durch Rechtsgeschäft von jemand erteilten Macht, in dessen Namen Rechtshand- lungen vorzunehmen, und dem, was in der neueren gemeinrechtlichen Theorie als „Ermächtigung" bezeichnet wurde, was aber nach dem BGB neben anderem unter den Begriff der „Einwilligung" fällt: von der im voraus einem anderen erklärten Zustimmung dazu, daß dieser durch Rechtshandlungen, die er in eigenem Namen vornehmen werde, über das Recht des Zustimmenden verfüge. Wenn also das Reichsgericht von „Ermächtigung" zur BlankettauSsüllung spricht, so versteht es hierunter keinenfalls Einwilligung oder Zustimmung im Sinne des BGB.

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Voß, innem. Hätte man freilich, nach dem Vorgänge Lehmanns^), den Begriff der Ermächtigung auf das zwischen dem Blankett- aussteller und dem Ausfüllungsberechtigten bestehende Innen- verhältnis bezogen, so würde der Ausdruck „Ermächtigung" in dem gewöhnlich zu findenden Gebrauche verfehlt erscheinen. Indes geben die vorliegenden Gerichtsentscheidungen keinen Grund zu der Annahme, daß dies irgendwo beabsichtigt worden sei. Es dürfte kein Bedenken vorliegen für das Blankett- ausfüllungsrecht auch ferner bei dem bisherigen Gebrauche des Wortes „Ermächtigung" zu verbleiben, nach welchem es im Sinne einer zum Zwecke des „Selbstkontrahierens" erteilten Vertretungsmacht verstanden werden kann. Allerseits wird anerkannt, daß das Ausfüllungsrecht un- widerruflich, durch Rechtsgeschäfte und im Wege der Zwangs- vollstreckung übertragbar und daß es vererblich ist. Trotz dieser Besonderheiten, durch welche die Wirkung der Ermächtigung zur Ausfüllung eines Blanketts von der Erteilung einer ge- wöhnlichen Vollmacht sich unterscheidet, überträgt doch auch sie, hierin wiederum der Vollmacht gleichend, nichts anderes als subjektive Verfügungsbesugnisse des Blanketturhebers, nicht objektive (gegenständliche) Vermögensrechte oder Rechte an solchen. Hierin liegt der verständliche Grund für die Ent- scheidung. daß eine zwischen Blankettbegebung und Blankett- ausfüllung eingetretene Konkurseröffnung die an die Ausfüllung gebundene Entstehung eines den Konkursgläubigern gegenüber wirksamen dinglichen Rechts hindert. So lange das Blankett noch nicht ausgefüllt ist, gehört die durch sie übertragene oder verpfändete Hypothek oder Grundschuld (§§ 1154, 1274, 1291 BGB.) noch zur Masse. Der eintretende Konkursbeschlag ver- hindert zwar nicht die im Verhältnis zwischen dem Blankett- aussteller und dem Gläubiger der ausgefüllten Urkunde ent-

24) Wechselrecht (1886) S. 407.

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stehende Rechtsübertragung, wohl aber deren Wirksamkeit im Verhältnisse zu den Konkursgläubigern. Die Entscheidung eines derartigen Falles in Bd. 63 S. 20 ff. der Entscheidungen des Reichsgerichts ist daber, wie in Uebereinstimmung mit den Aus- führungen Siegels^) angenommen wird, trotz anfechtbarer Begründung im Ergebnisse richtig. Die hier vertretene Auffassung des Ausfüllungsrechts wird durch die vorgebrachten Gegengründe nicht erschüttert. Soweit sie von Siegel erörtert sind, kann auf dessen Ausführungen verwiesen werden. Nur die neueste Behandlung des Gegen- standes durch Mansfeld^) möge hier auch nach der Ent- gegnung Siegels noch mit einigen Worten berührt werden. Mansfeld erfaßt die Hingabe eines Blankoakzepts als Offerte zum Wechselbegebungsvertrag; durch die Ausfüllung nehme der Empfänger die Offerte an. Wird aber das unaus- gefüllte Blankett durch den ersten Nehmer an einen Dritten weiter begeben, so ist Annehmender nicht der erste Blankett- inhaber, sondern der Dritte, Vierte rc., der es ausfüllt. Die Zwischeninhaber des unausgefüllten Blanketts sind „Hilfs- organe" des Blankettausstellers, nicht unselbständige Boten, sondern zur Weitergabe der Offerte berufene Bevollmächtigte. Dieser Auffassung steht jedoch als unüberwindliches Hindernis der Umstand entgegen, daß derjenige, der ein Blankett ausstellt, nach Ausweis der getätigten Schrift eine unfertige Darstellung desjenigen Rechtsverhältnisses liefert, das durch die vervollständigte Schrift ins Leben gerufen werden soll. Eine unvollständige Offerte ist eine Vertragsvorbereitung, aber noch kein Vertragsantrag. In Uebereinstimmung hiermit er- kennt Mansfeld selbst an, daß eine rechtswirksame, d. h. an- nahmefähige Offerte zu einem sormbedürftigen Vertrage der für 25) Im Gegensatz zu 58, 169; Siegel S. 64. 26) Leipz. Zeitschr. 1909, S. 177 ff.

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Voß, letzteren vorgeschriebenen Form bedürfe. Aber er erklärt, der Mangel der Form hindere die Annahmefähigkeit nicht, wenn die Annahme nur in der Weise erfolgen könne, daß der Mangel geheilt werde27). Die Offerte des Blankoakzeptanten lasse sich nur durch vollständige Ausfüllung des Wechsels annehmen. Es wird also anerkannt, daß die Ausfüllung einen doppelten Erfolg mit sich führt, nämlich einmal die Heilung des der bis- herigen Offerte anhaftenden Mangels und sodann deren An- nahme. Unaufgeklärt bleibt aber hierbei, in welcher Weise die Heilung eines in der Mitwirkung des Gegenkontra- henten liegenden Mangels anders erfolgen kann, als auf dem Wege der Bertretung. So drängt sich doch auch bei dem Ausgange von der Offertentheorie wieder und wieder der Gesichtspunkt der Voll- macht hervor. Es ist nicht möglich, diesen Gesichtspunkt, wie es von Mansfeld geschehen ist, durch den Hinweis auf die vermeintliche Künstlichkeit der Konstruktion zurückzudrängen. Der Schein der Künstlichkeit verliert sich, sobald man die Un- vollständigkeit der Blanketturkunde zum Ausgange nimmt. Er- gänzt man sie freilich in Gedanken zu einem nur in der Dar- stellung noch unfertigen Lertragsantrage, so bedarf es für dessen Annahme der Vervollständigung nichts. Dann aber haben wir einen Vertragsschluß vor uns, der sich unabhängig von der Urkundenform vollzieht. Für die Urkundenform ist die Beteiligung des Verpflichteten an der Herstellung der fertigen Niederschrift nicht zu entbehren. Für diese Beteiligung aber ist die natürliche Vermittelungsform diejenige der Vertretung. III. Die Erteilung der Vertretungsmacht vollzieht sich, wie wir angenommen haben, außerhalb der Blankettform, regelmäßig 27) Mansfeld, a. a. O. S. 181 f. 28) Siegel, a. a. O. S. 31.

Die Anfechtbarkeit von Blanketterklärungen rc. 431 in Gestalt eines ausdrücklichen oder stillschweigenden Begebungs- vertrages. Die Bindung des Blanketturhebers aber ist von der Uebereinstimmung zwischen Ausfüllung und Vertretungsmacht nicht abhängig. Sie kann auch infolge mißbräuchlicher Aus- füllung des Blanketts, und zwar nicht nur als Verpflichtung zum Schadenersatz, sondern als Bindung des in der Urkunde zur Erscheinung gebrachten rechtsgeschäftlichen Wittens, eintreten. Wer also von der Vertretungsmacht des Ausfüllenden ausgeht, ist genötigt, diese weitergehende Haftung des Blanketturhebers zu erklären. Das hat Siegel der Oertzenschen Meinung gegenüber hervorgehoben, das muß aber auch von ihm ver- langt werden. Siegel geht hierbei von der Blankettunterschrift aus. Wer unterschreibt29), sagt er, der verhält sich so, daß nach der Anschauung des Lebens der Schluß gezogen wird, er wolle das, was der unterschriebene Text enthält. Wer seine Unter- schrift in blaneo gibt, der legt ein Verhalten an den Tag, aus dem die Verkehrsauffassung den Schluß auf einen in ihm vor- handenen, dem Text der Oberschrift entsprechenden Willen zieht, er erklärt den im Text enthaltenen Willen. So sagt auch das Reichsgericht99): „Die Unterschrift setzt, wenn sie etwas be- deuten soll, eine Niederschrift voraus, durch deren Unterzeichnung der Unterzeichnende sich den Inhalt der vor oder mit seinem Willen nach der Unterschrift vollzogenen Niederschrift aneignet." Die Namenszeichnung in blanco, sagt Siegel^) weiter, ist noch inhaltsleer. Sie gewinnt ihre Rechtsbedeutung erst durch die Ausfüllung. Was vorher leere Schriftzüge waren, das bedeutet nach der Ausfüllung eine Willenserklärung von konkretem Inhalt. Vor der Ausfüllung ist das Unterschreiben 29) A. a. O. S. 14, 46. 30) Zivilsachen 62, 175. 31) A. a. O. S. 16.

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Voß, noch kein Verhalten, das den Schluß auf einen konkreten Willen zuläßt (nur allgemein läßt sich schließen, der Betreffende werde etwas erklären), nach der Ausfüllung liegt ein schlüssiges Ver- halten vor. „Der Ausfüllende v e r w a n d e l 1 die bis dahin noch bedeutungslose Unterschrift in ein Konventionalzeichen. woraus der Schluß auf den Willen gezogen wird." Nach diesen Ausführungen sollte man erwarten, daß die der Unterschrift, sei es in mündlicher Rede, schriftlicher Sonder- anweisung oder stillschweigendem Verhalten, mit auf den Weg gegebene Zweckbestimmung entscheide über die Bindungskraft der Unterschrift. Die vorerwähnte Aeußerung des Reichsgerichts verweist ausdrücklich auf den Aneignungswillen. Aber Siegel nimmt offenbar eine von dem ausdrücklich oder still- schweigend erklärten Geschäftswillen unabhängige Bindungs- kraft 32) an, die der Unterschrift nach der Auffassung des Ver- kehrs innewohnt und die der Ausfüllende nach seinem — nicht etwa durch einen schon vorhandenen Teiltext eingeschränkten — Belieben ins Leben rufen kann. Woher nimmt nun aber der Verkehr das Recht zu einer solchen Auffassung? Der Verkehr schließt aus der fertigen Urkunde, daß sie das Wesen einer in sich zusammenhängenden Einheit an sich trage. Diese Einheit kann von dem durch die Unterschrift bezeichneten Urheber oder durch die Vermittelung eines anderen entstanden sein, der die von dem Urheber herrührenden Bestandteile mit den durch seine eigene Tätigkeit ergänzten zusammenbringt. Was die Einheit in dem erstgedachten Falle hervorruft, ist der Wille des Schreibers. Im zweiten Falle bedarf es des Zu- sammentreffens des Willens zweier Personen: des Blankett- ausstellers und des Ausfüllenden. An sich ist nun jede dieser beiden Personen nur verantwortlich für das, was sie gewollt 32) A. a. O. S. 53: . . „sobald sie einen Text deckte . . Von da ab ist die Erklärungskraft der Unterschrift erloschen (jetzt beweist sie!)".

Die Anfechtbarkeit von Blanketterklärungen rc. 433 hat. Die als vorhanden angenommene Einheit der Urkunde würde also nur soweit gehen, als der Wille des Urhebers und derjenige des Aussüllenden sich wirklich begegnen. Fehlt dieses Zusammentreffen, so ist nur eine Scheineinheit vorhanden, die allenfalls für die Umkehrung der Beweislast im Prozeß einen genügenden Rechtfertigungsgrund abgibt, aber dem Beweise der Wahrheit, dem Beweise also der Nichtübereinstimmung zwischen dem Willen des Blankettausftellers und demjenigen des Aus- füllenden, weichen müßte. Aus der Behauptung, der Blankett- urheber habe die Einheit der Urkunde gewollt, würde sich die Behauptung eines Beweisverzichtes, nicht aber auch die Be- hauptung eines Widerlegungsverzichtes entnehmen lassen. Denn was unbedingterweise als gewollt gelten muß, ist das Neben- einanderstehen der von zwei verschiedenen Willenssubjekten ab- gegebenen Erklärungen in der durch das Papier usw. herge- ftellten Verbindung, also die äußere Erscheinung der Zusammen- gehörigkeit. Damit von einem derartigen Willen weiter auf die innere Zusammengehörigkeit als gewollt geschlossen werden kann, bedarf es noch eines Weiteren. In den Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts und des Reichsgerichts^) kehrt mehrfach der Gedanke wieder, daß derjenige, der ein Blankett unterschreibt, damit das Risiko übernimmt, daß die richtige Ausfüllung erfolgt. Hiermit ist nicht ein lediglich gesetzliches oder auf gewohnheitsrechtlicher Anschauung beruhendes, sondern ein rechtsgeschästliches Risiko gemeint. Der Blankettaussteller haftet also für mißbräuchliche Ausfüllung nicht etwa aus dem Gesichtspunkte, daß er als Miturheber eines täuschenden Scheines für den durch diesen verursachten Schaden verantwortlich gemacht werden kann, sondern deswegen, weil er die mit der Blankettausfüllung ver-

33) Vergl. oben Anm. 16.

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Voß, bundene Gefahr hat übernehmen wollen, daß er wie der nachträgliche Unterzeichner des als vorliegend gedachten Textes haftbar gemacht werden könne. Ist diese Voraussetzung richtig, so kann der entsprechende Geschäftswille nur durch die Ausstellung und, sofern nicht nach den besonderen Umständen des Falles die Ausstellung allein entscheidet, durch die sich anschließende Begebung der Blanketts erklärt sein. Im übrigen läßt der Inhalt dieses Geschäfts- willens sich in verschiedener Weise denken. Er kann als Ge- währleistung für die durch die Ausfüllung geübte Tätigkeit des Ausfültenden aufgefaßt werden. Aber dann entsteht die Frage, wie dem Blankettaussteller eine Gewährleistung ange- sonnen werden tann für die Scheinvertretung, die ein Unbe- rufener sich anmaßt. Ebensowenig würde der Gedanke zu- treffen, daß der Blankettaussteller als selbstschuldiger Mitver- pflichteter neben dem durch die unberechtigte Ausfüllung ver- pflichteten Vertreter einstehen wolle. Die Haftung, die der Blankettaussteller übernimmt, steht offenbar auf selbständiger Grundlage und sieht von der nicht zu bestreitenden Haftung des unberufenen Vertreters völlig ab. So liegt der Gedanke nahe, die Haftung des Blankett- ausstellers lediglich aus der äußeren Erscheinung zu erklären, die seine Willensäußerung in der Gestalt der Namensschrift annimmt. „Wer unterschreibt", sagt Siegel, „der erklärt den Text, auch wenn dieser erst später darüber gesetzt wird"^). Freilich entsteht auch hier wieder die Frage, ob wir es mit einer wirklichen oder nur fingierten Erkärung des Textes zu tun haben? Ein fingiertes Rechtsgeschäft würde eben kein wirkliches sein. So sieht Flechtheim^) in der Ausstellung 84) A. a. O. S. 4L. 35) Flechtheim, Die Beweisbedeutung der Privaturkunde nach Reichszivilprozeßrecht (1897) S. 20f„ zustimmend Lehmann, Unterschrift (1904) S. 24.

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eines Blanketts einen Vorgang, bei dem es so angesehen werde, als hätte man selbst die in seiner Ausfüllung hervortretenden Erklärungen abgegeben. Demgegenüber erklärt Siegel^): „Allein, es ist verfehlt, hier von einer Fiktion zu sprechen und zu sagen, ,es werde so angesehen, als ob man selbst erkläre'. Denn es wird nicht nur so angesehen, es ist keine Fiktion, sondern man erklärt wirklich selbst." Nun wissen wir aber doch, daß das Blankett von einem Dritten ausgefüllt wird, und zwar, wie hier nochmals hervor- gehoben werden muß, in der Betätigung einer Willens- erklärung, deren Wirkungen den Aussteller treffen sollen. Ist es nun möglich, in demselben Vorgänge zwei miteinander ver- bundene Willenserklärungen zu sehen, die des Ausfüllers und die des Ausstellers? Hier stehen wir vor einem Rätsel, dessen Lösung auch Siegel nicht völlig gelungen ist. Verständlich wird seine Auf- fassung nur dadurch, daß man eine der Namensschrift durch ihre Zweckbestimmung mitgegebene, aber von dieser Zweck- bestimmung rechtlich unabhängige und bis zur Ausfüllung des Blanketts fortdauernde Erklärungskraft zuschreibt. Das Blankett wirkt hierbei nicht in seiner — an anderer Stelle von Siegel selbst hervorgehobenen — Bedeutung einer unfertigen „inhalts- leeren" Erklärung, sondern als der skripturmäßige Rahmen, in den der Inhalt der Ausfüllung als unselbständ.igerBestandteil der vervollständigten Urkunde sich einfügt. Die Namenszeichnung wirkt mit einer ihr zugeschriebenen lebendigen Kraft, die den hinzutretenden Text an sich zieht und — der Namenszeichner mag gewollt haben oder nicht — zur im Zeitpunkte der Ausfüllung ent- stehenden Erklärung des Ausstellers macht.

»6) A. a. O. S. 15.

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Voß, Diese Erklärungskraft kommt der Unterschrift nicht nach ihrer natürlichen Bedeutung zu, sondern lediglich nach unserer Vorstellung. Sehen wir nur auf diejenige Wirkung, die einer Unterschrift in bezug auf einen bereits vorhandenen Text zu- kommt, so erscheint jene Erklärungskraft als etwas Besonderes, der Blanketterklärung Eigentümliches. Wollen wir nur die Wirkungen der Textunterschrift auf den Fall der Blankett- unterschrift übertragen, dann bedürfen wir der Ermächtigung des Ausfüllenden als eines notwendigen Zwischengliedes. Sehen wir von dieser Ermächtigung ab, dann läßt die Wirkung der Namensschrift sich nur durch Einfügung eines anderweitigen Zwischengliedes Herstellen. Als ein in dieser Beziehung brauch- bares Zwischenglied erweist sich die Anwendung des Skriptur- gedankens auf Blankettschriften. Sie sind, wie wir wissen, unfertige Urkunden. Dennoch verpflichten sie den Aussteller in ihrer Eigenschaft als skripturmäßige Fassungen des demnächst herzustellenden Textes. Der Fiktion des bürgerlichen Rechts geht diese Vorstellungsweise aus dem Wege. Aber der be- sonderen Fiktion des Skripturrechts vermag sie sich nicht zu entziehen. Haftet derjenige, der eine Blanketterklärung unterschreibt, aus seiner Unterschrift, so haftet er nicht aus der von ihm er- teilten Ermächtigung. Diese Ermächtigung ist darum nicht bedeutungslos. Sie bildet immer noch die unangreifbare Grundlage für das Ausfüllungsrecht. Aber sie hört auf, dem Wesen der Vollmacht entsprechend, auch die Legitimation des Ausfüllenden zu erbringen. Freilich kann man darauf Hin- weisen, daß die Ermächtigung als solche hierfür nach dem Willen der Geschäftsparteien nicht bestimmt zu sein pflegt und nicht geeignet ist. Der Wert eines Blanketts besteht ja darin, daß der Ausfüllende nicht nötig hat, außer der Urkunde selbst noch eine besondere Vollmacht zum Nachweise seines Rechtes

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beizubringen. Die Vollmachtsurkunde und deren oft nicht un- bedeutende Kosten werden vielmehr erspart. Geht man aber dennoch von einer vollmachtsartigen Ermächtigung des Aus- füllenden als der Grundlage seines Rechtes aus, dann kann man, ohne mit sich selbst in Widerspruch zu geraten, die Haftung des Vertretenen nicht auf eine Grundlage stellen, durch die das Dollmachtsverhältnis entbehrlich gemacht wird. Zwar kann es auch, ohne die Grundlage der Haftung zu bilden, zwischen den Parteien noch seine Bedeutung haben, z. B. wenn der Blankett- urheber die Ausfüllung wegen angeblicher Nichtübereinstimmung zwischen dem Willen des Ausstellers und der Ausfüllung an- greift und demgegenüber der Urkundenberechtigte sich auf die erteilte Ermächtigung beruft. Aber die Ermächtigung dient in solchen Fällen nicht mehr zum Nachweise des verbrieften Rechtes — diesen Nachweis liefert die echte Unterschrift — sondern zum Nachweise von dessen Unangreifbarkeit. Die Behauptung, daß die Natur der Sache diese Lösung der Haftungsfrage erfordere, würde nicht stichhaltig sein. Geht man von der Unterstellung aus, daß die Dollmachtstheorie der Natur der Sache entspricht, dann muß man auch imstande sein, die Haftung des Blankeltausstellers einzig und allein auf diesem Grunde aufzubauen. Die Haftung kommt dann dadurch zu- stande, daß eine zur Ausfüllung berechtigte zweite Person in Vertretung des Ausstellers aus einer unfertigen Urkunde eine fertige herstellt, daß sie die bis zur Ausfüllung nur zur Deckung des etwaigen Blankettextes dienende Unterschrift in die Rechte einer Unterschrift der fertigen Urkunde ein setzt. Die Unter- schrift deckt also den vollständigen Text nicht aus dem Grunde, weil ihr diese Fähigkeit von sich aus, nach den Grundsätzen des Skripturrechts, zukommen würde, sondern weil sie diese Fähigkeit erst durch die Anwendung der legiti- mierten Tätigkeit des Vertreters empfängt. Hält

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Boß, man es für unmöglich, die Haftung des Blankettausstellers auf diesem Wege zu erklären ; dann würde man hiermit zugleich über die Vollmachtstheorie den Stab brechen. Man würde aber ferner sich in die Notwendigkeit versetzen, die Anwendung des skripturrechtlichen Gesichtspunktes als der Natur der Sache und dem Bedürfnisse des Verkehrs entsprechend zu rechtfertigen. In dieser Beziehung haben die Ausführungen Siegels das Erforderliche nicht geleistet. Ein allgemeiner Grundsatz des Inhalts, daß, wer unter- schreibt, den Text erklärt, auch wenn dieser erst später darüber gesetzt wird, ist dem Rechte des BGB. fremd. Vielmehr liegt das Eigentümliche der Blanketterklärung darin, daß der Aus- steller die in dem ausgefüllten Blankett enthaltene Erklärung wider sich gelten lassen muß^), obwohl er sie auf unmittel- barem Wege nicht abgegeben hat. Es handelt sich hier also um die Auslegung des vermittelst der Blankettausstellung und Begebung erklärten Rechtswillens, dessen äußere Erscheinung in der vervollständigten Urkunde hervortritt. Man pflegt allerdings, namentlich bei dispositiven Ur- kunden. der Kürze halber zu sagen, die Urkunde beweise die Willenserklärung des Ausstellers. Genauer wäre jedoch, zu sagen: sie beweist eine schriftliche Aeußerung des Ausstellers, welche der Richter den Umständen nach für seine Willens- erklärung annimmt. Bei einer Blanketterklärung beweist also die Urkunde als schriftliche Aeußerung des Ausstellers nur dessen Namensschrift und den etwa über dieser stehenden, durch die Niederschrift des Namens als solche gedeckten Teiltext. Diese schriftliche Aeußerung nimmt aber der Richter unter den vorliegenden Umständen als Erklärung des durch die Ausfüllung ergänzten Textes auf. d. h. er legt sie im Zusammenhalt mit 37) Planck, Lehrbuck des deutschen Zivilprozeßrechts 2, 231, zu den weiter folgenden Ausführungen S. 230 tas.

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dem nachträglich hinzugefügten Text so aus. als wenn sie auch diesen Text in einheitlicher Aeußerung umfasse. Die Natur der Sache erfordert es also, daß wir uns bei der Beurteilung einer Blanketterklärung der geschlossenen Ein- heit dieser Erklärung bewußt bleiben, und daß wir diese der Ergänzung als einer weiteren für sich bestehenden Einheit gegen- überstellen. um beide erst durch angemessene Auslegung zu der höheren Einheit der fertigen Urkunde zu verbinden. Sagen wir statt dessen: ..wer unterschreibt, der erklärt den Text, auch wenn dieser erst später darüber gesetzt wird", so ist dies nach der obigen Entwickelung nichts anderes als eine abgekürzte Rede- weise. die nur insoweit brauchbar ist. als sie dem Wesen der Sache nicht widerspricht. Zwar ist es nicht unzulässig, die abgekürzte Redeweise auch bei der Aufstellung weiterer Folgerungen zugrunde zu legen. Aber es bleibt immer ein unsicherer Weg. wenn wir bei der Abkürzung stehen bleiben, indem wir sagen: die ausgefüllte Urkunde ist die Willenserklärung des Blankettausstellers. Un- sicher wird der Weg namentlich dann, wenn wir die abgekürzte Wendung gebrauchen wollen, um sie zugunsten des Aus- stellers für eine Einschränkung ihres Willcnsinhalts zu verwerten. Daher ist auch das Unternehmen Siegels, auf diesem Wege die analoge Ausdehnung des Anfechtungsrechts im Sinne des BGB. zu rechtfertigen, seines Erfolges nicht gewiß. Selbst wenn man die Rechtfertigung unter den von Siegel angenommenen Voraussetzungen gelten lassen möchte, so sind und bleiben doch diese Voraussetzungen wieder einer weiteren Sicherstellung bedürftig. Diese kann aber, wenn überhaupt, nur im Anschlüsse an eine richtigere Würdigung des in der Blanketterklärung hervortretenden Rechtswillens ge- wonnen werden.

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Voß, IV. Nehmen wir nach dem unter II. Ausgeführten an, daß das Ausfüllungsrecht des Blanketterwerbers auf einer voll- machtsartigen „Ermächtigung", jedenfalls also auf einer den Aussteller verbindenden Vertretungsmacht beruht, so ist es unsere Aufgabe, die Ausstellung des Blanketts zu jener Er- mächtigung in rechtliche, und zwar zunächst in formelle Be- ziehung zu setzen. Die Ermächtigung selbst - erfolgt — aus- drücklich oder stillschweigend — außerhalb der Blankettausstellung. Die letztere kann höchstens den Schein einer mehr oder minder beschränkten Ermächtigung an sich tragen. Aber sie vermag nicht selbst diese Ermächtigung zu sein. Insoweit ist es richtig, wenn man sagt: die Blankett-Namenszeichnung ist noch inhalts- leer. In der bloßen Begebung einer solchen Namensschrift ist ein wirtschaftlicher Zweck noch nicht ausgedrückt. Selbst dann, wenn etwa das Wort „angenommen" darüber steht, vermögen wir nur auf Grund unserer Kenntnis wechselrechtlicher Ge- bräuche zu schließen, daß die Ermächtigung auf Herstellung eines Wechsels, genauer gesprochen einer Tratte, zu einer den Kreditverhältnissen des Blankettausstellers entsprechenden Höhe gehen soll. Alles weitere über die Höhe der Wechselsumme, die Verfallzeit rc. vermögen wir nur aus den durch die Blankett- erklärung nicht bekannt gewordenen persönlichen Verhältnissen des Ausstellers und des Blanketterwerbers zu entnehmen. Aber wenn die Blankettschrift nicht Ermächtigung sein kann, so kann sie doch die Bedeutung einer neben der Ermäch- tigung hergehenden Vollmachtskundgebung (§§ 171, 172 BGB.) haben. Wenn sie auch im Verhältnis zu der durch Ausfüllung herzustellenden schriftmäßigen Einheit unfertig erscheint, so kann sie doch als Ueberlieferung des von dem Aussteller geäußerten Ermächtigungswillens fertig sein und einen bestimmten, wenn auch zur Zeit der Nichtausfüllung

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noch nicht für jedermann erkennbaren Sinn haben. Und wenn sie auch mit der erfolgten Ausfüllung ihr ferneres Das-in als bloße Vollmachtsurkunde einbüßt, so können wir dock jeder- zeit, indem wir die uns bekannte nachträgliche Ergänzung hin- wegdenken, durch unseren Augenschein den Zustand wieder Her- stellen, den die Vollmachtsurkunde vor und im Zeitpunkte ihrer Ausfüllung gehabt haben muß. Eine andere, selbständig zu beantwortende Frage ist es allerdings, ob die Blankettnamensschrift ihrer Natur nach die Bedeutung einer solchen Dollmachtsurkunde in unserem geltenden Rechte hat. Es ist anzuerkennen, daß diese Bedeutung nicht schon mit dem Wesen der Unterschrift als selbstverständlich gegeben ist. Sie ist z. B. ausgeschlossen, wenn die Unterschrift in Form eines ganzen Satzes erfolgt und dieser, wie bei den Urkunden des späteren römischen Rechts „Ita N. N. legi, consensi, subscripsi“38) lediglich die Bezugnahme auf einen zur Zeit der Niederschrift schon vorhandenen Urkundentext erkennen läßt. Sie würde ferner ausgeschlossen sein, wenn die Namens- schrift als Abschluß privatrechtlicher Urkunden nur die Bedeutung der Genehmigung einer darüberstehenden Oberschrift zu haben vermöchte. Die preußische Praxis hatte im Anschluß an die von ihr vertretene Auslegung des § 116 ALR. I 5, diese Be- deutung der Unterschrift anerkannt und festgebalten, „obwohl diese Bestimmung nur die Unterzeichnung der Urkunde, aller- dings in einer das zeitliche Nachher der Unterschrift einiger- maßen andeutenden Fassung vorschrieb33)." Auch die Recht- sprechung des Reichsgerichts hatte in einer älteren Entscheidung sich dieser Rechtsansicht angeschlossen, in seinen späteren Urteilen aber sie in Uebereinstimmung mit den Vertretern der Wissen- 38) Lehmann, Unterschrift S. 30. 39) Bergl. RGZ. 57, 67. LVI. 2. F. XX.

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Voß,

schüft des preußischen Rechts mit Bewußtsein verlassen. Daß die Unterschrift nach dem Rechte des BGB. nicht einen vor- handenen Obertext als Voraussetzung zu ihrer rechtsgültigen Entstehung verlangt, darf trotz der hiergegen aus der Fassung des § 126 BGB. hergeleiteten Bedenken als ausgemacht an- genommen werden. Aber wenn so die Bedeutung feststebt, die der Unterschrift im Verhältnis zu dem vorhandenen oder als vorhanden voraus- gesetzten Obertext zukommt, so ist hiermit noch nicht zugleich erklärt, wie es möglich ist, daß eine von dem Blankettaussteller verschiedene Person über die Namensschrift des Blankettaus- stellers zur Herstellung der rechtswirksamen Beziehung von Unterschrift und Oberschrift verfügen, und wie sie den Be- weis ihres Verfügungsrechts durch die Berufung auf die Blankettnamensschrift erbringen kann. Man könnte die auf den ersten Blick sehr einleuchtende Behauptung aufstellen, daß die Namensunterschrift des Namens- trägers, wie sie in ihrer äußeren Erscheinung höchstpersönliche, auf dem Wege der Fälschung verhältnismäßig schwer nachzu- machende Züge trägt, auch ihrem inneren Wesen gemäß eine höchstpersönliche Wissens- oder Willensäußerung darstellen müsse, über die ein anderer eben wegen ihrer Höchstpersönltch- keit nicht verfügen könne. Dieser Gesichtspunkt würde zunächst zur Ausschließung des Blankettgebrauchs, oder aber, wenn man diesen vernünftigerweise nicht feinhatten konnte und wollte, zur Anwendung des Skripturrechts führen. Die Unterschrift des Blankettzeichners wird hiernach von dem Dritten, der das Blankett aussüllt, nicht zum Gegenstände eigener rechtswirk- samer Verfügung gemacht, sondern lediglich in ihrer tatsäch- lichen Erscheinung verwendet, der allerdings die besondere Be- deutung zukommt, daß sie in ihrer skripturmäßigen Vereinigung mit dem Ausfüllungstext als höchstpersönliche Unter- schrift der ganzen Urkunde wirkt.

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Es ist dies anscheinend die freilich unausgesprochene Vor- stellung, durch die die Siegelsche Auffassung der Blankett- unterschrift beherrscht wird. In ihrer folgerichtigen Weiter- bildung hat sie dazu geführt, die aus einem Blankett ent- standene Urkunde einer höchstpersönlichen Kundgebung des Blanketturhebers ganz gleichzustellen und dementsprechend die Mitwirkung des Ausfüllenden, die nach ihrem tatbeständlichen Ursprung von selbständiger Bedeutung ist, in die rechtliche Stellung einer unselbständigen, boten- oder anstaltsartigen Vermittelung zu rücken. Diese Auffassung ist jedoch nicht zu billigen. Die Vorschriften der §§ 416, 440 .ZPO. lassen erkennen, daß die Unterschrift im Prozeßrecht als das Zeichen der prozeß- rechtlichen Verantwortlichkeit des Unterschriftsurhebers für Form und Inhalt der laut des Textes abgegebenen Erklärung an- gesehen wird. In entsprechender Weise gilt dies für das Ge- biet des Privatrechts. Wer im voraus unterschreibt, der er- klärt, daß er im Bereiche des gutgläubigen Rechtsverkehrs die privatrechtliche Verantwortung für den über der Unterschrift erscheinenden Text übernimmt. Die Verfügung über diese Verantwortung aber läßt sich ohne Beeinträchtigung der Wirksamkeit der Verantwortung in die Hand eines Dritten legen. Hiermit ist für den Dritten zugleich die Befugnis erteilt, die Namensschrift aus der Stellung einer bloßen Verantwort- lichkeitserklärung in die Bedeutung einer urkundlichen Bestäti- gung zu erheben. Diese Befugnis schließt aber weiter die Er- mächtigung des Blankettausiüllers in sich, die Namensschrift des Ausstellers in Verbindung mit dem etwaigen Teiltext als Nachweis der erteilten Ermächtigung zu gebrauchen. Die Aus- händigung einer Blankettschrift gewährt dem Inhaber ein zum Gebrauche im Rechtsverkehr geeignetes Zeichen des Vertrauens,

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Voß, sie wirkt anderen Rechtsbeteiligten gegenüber als die An- kündigung der durch die Einsicht des Blanketts zu erforschenden Vertretungsmacht des mit der ausdrücklichen oder stillschweigen- den Behauptung seines Ausfüllungsrechts auftretenden In- habers. Nun ist anzuerkennen, daß in der Aushändigung eines Blanketts zunächst eine an den Empfänger gerichtete Ver- trauenskundgebung liegt. Es ist nicht unbedingt nötig, diese Kundgebung auch als eine an anderweitige Personen gerichtete Aufforderung aufzufaffen 4°), dem Blankettinhaber in betreff derjenigen Veränderungen, die er mit dem Blankett durch dessen Ergänzung vorgenommen hat oder vornehmen will, Vertrauen zu schenken. Daß dies dennoch geschehen ist und geschieht, erklärt sich aus der im mittelalterlichen Europa und insbesondere in Deutschland aufgekommenen Sitte, Privatunterschriften im Verkehr in ähnlicher Weise zu gebrauchen, wie dies in Zeiten geringerer Allgemeinverbreitung der Schrift durch die Benutzung von Siegelstempeln und Siegelabdrücken bekannt geworden ist. Die königlichen Siegelstempel und Siegel wurden nicht nur als ein Mittel der Beglaubigung betrachtet, sondern geradezu als Symbole der Herrschaft verehrt, in denen die Befehlsgewalt des Königs gleichsam verkörpert, seine Person repräsentiert er- scheint. Das Siegel der Königsurkunde verkörperte die Hinaus- gabe des Königswortes so gut, als wenn der gegenwärtige König es gesprochen tjätte41). Eine entsprechende Bedeutung gewann allmählich die Siegelung der Privaturkunde durch den Aussteller, die schon 40) Die Ausführungen des RGZ. 56, 67 lassen sich nur für Voll- machtsurkunden (§ 172 BGB.) verwerten. Das Blankett ist zwar eine Vollmachtskundgebung, aber nicht eine Voümachtsurkunde im Sinne der genannten Gesetzesvorschrist. 4t) Schultze in GrünhutsZ. 22, 106.

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früh den Bischöfen und weltlichen Großen, allmählich aber auch den Laienbehörden und schließlich jedermann zur Gewohnheit wurde. Das von jedem anderen unter seine Urkunde gesetzte Siegel beweist die Verlautbarung seines Willens innerhalb der ihm zustehenden Machtsphäre so gut, als ob derselbe gegen- wärtig die Erklärung abgebe42). Bei den Privaturkunden mußte begreiflicherweise der staats- rechtliche Gedanke, daß die Herrschaftsgewalt durch die mit dem Siegelstempel ausgerüstete Person repräsentiert werde, in Weg- fall kommen. Aber der Siegelstempel einer Privatperson ließ sich doch auch als Zeichen des Vertrauens in die Hand eines anderen geben. Die Vorstellung, daß der Eigentümer des Stempels in seinen Beglaubigungszeichen gegenwärtig sei, mußte bei Anwendung römischrechtlicher Begriffe sich in die Ueberzeugung verwandeln, daß die mit dem Vertrauenszeichen ausgestattete Person befähigt sei, an Stelle des Siegelberech- tigten Willenserklärungen abzugeben, deren Wirkungen den Vertretenen, nicht aber den Vertreter verbanden. In noch höherem Maße, als bei der Aushändigung eines Siegelstempels, trägt die Aushändigung einer zur Unterzeich- nung einer dispositiven Privaturkunde verwendbaren Namens- schrift ein rein geschäftliches Gepräge. Das Vertrauen, das durch die Uebergabe eines Siegelstempels zur möglicherweise dauernden Verwaltung dem Empfänger die Stellung eines Privatbeamten zu geben vermochte, beschränkt sich bei der Aus- händigung einer Unterschrift auf das einzelne Geschäft. Der Gebrauch der Unterschrift setzte nicht mehr ein Treuverhältnis voraus, das den Blanketterwerber zur ausschließlichen Wahr- nehmung der Interessen des Blankeltausstellers verpflichtete. Vielmehr war das zwischen den Beteiligten im Einzelfalle ge-

42) Schultz e, a. a. O. S. 110.

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Boß,

Iroffene Abkommen für das Ausfüllungsrecht maßgebend und gestattete zutreffendenfalls auch die Ausfüllung zugunsten des Ausfüllenden selbst. Im übrigen aber war der Gebrauch eines Blanketts dem Gebrauche eines Siegelstempels zu vergleichen. Derjenige, der die Ausfüllung vornimmt, ist der Hersteller der Urkunde. Es ist seine Willenstätigket, durch die die Aus- füllung bestimmt, und seine Willenserklärung, die in der Urkunde verwirklicht wird. Der Vorgang ist also nicht so, als wenn der Blankettaussteller und nicht der Ausfüller gehandelt hätte. Aber die tatbeständlicke Wahrheit kommt in der Urkunde nicht zu entsprechendem Ausdruck. Die Mitwirkung des Ver- treters kann in tatbeständlicher Hinsicht nicht ausgeschaltet werden. Aber in urkundlicher Beziehung wird sie ausgeschattet. Die Urkunde gibt kein Zeugnis über sie. Aber der Zweck dieses Schweigens ist nicht der. den täuschenden Schein hervorzurufen, als wenn der Blankettaussteller die Urkunde bei Gelegenheit der Namensschrift in vollständiger Fassung vor sich gehabt habe, sondern der, die Mitwirkung des Vertreters als einen für die Bedeutung der Urkunde voraussichtlich gleichgültigen Punkt zu übergehen. Für denjenigen, der die Urkunde gebrauchen will, genügt es, daß die Verantwortlichkeit des Namenszeichners für ihren Inhalt zum nicht mißverständlichen Ausdrucke gekommen ist. Der Weg, auf dem die Verantwortlichkeit zustande ge- kommen ist, behält die ihm gebührende rechtliche Bedeutung. Aber der Wille der Beteiligten ist dahin zu verstehen, daß diese Bedeutung bei der urkundlichen Darstellung ihrer Rechtsver- hältnisse außer Betracht bleiben soll. Die Urkunde bietet also eine abgekürzte Darstellung derjenigen Rechtsverhältnisse, die für die Entstehung des beurkundeten Rechtswillens von Bedeutung sind. Diese Beschaffenheit der Urkunde hat ferner Einfluß auf

Die Anfechtbarkeit von Blanketterklärungen rc. 447 die Erkenntnis der gegenständlichen Rechtsnatur der Blankett- namensschrift. Diese ist erteilt als ein zur Mitteilung an dritte Personen bestimmtes Vertrauenszeichen für den Empfänger. In dieser Beziehung ist sie dem Siegel stem p el vergleichbar, der einem Vertreter (Siegelbewahrer) zur Herstellung von Urkunden anvertraut wird. Aber durch die Ausfüllung der Urkunde wird die Namensschrift — je in dem Maße, wie die Ausfüllung fortschreitet — aus einem Vertrauenszeichen zum Bestäti- gungszeichen. Sie übernimmt insofern die Funktion des Siegelabdrucks. Der Ausfüllungsberechtigte verfügt also durch die Ausfüllung über die rechtliche Bedeutung der Unter- schrift, geradeso, wie der Verwalter des Siegelstempels durch Herstellung eines Siegelabdrucks über den Stempel verfügt. Die Namensschrift erscheint unter der vervollständigten Urkunde nicht in ihrer ursprünglichen Bedeutung einer persönlichen Er- klärung, sondern als das auf dem Wege persönlicher Erklärung vermittelte Bestätigungszeichen der urkundlichen Verantwortlich- keit des Namenszeichners. Wenn es auch erlaubt ist, zu sagen: wer unterschreibt, der erklärt den Text, auch wenn dieser erst später darüber gesetzt wird, so bleibt es doch immer gewiß, daß die Erklärung nicht auf dem Wege einer in einheitlichem Zuge verlaufenden Rechtshandlung, sondern durch Verbindung noch mehrerer (gewöhnlich nur zwei) selbständiger Rechtshandlungen zustande gekommen ist. Für den Augenschein ist die aus einem Blankett entstandene Urkunde derjenigen gleich, die durch Unter- zeichnung eines dem Unterzeichner vorliegenden Textes entstanden ist. Aber der Augenschein ist in dem ersteren Falle eben nicht maßgebend für die Entstehungsgeschichte der Urkunde. Zwar beweist sie auch in diesem Falle eine schriftliche Willenserklärung des Ausstellers, aber sie beweist nickt diejenige Form der Willensäußerung, die nach der gewöhnlichen Vorstellung zur Bildung der vollständigen Urkunde führt. Würde man das

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Boß, Erfordernis aufstellen, daß jede Urkunde zugleich ein wahrheits- gemäßes Zeugnis über die Umstände ihrer Entstehung darstellen müsse, so würde dies zu dem Verbote der Blanketterklärung führen. Die aus einem Blankett entstandene Urkunde vermag über den Tatbestand ihrer Entstehung immer nur ein zwar nicht wahrheitswidriges, aber doch nur ein lückenhaftes Zeugnis zu liefern. Es ist indes nicht der Zweck dispositiver.Urkunden, durch ihre äußere Erscheinung zugleich den Beweis ihrer Entstehungs- geschichte zu liefern. Vielmehr werden sie nach dem Willen der Beteiligten — des Ausstellers wie des Empfängers — gerade zu dem Zweck hergestellt, daß sie für die dargeftellten Rechtsver- hältnisse einen erschöpfenden und das Zurückgehen auf die Ent- stehungsgeschichte erübrigenden Beweis liefern sollen. So er- klärt sich die gesetzliche Vorschrift des § 416 ZPO., nach welcher Privaturkunden, sofern sie von den Ausstellern unterschrieben oder mittelst gerichtlichen oder notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet sind, vollen Beweis dafür liefern, daß die in den- selben enthaltenen Erklärungen von den Ausstellern abgegeben sind. Zum Gegenbeweise genügt nicht die Bewahrheitung der Tatsache, daß die Urkunde aus einem Blankett entstanden ist, sondern nur die Bewahrheitung solcher Umstände, aus denen sich bei Voraussetzung ihrer Richtigkeit ergibt, daß die Her- stellung der Urkunde mit dem bei der Begebung des Blanketts erklärten Willen des Ausstellers in Widerspruch steht. Auf die Entstehungsgeschichte der Urkunde darf nur dann zurückgegangen werden, wenn dies erforderlich ist, um Rechtsverletzungen des einen oder anderen der Beteiligten, zunächst des Ausstellers *3), zu verhüten. 43) Ein Beispiel zugunsten des AuSfüllerS würde der in Bd. 59 S. 352 RGZ. mitgeteilte Tatbestand liefern, wenn hier an Stelle des von dem Beklagten ausgestellten Schuldscheins ein vom Kläger abredegemäß

Die Anfechtbarkeit von Blanketterklärungen re. 449 Die Beglaubigung einer Blankett-Namensschrift oder eines Blankett-Handzeichens halte ich mit der Mehrzahl der Schrift- steller für zulässig"). Da die Beglaubigung in solchem Falle nur auf die Namensschrift oder das Handzeichen als solches sich bezieht, so braucht sie nicht ersichtlich zu machen, ob über dem zu Beglaubigenden eine vollständige oder eine lückenhafte oder sonst ergänzungsfähige Oberschrift steht. Die spätere Er- gänzung des Textes wird durch die Beglaubigung der Namens- schrift gedeckt, nicht weil mit der Namensschrift zugleich besten nach- trägliche Beziehung zu dem ergänzten Obertext beglaubigt werden könnte, sondern weil durch die Beglaubigung die Namensschrift in jeder ihrer Bedeutungen, mithin sowohl in ihrer Eigenschaft als Vertrauenskundgebung wie als Bestätigungszeichen, ge- troffen wird. Würde man die Beglaubigung der Namens- schrift mit dem Zusatze versehen, daß ein Text sich über ihr nicht befinde, oder würde man die Beglaubigung zugleich auf das Vorhandensein eines unter Hervorhebung der etwaigen Lücken beschriebenen Obertextes beziehen, so würde man etwas hinzufügen, was außerhalb des Wesens der Unterschrifts- beglaubigung liegt, oder man würde die beglaubigte Schrift zur Herstellung eines Blanketts untauglich machen. V. Die materielle Bedeutung der Blanketterklärung als Voll- machtskundgebung wird durch ihre Beziehung zum Ausfüllungs- ausgefüllteS Schuldblankett vorausgesetzt wird. Gegen die Einrede der Nichtschuld hätte Kläger eine wirksame Verteidigung aus dem Umstande, daß der Schuldschein aus einem Blankett hervorgegangen ist. Wer wegen einer ihm zweifelhaften Schuldforderung ein Blankett ausstellt, weiß, daß er hierzu nickt verpflichtet ist (§§ 814 verb. mit 812 Abs. 2 BGB.). 44) Vergl. die Nachweisung bei Riezler (der selbst gegen die Zu- lässigkeit ist) im ArchClvPrax. 95, 373. Mit der Austastung deS Textes übereinstimmend neuerdings Josef, SeuffBl. 73, 922ff.

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Boß,

rechte gegeben. Aus der Tatsache, daß eine Person im Besitze einer von einem anderen abgegebenen Blanketterklärung ist, er- gibt sich die Vermutung der allgemeinen Voraussetzungen des Aussüllungsrechts. Wenn der Blankettinhaber das Dlankett ausfüllt oder durch eine unselbständige Mittelsperson ausfüllen läßt, so darf angenommen werden, daß er zur Ausfüllung im allgemeinen berechtigt ist. Der Ausfüllende hat sich im Besitze eines Vertrauenszeichens befunden, dessen redlicher Erwerb ver- mutet wird und andere Personen berechtigt, seiner Redlichkeit und seiner Sorgfalt Vertrauen zu schenken. Die Geschäfts- fähigkeit des Ausfüllenden ergibt sich bis zum Beweise des Gegenteils daraus, daß geschäftsunfähige Personen nicht zu Vertretern solcher Personen bestellt werden, die mit dem An- sprüche auf Anerkennung ihrer eigenen Geschäftsfähigkeit aus- treten. Aber bei der Ausfüllung eines Blanketts handelt es sich darum, daß der Aussteller durch die Ausfüllung verpflichtet werden soll. Der Ausfüllende muß innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht gehandelt haben. In- halt und Umfang der Vertretungsmacht aber werden durch die Tatsache, daß ein Blankett so oder so ausgefüllt ist, nicht be- wiesen. Vielmehr bedarf der Nachweis des Ausfüllungsrechts einer Unterlage, die von der Tatsache der erfolgten Ausfüllung, von etwaigen Behauptungen und Erklärungen des Ausfüllenden unabhängig ist. Als solche Unterlage kommt zunächst das zwischen dem Aussteller und dem Erwerber des Blanketts bestehende Rechts- verhältnis in Betracht. Dies entscheidet zwischen dem Aus- steller und dem ersten Blankettnehmer. Dieser darf das Blankett nur mit dem Willen oder nach den Anordnungen des Blankett- ausstellers ausfüllen. Weicht er von diesen vorsätzlich ab, so macht er sich strafbar (§ 269 StGB.); weicht er fahrlässiger-

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weise ab. so macht er sich schadensersatzpflichtig. Aber das zwischen dem Blankettaussteller und dem ersten Nehmer be- stehende Rechtsverhältnis pflegt, wenn es auch übertragbar ist. nicht in einer für Drittbeteiligte verläßlichen Form erweislich zu sein. Entwurfsartige Notizen an Stelle der vorhandenen Lücken sind kein Beweis für oder gegen den Umfang des Aus- füllungsrechts *5). Das einzige in der Hand des Blankett- nehmers für jedermann zugängliche Beweismittel bildet die Blanketterklärung als solche, die Namensschrift für sich allein oder in Verbindung mit dem durch sie gedeckten Teiltext. Die Blanketterklärung vermag gutgläubigen Dritten gegen- über als eine Bollmachtskundgebung zu wirken. Nur eine Kundgebung, nicht die BoUmacht selbst. Daher bezieht sich ihre Bedeutung naturgemäßerweise auf die Er- mächtigung selbst, sie setzt den Bestand einer rechtsgeschäftlich erklärten Ermächtigung voraus. Kundgebungen dieser Art sollten normalerweise mit der erteilten materiellen Vertretungs- macht in äußerer und innerer Uebereinstimmung stehen. Sie sollten einen berichtlichen Nachweis über Inhalt und Umfang der bestehenden Vertretungsmacht geben und deren Grenzen nicht überschreiten. Dies normale Verhältnis kommt aber nicht in allen Fällen rein zur Anwendung. Es kann sein, daß die Dollmachtskundgebung die Vertretungsmacht zwar nach außen, also Dritten gegenüber, in maßgebender Weise feststellt, im Innenverhältnisse, also zwischen dem Vollmachtgeber und dem Bevollmächtigten, hingegen nicht entscheidet. Die Folge ist, daß auch das Wissen des Dritten von einer Ueberschreitung der im Innenverhältnisse begründeten Vertretungsmacht für die Rechtsgültigkeit der Dertretungshandlung und für den Eintritt der Vertretungswirkungen ohne Einfluß ist. Andererseits jedoch

45) RGZ. 57, 168.

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Voß, ist es auch möglich, daß die erteilte Dertretungsmacht ihre Wirkung nicht bloß auf das Innenverhältnis beschränken soll, die Kundgebung aber aus irgendwelchen Gründen (man denke z. B. an den Fall, daß eine Erstreckung der Vertretungsmacht für die Zukunft ins Auge gefaßt, die Bollmachtsurkunde aber zur Ersparung späterer Kosten gleich auf diese Erstreckung ein- gerichtet ist) über die Grenzen der Vertretungsmacht hinausgeht. In derartigen Fällen bleibt grundsätzlich die erteilte Vertretungsmacht die maßgebende Unterlage für die Außen- wirkungen der Vertreterstellung. Aber die rechtliche Bedeutung dieser Unterlage wird eingeschränkt durch das Vertrauens- Prinzip"). Die in der Vertretungsmacht wirkenden An- weisungen, die ihrer rechtlichen Bedeutung nach nicht bloße Instruktionen, sondern Grenzbestimmungen für die Vertretungs- macht bilden, sind dem Dritten gegenüber nur dann wirksam, „wenn in diesem ein Vertrauen auf die Dollmachtskundgebung überhaupt nicht erweckt war oder aber sein Vertrauen nach der Sachlage ein ungerechtfertigtes ist". Ein Verhältnis dieser letzteren Art liegt bei der Blankett- erklärung vor. Der Blankettausfteller will zwar, daß der zur Ausfüllung Ermächtigte die Urkunde entweder nach den aus- drücklich getroffenen Verabredungen oder nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der beiderseitigen Rechtsbeziehungen aus- fülle ; aber er will doch auch wieder, daß die Urkunde für einen mit diesen Verabredungen oder Rechtsbeziehungen unbekannten Dritten gerade so gelten soll, wie sie nach der in Ueberein- stimmung mit der Blankettlage vorgenommenen Ausfüllung erscheint. Er fordert hiermit Dritte, die aus der Urkunde oder an der Urkunde Rechte erwerben möchten, auf, dem Inhalte der ausgefüllten Urkunde Vertrauen zu schenken, den Blankett-

46) Hupka, Vollmacht S. 217 s.

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inhaber, der ihnen gegenüber zur Ausfüllung sich anschickt, zu der von ihm in Aussicht gestellten Ausfüllung für berechtigt zu halten. Das so erweckte Vertrauen wird nicht dadurch erschüttert, daß das Blankett im Verhältnis zu der erteilten Vertretungs- macht eine abstrakte Vollmachtskundgebung darstellt. So- weit die Blankettlage es gestattet, sind die Möglichkeiten der Ausfüllung unbegrenzt. In der Vorlegung des Blanketts liegt also nicht ein Hinweis auf etwaige materielle Begrenzungen der Vertretungsmacht, die der Erwerber der Urkunde zur Er- gänzung seines Vertrauens zunächst zu erforschen hätte. Das Blankett ist im Zweifel dazu bestimmt, die verkehrsfertige Ausfüllung der Urkunde zu ermöglichen. Allerdings ergeben sich hierbei gewisse Grenzen aus der Natur der Sache. Auch das Ausfüllungsrecht steht unter dem Schutz der guten Sitte. Daher würde ein Blankettinhaber z. B. nicht für ermächtigt gelten dürfen, eine Urkunde unter dem Beisatze ehrenwörtlicher Verpflichtung des Blankettaus- stellers auszufüllen. Der Nehmer, der sich wissentlich eine in dieser Weise von fremder Hand ergänzte Urkunde erteilen ließe, würde selbst gegen die gute Sitte handeln. Jedenfalls würde in solchem Falle die ehrenwörtliche Erklärung als nicht ge- schrieben gelten. Nach den Grundsätzen des bürgerlichen Rechts muß ferner angenommen werden, daß weder aus der Person des In- habers 46a) noch aus dem Inhalte der beabsichtigten oder er- folgten Ausfüllung Umstände hervorgehen dürfen, die ein ver- ständiges Mißtrauen gegen die behauptete Vertretungsmacht rechtfertigen. Dahin gehören Wahrnehmungen, die Bedenken gegen die geschäftliche Zuverlässigkeit der Person oder gegen 46») Vergl. OLG. Dresden vom 27. Febr. 1906; Sachs. Arch. 1907, S. 136.

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Boß, die Wahrscheinlichkeit sprechen, daß der Blankettausfteller eine Verbindlichkeit von der in Frage stehenden Höhe habe über- nehmen wollen oder können. Zu derartigen Umständen gehören aber nicht diejenigen, welche ein Erlöschen der Vertretungsmacht nach sich ziehen würden, wenn die Ermächtigung nach den Grundsätzen des Auftrags zu beurteilen wäre. Insbesondere sind ein etwaiger Widerruf seitens des Blankettausstellers und der Tod des ersten Blankettnehmers in dieser Beziehung ohne Einfluß. Ueber die Möglichkeit, die Vollmachtskundgebung als solche durch öffentliche Bekanntmachung für kraftlos zu erklären, wird hernach besonders gehandelt werden. Es kann jedoch darüber gezweifelt werden, ob und in- wieweit die Blanketterklärung geeignet sei, die unbegrenzte Möglichkeit der Uebertragung des Ausfüllungsrechts unter Lebenden zu sichern. Für Blankoakzepte haben unsere höchsten Gerichte — das frühere Reichsoberhandelsgericht und das gegenwärtige Reichsgericht — die unbedingte Uebertragbarkeit des Aus- füllungsrechts angenommen47). Der Inhaber kann also das Akzept nicht nur selbst durch wechselmäßige Ausfüllung ver- vollständigen, sondern auch es durch gewöhnliches oder Blanko- indoffament weiterbegeben oder endlich die Ausfüllung ohne eigene schriftliche Mitwirkung einem Dritten überlassen. Der Zeichner eines Blankoakzeptes hastet dem gutgläubigen Er- werber des ausgefüllten oder von ihm selbst gutgläubig ver- vollständigten Wechsels nach Wechselrecht. Nach der Verkehrs- auffaffung — so spricht das Reichsgericht es aus — erklärt, wer ein Blankoakzept aus den Händen gibt, daß er dem aus dem fertigen Wechsel legitimierten gutgläubigen Erwerber

471 RGZ. 65, 410 f. mit Nachw.

Die Anfechtbarkeit von Blanketterklärungen rc.

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wechselrechtlich haften will. Es ist unbillig, den Erwerber darunter leiden zu lassen, wenn etwa der erste Nehmer des Akzeptes durch vertragswidrige Weiterbegebung das Vertrauen des Gebers getäuscht haben sollte. Diese Erwägungen treffen für Urkunden des bürgerlichen Rechts, namentlich also für gewöhnliche Schuldscheine, nicht in gleicher Weise zu. Hier, kann man sagen, habe der Blankett- aussteller zunächst an die Ausfüllung durch den ersten Nehmer des Blanketts gedacht. Dieser brauche sein Ausfüllungsrecht angesichts der im Blankett liegenden Vollmachtskundgebung zwar nicht zu erweisen, aber er müsse einem etwaigen Er- werber den Bestand seines Rechts durch Ausfüllung ver- treten. Der gutgläubige Erwerb des unausgefüllten Blanketts und dessen gutgläubige Ausfüllung durch einen ferneren Er- werber seien hiernach ausgeschlossen. Diese Gründe sind nicht ohne Gewicht. Die Ermächtigung des ersten Nehmers ist zwar nicht nach den Grundsätzen des Auftrags zu beurteilen. Aber die Annahme eines selbständigen Vermögensrechts schließt den Gedanken nicht aus, daß seine Ausübung das Gepräge vertrauensgemäßen Handelns nicht außer acht lasten dürfe. Der für den Auftrag geltende Grund- satz, daß der Beauftragte im Zweifel die Ausführung nicht einem Dritten überlassen darf, entstammt einer Auffassung, die sich auf jedes vertrauensmäßige Handeln übertragen läßt. Un- widerruflichkeit und Vererblichkeit eines Rechts schließen den Gedanken nicht aus, daß die eingeräumte Rechtsstellung eine Vertrauensstellung ist. Aber es kommt bei der Beurteilung der Blanketterklärung als Vollmachtskundgebung nicht sowohl darauf an, aus der Person des Ausstellers heraus das dem Blanketterwerber ge- schenkte Vertrauen zu würdigen, als vielmehr dasjenige Ver- trauen festzustellen, das der Dritterwerber des Rechts aus der

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Voß,

ausgefüllten Urkunde der Blanketterklärung als der Grundlage dieses Rechts schenken durfte. In dieser Beziehung aber kann man doch nur sagen: die Dlanketterklärung deckt das Recht des Ausfüllenden, solange nicht die Art und Weise der Rechtsaus- übung Zeichen des Mißbrauchs an sich trägt. Es ist demnach nicht zulässig, durch Vermutungen der Rechtswidrigkeit die Zeichen tatsächlichen Mißbrauchs zu ersetzen. Die Blanketterklärung deckt nun das Ausfüllungsrecht des ersten Nehmers nicht anders als dasjenige seiner Nachfolger im Besitze des Blanketts. Was diesen abgeht, der materiellrecht- liche Nachweis ihrer Ausfüllungsbefugnis, das fehlt auch dem ersten Nehmer. Seine Eigenschaft als unmittelbarer Geschäfts- kontrahent des Blankettausstellers gibt für den richtigen Um- fang seines Rechts keine größere Bürgschaft, als der redliche Besitz des Blanketts sie ohnehin gewährt. Daher darf man zu seinen Gunsten nicht die Vermutung-einer Redlichkeit gelten lassen, die man dem Besitznachfolger versagt. Demgemäß fordert die Gerechtigkeit, daß man den Zweit- erwerber und feine etwaigen Nachfolger im Besitze des unaus- gefüllten Blanketts nicht anders behandelt als den ersten Nehmer. Vertraut man dem Zeugnis, das letzterer durch die Ausfüllung über den Umfang seines Rechts erteilt, so muß man auch dem gleichen Zeugnis der Nachmänner Vertrauen schenken. Der Umstand, daß der erste Nehmer des Blanketts seine Ermächtigung von dem Aussteller selbst hat, während die Nachmänner die ihrige nur durch Vermittelung des ersten Nehmers und ihrer besonderen Vormänner empfangen können, würde für die Glaubwürdigkeit des in der Blankettausfüllung zum Vorschein kommenden Zeugnisses nicht ohne Bedeutung sein. Aber auf die innere Glaubwürdigkeit dieses Zeugnisses kommt es bei der Ausfüllung eines Blanketts überhaupt nicht an. Nicht, weil das Zeugnis des Ausfüllenden glaubwürdig

Die Anfechtbarkeit von Blanketterklärungen rc.

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ist, verläßt sich der Erwerber auf die aus einer Blankett- erklärung entstandene Urkunde, sondern weil das ihm zur Seite stehende Vertrauensprinzip ihn berechtigt, jenes Zeugnis als für den Aussteller des Blanketts verbindlich zu behandeln. Aus diesem Grunde darf der Erwerber einer Blankett- erklärung jeder unverdächtigen Mitteilung des Vorbesitzers über Inhalt und Umfang des Ausfüllungsrechts Vertrauen schenken. Ob der Vorbesitzer das Blankett in seiner Gegenwart ausfüllt, ob er ihm darüber Mitteilung macht, von wem die vollzogene Ausfüllung herrühre, ist für die Gutgläubigkeit des Urkunden- erwerbers gleichgültig. Diese Grundsätze ergeben sich nicht aus dem Skriptur- rechte, sondern aus dem Bedürfnisse des zugelasfenen Blankett- verkehrs. Sie gehören daher dem bürgerlichen Recht und nicht dem besonderen Gebiete des Wechselrechts an. Das Skriptur- recht beginnt vielmehr innerhalb seines Bereichs erst mit der Herstellung der vollständigen Urkunde seine das bürgerliche Recht ausschließenden Wirkungen zu äußern. Der in der Aus- stellung eines Blankettakzepts wirksame „Wechselwille" ist kein skripturrechtlich vorgestellter Wille, sondern er vollzieht auf dem Wege bürgerlich wirksamer Willenserklärung seine Unterwerfung unter die Grundsätze des Skripturrechts. Handelt es sich um eine aus einer Blanketterklärung entstandene Urkunde des bürgerlichen Rechts, so treten mit der Vervollständigung der Urkunde die Uebertragungsformen und Uebertragungswirkungen des bürgerlichen Rechts in Geltung. Die Stellung eines Urkundengläubigers ändert sich hiernach, je nachdem der Ausfüller des Blanketts sich selbst oder den in Aussicht genommenen Rechtserwerber als Gläubiger einsetzt. Im ersten Falle bedarf es der Abtretung, um den künftigen Rechtserwerber zum Gläubiger zu machen. Der Blankettaus- steller als Schuldner kann dem neuen Gläubiger sämtliche Ein- LVI. 2. %. XX.

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Voß.

reden entgegensetzen, die zur Zeit der Abtretung der Forderung gegen den bisherigen Gläubiger begründet waren. Hierzu ge- hört auch die Einrede, daß der Ausfüllende, sei es als erster Nehmer oder als dessen schlechtgläubiger Rechtsnachfolger, zur Ausfüllung des Blanketts nicht berechtigt gewesen sei. Der Erwerber kann demgegenüber sich nicht auf das Vertrauens- Prinzip berufen; denn er hat nicht auf Grund der in dem Blankett enthaltenen Vollmachtskundgebung. sondern zufolge der in der Abtretung vollzogenen Rechtsübertragung erworben. Zur Anerkennung einer Ausnahme von dem Grundsätze des § 404 etwa nach Art der in § 405 BGB. enthaltenen Sonder- vorschriften liegt kein Grund vor. Der Rechtsnachfolger hat sich nicht auf das formelle, sondern auf das materielle Aus- füllungsrecht des Ausfüllenden verlassen. und wird dem- entsprechend behandelt.

VI. Die Ausstellung eines Blanketts unterliegt den Anfech- tungsregeln des bürgerlichen Rechts, soweit sich nicht aus den Grundsätzen des Skripturrechts ein anderes ergibt. Blankett- erklärungen. die nach bürgerlichem Recht zu beurteilen sind, können hiernach nicht nur aus solchen Gründen angefochten werden, die sich in der Person des Ausstellers, sondern auch aus solchen, die sich in der Person des Ausfüllenden ereignen. Ein Fall der ersten Art liegt z. B. vor. wenn der Aussteller ein für den A bestimmtes Blankett irrtümlicherweise dem B aushändigt, dem er es nicht aushändigen wollte. Ein Fall der zweiten Art würde in folgendem Tatbestände enthalten sein. Der Aussteller übergibt dem A ein datiertes Blankett. um es zu einer Schuldurkunde über höchstens 2000 M. ver- vollständigen zu lasten. A verzögert die Ausfüllung über zwei

Die Anfechtbarkeit von Blanketterklärungen re.

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Wochen48) hinaus, und sendet sie dann durch einen Boten zur Bewirkung auf das Steueramt. damit der Bote die Summe von 2000 M. dort einrücke. Der Bote hat aber statt ..2000 M." ..5000 M." verstanden, rückt diesen Betrag ein und versteuert die Urkunde demgemäß. Nach dem Tode des A verlangt der Erbe vom Aussteller des Blanketts 5000 M. Hier kann der Aussteller gemäß § 166 Abs. 1 BGB. die Bervollftän- digung der Urkunde anfechten — nicht natürlich die Aus- stellung des Blanketts selbst, denn betreffs dieses liegt ein Irrtum nicht vor. Hätte in dem gedachten Falle der Bote statt „2000" „1000" M. verstanden und eingerückt, so könnte A oder dessen Erbe die durch den Boten abgegebene Erklärung aus dem Gesichtspunkte der Annahme anfechten — hier aber auch wieder nur die eigene Erklärung, obwohl die Annahme sich nicht aus diese beschränkt, sondern sich auf die Urkunde als Ganzes bezieht. Soll nun die Anfechtbarkeit der aus einem Blankett ent- standenen Urkunde wegen mißbräuchlicher Ausfüllung statthaft sein, so muß die Anfechtung von einer anders gearteten Grund- lage ausgehen. In diesem Fall ist es weder die Erklärung des Blankettausstellers für sich genommen, noch diejenige des Ausfüllenden für sich genommen, die der Anfechtung unter- worfen wird, sondern die Gesamturkunde. Diese muß demnach so behandelt werden, als wenn sie nicht durch das Zusammen- wirken zweier selbständiger Willenserklärungen, sondern aus einer einheitlich gedachten entstanden wäre. Diese Annahme widerspricht aber der tatbeständlichen Entstehungsgeschichte der Urkunde. Sie ist demnach nur auf dem Wege der Fiktion herzustellen. Es ist aber fraglich, ob diese Fiktion auch zu- 48) Bergl. § 16 Abs. ia des preußischen Stempelsteuergesetzes vom 31. Juli 1895 (jetzt Bekanntmachung des Finanzministers vom 80. Juni 1909, GS. S. 535).

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Voß,

gunsten des Ausstellers statthaft ist. Wenn wir geltend machen, daß der Aussteller durch seine Unterschrift der Erklärung des Ausfüllenden sich bemächtigt, und daß es hiernach so an- gesehen werde, als hätte er selbst die Gesamterklärung ab- gegeben, so meinen wir hiermit, daß der Aussteller sich dieser Auffassung unterwerfen muß, nicht aber, daß er aus dieser Auffassung auch zu seinen Gunsten Rechte erwerben kann. Nicht anders steht es um die ..Erklärungskraft" der Unterschrift. Auch wenn wir ihre Wirklichkeit voraussetzen, so beruht diese Wirk- lichkeit doch nicht in der tatbeständlichen Erscheinung der Er- klärung. sondern in der Auffassung, die wir von dem in ihr verkörperten Verpflichtungswillen des Ausstellers haben. Dieser Verpflichtungswille aber enthält keinen Vorbehalt zu- gunsten der Anfechtbarkeit, und es gibt kein Gesetz, durch das wir berechtigt werden, einen solchen Vorbehalt als stillschweigend gewollt zu ergänzen. Auch bei dieser Auffassung handelt es sich doch wieder nur um eine den tatsächlichen Verhältnissen nicht entsprechende Fiktion, die uns nötigt, den von ihr voraus- gesetzten scheinbaren Tatbestand auf den wirklichen Tatbestand zurückzuführen. Wenn wir uns die in der vervollständigten Urkunde verkörperte Erklärung als eine einheitliche vorftellen, so dürfen wir nicht vergessen, daß wir mit dieser Vorstellung gewisse rechtliche Zwecke verbinden, und daß wir über deren Bereich nicht hinausgehen dürfen. Denken wir uns die Ver- tretungsmacht des Ausfüllenden überhaupt oder in betreff der Art und Weise der Ausfüllung hinweg, dann verschwindet die Voraussetzung, unter der die Gesamturkunde als ein einheitlich wirksames Schriftstück erscheint. Die zu ihrer Entstehung er- forderlichen Erklärungen treten alsdann in ihrer tatbeständlichen Selbständigkeit hervor. Zwar ist nach Lage des Prozeßrechts auch in diesem Falle der Blankettaussteller verpflichtet, die Rechts Widrigkeit der Ausfüllung nachzuweisen, während

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außerhalb dieses Falles der Vertretene, der aus der Handlung eines Vertreters in Anspruch genommen wird, den Nachweis erwarten kann, daß die Handlung des Vertreters rechtmäßig, d. h. innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht, vor- genommen ist. Aber auch der Blankettaussteller genügt seiner Ver- teidigungspflicht, wenn er jenen Nachweis führt. Er braucht das Recht zur Führung des Beweises nicht durch die Ausübung der dem bürgerlichen Recht angehörigen Anfechtung vorzubereiten. Sobald es feststeht, daß eine Blanketterklärung wider oder ohne den Willen des Ausstellers ausgefüllt ist, ist sie demjenigen Erwerber der Urkunde gegenüber unverbindlich, der um die bezeichneten Umstände der Ausfüllung weiß oder wissen muß; der Aussteller braucht nicht durch Zustellung einer entsprechenden Erklärung kundzugeben, daß er die Ausfüllung wegen der Bollmachtsüberschreitung anfechte. Die Tatsache, daß die Urkunde durch Ausstellung einer Blanketterklärung entstanden ist, übt also ihren Einfluß nur aus die Beweispflicht, nicht auf die dem bürgerlichen Recht an- gehörige Erklärungspflicht. Diese müssen wir nach wie vor auf die im Gesetze ausdrücklich hervorgehobenen Anfechtungs- fälle beschränken. Wir haben nicht das Recht, sie auf die mißbräuchliche Blankettausfüllung von seiten des zu voll- machtsartiger Vertretung Ermächtigten auszudehnen. Der Um- stand, daß die Ausfüllung einer in unvollständiger Gestalt vorliegenden Blankettschrift den Gegenstand der Vertretung bildet, hebt die Wirksamkeit der Ausfüllung nicht über den Bereich der Vertretungsnormen hinaus. Auch die nach dem Inhalt der Ermächtigung rechtswidrige Ausfüllung erfolgt in wirksamer Vertretung des Ausstellers, wenn und insoweit sie durch die in der Blankettausstellung enthaltene Vollmachts- kundgebung gedeckt wird. Hieraus ergibt sich wiederum, daß die Geltendmachung eines Bertretungsmangels in Gemäßheit

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Voß,

der bürgerlichen Vorschriften des Vertretungsrechts und nicht in Gemäßheit der Vorschriften über Mängel der Willenserklärung erfolgen muß. Ist so die Anfechtung ausgeschlossen, wenn es um miß- bräuchliche Ergänzung eines Blanketts zu einer gewöhnlichen Schuldurkunde sich handelt, so gilt begreiflicherweise das näm- liche für die mißbräuchliche Ausfüllung eines Wechselblanketts. Es sind also nicht die Grundsätze des Skr.ipturrechts, sondern diejenigen des bürgerlichen Rechts, die dazu führen, die An- fechtung unter der gedachten Voraussetzung auszuschließen. Daher würde man zur Anfechtung einer Wechselverbindlich- keit aus dem Gesichtspunkte mißbräuchlicher Ausfüllung eines Wechselblanketts auch dann nicht gelangen, wenn man die Skripturwirkung des Wechsels zugunsten einer erweiterten Zu- lassung der Anfechtung auf Grund der Anfechtungsvoraus- setzungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs zurückzusetzen ver- möchte. Die Möglichkeit einer solchen erweiterten Zulassung ist sehr bestritten und in der Praxis, wie es scheint, überhaupt noch nicht anerkannt"). Doch würde sie immerhin aus dem Gedanken zu rechtfertigen sein, daß aus dem Mangel des Wechselwillens ein entsprechender Mangel im Rechtsbestande der wechselrechtlichen Haftung folge. Bei der mißbräuch- lichen Ausfüllung eines Wechselblanketts hingegen handelt es sich weder beim Aussteller noch beim Ausfüller um einen Mangel im Wechselwillen. Vielmehr liegt ein Mangel in der wechselrechtlichen Vertretungsmacht vor, der aber, ganz wie nach den Grundsätzen des bürgerlichen Rechts, dem nicht schadet,

49) Vergl. aus der neueren Praxis das Urteil des OLG. Rostock vom 21. Jan. 1905 (im Auszuge abgedruckt DJZ. 1906, S. 209). Die Annahme Siegels (a. a. O. S. 48), daß dieses Urteil eine beschränkte Anfechtbarkeit des Wechsels zulasse, ist nach deni Inhalte jenes Auszuges nicht gerechtfertigt.

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der sich auf die Vertrauenswürdigkeit der wechselmäßigen Er- klärung des Ausstellers verlaffen durfte. Eine etwaige Ein- schränlung der Skripturwirkungen könnte nur zu einer Beschränkung derjenigen Wechselkraft führen, die dem Wechsel- blankett als einer wechselmäßigen Vollmachtskundgebung zu- kommt. Für das bürgerliche Recht lassen die Unterschiede der hier vertretenen Meinung von derjenigen Siegels sich kurz in folgenden Sätzen zusammenfassen. Nach Siegel ist die Haftung des Vlankettausstellers dem gutgläubigen Erwerber der ausgesüllten Urkunde gegen- über auf das Maß des in tz 12 2 BGB. vorge s ehenen Schadensersatzes beschränkbar^), wenn die Voraus- setzungen der Anfechtung aus §§ 119, 120 BGB. gegeben sind. Ist die Anfechtbarkeit insbesondere wegen Ablaufs der Frist weggefallen, so schadet die Kenntnis von der mißbräuchlichen Ausfüllung dem Anfechtungs- gegner nicht mehr (§ 142 Abs. 2 BGB.). Nach der hier vertretenen Meinung ist die Haftung des BlankettaussteUers im Wege der Anfechtung nicht be- schränkbar. Aber der Aussteller kann die Einrede aus der mißbräuchlichen Ausfüllung geltend machen, so lange er aus der ergänzten Urkunde in Anspruch ge- nommen wird. Bei Siegel ist also die Dollmachtstheorie durch die Ein- mischung des Anfechtungsgedankens getrübt, während in der hier versuchten Entwickelung die reine Vollmachtstheorie ge- boten wird. Diese ist übrigens in einer anderen Richtung für eine ge- wisse Beschränkung der Haftung des BlankettaussteUers zu ver-

so) Siegel, a. a. O. S. soff.

464

Voß, werten. Es handelt sich um die Möglichkeit, die unausgefüllte Blanketterklärung in ihrer Eigenschaft als Vollmachtsurkunde in Gemäßheit des § 176 BGB. für kraftlos zu erklären. Für das Gebiet des Wechselrechts wird die Kraftloserklärung von Blanketten gemäß § 1003 ZPO. zugelassen51). Für Blankett- erklärungen des bürgerlichen Rechts fehlt es an einem ent- sprechenden gerichtlichen Verfahren. Und doch läßt das Be- dürfnis der Kraftloserklärung sich nicht von der Hand wetsen. Durch entsprechende Anwendung der §§ 176 Abs. 1, 3 BGB. vermag es seine Befriedigung zu finden. Die fraglichen Gesetzesbestimmungen lauten: (1) Der Vollmachtgeber kann die Vollmachtsurkunde durch eine öffentliche Bekanntmachung für kraftlos erklären; die Kraftloserklärung muß nach den für die öffentliche Zu- stellung einer Ladung geltenden Vorschriften der Zivil- prozeßordnung veröffentlicht werden. Mit dem Ablaufe eines Monats nach der letzten Einrückung in die öffent- lichen Blätter wird die Kraftloserklärung wirksam. (3) Die Kraftloserklärung ist unwirksam, wenn der Vollmacht- geber die Vollmacht nicht widerrufen kann. Dle Blanketterklärung ist keine Vollmachtsurkunde im strengen Sinne des Wortes. Sie bekundet die Ermächtigung zur Ausfüllung nicht unmittelbar, sondern eröffnet nur einen Schluß auf das anderweitige Bestehen einer solchen Ermäch- tigung. Indes bildet sie auf diese Weise doch immer die ur- kundliche Grundlage für den Beweis jener Rechtsmacht. Es liegt daher kein Bedenken vor, sie im Sinne des § 176 BGB. als Vollmachtsurkunde zu behandeln, soweit das Bedürfnis es fordert. 5i) Bergt. ROHG. 25, 16 vom 28. Febr. 1879. Nach dem damals geltenden Rechte konnte freilich nur bezeugt werden, daß dem Berechtigten das Amortisationsverfahren nicht versagt zu werden pflege. Jetzt beruft man sich einfach auf § 1003 ZPO.

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Derjenige, von dem die Kraftloserklärung auszugehen hat. ist der Blankettaussteller. Aber die einseitige Erklärung ist — abgesehen von gewöhnlichen Vollmachtsblanketten — unwirksam, da er die Blanketterklärung nicht widerrufen kann. Hingegen steht der Kraftloserklärung ein Hindernis nicht entgegen, wenn der letzte bekannte Blankettinhaber zustimmt, also namentlich dann nicht, wenn diesem das Blankett gestohlen, verloren ge- gangen oder sonst abhanden gekommen ist; ebenso dann nicht, wenn der letzte bekannte Blankettinhaber zur Rückgabe des Blanketts rechtskräftig verurteilt ist, aber das Blankett im Wege der Zwangsvollstreckung nicht erlangt werden kann. Es ist hierbei zu berücksichtigen, daß die Unwiderruflichkeit der Blankett- erklärung die Kraftloserklärung nicht nichtig, sondern nur un- wirksam macht. Wäre ersteres der Fall, dann würde die Kraftloserklärung in den vorgedachten Einzelfällen nicht' gültig werden, weil die Tatsache der Unwiderruslichkeit durch Dieb- stahl rc. nicht aufgehoben und durch Verzicht auf die Unwider- ruflichkeit nicht beseitigt werden könnte. So aber handelt es sich nur um die Beseitigung des aus der Unwiderruflichkeit folgenden Wirksamkeitshindernisses, für welche die Zustimmung des Blankettinhabers ausreicht. Die Wirkung der Kraftloserklärung geht dahin, daß das Blankett nicht mehr wirksam ausgefüllt werden kann. Aber dieser Erfolg würde unvollständig sein, wenn man nicht zu- gleich die Vermutung aufstellt, daß, wenn das zur vollständigen Urkunde ergänzte Blankett nach dem Zeitpunkte der eingetretenen Kraftlosigkeit zum Vorschein kommt, die Ausfüllung als nach diesem Zeitpunkte geschehen gilt. Da aus der Urkunde der Zeitpunkt der Ausfüllung nicht zu ersehen ist, so würde die gesetzlich anerkannte Kraftlosigkeit ohne Wirkung sein, wenn nicht der nachträglichen Ergänzung durch jene Vermutung ein Riegel vorgeschoben würde. Der Blankettinhaber wird auch

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Boß,

durch sie nicht in erheblichem Maße beschwert. Blankette sind nicht dazu da, lange unbenutzt aufbewahrt zu werden. In der Hand des Ausfüllungsberechtigten drängen sie zu möglichst baldiger Ausfüllung. Andererseits hat der Gläubiger, der aus der ergänzten Urkunde Rechte erworben hat, Grund, dem Schuldner als Gläubiger sich bekannt zu machen, oder, wenn er dies nicht will, den Zeitpunkt des Erwerbes der ausgefüllten Urkunde sich anderweit zu sichern. Bei stempelpflichtigen Ur- kunden dient schon der Stempelvermerk der Behörde zur Fest- stellung des Zeitpunkts, da unvollständige Urkunden nicht ver- stempelt werden. Ein ernstlicheres Bedenken ist aus der Möglichkeit zu ent- nehmen, daß durch die Kraftloserklärung mit Zustimmung des letzten bekannten Blankettinhabers in wohlerworbene Rechte Dritter eingegriffen werden kann. Das Blankett kann von dem ersten Nehmer oder einem seiner Besitznachfolger mit Un- recht als gestohlen rc. bezeichnet sein, während es im Besitze eines von dem Urheber dieser Mitteilung verschwiegenen Er- werbers ist. Würde man nun die Kraftlosigkeit trotzdem ein- treten lassen, so bedürfte es jedenfalls einer Vorschrift, durch die der unbekannt gebliebene Erwerber an die Kraftlosigkeit gebunden wäre, so daß er sich nur an seinen böswilligen oder fahrlässigen Besitzvorgänger halten könnte. Eine solche Vorschrift findet sich wirklich; sie ist aus den 413 und 407 BGB. zu ersehen. Hiernach steht die Uebertragung der Rechte aus einem Blankett unter den Vorschriften über die Uebertragung von Forderungen. Der neue Blankettinhaber muß jedes Rechts- geschäft, das nach der Uebertragung zwischen dem Blankett- aussteller und dem bisherigen Blankettinhaber in Ansehung des Blanketts vorgenommen wird, gegen sich gelten lassen, es sei

Die Anfechtbarkeit von Blanketterklärungen rc.

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denn, daß der Blankettaussteller die Uebertragung bei der Vor- nahme des Rechtsgeschäfts kannte. Ein solches Rechtsgeschäft liegt nun auch in der zwischen einem bekannten Blankettinhaber und dem Aussteller getroffenen Vereinbarung, daß das Blankett für kraftlos erklärt werden darf. Die Möglichkeit einer solchen Vereinbarung ist für den etwaigen Blanketterwerber ein Grund, wenn die Ausfüllung nicht binnen kurzer Frist erfolgen kann, dem Aussteller — etwa durch eingeschriebenen Brief — den Erwerb des Blanketts an- zuzeigen. Weiß der Aussteller, daß ein anderer als der von ihm als letzter angenommene Blanketterwerber sich im Besitz des Blanketts befindet, dann kann er nicht mehr wirksam mit diesem Vormann über die Kraftloserklärung des Blanketts ver- handeln. Ist die Bekanntmachung erlassen, dann muß sie zurückgenommen werden, wenn nicht der Aussteller dem Blankett- inhaber für den Schaden haften will. Zur Zurücknahme einer in gutem Glauben bewirkten Kraft- loserklärung ist der BlankettaussteUer nicht verpflichtet. Die Folge ist, daß der durch die Kraftloserklärung betroffene Blankettinhaber die Rechtslage gelten lassen muß, wie sie ist. Kann oder will er nicht durch die alsbaldige Ausfüllung des Blanketts der drohenden Kraftlosigkeit sich entziehen, so bleibt ihm nur der Ausweg, das Blankett unter Vorbehalt seiner Rechte dem Aussteller zurückzugeben. Der Einwand, daß durch eine derartige Kraftloserklärung in sein berechtigtes Interesse eingegriffen werde, dringt nicht durch. Die Kraftloserklärung erfolgt nicht zu dem Endzwecke, die Ermächtigung zur Aus- füllung zu widerrufen, sondern zu demjenigen, eine voraus- setzlicherweise rechtswidrige Ausfüllung zu verhindern. In der Zustimmung zu dieser Maßregel ist der Inhaber rechtsgültiger- weise durch seinen Vormann vertreten, sein Einspruch würde also einer unwirksamen Zurücknahme dieser Zustimmung gleich-

468 Boß, Die Anfechtbarkeit von Blanketterklärungen rc.

stehen. Der Nachinhaber des Blanketts muß hier eben darunter leiden, daß er durch seine Inhaberschaft weder von dem Vor- inhaber, noch von dem Aussteller des Blanketts völlig unab- hängig gestellt ist. Er ist ferner nicht Gläubiger aus einer Schuldurkunde52), sondern Inhaber einer noch im Eigentum des Ausstellers stehenden Vollmachtskundgebung, deren grund- sätzliche Unwiderruflichkeit ihn nicht bis zum Ausschluß nützlicher Vorsichtsmaßregeln sicherstellt.

52) § 952 BGB.

Verzeichnis der in Bd. LVI angezogenen Belegstellen

Verzeichnis der in Bd. LVI angezogenen Belegstellen.

A. Gemeines Recht.

Seite Seite Digesta. XVI, 3 I. 1 315f. II, 11 1. 14 318 1. 16 315 14 1. 2 329 XVII, 1 1. 8 245, 272, 318 f. 1. 57 347 I. 10 318 III, 5 1. 5 120, 295, 319 1. 15 401 I. 27 318 I. 18 338 1. 30 294 I. 43 318 V, 3 1. 57 293 I. 54 318 VI, 1 1. 57 293 2 1. 2 343 XI, 7 1. U 101 XX, 1 1. 26 347 XII, 4 1. 1 137 6 I. 4 347 1. 2 137 XXI, 1 1. 1 30, 45 1. 3 137 f. I. 14 29 6 1. 1 112 2 I. 31 317 1. 24 112 I. 38 313 I. 26 112 1. 59 316 1. 34 137 XXII, 1 1. 11 294 1. 50 112 1. 31 294 1. 53 137 XXIV, 1 1. 5 122 1. 65 137, 139 I. 7 122 1. 67 137 f. I. 40- -42 122 XIII, 7 1. 3 372 1. 42 130 f. XIV, 3 I. 11 382 3 1. 2 370 4 1. 3 314 XXVI, 7 1. 16 294 XV, 1 I. 21 314 1. 61 314

470 Verzeichnis der Belegstellen. Gelte Seite XXVIII, 7 I. 12 149 XLI, 2 1. 49 318 XXX, 1. 65 147 4 1. 7 113 1. 96 138 XLII, 8 1. 25 135 I. 108 139 ff. XLIV, 4 1. 5 135 XXXII, 1. 6 138 7 1. 61 401 XXXV, 1 1. 69 147 XLV, 1 1. 81 318 2 I. 21 137 I. 97 132 ff. XXXVIII, 2 1. 3 139 1. 126 217 I. 8 139 XLVI, 2 1. 6 217 5 1. 1 136 1. 7 217 I. 6 113 f. 3 I. 18 141 XXXIX, 3 I. 20 345 I. 44 137 5 I. 2 130 f. ). 68 138 I. 9 145 XLVII, 2 1. 14 14 5 f. I. 10 143 ff. L, 17 1. 53 113 6 I. 31 138 I. 158 347 I. 35 137 l. 36 137 f. Codex. I. 38 137 IV, 2 c. 4 318 XL, 7 1. 3 138 5 e. 9 112 1. 11 122 B. Gesetze und Verordnungen des Deutschen Reichs

nebst Ausführungsgesetzen.

8 Seite 8 Sette Bürgerliches Gesetzbuch. 123 66, 324, 360, 398 108 374 s. 130 391, 394 116 363 133 340 ff., 361 lieft. 848, 359, 363, 403 138 223, 387 117 363 142 463 118 363 ff. 143 398 118 ff. 369 151 338 f., 390—411 119 35—43, 114, 325, 340, 164 334 343, 357, 364 ff., 378 s., 166 324 f., 459 413 f., 416 f., 418 f., 463 170 ff. 386 119 ff. 367, 408 f. 171 440 120 343 f., 364, 414, 417, 172 440 463 176 464 121 341, 869, 411 177 374 f. 122 341, 361 f., 369, 398, 409 ff. 181 426

Verzeichnis der Belegstellen

471

8 Seit« 8 Seite 241 89 463 6, 45 f., 48 ff., 52—59, 60, 243 67 ff., 70 ff. 61—66, 77 ff., 82 f., 257 244 335 464 8, 75 249 161, 166 465 8 254 263, 276, 286 f., 800 466 11, 75 257 162 476 19, 62 280 78 477 36, 75, 257 281 263, 265 ff., 284, 323 480 68 ff., 73, 75, 77 ff., 82 f. 288 78 492 49 288 166 493 95 f. 293 11 496 374 f. 306 5, 89, 124 516 102 ff., 112, 113 f., 116, 320 9, 11 118, 127 f., 374, 383 320 ff. 95 5I6ff. 127 323—326 96 518 123, 128 f., 266 325 6, 78, 96 519 135 326 6, 9, 75, 78, 84 f., 96 521 f. 106 327 96 523 263 333 117 f. 524 78, 263 338 78, 132 525 121 340 81 525 ff. 120, 124 341 81 f., 372 526 125 362 141 527 125 401 171 534 127 405 369 538 53, 54 407 178, 466 549 262 410 374 f. 568 376, 381 413 466 612 334, 869, 381, 383, 387 415 374 f. 632 334, 369, 381 423 91 650 163 428 91 653 334, 369, 381 429 91 665 163 440 78, 82 f. 683 164, 195 f. 445 95 f. 684 110 458 375 685 110 459 14, 15—22, 32 ff., 35—42, 689 334, 369, 381 45 f., 49, 66 692 163 460 2, 26—82, 34, 36, 42 f., 700 335 50 ff., 66, 371 720 178 461 2 780 100, 187 ff., 195 ff., 208, 462 2, 34, 49 f. 243

472 § 782 812 812 f 814 815 817 821 823 826 843 843- 853 892 932 952 973 991 1001 1128 1143 1150 1154 1164 1209 1220 1234 1274 1275 1280 1282 1291 1360 1389 1396 1406 1427 1448 1453 1601

Verzeichnis der Belegstellen.

Seite 8 Seite 221 1624 127 f., 130, 135 f. 123, 165 f., 188 f., 449 1943 376, 379 90, 119 1945 118 112, 449 1954 378 112 1956 377 ff., 380 95, 233 2019 178 189 ff. 2076 98 258, 360, 410 2078 380 258, 324, 360, 387 2180 118 170 2255 371 170 2287 108 360 359 Handelsgesetzbuch. 359 22 335 468 24 335 422 25 307 296 ff. 48 335 376 56 381 f., 386 163 76 335 313 85 381, 385 313 253 335 428 275 335 313 346 353 f. 159 354 384 163 362 355, 381, 385 163 373 163 428 377 29 ff., 65, 75 171 386 381, 385 172 392 307, 311 172, 177 394 249 428 405 335 135 135 Reichsgesetz vom 21. Juli 1879 374 f. (Anfechtungsgesetz). 104 2 169 135 3 92 f., 135, 169 374 f. 104 Reichsgesetz über den Versicherungs- 135 vertrag vom 30. Mai 1908. 135 14 179 127 49 160, 179

Verzeichnis der Belegstellen.

473

74 107 149 150 152 153 154 155 156 157

253 265 268 324 416 440 751 771 835

Sette 285 179 161, 175, 179 174 179 173 161, 173, 179 161, 179 160 ff., 164 ff., 173, 175, 180 159, 161, 171, 173. 176, 178 f., 180, 181 f.

Zivilprozeßordnung.

236 291 207 171 443, 448 443 170 178 171

§ Seite 836 171 1003 464 Konkursordnung. 3 175, 181 4 172, 180 f. 14 175 15 175 31 92 32 92 f., 135 43 304 49 177 55 308 63 128 64 174 69 172 82 174 164 335 182 335 Strafgesetzbuch.

Seite Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten. I, 5 § 116 441 I, 5 § 319 14

269 450 larrechte. Seite I, 5 § 323 2 I, 5 § 329 15, 35 1, 5 § 333 2

LVI. 2. I. XX.