Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts, Bd. 49 = 2.F. Bd. 13 (1905) [electr. ed.]

Inhalt

Inhalt.

Seite I. Sprachliches und Sachliche- zum BGB. Von Ernst Immanuel Bekker. l II. Die außergerichtliche Geltendmachung der Verjährungseinrede. Von Gerichtsassessor Sahm in Anklam.59 III. Erfüllungspflicht und Gewährleistung für Fehler beim Kauf. Von Professor vr. Friedrich Schollmeyer, Berlin . 98 IV. Nachlaßinventar und ehelicher Güterstand. Bon vr. Paul Krug, Gerichtsassessor in Main;.121 V. Zum Wirtshausrecht und zur Lehre von den herrenlosen Sachen. Bon Professor vr. Schloßmann in Kiel . . . 139 VI. Publizität und Gewährschaft im deutschen Fahrnisrecht. Bon vr. Alfred Schultze, Professor-in Freiburg i. Br. . . 159 VII. Der Verzicht des Fideikommißbesitzers. Von vr. Otto Hans Gierke, Referendar.187 VIII. Das sogenannte „Prinzip der Selbständigkeit des Vormundes". Von Profeffor vr. W. von Blume in Halle a. S. . . 281 IX. Der Einfluß der Konkurseröffnung über das Vermögen des Schuldners auf die Einrede des Gläubigeranfechtungsrechts. Bon vr. jur. H. Walsmann, Gerichtsassessor und Privat- dozent in Göttingen..29 7 X. Zum jetzigen Stand der Lehre von der adäquaten Verursachung im Zivilrecht. Bon M. Rumpf, Oldenburg i. Gr. . . . 833 XI. Ueber den Einfluß der rechtlichen Unwirksamkeit von Passiv- posten auf die Geltung der Saldoforderung bei der Abrechnung.

Von Regelsberger.407 XII. Beiträge zur Lehre von der Schadenszurechnung nach römischem und bürgerlichem Rechte. Von vr. Fritz Litten, Privat- dozenten und Gerichtsassessor in Halle a. S.419 XIII. Ueber Rechtswirkungen und juristische Tatsachen. Ein Bei- trag zur Lehre von der Willenserklärung. Von vr. jur. A l f r e d Manigk, ord. Prof, in Königsberg i. Pr.459 Verzeichnis der in Bd. XLIX angezogenen Belegstellen . 487

Sprachliches und Sachliches zum BGB. Von Ernst Immanuel Bekker

I. Sprachliches und Sachliches zum BGB. Bon Grnft Emmanuel Bekker. Ermächtigung, Cession, Vollmacht, Auftrag, Vertretungsmacht, Botenschaft. — Zugehen, empfangsbedürftige Willenserklärung. — Schuldverhältnis und Haftungsverhältnis. Der Wert der römischen Rechtssprache mag häufig über- schätzt sein ; auf die Einzelheiten ihres Sündenregisters ist hier nicht einzugehen. Veranlaßt zu dem Lobe konnten nur die sich fühlen, die selber auf den Gebrauch einer noch schlechteren angewiesen waren. Auch wir sind in der Gegenwart nicht viel besser daran, und namentlich hat unser BGB. zur Besserung wenig beigetragen, nachdem sowohl die Wechselordnung wie das alte Handelsgesetzbuch mit gutem Beispiel vorangegangen waren; stellenweise hat das neue Gesetzbuch die technische Sprache geradezu verschlechtert, z. B. durch Ausmerzung der Wörter „Tradition" und „Cession" *). i) In der Wechselordnung hat man die traditionellen alten, mit fester Bedeutung verknüpften Ausdrücke: Remittent, Aecept, Indossament re. bei- behalten, und jeden Versuch unterlassen sie durch neue deutschtümliche mehr- deutige und minder deutliche Ausdrücke zu ersetzen: hat die Wirksamkeit de- GesetzeS darunter gelitten? xlix. 2. F. xm.

Ernst Immanuel Bekker,

Betrachten wir einige seiner Ausdrücke. Zunächst, was ist „Vollmacht" ? § 166 bezeichnet sie als eine „durch Rechts- geschäft erteilte Vertretungsmacht". Aehnlich hatten schon die Motive in ihr eine „Machtstellung" gesehen. Nach Graden- witz kommt das Wort überhaupt nicht oft vor; einmal § 1945 wird gesagt, „die Vollmacht muß der Erklärung beigefügt oder innerhalb der Ausschlagungsfrift nachgebracht werden"; es ist schwer zu verstehen, wie eine „Macht" einer Erklärung „beigefügt" oder „nachgebracht" werden kann, und gewiß nicht löblich vom Gesetzgeber, die „Vollmachtsurkunde" kurzweg „Voll- macht" zu heißen. Lenel hat mit vielem Scharfsinn auszuführen gesucht, daß trotz § 167: „die Erteilung der Vollmacht erfolgt durch Erklärung gegenüber dem zu Bevollmächtigenden oder dem Dutten", eine Vollmachtserteilung doch allemal erst durch die Benachrichtigung des Dritten, gleichviel wie diese geschehen sei, als perfekt angenommen werden könne. Er hat damit Beifall gefunden, insbesondere bei Hellwig, ZZP. 29, der die Analogie der Stellung des Bevollmächtigten im Prozesse heran- zieht. Ich könnte zugeben, daß man ein gewiffes Rechtsver- hältnis, zu dessen Tatbestände die Benachrichtigung des Dritten gehört, in Ermangelung eines besseren auch mit dem Namen „Vollmacht" belegen dürfe, halte es aber für ausgemacht, daß unter „Vollmacht" mit mindestens gleichem Rechte ein anderes Rechtsverhältnis zu verstehen ist, zu dessen Tatbestände die Kenntnis des Dritten nicht gehört. Wir werden hierauf zurück- kommen. Verfügungsgewalt, Disposition denken wir uns als ein Etwas, das normalerweise dem Subjekt (oder Herrn) des Ver- mögens zufteht. Aber in fast unzähligen Fällen sehen wir dieselbe Gewalt bei Anderen, die zweifellos nicht Subjekte des Vermögens sind. So stehen die Vermögen aller Staaten und

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aller anderen öffentlichen Korporationen, desgleichen aller rechts- fähigen Vereine und Stiftungen unter der Verwaltung von Menschen, die Herren dieser Vermögen nicht sind, deren Gläu- biger also auch keinerlei Anrecht an diese Vermögen haben. Aehnlich auch bei Individualvermögen, nach den Tatbeständen an welche das Gesetz die Herstellung eines Dertretungsverhält- niffes knüpft, so unter Ehegatten, wo elterliche Gewalt besteht, oder die Verwaltung von Vormündern. Pflegern, Nachlaßver- waltern, Testamentsexekutoren, Konkursverwaltern rc. zu führen ist. Das gleiche Verhältnis aber, Verfügungsgewalt ohne Subjektstellung, kann auch durch freie Akte der Beteiligten (Rechtsgeschäfte) bald über ein ganzes Vermögen, bald über einzelne Stücke eines solchen begründet werden. Hierbei ist zu unterscheiden: die von dem Verfügungsgewaltigen vorzunehmen- den Veräußerungen können geschlossen werden auf Namen ent- weder desjenigen, der ihm die Verfügungsgewalt übertragen hat, oder auf seinen eigenen, und ferner, entweder auf Rech- nung des Uebertragenden allein, oder auf gemeinschaftliche Rechnung (z. B. wo einem Gesellschafter die Geschäftsführung der ganzen Gesellschaft zustünde), oder auch zum ausschließ, lichen Vorteil des Verfügers (A gestattet daß seine Sachen von B verkauft werden und daß dieser den Erlös behält), ein Geschäft, das ebenso „solvendi" wie „credendi" oder „donandi causa“ abgeschloffen werden kann. In diesem Gebiete liegt auch unsere Vollmacht; ihrer näheren Betrachtung mag aber noch ein kleiner Exkurs voran- gehen. Eine wenn auch beschränkte Verfügungsgewalt erhält der Oblat über das Vermögen des Offerenten bei jeder ver- mögensrechtlichen Offerte. Dies tritt wenig deutlich hervor wenn unter Anwesenden verhandelt wird; unter Abwesenden aber kann es keinem Zweifel unterliegen, daß von dem Augen- blicke, wo der durch keinen Widerruf behinderte Antrag zur

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Kenntnis des anderen Teils gelangt ist, dieser in seiner Hand hat, den Vertrag zustande kommen zu lasten und damit auch über das Vermögen des Gegenteils eine bindende Verfügung zu treffen, oder nicht; erst wenn die Frist zur Abgabe der An- nahmeerklärung ungenutzt verstrichen ist. erlischt die Gewalt. Sehr nahe steht dem die Auslobung, die von einer Offerte an Unbestimmt wenig verschieden ist. Verfügungsgewalt über ein Vermögen, das noch nicht das seine ist, freilich nur in der einen Richtung, dieses Vermögen zu dem seinen zu machen, hat nach gemeinem Recht der Delat. Hiervon weicht das Erb- recht des BGB. nicht so weit ab, wie zuweilen angenommen ist: solange der berufene Erbe noch ausschlagen kann, ist die Erbschaft kein Stück seines Vermögens; verfällt er in diesem Stadium dem Konkurse, so kann er noch ausschlagen, der Konkurs ergreift die ausgeschlagene Erbschaft nicht; und über- haupt, hat er ausgeschlagen, so ist er nie Herr der Erbschaft gewesen. Römisches Recht und BGB. geben dem Delaten zu- nächst nur bedingtes Recht, aber die Bedingung ist dort sus- pensiv, nach BGB. resolutiv. — Nicht hierherzuziehen aber sind die durch die Annahme des Handwahrehand-Prinzips gegebenen Möglichkeiten, fremde Rechte auf einen Dritten (Gutgläubigen) zu übertragen; die Ouasiverfügungsgewalt besteht bei diesen aus bloßem Können ohne entsprechendes rechtliches Dürfen, der Uebertragende ist und bleibt ein „Nichtberechtigter". Auf die ganze Gruppe der in Rede stehenden Erschei- nungen ist in der Literatur früher der Name „Ermächtigungen" angewandt worden; BGB. benutzt dies Wort (vergl. §§ 112, 113, 1321) in einem anderen Sinne, der auch mit Genehmi- gung oder Gestattung, Bewilligung, Erlaubnis oder sonst Aehn- lichem wiederzugeben gewesen wäre, und dem wir nur bei einer erheblich kleineren Gruppe von minder bedeutenden rechtlichen Vorgängen begegnen. Da aber BGB. für das, was wir im

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Auge haben, uns auch keinen anderen Namen gibt, ja die Kommissionen den zu bezeichnenden Begriff selber kaum ge- kannt, und sicherlich in seiner vollen Bedeutung nicht erkannt zu haben scheinen, so wollen wir hier an der alten „Ermächti- gung" fefthalten. Zugleich mag, wegen des leidigen Doppel- sinns, in welchem derartige Wörter im Deutschen gebraucht zu werden pflegen, ausdrücklich gesagt sein, daß unter Er- mächtigung hier nur der ermächtigende Vorgang, nicht die aus diesem erwachsende Machtstellung zu verstehen ist, die wir viel- mehr Disposition oder Verfügungsgewalt oder -macht heißen werben. Daß aber BGB. den Begriff unserer Ermächtigung, einer konstitutiven Uebertragung nur eines Rechtsteils, und zwar der Verfügüngsgewalt, gleichviel ob diese ganz und ausschließlich auf den Ermächtigten kommt, oder daneben auch dem vorher Alleinberechtigten verbleibt, nicht kennt und benutzt, das hat sich verschiedentlich gerächt. Beispielsweise bei der Cession^). Trotz BGB. (§ 398), Reichsgericht, Windscheid 3) und vielen 2) Ein anderes Beispiel liefern die fiduziarischen Geschäfte, bei welchen die von Schöning er ArchCivPrax. 46, 103 f. beklagten Uebel stände leicht hätten vernneden werden können, wenn wir mit dem Begriff der Ermäch- tigung korrekt zu operieren gewöhnt wären. 3) Da auch Regelsberger (in dieser Z. 47, 367) hierfür eintritt, so mag dazu kurz noch folgendes über das Cesfionsrecht deS BGB. bemerkt werden: 1. Nach Abschluß des Vertrages und vor der Kenntnisnahme des Cessus kann der Cedent noch Zahlung empfangen, auch mit Klage er- zwingen, und die Forderung rechtsgültig cedieren; mithin steht ihm noch Verfügungsgewalt über die Forderung zu 2. Da aber seine Gläubiger gleichfalls noch Befriedigung auS der- selben Forderung suchen können und seine Erben in seine (des Cedenten) Rechtsstellung nachrücken, so muß die Forderung auch jetzt noch als Stück seines Vermögens gelten. Daß all diese Bestimmungen vornehmlich im Interesse des Cessus getroffen sind, ändert hieran nichts, das ausschlag- gebende Dürfen und Können des Cedenten wird dadurch nicht gemindert. 3. Konsequent wird von der gegnerischen Seite dem Cessus, der noch

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anderen ist es nicht wahr, daß „mit dem Abschluffe des Ver- trags der neue Gläubiger an die Stelle des bisherigen Gläu- bigers" tritt. Wahr wird dies erst, sobald zu dem Vertrags- schlusse noch die entsprechende Benachrichtigung des Ceffus oder ein anderes diesem gleich wirksames Tatbeftandstück hinzuge- kommen ist. In der Zwischenzeit hat der Cessionar nur Ver- fügungsgewalt, nicht das Vollrecht selber; das Vollrecht be- findet fich im Zustande einer Schwebe, der Cessionar kann es zu sich herüberziehen, unterläßt er das andauernd, so bleibt

an den Cedenten gezahlt hätte, eine Kondiktion des Gezahlten bewilligt; doch zu Unrecht. Wenn der Cedent Zahlung annimmt auf die Forderung, welche er selber einklagen, vererben und cedieren kann, und an welche auch seine Gläubiger sich zu halten berechtigt sind, so hat er kein Etwas „ohne rechtlichen Grund erlangt". Auch darf man sich nicht mehr auf 8 8!3 berufen: die Einrede existiert noch nicht, was deutlich sich daraus ergibt, daß, wenn nach einer zweiten Cefsion Cessionar II, vor Cessionar I, denun- ziert hätte, Cessus gegen die Klage von Cessionar II, keine Einrede besitzt, auch wenn er nachträglich von der ersten Cession gehört hätte. Beiläufig läge wohl eine grobe Jneleganz darin, die Kondiktion zu geben nach frei- williger Zahlung an den Cedenten und nicht zu geben nach der erzwungenen, auch nicht nach Zahlung an Cessionar II oder die Gläubiger deS Cedenten. Bähr (in dieser Z. 1, 351 f.) trägt eine schon für daS gemeine Recht be- denkliche, vom BGB. im Prinzip scheinbar angenommene, in den Kon- sequenzen aber entschieden verleugnete Lehre vor: nach ihm soll die Forde- rung schon mit dem Abschluß des Cessionsvertrages in daS Vermögen deS CesstonarS gelangen, und unter mehreren Cessionaren die frühere Kund- gebung an den CessuS kein Vorrecht des Kundgebenden begründen. UebrigenS ist zu bemerken, daß der ganze Streit weniger um die Wirkungen als um den Tatbestand der Cession sich bewegt. Gegen den Satz: „Mit der Cession tritt der neue Gläubiger an die Stelle des bisherigen Gläubiger-" wäre nichts zu erinnern, wmn zugleich gesagt würde, daß die Cession erst mit der Denunziatton oder irgend einem Surrogat perfekt werden könnte. Nur wer von dieser Anschauung ausgeht, wird den kolossalen Fortschritt, den der moderne Verkehr durch die Bindung gewisser Forderungen an Papiere gemacht hat, richtig zu würdigen wissen.

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das Recht bei dem Cedenten; und auch wenn der Abtretungs- vertrag nachträglich aufgehoben werden sollte, so würde das Recht nicht zum Cedenten zurückkehren, sondern lediglich ihm verblieben sein. Dies entspricht bei den an kein Papier ge- bundenen Forderungen durchweg beu Anschauungen des Ver- kehrslebens, die in den §§ 407 u. 408 Anerkennung gefunden haben. Der alte Gläubiger kann noch Zahlung empfangen, klagen, auch an andere cedieren, und die gleiche Uebertragung könnte durch „gerichtlichen Beschluß" oder „kraft Gesetzes" (sehr schlechter Ausdruck für „kraft anderer vom Gesetz anerkannter Tatsachen") übertragen werden. Wem solche Befugnisse zu- stehen, dem steht eben noch das Recht zu. wenn nicht das ganze, da ein Teil der Verfügungsgewalt abgegeben und ein Schwebezustand herbeigeführi ist, immerhin aber doch noch ein ansehnlicher und rechtlich bedeutender Teil. Auch soll man durchaus nicht sagen, hier handle es sich wieder um ein Können ohne Dürfen. Der aus dem ersten Abtretungsver- träge Berechtigte kann gute Gründe haben, alles zu unterlassen, wodurch das Geschäft perfekt würde: vielleicht hat er erst er- fahren, wie schlecht die Vermögenslage des Cedenten, er will vielleicht aus Anstandsgefühl, vielleicht aus Furcht vor späterer Anfechtung dessen Gläubiger nicht schädigen. Und wenn etwa Erben, oder ein Konkursverwalter, die alle von dem Abtretungs- verträge nichts wissen, die Forderung gegen den Schuldner ver- folgen, so handeln sie gewiß nicht widerrechtlich, die von dem Cessionar nicht voll erworbene Forderung bildet noch ein Stück des Vermögens vom Cedenten und gehört deshalb ebenso in die Erbschaft wie zur Konkursmasse. — Da aber BGB. § 398 nicht reine Wahrheit spricht, darum schwebt auch § 413 in der Luft. Bei welchem anderen Rechte wirkt denn der einfache Abtretungsvertrag ebenso wie bei den Forderungen? Nicht derivativ, sondern nur cessionsartig konstitutiv? Es wird schwer

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halten aus § 413 eine weitere Wahrheit herauszulesen, als daß auch bei anderen Rechten, falls im Gesetz nicht aus- drücklich anderes verordnet ist, die Uebertragung durch form- losen Vertrag geschehen kann ; das würde aber vielleicht auch ohne diesen Paragraphen ebenso anzunehmen sein. Die Vernachlässigung der „Ermächtigung" in unserem Sinne steht im BGB. nicht vereinzelt, sondern hängt zusammen mit keiner gewiffen Abneigung mit dem rechtlichen Wesen und den Beziehungen des Vermögens überhaupt sich zu befassen. So wird denn auch bei der Vollmacht, indem man sie als Species der Vertretungsmacht behandelt, nur die persönliche Beziehung des Vertreters zu dem Vertretenen ins Auge gefaßt; über dies nachher noch ein paar Worte. Tatsächlich aber dürfte bei allen Ermächtigungen, und namentlich auch bei der zum Abschluß von Vermögensgeschäften auf fremden Namen, der Kern der Bedeutung in der Beziehung zu dem fremden Ver- mögen liegen. Allgemein betrachtet scheinen die Ermächtigungen den Zuwendungen parallel zu laufen. Jene bewirken Ver- schiebungen in der Weise, daß irgend ein Vermögensstück (Ver- mögensrecht) aus dem einen Vermögen heraus- und in das andere hineintritt. Derartige fertige Verschiebungen bewirken die Ermächtigungen nicht; aber sie bereiten sie vor, sie schaffen, daß andere spätere Ereignisse, welche ohne vorangehende Er- mächtigung belanglos geblieben wären, jetzt als Zuwendungen verschiebend wirken. Die Tatbestände der Ermächtigungen sind bald von rechtsgeschäftlicher, bald von anderer Art. Hier interessieren uns nur die ermächtigenden Rechtsgeschäfte. Im Gegensatz zu den Zuwendungen genügen bei ihnen meist ein- seitige Willenserklärungen (das zur Zuwendung erforderliche zweite Stück soll eben erst Nachfolgen); was aber selbstver- ständlich nicht ausschließt, daß die einfachen Ermächtigungs- folgen, wie beispielsweise bei dem Kauf auf Probe, auch ver-

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tragsmäßig festgelegt werden können. Für das in der Zu- wendung liegende Aufgeben von Rechten, die man im gewöhn- lichen Leben als Annehmlichkeiten zu betrachten gewöhnt ist, brauchen wir einen Grund, und glauben diesen in dem mit der Zuwendung zu erreichenden Zwecke, der cau8a, zu finden. Die Ermächtigungen brauchen eine solche eau83. nicht: direkt liegt ihr Zweck in der Möglichmachung der späteren Zuwen- dungen, indirekt nehmen sie teil an der 69.U8L der durch sie ermöglichten Zuwendungen. Nebenbestimmungen lassen sich mit den meisten Ermächtigungen beliebig verbinden. Dagegen ist noch einer Absonderlichkeit zu gedenken: die eine Ermächti- gung bewirkenden Willenserklärungen widerstreben regelmäßig der im BGB. § 130 gegebenen Norm, sie treten in Kraft nicht schon mit dem „Zugehen", sondern nur wenn sie zur Kenntnis des Adressaten gelangen. Auch hierauf werden wir noch zurückkommen. Lasten wir jetzt die in den Offerten liegenden Ermächti- gungen beiseite, so bleiben uns vornehmlich zwei große Gruppen: Ermächtigungen zu Verfügungen über fremdes Vermögen auf Namen desjenigen, der Herr dieses Vermögens ist oder als Herr gilt, und Verfügungen auf eigenen Namen und auf Rechnung des Vermögensherrn. Das Produkt einer Er- mächtigung jener Art pflegt man „Vollmacht" zu heißen, für das der anderen fehlt ein ähnlich bezeichnender kurzer Ausdruck. Entschieden abzuweisen ist der zuweilen benutzte „Auftrag". Bekanntlich hat das alte Handelsgesetzbuch den Anstoß gegeben, die Begriffe „Antrag". „Auftrag" und „Vollmacht" auseinander- zulegen, und nach den bekannten Ausführungen Labands sind über die Vollmacht wie über den Antrag verhältnismäßig wenig Zweifel verblieben, wogegen der „Auftrag" noch immer in mannigfaltig schillernder Bedeutung umgeht: Tatbestand oder Rechtsverhältnis? Wenn dieses, von welcher Art, kontraktlich

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oder nicht? Wenn jenes, Vertrag oder einseitige Erklärung? Und zwar, um ein Rechtsverhältnis zu schaffen, oder solches voraussetzend, oder rechtlicher Bedeutung ganz ermangelnd? Auch das BGB. hat uns hier nur wenig gefördert: in dem „Auftrag" überschriebenen Titel (§§ 662—676) stoßen wir zu- erst aus den Satz: durch die Annahme eines Auftrags verpflichtet sich ... .; hier ist „Auftrag" ersichtlich die Offerte eines Mandatskontrakts, dieselbe Bedeutung ließe sich dann etwa noch für die folgenden Paragraphen, bis einschließlich § 670 festhalten; §§ 671—674 aber, Widerruf, Kündigung und anderes Erlöschen des Auf- trags betreffend, wird unter dem Wort nicht der Vorgang, sondern das aus dem fertigen Auftragsvertrage resultierende Rechtsverhältnis verstanden. Die Entschuldigung, daß die Römer in gleicher Weise nicht bloß zwei- sondern vieldeutige Ausdrücke benutzt hätten, reicht für unser Gesetzbuch nicht aus: die instinktive Genialität, die den Römern bei der Rechts- produktion eigen war, besitzen wir nicht mehr und müssen deshalb alle. Gesetzgeber, Schriftsteller und Praktiker, bestrebt sein, sie durch streng methodische Arbeit zu ersetzen. Jedem Aufträge liegt das Verlangen zu Grunde, daß ein anderer unseren Wünschen entsprechend handle. Hierin stimmen Auftrag und Antrag miteinander überein; aber während der Antrag als Frage auftritt, erscheint der Auftrag als Gebot, was aber nicht ausschließt, daß gelegentlich der Antrag in der Form des Auftrags („senden Sie mir für soundsoviel das- unddas"), und der Auftrag als Antrag („möchten Sie dasund- das für mich ausrichten?") erscheint. Von der anderen Seite fordert der Antrag regelmäßig Annahme, der Auftrag Aus- führung. Aber auch hier ist ein Tausch möglich, der Antrag kann durch Ausführung (vergl. BGB. § 151), der Auftrag durch Annahme (BGB. § 662) beantwortet werden. Die hieran sich

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knüpfenden interessanten Fragen, ob diese Zwischengebilde noch in den Bereich des Vertrags fallen, oder ob vielmehr andere dem Vertrage ähnliche Typen anzunehmen seien, liegen nicht auf unserem Wege. Bei jedem Aufträge kommen zunächst drei Dinge in Be- tracht: wie kommt der Auftrag zustande (Auftragserteilung); welches ist das vom Beauftragten geforderte Tun (Inhalt des Auftrags); endlich welches ist die aus der, sei es ausdrück- lichen oder stillschweigenden Annahme des Auftrags sich er- gebende Gebundenheit des Beauftragten (Rechtsfolge des Auf- trags). Für die Auftragserteilung dürften zwei Regeln gelten. Einmal, daß die wirkende Erklärung an keine Form gebunden ist; mögen einzelne Ausnahmen erfindlich sein, so sind diese doch so selten, daß sie hier unberücksichtigt bleiben dürfen. Zweitens, daß die Erklärung dem Beauftragten nicht bloß „zu- gehen" (vergl. BGB. § 130), sondern auch zu seiner Kenntnis gelangen muß: wer den erhaltenen Auftrag nicht kennt, ver- mag ihn nicht auszuführen. Frei wie die Form ist auch der Inhalt. Auch wenn er gegen Gesetze verstößt, ist darum der Auftrag kein Nichts; nur könnte er den Beauftragten zur Ausführung weder berechtigen noch verpflichten. Dagegen würde er ausgeführt beide Be- teiligte, und nicht ausgeführt nach Umständen den Auftrag- geber Straffolgen unterwerfen. Im Gebiet des Erlaubten treffen wir den Auftrag in mannigfaltigster Verwendung, zu rechtlich bedeutenden ebenso wie zu indifferenten Zwecken. Auch könnten an sich indifferente Aufträge nachträglich zu rechtlicher Bedeutung gelangen, wenn durch die Nachlässigkeit des Beauf- tragten Schaden herbeigeführt wird. Uns interessieren hier zu- meist die auf Abschluß von Rechtsgeschäften gestellten Aufträge, welche den Auftraggeber mit Dritten in Beziehung bringen

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sollen. Entweder der Beauftragte soll lediglich Botendienst leisten, eine fertige schriftliche oder mündliche Erklärung über- bringen; oder er soll aus seinem eigenen geistigen Vermögen hinzutun zu der Erklärung, wenig oder viel, er soll neben oder statt des Auftraggebers wollen, und diesem Gewollten auch entsprechenden Ausdruck verleihen. Bedauerlich, daß wir für diese das geschäftliche Wollen des Auftraggebers je nachdem ergänzende oder ersetzende Tätigkeit keinen festen technischen Namen haben: „Stellvertretung" ? bei der' dann nach den die Verschiedenheit der Folgen bedingenden Tatsachen „direkte" und „indirekte" zu unterscheiden wäre. Wir wollen diese Gebilde nachher noch etwas genauer betrachten. Für die Rechtsfolgen aber ist neben dem Inhalt des Auf- trags auch das Rechtsverhältnis von Bedeutung, das vor und bei der Erteilung zwischen dem Auftraggeber und dem Beauf- tragten besteht. Erschwert wird die Besprechung hier wieder durch das BGB., das von diesen Dingen nichts wissen will. Aufträge kommen in der Verkehrswelt tagtäglich unzählige vor, weitaus die meisten unter Menschen, die früher schon zueinander in rechtlich bedeutenden Beziehungen standen. So in den Kreisen der Beamten des Staats, einschließlich Heer und Marine, der Kirche, aller anderen öffentlichen Korporationen; desgleichen auf den unter Privatrecht stehenden Gebieten. Jedes größere geschäftliche Unternehmen, gleichviel wer als Herr zu betrachten, und gleichviel welchen Zwecken, kaufmännischen, industriellen, landwirtschaftlichen rc. es dient, besitzt ein zahl- reiches Personal in den verschiedensten Stellungen, und zweifellos, wiegt der Auftrag des Vorgesetzten mehr als der unter Gleich- gestellten. Auch der einzelne Privatmann steht in familien- rechtlichen Beziehungen, er steht in geschäftlichen Beziehungen, hat Domestiken und andere dienstbare Geister. Alle diese Be- ziehungen, abgesehen von den rein familiären, pflegen durch

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Rechtsgeschäfte begründet, von obligatorischem Charakter zu sein. Doch das BGB. kennt sein „Schuldverhältnis" 4) (und gerade dieser Name hätte bestens zur Bezeichnung des dauernden ge- paßt) nur als Recht „eine Leistung zu fordern". Hier sind wir auf einen Punkt gelangt, der grellste Beleuchtung ver- dient; wir wollen uns diese auf ein ander Mal verspüren. Nur so viel zur Verdeutlichung: der wirkliche Anspruch auf Leistung ist ein Vermögensstück. gehört als solches in die Konkursmasie und ist der Pfändung ausgesetzt; beides trifft bei der Berechtigung, ein dauerndes Verhalten zu fordern, nicht zu; ähnlich verschieden ist die Verjährung gestaltet. Auch darf man hier nicht an ein umgekehrtes „Roma locuta est“ glauben, mit dem Schweigen des Gesetzes seien diese Dinge abgetan. Was im Verkehrsleben so festen Fuß gefaßt hat, vermag kein Gesetz- geber daraus zu verbannen ; vielmehr liegt einzig und allein eine doktrinäre Verkletterung der Gesetzgebung vor, die, solange sie noch besteht, von der Wissenschaft aufzudecken und von der Praxis unschädlich zu machen ist, bis später der Gesetzgeber selber die erforderliche Korrektur vornehmen wird. Zur Erläuterung aber der Abhängigkeit der rechtlichen Wirksamkeit eines Auftrags von den zu Grunde liegenden Be- ziehungen zwischen Auftraggeber und Beauftragtem wollen wir uns einer kleinen Gruppe von Vorgängen zuwenden, bei welcher diese besonders klar hervortritt. Bei den Aufträgen zur Ausführung von Rechtsgeschäften kommen als Rechtsfolgen in Betracht: Stellung des Beauftragten zum Auftraggeber,

4) Bei den Römern hat daS Vorhandensein einer actio nicht bloß die Bedeutung, bereits vorhandenen oder zugleich mit der actio entstandenen Ansprüchen Klagbarkeit zu verleihen, sondern auch die andere, ein Rechts- verhältnis der Art zu schaffen, daß spätere Tatsachen sofort klagbare An- sprüche begründen; Beispiele: prätorische und andere Kautionalstipulationen und wohl alle Bonäfideiaktionen.

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nach angenommenem oder auch schon nach erteiltem Aufträge; Stellung des Beauftragten zum Dritten; Stellung des Auf- traggebers zum Dritten. Auf all diese Stellungen üben ihren Einfluß die rechtlichen Beziehungen, die von vornherein zwischen Auftraggeber und dem Dritten bestanden haben. Nach dem BGB. sind „Auftrag" (§ 662—676) und „Anweisung" (§ 783 —792) zwei wesentlich voneinander verschiedene „Schuldver- hältniffe". Gleichwohl liegen sie nahe zusammen. Denken wir uns, daß die übrigens ganz nach § 783 hergestellte Urkunde nicht an den Dritten ausgehändigt, sondern von dem An- weisenden direkt dem Angewiesenen zugesandt wäre, oder daß die dem Anweisungsempfänger übergebene Urkunde auf Leistung nicht-vertretbarer Sachen z. B. eines wertvollen Schmuckes lautete, in beiden Fällen haben wir einen „Auftrag" in dem oben definierten Sinne oder, genauer gesprochen, wogegen auch von dem Standpunkte des BGB. nichts zu erinnern sein dürfte, den Antrag (vergl. § 662) eines Mandatskontrakts. Man wird hiernach nicht umhin können, auch in dem technisch „An- weisung" geheißenen Geschäft einen „Auftrag" in unserem Sinne, und einen Antrag der angegebenen Art zu sehen wenn bislang zwischen dem Auftraggeber und dem Beauftragten (An- weisenden und Angewiesenen) kein Rechtsverhältnis bestanden hätte, das dem Aufträge andere Bedeutung als die einer Offerte verliehe. Aber die Anweisung ist doch eine Ermächtigung! Worauf zu erwidern, daß jeder Auftrag, welcher von dem Be- auftragten zu machende Aufwendungen irgend welcher Art er- heischt, eine Ermächtigung in sich schließt. Denn entweder der Beauftragte befindet sich bereits im Besitz von Deckung, dann darf er das entsprechende Quantum aus dem Vermögen des Auftraggebers ohne weiteres in sein eigenes übertragen, oder, falls er keine Deckung in Händen hat, macht er durch die Aus- führung des Auftrags (in der eventuell auch die Annahme der

Sprachliches und Sachliches zum BGB. 15 Austragsofferte läge, vergl. § 151) den Auftraggeber zu seinem Schuldner (§ 670). Also: die „Anweisung" ist, ähnlich Tratte, Scheck und Kreditbrief, allemal Auftrag, sie enthält allemal eine Ermächti- gung des Beauftragten, und enthält an sich (d. h. abgesehen von dem der Anweisungserteilung zu Grunde liegenden Geschäft, oder wenn dieses etwa Schenkung wäre) keine Berechtigung des Angewiesenen. Aber die Rechtsfolgen des Anweisungs- aktes, und überhaupt einer Auftragserteilung, können auch weiter greifen, können den Angewiesenen neben der Ermächti- gung zugleich verpflichten, den Anweisungsempfänger berechtigen. Nehmen wir den einfachsten Fall: zwischen A und B (Auf- traggeber und Beauftragten) ist vor dem Ergehen des Auf- trags, der Ausstellung der Anweisung, ein Vertrag zustande gekommen, durch den B sich dem A gegenüber verpflichtet hat, eine bestimmte Handlung vorzunehmen, sobald A sie fordere (Auftrag dazu gebe), mag diese Handlung in einer Leistung an einen Dritten, 0, bestehen oder anderer Art sein, und falls Leistung an 0, mag B zu sofortiger Zahlung oder zunächst zu einem bindenden Versprechen an 0 sich verpflichtet haben; so- bald der in Aussicht genommene Auftrag dem B zugeht (eine Form des Zugehens wäre das Ueberbringen der Anweisung durch den 0), so kommt B dem A gegenüber in Verzug, oder kann wenigstens sofort in Verzug gesetzt und dementsprechend angehalten werden, dem A Schadensersatz rc. zu leisten. Der Vertrag zwischen A und B könnte aber auch dahin gehen, daß B nicht bloß dem A gegenüber zur Leistung an 0 sich ver- pflichtet hätte, sondern daß auch 0 dem B gegenüber forde- rungsberechtigt (§ 328) wäre. Beispielsweise bei dem Kredit- brief muß heutzutage, soweit deutsches Recht gilt, die Mög- lichkeit anerkannt werden, daß aus grundloser Weigerung des Angewiesenen Zahlung zu leisten nicht nur dem Aussteller,

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sondern auch dem Empfänger und Präsentanten des Briefes Klage erwachsen kann. Der zwischen A und B geschlossene Vertrag könnte aber auch nicht bloß auf ein einzelnes, sondern auf eine ganze Reihe gleichartiger Geschäfte zielen: B verpflichtet sich dem A gegen- über, innerhalb gewisser Grenzen jede Anweisung zu honorieren, jeden Scheck zu zahlen, jeden Wechsel zu acceptieren, überhaupt jeden Auftrag auszusühren. Alles dies unter der Alternative, daß entweder nur der kontrahierende A, oder daß neben diesem, oder wohl gar statt seiner. Dritte forderungsberechtigt werden sollen; auf besondere Fälle, wo diese zweite Möglichkeit aus- geschloffen wäre, haben wir hier nicht näher einzugehen. Unsere Auftragslehre aber ließe sich nach alledem kurz also zusammenfaffen. Die einseitige Erklärung, welche wir „Auftrag" heißen, steht entweder ohne Grundlage, oder auf Grundlage eines vorher begründeten Rechtsverhältnisses. Wenn ohne, so erhält der Auftrag rechtliche Bedeutung nur, falls er ange- nommen und dadurch zum „Auftragsvertrage" (Mandats- kontrakt, vergl. BGB. § 662—676) erhoben wird. Wenn mit, so ergibt sich die überaus mannigfache Wirksamkeit aus dem Ineinandergreifen des Auftrags, seines Inhalts und seiner Grundlage. Daß hierbei recht verschiedene Dinge mit dem einen Wort „Auftrag" bezeichnet werden, ist nicht zu leugnen; etwas bester als wir waren die Römer daran, die neben dem „manäatum" wenigstens noch den „iussus" hatten. Ganz zweifellos aber ergibt sich, daß „Auftrag" kein brauch- barer Name ist, um dasjenige Machtverhältnis zu bezeichnen, das bald aus Auftrag, bald aus anderen Gründen erwachsen den Ermächtigten befähigt, Rechtsgeschäfte im eigenen Namen auf Rechnung des Ermächtigers zu schließen. Um aber nicht gezwungen zu sein, länger von einem namenlosen Etwas zu reden, wollen wir zu unserem Privat-

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gebrauch hier dafür den Namen „Vollmacht II" verwenden; es dürfte sich zeigen, daß diese und was wir sonst Vollmacht („Vollmacht I") zu heißen gewöhnt sind, nicht allzuweit aus- einander liegen; Musterbilder sind der Kommissionär und der Prokurist unseres Handelsrechts. Beide Bevollmächtigte haben Disposition über ein Vermögen das nicht das ihre ist, in bald weiterem bald engerem Umfange. Beide können Stücke des ihrer Verfügung unterstehenden Vermögens veräußern durch eigenen Willensakt; beide können ebenso neue Vermögensstücke hinzuerwerben; die Details, wie das zu geschehen hat, kümmern uns hier nicht. Der Unterschied tritt greifbar hervor, erst wenn der Bevollmächtigte (I oder II) als solcher mit Dritten neue Schuldverhältnisse anknüpft. Hat hierbei der Bevollmächtigte I korrekt gehandelt, so entsteht nur ein gegenseitiges Verhältnis, Forderung und Schuld, zwischen dem Bevollmächtiger und dem Dritten, der Bevollmächtigte (I) wird so wenig berechtigt wie verpflichtet; wogegen aus den Vertragsschlüssen des Be- vollmächtigten II, bei ebenso korrekter Handlung, zwei gegen- seitige Verhältnisse der Art, zwischen Drittem und Bevoll- mächtigtem (II) und zwischen diesem Bevollmächtigten und dem Bevollmächtiger ins Leben treten. Wenden wir uns zum Tatbestände. Bei beiden Bevoll- mächtigungen genügt wie zu Ermächtigungen überhaupt der Regel nach eine Willenserklärung des Bevollmächtigers, die aber dem zu Bevollmächtigenden nicht bloß „zugehen", sondern auch zur Kenntnis kommen soll. Soviel ist erforderlich und ausreichend. Nicht erforderlich ist, daß der Bevollmächtigende ein In- teresse an der Bevollmächtigung habe, wenngleich solches meist vorhanden sein dürfte. Aber beispielsweise: der Neffe bittet den Onkel brieflich um Geld, Onkel antwortet, daß er augen- blicklich selber keines habe, doch gestatte, daß Neffe ein ihm XLIX. 2. F. XIII.

Ernst Immanuel Bekker,

vom Onkel geliehenes Pferd verkaufe. Daran könnten sich nun die verschiedensten Nebenbestimmungen knüpfen: auf Namen des Onkels, auf Namen des Neffen; nicht unter dem Minimal- preise; Neffe könne den Erlös ganz oder nur zum Teil als Darlehn oder als Geschenk behalten rc. Akademische Frage: wie, wenn der Neffe die freundlichen Absichten des guten Onkels gar nicht erfahren und nun doch auf eigene Faust zu dem Verkaufe geschritten wäre? Vermutlich würde es auch in diesem Falle wohl nicht zum Prozesse kommen, dessen Ausgang aber auch der subtilste Richter doch wohl nicht davon abhängig machen möchte, ob der Bursche des Herrn Leutnants den Brief in Empfang genommen und verschmissen hätte, oder ob das Nichtangekommensein der Post zur Last fiele. Aehnlich könnte ein Trödelvertrag oder der gemeine, in keinen Spezialtypus wie Kommission oder Sortiment ver- fallende Auftrag zu kaufen, wie der zu verkaufen, ebensogut ein Geschäft auf Namen, wie ein Geschäft nur auf Rechnung des Auftraggebers bezwecken; wogegen bei den entsprechenden Fällen von Miets- und Dermietungsgeschäften regelmäßig nur Vollmacht I zu benutzen sein dürfte. Dem Freunde konnte ich sagen, kauf das Bild „auf meinen", „auf deinen Namen". Und wenn ich nun hiervon nichts gesagt hätte? Ich meine nach guter Sitte, „uti inter bonos bono aZior oportet", werde mein Freund dann die Wahl haben, wie das Geschäft, sei es nach Umständen am günstigsten, oder für ihn am be- quemsten geschlossen werden konnte, und ich würde je nachdem dem Bilderhändler oder meinem Freunde gegenüber zahlungs- pflichtig sein. Ganz allgemein aber wird man annehmen müssen, daß die Bevollmächtigung I wie die Bevollmächtigung II nicht ausdrücklich zu geschehen braucht, sondern sehr wohl auch als integrierender Teil eines anderen Rechtsgeschäftes unausgesprochen

Sprachliches und Sachliches zum BGB.

zur Entstehung gelangen kann. Beispielsweise können als Ge- schäfte der Art Dienstmiete, Werkvertrag, Auftrag genannt werden. Bei der Ausführung können sich Differenzen ergeben, und es ist anzunehmen, daß durchschnittlich bei der Vollmacht I größere Schwierigkeiten entstehen werden als bei Vollmacht II wegen der bei dem Dritten erforderlichen Kenntnis der Person des Auftraggebers. Im Verkehr verwischen sich diese Ver- schiedenheiten nicht selten. In einer Berliner Zeitung stand vor Jahren: In der S. schen Reitbahn stehen drei Pferde des Baron O. gegen Barzahlung zum Verkauf. (Folgt Beschreibung der Rosse und Preisangabe.) Zu besehen täglich von 9 Uhr morgens bis 12. Unterzeichnet vom Besitzer der Reitbahn. Da die Preise billig waren, fanden sich bald Käufer; abgeschlossen wurden die Ver- käufe von dem Stallmeister und dem ersten Bereiter. Kein Mensch frug nach einer Vollmacht. Es ist nicht ünwahrschein- lich, daß weder Käufer noch Verkäufer darüber im klaren waren, ob den Geschäften eine Vollmacht I oder Vollmacht II zu Grunde lag. Noch ein paar Fälle aus dem Leben. Ich habe eine Köchin; die macht Einkäufe auf dem Wochenmarkt, in der Markthalle, bei Kaufleuten. Selbstverständlich ist zwischen uns von ihrer Bevollmächtigung nie die Rede gewesen; die war mit dem Abschluß des Mietkontrakts richtiger wohl mit dem Zuziehen der Magd gegeben. Aber wie kontrahiert sie jetzt für mich? Man könnte meinen, bald so, bald so: wo die Verkäufer wissen, daß sie bei mir dient, als Bevollmächtigte I, wo sie das nicht wissen, als Bevollmächtigte II. Die Be- teiligten selber werden darüber häufig am wenigsten Bescheid wissen, und praktische Folgen der Verschiedenheit kaum je hervor- treten. Aehnlich bei den etwas größeren Geschäften, die mein

Ernst Immanuel Bekker,

Diener für mich zu besorgen Hai, obschon hier die Wahrschein- lichkeit, daß die Verkäufer die Art der Bevollmächtigung be- denken, und daß die Art auch für die praktischen Folgen be- deutend werden könnte, näher liegt. Um wieder auf minder Alltägliches zu kommen: im Ge- biete des früheren Gemeinen Rechts gehört mir ein Gut, das ich durch einen „selbständigen Inspektor", auch „Administrator" geheißen, bewirtschaften laste. Der Vertrag ist stets, so auch mit dem jetzigen unter der Herrschaft des BGB., mündlich geschlosten, sehr kurz: Sie haben sich das Gut angejehen? Auch Ihre Wohnung? Sie fordern? — Gehalt, Tantiemen, Reitpferd. Ihre Papiere lauten günstig; also abgemacht. Sie können am 1. Oktober antreten. Dann folgt noch eine Anzeige auf dem Landratsamt, die aber ohne alle privatrechtliche, nur von polizeilicher Bedeutung ist. Kein Wort über die Bevollmächtigung und die Grenzen seiner Befugnisse ; alles erforderliche ergibt sich aus ungeschrie- benem dispositiven Recht der Gegend. Hervorzuheben ist hier nur, was dem Zweck dieser Arbeit nahe liegt. Durch die Hand des Mannes gehen im Jahre wohl 30—40000 Mark; auf größeren Gütern über 100000. Er kauft alles, dessen das Gut bedarf, neue Inventarstücke, Kunstdünger rc., verkauft Korn, Rüben, Vieh, Milch, Wolle, auch Steine, deren wir Ueberfluß haben. Er mietet und entläßt das ganze unter ihm stehende Personal, Dorfeingesessene und Wandervolk. Wie kommen nun alle diese Geschäfte zu stande, nach Schema I oder nach Schema II? Zwischen dem Inspektor und mir ist darüber nie ein Wort gewechselt, auch ist mir zweifelhaft, ob er den Unterschied kennt. Ebensowenig wissen die kleineren Geschäftsleute mit denen er verhandelt, und die größeren legen kein Gewicht auf den Unterschied. Unwissend ist auch das

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ganze Dienstpersonal, namentlich Mägde und Wanderarbeiter, sie können nicht sagen, ob sie in meinem Dienste stehen oder in dem des Herrn Administrators. Ich weiß, daß ich alle Geschäfte die er innerhalb seines Derfügungsbereichs abgeschloffen als mich bindend anzuerkennen habe; gehen sie nicht auf meinen Namen, so gehen sie doch sicher auf meine Rechnung. Im Landstädtchen kennt alle Welt Herrn Möller als meinen In- spektor, hier werden wohl die Bedingungen, welche das BGB. für Vollmacht I-Geschäfte fordert, annähernd erfüllt werden; kauft M. auswärts auf Märkten und Auktionen, wo weder er noch ich bekannt sind, so muß er auf eigenen Namen abschließen. Aehnlich wohl auch mit den Arbeitern. Mir scheint, als ob vielerorts ein quasiromanistischer Billigkeitsglaube herrschte: uns haftet an erster Stelle der Verwalter, mit dem wir ver- handelt haben; zahlt der nicht, so haftet sein Herr. Prozesse, in welchen diese Fragen eine Rolle spielten, sind in unserer Gegend unerhört; sie könnten einen jungen theoretisch wohl- geschulten Richter zur Verzweiflung bringen. Ich habe den Fall einen nicht alltäglichen genannt, doch gehört er auch keineswegs zu den seltenen. Manche zumal größere Güter werden von selbständigen Inspektoren verwaltet; wo der Herr selber die Oberleitung führt, hat der Unterinspektor einen freilich viel kleineren Geschäftskreis, in diesem aber kaum geringere Bewegungsfreiheit. Dann haben wir aber auch nicht bloß auf den landwirtschaftlichen Betrieb zu sehen: bei den meisten größeren industriellen Unternehmungen finden sich Be- amtenstellungen, welche denen unserer selbständigen und un- selbständigen Inspektoren sehr nahe kommen, die Unklarheit wird da nicht viel geringer sein. Die Folgerungen aus dem Angeführten sind zunächst wirt- schaftlicher Natur: die Vorschriften des BGB. sind noch nicht überall ins Leben eingedrungen und werden mutmaßlich dies

Ernst Immanuel ©effer,

innerhalb absehbarer Zeiten auch nicht tun. Daraus erwächst dem Leben ein Vorwurf so wenig wie dem Recht. Die steifen Rechtsregeln stehen da, gleichsam als „ultima ratio", um in bösen Konfliktsfällen Anhalt zu geben. Dem Leben aber passen minder klare Gedanken und nicht scharf ausgeprägte Formen häufig besser, zumal wenn der Verkehr stattfindet unter recht- schaffenen Männern, oder solchen, die unter dem Verluste des Scheins der Rechtschaffenheit und Kulanz selber schwer zu leiden haben würden. Die Beteiligten wiffen oft selber nicht Ge- schäft auf Namen oder auf Rechnung; beim Geschäft auf Namen wird es mit dem Nachweis der Vollmacht oft sehr leicht ge- nommen; der Bevollmächtigte I kann regelmäßig Geschäfte auch auf seinen Namen schließen, der Bevollmächtigte II nur unter Umständen auf Namen des Bevollmächtigers. Darum wird es geraten sein und auch wohl dem herrschenden Brauche entsprechen, die Uebertragungen sehr umfänglicher Verfügungs- gewalten durch Erteilung von Vollmacht I sicherzustellen. Aber auch die sog. Spezialvollmachten können unter Umständen er- teilt werden, bei denen von der vorschriftsmäßigen Benach- richtigung des Dritten nichts nachzulassen ist. Wenden wir uns nun zu einigen juristischen Konsequenzen. Zunächst muß die Behauptung Hellwigs (Vertr. a. Leist, a. Dr. 119, ZZP. 29, 530), die bereits Freunde gefunden hat, daß ein Bevollmächtigter I seine Vollmacht nicht kündigen könne, verworfen werden. Warum denn nicht? Sollte der Neffe in dem oben S. 17 berichteten Falle nicht dem Onkel schreiben dürfen: „schönen Dank für Deine freundliche Er- mächtigung, verzichte aber darauf, weil ich das erforderliche Geld schon von anderer Seite erhalten habe"? Und noch ein erlebter Fall. Ich selber glaubte gelegentlich für einen Umzug mehr Geld zu brauchen, als ich augenblicklich besaß, und wandte mich an einen Freund, der mir umgehend Scheck auf ein Ber-

Sprachliches und Sachliches zum BGB.

liner Bankhaus sandte. Ich habe dann weniger gebraucht, den Scheck verbrannt und dies meinem Freunde mitgeteilt. Ich hätte ebenso eine Anweisung oder eine Vollmachtsurkunde ver- brennen können, und wenn mir die gleiche Vollmacht in anderer Form, vielleicht nur mündlich erteilt worden wäre, so stand es auch bei mir sie zu kündigen. Es mag nicht der im Leben am häufigsten vorkommende Fall sein, daß eine Bevollmächtigung -als Geschäft für sich auftritt, ganz selten wird er auch nicht sein: jede Einwilligung zu einem auf den Namen des Ein- willigenden zu schließenden Geschäfts ist Vollmachtserteilung, sie kann von dem Bewilliger angeboten oder von dem Em- pfänger erbeten, erst auf seine Bitte gewährt (und hier also vertragsmäßig bestellt) sehr wohl auf eigenen Beinen stehen, und dann nach BGB. § 183 widerrufen und nicht minder von der anderen Seite gekündigt werden. Dagegen mag zu- gegeben werden, daß wo die Vollmachtserteilung nur ein Glied in dem Rahmen eines größeren Geschäfts ist. die Kündigung der Vollmacht mit der Lösung des ganzen Geschäftsnexus, zu- mal wo dieser ein so loser wie beim Auftrag, zusammenfallen kann. Auf die genauere Untersuchung, bei welchen Geschäften ohne Lösung der ganzen geschäftlichen Verbindung die Voll- macht sich eliminieren ließe, und ob hierbei zu unterscheiden wäre zwischen Fällen, in denen die Erteilung geschehe im In- teresse des Bevollmächtigers oder des Bevollmächtigten oder Dritten (z. B. Bestellung eines Zahlungsempfängers. „solu- tionis causa adiectus“) würde uns zu weit führen. Aber vielleicht wirft Hellwig ein, in den Fällen, auf die ich sehe, liege gar keine wahre Vollmacht vor, diese entstehe für ihn nach L e n e l erst mit der Benachrichtigung des Dritten. Dawider zweierlei: zuvörderst ist nicht abzusehen, weshalb der Empfänger einer Einwilligung, nachdem er hiervon den Dritten in Kenntnis gesetzt, ohne einstweilen von der Bevollmächtigung

Ernst Immanuel Bekker,

Gebrauch zu machen und mit dem Dritten zu kontrahieren, nicht befugt sein sollte, an den Bevollmächtiger, oder noch besser an diesen und zugleich an den Dritten zu melden, daß er von seiner Bevollmächtigung keinen Gebrauch machen werde? Sodann aber ist die Lenelsche Behauptung doch auch noch auf ihre Richtigkeit zu prüfen. Zu dem Ende haben wir uns zunächst über die Bedeutung des Wortes zu verständigen. Für mich ist die Bollmacht (I), was das Wort besagt, wirkliche „Macht", „Vertretungsmacht" wie das BGB. sagt, die Befugnis, über Stücke eines fremden Vermögens, viele oder wenige, zu verfügen, speziell charakterisiert dadurch, daß diese begründet ist durch Rechtsgeschäft (BGB. § 166), und auszuüben normalerweise durch Geschäfte auf fremden Namen d. h. nicht auf den des Bevollbemächtigten, sondern auf den des Bevollmächtigers. Dies entspricht im wesentlichen der alten gemeinrechtlichen Tradition (die nur bis- weilen von dem Erfordernis der Begründung durch Rechts- geschäft absah), und nicht minder den Worten des BGB.: § 164: . . . Willenserklärung, die jemand innerhalb der ihm zuständigen Vertretungsmacht im Namen des Vertretenen abgibt. . . und kann auch von H e l l w i g kaum verleugnet werden, wenn er prüft, ob die Vollmacht gekündigt werden kann. In ihrem Wesen, Verfügungsmacht über ein Vermögen, das nicht des Verfügenden ist, nicht seinen Gläubigern haftet, nicht auf seine Erben sich vererbt, kommt also die Vollmacht überein mit der Macht der Organe von Staat, Kirche, anderen öffentlichen und privaten rechtsfähigen Vereinen, desgleichen Stiftungen und mit der Macht der sog. gesetzlichen Vertreter jeglicher Art; nur die Begründungsakte sind verschieden. Bei der Vollmacht stets ein Rechtsgeschäft, „Erteilung der Vollmacht" (BGB. § 167). Selbstverständlich ist von diesem Begründungsakte dann wieder

Sprachliches und Sachliches zum BGB. 25 verschieden jeder Ausübungsakt der einmal erteilten Vollmacht. Zu diesen Ausübungsakten ist des weiteren erforderlich ein Dritter, der mit dem ihm nicht gegenüberstehenden Bevoll- mächtiger, nicht mit dem ihm gegenüberstehenden Bevollmäch- tigten kontrahieren will, und daher (wieder normalerweise) um das Bestehen der Vollmacht wissen muß. Von ganz anderen Grundlagen aber geht Lenel aus. Er fragt S. 13, 14: „Was ist Vollmacht? .... Ein Ver- trag zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigtem? Eine einseitige Erklärung? und wenn letzteres, an wen richtet sich diese einseitige Erklärung? an den Bevollmächtigten oder an den Dritten, mit dem dieser kontrahieren soll?" Dies ist die Basis der Abhandlung, die darauf zielt die Vollmacht als Er- klärung des Bevollmächtigenden an den Dritten nachzuweisen, und hieraus praktische Konsequenzen zu entwickeln. Lenels Aufstellungen erinnern an die Behauptung, daß der Prozeß ein Rechtsverhältnis sei. Wird hier der Name, der stets einen Vorgang bezeichnet hat und nach aller Wahrschein- lichkeit auch in Zukunft bezeichnen wird, übertragen auf die rechtlichen Folgen dieses Vorgangs, so überträgt Lenel um- gekehrt den Namen der Rechtsfolge auf den Vorgang. Auch die Römer haben bisweilen, ich erinnere an „obligatio" und „possessio", Ursache und Folge. Tatbestand und dessen recht- lichen Effekt mit demselben Namen bezeichnet, „vestigia ter- rent". Immer liegt die Gefahr nahe, daß mit den Namen auch die Begriffe ineinanderfließen, und gewiß wird die Auf- gabe zwei so nahe aneinandergrenzende Dinge wie Ursache und Folge, beide für sich scharf und klar auszudenken, er- heblich erschwert, wenn man zur Bezeichnung beider einen und denselben Ausdruck zu benutzen gezwungen wird. Bei Lenel aber kommt noch eins hinzu: er bezeichnet nicht bloß Tat- bestände mit dem für die Rechtsfolgen gebräuchlichen Namen,

Ernst Immanuel Bekker,

sondem hält auch die Tatbestände der Vollmachtserteilung (Ge- schäft mit dem Bevollmächtiger) und der Vollmachtsbenutzung (Geschäft mit dem Dritten) nicht genügend auseinander 5 6). Kommen wir Leneln soweit entgegen, daß unter „Voll- macht" gelegentlich auch nicht bloß die Macht, das Rechts- verhältnis, sondern auch eine rechtlich relevante Tatsache *) ver- standen werden könne, so wünschen wir doch zu erfahren, ob dies die Tatsache der Machterzeugung, oder die der Macht- benutzung sein solle. Der Machterzeugung ? Damit träte Lenel in Widerspruch nicht bloß zum BGB. § 167, sondern auch zum Handelsgesetzbuch und allem bisherigen Brauche, und um nur einen statt aller zu nennen, der Prokurist wäre vor Er- klärung an den Dritten noch kein Bevollmächtigter. Also zur Machtbenutzung? Aber die zu benutzende Macht müßte doch schon vorhanden, also vor der Benachrichtigung des Dritten entstanden sein, was Lenel eben leugnet. Zudem ist es auch nicht richtig, daß allemal die Benutzung eine Benachrichtigung des Dritten, ausgehend entweder von dem Bevollmächtiger 5) Sehr charakteristisch ist das S. 15 Gesagte: Die Vollmacht zu einer Offerte, einer Acceptation, einer Kündigung rc. bildet selbst ein inte- grierendes Stück dieser rechtsgeschäftlichen Erklärungen und teilt daher deren juristische Natur, und auch eine Vollmacht allgemeinen Inhalts nimmt in konkreter Anwendung den Lharakter derjenigen Willenserklärung an, zu der sie hinzutritt. Darum ist notwendig die Vollmacht eiu einseitiger Rechtsakt und kein Vertrag .... darum ist ferner die Vollmacht not- wendig ein einseitiger Rechtsakt dem Dritten gegenüber: bei den Willens- erklärungen, die hier rn Frage stehen, muß der Dritte unsere Gesinnung kennen . . . ihm gegenüber also ist dieser Wille, uns die iu unserem Namen ergangene Willenserklärung allzueignen, zu erklären 6) Zweifellos im Leben gebräuchlich und auch leider in unseren Ge- setzbüchern nicht uogewöhulicki ist der Gebrauch des Wortes „Vollmacht" für Vollmachtsurkunde. Diese ist daS Zeichen einer vorhandenen Vollmacht, als wirkliche Macht, Rechtsverhältnis gedacht; die Herstellung der Urkunde ist bald ein Stück des Bevollmächügungsaktes, bald die Bescheinigung seiner Vollendung.

Sprachliches und Sachliches zum BGB. 27 oder von dem Bevollmächtigten erfordere, jede Kenntnis des Dritten genügt, gleichviel wie er sie erworben. Daß die Richtigkeit der Lenelschen Auffasiung aus den Quellen, zu denen damals auch der zweite Entwurf unseres BGB. 7) gehörte, nicht zu erweisen sei. hat er selber erkannt, doch sollten die Konsequenzen in hervorragender Weise den An- forderungen der Praxis entsprechen. Aber gerade von der Be- obachtung des praktischen Lebens aus erwachen die lebhaftesten Bedenken. So finden wir auf S. 18 die Behauptung aus- gesprochen : „die Vollmacht an sich setzt den Prinzipal in keinerlei Rechtsverhältnis zu dem Vertreter". Das mag ja richtig sein für die Lenelsche Vollmacht, d. h. eine einseitige Erklärung des Prinzipals an den Dritten, von der der Bevollmächtigte gar nichts zu wisien braucht. Es paßt durchaus nicht auf das- jenige, was wir bisher Vollmacht zu nennen uns gewöhnt 7) BGB. § 167 steht der Leuelscheu Auffasiung eutgegeu; auch hier ist die „Vollmacht" keine Tatsache, souderu wirkliche Macht, und die Tat- sache „Erteilung der Vollmacht" erfordert die Mitteilung au den Dritten noch nicht. Wörtlich lautet der Paragraph: Die Erteilung der Vollmacht erfolgt durch Erklärung gegenüber dem zu Bevollmächtigenden oder dem Dritteu, demgegenüber die Vertretung statt- finden soll. Vorausgesetzt ist hierbei, daß die durch die Erklärung au den Bevoll- mächttgten begründete Vollmacht zu chrer Ausübung der Kenntnis des Dritten und des WollenS desselben durch den Bevollmächttgten mit dem Bcvollmächttger zu kontrahieren, wie umgekehrt die durch Erklärung an den Dritten begründete der Kenntnisnahme seitens deS Bevollmächtigten und feines Wollevs, für den Bevollmächtiger mit dem Dritteu zu koutrahieren bedarf. Dazu noch zweierlei: Der Fall, daß der Bevollmächtigte selber erst durch den Dritten Kenntnis seiner Bevollmächtigung erlangt, dürste im Leben fetten Vorkommen; sodann, daß wenn die Vollmacht durch Erklärung an den Dritteu erteitt würde, sie doch ein wesenloses Etwa- verbleiben müßte, bis der zu Bevollmächtigende die Kenntuis von der Erteilung er- langt hätte und zur Uebernahme bereit wäre. BiS dahin eine Macht, deren Benutzung unmöglich, und die auch für Dritte, Gläubiger, Erben deS Be- vollmächtigten völlig werttoS dastünde.

Ernst Immanuel Bekker,

haben. Mit der Vollmacht und also durch die Vollmachts- erteilung, von der der Dritte nichts zu wissen braucht, kommt ein Stück Verfügungsgewalt aus dem Rechtsbereich des Be- vollmächtigers in den des Bevollmächtigten, und dieser wird verantwortlich für den Gebrauch, den er von diesem Stücke macht. Jede Verfügungsgewalt über fremdes Vermögen be- gründet rechtlich wichtige Beziehungen zwischen dem Verfüger und dem Herrn des Vermögens; ich erinnere an die von einem der angesehensten Juristen ausgesprochenen Besorgnisse, als die Prokurasatzungen in das alte Handelsgesetzbuch ausgenommen worden: nun könne, wer am Abend als Bankier eingeschlafen sei, den anderen Tag als Tabakshändler erwachen. Lenel^) und noch energischer Hellwig berufen sich für

8) Gegen ein Ergebnis der Lenelschen Untersuchungen, die Gleich- stellung von Anweisung und Inkassovollmacht, hat neuerdings Tuhr in dieser Z. 48, l f. seinen Widerspruch ausführlich begründet. Wenngleich ich nun nicht bloß im Ganzen, sondern auch im Einzelnen (recht zweifel- haft ist mir, daß nach Anm. 3 der Schuldner berechtigt sein soll, zur Siche- rung des Beweises seiner Zahlung Aushändiguug der Vollmachtsurkunde zu verlangen; gewiß unzulässig, wo die Urkunde die Bevollmächtigung zu verschiedenen Geschäften ergibt, und auch bei engster Beschränktheit der Vollmacht kaum mit BGB. § 175 zu vereinen) auf die Seite Tuhrs treten und namentlich die unter l und il gegebenen Ausführungen billigen möchte, so will ich doch einen Zusatz nicht unterdrücken. Bei den gegen Lenel erwiesenen Verschiedenheiten, wie namentlich, daß die Anweisung auch die noch nicht acceptierte, ein Verkehrspapier ist, die Vollmachtsurkunde aber nicht, muß man Tuhr beistimmen, wenn er den Wunsch ausspricht, daß Anweisung und Inkassovollmacht auch äußerlich leicht kennbar von- einander unterschieden sein sollten. Aber wie? Tuhr meint: bei ab- strakter Fassung Anweisung, bei kausaler Vollmacht. Ob dies in die Ver- kehrspraxis sich wird einbürgern lassen, ist mir zweifelhaft. Wie das BGB., kennt Tuhr „Anweisungen auf Schuld". Sollte nun die Anweisung auf Schuld, die sich selber für das gibt, was sie ist, deshalb des Charakters als „Anweisung" verlustig gehen? Die nächsten Verwandten der Anweisungen find die Schecks; diese lauten bei uns regelmäßig auf Zahlung „aus meinem Guthaben", was im Kontokorrentoerkehr doch als kausale Fassung anzusehen

Sprachliches und Sachliches zum BGB. 29 ihre Lehre auf das Vorbild der Prozeßvollmacht. Sicherlich ist aus dieser für Prokuristen und Ladengehilfen, und über- haupt für das Wesen der Vollmacht (als Macht), deren Be- stellung und Benutzung, auch das Verhältnis des Bevoll- mächtigers zum Bevollmächtigten im allgemeinen wenig zu entnehmen; gleichwohl ist die Heranziehung der Prozeßvoll- macht mit Dank anzunehmen. Nicht wegen der versuchten undurchführbaren Gleichstellung, sondern weil gerade die hervor- tretende Verschiedenheit der prozeßrechtlichen von der Mehrzahl der materiellrechtlichen Vollmachten beachtenswerte Fernblicke erschließt. Hellwig betont, daß die Vollmachtserklärung denjenigen an welchen sie ergeht, nötige mit dem Bevollmächtigten sich einzulaffen. Das mag richtig gedeutet für die Prozeßvoümacht gelten, aber die allgemeine Behauptung das ist gerade das zuverlässige Charakteristikum zulässiger Stellvertretung, daß der Gegner die Pflicht hat, sich mit dem Vertreter einzulassen, ist schlechthin falsch. Wenn der Weinreisende bei mir antritt und Vollmachtsurkunde präsentiert (was ich beiläufig noch nicht erlebt habe), oder wenn (was sehr häufig geschieht) die Handlung den Besuch bei mir angemeldet hätte, bin ich dann verpflichtet, mich auf Geschäfte einzulassen? Unsere Gegner sehen nur auf eine Gruppe der im Doll- machtsbereich belegenen Geschäfte: derjenigen, die mit Spezial- vollmacht, vielleicht nur zu einem Geschäft, zumal zum Ein- treiben einer Forderung, geschlossen werden. BGB. berück- sichtigt den Gegensatz der speziellen und der generellen Voll- sein dürfte. Vielleicht wäre es zweckmäßig, wenn gesetzlich ein äußerer Unterschied verordnet würde; bis dahin aber dürfte vornehmlich darauf zu sehen sein, ob die Urkunde dem Willen des Ausstellers, seine eigene Macht auf den anderen zu übertragen, genügenden Ausdruck gibt.

Ernst Immanuel Bekker,

macht nicht, und erkennt damit an, daß zwischen beiden keine qualitative, sondern nur eine quantitative Berschiedenheit besteht. Nur da, wo schon vor dem durch den Bevollmächtigten aus- zuführenden Geschäfte ein verpflichtendes Rechtsverhältnis zwischen dem Vollmachtsgeber (als Berechtigtem) und dem Dritten (als Verpflichtetem) bestand, ist auch an eine Ver- pflichtung des Dritten dem Bevollmächtigten gegenüber zu denken. Mit der Uebertragung der Vertretungsmacht kommt die Befugnis zur Geltendmachung dieses dem Bevollmächtigten an sich fremden Rechts auf unseren Bevollmächtigten, und mit dem Rechte auf der einen Seite entsteht auf der anderen die Verpflichtung, bei gesetzmäßiger Aufforderung an den Bevoll- mächtigten zu leisten. Da die Leistung in Wirklichkeit eine durch das Medium des Bevollmächtigten an den Bevoll- mächtiger zu machende und als solche von dem Leistenden ge- wollte sein soll, so gehört die Kenntnis des Bestehens der Vertretungsmacht zu den Voraussetzungen auf der Seite des Dritten. Diese Kenntnis und der auf ihr beruhende Wille mit dem Vertretenen zu kontrahieren, ist ein Tatbeftandsftück des vollmachtsgemäß also in Ausübung erworbener Vollmacht abzuschließenden Geschäfts, auch zu erhebender Zahlung. Wie die Kenntnis erworben worden und ob sie wohlbegründet dasteht oder nicht, ist bei der Zahlung ebenso indifferent, wie bei allen anderen Geschäften; man denke an die Fälle, wo ein Prokurist, die Organe der Aktiengesellschaften oder Vertretungs- mächtige ohne Bevollmächtigung, Nachlaß- und Konkursver- walter, Ehemänner, Vormünder rc. auftreten. Bei weitem fruchtbringender wird die Betrachtung, wenn wir die Prozeßvollmacht erfaffen als ein Etwas, dessen Eigenart näher zu prüfen ist. In der Vollmacht liegt die Ermächtigung zur Beseitigung des Rechtsstreits durch Vergleich, Verzicht- leistung auf den Streitgegenstand oder Anerkennung des von dem Gegner geltend gemachten Anspruchs,

Sprachliches und Sachliches zum BGB.

eine Reihe von Befugnissen, die zweifellos im Gebiete der Ver- fügungsgewalt liegen. Aber gerade diese Befugnisse können dem Bevollmächtigten auch entzogen werden (ZPO. § 83), er bleibt gleichwohl Prozeßbevollmächtigter. Geständnisse und andere tatsächliche Erklärungen können von der miterschienenen Partei sofort widerrufen oder berichtigt werden, auch wenn der Erklärende Anwalt der Partei ist (ZPO. § 85). Die Verfügungsgewalt ist hier auf ein Minimum reduziert, erscheint die Partei neben dem Bevollmächtigten vor Gericht, so ist dieser kaum mehr als ihr Sprachrohr. Da liegt dann die Frage nahe, ob die Dertretungsmacht auch ohne alle Ver- fügungsgewalt Vorkommen kann. Viele im täglichen Leben uns begegnende Erscheinungen zwingen zur Bejahung, man denke nur an die Boten verschiedener Art, Erklärungsempfänger, Besitzdiener rc. Halten wir die Begriffe fein säuberlich aus- einander : I. Verfügungsgewalt. B kann über das Vermögen des A, in weiterem oder engerem Umfange, verfügen, d. h. er kann mit dem 6 Geschäfte schließen, die auf das Vermögen des A mehrend und mindernd gerade so einwirken, wie wenn A selber sie geschlossen hätte; B will und sein Wollen entscheidet über des A Vermögen. II. Vertretungsmacht. Die Handlung die B als Vertreter des A dem C gegenüber vornimmt, wirkt für A und C ebenso, wie wenn A persönlich die gleiche Handlung dem 6 gegenüber vorgenommen hätte. Wir haben hier zwei sich schneidende Kreise: in dem beiden gemeinsamen Segmente trifft beides zusammen: der Wille des B entscheidet und die von B vor- genommene Handlung wirkt wie die Handlung des A, mithin zeugt sie rechtliche Beziehungen zwischen A und C, keine zwischen B und C, auch keine zwischen B und A. Das wäre also, wo die Vertretungsmacht selber durch Rechtsgeschäft begründet ist, die „Vollmacht" des BGB., unsere „Vollmacht I". Auf der

Ernst Immanuel Seifer,

einen Seite dieses gemeinsamen Stückes aber liegt unsere „Voll- macht II": wieder entscheidet der Wille des B über das Ver- mögen des A. Aber die Handlung des B erscheint nicht als Handlung des A, hat also auch Nebenwirkungen, welche die Handlung des A nicht gehabt hätte, und begründet rechtliche Beziehungen des B zu 0 und zu A. Auf der anderen Seite aber liegt nackte Vertretungsbefugnis, der Wille des B vermag rechtlich nichts über das Vermögen des A, aber was B tut, gilt wie von A getan, und soll also, da das Wollen des B ausgeschaltet ist. auch nichts anderes sein als ein mittelbarer Akt des A. Haben wir nach alledem Vertreter mit und ohne Ver- fügungsgewalt, und Verfüger mit und ohne Vertretungsbefugnis anzunehmen, so liegt die Frage nahe, ob die Vorschriften des Titels „Vertretung, Vollmacht" des BGB. (§ 164—181) auf alle Arten der Vertretung, oder nur auf die Vertretung mit Verfügungsgewalt zu beziehen seien. Bedenkt man, daß der Ausdruck „Vertretung" im gemeinen Gebrauch wohl eine Be- ziehung von Person zu Person, aber keine von Person zu Ver- mögen zu bedeuten pflegt, daß das BGB. hier der Verfügungs- gewalt überhaupt nicht gedenkt und ausdrücklich sagt: Eine Willenserklärung, die jemand innerhalb der ihm zu- stehenden Dertretungsmacht im Namen des Vertretenen ab- gibt rc., so könnte man sich momentan versucht fühlen zu denken, daß mit dem Folgenden alle Vertretungsfälle ihre Regelung erfahren sollten. Doch dürfen wir sicher nicht dabei beharren: schon das Wort „Vertretungs m a ch t" konnte stutzig machen, § 165 ist für Nichtverfüger überflüssig, § 166 unverständlich, § 177 und § 181 sehen auch ausschließlich auf Verfügungsberechtigte, auch liegt es außer allem Brauch, Boten und Besitzdienern nicht bloß Aufträge, sondern Vollmachten und Vollmachts-

Sprachliches und Sachliches zum BGB. A3 urkunden auf den Weg zu geben. Völlig ausgeschlossen aber wird jene erste Vermutung, wenn man des weiteren bedenkt, daß die Vollmacht doch nur die eine Art der Vertretungsmacht sein soll, da die andere die gesetzliche Vertretungsmacht zweifellos nirgends ohne Verfügungsgewalt besteht. Noch eine Bestätigung findet sich in der wesentlich ver- schiedenen Behandlung der beiden Fälle, wenn ein Bote seine Botschaft falsch ausrichtet (BGB. § 120), und wenn der Ver- treter die Grenzen seiner Vertretungsmacht überschreitet. In Ermangelung jeder speziellen Vorschrift für diesen Fall und überhaupt der Unterscheidung von äußeren und inneren Grenzen der Dertretungsmacht im BGB. müssen wir annehmen, daß auch bei jeder Ueberschreitung der inneren, vielleicht dem Dritten unbekannten, Grenzlinie der Vertreter ohne Vollmacht handelt, und also § 177 zur Anwendung kommt. Illustrieren wir dies durch ein Beispiel. Leutnant X hat bei dem Pferdehändler Z in Berlin um einen Gaul gehandelt, fand aber die Forderung zu hoch und ist Tags darauf in seine Garnison Trier zurück- gekehrt. Hier trifft er noch seinen Kameraden Y der eben nach Berlin will, und X beauftragt diesen dem Z im Namen des X jetzt mehr als das frühere Gebotene, aber doch noch weniger als das von Z Geforderte und zwar 1500 M. zu bieten. Y nimmt den Auftrag an, und nach wenigen Tagen trifft das Pferd mit dem Stallknecht des Z und mit einer aus 1800 M. gestellten Rechnung bei X ein. Y gibt später zu, dem Z 1800 M. geboten zu haben, er hätte sich den Auf- trag des Freundes schriftlich notiert und könne sich dabei ver- schrieben oder nachher verlesen haben. Hier liegen zwei Mög- lichkeiten dicht nebeneinander: entweder der Auftrag an Y ging auf Ueberbringung einer neuen Kaufsofferte ; dann kommt § 120 zur Anwendung, d. h. das Geschäft gilt auf 1800 M., kann von X angefochten werden, der aber dann Kosten und Gefahr XLIX. 2. F. XIII.

Ernst Immanuel Vetter,

des Pferdetransports nach Trier und zurück zu tragen und außerdem dem Händler ein negatives Vertragsinteresse, Ver- schlechterung des Pferdes durch die Reise, entgangenes befferes Gebot während der Zwischenzeit zu ersetzen hätte. Oder Y hat als Bevollmächtigter gehandelt und die Grenzen der Vollmacht überschritten. Die Lage des X ist erheblich besser, es steht durchweg in seinem Belieben, ob das Geschäft mit Z Bestand haben soll oder nicht; wo nicht, muß Z das Pferd auf seine Kosten und Gefahr hin und her reisen lasten, hat auch sonst keinerlei Anspruch wider X und mag sehen, wie er sich seines Schadens an Y erholt. Ein Kuriosum ist hierbei, daß, wenn der Pferdehändler als vorsichtiger Mann irgend eine Bestäti- gung der Vollmacht des Y erfordert, in welcher aber selbst- verständlich nicht der Preis angegeben sein durfte für den Y zu kaufen hatte, er schlecht gefahren wäre, gut dagegen, wenn er einfach die Bestellung des Y als die eines Boten ohne jede Nachprüfung angenommen hätte. Wir bleiben also dabei: was in dem BGB. unter „Ver- tretungsmacht und Vollmacht" verordnet ist, das gilt nur für die mit Verfügungsgewalt kombinierte Macht. Hiernach ist erstlich der Grenzlinie nachzugehen, welche die beiden Arten der Vertretung scheidet, und sodann näher zu prüfen, welche jen- seits im Felde der nackten Vertretung ohne Verfügungsgewalt belegenen Fälle unserem Rechte geläufig sind, und endlich ob und welche besonderen Rechtsregeln für diese bestehen. Betreffs der Grenzlinie beschränken wir uns auf die Strecke, welche den Bevollmächtigten von dem Boten, namentlich von dem Spruchboten scheidet. Die Bedeutung gerade dieser Unter- scheidung liegt außer dem schon Angeführten (BGB. §§ 120, 177) auch darin, daß BGB. § 166 zweifellos nicht für Boten gilt. Ausschlaggebend kann sein die Erklärung, welche der Ab-

Sprachliches und Sachliches zum BGB.

sender an den Dritten gelangen läßt. Aber diese Erklärung kann auch ganz fehlen, und könnte auch nichtssagend sein. Z. B. Leutnant X hätte an Pferdehändler Z geschrieben: „In den nächsten Tagen wird mein Kamerad Y Sie besuchen und Ihnen meinen letzten Entschluß milteilen" . . Sehr wahrschein- lich, daß X und Y kein klares Verständnis des Gegensatzes be- sitzen, wo dann aus dem Wortlaut überall nicht allzuviel zu ersehen sein wird. Zweitens kann die Erklärung des Vertreters an den Dritten entscheidend sein. Immer muß der Dritte wissen oder annehmen, daß derjenige welcher mit ihm verhandelt Vertreter (gleichviel welcher Art) ist, sonst könnte er nicht durch den An- wesenden mit dem Abwesenden kontrahieren wollen; ob aber durch Boten oder durch Bevollmächtigten kann ihm oft gleich- gültig scheinen. Darum wird er sich häufig mit ungenauen Erklärungen („Ich komme im Aufträge der Handlung M." oder ähnlichem) zufrieden geben. Auch könnten die von dem Mittelsmann gegebenen Erklärungen falsch sein. Sagt der Be- vollmächtigte, er sei Bote, so hört er darum nicht auf bevoll- mächtigt zu sein; und liegt die von ihm als nominellem Boten abgegebene Erklärung noch innerhalb der Dollmachtsgrenzeu, so ist sie gültig; fällt sie über jene hinaus, so kommt BGB. §177 zur Anwendung. Umgekehrt wenn der Bote sich für be- vollmächtigt ausgibt. Zweifellos, daß er dadurch Vollmacht nicht erwirbt. Bestellt er trotz jener falschen Angabe den Inhalt der Botschaft richtig, so liegt hier kein Grund vor die Gültig- keit des Geschäfts anzuzweifeln. Bestellt er die Botschaft falsch, so liegt beides vor, der Tatbestand von § 120 und der von § 177. Danach würde ich annehmen: der Vertretene kann nach § 177 genehmigen und dadurch das Geschäft gültig machen, vollgültig ; tut er dies nicht, so verfällt er den Vor- schriften des § 120.

Ernst Immanuel Belker,

Auch das unter den Beteiligten vor dem die Dertretungs- befugnis begründenden Akte schon bestehende Rechtsverhältnis könnte nur in vereinzelten Fällen entscheiden; sonst ist anzu- nehmen, daß ich Gatten und Kinder, Mündel und andere Pflegebefohlene, Domestiken und andere Dienftleute, gute Freunde und gewerbsmäßig tätige Agenten ebensowohl zu Boten wie zu Bevollmächtigten bestellen kann. Somit wird anscheinend keine andere Tatbestandsdifferenz durchgängig sich behaupten lasten, als die in der Bestellung selber belegene: soll der Vertreter nichts zu tun haben als fertige Erklärungen zu überbringen und in Empfang zu nehmen, so ist er Bote; soll er statt oder neben dem Auftraggeber (Besteller) an dem ge- schäftlichen Wollen beteiligt sein, so daß sein (des Vertreters) Wille über das Zustandekommen des ganzen Geschäfts oder doch über einzelne dahineingehörige Bestimmungen zu ent- scheiden hat, so ist er Bevollmächtigter. Um also auf unser altes Beispiel zurückzugreifen: hatte X dem Y gesagt: „kaufen Sie das Pferd für mich für 1500 M.", so war Y Bote, und konnte als solcher das Geschäft zwischen X und Z zum Abschluß bringen; BGB. 8 166 käme also nicht zur Anwendung, wenn Y gewisse Fehler des Pferdes so- fort erkannt hätte, die X übersehen hatte. Wie aber hätte der Auftrag lauten müssen, um Y zum Bevollmächtigten zu machen? „Kaufen Sie für 1500, aber sehen Sie sich den Gaul vorher an und kaufen Sie nur, wenn Sie überzeugt sind, daß er auch so viel wert ist." Oder: „kaufen Sie für den Preis den Sie für angemessen halten." „Kaufen Sie den Fuchs für 1000, oder den Rappen für 1200, welches Ge- schäft Sie für günstiger halten." „Kaufen Sie das preis- würdigste (oder das beste) Pferd aus dem Stalle." Je mehr Spielraum, Einfluß auf das Zustandekommen und den Inhalt des Geschäfts dem Vertreter eingeräumt wird, desto fester steht

Sprachliches und Sachliches zum BGB. 37 die Annahme, daß Bevollmächtigung, nicht Botenbestellung, beabsichtigt sei. Der Kaffendiener, der Geld austrägt und Quittungen in Empfang nimmt, ist Bote ; was er tut, tut er als Werkzeug (Verwirklichungsmedium) eines fremden Willens. Der Diener, der Gelder einzieht und Quittungen überbringt, desgleichen; auch wenn er befugt wäre selber Quittungen auszustellen, würde sich dies nicht ändern, mit der Quittung bezeugt er nur den Vorgang eines Rechtsgeschäfts und zwar Realakts, an dem er selber lediglich als Werkzeug mitgetan hat. Hiernach haben wir auch in dem Kassierer dem nichts obliegt als Zahlungen anzunehmen und zu leisten, Quittungen in Empfang zu nehmen und auszustellen, keinen Bevollmächtigten zu sehen. Ja es wird zweifelhaft, ob die bekannte Ladenvorschrift des Handels- gesetzbuchs (§ 56) Vollmacht begründe. Wo feste Preise und Barzahlungen ausnahmslose Regel sind, schwerlich. Noch weniger möchten wir in dem Ueberbringer der quittierten Rechnung einen Bevollmächtigten erblicken; sicher nicht, wo ihm fest geboten ist die zu überbringende Ware nur gegen Barzahlung oder auf alle Fälle hinauszugeben, einigermaßen zweifelhaft, wo dies seinem eigenen Ermesien überlassen wäre, je nach dem Zu- trauen das er den Kunden schenkt, zu geben oder nicht. Noch ein Fall aus dem Leben: eine große Schneiderei schickt zu gewissen Zeiten ihre Zuschneider den bekannteren Kunden in der Stadt, auf dem Lande, auch in benachbarten Städten zu, mit Mustern der neuen Mode, auch mit Stoff- proben. Der Gesandte empfiehlt, gibt Rat, schließt das Ge- schäft ab und schreitet auch gleich, indem er Maß nimmt, zur Ausführung. Da der Preis durchweg feststeht (man spricht gewöhnlich davon gar nicht, handeln gibts nicht), dürfen wir auch in diesen Herren eher Boten als Bevollmächtigte zu sehen haben.

Ernst Immanuel ©elfer,

Dagegen hätten wir auch bei ganz minimalen Einkäufen, Papier, Tinte, Zwirn, Nadeln, Streichhölzer, Heftpflaster rc., die wir durch unsere Kinder, Domestiken, Dienstmänner besorgen lassen, die Beauftragten als Bevollmächtigte zu betrachten, so- bald ihnen die Wahl des Ladens, Auswahl der zu kaufenden Stücke oder Verabredung des Preises überlassen worden. Doch genug von diesen Dingen, und überhaupt der Vertretung ohne Derfügungsbefugnis; überall durchweg begegnen wir hier einer Fülle von Einzelheiten, die sich nicht summarisch abtun lassen wollen, und deren detaillierte Durchprüfung uns viel zu weit führen würde. Auf eine Frage aber wollen wir noch zurück- greifen, deren nähere Betrachtung neue Einsicht verheißt. BGB. § 167 und folgende handeln von der Mitteilung der Bevollmächtigung an den Dritten, die normalerweise zu geschehen hat. Mag diese nun direkt von dem Vollmachtgeber an den Dritten erfolgen oder durch den Bevollmächtigten über- bracht werden, beidemal fragt sich, wann der Moment der Perfektion, das letzte Stück des die rechtliche Vollwirksamkeit bedingenden Tatbestandes, ins Leben tritt? Mit dem „Zu- gehen", oder erst wenn die Erklärung zur Kenntnis des Dritten gelangt? Angenommen, sie wäre dem 0 zugegangen, aber nicht zu seiner Kenntnis gelangt, so bestehen zwei Möglich- keiten: entweder im Laufe der Verhandlungen mit B erfährt C nachträglich, daß B nicht für sich, sondern im Namen des A handelt, dann haben wir von hier das erforderliche Wissen des 6 anzunehmen; oder C erfährt dies überhaupt nicht, und verbleibt also in dem Glauben mit B auf dessen eigenen Namen zu kontrahieren, dann muß BGB. § 164, 2 durch- schlagen, das Geschäft ist zwischen B und C auf deren Namen geschlossen, mag es auf Rechnung des A gehen, unmittelbar ist er weder berechtigt noch verpflichtet. Aber gerade ebenso zweifellos wie dies, ist das andere, daß die Mitteilung der

Sprachliches und Sachliches zum BGB.

Bevollmächtigung an den Dritten eine Willenserklärung, „die einem anderen gegenüber abzugeben ist", und daß sie also nach BGB. § 130 in dem Zeitpunkt wirksam werden soll, in welchem sie dem anderen (C) „zugeht". Will man nun nicht, was sicherlich den Gedanken der Entwurfskommission zuwiderliefe, das „Zugehen" als „zur Kenntnis gelangen" ausdeuten, so wird kaum anderes übrig bleiben, als eine Ausnahme von der in § 130 gegebenen Regel anzunehmen. Da fühlt man sich auf die Frage gestoßen, ob wohl noch andere Ausnahmen gleicher Art erfindlich sein sollten? Und sofort sehen wir diese geradezu massenhaft Heranströmen. Niemand kann, wie schon oben bemerkt, einen Antrag an- nehmen oder ablehnen, den er nicht kennt; niemand einen Auf- trag ausführen, der nicht zu seiner Kenntnis gelangt wäre. Aufträge wie Anträge kommen im geschäftlichen Leben so über- aus häufig vor, daß sie unter allen Willenserklärungen, „die einem anderen gegenüber abzugeben sind", wenn nicht schon die Majorität, doch eine respektable Minorität bilden. Wir verzichten deshalb hier darauf nach weiteren Beispielen zu suchen 9), zumal bei einigen, wie etwa der „Mahnung", ein Entscheid nicht ganz leicht zu treffen sein möchte (wer die Culpa zum Tatbestandsstück der Nora stempelt, wird der zwar zugegangenen, aber nicht zur Kenntnis gelangten Mahnung wenig Beachtung schenken dürfen). In dem endlosen Streite über den Zeitpunkt der Per- fektion der Verträge hat das BGB. sich für die Empfangs- theorie entschieden. Aber der Augenblick des Zugehens soll entscheidend nicht bloß für Verträge d. h. für die Annahme- 9) Angeführt hier ist bereits, daß die entscheidende Mitteilung an den Cessus ebenso der Kenntnisnahme bedarf, wie die Bevollmächtigung zur Kenntnis sowohl des Bevollmächtigten wie des dritten Kontrahenten gelangt sein muß.

Ernst Immanuel Bekker,

erklärungen sein, sondern für alle Willenserklärungen, „die einem anderen gegenüber abzugeben" sind. Mit diesem schwer- fälligen Ausdruck ist auf eine Verschiedenheit der Willens- erklärungen verwiesen, die in der Tat mehr Beachtung ver- diente als sie in der Theorie bis dahin gefunden hatte. Auf der einen Seite stehen demnach alle Erklärungen, welche sich nicht an eine bestimmte Person richten ; eine bunte Gesellschaft, zu der alle auf Eintragung in unsere öffentlichen Register ab- zielenden. auch das Ja vor dem Standesbeamten, alle anderen sog. öffentlichen Erklärungen, auch Auslobungen und Aufstellung von Warenlieferungs - oder sonstigen Leistungs- automaten, alle Gesamtakte, Testamente, Stiftungsgeschäfte unter Lebenden, Kreation von Inhaberpapieren, Blankogiro und noch viele andere gehören. Das Gemeinsame aller dieser Erklärungen scheint in der Negative zu liegen, daß der Erfolg des Beabsichtigten sich nicht beschränken soll auf die Beziehungen des Erklärers zu einer bestimmten Person. Schon hieraus er- gibt sich für die „gegenüber einem anderen" abzugebenden Er- klärungen die Wahrscheinlichkeit, daß bei ihnen stets besondere Interessen des Erklärenden zu dem Anerklärten, sei es aus- schließlich oder doch an hervorragender Stelle, in Frage stehen. Mit allen nicht adressierten Willenserklärungen befaßt das BGB. sich durchgängig nur wenig; für die adressierten aber wird eine Unterscheidung und eine Gleichstellung verordnet, welche beide nicht glücklich gegriffen zu sein scheinen. Einander gegenübergestellt werden „einseitige Rechtsgeschäfte" und „Ver- träge". Der Gegensatz beruht offenbar nicht darauf, daß hier nur eine, dort mehrere von verschiedenen Personen ausgehende Erklärungen erforderlich sind, denn solchen Mehrheiten der Er- klärungen begegnen wir auch bei allen Gesamtakten und überall da, wo der Erklärung des einen die Einwilligung oder die Genehmigung des anderen hinzutreten soll. Eher möchte man

Sprachliches und Sachliches zum BGB. 41 an das eigentümliche Ineinandergreifen von verschiedenen Seiten ausgehender Erklärungen denken, durch welche der schließliche Rechtseffekt herdeigeführt wird. Nun kann aber derselbe Erfolg, der sich durch einseitige Ausübung eines Wahl- oder eines Kündigungs- oder eines Aufrechnungsrechts herbeiführen ließe, auch auf dem Wege gegenseitiger Verständigung nach vor- gängiger Beredung, durch wechselweis bindende Zusagen be- wirkt werden; einseitige Rechtsgeschäfte und Verträge mit dem gleichen Erfolge. Sollen wir diese auf gegenseitiger Einigung beruhenden Rechtsakte in Beziehung auf die Vornahme durch Minderjährige oder durch Vertreter ohne Vollmacht rc. den Vorschriften für die Verträge, oder denen für einseitige Rechts- geschäfte unterstellen? Wenn jenes, so wird das entscheidende Gewicht gelegt auf ein Moment, das freundliche Eingehen des Anderen auf das Begehren des Einen, das im Leben sehr häufig vorkommt (schon um es mit guten Freunden, Bekannten oder Kunden nicht zu verderben), und meist sehr geringe Beachtung findet; denn sehr oft werden die Beteiligten selber nach kurzer Zeit nicht mehr genau wissen, bin ich mit meinem Entscheid wie mit der Tür ins Haus gefallen, oder habe ich vermittelnde Worte vorangeschickt, und hat vielleicht schon auf diese mein Widerpart sich eingehend geäußert, oder hat er nur überhaupt keinen Widerspruch erhoben — ein böses Beweiskreuz und das rechte Nest für Meineidsprozeffe. Wenn anders, so werden Konsensualakte, die alle Welt bisher unter den Namen der Verträge mitbegriffen, unter die Regeln der „einseitigen Rechts- geschäfte" gebracht. Bisweilen freilich könnte es scheinen als ob bei der Abfassung des Textes man nur an die obligatorischen, d. h. die „Obligationen zeugenden Verträge" gedacht hätte, so beispielsweise im § 110. Aber schon im Obligationenrecht werden wir die übertragenden und erlassenden „Verträge" nicht aufgeben dürfen, desgleichen nicht in den anderen Abschnitten

Ernst Immanuel Beller,

unseres bürgerlichen Rechts ; oder sollten alle dahin gehörigen Konsensualgeschäfte vielleicht als „Nichtverträge", und deshalb als „einseitige Rechtsgeschäfte" zu behandeln sein? Zu ähn- lichen Ergebnissen kommt aber auch wer von der anderen Seite ausgeht. Die „Billigung" nach einem Kauf auf Probe dürste als einseitiges Geschäft anzusprechen sein. Aber worin unterscheidet sich diese von meiner Annahmeerklärung, wenn mit der Offerte die Ware, etwa ein Pferd, mir gleich ins Haus zugefchickt. und für das Probieren und also für die Erteilung meiner Antwort, ein entsprechend langer Zeitraum bewilligt war? Und kurz gesagt: besteht nicht jeder Vertrag aus zwei einseitigen Rechtsgeschäften? Hand in Hand aber mit diesen Unterscheidungen, die im Verkehrsleben ihren Boden nicht finden können, geht das Ueber- sehen der in Wirklichkeit vorhandenen Unterschiede. Antrag und Annahme sind beide einseitige Rechtsgeschäfte, beide Willens- erklärungen, doch beide wesentlich verschieden voneinander. Der Antrag kann erfolgen ohne besondere Voraussetzungen, um wirksam zu werden muß er zur Kenntnis des Adressaten ge- langen, dann schafft er keinen festen Rechtserfolg, keine Ver- schiebung eines Vermögensstückes aus dem einen Vermögen in das andere, sondern er gibt nur demjenigen an welchen er sich richtet die Möglichkeit, solche Verschiebung zu erwirken; auch kann eben dieser Erfolg, dieselbe Ermächtigung durch keine anderen Vorgänge herbeigeführt werden als eben durch die Offerte. Alles anders bei der Annahmeerklärung: sie setzt Kenntnis der an den Oblaten gelangten Offerte voraus, sie braucht selber nicht allemal ihren Adressaten, den Absender der Offerte zu erreichen, kann eventuell auch durch andere Vorgänge ersetzt werden, schafft dann aber, wenn sie perfekt geworden, einen neuen und festen Rechtszustand. Sie darf deshalb auch nicht mit Bedingungen verquickt, oder sonst so gestaltet werden.

Sprachliches und Sachliche- zum BGB.

daß sie statt zu der angestrebten festen Wirkung wieder nur zu schwankenden Möglichkeiten führt, daher der Satz deS alten Handelsgesetzbuchs (vergl. BGB. § 15V), derartige Annahme- erklärungen hätten nicht als Annahmeerklärungen sondern als Ablehnungen verbunden mit neuer Offerte zu gelten, durchaus den Anforderungen des Lebens entsprach. Vielleicht dürste sich Nachweisen laffen. daß all diejenigen Geschäfte, welche sicheren Anspruch haben der Rubrik „einseitige Rechtsgeschäfte deS BGB." unterstellt zu werden, nähere oder fernere Verwandte der Annahmeerklärungen sind, während wieder andere Akte wie namentlich der einseitige Auftrag, in den Verwandtschasts- kreis des Antrages gehören. Selbstverständlich, daß diese Frage der gründlichsten Nachprüfung bedarf. Doch gleichviel von welcher Beschaffenheit er sei. der Unterschied selber läßt sich nicht aus der Welt schaffen. Und wenn das BGB. für jede „Willenserklärung die einem anderen gegenüber abzugeben ist" verordnet, daß sie in dem Zeitpunkte wirksam werde wo sie dem anderen „zugeht", so ist diese Ver- ordnung schlechthin undurchführbar, es sei denn daß man dem Worte ..Zugehen" eine protßische Bedeutung beizulegen habe, die gestattet darunter bald dieses bald jenes zu verstehen. Soll aber das „zugehen" in einem festen Gegensätze wenigstens zu dem „Zurkenntnisgelangen" stehen, so kann die Wirksamkeit von Anträgen, Aufträgen und manchen anderen einem Anderen gegenüber abzugebenden Erklärungen nicht schon mit diesem Zugehen beginnen. Neuerdings hat Titze (diese Z. 47. 379 f.) die Lehre vom Zugehen behandelt, mit dem Resultat, daß das Zugehen in den Augenblick des Besitzerwerbs zu verlegen sei. Die reiche Kasuistik und die korrekte Entwickelung der aus diesem Grund- gedanken, insonderheit auch für das Zugehen des Widerrufs, sich ergebenden Konsequenzen machen die Ausführungen auch

Ernst Immanuel Beller,

dem schätzbar 10), der sich zu diesem Grundgedanken nicht be- kehren kann. Schade daß Titze nicht auch auf die mehr als gemeines Zugehen erfordernden Willenserklärungen hat sehen mögen, mit seinem Fleiße wäre gerade für diese noch viel zu leisten gewesen. Im übrigen kann man ihm nur darin bei- stimmen, daß die Kommission beabsichtigt hatte, für die sog. Empfangstheorie (die nur leider selber nicht zur Festlegung einer genauen Grenzlinie ourchgedrungen war) und gegen die sog. Vernehmungstheorie sich zu entscheiden, daß aber gleich- wohl für das geltende Recht zu versuchen sei den Zeitpunkt des „Zugehens" möglichst nahe an den der Kenntnisnahme heranzulegen Titzens eigene Lösung empfiehlt sich durch ihre Einfachheit, sie überhebt uns der Mühe zwei zweifelsohne nicht klar darliegende Linien (des Zugehens und des Besitz- erwerbs) zu studieren, welche stets nahe aneinander laufen, bald sich schneiden, bald zusammenfallen. Gleichwohl bleibt mir die andere, ftellenweis auch dem Absender günstigere Aus- legung sympathischer. Zugegangen, selbstverständlich nur da wo ein Zurkenntniskommen nicht vonnöten ist: erstlich, sobald das Dokument in den Besitz des Anerklärten gelangt und diesem diese Tatsache des Besitzerwerbs zum Be- wußtsein gekommen (ich habe den Brief, weiß, daß ich ihn habe, habe ihn aber noch nicht erbrochen) ;

10) Recht bedenklich ist mir die S. 389 gegebene Entscheidung, daß, „wenn der Adressat dem Ueberbringer das Schreiben zwar zunächst aus der Hand nimmt, es ihm aber sofort, nachdem er die absendende Stelle erkannt har, uneröffnet zurückgibt", das „Zugehen" noch nicht erfolgt sein soll; und zwar ebenso nach meinem eigenen wie nach dem von Titze angenommenen Prinzip. Hat er den fraglichen Brief in die Hand genommen und aus dem Briefumschlag den Absender erkennen können, so hat er auch die tat- sächliche Gewalt über das Schreiben bereits erlangt, und das schleunige Aufgeben der Gewalt kann die Tatsache des einmal erlangten Besitzes nicht rückgängig machen.

Sprachliches und Sachliches zum BGB.

zweitens, sobald seitens des Absenders alles nach gemeiner Regel zur Zustellung Erforderliche geschehen ist, desgleichen seitens des erkorenen Transportmediums, der Erfolg zu I aber aus Gründen, die lediglich in der Person des Adressaten be- legen sind („8i per eum stetit, quominus“), ausbleibt. Eine Culpa, Absicht oder auch nur Nachlässigkeit, wäre nicht zu erfordern, plötzlich eingetretene Krankheit könnte genügen das Nichtbewußtwerden dem normalen Bewußtwerden gleich wirken zu lassen. Doch wäre hiermit auch der Gedanke Endemanns (vergl. Lehrbuch des bürgerlichen Rechts 1 § 66 Note 23) zu vereinen, daß je nach Umständen auch demjenigen der eine derartige Erklärung zu erwarten hat, die Pflicht aufzuerlegen wäre die Empfangnahme in angemessener Weise vorzubereiten. Auch von dem, der dieser Pflicht nicht entsprochen, müßte das „per eum stetit“ gelten. Doch wird auf einen völligen Aus- gleich der Meinungen wohl nicht eher zu rechnen sein, bis einmal ein großer Prozeß, einer von den ganz großen (wie Städel, Oppenheim-Weilter. Basler Festungswerke) seinen reinigenden Einfluß geübt haben wird. Oder sollte vielleicht dies verzogene Lieblingskind der Theorie für die Praxis gar nicht die Be- deutung haben, die wir ihm zuschreiben möchten? Schließlich ist noch eines in der Lehre vom „Zugehen" belegenen wunden Punktes zu gedenken. BGB. § 130 unter- scheidet Willenserklärungen „die einem anderen gegenüber ab- zugeben sind" von allen anderen. Der Gedanke ist gesund, der Ausdruck ungeschickt, und namentlich als Grundlage einer weitergehenden Wortbildung kaum zu brauchen. Dafür haben sich die Ausdrücke „empfangsbedürftige — nicht empfangs- bedürftige" Willenserklärungen eingebürgert, deren Schmieg- samkeit wenig zu wünschen läßt. Worte sind Zeichen, und wenn diese Zeichen, an sich brauchbar von aller Welt benutzt werden, was kann da zu rügen sein? Immerhin einiges.

Ernst Immanuel Beller,

Unsere Sprache steht als System da, und wenn ein neuer Sprachbrauch eingeführt werden soll, muß er sich mit den älteren festgestellten leidlich vertragen. Als die fortschreitende Technik zwei neue Schattierungen des Violett zur Einführung gebracht hatte, konnten diese „Solferino" und „Magenta" ge- tauft werden, sie „Blattgrün" und „Blumengelb" zu heißen wäre unzulässig gewesen. Wie die Erfahrung lehrt, sind der- artige unschöne Eindringlinge aus unserer Rechtssprache be- sonders schwer zu entfernen; von allen Seiten wird geklagt über das „internationale Privatrecht", das jetzt in dem „inter- temporalen Privatrecht" eine noch häßlichere Schwester erhalten hat (gibt man den Irrtum Savignys auf, daß jeder Fall nur unter Einem Rechte stehen, sein Recht haben müsse, so war die alte Bezeichnung „Statuten-Kollision", die als „oon- üiet ok laws“ auch jetzt noch fortlebt, entschieden vorzuziehen); aber niemand hat noch die erforderliche Energie bewiesen Besseres an der Stelle durchzusetzen. Die „empfangsbedürftige Willenserklärung" aber ist genau besehen noch böser: sie sagt das worauf es ankommt nicht, und wirkt geradezu irreleitend. Das Wort „empfangen" gebrauchen wir in doppeltem Sinne, von aktivem und von passivem Verhalten"): „die Stadt hat das siegreiche Heer mit Pomp empfangen" und „das Weib kann auch in der Notzucht empfangen". An die aktive Bedeutung ist hier nicht zu denken ; gibt es überhaupt Erklärungen, die einer besonderen Tätigkeit des Adressaten zwecks Empfanges bedürfen, so sind dies sicherlich nicht diejenigen, an welche bei der Abfassung von BGB. § 130 gedacht wurde. Andererseits könnte man sich versucht fühlen in dem Durch- dringen zu einem Ziele, und in dem hierin liegenden passiven 11) Wie aus Gradenwitz ersichtlich, kommt das Wort „Empfang" im BGB. sowohl in der rein passiven wie in einer mehr aktiven Bedeutung vor; Beispiele 8 108, 8 und 80S.

Sprachliches und Sachliches zum BGB.

„Empfangenwerden", ein gemeinsames Erfordernis der Wirk- samkeit aller Willenserklärungen zu sehen; das eigenhändige Testament das niemand findet, das gerichtlich deponierte das nicht abgeholt wird, bleibt so unwirksam wie ein nicht publi- ziertes Gesetz. Vielleicht könnte man gar denken, empfangs- bedürstig sei, was zur Kenntnis des „Anderen" gelangen müffe, doch gerade dies will § 130 ausschließen. Daß die Erklärung bestimmte Personen, nicht Irgendjemand gleichviel Wen er- reichen müffe. sagt der Ausdruck „empfangsbedürftig" nicht. Er ist also zweifellos nicht genau bezeichnend. Notdürftig könnte man sich hierüber hinwegsetzen, der feststehende Gebrauch habe ihm seine spezielle Bedeutung verliehen. Doch wie ge- sagt, die Bezeichnung ist auch geradezu falsch, denn das BGB. kennt Willenserklärungen, die niemand zu erreichen brauchen, also gewiß des Empfangs nicht bedürfen, um wirksam zu werden. Denn 1) gibt es. wie wir soeben gesehen, viele Willenserklärungen welche nicht bloß zugehen, sondern überdies auch zur Kenntnis des Adressaten gelangen müssen (Zurkenntnisgelangen ohne „zugehen" dürfte ein schwer zu lösendes Problem sein). Sollen diese des Zugehens und eines weiteren Zurkenntnisgelangens bedürftigen Erklärungen für „nicht empfangsbedürftig" erklärt werden, so bekämen wir „zugehensbedürftige" die zugleich „Empfangs nicht bedürftig" wären, und es schwände damit jede Möglichkeit die Empfangsbedürftigkeit verständlich zu definieren. Heißt man aber die des Zugehens und des Weiteren bedürftigen Erklärungen auch „empfangsbedürftig", so paßt auf sie nicht die Regel des § 130, daß sie schon mit dem bloßen Zugehen perfekt werden. Und 2) kennt das BGB. auch einige Willenserklärungen, bei denen nicht einmal das Zugehen erfordert wird, vielmehr die Absendung genügt, und die also in Wahrheit „nicht empfangs- bedürftig" sind.

Ernst Immanuel Belker,

§ 121: .... Die einem Abwesenden gegenüber erfolgte Anfechtung gilt als rechtzeitig erfolgt, wenn die Anfech- tungserklärung rechtzeitig abgesendet worden ist. Wenn in Plancks Kommentar hierzu bemerkt wird unter 3, dies sei richtig nur, wenn die Anfechtung verspätet, nicht wenn sie überhaupt gar nicht ankomme, so mag dies den in der Kommission vertretenen Anschauungen entsprechen; aber die Kommission war mit keinerlei gesetzgeberischen Befugnissen ausgestattet, Reichstag und Bundesrat brauchten die Gedanken der Kommissionsglieder nicht zu kennen und noch viel weniger mit der Textannahme gutzuheißen, und deshalb sind auch Par- teien wie Richter daran nicht gebunden. Könnte aber auch sein, daß der bereits in die „empsangsbedürftige Willens- erklärung" hineingewöhnte Kommentarschreiber von gelindem Schauder sich überlaufen fühlte, als er plötzlich eine keines Empfangs bedürftige „empfangsbedürftige Erklärung" vor sich erstanden sah; der Versuch, sie aus der Welt zu tüfteln, lag nahe. Wo aber das Gesetz sagt"): wenn A geschehen ist, gilt 6, da darf niemand herauslesen: wo A geschehen ist, gilt 6 bisweilen und gilt bisweilen auch nicht; 12) Planck stützt sich darauf, daß die Anfechtung als empfangs- bedürftiges Rechtsgeschäft nach § 130 erst wirksam werde, wenn sie dem Gegner zugeht. Aber wie BGB. das Wort „empfangsbedürftig" nicht kennt, so fehlt in § 130 das „erst". Der Paragraph gibt die allgemeine Regel, daß „eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist" (zweifellos gehört die Anfechtung in diese Gruppe), „in dem Zeitpunkte wirksam" wird, „in welchem sie ihm zugeht". Aber diese Regel ist nichts weniger als ausnahmslos; und wenn feststeht, daß in vielen Fällen die Wirksamkeit nicht schon mit dem Zugehen sondern erst mit dem Zurkenntnis- gelangeu beginnt, so ist nicht abzusehen, weshalb nicht auch Ausnahmen nach der anderen Seite, Wirksamkeit vor dem Zugehen, Anerkennung finden sollten, da wo die Gesetzesworte dies ausdrücklich gebieten.

Sprachliches und Sachliches zum BGB-

wo das Gesetz nur eine Bedingung der Gültigkeit nennt, be- steht auch nur eine und darf feine zweite dazu erfunden werden. Wer unverzüglich abgesandt hat kann darauf bestehen, daß seine Anfechtung als rechtzeitig abgesandt „gelte" d. i. recht- lich wirksam werde; der Richter darf nicht gegen den mit diesem Wortlaut fest gegebenen Sinn des Gesetzes erkennen. Hierneben kommen Gruppen der Anzeigen (vergl. BGB. §§ 149, 478, 485, 663) und Gruppen der Androhungen (vergl. BGB. §§ 303, 384, 1220, 1234) in Betracht. Man hat den Anzeigen gelegentlich den Charakter der Willenserklärungen ab- gesprochen ; mit Unrecht. Diese Anzeigen sind keine indifferenten Mitteilungen, ne haben feste Rechtsfolgen, die der Anzeigende kennt und will ; sie sind also in Wirklichkeit durch die Angabe eines bestimmten Tatbestandes motivierte Willenserklärungen. Noch mag eines anderen entfernt verwandten Ausnahme- falles gedacht werden. Hier handelt es sich um keine „einem Anderen gegenüber abzugebende Erklärung", zu deren Perfekt- werden normalerweise ein Zurkenntnisgelangen gehört. Gleich- wohl soll die „Auslobung" (vergl. § 657) ihre verbindliche Kraft auch demjenigen gegenüber beweisen, welcher „nicht mit Rücksicht auf die Auslobung gehandelt hat". Daß die Geltung einer Erklärung abhängig gemacht wird nicht von dem Ankommen sondern von der Absendung mag zunächst befremdlich erscheinen, kann aber dennoch auf sehr gutem Grunde beruhen. Die rechtlich wirksamen Tatbestände können von zweierlei Beschaffenheit sein, was besonders deut- lich bei den obligatorisch geschuldeten Leistungen hervortritt, vom BGB. aber nicht genügend beachtet ist. Entweder es gehört zum Tatbestände die Herbeiführung eines bestimmten Erfolges, erst mit seinem Eintritt ist geleistet, gezahlt; oder von dem Pflichtigen wird nur erfordert, daß er tue soviel an ihm, eine bestimmte Düigenz prästiere. So gibt es beispielsweise bei der XLIX. 2. F. XIII.

Ernst Immanuel ©etter,

Actio auS einem Darlehn, im Gegensätze zu allen bonac fidei- Aktionen, und vielleicht noch anderen, keine erforderliche Dili- genz, nur die bewirkte Zahlung befreit; daher auch keine „culpa guav veniat in hanc actionem“ nur „mora“, deren Ver- wirrung mit der „culpa“ ein modernes Versehen ist. Ueberall aber wo culpa zu präftieren ist, bewirkt eine diese ausschließende Diligenz des Schuldners deffen Befreiung, auch wenn der Gläu- biger nichts erhält. Nun liegt aber durchaus kein Grund vor, diesen Gegensatz auf das Gebiet der geschuldeten Leistungen zu beschränken, auch draußen sind genug Fälle erfindlich, bei welchen Rechtsfolgen nicht an das Eintreten gewisser Erfolge, sondern an die ehrliche Bemühung der Beteiligten zur Herbeiführung des Erfolges anzuknüpfen ratsam erscheinen mag. Ganz be- sonders da, wo man wie bei Anzeigen und Androhungen (vergl. BGB. §§ 478, 485, 303, 384, 1220, 1234) auch sonst gewillt ist von dem normalen Tatbestände abzusehen, und einen anderen mit gleicher Wirksamkeit an seine Stelle treten zu lassen. — Die auf die Auslobung bezügliche Vorschrift be- ruht offenbar auf anderen Grundgedanken, und scheint vor- nehmlich geeignet, chikanöse Einwendungen des Auslobers ab- zuschneiden. Nach alledem ergibt BGB. § 130 die Gliederung: A. Willenserklärungen die nicht einem anderen gegenüber abzugeben sind; B. Willenserklärungen „die einem anderen gegenüber ab- zugeben sind", und zwar a) solche deren Wirksamkeit nur eintreten kann, nachdem sie zur Kenntnis desjenigen gelangt sind, an den sie ab- gegeben worden, d) solche deren Wirksamkeit nur ein „Zugehen" erheischt, c) solche die auch unzugegangen wirksam werden können. Zu A gehören letztwillige Erklärungen, Stiftungsakte

Sprachliches und Sachliche- zum BGB. 51 ' unter Lebenden, Bekanntmachungen rc., doch könnte schon die genauere Abgrenzung, beispielsweise bei einigen der Erklärungen auf den Todesfall, Schwierigkeiten bereiten. Ebenso scheint fraglich, ob und welche Regeln für alle Geschäfte dieser Art aufzustellen wären, worauf aber hier nicht näher einzugehen ist. Aber auch ohne Beherrschung der Details wird man leicht zu dem Gefühl kommen, daß BGB. mit seiner Unterscheidung (von A und B) einen im Verkehrs leben bestehenden Gegen- satz getroffen habe, der nur nicht mit den Ausdrücken „nicht empfangsbedürftig" und ..empfangsbedürftig" bezeichnet werden darf, aus den bereits angegebenen Gründen. Eher ließen sich B, b und B, c als empfangsbedürftig und nicht empsangs- bedürftig unterscheiden, wozu dann nach dem Vorbild Römischer Leges, B, a als „mehr denn empfangsbedürftige" Erklärungen hinzuzutreten hätten. Mein alter Vorschlag, alle Erklärungen unter B „Anerklärungen" zu nennen, hat wenig Beifall ge- funden; ob die Bezeichnungen „adressierte" (für B) und „nicht adressierte" Erklärungen (für A) bester einschlagen werden, mag die Zukunft lehren.

Erst nachdem die vorstehenden Ausführungen bis hierhin gediehen den geplanten Abschluß erreicht hatten, ist mir Isays Abhandlung „Schuldverhältnis und Haftungsverhältnis im heutigen Recht" (in dieser Z. 48, 187 f.) zu Gesicht gekommen. Weniger der Zusammenhang des Stoffes, der kein besonders enger ifi13), als eine gewisse Uebereinstimmung der Tendenz, die ich kurz als ein Streben, durch das BGB. über das BGB. hinauszukommen, bezeichnen möchte, veranlaßt diesen Anhang. Nach meiner Erinnerung war Brinz der erste, der im Hinblick so auf das Römische wie das Gemeine Recht, die

13) Vergl. aber das zu Anm. 4 Bemerkte.

Ernst Immanuel Bekker,

Zahlbarkeit und die Erzwingbarkeit der Obligation scharf unter- schieden hat. Seine späteren Versuche in das Wesen der römischen „obligatio" tiefer einzudringen sind weniger glücklich ausgefallen; beschränktes Quellenstudium in Verbindung mit naturrechtlicher Spekulation war nicht geeignet brauchbare Pro- dukte zu schaffen, und Isa y war voll befugt, der Brinzschen „Haftung" eingehende Berücksichtigung zu versagen. Fassen wir den Gedankengang Isays kurz zusammen: Wir betrachten es heute als selbstverständlich, daß, wenn jemand etwas schuldet, er auch persönlich für die Erfüllung der Schuld Hafter. Diese Auffassung selbst ist aber nichts weniger als selbst- verständlich .... Das deutsche Recht hat vielmehr von jeher zwischen Schuld und Haftung, zwischen der Verpflich- tung zur Leistung und dem Einstehen für die Erfüllung der Verpflichtung untersckieden. Die Haftung konnte eine persönliche, oder eine Sachhaftung sein, die persönliche, Haftung des Schuldners oder eines Dritten. Im heutigen Recht enthält die Begründung des Schuldverhält- nisses zugleich auch die Begründung der Haftung des Schuldners; aber damit ist doch der Unterschied von Schuld- und Haftungs- verhältnis im modernen deutschen Rechte keineswegs ausgetilgt, wir haben Schuldverhältnisse ohne Haftung und Haftungsver- hältnisse ohne Schuldverhältnis. Beispiele zu jenem, Schulden aus Spiel und Wette, aus dem Versprechen einer Belohnung für Ehevermittelung, aus Börsentermingeschäft, schließlich „alle Schuldverhältnisse nach der Verjährung des Anspruchs"; bei- zufügen wären noch gewesen unbedingt Schuld aus formlosem Schenkungsversprechen und bedingt aus formlos übernommener Bürgschaft. Die Eigenart der Haftungsverhältnisse aber tritt besonders da hervor, wo entweder Bürgschaft und Pfand für

Sprachliches und Sachliches zum BGB. 53 zukünftige Forderungen bestellt sind, oder die Haftenden, Person oder Sache, Nichtschuldner sind. Jeglichen Irrtum fernzuhalten, kehren wir nochmals zur Begriffsbestimmung zurück. Schuldverhältnis-. Beziehung des A zum B, nach welcher B an den A leisten soll; im Begriffe dieses Sollend liegt seine Erzwingbarkeit nicht, ist aber aus dem BGB. nach der (nicht ausnahmelosen) Regel des BGB. die Begleiterin von diesem. Haftungsverhältnis: Beziehung von A zu einer anderen Person B, oder zu einer Sache F, die dem A Zwangsgewalt gegen B oder F verleiht, für B und F aber nicht eigentlich verpflichtend (ein Sollen begründend) wirkt. Und zwar besteht dies Sollen für F niemals, für B je nachdem. Wirksam kann jede Haftung nur werden, wenn sie neben einem bereits vorhandenen (nicht bloß zukünftigen) Schuldverhältnis steht; wo aber dieses der Fall ist, da liegt in der Haftung nicht die Verpflichtung das zu leisten, was nach dem Prin- zipalen Schutdverhältnis zu leisten wäre, wohl aber die Verpflichtung für die Leistung dieses Prin- zipal geschuldeten Etwas einzustehen, d. h. entweder ein Geldäquivalent als Ersatz für die unter- bleibende Leistung der Schuld selber zu leisten oder einer Zwangsmaßregelung ausgesetzt zu sein, welche ohne Zutun des B den gleichen Betrag aus seinem Ver- mögen dem A zuführt. Sind wir soweit einverstanden, so muß ich Isayn meine volle Anerkennung ebenso für die Klarlegung dieser Begriffe wie für den Nachweis aussprechen, daß beide, Schuldverhältnis wie Haftungsverhältnis, auch nach dem BGB. als Gebilde unseres Rechts bestehen. Ob sie als solche auch von den Ent- wurfskommissionen erkannt worden ist eine andere, schwerlich zu bejahende Frage; aber gerade in dieser Selbständigkeit gegen-

Erust Immanuel BeHer,

über den Irrlehren, die bei der Herstellung des BGB. mit- gewirkt haben, sowie denjenigen, welche neu aus dem BGB. zu einer modemen „communis opinio äoetorurn“ zu erwachsen drohen, besteht das Verdienst I says. Dagegen vermag ich ein anderes Bedenken nicht zu unter- drücken. Er sagt (S. 188) von der modernen Rechtsauffassung, die wir kurz als ein Zusammenwirren der Schuldverhältnisse und der Hastungsverhältniffe bezeichnen wollen: das ältere deutsche Recht hat sie bis zuletzt nicht gehabt, und erst durch die Rezeption des römischen Rechts ist sie in das deutsche Rechtsleben eingeführt worden. Wenn dies wahr ist, so hat die Schuld hieran sicherlich nicht im Römischen Rechte, sondern nur in den Mißverständnissen der Rezipienten gelegen. Denn dieser Gegensatz von Schuld und Haftung, in dem angegebenen Sinne, beherrscht geradezu das Römische Recht, und ist wohl in keinem anderen zu feineren Konsequenzen verarbeitetu). Jede wirkliche „obligatio“ (die „naturalis obligatio“ ist keine solche) ist ein Haftungsverhältnis, dessen zwingende Kraft bei der Haftung der Person („obligatio“ schlechthin geheißen) auf einer „actio in personam“, bei der Haftung der Sache („obligatio rei“) auf der „A. pignoraticia in rem“ beruht. Solche Haftung entsteht gelegentlich wo noch gar kein Schuld-

14) Nur ein Beispiel, fr. 14 § 10 de furt: Au pater, enius filio commodata res est, furti actionem habeat, quae- ritur. et Julianus ait patrem hoc nomine agere non posse, quia custo- diam praestare non debeat: sicut, inquit, is qui pro eo, cui commodata res est fideiussit, non habet furti actionem, neque enim, inquit, is, cuiuscumque intererit rem non perire, habet furti actionem, sed qui ob eam rem tenetur, quod ea res culpa eius perierit. Die Verweigerung der Klage trotz vorhandenem Interesse beruht also ledig- lich darauf, daß der Nachsuchende zwar in einem Haftung-- aber keinem Schuldverhältni- steht.

Sprachliches und Sachliches zum BGB.

Verhältnis besteht (actio nascitur ex consensu, beispielsweise bei Mandat oder Sozietät im Augenblick des Abschluffes, oder „quasi ex contractu“ mit der Uebernahme der Vormundschaft). Aehnlich zeugt die Stipulation allemal Haftung, wohl in den seltensten Fällen zugleich mit einem Schuldverhältnis (Beispiel Promissio donandi causa facta), häufig im Hinblick auf be- reits bestehende (sei es daß für klaglose Schulden die erste actio geschaffen werden, sei es daß die neue actio sich neben oder an die Stelle einer älteren setzen soll), sehr oft aber auch um erst später erwachsende Schuldverhältniffe mit der wünschens- werten Erzwingbarkeit auszustatten (Beispiel: stipulationes praetoriae). Aus dem Wesen der Haftung erklären sich auch die gebräuchlichen Stipulationen, bei denen anscheinend kein eigenes Tun (Leistung) des Promittierenden in Aussicht gestellt wird: servum fugitivum non esse, rem non evinci etc., der Promittierende Übernimmt ein Einstehen. Während der ganzen Zeit wo die condemnatio pecuniaria herrscht zwingt der Prozeß nur wenn eine „Pecunia certa" in Frage steht, Reali- sierung der Schuld selber, sonst immer das haftungsmäßige Einftehen, Beschaffung des Geldäquivalents für die ausgefallene Schuldleistung. Als Objekte der Haftung sind schon Personen und Sachen genannt; die Personen sind bald auch Objekte des Schuldver- hältnisses, bald draußen stehende. Ebenso kann die Berechti- gung aus dem Haftungsverhältnis bald dem Schuldgläubiger, bald einem Dritten (z. B. einem Adstipulator) zustehen. Dem- entsprechend unterscheidet der Sprachgebrauch: „reus credendi“ ist nur wem beide Berechtigungen zustehen („qui suo nomine agere potest“) — „reus debendi oder promittendi“ nur wer in Schuld und in Haftung steht („qui suo nomine tenetur“). Die Nicht-rei haften aus ausdrücklicher Haftungs- übernahme, als Bürgen, oder ohne solche (Fälle der actiones

Ernst Immanuel Bekker,

adiecticiae), zuweilen wo ein wirklicher Rens fehlt (Sklaven- schulden, Bürgen, nachdem der Raus erblos verstorben), zu- weilen auf den vollen Betrag der Schuld, zuweilen mit Ein- schränkung. Aus mehreren Haftungen oder Haftungsberechti- gungen wegen gemeinsamer Schuldverhältnisse ergeben sich „dno pluresve rei debendi“ („promittendi“), oder „duo pluresve rei credendi“ („stipulandi“) rc. Die Frage, ob das Heranziehen derartiger historischer Remi- niszenzen für das geltende Recht von Wert sein könnte, wird von Isay schwerlich aufgeworfen werden. Er selber bezieht sich auf das ältere deutsche 'Recht; anscheinend hat gerade diese Betrachtung ihn dahin geführt, den Verwandten der alten Ge- bilde im Recht der Gegenwart nachzuspüren. Mit gutem Er- folge, der aber doch einstweilen mehr theoretischer als praktischer Art ist: unmittelbar aus Isays Vortrag wird schwerlich ein konkreter Fall zu einer anderen Entscheidung gelangen als die er auch sonst gefunden hätte. Gleichwohl war der Vortragende sicher nicht gemeint nur die Theorie zu fördern: aber die praktischen Ergebnisse sollen aus dem setzt Gegebenen erst noch herausgewickelt und ersponnen werden. Und für eben diese Arbeit muß die Vergleichung mit demjenigen Rechte, in welchem die praktischen Folgen der Gegenüberstellung von Haftung und Schuld bereits fertig entwickelt vorliegen, und das auf die Schuldverhältnislehre des BGB. zweifellos noch größeren Ein- fluß geübt hat, als alles was von älterem deutschen Rechte auf uns herübergekommen ist, den größten Nutzen gewähren. Nicht so, daß wir römische Entscheidungen einfach abschreiben und auf unsere Fälle übertragen dürften, denn zwischen den römischen und unseren heutigen auf das Obligationenrecht be- züglichen Grundanschauungen bestehen unverrückbare Verschieden- heiten, sondern so, wie Vergleichungen überall zu nützen pflegen, die Eigenart jedes Verglichenen zu erschauen und wo erforder- lich weiterzubilden.

Sprachliches und Sachliches zum BGB. 57 Kann sein, daß schon dieser Vorstoß Jsays weiter trägt, als sein Urheber beabsichtigt hatte. Wird das römische Reckt zur Unterstützung benutzt, so dürste der nächste Erfolg der sein, daß die jetzt nach dem Vorgänge Windscheids von vielen angenommene Identifizierung des modernen „Anspruchs" mit der römischen „actio" den Todesstoß erhält. Denn beide find wesentlich verschieden voneinander: die „actio" allemal ein Haf- tung schaffendes Zwangsrecht, der „Anspruch" ohne korrespon- dierendes Leistensollen undenkbar, also schuldbegründend. Das verträgt sich sehr wohl damit, daß gar nicht selten unter der „actio" neben der Zwangskraft auch der durch diese geschützte Anspruch auf Leistung mitverstanden wird, und daß unser An- spruch regelmäßig aber nicht ausnahmelos mit Zwangskraft ausgestattet ist. Denn darin eben besteht der fundamentale Unterschied zwischen dem heutigen und dem klassischen römischen Rechte; bei uns ist die Verschmelzung von beiden, Schuldver- hältnis und Haftungsverhältnis das Normale, bei den Römern aber die Trennung; bei uns ist der Anspruch an sich klagbar, bei den Römern nur wenn er als „r68 qua de agi possit" des Schutzes einer prinzipiell von ihm unterschiedenen „actio" sich zu erfreuen hat"). Ist der Anspruch des BGB. erkannt als das was er wirklich ist, der mißlungene Versuch den Gebilden der Gegen- wart aus falsch verstandenen Flicken der römischen Rechtslehre ein paffend Gewand zu schneidern, so wird man auch vor dem „Schuldverhältnis" (des BGB.) und seiner „Leistung" nicht Halt machen können. Denn das „Schuldverhältnis" ist durch- aus nicht immer das gleiche einfache Berechtigtsein „eine Leistung zu fordern", sondern besteht oft genug aus zwei Gliedern, einem Recht und einem Rechtsverhältnis. Nur das Reckt geht auf eine echte, bestimmtes positives Tun des Pflichtigen erfordernde 15) Vergl. Z. f. Rgsch. 9, 366 f. Meine Aktionen 1, 15 durch- gängig.

58 Bekler, Sprachliches und Sachliches zum BGB. Leistung, nur dies ist Vermögensstück, fällt als solches mit in den Konkurs und unterliegt der Verjährung. Das andere Glied fordert zunächst nichts als ein gewisses Verhalten des Schuldners, das dieser ebenso durch positive Handlungen16) wie durch Unterlassungen verletzen kann, und erst mit der Ver- letzung entstehen hier Ansprüche auf echte Leistung, die nun auch zum Vermögen gehören und der Verjährung unterliegen 17). Damit, daß man das Wort „Leistung" auf dem Prokrustesbett ausspannt, und verschiedene Dinge unter denselben Namen zwängt, lassen sich die in der Tat vorhandenen Verschieden- heiten nicht aus der Welt schaffen. De his hactenus, lieber die zuletzt berührten Fragen bei anderer Gelegenheit mehr. Als Lehrer des Gemeinen Rechts hatten wir uns gewöhnt, bei den rezipierten römischen Quellen einen Unterschied anzunehmen, und nur die in ihnen enthaltenen Rechtsgebote, nicht aber die bezeugten Meinungen der Juristen, die römische Doktrin, als für uns verbindlich zu betrachten. Aehnlich wird man wohl auch bald bei dem BGB. Gebote, die unantastbar sind^), und doktrinelle Auslassungen, die wir unbeachtet lassen dürfen^), einander gegenüberstellen. 16) Ueber die Miseren die der modernen Praxis auS der dem BGB. zu Grunde gelegten schiefen Auffassung dieser Verhältnisse erwachsen vergl. Lehmann, ArchEivPrax. 96, 60 f. 17) Ein gute- Beispiel hierzu bietet das oben besprochene Verhältnis deS Gutsherrn zum Gutsverwalter. Daß dieser verwaUe, und darum viele- tue wa- hierzu gehört und manches unterlasse, bildet den Inhalt de- bleibenden Rechtsverhältnisse«; dies kann aber alS solche- weder eingeklagt noch in den Konkurs gezogen werden. Anders, sobald der Verwalter Gelder eingenommen hat die an mich auszuzahlen wären, oder sich selber durch Verletzung der ihm obliegenden Sorgfalt, gleichviel ob durch Tun oder Unterlaffen, mir zahlungSpfiichtig gemacht hätte. 18) Beispielsweise BGB. §tz 407 und 408. 19) Beispielsweise BGB. § 398.

Die außergerichtliche Geltendmachung der Verjährungseinrede Von Gerichtsassessor Sahm in Anklam

n. Die außergerichtliche Geltendmachung der Ber- jiihrungseinrede. Bon Gerichtsasiesior Gahm in Anklam. In der gemeinrechtlichen ©iffenfdwftx) und auch in der Literatur des BGB. gilt als herrschende Ansicht, daß die Ein- rede der Verjährung mit Wirksamkeit nur im Prozesse von dem Beklagten geltend gemacht werden könne. Die Richtigkeit dieser Ansicht sür das Gemeine Recht wird zugegeben. Im folgenden soll untersucht werden, ob dieser Satz auch für das BGB. gilt. I. Um das Wesen der Einrede der Verjährung zu verstehen, ist es erforderlich, zunächst auf den Gegenstand der Verjährung einzugehen. Der Verjährung des BGB. unterliegt der „An- spruch"; denn § 194 Abs. 1 bestimmt: Das Recht, von einem anderen ein Tun oder Unterlaffen zu verlangen (Anspruch), unterliegt der Verjährung. Der diesen Paragraphen enthaltende Abschnitt des BGB. war im ersten Entwurf mit „Anspruchsverjährung" überschrieben. Die Ueberschrift ist später im Gesetz — lediglich aus redaktionellen Gründen — in „Verjährung" umgeändert. Zu diesem Begriff der Anspruchsverjährung sagen die Motive (S. 289, 290) folgendes:

1) Heymann, Das Vorschützen der Verjährung, BreSlau 1895,148.

Sahm,

„Der Ausdruck Anspruchsverjährung ist nicht der gemein- übliche; mitunter findet fich die Bezeichnung Rechtsverjährung oder Schuldverjährung, zumeist die Bezeichnung Klageverjährung. Gegen den Ausdruck Rechtsverjährung spricht, daß die in Frage stehende Verjährung das dingliche Recht unberührt läßt; gegen den Ausdruck Schuldverjährung, daß unter Schuld gewöhnlich nur die dem Forderungsrechte entsprechende Verbindlichkeit ver- standen wird. Der Ausdruck Klageverjährung dagegen legt das Mißverständnis nahe, daß das spezifische Moment der Klage- befugnis den Gegenstand der Verjährung bilde. Die Ver- jährung richtet sich nicht gegen die prozessuale Zuständigkeit der gerichtlichen Verfolgung, sondern gegen die Berechtigung selbst. Die von dem Entwürfe gewählte Bezeichnung hat den Vorzug, letzteres von vornherein klarzustellen." Trotz der von vielen Seiten hiergegen geübten Kritik ist im Gesetz der Begriff der Anspruchsverjährung beibehalten worden. Damit ist der Begriff des „Anspruchs" in das BGB. gekommen. Er ist durch Wind scheid^ als technischer Ausdruck in die Rechtswissenschaft eingeführt und greift zurück auf die römische actio. Die actio hatte entsprechend ihrer geschichtlichen Entwickelung einen doppelten Charakter: materiell war sie „ein selbständiger Ausdruck des Rechts oder vielmehr des Rechtsanspruchs" 1 2 3), prozessual war sie „die Befugnis, seinen Willen durch gerichtliche Verfolgung durchzusetzen"3). Diesen römischen Begriff der actio nach der materiell-rechtlichen Seite hin hat Wind scheid durch den „Anspruch" ersetzt. „Man darf nicht sagen, die römische actio sei unser Anspruch; in dem Begriff actio wird ein Element mitgedacht, welches in unserem Begriff Anspruch nicht enthalten ist, das Element des Gerichts,

1) Die actio des römischen Zivilrechts. 2) Windscheid, a. a. £)., Vorwort III. 3) Windscheid, a. a. O. 3.

Die außergerichtliche Geltendmachung der Berjährungseinrede. 61 des gerichtlichen Gehörs und des gerichtlichen Schutzes, der Möglichkeit der Erlangung richterlicher Zuerkennung für das Begehren, welches man hat"*). Ueber die Berechtigung und das Wesen des Anspruchs ist seitdem ein lebhafter Streit ent- brannt. Die Verfasser des BGB. haben geglaubt, daß sie diesen Streit beendigen würden, indem sie den Begriff des Anspruchs in das Gesetz aufnahmen und ausdrücklich in § 194 bestimmten als das Recht, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen. Es hat aber das Gegenteil statt- gesunden; der Streit ist auf der ganzen Linie um so lebhafter geworden. Hier kommt vor allem in Frage, ob der Anspruch des BGB. ein rein materiell-rechtlicher Begriff ist, oder ob er auch prozessuale, öffentlich-rechtliche Bestandteile hat. Dafür, daß der Anspruch ein rein materiell-rechtlicher ist, spricht besonders die im BGB. wiedergegebene Grundauffassung des heutigen Rechts. Das Gesetz steht im Gegensatz zum römischen Recht auf dem Boden einer strengen Sonderung des Privatrechts von dem öffentlichen Recht. Der Entwurf ent- hielt noch Bestimmungen über die Grenzgebiete zwischen bürger- lichem Recht und Zivilprozeß (§ 190—198 Beweislast, Rechts- kraft). Mit Absicht sind dann diese Vorschriften als in das Prozeßrecht gehörig nicht in das Gesetz ausgenommen. Es ist durch das BGB. „eine feste Grenze zwischen Privat« und Prozeßrecht gezogen"1 2). Gegen dieses Prinzip, das für die weitere Entscheidung unserer Frage von wesentlicher Bedeutung ist, spricht nicht der Umstand, daß trotzdem prozessuale Bestim- mungen in das Gesetz ausgenommen sind. Wo dies geschehen ist, da sind diese Vorschriften auch ausdrücklich als prozessuale gekennzeichnet. Aus dieser Grundauffassung folgt aber in Ver- 1) Windscheid-Kipp, Pandekten, § 44. 2) Hellwig, Anspruch und Klagrecht, Vorwort VIII; Fischer, Recht und Rechtsschutz 8.

Sahm,

bindung mit der Begriffsbestimmung des Anspruchs im § 194, daß der Anspruch des BGB. ein rein materiell-rechtlicher Be- griff ist. Dies ist auch von den meisten Schriftstellern als unbedingt richtig anerkannt. Es seien hier nur angeführt: Hanausek (Verhandlungen des XX. Deutschen Iuristen- tages 309): „Ein bleibendes Verdienst der Windscheidschen An- spruchstheorie erblicke ich darin, daß sie uns gelehrt hat, das subjektive Privatrecht von jeder prozessualen Zutat loszulösen und in seiner Reinheit zu betrachten." Staudinger (Kommentar zum BGB. 458): „Das BGB. steht ganz auf dem Boden der Wind- scheidschen Auffassung. Die in letzter Stunde veröffentlichte Kritik hat im Gesetze keine Berücksichtigung gefunden." Erome, System des Bürgerlichen Rechts 1 § 35, S. 178: „Anspruch im hier allein in Betracht kommenden Sinne ist die rechtliche Zuständigkeit, Befugnis zum Ansprechen, glso die materiell-rechtliche Befugnis, von einem anderen eine gewisse Leistung zu verlangen." Trotzdem also der Anspruch ein materieller Begriff ist, haben namhafte Schriftsteller die Ansicht aufgestellt, daß der Anspruch begrifflich das Klagerecht in sich schließe, oder auch daß Anspruch und Klagerecht identisch seiend). Diese Ansicht ist nicht berechtigt. Im Klagerecht sind zwei voneinander verschiedene Begriffe zu trennen: einmal das sog. publizistische Ktagerecht. d. h. das Recht, abgesehen von jeder materiellen Befugnis, eine Klage zu erheben; dieses kommt hier nicht in Frage. Ferner versteht man unter Klagerecht „das Recht des Klägers auf ein ihm günstiges Urteil gegen den Beklagten"1 2), 1) Dernburg, Allgemeine Lehren de- BGB. l, 107; Ennec- eeruS-Lehmann, BGB. tz miv. 2) Dernburg, Pandekten i tz m.

Die außergerichtliche Geltendmachung der BerjährungSeinrede. 63

„ein Recht zu erfolgreicher Klagerhebung" *). Auf dieses Klage- recht bezieht sich die erwähnte Gleichstellung. Endemann kommt zu dem Ergebnis, daß „in dem Ansprüche zwei Rechts- elemente auseinandertreten: das materielle Recht zur Geltend- machung einer Forderung und der hierfür zu gewährende er- folgreiche gerichtliche Rechtsschutz". Hieraus ergibt sich aber, daß das Klagerecht eine mit dem Privatrecht verbundene öffent- lich-rechtliche Befugnis ist. Diesen Charakter des Ktagerechts hat W a ch in seinem „Feststellungsanspruch" überzeugend nach- gewiesen. Ist aber das Klagerecht ein öffentlich-rechtliches In- stitut, dann kann es auch nicht identisch sein mit dem materiellen Anspruch des Privatrechts. „Der Rechtsschutzanspruch oder, wie wir auch zu eng sagen, das Klagerecht ist nicht das subjektive Privatrecht, geschweige denn der zivilistische Anspruch." Es sind also die beiden von Endemann in den Anspruch hinein- gelegten Rechtselemente streng zu sondern. Mit Recht wird von Goldmann-Lilienthal darauf hingewiesen, daß Endemann hiermit der dem BGB. zu Grunde liegenden Auffaffung wenig gerecht werde, und daß seine Definition des Anspruchs zum mindesten nicht die des Gesetzes sei. Ebenso sagt Hölder^): „Bezüglich des Klagerechts ist bestritten sein Verhältnis zu dem durch seine Ausübung geltend gemachten Privatrecht. In Wirklichkeit ist es weder mit diesem identisch noch ein Bestandteil noch eine Konsequenz desselben, sondern ein um des Privatrechts bestehendes öffentliches Recht, durch das jenes eine öffentlich-rechtliche Realisierung seines Inhalts erfährt." Neuerdings ist von einigen Schriftstellern der Satz aus- gestellt, daß der Anspruch des BGB. begrifflich die Erzwing-

1) Endemann, Lehrb. des Bürger!. Rechts 8 88 S. 451. 2) Kommentar z. BGB. 8 194 Anm. 1.

Sahm,

barfeit in sich schließe. So sagt Hölder*): „Im Wesen des Privatrechtsanspruchs liegt seine Durchsetzbarkeit"; Bolzes: „Die Erzwingbarkeit ist eines der den Anspruch charakterisieren- den Momente." Auch diese Ansichten verstoßen gegen den Grundsatz des BGB., im Ansprüche einen rein materiellen Begriff zu schaffen. Im Einklang hiermit weist Lang- heinekenb) diese Meinungen treffend also zurück: „Grund- sätzlich spricht gegen diese Auffassung schon der Umstand, daß die zwangsweise Durchsetzbarkeit ein rein prozessuales Moment ist, also nicht zur Charakterisierung eines materiellrechtlichen Begriffes dienen kann; so dürfte ein Anspruch auf Herstellung des ehelichen Lebens zweifellos bestehen (vergl. §§ 1353, 1361 Abs. 1. 1567 Abs. 2 BGB.; § 606* ZPO.) und ebenso ein Anspruch auf Leistung von Diensten aus einem Dienstvertrage, trotzdem das Prozeßgesetz ihre zwangsweise Durchsetzbarkeit aus- schließt (ZPO. § 8882)." Der Anspruch ist also ein materieller Begriff, frei von prozeffualem Beiwerk. Nur der dieser Begriffsbestimmung ent- sprechende Anspruch unterliegt der Verjährung. Es ist daher irrig, wenn die Ansicht aufgestellt ist, daß die Verjährung des BGB. nichts anderes sei als ein neuer Name für die alte Klageverjährung. Denn Klageverjährung bedeutet Verjährung des Klagerechts. Klagerecht und Anspruch sind aber begrifflich verschieden. In der Bezeichnung Klageverjährung spricht ein prozessuales Moment mit, das nicht in die Verjährung des BGB. hlneingehört. Diese ist als Anspruchsverjährung ein materiell-rechtliches Institut * 2 3 4). Im Prinzip stimmt mit der hier entwickelten Ansicht auch 0 3* f- Zivilprozeß 29, 58. 2) Gruchots Beiträge 46, 761. 3) Anspruch und Einrede 23. 4) Fischer, Recht und Rechtsschutz 31.

Die außergerichtliche Geltendmachung der Verjährungseinrede. 65)

Dernburg überein; denn er sagt*): „Die Bezeichnung An- spruchsverjährung stammt von Wind scheid. Er erachtete, daß das moderne bürgerliche Recht ein System von Rechten und Ansprüchen bilde; Klagerechte gehören daher nicht in dessen System, also keine Klageverjährung. Abstrakte Rechtsnormen allein galten Wind scheid als dem Privatrecht angehörig; was in das Gebiet ihrer praktischen Bedeutung fiel, sollte anderen Disziplinen überwiesen werden. Dies fand Beifall. Es wurde von der Redaktionskommission und von dem BGB. adoptiert." Das Ergebnis der bisherigen Betrachtungen ist: Im BGB. ist der Anspruch entgegen dem Begriffe der römischen aetiv ein rein materiell-rechtlicher Begriff; die Ver- jährung des BGB. ist keine Klagenverjährung, sondern eine Anspruchsverjährung.

II. Die entscheidende Bestimmung über die Einwirkung der vollendeten Verjährung auf den Anspruch gibt § 222 Abs. 1 BGB.: Nach der Vollendung der Verjährung ist der Verpflichtete berechtigt, die Leistung zu verweigern. Wie sckon im Gemeinen Rechte über die Wirkung der Ver- jährung und deren Berücksichtigung im Prozeß ein berühmter Streit herrschte, so hat auch diese Bestimmung des BGB. reich- lichen Streststoff erzeugt. In enger und unzertrennlicher Ver- bindung mit diesem Streit steht der über die „Einrede" des BGB. Die über diese beiden Punkte vorhandenen Ansichten greifen fast sämtlich auf die Vorgeschichte des § 222 und die Motive zurück; es sollen daher diese hier zunächst wiedergegeben werden. i) Dernburg, Bürgerliches Recht i, SOS. XLIX. 2. F. XIII.

Sahm,

Der I. Entwurf sagte im § 182 (§ 222): „Nach Vollendung der Verjährung steht dem Ansprüche eine Einrede entgegen, durch welche die Geltendmachung des Anspruchs dauernd ausgeschlossen ist." Diese Fassung ist mit einer geringfügigen Aenderung im II. Entwurf beibehalten und in dem revidierten Schlußentwurf im § 217 in die jetzige Fassung des § 222 abgeändert worden. Diese veränderte Fassung hat jedoch lediglich redaktionelle Be- deutung: auch unter der Berechtigung, die Leistung zu ver- weigern. ist eine Einrede zu verstehen, durch welche die Geltend- machung des Anspruchs dauernd ausgeschlossen ist1). Hierüber herrscht kein Streit. Die Motive zum § 182 sagen folgendes (S. 341): „Die Wirkung der vollendeten Verjährung ist keine un- mittelbare. Der in ihr liegende Schutz vor Behelligung mit einem veralteten Ansprüche wird nur gewährt, soweit ein Be- dürfnis vorhanden ist. Macht der als Verpflichteter in Anspruch Genommene vom gebotenen Schutze keinen Gebrauch, so liegt kein Grund vor, ihn aufzudrängen .... Im Gemeinen Recht legt man der vollendeten Verjährung die Wirkung bei, daß sie eine peremtorische Einrede begründet. Der Entwurf schließt sich im Abs. 1 dem letzteren Rechte an. Der Begriff der materiell-rechtlichen Einrede, welche dem Entwürfe auch sonst geläufig ist, gewährt eine feste Kategorie, welche jeder Unklarheit vorbeugt und die Zweifel ausschließt, zu welchen die Fassung einzelner Gesetze Anlaß gegeben hat." Ob dieser letzte Satz berechtigt ist, wird die weitere Unter- suchung zeigen. Das jedenfalls ist unbestritten, daß durch § 222 eine sog. ausschließende Einrede und nicht mehr gewährt ist. Damit ist die Streitfrage des bisherigen Rechts, ob die Ver- i) Friedenthal, Einwendung und Einrede 51; Heymann, DaK Vorschützen der Verjährung 156.

Die außergerichtliche Geltendmachung der VerjährungSeiurede. 67 jährung von Amts wegen zu berücksichtigen ist. dahin ent- schieden, daß die vollendete Verjährung nur dann zu berück- sichtigen ist, wenn der Verpflichtete die Leistung wegen ein- getretener Verjährung verweigert hat. Damit also die Wirkung der Verjährung eintritt, bedarf es der ausdrücklichen Geltend- machung der Einrede der Verjährung. Wie diese Einrede zu erheben ist, soll die folgende Untersuchung zeigen. In den Motiven ist diese Frage klar entschieden ; denn dort heißt es (S. 359): „Der Begriff der materiell-rechtlichen Einrede wird vom Entwürfe festgehalten, obwohl er mannig- fache Anfechtung erfahren und namentlich vom rechtsgeschicht- lichen Standpunkte bekämpft worden ist. Es muß die Rege- lung zulässig sein, daß ein Umstand einen Anspruch nicht von Rechts wegen in seiner Entstehung hindert oder wieder auf- hebt, sondern dem Verpflichteten nur die Möglichkeit gewährt, die Befriedigung des an sich begründeten Anspruchs, sei es zur Zeit oder der Person nach, sei es für immer ablehnen zu dürfen. In wirtschaftlicher Hinsicht ist allerdings ein Anspruch, dem eine seine Geltendmachung dauernd ausschließende Einrede entgegensteht, einem nicht bezw. nicht mehr vorhandenen An- sprüche gleichwertig. Rechtlich besteht aber eine erhebliche Ver- schiedenheit, die namentlich in zweifacher Hinsicht von praktischer Bedeutung ist. Einmal kann die Möglichkeit der Entkräftung des mit einer Einrede behafteten Anspruchs wegfallen, ins- besondere kann auf die Aufhebung verzichtet werden. Sodann wirkt die Einrede nur, wenn der Verpflichtete sich auf sie be- ruft. Rechtshindernde und rechtsvernichtende Tatsachen müffen vom Richter berücksichtigt werden, nicht bloß wenn der Beklagte sie geltend macht, sondern auch dann, wenn sie durch den klägerischen Vortrag in das Streitmaterial gelangen. Einrede- tatsachen können dagegen, auch wenn sie im Streitmaterial liegen, richterliche Beachtung nur finden, wenn der Beklagte sie

Sahm,

durch Anrufung in Wirksamkeit setzt. In beiden Beziehungen steht das Einrederecht im wesentlichen unter den gleichen Grund- sätzen wie das Anfechtungsrecht. Das letztere unterscheidet sich aber vom ersteren nach dem Entwurf dadurch, daß die An- fechtung ein einseitiges, den Anfechtenden bindendes Rechts- geschäft ist, das sowohl im Prozesse als außerhalb desselben erfolgen kann, sowie dadurch, daß mit der Anfechtung der An- spruch aufgehoben ist, während die Einrede nur im Prozesse mit Erfolg geltend gemacht werden kann und sich nicht gegen den Bestand des Anspruchs, sondern gegen dessen Durchsetzung richtet." Die genaue Wiedergabe der Motive rechtfertigt sich daraus, daß alle Schriftsteller, die der Einrede der Verjährung den in den Motiven dargestellten Charakter geben, mehr oder weniger auf btc Motive Bezug nehmen, so daß damit eine Wiedergabe ihrer Begründung erspart wird. Hier ist die Frage zu unter- suchen, ob die Motive Gesetz geworden sind, oder genauer, ob im Gegensatz zu den Motiven die Einrede der Verjährung des BGB. auch außergerichtlich wirksam erhoben werden kann. III. Die p r a k t i s ch e Bedeutung der außerprozessualen Geltend- machung der Verjährungseinrede wird sich vorzugsweise im Prozesse zeigen. Entweder kann der Beklagte darauf Hinweisen, daß er bereits außergerichtlich die Einrede erhoben hat, oder der Kläger selbst trägt in der Klage vor, daß zwar der Be- klagte bereits vor Klagerhebung die Leistung unter Berufung auf die eingetretene Verjährung verweigert habe, daß aber der Kläger die sonstigen Voraussetzungen der Verjährung nicht für gegeben erachte. Ein solcher Fall der sog. antizipierten Replik ist sehr wohl denkbar. Holder*) erwähnt als Beispiel, daß

i) Holder, Kommentar z. BGB., Allg. Teil, § 222 Anm. ib S. 449.

Die außergerichtliche Geltendmachung der Berjährungseinrede. 69

aus der vom Kläger zur Begründung seines Anspruchs vor- gelegten Korrespondenz sich ergäbe, daß nicht nur die Verjäh- rung eingetreten, sondern auch schon wegen derselben die Leistung vom Beklagten verweigert sei. Nimmt man nun als richtig an, daß die Einrede außergerichtlich mit rechtlicher Wirksamkeit erhoben werden kann, so dürfte der Richter, der im Gegensatz zum Kläger die übrigen Voraussetzungen der Verjährung als vorliegend erachtet, gegen den abwesenden Beklagten kein Ver- säumnisurteil erlassen, sondern müßte die Klage abweisen, weil das Vorbringen des Klägers den Klagantrag nicht rechtfertigt. Für die Entscheidung unserer Streitfrage, die — wie ge- zeigt — auch für die Praxis von Bedeutung ist, ist zunächst zu untersuchen, ob die Normen, des Privatrechts oder des Prozeß- rechts Anwendung finden. Die Fassung der Frage legt jeden- falls den Gedanken nahe, daß es sich um eine prozessuale Frage handle, so daß die Zivilprozeßordnung Auskunft geben müßte. Es spricht dafür anscheinend auch die Bezeichnung „Einrede". Allein weder die Zivilprozeßordnung selbst gibt irgend eine ausdrückliche Bestimmung noch läßt sich aus den ihr zu Grunde liegenden Prinzipien die Antwort entnehmen. Weder die Ver- handlungsmaxime noch der Begriff der „Einrede im prozessualen Sinne" geben Aufschluß. Das Prozeßrecht schreibt nicht vor, wie die Einrede erhoben werden muß. Darüber kann nur das materielle Recht Auskunft geben; die Frage ist eine privat- rechtliche *). Die Einrede im Sinne des BGB. ist wie der Anspruch ein materiell-rechtlicher Begriffs). Das Gesetz gibt zwar keine Definition des Begriffes Einrede. Es wird aber, wie sich aus 1) Fischer, Recht und Rechtsschutz 99 Anm. 3; Heymann, DaS Vorschützen der Verjährung 5 ff. 2) Holder, ArchLivPrax. 93, 2; Crome, System des Bürgerl. Rechts 112.

Sahm,

den im Gesetz geregelten Fällen ergibt, und wie es in der Literatur auch unstreitig ist. damit das Recht oder die Berech- tigung bezeichnet, die geschuldete Leistung aus einem bestimmten Grunde zu verweigern. Wenn daher § 222 BGB. sagt, daß nach Vollendung der Verjährung der Verpflichtete berechtigt ist, die Leistung zu verweigern, so bestimmt es damit, daß dem Verpflichteten die Einrede der Verjährung zusteht. Hellwig*) hebt zutreffend hervor, daß bei der Einrede dreierlei zu unterscheiden ist: 1) die Einredetatsache, d. h. der Umstand, der das Leistungs- weigerungsrecht begründet; 2) das Leistungsweigerungsrecht selbst; 3) das Einredevorbringen. Von den Einredetatsachen kann hier abgesehen werden. Im folgenden soll zunächst das Wesen des Leistungsweigerungs- rechts (Nr. 2) festgeftellt werden, und hieraus die Schluß- folgerung für Nr. 3, das Einredevorbringen, gezogen werden. Die Einrede gibt dem Verpflichteten die Berechtigung, die Leistung zu verweigern. Wie sich aus der Verbindung von § 194 und § 241 ergibt, steht dieses Leistungsweigerungsrecht dem Anspruch gegenüber. Daß diese Auffassung richtig ist, geht aus anderen Stellen des Gesetzes klar hervor. (Z. B. §813: Das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete kann auch dann zurückgefordert werden, wenn dem Ansprüche eine Einrede entgegenstand, durch welche die Geltendmachung des Anspruchs dauernd ausgeschlossen wurde.) Ist aber der Anspruch des BGB. ein rein privatrechtlicher, so ist auch die ihm gegenüberftehende Einrede in ihren Voraus- setzungen und Wirkungen das Gleiche. „Der legislatorische Zweck, der mit den Gegenrechten er-

i) Hellwig, Anspruch und Klagrecht 8.

Die außergerichtliche Geltendmachung der BerjährungSeinrede. 71

reicht werden soll, ist der, zu bewirken, daß gewisse Umstände den Bestand eines Anspruchs zwar nicht unmittelbar beein- flussen, vielmehr es in den Willen des Verpflichteten stellen, die betreffenden Umstände in diesem Sinne wirken zu lassen" *). Zweifelhaft ist nur die Frage, wie dieser Wille des Ver- pflichteten erklärt werden kann. Die Motive zum BGB. ent- scheiden diese Frage zwar mit großer Bestimmtheit dahin, daß dies nur im Prozesse durch den Beklagten geschehen könne. Damit ist auch das wiedergegeben, was bisher in Theorie und Praxis als unstreitig galt. Es ist deshalb aber noch nicht gesagt, daß dieser Grundsatz auch für das Recht des BGB. gilt. Es muß allerdings zugegeben werden, daß der Normalfall der Geltendmachung der Einrede die Erhebung im Prozesse durch den Beklagten ist und bleiben wird. Aber daraus darf man nicht, wie Friedenthal 2) es tut, schließen, daß die Einrede nur im Prozeß erhoben werden kann. Daß dies wirksam auch außergerichtlich geschehen kann, soll im folgenden gezeigt werden: Aus dem Grundsatz, daß das BGB. auf dem Boden einer strengen Sonderung des Privatrechts von dem Prozeßrecht steht, und daraus, daß die Einrede dem materiell-rechtlichen Ansprüche entgegensteht, ergibt sich als weitere Folge, daß die prozessuale Geltendmachung der Einrede nicht erforderlich ist. Lang- heinekenb) wendet sich gegen die Verbindung des Anspruchs mit der zwangsweisen Durchsetzbarkeit in den bereits erwähnten Worten: „Grundsätzlich spricht gegen diese Auffassung schon der Umstand, daß die zwangsweise Durchsetzbarkeit ein rein pro- zessuales Moment ist. also nicht zur Charakterisierung eines materiell-rechtlichen Begriffes dienen kann." Wenn derselbe

i) Friedenthal, Einwendung und Einrede 56. 8) Friedenthal, a. a. O. 68. 3) Langheinelen, a. a. O. 2».

Sahm,

Langheineken*) dann an einer anderen Stelle behauptet, daß das Einrederecht nur dann vom Richter zu berücksichtigen ist, wenn die Partei es im Prozeffe vorgeschützt hat, so kann man ihm die gleichen Worte entgegenhalten: Grundsätzlich spricht gegen diese Auffaffung schon der Umstand, daß die aus- schließliche Geltendmachung der Einrede durch den Beklagten im Prozeß ein rein prozessuales Moment ist, also nicht zur Charakterisierung eines materiell-rechtlichen Begriffes dienen kann. Hiermit sind auch die Ausführungen von Staffel 2) widerlegt, deren Ergebnis im folgenden Satze zusammen- gefaßt ist: „Wie das Klagerecht das dem Anspruch innewohnende Recht auf ein dem Kläger günstiges Urteil gegenüber dem Be- klagten, so ist das Einrederecht das Recht auf richterlichen Schutz gegen den Versuch der Erzwingung des Gläubigerrechts; weil der Schuldner dieses Recht hat, darum hat er die Möglichkeit, die Befriedigung des Gläubigers zu verweigern." Der Anspruch kann gerichtlich und außergerichtlich geltend gemacht werden. Wenn das Gesetz gerichtliche Geltendmachung für erforderlich erachtet, dann hebt es dies besonders hervor (z. B. ßß 561, 801; weitere Ausführungen siehe bei Lang- heineken, a. a. O. 337). Diesem gerichtlich und außer- gerichtlich geltend zu machenden Ansprüche steht die Einrede gegenüber. Es ist nicht erfindlich, warum grundsätzlich nur die Einrede gerichtlich geltend gemacht werden könnte. Ist doch „der Begriff des zivilen Anspruchs innig verknüpft mit dem Begriffe der materiellen Einrede"^. Würde das Erfordernis der prozeffualen Geltendmachung der Einrede durch den Be-

il a. a. O. 351. 2) Sächsisches Archiv io, 670. 3) a. a. O. Vorwort VH.

Die außergerichtliche Geltendmachung der Verjährungseinrede. 73 klagten bestehen, dann müßte es durch positive Vorschriften des BGB. oder der ZPO. geschaffen sein. Durch das Erfordernis der prozessualen Geltendmachung würde aus der Einrede ein prozessuales Institut. Schon die Bezeichnung „Recht" oder „Berechtigung", eine Leistung zu verweigern, deutet darauf hin, daß der Verpstichtete selbstständig, ohne daß ein Prozeß schwebt, die Leistung durch beliebige Erklärung wirksam verweigern kann, so daß die Aus- übung des Einrederechts als eine Art Selbsthilfe erscheint. Hat man ein Recht, die Leistung zu verweigern, dann muß auch die Möglichkeit bestehen, dieses Recht auszuüben. Staudinger, der zwar für die Einrede deren prozessuale Geltendmachung fordert, sagt aber trotzdem*): „Die Verwirk- lichung privater Rechte überläßt die Rechtsordnung grundsätzlich dem Intereffenten selbst. Sie kann es ihm aber, soll der all- gemeine Rechtsfriede gewahrt werden, nicht überlaffen, zum Zwecke der Verwirklichung gegen die Rechtsgenossen mit Zwang vorzugehen. Wer ohne Anwendung von Zwang sein Recht nicht durchsetzen kann, muß die zur Feststellung der Zwangs- berechtigung und zur Ausübung des Zwanges berufenen Organe anrufen. Die Normierung des dabei zu beobachtenden Ver- fahrens ist nicht Aufgabe einer Privatrechtsordnung, sondern des öffentlichen Rechts, vornehmlich des Prozeßrechts." Nur in voller Uebereinstimmung mit diesen Grundsätzen wird hier das Erfordernis gerichtlicher Geltendmachung der Einrede angegriffen. Es enthält nun zwar das BGB. keine Bestimmung darüber, in welcher Form die Einrede außergerichtlich geltend zu machen ist. Allein hieraus darf nicht der Schluß ge- zogen werden, daß die außergerichtliche Geltendmachung

i) Staudinger, Kommentar z. BGB 509.

Sahm,

überhaupt unmöglich ist. Die Motive setzen allerdings die An- fechtung und Aufrechnung in Gegensatz zu den Einreden da- durch, daß sie hervorheben, jene beiden Rechte könnten auch außergerichtlich geltend gemacht werden. Dem entspricht auch, daß das Gesetz bestimmt: die Anfechtung (die Aufrechnung) erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil (§§ 143, 388). Die Einrede bedeutet: das Recht, aus einem bestimmten Grunde eine Leistung zu verweigern. Was heißt „eine Leistung verweigern" ? Nichts anderes als: ich erkläre, daß ich nicht leisten werde und zwar demgegenüber, der den Anspruch bat. Die Einrede ist demnach eine einseitige Willenserklärung. L a n g - heineken*) macht auf derartige Fälle aufmerksam, wo zweifellos die Geltendmachung eines Leistungsweigerungsrechts, d. h. einer Einrede auch außergerichtlich geschehen kann. So bestimmt § 1990: „Ist die Anordnung der Nachlaßverwaltung oder die Eröffnung des Nachlaßkonkurses wegen Mangels einer den Kosten entsprechenden Masse nicht tunlich oder wird aus diesem Grunde die Nachlaßverwaltung aufgehoben oder das Konkurs- verfahren eingestellt, so kann der Erbe die Befriedigung eines Nachlaßgläubigers insoweit verweigern, als der Nachlaß nicht ausreicht." Weiter bestimmt § 1991: „Macht der Erbe von dem ihm nach § 1990 zustehenden Rechte Gebrauch, so finden auf seine Verantwortlichkeit und den Ersatz seiner Auf- wendungen die Vorschriften der §§ 1978, 1979 Anwendung." Diese Bestimmungen beweisen deutlich, daß das Einrede- recht auch außergerichtlich ausgeübt werden kann. Die recht- lichen Folgen dieser außergerichtlichen Erklärung des Leistungs- weigerungsrechts sind mannigfaltige, die nicht nur auf daS Verhältnis zwischen dem Erben und den Nachlaßgläubigem einwirken, sondem auch Verpflichtungen für Dritte schaffen

1) a. a. O. 341.

Die außergerichtliche Geltendmachung der Berjähruug-eiurede. 75

können (z. B. §§ 1968, 1615 Abs. 2). Langheineken*), der diese Wirkungen eingehend behandelt und durch Beispiele erläutert, hebt daher zutreffend hervor: „Wer der verteidigungs- weisen Vorschützung einer Einrede, wie es nach dem Vorstehenden in einzelnen Richtungen zutreffen dürfte, eine materiell-rechtliche Wirkung beilegt, muß überhaupt diese Wirkung eintreten lassen, ob nun die Vorschützung der Einrede im Prozeß oder außer- halb des Prozesses erfolgt." Hiermit ist also das Bedenken beseitigt, daß aus dem Schweigen des Gesetzes über die Form der Erklärung der Ein- rede die Unmöglichkeit außergerichtlicher Geltendmachung abzu- leiten ist. Das Ergebnis der bisherigen Ausführungen ist folgendes: die Einrede kann auch außerhalb des Prozesses durch ein- seitige Willenserklärung gegenüber dem aus dem Anspmche Berechtigten geltend gemacht werden. In der reichen Literatur über die Einrede des BGB. finden sich nur folgende Schriftsteller, die auf dem hier ver- tretenen Standpunkte stehen: Crome, System des Bürgerlichen Rechts 182 : „Irrig wäre dagegen die Annahme, daß die Einrede nur in einem erhobenen Prozesse wirke. So wenig der Anspruch das Dasein eines Prozesses voraussetzt, so wenig tut es die Einrede. Beide haben wesentlich potentielle Bedeutung. Ist der Anspruch die Befugnis, aus gewissen Gründen eine Leistung sordem zu dürfern, so ist die Einrede die Befugnis, die ge- forderte Leistung aus bestimmten anderen Gründen verweigem zu dürfen. Dies wirkt innerhalb wie außerhalb des Prozesses; es ist eine materiell-rechtliche Befugnis." Suppes, Der Einredebegriff des BGB. 37: „Die zur Wirksamkeit der Einrede erforderliche Geltend-

i) a. a. O. 343.

Sabm,

machung ist Kundgebung des Willens, den Anspruch um der Einrede willen nicht wirken zu lassen. Da das Gesetz eine Form nicht vorschreibt, werden wir jede Möglichkeit der Kund- gebung dieses Willens genügen lassen müssen. In der Regel wird der Wille durch eine Erklärung im Prozesse, durch welche auf die Einrede oder die einredebegründende Tatsache Bezug genommen wird, zum Ausdruck kommen. Ausnahmsweise kann auch eine vor dem Prozeß abgegebene Erklärung des Beklagten genügen, wenn der Kläger dem Richter selbst von ihr Kenntnis gibt." Hellwig, Anspruch und Klagrecht 10: „Die Ausübung des Einrederechts ist sowohl außer- prozessual als gegenüber der gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs möglich. Das Gesetz enthält keine Vorschrift, welche die außergerichtliche Leiftungsverweigerung weniger wirksam er- scheinen ließe als die gerichtliche." In neuester Zeit hat Hellwig in seinem Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts (1. 248 ff.) eingehend seine Meinung in gleichem Sinne begründet. Zu den Verteidigern der hier vertretenen Ansicht ist auch Fischer zu rechnen, dessen Ausführungen sich allerdings nur auf den Entwurf des BGB. beziehen. Denn er sagt in seinem Werke „Recht und Rechtsschutz" 102: „Die Bezeichnung ,Einrede' paßt offensichtlich nur für den Prozeß. Im BGB. sollen mit derselben rein privatrecht- liche Wirkungen bezeichnet werden, welche auch außerhalb des Prozesses, und ohne daß von den Beteiligten an einen Prozeß irgend gedacht wird, einzutreten haben." Um derartige Zweifel zu beseitigen, hat Fischer damals folgende Fassung des jetzigen § 222 vorgeschlagen (6 125): „Die Forderung ist als mit der Vollendung der Ver- jährung erloschen anzusehen, wenn auf die im Rechtsstreite ab-

Die außergerichtliche Geltendmachung der Verjährungseinrede. 77 gegebene Erklärung des Schuldners, daß er von dem Ver- jährungsrechte Gebrauch macht, die Forderung rechtskräftig ab- gewiesen wird." Hierin liegt offensichtlich eine indirekte Bestätigung der hier vertretenen Ansicht. Eine solche positive Bestimmung im Gesetze wäre nötig gewesen, wenn die Einrede den ihr zuge- schriebenen prozessualen Charakter erhalten sollte. Schwankend ist der Standpunkt, den Holder zu der hier vertretenen Ansicht einnimmt ; man weiß nicht, ob man ihn zu den Gegnern rechnen soll oder nicht. In seinem 1900 erschienenen Kommentar zum BGB. führt er zunächst aus, daß die Einrede des BGB. nichts anderes sei als ein Anfechtungsrecht, und begründet dies damit, daß beide in ihren Wirkungen gleich seiend). Ob die Verbindung der beiden Begriffe Anfechtung und Einrede richtig ist, muß hier dahingestellt bleiben, da wir es nicht mit der Wirkung der Einrede, sondern mit der Voraussetzung der Wirkung, d. h. der Art und Weise ihrer Geltendmachung zu tun haben. Holder faßt das Ergebnis seiner Erörterungen also zusammen * 2): „Das Gesctz bestimmt nichts über die Form, in der die durch die Verjährung gegebene Berechtigung zur Verweigerung der Leistung ausgeübt werden kann. Sie kann daher gleich anderen Anfechtungsrechten ausgeübt werden durch beliebige Erklärung an den Anfechtungsgegner oder das Subjekt des verjährten Anspruchs. Der Anspruch wird dadurch zu einem seit dem Zeitpunkt der eingetretenen Verjährung erloschenen mit der durch §§ 223 und 390 gegebenen Beschränkung. Er-

N Ebenso Hellwig, a. a. O. 10; BuceriuS, Erörterung deS Begriffes Einrede isf., iss. Anders Langheineken, a. a. O. 44; Hellmann, Borträge 201. 2) § 222 Anm. lb S. 449.

Sahm,

gäbe sich daher z. B. durch die vom Kläger zur Begründung seines Anspruchs vorgelegte Korrespondenz, daß nicht nur die Verjährung eingetreten, sondern auch schon wegen derselben die Leistung vom Beklagten verweigert war, so dürste nicht der Beklagte in contumaciam verurteilt werden." In seinem Aufsatz „Anspruch und Klagerecht", erschienen 1901 in der ZZP. Bd. 29, sagt Holder über die von ihm in seinem Kommentar angenommene Möglichkeit der außergericht- lichen Geltendmachung der Einrede (S. 73): „Dieses Ergebnis ist ein solches, das anderen Gesetz- gebungen nicht bekannt ist, an dessen Möglichkeit die Verfasser des BGB. nicht gedacht haben, und das im Widerspruch steht mit dem für sie leitend gewesenen Gedanken. Es ist daher zwischen der gerichtlichen und der außergerichtlichen Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts zu unterscheiden. Nur jene begründet in Verbindung mit dem ihr stattgebenden Urteile die Eigenschaft des Anspruchs als eines durch das Recht zur Ver- weigerung der Leistung seit dessen Existenz ausgeschlossenen. Dagegen ist die private Verweigerung der Leistung nicht eine endgültige." Eine ähnliche Auffassung entwickelt Hölder schließlich in seinem 1902 erschienenen Aufsatze über „Ansprüche und Ein- reden" 1). Auch hier kommt er zunächst zu dem Ergebnis, daß die Einrede auch außergerichtlich geltend gemacht werden könne, will dann aber mit Rücksicht auf den „Gegensatz zum bisherigen Recht" diese Konsequenz nicht ziehen. Es soll jetzt nachgeprüft werden, ob die Gründe stichhaltig sind, die Hölder veranlaßt haben, von dem Standpunkt ab- zugehen, den er selbst als richtigen und konsequenten erkannt

i) ArchCivPrax. 93 Nr. i.

Die außergerichtliche Geltendmachung der Verjährungseinrede. 79 hat. Das von ihm gefundene Ergebnis soll deshalb nicht gelten, weil es anderen Gesetzgebungen nicht bekannt ist. Dies dürfte wohl kaum ein ausreichender Grund sein. Sind doch im BGB. viele Bestimmungen, die sich in keinem anderen Rechte finden. Wichtiger erscheint dagegen der zweite Grund, daß an die Möglichkeit dieses Ergebnisses die Verfasser des BGB. nicht gedacht haben, und daß es im Widerspruch steht mit dem für sie leitend gewesenen Gedanken. Das soll zu- gegeben werden, daß die Motive mit Bestimmtheit den ent- gegengesetzten Standpunkt vertreten. Doch die Motive sind nicht Gesetz geworden. Ist der Satz, daß die Einrede nur im Prozesse durch den Beklagten geltend gemacht werden kann, nicht im Gesetz vorhanden, und widerspricht er der Grund- auffassung des Gesetzes, so kann er aus den Motiven nicht abgeleitet werden. Dann müssen eben die Motive hinter das Gesetz zurücktreten, so wichtig sie auch sonst für die Wissenschaft- liche Auslegung sein mögen. Sind die Gesetzgeber aber von einer falschen dogmatischen Vorstellung ausgegangen, dann ist es Aufgabe der Auslegung, den richtigen dogmatischen Stand- punkt des Gesetzes festzustellen. In den Motiven ist aber eine falsche dogmatische Konstruktion der Einrede enthalten. Treffend bemerkt hierzu Heymann*): „Es ist ein Irrtum, wenn die Motive annehmen, daß der Begriff der materiell-rechtlichen Einrede eine feste Kategorie ge- währe, welche jeder Unklarheit vorbeugt. Die Verfasser des Entwurfs sind eben von der verbreiteten Auffassung aus- gegangen, daß die materiell-rechtliche Einrede einen gewisser- maßen naturnotwendigen Begriff darstellt, der sich in jedem einigermaßen entwickelten Recht wiederfindet und aus dem ohne weiteres das Erfordernis des Vorschützens und der Verzicht-

i) a. a. O. 162.

Sahm,

barfeit sich ergeben. Diese Auffassung ist nicht zutreffend: es handelt sich vielmehr bei der gemeinrechtlichen .materiellen Einrede' keineswegs um römische ratio scripta, sondern um ein Stück altgermanischen Prozeßrechts, und die moderne Einrede kann daher lediglich als eine zusammenfassende Be- zeichnung für eine Reihe gemeinrechtlicher Berteidigungsmittel betrachtet werden, bei denen sich jene beiden Eigentümlichkeiten rein historisch herausgebildet haben. Wenn das BGB. diese gemeinrechtliche Gestaltung in manchen Fällen beibehalten will, so hätte es irgendwo zum Ausdruck bringen müssen, daß die als Einrede bezeichneten Berteidigungsmittel die er- wähnten Eigentümlichkeiten haben. Dies ist nirgends ge- schehen. — Da mit dem Inkrafttreten des BGB. das gemeine Recht seine Geltung verliert, positive Rechtsnormen aus ihm dann also nicht mehr entnommen werden können, so wird die Einrede des Entwurfs ein juristisches Rätsel werden." Ein passendes Gegenstück zu diesem Widerstreit zwischen der Auffassung der Motive eines Gesetzes und dessen späterer Auslegung findet sich in W a ch s „Feststellungsanspruch". Die Motive zum § 231 (jetzt § 256) ZPO. stellen fest, daß „§ 231 ein materielles Recht auf Anerkennung im Falle des recht- lichen Interesses gibt, daß dieses Recht verletzbar ist und in der Klage verfolgt wird"; ausdrücklich wird § 231 für ein Gesetz erklärt, das im Zivilgesetzbuch seinen richtigen Platz hätte. Im Gegensatz zu dieser bestimmten Auffassung der Motive weist Wach*) nach, daß die Feststellungsklage prozessualisch, daß sie ein publizistischer Rechtsschutzanspruch ist. Die Ansicht Wachs ist die herrschende geworden^).

1) Wach, Feststellungsanspruch, S. 4, ö, 47. 2) WeiSmann, Lehrb. des deutschen ZivilprozeßrechtS öS.

Die außergerichtliche Geltendmachung der VerjährungSeiurede. 81

So soll auch bei der Einrede die Absicht der Gesetzgeber uns nicht abhalten, von dem als richtig erkannten Wege ab- zuweichen. Die oben wiedergegebenen, von Holder ins Treffen geführten Gründe sind deshalb auch nicht imstande, das hier aufgestellte Ergebnis umzustoßen. Es ist aber auch das von Holder endgültig aufgestellte Ergebnis unrichtig. Nach H öl der begründet nur „die gerichtliche Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts in Verbindung mit dem ihr stattgebenden Urteile die Eigenschaft des Anspruchs als eines durch das Recht zur Verweigerung der Leistung seit dessen Existenz ausgeschlossenen." Nimmt man dies an, so muß man dem die Leistungsklage a bweisenden Urteile einen konstitutiven Charakter zuschreiben. Auch hierin liegt wiederum eine unzulässige Verbindung von Privatrecht und öffentlichem Recht. Nicht das Prozeßrecht, sondern das Privatrecht bestimmt darüber, ob ein Anspruch ent- steht, sich ändert oder untergeht. Das Urteil über Entstehen. Aenderung oder Erlöschen eines Anspruchs hat lediglich dekla- rativen Charakter. Das Urteil stellt die Wirkung privat- rechtlicher Normen fest, es schafft nicht selber diese Aenderung. „Für das heutige Rechtsbewußtsein ist das Recht das Prius, die Klage das Spätere, das Recht das Erzeugende, die Klage das Erzeugte" *). Es gibt allerdings auch Urteile, die einen konstitutiven Charakter tragen. Diese werden durch entsprechende Klagen hervorgerufen. Es ist ein Verdienst der neueren Rechts- wissenschaft, diese besondere Art von Klagen erkannt zu haben. Während früher nur Feftstellungs- und Leistungsklagen unter- schieden wurden, hat man heute noch eine dritte Art von Klagen aufgestellt, die sog. Bewirkungsklagen (Begründungs-,

1) Windscheid, Die Aktiv 4. XLIX. 2. F. XIII.

Sahm,

Abänderungs-, Aufhebungsklagen)x). Von den auf diese drei Arten von Klagen ergehenden Urteilen ist das Feststellungs- urteil und das die Klage abweisende Leistungsurteil rein dekla- rativ; das der Leistungsklage stattgebende Urteil ist zunächst hinsichtlich des geltend gemachten Anspruchs deklarativ, es ent- hält aber als Hauptbestandteil ein konstitutives Moment, das jedoch öffentlich-rechtlichen Charakter trägt, nämlich den staat- lichen Befehl an den Beklagten, den „Urteilsbefehl", zu leisten. Das Bewirkungsurteil ist rein konstitutiv. Wenn ein Urteil diese Kraft haben soll, dann bestimmt das Privatrecht oder auch das Prozeßrecht ausdrücklich, daß in dem betreffenden Falle Klage und daher auch Urteil nötig sei (z. B. Ehe- scheidung, Anfechtung und Nichtigkeit der Ehe durch Klage). Wenn also gegenüber einem Ansprüche auf Leistung die Ein- rede der Verjährung erhoben wird, so kann das Urteil nur deklarativen Charakter haben. Das Urteil erzeugt nicht die Wirkung der Einrede, sondern stellt nur fest, wie die Ein- rede auf den Anspruch eingewirkt hat. Zutreffend hebt Hellwig hervor1 2): „Die Lehre von dem Begriff, von dem Inhalt, von der Entstehung und von dem Untergang der Rechte und insbesondere der Ansprüche im Sinne des bürgerlichen Rechts als der Forde- rung auf Bewirkung einer Leistung gehört jetzt völlig dem materiellen Rechte an. Die Einredebarkeit eines Rechts ist eine zivilistische Unvollkommenheit des Rechts, und der Ge- danke, daß der Richterspruch das Einrederecht zu realisieren habe, gehört dem jetzigen Rechte nicht an. Das Urteil, welches

1) Eingehende Untersuchungen hierüber und Literaturnachweis bei Langheineken, Utteilsanspruch 93ff.; siehe auch Hellwig, Wesen und subjektive Begrenzung der Rechtskraft isff. r) a. a. O. Borwort vi.

Die außergerichtliche Geltendmachung der BerjährungSeinrede. 83 die Klage als unbegründet zurückweift, weil der Schuldner von dem Rechte, die Leistung auf immer zu verweigern. Gebrauch gemacht hat, erkennt so. weil der privatrechtliche Anspruch durch jene Weigerung untergegangen ist." Hölder weicht von seiner ursprünglichen Ansicht ab, um nicht in Widerspruch mit dem bisherigen Recht und den Motiven zu kommen. Seine neu aufgestellte Ansicht stimmt aber auch nicht mit den Motiven überein. Denn tatsächlich sprechen sich die Motive gegen die konstitutive Natur des Urteils aus. Denn dort heißt es (S. 369): „Das rechtskräftige Urteil ist nach der dem Entwürfe zu Grunde liegenden Austastung deklarativer, nicht konstitutiver Natur. Der Prozeß dient nicht dazu, das Recht erst zu schaffen, sondern dazu, vorhandenes Recht klarzustellen/ Zu dem von Hölder angenommenen Ergebnis, daß die Geltendmachung der Einrede nur in Verbindung mit dem Urteile wirke, müssen alle Ansichten kommen, die die Geltend- machung der Einrede im Prozesse durch den Beklagten fordern. Deutlich spricht dies Zitelmann^) aus: „Durch Vorschützung der Einrede wird die gerichtliche Durchführung des einredebehafteten Rechts nicht für alle Zu- kunft gehemmt, so daß die Durchführbarkeit desselben zerstört wäre, vielmehr wirkt die Vorschützung der Einrede nur für diesen Prozeß; in einem zweiten Prozeß würde es, sofern nicht die Rechtskraft des ersten Urteils geltend gemacht wird, einer erneuten Vorschützung der rechtshemmenden Einrede be- dürfen." Der Standpunkt der Gegner ist also genauer dahin fest- zustellen, daß das Vorschützen der Einrede durch den Beklagten

1) Zitelmann, Das Recht des BGB., Allg. Teil so.

Sahm,

im Prozeffe allein nicht genügt, sondern daß hierzu auch das Urteil treten muß. Damit kommen aber für die Geltend- machung und Wirkung der materiell-rechtlichen Einrede zwei prozessuale Erfordernisse in Betracht. Wenn man nach einer Erklärung dafür sucht, wie fast alle Schriftstellers zu einer solchen, den Grundsätzen des BGB. widersprechenden Ansicht kommen können, so ist diese Er- klärung einmal darin zu finden, daß die meisten Juristen in ihrem Denken noch von der gemeinrechtlichen Doktrin (actio und exceptio) beherrscht werden1 2 3 4). Wie früher für das Pandektenrecht gelten heute noch für das BGB. die Worte Wachs«): „Wenn wir in unseren systematischen Darstellungen des Pandektenrechts noch eine Masse spezifisch aktionenrechtlichen Stoffes fortführen, so übt darin das römische Recht aus uns seinen traditionellen Bann. Aus ihm haben wir die Gewöh- nung, das Recht noch immer in der Kampfesstellung, in der Rüstung der Schutzform zu denken." Deutlich bestätigt wird dies bei Endemann ^): „Eine bloß außergerichtliche Verweigerung der Leistung vermag das Einrederecht nicht in Wirkung zu setzen. Das Gesetz verlangt die Geltendmachung im Prozesse und den Aus- spruch des Richters über das Bestehen und die Wirkung des Einrederechts auf den konkreten Klaganspruch. Die Erhebung der Einrede ist wie die exceptio eine Prozeßhandlung." Schon 1889 bestreitet F i s ch e r«), daß der Satz der Motive, die Einrede sei im Prozesse durch den Beklagten vorzubringen.

1) Heymann, a. a. O. 184; Hellwig, a. a. O. 201. S) Hellwig, a. a. O. 11. 3) Wach, Feststellungsanspruch 20. 4) Lehrbuch § 88 Anm. 29. 8) Fischer, a. a. O. 102.

Die außergerichtliche Geltendmachung der BerjährungSeinrede. 85

Gesetz werden würde, und weist auf die Gefahr der Wieder- einführung der römischen exceptio hin: „Da stch der Ausdruck Einrede infolge des Anschlusses des BGB. an die Savignysche Theorie von der exceptio des römischen Rechts als eine Uebersetzung der exceptio darstellt, so liegt die Gefahr nahe, daß auf diese Art die antiquierte römische exceptio mit ihrer privatrechtlichen Zwitternatur, von welcher sich zu befreien Theorie und Praxis des gemeinen Rechts mit Erfolg bemüht waren, wiedereingeführt und damit die Auseinandersetzung von Prozeß und Privatrecht, in deren Durchführung ein Hauptvorzug einer modernen Kodifikation zu erblicken ist, verhindert wird." Diese Prophezeiung ist in Erfüllung gegangen. Denen gegenüber aber, die für die Geltendmachung der Einrede die gleichen Erfordernisse aufstellen, die früher für die exceptio galten, muß be^pnt werden, daß im gemeinen Recht ein innerer Grund nicht dafür vorhanden gewesen ist, welche Tatsachen nur vpe exceptionis geltend gemacht werden konnten und welche nichts. Sehr bestritten war überhaupt die Frage, welche Tatsachen zu den sog. exzeptionsmäßigen gehörten. Jeden- falls hat darüber nicht die ratio legis, sondern positive gesetz- liche Bestimmung entschieden. Mit dem Wegfall des gemeinen Rechts sind natürlich auch diese besonderen Vorschriften hinfällig geworden. Das BGB. hat aber keine neuen Bestimmungen getroffen. Man ist deshalb auf die Suche nach einem all- gemeinen Prinzip gegangen, um das weitere Bestehen der exzeptionsmäßigen Tatsachen rechtfertigen zu können. Im all- gemeinen ist dieses Bestreben erfolglos geblieben. Eine Theorie soll hier aber hervorgehoben werden. i) Windscheid-Kipp, Pandekten §47 Anm. i; Keller, Sächs. Arch. 2, 699.

Sahm,

Im Anschluß an R. Leonhards hat Kipp folgende Sätze aufgestellt: „Es gibt Einwendungen, die nur vom Richter zu berück- sichtigen sind, wenn der Beklagte dies als sein Verlangen zu erkennen gibt. Welche dahin gehören, kann nur aus der Natur der einzelnen Einwendung entschieden werden, wobei freilich viele Zweifel möglich sind. Prinzipiell dürfte mit Leonhard zu sagen sein: es sind die Einreden, von denen es nicht selbst- verständlich ist, daß der Beklagte sie berücksichtigt zu sehen wünscht, sobald er überhaupt dem Klagantrag widerspricht. Es ist aber auch Leonhard darin beizutreten, daß die Frage, ob jenes selbstverständlich ist, nicht von der dogmatischen Kon- struktion der Einrede, sondern davon abhängt, welche praktische Bedeutung ihre Geltendmachung für den Beklagten hat. Nicht selbstverständlich ist, daß der Beklagte zu seinen Gunsten Ein- reden berücksichtigt zu sehen wünscht, deren Geltendmachung nicht für anständig oder nur unter rechtfertigenden Umständen für anständig gilt (Leonhards ethisches Opfer). Hierher ge- hört namentlich die Einrede der Verjährung." Dieses Unterscheidungsmittel ist aber doch zu unsicher und zu unbestimmt, um daraus die Einreden, die vom Beklagten geltend zu machen sind, zu erkennen. Es ist diese Theorie daher auch fast allgemein abgelehnt. Mit Recht weift Enneccerus darauf hin, daß das Gesetz zu dieser von Kipp gemachten Be- schränkung keinen Anhalt biete2). Die Rücksicht auf das bisherige Recht soll die prozessuale Geltendmachung der Einrede begründen, und doch liefert das

i) Leonhard, Irrtum 311; Windscheid-Kipp, a. a. O. 8 47 Anm i S. 177. 8) Enneccerus.Lehmann, Das Bürgerl. Recht § 18S Anm. 6; Langheineken, a. a. O. 358 Anm. i; Holder, ArchCivPrax. 93, 72.

Die außergerichtliche Geltendmachung der BerjährungSeinrede. 87 bisherige Recht keinen sicheren Anhalt, um ein allgemeines Prinzip abzuleiten. Wie sehr aber diese Rücksichtnahme von bestimmendem Einfluß gewesen ist, zeigen folgende Sätze von Langheineken^): „In Bezug auf die Bedeutung, die der gerichtlichen Geltendmachung der Einrede beizumessen ist, bestand im bis- herigen Recht keine Meinungsverschiedenheit darüber, daß ein Einrederecht nur dann vom Richter zu berücksichtigen ist, wenn die Partei es im Prozesse vorgeschützt hat. Wenn die Be- rufung auf die Kontinuität der Rechtsentwickelung mehr als eine bloße Redensart ist, so muß ganz gewiß in dieser Frage an der bisherigen Auffassung festgehalten werden, zumal nicht ein einziges Moment angeführt werden kann, das auf eine gegensätzliche Behandlung im neuen Rechte hinwiese." Gar bedeutsam und einleuchtend mögen diese Worte zu- nächst scheinen. Allein in dieser Frage kann man sich eben nicht auf die Kontinuität des Rechts berufen. Im früheren gemeinen Recht stand der materiellrechtlich-prozessualen actio die exceptio mit gleichem Doppelcharakter entgegen; heute steht dem rein privatrechtlichen Anspruch die gleiche Einrede gegenüber. Bei einer umfassenden Kodifikation, wie der des BGB., wo neue Grundsätze durchgeführt werden, versagt eben der Grundsatz der Kontinuität des Rechts. Eigenartig ist, daß dieser Grundsatz von Langheineken selbst durchbrochen wird; denn wenige Seiten zuvor sagt er?): „Wer der verteidigungsweisen Vorschützung einer Einrede, wie es nach dem Vorstehenden in einzelnen Richtungen zu- treffen dürfte, eine materiell-rechtliche Wirkung beilegt, muß überhaupt diese Wirkung gleichmäßig eintreten lassen, ob nun

1) a. a. O. 350. 2) S. 342.

88 Sahm, die Vorschützung der Einrede im Prozesse oder außerhalb des Prozesses erfolgt." Wenn man dies aber in einzelnen Beziehungen als richtig annimmt, so erscheint es nicht zu gewagt, zu behaupten, daß ganz allgemein die Einrede auch außergerichtlich wirksam gellend gemacht werden kann. Für und gegen die Annahme außerprozessualer Geltend- machung der Einrede werden noch die §§ 886, 1169, 1254 BGB. u. a. ins Feld geführt *). § 886 bestimmt: „Steht demjenigen, dessen Grundstück oder dessen Recht von der Vor- merkung betroffen wird, eine Einrede zu, durch welche die Geltendmachung des durch die Vormerkung gesicherten An- spruchs dauernd ausgeschlossen wird, so kann er von dem Gläubiger die Beseitigung der Vormerkung verlangen." Z 1169: „Steht dem Eigentümer eine Einrede zu, durch welche die Geltendmachung der Hypothek dauernd ausgeschlossen wird, so kann er verlangen, daß der Gläubiger auf die Hypothek verzichtet." ß 1254 gibt eine gleiche Bestimmung für das Pfandrecht. Man streitet darüber, ob diese und ähnliche Bestimmungen als „Bestätigung der außerprozessualen Geltendmachung der Einrede" oder als „Singularitäten" zu betrachten sind. Meines Erachtens ist es bedenklich, nach der einen oder anderen Rich- tung hin aus diesen Bestimmungen des BGB. einen Schluß auf die Richtigkeit des Grundsatzes zu schließen. Es ist diesen Vorschriften nicht anzusehen, ob durch sie ein Grundprinzip des Gesetzes nur noch deutlicher hervorgehoben werden soll, oder ob sie als Ausnahmen von einem Grundprinzip besonders im Gesetze hervorgehoben sind. Das BGB. enthält manche über- 1) Hellwig 11; Langheineken S. 346, 347; siehe insbesondere gegen Hellwig die eingehenden Ausführungen von Kipp in der Fest- schrift für Koch.

Die außergerichtliche Geltendmachung der BerjährungSeinrede. 89

flüssigen Rechtssätze, deren Verwendung zu einem arzumootuw e contrario zu falschen Ergebnissen führt. „Sehr häufig heben die Gesetze besonders zweifelhafte oder besonders wichtige Punkte hervor, ohne die Absicht zu haben. Verwandtes aus- zuschließen" !). Auch heute noch gilt der von Heymann1 2) aufgestellte Satz, daß man nicht auf deduktivem, sondern nur auf in- duktivem Wege zu einer völlig befriedigenden „Exzeptions- theorie" gelangen könne. Die hier für die Einrede des BGB. aufgestellte Theorie ist aber auf rein induktivem Wege ge- funden. Wenn in einer so großen Reihe von juristischen Werken immer wieder der Satz sich findet, daß die Einrede nur im Pro- zesse durch den Beklagten geltend gemacht werden könne, so ist schließlich eine weitere Erklärung für diese auffallende Tatsache darin zu finden, daß die meisten Schriftsteller nur den normalen Fall im Auge haben, daß der Beklagte im Prozesse die Ein- rede geltend macht. An den Fall wird nicht gedacht, daß aus dem Klagevorbringen sich ergibt, daß der Beklagte das Ein- rederecht bereits außerprozeffual ausgeübt hat. So kommt es, daß in den meisten Fällen die Möglichkeit außergerichtlicher Geltendmachung der Einrede überhaupt nicht erörtert und das Erfordernis gerichtlicher Geltendmachung nicht begründet, sondern als selbstverständlich hingestellt wird. Die Untersuchung der entgegenstehenden Ansichten hat jedenfalls die hier aufgestellte Theorie, daß die Einrede auch außergerichtlich geltend gemacht werden kann, nicht zu er- schüttern vermocht, vielmehr die Unhaltbarkeit der gegnerischen Theorie nachgewiesen. 1) Dernburg, Pandekten i § 35 Anm. io. 2) Heymann, a. a. O. 144.

Sahm,

IV. Es fragt sich schließlich noch, ob der für die Einrede im allgemeinen aufgestellte Grundsatz auch für die Einrede der Verjährung gilt, oder ob wegen der besonderen Natur des In- stituts der Verjährung eine Ausnahme gemacht werden muß. Ueber den Zweck der Verjährung sprechen sich die Motive zum BGB. also aus (S. 290): „Grund und Zweck der Anspruchsverjährung ist, der Be- helligung mit veralteten Ansprüchen ein Ziel zu setzen. Der Verkehr verträgt es nicht, daß lange verschwiegene, in der Ver- gangenheit vielleicht weit zurückliegende Tatsachen zur Quelle von Anforderungen in einem Zeitpunkte gemacht werden, in welchem der in Anspruch genommene Gegner infolge der ver- dunkelnden Macht der Zeir entweder nicht mehr oder doch nur schwer noch in der Lage ist, die ihm zur Seite stehenden ent- lastenden Umstände mit Erfolg zu verwerten. Der Schwer- punkt der Verjährung liegt nicht darin, daß dem Berechtigten sein gutes Recht entzogen, sondern darin, daß dem Ver- pflichteten ein Schutzmittel gegeben wird, gegen voraussichtlich unberechtigte Ansprüche ohne ein Eingehen auf die Sache sich zu verteidigen. Die Verjährung ist Mittel zum Zweck, nicht Selbstzweck." Die hiermit über Grund und Zweck die Verjährung wiedergegebenen Sätze der Motive sind als richtig allgemein anerkannt. Es liegt in der Natur dieses eigenartigen Schutz- mittels, daß es nicht dem Verpflichteten aufgedrängt werden, sondern nur wirken soll, wenn er davon Gebrauch macht. Es liegt aber nicht in seiner Natur, daß davon nur im Prozesse Gebrauch gemacht werden soll. Denn wie bereits oben nach- gewiesen, ist die Verjährung des BGB. nicht mehr die alte Klagenverjährung. Schon dieser Name zeigt, daß für diese

Die außergerichtliche Geltendmachung der Berjährungseinrede. 91 Art der Verjährung nur eine gerichtliche Geltendmachung der Einrede in Frage kommen konnte. Mit der Einführung der Anspruchsverjährung ist dieses Erfordernis fortgefallen. Es ist daher irrtümlich, wenn FriedenthaN) von einer außer- gerichtlichen „Androhung" spricht, die für den Fall der Klage eine lediglich psychologische Wirkung ausüben könne. Die außergerichtliche Verweigerung der Leistung ist aber nicht die Androhung, sondern die Geltendmachung der Einrede; sie hat nicht psychologische, sondern rechtliche Wirkung. Zutreffend führt Holder 1 2 3) aus : „der Satz, daß nur die vom Beklagten vorgeschützte Verjährung zu beachten sei, ist so- weit davon entfernt, sich aus dem Wesen der Verjährung zu ergeben, daß er vielmehr zu einem dem Zwecke ihrer Ein- führung widersprechenden Ergebnisse führt." Auch Buce- riusb), fcie prozessuale Geltendmachung der Einrede der Verjährung durch den Beklagten sonst für erforderlich hält, muß zugeben, daß „die Verjährungseinrede sich auch außer dem Prozesse denken ließe". Man wird vielleicht einwenden, im Falle der gerichtlichen Geltendmachung werde offenkundig, daß jemand sich auf die Verjährung beruft. Allein der Gläubiger hat es jederzeit in der Hand, dies dadurch zu erzwingen, daß er Klage erhebt. Natürlich kann die Verjährung nur wirken, wenn die Er- hebung der Einrede in den Prozeßstoff kommt, sei es daß der Kläger es selbst vorträgt, daß die Einrede bereits erhoben ist. sei es daß der Beklagte dies tut. Mit der Tilgung einer Schuld durch Zahlung oder Aufrechnung steht es nicht anders. Bevor die Tilgung als Behauptung in den Tatbestand ein-

1) a. a. O. 66; vergl. Leonhard, BGB. 1 § 67 S. 848. 2) ArchTivPrax. 93, lio. 3) a. a. O. 115 Anm. 7.

Sahm, Die außergerichtliche Geltendmachung re.

geführt ist, kann der Richter sie auch nicht berücksichtigen. Und doch wird man nicht sagen können, daß hinsichtlich der Tilgung die Zahlung oder die Aufrechnung nur psychologische Wirkung ausübe. Hiernach ist als Endergebnis unserer Untersuchung fest- zustellen, daß die Einrede der Verjährung auch außerhalb des Prozeffes wirksam geltend gemacht werden kann.

Erfüllungspflicht und Gewährleistung für Fehler beim Kauf Von Professor Dr. Friedrich Schollmeyer, Berlin

m. Erfülllmgspflicht und Gewährleistung für Fehler beim Kauf. Bon Professor vr. Friedrich Schollmeyer, Berlin. Die Gewährleistungspflicht beruht, wie die Erfüllungs- pflicht, auf dem Vertrag. Deswegen entfallen, wenn der Ver- trag von vornherein nichtig ist, sowohl Erfüllungs- als Ge- währleistungspflicht. Ist jedoch durch Erfüllung die Nichtigkeit geheilt, so ist mit der Heilung die Gewährleistungspflicht ent- standen. Ist der Vertrag gültig, so entstehen Erfüllungs- und Gewährleistungspflicht gleichzeitig mit dem Pertragsschluß1). Trotz dieser Berührungspunkte sind beide streng auseinander- zuhalten. Die Erfüllungspflicht ist die Verpflichtung des Schuldners, die geschuldete Leistung an den Gläubiger in Schuldtilgungsabsicht zu bewirken. Die Gewährleistungspflicht aber ist, allgemein gefaßt, die Verpflichtung, für die Freiheit von Sachmängeln gewisser Art und für das Vorhandensein zugesicherter Eigenschaften einzustehen2). Auf die Erfüllung der Schuld kann geklagt werden. Es kann verlangt werden, daß der Schuldner die Leistung so macht, wie sie geschuldet ist. 1) Vergl. darüber unter l. 2) Das BGB. stellt keinen allgemeinen Begriff auf und normiert auch den Inhalt der Gewährleistungspflicht bei den entgeltlichen Beräuße- rungs- und Belastungsverträgen, der Schenkung, der Miete und Pacht und beim Werkvertrag verschieden.

Fried rich Schollmeyer,

Macht er sie anders, so braucht der Gläubiger sie nicht an- zunehmen. Bei der Gewährleistungspflicht stehen andere Folgen in Frage, Wandelung, Minderung, Schadensersatz wegen Nicht- erfüllung. Ein Satz, daß auf Leistung von allem, wegen deffen der Schuldner gewährleistungspflichtig ist, also auf Be- seitigung der vorhandenen Fehler und Verschaffung der zuge- sicherten Eigenschaften, geklagt werden könne, wäre unrichtig. Aus dem Vorhandensein der Gewährleiftungspflicht kann nicht auf das Vorhandensein der gleichen Erfüllungspflicht ge- schloffen werden. Ist der Schulderfüllungspflicht genügt, so kann möglicherweise die Erfüllung der Gewährleistungspflicht noch ausstehen. Denn letztere tritt zu der Verpflichtung des Vertragsschuldners, seine Schuld zu erfüllen, als eine besondere selbständige Verpflichtung hinzu. Deswegen kann der auf Zahlung des Kaufpreises verklagte Käufer wegen Gewährsmängeln der ihm übergebenen Kaufsache nicht ohne weiteres die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erheben. Diese Sätze sind weit davon entfernt, allgemein anerkannt zu sein. Im Gegenteil besteht die Neigung, es als Vertrags- ersüllungspflicht hinzustellen, daß eine mangelfreie Sache ge- liefert werde. So lehrt z. B. $)ernbuirg1 2), der Käufer dürfe die Entgegennahme einer (im Sinne des § 459) mangelhaften Sache verweigern, weil solches Angebot kein dem Vertrage entsprechendes sei. Sei dem Verkäufer die Leistung der Sache in mangelfreiem Zustand unmöglich, so habe Käufer die Rechte, welche dem einen gegenseitigen Vertrag Schließenden zustehen, wenn die seinem Mitkontrahenten obliegende Leistung unmöglich ist und derselbe diese Unmöglichkeit zu vertreten hat. Und Düringer und Hachenburgs erklären diese Ansicht für 1) Das bürgerliche Recht 8 § 185 I. 2) Kommentar zum HGB. 3, 8iff. Vergl. auch S- 73: „Die Ge. währleistungSpflicht hat im Gesetz eine besondere Behandlung erfahren. Auch

Erfüllungspflicht und Gewährleistung für Fehler beim Kauf. 95 dem klaren Wortlaut des § 459 und der Natur der Sache entsprechend. Denn eine Lieferung, welche der Käufer wegen Unbrauchbarkeit zurückweisen müsse, habe für ihn — in der Regel — die gleiche wirtschaftliche Bedeutung, wie wenn über- haupt nicht geliefert wäre. Im folgenden soll daher — mit Beschränkung auf den Kaufvertrag — die Richtigkeit der an die Spitze gestellten Sätze nachgewiesen und der danach bestehende Rechtszustand in seinen Konsequenzen klargestellt werden. I. Schon die Frage nach dem Zeitpunkt des Ent- stehens der Gewährleistungspflicht ist streitig. Während die Erfüllungspflicht mit dem Abschluß eines gültigen Kaufvertrages entsteht, wenn auch als betagte oder bedingte, so nimmt Dern- burg*) an, daß die Gewährschaftsklagen dem Käufer erst er- wachsen, nachdem ihm die Kaufsache so weit geleistet ist, daß die Gefahr derselben aus ihn überging. Aber sollte der Käufer einer Speziessache, welcher auf Bewirkung der ausbedungenen Pränumerandozahlung des Kaufpreises verklagt wurde, nicht einredeweise Minderung verlangen können, weil die Kaufsache an unheilbaren, wert - und tauglichkeitmindernden Fehlern leidet? Sollte er nicht aus dem gleichen Grunde Wandelung begehren können, und zwar sowohl im Wege der Einrede als im Wege der Klage? Meines Erachtens entsteht also, wie auch schon von E r o m e hervorgehoben ist2), die Verpflichtung zur Gewährleistung beim Spezieskauf schon mit dem Kauf- abschluß für den Fall, daß wert- und tauglichkeitmindernde Fehler zur Zeit des Gefahrüberganges vorhanden sein sollten. Der Käufer ist nicht verpflichtet, abzuwarten, ob etwa der Kaufvertrag infolge eines von keiner Seite zu vertretenden hier liegt an und für sich der Tatbestand der Nichterfüllung des gegenseitigen Vertrages vor." i) a. a. O. S § 185 I. r) System 2 § 222 Anm. 2.

96 Friedrich Schollmeyer, Umstandes vor dem Gefahrübergang sich ganz oder teilweise auflöse (§ 323) Selbst beim Gattungskauf läßt sich nicht behaupten, daß erst mit dem Gefahrübergang die Gewährleistungsansprüche entstehen. Zwar setzt die Gewährleistungspflicht das Vor- handensein einer Sache voraus, an welcher Fehler bestehen können. Beim Gattungskauf aber kommt eine geschuldete Sache, welche mit Fehlern behaftet sein könnte, schon dann in Betracht, wenn die Konkretisierung eingetreten ist, d. h. wenn der Verkäufer das zur Leistung einer Sache mittlerer Art und Güte seinerseits Erforderliche getan hat. Regelmäßig allerdings erfolgt die Konkretisierung mit dem Angebot der vom Be- stimmungsberechtigten i) ausgewählten Sache mittlerer Art und Güte, welches zugleich die Gefahr auf den Käufer überträgt (§§ 243 und 300 Abs. 2). Es gibt aber auch Fälle, in denen der Schuldner ohne Angebot an den Gläubiger das seinerseits zur Leistung Erforderliche getan haben kann, wenn er nämlich bei Holschulden zu dem kalendermäßig bestimmten Leiftungstag die zu leistende Ware bereit stellt. Hier ist dann zwar die Kon- kretisierung eingetreten, die Gefahr aber noch nicht übergegangen. II. Wie ist denn nun die Erfüllungspflicht von der Ge- währleistungspflicht abzugrenzen ? Der Verkäufer muß für die Abwesenheit erheblicher wert- oder tauglichkeitmindernder Fehler, sowie für das Vorhanden- sein zugesicherter Eigenschaften zur Zeit des Gefahrüberganges einstehen. Es macht dabei keinen Unterschied, ob es sich um Spezies- oder Genuskauf handelt (§§ 459 u. 480). Er muß auch für zur Zeit des Gefahrüberganges vorhandene, arglistig verschwiegene Fehler einstehen, und zwar beim Spezieskauf dann, wenn das arglistige Verschweigen beim Kaufabschluß, beim Genuskauf dann, wenn es beim Gefahrübergang statt-

i) Mein Kommentar zu § 243 Bem. 4.

Erfüllungspflicht und Gewährleistung für Fehler beim Kauf. 97 fand. Denn beim Genuskauf kann von einem arglistigen Ver- schweigen zur Zeit des Vertragsschlusfes nicht die Rede sein, weil noch gar nicht feftsteht, welche Sache geliefert werden muß. Aber zur Erfüllungspflicht gehört es weder beim Spezies- noch beim Genuskaus, die Kaufsache frei von solchen Fehlern zu liefern *). 1) Beim Spezies kauf genügt der Verkäufer seiner Er- füllungspflicht, wenn er die Kaufsache in dem Zustand über- gibt, in welchem dieselbe zur Zeit des Vertragsschlufles sich befand. Mit der Uebergabe ist er seiner Obhutspflicht ledig. Er leistet die Sache also mit den zur Zeit des Vertragsschlufles vorhandenen Fehlern behaftet und erfüllt damit seine Schuld. Der Käufer hat, auch wenn die Fehler sich heben lassen, nicht das Recht, auf Beseitigung der Fehler, sollten dieselben auch wert- oder tauglichkeitmindernd sein, zu bestehen. So wie die Sache damals war, ist sie gekauft und muß sie auch ge- liefert werden. Sind die Fehler nicht zu beseitigen, so liegt nicht ursprüngliche teilweise Unmöglichkeit vor. Der Vertrag ist also keineswegs nichtig (§ 306 mit § 139). Der Verkäufer, welcher die mit solchen Fehlern behaftete Kaufsache ordnungs- mäßig anbietet, kommt auch nicht in Leistungsverzug. Wohl aber kommt der Käufer in Annahmeverzug, wenn er die ihm ordnungsmäßig angebotenc, derartig fehlerhafte Sache nicht annimmt. Dem Käufer, welcher beim Kaufabschluß das Vor- handensein der Fehler nicht kannte, steht ja zwar wegen der Fehler das Recht der Wandelung zu. Aber solange die Wandelung nicht stattgefunden hat, ist er den Folgen des An- nahmeverzugs ausgesetzt. Wird freilich die Wandelung nach- träglich vollzogen, so ist der Kaufvertrag nach rückwärts hin aufgelöst, gleich als ob er niemals abgeschlossen gewesen wäre, und es fallen demgemäß auch die Folgen des Annahmeverzugs

i) A. M. Dernburg 2 § 185 I. XLIX. 2. F. XIII.

Friedrich Schollmeyer,

für den Käufer nach rückwärts hin fort. Anders aber, wenn der Käufer sich für Minderung, oder bei arglistig verschwiegenen Fehlern oder fehlenden zugesicherten Eigenschaften für Schadens- ersatz wegen Nichterfüllung entschiedx). Auch falls eine Eigenschaft zugesichert wurde, genügt der Verkäufer seiner Erfüllungspflicht, wenn er die gekaufte Spezies- sache ohne die zugesicherte Eigenschaft leistet. Fehlt die Eigenschaft zur Zeit des Vertragsschlusses, so liegt in der Zusicherung nicht das Versprechen, die Eigenschaft verschaffen zu wollen, sondern lediglich die Uebernahme einer Garantie für ihr Vorhandensein zur Zeit des Gefahrüber- ganges 2). Dementsprechend liegt, wenn die Verschaffung der Eigenschaft von vornherein unmöglich ist, nicht Nichtigkeit des Kaufvertrages vor (§§ 306 u. 139); vielmehr wird gleichwohl für Gewährleistung dieser Eigenschaft eingestanden. Eine Klage auf Verschaffung der Eigenschaft und Schadensersatz wegen ver- späteter Erfüllung, wenn die verschaffbare Eigenschaft schuldhaft nicht verschafft wurde, gibt es ebenfalls nicht. Der Verkäufer 1) Dieser Schadensersatz umfaßt daS Interesse an der Abwesenheit des Fehlers oder der Anwesenheit der zugesicherten Eigenschaft. (A. M. RG- 52, 355. Dagegen aber mit durchschlagender Begründung Kipp in den Verhandlungen deS 27. deutschen Juristentages i, 288 ff.). Er besteht nicht in der Beseitigung deS hebbaren Fehlers oder in der Verschaffung der zugestcherten Eigenschaft. Denn der Zustand, welcher bestehen würde, wenn daS arglistige Verschweigen oder die Zusicherung — die zum Er- satz verpflichtenden Umstände (8 249) — nicht stattgefunden hätten, ist keineswegs das Nichtvorhandensein des Fehlers oder die Anwesenheit der Eigenschaft. 2) Auch bei arglistig verschwiegenen Fehlern ist der Schadensersatz wegen Nichterfüllung keineswegs ein solcher, der wegen Nichterfüllung der Erfüllungspflicht zu leisten ist. Das Gesetz bürdet vielmehr im Jntereffe von Treu und Glauben dem Verkäufer die Verpflichtung auf, die vor- handenen Fehler dem Käufer insoweit zu nennen, als sie auf seinen Ent- schluß, die Sache zu kaufen, von Einfluß sein könnten, und legt ihm die Schadensersatzpflicht für den Fall der böswilligen Versäumung dieser Ver- pflichtung ans. Der arglistig verschwiegene Fehler wird behandelt, wie wenn seine Abwesenheit zugesichert wäre.

Erfüllungspflicht und Gewährleistung für Fehler beim K«mf. 99 kommt nicht in Verzug, wenn er die verkaufte Sache ohne die zugesicherte Eigenschaft liefert. § 326 hat hier keine Anwen- dung. In seiner Hand liegt es, ob er die fehlende Eigenschaft bis zum Uebergang der Gefahr noch verschaffen will, oder ob er, von jeder Bemühung in dieser Beziehung absehend, Schadens- ersatz wegen Nichterfüllung (§ 463) leisten will. Daß die Zu- sicherung einer Eigenschaft nicht Uebernahme einer Vertrags- pflicht ist, würde bei Abschluß eines Grundstückskaufs mit Ein- haltung der vorgeschriebenen Form (§ 313), aber unter Hin- zufügung der mündlichen Nebenabrede, daß eine gewiffe Eigen- schaft zugesichert werde, von Bedeutung sein. Wäre sie nämlich Uebernahme einer Vertragspflicht, so bedürfte sie ebenfalls der in § 313 vorgeschriebenen Form. Nach meiner Auffassung aber ist die Zusicherung der Eigenschaft durchaus gültig und erlangt nicht erst durch Auflassung des verkauften Grundstücks und Eintragung des Käufers Gültigkeit. Deswegen kann Käufer schon vorher wegen der fehlenden zugesicherten Eigen- schaft die Gewährleistungsansprüche erheben *). 2) Auch die Gattungssache kann an erheblichen, wert- oder gebrauchsmindernden Fehlern leiden, es können ihr zu- gesicherte Eigenschaften beim Vertragsschluß fehlen. Wind- scheid?) nahm für das gemeine Recht an, hier müsse als stillschweigend vereinbart angesehen werden, daß das zu Liefernde fehlerlos geliefert werden solle. Aber schon für das gemeine Recht hatte Wind scheid 8 Auffassung starke Gegnerschaft ge- funden und gegenüber dem BGB. ist sie jedenfalls unhaltbar. Zwar scheint § 480 eine direkte Bestätigung von Wind- s ch e i d s Auffassung zu enthalten, indem dort dem Käufer einer

1) RG. 54, 203 scheint die Zusicherung einer Eigenschaft als Er- füllnngspflicht aufzufassen, wenn eS den Grund der Haftung bei zugesicherten Eigenschaften „in der Nichterfüllung einer besonders übernommenen Pflicht" erblickt. 2) Pandekten 2 § 394 bei Anm> 20.

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Friedrich Schollmeyer,

Gattungssache das Recht gewährt wird, an Stelle der ge- lieferten mangelhaften Sache eine mangelfreie zu verlangen. Aber schon der Umstand muß stutzig machen, daß dem Käufer gleichzeitig Wandelung und Minderung zur Wahl gestellt werden. Wandelung und Minderung aber haben bei Gattungsschulden begrifflich zur Voraussetzung, daß der Schuldner das zur Er- füllung seinerseits Erforderliche getan hat. Und so ist in der Tat nach dem BGB. die Leistung einer fehlerhaften Gattungs- sache keineswegs der Nichtleistung gleichgestellt Denn nach § 243 erfüllt der Gattungsschuldner seine Leistungspflicht durch Leistung einer Sache von mittlerer Art und Güte. Unter der- artigen Sachen sind aber beim Kaufvertrag solche Exemplare der gewünschten Gattung zu verstehen, welche man für den ausgemachten Preis durchschnittlich verlangen kann. Daß nun aber nur fehlerfreie Sachen — fehlerfrei im Sinne des § 459 — mittlerer Art und Güte seien, wird Niemand behaupten wollen. Zwar scheint das Reichsgericht (47, 135) auf einem anderen Standpunkt zu stehen, wenn es ausspricht, daß ein Fehler, der nicht die Verkäuflichkeit oder den Gebrauch beeinträchtigt, der Ware nicht die Eigenschaft nehmen könne, Handelsgut mittlerer Art und Güte zu sein. Aber es folgt aus dieser Aeußerung nur, daß es wert- oder gebrauchmindernde Fehler geben könne, welche die Ware unter mittlere Art und Güte herabdrücken, keineswegs aber, daß jeder derartige Fehler dies tue. Wenn z. B. die gelieferten Zigarren ungleichen Brand haben, so kann dies der Verkäuflichkeit der Zigarren schaden, und dieselben können doch noch mittlerer Art und Güte sein. Wenn man sich vom Fabrikanten eine goldene Taschenuhr schicken läßt, und die Feder ist nicht in Ordnung, so liegt gewiß ein erheblicher, gebrauchmindernder Fehler vor. Trotzdem kann die Uhr aber mittlerer Art und Güte sein. Wenn Käuferin, die in einer mit Kavallerie belegten Stadt wohnt, „ein Wagenpferd zum Selbstfahren" gekauft hat und wenn dasselbe, obwohl ganz

Erfüllungspflicht und Gewährleistung für Fehler beim Kauf. 101 firm eingefahren, beim Klang des Kavalleriesignals in schärfster Gangart davongeht, weil es früher Kavalleriepferd war, so kann dasselbe immer noch mittlerer Art und Güte und doch zu dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch, in der betreffenden, mit Kavalleriegarnison versehenen Stadt von einer Dame gefahren zu werden, nicht geeignet sein. Wie wollte man auch neben § 480 den § 243 aufrecht erhalten, wenn erst die Leistung fehlerfreier Sachen Vertragserfüllung wäre? Der Verkäufer einer Gattungssache genügt also seiner Er- füllungspflicht, wenn er eine Sache mittlerer Art und Güte leistet und der Käufer kommt in Annahmeverzug, wenn er die- selbe nicht annimmt, sollten ihr auch den Erfordernissen des § 459 entsprechende Fehler anhaften oder zugesicherte Eigen- schaften fehlen. Der Verkäufer hat das zur Leistung einer Sache mittlerer Art und Güte seinerseits Erforderliche getan, und die Beschränkung des Schuldverhältniffes auf die ange- botene Sache ist eingetreten (§ 243 Abs. 2). Demgemäß ist der Verkäufer nicht in Partialverzug gekommen; Käufer hat nicht das Recht, auf Hebung des Fehlers oder Beschaffung der fehlenden Eigenschaft an der gelieferten Sache und auf Schadens- ersatz wegen verspäteter Erfüllung zu klagen. Vielmehr kann er dieselben Rechte geltend machen, wie wenn er einen Spezies- kauf abgeschlossen hätte — mit einer Abweichung: er kann, an Stelle von Wandelung oder Minderung und — bei arglistig verschwiegenen Fehlern oder fehlenden zugesicherten Eigenschaften — des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung, auch Lieferung einer fehlerfreien Sache, d. h. nicht einer absolut fehlerlosen, sondern einer von wert- oder tauglichkeitmindernden Fehlern freien und mit den zugesicherten Eigenschaften ausgestatteten Sache verlangen. In dem letzteren Anspruch, so mochte man nun vielleicht meinen, sei der Erfüllungsanspruch anerkannt. Die Verpflich- tung des Verkäufers einer Gattungssacke gehe also von vorn-

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Friedrich Schollmeyer,

herein auf Lieferung einer fehlerfreien Sache. In der Tat be- zeichnen die Motive (2, 242) und nach ihnen das Reichsgericht (53, 204) i) diesen Anspruch als den Anspruch auf Erfüllung des Vertrages. Aber das ist nach den bisherigen Nachweisungen unrichtig. Der Erfüllungsanspruch geht nur auf Lieferung einer Sache mittlerer Art und Güte. Es ist doch auch nicht an- gängig, dem Gesetz in dieser Frage einen zwiespältigen Stand- punkt unterzuschieben, einmal den der eingetretenen, wenn auch mangelhaften Erfüllung, der sich in der Zulassung von Wande- lung und Minderung sowie — bei arglistig verschwiegenen Fehlern und fehlenden zugesicherten Eigenschaften — in dem Schadensersatz wegen Nichterfüllung äußern würde, und ferner den der gänzlichen Nichterfüllung, der in dem Recht auf Liefe- rung einer fehlerfreien Sache zu Tage träte. Vielmehr nimmt das Gesetz einen durchaus einheitlichen Standpunkt ein, d a d e r Anspruch auf Leistung einer fehlerfreien Sache lediglich Gewährleistungsanspruch ist. Deswegen ist dieser Anspruch wie der Wandelungsanspruch ausgestaltet und der gleichen kurzen Verjährung unterworfen, wie er. Danach hat der Käufer, wenn er sich für diesen Anspruch bindend entschieden hat (§§ 480 mit 465), die Verpflichtung, Zug um Zug gegen Lieferung der fehlerfreien Sache die empfangene fehlerhafte Sache zurückzugeben (§§ 480 mit 467 ii. 346). Im Fall Verkäufer abermals eine fehlerhafte Sache liefert, hat der Käufer nicht das Recht, gemäß § 326 vor- zugehen. Denn die Gewährleistungsansprüche und der An- spruch auf Zahlung des Kaufpreises stehen sich nicht als be- dungene Leistung und Gegenleistung gegenüber. Er hat nicht das Recht, sich für Wandelung oder Minderung zu entscheiden. Denn dies Wahlrecht hat er durch die bindende Entscheidung für Lieferung einer fehlerfreien Sache konsumiert. Er hat lediglich

i) So auch Rehbein 2, 31 Anm. 18.

Erfüllungspflicht und Gewährleistung für Fehler beim Kauf. 103 das Recht, die Annahme einer abermals fehlerhaften Sache, weil ihm jetzt — nach ftattgehabter bindender Wahl — eine fehler- freie geschuldet wird, zu verweigern, ohne sich den Folgen des Annahmeverzugs auszusetzen, und Lieferung einer anderen fehler- freien Sache zu verlangen mit Schadensersatz wegen Total- verzugs (§8 284 und 286 Abs. 1). Hat aber die Leistung wegen des Verzugs für den Käufer kein Interesse mehr, so kann derselbe auch Schadensersatz wegen Nichterfüllung ver- langen (ß 286 Abs. 2). Wäre der Verkäufer unvermögend, einerlei ob verschuldet oder unverschuldet (8 279), eine andere fehlerfreie Sache der betreffenden Gattung zu liefern, so könnte Käufer ebenfalls auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung klagen. Den Nachweis des Unvermögens erspart er sich, wenn er nach 8 283 vorgeht. Damit sind die Interessen des Käufers voll- auf gewahrt. Denn er kann sich jederzeit für die Schadens- ersatzsumme eine fehlerfreie Sache kaufen *). Ich hatte vorher gesagt, daß der Käufer, wenn er wegen vorhandener Fehler re. die ihm angebotene Sache mittlerer Art und Güte nicht annehme, in Annahmeverzug gerate. Dies ist für ihn bedeutungsvoll, wenn er später sich für Preisminderung oder Schadensersatz wegen des arglistig verschwiegenen Fehlers oder der fehlenden zugesicherten Eigenschaft entscheidet * 2). Er trägt dann den Zufall, durch welchen die angeboten gewesene Sache zerstört wird (8 300 Abs. 2); auch haftet ihm dann der Verkäufer nicht mehr für die nach dem Zeitpunkt des Ein- tritts des Annahmeverzugs ohne Vorsatz oder grobe Fahrlässig- keit eingetretenen Fehler oder fortgefaüenen zugesicherten Eigen- schaften.

0 Ist Verkäufer der einzige Fabrikant von Sachen der Art, so kann Käufer sich durch Zwangsvollstreckung in das Warenlager helfen. 2) ES ist bedeutungslos, wenn er sich für Wandelung oder Lieferung einer anderen fehlerfreien Sache entschied. Denn in beiden Fällen wird die angeboten gewesene Sache nicht mehr geschuldet.

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III. Die Erfüllungspflicht kann durch nach- träglich eingetretene Unmöglichkeit der Leistung verändert werden, indem nach dem Kaufabschluß sich unhebbare Fehler einftellen oder beim Kaufabschluß vorhanden gewesene Eigenschaften unwiderbringlich verloren gehen. Ent- sprechen die Fehler den Erfordernissen des § 459, oder waren die fortgefallenen Eigenschaften zugesichert, so kommen die Vor- schriften über die Gewährleistungspflicht zur Anwendung. Es fragt sich aber, ob und eventuell inwieweit daneben auch die Vorschriften der §§ 323—325 eingreifen. Auch diese Frage ist durchaus bestritten, indem z. B. Düringer und Hachenburgs) die allgemeinen Regeln der §§ 323 ff. durch die Vorschriften über die Gewährleistung für ausgeschlossen erachten, sobald die verkaufte Sache übergeben wurde, während Eccius?) und Titze^) allgemein die Un- anwendbarkeit der Vorschriften über Unmöglichkeit neben den Gewährsvorschriften behaupten. Auf der anderen Seite aber wird von Dernburg, Erome, Kipp, Kisch und dem Reichsgericht die konkurrierende Anwendung beider Vorschriften zugegeben 1 2 3 4). Da die Erfüllungspflicht des Verkäufers auf Lieferung der Sache in der zur Zeit des Dertragsschluffes bestehenden Be- schaffenheit geht, so liegt, wenn unhebbare Fehler nach dem Vertragsschluß, aber vor der Erfüllung sich einsiellten, oder wenn damals vorhandene Eigenschaften, einerlei ob zugesichert oder nicht, in diesem Zeitraum unwiderbringlich fortgefallen sind, nachträgliche teilweise Unmöglichkeit der Leistung vor. 1) Kommentar 3, 73. 2) Rassow und Küntzels Beiträge zur Erl. des deutschen Rechts 43, 306 unten. 3) Unmöglichkeit 277. 4) Dernburg 2 § 185 1; Erome 2 § 220 Note 33; Kipp, Pandekten 2 tz 395 S. 655; Kisch, Unmöglichkeit '94 ff.; RG. 53, 200 ff. Mein Recht der einzelnen Schuldverhältniffe2 (1904) 27 Anm. 1.

Erfüllungspflicht und Gewährleistung für Fehler beim Kauf. 105 Denn dieselbe ist nicht nur dann vorhanden, wenn der Ver- käufer nicht alles, was er liefern sollte, liefern kann, sondern auch dann, wenn er das zu Liefernde nur mangelhaft liefern kann. Demgemäß sind auch die Vorschriften des allgemeinen Teiles über nachträgliche teilweise Unmöglichkeit auf unseren Fall zur Anwendung zu bringen. Denn es fehlt an jedem Anhalt dafür, daß der Gesetzgeber beabsichtigte, die Gewährs- vorschriften als ausschließliche aufzuftellen. Im Gegenteil muß man daraus, daß die Gewährsvorschriften für unverschuldete Fehler rc. ausgestellt sind, weshalb sie natürlich dann auch für verschuldete Fehler gelten müssen, schließen, daß bei verschuldeten Fehlern daneben die weiter gehenden Vorschriften des allgemeinen Teiles zur Anwendung gebracht werden sollen. Auch gibt es doch Fehler, bezüglich deren eine Gewährspflicht nicht besteht, sei es, daß sie den Erfordernissen des § 459 nicht entsprechen, sei es, daß sie nach dem Gefahrübergang entstanden. Soll für dieselben, wenn sie nachträglich vom Verkäufer absichtlich oder schuldhaft herbeigeführt wurden, auch keine sonstige Haft- pflicht des Täters gegeben sein? Man setze z. B. den Fall, daß der Verkäufer, nachdem Käufer in Annahmeverzug ge- kommen, die Sache vorsätzlich oder grob fahrlässig beschädigt. Läßt sich danach die Konkurrenz der allgemeinen Vor- schriften nicht von der Hand weisen, so gilt es doch zu prüfen, inwieweit dieselbe etwa durch die Gewährsvorschriften als lex specialis ausgeschlossen sei. 1) Wenn durch einen, weder vom Verkäufer noch vom Käufer zu vertretenden Umstand (Zufall, Handlung eines Dritten ohne Verschulden der Kontrahenten) bei der verkauften Spezies ein unheilbarer Fehler sich einftellt, oder eine Eigen- schaft für immer nach dem Kaufabschluß verloren geht, so würde bei Anwendung des § 323 Abs. 1 Hlbs. 2 der Kauf- preis sich von selbst verhältnismäßig mindern und es würde diese Minderung auch dann eintreten, wenn weder die Fehler

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erheblich wert- oder gebrauchmindernd, noch die verlorene Eigenschaft zugesichert gewesen wäre. Aber mit Rücksicht auf bie Gewährsvorschriften ist diese Annahme unmöglich. Denn es wäre widersinnig, wegen eines unerheblichen Fehlers rc. von selbst Wertminderung eintreten zu lassen, dagegen wegen eines erheblichen Fehlers nur einen der Verjährung unter- worfenen Anspruch auf Preisminderung zu gewähren. Man wird es vielmehr als Willen des Gesetzes ansehen müssen, daß der Käufer bei nachträglich eingetretenen unerheb- lichen, von keiner der Parteien zu vertretenden Fehlern rc. den ganzen Kaufpreis zahlen soll. Daraus folgt aber nicht, daß er auch das in § 323 Abs. 2 erwähnten Anspruchs entbehren müsse. Derselbe behandelt das stellvertretende eommväum. Gerade weil Käufer den Nachteil zu tragen hat, welcher durch die zufällig eingetretenen, weniger erheblichen Fehler verursacht wurde, so hat er auch den An- spruch auf dieses eomwoäum. Sein Recht auf Herausgabe desselben ist im Wesen nicht Ersatz der (ihm versagten) ip8o iure Minderung, sondern besteht unabhängig von derselben. 2) Hat Käufer selbst den Eintritt unheilbarer Fehler oder den unwiederbringlichen Wegfall vorhanden gewesener Eigen- schaften zwischen Kaufabschluß und Leistung zu vertreten, so hat er den Kaufpreis voll zu zahlen und erhält nur die ver- schlechterte Sache. Es ist gleichgültig, ob die Fehler den Er- fordernissen des § 459 entsprechen und die Eigenschaften zu- gesichert waren, oder nicht. § 459 findet trotz seines allgemein gefaßten Wortlautes hier keine Anwendung, wohl aber in vollem Maße Z 324. Auch hier hat übrigens der Käufer gemäß § 281 Anspruch auf Herausgabe des stellvertretenden eowmoäum gegen den Verkäufers. 3) Hat der Verkäufer den Eintritt unheilbarer Fehler oder den dauernden Wegfall früher vorhandener Eigenschaften der

i) Mein Kommentar § 324 Bem. 2.

Erfüllungspflicht und Gewährleistung für Fehler beim Kauf. 107 verkauften Spezies zwischen Kaufabschluß und Leistung (§§ 300 Abs. 1 und 446) zu vertreten, so würden bei Anwendung des § 325 auf diesen Fall der nachträglichen teilweisen Unmöglich- keit dem Käufer folgende Rechte zur Wahl stehen: Schadens- ersatz wegen teilweiser Nichterfüllung (§ 280 Abs. 1)1), Geltend- machung der Rechte aus § 323, d. h. Berufung auf eingetretene Preisminderung oder die Befugnis, Herausgabe des stellver- tretenden eowmväum zu begehren, in welchem Fall er dann den verhältnismäßig geminderten Kaufpreis zu zahlen haben würde. Könnte Käufer den Nachweis führen, daß die durch Leistung der verschlechterten Sache erfolgende teilweise Erfüllung des Vertrages für ihn kein Interesse hat, was zu- trifft, wenn die Abwesenheit des Fehlers oder die Anwesenheit der nunmehr fehlenden Eigenschaft nach Inhalt des Bertrages ihm absolut wesentlich war, so könnte er Schadensersatz wegen Nichterfüllung der ganzen Verbindlichkeit verlangen oder vom Vertrag zurücktreten. In beiden Fällen hätte er die etwa an- genommene Sache zurückzugewähren. Eine Verpflichtung, die Sache anzunehmen, bestände für den Käufer in beiden Fällen nicht. Hält man mit diesen Grundsätzen die Vorschriften über die Gewährleistung zusammen, nach denen dem Käufer bei erheblichen, wert- oder gebrauchmindernden, im Augenblick des Gefahrüberganges vorhandenen Fehlern oder bei zu dieser Zeit fehlenden zugesicherten Eigenschaften Minderung oder Wandelung zustehen 2), so fragt es sich einmal.

1) Der Käufer braucht die verschlechterte Sache zur Vermeidung des Annahmeverzugs nur anzunehmen, wenn ihm der Schadensersatz wegen der Verschlechterung gleichzeitig mitangeboten wird. Solange dies nicht geschieht, hat er gegenüber der Klage auf Zahlung deS Kaufpreises die Einrede des nicht erfüllten Vertrages (8 320). 2) Das Recht auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung bezüglich der zur Zeit des Gefahrüberganges fehlenden zugesicherten Eigenschaften hat Käufer in dem jetzt in Rede stehenden Fall nicht, da die zugesicherten Eigen- schaften zur Zeit des Vertragsschlusses vorhanden waren und das Gesetz

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ob die Anwendbarkeit der Vorschriften des § 325 auf den Er- fordernissen des §459 nicht entsprechende, nachträglich schuld- haft verursachte Fehler oder zerstörte Eigenschaften durch die Gewährleistungsvorschriften beeinflußt wird, und ferner, inwie- weit, wenn diese Fehler den Erfordernissen des § 459 ent- sprechen oder zugesicherte Eigenschaften nachträglich schuldhaft zerstört sind, die Vorschriften des § 325 neben den Gewährs- Vorschriften zur Anwendung zu bringen sind? a) In ersterer Beziehung ist folgendes hervorzüheben: «) Die Gewährsansprüche muß sich der Käufer, wenn ihm die Fehler und das Fehlen der Eigenschaften bei der An- nahme der Kaufsache bekannt waren, Vorbehalten, sonst sind sie erloschen (§ 464). Ist nun bei den aus Z 325 hervorgehenden Rechten, wenn Käufer die Sache in Kenntnis der Fehler an- nimmt, ein gleicher Vorbehalt nötig? Das Gesetz bestimmt darüber nichts und man könnte vielleicht verneinen wollen, weil die Voraussetzungen für die Gewährsansprüche und die An- sprüche aus § 325 verschieden sind. Denn letztere verlangen ein Verschulden des Verkäufers, erstere nicht. Aber für das Erfordernis des Vorbehalts auf Seiten des Käufers muß das Verhalten des Verkäufers gleichgültig sein, wie sich schon daraus ergibt, daß das Gesetz in § 464 auch dann dem Verkäufer die Dorbehaltspflicht auferlegt, wenn Verkäufer das Vorhandensein der Fehler arglistig verschwiegen hatte. Vielmehr ergibt sich die Notwendigkeit des Vorbehalts auch für die Rechte des § 325 aus der Erwägung, daß das Gesetz dem Käufer selbst dann den Vorbehalt seiner Rechte abverlangt, wenn die Fehler er- hebliche sind und er sich das Vorhandensein einer Eigenschaft hatte zusichern lassen und wenn es sich um die minder weit- gehenden Rechte aus §§ 462 u. 463 handelt. Folglich muß bei den weiter gehenden Rechten aus § 325 und nicht zuge- diesen Anspruch nur für den Fall ihres Nichtvorhandenseins zur Zeit des Bertragsschlusses gewährt (§§ 462 u. 463).

Erfüllungspflicht und Gewährleistung für Fehler beim Kauf. 109 sicherten Eigenschaften sowie unerheblichen Fehlern das Gleiche gelten. ß) Die Gewährsansprüche verjähren in den kurzen Fristen des § 477, die Ansprüche aus § 325 im allgemeinen in der gewöhnlichen Verjährungszeit. Betreffen aber die Ansprüche aus § 325 Fehler der Kaufsache, wie es auch die Gewährs- ansprüche tun, so müssen die kurzen Fristen des § 477 eben- falls Platz greifen *). Dafür ist zwar nicht bestimmend, wie unter «, daß das Verhalten des Verkäufers auf die Länge der Verjährungsfristen einflußlos sei. Im Gegenteil würde es an sich ganz in der Ordnung sein, einen Anspruch, bei welchem den Schuldner kein Verschulden trifft, in kürzerer Frist verjähren zu lassen, als einen auf seinem Verschulden beruhenden An- spruch, ein Gesichtspunkt, welchem das Gesetz durch seine Be- stimmung Rechnung trägt, daß der Gewährsanspruch wegen arglistigen Verschweigend der kurzen Verjährung entzogen sein soll (Z 477 Abs. 1 S. 1). Aber es spricht eine andere gesetzgeberische Erwägung dafür, die Ansprüche wegen Sach- fehler aus §§ 477 u. 325 in kurzer Frist verjähren zu lassen, die nämlich, daß für den Verkehr die Zulassung des Zurück- greisens auf Mängel der Kaufsache nach längerer Zeit im höchsten Grade lästig und störend ist (Motive 2, 238). Mit ihrer Hilfe ergibt sich weiter, daß man die bezüglich der Ge- währsmängel bei arglistigem Verschweigen bestehende Aus- nahme nicht auf Schadensersatzansprüche wegen arglistiger nachträglicher Beschädigung aus § 325 übertragen darf, ganz abgesehen davon, daß jene Ausnahme insofern den Stempel der Willkür an sich trägt, als auch bei doloser Vornahme einer unerlaubten Handlung die Klageverjährung nicht länger währt, als bei kulposer (§ 852). b) Die Konkurrenz der Vorschriften aus § 325 mit den Gewährsvorschriften ergibt folgenden Rechtszustand:

1) RG. 54, 804.

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a) Mit dem Anspruch auf Schadensersatz wegen teilweiser Nichterfüllung kommt Käufer unter Umständen weiter, als mit den Gewährleistungsansprüchen. Denn weder Wandelung noch Minderung gewähren ihm Schadensersatz, der ja doch auch den entgangenen Gewinn umfaßt (§ 252). Deswegen steht dieser Anspruch dem Kä lfer wahlweise mit den Rechten auf Wande- lung oder Minderung zu. Doch ist er verloren, sobald Wande- lung oder Minderung vollzogen sind. ß) Anstatt des Anspruchs auf Schadensersatz wegen teil- weiser Nichterfüllung kann Käufer die Rechte aus § 323 Abs. 1 geltend machen. Denn wenn auch wegen gewährspflichtiger Mängel der Anspruch nach § 472 nur auf Herabsetzung des Kaufpreises geht, während nach § 323 Abs. 1 Hlbs. 2 der Kaufpreis sich von selbst mindert, so kommt doch in Betracht, daß die Gewähr auch ohne Verschulden des Verkäufers zu leisten ist. Deswegen braucht Käufer, wenn er Minderung nach § 472 verlangen will, nur das Vorhandensein des Ge- währsfehlers zur Zeit des Gefahrüberganges darzutun. Will er aber die Rechte aus § 323 Abs. 1 Hlbs. 2 gemäß § 325 geltend machen, so muß er auch das Verschulden des Ver- käufers Nachweisen. Genügt er dieser erschwerenden Voraus- setzung, so liegt meines Erachtens für den Richter kein Grund vor, der Behauptung des Käufers, es sei ip8o iure Minderung eingetreten, die Anerkennung zu versagen. Der Anspruch auf das stellvertretende evwmoäum nach § 323 Abs. 2 steht dem Käufer ebenfalls zu. Auch diese Rechte stehen nur so lange zu, als Wandelung oder Minderung noch nicht vollzogen sind. y) Das Gleiche gilt bezüglich des Anspruchs auf Schadens- ersatz wegen Nichterfüllung der ganzen Verbindlichkeit, welcher dem Käufer dann zusteht, wenn er den Nachweis des fehlenden Intereffes an der ieilweisen, weil mangelhaften Erfüllung des Vertrags führt (§ 325 Abs. 1 S. 2).

Erfüllungspflicht und Gewährleistung für Fehler beim Kauf. 111 d) Dagegen ist es streitig, wie sich das in § 325 Abs. 1 S. 2 erwähnte Rücktrittsrecht zu dem Wandelungsrecht ver- hält. Nach Kisch*) soll der Rücktritt nicht der Regel des 8 325 Abs. 1 S. 2, sondern den Wandelungsgrundsätzen unter- stehen, was wohl nichts anderes bedeuten soll, als daß der Rücktritt ausgeschlossen, die Wandelung aber gestattet sei. Wäre dies zutreffend, so könnte wegen nachträglich vom Verkäufer verschuldeter, den Erfordernissen des § 459 nicht entsprechender Fehler überhaupt nicht, weder durch Rücktritt noch durch Wande- lung, Auflösung des Vertrags herbeigeführt werden. Und doch hat möglicherweise auch infolge von den Erfordernissen des § 459 nicht entsprechenden Fehlern oder von Wegfall nicht zu- gesichert gewesener Eigenschaften der Käufer an der Erfüllung des Vertrages kein Interesse mehr. Auf der anderen Seite gibt es aber auch Fehler, wegen deren zwar der Rücktritt aus- geschlossen, die Wandelung aber gestattet ist, wenn nämlich die den Erfordernissen des 8 459 entsprechenden Fehler bereits zur Zeit des Vertragsschlusses vorhanden, aber dem Käufer unbe- kannt geblieben waren. Endlich aber ist es denkbar, daß die Wandelung unstatthaft, der Rücktritt aber gestattet ist, wenn nämlich Verkäufer nach eingetretenem Annahmeverzug des Käufers die Sache vorsätzlich oder grob fahrlässig beschädigte. Die Anwendungsgebiete für Rücktritt und Wandelung wegen Vorhandenseins von Sachfehlern können also verschieden sein. Es gibt aber allerdings auch Fehler, bei denen die Voraus- setzungen sowohl für Rücktritt als für Wandelung vorliegen können, wenn nämlich der Verkäufer nachträglich, aber vor der Leistung, einen erheblichen, unheilbaren, wert- oder tauglichkeit- mindernden Fehler verschuldet hat und infolgedessen dem Käufer das Interesse an der Vertragserfüllung fehlt. Hier ist es für den Käufer von großer Bedeutung, daß ihm sowohl Rücktritt

i) Unmöglichkeit 194.

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als Wandelung wahlweise zuftehen. Denn der Wandelungs- anspruch verjährt, das Rücktrittsrecht nicht. Will er freilich von letzterem Gebrauch machen, so muß er den Nachweis führen, daß der Fehler nach dem Vertragsschluß vom Verkäufer ver- schuldet wurde und daß er selbst an der teilweisen Erfüllung des Vertrags kein Interesse habe. Andererseits können zwar sowohl Wandelungsrecht als Rücktrittsrecht befristet werden. Aber bei der Wandelung hat Verkäufer nur dann ein Frist- setzungsrecht, wenn Käufer ihm gegenüber einen Mangel be- hauptete, während beim Rücktritt die Fristlegung erfolgen kann, sobald Verkäufer das Vorbringen der Voraussetzungen für das Rücktrittsrecht erkannte (§§ 466 und 327 mit § 355). Auch ist die Wandelung erst mit Erklärung des Einverständnisses des Verkäufers mit dem Wandelungsbegehren des Käufers vollzogen, während der Rücktritt durch einseitige empfangs- bedürftige Willenserklärung des Käufers geschieht. Endlich aber ist der Rücktritt durch Verarbeitung der gekauften Sache ausgeschlossen (§ 352), die Wandelung aber dann nicht, wenn der Fehler sich erst bei der Verarbeitung gezeigt hat (§ 467). So wird also bald Rücktritt, bald Wandelung dem Käufer vorteilhafter sein und es ist kein Grund vorhanden, ihn auf die Wandelung zu beschränken, wenn die Voraussetzungen für jedes der beiden Rechte vorliegen. Natürlich hat Käufer das Wandelungsrecht verloren, sobald er den Rücktritt erklärt hat. Denn der Vertrag ist damit aufgehoben. Das Rücktrittsrecht aber hat er erst dann verloren, wenn die Wandelung voll- zogen ist. 4) Bisher war nur von dem Einfluß der nachträglichen teilweisen Unmöglichkeit auf den Spezies kauf die Rede. Es kann aber keinem Zweifel unterliegen, daß diese Unmöglichkeit auch auf den G a t t u n g s kauf von Einfluß sein muß. Nur liegt hier nachträgliche teilweise Unmöglichkeit nicht schon dann vor, wenn der Fehler rc. nach dem Dertragsschluß entstand, sondern

ErfülluvgSPflicht und Gewährleistung für Fehler beim Kauf. HZ erst dann, wenn er nach eingetretener Konkretisierung, aber vor der Leistung, entstand. Denn bevor der Verkäufer nicht daS zur Leistung einer Sache mittlerer Art und Güte seinerseits Erforderliche getan hat, beschränkt sich das Schuldverhältnis nicht auf eine bestimmte Sache. Bringt also der Verkäufer nach dem Kaufabschluß einer Sache der ausgemachten Art Fehler bei und bietet er darauf diese Sache als Erfüllung an, so kommt es lediglich darauf an, ob die Sache trotz ihrer Fehler noch mittlerer Art und Güte ist oder nicht. Ist sie es nicht, so ist der Verkäufer in Totalverzug; ist sie es, so ist die Konkretisierung eingetreten und Käufer hat dann, wenn die Fehler den Erfordernissen des § 459 entsprechen, die Gewährs- ansprüche. Die Vorschriften über nachträgliche teilweise Un- möglichkeit sind in diesem Fall nicht anwendbar. Wohl aber sind sie es, wenn nach dem fruchtlosen Angebot einer Sache mittlerer Art und Güte an der Sache, auf welche sich nun- mehr das Schuldverhältnis beschränkt hat, durch Vorsatz oder grobes Versehen des Verkäufers unhebbare Fehler sich ein- stellen oder vorhandene Eigenschaften unwiederbringlich verloren gehen. Dann kommen die vorher unter 1—3 dargestellten Grundsätze zur Anwendung. IV. Aber nicht allein unheilbare, sondern auch heilbare Fehler können nachträglich ein- treten. Und Eigenschaften können nicht nur un- wiederbringlich, sondern auch wiederbringlich ver- loren gehen. Geschieht dies auf Grund eines von keiner der beiden Parteien zu vertretenden Umstandes, so trifft der Nach- teil den Käufer, wenn es sich nicht um den Erfordernissen des § 459 entsprechende Fehler handelt, oder die fortgefallenen Eigenschaften nicht zugesichert waren; im anderen Fall hat Käufer die Gewährschaftsklagen. Hat der Käufer den Eintritt der Fehler, den Fortfall der Eigenschaften zu vertreten, so muß XLIX. 2. F. XIII.

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er den vollen Kaufpreis zahlen gegen die verschlechterte Sache. Ist dagegen durch Verschulden des Verkäufers nach- träglich ein heilbarer Fehler eingetreten oder eine Wied er verschaffbare Eigenschaft fortgefallen, so steht Verzug in Frage und man hat dabei wieder zwischen Spezies- und Gattungskauf zu unterscheiden. 1) Hat durch Fahrlässigkeit des Verkäufers zwischen Kauf- abschluß und Leistung die verkaufte Speziessache einen heilbaren Fehler davon getragen oder eine Eigenschaft mit der Möglich- keit der Wiederverschaffung eingebüßt, so ist der Verkäufer hier- für verantwortlich (§ 276). Denn er hat die Sache so in seiner Obhut zu hallen, daß er sie in ihrer Beschaffenheit zur Zeit des Vertragsschluffes leisten kann. Verkäufer genügt also seiner Erfüllungspflicht nicht, wenn er es unterläßt, den Fehler wieder zu beseitigen oder die verlorene Eigenschaft wieder zu ver- schaffen und gerät daher in Verzug. Ist dies aber Total- oder Partialverzug? Da der Ver- käufer die, nunmehr mit Fehlern behaftete, Sache zu leisten hat, so liegt in dem Angebot der Sache Erfüllungsangebot und selbst dann kommt die freilich mangelhafte Erfüllung zu- stande, wenn Käufer die Sache in Unkenntnis der Fehler an- nahm. Man kann also auch picht sagen, die Annahme in Kenntnis der Fehler sei Hinnahme an Erfüllungsftatt. Der Käufer erhält das Geschuldete, wenn auch mangelhaft. Nimmt er es an, so muß er sich seine Rechte Vorbehalten, wenn ihm die Fehler bekannt waren (III, 3, a, a). Auf der anderen Seite ist Käufer, wenn er die fehlerhafte Sache zurückweist, nicht in Annahmeverzug. Denn dieser würde voraussetzen, daß die Leistung tatsächlich so angeboten wurde, wie sie zu be- wirken war (§ 294). Die Sache war aber so zu leisten, wie sie zur Zeit des Kaufabschlusses beschaffen war, also ohne die vom Verkäufer zu vertretenden, später eingetretenen hebbaren

Erfüllungspflicht und Gewährleistung für Fehler beim Kauf. 115 Fehler. Daraus aber, daß Käufer nicht in solchem Fall in Annahmeverzug kommt, kann man nicht schließen, daß also der Verkäufer, wenn er die in der angegebenen Weise fehlerhaft gewordene Kaufsache liefert, in gänzlichem Erfüllungsverzug sei. Es liegt nur Teilverzug vor, entsprechend der teilweisen Un- möglichkeit der Erfüllung, wenn die durch Verschulden des Ver- käufers nachträglich eingetretenen Fehler sich nicht heben lassen. Demgemäß hat Käufer das Recht, auf Grund des § 286 Abs. 1 Nachbesserung *) und Schadensersatz wegen verspäteter Erfüllung zu verlangen. Der Schadenserfatz umfaßt den Schaden, der dadurch entsteht, daß Käufer die Sache noch eine Zeitlang entbehren muß. Gegenüber der Klage auf Zahlung des Kaufpreises kann Käufer die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erheben (§ 320)1 2). Käufer kann aber auch nach § 326 Vorgehen. Ist bei Ablauf der gestellten Präklusivfrist der Fehler nicht beseitigt oder die abhanden gebrachte Eigenschaft nicht wieder verschafft, 1) Außer diesem gibt eS noch einen anderen Fall der Klage auf Be- seitigung deS Fehler- oder der Verschaffung der versprochenen Eigenschaft, den nämlich, daß Käufer eine mangelhafte Sache in Kenntnis des Mangels erstand, Verkäufer sich aber verpflichtete, bis zur Lieferung noch für die Be- eitigung deS Mangels zu sorgen. 2) Liegt in dem Vorhandensein gewährspflichtiger Fehler keine Verletzung der Erfüllungspflicht, so kann von der Einrede deS nicht erfüllten Vertrages keine Rede sein. Doch kann auch in solchem Fall der Käufer die Zahlung deS Kaufpreises insoweit verweigern, als er auf Grund der Wandelung oder Minderung dazu berechtigt sein würde (tz 478). Ver- käufer wird dann mit seiner Klage auf Zahlung des Kaufpreises ganz oder zum Teil abgewiesen. (Mein Recht der einz. Schuldverh., S. 37.) Anders liegt die Sache bezüglich der GewährleistungSansprÜche auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung oder auf Lieferung einer anderen fehler- freien Sache. Zwar kann auch hier von Einrede deS nicht erfüllten Ver- trages keine Rede sein, da die Gewähr der Fehler nicht einen Teil der Er- füllungspflicht deS Verkäufers bildet. Wohl aber hat Käufer wegen dieser Ansprüche die durch Sicherheitsleistung abwendbare Einrede deS Zurück- behaltungsrechts (§ 273).

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so kann Käufer, falls er mangelndes Intereffe an der teil* weisen Erfüllung des Bertrages nachweift, Schadensersatz wegen Nichterfüllung der ganzen Verbindlichkeit gemäß § 280 Abs. 2 verlangen oder von dem Kaufvertrag zurücktreten. Kann Käufer den Nachweis des fehlenden Interesses an der teilweisen Erfüllung des Vertrages nicht führen, so hat er auch nur das Recht, hinsichtlich des noch ausstehenden Rechts der Leistung — des Fehlers der Sache oder der fehlenden Eigenschaft — Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu ver- langen, oder hinsichtlich dieses Teiles vom Vertrag zurück- zutreten. Dieser Schadensersatzanspruch geht stets auf Geld, auch wenn sich der Mangel immer noch beseitigen lassen sollte. Denn der Umstand, daß beim Ablauf der Frist ein Teil der geschuldeten Leistung nicht bewirkt ist, wird der teilweisen Un- möglichkeit gleich behandelt (§ 326 Abs. 1 S. 3). Ist Käufer nach § 326 vorgegangen, so hat er mit frucht- losem Ablauf der Präklusivfrist den Anspruch auf Nachbesserung und Schadensersatz wegen verspäteter Erfüllung verloren. Denn letzterer Ersatz steckt mit in dem Schadensersatz wegen Nicht- erfüllung. Weil Käufer aber nunmehr den Anspruch auf Nach- besserung nicht mehr hat, so muß er jetzt, falls er nicht den Nachweis des fehlenden Interesses an der teilweisen Erfüllung des Vertrages erbracht hat. auch die fehlerhafte Sache an- nehmen. Tut er dies nicht, so kommt er in Annahmeverzug (§§ 293 u. 294) und gemäß § 433 Abs. 2 auch in Schuldner- verzug. An diesen Rechten des Käufers ändert der Umstand nichts, daß er die ihm angebotene Kaufsache angenommen hatte, einerlei, ob in Unkenntnis oder in Kenntnis der Mangelhaftigkeit. Nur muß er in letzterem Fall sich seine Rechte wegen des Mangels Vorbehalten. Denn wenn Käufer selbst bei wert- oder gebrauch- mindernden Fehlern oder fehlenden zugesicherten Eigenschaften,

Erfüllungspflicht und Gewährleistung für Fehler beim Kauf. 117 die nach dem Kaufabschluß durch Verschulden des Verkäufers hervorgerufen wurden oder fortfielen, nicht einmal das Recht der Minderung bei vorbehaltloser Annahme behalten soll (§ 464), so wird man dies erst recht bezüglich der weitergehenden An- sprüche auf Nachbefferung und Schadensersatz annehmen müssen. Zu den erwähnten Rechten des Käufers auf Nach- besserung und Schadensersatz wegen verspäteter Erfüllung, auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung und auf Rücktritt vom Vertrag treten nun aber bei wert- oder gebrauch- mindernden Fehlern oder abhanden gebrachten zugesicherten Eigenschaften noch die Rechte auf Wandelung und Minderung. Das Verhältnis der Rechte zueinander ist folgendes: Wählt der Käufer Nachbesserung und Schadensersatz wegen verspäteter Erfüllung, so sind durch die Wahl seine übrigen Rechte noch nicht erloschen, wohl aber durch die bewirkte Nach- besserung. Hat er erst den Schaden wegen verspäteter Er- füllung ersetzt erhalten, so kann er, trotz noch ausstehender Nachbesserung, nur dann wandeln oder mindern, wenn er den Schadensersatz zurückzahlt oder auf die Minderung verrechnen läßt. Andererseits kann es in seinem Interesse liegen, noch wandeln oder mindern zu können, wenn nämlich die Nach- besserung schwierig oder langwierig erscheint und bei der Minde- rung außerdem die verhältnismäßige Herabsetzung des Kauf- preises mehr betragen würde, als der Schadensersatz wegen verspäteter Erfüllung. Das Recht der Nachbesserung hat er weder nach vollzogener Wundelung, noch nach vollzogener Minderung. Ebensowenig steht ihm nach vollzogener Wande- lung oder Minderung noch das Recht zu, nach § 326 vor- zugehen. Denn sowohl durch Wandelung als durch Minde- rung ist das Recht auf Erfüllung erloschen. Käufer kann also

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auch keine Nachfrist zur Erfüllung setzen. Ist endlich der Käufer nach § 326 vorgegangen und die gesetzte Präklusivfrist fruchtlos verstrichen, so sind die Ansprüche auf Wandelung oder Minde- rung, sowie auf Nachbefferung und Schadensersatz wegen ver- späteter Erfüllung erloschen. Denn mit dem Ablauf der Frist ist der Anspruch auf Erfüllung, d. h. auf Leistung der gekauften Sache überhaupt ausgeschloffen. Käufer kann also weder Nach- befferung verlangen, noch durch die Wandelung sein Recht auf die gekaufte Sache aufgeben, da er es bereits nicht mehr hat, noch durch Minderung sein Recht auf die gekaufte Sache, wenn auch zu einem geringeren Preis, behaupten. Den Anspruch auf Schadensersatz wegen verspäteter Erfüllung hat er aber auch nicht mehr, da er in dem auf Grund des § 326 zu bewirkenden Schadensersatz wegen Nichterfüllung steckt oder infolge des Rück- tritts des Käufers von dem Vertrag erlischt *). 2) Endlich kann auch bei Gattungskäufen Teilverzug des Verkäufers durch Lieferung mangelhafter Sachen Vorkommen. Dies nämlich dann, wenn nach der Konkretisierung aber vor der Leistung infolge eines vom Verkäufer zu vertretenden Um- standes sich hebbare Fehler einftellten oder im Moment der Konkretisierung vorhanden gewesene Eigenschaften mit der Mög- lichkeit der Wiederverschaffung verloren gingen. Danach scheinen bei oberflächlicher Betrachtung beim Gattungskauf, wie beim Spezieskauf mit den Rechten wegen Partialverzugs (IV Nr. 1) die Gewährleistungsansprüche aus § 459 zu konkurrieren. Aber was beim Spezieskauf die Regel bildet, ist beim Gattungskauf die Ausnahme. Denn bei ihm fallen Konkretisierung und Ge- fahrübergang regelmäßig zusammen (§§ 243 Abs. 2 und 300 Abs. 2), und für Fehler, welche nach dem Gefahrübergang sich einftellten, wird keine Gewähr geleistet (§ 459). Nur dann l) Ueber die Geltendmachung der Rechte aus § 323 vergl. S. HO unten.

Erfüllungspflicht und Gewährleistung für Fehler beim Kauf. 119 also wird die Konkurrenz anzunehmen sein, wenn mit der Kon- kretisierung der Gefahrübergang auf den Käufer nicht verknüpft ist. und in der Zeit zwischen Konkretisierung und Gefahrüber- gang sich infolge eines vom Verkäufer zu vertretenden Umstandes Gewährsmängel einftellten. Dies trifft aber dann zu, wenn der Käufer auf andere Weise, als durch Nichtannahme der ihm angebotenen Sache in Annahmeverzug kommt(§ 300Abs. 2), also im Fall des § 296, namentlich beim Spezifikalionskauf (§ 375 HGB.). V. Es kommt vor, daß der Verkäufer im Kaufvertrag sich verpflichtet, den vorhandenen Fehler zu beseitigen oder eine fehlende Eigenschaft zu verschaffen. Man steht wegen Ankaufs eines Automobils in Unterhandlung. Dem Kauflustigen gefällt unter den auf Lager befindlichen besonders eines. Er macht eine Probefahrt mit demselben und da stellt sich heraus, daß die Bremse nicht taktfest ist. Verkäufer erklärt, der Fehler laffe sich leicht beseitigen, er wolle sich verpflichten, nach 8 Tagen das Auto- mobil mit tadelloser Bremse zu liefern. Darauf kommt der Kaufvertrag zustande, in welchem sich der Verkäufer zur Be- seitigung des Fehlers in der angegebenen Frist verpflichtet. Es handelt sich hier nicht um zwei gegenseitige Verträge, einen Kaufvertrag und einen Werkvertrag, so daß die Grund- sätze des Kaufvertrages und daneben die Grundsätze des Werk- vertrages, namentlich §§ 633 ff., zur Anwendung zu bringen wären. Zwar kann es im einzelnen Fall der Parteiabsicht entsprechen, die Sache fest zu kaufen und einen auf Ausbesse- rung gerichteten Werkvertrag abzuschließen. Aber regelmäßig wird es der Parteiabsicht besser entsprechen, daß die Sache fest gekauft sein soll mit der Nebenberedüng der Ausbesserung. Von dem festgesetzten Preis soll nicht ein Teil für die Sache, ein Teil für die Ausbesserung gezahlt werden, sondern der Kaufpreis soll einheitlich für die noch auszubeffernde Sache ge-

120 Schollmeyer, Erfüllungspflicht und Gewährleistung rc. zahlt werden und das Versprechen der Ausbesserung soll Teil des einen Kaufvertrages sein. In solchem Fall können bezüglich des zu beseitigenden Fehlers oder der zu verschaffenden Eigenschaft weder die Gewährsvor- schriften des Kaufes, noch diejenigen des Werkvertrages zur An- wendung gelangen. Die elfteren nicht, weil Käufer bei Abschluß des Vertrages die Mängel kannte (§ 460); die letzteren nicht, weil es sich nicht um einen Werkvertrag handelt. Vielmehr können nur die allgemeinen Vorschriften über die Erfüllung eines gegenseitigen Vertrages zur Anwendung gebracht werden. Ist daher die Ausführung der vom Verkäufer übernommenen Ausbesserungspflicht von vornherein unmöglich, so ist der ganze Kaufvertrag nichtig (§§ 306 u. 239) — nicht etwa nur der auf Ausbesserung gerichtete Teil desselben — und Käufer wird auf den Ersatz des negativen Vertragsintereffes beschränkt sein (§ 307). Bei nachträglich eintretender Unmög- lichkeit der Beseitigung des Fehlers oder der Verschaffung oer versprochenen Eigenschaft sind die §§ 323—325 anzuwenden. Versäumt nämlich der Verkäufer schuldhaft die Beseitigung des Fehlers oder die Verschaffung der Eigenschaft, so kommt er in Teilverzug. Käufer kann dann Nachbesserung und Schadens- ersatz wegen verspäteter Erfüllung verlangen und gelangt, wenn er die Annahme der unverbefferten Sache ablehnt, seinerseits weder in Annahme- noch in Schuldnerverzug. Er kann aber auch nach § 326 Vorgehen.

Nachlaßinventar und ehelicher Güterstand Von Dr. Paul Krug, Gerichtsassessor in Mainz

IV. Nachlaßinventar und ehelicher Güterstand. Bon vr. Paul &tug, Gerichtsafsefsor in Mainz. Nach § 14061 BGB. kann die in gesetzlichem Güterstande lebende Ehefrau selbständig eine ihr anfallende Erbschaft an- treten. Dasselbe gilt gemäß § 1453 BGB. für die allgemeine Gütergemeinschaft und auf Grund der §§ 152511 und 1549 BGB. auch für die Errungenschafts- und Fahrnisgemeinschaft. Der Nachlaß fällt, soweit nichts anderes bestimmt ist, bei dem gesetzlichen Güterstande und der Errungenschaftsgemeinschaft in das eingebrachte Gut (§§ 136311, 1521). bei der allgemeinen Gütergemeinschaft in das Gesamtgut (§ 14381’), bei der Fahrnis- gemeinschaft mit dem unbeweglichen Teile in das eingebrachte Gut, mit dem beweglichen in das Gesamtgut (§§ 1549, 15511). Die Passiva der Erbschaft treffen bei unbeschränkter Erben- haftung das ganze eingebrachte Gut (§§ 1411, 1413, 152511), bezw. Gesamtgut (§§ 1459, 1461, 1549) und in diesem Falle auch das Eigenvermögen des Mannes (§ 1459*1). Es hat daher der Mann ein leicht ersichtliches Intereffe daran, ob für die Frau beschränkte oder unbeschränkte Erbenhaftung eintritt. Der Rücksicht hierauf entspringt unter anderem der § 2008 BGB.: „Ist eine Ehefrau die Erbin und gehört die Erbschaft zum eingebrachten Gute oder zum Gesammtgute, so ist die Be-

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stimmung der Inventarfrist nur wirksam, wenn sie auch dem Manne gegenüber erfolgt. Solange nicht die Frist dem Manne gegenüber verstrichen ist, endigt sie auch nicht der Frau gegenüber. Die Errichtung des Inventars durch den Mann kommt der Frau zu statten. Gehört die Erbschaft zum Gesammtgute, so gelten diese Vorschriften auch nach der Beendigung der Gütergemeinschaft." A. Durch die Bestimmung des § 2008 wird dem Manne die Möglichkeit gewährt, mittels selbständiger Inventarerrichtung den bei ungenütztem Verstreichenlasien der Inventarsrist drohen- den Verlust der Haftungsbeschränkung abzuwenden. Die Rege- lung ist unvollständig, vor allem insofern, als der Gefahr des Verlustes der Haftungsbeschränkung durch unredliche Inventur (§ 2005)1) oder Auskunfts- und Eidesweigerung (§§ 2003, 2006) nicht gedacht ist. Die Erörterung der auftauchenden Fragen hat eine Reihe von Meinungsverschiedenheiten ergeben; um ihrer Lösung näher zu kommen und für die richtige An- sicht eine sichere Begründung zu erlangen, wird man meines Erachtens auf die beherrschenden Grundgedanken zurückgehen müssen. Ich erblicke dieselben in folgenden Sätzen: 1) Die Frau haftet wie jeder Erbe zunächst an sich un- beschränkt. mit der Möglichkeit, durch Herbeiführung der Nach- laßverwaltung oder des Nachlaßkonkurses die Haftung zu be- schränken 2). An ihrer Statt kann jedoch auch der Mann durch Erwirkung dieser Maßnahmen8) den gleichen Erfolg. Beschränkung der Haftung, erzielen. 1) Die Bestimmmung, die der Entw. I § 2148» für diesen Fall ent- hielt, ist in der n. Kommission gestrichen wurden (siehe Prot, b, 806/7). 2) Im Interesse einer einheitlichen und klaren Darstellung muß von einer bestimmten Stellungnahme in dem Streite über unbeschränkte oder beschränkte Erbenhastung ausgegangen werden. Sachliche Verschiedenheiten dürsten in den vorliegenden Fragen kaum davon abhängen. 3) Daß der Mann auch die Nachlaßverwaltung selbständig beantragen

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2) Diese Beschränkbarkeit der Haftung kann jedoch von der Frau verloren werden durch Verletzung gewisser ihr in Bezug auf die Inventarerrichtung den Gläubigern gegenüber obliegenden Pflichten (der Inventarpflicht). Damit entfällt stets auch für den Mann die Beschränkbarkeit und tritt auch ihm gegenüber unbeschränkbare Haftung ein. Um ihn hier- gegen zu schützen, wird ihm gestattet, die der Frau obliegende Inventarpflicht seinerseits an i hrer Statt zu erfüllen. 3) Verdeutlicht man sich den letzteren Gedanken, so ergibt sich alsbald zweierlei: a) Die Frau bleibt alleiniger Träger der In- venta rPflicht; der Mann kann daher wohl, indem er an Statt der Frau die ihr obliegende Inventarpflicht erfüllt, die Folge der Pflichtverletzung, nämlich die Unbeschränkbarkeit der Haftung, abwenden; niemals aber kann er durch pflichtver- letzendes Verhalten die nachteilige Folge selbst herbeiführen. d) Ist der Tatbestand der Inventarpflichtverletzung seitens der Frau einmal vollendet, so kann von einer Erfüllung der Pflicht weder durch sie noch an ihrer Statt durch den Mann weiter die Rede sein*). Man könnte das gleiche Ergebnis auch etwa so formu- lieren: Sobald die Inventarpflicht durch einenderGatten — oder beide gemeinsam — erfüllt ist. kann nicht mehr der Nachteil der Unbeschränkbarkeit eintreten, ist also die Beschränk- kann, ist trotz fehlender Gesetzesvorschrift mit der durchaus herrschenden Meinung festzuhalten. Daß aber das Schweigen des Gesetzes im Gegen- sätze zu KO- § 218, ZPO- § 999, BGB. § 2008 eine auffallende Lücke bildet, die nur durch einen kühnen Analogieschluß überbrückt werden kann, sollte man sich nicht verhehlen. i) Beachtenswert ist hier der inhaltliche Unterschied von den im Wort- laut sich anlehnenden §§ 2063 (Miterbe), 214411 (Nacherbe), 2388n (Erb- schaftskäufer).

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barfeit gesichert; sobald die Inventarpflicht von der Frau verletzt ist, kann der Nachteil der Unbeschränkbarkeit nicht mehr abgewendet werden. 4) Die Verletzungen der Inventarpflicht, die die Un- beschränkbarkeit der Haftung im Gefolge haben, bestehen: a) in der Unterlassung der Inventur während der ge- stellten Inventarfrift (§ 19941i) 2); b) in unredlicher Inventur während oder auch außerhalb einer gestellten Inventarfrift (nach näherer Maßgabe des § 2005); e) in Verweigerung oder absichtlicher erheblicher Verzöge- rung der Auskunft gegenüber der inventarisierenden Behörde (ßß 2003, 2005I2); ' d) in Verweigerung des Offenbarungseides (8 2006); sie führt jedoch nur partielle Unbeschränkbarkeit herbei. Betrachten wir diese Fälle im einzelnen unter Beachtung der oben festgestellten Grundgedanken, so kommen wir meines Erachtens zu folgenden Ergebnissen. B. I. Die Unbeschränkbarkeit der Haftung tritt ein, wenn der Erbe die ihm gesetzte Inventarfrist, ohne ein Inventar zu errichten, verstreichen läßt. Zufolge des dem Manne gewährten Vertretungsrechts ist dies bei der erbenden Ehefrau nur dann der Fall, wenn auch der Mann innerhalb der Frist ein In- ventar nicht errichtet hat. Da erst mit dem Ende der un- genützten Frist die Inventarpflicht seitens der Frau verletzt er- scheint und bis zu diesem Zeitpunkte der Mann noch den Er- folg der Pflichtverletzung abwenden kann, so kommen ohne weiteres in der Person der Frau eintretende Hemmnisse des Fristenlaufs (88 1997, 2031, 206; 1998) auch ihm zu gute; mit Recht wurde dieser sich von selbst ergebende Satz vom Gesetz nicht besonders ausgesprochen *). Dagegen beruht es i) Aehnlich Strohal, §78 III 3 d y. Unnötig zweifelnd Planck- Ritgen, § 2008 n. 2 b.

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auf besonderer, über den Grundgedanken an sich hinausgehen- der Vorschrift, daß die Frist für die Frau nur zu laufen be- ginnt, wenn ihre Bestimmung auch dem Manne gegenüber erfolgt ist, und daß sie für die Frau nicht endet, ehe sie auch für den Mann völlig verstrichen ist, so daß in der Person des Mannes eintretende Hemmungsgründe sie gleichzeitig auch für die Frau erstrecken. Jedoch widerstreitet es dieser Vorschrift nicht, daran feftzuhalten, daß in Wirklichkeit nur eine — der Frau gesetzte — Frist besteht, deren Beginn und weiterer Lauf sich lediglich besonders regeln, insofern sie beide von in der Person des Mannes gelegenen Umständen abhängig sind. Es ergibt sich diese Annahme aber andererseits mit Notwendigkeit aus der Erwägung, daß die Inventarfrist nichts anderes be- deutet als eine Frist für die Erfüllung der Inventarpflicht, eine Inventarpflicht jedoch nur der Frau allein obliegt, während dem Manne lediglich die Befugnis zusteht, in der Erfüllung dieser Pflicht für sie einzutreten. Hieraus dürften nun nach- stehende Folgerungen zu ziehen sein: 1) Es kann sich für beide Galten nur um eine auf An- trag eines und desselben Gläubigers bestimmte und im Zeit- maß einheitliche Frist handeln. Ist die der Frau bestimmte Frist — im Rahmen des § 1995! — dem Manne gegenüber länger oder kürzer angegeben, so ist die Bestimmung überhaupt unwirksam. Die Inventarfrist gilt beiden Gatten gegenüber als bestimmt, wenn der die Frist setzende Gerichtsbeschluß beiden Gatten zugestellt ist (§ 19951*); die Zustellung auch an den Mann wird von Amts wegen ohne besonderen Antrag des Gläubigers zu erfolgen haben. Findet die Zustellung an beide Gatten zu verschiedenen Zeitpunkten statt, so ist lediglich der spätere maßgebend. Nichts wird natürlich im Wege stehen, die etwa aus Versehen oder dergl. versäumte Zustellung an den Mann nachträglich nachzuholen; es ist dann ein-

126 Paul Krug, fach der Beginn des Fristenlaufs für die Frau bis dahin auf- geschoben. 2) Dem Manne steht — mögen auch in seiner Person die Gründe dafür vorliegen — kein Antragsrecht auf Ver- längerung der Frist zu (§§ 1995m, 1996). Die Bestimmung des § 20081* begreift nur die Hemmungsgründe, die ohne weiteres die Frist erstrecken (§§ 1997, 1998), in sich ; da wir in ihr eine über den Grundgedanken hinausgehende Erweite- rung fanden, so erscheint sie analoger Ausdehnung unfähig. Nicht zweifelhaft kann dies meines Erachtens für das nach § 1995"i gegebene Antragsrecht sein. Dagegen könnte für ein Antragsrecht des Mannes nach § 1996 — im Falle seiner Verhinderung durch höhere Gewalt bezw. infolge unverschuldeter Unkenntnis von der Fristbeftimmung — geltend gemacht werden, daß dieser Umstand dem Sinne des Gesetzes nach doch auch an sich, gleich den Tatbeständen der §§ 1997, 1998, den Ab- lauf bezw. Beginn der Frist zu hemmen geeignet erscheint und wohl nur um Unsicherheiten im einzelnen Falle zu vermeiden, dem Gerichte die auf Antrag erfolgende Festsetzung — dekla- ratorischen Charakters — gegeben ist. Unabhängig von diesen Erwägungen wird dagegen die Frage zu beantworten sein, ob dem Manne ein selbständiges Beschwerderecht nach § 771 u. u FG. gegen die die Frau be- treffenden Maßnahmen (Bestimmung der Inventarfrist. Ent- scheidung über Bestimmung einer neuen oder über Verlänge- mng der Inventarfrift) zusteht. Die Antwort hat lediglich auf § 20 FG. zu beruhen; danach ist die Frage zu bejahen, da das Recht des Mannes aus Abwendung der Unbeschränk- barkeit durch diese Maßnahmen beeinträchtigt sein kann (siehe auch Schultze-Görlitz, Kommentar zum FG. § 77 n. 3 a). 3) Es ist kein Gmnd einzusehen, warum die Vorschrift

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des § 2008 nicht uneingeschränkt zur Anwendung kommen könnte, wenn der Güterstand erst nach dem Erbfall, jedoch vor der Bestimmung der Inventarfrist eingetreten ist. Anders da- gegen, wenn der Güterstand erst dann eintrat, nachdem bereits der Frau eine Inventarfrist wirksam gefetzt war. In diesem Falle dürfte die Sachlage so zu beurteilen sein: Der Lauf der Inventarfrist hat zweifellos begonnen und diese Tatsache kann durch den nachträglichen Eintritt des Güterstandes nicht un- wirksam gemacht werden, für die Anwendung des § 2008*1 bleibt daher kein Raum^. Dagegen fällt mit dem Beginne des Güterstandes dem Manne ohne weiteres das Recht zu, durch Errichtung des Inventars an Stelle der Frau (bezw. durch Stellung eines Antrags auf Inventaraufnahme gemäß § 20031) bis zum Ende der im Lauf befindlichen Frist die drohende Folge etwaiger Fristversäumung — die Unbeschränk- barfeit — abzuwenden. Auch wird anzunehmen sein, daß vom Eintritte des Güterstandes an Hemmungsgründe, die in der Person des Mannes liegen (§§ 1997, 1998), die noch laufende Frist auch für die Frau verlängern (entsprechend § 20081'). II. Indem wir uns nunmehr den Wirkungen der In- ventarerrichtung zuwenden, haben wir zunächst folgende Unter- scheidungen zu treffen: 1) Das vollständige Inventar enthält ohne erhebliche Auslassung die Aktiva des Nachlaffes, seine rechtzeitige Er- richtung sichert die Beschränkbarkeit der Haftung. 2) Das (subjektiv) unredliche Inventar enthält ab- sichtlich eine erhebliche Unvollständigkeit der Aktiva oder führt in Benachteiligungsabsicht unwahre Passiva auf; seine Errich-

i) So auch Neumann, Handausgabe des BGB. § 2008 u. l i. f.; Frommhold, § 2008 n. l; anders dagegen Wille, S- 81; Herz- felder, § 2008 n. l; Planck-Ritgen, § 2008 n. 8a; fiche auch Motive v, 679.

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tung während oder auch vor einer gesetzten Inventarfrift führt die Unbeschränkbarkeit der Haftung herbei (§ 200511). Daß bei unredlicher Inventur innerhalb einer gestellten In- ventarfrist bereits mit ihr und nicht erst mit Ablauf der weiterhin ungenützten Frist die Inventarpflicht verletzt und die Unbeschränk- barkeil unabwendbar gegeben ist, muß mit Strohal (siehe 3. Aufl. ß 73 n. 25) und Ritgen gegen Herzfelder und Wilke durchaus festgehalten werden. Es ergibt sich von dem oben (vergl. 8ub A) vertretenen Standpunkte einfach aus der Erwägung, daß die innerhalb der Inventarfrist, also auf die Aufforderung zur Inventur hin versuchte Täuschung eher eine schwerere Verletzung der Inventarpflicht darstellt als die aus eigenem Antrieb — außerhalb einer Inventarfrist — vor- genommene , somit unmöglich schwächere Folgen nach sich ziehen kann. 3) Das (objektiv) unvollständige Inventar enthält bezüglich der Aktiva eine erhebliche Unvollständigkeit, jedoch ohne daß die sub 2 erforderte böse Absicht dem Errichtenden innewohnt; Unrichtigkeiten in den Passiva dagegen sind, sofern sich nicht die für das unredliche Inventar wesentliche Benach- teiligungsabsicht (siehe sub 2) hinzugesellt, belanglos und ver- mögen dem Inventar nicht den Charakter der Vollständigkeit zu nehmen. Das unvollständige Inventar führt zwar nicht die Unbeschränkbarkeit herbei, sichert aber auch nicht die Be- schränkbarkeit; es wird vielmehr insofern der frühere Zustand erhalten, als dem Erben neuerdings eine Frist zur Behebung des Mangels (Ergänzungsfrist) bestimmt werden kann, von deren Wahrnehmung alsdann die oben genannten Folgen abhängen (§ 2005n). Es bleibt somit — worauf namentlich hinzuweisen ist — eine Verwirkung der Beschränkbarkeit durch Verletzung der Inventarpflicht seitens des Erben (also hier der Frau) möglich (Verstreichenlassen der Ergänzungsfrift, unred«

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liche Ergänzung rc.). Auch hier müssen sich an eine freiwillig — außerhalb einer gestellten Ergänzungsfrist — vorgenommene vollständige oder unredliche Ergänzung die gleichen Folgen knüpfen wie an die entsprechende Art der Inventur selbst. Möglich ist, daß nur einer der Gatten ein Inventar er- richtet oder daß beide es tun und zwar jeder gesondert; mög- lich ist aber auch, daß sie die Errichtung gemeinschaftlich vor- nehmen; letzterem Falle muß es nach § 2004 gleichgestellt werden, wenn der eine Gatte auf das von dem anderen bezw. auf dessen Antrag (§ 2003) angefertigte Inventar dem Nach- laßgerichte gegenüber mit der Erklärung Bezug nimmt, daß es auch als von ihm eingereicht gelten soll. Bei dem — kraft Errichtung oder Bezugnahme — gemeinschaftlichen Inventar kann es nun Vorkommen, daß sich das Inventar hinsichtlich der Person des einen Gatten als (subjektiv) unredlich, hinsichtlich des anderen als (objektiv) unvollständig darstellt, insofern eben nur dem einen der Gatten die böse Absicht innewohnte. Ja es kann sogar sein, daß das Inventar auf der einen Seite als unredliches, auf der anderen als vollständiges erscheint. Es wäre dies dann der Fall, wenn der eine Teil bei Bollständig- keit der Aktiva in Benachteiligungsabsicht die Passiva fälschte, während dem anderen Teil die Kenntnis hiervon oder jeden- falls doch die Benachteiligungsabsicht fehlte. Nach diesen Feststellungen ergeben sich die Resultate aus den oben angeführten Grundgedanken einfach: 1) Hat einer der Gatten oder haben beide — gesondert oder gemeinschaftlich — innerhalb der Inventarfrist ein voll- ständiges Inventar errichtet, so ist die Inventarpflicht erfüllt und die Beschränkbarkeit der Haftung gesichert. Der Errichtung steht die seitens eines der Gatten erfolgende Bezugnahme auf ein bereits bei dem Nachlaßgerichte vorhandenes vollständiges Inventar gleich (§ 2004). Hat einer der Gatten innerhalb XLIX. 2. F. XIII.

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der Frist den Antrag auf amtliche Inventaraufnahme gestellt — auch dem Anträge des Mannes wird diese Wirkung zu- zuschreiben sein — so ist damit die bei ungenütztem Ablauf der Jnventarfrist drohende Gefahr der Unbeschränkbarkeit zu- nächst abgewendet (§ 20031*); die weiteren Folgen sind von dem ferneren Verhalten der Gatten abhängig (§ 200518, siehe u. C). 2) Hat einer der Gatten ein unredliches Inventar er- richtet, während der andere sich untätig verhielt, so ist die Inventarpflicht verletzt und die Unbeschränkbarkeit der Haftung herbeigeführt. Das Gleiche gilt natürlich, wenn beide Gatten — gesondert oder gemeinschaftlich — ein unredliches Inventar errichteten. Doch ist zu unterscheiden: a) Hat die Frau ein unredliches Inventar errichtet, so ist damit die Znventarpflicht verletzt und der Mann vermag durch nachträgliche Inventarerrichtung innerhalb der noch laufenden Frist die eingetretene Folge der Unbeschränkbarkeit nicht mehr abzuwenden. (Abweichend S t r o h a l, 3. Aufl. § 73 n. 28, 29; richtig dagegen noch 2. Aufl. § 73 n. 30, wo zutreffend auf den Zusammenhang mit der § 73 n. 25 erörterten Frage hin- gewiesen war *); siehe oben S. 128 u. 8 II 2.) d) Hat der Mann ein unredliches Inventar errichtet, so ist damit die Inventarpflicht weder erfüllt noch verletzt ; erst das ungenützte Verstreichenlaffen der Inventarfrist seitens der Frau führt in diesem Falle die Unbeschränkbarkeit herbei. Bis zu diesem Zeitpunkte können sowohl die Frau wie der Mann durch Errichtung eines vollständigen Inventars — der wohl l) Wie Strohal nunmehr die beiden Ansichten vereinigen will, ist nicht ersichtlich. Tine unbillige Gefährdung des Manne- kann meine- Erachten- in dem hier vertretenen Satze nicht gefunden werden. Der Mann, der seiner Frau in diesem Punkte zu mißtrauen Anlaß hat, möge sofort selbständig mit Jnventarerrichtung Vorgehen oder wenigsten- auf gemeinschaftliche Er- richtung halten.

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die Ergänzung bezw. Berichtigung des vorhandenen unredlichen Inventars gleichzuachten wäre — die Unbeschränkbarkeit noch abwenden, oder durch Einreichung eines objektiv unvollständigen (aber subjektiv redlichen) Inventars den Schwebezustand er- halten. Mit letzterer wäre wohl die gutgläubige Bezugnahme der Frau auf das unredliche Inventar des Mannes gleich- zustellen; ja dieser wird sogar, wenn die Unredlichkeit lediglich in der Aufführung falscher Passiva besteht, die Wirkung eines vollständigen Inventars zukommen. 3) Errichtet einer der Gatten, während der andere untätig bleibt, ein (objektiv) unvollständiges Inventar, oder ge- schieht dies von beiden gesondert oder gemeinschaftlich, so ist damit weder die Unbeschränkbarkeit herbeigeführt noch die Be- schränkbarkeit gesichert. Es kann vielmehr zunächst bis zum Ende der Inventarfrist das Inventar von jedem der beiden Gatten durch Ergänzung richtiggestellt und damit die Wirkung eines vollständigen Inventars — Sicherung der Beschränkbar- keit — herbeigeführt werden. Diese Möglichkeit endet jedoch, sobald die Frau sich einer Verletzung der Inventarpflicht schuldig macht; als solche müßte außer unredlicher Inventarerrichtung auch eine unredliche Ergänzung eines von ihr oder ihrem Manne eingereichten unvollständigen Inventars und wohl auch die unredliche Bezugnahme seitens der Frau auf das unvoll- ständige Inventar des Mannes angesehen werden. Ist die Inventarfrist verstrichen, ohne daß die Ergänzung von einem der Gatten vorgenommen worden ist, so kann der Frau eine neue Frist bestimmt werden, für deren Beginn und Lauf natürlich gleichfalls § 2008 maßgebend ist. Bezüglich des Verhaltens der Gatten während dieser Frist und der daran sich knüpfenden Folgen muß ganz das Gleiche gelten wie oben, nur daß an Stelle der Inventarerrichtung die — vollständige, un- redliche oder unvollständige — Ergänzung des Inventars tritt.

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4) Liegt ein — kraft Errichtung oder Bezugnahme — gemeinschaftliches Inventar beider Gatten vor, das nur hin- sichtlich des einen als unredliches, hinsichtlich des anderen als unvollständiges oder aber auch als vollständiges sich darstellt (siehe oben S. 129), so ist zu unterscheiden: a) Ist das Inventar auch nur auf einer Seite als voll- ständiges zu erachten, so ist die Beschränkbarkeit der Haftung gewahrt. Eine Ausnahme hiervon wird lediglich durch den Satz bedingt, daß die durch unredliche Inventur der Frau be- wirkte Unbeschränkbarkeit auch durch gutgläubige Bezugnahme des Mannes nicht mehr abgewendet werden kann (siehe auch oben S. 130 u. B II 2 a). b) Hat das Inventar in Bezug aus den einen als un- redlich, in Bezug auf den anderen dagegen nur als unvoll- ständig zu gelten, so kommt es weiter darauf an: «) Liegt die Unredlichkeit auf Seiten der Frau, so ist die Inventarpflicht verletzt und die Unbeschränkbarkeit gegeben. ß) Ist dagegen der Mann der unredliche Teil, so treten lediglich die an die unvollständige Inventarerrichtung geknüpften Wirkungen ein; es kann also das Inventar von jedem der Gatten bis zum Ende der Inventarfrist ergänzt, und wenn dies nicht geschehen ist, der Frau eine neue Frist zur Ergänzung bestimmt werden; dieselbe steht natürlich alsdann ohne weiteres auch dem Manne zu Gebote. Je nachdem diese Ergänzung vollständig, unvollständig oder unredlich vom Manne oder der Frau erfolgt, werden die oben bezüglich der Inventarerrichtung selbst bezeichneten unterschiedlichen Wirkungen hervorgerufen. 5) Wird außerhalb einer gestellten Jnventarfrift vom Manne oder der Frau ein vollständiges oder unvollständiges oder unredliches Inventar errichtet, so knüpfen sich daran eben- falls die oben bezeichneten Folgen. Zu bemerken wird nur sein, daß, wenn der Mann außerhalb der Jnventarfrift ein un-

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vollständiges oder ein unredliches Inventar errichtet, der Frau stets noch eine volle, im Rahmen des § 19951 sich haltende Inventarfrist zur Verfügung gestellt werden muß, während ihr im obigen Falle nur der Rest der laufenden Frist bezw. die Ergänzungsfrist gegeben war. Hat der Mann bereits vor Setzung einer Inventarfrist ein vollständiges Inventar errichtet und damit die Beschränkbarkeit gewahrt, so kann — wie dies richtiger Ansicht nach bei einem von der Frau errichteten der Fall wäre — eine Inventarfrist überhaupt nicht mehr gesetzt werden (siehe Planck-Ritgen, § 1993 n. 1). C. Der Erbe hat des weiteren die Pflicht, der zufolge § 2003 mit der Inventur betrauten Behörde bezw. dem Be- amten die erforderliche Auskunft ohne erhebliche Verzögerung zu erteilen. Verweigert er sie oder verzögert er sie absichtlich in erheblichem Maße, so verletzt er seine Inventarpflicht und führt damit den Rechtsnachteil der Unbeschränkbarkeit herbei. Gleichgültig ist es, ob die Inventur auf Grund eines inner- halb der Inventarfrist gestellten Antrags des Erben oder außer- halb jeder Inventarfrist erfolgt, auch in letzterem Falle knüpft sich an die Pflichtverletzung ohne weiteres die Unbeschränkbarkeit der Haftung. Bezüglich der gegenseitigen Stellvertretung der Gatten bei der Auskunftserteilung wird man folgende Sätze zu Grunde zu legen haben. 1) Jeder Gatte kann freiwillig für den anderen die er- forderte Auskunft erteilen und damit die Folge der Auskunfts- verweigerung abwenden *). l) Siehe auch Dernburg 5 § 173 n. 3. — Daß ein Gatte — etwa die Frau wegen des Besitzes des ManneS — nicht in der Lage wäre, die Auskunft zu erteilen, wird praktisch sehr selten sein. ES genügt als- dann natürlich, daß der Gatte das mitteilt, waS er weiß; der Fall ist nicht anders zu behandeln, als wenn dem Erben etwa durch einen Dritten ein

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2) Dagegen ist es, um die Folge der Auskunftsverweige- rung herbeizuführen, nicht nötig, daß auch der andere Gatte, der an dem Jnventare nicht beteiligt ist, zur Auskunftserteilung aufgefordert und von ihm darauf die Auskunft verweigert oder verzögert ist. 3) Unredliche, unvollständige oder vollständige Auskunfts- erteilung seitens eines der Gatten muß die gleiche Folge nach sich ziehen wie die entsprechende Art der Inventarerrichtung (vergl. dazu B II). Je nachdem der Antrag auf amtliche Inventaraufnahme von der Frau oder dem Manne ausging, ist sodann noch zu unterscheiden: 1) Wird das Inventar auf Antrag der Frau ausgenommen und von ihr die Auskunft verweigert, dieselbe auch nicht an ihrer Statt vom Manne erteilt, so erscheint die Inventarpflicht verletzt und die Unbeschränkbarkeit der Haftung herbeigeführt. 2) Hat der Mann den Antrag gestellt und wird die Aus- kunft von ihm und auch von der Frau nicht gegeben, so ist die Unbeschränkbarkeit nicht abgewendet, aber auch nicht herbei- geführt; erst mit Ablauf der der Frau gestellten ungenützten Inventarfrist oder sonstiger Inventarpflichtverletzung ihrerseits (unredliche Inventarerrichtung, unredliche Auskunftserteilung) tritt die Folge ein. 3) Haben beide Gatten gemeinschaftlich den Antrag ge- stellt oder ist das Inventar durch Bezugnahme gemeinschaftlich geworden, so wird an beide die Forderung zur Auskunfts- Teil der Erbschaft entzogen und damit die AuSkunftSerteilung unmöglich gemacht wäre. Wie dem Erben gegen den Dritten, fehlt es auch der Frau gegenüber dem Manne nicht an Behelfen, sich Auskunft zu verschaffen; ein solcher Behelf wäre für den gesetzlichen Güterstand schon durch § 1372 ge- schaffen und ist für die allgemeine Gütergemeinschaft aus 8 1453» ab- zuleiten.

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erteilung gerichtet werden müssen ; die Unbeschränkbarkeit tritt dann erst ein. wenn die Auskunft von beiden verweigett oder absichtlich erheblich verzögert ist. Denn solange nur an einen der Gatten die unbeachtet gebliebene Aufforderung ergangen ist, muß die Tätigkeit des anderen Gatten immer noch als Erfüllung der Inventarpsiicht gelten, so daß durch sie die Be- schränkbarkeit gewahrt erscheint; erst wenn auch er der Auf- forderung nicht nachkommt und sich dadurch gleichfalls gegen die Inventarpflicht verfehlt, gehen nunmehr beide Galten der Beschränkbarkeit verlustig. Kommt dagegen auch nur einer der Gatten der an beide gestellten Aufforderung nach, so ist da- durch wiederum durch ihn der Inventarpflicht genügt und da- mit das zur Wahrung der Beschränkbarkeit Erforderliche getan (siehe auch oben A 3). D. Der Erbe hat schließlich auf Verlangen eines Nachlaß- gläubigers das von ihm oder auf seinen Antrag errichtete In- ventar mit dem Offenbarungseide zu bekräftigen; weigert er sich dessen, so verletzt er die Inventarpflicht gegenüber dem ver- langenden Gläubiger und haftet diesem unbeschränkt. Der Weigerung wird gleichgeachtet, wenn er in zwei zur Leistung bestimmten Terminen unentschuldigt ausbleibt (§ 2006). Auch hier macht es für den Eintritt der partiellen Unbeschränkbarkeit keinen Unterschied, ob die Inventarerrichtung innerhalb oder außerhalb einer dem Erben gesetzten Inventarfrist erfolgte. Tritt die partielle Unbeschränkbarkeit ein, so ist sie stets gleich den Folgen sonstiger Jnventarpflichtverletzung der Frau auch dem Manne gegenüber wirksam, von einer Beschränkung der Hastungserweiterung auf das Vorbehaltsgut kann keine Rede sein. Abgesehen davon, daß gegenüber den Bestimmungen in §§ 1411, 1459 dies durch eine besondere Vorschrift aus- gesprochen sein müßte, liegt die logische Begründung des hier vertretenen Standpunktes darin, daß es sich um gesetzliche und

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nicht um rechtsgeschäftliche Folgen des Handelns der Frau dreht. ^Abweichend Planck-Ritgen § 2008 n. 4 c; der Irrtum mag aus der verfehlten Zusammenstellung mit dem rechtsgeschäftlichen Verzicht der Frau auf die Beschränkbarkeit (§ 2008 n. 4 a) herrühren. Ebenfalls anderer Ansicht S1 r o h a 1, 3. Aufl. § 73 n. 44 — mit Recht hatte derselbe noch in 2. Aufl. § 73 n. 30 auf den Gesichtspunkt der Haftung für unerlaubte Handlungen der Frau hingewiesen; dagegen wie hier Dern- burg 5 § 173 n. 4.] Was die Person des Schwurpflichtigen betrifft, so kann meines Erachtens nicht bezweifelt werden, daß nur derjenige von den Gatten den Eid leisten und daß nur von dem der Eid gefordert werden kann, von dem oder auf dessen Antrag das Inventar errichtet wurde. Es folgt dies aus dem Wesen der Eidesleistung als eines die in der Inventarerrichtung entfaltete eigene Tätigkeit abschließenden, an sich unselbständigen Neben- aktes. (Gleicher Ansicht Hachenburg, Vorträge 405/6; Herzfelder, §2008 n. 3 a; abweichend Wilke, §2008 n. 2; Planck-Ritgen, § 2008 n. 4 e, denen zufolge stets die Frau den Eid zu leisten hat.) Doch ist zu beachten, daß der andere Gatte durch Bezugnahme auf das eingereichte Inventar (§ 2004) dieses stets zum eigenen (bezw. gemeinschaftlichen) machen und dadurch bewirken kann, daß auch von ihm der Eid zu ver- langen und zu leisten ist. Natürlich steht es ihm dann auch frei, das von dem anderen Gatten errichtete Inventar gemäß § 2006H vorher zu vervollständigen. Bezüglich der Beteiligung der beiden Gatten wird sodann in Anlehnung an die früheren Ausführungen zu unterscheiden sein: 1) Ist das Inventar vom Manne oder auf seinen Antrag ausgenommen und weigert er den Eid. so ist an den Haftungs- verhältniffen nichts geändert; die partielle Unbeschränkbarkeit wird dadurch weder abgewendet noch herbeigeführt. Dies gilt

Nachlaßinventar und ehelicher Güterstand.

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unbedingt, wenn die Inventarerrichtung bezw. Antragstellung außerhalb einer Inventarfrift erfolgte; fand sie dagegen inner- halb einer Inventarfrist statt, so muß das unbekräftigte In- ventar dem den Eid fordernden Gläubiger gegenüber zur Ab- wendung der Unbeschränkbarkeit untauglich erscheinen und dem- zufolge mit Ablauf der ungenützten Inventarfrist bezw. (wenn diese später erfolgt) definitiver Weigerung des Eides partielle Unbeschränkbarkeit eintreten. Welche Wirkung das Inventar dagegen den anderen Gläubigern gegenüber hat, wird lediglich davon abhängen, ob es, abgesehen von der Eidesweigerung, als vollständiges, unvollständiges oder unredliches Inventar er- scheint. Bis zum Eintritte der partiellen Unbeschränkbarkeit kann die Frau durch Bezugnahme auf das Inventar, sofern sie auf Verlangen zum Eide bereit ist, die nachteilige Folge verhüten. Die gleiche Wirkung muß es natürlich haben, wenn die Frau vor Ablauf der Inventarfrift statt der Bezugnahme ein eigenes selbständiges Inventar einreicht oder auch nur den Antrag auf amtliche Inventaraufnahme (§ 20031) stellt. 2) Ist das Inventar von der Frau oder auf ihren An- trag errichtet, so tritt mit ihrer Weigerung der Eidesleistung, eventuell dem Schluffe des zweiten erfolglosen Termins die partielle Unbeschränkbarkeit ein. Bis zu diesem Zeitpunkte ist es dem Manne möglich, die Folge abzuwenden, dadurch daß er auf das Inventar Bezug nimmt. Es ist alsdann auch von ihm der Eid zu verlangen und erst an seine Weigerung bezw. Terminsversäumnis die Folge geknüpft. Auch hier müßte der Einreichung eines eigenen vollständigen Inventars seitens des Mannes die gleiche Wirkung zukommen, dagegen allerdings nicht (abweichend von oben) der Einreichung eines unvoll- ständigen Inventars oder der Antragstellung nach § 2003!; denn die beiden letzteren Maßnahmen sind nur zur Abwendung der aus der Fristversäumnis, nicht aber auch der aus anderer Inventarpflichtverletzung drohenden Unbeschränkbarkeit geeignet.

138 Paul Krug, Nachlaßinventar und ehelicher Güterstand. 3) Liegt schließlich ein für beide Gatten — durch Er- richtung oder Bezugnahme — gemeinschaftliches Inventar vor, so muß der Gläubiger von beiden Gatten den Eid fordern; es genügt zur Abwendung der pattiellen Unbeschränkbarkeit, daß einer der Gatten ihn leistet *). Die Entscheidung wie ihre Be- gründung kann meines Erachtens nur die gleiche sein wie bei dem ähnlich gelagetten Falle der Auskunftsverweigerung (siehe oben S. 135 u. 0 3). i) Gerade hier im Falle deS gemeinschaftlichen Inventars will Strohal (s. Aust, tz 73 n. 44) bei einseitiger Weigerung der Frau eine sich auf daS BorbehaltSgut beschränkende HastungSerweiterung eintreten laffen, und zwar, wie eS scheint, gleichgültig ob der Mann den Cid ge- leistet oder er von ihm gar nicht gefordert war.

Zum Wirtshausrecht und zur Lehre von den herrenlosen Sachen Von Professor Dr. Schloßmann in Kiel

V. Zum Wirtshausrecht und zur Lehre von den herrenlosen Sachen. Bon Professor vr. Gchloßmann in Kiel. In der Deutschen Iuristenzeitung (Iahrg. 1905 S. 347 f.) erzählt und bespricht Gar eis folgenden Fall, der seitdem in Iuristenkreisen viel von sich reden gemacht hat: in einem Restaurant habe ein Herr für seine Begleiterin ein Dutzend Austern bestellt, diese habe in einer Auster eine Perle gefunden, für die von einem Juwelier sofort 3000 Mark geboten worden seien ; es sei Streit darüber entstanden, wer Eigentümer der Perle geworden sei, die Dame, der Besteller oder Wirt. Der Fall ist alsdann auch von I. Gierte, der von Gareis An- sicht über ihn in der Hauptsache abweicht, in derselben Zeit- schrift (S. 396) und vermutlich auch von anderen anderwärts erörtert worden. Obgleich er offenbar den Stempel der Er- findung trägt, und seine allseitige Erörterung füglich semina- ristischen Uebungen überlasten bleiben könnte — als Turn- apparat für solche eignet er sich vortrefflich, so daß er verdiente IHerings Jurisprudenz des täglichen Lebens einverleibt zu werden —, so bietet er doch wie zahlreiche Fälle dieser Art Gelegenheit zu wichtigen rechtlichen Betrachtungen und zu Zweifeln, für die das BGB. keine oder nur unbeftiedigende

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Lösungen gibt, und er zeigt — was der Praktiker besonders auf Schritt und Tritt wahrnehmen kann —, wie auch ein gründlich durchdachtes Gesetzbuch mit seinen Bestimmungen mit- unter den Anforderungen eines gesunden Rechtsgefühls ge- radezu widerstreitet und den Richter zu Umgehungen nötigt, die er freilich als solche nicht offen bekennen, sondern als ausdehnende oder als einschränkende „Auslegung" oder als Analogie, als dero- gierendes Gewohnheitsrecht u. ähnl. bezeichnen wird. Ich will daher diesen Rechtsfaü hier gleichsam als Faden benutzen, um auf ihn verschiedene kritische Bemerkungen zum BGB., die sich in passender Weise gerade an ihn anknüpfen lassen, aufzureihen. Für die Beurteilung ist es zweckmäßig, ihn zunächst da- durch zu vereinfachen, daß wir die Dame ausschalten und die Frage darauf richten, ob, wenn ein Austern verzehrender Gast in einer Austernschale eine Perle gefunden hat, er selbst oder der Wirt diese für sich in Anspruch nehmen könne. Ick setze, wie wohl auch Gareis und Gierke getan, dabei voraus, daß, wie jetzt wohl ziemlich allgemein üblich, die Austern dem Gaste geöffnet und das Tier von der Schale getrennt, auf der einen Schalenklappe liegend, vorgesetzt worden sind. Du die Perle ein Bestandteil der Schale ist, an der sie haftete, so ist es selbstverständlich, daß sie demjenigen zufiel, dem das Eigentum an der Schale zu der Zeit, als die Perle entdeckt wurde, zustand; die Entscheidung ist also von der Be- antwortung der Frage abhängig: wer war zu jener Zeit Eigen- tümer der Aufternschale? Daß die Perle nach der Trennung demjenigen gehört, dem die Schale gehört, das folgt dann ohne weiteres aus § 953. Gar eis und Gierke stimmen nun darin überein, daß das Servieren der Austern juristisch als Eigentumsübertragung im Sinne des BGB. § 929 aufzufassen sei; nur darin gehen sie auseinander, daß Gareis eine an den Herrn, Gierke

Zum Wirtshausrecht und zur Lehre von den herrenlosen Sachen. 141 eine an die Dame vollzogene Uebertragung annimmt. Ich halte nach dem von Gar eis vorgetragenen Tatbestand die Ansicht Giertes für die richtige; aber dieser Punkt kann hier auf sich beruhen, da er, wie sich zeigen wird, für die Ent- scheidung der Hauptfrage unwesentlich ist. Wir haben viel- mehr, da die Beantwortung der Eigentumsfrage in Betreff der Perle durch die Entscheidung der Eigentumsfrage bezüglich der Austernschale bedingt ist, zunächst zu prüfen, ob eine Ueber- tragung der Schale als geschehen anzunehmen sei. Das eine der zu einer Uebertragung erforderlichen Momente, die Uebergabe, liegt unzweifelhaft vor; es fragt sich, ob auch das andere, — die Einigung des Uebergebenden und des Empfängers. An einer ausdrücklichen Erklärung des Ueber- tragungs- und des Erwerbswillens wird es, wie auch sonst in der Regel bei der Uebertragung von beweglichen Sachen, sicher gefehlt haben. Weder in der Gastwirtschaft, noch in der privaten Geselligkeit denken die Beteiligten bei dem Vorsetzen von Speise und Trank an Recht und Richter und mögliche Prozesse, es müßte denn ein besonderer, das Interesse an solcher Rechtsfrage anregender Fall, wie der vorliegende, den Gedanken an sie und vielleicht ihm gemäß gestaltete Er- klärungen und Vorbehalte bei dem Vorsetzen und Nehmen veranlaßt haben. Nur aus den begleitenden Umständen, namentlich aus dem Inhalte des der Uebergabe zu Grunde liegenden obligatorischen Vertrages läßt sich ersehen, ob die Uebergabe in der Absicht, Eigentum zu übertragen und zu er- werben, vollzogen worden sei. Wiederum sind Gareis und Gierte darüber einig, daß dieser Vertrag ein Kaufvertrag und deffen Gegenstand die Auster, nicht nur das Tier, sondern auch die Schale sei. Ist das richtig, so ist in der Tat dem von den Parteien ge- schloffenen Vertrage die zur Uebertragung des Eigentums er-

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forderliche Einigung zu entnehmen; der Gast wäre dann zur Zeit der Entdeckung der Perle und zur Zeit der Geltend- machung des Anspruches auf sie Eigentümer gewesen, wenn er sein Recht nicht inzwischen aus irgend einem Grunde ein- gebüßt hatte. Aber in Wahrheit läßt sich das Geschäft nicht als ein einfacher Kaufvertrag charakterisieren. Wer in einem Wirtshause Speisen bestellt, der will sie allerdings zu seiner Verfügung erhalten, sie für einen Geld- preis erwerben; er soll mit ihnen (sofern es sich nicht um a äwerstiov servierte Speisen handelt) nach Belieben schalten dürfen, sei es, daß er sie verzehrt oder stehen läßt, sie mit sich nach Hause nimmt rc. Was der Gast hier erwerben will, der Wirt ihm verschafft, das wird man unbedenklich als Eigentum bezeichnen dürfen. Aber in der Verschaffung von Eigentum an den Speisen erschöpft sich die dem Gaste gebührende Leistung nicht, und der zu zahlende Preis stellt nicht nur das Aequi- valent für die Gewährung der Speisen dar. Der Wirt soll, wenn wir Wirtschaften höheren Ranges ins Auge fassen, ihm gestatten, in seinen Räumen die Speisen zu verzehren an einem angemessen arrangierten Tische, auf dem die zum Ge- nüsse der Speisen üblicherweise erforderten Zutaten, Gewürze rc. aufgestellt sind; er hat die Gerichte in einer gewissen Form darzubieten, Teller, Bestecke, Gläser rc. zur Verfügung zu stellen, für die Behaglichkeit des Raumes, für Sauberkeit alles Ge- botenen, für die nötige Bedienung zu sorgen; er darf Gästen zu seiner Wirtschaft nicht Zutritt gewähren, deren Anwesenheit wegen ihres Aeußeren oder ihres Benehmens oder ihrer sozialen Stellung bei der Art von Besuchern, auf die das Restaurant seiner tatsächlichen Führung nach als berechnet sich kundgibt, berechtigten Anstoß erregen würde. Wie alle diese, abgesehen von den Speisen selbst, zu beschaffenden Leistungen geartet sein müssen, darüber entscheiden die Uebung des Ortes oder Landes,

Zum WirtshauSrecht und zur Lehre von den herrmlosen Sachen. 143 der Rang der Wirtschaft und allerlei andere Verhältnisse im einzelnen Falle, die der Richter, dem ja „omnium divinarum atque kuwanarum rerum notitia" beiwohnen soll, berücksichtigen muß. Es liegt also nicht lediglich ein Kaufgeschäft vor; mannig- fache Elemente kommen in Betracht, die auf Sachmiete, Dienst- miete und mit einem technischen Namen nicht ausdrückbare Dinge Hinweisen, und diese Elemente stehen wiederum nicht beziehungslos nebeneinander, sondern greifen, auch für die juristische Beur- teilung, derart ineinander, daß eine in der einen Beziehung begangene Pflichtverletzung sich möglicherweise als Nichterfüllung des Vertrages schlechthin darstellt. Mag z. B. der Wirt die bestellten Speisen in völlig tadelloser Beschaffenheit und so reichlich als es nur verlangt werden kann, geliefert haben, so ist der Vertrag nicht erfüllt, und kann die Leistung zurück- gewiesen werden, wenn zu der bestimmten Stunde das Speise- zimmer so kalt, oder von unangenehmen Gerüchen so erfüllt ist, daß einem Gaste das Verweilen in ihm nicht zugemutet werden kann, oder wenn die schönsten Gerichte von unsauberen Händen gereicht werden. Man wird auch nicht die Verschaffung des Eigentums an der Speise als die Hauptleistung, die andere nur als Modalität oder als Nebenleistung bezeichnen und be- handeln dürfen; denn es ist nicht richtig, daß es dem Gaste stets in erster Linie auf die Gewährung von Speisen und Ge- tränken ankomme; denn viele besuchen das Wirtshaus allein oder hauptsächlich der Gesellschaft wegen, oder um einige Zeit in einem behaglichen oder in einem belebten Raume zuzu- bringen, oder um ihnen sonst nicht zugängliche Zeitungen zu lesen rc. und bestellen sich nur, weil sie sonst dort nicht ge- duldet würden, Speisen und Getränke, die sie, vielleicht aus Gesundheitsrücksichten, nur zu einem kleinen Teil oder gar nicht verzehren wollen. Wollte man das Verhältnis lediglich nach den Grundsätzen von Kauf und Eigentumsübertragung beurteilen.

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so würden sich in mancher Richtung unerträgliche Konsequenzen ergeben; unter anderen die, daß der Wirt von dem Gaste mit der aotio negatoria oder mit einer Besitzklage die Fortschaffung der nicht verzehrten Speisen und von deren Residuen, wie Austern-, Krebs-, Fruchtschalen, fordern könnte, während es doch als eine nach Treu und Glauben dem Wirte obliegende Verpflichtung gelten muß, für ihre Beseitigung zu sorgen. Für die Beurteilung des Inhalts der Leistung und der Frage, inwieweit die Grundsätze von Kauf, Miete oder Dienst- miete rc. in Betracht zu ziehen seien, ist aber auch die besondere Natur der bestellten Speisen und Getränke im einzelnen Falle zu berücksichtigen. Hier hat der Wirt dem Gaste so zu leisten, wie es Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte für Speise und Getränke gerade dieser bestimmten Art er- fordern. Die Verkehrssitte bildet hier eine Ergänzung des ob- jektiven Rechts ; das ihr Entsprechende ist nicht etwa als „still- schweigend vereinbart" anzusehen; sie entscheidet daher ohne Rück- sicht darauf, ob sie einer, oder beiden Parteien bekannt oder unbekannt war. So wird zwar der bestellte Wein in der Regel dem Gaste in der Originalflasche übergeben; aber der Gast darf die Flasche nicht mit sich fortnehmen, auch wegen ihrer Vorenthaltung keinen Abzug vom Preise machen, selbst wenn er den Anspruch auf sie mit erworben zu haben geglaubt hätte. Dagegen hat er jedenfalls bei befferen Weinen, bei Sekt rc. auch ohne besondere Vereinbarung, und auch wenn er erst nach der Bestellung darüber von einem Sachkundigen be- lehrt worden wäre, Anspruch darauf, daß ihm der Wein in der Originalflasche und zwar in der Regel auch mit der ihm die Echtheit bis zu einem gewissen Grade wirklich oder nach seiner Einbildung gewährleistenden Etikette, Korken vor- gesetzt und ihm, bis er sie geleert, belassen werde; er darf einen Kabinettwein, der vorher, etwa von einem unkundigen

Zum WirtshauSrecht und zur Lehre von den herrenlosen Sachen. 145 Kellner, in eine offene Karaffe umgegoffen worden ist, ohne weiteres zurückweisen. Der Gastronom von Beruf wird eine Fülle solcher für das Wirtshausrecht maßgebender Verkehrs- sitten anzugeben wissen, und die Habitues der verschiedenen Arten von Wirtschaften, von den die raffiniertesten kulinarischen Genüsse verheißenden bis herab zu dem niedrigsten Verbrecher- keller werden für den einzelnen Fall, je nachdem das für die eine oder die andere Kategorie maßgebende Recht zu ermitteln ist, dem Richter, sofern er, was freilich höchst selten sich ereignet, mit solchen Fragen befaßt wird, als Sachverständige zu Hilfe kommen; nur wird freilich der Richter sich hier davor hüten, sich ohne weiteres in den Dienst extremer gastronomischer und sozialer Anschauungen zu stellen, und zwischen hocharistokratischen oder plutokratischen Passionen und Vorurteilen, wie sie sich in den Verkehrsübungen exklusiver Kreise kundgeben, und plebejischer Neigung und Genügsamkeit einen freilich nicht immer leicht zu findenden vernünftigen Mittelweg einzuschlagen haben. Es fragt sich nun: was gebührt dem Gaste, der Austern bestellt hat? Daß ihm das Austertier zu freier Verfügung zu verschaffen ist, darüber kann kein Zweifel bestehen. Wer Austern bestellt, will sie entweder so sehr zu eigen erwerben, daß er sie sich vollkommen einzuverleiben beabsichtigt, oder er will in irgend einer anderen Weise, vielleicht nur zu Gunsten seiner für Austern schwärmenden Nachbarin, der er sie unbe- merkt auf ihren Teller zu legen gedenkt, über sie verfügen. Welche Bedeutung aber hat die Austernschale? Daß sie mit serviert werden muß, daß der Gast die Auster auf der Schale und zwar auf derjenigen liegend fordern kann, von der sie nach der Eröffnung gelöst worden ist, und daß er also, wenn nach- weislich die Austern auf andere, etwa alte Austernschalen übertragen worden sind, sie zurückweisen kann, das wird man als feststehendes Recht ansehen dürfen, mag man es als Ge- XLIX. 2. F. XIII.

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wohnheitsrecht, als Derkehrssitte, Usance oder wie auch sonst immer bezeichnen. Aus welchen gastronomischen Gründen das gilt, mag hier dahingestellt bleiben, obwohl auch das unter Umständen rechtlich von Bedeutung sein könnte. Jedenfalls sind dabei sachliche Gründe im Spiel und nicht etwa der formal-juristische, daß die Austernschale ein Zubehör des Tieres sei. Ob nun aber der Gast auf Grund des Vertrages auch die Uebertragung des Eigentums an den Schalen verlangen kann, das darf nach den früheren Ausführungen nicht einseitig nach den Regeln vom Kauf beurteilt werden, sondern nur unter Berücksichtigung der gesamten Natur des hier bestehenden Ver- hältnisses, und diese wird bestimmt durch die vom Besteller hier regelmäßig verfolgten Zwecke, deren oberster hier in dem Ver- zehren besteht. Dieser Zweck erheischt aber nur, daß die Schale dem Gaste bis er die Auster, allenfalls, bis er sämtliche ihm Vorgesetzten Austern verzehrt hat, verbleibe; und er kann ferner keine anderen Mängel der Schale rügen, als solche, die den Hauptzweck, den des Genusses, beeinträchtigen, also z. B. wenn sie bei der Eröffnung so splitterig geworden ist. daß die Ge- fahr des Herunterschluckens von Splittem besteht. Jener Zweck erfordert dagegen nicht, daß ihm die Schale zu dauernder aus- schließlicher Verfügung verschafft wird. Ueber den vorhin an- gegebenen Zeitpunkt hinaus bedarf er ihrer ebensowenig, wie das Interesse des weintrinkenden Gastes an dem Haben der Flasche über den Zeitpunkt der Entleerung oder allenfalls der Bezahlung hinausreicht Daß dies den empirischen Absichten der Beteiligten entspricht, ergibt sich daraus, daß wohl aus- nahmslos die leeren Austernschalen ohne Widerspruch der Gäste abgeräumt werden. Hieraus scheint nun für unseren Fall zu folgen, daß der Wirt, der ja von dem Austernhändler das Eigentum an den

Zum WirtshauSrecht und zur Lehre von den herrenlosen Sachen. 147 ganzen Austern, also auch an den Schalen als deren Bestand- teilen erlangt hat, auch nach der Auslösung des Tieres gemäß BGB. § 953 Eigentümer der Schale geblieben sei, ihm dem- nach auch die an ihr haftende Perle gebühre. Das ist aber meines Erachtens zu leugnen; vielmehr ist die Austernschale von dem Augenblicke an, in dem die Auster dem Gaste vor- gesetzt ist, eine herrenlose Sache. Austernschalen gelten be- kanntlich für die meisten Menschen, und jedenfalls für die- jenigen, die an den hier erörterten Verhältniffen beteiligt sind, als vollkommen wertlose Sachen; und wenn sie auch zu diesem oder jenem Zwecke verwendet werden, wie z. B. zum Dekorieren von Gartenbeeten, zur Befestigung eines weichen Bodens, zu pharmazeutischen Zwecken, und vielleicht ein besonders öko- nomischer Wirt ausnahmsweise einmal sich durch Verkauf von Austernschalen einen winzigen Gewinn zu verschaffen sucht, so wird doch durch die Tatsache, daß sie in Privathäusern wie in Gastwirtschaften regelmäßig in den Müllkasten wandern, oder, wie in manchen Wirtschaften üblich, vor dem Hause in einem offenen Behälter aufgestapelt werden, von wo sie durch den Abfuhrwagen oder von denen, die sonst Lust dazu haben, weg- geholt werden, zur Genüge dargetan, daß der Wirt sie preis- gibt; und es ist kein Grund zu der Annahme, daß er sie erst preisgebe in dem Momente, in dem er sie fortschaffen läßt: sobald sie dem Gaste vorgesetzt sind, besteht für ihn nicht mehr das geringste Interesse daram sie zu haben. Hat demnach der Wirt einerseits die Schale im Moment der Uebergabe an den Gast preisgegeben, dieser andererseits sie nicht in Eigenbesitz genommen, so ist sie von jenem Augen- blick an herrenlos und Gegenstand der Aneignung geworden, — allerdings mit einigen später zu erwähnenden Beschränkungen. An diesem Ergebnis wird man vielleicht im Hinblick aus positive Bestimmungen des BGB. Anstoß nehmen. Aber bei

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ihnen bewährt sich gerade die im Eingänge gemachte Bemerkung über die nicht selten sich zeigende Inkongruenz zwischen dem positiven Gesetzesbuchstaben und den unabweisbaren Forde- mngen eines allgemein herrschenden Rechtsgefühls. Nach BGB. § 959 wird eine bewegliche Sache herrenlos, wenn der Eigentümer in der Absicht, auf das Eigentum zu verzichten, den Besitz aufgibt, und nach BGB. § 856 vollzieht sich die Besitzaufgabe durch die Aufgabe der tatsächlichen Ge- walt. In unserem Falle besteht nun zweifellos bei dem Wirt die Absicht, auf das Eigentum an der Austernschale zu ver- zichten. Deren Schicksale sind ihm von dem Augenblick der Uebergabe und der Abnahme seitens des Gastes vollkommen gleichgültig ; gleichgültig insbesondere, was der Gast etwa mit ihnen anfängt. Aber er hat sie in seiner tatsächlichen Gewalt, jedenfalls von dem Zeitpunkte an, wo der Gast die Austern verzehrt hat und ersichtlich geworden ist, daß er ihrer nicht mehr bedürfe, spätestens jedenfalls, sobald sie durch seine Be- diensteten abgeräumt sind, — in einem Besitze freilich, der sich in keine der dem Gesetzbuch bekannten Kategorien von Besitz, weder die des Eigenbesitzes noch des mittelbaren Besitzes oder des Besitzdienerverhältnisies einordnen läßt, einem Besitz also, der, und zwar mit Recht, schutzlos ist. Es steht mit der Austernschale in diesem Punkte nicht anders als mit der Schale verzehrter Hummern, Krabben, Orangen und mit dem Stanniol und den Korken geöffneter Weinflaschen. Es wäre aber schwerlich zu billigen und mit einem gesunden Rechts- gesühl nicht vereinbar, wollte man in buchstäblicher Anwen- dung des Gesetzes wegen der Fortdauer der tatsächlichen Ge- walt Fortdauer des Eigentums annehmen ; es besteht hier ebensowenig fort, wie an einem verendeten Haustier, das der Herr in seinem befriedeten Gehöft aus Nachlässigkeit hat liegen laffen, oder wie an einem Zigarrenreste, den er in seinem

Zum WirtshauSrecht und zur Lehre von den herrenlosen Sachen. 149 Hause auf den Boden hat fallen lassen, und jedenfalls noch in seiner tatsächlichen Gewalt hat. Wer solche Sachen wegnimmt, der begeht sicher keinen Diebstahl. Aber auch keine Besitz- störung, weil diesem Besitz alle den Anspruch auf Besitzschutz begründenden Eigenschaften fehlen: er ist weder Eigenbesitz, noch Nutzbesitz oder Verwaltungsbesitz. Man darf sich dabei nicht dadurch beirren lassen, daß der Wirt die Wegnahme solcher Sachen jedem Dritten wehren dürfe. Er kann und darf es kraft seines Hausreckts, und weil er in dem Augenblicke, in dem er die Apprehension des anderen verhindert, hierdurch selbst den Eigenbesitz ergriffen hat, wenn auch nur, um ihn für die Zeit, bis die Gefahr der Störung seines Hausfriedens beseitigt ist, zu behalten. Ist aber die Besitzergreifung durch den Dritten, ohne daß der Wirt sie hinderte, einmal geschehen, so ist jener durch Aneignung Eigentümer geworden, und ge- waltsame Zurücknahme, etwa nach BGB. § 859 II, dem Wirt nicht gestattet. Solche Fälle, wo auf das Eigentum verzichtet und es trotz fortdauernden Besitzes verloren wird, sind nicht selten. Wenn z. B. ein auf einem Grundstück angebrachter Anschlag verkündet: „Hier kann Schutt abgefahren werden", so hat da- mit der Eigentümer sein Eigentum an den Schuttmassen ver- loren, trotzdem in den seine tatsächliche Gewalt begründenden Verhältnissen sich nichts geändert hat. Alles, was in Dere- liktionsabsicht in den Ofen oder in den Kehrichtsbehälter ge- worfen worden ist, wird unbedenklich als herrenlos bezeichnet werden dürfen, auch wenn dieser sich noch innerhalb des Hauses, also in Gewahrsam des Hausherrn befindet; selbstverständlich ausgenommen die aus Versehen etwa in den Behälter ge- worfenen Gegenstände. Ich erinnere mich aus meiner Studentenzeit eines herunter- gekommenen, in seiner Laufbahn gescheiterten Subalternbeamten,

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der in später Abendstunde, wenn der Schwarm sich zu verlaufen begann, in die Bierstuben der Stadt zu kommen und von Tisch zu Tisch gehend die stehen gebliebenen Bierneigen aus- zutrinken pflegte. Man fand das zwar sehr sonderbar, aber auch die Juristen unter uns sahen darin keinen Eingriff in das Eigentum des Wirtes, der doch gewiß Besitzer wie der Biergläser, so auch der in ihnen zurückgebliebenen Reste war; und was unsere juristisch-kindlichen Gemüter damals sahen, muß auch dem Verstand der Verständigen als richtig erscheinen. In allen solchen Fällen wird in der Wegnahme der Gegen- stände ein Diebstahl nicht gesehen werden dürfen, selbst dann nicht, wenn der, der sie weggenommen, sie nicht für herrenlos hält; er hat nur ein Putativdelikt begangen. Die Absicht des Verzichts auf das Eigentum läßt sich aus den äußeren Um- ständen in diesen Fällen überall entnehmen; unter diesen ist aber auch der Charakter der Sachen zu berücksichtigen, der möglicherweise auf den Mangel der Verzichtabsicht schließen läßt, wie z. B. wenn Papiergeldscheine, Wertpapiere, Kleinodien, Manuskripte rc. sich an einer solchen Stelle finden. Der Irrtum, der bei dem Herrn hier obwaltete, wenn er selbst oder durch die Hand seines Dieners derartige Sachen der erwähnten Behandlung unterworfen hat, unterliegt nicht etwa den Be- stimmungen der § 119 ff. ; denn BGB. § 959 fordert nicht die Erklärung der Derzichtabsicht, sondern nur das Vorhanden- sein dieser Absicht. Für die Strafbarkeit des Wegnehmenden aber wird es nicht darauf ankommen, ob der Mangel der Ab- sicht, auf das Eigentum zu verzichten überhaupt, sondern ob er für ihn gerade erkennbar war; wenn jemand also ein von dem Herm aus Versehen in den Ofen rc. geworfenes Stück eines kostbaren Manuskripts weggenommen hat, seinen Wert aber nach seinem Bildungsgrade nicht kennen konnte, so fehlte es ihm an dem zur Strafbarkeit erforderlichen Vorsatz. Der, wie

Zum WirtShauSrecht und zur Lehre von den herrenlosm Sachen. 151 ick) glaube, in solchen Fällen zu stellenden Forderung der Straf- losigkeit der Wegnahme wird auch durch die verbreitete straf- rechtliche Praxis nicht ausreichend Genüge geleistet, die die Be- strafung ablehnt, wenn der Herr in die Aufhebung seines Ge- wahrsams gewilligt hat. Denn nicht in allen hierhergehörigen Fällen liegt in dem Verzicht auf das Eigentum auch die Ein- willigung in die Wegnahme; sicherlich z. B. dann nicht, wenn diese von seiten einer Person erfolgt, die ohne Wiffen des Herm oder sogar wider seinen Willen und vielleicht gegen sein aus- drückliches Verbot seine Räume betreten hat. Es zeigt sich also, daß BGB. § 959 in der Tat dem, was, wie ich glaube, den Derkehrsanschauungen hier entspricht, widerstreitet, und daß unter gewisien Umständen Eigentumsverlust trotz sortdauemder tatsächlicher Gewalt angenommen werden muß. Eine ver- ständige Praxis wird den anstößigen Konsequenzen jenes Para- graphen gegenüber sich, wie auch sonst in ähnlichen Fällen, mit den bekannten, und oft zur Notwehr gegen das Gesetz unentbehrlichen Mitteln der Fiktion, einer als Auslegung be- zeichneten, in Wahrheit ein Unterlegen darstellenden Behand- lung des Gesetzes zu helfen wissen. — Sind hiermit, wie ich meine, die der Annahme der Herren- losigkeit der Aufternschale sich von seilen des § 959 entgegen- stellenden Bedenken beseitigt, so scheint sich ein anderes aus § 958 I zu erheben: „Wer eine herrenlose bewegliche Sache in Eigenbesitz nimmt, erwirbt das Eigentum an der Sache." Hat nicht der Gast die Austernschalen in Eigenbesitz genommen? In Besitz wohl; aber doch gewiß nicht in Eigenbesitz. Er be- trachtet sie niemals als sich gehörend (BGB. § 872). Wenn er überhaupt jemals über den rechtlichen Charakter seiner Be- ziehung zu der Austernschale nachdenkt, so wird er doch schwer- lich etwas anderes deiken, als daß er die Schale als Unter-

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läge für die Auster so lange benutzen wolle und dürfe, bis er die Auster verzehrt, wie er das Aufternbrett, die Austerngabel und feinen Teller so lange benutzen will und darf, bis er alle Austern, die er zu verzehren vorhatte, gegessen. Auch hier erweisen sich die vom Gesetzbuch aufgestellten Kategorien von Besitz übrigens als inkommensurabel mit den Gestaltungen von Besitz, wie sie im Leben austreten. Wie der Gast nicht Eigenbesitzer der Austernschale ist, so liegen offenbar auch Besitzverhältnisse der in § 868 geschilderten Art nicht vor; denn es fehlt an einem mittelbaren Besitzer: zwischen dem Gaste und dem Wirt, der allein hier in Betracht kommen könnte, besteht bezüglich der Austernschale keines der in § 868 bezeichneten Verhältnisse, auch nicht ein ihnen ähnliches. Ebenso- wenig ist natürlich hier an ein Besitzdienerverhältnis im Sinne des § 855 zu denken. Nichtsdestoweniger wird man, solange der Gast die Auftern- schalen für seinen Zweck vor sich stehen hat. ihm den Besitz- schutz nicht absprechen, und ihn als Fremdbesitzer ansehen dürfen, und zwar aus dem Grunde, weil er die Sache nicht als eigene, „als ihm gehörend" besitzt. So wenig sich die Möglichkeit von Nießbrauch, Dienstbarkeiten, Pfandrecht an herrenlosen Sachen leugnen läßt (vergl. meine Abhandlung in dieser Zeit- schrift 45, 352 f.), so wenig besteht ein Grund, dem, der eine herrenlose Sache für beschränkte und vorübergehende Zwecke in seiner Gewalt hat. den Besitzschutz zu versagen. Der Schutz des „Nutzbesitzes" hat doch nicht darin seinen Grund, daß ein anderer als mittelbarer Eigenbesitzer hinter ihm steht, der gleich- falls Besitzschutz verdient, sondern eben darin, daß er auch im Hinblick auf die begrenzten Zwecke, für die er die tatsächliche Gewalt über die Sache ausübt, schutzwürdig erscheint; man müßte sa sonst das Erlöschen des Besitzschutzes für den Nieß- braucher, Mieter rc. annehmen, wenn bei wirklich bestehendem

Zum WirtShausrecht und zur Lehre von den herrenlosen Sachen. 153 mittelbarem Besitz der mittelbare Besitzer seinen Eigenbesitz auf- gibt *). Ist nun die Austernschale in der Tat herrenlos, so ist sie Gegenstand der Aneignung für jeden, der sie sich aneignen will; ein Aneignungsrecht eines anderen, das dadurch verletzt werden könnte (§ 958 II), besteht hier nicht. Hat also der Gast während des Verzehrens der Austern oder nachher und nachdem er seinen Besitz aufgegeben, die Perle in der Schale bemerkt, und diese deshalb in Eigenbesitz genommen, so hat er Eigentum erworben. Ebensogut konnte es aber auch der Kellner, der die Schalen abräumte, oder der Hausknecht, der beauftragt war, sie aus dem Hause zu schaffen, oder der Wirt, überhaupt jeder Dritte, mindestens dann, wenn er mit der Ergreifung des Besitzes nicht in unerlaubter Weise in einen noch bestehenden Besitz des Gastes eingreift; und selbst in diesem Falle, wenn es dem Gaste nicht gelang, ihn an der Apprehension zu verhindern; er könnte sich durch Besitzklage den Besitz wieder verschaffen, aber das von dem Dritten durch Aneignung erworbene Eigentum nicht vernichten. Mithin konnte auch die Dame, für die der Herr die Austern bestellt

1) Eine fernere Divergenz zwischen der Systematik des BGB. und den Anforderungen des praktischen Lebens, die ich hier beiläufig erwähnen will, ist folgende. Der Gast in der Wirtschaft hat ein vertragsmäßiges Recht der Benutzung der Geschirre, des Eßbestecks rc., die ihm zur Be- nutzung übergeben sind, und er hat sie, ebenso wie den Stuhl, auf dem er sitzt, zweifellos in seiner tatsächlichen Gewalt. Auch ist sein Verhältnis zum Wirt in Bezug auf diese Sache als ein mietartiges zu charakterisieren. Welcher Art ist aber seine tatsächliche Gewalt über sie? Gewiß nicht von der in ß 855 geschilderten Art; ebensowenig hat er sie in Eigenbesitz; aber auch ein Besitzverhältnis nach ß 868 wird man, trotzdem hier ein Miet- verhältnis oder ein ihm ähnliches vorliegt, unmöglich annehmen können; denn dies würde die Konsequenz ergeben, daß der Gast, wenn nicht etwa der Tatbestand des § 229 vorliegt, die Bestecke rc. mit sich fortnehmen könnte, ohne daß der Wirt ihn mit Gewalt daran verhindern dürfte.

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Schloßmann,

hatte, sich die die Perle enthaltende Schale aneignen, und des- halb ist die von Gareis und von Gierte erörterte Frage, ob die Auster zunächst von dem Herrn oder sofott von der Dame erworben worden sei, hier unerheblich. — Zum Schluffe streife ich noch kurz eine benachbatte Frage, bei der gleichfalls die Unvollkommenheit der Bestimmung deS § 959 zu Tage tritt. „Eine bewegliche Sache wird herrenlos, wenn der Eigen- tümer in der Absicht, aus das Eigentum zu verzichten, den Besitz der Sache aufgibt." Das Gesetzbuch will offenbar die Frage, auf welche Weise eine im Eigentum jemandes stehende Sache herrenlos wird, erschöpfend regeln. Aber auch in diesem Punkte dürfte es den Anforderungen des Lebens und der Gerechtigkeit nicht genügen : es gibt Fälle, in denen man nicht umhin können wird, an den bloßen und zwar auch den ohne Willen des Herrn eintretenden Besitzverlust trotz Mangels der Absicht, auf das Eigentum zu verzichten, das Herrenloswerden der Sache zu knüpfen; — also umgekehrt wie in den vorhin besprochenen Fällen, in denen der Verzicht auf das Eigentum ohne Besitzaufgabe Herrenlosig- keit zur Folge haben mußte. Es hat jemand am Meeresstrande Muscheln, Mineralien, Algen, Seetiere gesammelt, um sie seiner Naturaliensammlung einzuverleiben, sie aber dann, da ihre Wegschaffung ihm be- schwerlich wurde, an einer Stelle am Strande, an der er sie sicher glaubte, hingelegt, vielleicht auch in den Sand ein- gegraben, um sie später mit fremder Hilfe abzuholen. Die tatsächliche Gewalt hat er hier aufgegeben; auf das Eigentum hat er sicher nicht verzichten wollen. Sollte hier ein anderer, der in gleicher Sammlerabsicht den Strand durchstreift und zu- fällig auf jene Muscheln rc. stößt, sie nicht durch Besitz- ergreifung in sein Eigentum bringen, mindestens dann, wenn

Zum WirtshauSrecht und zur Lehre von den herrenlosen Sachen. 155 er von den vorhin geschilderten Vorgängen keine Kenntnis hatte, und auch den Umständen nach nicht annehmen konnte, daß ein Dritter sie als ihm gehörige nur zeitweilig hier nieder- gelegt habe? Weshalb sollte dem guten Glauben in diesem Falle der Rechtsschutz versagt werden, der dem Erwerber von Eigenbesitz bei dem derivativen Erwerbe nach BGB. § 932 zu Teil wird? Welchen Unterschied macht es denn, ob der Erwerber ohne grobe Fahrlässigkeit irrtümlich annahm, jene Sachen gehörten niemand, oder ob er glaubte, daß sie seinem Auktor gehörten? Vielleicht hat er sie auch noch mit großer Mühe und Gefahr, bei andringender Flut, sich erobert. Die durch den § 959 an die Hand gegebene Entscheidung wäre nicht zu ertragen. Eine sachgemäße Behandlung solcher Fälle aber würde trotz des § 959 vielleicht in folgender Weise zu er- möglichen sein. Ein gefangenes wildes Tier wird herrenlos, wenn es die Freiheit wieder erlangt, falls es der Eigentümer nicht unver- züglich verfolgt, oder er die Verfolgung aufgibt. Daß hier der bloße Besitzverlust ohne den Verzicht auf das Eigentum genügt, um das Tier herrenlos zu machen, das kann seinen Grund, obwohl er nirgends ausgesprochen ist, wohl nur in einem dem Gesetzgeber wahrscheinlich nicht zum vollen Bewußt- sein gekommenen Rechtsgefühl haben, das bei dem Versuche, es genauer zu analysieren, folgenden Satz ergeben würde: das in Freiheit gelangte Tier wird jedem Dritten in der Regel als herrenlos erscheinen; und wer es erlegt oder gefangen, dafür vielleicht Zeit und Mühe geopfert hat, der verdient mit Rück- sicht auf seinen guten Glauben den Schutz des Gesetzes; warum auch übrigens hat es der Eigentümer seinen Händen ent- kommen lassen? Diese Erwägung darf aber entsprechend auch bei solchen Sachen zur Geltung gebracht werden, die in der Regel als herrenlose am Meeresstrande, im Meere, in öffent-

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lichen Flüssen, in Wald und Feld vorzukommen Pflegen; und bei Schnecken, Quallen, Muscheltieren. Seesternen u. ä. wird man sogar den § 959 unmittelbar anwenden können; denn sie als „wilde Tiere" zu bezeichnen, daran wird man wegen ihres geringen oder ihnen völlig mangelnden Fortbewegungs- vermögens keinen größeren Anstoß nehmen, als bei Fliegen, Maikäfern. Spinnen, Mäusen rc.. die dock gleichfalls, in vollem Widerspruch mit dem allgemeinen Sprachgebrauch, im Sinne des BGB. „wilde Tiere" sind. — Gegen die Richtigkeit des Gesichtspunktes des guten Glaubens und des der Bestimmung des § 959 zu Grunde liegenden Motivs scheint allerdings zu sprechen, daß bei ausländischen oder auch heimischen, aber sehr seltenen Tieren, die aus zoologischen Gärten oder Menagerien in die Freiheit gelangen, der Dritte, der sie erlegt oder ein- sängt, sich schwerlich jemals in gutem Glauben befinden wird. Aber es läßt sich doch auch nicht leugnen, daß die vom Gesetz- geber allerdings gewollte Anwendung des § 959 auch auf solche Tiere unerträgliche Härten im Gefolge haben kann, und aus einer, allerdings auch schon im gemeinen Rechte geübten, aber den von solchen Fällen gar nicht redenden römischen Rechtsquellen fremden Konsequenzmacherei beruht. Wenn ein solches Tier aus seinem Käfig entkommt, vielleicht ohne jedes Verschulden des Herrn und seiner Leute, vielleicht unter Mit- wirkung eines die Flucht begünstigenden arglistigen Verhaltens eines Dritten, und ohne Wissen des Herrn, der darum auch die Verfolgung nicht unverzüglich betreiben konnte, oder wenn der Eigentümer vielleicht das ganz außerordentlich seltene In- sekt oder Seetier, das er in seiner Tasche oder einem Behälter trug, auf der Straße in der Stadt, in der dock solche Tiere sonst sich nicht zu finden pflegen, verloren hat, dann soll ein Dritter, der ohne jede Mühe und Gefahr das Tier gefangen oder aufgehoben hat, das Eigentum erlangen, der Eigentümer

Zum WirtshauSrecht und zur Lehre von den herrenlosen Sachen. 157 es verlieren und damit möglicherweise einen Wert von Tausen- den einbüßen? Welcher Gerechtigkeitsgrund ließe sich denn dafür anführen? Der Grund liegt lediglich in der hier ver- wendeten Terminologie des BGB., die allerdings nicht erst durch dieses geschaffen worden ist, und in dem Doppelsinn, der dem Ausdruck „wildes Tier" anhaftet, und der einmal ein wild, d. h. in Freiheit lebendes Tier bezeichnet, dann aber auch häufig auf die Charaktereigenschaften: die Bosheit, den Jäh- zorn, die Reizbarkeit einer Tiergattung Hindeuter, so daß man im gemeinen Sprachgebrauch sogar wohl in der Regel jenen Aus- druck gleichbedeutend mit dem Ausdruck „reißendes Tier" ge- braucht. Bei wilden Tieren in diesem zweiten Sinne läßt sich nun allenfalls eine Bestimmung, wie sie § 959 enthält, damit rechtfertigen, daß das Einfangen reißender Tiere häufig un- gewöhnlichen Mut, große Klugheit und List, Aufwand schwerer Mühe erheischt und in der Regel nicht ohne Lebensgefahr zu bewerkstelligen ist, daß ferner der, der sich des entlaufenen Tieres bemächtigt hat, damit oft die Bewohner eines weiten Gebiets von einer gemeinen Gefahr befreit hat, und daß endlich eine so rigoriftische Bestimmung für den Herrn eines solchen Tieres ein starkes Motiv zur Anwendung der durch das öffent- liche Interesse erheischten äußersten Sorgfalt in der Verwahrung des Tieres bilden muß. Aber diese Gründe treffen doch nicht allgemein für wilde Tiere in der ersten der angeführten Be- deutungen zu. In der gemeinrechtlichen Theorie suchte man (vergl. Dernburg, Pand. I §213) die mißlichen Konsequenzen der zu weiten Fassung der den Verlust des Eigentums an „wilden Tieren" regelnden Norm dadurch zu beschränken, daß man sagte, ausländische Tiere könnten in Deutschland die „natu- ralis libertas“, von der die römischen Quellen sprechen, nicht wieder erlangen. Aber auch diese, wenngleich etwas gekünstelte, so doch zur Beseitigung wenigstens gewiffer Härten geeignete

158 Schloßm ann, Wirtshausrecht u. Lehre von herrenlosen Sachen. Handhabe hat die Kommission für die zweite Lesung ohne triftigen Grund (vergl. Prot. 3, 254) dadurch zerstört, daß sie von den im I. Entw. § 905 enthalten gewesenen Worten „natürliche Freiheit" daS erste strich, und zwar ausgesprochener- maßen in der Absicht, auch ausländische Tiere durch Erlangung der Freiheit herrenlos werden zu lasten. Gerechtfertigt würde es allein sein, zu bestimmen, daß, wenn eine im Eigentum einer Person stehende Sache (gleichviel, ob ein Tier oder eine andere) von einer Art von Sachen, die regelmäßig, als herren- lose Vorkommen, gleichviel ob mit oder ohne Willen und Misten des Eigentümers in eine Lage gerät, die sie für andere als herrenlose erscheinen läßt, so kann jeder Dritte sie durch Er- greifung des Besitzes sich aneignen, es sei denn, daß er nicht in gutem Glauben ist. Wann guter Glaube anzunehmen sei, wann nicht, das wird natürlich, soweit Tiere in Betracht kommen, für die verschiedenen Arten von Tieren, mit Rücksicht auf die Zwecke, für die sie gefangen zu werden pflegen, und nach allerhand anderen Erwägungen zu beurteilen sein. Jede, wenn auch gezwungene „Auslegung" des § 959 aber, die ein den Forderungen der Gerechtigkeit entsprechendes Ergebnis zu Wege zu bringen vermag, wird Billigung ver- dienen.

Publizität und Gewährschaft im deutschen Fahrnisrecht Von Dr. Alfred Schultze, Professor in Freiburg i. Br.

VI. Publizität und Gewährschaft im deutschen Fahrnisrecht. Eine akademische Antrittsrede. Von vr. Alfred Schultze, Professor in Freiburg i. Br- Zwei einfache Rechtsfälle sollen zu dem Problem heran- führen, das den Gegenstand meines Vortrags bildet. 1) A gibt für die Zeit einer längeren Reise einen ihm gehörigen Schmuck dem B zur Aufbewahrung. B ver- silbert . während A unterwegs ist, den Schmuck bei dem Juwelier C und verschwindet. C verkauft den Schmuck gegen bare Bezahlung eines angemeffenen Preises an den v, der vom Vorausgegangenen nichts weiß. Kann der nunmehr von der Reise zurückkehrende A den Schmuck von v herausver- langen ? 2) Dem Landwirt A wird eines seiner Pferde nachts aus dem Stalle gestohlen. Der Dieb B verkauft das Pferd an den Pferdehändler 0. Dieser bringt es auf einen Pferde- markt und verkauft es dort gegen bare Zahlung eines ange- meffenen Preises an den v, der vom Vorausgegangenen nichts weiß. Kann der Landwirt A es von D herausverlangen? Das römische Recht entscheidet in beiden Fällen gleich- mäßig: A hat das Eigentum und kann deshalb in beiden XLIX. 2. F. XIII.

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Fällen den Gegenstand, dort den Schmuck, hier das Pferd, dem D ohne weiteres abfordern. Das französische Recht (art. 2279, 2280 Code civ.) und das ebenso lautende Badische Landrecht entscheiden in beiden Fällen verschieden: A kann den Schmuck nicht von D heraus- verlangen. A kann aber das Pferd dem I) abfordern, freilich nur gegen Ersatz des Preises, den D seinem Verkäufer, dem Pferdehändler C, auf dem Markte bezahlt hat. Er hat nur das Recht, das Pferd einzulösen *). Unser deutsches Bürgerliches Gesetzbuch (§§ 932, 935) ent- scheidet gleichfalls in beiden Fällen verschieden: A kann den Schmuck nicht von D herausverlangen. A kann aber das Pferd dem D absordern, jedoch — darin liegt der erhebliche Gegensatz zum französischen Recht — ohne weiteres, ohne jeden Preisersatz. Die Schweiz geht jetzt daran, ihr bürgerliches Recht neu zu ordnen. Der vorliegende Entwurf (Art. 976, 977 des „Vor- entwurfs", 972, 973 des 1904 vom Bundesrat der Bundes- versammlung vorgelegten Entwurfs) schließt sich in unserer Materie nicht dem deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch an, sondern dem französischen Recht bezw. dem Badischen Landrecht, dem bereits das bisherige schweizerische Recht (Art. 205 ff. des schweize- rischen Bundesgesetzes über das Obligationenrecht) entsprach. Die Regelung ist also in den verschiedenen Rechten eine sehr verschiedene, ja entgegengesetzte. Die Heranziehung des Preußischen Allgemeinen Landrechts (Teil I Tit. 15 §§ 17 ff.) und des Oesterreichischen Bürgerlichen Gesetzbuchs (§ 367), ebenso des englischen Rechts ^) würde noch weitere bedeutende

1) Anders, wenn weder Kauf auf einem Markt noch Kauf in öffent- licher Bersteigerung noch Kauf von einem Kaufmann der betreffenden Branche vorliegt. Dann kann der Eigentümer die Sache ohne weiteres abfordern. -') Bergl. Heymann in v. Holtzendorsf-Kohler, Encyklopädie 1, 824.

Publizität und Gewährschaft im deutschen Fahrnisrecht. 161 Varianten vor Augen führen, von kleineren Abweichungen ganz abgesehen. Sie sollen indessen außer Betracht bleiben. Wir würden uns sonst, wie ich fürchte, in dem Wirrwarr heute nicht zurecht finden. Diese bunte Mannigfaltigkeit weist auf die Schwierigkeit des Problems. In der Tat liegt hier ein Problem vor, das auf Gedanken von allgemeinster Bedeutung zurückführt, und ein wabrhaft historisches Problem, d. h. ein solches, dem man schlechterdings nur durch die verschlungenen Gänge des ge- schichtlichen Werdens näher zu kommen vermag, dem das übliche Rüstzeug der Dogmatik und Systematik zweifellos nicht gewachsen ist. Eins springt sofort ins Auge: der Gegensatz des römi- schen Rechts zu den anderen Regelungen. Sieghaft dringt dort das Eigentum des A in beiden Fällen, am Schmuck und am Pferde, gegen den redlichen Käufer D durch. Das Eigen- tum bleibt trotz des Besitzverlustes dem A unverloren und ent- faltet seine unsichtbare Wirksamkeit gegen alle anderen, auch gegen den D, als er den Schmuck beim Juwelier, das Pferd auf dem Pserdemarkte kaufte. Schon in diesem Augen- blicke erwuchs gegen ihn, für ihn selbst unerkennbar, der Her- ausgabeanspruch: „Ubi rem meam invenio, ibi vindico“. Gleichgültig, wie die Sache aus der Hand des A gekommen, gleichgültig, wie sie in die Hand des D gekommen ist: es ge- nügt, daß der A der Eigentümer ist, und kraft seines Eigen- tums muß ihm jeder andere wieder auf sein Verlangen die Sache aushändigen. Das ist eine Regelung auf Grund einer Abstraktion von großer Einfachheit, Klarheit und Schärfe. Und dennoch haben alle unsere geltenden, modernen Rechtsordnungen und Gesetzbücher sie abgelehnt und eine andere, in irgend einer Weise differen- zierende Regelung gewählt, die den Eigentümer gegenüber

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dem redlichen Dritterwerber bald in einer größeren, bald in einer kleineren Zahl von Fällen machtlos setzt oder sein Recht auf Herausgabe zu einem bloßen Einlösungsrecht herabmindert. Daß alle diese Regelungen auf germanischer Grundlage erwachsen sind, wenn auch später durch den einen oder den anderen römischen Einfluß (namentlich Wertung der Frage, ob im Einzelfall der Dritte beim Erwerb bona ficte war, und Eindringen des weiten, auch auf Unterschlagungen ausge- dehnten, römischen Furtivitätsbegriffes) teilweise gewandelt, ist unbestritten und auch außer allem Zweifel. Die treibenden Kräfte des germanischen Rechts hier zu erforschen und die Art ihres Wirkens zu bestimmen, ist die germanistische Rechtswissenschaft eifrig und mit Erfolg bemüht — eine Arbeit von zugleich eminent praktischer Bedeutung, da nur sie, wie vorher bereits angedeutet ist, eine richtige Orien- tierung in dem Chaos der in den verschiedenen Ländern heute geltenden Normen unserer Materie zu geben und die Richtlinien für den Gesetzgeber der Gegenwart zu weisen im stande ist. Ich bin überzeugt, daß wir diesem Ziele namentlich durch die Untersuchungen der letzten Zeit b) um ein gut Stück näher ge- kommen sind. — 3) Ich verweise besonders auf Goldfchmidt in ZHR. 8, 225 ff. und 8, i ff. (1865, 1866), ferner Handbuch des Handelsr? i, 811 ff.; Laband, Die vermögensrechtlichen Klagen nach den sächsischen RechtSquellen deS Mittelalters (1869); HeuSler, Die Beschränkung der Eigentumsver- folgung bei Fahrhabe (Festschrift für Homeyer, 1871), Gewere (1872) 487 ff., Institutionen des deutschen Privatrechts 2, 3 ff.; Franken, Das französische Pfandrecht im Mittelalter I(187S); J obbd-Duval in Nouv. Revue histor. de droit 4, S. 463 ff, 535 ff. (1880); London, Die AnefangSllage (1886); E. Huber, Die Bedeutung der Gewere (1894); O. Gierke, Die Be- deutung des FahrniSbesitzeS für streitiges Recht (1897); v. Zallinger, Wesen und Ursprung deS Formalismus im altdeutschen Privatrecht (Bor- trag, 18-8); Herbert Meyer, Entwerung und Eigentum im deutschen FahrniSrecht (1902), Neuere Satzung von Fahrnis und Schiffen (1903);

Publizität und Gewährschaft im deutschen FahrniSrecht. 163 Warum folgen wir im Fahrnisrecht nicht jener römischen Idee von dem gegen jeden anderen Inhaber der Sache wirk- samen Eigentums mit ihrem glatten, einfachen Ergebnis? Ist es ihr abstrakter Inhalt, ist es die Unsichtbarkeit dieses Eigentums ohne tatsächliche Innehabung, die uns schreckt? Wir werden es bejahen müssen. Es will uns nicht einleuchten, daß z. B. in unserem ersten Rechtsfall der sein Geld zahlende Käufer des Schmucks D nichtsahnend von dem Eigentum des A erfaßt wird, obwohl es für ihn unerkennbar war. Wir werden vielmehr geneigt sein, diese Wirkung gegen den D ge- rade wegen dieser Unerkennbarkeit auszuschließen. Und so haben es in der Tat die Germanen aller Stämme seit Alters, von der Zeit an, in der die uns überlieferten Quellen überhaupt zum erstenmal diese Fragen behandeln* * * 5), gehalten. Der A, der sein Kleinod dem B anvertraute, hatte, wenn es aus dessen Hand in die eines anderen gelangte, gegen diesen letzteren keinen Anspruch auf Herausgabe. Ob sie dabei in der ältesten geschichtlichen Zeit, wie wir heute, die Unbilligkeit erwogen, die durch einen Herausgabe- zwang möglicherweise dem „anderen", unserem v, angetan würde? Wohl nicht. Ich glaube: sie kamen gar nicht bis zu einer solchen Erwägung, weil sie durch eine viel weiter reichende, allgemeine Richtung ihrer gesamten Rechtsordnung gedeckt war, den Formalismus ihres Rechts. Zycha in Z. f. Schweizerisches Recht 44, 74 ff. (1903); Well spach er, Publizitätsgedanke und Fahrnisklagen im Usus modernus, in GrünhutS Z. 31, «31 ff. (1904); O. Gierke, Deutsches Privatrecht 2 (190V), S. 187 ff., 552 ff. 4) Ich spreche der Einfachheit wegen hier nur von dem Eigentum und nicht auch von den anderen dinglichen Rechten. v) Vergl. hierzu auch meinen Aufsatz „Gerüste und Marktkauf in Beziehung zur Fahrnisverfolgung" — Sonderabdruck aus der Festgabe für Felix Dahn (Breslau 1905), Teil l — S. 8 ff.

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Für jede Berechtigung, für jede Rechtshandlung ver- langten sie eine äußere, sinnlich wahrnehmbare Erscheinungs- form. Nicht eine beliebige, der Wahl des einzelnen über- lassene, sondern eine offiziell anerkannte, bis ins einzelfte fest- gesetzte, ohne jeden Spielraum für willkürliche Bestimmung; eine nach dem Durchschnittsmaß der vorkommenden Fälle be- schaffene, ohne Schmiegsamkeit gegenüber den Besonderheiten des EinzelfaUs 6). Ich möchte, um dies klarzumachen, aus der Fülle der zu Gebote stehenden Beispiele nur ein dem Bereich dieses Vor- trags naheliegendes anführen: So mancher wird, wenn er einen von einem Unbekannten verlorenen Gegenstand auf dem Wege gefunden hat, sich gefragt haben, von wann ab er ihn als einen „gefundenen" im Rechtssinne behandeln müffe, von wann ab er mit all den Pflichten eines redlichen Finders belastet sei, ob er die Sache sich erst einmal ansehen und dann wieder hinlegen dürfe, als ob nichts geschehen sei, u. s. w. Der Langobarde des 7. Jahrhunderts konnte nach seinem Königsedikt darüber nicht im Zweifel sein: Wenn er die Sache über die Höhe seines Knies emporgehoben hatte, war er unrettbar „Finder" geworden und büßte, falls er den Fund nun nicht offenkundig machte, als Dieb?). Welche geschichtliche Mission ein solcher Rechtsformalismus bei den Germanen, wie bei anderen Völkern, im Entwickelungs- gange des Staats- und Rechtslebens erfüllt hat, soll hier nicht näher erörtert werden. Der Gedanke erscheint unab- weisbar, daß er auch als Schutz gegen Willkür der neu über 6) Vergl besonders Heuöler, Institut, i S.47, 49 ff.; Brunner, Wort und Form im altfranzöstfchen Prozeß (Forschungen 272 ff) und Deutsche Rechtsgeschichte i, ins.; v. Zallinger a. a. O. 7) Ed. Rothari c. 260: ,,8i quis aurum aut vestis seu qualibet rem in via invenerit, et super genuculum levaverit, et non manefestaverit aut ad iudicem non adduxerit, sibi nonum reddat" (das Neunfache ist die langobardische Diebstahlsbuße).

Publizität und Gewährschaft im deutschen Fahrnisrecht. 165 den Geschlechtsverbänden sich bildenden staatlichen Obergewalt und Gerichtsbarkeit wirkte, als die Bedingung, unter der allein den Geschlechtsverbänden die Unterwerfung unter eine übergeordnete staatliche 'Rechtsordnung und Gerichtsbarkeit er- träglich wurdet). Nicht das freie Ermessen der Gerichtsver- sammlung sollte entscheiden, ob im Einzelfalle der Finder die Sache an sich genommen habe, sondern die ganz genau vorher abgemessene Formregel, deren Beobachtung oder Nichtbeob- achtung jeder Augenzeuge kontrollieren konnte. In diesem Rechtsformalismus haben wir auch den Grund für die germanisch-rechtliche Behandlung der uns hier beschäftigen- den Frage zu suchen. Auch das Eigentum an beweglicher Habe bedurfte der äußeren, sinnlich wahrnehmbaren Erscheinungsform. Als solche bot sich dar die tatsächliche, in dem Haben, der Innehabung, dem Gewahrsam sich äußernde Herrschaft, die sog. Gewere. Der Eigentümer, der die Sache inne hatte, machte durch diese Form sein Eigentum erkennbar. Dem Eigentümer, der die Sache nicht mehr inne hatte, fehlte dagegen die Form, die sinnliche Wahrnehmbarkeit seines Rechts. Freilich, wenn der A sein Kleinod dem B zur Aufbe- wahrung anvertraut hatte, war der B dem Eigentum des A unterworfen. Denn er hatte sich ihm ja zur späteren Rück- gabe verpflichtet. In diesem vielleicht gleichfalls formalistisch gestalteten Verpflichtungsakt lag eine besondere (dingliche) Unter- werfung unter das Eigentum des A — ein Akt, der sicherlich bereits vor der geschichtlichen Zeit als rechtwirksam und bindend anerkannt war. Also, von dem B konnte der A sein Kleinod kraft dieses Unterwerfungsaktes später herausver- langen 8 9).

8) Vergl die in Anm. 6 Zitierten, namentlich v. Zallinger 30 ff. 9) Das ist der eine Weg, auf welchem bei Fahrhabe ein Recht an

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Aber Dritte, in deren Hände die Sache aus der Hand des B gelangt war, band ein gleicher Unterwerfungsakt nicht. Sie hatten ja gar nichts mit dem A zu tun gehabt. Ihnen gegenüber machte sich unausgeglichen die Tatsache geltend, daß dem Eigentum des A die Erscheinungsform fehlte. Dem D erscheint nicht der A, sondern der ihm die Sache verkaufende und übergebende 0 als der bisherige Eigentümer. So ergibt sich: Die rechtliche Vollherrschaft über eine Mobilie, die volle Eigentumsmacht habe ich nach germanischem Recht nur, wenn ich auch die tatsächliche Herrschaft darüber sinnlich wahrnehmbar durch Innehabung, Beherbergung der Sache bei mir ausübe, wenn ich dadurch meinem Eigentum Offenkundigkeit, Publizität gebe. Lasse ich die Sache aus dieser Position heraus, indem ich sie einem anderen an vertraue, an den ich sie verleihe, verpfände oder in Verwahrung gebe, so geht die Offenkundig- keit, Publizität meines Eigentums verloren. Und wenn die Sache nun aus der Hand meines Vertrauensmannes in die eines Dritten gelangt, so kann deshalb gegen diesen mein Eigentum nicht wirken. Ich kann mir also die Innehabung der Sache nicht wieder verschaffen. Mein Eigentumsrecht ist kraftlos, wertlos geworden, und — so ist die Konsequenz nach modernem Recht — es geht unter. Das ist der von Huber*") gefundene Grundgedanke der germanisch-rechtlichen Regelung. der Sache ohne gleichzeitiges Haben der Sache zur Anerkennung gelangte. Schon die Volk-rechte nmnen in solchem Falle den Hinterleger, Auslecher rc. „dominus»“. Bergl. die von Heu-ler, Beschränkung der Eigentumsver- folgung S. 7, zitierten Stellen, auch in 1. 8»Uo» ss die Worte: re» ms», noluisti reddere“. Aber die Wirksamkeit de- Rechtes reichte eben nur gegen denjenigen, welcher sich in der oben gedachten Weise ihm unterworfen hatte. 10) a. a. O. Anklänge an diese- Publizität-- oder Erkennbarkeit--

Publizität und Gewährschaft im deutschen FahrniSrecht. 167 Aber es tritt noch ein weiteres Moment hinzu: ein Moment materieller Gerechtigkeit. Mein Vertrauensmann, in unserem Falle der B, dem ich die Sache zur Aufbewahrung gab, hatte sich, wie soeben hervorgehoben ist, meinem Eigentum unterworfen und sich mir zur Rückgabe verpflichtet. Er muß mir deshalb für meinen Verlust unbedingt einstehen "); er muß mich entschädigen. Er ist mein Garant, haftet mir für Ge- währschaft"^). Es erscheint auch materiell gerechter, den früheren Eigentümer an den Mann seines Vertrauens zu weisen, als spätere Erwerber nachträglich um ihren Erwerb zu bringen. „Hand soll Hand wahren" und „Wo du deinen Glauben ge- lassen hast, sollst du ihn wieder suchen" — so lauten die Rechts- sprichwörter. Das gilt dann um so mehr, wenn der Erwerber, wie in unserem Falle der v, ein redlicher Erwerber ist, der nicht weiß, und nicht wisien kann, daß er eine dem Verkäufer fremde Sache kauft. In der Folge (nach der Rezeption) hat sich sogar auf diesen Fall, also den Fall der Redlichkeit, unter der Einwirkung des Gedankens, daß nur ein redlicher Verkehr Schutz verdiene 12), prmzip in unserer Materie schon bei Gold schm idt, Handbuch deSHandelSr. i S- 81», 815. 11) Dieser Zusammenhang zwischen der unbedingten, strengen Per- sonalhaftung des Vertrauensmanns und dem Fehlen einer Sachverfolgung gegen den Dritten erscheint in den Bolksrechten zum Teil mit deutlicher Schärfe (l. Baiuvar. xv 4 u. 5; Ed. Liutpr. 131). Man darf aber nicht, wie dies Zycha (a. a. O. mff., H4) tut, in jener Haftung erst den historischen Grund für die Beschränkung der Eigentumsverfolgung erblicken. Vergl. meinen Aufsatz über Gerüste und Marktkauf u41. lia) Diese- Wort in einem weiteren — nicht auf die Gewähr- leistungSpflicht deS Verkäufers gegenüber dem Käufer beschränkten — Sinne genommen. 12) Auch unter dem Einfluß des römischen, auf unterschlagene Sachen ausgedehnten FurtivitätSbegriffeS. Darüber Wellspacher, a. a. O. 64649, 654 f., 669, 670f. Vergl. auch H. Meyer, Enlwerung und Eigentum 280 ff.; O. Gierke, Deutsches Privatrecht 2, 561".

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die Freiheit von der Herausgabepflicht beschränkt. Wer im Einzelfall wußte oder nach der Lage des Einzelfalls wissen mußte, daß er eine fremde Sache kaufte, sollte jetzt das fremde Eigentum gegen sich gelten lassen, dem Eigentümer auf dessen Verlangen die Sache herausgeben müssen. Nur der redliche Dritterwerber sollte vor jeder Ansprache sicher sein. Das ist die abgeschliffene Fassung des Publizitätsgedankens, die in unsere modernen Gesetzbücher Aufnahme gefunden. hat. — Indessen ein schweres Hindernis erwächst unserer Auf- fassung: die Behandlung der gestohlenen und geraubten Sachen. Seit ältester Zeit konnte bei den Germanen der Bestohlene, Beraubte mit der Anefangsklage seine Sache nicht bloß vom Dieb, Räuber, sondern von jedem Inhaber herausverlangen, mochte sie durch noch so viele Hände inzwischen gegangen sein und mochte sie der letzte Inhaber noch so redlich erworben haben. Betrachten wir nun den Fall näher, so fehlte es doch auch hier, wie in den anderen Fällen, an der Erkennbarkeit, Offen- kundigkeit des Eigentums 13). Der Eigentümer war ja gerade durch den Diebstahl der Innehabung, der Gewere und damit der Erscheinungsform seines Rechtes beraubt worden. Und trotz alledem entfaltete es andauernd seine volle Wirksamkeit gegen jeden Dritten. Wie ist das zu erklären? Man hat in einer anderen Art von Offenkundigkeit, Publi- zität den Ersatz gesucht (Huber)"). In den engen genossenschaftlichen und nachbarlichen Ver- hältnissen des Mittelalters sei ein Diebstahl oder Raub rasch 13) Auch hier spreche ich der Einfachheit wegen nur von dem Eigentum, nicht auch von den anderen möglichen Rechtsbeziehungen deS Bestohlenen zur Sache. 14) a. a. O. 12ff. und 60f.; ihm folgt H. Meyer, Entwerung S. 8f., 13, 42 f., 48 f.

Publizität und Gewährschaft im deutschen Fahrnisrecht. 169 bekannt geworden. Mit Läuten der Sturmglocke und Not- zeichen, mit dem Hilfegeschrei, das uns eine friesische Quelle dahin wiedergibt: Me uta, tie uta, ende helpet mi myn gued weer to wynnen!, habe der Bestohlene die Nachbarn zur Verfolgung herbeigerufen, und dadurch sei eine genügende Warnung ins Land gegangen vor dem Erwerb des entwendeten Gutes, so daß ein jeder, der es dennoch kaufte, den Vorwurf zum wenigsten eines fahr- lässigen Handelns verdient habe. Deswegen sei es nur gerecht gewesen, ihm die Sache wieder abzunehmen und sie dem Be- stohlenen zurückzuhändigen. Mindestens habe dies für den durchschnittlichen Verlauf, für die Regelfälle zugetroffen. Auf diese allein zu achten und die Ausnahmen unter die Regel zu beugen, sei ja aber gerade die Eigenart einer formalistischen Rechtsordnung gewesen. Diese Erklärung kann meines Erachtens nicht befriedigen 15). Gewiß war jenes Zusammenscharen der Nachbarn durch das sog. Gerüste eine uralte und durch das ganze Mittel- alter und darüber hinaus 16) sich behauptende Rechtseinrichtung. Sie erfüllte aber eine Funktion, die heute unsere organisierte Schutzmannschaft, die Polizei und Gendarmerie, erftiüt17), den Missetäter auf frischer Tat, womöglich noch mit dem ent- wendeten Gute in der Hand als dem besten Ueberführungs- mittel, zu ergreifen und zur alsbaldigen kriminellen Aburteilung 15) Dies ist ausführlich von mir dargelegt in Gerüste u. Marktkauf 16 ff., worauf ich hiermit verweise. Daß das Gerüste keine notwendige Voraussetzung der AnefangSklage war, hat schon Julius Gierke in ZHR. 52, 614 mit Recht hervorgehoben; ebenso jetzt O. Gierke, Deutsches Privatrecht 2, 5533. 16) Bergl. dazu den schönen Beleg auS den Schriften des Zasius in Richard Schmidt, Zasius und seine Stellung in der Rechtswissenschaft, S. 55. 17) Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte 2, 226 ff.

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zu bringen, auch: bei dieser Gelegenheit dem Dieb, jedoch eben nur diesem, die Sache zu entreißen. Gerade, wenn dies nicht gelang, die Sache vielmehr in Umlauf kam, hatte das Gerüste seinen Zweck verfehlt. Man denke weiter an eine spätere Ent- deckung des Diebstahls nach verwischter Spur, wo von einer Verfolgung und damit von einem Gerüste keine Rede mehr sein konnte, oder gar daran, daß man erst bei dem zufälligen Entdecken der Sache bei einem Dritten seines Verlustes gewahr wurde. Man versetze sich vor allem in die doch schon frühen Anfänge eines Warenverkehrs, auf die Messen und Märkte schon der merowingischen Zeit und schließlich in die mittelalter- liche Stadt. Hier waren die Verhältnisse keinesfalls mehr so eng, daß, wenn gestohlene Sachen zum Verkauf kamen, diese Qualität in den Regelfällen den Käufern erkennbar sein konnte und daß die Herausgabepflicht der letzteren durch die fahrlässige Unkenntnis hätte gerechtfertigt werden können. Dennoch wurde die Herausgabepflicht während des ganzen Mittelalters ohne Schwanken seftgehalten, äuch in den Stadtrechten, obgleich hier die den Marktverkehr begünstigenden Bestrebungen doch lebhaft genug wirkten. Der wahre Grund muß also anderswo liegen. Ich finde ihn in folgendem^)-. Diebstahl oder Raub wurde als Bruch des Rechts- sriedens betrachtet. Tiefer und vielseitiger, als die Ger- manen, hat aber keine andere Rasse die Idee des Rechtsfriedens erfaßt und praktisch verwertet. Es ist dies einer der eigen- artigsten Züge der germanischen Rechtsgeschichte. Ich brauche die Kenner des Mittelalters nur an die Bedeutung des Königs- friedens, Dingfriedens, Burgfriedens, Marktfriedens, Straßen- sriedens, Wildfriedens, an das Friedewirken bei Grundstücken

18) Gerüste und Marktkauf 58 ff. Dort sind auch die näheren Zitate, soweit sie hier fehlen, zu finden.

Publizität und Gewährschaft im deutschen FahrniSrecht. 171

zu erinnern. So können wir es verstehen. daß es den Ger- manen bei Diebstahl und Raub nicht bloß um kriminelle Sühne für den Friedensbruch, sondern auch und zwar in gleicher Linie um die Wiederherstellung des gebrochenen Rechts- friedens zu tun war, das heißt um die wirtschaftliche Ent- schädigung des in seinem Rechtsfrieden Gekränkten, des Be- stohlenen, Beraubten. Der Friedensbruch mußte nicht bloß kriminell bestraft, sondern auch privatrechtlich geheilt werden! Es führte dies in höchster Steigerung zu einer privat- rechtlichen Gesamthaftung der ganzen Friedensgenoffenschaft, in deren Bereich der Diebstahl vorfiel, gegenüber dem Bestohlenen, wie sie uns zum Teil das merowingische Recht zeigt. Das älteste Land fr ie densg esetz, das der Könige Ehildebert und Chlothar aus dem 6. Jahrhundert, das eine gewisse Organi- sation in jene vorhin erwähnten Schutzscharen brachte, die auf das Gerüste die Verfolgung des Diebes betreiben sollten, legte dabei in allererster Linie derjenigen Schar, Hundertschaft, in deren Bezirk der Diebstahl sich zugetragen hatte, als eine vor allem anderen zu erfüllende Pflicht den Wertersatz an den Be- stohlenen auf. Aehnliche Gesamthaftungen finden wir auf ge- nossenschaftlicher Grundlage in den Statuten der angelsächsischen Schutzgilden, besonders der alten Londoner Friedensgilden. Und noch Eonrad von Zähringen, der Gründer unserer Stadt Frei- burg, verspricht in dem ersten Artikel seines Stiftungsbriefes (1120—1122)19) den zu dem Freiburger Markt fahrenden Kaufleuten einen Straßen frieden mit der Zusage für den Fall der Beraubung: „aut reääi kaeiarn aut 6go per- solvam“. So sehr fühlt er sich als Herr des Straßenfriedens für die privatrechtliche Entschädigung der Beraubten verant- wortlich !

io) Keutgen, Urkunden zur Städtischen Verfafsung-geschichte 117.

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Alfred Schultze,

Immer aber erschien, wenn die gestohlene Sache im Be- sitze eines anderen entdeckt wurde, also die tatsächliche Mög- lichkeit einer vollkommenen Wiederherstellung des früheren, durch den Friedensbruch geänderten Rechtszustandes mittelst Heraus- gabe der Sache an den Bestohlenen gegeben war, der Besitzer zur Herausgabe verbunden. Er war dies als Mitglied der Friedensgenossenschaft dem Rechtsfrieden, dem Landfrieden schuldig. So wurde zur Zeit des Interregnums und des Raubrittertums in einer Land- friedenseinung des Rheinischen Bundes von 1256 gerade die Herausgabepflicht auch des redlichen Käufers, der „in- scienter“ geraubtes Gut gekauft hatte, als erste Friedensnorm erklärt^). Und das einzige Stadtrecht, in dem ich eine aus- drückliche Motivierung unseres Satzes gefunden habe, c. 38 des Berner Stadtrechts des 13. Jahrhunderts21), gibt diese Motivierung in meines Erachtens höchst bezeichnender Weise dahin: „Jeder Bürger, der eine geraubte Sache wissend oder un- wissend gekauft hat, muß diese dem sein Recht verfolgen- den Beraubten ohne jeden Schaden zurückgeben. Dies ist deswegen bestimmt, „ne per unius delictum civitas patiatur infamiam et detrimentum“, damit nicht durch eines einzigen Delikt die ganze Bürgerschaft Infamie und Abbruch erleide." Also: Die Reaktion der Rechtsordnung gegen den im

20) Ed. Weil and in Mon. Germ. Legum Sectio IV Tomus II nr. 428 c. 2 p. 589: „Statuimus etiam, quod nulli omnino liceat aliquam predam, qualiscunque sit, parva vel mag(na), cuiuscunque sit generis peccorum vel aliarum rerum, emere sive comparare. Si quis vero aliquam rem depredatam emit et circa ipsum inventa fuerit, dono (— domino) restituatur et gratis, (et pena condigna) pu(niatur. Si autem) poterit (se iuramento) purgare, quod illam predam emerit inscienter credens se iusta bona comparasse, facto et prestito iuramento reddat predam dono (— domino) et sine aliqua pecunia illi cui fuit (pred)ata.“ 21) Ed. Welti in Rechtsquellen des Kantons Bern i i, S. 16.

Publizität und Gewährschaft im deutschen FahrniSrecht 173 Diebstahl liegenden Friedensbruch war bei den Germanen von solcher Stärke, daß sie dem Bestohlenen nicht bloß einen privat- rechtlichen Deliktsanspruch gegen Dieb und Diebesgenoffen (Hehler, Mitwisser), sondern einen privatrechtlichen Herausgabe- anspruch gegen jeden Dritten, auch den ganz unschul- digen und von jedem Vorwurf der Fahrlässig keit freien, verschaffte22). Im Einklang mit dieser Auffassung steht die Tatsache, daß in manchen deutschen Rechten der Herausgabeanspruch sich die längste Zeit auf den Fall des Diebstahls und Raubes be- schränkt hat22a), wohl am schärfsten noch in e. 58 unseres Frei- burger Stadtrodels aus der Mitte des 13. Jahrhunderts (G a u p p, Deutsche Stadtrechte 2, S. 36), dahin ausgedrückt: Niemand wage (audeat) die ihm in irgend einer Weise ent- fremdete Sache für sich zurückzufordern, wenn er nicht durch seinen Eid beweisen kann, daß sie ihm durch Diebstahl oder Raub entzogen worden ist! Wo aber der Diebstahlsfall durch eine Art Attraktion, unter der Mitwirkung weiterer, hier nicht näher zu erörternder Momente (Gegenspiel des Hand-wahre-Hand-Gedankens), andere Fälle des unfreiwilligen Besitzverlustes, wie das Verlieren255) und die

22) Gegensatz zur römischen condictio furtiva und auch zur kanonischen »etio spolii. Auch diese letztere geht nur gegen den Dritten, der „scienter rem talem receperit“ (e. 18 X 2, 13) Es ist charakteristisch, wie beide Klagen nach der Rezeption gerade unter der Einwirkung der deutschen Fahrnisklage in Ansehung der Passtvlegitimation starke Erweiterungen er- fuhren. Darüber Wellspacher, a. a. O. 650ff., 658 ff. Vergl. auch meine Schrift „Gerüste und Marktkauf" 62. 22a) Jul. Gierte, a. a. O. 615 und O. Gierke, Deutsches Privatrecht 2, 554*° bezweifeln, daß ursprün glich die Anefangsklage auf gestohlene Sachen beschränkt gewesen sei. Ich halte jedoch die Belege bei H. Meyer, Entwerung 28 f. und 43 ff. für beweisend. Vergl. auch die Darstellung des Anefangs bei Brunner, Deutsche Rechtsgesch. 2, 495 ff. 23) Das Verschweigen des Fundes wurde dem Diebstahl gleich oder ähnlich behandelt. Vergl. das oben Anm. 7 zitierte c. 260 Koth.

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Alfred Schultze,

Veruntreuungen des Gesindes, sich angliederte und mit diesen in dem modernen Begriff des Abhandenkommens Unterkunst fand, wurde doch meist er, der Diebstahlsfall, als der präg- nanteste, für die ganze Gruppe bezeichnendste an die Spitze ge- stellt, so auch noch in unserem BGB. (§ 935) und im Schweizer Entwurf (Art. 977 des „Vorentwurfs", 973 des Entwurfs des Bundesrats). So hat der germanische Friedensschutzgedanke mittelbar in den Fällen des unfreiwilligen Gewereverlustes, mithin trotz Mangels der Publizitätsform, dem Eigentum an Fahrnis und ebenso anderen dinglichen Rechten Macht gegen dritte Inhaber verliehen^). Der Friedens- schutzgedanke siegte in diesen Fällen — nur in diesen — über den Publizitätsgedanken. Der Dritte, der um deswillen seine redlich gekaufte und bezahlte Sache herausgeben mußte, trug die Kosten dieses Sieges. Er litt von seinem Standpunkt aus materiell un- gerecht. Denn daß die Sache eine gestohlene war, konnte er mangels eines Publizitätsmittels nicht merken. Für ihn lag die Sache nicht anders, als in unserem ersten Rechtsfalle, wo der Eigentümer sich freiwillig der Innehabung zu Guüsten eines Vertrauensmannes begeben hatte. Dort hatte der D von dem Eigentum des A auch nichts ahnen können und war gerade deswegen im Erwerbe des Schmuckes geschützt worden. Und hier wurde nun sein Erwerb nicht geschützt, er mußte die Sache herausgeben. Trotzdem entspricht diese zwischen anvertrautem und gestohlenem Gut unterscheidende Regelung einer höheren, über beiden Teilen stehenden materiellen Ge- rechtigkeit. Der Grund liegt wieder aus der Seite der Ge- wäh rschaft. 24) Das ist der zweite Weg, auf welchem bei Fahrhabe ein Recht an der Sache ohne gleichzeitiges Haben der Sache Anerkennung erlangte. Bergl oben Anm. 9.

Publizität und Gewährschaft im deutschen Fahrnisrecht. 175 Der Käufer war, wenn er die Sache dem Bestohlenen herauszugeben hatte, an seinen Verkäufer gewiesen, also in unserem zweiten Rechtsfalle, dem Pferdefall, der D an den Pferdehändler 6. Dieser war ihm Gewährschaft schuldig. Er mußte ihm den durch die Entziehung der Kaussache ent- standenen Schaden ersetzen. Mindestens mußte er ihm den erhaltenen Kaufpreis zurückerstatten 25). Die germanische Rechtsanschauung hat diesen wirtschaft- lichen Ausgleich zwischen dem Käufer und seinem Verkäufer als ein wichtiges Gegenstück zur Herausgabepflicht des Käufers behandelt und darin eine erwünschte Milderung der für den Käufer in der Herausgabepflicht liegenden Härte empfunden. Das zeigen uns deutlich die Quellen, namentlich der älteren Zeit 28). In engster Verknüpfung 2?) werden dort beide, die Herausgabepflicht des Käufers gegen den Bestohlenen und sein Gewährschastsanspruch gegen den Verkäufer, geregelt. Man war zum Teil bestrebt 28), beide gleichzeitig in einem und demselben Prozeßverfahren zu realisieren, wie im fränkischen und nach einer Feststellung von Amira's (Nordgermanisches Obligattonenrecht 2, 693) im isländischen Recht, oder doch den Fortgang des Herausgabeprozesses an vorherige Sicher- stellung der Preiserftattung zu binden, wie im langobardischen Recht. Man wünschte, wenn es anging, nicht bloß den Be- stohlenen wieder im Besitze der gestohlenen Sache, sondern auch

25) Das sonstige Interesse wurde im Mittelalter noch nicht in vollem Maße gewürdigt. Vergl. Rabel, Die Haftung des Verkäufers wegen Mangels im Rechte l, 288 ff. 26) Näheres in Gerüste und Marktkauf 39 ff. 27) Gegensatz zu der romanistischen, wegen der absoluten Wirksam- keit des Eigentums folgerichtigen Trennung der dinglichen und der obli- gatorischen Seite. 28) Der freilich auch Strafzwecken dienende „Gewährenzug" war ein Hilfsmittel in dieser Richtung. XLIX. 2. F. XIII.

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Alfred Schultze,

den Käufer wieder im Besitze seines Kaufgeldes zu sehen: wenn es anging. d. h. wenn der Verkäufer zu zahlen im stande war. Wenn dies nicht der Fall war^), dann blieb es jedoch bei der Herausgabepflicht. Dann konnte man aber — ein Gedanke, den bereits C o sa cf30) mit voller Schärfe ausgesprochen hat, — mit Stecht dem Käufer zurufen: Wo du deinen Glauben gelaffen hast, sollst du ihn wieder suchen! Wenn du von einem wirtschaftlich Vertrauensun- würdigen, d. h. Kreditunwürdigen gekauft hast, so trifft dich besser der Schaden, als den Bestohlenen, der sich einen kredit- würdigen Dieb natürlich nicht aussuchen konnte! Der Gewährschaftsgedanke ist es erst, der auch vom Standpunkt materieller Gerechtigkeit die verschiedene Be- handlung des anvertrauten und des gestohlenen Gutes rechtfertigt. Derselbe Gedanke weift dort dem Eigentümer A, der sich denjenigen aussuchen soll, dem er seinen Schmuck in Verwahrung gibt, hier dem Käufer I), der sich seinen Pferde- händler, von dem er das Pferd kauft, auf seine Kreditwürdig- keit ansehen soll, den Schaden zu. Aber die wirtschaftlichen Verhältnisse des Mittelalters stellen in diesem Zusammenhang schon frühe eine neue Frage an die Rechtsordnung. Sie bringen Fälle hervor und häufen sie bald, in denen der Käufer, wenn nun sein Kaufgut sich als gestohlen ausweist und vom Bestohlenen in Anspruch genommen wird, seinen Verkäufer nicht oder nicht mehr zu kennen braucht, die Käufe auf der Messe, auf dem Markts. Auf den Messen und Märkten vollzog sich zunächst fast 29) In der älteren Zeit mochte sich dies bei der strengen Personal- haftung nur selten fühlbar machen. 30) bei einer Kritik des l. Entwurfes unseres BGB. in Bekker's und Fischer's Beiträgen, Heft 13 S. 49. 31) Für das Folgende vergl. meine näheren Darlegungen in Gerüste und Marktkauf 37-56.

Publizität und Gewährschaft im deutschen FahrniSrecht. 177 ausschließlich und lange, noch weit über das Mittelalter hinaus, überwiegend der Warenaustausch. Hier strömten an den Meß- und Markttagen, zum Teil von weit her, Personen und Waren zusammen, um dann wieder nach vollzogenem Umsatz ausein- anderzugehen. Wenn dann, womöglich viel später, ein dort gekauftes Gut als ein gestohlenes dem Käufer abverlangt wurde, so konnte für diesen leicht sein Verkäufer, sein Ge- währsmann unerreichbar sein. Oft wird ihm Name und Wohnort desselben überhaupt gar nicht bekannt geworden sein. Unter anderen Verhältnissen hatte die excitatio igno- rantiae einen üblen Anstrich. Sie trug ein starkes Verdachts- moment für Diebstahl, Hehlerei oder Unredlichkeit in sich, den Verdacht, in trüben Wassern gefischt zu haben. Aber der Ab- schluß auf dem Markt räumte diesen Verdacht fort. Er war ein Adelsbrief für den Kauf vom Unbekannten. Er wurde geradezu zum Typus eines redlichen Kaufes, ein objektives Merkmal der Redlichkeit^). In dieser straf- rechtlichen Bedeutung als einer Reinigung vom Deliktsvor- wurf begegnet er wohl zum ersten Male auf dem Kontinent33) in einem Gesetz des Langobardenkönigs Liutprand (1. 79) vom Jahre 726. Danach soll sich der Inhaber eines gestohlenen Pferdes nicht mit der Erklärung: „Ich habe es von einem Franken gekauft oder ich weiß nicht, von wem", wohl aber durch den Nachweis des Kaufes auf dem Pferde- markt von der Diebftahlsbuße des Neunfachen befreien können. Später prägt das französische Recht des Mittelalters für die gleiche Auffassung das bezeichnende Wort aus: 32) Der Kauf vom Unbekannten hat das Moment der Redlichkeit, lange vor der Rezeption, in unsere Materie eingeführt, freilich nicht die erst später dem römischen Recht entnommene, subjektive dou» fides des Einzelsalles. 33) Die größte Rolle hat der Marktkauf schon sehr frühe in England gespielt.

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„m’en ert li marchiez garant, se mestier est“34), d. h. der Markt wird mein Garant sein, wenn es nötig ist, wenn ich als Dieb angesprochen, meinen Gewährsmann nicht zu stellen vermag. Also strafrechtlich erlitt der Marktkäufer, der seinen Ver- käufer nicht zu benennen im stande war, keinen Schaden. Aber privatrechtlich bedeutete die Unerreichbarkeit des Verkäufers natürlich eine empfindliche Lücke. Nun liest sich der Gewähr- schaftsanspruch des Marktkäufers nicht verwirklichen. Er konnte sein Kaufgeld nicht wieder zurückbekommen. Es fiel mithin das ausgleichende Gegengewicht gegen seine Herausgabepflicht fort. Und dennoch blieb die letztere bestehen. Weder das deutsche noch das französische, weder das schwedische noch das englische (bis ins 13. Iahrh.) Recht des Mittelalters zeigt in dieser Beziehung auch nur das geringste Schwanken. So sehr stand andauernd der Friedegedanke in erster Linie: Der Friedebruch muß geheilt werden! Der Bestohlene muß seine Sache wieder haben! Aber freilich setzt hier in anderer Richtung ein bedeutungs- voller Sondertrieb der Entwickelung ein: schon frühe vereinzelt in England; spät (seit dem 13. Jahrhundert) und nur sehr vereinzelt in Deutschland und in der Schweiz; in starker Ver- breitung und bald überwiegend im französischen, auch im holländischen Recht. Eine Verstärkung in der Wertung der Redlichkeit des Markterwerbs35), eine bewußte Tendenz, den Marktverkehr zu begünstigen, gaben dem Gewährschafts- 34) Li usage de Borgoigne XII (Fran ken, a. a. O. 283). 35) Diese ist der treibende Grund, nicht die Oeffentlichkeit deS Erwerbs als solche, die vielmehr nur ein wichtiges Redlichkeitszeichen ist. Hierüber Gerüste und Marktkauf 52, 54 fs. (gegen H. Meyer, Entwerung S. 123ff., 140, 294 ff), wozu ich noch ergänzend auf die Abstufung in c. 34 deS Stadt- rodels von Murten (Gaupp, Stadtrechte 2, 158) Hinweise: Kauf „in foro publice“: Preisersatz; „intra domum tacite“: kein Preisersatz; „extra villam in nemoribus vel in deviis“ : kein Preisersatz und Buße von 60 Schillingen.

Publizität und Gewährschaft im deutschen FahrniSrecht. 179 gedanken hier eine neue Wirkung. Die Gewährschaft, die derjenige Marktkäufer, dem sein Verkäufer unbekannt war, von diesem nicht erlangen konnte, sollte ihm jetzt der bestohlene Eigentümer leisten. Der aus dem Unbekanntsein des Ver- käufers resultierende Schaden wurde vom Marktkäufer auf den Eigentümer übergewälzt. Dieser sollte in solchem Falle in die Gewährschaftspflicht eintreten und gegen Rückempfang des ihm gestohlenen Gutes dem Marktkäufer das Kaufgeld erstatten. Der sog. Lösungsanspruch, d. h. die Herabminderung des unbeschränkten Rückforderungsrechtes des Bestohlenen zu einem bloßen Einlösungsrecht, war damit in die Rechtsordnung ein* geführt33) — jm wirtschaftlichen Resultat allerdings eine Lähmung des danach fast nur noch formell festgehaltenen Friedegedankens! Später wurde er noch auf alle Fälle des Marktkaufs, auch wo der Verkäufer nicht unbekannt war, und sogar auf die Käufe von Handelsleuten der betreffenden Branche ausgedehnt und in diesem oder ähnlichem Umfange in den Code civil, das Badische Landrecht, auch in das Preußische Landrecht und das schweizerische Recht übernommen. Noch viel allgemeiner sollte er nach dem Entwurf I in unserem deutschen BGB. Geltung erlangen. In der II. Lesung wurde er aber gänzlich abgelehnt, und er gehört daher unserem geltenden deutschen Reichsrechte nicht an37). In unserem zweiten Rechtsfall muß mithin nach unserem geltenden Recht der D, der das gestohlene Pferd redlich auf dem Pferdemarkt gekauft hatte, es ohne weiteres dem Eigentümer A herausgeben, während er in Frankreich 36) Einen Zusammenhang zwischen Lösungsanspruch und Kauf vom Unbekannten deutet schon Stobbe, Handbuch des deutschen Privatrechts', 2, 618-° (3. Aufl. II 1, 257), an. 37) Dagegen kann er gemäß Art. 94 Abs. 2 EG. BGB. nach Landesrecht im Verhältnis zu den öffentlichen Pfandleihanstalten bestehen, so daß diese die ihnen verpfändeten Sachen den Bestohlenen nur gegen Bezahlung des Pfandschillings herauszugeben brauchen. So z. B. Bayerisches AG. BGB. Art. 91 und Badisches AG- BGB. Art. 29 Abs- 3.

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und in der Schweiz dies nur gegen Preisersatz zu tun schuldig ist. Welche Regelung ist die materiell gerechtere? Ich meine: Die vorangegangene geschichtliche Betrachtung weist uns neue Richtlinien für die Beantwortung dieser Frage. Der Grund, dem der Lösungsanspruch seine Entstehung ver- dankt, wirkt in unseren veränderten wirtschaftlichen Verhältnissen nicht mehr fort. Die Unbekanntschaft mit der Person des Verkäufers, seine Unerreichbarkeit für den Käufer ist in unserer Lehre kein beachtenswerter Faktor mehr. Denn unsere Messen und Märkte sind schon lange nicht mehr Zentralpunkte unseres Mobiliar- und Warenverkehrs. Ich meine diejenigen Meffen und Märkte, auf denen die Persönlichkeit der Verkäufer zurück- tritt, auf denen man regelmäßig mit unbekannten Verkäufern handelt, wie etwa noch unsere Kirchweihmärkte und Jahrmärkte. Ihre Bedeutung verringert sich von Jahr zu Jahr. Sie in be- sonderer Weise unter Schädigung anderer begründeter Interessen zu begünstigen, besteht nicht mehr der geringste Anlaß. Aber auch, soweit sie in Betracht kommen und soweit man auf ihnen mit unbekannten Verkäufern Geschäfte abschließt, geben sie regelmäßig für den Lösungsanspruch gar keine Ge- legenheit. Denn aus ihnen werden Massenartikel der aller- geringsten Individualität gehandelt, die sich durch die bestohlenen Eigentümer wegen Unmöglichkeit der Identitätsfeststellung ohne- dies nicht einklagen lasten. Und ebenso steht es beim Straßen- kauf und dem Kaufschluß mit Hausierern. Anders ist es in letzterer Hinsicht wohl nur bei Vieh- und Pferdemärkten. Bei diesen ist jedoch gerade wieder von einer Unbekanntschaft mit den Verkäufern keine Rede. Denn wer merkte sich dort nicht seinen Verkäufer auf das Allergenaueste, schon, um ihn wegen etwa später sich herausstellender Mängel und Krankheiten des Tieres in Anspruch nehmen zu können! Wo aber die Verkäufe von festen Niederlassungen aus abgeschlossen werden, ist die

Publizität und Gewährschaft im deutschen Fahrnisrecht. 181 Person des Verkäufers für den achtsamen Käufer — vigilantibus iura sunt scripta — immer feststellbar, nicht bloß, wie selbst- verständlich, im Engrosgeschäft, sondern auch im Detailgeschäft beim Ladenkauf. Man darf daher heute sagen: Wo du auf Herausgabe einer gestohlenen Sache in Anspruch genommen wirst und deinen Verkäufer, der dir Gewährschaft schuldig ist, nicht kennst oder nicht zu betreiben vermagst, da ist das ganz deine Schuld, und du darfst nicht verlangen, den dir daraus erwachsenden Schaden auf den Bestohlenen abwälzen zu können^). Die Geschichte seines Entstehens spricht mithin gegen die heutige Fortdauer des Lösungsanspruchs. Andere Gründe sind bereits von anderen^) geltend gemacht worden, unter denen mir die wichtigsten scheinen: die von ihm ausgehende Be- günstigung der Hehlerei und die Bevorzugung des Bemittelten vor dem Unbemittelten, der seine ihm teuer und lieb gewesene Sache, die ihm gestohlen worden ist, nicht herausbekommen kann, weil er die Kosten der Preiserstattung nicht zu tragen vermag. Wir werden demnach unser BGB. um seiner Stellung- nahme gegen den Lösungsanspruch loben, es billigen, daß es diesen für uns nicht mehr zeitgemäßen Sondertrieb der germanisch- rechtlichen Entwickelung abgeschnitten hat. In eine'r Beziehung vermag dagegen die Idee des Er- 38) Die Ausnahme zu Gunsten der öffentlichen Pfandleih-- an stalt (oben Anm. 37) läßt sich — abgesehen von dem Bestreben, dieses gemeinnützige Institut besonders zu begünstigen, — gerade auch von dem Gewährschaftsgedanken aus einigermaßen rechtfertigen. Denn für die Pfandleihanstalt, die es in der Regel mit kreditschwachen Leuten zu tun hat, würde es, wenn sie die ihr verpfändete Sache als eine gestohlene er- satzlos herausgeben müßte, nicht selten schwer oder unmöglich sein, von dem Verpfänder wieder ihr Geld herauszubekommen. 39) Cosack, a. a. O. 47ff.; O. Gierke, Der Entwurf und da- deutsche Recht 340f.; Protokolle der II. Lesung des Entw. des BGB. 3, 369.

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Alfred Schultze,

werbs vom Unbekannten noch heute ein stützendes Moment zu liefern: bei der Behandlung gestohlenen Geldes. Woher man seine Geldstücke im Portemonnaie hat, wer dieses und wer jenes gab, das merkt man sich nicht, das kann man sich nicht merken und soll man sich nicht zu merken brauchen. Würde darunter ein gestohlenes Stück sein und könnte dieses durch den Bestohlenen abverlangt werden, so wäre in 99 von 100 Fällen der Rückgriff an den Gewähren, eben weil man diesen nicht kennt, unmöglich. Die Rechtsordnung kann diesen Rückgriff daher als einen typisch unmöglichen behandeln. Es erscheint hier der Erwerb vom Unbekannten in seiner voll- kommensten Gestalt, in seiner höchsten Rechtfertigung. Hier ist in der Tat die Abwälzung der Gewährschaft auf den Be- stohlenen durchaus am Platze, das heißt, da der Lösungs- anspruch, also die Herausgabe gegen Ersatz, hier ein „iäem per iäem" bedeuten würde: der redliche Erwerb des Geldes ist zu schützen, der Bestohlene kann es nicht herausverlangen. Das ist auch der Standpunkt unseres Rechtes (§ 935 Abs. 2 BGB.), wie aller modernen Rechte. Das römische Recht mit seiner unbeschränkten Wirksamkeit des Eigentums gegen alle Dritten muß dagegen zu einer un- vollkommeneren Regelung kommen. Es läßt konsequent das Eigentum des Bestohlenen erst Halt machen vor der Tatsache, daß das gestohlene Geld so mit anderem gemischt ist, daß es nicht mehr unterschieden werden kann. Praktisch ist der Gegen- satz der beiden Regelungen") beim Geld freilich kein erheb- licher. Wohl aber würde er sich bei den geldgleich behandelten Banknoten schon fühlbar machen. Diese sind sämtlich mit Nummern versehen, also trotz der Vermischung mit anderen in der Tat unterscheidbar. Soll ich also, wenn der Bestohlene 40) DaS Preußische Allgemeine Landrecht ist in den §§ 45, 46 Teil I Tit. 15 sich des Gegensatzes wohl bewußt.

Publizität und Gewährschaft im deutschen FahrniSrecht. 183 ein seltsamer Mann gewesen, der sich die Nummern seiner Bank- noten notiert hat und nachzuweisen vermöchte, daß ihm eine bestimmte Nummer abhanden gekommen ist, wenn er sie bei mir, dem redlichen Erwerber, findet, sie ihm herauszugeben pflichtig sein? Mag der Fall auch gerade nicht leicht Vorkommen, so zeigt er uns doch, daß der deutschrechtliche Gedanke des zu schützenden Erwerbs vom Unbekannten zu einem besseren Resultat führt, als die römische Regelung. Das moderne Recht hat dem Geld auch andere auf den Inhaber lautende Papiere, nicht bloß Banknoten, nämlich Staats- und Kommunalobligationen, Aktien rc., unter der Idee des Verkehrsschutzes angeglichen. Auch an ihnen soll der redliche Erwerb grundsätzlich geschützt sein (§ 935 Abs. 2 BGB.). Aber unser neues deutsches HGB. (§ 367) hat bei ihnen 41) in einer für unser Thema höchst charakteristischen Weise in feiner Detailarbeit eine Ausnahme auf dem Publizitäts- gedanken aufgebaut: Ist der Verlust des Papieres in gehöriger Weise im Deutschen Reichsanzeiger bekannt gemacht, dann ist ein Jahr lang gegenüber einem bestimmten Kreis von Erwerbern, näm- lich den Bankiers, das Recht des Bestohlenen offenkundig gemacht, mit Publizität versehen und deshalb ein diesem Kreise angehöriger Erwerber seiner Wirksamkeit unter- worfen. Er muß daher das betreffende Stück auf die An- sprache des Bestohlenen herausgeben und mag sich, wenn er dabei einen Schaden erleidet, selbst den Vorwurf machen, daß er seinen Kaufschluß nicht gehörig mit dem Reichsanzeiger oder einer auf Grund desselben gehaltenen Liste an der Hand kontrolliert hat. — 41) Neben den Banknoten sind auch die anderen Papiere des täglichen Umlaufs ausgenommen (§ 367 Adf. 3 HGB.).

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Blicken wir nun zurück auf die Ausgestaltung unserer Materie in dem germanischen Recht und in den ihm folgenden modernen Rechten, so bestätigt sich uns allerdings das eine: die Regelung ist keine einfache. Es wird keine einheitliche, für alle Fälle durchgreifende Entscheidung gegeben, wie sie das römische Recht gibt. Es ist ein Zusammenwirken und Gegen- einanderwirken von Rechtsgedanken mit wechselnden Ergebniffen. Dabei sind noch nicht einmal alle Gedanken und Kombinationen von mir erschöpft worden. Es spielt namentlich noch ein der germanische, an die Publizität anknüpfende Gedanke der Verschweigung, der beim Fundaufgebot schon frühe einsetzt, aber auch das beherrschende Element des Rechtssatzes ist, daß in öffentlicher Versteigerung erstandene Sachen auch dann dem redlichen Ersteher zufallen, wenn sie gestohlen waren (§ 935 Abs. 2 BGB.)"). Also: die Regelung ist eine komplizierte. Aber das beruht nicht, wie ich dargetan zu haben hoffe, auf einer im einzelnen sich verlierenden Haarspalterei, sondern es ist die Resultante tief im Volke wurzelnder Anschauungen und zugleich ein glänzender Beweis einer vielseitigen Würdigung der wirt- schaftlichen Verhältnisse. Einfach, aber auch einseitig ist die römische 42) Nicht zu billigen ist die Zurückführung deS Satzes auf die Staats- amorität, unter deren Aegide sich der öffentliche Verkauf vollziehe. Mag früher auch die romanistische Doktrin dabei an die c. 2 und 3 Cod. 7, 37 (Ver- äußerung durch den FiskuS oder daS kaiserliche HauS) angeknüpft haben, so war dies doch nur eine Einkleidung, die vielleicht unter dem Bevor- mundungSsystem des aufgeklärten Absolutismus paßte, für unsere modernen Berhältniffe aber durchaus unpassend ist. Soll der Eigentumsverlust des Bestohlenen mit einem vom Staat verübten Rcchtsbruch, mit einer staatlich patentierten Beraubung, einer durch nichts begründeten Konfiskation gerecht- fertigt werden? Darüber sehr gut Wellspacher, a- a. O. 690. Ganz klar tritt der Verschweigungsgedanke in § S5 Abf. 2 des Reichs- Zwangsversteigerungsgesetzes hervor.

Publizität und Gewährschaft im deutschen Fahrnisrecht. 185 Regelung in unserer Materie. Wir müssen an ihr tadeln, daß sie das schwierige Problem durch eine einseitige Parteinahme für den Eigentümer löst, ohne anderen, entgegenstehenden Interessen den gebührenden Einfluß einzuräumen. Der Eigen- tümer kann unter allen Umständen die Herausgabe seiner Sache von dem fremden Inhaber verlangen43). Einseitig und daher ebenso, ich meine noch mehr, zu verwerfen wäre es, das Problem durchweg im gegen- teiligen Sinne zu lösen, wie dies wieder allerneuestens") de l6g6 ferenda vertreten worden ist und auch als Auslegungs- tendenz gegenüber unserem BGB. in der Literatur und in den Gerichten nicht selten sich bemerkbar macht, also in dem Sinne, daß immer für den redlichen Erwerber zu entscheiden sei, un- bekümmert um die Interessen des alten Eigentümers. Das hieße, in der Jagd nach dem Idol der Verkehrssicherheit den Boden unserer Rechtsordnung überhaupt unter den Füßen ver- lieren, der Verkehrssicherheit die Rechtssicherheit opfern 45). Es diskreditiert das germanische Recht, wenn man dies als das Wesen oder Endziel seiner Regelung hinstellt. Gewiß erfüllt seine Regelung im Gegensatz zur römischen 43) Das ZeiterforderniL setzt die römische Ersitzung trotz der in ihrer späteren Entwickelungsgeschichte sich osienbarenden Tendenz, nach Möglichkeit dem gutgläubigen Erwerb entgegenzukommen (Regelsb er ger in JheringsJ. 47, 342 ff.) in einen ganz anderen Bereich. Sie schützt nicht den Dritt- erwerb als solchen, im Augenblick des Erwerbs, vor der Wirksamkeit des fremden Eigentums. Sie versagt außerdem wegen des weitgefaßten römi- schen Furtivilätsbegriffes (oben Anm. 12) nicht bloß bei den gestohlenen, sondern auch bei den anvertrauten und demnächst veruntreuten, unter- schlagenen Sachen. Vergl. Goldschmidt in ZHR. 8, 239** und 9, 44; O. Gierke, Entwurf 337 (gegen Motive z BGB. 3, 342); Eosack, a. a O. 26. Zycha, a a. O. S. 144 ff., 149 f. 45) Vergl. hierüber die treffenden Ausführungen von Ehrenberg in JheringsJ. 47, 273 ff.; auch Anton Menger, Das bürgerliche Recht und die besitzlosen Klassen * 127 f.

186 Alfred Schultze, Publizität und Gewährschaft re. eine große verkehrssichernde Funktion, und zwar in dem Publi- zi tat s ge danken, der die Wirksamkeit des Eigentums an seine Erkennbarkeit knüpft, also nach der Seite des dritten Er- werbers blickt. Aber ein Gegengewicht hält der Friede ns - schutzgedanke, der nach der Seite des Eigentümers weist und ihm seinen unfriedlich oder ohne seinen Willen entfremdeten Besitz wieder zuführt46). Und vor allem wägt zwischen beiden Seiten nach dem wirtschaftlichen Enderfolg in gerechter Weise ab der Gewährschaftsgedanke, der bei anvertrauten Sachen den Eigentümer an den Mann seines Bertrauens, bei gestohlenen dagegen lieber den Dritten an seinen Verkäufer, als den Eigentümer an den schwer oder gar nicht faßbaren, fast immer zahlungsunfähigen und ihm jedenfalls nur wider seinen Willen als Gewährsmann aufgedrängten Dieb verweist, anderer- seits doch wieder dem Interesse des Dritten in denjenigen Fällen Rechnung trägt, in denen dieser, nach dem typischen Verlauf, ohne seine Schuld außer stande ist, von seinem Vormanne Entschädigung zu erlangen. Darin zeigt sich uns das Wohl- tätige des in der germanischen Rechtsordnung auf diesem Ge- biet gewahrten engen Zusammenhangs zwischen dem Obliga- tionenrecht und dem Sachenrecht. 46) Ich meine, daß der Friedensschutzgedanke (der Bestohlene ist als der in seinem RechtSfrieden Verletzte näher zu seiner Sache, als jeder spätere dritte Erwerber) heute noch in der Volksanschauung lebendig ist. Bergl. auch Exner, Die Lehre vom Rechtserwerb durch Tradition 63 f.48. Jedenfalls führt aber zu demselben Ergebnis der sicherlich heute noch ganz so, wie früher, zutreffende Gewährschaftsgedanke (vergl. oben den Text).

Der Verzicht des Fideikommißbesitzers Von Dr. Otto Hans Gierke, Referendar

VH. Der Verzicht des Fideikvmmißbesitzers. Bon vr. Otto Hans Gierke, Referendar. I. Einleitung. tz 1. Charakteristik der Quellen und derLiteratur. Das Familienfideikommiß findet sich in Deutschland erst seit dem 17. Jahrhundert. Seine Geburtsstunbe fällt in die Zeit, da der Sieg des fremden Rechts über das heimische voll- endet war, und dieser Umstand hat dem Institut von vorn- herein eine eigenartige Stellung in der Wissenschaft gegeben. Seiner wirtschaftlichen Gestalt nach ein deutsches Gewächs, aus den Stammgutsftiftungen des niederen Adels entwickelt, wurde es, dem kosmopolitischen Geist der Zeit gemäß, befruchtet von den aus ähnlichen Verhältnissen entstandenen spanischen Majo- raten Z. So trat es vor die Jurisprudenz, die sofort das 6vrpu8 iuris civilis und die Libri feudorum zur Hand nahm, um dem neuen Gebilde eine legitime Stellung anzuweisen. Denn nur was an das fremde Recht anzuknüpfen war. fand 1) Nicht für die Entstehung deS Fideikommisses in Deutschland kommen spanische Einflüsse in Betracht, wohl aber für die juristische Behandlung. Knipschildt beruft sich oft auf Molina. — Ueber die Wurzeln deS In- stituts vergl. die bei M. Wolff 32 N. i Zitierten. — Für die Geschichte insbesondere Pfaff-Hofmann, Exkurse H, 277—315. Gierke, Hand- wörterbuch 881—883 (N. 2).

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Gnade vor ihr. So mußte denn das römische tiäeicommibsum familiae relictum Pate stehen und, wie seinen Namen, auch manchen Rechtssatz mit dem Neuling teilen. Römisches Recht, Lehnrecht, spanisches Majoratsrecht wirkten also zusammen, um dem fertigen Institut des gemeinen Rechts zur juristischen Form zu dienen, das trotz all dieser Einzwängung seine deutschrecht- liche Herkunft nicht völlig verleugnen konnte. Die Verwendung all der verschiedenen Gedanken hat indessen dem Fideikommiß Schaden gebracht. Nicht etwa, daß seine Grundgedanken un- klar wären; — vielmehr waren die ersten Bearbeiter dieses Gebiets zu gute Juristen, als daß sie nicht das ganze Institut in meisterhafter Konstruktion auf einige scharf umrissene Grund- linien aufgebaut hätten. — Aber als der wiedererwachende historische Sinn sich auch dem Fideikommiß zuwandte und die mannigfachen Quellen seiner Rechtssätze aufdeckte, kam es leicht, daß. wer vom römischen Recht ausging, die Normen des römischen ückeicornrnissurn, — wer vom Lehnrecht kam, die lehnrechtlichen Gedanken in viel weiterem Umfange auf das Familienfideikommiß erstreckte, als dies dem gemeinrechtlichen Institut entsprach. Dazu kam in neuester Zeit die germanistische Wissenschaft, die, indem sie die deutschrechtlichen Wurzeln an den Tag legte, allzuviel Sätze aus der Zeit vor der Rezeption in das Institut legen wollte. Dies trat natürlich bei den fundamentalen Sätzen weniger hervor; sie waren von dem gemeinen Recht plastisch hingestellt; um so mehr aber bei einzelnen Fragen, da man bei ihrer Beantwortung nicht genau genug auf diese Fundamentalsätze aufbaute, sondern sich durch historische Erwägungen beeinflussen ließ. Das wird sich auch beim Verzicht des Fideikommißbesitzers zeigen, dessen Lehre hier dargeftellt werden soll. Noch ein anderes Moment wurde der wissenschaftlichen Durchbildung des Fideikommisses hinderlich: es geriet juristisch

Der Verzicht des FideikommißbesitzerS. 189 und politisch in den Ruf eines unmodernen, reaktionären Instituts. Das lag zum Teil wohl an dem Gedanken, daß der Wille des Stifters auf unabsehbare Zeit die künftigen Geschlechter fesselte. Abhilfe gewährte hier die Konstruktion, die nach einem Familieneigentum hinstrebte. Sie wurde daher von der Gesetzgebung, die sich nun des Fideikommisses annahm angewendet. Aber der Einfluß, den man der Familie nun einräumte, war in den Partikulargesetzen sehr verschieden. Zu einer vollen Ausbildung der Familie zu einer Korporation, die freie Verfügung über das Gut mittels ihrer Organe ausübt, ist es nirgends gekommen. Und infolge dieser Halbheit ist auch die Wissenschaft dem Versuch der Partikulargesetzgebung nicht gefolgt; sogar über die Konstruktion des Preußischen Landrechts setzte sie sich ohne Bedenken hinweg. Im 19. Jahr- hundert nahm diese Bewegung gegen das Fideikommiß noch zu und führte stellenweise zu seiner gänzlichen Aufhebung, — so auch in Preußen 1849—1852. — Als nun in jüngster Zeit das Fideikommiß wieder an Ansehen gewann, als man einsah, daß in den vornehmsten Gedanken dieses Instituts — der Er- haltung des Glanzes einer Familie und Unterordnung des Wohls des einzelnen Gliedes unter das Wohl der Familie — viel Richtiges und politisch und sozial Nützliches steckte, da hatten die Juristen ihre Abneigung noch nicht überwunden gegen die vielen vom gemeinen bürgerlichen Recht so sehr ab- weichenden Sätze. Eine möglichste Ausgleichung der Ab- weichungen schien ihnen geboten. So stehen denn die jüngsten Landesgesetze unter manchmal allzustarkem Einfluß des Bürger- lichen Gesetzbuches. Diese wechselreiche Geschichte der Behandlung des Fidei- i) In Preußen etwas widerwillig! Koch sagt (Anm. i zu ALR. II» 4, Abschnitt 3), das ALR. hätte „sich nicht getraut", bis zur Abschaffung zu gehen.

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kommisies in Literatur und Gesetzgebung macht es verständlich, daß Untersuchungen über spezielle Fragen des Fideikommiß- rechts zu keinem sicheren Ergebnisse gekommen sind. § 2. Der Fideikommißverzicht in Literatur und Gesetzgebung. Eine Behandlung des Fideikommißverzichts hat es mit wenigen Vorarbeiten zu tun; und diese selbst gelangen zu so völlig voneinander abweichenden Resultaten, und auch diese Resultate stehen gar nicht in Einklang mit der Regelung, die die neuesten Gesetze getroffen haben, daß es notwendig ist, von Grund auf zu konstruieren und nur die allgemeinen Sätze des Fideikommißrechts als Fundament zu benutzen, während die speziellen Untersuchungen über den Verzicht nur einige Bau- steine liefern werden. Ein kurzer Blick in die bisherige Literatur und eine Uebersicht über .die einschlägigen Gesetzesbestimmungen wird das beweisen. Dem älteren gemeinen Recht scheint der Verzicht keine Schwierigkeiten gemacht zu haben. Die renunciatio wird nur kurz als etwas Selbstverständliches erwähnt. So nennt sie Knipschildt — XVI, 119 — als Verlustgrund: „Amitti- tur fideicommissum renunciatione, eidemque renunciari posse“, und wie aus den anderen Fällen hervorgeht, in denen er im XVI. Kapitel von „fideicommissum amittere" spricht, gilt der, welcher das Fideikommiß verliert, „pro mortuo", was doch so viel heißen soll, daß die Succession nun eintritt wie beim Tode des Besitzers. Sein Beweis lautet kurz und bündig — XVI, 122 ff. —: „Sunt enim fideicommissa haec species donationum, quae in invitos non conferuntur"; und zum Belege führt er die Zulässigkeit eines Verzichts auf allerlei andere Rechte an, z. B. das Lehnrecht des Vasallen,

Der Verzicht deS FideikommißbesitzerS.

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den Adel, den päpstlichen Stuhl, die Thronverzichte Lothars und Karls V. rc. Außerdem gibt er kurze Formvorschriften, und meint, daß der Verzicht des Vaters den Söhnen nicht schaden dürfe. Von einem italienischen Juristen Bonfinius erfahren wir*) allerlei Unterscheidungen: er kennt eine renunciatio ab- dicativa et abstensiva und eine translativa, eine realis und eine personalis. Sehr leicht macht es sich Kreittmayr. Er läßt — Anmerk, zum Cod. Max. bavar. civ. III, c. X, § XXII, n. 1 — das Fideikommiß „respective und in Ansehung eines fideicommissarii für seine Person allein" erlöschen durch den Tod und. dem gleichgestellt, „durch gutwillige Renunciation und Begebung, wie es z. B. Esau gemacht hat, welcher sein Erstgeburtsrecht an Jakob um eine Schlüssel voll Brey ver- gab. Invito enim non obtruditur beneficium et quilibet favori pro se introducto potest renunciare.“ Ebenso nennt Salza (S. 179/180) neben dem Tod des Besitzers als Grund des Aufhörens des Fideikommißeigentums „die Verzichtleistung, welche ausdrücklich oder stillschweigend, z. B. durch den Eintritt in ein Kloster* 2), geschehen kann. Ein solcher Verzicht ist jedoch nur für die Person wirksam; auf die Successionsordnung der übrigen zum Fideikommiß berufenen Mitglieder hat sie keinen Einfluß, nur wird das Fideikommiß noch bei Lebzeiten des Berechtigten, gleich als ob dieser mit Tode abgegangen sei, auf den nächsten Anwärter verfällt. Dieser gelangt also eher zur Ausübung seines Rechts, als außerdem es der Fall gewesen sein würde" 3).

i) Durch Pfaff-Hofmann, Exkurse 2, 242. 2*> Ueber den Fehler, diesen Fall hierherzuziehen, siehe unten. 3 t Dieser letzte Satz zeigt, daß Salza gerade an den wichtigen Fall XLIX. 2. F. XIII.

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Dieselbe Wirkung des Verzichts, einen regelrechten Suc- cessionsfall herbeizuführen, kennen auch die wenigen Systeme und Lehrbücher des deutschen Privatrechts, die ihn überhaupt be- handeln, wie Bluntschli, Stobbe, Roth*). Die meisten anderen begnügen sich mit der Bemerkung, daß der Verzicht den Descendenten nicht schaden dürfe. Was aber „nicht schaden" heißt, untersuchen sie nicht. An der Anerkennung eines Verzichts auf das Recht scheint bei den Genannten nicht gezweifelt zu werden. Um so interes- santer ist es, daß von anderer Seite, und zwar gerade von Spezialisten des Fideikommißrechts, die Zulässigkeit eines Ver- zichts überhaupt geleugnet wird. Jeder Verzicht auf das Fidei- kommiß richte sich auf Aufgabe der Ausübung, nicht auf Unter- gang des Rechts; denn letzteres sei unmöglich. Die Anfänge dieser Lehre liegen bei Lewis. Auch er betont (S. 454, ähnlich S. 256), daß es dem Besitzer nicht versagt werden kann, „durch einen Verzicht sein eigenes Recht an dem Fideikommiß aufzuheben". Dann sagt er (S. 455): „Hat derselbe schlechtweg auf die Succession verzichtet, so hat dies dieselbe Wirkung, als ob er durch den Tod oder aus irgend einem sonstigen Grunde aus der Reihe der successionsfähigen Familienmitglieder ausgefallen wäre, und die Succession ge- langt an den oder die Anwärter, welche alsdann (nach dem Tode des Vorbesitzers) die Nächstberechtigten sind." Aber Lewis verdunkelt diesen klaren Satz, nach dem durch Verzicht wie durch den Tod die Succession herbeigeführt wird, gleich darauf* 1 2).

nicht denkt, daß der zur Zeit des Verzichts Nächstberechtigte dem Verzichten- den zur Zeit seines Todes nicht mehr der Nächste ist! 1) Bluntschli, Deutsches Privatr. 196; Stobbe, Handbuch 5, 374, VI; Roth, Deutsches Privatr. 3, 776. 2) Auch Pfaff-Hofmann, Exkurse 2, 237 Anm. 8, heben die Inkonsequenz von LewiS hervor.

Der Verzicht des FideikommißbesitzerS. 193 Er fährt fort: „Man kann sagen, ein solcher Verzicht sei still- schweigend zu Gunsten des nächstberechtigten Anwärters ab- gegeben J). Dadurch kann natürlich auf das Successionsrecht der Descendenten des Verzichtenden eingewirkt werden. Es ver- lieren dasselbe nämlich alle die, welche zur Zeit des abgegebenen Verzichts noch nicht geboren ... waren. Das müssen sich die gefallen lassen, welche Erben des Verzichtenden geworden sind, alle anderen können nach dem Tode desselben ihr Recht geltend machen." In diesen letzten Sätzen liegt ein Widerspruch! Die später Geborenen, die ihr Recht verlieren sollen, können, sofern sie nicht Allodiaerben werden, das Recht geltend machen! Dann würde ja der Verzicht doch nicht dem Tode gleichstehen, wie vorher gesagt war; denn die Succession würde sich danach richten, wer im Augenblick des Todes des Verzichtenden, nicht zur Zeit des Verzichts, der nächste Anwärter ist. Eine Fortführung der zweiten Ansicht von Lewis bilden die ausführlichen Erörterungen von Pfass und Hofmann1 2 3). Ihrer Ansicht nach würde die sueeesLio ex paew et prvvi- äentia maiorum verwirrt, wenn der zur Zeit des Verzichts Nächstftehende vollberechtigter Fideikommißbesitzer würde; denn ein eventuell später Geborener würde dann nicht zur Succession kommen, obwohl es im Sinne des Stifters wäre, daß nur beim Todeb) eines Berechtigten das Gut an den nächsten

1) Dies ist schon sehr bedenklich! Denn daß der Verzicht zu Gunsten des Nächsten wirkt, beruht nicht auf der Absicht des Verzichtenden, sondern auf einem unabhängigen Recht deS Successors. 2) Kommentar 2, 334-336; Exkurse 2, 234—248. — Ihnen hat sich Rosin angeschlofsen, der aber auf eigenen Wegen dahin gekommen ist: JheringsJ. 32, 409/410; ferner Stahl, Denkschrift rc. 56. — Kürzlich Polenske, Beiträge 48 ff., der sich eng an Pfaff-Hofmann anschließt. 3) und als einzig gleichberechtigtes Moment der bürgerliche Tod durch Eintritt in ein Kloster: Pfaff-Hofmann, Exkurse 2, 239 Anm. 17. — Hier anderer Ansicht PolenSke 50/51.

194 Otto HanS Gierte, Anwärter gelangte. Deshalb „ttütb1) der Verzichtende für die Frage der Reihenfolge der Suceession so betrachtet, als ob er nicht verzichtet hätte; eine wahre Dakatur tritt erst mit seinem Tode, nicht mit dem Verzichte, ein. Mit der 8ii66688io ex pacto et providentia maiorum verträgt sich kein wahrer Verzicht". Während so auf der einen Seite jahrhundertelang von dem Verzicht als etwas Selbstverständlichem gesprochen wurde, wird von der anderen Seite ein wahrer Verzicht überhaupt geleugnet. In diesem Zusammenhänge muß auch das Reichsgericht ge- nannt werden. In einer Entscheidung — bei Gruch ot 24, 1040 — vertritt es die gleichen Anschauungen wie Pfaff- Hofmann. Eine ganz andere Entscheidung findet sich aber in den „Entscheidungen des Reichsgerichts" 14, Nr. 56, in- dem hier unter Gleichstellung der Fideikommißfolge und der Lehnsfolge mit Berufung auf II F. 49 unterschieden wird, ob dem Verzichtenden das Successionsrecht für spätere Fälle ge- wahrt bleibt oder nicht. Im Zweifel soll es ihm bleiben; nur wenn er „omnino" verzichtet hat, soll er völlig aus dem Kreise der Successionsberechtigten ausscheiden. — Da das Lehnrecht auch in anderen Fällen oft herangezogen wird, soll die Be- handlung des Lehnsverzichts hier kurz erwähnt fein2). Man kannte die 8impliciter erklärte Aufkündung, die dem Vasallen alle Rechte und Pflichten nahm; sie war im Mittelalter vielfach beschränkt, indem sie nicht zur Unzeit geschehen durfte; sie durfte den Nachkommen des Verzichtenden keinen Nachteil bringen. Daher konsolidierte sich Ober- und Untereigentum in der Hand des Lehnsherrn nur, solange der Verzichtende lebte. Diese Wir- 1) Kommentar 2, 335. 2) Weber, Handbuch des in Deutschland üblichen Lehnrechts 4, § 255, S. 350—354.

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kung läßt sich auf das Fideikommiß nicht übertragen, weil es im gemeinen Recht keinen Obereigentümer gibt, im preußischen Recht eine Konsolidation nicht eintreten durfte. — Die Wirkung des Verzichts, das Recht des Vasallen aufzuheben, trat unbe- dingt ein *). — Daneben gab es die „Refutation" zum Besten eines Dritten, auch „Lehnsresignation" genannt, die, sofern sie ohne Einwilligung des Herrn und der näheren Agnaten geschah, nur an einen Anwärter möglich war und nur für die Lebens- zeit des Verzichtenden wirkte, wie eine Veräußerung an einen anderen. — Dies entspricht der Unterscheidung des Reichs- gerichts. Wie die Ansichten in der Literatur auseinandergehen, weichen auch die Gesetzesbestimmungen erheblich voneinander ab. Oesterreich (DGB. § 632) kennt den „Verzicht auf das Recht", der nie für die Nachkommen des Verzichtenden wirken kann; und ebenso bestimmt das bayerische Fideikommißedikt von 1818 in Z 83. Im Gegensatz dazu läßt das hessische Gesetz vom 13. Sept. 1858 im Art. 27 einen Verzicht auch für die noch nicht erzeugte Nachkommenschaft zu. Polenske — S. 54 — will allerdings hier nur einen Verzicht auf einen Teil des Anwartschaftsrechts, nämlich das Successionsrecht, an- nehmen 1 2). Ganz neue Gesichtspunkte finden sich dann in den im Anschluß an das deutsche BGB. entstandenen Gesetzen. In 1) Daß das Recht des Vasallen damit definitiv erloschen ist, ist un- bestritten. Ob Folge davon eine temporäre Konsolidation ist, wie Weber a. a. O. und Stobbe-Lehmann 2, Teil 2, S> 450 wollen, ist zweifel- haft. Dernburg nimmt dies für den Verzichtsfall nicht an. Er läßt sofort daS Recht des Folgers entstehen (Preuß. Privatr. § 370). 2) Ob es richtig ist, das Anwartschaftsrecht und mithin das Besitz- recht in so getrennte Teile zu zerlegen, daß ein Verzicht sich auf einen Teil erstrecken, den anderen unberührt lassen kann, ob also Polenske recht hat, wird später beantwortet.

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Mecklenburg-Schwerin und -Strelitz ist zu unter- scheiden — A.V. z. BGB. §§ 137, 138 bezw. für Strelitz §§ 134, 135 —: 1) Der Verzicht auf sein gesamtes Recht am Fideikommiß; dieser kann entweder nur für den Verzichtenden oder auch für alle seine Abkömmlinge wirken. — 2) Der Ver- zicht, der nur zu Gunsten anderer wirken soll, der daher dem Verzichtenden nicht sein gesamtes Anwartschaftsrecht, auch nicht sein Successionsrecht überhaupt, sondern nur den Vorrang vor gewissen anderen Anwärtern nimmt. Eine solche Absicht wird aber vermutet. Auch hier muß nach dem Wortlaut der Para- graphen ein Verzicht nur für die Person des Besitzers und ein Verzicht auch für seine Abkömmlinge möglich sein. — Das sächsische Gesetz vom 7. Juli 1900 §§ 73, 72 stimmt im allgemeinen damit überein, nur ist der Verzicht nicht für alle Abkömmlinge möglich, sondern nur für die noch nicht erzeugten Kinder und deren Abkömmlinge. Für Preußen kommt zunächst das ALR. in Betracht. Eine ausdrückliche Bestimmung über den Verzicht findet sich hier nicht. Höchstens ALR. Il, 4, § 178 gehört hierher, in dem einem Besitzer, der nach der Successionsordnung ein zweites Fideikommiß erhalten müßte, die Wahl gelassen wird, ob er das nun auf ihn verfällte Fideikommiß übernehmen und da- gegen das bisher besessene „ab ge den" wolle. Eine eingehende Regelung gibt aber der „vorläufige Entwurf eines Gesetzes über Familienanwartschaften". Hiernach soll der Verzicht das gesamte Recht des Verzichtenden zerstören. Er scheidet aus dem Verbände der Anwärter völlig aus. Ein Verzicht mit Wirkung auf Abkömmlinge ist ausgeschlossen. § 3. Die Aufgabe. Die geschilderten Widersprüche in der Lehre vom Fidei- kommißverzicht scheinen darauf hinzuweisen, daß verschiedene

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Tatbestände durcheinander geworfen wurden; und die Tatsache, daß manche neueren Gesetze mehrere Arten von Verzicht kennen, bestätigt das. Um zu einer Klärung zu kommen, ist es not- wendig, davon auszugehen, was der Verzichtende mit seinem Verzicht beabsichtigt. Dabei darf man sich zunächst nicht streng an das halten, was im juristisch-technischen Sinn unter „Ver- zicht" verstanden wird, sondern man muß das alles einbeziehen, was im Leben „Verzicht" genannt wird. Es ist zu unterscheiden: 1) Der Fideikommißbesitzer will sein Recht am Gut völlig vernichten, seinerseits nichts mehr mit dem Fideikommiß zu tun haben. 2) Er wünscht, die Vorteile des Besitzes einem anderen zuzuwenden, nur hinter gewissen anderen zurückzustehen, und gegebenen Falls selbst wieder eingreifen zu können. Er strebt also nicht nach völliger Lösung seiner Person von dem Fidei- kommiß *). Inwieweit die Rechtsordnung dem Willen des Verzichten- den gerecht werden darf, gilt es für beide Fälle zu untersuchen. I. Im engsten technischen Sinn?) versteht man unter „Verzicht" das freiwillige Aufgeben eines Rechts in seiner Totalität mit der Absicht, daß dieses Recht fortan nicht mehr bestehen soll1 2 3), und zwar soll es nicht bloß in seiner subjektiven 1) Aehnlich unterscheidet Dorn er 401, ohne allerdings Folgerungen daraus zu ziehen: „Inhaltlich kann die Erklärung ebensowohl dahin gehen, daß der Verzichtende aus dem Kreise der Stammerbberechtigten ganz aus- scheidet, als auch daß er einem anderen Stammerbberechtigten gegenüber bloß auf sein besseres Recht verzichtet, aus der Stellung eines erstgeborenen in die eines nachgeborenen Sohnes einrückt." 2) Eck in HoltzendorffS Rechtslexikon 8 3, 1131 ff. 3) Hinzuzufügen ist noch, daß auch der Willensakt, der auf die Hinderung des Entstehens eines künftigen Rechts gerichtet ist, unter den technischen Begriff „Verzicht" fällt. Dies ist hier aber gleichgültig. Siehe Cohn bei Gruchot 47, 251.

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Beziehung zu dem Verzichtenden, sondern in seinem objektiven Dasein getroffen werden *). Wesentlich ist für den Begriff, daß der Verzicht, wenn er seinen Zweck erreicht hat, unwiderruflich ist; denn das einmal untergegangene Recht kann nicht durch einen Willensakt wieder auferweckt werden. „M iura renun- ciata non detur regressus.“ (Knipschildt XVI, 124.) Zwei Hauptfragen tauchen bei der Betrachtung eines Verzichts immer wieder auf?): 1) Kann auf das betreffende Recht überhaupt wirksam verzichtet werden? 2) Zn welcher Form vollzieht sich der Verzicht auf dieses Recht, einseitig oder durch Vertrag? So auch beim Fideikommißverzicht: Ist es dem Besitzer möglich, durch einen Willensakl sein Recht am Fideikommiß völlig zu zerstören? (§§ 4—6.) Und wenn dies möglich ist, welcher Natur ist dieser Willensakt? (§ 7.) Eine weitere Frage nach den Wirkungen des Verzichts muß sich dann beantworten lasten, wenn man die Konsequenzen aus den Ergebnissen der beiden anderen zieht (§§ 8—10). II. Aber, wie gesagt, häufig genug ist die Rede von einem Verzicht des Fideikommißbesitzers, wenn sein Wille gar nicht daraus gerichtet war, sein Recht völlig zu zerstören. Auch das Nichtausüben von gewährten Vorteilen pflegt man als „Verzicht" zu bezeichnen, wiewohl es nicht immer dem streng- technischen Begriff entspricht. So sagt man von dem Gläubiger schon, daß er auf seine Forderung verzichte, wenn er sie nicht einzutreiben erklärt, obwohl sein Forderungsrecht durch die Er-

1) Dies zum Unterschied von der durch Veräußerung bewirkten Rechtsübertragung. 2) Cohn, a. a. O. S. 253, 255. Die erste Frage, die Cohn kurz erledigt, wird gerade hier eine große Rolle spielen, weil es, wie er sagt, auf die Natur des Rechts ankommt. Eine allgemeine Entscheidung ist daher unmöglich.

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klärung allein nicht berührt wird, vielmehr zu seinem Unter- gänge ein Erlaßvertrag mit dem Schuldner nötig ist. Auch wenn man die Ausübung eines Rechts einem anderen überläßt, sich aber vorbehält, unter gewissen Umständen selbst wieder als Berechtigter nach außen aufzutreten, spricht man von Verzicht. Die Behandlung des Fideikommißverzichts muß daher auch die Fülle mitumfassen, in denen der Besitzer nur Be- sitz, Genuß und Verwaltung aufzugeben wünscht, aber sich nicht völlig aus dem Verbände der Fideikommißberechtigten lösen will. Ob die Rechtsordnung auch solchem Willen zum Erfolge verhilft, und auf welchem Wege sie ihn durchsetzen kann (§ 11), welcher Natur dieser Willensakt (§ 12) und welcher Art das dadurch geschaffene Rechtsverhältnis ist (§ 13), endlich welche neuen Wege sich durch die modernen Partikulargesetze in dieser Hinsicht eröffnet haben (§ 14), wird die weitere Aufgabe dieser Untersuchung sein. III. Zum Schluffe soll dann von den gefundenen Ergeb- nissen aus versucht werden, in das oben geschilderte Chaos der Meinungen und Bestimmungen Sinn und Ordnung zu bringen (§ 15). II. Der Verzicht des Fideikommißbesitzers aus sein gesamtes Recht am Familienfideikommiß. 1. Zulässigkeit. § 4. Methode des Beweises. Ein Weg, die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit des Fidei- kommißverzichts zu beweisen, der nicht gebilligt werden kann, ist der, daß man die Folgen, die der Verzicht hat, als unmög- lich bezeichnet und von da aus zurückfchließt auf die Unmög-

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lichkeit der Prämisse (— d. i. die Zulässigkeit des Verzichts —), ohne daß die doch notwendige zweite Prämisse einer Prüfung unterzogen würde. Dieser Fehler findet sich aber bei Pfasf und Hofmann1 2 3 4 5), denen Rösing und Polenske^) ge- folgt sind. Sie halten den Verzicht für unzulässig, weil ge- wisse Wirkungen ihnen unverträglich erscheinen mit einer ohne Diskussion als richtig aufgestellten Ansicht von der successio ex pacto et providentia maiorum. Eine andere Auffassung dieser Succession würde aber die Wirkungen als möglich, und somit auch den Verzicht als zulässig erscheinen lassen. Also zum Beweise ist diese Methode wenig geeignet, zumal solche Entscheidung nach den Konsequenzen leicht zur Kasuistik ver- leitet. Vielmehr ist die Frage nach der Verzichtbarkeit eines Rechts nur durch Charakterisierung des betreffenden Rechts zu lösen4). Diese Untersuchung ist nicht etwa damit abgetan, daß jedes subjektive Privatrecht verzichtbar sei, wie dies z. B. Knip- schildt^) auf Grund falsch ausgelegter Oorpus-iuris-Stellen tut. Denselben Fehler begeht Lewis (Fam.-Fid. 454), wenn er sagt: „daß, wie bei jedem Recht der Berechtigte sich durch Aufgeben desselben entäußern darf, so auch bei einem Familienfideikommiß dem Besitzer es nicht versagt werden kann, durch einen Verzicht sein eigenes Recht an demselben aufzu- heben." Es ist nicht wahr, daß jedes Privatrecht verzichtbar ist!

1) Kommentar 8, 334—336. — Exkurse 2, 234—243. 2) Rosin in JheringsJ. 32, 409/410. Er schließt sich eigentlich nicht an Pfaff-Hofman n an, sondern kommt auf eigenen Wegen, aber aus denselben Gründen zu dem gleichen Resultat. 3) Beiträge zur Lehre vom deutschen Fideikommißerbrecht 50 ff. 4) So auch Cohn «• a. O. 253: „Entscheidend ist die Natur des Recht-." 5) XVI, 123: ,,Et vulgata est juris regula, quod quilibet privilegio, iuri et favori pro se introducto renunciare possit.“

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Ueberhaupt läßt sich eine allgemeine Regel nicht aufstellen. Nur so viel läßt sich sagen, daß Vermögensrechte stets verzicht- bar sind; aber auch viele Nichtvermögensrechte, z. B. Mitglieds- rechte, sind verzichtbar. Angeborene Rechte, z. B. der Adel, können verzichtbar, später erworbene unverzichtbar sein. Einzig eine klare Erkenntnis der Natur des Rechts, um dessen Auf- gabe es sich handelt, kann zur Entscheidung führen, und schließ- lich kann auch dieser Entscheidung leicht etwas Willkürliches anhaften, da es keine allgemeingültige Regel gibt. Es gilt daher zuvörderst, die Natur des Rechts, das der Fideikommißbesitzer aufzugeben beabsichtigt, festzustellen, um über die Zulässigkeit des Verzichts zu entscheiden. § 5. Das Recht des FideikommißbesitzerS. I. Herleitung. Für die Natur des Rechts des FideikommißbesitzerS ist außerordentlich wichtig, daß seit jeher der Gedanke der „8uece88io ex paeto et proviäevtia maiorum" für seine Konstruktion verwertet ist. Ein Ausfluß *) dieses Gedankens ist es, daß der jedesmalige Inhaber sein Recht von dem Stifter unmittel- bar herleitet. „Die Suecession ist keine Rechtsnachfolge im technischen Sinne, sondern ein Nachrücken; der Nachfolger leitet sein Recht nicht von dem Vorgänger ab, sondern der späteste Erwerber gründet es, gleich dem ersten, auf die Berufung von seiten des Stifters. Unabhängig voneinander gelangen sie (a1iu8 po st alium) ip8o iure und proprio iure in die Herr- schaft über das Fideikommißvermögen." (Pfaff-Hofmann, Kommentar 2, 275.) kaetum und proviäentia maiorum haben jedem Berufenen ein Folgerecht gegeben, das außerhalb 1) Aber nicht die einzige Bedeutung! — Ueber eine andere Folgerung aus der succ. ex pacto et prov., die für die Berzichtsfrage ebenfalls von wesentlicher Bedeutung ist, s. unten S- 215.

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der Macht jedes anderen Anwärters steht. Nur dem überein- stimmenden Willen des ganzen Kreises der Berufenen ist zu- weilen im „Familienschluß" gestattet, die künftigen Rechte der später Geborenen an der Entstehung zu hindern^, dem je- weiligen Inhaber aber allein steht eine solche Macht nicht zu1 2). Indem das Prinzip der sueeegsio ex paeto als Quelle und Rechtfertigung eines jeden Anwartschasts- und Besitzrechts am Fideikommiß den Willen des Stifters bezeichnet, ist aber nicht gesagt, daß der jeweilige Inhaber nur Rechtsnachfolger 1) So ist insbesondere in den Partikulargesetzen die Auflösung des Fideikommisses durch übereinstimmenden Beschluß aller lebenden Anwärter möglich; meist unter Mitwirkung der Behörde oder der beratenden Teil- nahme eines Vertreters der noch nicht Erzeugten; — z. B bayrisches Fid. Edikt tz 93 Ziff. 4 — Hess. Gesetz v. 13. Sept. 1858 Art. 29 — Meck- lenburg-Schwerin (-Strtlitzs § 131 (§ 128) — Sachsen: Ges. v. 1900 8 91 — Preußen: Edikt v. 9. Okt. 1807 § 9, Ges. v. 15. Febr. 1840 8 i — Entwurf 8 204. — Im gemeinen Recht ist dergleichen unzulässig; s. Dorner, Bad. A-Ges 404 N 3»; Lewis 455/456; Beseler 824; Seuffert 29, Nr. 47. — Die Praxis zuweilen entgegengesetzt: Seuffert 13, Nr. 270. Auch einzelne Schriftsteller: Bluntschli 196 IX; Gerber-Cosack 37 143. Die Abweichung der Partikulargesetze vom gemeinen Recht ist nicht, wie es in den von Dorner a. a. O. zitierten Sätzen Brauers heißt, eine willkürliche, aus praktischen Gründen erfolgte Abweichung von den Lehr- sätzen, sondern eine Folge der Hinneigung zum Familieneigentum, welches allerdings in gewissem Widerspruch zu dem konsequent durchgeführten Grund- satz der succ. ex pacto steht. — Eine Verletzung bestehender Rechte — die Rechte künftig Geborener sehen wir trotz M. Wolfs 45 Anm. : als noch nicht bestehende, nicht als bereits subjektlos vorhandene an — ist nach geltendem Reckt zuweilen möglich durch Ausschluß unbekannter Anwärter im Aufgebotsverfahren: Sachsen 8 93.— Ganz neu und viel zu weit- gehend der „Entwurf" § 204, der eine Knechtung der Minderheit zuläßt. 2) Auch hier weicht Sachsen ab, indem tz 74 des Ges. die den Ge- danken der succ. ex pacto verleugnende Bestimmung enthält, nach der eine Entziehung des Folgerechts analog der Pflichtteilsentztehung durch den Anwart- schaftsbesitzer möglich ist. — Hier konsequent der „Entwurf" § 112 Ziff. 7. — Hierher gehört auch die Erstreckung des Verzichts auf die Nachkommen, die ebenfalls der succ. ex pacto widerspricht. Darüber s. unten 8 io.

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des Ersterwerbers, und nicht auch des Dorbesitzers sei. Daß die zeitliche Aufeinanderfolge der Besitzer auch rechtliche Wirkungen hat, daß insbesondere Rechtsverhältniffe an einzelnen Gegen- ständen des Fideikommisses, so z. B. der Ersitzungsbesitz, in der Person des Folgers fortwirken, ist unzweifelhaft, wider- spricht aber nicht dem, daß der Berechtigte sein Recht zum Fideikommißbesttze im ganzen genommen von dem Stifter, nicht vom Vorgänger ableitet. Auch ist dieser Gedanke keines- wegs entbehrlich, wie Polenske — S. 33/34 — meint; einzelne Eigentümlichkeiten des Fideikommißverzichts im ge- meinen und preußischen Recht, die beide streng an diesem Grundsatz festhalten, sind nur mit seiner Hilfe zu verstehen. Hellwig — Wesen der Rechtskraft § 34 — will diese Seite der successio ex pacto sogar ganz ausschalten. Es beruht das auf seiner Lehre von der Rechtsnachfolge des Nacherben im Verhältnis zum Vorerben. Aber gerade hier liegt es ebenso wie dort: auch der Nacherbe muß gewisse Verfügungen des Vorerben gelten lassen, und doch ist er nun einmal „Erbe" des Erblassers, nicht nur dem Worte nach. Da Polenske zum Beweise der Hellwigschen Lehre die Steuergesetzgebung heranzieht, sei hier auch auf sie verwiesen *). Ein noch so fiskalisches Steuersystem, das alle Erbschaften von der Seiten- linie besteuert, wird nicht auf den Gedanken kommen, den auf die väterliche Erbschaft als Nacherben eingesetzten Bruder des i > Mit Steuergesetzen läßt sich aber natürlich gar nichts beweisen l Wollte der Staat den Satz, daß Erbschaftssteuer nur beim Uebergang einer Erbschaft von der Seitenlinie erhoben wird, auf das Fideikommiß an- wenden. würde er fast nie Steuern erhalten, wenn das Fideikommiß als Erbschaft des Erst-Erwerbers gilt, da es meist auf dessen Descendenten kommt. Warum soll er aber nicht auch Steuern erheben beim Uebergange eines Fideikommisses von der Seitenlinie? Der Ausdruck „Erbschaft" wird in diesem Falle ja auch in Preußen gar nicht gebraucht, sondern unter- schieden „Erbschaften" uud „Fideikomnnßanfälle". Ges. v. 30. Mai 1873 tz , Z. i u. 2 u. Ges. v. 19. Mai 1891 § 26.

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Vorerben zu besteuern; denn er ist eben Erbe seines Vaters und nicht seines Bruders; aber er ist nur Nach erbe, und als solcher einigermaßen abhängig vom Vorerben. So mag auch der Fideikommißbesitzer im Verhältnis zu den einzelnen Gegenständen Rechtsnachfolger des Vorgängers genannt werden; in dem, was die Grundlage seines Rechts ausmacht, ist er nicht sein Rechtsnachfolger. Allerdings ist er auch hierin nicht nur „Rechtsnachfolger" des Stifters; vielmehr hat der Wille des Stifters die Voraussetzungen für eine unbegrenzte Zahl von Rechten geschaffen, indem jedem Anwärter mit der Geburt ein Anwartschaftsrecht entsteht. Und in Bezug auf dieses Anwart- schaftsrecht ist keiner Rechtsnachfolger des anderen. Denn es ist unübertragbar und unvererblich. Fideikommißbesitzer kann nur sein, wer die Qualifikation des Anwärters in sich trägt, näm- lich die Berufung kraft Stifterwillens. Das Eigentum, der Besitz, die Reallastberechtigung rc. gehen von dem einen zum anderen im Wege der Rechtsnachfolge über: aber nur wenn er die, im Anwartschaftsrecht verbürgte, Befähigung zum Fidei- kommißbesitz hat, herrscht er als Fideikommißbesitzer. Aus der successio ex pacto et providentia maiorum folgt also zunächst, daß jeder Fideikommißinhaber sein Recht der Tatsache verdankt, daß es der Stifter so gewollt hat, in- dem er ihn in den Kreis der Anwärter berufen hat. Wie der Besitzer sein Recht einerseits dem Stifter verdankt, so ist sein Recht andererseits in seinem Umfange und seinen Grenzen auch bestimmt durch den Willen des Stifters. Denn das ist der Kern des Familienfideikommiffes, wenigstens des gemeinrechtlichen, — dies der Punkt, der seine Stärke und Schwäche zugleich ist: „der Tote ist Herr über die Lebendigen" *). i) Gierte in SchrnollersJ. 12, 433. Aehnlich — allerdings mit einem anderen Bilde — hebt schon Knip- schild t III, 2 diesen Punkt hervor: „Lol» evim teststoris vt disponentis

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Wie jedem Lebenden die Macht fehlt, das Recht eines Anwärters anzutasten, so fehlt dem Besitzer die Macht, frei über das Gut zu verfügen. Daher „die Starrheit der vom Stifter ge- schaffenen Rechtsverhältnisse", die auch Polenske (S. 16) betont und richtig begründet. Des Stifters Willen hat dem Gut die Fideikommißeigenschaft gegeben und hat die Successions- ordnung für alle Zukunft festgesetzt; durch dessen Willen hat der Besitzer einst durch seine Geburt bereits ein Anwartschafts- recht und damit eine Stellung in der Reihe der übrigen An- wärter erworben, durch dessen Willen hat er den Besitz des Gutes erlangt, als er beim letzten Erledigungsfall sich als der dem Vorbesitzer nach der Successionsordnung Zunächststehende erwies x). Und dessen Willen bestimmt nun auch den Inhalt seines Rechts! II. Inhalt, Umfang und Grenzen des Rechts. Das so geschaffene Recht wird verschieden konstruiert, je nachdem man von der Idee des geteilten Eigentums ausgeht oder nicht. Danach ist auch hier zunächst zu trennen. A. Gemeines Recht. Als die gewissermaßen klassische Grundlage ist vornehmlich das gemeine Recht zu berücksichtigen. Im gemeinen Recht ist der Fideikommißbesitzer Eigen- tümer. Zwar ist das vielfach geleugnet worden, aber diese Ansicht, die Knipschildt bereits verfochten haN), hat sich zur unbestrittenen Herrschaft in der Wissenschaft emporge- voluntas in fideicommissis inspicienda est ... et pro lege observanda; nam lex pedetentim sequitur voluntatem testatoris, sicut venator leporem.“ 1) Nicht der dem Stifter Zunächststehende: Lewis 359 mit den in Anm. 22 daselbst Zitierten. Das gilt auch für da« preußische Recht: ALR n, 4 § 154 und überhaupt für alle Rechte. — Bezügl. des „Ent- wurfs" vergl. M. Wolfs 106. 2) Knip fchildt X, 10: fideicommissi possessorem verum domi- num esse rei fideicommissariae, verius videtur".

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schwungen *), so daß hier auf ihre Begründung nicht eingegangen zu werden braucht. Aber dieses Eigentum ist nicht genau so gestaltet wie anderes Eigentum. Der römische Begriff will gar nicht darauf passen. Es ist nämlich, abgesehen von den äußeren Schranken in den Rechten Dritter, die ja mit dem römischen Begriff sich vertragen würden, schon in sich selbst gebunden. Und wie es einerseits seinem Herrn manche der wichtigsten Eigentumsbe- fugniffe nicht gewährt, so schließt es sich andererseits um so enger an ihn an und erhöht dadurch seine Stellung. Gerade hier empfindet man schmerzlich, daß der Begriff der Gewere für das geltende Recht tot ist; denn eigentlich gibt weder „Fideikommißbesitz" noch „Fideikommißeigentum" einen genauen Begriff des Rechts des Fideikommißherrn; der Begriff der Gewere würde hier als „Fideikommißgewere" recht am Platze sein1 2 3). — Indessen kann man sich mit der Bezeichnung „Eigen- tum" abfinden, sofern man nur nicht außer acht läßt, daß nach deutscher Auffassung Eigentum auch mit inneren Schranken möglich ist b). Ein völlig schrankenloses Recht gibt es an Grund- stücken nicht; mit Eigentum bezeichnet man aber das oberste Herrschaftsrecht, „den Inbegriff der an einer Sache möglichen Machtbefugnisse". (Gierke, Deutsches Privatrecht 2, 356). 1) Gierke, H.W.B. 885 N. 4; Stahl, Denkschrift 26. Neuer- dings ist die gemeinrechtliche Wiffenschaft in der Betonung de- Eigentums zuweilen zu weit gegangen, indem sie seine Schranken zum Teil nieder- reißen wollte. 2) Damit soll nicht etwa gesagt sein, daß ein solcher Begriff historisch für das Fideikommißrecht richtig ist. Vielmehr entspricht dem deutschrecht- lichen Gedanken am meisten ein Familieneigentum oder da- geteilte Eigen- tum. Aber e- zeigt sich, daß auch da- moderne Rechtsleben mit dem schroffen, rein vermögen-rechtlichen römischen Eigentum schlecht auskommt, und daß sich nicht jedes eigentum-ähnliche Rechtsverhältnis in Eigentum und iura in re aliena auflösen läßt. Der Begriff der Gewere vermochte dem wirklichen Leben eher gerecht zu werden. 3) Siehe Gierke, Deutsches Privatrecht 2, § 120 Anm. 2.

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Ist aber eine Sache durch unaufhebbare Willenserklärung des Stifters zum Fideikommiß gemacht, so sind an ihr gewisse Machtbefugnisse nicht mehr möglich, die Summe der übrigen läßt sich aber wohl noch als Eigentum bezeichnen. Der Unter- schied vom römischen Eigentum ist übrigens stets empfunden, wenn auch nicht erkannt worden. Denn daß das romanistische Eigentum verzichtbar ist. läßt keine Erörterung zu, und doch konnten sich gegen die Verzichtbarkeit des Fideikommißeigentums gewichtige Zweifel erheben. Die Eigentumsnormen etwa des Bürgerlichen Gesetzbuchs lassen sich eben nicht einfach anwenden. — Nur wenn man diesen Unterschied, der durch die innere Gebundenheit des Fideikommißeigentums gekennzeichnet wird, im Auge behält, kann man die Frage, ob nicht dieses Recht als etwas vom Eigentum Verschiedenes anzusehen ist, für „be- langlos" erklären *). Schon das darf nicht vergessen werden, daß dies Eigen- tum ihm zufällt nicht als dem einzelnen«, sondern als dem Repräsentanten der Familie. Indem der Wille des Stifters es ihm allein zuwendet, verfolgt er den Zweck, den splsuäor kamiliaa zu erhalten, und daher liegt in dem Rechte des Be- sitzers zugleich die Verpflichtung, die Familie würdig zu repräsen- tieren. Das wird oft übersehen, ist aber deshalb wichtig, weil sich daraus z. B. die Verwirkung des Ehrlosen erklärt.

1) Das tut Po lens ke 22 Anm. 20. — Es ist jedenfalls besser, den Fideikommißherrn Eigentümer zu nennen, als sich mit der farblosen Wendung zu begnügen: „der jeweilig zu Besitz und Genuß Berechtigte", wie baS Preuß. AG. zur GBO. § iö; ähnlich die mecklenburgischen Ge- setze. — PolenSke hält daS für praktisch ausreichend. DaS wäre e- doch nur, wenn man interpretiert: „der kraft der vom Stifter gesetzten SueeessionSordnung dinglich Berechtigte", und auch dann würde eS für die neuen Gesetze, die eine Verletzung der stifterischen Successionsordnung zu- lassen, nicht passen. „Zur Nutzung des Fideikommiffes berechtigt" ist auch ein Pächter oder Nießbraucher! XLIX. 2. F. XIII.

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Auch hiervon abgesehen ist das Recht des Besitzers einer- seits von außen durch Rechte Dritter begrenzt, andererseits innerlich gebunden. Beide Schranken sichern die Stetigkeit des Fideikommisses nach zwei Richtungen hin: in sachen- rechtlicher und in erbrechtlicher Beziehung fehlen dem Besitzer wichtige Eigentumsbefugnisse *). 1) Die Rechte Dritter sind die unentziehbaren Anwart- schaftsrechte der Agnaten, die sie vom Willen des Stifters ab- leiten, und die niemand ihnen verkümmern oder beeinflussen darf. Jeder agnatische Descendent des ersten Besitzers hat es mit der Geburt erworben als ein bestehendes Recht an fremder Sache, nicht etwa nur als ein künftiges, erst mit dem Berufungs- fall ins Leben tretendes 1 2). Das Anwartschaftsrecht äußert sich nach zwei Richtungen. Einerseits gewährt es zur Sicherung der erbrechtlichen Gebundenheit des Fideikommisses dem Anwärter „ein gegen- wärtiges Recht auf eine eventuelle zukünftige Suceession", — (Rosin in IheringsI. 32, 360) — des Inhalts, daß, sobald ihn die Successionsordnung als den Nächstberechtigten nennt, sein bisheriges Recht sich zum Fideikommißeigentum steigert. Dadurch wird aber nicht etwa für den näheren ein anderes Recht geschaffen als für den weiteren. Das Anwartschastsrecht steht, nach den Worten Rosins (S. 361), an sich „seinem allgemeinen und abstrakten Inhalte nach jedem Anwärter, auch 1) PolenSke 22/23 hebt die doppelte Schranke in erbrechtlicher und sachenrechtlicher Beziehung hervor; aber nur in den Rechten der Anwärter läßt er sie zum Ausdruck kommen, also nur in der äußeren Vinkulierung. Ts ist aber gerade die innere Gebundenheit, ebenfalls mit einer erbrecht- lichen und einer sachenrechtlichen Seite, die den Unterschied des „Fideikommiß- eigentumS" vom gemeinen Eigentum auSmacht. 2) A. M. LewiS 327 f. — Entscheid, bei Seuffert 29, 78; doch ist dies genügend widerlegt. Siehe besonders Rosin 358—363 c. c. Auch Reichsgericht, Entscheid. 26, 153.

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dem entfernteren, in gleicher Weise zu, während allerdings bei der konkreten Verwirklichung der also gesicherten Succession das Recht des näheren dem des entfemteren Anwärters an Stärke voransteht". Das ist völlig richtig und sehr wesentlich. Andererseits liegt in dem Anwartsschaftsrecht das Recht, über die Unversehrtheit des Fideikommißeigentums in seiner sachen- rechtlichen Gebundenheit zu wachen. Diese zweite Seite wird oft übersehen. Neuerdings hat sie Polenske klar heraus- gehoben: „Auch ist das Recht auf Succession nur die eine Erscheinungsform des umfassenderen Anwartschaftsrechts, das nicht als Successionsrecht, sondern in seiner Totalität geschützt ist" (S. 33). Gerade dieses Ueberwachungsrecht gibt der An- wartschaft ihre gegenwärtige Bedeutung, indem es ihr die Be- fugnis gibt, „zur Erhaltung des Gutes im Kreise der Familie und zur Sicherung der gegebenen Successionsordnung gegen jede der Stiftung widersprechende Einrichtung auf die Substanz des Gutes, welche jenen Zweck schädigt oder gefährdet, gegen- wärtig zu reagieren" *). Für das gemeine Recht sind diese Befugnisse oft nicht genügend anerkannt, so von Lewis 1 2 3). Indem er aber den Anwärtern gewisse Rechte, wie das Recht auf Errichtung eines Inventars, ein Recht auf Kaution, ein Interventionsrecht im Prozeß zugesteht 8), hat er damit sowohl seine Behauptung, daß sie kein gegenwärtiges Recht hätten, als auch die, daß sie außer dem Successionsrecht kein Recht am Gut hätten, selbst widerlegt. Und wenn Partikulargesetze 1) Rosin, a. a. O. 360. — Neuerdings werden diese Rechte meist „Hilfsrechte" genannt; so M. Wolfs 44; Polenske 44. — Es ist dabei wesentlich zu beachten, wie dies an den angeführten Stellen von Rosin und von Polenske geschieht, daß sie nicht bloß dem Anwärter zu seinem Recht helfen sollen, sondern daß ihre Hauptbedeutung darin liegt, das Fidei- kommiß als solches zu erhalten im Interesse des »ploväor famüiae. 2) Lewis 327. Ebenso Stahl, Denkschrift 35. 3) Lewis S. 155, 183, 215; vergl. dazu Rosin 362.

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oder Stifter dem Anwärter weitergehende Befugnisse geben, so ist das nach Rosin — S. 362 — „nicht im Sinne der Begründung einer qualitativ neuen Rechtsstellung, sondern einer quantitativen Verstärkung der nach dem Zwecke des Instituts an sich bereits gegebenen" aufzufassen. 2) Die ganze Bedeutung dieses Ueberwachungsrechts zeigt sich bei Betrachtung der eben dadurch gesicherten inneren Ge- bundenheit. Die im Fideikommiß begründeten Eigenschaften entsprechen den einzelnen Anwärterbefugnisien. Aber nicht diese sind es in erster Reihe, die die Schranken des Rechts des Be- sitzers bestimmen, sondern sie sind nur ein Mittel, um die ohne- hin bestehenden Schranken zu sichern. Daß die Fideikommiß- eigenschaft des Gutes als Hemmnis des freien Eigentums wirkt, unabhängig von den Rechten der Anwärter, zeigt sich darin, daß das Gut diese Eigenschaft behält, wenn zur Zeit kein Anwärter vorhanden ist. Dann wird nicht etwa das Gut zu Allod und damit veräußerlicht), sondern bis zum Tode des 'letzten Besitzers bleibt es Fideikommiß, und erst wenn dann keine Anwärter da sind, wird es freies Gut, und erst dann gewinnen Verfügungen seitens des letzten Besitzers Gültigkeit. Aber obgleich die Aufsichtsrechte der Anwärter nur Mittel sind, so ist doch die durch sie gesicherte innere Gebundenheit des Gutes nicht Endzweck, sondern selbst nur Mittel zum Zweck des Fideikommiffes. Nur von diesem Gesichtspunkte aus läßt sie sich verstehen. Gerade sie dient dazu, „im Interesse der sozialen 1) Dies behauptet aber Lewis 430. Wenn sich doch noch beim Tode de8 Besitzers ein Successor findet, so hält auch er die Veräußerung für nichtig. Die Fideikommißeigenschaft ist also vorher höchsten- resolutiv bedingt, d. h. vorhanden. — Wie Lewis auch G engl er 205. Richtig.. Mittermaier 1, 446, und Gerber-Cosack" 143 Anm- 24. — Hier nützt auch die Konstruktion subjektloser Rechte nichts. Denn auch mit ihrer Annahme würden Verfügungen des Besitzers in der Schwebe sein. Der Fehler der „subjektlosen Rechte" liegt eben zum größten Teil darin, daß man nicht wisien kann, ob und in welcher Stärke sie da sind.

Der Verzicht des Fideikommißbesitzers. 211 Stellung einer Familie ein »Gut dauernd im Kreise derselben zu erhalten" *). Diese Besonderheiten nun, die im Fideikommißeigentum liegen und seinem Herrn die eigenartige Stellung geben, sind die Unveräußerlichkeit und die Successionsordnung, also auch hier eine sachenrechtliche und eine erbrechtliche Seite. Die Unveräußerlichkeit ist eines der wenigen von je an- erkannten Prinzipien des Fideikommißrechts. Knipschildt sagt von ihr — XI, 6 —: „Sua natura his familiarum fidei- commissis inest“ 1 2 3). Auch Kreittmayr bezeichnet — III, c X, § XXIII n. 1 — die „Inalienabilität als in ipsa rei natura steckend". Ebenso heute allgemein, z. B. Gierte, H.W.B. 886 N. 7: „das Veräußerungsverbot ist dem Fidei- kommiß wesentlich und liegt daher selbst unausgesprochen in jeder Fideikommißstiftung". Nur über die Tragweite dieser Eigenschaft herrschte Streit. Ob die trotzdem geschehene Veräußerung für die Besitzzeit gültig, ob sie anfechtbar, oder ob sie nichtig ist, dürfte für das ge- meine Recht im Sinne der letztgenannten Meinung entschieden sein 3). Noch nicht völlig geklärt ist aber die Frage, wie und 1) Ros in 379. Er betont da auch besonders, daß all dies nur Mittel sind. 2) Polenske 22/23 meint, die Unveräußerlichkeit sei von Knip- schildt nicht für wesentlich gehalten. Allerdings unterscheidet Knipschildt an der von Polenske angeführten Stelle — ll, 2 — von dem unver- äußerlichen fideicommissum reale ein fideicommissum personale, das unter Umständen veräußerlich ist. Indessen denkt er im übrigen in dem ganzen Werk nur an das fideicommissum reale. Das personale ist lediglich der Vollständigkeit halber bei einer der so beliebten Aufzählungen Knipschildts mitangeführt. Tatsächlich ist dieses f. e. personale nichts anderes als das römische fideicommissum familiae relictum und hat mit unserem Familien- fideikommiß, das im übrigen den Gegenstand des Werkes ausmacht — wie sich aus der oben zitierten Stelle XI, « ergibt — nichts zu tun. 3) Lewi L 238 ff. c. c. in Anm. 72 das. — A. M. Stobbe-Leh- mann, II, 2, S 588, der sie für anfechtbar hält. — Die bloße Anfecht-

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wann diese Nichtigkeit geltend gemacht werden könne. Man kann hier — nach dem Beispiel Polenskes 24 ff. — unterscheiden: die Theorie der „sofortigen Vindikation", die der „sofortigen Revokation" und die der „aufgeschobenen Vindi- kation". Die letzte Ansicht vertritt Lewis — S. 241 ff. — mit der Begründung, daß erst in dem durch den Tod des Ver- äußernden herbeigeführten Sucressionsfall der Folger Eigen- tümer und damit zur rei vinäieatio berechtigt wird. Nur wenn der Stifter eine Veräußerung mit Verwirkung bedroht hätte, sollte die Klage dem nächsten Anwärter sofort zustehen, eben weil er dann selbst Eigentümer geworden sei (S. 246). Die Auffaffung von L e w i s wurde als die herrschende des ge- meinen Rechts angesehen. Demgegenüber hat Rosin in dem erwähnten Aufsatz den Nachweis zu erbringen versucht, daß die Lehre des gemeinen Rechts nicht allgemein auf diesem Stand- punkt stand. Wenn er auch darin übertreibt, daß bis kurz vor Lewis die eowmunw opiuio die Revokationsklage dem An- wärter in allen Fällen sofort gegeben habe^), so ist ihm doch wohl insofern recht zu geben, als das ältere gemeine Recht die Theorie der „sofortigen Vindikation" vertrat, weil es eine Verwirkungsklausel auch ohne besondere Erwähnung als im Institute enthalten ansah. Diese Ansicht entspricht am meisten dem Gedanken der Unveräußerlichkeit. — In bewußter barkeit kann dazu führen, die Unveräußerlichkeit nicht als innere Schranke, sondern als allein durch die Anwärterrechte aufrecht erhalten anzusehen. Und das wieder führt zu den „subjektlosen Rechten"! Denn um nun die Unwirksamkeit auch gegenüber noch nicht Erzeugten zu verstehen, ist eS eine große Hilfe, ihre Rechte als bereits gegenwärtige anzunehmen. Siehe M- Wolfs 45. i) Schon Eichhorn, Deutsches Privatrecht, § 369, und Mitter- maier, Deutsches Privatrecht i, 444, erwähnen die aufgeschobene Revokation als selbstverständlich, ohne stch dabei gegen eine ,.communis opinio“ zu wenden — Hinsichtlich der älteren gemeinrechtlichen Lehre bringt Rosin ausführliche, überzeugende Belege S. 369—376, besonders Anm. 8—25.

Der Verzicht de- Fideikommißbesitzers. 213 Abweichung vom gemeinen Recht bringt Rosin selbst dann die Theorie der „sofortigen Revokation", indem er die Revo- kationsklage für eine — mit der rei vindicatio nicht identische — aus dem dinglichen Anwartschaftsrecht als solchem fließende Klage erklärt, mit der sich der nächste Anwärter nur ein Recht zur Ausübung, nicht das Fideikommißeigentum selbst er- streitet. Ihre historische Begründung sucht diese Auffaffung in dem Beispruchsrecht der nächsten Erben im deutschen Recht des Mittelalters. Nichtig ist hieran, daß die Revokationsklage aus dem Anwartschaftsrecht entspringt, aber nur insofern, als auch der Fideikommißbesitz sich aus ihm ableitet. Wenn Rosin aber den Kläger nur die Ausübung erlangen läßt, so ist das nicht richtig, und auch nicht der Analogie des Beispruchsrechts entsprechend. Auch der auf Grund des Beispruchsrechts klagende Erbe erwirbt sich das Gut zu Eigentums. -- Für das gemeine Recht ist die Rosinsche Theorie schon deshalb unannehmbar, weil, wie er selbst zugibt, die gesamte bisherige Lehre des Fideikommißrechts von Knipschildt an die Revo- kationsklage als roi vindicatio betrachtete, indem die ältere Literatur sofortige Verwirkung des Rechts des Veräußerers statuierte, die neuere aber, die dies fallen ließ, die Revokations- klage erst nach dem Tode des Veräußerers zuließ. Aber auch davon abgesehen befriedigt die „Theorie der sofortigen Revokation", die dem Revozierenden die Ausübung des beim Veräußernden verbleibenden Rechts gibt, nicht. Wie mißlich überhaupt eine derartige Trennung von Recht und Ausübung ist, wird sich später bei dem „Verzicht aus die Aus-

is Stobbe-Lehmann H, 1, S. 470. Gierte, HWB. 886 N. 7: „Aus dem älteren deutschen Bei- spruchSrecht ist in das Fideikommißrecht der Satz übergegangen, daß der Besitzer durch unbefugte Veräußerung sein Recht zu Gunsten des Nach- folgers verwirkt."

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Übung" zeigen (unten § 12). — Eine richtige „Revokation", die aus dem Anwartschaftsrecht fließt, wäre denkbar: ihre Folge müßte aber sein, daß das revozierte Gut nun wieder in den 8tatus guo „zurückgerufen" wird, also weiter in Besitz und Verwaltung des Veräußerers bleibt. Warum soll man aber dem zur Zeit der Veräußerung Nächsten, von dem doch gar nicht feststeht, daß er wirklicher Folger im Rechte werden wird, ein Ausübungsrecht geben, dem entfernteren Anwärter aber nicht? Erklärlich wäre das nur, wenn man, wie das Successionsrecht, auch ein eventuelles Verwaltungsrecht als durch Stifterwillen geschaffen annimmt, das ebenso wie dieses von der Successionsordnung abhängig wäre, um zur Realisierung zu kommen. Dafür gibt es aber gar keinen Anhalt. — Die „Theorie der sofortigen Revokation", aber anders, als Rosin meint, findet sich allerdings in einzelnen Gesetzen x): die Ver- fügungen, die gegen das Veräußerungsverbot verstoßen, können von jedem Anwärter als unwirksam geltend gemacht werden kraft des in seinem Anwartschaftsrecht enthaltenen Ueber- wachungsrechts. Solche Geltendmachung soll aber nicht dem Kläger zu gute kommen, wenn sie es auch in Wahrheit tun mag — sondern sie geschieht lediglich im Intereffe der Familie; ihre unmittelbare Wirkung ist sogar die, daß der Veräußerer selber das Gut wiedererlangt! Ihr Zweck aber ist das Wohl der Gesamtfamilie. Das zeigt sich auch darin, daß z. B. das sächsische Gesetz § 31 die Geltendmachung der Unwirksamkeit durch einen von der Fideikommißbehörde bestellten Anwärter- vertreter kennt.

i) So im sächs. Ges. v. 1S00; auch im preuß. „Entwurf". — Früher schon daS bayr. Fid.-Edikt § 52, wo aber offenbar nur an die Revokation von veräußerten Teilen gedacht ist. — Ebenso hessisches Ges. v. 18öS tz 22. — Eventuell kann die Verwaltung einem Sequester überlaffen werden, nie dem nächsten Anwärter als solchem, bayr. Fid.-Edikt tz 71.

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Für das gemeine Recht bleiben wir dabei, daß die Re- vokationsklage eine vindicatio ist, und zwar im älteren Recht gestützt auf die durch die Rechtsverwirkung des Veräußerers entstandene Berechtigung des Nachfolgers. Sie ist eine Folge der im Institute selbst liegenden Unveräußerlichkeit des Gutes. Die zweite Besonderheit des Fweikommißeigentums ist notwendige Konsequenz der ersten. Wenn der Besitzer nicht veräußern darf, so liegt es nahe, daß ihm auch die Verfügung von Todes wegen entzogen ist. Es ist daher dem Fideikommiß durch den Willen des Stifters eine festbestimmte Succefsions- ordnung immanent, die den dinglicken Successionsrechten der Anwärter entspricht. Das Verhältnis ist folgendes: Die Rechte der Anwärter bestehen selbständig und untereinander gleich- wertig; wann sie zu ihrem Ziele, dem Fideikommißbesitz, kommen, kann sich deshalb nicht nach ihrem Inhalt bestimmen. Sie sagen nur, daß jemand überhaupt berufen werden kann, nicht aber wann, in welcher Reihenfolge. Hier tritt nun die im Fideikommiß selbst liegende Successionsordnung er- gänzend ein. Der Wille des Stifters hat sie festgesetzt, um stets zu bestimmen, wann für einen Anwärter der Berufungs- fall eintritt und wer im Berufungsfall der nächste Anwärter ist. Dem Fideikommiß ist also unter den Anwärtern ein un- verrückbarer, festbestimmter Weg vorgezeichnet. Das ist der zweite bedeutende Ausfluß der 8ucc688io ex paelo ei pro- videntia maiorum (s. o. S. 201 f.). Die Berechtigung zur Succession und die Reihenfolge, in der die so Berechtigten ein- ander ablösen, beides ist durch paeiurn ei provldeuiia maio- rum für alle Zukunft feftgelegt. Daß eine Individualfolge vorgeschrieben ist, ist dabei nicht einmal wesentlich, wenigstens nicht für das gemeine Recht, da bei ihrem Mangel die Nachfolge gemäß dem gesetzlichen Erb- recht eintritt, ohne daß die Fideikommißnatur dadurch betroffen

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würde. Auch ohne sie ist eine Successionsordnung im Gute enthalten in dem Sinne, daß das Fideikommiß sich seinen Herrn sucht nach dem Willen des Stifters, nicht nach dem Willen des Vorbesitzers. Und es sucht die Erben des Besitzers auf, nicht, weil sie seine Erben sind, sondern weil die Erben- qualität sie äußerlich als Fideikommißberechtigte bezeichnet. Die Fideikommißfolge bleibt trotzdem unabhängig von dem wirk- lichen Eintritt der Erbfolge *). Aber eine Individualsuccession ist doch regelmäßiger Bestandteil des Fideikommisses geworden. Steht sie doch in engster Verbindung mit dem Zweck des Instituts: soll der splenäor familiae erreicht werden, so müssen die Vorteile einem Gliede der Familie ungeteilt zu- kommen, und zu Gunsten dieses einen müssen sich die übrigen im Interesse des Gesamtnamens mit den Anwärterrechten be- gnügen. Diesen einen zu bestimmen, ist die Aufgabe der Suc- cessionsordnung. Die einzelnen Arten und mannigfachen Formen der Fideikommißnachfolge gehören nicht hierher. So bewirkt die Successionsordnung eine innere Gebundenheit des Gutes, indem sie es an eine bestimmte Person fesselt. Wen sie unter den Anwärtern als den Berechtigten benennt, an den bindet sie das Gut und mit ihm die Pflicht, Träger des sxlenäor familiae zu sein. Sie verlangt unbedingt die Identität der Person des nächstberechtigten Anwärters und des Fideikommißbesitzers. Eine Gelegenheit für die Successionsordnung, wirksam zu werden, ist nun stets dann gegeben, wenn das Recht eines Besitzers sein Ende erreicht. Ist dieses möglich vor dem Tode des Besitzers, so muß sie eben auch schon dann eingreifen. Denn das Gut verlangt seinen Herrn. Hier ist eine Ab- weichung vom Lehnrecht denkbar, aus dem im übrigen das i) So entzieht die Ausschlagung der Erbschaft z. B. nicht das Fidei- kommiß. — Und Jntestaterbe sein verbürgt noch nicht die Fideikommißfolge. So nimmt z. B. ein Adoptierter oder Legitimierter an der Jntestaterbfolge teil, während er von jener ausgeschlossen ist.

Der Verzicht des FideikommißbesitzerS. 217 Prinzip der 8ucce88io ex pacto herübergenommen ist. Denn wenn im Lehnrecht ein Erledigungsfall eintritt, so braucht die Successionsordnung nicht immer in Aktion zu treten, weil eine einstweilige Konsolidation bei dem Lehnsherrn möglich ist. Dort kann das Recht des nächsten Anwärters durch den Tod des Vorbesitzers befristet sein — für das Gut ist in der Zeit zwischen dem Erledigungsfaü (z. B. Felonie. Verzicht) und dem Tode des Ausscheidenden gesorgt. Im Fideikommißrecht trifft dies aber nicht zu (vergl. oben S. 195). Bei aller Bedeutung, die die successio ex pacto für das Fideikommißrecht hat, muß doch vor Ueberschätzung gewarnt werden. Sie ist ebensowenig Selbstzweck wie die Unveräußer- lichkeit. Sie dient vielmehr nur dem Institut, um ihm den Weg zu zeigen, auf dem es seinen Zweck erreicht. Es liegt dem Stifter nicht daran, das Recht des jeweilig nächsten Anwärters zu befristen, sondern sein Wille geht dahin, daß nur einer (bezw. nur der bestimmte Familienkreis) es haben soll, um des Glanzes der Familie willen*). Das Fideikommiß ist nicht da, um den Gedanken der 8ucc688io ex pacto zu verewigen, sondern die Successions- ordnung verhilft dem Fideikommiß, indem sie den Berechtigten bestimmt, zur Durchführung seines Zweckes. Dieser Ueberblick über das Recht des FideikommißbesitzerS nach gemeinem Recht lehrt nun folgendes: Das Fideikommißeigentum steht ihm zu infolge eines höchstpersönlichen Grundrechts, des Anwartschaftsrechts, das er kraft Willens des Stifters bereits vor seiner Besitzzeit hatte. Dieses Recht ist nun bei seiner Berufung nicht i) Daher ist es unstatthaft, wie Pfaff-Hofmann, Exkurse 2, 235 das noch neuerdings tun, das römische Fideikommiß hereinzuziehen, obwohl gerade sie davor warnen, das deutsche Institut auf das Pro- krustesbett römischer Begriffe zu spannen (Exkurse 2, 192). Dort handelt es sich um Befristung des Rechts des Nächsten, und vor Eintritt des Ter- mins existiert für ihn gar kein Recht.

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untergegangen, sondern hat gewissermaßen nur seinen Höhe- punkt erreicht. Richtig sagt die „Begründung" des preußischen „Entwurfs" (S. 152): „Die Fähigkeit, dies Recht (Fidei- kommißbesitz) zu erlangen, ist der wichtigste Inhalt des An- wartschaftsrechts; mit der Ergreifung des Fideikommißbesitzes erreicht es zugleich seine höchste Steigerung und sein Ende*). Es geht damit in das Recht zum Fideikommißbesitz über." Natürlich als iu8 Ln re aliena besteht es nicht mehr, seitdem die Sache seine eigene geworden ist. Aber seine Spur lebt fort; als ein an seiner Person haftendes unübertragbares Recht stand ihm das Anwartschaftsrecht und steht ihm sein Fidei- kommißeigentum zu. „Das Recht zum Fideikommißbesitz kann deshalb keine geringeren Voraussetzungen haben als das An- wartschastsrecht" („Begründung" S. 152). So tritt nun mit dem Berufungsfalle zu dem vorhandenen höchstpersönlichen Grundrecht das Sachenrecht: darin offenbart sich die deutschrechtliche Auffassung des Grundeigentums als des Trägers der „sozialen Position" des Inhabers1 2). Der Begriff der Gewere vermochte es darzuftellen, das rein ver- mögensrechtliche römische Eigentum läßt sich nur mit ge- zwungenen Klauseln und Zerlegungen daraus anwenben. Nicht bloß Schranken richtet die Fideikommißeigenschaft eines Gutes für seinen Herrn auf, sondern sie bringt ihm auch etwas: sie verschafft ihm als dem Repräsentanten der Familie, um deren Glanz willen das Fideikommiß geschaffen ist, eine höhere Wertung. Diese Stellung wird durch die Gebundenheit seines Rechts 1) Dies „Ende" ist aber kein Untergang, sondern, wie der nächste Satz lehrt, ein Uebergang. Die personenrechtlichen Momente leben fort im Recht des Besitzers. 2) Gierke, Holtzendorf-Köhlers Enzyklopädie, Grundzüge deS deutschen Privatrechts, § 46, S. 488; ebenso Dtsch. Private. 2, 358 N. 4 und S. 364 oben. — Dies muß auch auf Geldfideikommisse als gut fundierte Sondervermögen angewendet werden.

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noch verstärkt, insofern dadurch die Vorteile des Genusses um so enger an seine Person geknüpft werden. Denn eine Tren- nung des Eigentums von dem Rechte als nächster Anwärter ist gar nicht möglich. Wollte man sie durchführen, so müßte ja das Eigentum kraft der immanenten Successionsordnung sich nach dem Willen des Stifters den Nächstberechtigten suchen und würde so mit dem Rechte eben dieses nächsten Anwärters wieder zusammenwachsen zu jener „Fideikommißgewere". Umgekehrt muß eine Abstoßung des höchstpersönlichen Teils seines Rechts, sofern sie möglich ist, die Eigentumsbe- fugnisse mit sich ziehen. Denn in der Verschmelzung der beiden Teile ist das primäre Element das höchstpersönliche Grund- recht, dem da8 materielle Nutzungsrecht nur folgt. Wer kein Anwartschaftsrecht gehabt hat, kann nicht Fideikommißbesitzer sein, und wer nicht mehr Fideikommißbesitzer sein will, muß versuchen, diese höchstpersönlichen Bestandteile zum Untergange zu bringen. Damit ist die Frage nach der Zulässigkeit des Verzichts auf das Familienfideikommiß reduziert auf die Frage nach der Möglichkeit eines Verzichts auf diese Grundlage des Fideikommißbesitzes. Zugleich ist damit erkannt, daß ein prin- zipieller Unterschied nicht bestehen kann zwischen dem Verzicht eines Anwärters auf das Anwartschaftsrecht, dem Verzicht im Berufungsfall und dem Verzicht aus das schon länger ausge- übte Recht. B. Rechte mit geteiltem Eigentum. Bevor die Frage nach der Verzichtbarkeit des eben ge- fundenen Grundrechts im gemeinen Recht beantwortet wird, ist noch ein Blick auf die Rechte zu werfen, die mit dem ge- teilten Eigentum operieren. Wenige Ausführungen werden ge- nügen, da das Wesen des Fideikommisses hier nicht anders ist als im gemeinen Recht, nur die juristische Konstruktion ab-

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weicht. Allerdings soll auf die Punkte, in denen sich die neuesten Gesetze gänzlich vom bisherigen Recht entfernt haben, hier noch nicht eingegangen werden. Die äußeren Schranken des Rechts des Besitzers äußern sich hier nicht als dingliche Rechte Dritter an fremder Sache, sondern als Obereigentums- bezw. Miteigentumsbefugnisfe *). Der Anteil am Obereigentum enthält das Suecessionsrecht für den Fall, daß die Successionsordnung den betreffenden Teil- haber im Erledigungsfall als Nächstberechtigten'weist, und er enthält auch das Ueberwachungsrecht. Dieses ist hier sogar außer- ordentlich ausgebildet; denn natürlich muß der „Eigentümer" für seine Sache sorgen können. So zählt das bayrische Fidei- kommiß-Edikt von 1818 eine Reihe derartiger Befugniffe auf (ß 43), von denen die wichtigsten sind: „eine üble Verwaltung der Fideikommißgüter dem Gerichte anzuzeigen. — überhaupt, sowohl für Erhaltung der Substanz, als 'für Erfüllung der fideikommiffarischen Anordnungen zu wachen und darüber in den geeigneten Fällen die gerichtliche Hilfe nachzusuchen". Ganz ähnlich bestimmt das hessische Gesetz vom 13. September 1858, Art. 16. —Auch das Oesterreichische BGB. enthält die Generalklausel (§ 630): „Das Obereigentum berechtigt die Fideikommißanwärter .... überhaupt alle zur Sicherheit der Substanz nötigen Maßregeln zu treffen." Auch das, was wir im gemeinen Recht als innere Schranken des Rechts des Fideikommißbesitzers bezeichneten, findet sich hier; i) Als Miteigentum wird das Rechtsverhältnis aufgefaßt vom bayr. Fid.-Edikt § 42 und Hess. Ges. v. 1858, Art. 15. Es ist aber in Wahrheit auch ein geteiltes Eigentum; denn die Anwärter und der Inhaber stehen sich gegenüber wie Ober- und Untereigentümer. In § 44 nennt das bayr. Fid.--Edikt den letzteren „Nutzeigentümer". Er ist allerdings gleichzeitig Miteigentümer; das ist er aber auch da, wo daS „geteilte" Eigentum aus- drücklich ausgesprochen ist, wie in Preußen und Oesterreich, nämlich Mit- eigentümer am Obereigentum!

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aber nur mit Einschränkungen. Solange freilich der Wille des Stifters überhaupt gilt, solange dem Gute die von ihm ge- gebene Fideikommißeigenschaft anhaftet, sind Unveräußerlichkeit und Successionsordnung ihm wesentlich. Aber der Gedanke des geteilten Eigentums führt konsequent zu der Aufhebbar- keit dieser Eigenschaft selbst. Denn: „das volle Eigentum steht dem Ober- und Untereigentümer zusammen zu" (Gierke, Encyklopädie, Deutsches Privatrecht § 47). Sie können daher frei wie ein Eigentümer mit dem Gute schalten. Wenn häufig, meist von Romanisten, die Konstruktion des geteilten Eigentums als überflüssig und unbrauchbar bezeichnet wird, wenn z. B. im preußischen Recht sich einzelne über den strikten Wortlaut des ALR. hinwegsetzen und die Auffassung des gemeinen Rechts von den dinglichen Rechten der Anwärter an fremder Sache hineintragen, so ist das ein schwerer Fehler, der sich sofort fühl- bar macht *). Denn die Erkenntnis des Unterschiedes, daß im gemeinen Recht der Wille sämtlicher Anwärter das Fidei- kommiß nicht veräußern und in Allod verwandeln kann, daß dies aber im preußischen Recht und überall da, wo das geteilte Eigentum verwandt wird, möglich ist, wird dadurch verhindert. Im gemeinen Recht herrscht der Wille des Stifters ungehindert, hier steht noch über ihm die gegenwärtige Familie, die das i) In jüngster Zeit gewinnt der Gedanke des geteilten Eigentum- wieder Boden. Dernburg und Förster, die in früheren Auflagen die landrechtliche Konstruktion einfach verächtlich liegen ließen, sind in den neusten Auflagen vorsichtiger, ohne indes ihre gemeinrechtliche Ansicht auf- zugeben. — Das geringe Ansehen des geteilten Eigentums beruht darauf, daß man es lediglich für ein Produkt eines Mißverständniffes der Glosiatoren hielt. Deren HerleitUNg eines dominium utile aus der rei vindicatio utilis war allerdings ein Irrtum, aber doch nur die falsche Anwendung auf eine wirklich bestehende Rechtslage. — Das dominium utile war ein Miß- verständnis , die Teilung deS Eigentums eine Tatsache. — Ueber die Berechtigung dieser Konstruktion für das Fideikommiß s. auch Wolfs, a. a. O. 30.

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Fideikommiß zerstören kann (s. oben S. 202). Insofern sind also Unveräußerlichkeit und Successionsordnung zu Gunsten der gegenwärtigen Familie aufhebbar, allerdings nur mit Untergang des Instituts. Danach bestimmt sich das Recht des Besitzers. Das ALR. II. 4 § 72 sagt: „dem jedesmaligen Fideikommißbesitzer gebührt das nutzbare Eigentum des Fideikommisses". Da sich ferner das Obereigentum („Proprietät") „bei der ganzen Familie" befindet (II. 4 § 73), steht dem Besitzer als deren Mitglied auch ein Anteil daran zu. „Das im Eigentum liegende Nutzungsrecht erschöpft nicht das nutzbare Eigentum, vielmehr gekört zu diesem als Bestandteil desselben auch ein Mitrecht an der Proprietät" (Koch, ALR.. Anm. zu I, 18 § 3). Dieses besaß er aber schon, ehe er zur Nachfolge berufen war. Bei dem letzten Successionsfall ist ihm, als dem nach der Successions- ordnung nächftstehenden Obereigentümer, das nutzbare Eigen- tum dazugekommen und hat sich mit dem Anteil am Ober- eigentum zu einem einheitlichen Recht verwachsen. — Wollte er nun auf das Untereigentum verzichten, so würde das Ober- eigentum zu Dolleigentum anschwellen. Das widerstrebt jedoch dem Wesen des Fideikommisses; das Dolleigentum würde daher wieder einen Teil als Nutzeigentum absondern, und dieses müßte sich nach der gegebenen und, solange das Fideikommiß besteht, unverrückbaren Successionsordnung von neuem an den nächst- berechtigten Obereigentümer, d. h. den Verzichtenden, heften. Das Resultat dieser künstlichen Analyse des Derzichtsvorganges ist, daß der Besitzer sein Untereigentum nur los werden kann, wenn er sich aus dem Verbände des Obereigentums zu lösen vermag. Gelingt ihm ein Verzicht auf sein Mitrecht am Obereigentum, so verliert er damit ip8v iure sein Unter- eigentum. Die Uebereinftimmung mit dem gemeinen Recht leuchtet

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ein: Don dem Rechte, das hinter dem Untereigentum liegt, hängt auch hier die Zulässigkeit des Verzichts ab, wie im ge- meinen Recht von dem Grundrecht, das hinter dem Eigentum schlummert. Beide sind Quelle und Rechtfertigung hier des Nntereigentums, dort des Eigentums. Und ob ein Willensakt den Fideikommißbesitzer von seinem Rechte am Gute lösen kann, ist abhängig davon, ob er auf dieses Grundrecht ver- zichten kann. § 6. Fideikommißrecht und Familienstellung. Erworben ist dieses Grundrecht durch die eheliche Geburt in der bewidmeten Familie. Nur ein Familienglied kann dieses Recht überhaupt haben, und jeder Berechtigte leitet es direkt als Descendent des ersten Erwerbers vom Stifter ab. Es liegt deshalb nahe, dieses Recht als ein Familienrecht anzusehen und als solches für unverzichtbar zu erklären. Das wäre indessen nur richtig, wenn die Stellung als Familienglied und diese Berechtigung so miteinander verknüpft wären, daß keines ohne das andere bestehen könnte. Daß das Fidei- kommißrecht nicht ohne Zugehörigkeit zur Familie besteht, ist gesagt. Ob aber dieses Recht so unzertrennlich an die Familien- steüung gebunden ist, daß ein Agnat ohne das Recht undenk- bar wäre, ist als die entscheidende Frage zu untersuchen. Ist eine Trennung logisch möglich, so muß ein wirksamer Verzicht gestattet sein. Denn so sicher ein Verzicht auf die Rechte aus Familienverhältnifsen unwirksam ist, „welche *), abgesehen von deren Einfluß auf Vermögensrechte, sich als unmittelbares Resultat derselben darstellen; — denn die Entäußerung derselben als natürlich-sittlicher Verhältnisse ist unzulässig", — so richtig ist auch die Fortsetzung dieses Satzes: „Hinsichtlich aller übrigen.

i) Meiste, Rechtslexikon lS, 835. XLIX. 2. F. XIII.

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aus Vermögensverhältnissen entsprungenen oder darauf sich be- ziehenden Rechte, wozu also auch die durch Familienverhältnisse bestimmten gehören, gilt die Regel, daß jeder den ihm zu- ständigen Rechten entsagen, darauf verzichten kann." Nicht hierher gehörig und daher nicht beweisend ist der Aus- nahmefall, daß man durch Eintritt in ein Kloster sein Anwart- schaftsrecht und seinen Fideikommißbesitz verliert *). Denn ge- rade hier geht das Recht unter, weil, wie schon Knipschildt?) und nun Lewis richtig bemerken, „der Mönch durch den Eintritt in den Orden gewissermaßen aus seiner Familie aus- scheidet, somit also in ihm die wesentlichste Voraussetzung für den Besitz des Fideikommisses fortfällt" (Lewis 338). Jeden- falls liegt hier der Verlust nicht etwa in einem stillschweigenden Verzicht, wie einige annehmen (z. B. Salza 179/180); er verliert sein Recht nicht auf Grund eines hierauf ge- richteten Willens, sondern infolge einer in seiner Person ein- tretenden Unfähigkeit, die ihn aller Familienrechte beraubt1 2 3).

1) Knipschildt viii, 68 ff.; Kreittmayr Hl, c X, § X, n. l; Lewis 338. 2) Knipschildt VIII, 73: „Agnatio non in orbe terrarum, sed in coelis esse“. 3) Denn auch auf Familienrechte erstreckt sich der „bürgerliche Tod". — Richtig: Pfaff-Hofmann, Ext. 2, 239 Anm. 17. — Polenske 50 f. stellt den Eintritt ins Kloster dem Verzicht gleich. Er wendet sich gegen die Behauptung, daß die Aenderung der Nachfolgeordnung beim Verzicht un- mittelbar, hier mittelbar aus dem Willen des Berechtigten hervorgehe, so daß hier eine Rechtshandlung, dort ein Rechtsgeschäft vorliege. Indessen denkt ja diese Behauptung nicht an den Rechtserwerb eines anderen, und ob er mittelbar oder unmittelbar herbeigeführt wird, sondern daran, daß die Zerstörung des Rechts beim Verzicht die unmittelbare Folge des darauf gerichteten Willens ist, während durch den Klostertod zunächst das Familienband gelockert, und erst infolge davon das Recht am Fideikommiß betroffen wird; — die Eröffnung der Nachfolge ist stets mittelbare Folge des Aufhörens des Rechts des Vorgängers, wie Polenske richtig betont. — Für uns handelt es sich aber darum, ob durch das Ordensgelübde nur

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Es soll auch nicht herangezogen werden, daß nach Parti- kularrechten *) der Verlust des Adels zu einem Fideikommiß unfähig macht. Zwar verliert man mit dem Adel seine sonstige Familienstellung nicht, indessen liegt es doch nahe, daß die hier waltende Ausfassung die ist, daß die adlige Familie nur von den Trägern des adligen Namens gebildet wird, ein Fortfall des Adels daher eine gewisse Aehnlichkeit mit einem Austritt aus der Familie hat. Von diesen beiden Punkten abgesehen, die von einem Ver- lust der Familienftellung und infolgedessen eintretendem Verlust des Fideikommißrechts handeln, soll nun die Möglichkeit ins Auge gefaßt werden, ob die Zugehörigkeit zur Familie ver- einbar ist mit dem Nichtbesitz des Fideikommißrechts. Da findet sich zunächst im gemeinen Recht der Satz, daß Ehrlose zur Fideikommißnachfolge unfähig sind?). Knip- schild t beginnt — VIII. 441 —: „Infames quoque non admitti ad haec fideicommissa inde concluditur, quod haec fideicommissa eo fine constituuntur, quo familiae nobiles et illustres in maiori dignitate honore et splendore rectius conserventur“, und zählt in der Folge eine große Zahl von Verbrechen auf, die vom Fideikommiß ausschließen und ent- sprechend den Ehrbegriffen des deutschen Mittelalters erstreckt er dies auch aus solche, die ein anrüchiges Gewerbe treiben das Fideikommißrecht erschüttert wird, die Familienstellung aber bleibt, oder ob erst infolge des Verlustes der Familienstellung das Fideikommißrecht mittel- bar betroffen wird. Das zweite ist richtig! 1) So im bayrischen Recht. Vergl. Roth, Bayr. Civilrecht 2, 582. 2) Für das geltende gemeine Recht nimmt Gierke, H.W.B. 888, die Unfähigkeit des Ehrlosen nur an, wenn es vom Stifter angeordnet ist. Auf der Grundlage der älteren gemeinrechtlichen Lehre, die noch an Knifi- sch ildt festhält, entscheidet die Theorie meist anders. 3) Dabei geht er viel weiter, als ihm die Praxis wohl je gefolgt sein wird! So, wenn er unter anderem auch die ausschließt, „qui non credunt esse Deum, resurrectionem et animarum immortalitatem negant“.

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oder „sich aus dem Stegreif nehreten" (VIII, 468). Und an anderer Stelle — XVI, 83 u. 84 — nennt er als Verlust- grund, durch den das Gut an den nächsten Successor, nicht an den Fiskus *), fällt, die ademtio bonorum in poenam seu indigno facta. Ebenso erklärt Kreittmayr — III, e. X, X, n. 1 — nach den Worten des bayrischen Landrechts für ausgeschlossen „alle ehrlosen Leute ohne Unterschied inter in- famiam iuris et facti". Salza (S. 76) hebt hervor, daß solche Personen in ein Fideikommiß nicht succedieren können, obwohl im übrigen ihre Erwerbsfähigkeit unberührt bleibt. Das hat auch Lewis betont1 2). Hier ist doch offenbar überall von einem Verlust des Fideikommißrechts bezw. des Anwartschaftsrechts die Rede, ohne daß die Agnatenstellung irgendwie berührt wird. Da aber die Schriftsteller, die nur den Tod eines Besitzers als Successions- faü anerkennen wollen 3 4), auch in diesen Fällen, wie sie es bei der durch Veräußerung herbeigesührten Verwirkung tun (s. o. § 5), womöglich keinen Rechtsverlust, sondern nur die Verwirkung quoad exercitium sehen wollen, so sollen auch sie noch nicht als endgültige Beweise genommen werden^). 1) Dazu vergl. xvi, 306 ff., wo Fälle genannt sind, in denen im Gegensatz hierzu das Gut au den Fiskus kommt. 2) Lewis 339. In den Lehrbüchern des Privatrechts ist dieser Fall meist nicht erwähnt, nur bei Stobbe 5 (l. u. 2. Aust.), 369: „wenn der Besitzer die bürgerlichen Ehrenrechte verliert, fällt das Gut an den nächsten Berechtigten." — Dies gilt nicht für das preußische Recht, s. Dernburg, Preuß. Privatr. 383. 3) Wie Rosin, Pfaff-Hofmann. — Wirklich durchgeführt ist diese Auffassung von Polenske, 50. — Davon später. 4) Für uns sind sie allerdings schon beweisend. Das bayr. Fid.- Edikt §79 bestimmt: „Tritt bei dem zur Nachfolge Berufenen der Verlust dieser Fähigkeit noch vor Eröffnung der Nachfolge ein, so hat er kein Recht zum Antritt derselben. — Ereignet sich der Verlust nach erfolgtem Antritt des Fideikommisses, so löset sich das Genußrecht des bisherigen Besitzers auf, und dem nächsten Nachfolger wird die Erbfolge in das Fideikommiß

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Aber aus folgenden Gründen dürfte es ganz klar werden, daß Familienangehörigkeit und Fideikommißrecht nicht unlösbar verwachsen sind. Es ist gar nicht die Agnatenftellung allein, die zum Fidei- kommiß berechtigt, sondern es muß, wie dies hier schon manch- mal angedeutet ist, die Berufung des Stifters hinzukommen. Nur das Familienglied, das der Stifter in den von ihm ge- schaffenen Verband der Fideikommißberechtigten berufen hat, gehört zu den Anwärtern. Wenn dieser Verband auch nicht juristische Persönlichkeit hat, wenn er auch nur geringe Ansätze zu einer Organisation zeigt, er umfaßt doch zu einer gewissen Einheit den Kreis der berufenen Familienglieder und stellt sich so als Sondergruppe in die Familie hinein. Denn zur Familie, und zwar zur agnatischen Familie gehören außerdem noch auch die nichtberufenen, also etwa die Descendenten von Seitenverwandten des ersten Besitzers, sofern nicht der Wille des Stifters sie benannt hat. Es ist sogar möglich, daß der nähere Agnat des Besitzers kein Fideikommißrecht hat, während der dem Grade nach weitere ein Anwärter ist*). Auch steht es dem Stifter stets frei, nähere Linien auszuschließen und weitere heranzuziehen. Nur ein Agnat ist Anwärters; aber nicht jeder Agnat muß Anwärter sein. Das Fideikommißrecht ist also zwar ein eröffnet." — Obwohl das Gesetz hier dem Besitzer nur das „Ge- nußrecht" nimmt, wird doch die „Erbfolge" eröffnet. Das heißt doch, daß der bisherige völlig ausscheidet; es tritt Succession ein, wie bei seinem Tode! 1) Der Stifter errichtet z. B. ein Fideikommiß für die Linie seines ersten Sohnes und beruft als Anwärter die Linie seines dritten Sohnes. Dann ist auch deS letzteren entfernte Defcendenz berechtigt, während der näher verwandte zweite Sohn nicht einmal Anwärter nach ihr ist. Also: Berufung geht vor Agnatton. 2) Abgesehen von den Ausnahmen, in denen die kognatische Ver- wandtschaft oder überhaupt eine andere Familie subsidiär berufen ist.

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aus der Familienstellung entsprungenes, keineswegs aber ein begrifflich von ihr unzertrennliches Recht. Nach den oben angegebenen Regeln ist daher ein Ver- zicht auf dieses Recht zulässig. Mit Zerstörung seines Grund- rechts vernichtet der Besitzer auch die aus jenem folgenden Nutzungsrechte. Ein „Verzicht" aus das Fideikommiß ist also gestattet x).

L. Natur des Verzichts. 8 7. Die Untersuchung des Rechts des Fideikommißbesitzers hat gelehrt, daß es ihm erlaubt sein muß, auf sein Recht zu ver- zichten mit der Wirkung, daß es fortan überhaupt nicht meyr besteht. Eine weitere Frage ist es, ob er durch einen einseitigen Akt dies Ziel zu erreichen vermag, oder ob es dazu eines Ver- trages bedarf. Der Begriff des Verzichts ließe das eine wie das andere zu?). So verzichtet der Eigentümer eines Grund- stückes durch einseitigen Löschungsantrag an das Grundbuchamt, während z. B. zu einem Verzicht auf ein Forderungsrecht regelmäßig ein Vertrag des Gläubigers mit dem Schuldner erfordert wird. Zur Beantwortung muß man immer wieder von dem Ge- danken ausgehen, daß das Recht des Besitzers ein höchstper- sönliches, ihm allein zustehendes ist, das er nie auf einen anderen übertragen kann. Auch durch Succession geht nicht das Recht des Vorbesitzers über, sondern mit dessen Untergang entsteht ein neues, allerdings gleichartiges Recht des Nach- 1) Dies Resultat findet darin eine Bestätigung, daß Rosin (S. 360) die Anwartschaft selbst schon als ein „vermögenswertes Gut" bezeichnet, was bei geteiltem Eigentum übrigens schon im Namen liegt. 2) So auch für das geltende Reichsrecht Cohn bei Gruchot, Bei- träge 47, 287.

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folgers als Erfüllung und Erweiterung des Anwartschafts- rechts, das ihm bis dahin zustand. Wenn das Fideikommiß- eigentum so völlig unabhängig von allen Anwärtern, allein als auf dem Willen des Stifters beruhend angesehen wird, so kann der Verzicht sich seine Kraft nicht aus der Annahme eines Anwärters holen. Nur mit dem Stifter wäre ein Vertrag denkbar, aber auch nur bis zur Vollendung der Gründung; nach beendeter Errichtung hat der Stifter so wenig Einfluß auf Nachfolge und Rechte der Anwärter wie irgend jemand. Wenn aber der Stifter nicht mehr lebt, so ist erst recht nicht einzusehen, mit wem ein Vertrag geschlossen werden sollte. Etwa mit allen Anwärtern? Oder nur mit dem Successor? Aber ob die ja oder nein sagen, muß für den Besitzer ganz gleich- gültig sein, da ihr Wille aus das Recht, auf das er verzichtet, gar keinen Einfluß hat. Und der nächste Anwärter, der da- durch zum Eigentümer wird, erhält auch kein Geschenk von dem Verzichtenden, da nicht dessen Recht auf ihn übergeht, sondern ein neues kraft paetum et providentia maiorum für ihn erwächst. Deshalb kann hier nie von einem Ver- zicht zu Gunsten eines anderen die Rede sein. Tat- sächlich fallen allerdings die Vorteile des Fideikommisses nun einem anderen zu, aber nicht, weil der Verzichtende ihn be- günstigen will, sondern weil er nach der Anordnung des Stifters berufen ist. Ein anderer als der nächste Anwärter könnte gar nicht „begünstigt" werden. „Bei dem sog. Verzicht zu Gunsten eines Dritten ist daher die Nennung des Begünstigten nur eine entweder unwirksame oder überflüssige Angabe des Beweg- grundes" (Gierke, Deutsches Privatrecht 1, 285). Der Fideikommißverzicht ist also nicht nur „zweckmäßig" r) ein einseitiges Rechsgeschäst, sondern begrifflich. Wenn trotzdem

1) So sagt M. Wolfs 95.

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einige Partikulargesetze abweichende Bestimmungen treffen, für den Verzicht des Anwärters Vertrag mit dem Besitzer, für den Verzicht des Besitzers Vertrag mit dem nächsten Anwärter ver- langen, so ist das ein Verstoß gegen den Gedanken der suc- 668810 6X pacto et providentia maiorum, wie er in den modernen Fideikommißgesetzen häufig zu finden isN). Dies ist einer der Punkte, wo das Bürgerliche Gesetzbuch zu stark eingewirkt hat, wo das Beginnen, einem Sonderinftitut die vom allgemeinen bürgerlichen Recht abweichenden Seiten ab- zuschleifen, dazu geführt hat, dieses in seinem Kerne zu ver- letzen (s. o. § 1). Für die Form des Verzichts kommt in Betracht, daß er genügend an die Oeffentlichkeit treten muß, und daß Zweifel über seinen Inhalt möglichst vermieden werden sollen. Nach Knipschildt wird für das gemeine Recht zu gelten haben: „renuneiatio fiat inspectis et cognitis testamenti verbis“. Für das preußische Recht, das den Gedanken der Fideikommiß- behörde in Erkenntnis der öffentlichen Bedeutung des Instituts weiter ausgebildet har, wird man, obwohl der Fall im ALR. nicht vorgesehen ist, eine Erklärung an die Behörde fordern müffen1 2). Dasselbe gilt für Bayern und Hessen. Das neue sächsische Gesetz bestimmt ausdrücklich, ebenso wie der preußische „Entwurf", daß der Verzicht durch Erklärung gegen-

1) So in Mecklenburg: A.V. z. BGB. Schwerin 88 138, 137 (Strelitz 135, 134). Dort wird auch ausdrücklich auf den Erbverzicht des BGB. verwiesen. — Ebenso fordert Dorner, a. a. O. 40i, für Baden einen Vertrag in Anlehnung an §8 312 Abs. 2 u. 2346 BGB — Indes handelt eS sich auch beim Verzicht auf das Anwartfchaftsrecht weder um ein Rechtsgeschäft über den Nachlaß eines lebenden Dritten, noch um einen Erbverzicht. 2) Nach ALR. war es „der Richter". Das Ges. v. 5. März 1855 bestimmte die AppellationSgerichte; jetzt die Oberlandesgerichte. — Näheres bei Foerster, Grundbuchrecht 282.

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über der Anwarlschaftsbehörde zu erfolgen habe (sächs. Gesetz § 72/73; Entwurf § 114). Oeffentlich beglaubigte bezw. ge- richtliche oder notarielle Form werden gefordert. Das Recht zum Verzicht gibt mithin dem Fideikommiß- besitzer die Macht, durch einseitiges Rechtsgeschäft eine konkrete Rechtsbeziebung zu vernichten. Es ist also ein „Gestaltungs- recht" i). Wenn wir der von S e ck e l gegebenen Einteilung dieser Rechte folgen, so haben wir es unter die Gruppe der „nachteiligen Eingriffsrechte" zu stellen, „deren die eigene Be- rechtigung opfernde Ausübung nur zu Ungunsten der eigenen, zu Gunsten der fremden Rechtssphäre wirkt" * 2). Ein einseitiger Willensakt gibt dem Verzicht die Wirksam- keit, nnd das gilt ganz gleichmäßig, ob der Verzicht erklärt wird als Ausschlagung bei der Berufung oder als Aufgabe des bereits ausgeübten Besitzes. Wenn Pfaff-Hofmann3) jenes als „eine Art Ausschlagung (reeusatio)", dieses als „eine Art Dereliktion" bezeichnen, so mag das äußerlich in- sofern zutreffen, als eine rein äußerliche Aehnlichkeit der Fidei- kommißfolge und der Erbfolge besteht. Für die juristische Konstruktion sagen diese Worte gar nichts. Juristisch gefaßt ist Ausschlagung und Aufgabe des Fideikommißbesitzes genau derselbe Vorgang. Daher wird z. B. bei der Ausschlagung der angefallenen Herrschaft nicht wie im Erbrecht angenommen, daß der Anfall nicht erfolgt sei, sondern der Ausschlagende ist die Zeit vom Eintritt der Succession bis zur Perfektion des Verzichts Fideikommißbesitzer gewesen. Wie die neuesten Ge- il Nach Seckel, Die Gestaltungsrechte des bürgerlichen Rechts, in der Festgabe der juristischen Gesellschaft für Koch, 210. 2) Seckel, a. a. O. 214. 3) Exkurse 2, 239. — Genau ebenso ist der Verzicht auf das An- wartschaftsrecht, den Pf aff-Hofmann als „nichts" bezeichnen, ein ein- seitiger Akt derselben Natur.

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setze auch hier durch Heranziehung des BGB. § 1942 Ver- wirrung geschaffen haben, hat Polenske S. 56 dargelegt. Daß es hier anders sein kann, wie im übrigen bürgerlichen Recht, rechtfertigt sich auch praktisch dadurch, daß der Fideikommißbesitz nur die Steigerung des Anwartschaftsrechts ist, auf das man vorher schon einseitig verzichten kann, während der Erbe vor dem Anfall auf sein Erbrecht nicht zu verzichten vermag ohne vertragsmäßige Zustimmung des Erblassers. Die Erkenntnis, daß der Rechtsverzicht einseitig sein muß, gibt nun einen Anhalt zum Verständnis derer, die die Mög- lichkeit eines solchen überhaupt leugnen. Denn vor allem P f a f f - H o f m a n n finden ihre Gleichung: „Verzicht ----- Ueber- tragung der Ausübung des Nutzeigentums" für den vertrags- mäßigen Verzicht, und die Anwendung auf den einseitigen Ver- zicht macht einen gezwungenen Eindruck. Immer wieder heben sie hervor, daß ein einseitiger Verzicht ein sehr seltener, ganz unpraktischer Fall sei, der kaum je sich ereignen dürfte. Nun soll die Seltenheit gar nicht in Frage gestellt werden, aber beim Lesen der P f a s f - H o f m a n n schen Ausführungen drängt sich die Empfindung auf, als ob diese wiederholte Betonung der Seltenheit Bedenken beschwichtigen soll, die bei der gleichen Behandlung mit dem Verzichtsvertrag auftauchten. Ebenso hat Rosin zunächst den Vertrag im Auge; denn er zieht die Analogie mit der von ihm hauptsächlich behandelten Veräuße- rung. — Uns kam es aber darauf an, ob solch „wahrer" Verzicht, der eben hier einseitig sein muß, überhaupt möglich ist. Für alle die Fälle, in denen der Wille des Verzichtenden gar nicht auf völlige Aufgabe seines Rechts am Fideikommiß gerichtet ist, behalten die Untersuchungen von Pfaff-Hof- mann, unterstützt von denen Rosins, ihre Richtigkeit, wie sich später zeigen wird, ohne an den hier gefundenen Resultaten etwas zu ändern.

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3. Die Wirkungen de« Verzichts. § 8. Eintritt der Succession. Aus dem Ergebnis, daß die 'Rechtsordnung dem Willen des Verzichtenden, sein Recht am Fideikommiß restlos aufzu- geben, zum Erfolge verhilft, sind nun die Wirkungen des Ver- zichts festzustellen. Mil Perfektion der Verzichtserklärung ist jedes Recht des bisherigen Besitzers am Gute erloschen. Aus der Konstruktion des Verzichts als eines Verzichts auf den dem Eigentum über- geordneten Bestandteil des Fideikommißrechts bezw. auf den Anteil am Obereigentum folgt, daß der Verzichtende völlig aus dem Fideikommißverbande ausfcheidet. Er tritt nicht etwa in die Anwärterstellung zurück, die er vor Erlangung des Besitzes hatte i). Denn das wäre unvereinbar mit der sueeessio ex pacto. Vielmehr zählt er in Zukunft nicht mehr unter die Be- rechtigten, als wenn er im Augenblick des Verzichts gestorben wäre. Und mit dem Untergange seines Besitzrechts erlöschen auch alle jene Rechte, die der Besitz des Fideikommisses mit sich bringt; Dorner betont dies für das badische Recht; es gilt ebenso für alle übrigen Rechte. Er sagt (S. 400): „Wenn auch mit dem Besitze des Stammguts politische Rechte (nament- lich das Recht der Mitgliedschaft in der Ersten Kammer) 1) Ein solcher Verlust des Besitzrechts, bei dem das Anwartschafts- recht wieder auflebt, wenngleich es nicht ausgeübt werden kann, findet sich — abgesehen von den Rechten, die einen Verzicht auf den Vorrang zulassen, von denen unten besonders die Rede sein wird — im preuß. „Entwurf" beim Verlust der Anwartschaftsfähigkeit. Dies entspricht nicht den Regeln des Entwurfs beim Verzicht. Gerade ein solcher Verlust allein des Besitz- rechts mit Beibehaltung der Anwärterstellung ist ein Eingriff in die ac- cessio ex pacto et prov. mal., an der der Entwurf sonst festhält. — Die Gründe, die die „Begründung", S. 153, dafür anführt, sind hinfällig; darüber s. M. Wolfs 96—97.

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verbunden sein können, die ihrerseits der Privatdisposition nicht unterliegen, so sind doch Gegenstand des Verzichts nicht diese Rechte, sondern die Ansprüche an das Stammgut, deren Auf- gabe nur mittelbar den Verlust jener zur Folge hat, und die Ansprüche an das Stammgut sind als privatrechtliche *) ver- zichtbar." Wie beim regelmäßigen, durch Tod herbeigeführten Suc- cessionsfall tritt der zur Zeit des Verzichts nächstberechtigte Anwärter als Fideikommißeigentümer ein. Hierin stimmen die ältesten Schriftsteller des Fideikommißrechts mit den neuesten partikularrechtlichen Kodifikationen überein 1 2 3). Der Ansicht von P s a f f - H o f m a n n, daß erst mit dem Tode des Verzichtenden der eigentliche Eigentümerwechsel einträte, hat sich kein Gesetz anzuschließen vermocht. Mit dem Verzicht wird daher das Grundbuch unrichtig. Der Nachfolger hat seine Berichtigung zu fordern, in Preußen auf Grund einer Bescheinigung der Fideikommißbehördes). Die Stellung des Verzichtenden ist jetzt völlig der des Allodialerben gegenüber dem Fideikommißfolger gleich4); Fidei- kommiß und Allod sondern sich wie bei der Auseinandersetzung im Successionsfalle, der durch den Tod des Besitzers herbeige- 1) Die Tatsache, daß sie privatrechtliche sind, bedingt aber nicht, wie Dorn er hier anzunehmen scheint, ihre Berzichtbarkeit; f. o. § 4. 2) Ueber die älteste Literatur vergl. oben § 2. Gesetze: Mecklen- burg § 139 (136), Sachsen § 76. — Trotzdem ist diesen Gesetzen nicht beizustimmen, weil sie nicht nur in dem besprochenen Fall des Rechtsver- zichts, sondern auch bei einem Verzicht, der gar nicht auf dies Ziel gerichtet war, eine Fideikommißerledigung statuieren. Davon unten. — Völlig richtig nur für den „wahren" Verzicht der preuß. „Entwurf" § 142. 3) AG. zur GBO. v. 26. Sept. 1899, Art. 16. — Aehnlich in den anderen Staaten. 4) Die Anwendung der dort geltenden Regeln ist nicht immer nur eine „analoge". In Sachsen heißt es z. B. ausdrücklich (§ 81): „Die Aus- einandersetzung zwischen dem Anwartschaftsbesitzer und dem Nachfolger .."

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führt ist. Die Einzelheiten bedürfen hier keiner Erörterung, da sie oft und gründlich untersucht worden sind l). Mehr zu sagen ist über die Wirkungen, die der Verzicht nicht hat, die ihm aber von seinen Gegnern zugeschrieben werden und dazu benutzt sind, um ihm die Existenzberechtigung abzusprechen. Z 9. Wirkung auf die Suceessionsordnung. Einmal hat der Verzicht nicht die Wirkung, daß er die 8U66688io ex paeto et providentia maiorum beeinträchtigt. Das wird von Pfaff-Hofmann (Kommentar 2, 235) und jetzt von Stahl (Denkschrift 56) und P o l e n s k e (S. 48 ff.) behauptet, indem sie meinen, daß die stifterische Successions- ordnung darauf gerichtet sei, daß der zur Zeit des Todes des Berechtigten nächftstehende Anwärter herankäme. Damit macht man aber die Suceessionsordnung da zur Herrscherin, wo sie Dienerin sein sollte. Sie soll, wie oben schon näher ausgeführt, nach dem Willen des Stifters im Erledigungsfall dem Gut den Weg zeigen, auf dem es einen neuen Herrn erhält, damit es dem 8p1endor familiae weiter dienen kann. Wenn ein Erledigungsfall nun auch durch Verzicht eintreten kann, so liegt kein Grund vor, daß sie nicht auch hier ihre Aufgabe erfüllen und den dann Nächstberechtigten weisen soll. Dem Stifter liegt nichts daran, daß nach Jahrhunderten diese oder jene Person das Fideikommiß hat; — seine providentia reicht nicht einmal soweit, um bei der Errichtung die Lage nach dem Tode des ersten Besitzers zu übersehen ; — ihm liegt nur i) Im allgemeinen gelten lehnrechtliche Grundsätze: Lewis § 23 S. 4ioff. c. c.; Gierte, H.W.B. 889 N. 10. — Für das preuß. Recht ausführlich die Lehrbücher des preuß. Privatrechts von Dernburg und Förster-Eccius. — Biele einzelne Bestimmungen in den Partikular- gesetzen.

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daran, daß stets nur ein einzelner von den berufenen Familien- gliedern Fideikommißbesitzer ist, und um den Streit über die Person dieses Einen zu vermeiden, setzt er die Successions- ordnung i). Für den Vorrang des Zwecks des ganzen Instituts vor der Successionsordnung sei hier noch einmal an die einzige Stelle erinnert, in der im ALR. ein Verzicht liegt — II, 4, § 178. — Wenn ein Fideikommißbesitzer ein weiteres Fidei- kommiß nach dessen Successionsordnung haben' soll, so kann er es nehmen und dafür sein jetziges abgeben. Ob er nun das alte oder neue vorzieht, jedesmal wird das eine oder das andere in andere Bahnen gelenkt, als es eventuell kommen würde, wenn es sich nach dem Tode des jeweilig von der Successionsordnung bestimmten richten müßte. Denn dem ALR. war klar, daß diese nur Mittel sein soll, das dem Zwecke nicht hinderlich sein darf. Ihr Inhalt ist also nicht, beim Tode des Besitzers — das ist nur der regelmäßige Fall — sondern bei jeder Erledigung des Fideikommisses den Berech- tigten zu benennen. Und weist man der Successionsordnung diese Aufgabe zu, so wird sie durch den Verzicht, der eben wie der Tod eine Erledigung herbeisührt, in keiner Weise, verwirrt. Wenn das preußische ALR. auch in II, 4, §§ 203, 206 nur den Tod als Zeitpunkt der Nachfolge nennt, so ist damit nicht ausgeschlossen, daß der Verzicht dem Tode gleich steht. Ebensowenig, wie durch diese Paragraphen etwa dem Stifter das Recht genommen ist, den Verlust der bürgerlichen Ehren- rechte als Erledigungsfall festzusetzen1 2). 1) Es handelt sich hier nur um Jndividualsuccession. Wenn diese nicht vorgeschrieben ist, kann eine Störung der successio ex paeto et pmv. mai. durch den Verzicht überhaupt nicht in Frage kommen. 2) Der Zweck der §§ 203, 206 ist auch nicht, die Erledigungsfälle

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§ 10. Wirkung auf die Descendeuten. Einer der bestrittensten Punkte der Verzichtslehre ist die Wirkung des Verzichts auf die Descendenten. Für das klassische Fideikommißrecht darf allerdings kein Zweifel sein, kaetura et proviäevtia. maiorum sind Urheber des Rechts jedes Anwärters, und jedem Eingriff seitens anderer ist es entzogen (s. o. § 5). Daher ist ein Hauptsatz im gemeinen Recht: „der Verzicht des Vaters darf den Söhnen nie schaden". Die Wissenschaft hat seit KnipschildN) immer daran festgehalten mit der zutreffenden Begründung, daß niemand über fremde Rechte verfügen dürfe. Denn sein Recht steht dem Descendenten ganz unabhängig von seinem Vater zu, weil er berufener agnati scher Nachkomme des ersten Er- werbers ist. Eine ununterbrochene Reihe berechtigter Anwärter ist nicht nötigt). Die „Begründung" des preußischen „Ent- wurfs" begeht einen Fehler, wenn sie gelegentlich der Trennung von Anwartschaftsrecht und Anwartschaftsfähigkeit behauptet (S. 153), daß durch Entziehung des Rechts die Abkömmlinge be- troffen würden, „da diese ihr Anwartschaftsrecht zwar selbständig von dem Stifter ableiten, aber doch nur vermöge der Ver- mittelung durch die Abstammung von einer zur fideikommiß- aufzusühren; § 203 bestimmt, daß sich die Berufung nach der Nähe zum letzten Besitzer, nicht zum Stifter, richtet; siehe Koch, ALR. Anm. zu § 203. — § 206 spricht lediglich aus, daß der Folger sein Recht ipso iure erwirbt. — Beide Paragraphen gelten ebenso, wenn der Erledigungsfall durch andere Umstände als durch Tod herbeigeführt ist. 1) Knipschildt XVI, 132; ferner XI, 399: „Sed renuncifttio valet tantum in praeiudicium renunciantis, non vero sequentium, cum nemo alieno iuri renunciare possit." — Kreittmayr, IU, e. X, § XXII, n. 1; Salza ISO; Lewis 454; Pfaff-Hofmann, Ext. 2, 236 N. VI; Gierte, H.W.B. 889 N. li; preuß. „Begründung" 158; Gspan2i5. — Auch Dorner 401 erklärt es für „grundsätzlich" richtig. — Ueberein- stimmend die Systeme und Lehrbücher des deutschen Privatrechts. 2) Falsch: Roth, Bayr. Civilrecht 2, 577.

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berechtigten Familie gehörenden Person, so daß sie mit Wegfall dieses Mittelgliedes auch ihr Recht verlieren müßten". Dies entspricht auch nickt der Anschauung des „Entwurfs" beim Verzicht; dort läßt er das Reckt erlöschen, und doch behalten die Descendenten, auch die nach Verzicht geborenen, ihr Recht (Z 114 Abs. 3). Hierin folgt der „Entwurf" lediglich dem gemeinen Reckt und manchen Partikulargesetzen. In Bayerns und Oesterreichs) ist es ausdrücklich gesagt, daß der Verzicht nicht über die Person des Verzichtenden zu erstrecken ist. Im preußischen Recht muß dasselbe gelten, weil das AM. an dem Gedanken der 8U66688io ex paeto völlig festgehalten hat. Andere Partikularrechte weichen hingegen ab. So kann nach § 27 des hessischen Gesetzes vom 13. Sept. 1858 jeder Nachfolger „für sich und seine noch nicht erzeugten Nachkommen Verzicht leisten"1 2 3). Genauer sagt das sächsische Gesetz von 1900 „für die noch nicht erzeugten Kinder und deren Ab- kömmlinge". Die mecklenburgischen Rechte lassen sogar den Verzicht auch mit Wirkung auf die bereits lebenden Abkömm- linge zu (Schwerin 8 138 Abs. 2, Strelitz 8 135 Abs. 2). Die zuletzt genannten Rechte verlangen aber für diese Er- klärung, daß sie ausdrücklich geschieht, und daß die landesherr- liche Genehmigung hinzutritt. Alle diese Landesrechte verstoßen damit gegen die 8uee688io ex paetv et providentia maiorum und entfernen sich so von dem großzügigen, starren, gemeinrecht- lichen Fideikommiß. Die Ursachen liegen nur zum Teil in 1) Fid.-Edikt, § 83: „Ein Mitglied der . . Familie kann zwar für sich, jedoch keineswegs für seine, wenngleich noch nicht geborene Nachkommen- schaft auf das Recht zur Nachfolge Verzicht leisten." 2) Oesterr. BGB. 8 632. 3) Gemeint ist wohl „für die noch nicht erzeugten Kinder und deren Nachkommen" wie sich das sächsische Gesetz ausdrückt. Denn es wäre sehr ungerecht, wenn er für die Nachkommen seiner bereits berechtigten Söhne verzichten könnte, für diese selbst aber nicht.

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dem gemeinen Gewohnheitsrecht, das beim hochadligen Haus- gut eine Erstreckung des Verzichts auf die Descendenten zu- ließ i); größeren Einfluß mag auch hier das Bestreben gehabt haben, die Sonderbildungen des Fideikommißrechts zu Gunsten des übrigen bürgerlichen Rechts zu verkümmern. Auch hier spielt der Erbverzicht hinein! Indessen sind für das gemeine Recht die Zweifel über die Wirkungen des Verzichts auf die Descendenten nicht behoben, wenn festgeftellt ist, daß der Verzicht ihnen ihr Anwartschafts- recht nicht nehmen kann. Wir kommen vielmehr nun erst zu dem kritischen Punkt der ganzen Verzichtslehre. Wenn nämlich z. B. bei einer Primogenitur der kinderlose Besitzer verzichtet, und infolgedessen sein jüngerer Bruder das Fideikommiß erhält, so entsteht die Frage nach der Stellung eines später geborenen Sohnes des Verzichtenden. Pfaff-Hofmann (Kommentar 335 N. III) sagen: „Der Verzicht darf keinem, auch noch so entfernten gegen- wärtigen oder künftigen Anwärter schaden", und sie ziehen aus diesem Leitsatz, dessen Richtigkeit wir anerkannt haben, die Folgerung: „Dies kann aber nur dadurch gesichert werden, daß der Verzichtende für die Frage der Reihenfolge der Succes- sion so betrachtet wird, als ob er nicht verzichtet hätte; eine wahre Vakatur tritt erst mit seinem Tode, nicht mit dem Ver- zichte ein." Rosin (S. 409—410) der für den Veräußerungs- fall gefunden hatte, daß der mit der Revokationsklage sich den

1) Wer aus der genossenschaftlichen Familie des hohen Adels aus- scheidet, verliert damit die Mitgliedschaft; und daS muß für seine danach geborenen Kinder von Wirksamkeit sein, weil diese nun nicht als Familien- mitglieder geboren werden. Auf die vor Verzicht geborenen (erzeugten) Kinder kann sich dieser nie erstrecken. Sie sind Mitglieder der Familien- genossenschaft. — Auf das Familienfideikommiß ohne eine zur Genoffenschaft ausgebildete Familie läßt sich das aber nicht übertragen. XLIX. 2. F. XIII.

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Besitz verschaffende Anwärter beim Tode des Veräußernden einem dann näheren weichen müßte, überträgt dieses Resultat auf den Verzicht. Er nimmt daher ebenfalls den Tod des Verzichtenden erst als Erledigungsfall an. Es war hier aber entgegen Rosin angenommen, daß der revozierende Anwärter sich das Fideikommiß zu Eigentum erstreitet, daß also auch durch die Veräußerung ein Successionsfall herbeigeführt wird. Ebenso geht beim Verzicht, wie oben nachgewiesen ist, das zum Fideikommiß berechtigende Grundrecht des Besitzers unter, und in dem Augenblick tritt der dann Nächste kraft eigenen Rechts ein. Wir finden demnach *): 1) der Verzicht erstreckt sich nicht auf die Nachkommen, und trotzdem 2): der nach Verzicht ge- borene Sohn kommt nicht in dem Zeitpunkt zur Succession, in dem er dahin gelangen würde, wenn sein Vater nicht ver- zichtet hätte; in all den Fällen, in denen die jüngere Üinie blüht, ist ihm die Nachfolge überhaupt versagt. Es geht doch nicht an, zu behaupten, daß hier der Verzicht dem Sohne „nicht geschadet" habe! Da aber beide Sätze konsequent entwickelt sind, so müssen sie sich doch vereinigen lassen. Es ist dazu notwendig, die Rechtslage des Sohnes, wenn der Vater nicht verzichtet hat, zu vergleichen mit der, wenn der Vater vor seiner Erzeugung verzichtet hat. — In dem ersten Fall würde der Sohn ein Anwartschaftsrecht mit seiner Geburt erwerben, und zwar als ein gegenwärtiges dingliches Recht des Inhalts, über die innere Gebundenheit des Gutes zu wachen und im Berufungsfall, d. h. wenn er bei einer Vakatur der dem Vorbesitzer Zunächststehende wäre, zu suc-

1) Das gilt ebenso für das hessische, sächsische, mecklenburgische Recht in den Fällen, in denen der Verzicht nicht auf die Deseendenten erstreckt werden soll.

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cedieren. Bei geteiltem Eigentum würde er entsprechend einen Anteil am Obereigentum erwerben, der ihm dieselbe Stellung verschafft. — Wenn nun der Vater vor der Erzeugung des Sohnes verzichtet hätte, wäre die Rechtslage des Sohnes in allen diesen Punkten unverändert. Er erwirbt ebenso mit der Geburt ein Anwartschastsrecht bezw. einen Anteil um Ober- eigentum, weil er Descendent des ersten Besitzers ist und der Verzicht des Vaters ihm diese Eigenschaft auch nicht nehmen kann. Er erwirbt insbesondere das Recht, wenn er berufen wird, zu succedieren. Allerdings faktisch ist seine Aussicht auf Nachfolge sehr verringert. Ohne den Verzicht wäre er der Nächste, jetzt steht er weit zurück hinter der Linie seines Daters-- bruders. Er und die von ihm abstammende Linie hat erst dann Anspruch auf Nachfolge, wenn von der ganzen Linie des augenblicklichen Besitzers niemand mehr vorhanden ist; denn bei jedem Erledigungsfall richtet sich die Succession nach der Nähe zum Vorbesitzer *). Aber trotzdem hat ihm der Verzicht von seinem Rechte nichts genommen; seine Rechtsstellung ist unberührt. Nur wird es sich nicht gerade empfehlen, zu sagen, der Verzicht habe ihm „nicht geschadet", ein Ausdruck, den die Gesetze übrigens auch nie anwenden1 2). Es sei noch einmal auf die oben (§ 5 II A 1) 1) Ueber einzelne Fälle vergl. noch M. Wolfs 107/108. — Die Beispiele Wolffs gelten auch hier, da der preuß. „Entwurf" den Verzicht ebenso als Successionsfall auffaßt. — v. Koeller, Kreuzztg. Nr. 380 vom 15. Aug. 1903, wünscht für den Entwurf eine andere Regelung, weil er das Zurücktreten der Descendenten für unbillig hält. Er denkt zu sehr an das „Successionsrecht", nicht an das Anwartschaftsrecht, daS doch das pri- märe ist und das nicht „geschädigt" wird. 2) Oesterreich. BGB. § 632: „Der Fideikommißbesitzer kann zwar für sich, jedoch keineswegs für die wenngleich, noch nicht vorhandene Nach- kommenschaft auf sein Recht Verzicht tun." Aehnlich bayr. Fid.- Edikt § 83. — Ihr Recht behalten die Nachkommen, aber freilich materiell werden sie geschädigt!

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zitierten Worte R osi n8 hingewiesen, nach denen das Anwart- schaftsrecht seinem abstrakten Inhalte nach jedem Anwärter gleich zusteht, und nur bei der konkreten Verwirklichung eines dem anderen an Stärke vorgeht. Es ist gerade das Wesen des Fideikommisses, daß durch den Besitz und Genuß des einen die übrigen Familienglieder nicht enterbt sein sollen, sondern daß sie in hohem Familiensinn den durch das Institut gewähr- leisteten Zplsnäor familias auch als etwas ihnen selbst Dien- liches empfinden, wenn sie auch keine materiellen Vorteile davon haben. Es soll keine Ungerechtigkeit sein, daß der eine allen Genuß, die anderen nur Anwartschaftsrechte haben, sondern, indem der Besitzer außer den Vorteilen auch die Pflichten als Repräsentant der Familie übernimmt, sollen die übrigen als Glieder der repräsentierten Familie deren Glanz als ihren Vorteil erkennen. Nach dem Gesagten leuchtet ein, daß ein Unterschied nicht be- steht zwischen einem Descendenten, der Allodialerbe des Verzichten- den geworden ist, und einem anderen *). Denn ob er Erbe wird oder nicht, sein Anwartschaftsrecht hat er in beiden Fällen, und

i) Lewis (S. 455) macht diesen Unterschied zunächst nur für den Fall eines Verzichts zu Gunsten eines anderen Anwärters, den er einer Veräußerung gleichstellt. Das gehört nicht zu dem hier behandelten Rechts- verzicht. — Auch Stahl (S. 56) macht denselben Unterschied. — Wenn nun aber „schlechtweg" verzichtet ist, so müßte es nach Lewis gleich sein, ob der Descendent Allodialerbe ist oder nicht. Denn er sagt selbst, daß solch Verzicht wie der Tod wirkt und die Succession eintritt, „wobei natür- lich die etwaige künftige Erbenqualität dieser Personen dem Verzichtenden gegenüber gar nicht in Betracht kommt". Die Unvereinbarkeit dieses Satzes mit dem folgenden, nach dem die, die Nichterben des Verzichtenden geworden sind, nach dessen Tode ihr Recht geltend machen können, als wenn der Ver- zichtende bis zu seinem Tode im Besitze geblieben wäre, ist schon hervor- gehoben (s. o. § 2). — Pfafs-Hofmann, Exkurse 2, 237 Anm. 8, halten daher auch den letzten Satz bei Lewis für eine nachträgliche Ein- schaltung.

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andererseits muß er in beiden Fällen anerkennen, daß der jetzige Besitzer vollberechtigter Fideikommißbesitzer ist, weil er bei dem letzten Successionsfall — eben dem Verzicht — der Nächst- berechtigte war. Dem Grundsatz, daß der Verzicht Rechte künftiger An- wärter nicht verletzen dürfe, steht demnach die Durchführung der Wirkungen eines „wahren" Verzichts nicht entgegen. Nur eine Besonderheit des gemeinen Rechts und derjenigen Par- tikularrechte, die auf der gemeinrechtlichen Basis stehen, ist hervorzuheben: wenn neben dem Besitzer keine Anwärter vor- handen sind, so würde ein Verzicht des Besitzers zur Folge haben, daß das Gut herrenlos würde und dem betreffenden Aneignungsberechtigten zufiele. Da würden dann allerdings die Rechte später Geborener gar nicht zur Entstehung kommen können. Ein derartiger Verzicht ist hier nicht möglich. Das ist aber kaum eine Ausnahme; denn im gemeinen Recht trägt das Fideikommiß schon in sich die Unveräußerlichkeit; ein solcher Verzicht würde aber einer Veräußerung gleichftehen, da das Gut dadurch aus dem Kreise der Familie gezogen würde. Ebensowenig wie der letzte Besitzer das Gut vor seinem Tode zu Allod erwirbt, kann er darauf verzichten, ehe ein anderer Anwärter vorhanden ist. Anders muß dies dort sein, wo geteiltes Eigentum gilt, da dann in der Hand des letzten Anwärters sich Unter- und Obereigentum zu Volleigentum vereinigen. Ihm steht daher die Dereliktion zu. Allerdings werden künftige Descendenten dadurch betroffen. Das geschieht ihnen aber hier stets, wenn sich Ober- und Untereigentum zu ihrem Schaden verbünden. Sie müssen ja auch die durch Familienschluß geschehene Auf- hebung des Fideikommisses gelten laffen.

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UI. Der Verzicht des Fideikommißbesitzers auf Besitz, Genuß und Verwaltung zu Gunsten eines Anwärters. 1. Die Skdficht des Verzichtenden und die Zulässigkeit ihrer Durchführung. § 11. Bei dem bisher besprochenen Verzichte des Fideikommiß- besitzers aus sein Recht, der eigentlich allein den Namen „Ver- zicht" verdient, weil nur er ein Recht zum Erlöschen bringt, ist der Wille des Besitzers darauf gerichtet, jedes Band zu zer- schneiden, das ihn an das Gut fesselt, und sich selbst ganz aus dem Kreise der Berechtigten zu lösen. Wenn er dem untergeordnet noch einen Wunsch hegt, wem das Gut in Zukunft zufallen soll, so kann die Rechtsordnung, indem sie seinen Hauptwillen durchsetzt, diesen nebensächlichen nicht berücksichtigen. Denn ein anderer Wille, der des Stifters, hat für diesen Fall bindend über die weiteren Schicksale des Fideikommisses durch die Sue- cessionsordnung entschieden. Jetzt soll nun von den Fällen gesprochen werden, in denen der verzichtende Fideikommißbesitzer gerade die oben geschilderten Konsequenzen eines „wahren" Verzichts vermeiden will. Er will auch in Zukunft mitbeftimmen über das Gut, er will vor allem sein Successionsrecht aufrecht erhalten wissen für den Fall, daß sonst die Gefahr besteht, daß das Fideikommiß in den Händen eines anderen zu Allod wird oder auch nur, daß es in eine entfernte Linie kommt. Häufig beabsichtigt er auch, nicht dem nächsten, sondern einem weiterstehenden Anwärter die Vorteile des Besitzes zuzuwenden, ein Erfolg, den er durch einen Rechtsverzicht nicht erreichen kann, weil dann nach ordent- licher Succession der nächste eintreten muß. Kurz gesagt: der Be- sitzer will aufhören, Besitzer zu sein, aber Anwärter bleiben, ent- weder mit einer bestimmten Begünstigungsabsicht oder ohne sie.

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Wie verhält sich die Rechtsordnung gegenüber diesem Be- gehren des Fideikommißbesitzers? 1) Wir fanden in dem Rechte des Eigentümers einen Grundbestandteil, der gleicherweise bereits in dem Anwart- schaftsrechte vorhanden war. Die materiellen Nutzungs- und Verwaltungsbefugnisse hatten sich erst dazu gesellt. Wenn es möglich wäre, daß er diese von sich trennte, das Grundrecht aber behielte, bezw. das Untereigentum abgäbe, den Ober- eigentumsanteil aber bewahrte, so hätte er seinen Zweck erreicht. Wir haben oben aus der Natur des Rechts des Besitzers gefolgert, daß eine solche Trennung nicht möglich ist. Kraft der 8U6668810 ex paeto ot proviäontia maiorum müssen nächster Anwärter und Fideikommißbesitzer ein und die- selbe Person sein. Daß der einzelne über seinen Rang in der Nähe der successionsberechtigten Anwärter verfügt, ist durch den fortwirkenden Willen des Stifters ausgeschlosien. — Für alle die Rechte, die den Gedanken der 8U66088io ex paeto konsequent festhalten, also insbesondere für das gemeine und preußische, aber auch für das österreichische und bayrische Recht, übrigens auch für den preußischen „Entwurf", ist daher dieser Weg, dem Willen des Verzichtenden gerecht zu werden, unzu- lässig. — Die neuen mecklenburgischen und sächsischen Gesetze hingegen, die mit den alten klassischen Prinzipien des Fidei- kommißrechts gebrochen haben, kennen die Möglichkeiten eines Verzichts, der lediglich einen Rangtausch einzelner Anwärter bedeutet (darüber s. u. § 14). 2) Es ließe sich auch denken, daß der Besitzer zur Durch- führung seines Willens einen Rechtsverzicht erklärte und diesen unter die resolutive Bedingung stellte, daß er als nicht ge- schehen zu betrachten sein sollte, falls der Begünstigte vor dem Verzichtenden stirbt; ferner, falls beim Tode des Verzichtenden ein näherer Anwärter zwischen ihm und dem Begünstigten

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steht. Indessen sprechen gegen eine derartige Konstruktion mehrere Gründe. Zunächst ist zu bedenken, daß ein solcher Verzicht nur dem zur Zeit nächsten Anwärter zu gute kommen kann, da mit Erklärung des Verzichts dessen Recht selbständig entsteht. Der Verzichtende kann also in den Fällen, in denen er einen entfernteren Anwärter begünstigen will, sein Ziel nicht erreichen. — Sodann würde aber durch den Verzicht für den Begünstigten selbst ein bedingtes Recht entstehen. Da er sein Recht direkt vom Stifter, nicht vom Verzichtenden ableitet, geht es nicht an, daß eine Handlung des Vorbesitzers sein Recht durch eine Bedingung verkümmert. — Und endlich ist es über- haupt sehr zweifelhaft, ob nach dem heutigen Immobiliar-, insbesondere dem Grundbuchrecht eine solche Erklärung mög- lich ist i). Der Weg eines bedingten Rechtsverzichts ist demnach un- gangbar. 3) Da der Besitzer nicht im stände ist, seinen Besitz auf- zugeben und dennoch Anwärter zu bleiben — abgesehen von der besonders zu besprechenden Regelung der neuen Gesetze Mecklenburgs und Sachsens — da er ferner nicht bedingt ver- zichten kann, bleibt nur noch eine Möglichkeit, seine Absicht zu erreichen. Er kann nämlich yuoaä Lus Fideikommißbesitzer bleiben, yuoaä usum aber verzichten. Diese Form des Ver- zichts wird von denen, die die Zulässigkeit eines wahren rechts- zerstörenden Verzichts leugnen, als die einzige angesehen. Da wir das für nicht richtig erkannten, bleibt sie nur für die hier i) Darüber stehe die bei Neu mann, Jahrbuch des deutschen Rechts, 1. Jahrg., Bd. i, zu BGB. § 928 N. i (S. 580) angeführten Schrift- steller: Planck, Biermann, Turnau-Förster bejahen die Zulässig- keit einer Bedingung, Staudinger-Kober, Matthiaß, Kretzsch- mar verneinen sie. Es scheint, daß auch erstere nur an eine Suspensiv- bedingung denken; eine refolutive ist mit dem Grundbuchrecht unvereinbar. — Darauf weist auch Stahl, Denkschrift 56 Anm. 3 hin.

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in Betracht kommenden Fälle, in denen der Besitzer Besitz, Genuß und Verwaltung aufgeben will zu Gunsten eines anderen Anwärters, sich selbst aber das Recht vorbehält, nach Wegfall dieses Begünstigten oder sonst beim Eintritt gewisser Umstände, etwa wenn ein näherer Agnat noch geboren wird, das Fidei- kommißeigentum auch quoad usum wieder zu übernehmen. Von diesem „Verzicht auf die Ausübung zu Gunsten eines Anwärters" soll zunächst gehandelt werden. 2. Der Verzicht des Fideikommißbesitzers auf die Aus» Übung feines Rechts zu Gunsten eines Anwärters. § 12. Natur dieses Verzichts. I. Vertrag. Wenn der Besitzer aus sein Recht verzichtet, so ist sofort ein Anwärter da, der kraft des Stiftungswillens und der durch ihn gesetzten Successionsordnung berufen ist, als vollberechtigter Fideikommißinhaber an seine Stelle zu treten. Anders muß es sein bei der Erklärung, auf die Aus- übung zu verzichten. Die Rechte der Anwärter bleiben von ihr ganz unberührt, erst mit dem Aufhören des Rechts des Besitzers entsteht für sie eine Aenderung. Allerdings ist häufig im Stiftungsbrief für den nächsten Anwärter ein Sequestrations- recht geschaffen für den Fall, daß der Besitzer das Fideikommiß verschlechtert, und das kann durch Nichtausübung seiner Rechte Vorkommen. Da ist die Berechtigung des Anwärters aber nicht die Folge des Verzichts, sondern der Deterioration. Würde das Fideikommiß, man denke etwa an ein Geldfideikommiß, durch Nichtausübung nicht in seinem Werte gefährdet, so könnte sich kein Anwärter die Ausübung anmaßen. Jedenfalls ist die bloße Erklärung des Besitzers völlig einflußlos. Vielmehr kann die Ausübung nur dem zuftehen, dem sie der Besitzer hat zu- wenden wollen; es muß also immer ein wirklich „Begünstigter"

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da sein. Wenn dieser die Gunst nicht annimmt, steht dem Verzichtenden trotz seiner Erklärung die Ausübung weiter zu. Daraus folgt, daß der Verzicht stets der Vertragsform bedarf. Der Besitzer hat kein Geftaltungsrecht, durch das er sein Aus- übungsrecht zerstören kann. Selbst ein vor der Behörde erklärter Verzicht bleibt wirkungslos, solange nicht der Bedachte ange- nommen hat. „Die Herrschaft wäre vor dieser Acceptation nicht als aufgegeben zu betrachten" (Pfaff-Hofmann, Exkurse 2, 235). Wie der Verzicht auf das Recht begrifflich einseitig sein muß, so ist hier ein Vertrag notwendig. Dort ist die Stellung des nunmehr Berechtigten unabhängig von dem Willen des Verzichtenden, hier leitet sie sich von ihm ab. Das ist auch ganz in der Ordnung; denn niemand braucht sich wider seinen Willen beschenken zu lassen. Und auch der nächste Anwärter, wiewohl er darauf vorbereitet sein muß, im Erledigungsfall durch Tod oder Rechtsverzicht des Besitzers das Fideikommiß zu übernehmen, muß sich nicht darauf einlaffen, die Ausübung für den Berechtigten wahrzunehmen und so gewissermaßen als dessen Günstling und Beschenkter wider seinen Willen zu fungieren. Auch Pfaff-Hofmann nehmen für die meisten Fälle einen Vertrag an; sie meinen aber dann — Exkurse 2, 235 N. III a. E. — daß, wenn der Verzichtende keinen Be- günstigten benennt, der jeweils nächststehende Anwärter zur Ausübung berufen ist, so daß der zur Zeit des Verzichts Nächst- berechtigte bei der Geburt eines dem Verzichtenden Näher- stehenden zurücktreten muß*). In diesem Fall einen über- einstimmenden Willen zu unterstellen, würde auf eine halt- lose Fiktion hinauslaufen. Will man bei der Ansicht von Pfaff-Hofmann bleiben, so muß man annehmen, daß in i) Dies könnte bei Minoraten und Junioraten zu unaufhörlichem Wechsel führen.

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dem Recht des nächsten Anwärters eine Befugnis enthalten ist. die Ausübung an sich zu ziehen, wenn der Verzichtende ihr entsagt, so daß er also nicht aus dem Willen und Recht des Besitzers, sondern aus dem Willen des Stifters und kraft eigenen Rechts das Fideikommißrecht wahrzunehmen hat, während doch der Verzichtende Inhaber des Rechts bleibtl). Damit wäre die von Rosin — a. a. O. S. 409/410 — hervorgehobene Uebereinftimmung mit seinen eigenen Aus- führungen über die Folgen der Veräußerung gefunden; denn Rosin meint, wie erwähnt, daß durch die Veräußerung der Besitzer sein Recht nur quoad exercitium verwirkt, und daß der nächste Anwärter kraft seines Anwartschaftsrechts nun zur Revokationsklage und zur Ausübung berufen wäre. Es ist schon darauf hingewiesen, daß diese Theorie Rosins keine Grundlagen in der älteren Fideikommißliteratur hat, und daß die Revokationsklage, soweit sie im gemeinen Recht sofort an- gestellt werden kann, eine richtige rei vindicatio infolge der Rechtsverwirkung des Veräußernden ist. Auf das preußische Recht war sie ohnehin unanwendbar, da nach ALR. II, 4, § 79 die Klage dem Anwärter erst zufteht, wenn er zur Succession gelangt. Wenn nun die Theorie von R o s i n über die Veräußerung nicht acceptiert werden kann, so scheint jene Uebereinstimmung l) Wenn Pfaff-Hofmann das als „Art Dereliktion" bezeichnen, so ist zu bedenken, daß das wesentlichste Moment der Dereliktion — der R echts Verlust — nicht vorliegt. Und wenn sie die Ausschlagung des Be- rufenen der recusatio des heres necessarius vergleichen, so ist zu beachten, daß die Beziehungen, in denen er, trotz recusatio, heres bleibt, nur auf einer historischen Reminiszenz beruhen aus der Zeit, da er überhaupt nicht ausschlagen konnte. In seiner Stellung nach prätorischem Recht war er nach der recusatio ebensowenig Erbe, wie im entwickelten römischen Recht der quiritarische gegenüber dem bonitarischen Eigentümer berechtigt war. Ein Hineintragen dieser historischen Unterschiede als begriffliche Scheidungen ins heutige Recht ist verfehlt.

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eher auf eine Unrichtigkeit der Pfaff-Hofmannschen Lehre hinzuweisen. Eine nähere Betrachtung bestätigt dies: es kann als zweifellos gelten, daß ein entfernter Anwärter, zu dessen Gunsten verzichtet ist, seine Ausübung aus dem Rechte des Verzichtenden ableitet, und daß dazu ein Vertrag notwendig ist. Ebenso übernimmt, wenn der Verzicht zu Gunsten des nächsten Anwärters erklärt ist, dieser kraft eines Vertrages die Ausübung. Und nun sollte, wenn der Verzicht schlechthin ein- seitig ohne Begünstigungsabsicht erklärt ist, der nächste kraft eigenen Anwartschaftsrechts zur Ausübung der Rechte des Verzichtenden berufen sein? Dann würde er, wenn er einen Verzichtsvertrag zu seinen Gunsten abgelehnt hat, durch einen nun einseitig erklärten Verzicht, der ihn nicht nennt, zur Aus- übung berufen sein. Und wenn er sich diesem Rufe entzieht, würde er die Ausübung des Fideikommißeigentums für die Zeit verwirken, in der er vollberechtigter Fideikommißeigentümer werden sollte. Das wäre nicht nur unbillig, sondern auch unlogisch. Man darf nicht einwenden, daß nach den oben ge- wonnenen Resultaten durch einen Rechtsverzicht der Besitzer die Berufung des Folgers auch herbeiführen könne; denn in diesem Falle wird er ja selbftberechtigter Eigentümer, während er hier nur zur Ausübung berufen wird und bei Geburt eines dem Verzichtenden näher stehenden Anwärters zurücktreten muß. Und es mag viele Gründe geben, aus denen jemand dieses letztere ablehnen wird, ohne sich den künftigen Besitz verscherzen zu wollen. 1) Wenn das richtig wäre, dann wäre auch Polenske beizu-- stimmen, daß diese Berufung zur Ausübung nicht ein Ausfluß deS Suc- cefsionSrechtS, sondern des Revokationsrechts ist (S. 49) — soweit eine solche Spaltung deS einheitlichen Anwartschaftsrechts überhaupt angeht. — DaS wäre dann aber die bereits oben verworfene Ansicht, daß in dem Rechte des nächsten Anwärters ein besonderes Verwaltungsrecht für diesen Fall vom Stifter geschaffen wäre.

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Wir halten daher daran fest, daß der Verzicht zu Gunsten eines anderen, eben deshalb, weil er kein „wahrer" Verzicht, sondern nur eine Ueberlaffung der Ausübung ist, stets ein Vertrag sein muß. II. Ueberlaffung der Ausübung. Was heißt nun „Ueberlaffung der Ausübung" ? Gebraucht wird dieser Ausdruck für den vorliegenden Fall von Pfaff- Hofmann, Rosin, Stahl, Polenske — erklärt nirgends! Wie soll man sich das Rechtsverhältnis denken, daß der eine das Recht, der andere die Ausübung des Rechts hat? Wer ausübt, muß doch auch ein Recht dazu haben, wenn seine Handlungen wirksam sein sollen. Soll man annehmen, daß der verzichtende Fideikommißbesitzer sein Eigentum als eine nuda proprietas behält, so daß sein ganzer Inhalt nur darin bestände, durch seinen Tod eine Succession herbeizuführen? Das würde dahin führen, daß neben jedem Recht als etwas davon Verschiedenes noch ein Recht, dieses auszuüben, vor- handen wäre. Zu welchen absurden Konsequenzen das führen müßte, legt Schuppe dar Z. Nicht mit Unrecht nennt er ein Eigentum, dessen Ausübung einem anderen zusteht, ein „juristisches Ding an sich" (S. 179). Wenn der Verzichtende aber Berechtigter bleibt, so kann das kein leerer Schein sein.

1) in dem Buch über den „Begriff des subjektiven Rechts" (insbesondere S. 236, auch S. 143, 148, 149). — Das Werk ist übrigens meist juristisch nicht sehr brauchbar. — Auch Polenske erkennt, S. 48: „Es geht nicht an, ein Recht der Ausübung nach entstehen zu lassen, ehe es dem Rechte nach entstanden ist." — Er sieht aber nicht, daß auch bei seiner Konstruktion der Begünstigte ein Recht ausübt, daS er nicht hat, — daß er aber hierzu ein Recht hat! Insoweit hat aber der Verzichtende ein Recht nicht. Die Sach- lage ist also, daß der eine ein Recht weniger, der andere ein Recht mehr hat, — nicht aber, daß der eine alles Recht, der andere nur die Ausübung eines Teils dieses Rechts hat.

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Wer Eigentümer ist, hat die Ausübung des Eigentums *); und wenn er einzelne Befugnisse einem andern überläßt, so besteht gerade darin seine Ausübung. Wenn er alle nur möglichen Eigentumsbefugnisse weggibt, so ist er aber nicht mehr Eigen- tümer. So ist es z. B. eine Befugnis des Eigentümers, sein Recht auszugeben, zu derelinquieren; soll dies etwa auch dem Begünstigten zustehen')? Es bleibt dabei: wer nur die Ausübung austrägt, bleibt Rechtssubjekt1 2 3), und wer Rechtssubjekt ist, hat-Rechte. Jede Uebertragung der Ausübung nach ist in Wahrheit nur eine Ueberlassung einer besonderen Summe von Befugnissen, bei der jedoch nicht alle Befugnisse von dem Inhaber des Rechts gelöst werden, sondern mindestens die für das Recht grundlegenden und über seine Substanz entscheidenden bei ihm verbleiben. Auch der Fideikommißbesitzer gib: nur eine Summe von Befugnissen durch den Verzicht an den Begünstigten ab. Aber es darf nicht übersehen werden, daß durch diesen Vertrag für ihn ein ganz eigenartiges Rechtsverhältnis geschaffen wird. Leider haben Pfasf-Hofmann, Rosin und Polenske das nicht genügend hervorgehoben, trotzdem ihr Resultat zeigt, daß sie es wohl erkannt haben. Die Absicht des Verzichtenden geht nämlich nicht nur 1) Auch wenn etwa aus öffentlichrechtlichen oder privatrechtlichen Gründen die „Ausübung des Eigentums" untersagt ist, ist in Wahrheit der Eigentümer nur beschränkt; eine unübersehbare Fülle von einzelnen Rechten bleibt ihm immer noch, z. B. das Recht, im Grundbuch zu erscheinen, oder Belastungsrechte. 2) Selbstverständlich darf der Begriff des Stellvertreters nicht heran- gezogen werden. Denn die einzelnen Handlungen und Rechtsgeschäfte (z. B. Fruchtziehung), die der Begünstigte in Ausübung des fremden Rechts vor- nimmt, geschehen in seinem Namen und seinem Interesse. Die Ausübung kann z. B. auch einem Kinde, das zur Vertretung unfähig ist, überlassen werden. 3) Siehe auch Bekker in JheringsJ. 12, 11.

Der Verzicht des Fideikommißbesitzers. 253 dahin, dem anderen Besitz, Verwaltung und Fruchtgenuß x) zu überlassen. Das könnte er mit einem Pachtvertrag erreichen ; an seiner Berechtigung dazu besteht kein Zweifels. Denn das ist schließlich nur eine Form der Bewirtschaftung; die Dinglichkeit der Pacht im preußischen Recht ändert daran nichts. Nicht anders ist es mit der Bestellung eines Nießbrauchs, auch wenn sie unentgeltlich erfolgt. Denn nur zu dauernder Belastung ist er unfähig b). Für das preußische Rechts z. B. folgt diese Befugnis schon daraus, daß nach ALR. I, 18, § 5 „der nutzbare Eigentümer über den Gebrauch der Sache so weit gültig verfügen kann, als dadurch die dem Obereigentümer zu- kommenden Rechte nicht geschmälert werden". Wenn man dem Fideikommißbesitzer allerdings nur eine Art ususkruetus gibt, wie Bekker (Pandekten 153), wäre ein Nießbrauch nicht möglich zu bestellen. Man muß ihm aber richtiges Eigen- tum zuschreiben, wenn auch mit besonderen Modifikationen, und daher einen Nießbrauch zulassen, sofern die Schranken des Rechts dadurch nicht verletzt werden^). 1) So sagt Ros in aber S. 407. Ebenso Stahl (S. 56) „Besitz und Einkünfte". 2) Knipschildt XI, 143: „Locatio et emphyteusis ad tempus aliquod breve vel modicum facta . . . licita est“. — Kr eittm ah r III, c. X, § xxiii, n. 2; Lewis 196; Salza 170 u. a. m. — Das hessische Fid.-Ges. bestimmt ausdrücklich in An. 17; „Der Fideikommißinhaber hat auf seine Lebenszeit den Genuß und die Verwaltung des Fideikommisses; er darf dasselbe verpachten, für die Dauer seiner Besitzzeit den Nutzgenuß abtreten und die Einkünfte verpfänden." 3) Kreittmayr a. a. O. bezügl. des ususfructus, soweit er „sola commoditas uteudi fruendi“ ist. — BlllNtschli 194; Brunner in Holtzendorffs Rechtslexikon 1 2 3 4 5 l, 794. 4) Bezüglich des hessischen siehe den Anm. 2 ziterten Art. 17. 5) Aus einem anderen Grunde schließt Foerster, Grundbuchrecht 286, die Nießbrauchbestellung nach neuem Reichsrecht aus: weil die Belastung der Revenüen durch einen Nießbrauch landesrechtlich nicht besonders zu-

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Aber der Verpächter und der Nießbrauchbesteller bleiben nicht nur im Grundbuch, sondern ihrer ganzen rechtlichen und sozialen Stellung nach Herren des Gutes. Auf dem Fideikommiß- eigentümer liegt der Zpleuävr kamiliao, auch wenn Pächter und Nießbraucher, was natürlich nicht nötig ist, Anwärter sind *). Das ist aber nicht das Ziel des Verzichtenden. Lewis sagt ganz richtig (S. 197): „Er kann die Ausübung der sämtlichen im Fideikommißrecht liegenden Gebrauchs- und Nutzungsbefug- niffe gegen Entgelt oder unentgeltlich anderen Personen über- laffen." Und es ist kein Widerspruch, wie Pfaff-Hofmann (Exkurse 2, 237 Anm. 10) ihm vorwerfen, wenn er trotzdem den Verzicht auf die Ausübung (S. 455) nur zu Gunsten eines Anwärters zuläßt. Denn eine Ueberlaffung sämtlicher „Nutzungsbefugniffe" ist noch kein Verzicht auf die Ausübung des Fideikommißrechts ?). Der Fideikommißbesitzer will dem Begünstigten mehr ver- schaffen als Besitz, Verwaltung und Fruchtgenuß. Er will ihm auch die Ausübung der Personen rechtlichen Bestandteile seines gelassen ist, wäre der Nießbrauch stets Substanzbelastung und als solche der Bestellung durch den Fideikommißbesitzer entzogen. — Das ist nicht richtig! Der Besitzer darf als Eigentümer alles, was nicht dem Folger schadet, oder das Gut, wenn auch nur zeitweise, aus der Familie bringt; also darf er auch jetzt Lasten, die nicht über seine Besitzzeit hinaus wirken, auf das Gut legen. — Auch v. Koeller, Kreuzzeitung Nr 380 vom 15. Aug. 1903, läßt den Nießbrauch zu. 1) Höchstens der Nießbraucher, der zugleich Anwärter ist, wird nach außen etwas als der zum Fideikommißbesitz Berufene erscheinen. Das liegt in der Stärke des Rechts, wie ja überhaupt der Nießbraucher in seiner öffentlichen Stellung dem Eigentümer nahesteht. Die Erfüllung der Pflichten bleibt dem Besteller. Die Ausübung der öffentlichrechtlichen Be- fugnisse eines Fideikommißbesitzers, Wahlrechte u. dergl., können dem Nieß- braucher niemals überlassen werden. 2) Lewis selbst ist an beiden Stellen offenbar von einem unbewußten Takt und nicht von einer klaren Erkenntnis des Unterschiedes geleitet. Wenigstens hebt er den Unterschied weder hervor, noch begründet er ihn.

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Rechts überlassen. Gerade sie, die sich auch nicht zeitweise auf einen anderen übertragen laffen, weil sie höchstpersönlich sind, und die deshalb von Pacht und Nießbrauch nicht miteinbe- griffen werden, erklärt er, nicht mehr ausüben zu wollen. Und insofern gewinnt der Ausdruck „Verzicht" hier wenigstens einige Richtigkeit. Diese Rechte gehen zwar nicht unter; da sie aber unübertragbar sind, kommen sie wenigstens in einen Ruhezustand. Wenn er nun die vermögensrechtlichen Bestandteile einem Fremden überträgt, kann er die personenrechtlichen nicht zum Ruhen bringen, soweit in ihnen Pflichten enthalten sind. Die Pflichten, insbesondere die Aufrechterhaltung des Familien- glanzes, kann ein Nichtfamilienmitglied ihm nicht abnehmen. Anders bei einem Anwärter: der Kern der personenrechtlichen Befugnisse liegt schon in dem Anwartschaftsrecht; der Anwärter trägt in sich bereits die Qualifikation zum Fideikommißbesitzer. Wenn ihm nun die Nutzungsbefugnisse durch Vertrag mit dem Inhaber zukommen, und der Inhaber selbst sich verpflichtet, seine personenrechtlichen ruhen zu lassen, so ist es denkbar und ver- ständlich, daß der Begünstigte ihre Ausübung übernehmen kann. Denn, weil er Anwärter ist, ist er befähigt, dem Zweck des Instituts gerecht zu werden, indem er die soziale Position eines Fideikommißbesitzers ausfüllen und dem Zplenäor familiae förderlich sein kann. Daraus erklärt es sich, daß der Ver- zicht nur zu Gunsten eines Anwärters — und, weil das Anwartschaftsrecht unabhängig von der Nähe zum Besitzer stets ein gleiches ist — zu Gunsten jedes Anwärters erfolgen kann. Dies Resultat stimmt überein mit den Ausführungen über den Verzicht bei Lewis 455; Pfaff-Hosmann, Exkurse 2, 237; Rosin 414/415 und Polenske 54/55. Sie alle laffen aber nicht erkennen, warum sie nur einen Anwärter zu- lasten. Sie sprechen nur von „Nutzungen", von „Besitz und XLIX. 2. F. XIII.

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Einkünften", was alles durch Pacht und Nießbrauch auch an einen extraneus kommen kann. Dies Ergebnis steht aber auch mit der älteren Literatur in Einklangs), nur daß dort nicht von „Verzicht" gesprochen wird, weil es sich nicht um den Untergang eines Rechts handelt. Aber ein Vertrag mit einem Anwärter, durch den derselbe in vielen Beziehungen die Stellung des Fideikommißbesitzers er- hält, und der nur mit einem Anwärter möglich ist, ist schon Knipschildt bekannt: die Veräußerung nämlich, die an einen extraneus ohne weiteres nichtig ist und sofortige Verwirkung des Fideikommißrechts zur Folge hat. ist gültig, wenn sie an einen Anwärter geschieht. Wie die gewöhnliche Veräußerung im gemeinen Recht Aehnlichkeit mit dem Rechtsverzicht hatte, insofern durch beide das Recht des Besitzers verloren ging — nicht, wie Rosin meint, insofern durch beide die Ausübung verwirkt würde, — so berührt sich auch die Veräußerung an einen Anwärter mit dem erst später erfundenen Verzicht zu Gunsten eines Anwärters. Ja, die beiden letzteren sind einander sogar viel ähnlicher; denn die Absicht des Veräußernden ist in diesem Fall fast gleich der des Verzichtenden: beide wollen übertragen; während in den ersteren Fällen nur der Veräußernde über- tragen, der Verzichtende dagegen lediglich aufgeben wollte. Knipschildt sagt nämlich (XI, 85 u. 86): „Dideicornrnissurn familiae nvv potest aliis extraneis, et qui non sunt de kawilia, cedi . . . Leeus vero erit, si ücleieowluissarius ius suum uni alieui sueeessori de kamilia eeäat, lioe enim üeri posse non äubito, quia hoc ipso non agitur contra testatoris vel institutoris intentionem, sed bona in familia integra et illaesa conservantur et permanent.“ — Und ebenso bei Veräußerung (XI, 430): „Dicendum videtur, quod

1) worauf auch Ros in 414/415 hinweist.

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valida sit quidem alienatio facta in illos, qui sunt de familia“; und nicht nur die an den unmittelbaren Folger ist gültig, sondern auch (XI, 431): „si vero alienatio in remo- tiores facta, . . . valida quidem haec sit alienatio quoad vitam alienatoris, ut revocatio ipso vivo non detur.“ Nach seinem Tode aber ist der dem Veräußernden nächste An- wärter zur Revokation berechtigt *). Auch wo die Revokationsklage gleichmäßig in allen Fällen erst beim Tode des Veräußernden zulässig ist, muß sich doch ebenso ein Unterschied zwischen dem extraneus, an den veräußert ist, und dem Anwärter, zu dessen Gunsten ver- zichtet ist, geltend machen, indem diesem eine dem Fideikommiß- besitzer ähnlichere Stellung als jenem zukommt. § 13. Wirkungen dieses Verzichts. I. Rechtsstellung des Verzichtenden und des Begünstigten. Wie nun das Rechtsverhältnis zwischen dem Verzichtenden und dem Begünstigten im einzelnen sich gestaltet, ist schwierig feftzustellen, weil die Trennung von Ausübung und Recht überhaupt Schwierigkeiten begegnet. Der Verzichtende bleibt jedenfalls im Grundbuch als Eigen- tümer eingetragen. Das gilt auch für das landrechtliche Fidei- kommiß, trotzdem er dort nur Untereigentümer ist (Preuß. AG. zur GBO. § 15). Die Stellung des begünstigten Anwärters ist demnach etwa folgende: Er ist dinglich berechtigt zu allem, wozu der Fideikommiß- besitzer berechtigt ist, mit Ausnahme der Befugniffe, vermöge deren dem Eigentümer eine Verfügung über die Substanz zu- i) Ebenso Kreittmayr Hl, e. X, § XXIV, n. 2 b: „Solange Alienant bei Leben ist, kann alienatio in remotiorem bestehen." — Ebenso der bei Rosin 4is N. 31 zitierte Hellfeld.

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steht. Er ist dinglich berechtigt, weil ihm ein unmittelbares Herrschaftsrecht über das Fideikommißvermögen zu steht, und weil sein Recht, wenn er als Repräsentant der Familie nach außen auftreten soll, der Wirksamkeit gegenüber Dritten bedarf. Er muß nach dem Grundsatz der Publizität der Sachenrechte deshalb im Grundbuch erscheinen. Im Gebiete des preußischen Grundbuchrechts wurde er als „Ausübungsberechtigter" einge- tragen. Das folgt daraus, daß auch der zur Ausübung eines Nießbrauchs Berechtigte eingetragen werden konnte *). Das Gleiche gilt für das österreichische Recht nach Wildner 281/282. Seine Rechte hinsichtlich Besitz, Verwaltung, Fruchtgenuß mögen im allgemeinen denen des Nießbrauchers gleichen. Im einzelnen gehen sie vielleicht noch darüber hinaus, insofern ihm auch außerordentliche Erträge, die als Nicht-Früchte dem Nieß- braucher nicht gebühren, zustehen, so z. B. der Windbruch und der Schatzanteil. Verfügungen über die Substanz stehen ihm dagegen nicht zu. obwohl sie auch zur „Ausübung" eines Rechts gehören. Aber die Ausübung ist, wie erwähnt, nicht völlig trennbar von dem Recht selbst. Allerdings hat der Fideikommißbesitzer so wie so wenig Macht über die Substanz seines Rechts. Im preußischen Recht gibt es überhaupt keine Befugnisse, die ihm allein zustehen. Mindestens zwei Anwärter sind zuzuziehen 1 2), bei wichtigeren Angelegenheiten ist ein Familienschluß notwendig. 1) Dernburg, Preuß. Privatr. i, 282. — Fuchs, Grundbuch- recht l, 315 N. 4 hält es für inkonsequent, den AuSübungscessionar ein- zutragen; wenn man überhaupt Recht und Ausübung trenne, könne man ihm nur ein obligatorisches Recht geben. — Da wir in der Einräumung deS Ausübungsrechts nur eine, wenn auch besonders starke. Einschränknng des Eigentums, bezw. des Nießbrauchs sehen, so kann diese wohl dinglich sein. 2) Soweit die Nähe zum Besitzer für die Bestimmung der beiden An- wärter in Frage kommt (ALR. H, 4 §§ 88—92), richtet sie sich nach dem Verzichtenden.

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Am Familienschluß nehmen beide teil als Obereigentümer. Das Recht, mit den beiden Anwärtern gemeinschaftlich zu verfügen, kann nur beiden, dem Begünstigten und dem Verzichtenden, zusammen zukommen. Dem letzteren nicht allein, weil er das Recht des anderen nicht schädigen darf, dem ersteren nicht, weil seine Ausübung sich nicht auf die Substanz des Rechts erstreckt. Die Veräußerung kommt nicht in Betracht, weil da, wo sie überhaupt erlaubt ist, nur der Familienschluß, an dem beide teilnehmen, sie bewirken kann. Die Verschuldung, soweit sie dem Fideikommißbesitzer ge- stattet isN), steht weder dem Verzichtenden noch dem Be- günstigten allein zu. Deshalb ruht das Verschuldungsrecht aber nicht, wie Salza meint1 2), vielmehr sind nur beide im stände, eine Schuld aufzunehmen, die das Fideikommiß belasten soll. Pfaff-Hofmann würden anscheinend im gemeinen Recht das Verschuldungsrecht dem Begünstigten allein ge- währen; denn die Entscheidung für das österreichische Recht, daß es ihm nicht gebühre, begründen sie (Exkurse 2, 258) mit Sätzen, die für das gemeine Recht nicht zutreffen, da sie auf der eigenartigen Bestimmung des Oesterreichischen BGB. § 635 beruhen, daß jeder Fideikommißbesitzer das Gut bis zu */B des Wertes verschulden dürfe. Dem Verzichtenden sprechen sie es einfach ab. — Daß auch im gemeinen Recht eine Kredit- aufnahme ohne den zurückgetretenen Besitzer nicht geschehen kann, geht daraus hervor, daß er für die fälligen Rückzahlungen 1) Fälle für das gemeine Recht bei Lewis 295/296. — Für das preußische nur mit Zuziehung von zwei Anwärtern, ALR. n, 4 §§ 80 ff.; Lewis 306—309. — Bayr. Fid.-Ed. § 48 und Hess. Gesetz Art. 19 lassen auch die Verschuldung nur mit Zustimmung aller Anwärter zu. 2) Salza I8O/18I. Es mag daher kommen, daß Salza als Aus- übungscessionare auch extranei zuläßt. — Dabei kann das Gut zu Grunde gehen, wenn zu seiner Erhaltung eine Kreditaufnahme notwendig ist.

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und Zinsleiftungen Schuldner ist, solange er im Grundbuch als Eigentümer eingetragen ist. Daß der Ausübende analog dem Nießbraucher ihm gegenüber zur Lastentragung verpflichtet ist, schützt ihn nicht gegen Angriffe der Gläubiger. Mit diesen Worten ist schon angedeutet, daß auch für alle Prozesse, die die Substanz betreffen, der Verzichtende legitimiert bleibt, weil das Grundbuch ihn als Eigentümer nennt. Durch Inkrafttreten des BGB. ist eine Wandlung ein- getreten, indem die Eintragung des Ausübungsberechtigten als solchen nicht mehr zulässig ist. Er kann nur noch einen Nieß- brauch als dingliches Recht erhalten. Denn wenn auch nach EG. Art. 59 die Vorschriften der Landesgesetze über Familien- fideikommisse unberührt bleiben, so können doch auf diesem Gebiete dingliche Rechte an Grundstücken nur anerkannt werden, wenn sie reichsrechtlich zugelassen sind*). Es wäre z. B. ein dingliches Pachtrecht an einem Gut, das sonst der landesgesetz- lichen Regelung untersteht, nicht möglich. Daß Substanzver- fügungen außerhalb der Macht des Begünstigten liegen, bedarf dann keiner Erörterung mehr. Daß aber weitgehende obliga- torische Rechte ihm keine Prozeßlegitimation und kein Ver- schuldungsrecht bei Grundstücken geben können, ergibt sich aus dem Wesen des Grundbuchrechts. Trotzdem wird auch jetzt noch eine Ueberlassung der Aus- übung einem Anwärter mehr verschaffen als einem Nießbraucher, der extraneus ist. Und da das dingliche Recht des Anwärters schon im Grundbuch steht, kommt das gewissermaßen auch dort zum Ausdruck. Da sich der Verzichtende gebunden hat, die Repräsentationsstellung, die dem Fideikommißbesitzer zukommt, nicht auszuüben, so kann der Begünstigte sie versehen, weil er an sich schon dazu befähigt ist als Anwärter, und ihm nun

1) wie die Revenüenhypothek.

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durch das dingliche Nutzungsrecht am Gut auch äußerlich eine ähnliche Stellung zukommt. Seine dadurch gewonnene Position ist zwar schwer definierbar und in den einzelnen Befugnissen nicht abzugrenzen, weil eben Recht und Pflicht, Träger des Zplonäor familiae zu sein, sich nicht abgrenzen lassen; aber ein im Leben hervortretender Unterschied zwischen einem Nieß- braucher, der selbst Familienglied ist und die Ausübung der ruhenden Rechte des Besitzers übernimmt, und einem Nieß- braucher, der nur als Abhängiger erscheint des Eigentümers, der selbst als Herr des Gutes und Vertreter der Familie gelten will, läßt sich immerhin anerkennen. Auch gewisse Ehrenrechte privatrechtlicher und öffentlichrecht- licher Art, die mit dem Fideikommiß verbunden sind, konnten bisher dem Begünstigten zur Ausübung zugesprochen werden. Jetzt, wo er rechtlich nichts anderes ist als Nießbraucher, wird das nicht mehr angehen. Gegenüber dieser Regelung hebt die „Begründung" des preußischen „Entwurfs" S. 157 hervor, daß durch den Ver- zicht auf die Ausübung Rechte genommen, Pflichten belassen werden; es ist auch durchaus angebracht, wenn der Entwurf aus diesen Gründen einen Verzicht auf die Ausübung ablehnt, aber bisher ist eine solche, wenn auch unpraktische, Regelung unausweichlich. Wenn der Verzicht zu Gunsten eines An- wärters überhaupt möglich ist — und daran kann gegenüber Wissenschaft und Praxis nicht gezweifelt werden — so muß er die geschilderte Folge haben. Denn nur, wenn der Verzichtende im Grundbuch gelöscht würde, könnte er sich diesen Wirkungen entziehen. Stebt er aber nicht mehr im Grundbuch, so ist die Behauptung, daß ihm doch noch das Recht, dem anderen aber nur die Ausübung zustände, unhaltbar. Außerdem würde damit für den Begünstigten ein bedingtes Eigentum geschaffen, da es mit dem Tode des Verzichtenden sein Ende erreicht.

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Auch das wäre unverträglich mit dem modernen Liegen- schaftsrecht. II. Dauer des Rechtsverhältnisses. Aus der Natur eines Verzichts auf die Ausübung als eines Vertrages, durch den der Fideikommißbesitzer die Aus- übung seines Rechts einem anderen Anwärter überläßt, be- stimmen sich die Folgen hinsichtlich der Dauer des Verhältnisses. Wie es die Absicht des Verzichtenden war, steht ihm die Ausübung wieder zu, wenn der Begünstigte stirbt oder auf- hört, Anwärter zu sein, und somit die wesentlichste Voraus- setzung zum Ausüben verliert; es sei denn, daß die Ausdehnung des Vertrages auf einen weiteren Anwärter anzunehmen ist. Jedenfalls kann die Ausübung nie an Erben des Begünstigten, die nicht Anwärter sind, kommen *). Wildner (S. 237) und Salza (S. 180) verkennen die Notwendigkeit, daß der Aus- übende in sich schon die personenrechtlichen Grundlagen zum Fideikommißbesitz haben muß, wenn sie das Ausübungsrecht als „Sachenrecht" in die Perlassenschaft des Begünstigten rechnen1 2 3). Aber auch einem Erben, der Anwärter ist, gebührt die Aus- übung nicht, wenn der Vertragswille sie nicht mitumfaßte. An und kür sich ist ein Verzicht zu Gunsten eines Anwärters auch nur zu Gunsten dieses zu verstehen. Ebenso entscheidet das Reichsgerichtb). Wenn z. B. der kinderlose Besitzer zu Gunsten 1) Richtig: Psaff-Hofmann, Exk. 2, 238 N. vm. 2) Sie sagen das von der Veräußerung. DaS ist bei ihnen dasselbe, waS hier Verzicht auf die Ausübung genannt ist. Der Unterschied von Verzicht und Veräußerung sei, daß diese einen Begünstigten nennt, jene nicht. Dieser Gedanke ist richtig. Falsch, und auch den hier erwähnten Fehler erklärend, ist ihre Ansicht, daß die Veräußerung auch an Nicht- anwärter zulässig sei. 3) Entsch. 14, 228. — Die Entscheidung enthält das Richtige, sie drückt es aber schlecht auS. Ein Verzicht auf das SuceefsionSrecht in dem

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eines jungen Neffen verzichtet, damit er von früh auf in einem engen Verhältnis zum Gute steht und sich der Landwirtschaft widmen kann, um ohne den Tod des Onkels abwarten zu müssen, die Wirtschaft zu ergreifen, so liegt es gar nicht im Sinne des Verzichtenden, wenn etwa der Neffe früh ohne Descendenten ftirbr, daß nun der Vater des Neffen als dessen nächster Agnat den Genuß erhält. Für den Fall will er lieber selbst das Gut übernehmen. Andererseits erreicht die Ausübung des Begünstigten ihr Ende mit dem Rechte des Verzichtenden, weil sie von ihm ab- hängig ist. Darin ist Pfaff-Hofmann (S. 238 N. VII) beizustimmen; ebenso entscheidet auch das Reichsgericht zu- treffend, daß mit dem Tode des Verzichtenden für dessen Descendenz die Succession eröffnet wird^. Und zwar steht bei Eintritt des Successionsfalles dem nächsten Anwärter ein eigenes Recht auf das Fideikommiß, nicht bloß dem Rechte, sondern auch der Ausübung nach zu, da der Verzicht des Vor- besitzers für ihn nicht bindend ist. K68<r1utv iure eoneeäentis r68olvrtur iu8 eov6688um. Hierfür macht es auch nichts aus, einen Fall umfasse im Zweifel nicht einen Verzicht in einem zweiten SuccessionSfalle, der durch Tod des Begünstigten herbeigeführt werde. — Wir sahen, daß dieser zweite Successionsfall gar keiner ist, da das Recht bei dem Verzichtenden geblieben ist. — Auch scheint das Reichsgericht an- zunehmen, daß die Lage anders wäre, wenn der Begünstigte Nachkommen hätte. Das trifft nur insofern zu, als man dann eher einen auch auf sie reichenden Willen des Verzichtenden voraussetzen kann, als wenn der Nächst- berechtigte ein entfernter Seitenverwandter ist. — Im ganzen zeigt daS Reichsgericht in dieser Entscheidung bereits eine Hinneigung zu jener die successio ex pacto verletzenden Ansicht moderner Gesetze, nach der ein Tausch des Ranges unter den Anwärtern zulässig ist. i) Entscheid, bei Gruchot, Beiträge 24, 1040/41; zutreffend ist dies nur, insofern in dem betreffenden Fall wirklich ein Verzicht zu Gunsten des Anwärters vorlag. Wenn man einen Rechtsverzicht annimmt, wie es hier wahrscheinlicher ist, so ist dem angefochtenen zweitrichterlichen Urteil recht zu geben

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ob der Folger Allodialerbe des Verzichtenden ist. Es ist in dem Verzicht nur die Ueberlassung der Ausübung seines Rechts zu sehen, und wenn dieses Recht nicht mehr eriftiert, so erwächst dem Successor ein eigenes neues Recht, dessen Ausübung ihm allein gebührt. Zur Bestellung eines ding- lichen Rechts war der Verzichtende überhaupt nur für die Dauer seines Besitzes befähigt. Freilich wird der Verzichtende verpflichtet sein, seinem Rechte nicht ein zu frühes Ende zu bereiten, indem er etwa nun durch einen „wahren" Verzicht einen Successionsfall her- beiführt, so daß der nächste Anwärter den Begünstigten entsetzen könnte i). Wenn aber der Verzichtende nicht bloß die Ausübung seines Rechts, sondern auch die des Rechts seiner Nachkommen aufzugeben erklärt? — Dann müssen die Regeln zur An- wendung kommen, die bei der unerlaubten Belastung eines Fideikommisses überhaupt gelten. Er hat dann ein dingliches Recht über die Dauer seiner Besitzzeit hinaus bestellt, und ob- wohl das nichtig ist, so werden die seiner Nachkommen, die zugleich seine Allodialerben sind?), das anerkennen müssen, sofern sie überhaupt dergleichen Verfügungen zu dulden brauchen. Rosin hat die Ansicht vertreten, daß der Fideikommiß- folger durch Verfügungen seines Erblassers bezüglich des Fidei- kommisses nicht gebunden wäre. Er geht dabei von einer Trennung des Sondervermögens vom Allodialvermögen aus, 1) Man muß dies aus der Analogie mit der Ausübungsübertragung des Nießbrauchs schließen. Dernburg, Preuß. Privatrecht, sagt: „Das Recht zur freiwilligen Entsagung aber hat der Cedent mit der Abtretung der Ausübung allerdings aufgegeben." 2) weil sie Allodialerben sind. — Dasselbe gilt für Allodialerben, die nicht seine Nachkommen sind.

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die sich auch in der Person des Inhabers geltend macht und ihm gewiffermaßen zwei Seelen einhaucht, die sich fast selb- ständig gegenüberstehen *). Dafür spräche auch der Umstand, daß z. B. bei der Veräußerung dem nächsten Anwärter die Revokationsklage nach richtiger Ansicht sofort, also schon zu einer Zeit gegeben wird, wo über seine Eigenschaft als Allodial- erbe noch gar nichts bestimmt sein kann. Dann wird der An- wärter, der die Revokationsklage vor dem Tode des Ver- äußernden erhebt, schlechter stehen als der, der sie erst nachher, nachdem er Allodialerbe geworden ist, anstellt. Das ist indesien nicht anders als bei jeder Erbfolge: Wenn der Erblasser eine abhanden gekommene Sache des Erben veräußert, kann der Erbe, ehe er Erbe geworden ist. sie vindizieren, nach dem Erb- schaftsantritt nicht mehr. Im gemeinen Recht ist trotz Rosin als herrschende An- sicht anzusehen, daß die Allodialerben wie die nichtige Ver- äußerung auch die Einräumung dinglicher Lasten anzuerkennen verpflichtet sind. „Denn?) wenn die Rechte der Anwärter nicht als Ausflüsse der Mitgliedschaft in einer irgendwie orga- nisierten Familie, sondern lediglich als individuelle dingliche

1) Eine ausführliche Erörterung dieses Punktes müßte zu weit führen. Rosin hat (S. 438ff.) das Für und Wider sehr eingehend behandelt. Er zieht insbesondere die ältere gemeinrechtliche Literatur auf seine Seite (S. 444 Anm. 17 u. 18). Bezüglich Knipschildts ist wohl eine Stelle hierher- zuziehen, XVI, 132: „in dubio fideicommisso non esse renuntiatum11. Danach würde Knipschildt, im Zusammenhang mit XVI, 131, einen ausdrücklichen Verzicht für die Erben wohl zulassen. Die Stelle ist indessen zweifelhaft. Vielleicht soll sie nur allgemein das ausdrücken, was etwa das Reichsgericht 14, 228 mit dem Grundsatz meint, „daß Verzichte im Zweifel im engeren Sinne zu verstehen sind", daß also ein wirklicher Rechtsverzicht zunächst nicht vermutet werden soll. 2) G ierke in JheringsJ. 35, 279, ähnlich imH.WB. 886, gemäß der Entscheidung des Reichsgerichts 26, 153 f., und Seufferts Arch. 37 Nr. 128. — Im übrigen reichliche Literaturangaben bei Ros in 442—443.

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Rechte behandelt werden, entspricht die Gebundenheit der Universalsuccessoren durch eine über sie getroffene Verfügung der Rechtskonsequenz." Das widerspricht nicht dem, daß beim Rechtsverzicht die Stellung des Allodialerben ganz gleich der des Nichterben ist. Dort liegt in dem Verzicht keine Verfügung über das Recht des Erben, da der Besitzer gar keine Macht hat, dessen Recht zu zerstören, und andererseits der nun besitzende Fideikommißfolger kein Recht des Verzichtenden, sondern ein eigenes hat, das der Allodialerbe anerkennen muß, auch wenn er die Erbschaft ausschlägt. — Der Erbe, gleichgültig ob Nach- komme des Vorbesitzers, muß also dessen dingliche Belastungen, obwohl sie jetzt nichtig sind, gelten lassen. In die persönlichen Verpflichtungen, die der Erblasser für ihn eingegangen ist, und die nicht nichtig sind, muß er eintreten. Dies gilt aber immer nur, wenn der Verzichtende ausdrücklich den Verzicht auf die Erben erstrecken wollte. Anders in Partikularrechten, wo sich die Rechte der An- wärter schon eher als „Ausflüsse der Mitgliedschaft in einer irgendwie organisierten Familie", als genossenschaftliche Sonder- rechte darftellen. Da ist es meist auch unbestritten, daß der Allodialerbe niemals an Verfügungen des Dorbesitzers gebunden isN). Hier kann also der Ausübungsverzicht den Descendenten auch keinen materiellen Nachteil bringen. Pfaff-Hofmanns Resultat, daß der Verzicht mit dem Tode dieses oder jenes — des Inhabers oder des Begünstigten — zu wirken aufhöre und daß hierbei dem Tode jedes Ereig- nis gleichsteht, durch welches der eine unfähig wird, Inhaber, bezw. der andere Anwärter zu sein, ist demnach nur für die Partikulargesetze mit geteiltem Eigentum zu acceptieren; für das gemeine Recht ist die Einschränkung, daß der Verzicht 1) So z. B. im preuß. Recht auf Grund von ALR. n, 4 tz 7S. — Bayr. Fid.-Ed. § 52.

Der Verzicht des Fideikommißbesitzers- 267 eventuell für die Allodialerben wirksam sein kann, hinzu- zufügen. 3. Der Verzicht des Fideikommißbesitzers auf den Vor- rang vor anderen Anwärtern. 8 14. Es ist oben (8 11) gezeigt, daß der Fideikommiß- besitzer die Absicht, Besitz und Verwaltung aufzugeben, ohne aus dem Kreise der Anwärter zu scheiden, in allen Rechten, die den Gedanken der sueeessio ex paeto et providentis, maiorum konsequent ausgeführt haben, nur auf dem Wege durchsetzen kann, daß er aus die Ausübung verzichtet. Es ist nicht zu leugnen, daß dieser Weg nur ein Ausweg ist, daß er leicht zu unklaren Rechtsverhältnissen führt, und daß er schließ- lich dem Willen des Verzichtenden doch nicht ganz gerecht wird, da ihm infolge der Eintragung im Grundbuche noch viel Arbeit und Verwaltung bleiben kann. Der Grund dazu liegt in dem herrschenden Einfluß des Stifterwillens, der durch Setzung der Successionsordnung an einen der Anwärter, und zwar immer an den jeweils nächsten unter ihnen, das Gut bindet und ihn nur freiläßt, wenn er sich auch seines Anwart- schaftsrechts entledigt. — Diese Uebermacht des Willens eines längst Verstorbenen mag den modernen Anschauungen schlecht entsprechen, es mag richtiger sein, den Individuen mehr Freiheit und Selbstbestimmung zu lassen. Und insofern mag es be- rechtigt sein, daß die neuen mecklenburgischen Gesetze, sowie das sächsische Gesetz den gemeinrechtlichen Boden verlassen haben. Aber man muß sich eben klar machen, daß man dann mit einem Grundprinzip des alten Fideikommißrechts gebrochen und etwas absolut Neues eingeführt hat. Das Recht des Besitzers besteht hier aus zwei selbständigen Teilen. Es hat nicht eine Verschmelzung des Anwartschafts-

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rechts mit dem Besitzrecht stattgefunden, als er zur Succession kam, sondern das Anwartschaftsrecht ist geblieben, wie es war, und neben ihm steht der Inbegriff von Eigentumsbefugnissen, die ihm nun als dem Inhaber zukommen. Es liegt in der Macht des Besitzers, diese Eigentumsbefugniffe von seiner Person abzulösen; und damit ist dann bereits eine Fidei- kommißerledigung gegeben. Das Successionsrecht des nächsten Anwärters, das sich bei dieser Konstruktion lediglich auf Er- langung der Nutzbefugnisse richtet, kommt dadurch zu seiner Erfüllung. Dem Verzichtenden ist aber sein Anwartschaftsrecht geblieben, und je nachdem er nur zu Gunsten des Nächsten oder auch zu Gunsten weiterer Anwärter verzichtet hat, be- stimmt sich seine Stellung in der Reihe der Berechtigten. Er tritt also an eine ganz andere Stelle, als ihm nach der stiste- rischen Successionsordnung zukäme. Hat er z. B. nur auf den Vorrang vor dem nächsten Anwärter verzichtet, so ist er jetzt nächster Anwärter geworden und erlangt nach dessen Tode wieder den Besitz. Allerdings tauchen hier viele Fragen aus, die von den Gesetzen, die diese Art des Verzichts geschaffen haben, nicht beantwortet werden. Insbesondere ist es sehr zweifelhaft, ob in dem zweiten Successionsfalle der Verzichtende wieder berufen wird, wenn dem Vorbesitzer nähere Anwärter vorhanden sind. Nach allgemeinen Regeln richtet sich die Nachfolge nach der Nähe zum letzten Besitzer. Wenn nun jemand lediglich zu Gunsten seines Bruders verzichtet hat, und nun nach dem Tode des Begünstigten nachfolgefähige Söhne dieses vorhanden sind, so läßt sich nach den Gesetzen nicht sagen, ob die allgemeine Regel Platz greift, oder ob der Wille des Verzichtenden, nur zu Gunsten dieses einen zurückzutreten, beachtet wird. Wir halten es für richtiger, der allgemeinen Regel zu folgen. — Eine noch verwickeltere Frage entsteht in folgenden Fällen: dem Verzichtenden selbst werden nach dem

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Verzicht Söhne geboren; sein Verzicht hatte sich nicht auf die Abkömmlinge erftreckt; wenn sich der Verzicht auf den Vorrang nicht auf die Abkömmlinge erstreckt, so bleibt den Abkömmlingen der Vorrang vor dem Begünstigten. Die Folge muß dann sein, daß mit der Geburt eines Sohnes des Verzichtenden der Begünstigte sein Besitzrecht verliert, und der Sohn herankommt. Es tritt also durch dessen Geburt ein Successionsfaü ein! Ob dies wirklich die Absicht der Gesetze ist? In Mecklenburg (Schwerin §§ 138 Abs. 4, 137 Abs. 5; Strelitz §§ 135 Abs. 4, 134 Abs. 5) soll diese Art des Ver- zichts im Zweifel sogar als gewollt angesehen werden. Der Verzicht, der auch das Anwartschaftsrecht mitumfaßt, muß also ausdrücklich erklärt werden. Wenn das nicht geschehen «st, so tritt der Verzichtende nur hinter alle übrigen Anwärter zurück. Dort wie in Sachsen (§§ 73, 72 Abs. 3) gilt er zunächst nur als zu Gunsten der etwa vorhandenen nachfolge- fähigen Geschwister erfolgt. Ueber die Erstreckung der Wirksamkeit des Verzichts auf die eigenen Abkömmlinge gilt dasselbe, was oben § 10, bei Ge- legenheit des völligen Verzichts über Mecklenburg und Sachsen gesagt ist. Auch hinsichtlich der Form gilt das Gleiche. Mecklenburg, in ziemlich sklavischer Abhängigkeit von dem Erbverzicht des BGB., fordert auch hier einen Vertrag, Sachsen läßt dagegen eine einseitige Erklärung zu, in der Erkenntnis, daß das dem Folger erwachsende Successionsrecht zwar durch den Verzicht ausgelöft, nicht aber durch ihn geschaffen ist, daß es vielmehr auf den Stifter zurückgeht, der dem Folger auch das Anwart- schaftsrecht gegeben hatte *). i) Polenske 54 will diesen Verzicht auf den Vorrang auch in das hessische Recht „Hineinlesen". Wir halten das für unberechtigt. „Nach- folger" und „Anwärter" sind ganz gleichbedeutend gebraucht im hessischen

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IV. Das Ergebnis. § 15. Im Anfang dieser Arbeit hatte ein Blick auf die Behand- lung des Verzichts in der Literatur gelehrt, daß ein einheit- liches Bild aus ihr nicht zu gewinnen ist. Widersprechende Auffassungen stehen sich gegenüber, ohne doch durch tiefere Be- gründung sich gegenseitig geklärt zu haben. Es ist deshalb ver- sucht worden, ohne unmittelbare Anlehnung an die bisherige Verzichtslehre, von den allgemeinen Grundlehren des Fidei- kommißrechts aus, den Verzicht auf das Familienfideikowmiß darzustellen. Wenn es nicht möglich ist, direkt aus den Quellen das Ergebnis zu finden, so wird nun das Ergebnis dazu bei- tragen, die Literatur und die neuere Gesetzgebung zu verstehen. Es fand sich: 1) Der Fldeikommißbesitzer kann auf das Fideikommiß verzichten im strengen Sinne des Wortes: er kann sein Recht völlig zerstören. Dazu genügt ein einseitiger Akt. Die Wir- kung des Verzichts ist der Eintritt des Nachfolgers aus eigenem Recht, ohne daß dadurch die Successtonsordnung verwirrt, ober die Rechte lebender oder künftiger Anwärter betroffen werden. — Diese Regelung entspricht auch dem praktischen Bedürfnis in den Fällen, in denen der Wille des Verzichtenden wirklich auf völlige Loslösung vom Fideikommiß gerichtet ist. Wenn ihm ein solcher Verzicht nicht möglich wäre, wie Pfaff-H of- mann und ihre Anhänger wollen, so würde er trotz dieses Willens Berechtigter bleiben. Er würde im Grundbuch stehen und daher bei allen dinglichen Rechtsgeschäften unentbehrlich sein. Seine Vorteile dürfte er aufgeben, seine Pflichten müßte Gesetz. Sagt doch Art. 15 ausdrücklich: „Das Eigentum steht dem jedes- maligen Besitzer . . . und den übrigen zur Nachfolge Berechtigten (den Anwärtern) gemeinschaftlich zu."

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er behalten1). Wie ein Fluch würde ihm das Fideikommiß wider seinen Willen anhaften ohne Möglichkeit, es vor dem Tode los werden zu können! 2) Der Fideikommißbesitzer kann aber auch, und zwar nur durch Vertrag, einem Anwärter die Ausübung seiner Rechte, wenigstens zum größten Teil, überlasten. Auch dann pflegt man von einem Verzicht zu sprechen, obwohl in Wahrheit kein Recht untergeht. Die Succession tritt dann nicht mit dem Verzicht, sondern erst mit dem Tode des Verzichtenden ein, der überhaupt seine Stellung als Fideikommißbesitzer nicht völlig aufgegeben hat. — Hierdurch wird dann allerdings jene Lage geschaffen, die nach der Pfaff-Hofmannschen Ansicht immer, bei jedem Verzicht eintritt: der Verzichtende verliert Rechte, behält Pflichten. In- dessen, obgleich solche Regelung bester vermieden wäre, so un- billig ist sie nicht. Hier herrscht die Begünstigungsabsicht des Verzichtenden vor, und hier will er für eventuelle Fälle sich den Genuß wieder sichern. Wer aber zum Fideikommißbesitz kraft Successionsordnung berufen ist, der ist damit auch an Pflichten gebunden, von denen er nur frei wird, wenn er sich durch einen Rechtsverzicht ganz löst. Indem er sich aber Rechte vor- behält und andere Gedanken als bloße Rechtsvernichtung ver- folgt, stellt er Ansprüche, die es gerechtfertigt erscheinen lasten, daß ihm auch gewisse Pflichten und Lasten bleiben. — Aber gerade hieraus scheint ein neuer Beweis zu folgen, daß ein i) Preußische „Begründung" 157. — ES handelt sich nicht etwa nur um Pflichten, die im „Entwurf" erst geschaffen sind, wie Polenske 52/53 meint. Die „Begründung" verweist hier allerdings auf die vom Entwurf geschaffene Schuldenhaftung des 8 71, aber nur um ein Beispiel anzusühren. — Auch mit dem Satz, daß der vor dem bösen Tropfen geschützt werden müsse, der den guten entbehrt, läßt sich hier nichts ausrichten. — Solange der Fideikommißbesitzer im Grundbuch steht, trifft ihn der böse Tropfen, auch wenn er auf den guten verzichtet hat. — Ist er aber nicht mehr ein- getragen, so kann man von ihm nicht mehr als dem Berechtigten sprechen. XLIX. 2. F. XIII.

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völliger Rechtsverzicht, der mit den Pflichten auch die Rechte nimmt, notwendig erlaubt sein muß. 3) Abweichend von dem bisherigen Recht ist durch die neuesten Gesetze Mecklenburgs und Sachsens eine dritte Art des Fideikommißverzichts geschaffen, die sich neben die zu 1) und 2) genannten stellt; das ist der Verzicht auf den Vorrang. Er beläßt dem Verzichtenden das Anwartschaftsrecht und gibt ihm die Möglichkeit, unter Umständen wieder zu succedieren, in der Zwischenzeit aber nur Anwärter, nicht Besitzer zu sein. Solch ein Verzicht verstößt gegen das bisherige Recht in seinen Grundsätzen. Vor dem Inkrafttreten der genannten Gesetze existierte er nicht, wenn auch Ansätze zu seiner Ausbildung sich bereits gezeigt hatten, da er den modernen Anschauungen mehr gerecht zu werden scheint. Die ältere Literatur stimmt nun genau mit dem hier ge- fundenen Ergebnis für das gemeine Recht und die ihm fol- genden Partikularrechte überein. Die Formen zu 1) und zu 2) finden sick auch in ihr. Knipschildt spricht im XVI. Kapitel seines Buches (N. 119—132) eingehend von dem Verzicht als einem Fall, durch den ein „umitlsrs üätzieommissum" eintritt. Davon ist schon gesprochen. Von einer rsnuneiatio in kavorom a1ieuiu8 ist bei ihm nicht die Rede; aber dieselbe Erscheinung, die hier als Verzicht zu Gunsten eines Anwärters besprochen wurde, trifft man bei ihm als Veräußerung an einen Anwärter. Er behandelt sie ausdrücklich anders als die an einen 6xtran6U8. Während diese eine Rechtsverwirkung des Besitzers herbeiführt, so daß der nächste Anwärter sofort die rsi vinäieatio an- stellen kann, kann jene erst nach dem Tode des Veräußernden von dem dann Nächsten angefochten werden (XI, 431). Bis dahin ist also der Begünstigte ausübungsberechtigt, obwohl der Veräußerer sein Recht der Substanz nach nicht verliert, was

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daraus hervorgeht, daß sein Tod für die Succession ent- scheidend ist. Möglich ist dieses Rechtsverhältnis nur auf Grund eines VeräußerungsVertrages. Man sieht: genau entsprechend dem sog. „Verzicht zu Gunsten eines Anwärters". Wenn die Veräußerung an den Nächsten geschieht und dieser beim Tode des Besitzers auch noch der Nächste ist, so gleicht die tatsächliche Lage einigermaßen der bei einem wirklichen Ver- zicht. Daher nennt K n i p s ch i l d t diese Veräußerung „potius cessio quaedam sive renunciatio44 (XI, 432). Pfass-Hofmann — Exkurse 2, 241 — benutzen diese Lehre von der Veräußerung an einen Anwärter für sich, obne zu erwähnen, daß K n i p s ch i l d t diesen Fall gar nicht Verzicht nennt und daß er außerdem ausführlich von einem wahren Verzicht spricht. Auch die von ihnen — Exkurse 2, 242 — als allzu künst- lich verworfenen Unterscheidungen des Bonfinius gewinnen von unserem Ergebnis aus mehr Verständnis. Wenn man von einer „renunciatio abdicativa et abstensiva44 hört, welche den Verzichtenden „de medio tollit, ac si mortuus esset4’, und für den Nächstberufenen Platz mache, — wenn dann dem gegenübergestellt wird die „renunciatio translativa44, die nur eine „translatio simplicis commoditatis percipiendi fructus durante vita renunciantis44 herbeiführe, so liegt darin eine völlige Uebereinstimmung mit dem einseitigen Rechts- verzicht und dem vertragsmäßigen Verzicht auf die Aus- übung. Ohne daß ein Zweifler auftaucht, herrschte diese Auffaffung. Der Rechtsverzicht wird als ein zwar seltener, aber anerkannter Erledigungsfall genannt. Und wie schon Knipschildt her- vorgehoben hatte, daß „in dubio non esse renuntiatum, pronuntiandum esse verius est44 (XVI, 132, siehe aber oben § 13 II Anm.), so betont auch Kreittmayr, daß durch

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die Renunziation zwar das Recht erlösche, „welches man jedoch in äubio nicht präsumiert" (III, e. X, § XXII, v. 1). Die Beräußerung ivter kawiliaw ist im Gegensatz zu der an einen 6xtrav6N8 für die Lebenszeit des Veräußernden gültig (§ XXIV, n. 2). Die rechtszerstörende Wirkung des wahren Verzichts be- tonen auch Wildner (S. 236) und Salza (S. 179/180). Wildner hebt als wesentliches Merkmal hervor, daß die Ver- zichtleistung bloß „die Erklärung enthält, das Fideikommiß nicht mehr haben zu wollen, ohne den Willen auszudrücken, auf wen der Genuß kommen soll; dadurch unterscheidet sie sich von der Veräußerung". Bei dieser macht allerdings weder er noch Salza noch überhaupt die nun folgende Literatur einen Unterschied, ob sie an einen Anwärter oder an einen beliebigen Dritten geschieht. Das beruht darauf, daß man nun die Revokationsklage überhaupt erst zuließ, wenn der Revozierende zur Succession gelangt war, eine Ansicht, die ja auch das Preußische ALR. vertrat. Dem Ausübenden gibt Wildner (S. 280—282) das gleiche Recht wie dem Fideikommißinhaber, macht aber so viele Ausnahmen, in dem er ihm das Ver- schuldungsrecht. die Rechte aus dem Obereigentum und das Recht, im öffentlichen Buch als Besitzer zu erscheinen, abspricht, daß ihm in Wahrheit höchstens ein Nießbrauchsrecht zusteht. Eine Eintragung als Ausübungscessionar läßt er zu. — Der zweite österreichische Monograph des Fideikommißrechts, Gsp an, spricht (§ 404, S. 213/214) nur von einem Verzicht des An- wärters. Ganz richtig läßt er den unbedingt Verzichtenden aus dem Rechtsverhältnis überhaupt heraustreten. Daneben kennt er einen bedingten Verzicht zu Gunsten eines Anwärters, der einem Tausch der Successionsnähe gleichkommt. Daß sich ein derartiges Rechtsgeschäft nicht mit der 8uee688io ex paeto vereinen kann, ist oben gezeigt, und für das österreichische

Der Verzicht des Fideikommißbesttzers.

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Recht treffen Gspans Ausführungen daher nicht zu. Sie verdienen aber Interesse, weil hier zuerst die Form des Ver- zichts erwähnt ist, die erst in den allerjüngften Partikulargesetzen zu Recht geworden ist. Auch das ist bemerkenswert, daß der erste Widerspruch, den die hier entwickelte Lehre vom Verzicht in der Literatur findet, mit dem Auftauchen des „Verzichts zu Gunsten eines anderen" im Fideikommißrecht zusammenfällt. Denn dieser Be- griff ist es erst, der in die Verzichtslehre Verwirrung gebracht hat, weil ein translativer Verzicht eine eontraäielio in aäieeto enthält i). Bei Lewis ist zunächst der Verzicht ein Erledigungsfall; und ebenso richtig erklärt er einen Verzicht zu Gunsten eines Anwärters als Veräußerung. Da er bei dieser (S. 243) an- nimmt, daß erst nach dem Tode des Veräußerers der Successor als Eigentümer die Revokationsklage anstellen könne, müßte man schließen, daß er wie Knipschildt den schlechtweg er- klärten Verzicht von einer Veräußerung an einen Anwärter streng scheidet. Indem er aber (S. 455) den Verzicht als stillschweigend zu Gunsten des nächsten Anwärters abgegeben auffaßt, zerstört er den klaren Unterschied. Und dabei hat gerade er (S. 244) als wesentlich für den Verzicht bezeichnet, daß keine Absicht der Rechtsübertragung vorhanden ist. Weil er ihn nun trotzdem als Veräußerung betrachtet, durch die der „Begünstigte" von dem Rechte des Verzichtenden zu zehren und nicht aus eigenem Rechte zu besitzen scheint, verlangt er (S. 455), daß die Allodialerben den Verzicht anerkennen müssen, die Nicht- erben aber nach dem Tode des Renunzianten ihn anfechten können. Indem er so einerseits (S. 244 u. 454) durch den Verzicht Eigentum auf den Nächstberechtigten übergehen läßt, soll doch andererseits (S. 234 u. 455) der Tod des Verzichten- i) Pfaff-Hofmann, Exkurse 2, 287.

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den für die Nachfolge in Betracht kommen. Diese Ansichten sind unvereinbar. Pfaff-Hofmann gehen noch weiter. Sie erkennen die Inkonsequenz bei Lewis, und statt zur früheren Lehre zurückzukehren, behandeln sie den Fall, der bisher mit vollem Recht allein „Verzicht" genannt wurde, als unpraktisch und selten, den Verzicht zu Gunsten aber als Hauptsache. Ihr Resultat, unterstützt und ergänzt von Rosin,- ist für diese letztere Art des Verzichts im Ganzen als richtig erkannt worden, seine Ausdehnung auf den einseitigen „wahren" Verzicht konnte nicht gebilligt werden, weil sie mit der Natur des Fideikommiß- rechts und mit der älteren Literatur im Widerspruch steht. P olenske endlich führt den Gedanken, daß der Verzicht in allen Fällen sich nur auf die Ausübung beziehe, noch weiter durch, teilt dabei aber das Recht des Besitzers wie jedes An- wärters in die beiden gesonderten Stücke, das Successionsrecht und das Revokationsrecht, und unterscheidet demgemäß einen Verzicht, der die Ausübung beider Teile umfaßt und der unserem Rechtsverzicht entspräche, und einen Verzicht nur auf die Aus- übung des Successionsrechts, der unserem Ausübungsverzicht zu vergleichen wäre. Der Vorrangverzicht der Partikulargesetze wäre dann als Verzicht quoaä iu8 auf das Successionsrecht aufzufassen, und hierin besteht dann eine Uebereinstimmung mit der Erklärung, die wir der Regelung dieser Gesetze gegeben haben. Daß aber die Ansicht Polenskes nicht auf das frühere Recht ausgedehnt werden kann, ergibt sich daraus, daß sie der Successionsordnung eine faktisch untergeordnete Stellung an- weist, weil sie nur noch einen Scheineigentümer benennt, während Polenske, gerade wie Pfaff-Hofmann, feine Theorie da- mit verteidigt, daß nur sie die Successionsordnung unversehrt lasse. Im übrigen sprechen gegen Polenske auch alle anderen Gründe, die gegen Pfaff-Hofmann angeführt sind, ins-

Der Verzicht des Fideikommißbesttzers.

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besondere der, daß bei rechter Auffassung der Successionsordnung ein wirklicher gesamtzerstörender Verzicht zulässig sein muß und daher kein Anlaß besteht, zu dem dürftigen und verwirrenden Ausweg des Ausübungsverzichts zu schreiten. Auch aus der Rechtsprechung lassen sich Anhaltspunkte für das hier gefundene Ergebnis gewinnen. Das Reichsgericht hat einmal (G r u ch o t s Beiträge 24. 1040 f.) entschieden, daß durch den Verzicht die Begünstigten nicht aus eigenem Recht, sondern nur für den Verzichtenden, „lediglich in Ausübung der ihnen für dessen Lebenszeit übertragenen Befugnisie" besitzen. Ein Successionsfall tritt nicht mit dem Verzicht, erst mit dem Tode ein. — An anderer Stelle (Entscheid. 14, 226 ff.) hat es dann ausdrücklich mit Bezug auf das Lehnrecht entschieden, daß solch Ausübungsverzicht nur als das Normale im Zweifel an- zunehmen ist, daß aber auch ein Verzicht möglich ist, durch den der Besitzer onmiiio aus dem Verbände der Berechtigten aus- scheidet, so daß damit schon der Nachfolgefaü gegeben ist. In der letzterwähnten Entscheidung klingt schon der Ge- danke eines Verzichts auf den Vorrang durch. Das Prinzip der 8U66688io 6X paeto et providentia maionim, das aus manchen Gründen (siehe oben § 1) an Macht verlor, kam nicht mehr gehörig zum Bewußtsein. Der Wille des Stifters wurde schwächer gegenüber dem Willen der lebenden Anwärter. Und daher findet sich, schon ehe der Dorrangverzicht als Abart des Erbverzichts in Gesetzbücher ausgenommen wurde, zuweilen ein Ansatz zu seiner Ausbildung. Außer den erwähnten Be- merkungen Gspans ist Dorner hier zu nennen, der (S. 401) neben dem auf völliges Ausscheiden gerichteten Verzicht noch einen Verzicht kennt, durch den man auf das bessere Recht ver- zichtet, „aus der Stellung eines erstgeborenen in die eines nachgeborenen Sohnes einrückt". Da das badische Gesetz den Vorrangverzicht nicht kennt, so paßt diese Bemerkung

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Dorners nicht auf das badische Stammgut, für das sie ge- meint war. Wohl aber würde sie das Richtige treffen, wenn sie sich auf Sachsen und Mecklenburg bezöge. Hier gibt es den Rechts- verzicht, der trotz Pfaff-Hofmann übrigens in allen neuen Gesetzen zu finden ist, auch im preußischen „Entwurf", und daneben den Verzicht auf den Vorrang, der nur einen Teil des Rechts vernichtet. Ein Ausübungsverzicht,- der auch hier von Vorteil sein könnte, falls der Verzichtende einen anderen als den nächsten Anwärter begünstigen wollte, wird hier nicht besonders anzunehmen sein, wie er überhaupt als eine besondere Art seit dem Inkrafttreten der neuen Reichsgesetzgebung seine Bedeutung verloren hat. Doch bleibt es dem Besitzer natürlich unbenommen, für einen weiteren Anwärter einen Nießbrauch zu bestellen. Im Leben wird schließlich auch der Nießbraucher, der selbst Anwärter ist und als Glied der bewidmeten Familie für den Zplenäor familiae wirken kann, eine soziale Position ein- nehmen, die höher steht als die eines Nießbrauchers, der nicht zur Familie gehört. Von besonderer Wichtigkeit wird die Nießbrauchbestellung an einen Anwärter im preußischen „Entwurf" fein1), da der- selbe, konsequent an dem klassischen Fideikommißrecht festhaltend, nur einen Rechtsverzicht, nicht einen Vorrangsverzicht kennt ; denn der Besitzer, der Besitz und Verwaltung abgeben, aber ein Mitbestimmungsrecht über das Gut behalten will, ist nun auf dieses Mitel angewiesen.

i) v. Koeller, Kreuzzeitung 1903, Nr. 380, vn N. 4.

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Das sogenannte "Prinzip der Selbständigkeit des Vormundes" Von Professor Dr. W. von Blume in Halle a. S.

VIII. Das sogenannte „Prinzip der Selbständigkeit des Vormundes". Von Professor vr. kW. von Blume in Halle a. S. „Das Dormundschaftsgericht ist nickt befugt, dem Vormund in Zweckmäßigkeitsfragen leitende Anweisungen zu erteilen oder seine eigene Ansicht an die Stelle der Ansicht des Vormundes zu setzen", so sagen die Motive (4, 1025 sg.) und die Denk- schrift zur Reichstagsvorlage (S. 301) und nach ihnen Kom- mentare und Entscheidungen *), als handle es sich um einen feststehenden Rechtssatz, als sei der Wille des Gesetzes in diesen Worten zu unzweideutigem Ausdruck gelangt* 2). Die theoretischen und praktischen Folgerungen, die sodann aus diesem Satze hergeleitet werden, sind befremdlich. Mitvormünder führen die Vormundschaft gemeinschaftlich. Bei einer Meinungsverschiedenheit entscheidet das Vormund- 1) Vergl. statt vieler die Kommentare von Planck-Unzner, Vor- bemerkung 2c zu Abschn. III des VI. Buches, S. 514; Staudinger- Engelmann (2. Aufl.), Vorbemerkung 2c zu Abschn. in, S. 987, sowie die Entscheidungen des Kammergerichts im OLGRspr. i, 366; 3, S. 126 «. 422. 2s So bemerkt der Staudinger-Engelmannsche Kommentar, 2. Aufl. (Anm. lc zu § 1837), gegen die abweichende Ansicht Der»' burg s, sie stehe „mit dem Willen des Gesetzgebers (s. Mot. 4, 1025ff.)" in Widerspruch.

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schastsgericht (§ 1797). Aber, sagen die Motive (4, 1094), es darf bei seiner Entscheidung nur der einen oder anderen Meinung beitreten, auch wenn es beide für dem Mündel nachteilig hält. Denn es darf ja dem Vormund in Zweckmäßigkeitsfragen keine Weisungen geben. Also muß das Vormundschaftsgericht eine Meinung, die es für unrichtig hält, für richtig erklären — das Prinzip will es! „Das wäre ein kläglicher Vormundschaftsrichter, der so verfahren würde", meint dagegen Dernbürg (Deutsches Familienrecht, S. 336, Anm. 3). Ich möchte hmzufügen: be- klagenswert wären die Mündel, wenn das Gesetz wirklich durch derartige Bestimmungen ihr Wohl zu fördern suchte. Trotzdem folgt die große Mehrzahl der Ausleger des Gesetzes auch in dieser Hinsicht den Motiven *). Bedenklicher noch ist die Art, wie der vorgeführte Satz von der Rechtsprechung verwendet wird. Dem Vormund fällt es ein, die Mündelin der Tante, bei der sie erzogen wurde, wegzunehmen. Das Kind wehrt sich aufs heftigste dagegen; Waisenrat und Vormundschaftsgericht halten dafür, daß es für das Kind besser sei, in der bisherigen Pflege zu bleiben. — Das Kammergericht entscheidet, daß der Wille des Vormundes maßgebend sei (OLGRspr. 1, 366). Die Vormünderin richtet die Erziehung des Kindes so ein, daß die Fortführung der Erziehungsweise Ausgaben verur- sachen muß, die die Verhältnisse des Mündels überschreiten. Das Kammergericht verbietet dem Dormundschaftsgericht, ein- zuschreiten, ehe es sich herausgestellt habe, daß die Vormünderin Mündelvermögen verschwende (RIA. 1, 179). Dem Mündel steht ein Anspruch zu, der in Gefahr ist, zu verjähren. Das Vormundschaftsgericht weift den Vormund an, den Anspruch rechtzeitig einzuklagen. Das Kammergericht er-

1) Bergl. Staudinger-Engelmann, Anm 4, b, « zu tz 1797.

DaS sog. Prinzip der Selbständigkeit des Vormundes. 283 klärt das für unzulässig ; denn der Vormund hat in bloßen Zweckmäßigkeilsfragen selbständig zu entscheiden (OLGRspr. 7, 126). Hiernach müßte der Vormundschaftsrichter mit verschränkten Armen zusehen, wie der Vormund den Mündel zu Schaden bringt; er müßte sich darauf beschränken, den Brunnen zu- zudecken, wenn das Kind hineingefallen ist? „Nein", sagen die Ausleger des Gesetzes: „der § 1886 räumt ihm vielmehr die Befugnis ein, wenn die Fortführung des Amtes durch den Vormund die Interessen des Mündels auch nur gefährdet, den Vormund zu entlassen" *). Eine juristische Technik, die befremden muß! Mit einem Befehle könnte das Vormundschaftsgericht verhindern, daß der Vormund einen Fehler begeht. Aber das darf es nicht, um des Prinzipes willen. Sondern es muß den Vormund, der bis dahin seine Aufgabe gut erfüllt hat, entlassen, nur weil er in dieser einen Angelegenheit blind oder dickköpfig handelt. Sollte das wirklich die Meinung des Gesetzes sein? Hiergegen hat zuerst Dernburg?) lebhaften Widerspruch erhoben, ich bin ihm darin gefolgt, allerdings — wie noch zu zeigen sein wird — mit einer nicht unerheblichen Abweichung 1 2 3 4); neueftens hat E. I o s ef die oben erwähnten und andere Ent- scheidungen, die jenes Dogma zum Ausgangspunkte nehmen, an- gegriffen und versucht, in dem irreführenden Ausspruch der Ver- fasser des Gesetzbuchs das Richtige vom Unrichtigen zu scheiden. 1) Planck-Unzner, Anm. i zu § 1837; Staudinger-Engel- mann, Anm. ib zu § 1837. 2) Deutsches Familienrecht (Das bürgerliche Recht, Bd. 4), § m iS. 384 fg.). 3) In meinem Kommentar zum Vormundschaftsrecht (Bd. 4 des Heymannschen Kommentars zum BGB.), Vorbemerkung 2 zu Unter- Abschn. ui (S. 86) und Anm. i zu § 1837. 4) Civ. Arch. 97, I08fg.

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Die Frage, um die es sich handelt, ist, wie E. Josef mit Recht hervorhebt, die wichtigste des ganzen Vormundschafts- rechts. Sie darf und wird daher nicht zur Ruhe kommen, bis der wahre Sinn des Gesetzes zur Geltung gebracht ist. Die Anhänger des Satzes, daß das Vormundschafts- gericht in „Zweckmäßigkeitsfragen" sich dem Vormund gegen- über schlechthin zu bescheiden habe, leiten ihn her aus dem „Prinzip der Selbständigkeit des Vormundes", welches das Vormundschastsrecht beherrschen soll. Es lohnt sich, dieses Prinzip etwas genauer zu betrachten. Unter einem gesetzlichen Prinzip kann nichts anderes ver- standen werden als ein Rechtssatz, der, ausgesprochen oder unausgesprochen, verschiedenen Rechtssätzen zu Grunde liegt, so daß sie sich aus ihm, als dem Obersatze, herleiten lassen. So sprechen wir von dem „Schuld-Prinzip" des Gesetzes und wollen damit den — übrigens für das BGB. unrichtigen — Satz bezeichnen, daß nur im Falle schuldhafter Schadens- verursachung eine Schadensersatzpflicht entstehe. So enthält § 242 BGB. zweifellos einen Grundsatz, aus dem eine große Anzahl von Einzelsätzen sich ergeben. Die Einzelsätze des Vormundschaftsrechts aus ihre Grund- sätze zurückzuführen, ist sicher nicht nur ein nützliches, sondern ein notwendiges Unternehmen. Denn erst die Kenntnis der Grundsätze ermöglicht ein volles Verständnis der Einzelsätze, sie allein ermöglicht eine sichere Handhabung der Analogie. Der Ausspruch von Dernburg (S. 316): „Für die Ab- grenzung der Befugnisse von Vormund und Vormundschafts- gericht besteht kein doktrinäres Prinzip" ist daher zum mindesten nicht unbedenklich. „Doktrinär" ist nur das konstruktive Prinzip; ein Prinzip dagegen, in dem die Einheit des Zweckes, der einzelnen Rechtssätze zum Ausdrucke kommt, ist im höchsten Maße praktisch.

Das sog. Prinzip der Selbständigkeit des Vormundes. 285 Aber zweierlei ist selbstverständlich zu fordern: 1) das Prinzip muß so geformt sein, daß sich Folgesätze daraus ab- leiten lassen ; 2) das so geformte Prinzip muß aus dem Ge- setz selbst gefunden werden können, sei es, daß das Gesetz es selber ausspricht, sei es, daß aus den einzelnen Bestimmungen auf den einheitlichen Grundsatz zurückgeschlossen wird, indem man den einheitlichen Zweck ins Auge faßt. Stellt jedes gesetzliche Prinzip einen Rechtssatz dar, so muß es auch in die Form eines solchen gebracht werden können. Sehen wir uns einmal unser Prinzip daraufhin an! „Der Vormund ist bei Ausübung seiner Tätigkeit prinzipiell frei" — so formt Sch lecht, der einzige Schriftsteller, der, so viel ich sehe, der Selbständigkeit des Vormundes eine monographische Darstellung hat zuteil werden lassen *), das Prinzip. Aehnlich drücken sich auch die anderen aus, allenfalls bezeichnen sie die Art der Tätigkeit des Vormundes noch genauer und sagen etwa: „Die eigentliche Verwaltung liegt selbständig in der Hand des Vor- mundes" (Motive; ebenso Planck-Unzner); „der Vormund ist bei der ihm obliegenden Sorge für Person und Vermögen des Mündels im wesentlichen selbständig" (Staudi n g er - E n gel- mann); „die Verwaltung ist eine im wesentlichen selbständige" (Schultheis) — das sind die Wendungen, in denen das „Prinzip" beschrieben wird, sofern man es überhaupt für nötig hält, seinen Inhalt festzustellen. Sollen diese Sätze einen Rechtssatz darftellen, so ist er überflüssig oder unzulänglich. Denn daß der Vormund frei ist in seiner Tätigkeit, soweit er nicht beschränkt ist, das ist schlechthin selbstverständlich. Daß er in seiner Selbständigkeit unbeschränkt sei, kann und soll jener Grundsatz nicht aussagen, denn der Begriff der Selbständigkeit ist ebenso wie der

1) GrünhutsZ. 28, 747 sg.

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der Freiheit ein „sehr relativer" (Schlecht. S. 75). Ist aber der Vormund nur „im wesentlichen selbständig", so ist ein brauchbares Prinzip für das Vormundschaftsrecht nur das- jenige, das über die Grenzen der Selbständigkeit des Vor- mundes etwas aussagt. Oder anders ausgedrückt-, es ist der Grundsatz zu suchen, nach dem sich die an der Sorge für den Mündel beteiligten Gewalten, Vormund und Vormundschafts- gericht, miteinander einzurichten haben. Um diesen Grundsatz zu gewinnen, wist Schlecht auf die Zweckverwandtschaft von Vormundschaft und elterlicher Ge- walt zurückgehen; damit gerät er aber auf Abwege. Denn, obwohl die Vormundschaft zumeist die Stelle der fehlenden elterlichen Gewalt ausfüllen soll, ist sie nicht nach deren Bilde geformt. Die Vormundschaft ist eine öffentlich-rechtliche Ein- richtung, eine Einrichtung staatlicher Fürsorge im Gemein- interesse, die elterliche Gewalt ist ein privatrechtliches Verhält- nis, herausgewachsen aus einer natürlichen Beziehnng, und auf dem Wege zu einer öffentlich-rechtlichen Fürsorgeeinrichtung zu werden *). Es kann also nicht die elterliche Gewalt zur Auf- klärung des Begriffes der Vormundschaft, sondern höchstens das Vormundschaftsrecht zur Aufklärung des Rechts der elter- lichen Gewalt herangezogen werden. Aber wir brauchen nach dem ersten Grundsätze des Vor- mundschaftsrechts nicht lange zu suchen. Das Gesetz gibt ihn selbst mit aller wünschenswerten Klarheit in den §§ 1793 und 1837: „Der Vormund hat das Recht und die Pflicht, für die Person und das Vermögen des Mündels zu sorgen, insbesondere den Mündel zu vertreten. Das Vormundschaftsgericht hat über die gesamte Tätigkeit des Vormundes ... die Aufsicht zu führen und gegen

i) Vergl- meinen Kommentar, S. 2, Vorbemerkung 3.

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Pflichtwidrigkeiten durch geeignete Gebote und Verbote ein- zuschreiten." Hier ist ein brauchbares Prinzip ausgesprochen, das ich*) „Grundsatz der Trennung der vormundschaftlichen und der Auf- sichtsgewalt" zu nennen vorgeschlagen habe. Ich gebe den Namen gern preis, wenn ein besserer gefunden und nur das eine zuge- standen wird, daß das sog. „Prinzip der Selbständigkeit des Vor- mundes" ohne positiven Inhalt und deshalb dogmatisch unbrauch- bar ist. Daß es so lange als Dogma hat gelten können, ist nur aus seiner Entstehungsgeschichte zu begreifen. Es bringt den Bruch mit dem alten Systeme des Vormundschaftsrechts zum Ausdruck, der sich vollzog, als die preußische Dormundschaftsordnung ins Leben trat. Der Vormund ist nicht mehr bloßer Gehilfe des Vormundschastsgerichts, sondern führt die Vormundschaft unter eigener Verantwortung — das war der neue Gedanke; er sollte in jenem „Prinzip" der Rechtsprechung eingeprägt 'werden. So kam es, daß er als ein Satz lediglich negativen Inhalts in die Erscheinung trat1 2). Und er hat sich eingelebt! So gründ- lich, daß der pädagogische Leitsatz zum Dogma wurde, und daß es heute gilt, den zweiten Grundgedanken des Vormundschafts- rechts. den Gedanken der Beaufsichtigung des Vormundes durch das Dormundschaftsgericht energisch zur Geltung zu bringen, um so den Grundsatz der Selbständigkeit des Vor- mundes durch einen Satz positiven Inhaltes zu ersetzen. „Das Vormundschaftsgericht hat über die gesamte Tätigkeit des Vormundes ... die Aufsicht zu führen", so bestimmte schon die preußische Vormundschaftsordnung in § 51. Aber bestritten war, ob die Aufsichtsgewalt des Vormundschasts- gerichts Befehlsgewalt sei. Unter der Herrschaft des Bürger- 1) In meinem Kommentar, S. 2, Vorbemerkung 3. 2) Vergl. hierzu Dernburg, S. 386fg. XLIX. 2. F. XIII.

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lichen Gesetzbuchs kann, wie Dernburg mit Recht hervorhebt, darüber ein Zweifel nicht sein. Denn den Worten der preußischen Dormundschaftsordnung hat der § 1837 BGB. den Satz hinzugefügt: „Das Vormundschaftsgericht hat gegen Pflichtwidrigkeiten des Vormundes durch geeignete Gebote und Verbote einzuschreiten". Der Vormund ist mithin den Befehlen des Dormundschaftsgerichts unterworfen. Fraglich kann nur sein, ob und in welchem Sinne noch von Selbständigkeit geredet werden kann. Aber die Antwort scheint mir nicht schwer. Der Vormund führt die Vormundschaft unter eigener Verantwortung. Das gilt auch heute noch; denn § 1793 sagt es deutlich genug, und zahlreiche andere Bestimmungen führen es näher aus. Der Vormund führt die Vormundschaft, d. h. er handelt für den Mündel. Und er handelt unter eigener Verantwortung, d. h. er ist nicht verpflichtet, das Vormund- schaftsgericht um Erlaubnis zum Handeln zu fragen, und wo er dazu ausnahmsweise verpflichtet ist, wird ihm durch die Erlaubnis des Vormundschaftsgerichts die Verantwortung nicht abgenommen*). Von Selbsttätigkeit, nicht von Selb- ständigkeit ist mithin zu reden. Das Vormundschaftsgericht führt die Aufsicht über den Vormund, d. h. es beugt dem vor, daß der Vormund durch seine Handlungen den Mündel schädige. Es beugt dem vor, indem es gegen Pflichtwidrigkeiten durch geeignete Gebote und Verbote einschreitet. Gegen Pflichtwidrigkeiten des Vormundes hat das Vormundschaftsgericht einzuschreiten. Was darunter zu ver- stehen ist, das ist die letzte und entscheidende Frage.

i) Ueber weitere Folgerungen aus diesem Satze vergl. meinen Kom- mentar, AUM. 1 zu § 1888, Anm 2 zu § 1889.

Das sog. Prinzip der Selbständigkeit des Vormundes. 289 Die herrschende Meinung sagt: pflichtwidriges Verhalten ist schuldhaftes Verhalten. In dieser Hinsicht folgt ihr auch E. Josef. Dagegen meint Dernburg: „der Begriff ist objektiv zu nehmen". „Pflichtwidrig ist jede Verletzung der Interessen des Mündels durch den Vormund." Die Wahrheit liegt in der Mitte. Durchaus unrichtig ist, daß die Schuld oder das Verschulden nach dem Sprach- gebrauche des Gesetzes einen Wesensteil des Begriffes „Pflicht- widrigkeit" bildet. Ein Blick auf § 1833, den E. Josef (S. 126) merkwürdigerweise zur Begründung seiner Auf- fassung anführt, sollte genügen, um das Gegenteil festzustellen. Denn, wenn hier der Vormund für Pflichtverletzung haftbar gemacht wird, sofern ihm ein Verschulden zur Last fällt, so ist doch damit deutlich genug gesagt, daß im Sinne des § 1833 nicht jede Pflichtverletzung ein Verschulden des Vormundes in sich begreift. Wer aber durch § 1833 noch nicht überzeugt ist, der mag Nachlesen, was C. WeyN) über den Sprachge- brauch des Gesetzes in Sachen „Pflichtverletzung" und „Pflicht- widrigkeit" zusammengestellt hat. Aber der Sprachgebrauch des Gesetzes ist ein recht un- sicheres Hilfsmittel bei der Auslegung. Es wird nötig sein, festzustellen, ob der Sprachgebrauch einen technischen Begriff widergibt und, ob dieser in § 1837 verwendet worden ist. Daß die Begriffe „Schuld" und „Rechtswidrigkeit" aus- einanderzuhalten sind, ist heute eine ausgemachte Sache. Mit den Begriffen „Verschulden" und „Pflichtwidrigkeit" steht es nicht anders. Wer trotz Polizeiverbotes seinen Hund ohne Maulkorb auf die Straße laufen läßt, handelt pflichtwidrig, aber nicht notwendig schuldhaft. Dieses nur, wenn er bei ge-

il System der Verschuldensbegriffe (1905), insbesondere S. 249.

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höriger Anstrengung in der Lage war, seiner Pflicht zu genügen. Der Verwahrer, der die verwahrte Sache benutzt, verletzt seine Pflicht; ein Verschulden fällt ihm aber nur zur Last, wenn er seine Pflicht kannte oder kennen mußte. Allerdings: Verschulden ist stets pflichtwidriges Verhalten. Denn Pflichtverletzung ist Normverletzung; Schuld, Verschulden ist die Verletzung derjenigen Norm, die dem Verpflichteten das seelische Verhalten vorschreibt. Aber, sofern die Norm zunächst das sichtbare Verhalten regelt, kann die Pflicht, die Pflicht zu einem bestimmten körperlichen Verhalten nämlich, verletzt werden, ohne daß ein Verschulden vorliegt, wenn nur das seelische Ver- halten normgemäß war*). Aber diese Scheidung zwischen der Pflicht zu bestimmtem körperlichen und der Pflicht zu bestimmtem seelischen Verhalten ist doch nur da möglich, wo das körperliche Verhalten unmittel- bar an der Norm daraufhin geprüft werden kann, ob es pflicht- gemäß war. So in den oben gegebenen Beispielen. Daß sie beide Verbotsnormen betreffen, ist kein Zufall. Denn von jeder Verbotsnorm kann mit Sicherheit abgelesen werden, ob das Verhalten des Verpflichteten pflichtwidrig war. Gebots- normen dagegen bezeichnen nicht das pflichtwidrige, sondern das pflichtgemäße Verhalten des Verpflichteten, dieses aber in der Rege! nur so, daß sie das Ziel weisen, nach dem das Verhalten zu richten ist. Steckt nun die Norm dem Verpflichteten nur das Ziel und überläßt ihm die Wahl der Mittel zu seiner Er- reichung, so ist eine Pflichtverletzung nur denkbar als unrichtiger Entschluß zur Handlung. Zwei Beispiele mögen auch dieses erläutern. Ein Schuldner

i) Bergl. die schöne Auseinandersetzung von Zitelmann, Recht d. Bürgerlichen Gesetzbuches (Allgemeiner Teil), S. isi.

Das sog. Prinzip der Selbständigkeit des Vormundes. 291 schuldet seinem Gläubiger zum 1. Juli 1000 M. Kann man sagen, daß er pflichtwidrig gehandelt hat, wenn der Gläubiger am 1. Juli die 1000 M. nicht von ihm bekommen hat? Ich meine: nein; denn nicht eine bestimmte Handlung, sondern richtige Bestimmung der Handlung schrieb die Norm vor. Ob etwa der Entschluß des Schuldners richtig war, das kann am Erfolge allein nicht gemessen werden, da ja vieles den Erfolg vereiteln kann. Ein anderes Bild. Der Zeuge im Prozeß verspricht, „nach bestem Wissen und Gewissen die reine Wahrheit zu sagen". Kann man, wenn er etwas objektiv Unrichtiges aussagt, nun deshalb ihm vorwerfen, daß er sein Versprechen nicht gehalten, daß er einen Falscheid geleistet habe? Wiederum: nein; denn, nicht was reine Wahrheit war, sondern, was er nach bestem Wissen und Gewissen dafür halten durste, war er verpflichtet, zu sagen. Das Ergebnis ist also: nur, wenn die Pflichtwidrigkeit Derbotswidrigkeit ist, können Pflichtwidrigkeit und Verschulden gesondert werden. Verletzung einer Gebotsnorm ist stets ein unrichtiges seelisches Verhalten, ein Verschulden. Dem ist noch eine Bemerkung hinzuzufügen. Viele, wenn auch nicht alle Gebotsnormen enthalten zugleich Verbote be- stimmter Handlungen *). Gebietet z. B. in § 1807 das Gesetz dem Vormunde mündelsichere Anlegung der Mündelgelder, so verbiete: es ihm damit zugleich jede Anlegung, die nicht mündel- sicher ist. Legt der Vormund Mündelgelder anderweit an, so handelt er ebenso sicher pflichtwidrig, wie wenn er trotz § 1805

1) Nur solche sind hier von Belang. Ob in jedem Gebot zugleich da8 Verbot aller Handlungen enthalten ist, die nicht zielgemäß sind, kann hier außer Betracht bleiben.

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W. v. Blume, Mündelgeld für sich verwendet. Ob aber der Vormund, wenn er Mündelgelder überhaupt nicht anlegt, sondern zur Verwen- dung bereit liegen läßt, pflichtgemäß handelt, oder ob er nicht pflichtwidrig verfuhr, wenn er Geld in einem mündelsicheren Papier anlegte, obwohl er wußte, daß dies Papier gefährdet war — das kann nur beurteilt werden, indem auf das innere Ver- halten des Vormundes zurückgegangen wird. Somit wären wir zum Vormundschastsrecht zurückgelangt. Die allgemeine Norm, die es für den Vormund aufstellt, ist: Sorge für das Wohl des Mündels. Aber der Vormund ist in der Wahl der Mittel zur Erreichung dieses Zieles nicht un- beschränkt; eine Reihe von Bestimmungen verbieten ihm be- stimmte Handlungen. Einige davon stehen für sich (ZK 1804, 1805), andere in Zusammenhang mit einer besonderen Ge- botsnorm (§§ 1807 fg.). Handelt der Vormund dem bestimmten Verbote des Ge- setzes zuwider, so handelt er pflichtwidrig, gleichgültig ob ihm ein Verschulden zur Last fällt. Er verletzt seine Pflicht, wie er das Recht des Mündels verletzt, wenn er über Mündelver- mögen verfügt, das seiner Verwaltung entzogen ist. Das Vor- mundschaftsgericht ist daher zum Einschreiten berechtigt und verpflichtet. Nur ist der Vormund, wenn er pflichtwidrig ge- handelt hat, nicht ohne weiteres zum Schadensersätze verpflichtet, sondern es bedarf, um diese Haftung zu begründen, des Nach- weises eines Verschuldens (§ 1833). Anders steht es mit der Verletzung der Gebotsnormen, die das Gesetz an den Vormund erläßt. Pflichtwidrig kann das Verhalten des Vormundes gegenüber diesen Normen nur dadurch werden, daß er es bei seinen Entschließungen an der erforderlichen Sorgfalt fehlen läßt, daß er sich nicht nach

Das sog. Prinzip der Selbständigkeit des Vormundes. 293 pflichtgemäßem, sondern nach pflichtwidrigem Ermessen ent- scheidet. Es ist daher nicht genau genug, wenn Dernburg sagt: „Pflichtwidrig sind alle diejenigen Handlungen und Unter- lassungen, welche das Wohl des Mündels schädigen." Denn die daraus abgeleitete Folgerung: „Pflichtwidrige Handlungen sind auch die unzweckmäßigen, ohne Rücksicht darauf, ob sie verschuldet sind oder nicht", ist nach dem oben Gesagten nicht zutreffend. Und insofern ist Josefs Polemik gegen Dern- burg berechtigt. Dennoch steckt auch in diesen Bemerkungen Dernburgs ein richtiger Kern. Denn es gilt noch, festzustellen, woran denn zu erkennen ist, ob das Verhalten des Vormundes in dem angegebenen Sinne pflichtgemäß war. Es kann nicht genügen, daß man — wie Josef (S. 116) tut — nach dem Gefühl prüft, ob eine Handlung „so unzweckmäßig ist, daß sie pflichtwidrig ist". Und da kann nun nicht wohl ein Zweifel sein, daß der Ansicht des Gesetzes nur die Verwendung des sog. „objektiven Maßstabes", logischer gesprochen: des „Normal- maßes" entspricht. Die Praxis wenigstens ist in dieser Hin- sicht durchaus sicher x), und auch die Theorie wird sich mit dem Gedanken abfinden, daß das Gesetz jeden, dem es eine Pflicht auferlegt, für die zu ihrer Erfüllung erforderlichen Eigen- schaften einstehen läßt. Denn nicht ethische, sondern soziale Werturteile sollen nach bürgerlichem Recht gefällt werden; so- mit ist auch das vom Gesetze gegebene Wertmaß ein Normalmaß, und der Gedanke, daß dadurch aus der Schuldverantwortlichkeit eine Garantiehaftung gemacht werde, kann nicht schrecken?). 1) Vergl. die RGEntsch. vom n. Mai 1904 und 4. Juni 1904 im Sachs. ABR. 14, 6i7fg. 2) Dies gegen v. Liszt, Deliktsobligatiouen, S. 55.

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W. v. Blume, Der Vormund handelt nicht nach pflichtge- mäßem Ermessen, wenn er sich anders entschließt, als ein ordentlicher Vormund in gleicher Lage tun würde. Wie aber soll der Richter diesen Maßstab finden? Er hat nur zwei Hilfsmittel: seine Erfahrung und seinen Verstand. Seine Erfahrung lehrt ihn, wie andere ver- ständige Menschen in ähnlicher Lage gehandelt haben; sein Verstand sagt ihm, wie er selbst in gleicher Lage sich ent- scheiden würde. So prüft er und sagt dann mit Josef (S. 117): „diese Maßregel ist so unzweckmäßig, daß sie sich als eine Pflichtwidrigkeit darstellt", oder mit Dernburg (S. 387): „diese Handlung ist geeignet, das Wohl des Mündels zu schädigen, also ist sie pflichtwidrig". Wenn er aber diese Entscheidung getroffen hat, so hat er durch geeignete Gebote und Verbote gegen die Pflichtwidrig- keit einzuschreiten. Das kann verständigerweise nur heißen, daß er durch seine Gebote und Verbote zu versuchen hat, die pflichtwidrige Handlung oder Unterlassung zu verhüten. Denn dem Wohle des Mündels, das der Vormund gefährdet, soll der Vormundschaftsrichter durch sein Einschreiten dienen. Das beste Mittel aber dazu ist Vorbeugung, da eine Wiedergut- machung des eingetretenen Schadens nur allzu oft unmöglich sein wird. Und man wird denn doch wohl annehmen dürfen, daß das Gesetz dem Vormundschaftsrichter das Mittel in die Hand geben wollte, das am besten geeignet ist, dem Zwecke des Gesetzes zu dienen. Also wären wir wieder dabei angelangt, daß nicht der Vormund, sondern das Vormundschaftsgericht die Ent- scheidung darüber hat, auf welchem Wege das Wohl des Mündels zu erstreben ist? Ich meine: doch nicht, sofern nur der Vormundschaftsrichter sich über die Grenzen seines Könnens und seines Dürsens genügend klar ist.

Das sog. Prinzip der Selbständigkeit des Vormundes. 295 Ueber die Grenzen seines Könnens: denn er muß sich darüber klar sein, daß er nur mit Wahrscheinlichkeiten rechnet, wenn er entscheidet, ob eine Maßregel dem Mündel förderlich oder schädlich ist. Die Berechnung ist selbst dann unsicher, wenn ein Schaden eingetreten ist; denn immer muß auch in diesem Falle ein Erfahrungsurteil gefällt werden, das niemals Gewißheit gibt. Um wieviel unsicherer ist die Beurteilung, wenn es gilt, die zukünftigen Folgen einer Handlung voraus- zuberechnen ! Hier wird mit Wahrscheinlichkeit zumeist nur gesagt werden können, daß bestimmte Maßregeln zweckentsprechend, andere Maßregeln nicht zweckentsprechend sind. Sehr selten aber wird mit genügender Wahrscheinlichkeit gesagt werden können, daß nur eine bestimmte Maßregel zweckmäßig ist. Es wird zumeist auch für den Vormund mehrere Wege geben. Ist dem aber so, so darf der Vormundschaftsrichter zwar durch ein Verbot dem Vormund den falschen Weg versperren, nicht aber durch ein Gebot den richtigen Weg weisen wollen. Er darf dies nicht, weil er ihm nicht den allein richtigen Weg weisen kann; und nur in solchem Falle wäre sein Gebot ge- eignet, Pflichtwidrigkeiten vorzubeugen. So also wäre zu formulieren: der Vormundschafts- richter ist nicht berechtigt, dem Vormund zu be- fehlen, welche Maßregel als zweckmäßig anzu- wenden ist, wohl aber ist er berechtigt, dem Vor- mund eine bestimmte Maßregel als unzweckmäßig zu verbieten. Unzweckmäßig aber ist alles, was dem Wohle des Mündels zuwider ist. Behält der Vormundschaftsrichter dies im Auge, so wird er nicht Gefahr laufen, den Vormund zu „gängeln" und ihm damit sein wichtiges Amt zu verleiden, wohl aber wird er ver- hüten, daß dem Mündel im Namen des Rechts durch die

296 W. v. Blume, Prinzip der Selbständigkeit des Vormundes. Staatsgewalt, deren Träger auch der Vormund ist, unwider- bringlicher Schaden zugefügt wird. Er wird dem Grundsätze, daß die Vormundschaft vom Vormunde geführt wird, nicht zu nahe treten, aber er wird auch dem zweiten Teil des Grund- satzes gerecht werden, wonach der Vormund sein Amt unter Aufsicht des Vormundschaftsgerichts führt.

Der Einfluß der Konkurseröffnung über das Vermögen des Schuldners auf die Einrede des Gläubigeranfechtungsrechts Von Dr. jur. H. Walsmann, Gerichtsassessor und Privatdozent in Göttingen

IX. Der Einfluß der Konkurseröffnung über das Vermögen des Schuldners auf die Einrede des Gläubigeranfechtungsrechts. Von vr. jur. H. Walsmarin, Gerichtsasfesfor und Privatdozent zu Göttingen. Wird über das Vermögen des Schuldners das Konkurs- verfahren eröffnet, so fteht die Verfolgung der von Konkurs- gläubigern erhobenen Anfechtungsansprüche dem Konkursverwalter zu. Ist das Verfahren über den Anfechtungsanspruch noch rechtshängig, so wird es unterbrochen. Nun können Anfech- tungsansprüche indessen nicht nur im Wege der Klage, sondern auch einredeweise geltend gemacht werden. Welche Wirkung hat die Konkurseröffnung bei einredeweiser Geltendmachung auf die Durchführung des Anfechtungsanspruchs? Aus § 36 der KO. „Das Anfechtungsrecht wird von dem Verwalter aus- geübt" in Verbindung mit den in § 13 des Anfechtungs- gesetzes enthaltenen Bestimmungen folgt, daß das Gläubiger- anfechtungsrecht während des Konkurses des Schuldners regel- mäßig von einem Konkursgläubiger nicht geltend gemacht werden kann (Ausnahme §13 Abs. 5 des AnsG.). Wie aber, wenn auf die Gläubigeranfechtung hinzielende Akte bereits vor der Konkurseröffnung erfolgt sind: wann liegt eine vollendete

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H. WalSmann,

Geltendmachung vor? Prima facie könnte man ja folgern: der Anfechtungsprozeß kann vom Konkursgläubiger nicht durch- geführt werden — also liegt in der Erhebung der Anfechtungs- klage noch keine vollendete Geltendmachung der Gläubiger- anfechtung. Indessen wie steht es dann mit der Einrede? Ist hier die Geltendmachung bereits mit Erhebung der Einrede vollendet, oder muß erst das Urteil gefällt werden, oder muß das Urteil gar rechtskräftig geworden sein? Die Theorie hat sich mit dieser Frage bisher nicht eingehender beschäftigt. Da durch den Einwand keine Rechtshängigkeit begründet werde, könne hier eine Unterbrechung nicht eintreten; damit ist die Sache bei den meisten abgetan *). Daß die Fälle im einzelnen recht verschieden liegen können, läßt sich an wenigen Beispielen zeigen. A hat eine Sache des B auf Grund eines vollstreckbaren Titels gegen B ge- pfändet. Diese Sache hatte B dem C vorher in anfechtbarer Weise zu Eigentum übertragen. C erhebt Interventionsklage aus ß 771 ZPO. Dann bricht Konkurs über B aus. Nach der Konkurseröffnung erhebt A die Einrede der Gläubiger- anfechtung. Oder derselbe Fall, jedoch erfolgt die Konkurs- eröffnung erst, nachdem die Einrede der Anfechtung erhoben ist. Oder A pfändet eine Forderung des B, die B in anfecht- barer Weise seinem Schuldner 0 erlassen hat. Die Forderung wird überwiesen, und bei Einklagung gegen 6 wird gegen den Einwand des Erlasses die Replik der Anfechtung erhoben; auch hier wieder mit der Alternative, daß Konkurs vor oder nach Erhebung der Replik ausbricht. Oder B deponiert bei A Geld und tritt dann das Eigentum an 0 ab. Dem vindizierenden 6 hält A entgegen, daß er eine vollstreckbare i) Die Dissertation A- Hüneberg, Einfluß der Eröffnung und Be. endigung des Konkurses auf das Anfechtungsrecht (Erl. Diss. 1901) dringt ebenfalls in die hier behandelte Spezialfrage nicht tiefer ein.

Einfluß der Konkurseröffnung auf das Gläubigeranfechtungsrecht. 299 Forderung gegen B hat und daß die EigentumTübertragung anfechtbar fei; auch hier wieder mit jenen beiden Möglichkeiten. In diesem Fall kommt hinzu, daß der vollstreckbare Titel gegen B vor oder nach Konkurseröffnung erlangt sein kann. Oder, das ist der Fall, der in der Praxis wiederholt die höchsten Gerichte beschäftigt hat, B pfändet wegen einer fälligen und vollstreckbaren Forderung gegen A eine Sache des A. Darauf erhebt C Klage auf vorzugsweise Befriedigung gegen B, der seinerseits einwendet, das Pfandrecht des Klägers sei anfecht- bar. Während des Prozesses bricht Konkurs über A aus. Wie sind alle diese Fälle zu entscheiden? Aus dem Wesen der Einrede kann die Entscheidung nicht gewonnen werden. Die Einrede als solche kann einen zu ver- schiedenartigen Charakter haben. Sie ist möglicherweise auf die Geltendmachung eines rechtsaufhebenden Tatbestandes ge- richtet. Man kann sich in ihr aus einen Tatbestand berufen, der das klägerische Recht überhaupt nicht zur Entstehung kommen läßt. Es kann sich indessen auch um die Geltend- machung eines Gegenrechts handeln. Das BGB. verbindet mit „Einrede" eine engere Bedeutung. Aber dort, wo sich der Ausdruck im Anfechtungsgesetz vorfindet, wird er offensichtlich im prozessualen Sinne, d. h. für die Einrede im Prozeß ge- braucht. Im Prozeßrecht — und zwar gilt das insbesondere für die ZPO. — wird jedoch „Einrede" im weitesten Sinne, sämtliche Einwendungen umfassend verwendet?). Man müßte also, um aus der Einrede Schlüsse zu ziehen, erst wissen, zu 2) Daher ist Kipps Einwand gegen Hellwig (Windscheid- Kipp § 463», S. 957, dem sich Oerrmann, Zeitschr. f. Zivilpr. 33, 22 f. anschließt), es spräche § 5 des Anfechtungsgesetzes von Einrede, während es nach Hellwigs Auffassung Einwendung hätte heißen müffen, un- begründet. Wie hier auch Hellmann, die rechtliche Natur der Gläubiger- anfechtung, in Senfs er ts Blättern f. Rechtsanw. 70, 415. Hellmanns Arbeit konnte nur noch bei der Korrektur berücksichtigt werden-

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welcher Gruppe von Einwendungen die Einrede aus dem Anfechtungsrecht gehört. Das führt uns denn unmittel- bar auf das Anfechtungsrecht selbst. Somit steht zu erwarten, daß die Lösung der Frage im Wesen des Anfechtungsrechts liegt. Das Anfechtungsrecht enthält seinem Inhalt nach eine erweiterte Zwangsvollstreckung zu Gunsten des Anfechtungs- berechtigten. Wenn der Gläubiger bei der Zwangsvollstreckung gegen seinen Schuldner nicht Befriedigung gefunden hat, so kann er sich, falls ihm das Gläubigeranfechtungsrecht zufteht, gegen den Dritten wenden und sich im Wege der Zwangs- vollstreckung aus bestimmten Vermögensbestandteilen, die zu- nächst noch dem Dritten gehören, Befriedigung verschaffen. Man mag über die Konstruktion des Anfechtungsrechts denken, wie man will, das läßt sich nicht bestreiten, daß durch die Ausübung und erfolgreiche Durchführung des sog. Gläubiger- anfechtungsrechts das gleiche Resultat erzielt wird wie durch eine erfolgreiche Zwangsvollstreckung, nämlich die (vollkommene oder teilweise) Befriedigung des Gläubigers, und auch das läßt sich nicht bestreiten, daß dieses Ziel vom wirtschaftlichen Gesichtspunkt aus der eigentliche und wesentliche Zweck des Anfechtungsrechts ist. Wie es zu erklären ist, daß die Rechtsordnung dem Anfechtungsberechtigten dieses Recht ein- räumt, ob das Recht auf deliktischer Grundlage beruht, ob es kondikticischer Art ist, oder welchen Charakter man demselben im ganzen oder in seinen einzelnen Erscheinungsformen zu- meffen mag, ist für die hier zu behandelnde Frage nebensäch- lich. Wenn wir nun das Anfechtungsrecht seinem Inhalte nach weiter untersuchen, so sehen wir, daß vermittelst dieses Rechts Gegenstände, die dem Schuldner nicht mehr gehören, sei es ganz in der Weise, daß das Recht in seiner Totalität einem anderen zusteht, sei es zum Teil, so daß ein Dritter

Einfluß der Konkurseröffnung auf das Gläubigeraufechtungsrecht. 301 Rechte an dem Gegenstand hat, zur Befriedigung des Gläubigers herangezogen werden. Der Zwangsvollstreckung in solche Gegenstände stehen an sich zwei Momente entgegen: erstens das Recht des Dritten, sodann regelmäßig die tatsächliche Herr- schaft, der Gewahrsam des Dritten. Letzteres allerdings nur regelmäßig, keineswegs immer. Wenn ich z. B. Sachen pfände, die der Anfechtungsgegner nicht im Gewahrsam hat, dann brauche ich jedenfalls eine tatsächliche Herrschaft bei ihm nicht zu brechen. Das Recht des Dritten muß in allen Anfechtungs- fällen vom Schuldner erworben sein, aus seinem Vermögen herrühren, entweder mittelbar oder unmittelbar so, daß eine Zwischenperson, die als Rechtsnachfolger vom Schuldner er- worben hat, dazwischen steht. Das ist eine vom Gesetz auf- gestellte Voraussetzung. Es wird nun dieses Recht in der Weise überwunden, daß die Wirkung jenes den Rechtserwerb begründenden Aktes zu Gunsten des berechtigten Gläubigers aufgehoben wird. Die Aufhebung dieser Wirkung tritt aber nicht von selbst ein, sondern wird vom Gesetz an eine besondere Tätigkeit des Berechtigten, die Anfechtung, geknüpft. Hätten wir nichts weiter als dieses Resultat, dann würde sich die Rechtslage folgendermaßen gestalten: Der Anfechtungsgegner hat nach vollzogener Anfechtung dem Gläubiger gegenüber kein Recht mehr, aber die Zwangsvollstreckung kann trotzdem gegen ihn nicht ohne seinen Willen durchgeführt werden, weil nach Vorschrift des § 809 ZPO. eine Vollstreckung in Sachen, die sich nicht im Gewahrsam des Schuldners oder des Gläubi- gers befinden, nur mit Zustimmung des besitzenden Dritten gepfändet werden dürfen. Demnach müßte der Ansechtungs- gläubiger nunmehr den Anspruch seines Schuldners auf Her- ausgabe der Sache gegen den Anfechtungsgegner pfänden. Das wäre immerhin denkbar und möglich, da ja im Verhält- nis zwischen dem Anfechtungsgegner und dem Gläubiger das

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Recht des elfteren nach der Anfechtung nicht existiert. Aber diese Anspruchspfändung wäre nötig, denn die Anfechtung kann nur die Rechtswirkung, nicht auch das tatsächliche Ver- hältnis, den Besitz beseitigen. Diesen umständlichen Weg er- spart die Rechtsordnung dem Anfechtungsberechtigten dadurch, daß sie demselben ein unmittelbares Recht gegen den Anfechtungs- gegner gewährt. Wir haben uns also das Verhältnis zunächst in der Weise zu denken, daß das Gesetz den Gläubiger so stellt, als hätte er einen Anspruch des Schuldners auf Heraus- gabe gepfändet. Ganz ist indessen damit das Richtige noch nicht getroffen. Hiernach würde der Gläubiger stets Heraus- gabe an sich verlangen können. Der zu Grunde liegende Zweck verlangt aber nur, daß der Gläubiger so gestellt wird, als voll- strecke er unmittelbar gegen seinen Schuldner. Dementsprechend schränkt das Gesetz den aus unserer Entwickelung gewonnenen Anspruch ein und gewährt dem Gläubiger nur einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung in die Gegenstände, deren Erwerb durch die Anfechtung hinfällig gemacht wird, gerichtet gegen den Anfechtungsgegner. Immer bleibt aber der diesem Anspruch auf Duldung zu Grunde liegende Zweck maßgeblich für die Gestaltung. Daher behält der Anspruch inhaltlich doch im großen und ganzen die gleiche Wirkung, als wenn der Gläubiger einen Anspruch des Schuldners gegen den Anfechtungsgegner gepfändet hätte und geltend machte. Dort, wo die bloße Duldung dem Zweck nicht genügt oder auch nur unpraktisch ist. tritt diese Erscheinung noch klarer her- vor. Hier hat man den Duldungsanspruch des § 7 des An- sechtungsgesetzes wieder zu einem vollen Anspruch auf Heraus- gabe erstarken lassen. So kann bei einer anfechtbar geleisteten Zahlung unmittelbar auf Geldzahlung an den anfechtungs- berechtigten Gläubiger von diesem gegen den Anfechtungsgegner geklagt werden. Auch dort, wo auf eine Mitwirkung des An-

Einfluß der Konkurseröffnung auf das GläubigeranfechtungSrecht. 303 fechtungsgegners an wirksamer Durchführung einer Zwangs- vollstreckung. wie z. B. bei Klage auf Zustimmung zur Löschung oder einer sonstigen Eintragung in Bezug auf eine anfechtbare Hypothek, geklagt wird, geht der Anspruch über die bloße Duldung hinaus 2). Im Konkurs findet eine Einzelexekution nicht statt. Der Konkurs selbst ist im wesentlichen Generalexekution. Gerade mit Rücksicht darauf findet eine Versteigerung der gepfändeten Gegenstände, wie überhaupt eine Verwertung durch den Ge- richtsvollzieher in der Weise wie bei Einzelvollstreckung in Sachen nicht statt. Vielmehr setzt der Konkursverwalter selbst die Gegenstände in Geld um. Dem entspricht es durchaus, daß das Petitum der vom Konkursverwalter erhobenen oder fortgesetzten Anfechtungsklage nicht auf bloße Duldung, sondern auf Herausgabe unmittelbar zu richten ist. Die bloße Duldung würde hier wiederum nicht völlig dem Zweck entsprechen oder doch zum mindesten unpraktisch sein^). Demnach ist es denn

3) Nach vorstehender Entwickelung liegt die Frage nahe: Kann der Schuldner sich auf die Anfechtung beschränken und dann vermittelst einer Forderungspfändung zur Herausgabe anstatt zum bloßen Duldungsanspruch gelangen? Diese Frage hat gerade für den Konkurs keine prakttsche Be- deutung. Für die außerkonkursmäßige Anfechtung wäre sie schon dem Wesen der Gläubigeranfechtung nach regelmäßig deshalb zu verneinen, weil der Gläubiger nicht mehr erlangen soll, als wenn er gegen seinen Schuldner vollstreckte. Gegen diesen erlangt er indessen keineswegs ein Recht auf Herausgabe der demselben gehörigen Gegenstände schlechthin, sondern ledig- lich das Recht, in die Gegenstände zu vollstrecken. Dem postttven Recht gegenüber ergibt sich übrigens die Verneinung der Frage unmittelbar auS § 9 des Anfechtungsgesetzes. 4) Man wende nicht ein, gerade bei der konkursmäßigen Anfechtung müsse der Gedanke der erweiterten Zwangsvollstreckung scheitern; eS gäbe hier z. B. auch eine Anfechtung von Forderungsrechten. Meines Erachten- ist der Einwurf nicht begründet. Wenn die Forderung auch kein Recht an den einzelnen Vermögensbestandteilen gewährt, so hat sie doch eine Haftung des Vermögens, mithin eine Rechtspositton des Gläubigers zur Folge, die XLIX. 2. F. XIII.

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auch meines Erachtens unrichtig, wenn man gerade in dieser Beziehung, also in Richtung auf den Inhalt des Anspruchs, einen prinzipiellen Unterschied zwischen der Anfechtung außer- halb des Konkurses und der Anfechtung im Konkurs kon- statieren will* * * * 5 6). Abgesehen von diesen besonderen Fällen aber, soweit eine Herausgabe zur Erreichung des erstrebten Zweckes nicht gerade erforderlich ist, handelt es sich um einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung im wirklichen Sinne des Wortes b). Das bisher gewonnene Resultat läßt sich dahin zusammen- für den Konkurs ähnlich so wirkt, wie ein Recht des Dritten am Gegen- stand der Singularexekution. Die Vermögensquote, die auf diesen Gläubiger fällt, wird gleichsam wie durch ein Recht eines Dritten den übrigen Gläu- bigern entzogen. Insofern als diese Rechtsposition beseitigt wird, handelt eS sich auch hier um erweiterte Zwangsvollstreckung für die übrigen Gläu- biger. Entsprechendes gilt für ähnliche Rechtspositionen. Die Vormerkung hat man für die Gläubigeranfechtung wohl als Recht zu betrachten, da sie dinglich sichert. 5) Vergl. hierzu Entsch. d. Reichsger. 56, U5. Das Reichsgericht entschied hier, daß der Konkursverwalter, nachdem er eine vom Gemein- schuldner vor der Konkurseröffnung vorgenommene Grundstücksveräußerunz mit Erfolg angefochten habe, nicht berechtigt sei, vom Erwerber zu ver- langen, daß dieser das Eigentum am Grundstück an den Gemeinschuldner zurückübertrage, sondern daß er nur fordern dürfe, daß der Beklagte zwecks Befriedigung des Klägers die Zwangsvollstreckung in das Grundstück zu dulden habe: das steht durchaus im Einklang mit der hier vertretenen Auffaffung. Auch im Konkurs erstarkt der ursprüngliche Duldungsanspruch dann nicht zum Anspruch auf Herausgabe, wenn die bloße Duldung für den erstrebten Zweck ausreicht. Siehe indessen auch Jaeger, Kommentar z. KO. * § 37 Anm. 21. 6) Auf verwandter Grundlage scheint mir Li pp mann, JheringsJ. 36, 147 ff. zu stehen. Auch er legt das Hauptgewicht auf die erweiterte Zwangsvollstreckung. Und insofern auch das preußische Obertribunal (vergl. Entsch. v. 15. Okt. 1874, Bd. 73, S. 121 ff.), obwohl der Standpunkt des Obertribunals im übrigen durchaus von dem hier vertretenen abweicht, was wohl kaum hervorgehoben zu werden braucht. Wie hier auch die Entwicke- lung bei Voigt, Einfluß des Konkurses auf die schwebenden Prozesse (Leipz. Diss.), S. 210.

Einfluß der Konkurseröffnung auf daS Gläubigeranfechtungsrecht. 305 fassen: im Anfechtungsrecht der Gläubiger, sowohl dem konkurs- rechtlichen wie dem außerkonkursrechtlichen, liegen zwei rechtliche Momente: ein Recht auf Anfechtung und ein Anspruch auf Duldung der Befriedigung aus den Gegenständen, welche durch die Anfechtung für das rechtliche Verhältnis zum Anfechtungs- berechtigten wieder in das Vermögen des Schuldners uneinge- schränkt zurückversetzt werden. Die Anfechtung ist derjenige Akt, durch den das Hindernis, welches der Zwangsvollstreckung des anfechtungsberechtigten Gläubigers iu dem Recht des Anfechtungsgegners entgegen- steht, beseitigt wird. Ueber das Wesen der Gläubigeranfechtung gibt es zwei grundlegliche Theorien: Nach der einen Theorie soll ein Anfechtungsakt überhaupt nicht erforderlich sein. Mit den Voraussetzungen der Anfechtung, sagt Iaeger, einer ihrer hauptsächlichsten Vertreters, ist die Rückgewährsverbindlichkeit unmittelbar begründet. Es soll hiernach ähnlich so liegen wie z. B. bei dem Bereicherungsanspruch aus § 812 BG. oder den Ansprüchen aus § 823 desselben Gesetzes. Die zweite Theorie verlangt eine Anfechtungserklärung, wobei dann wieder über die Art und Weise der Abgabe dieser Erklärung ver- schiedene Auffassungen bestehen. Denkbar ist dann noch eine dritte Theorie: die Anfechtung könnte ja auch erst durch Urteil, und zwar durch sog. Bewirkungsurteil zum Abschluß gebracht werden, so daß die Anfechtungswirkung erst durch konstitutive

7) Komm- z. KO. § 29 Anm. 55. Ihm folgt mit aller Entschieden- heit der siebente Senat des Reichsgerichts (Entsch. d. RG. 58, 47). So- dann sind wohl hierher zu stellen: Wendt, Arch. f. d. ziv. Praxis 91, S. 443ff., 458f.; Langheineken, Anspruch und Einrede Ii7ff. In älterer Zeit findet man diesen Standpunkt häufig. Doch ist es oft schwer zu sagen, wohin dieser oder jener Schriftsteller zu rechnen ist, da die verschiedenen Theorien erst neuerdings zu scharfer Abgrenzung gelangt sind. Daher wird in folgendem von einer erschöpfenden Literaturvergleichung der älteren Arbeiten abgesehen.

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Nichtigkeitserklärung des Richters herbeigeführt wird. Hier würde dann die Anfechtung in der Durchführung des Prozesses liegen und der Tatbestand der Anfechtung erst vollendet sein, wenn ein rechtskräftiges Urteil erzielt ist. Die Theorie, nach welcher ein besonderer Akt der Anfech- tung nicht erforderlich ist. paßt, wie klar ersichtlich ist, zu der vorhin gegebenen Entwickelung des Anfechtungsrechts als er- weiterter Zwangsvollstreckung schlecht oder gar nicht. Es bleibt bei ihr auch nichts weiter übrig, als den dem Gläubiger gegen den Anfechtungsgegner gewährten Anspruch unmittelbar auf das Gesetz zurückzuführen. Gegen diese Theorie spricht in erster Linie der Begriff der Anfechtung selbst. Unter Anfechtung ver- steht das geltende Rechts stets die Beseitigung einer Rechts- wirkung, niemals aber die bloße Herstellung eines tatsächlichen Zustandes 8 9). Wenn nun der Anfechtungsberechtigte von vorn- herein bei Vorhandensein der Anfechtungsvoraussetzungen den Anspruch auf Rückgewähr oder auf Duldung der Zwangsvoll- streckung, oder wie man ihn sonst nennt, hätte, dann würde die 8) Bezüglich deS früheren mag chieS dahin gestellt bleiben. Meines Erachtens gilt der oben aufgestellte Satz auch schon für die Zeit vor 1900. Vergl. hiergegen Wendt, Arch. f. d. ziv. Praxis 91, 443ff. 9) Hier ist der Einwand zu erwarten: Man spricht doch von An- fechtung einer Aktiengesellschaft, Anfechtung der Ehelichkeit deS Kindes u.s.w. Ganz besonders im letzteren Fall ist doch die Unehelichkeit eine vorhandene Tatsache, mithin die Beseitigung einer Rechtswirkung ausgeschlossen! Ich halte den Einwand für nicht begründet. In allen diesen Verhältnissen knüpft das Recht an den Bestand der an sich nicht zu Recht bestehenden Sachlage Rechtswirkungen an. Wird z. B- ein uneheliches Kind vom Ehe- mann, der nach Lage der Sache als Vater erscheint, eS aber r« vera nicht ist, für ehelich gehalten, so kann sich nicht jeder beliebige Dritte auf den objektiv richtigen Sachverhalt berufen. Ueberall zieht der hier bestehende tatsächliche Zustand Rechtsfolgen nach sich, und die Beseitigung gerade dieser Rechtsfolgen ist der Gegenstand bei der betreffenden Anfechtungsklage. Aus diesem Grunde handelt eS sich dabei auch um Bewirkungsklagen und nicht lediglich um Feststellungsprozeffe.

Einfluß der Konkurseröffnung auf das Gläubigeranfechtungsrecht. 307 Anfechtung nichts weiter besagen als die Herstellung des tat- sächlichen Zustandes, der dem Recht entspräche. Bereits bei Vorhandensein der Ansechtungsvoraussetzungen entspricht ja nach dieser Auffassung die vorhandene Sachlage nicht mehr dem Zustand, der von Rechts wegen sein müßte. So wenig man jedoch bei Erhebung der Eigentumsklage oder der Geltend- machung eines Schadensersatzanspruchs aus unerlaubter Hand- lung von einer Anfechtung spricht, ebenso wenig kann man es hier. Sodann ist ferner, und das ist der zweite Grund gegen diese Theorie, nicht einzusehen, wie sich die Anfechtung bei Rechtshandlungen gestalten soll. Das Gesetz sagt im § 3 des Ansechtungsgesetzes und entsprechend in den §§ 29, 80 und 31 KO.: „Anfechtbar sind Rechtshandlungen". Soll auch das nur heißen, diese Rechtshandlung hat, sobald sie anfechtbar ist, dem Gläubiger gegenüber keine Wirkung? Und doch sagt das Gesetz, die Rechtshandlung, die ja als solche gar nichts mit der Rückgewähr zu tun hat, ist anfechtbar; sie ist also auch dem Gläubiger gegenüber vollwirksam, bis sie angefochten ist10). 10) Aus den beiden angegebenen Gründen ist auch die Auslegung Klein- fellers.ZZP. 25, 93/94(vergl. auchKleinfeller,DJZ. 1903,S.386f.), dem sich Oertmann, ebenda 33,15 anschließt, unhaltbar. Kleinfellerlegt den Worten „Rechshandlungen als unwirksam anfechten" die Bedeutung bei: anfechten, weil sie unwirksam sind. Gerade darin, daß sie, solange die Unwirk- samkeit nicht in ganz bestimmter Form von dem Gläubiger geltend gemacht wird, auch dem Gläubiger gegenüber wirksam sind, zeigt sich meines Erachtens eklatant die Unrichtigkeit jener Auffassung. „Als unwirksam anfechten" heißt nichts weiter als anfechten schlechthin, das ist eine Rechtswirkung zur Aufhebung bringen auf Grund eines besonderen Tatbestandes, der möglicher- weise in einem Mangel der betreffenden Handlung u. s. w. besteht, aber auch völlig außerhalb derselben liegen kann. Das Gesetz sagt übrigens an den fraglichen Stellen niemals „als unwirksam anfechten", sondern „als dem Gläubiger gegenüber unwirksam anfechten" (oder ähnlich); der Zweck ist also offensichtlich, die relative Wirkung zum Ausdruck zu bringen. — Die stilistischen Ausführungen Oertmanns können den Tatsachen gegen- über nicht durchschlagen.

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Ebensowenig entspricht die entgegengesetzte Theorie, nach der die Anfechtungswirkung erst durch konstitutive Nichtigkeits- erklärung des Richters herbeigeführt wird, dem Gesetz. Meines Erachtens spricht dagegen schon, daß der konstitutive Akt im Urteil zum Ausdruck kommen müßte, während das bei der Gläubigeranfechtung nicht notwendig ist. Mag man den Ein- wand vielleicht dadurch entkräften, daß man eine solche Wirkung in das Urteil hineininterpretiert — findet man doch tatsächlich in der Praxis Urteile, die damit beginnen, „diese oder jene Handlung wird für ungültig erklärt"n) — so ist doch zu be- achten, daß die Anfechtung nach gesetzlicher Vorschrift auch im Wege der Einrede geltend gemacht werden kann. Daß hier das die Aberkennung des klägerischen Anspruchs aussprechende Urteil gleichzeitig Bewirkungsurteil ist und die vollzogene An- fechtung zum Ausdruck bringt, wird wohl schwerlich jemand behaupten ^2). Indessen könnte man auch dann noch wieder den Standpunkt vertreten, daß ein ausdrücklicher konstituierender Ausspruch des Richters nicht erforderlich ist, schon die richter- liche Entscheidung genüge. Aber gerade die richterliche Ent- scheidung wird man doch verlangen müssen. Nun denke man sich folgenden Fall: A pfändet eine Sache des B, demgegen- über er Gläubigeranfechtungsrecht hat. Die Pfändung der fremden Sache ist zunächst ungültig. B erhebt die Wider- spruchsklage aus § 771 CPO., und A macht die Anfechtung einredeweise geltend. Dann vergleichen sich beide Teile dahin, daß B gegen Empfang einer geringen Summe seinen Antrag fallen läßt. Wenn die Anfechtung erst mit der richterlichen

11) Vergl. z. B. Jaeckel, Die Anfechtung von Rechtshandlungen zahlungsunfähiger Schuldner außerhalb des Konkurses, § 12 Anm. 5. 12) Gerade wegen der Möglichkeit einredeweiser Geltendmachung der Anfechtung ebenfalls dagegen Iaeger, Komm. §29 Anm. 2; Lang- hein eken, Anspruch und Einrede iisf.

Einfluß der Konkurseröffnung auf das Gläubigeranfechtungsrecht. 309 Entscheidung vollzogen wäre, läge hier eine wirksame Anfech- tung nicht vor. Danach würde A, wenn er die Sache nun versteigern ließe, den Erlös ohne Rechtsgrund haben. Denn gerade nach dieser Auffassung besteht ein Recht auf den Erlös erst nach vollzogener Anfechtung. Die Stellung von A wäre also z. B. den Gläubigern von B gegenüber höchst prekär. Das Gesetz führt aber durchaus nicht zu dieser Einschränkung. Die Anfech- tung erfolgt im Wege der Einrede. Also mußte sie auch hier gültig vollzogen sein. Es darf nur nicht der Prozeß mit seinen Wirkungen durch eine Klagezurücknahme rückgängig gemacht werden, da hier alles rückwärts hin zusammenstürzt; daß der Prozeß gerade durch Urteil beendet wird, wird vom Gesetz nicht vorausgesetzt13). Es bleibt also nur noch übrig, daß man für die An- fechtung eine Erklärung verlangt. Unter den Anhängern dieser Theorie besteht sodann wieder Streit, ob die Anfechtungser- klärung zu jeder Zeit, also auch, und darauf kommt es be- sonders an, außergerichtlich erfolgen kann oder nur im Prozeß. Während die erstere Auffassung früher nur vereinzelt vertreten wurde, hat sie seit der Einführung des BGB. viele Anhänger gewonnen"), die in der Mehrzahl davon ausgehen, daß ein 13) Zu der bekämpften Auffassung scheint Hellwig, DJZ. 10, 250 zu neigen. 14) Eine außergerichtliche Erklärung halten für hinreichend Seuf- fert, Deutsches Konkursprozeßrecht 220; Köhler, Leitfaden 2 138; Fitting, Reichskonkursprozeß3 216; Wilmowsky-Kurlbaum, Kom- mentar z. KO. 8 29 N. 14; Wolfs, Kommentar z. KO. § 29 N. li; Petersen-Kleinfeller, Komm z. KO. § 29 N. ii; Oertmann, ZZP. 33, 30; Crome, Lehrbuch des BGB. 8 184 (Bd. 2); Ende- mann, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts 8 % 199, 2; Linsmayer, Grund und Umfang der Haftung wegen Benachteiligung der Gläubiger (Münch. Diss.). S. 27; H, Müller, Anfechtungsrecht der Gläubiger (Tüb. Diss.), S. 32 ff.; Silbermann, Konkurspauliana (Würzb. Diss.), S. 60f.; Förtsch, im „Recht" 1900, S. 181; Rintelen, ebenda 1905,

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Unterschied zwischen der Gläubigeranfechtung und der Anfechtung des BGB. z. B. wegen Irrtums u. s. w. nicht mehr bestehe. Dagegen ist dann wieder von verschiedenen Seiten Front ge- macht. und hat sich insbesondere das Reichsgericht hiergegen zu Gunsten der herrschenden Auffassung ausgesprochen. Und man muß hierin dem Reichsgericht und den übrigen Vertretern dieser Ansicht recht geben. Mit Recht wird von ihnen hervorge- hoben, daß das Gesetz nur von einer Anfechtung im Wege der Klage und der Einrede spricht. Gerade wo doch diese Ansicht

S. 240f.; Hellwig, ZZP 26, 474 und später wiederholt, vergl. dann aber Lehrbuch § 33 Note 9, und DJZ. io, 250. Vielfach wird entscheidendes Gewicht auf die Aenderung im Gesetz in Bezug auf die Verjährung gelegt. Bekanntlich lautete § 34 KO. (alter Fassung): „Das Anfechtungsrecht verjährt in einem Jahr u. s. w" und ent- sprechend im Anfechtungsgesetz. Dafür hat das Gesetz jetzt überall eine Ausschlußfrist gesetzt. Meines Erachtens ist diese Aenderung für die Frage nach der formellen Geltendmachung des Anfechtungsrechts bedeutungslos. Ebenso Ja eg er, Komm., mehrfach, z. B. § 29 Anm. 55. Rint elen („Recht" 1905, S. 240 f.) sucht nachzuweisen, daß infolge dieser Aenderung die Beschränkung der Geltendmachung auf den Prozeß keinen Zweck mehr habe. Dagegen ist denn doch wohl zu bemerken, daß die Beschränkung lediglich aus dem von Rint elen angeführten weggefallenen Grund auch früher keinen Zweck gehabt hätte. Ferner bleibt doch das Argument, das der Gesetzestext gewährt, bestehen. R inte len kämpft dagegen mit der Behauptung, das Gesetz treffe in § 5 und § 9 des Anfechtungsgesetzes nur Bestimmungen für den Fall, „wenn" die Anfechtung einredeweise oder durch Klage erfolge. Aber damit würde doch der § 9 zum großen Teil unver- ständlich. Erfolgt nämlich die Anfechtung nicht im Wege der Klage, sondern außergerichtlich, so müßte doch bei Einklagung der Rückgewährsgegenstände ebenfalls die genaue Angabe im Klagantrag erfolgen; die Beschränkung im § 9 wäre also geradezu Unsinn. Bon der Frage, ob die Anfechtung durch außergerichtliche Erklärung geltend gemacht werden kann oder nicht, ist eine andere nicht minder wichtige Streitfrage getrennt zu halten, ob der Anspruch auf „Rückgewähr" erst mit der Anfechtung entsteht (so z. B. Seuffert, Köhler, Oertmann u. a.) oder bereits, sobald die Voraussetzungen der Gläubigeranfechtung vor- handen sind (so Ja eg er, Wendt, RGEntsch. 58, 147).

Einfluß der Konkurseröffnung auf daS Gläubigeranfechtungsrecht. ZU vorher die durchaus herrschende war, mußte das Gesetz, wenn es hier eine Aenderung herbeiführen wollte, dies schärfer zum Ausdruck bringen. Sodann spricht, wie bereits das Reichs- gericht 15) mit hinreichender Schärfe hervorgehoben hat, der § 4 des Anfechtungsgesetzes gegen die bekämpfte Auffassung. Das Gesetz „verlangt auch jetzt wieder in § 4 die Zustellung eines Schriftsatzes, wenn der Gläubiger, bevor er einen vollstreck- baren Schuldtitel erlangt hat oder seine Forderung fällig ist, behufs Erstreckung der Anfechtungsfristen den Anfechtungsgegner von seiner Absicht, die Rechtshandlung anzufechten, in Kenntnis setzen will. Hätte das Gesetz die Anfechtung selbst durch jede formlose Erklärung zulaffen wollen, so wäre es nicht recht ver- ständlich, weshalb es für die bloße Ankündigung der künftigen Anfechtung noch die Zustellung eines Schriftsatzes erfordert haben sollte"^). Nun fragt es sich denn weiter: genügt die im Prozeß erfolgende Zustellung eines vorbereitenden Schriftsatzes, tritt also schon mit der Zustellung des vorbereitenden Schriftsatzes die Anfechtungswirkung ein, oder ist Vorbringen in der münd- lichen Verhandlung erforderlich? Das Reichsgericht vertritt bis- her beide Standpunkte, und zwar der fünfte Senat17) den ersteren, der siebente Senat18) den letzteren Standpunkt. So viel ist sicher, zu einer eigenlichen Prozeßhandlung wird die Anfechtungserklärung auf keinen Fall, auch dann nicht, wenn sie nur in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht werden kann. Das Wesen der Prozeßhandlung besteht in der Be-

15) Entsch. d. RG 52, 340 f. 16) Hiergegen Rintelen (Recht 9, 242), jedoch ohne tiefere Be- gründung. 17) Entsch. 52, 335 ff. 18) Entsch. v. 29. März und 28. Juni 1904, Entsch. S8, 47, IW. 1904, S. 367 und 496, „Recht" 8, 388, DJZ. 9, 697.

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ziehung zum Prozeß. Die Prozeßhandlung hat den Zweck, den Prozeß vorwärts zu bringen, und da dieser Zweck seine endgültige Erfüllung in der Beendigung des Prozesses findet, mag sie durch formell rechtskräftiges Urteil, Vergleich oder Klagezurücknahme herbeigeführt werden, so muß die Prozeß- handlung unmittelbar oder mittelbar auf dieses Ziel gerichtet sein. Es hat aber die Anfechtung als solche niemals einen prozessualen Zweck, d. h. einen Zweck, der zu dem Prozeß, in dem sie in irgend einer Form geltend gemacht wird, in un- mittelbarer prozessualer Beziehung steht. Vielmehr hat die An- fechtung zunächst einen materiellrechtlichen Zweck, nämlich die Aufhebung der rechtlichen Wirkung der angefochtenen Rechts- handlung. Erft die Berufung auf diese Anfechtungswirkung, sei es daß sie in Form der Einrede oder der klageweisen Durchführung der Ansechtungsfolgen erfolgt, enthält die Prozeß- handlung. Aeußerlich werden beide Erklärungen häufig in eine zu- sammen gefaßt werden, so daß die eine Erklärung die An- fechtung enthält und gleichzeitig die Berufung auf dieselbe darstellt; in dieser Richtung ist die äußerliche Form natürlich für die rechtliche Beurteilung des Vorganges gleichgültig. Wenn nun die Anfechtung lediglich im Prozeß vollzogen werden kann, so kann das nur bedeuten, daß die Anfechtungserklärung rein äußerlich in die Form einer Prozeßhandlung gekleidet werden foÜ19). I a eger 2v) argumentiert folgendermaßen: Die Fristen des § 41 KO. und des § 12 des Anfechtungsgesetzes seien nur infolge theoretischen Irrtums der Redaktoren zu Ausschlußfristen gestempelt, und binde dieser Irrtum nur so weit, als er im Gesetz Ausdruck gefunden habe. Wäre es bei der Verjährung 19) Dagegen Rintelen, „Recht" 9, 240 f. 20) Kommentar §29 Anm. 56.

Einfluß der Konkurseröffnung auf das Gläubigeranfechtungsrecht. 313 geblieben, so kämen für die Fristwahrung die Sätze der Ver- jährungsunterbrechung in Betracht. Nun käme jetzt zwar die Anerkennung nicht in Frage. Da aber sachliche Aenderungen nicht angestrebt seien, müsse man annehmen, daß die zur Friften- wahrung erforderliche Geltendmachung des Anfechtungsrechts nach wie vor nur eine gerichtliche Geltendmachung und daß für diesen Begriff die Analogie des § 204 BGB. maßgebend sei. Daraus folge, daß stets Geltendmachung in der münd- lichen Verhandlung erforderlich wäre. Meines Erachtens scheitert die Iaegersche Beweisführung daran, daß die Wirkung der Unterbrechung bei der Verjährung im Falle des § 209 BGB. gerade an eine Prozeßhandlung geknüpft ist, während sich die Anfechtungswirkung an eine Handlung anlehnt, die ihrem innersten Wesen nach gerade keine Prozeßhandlung ist. Damit soll nicht gesagt sein, daß Iaegers Schlußfolgerung in sich fehlerhaft sei. I a e g e r gehört ja zu den Vertretern der Auffassung, daß ein besonderer Anfechtungsakt nicht erforderlich sei, sondern mit Vorhandensein der Anfechtungsvoraussetzung die Rückge- währungspflicht unmittelbar entstehe. Hier kann er allerdings mit der Heranziehung der Verjährung operieren. Dabei über- sieht er aber, daß der fünfte Senat diesen Standpunkt nicht teilt. Das gilt wenigstens für die von Iaeger bekämpfte Entscheidung im Bd. 52, S. 334 ff. Hier vertritt der fünfte Zivilsenat entschieden die Auffassung, daß eine Anfechtungs- erklärung nötig sei. Der siebente Senat hat sich allerdings später in der Entscheidung vom 29. März 1904 (Entsch. 58, 47) dieser Entscheidung nicht angeschloffen, sondern sich wieder ganz auf den Iaegerschen Standpunkt gestellt. Man wird jedoch auch bei der hier vertretenen Auffassung zu gleichem Resultat kommen wie Iaeger, im Gegensatz zum fünften Senat. Wenn das Gesetz verlangt, daß die Anfechtung im Prozeß erfolgen muß, und für sie die Form einer Prozeßhand-

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lung vorschreibt, so könnte man ja an sich jede Prozeßhandlungs- form, also auch die Form, in der die Zustellung eines Schrift- satzes geschieht, genügen laffen. Aus den vom Gesetz hervor- gehobenen Formen der Klageerhebung und der Einrede und einem gewissen Gegensatz, der sich aus diesen Formen zu der in 8 4 vorgeschriebenen Zustellung eines Schriftsatzes ergibt, geht jedoch hervor, daß das Gesetz die Form verlangt, in welcher ein Anspruch gerichtlich geltend gemacht wird. Das ist aber lediglich die Klage und das Vorbringen in der mündlichen Ver- handlung Außerdem steht für den Fall, daß der Anfechtungs- gegner in Konkurs fällt, die Anmeldung zum Konkurs diesen Formen gleich. Auch sie ist eine Form, in welcher Ansprüche gerichtlich geltend gemacht werden. So zwecklos und unverständlich, wie vielfach behauptet wird, sind übrigens diese Formen der Gläubigeranfechtung durchaus nicht. Daß zunächst überhaupt eine Form verlangt wird, erscheint mit Rücksicht aus die Wichtigkeit des Aktes als höchst zweckmäßig. Das Gesetz stellt zwar im § 143 BGB. als Regel für die Anfechtung formlose Erklärung auf. Aber das BGB. selbst enthält eine große Anzahl von Ausnahmen. Diese treten durchweg ein, wo die Anfechtung von besonders einschneidender Wirkung ist, und zumal da, wo es sich nicht um Anfechtung gegenüber dem Vertragsgegner handelt, sondern wo die Anfechtung in die Rechtssphäre Dritter eingreift. Derjenige, der schon mit mir geschäftlich zu tun hat, wird jeder Erklärung von meiner Seite die genügende Beachtung schenken und schenken müssen. Tut er es nicht, so ist es mit Recht sein Schade, seine Schuld. Der Dritte aber muß deutlicher und in schärferer Weise aufmerksam gemacht werden; er muß gleich- 21) Ebenso im Resultat außer Iaeger insbesondere Hartmann- Meikel, Kommentar z. Anfechtungsgesetz 38f. und Sarwey-Bossert, Kommentar z. ÄO.4 § 29 Ziff. 3.

Einfluß der Konkurseröffnung auf das Gläubigeranfechtungsrecht. Z15 sam mit der Nase auf die Anfechtung und die daraus für ihn sich ergebenden Folgen gestoßen werden. Bei der Gläubiger- anfechtung ist nun sowohl der Anfechtungsgegner Drittbeteiligter als auch die Anfechtung von einschneidender Wirkung. Was ist verständlicher, als daß das Gesetz hier eine Form vorschreibt! Und sodann die Art der Form. Die Anfechtung hat hier, wenn sie auch unmittelbar einen materiellrechtlichen Zweck, die Aufhebung der Rechtswirkung, verfolgt, doch mittelbar einen prozessualen Zweck, die Ermöglichung erweiterter Zwangsvoll- streckung. Da ist es doch höchst natürlich, daß dieser mittel- bare Zweck, gleichzeitig der Hauptzweck der Gläubigeranfechtung, für die Form ausschlaggebend ist und daß für die Form der Gläubigeranfechtung die prozessuale Form vorgeschlagen wird, zumal da sie der Sachlage entsprechend praktisch zu recht brauch- baren Resultaten führt. Wenn man sich für eine Anfechtung mit aufhebender Wirkung entscheidet, so ist damit noch keineswegs zugleich behauptet, daß die Anfechtung absolute Wirkung haben müffe, Im allgemeinen hat ja die Anfechtung Nichtigkeit des ange- fochtenen Aktes zur Folge, d. h. die sämtlichen Rechtsfolgen des betreffenden Aktes treten nicht ein. Aber das ist nur die gewöhnliche Folge, so wie sie z. B. das BGB. regelmäßig an den Tatbestand, den es Anfechtung nennt, knüpft, keinesfalls ist es logische Notwendigkeit. Es ist nicht einzusehen, weshalb die Anfechtung nicht in bestimmten Fällen nur relative Wirkungen Hervorrufen könnte, so daß der angefochtene Akt nur im Ver- hältnis zwischen bestimmten Personen unwirksam ist 22). Die Anfechtung vernichtet nicht den tatsächlichen Akt, an dem das Recht die Rechtsfolgen knüpft. Der tatsächliche Akt läßt sich

22) Vergl. freilich Hellwig, Lehrbuch d. deutschen Zivilprozeßrechts 253: „die Anfechtung vernichtet die sämtlichen Rechtsfolgen."

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als historisches Ereignis überhaupt nicht ungeschehen machen. Beseitigt werden nur die rechtlichen Wirkungen. Gerade weil die rechtlichen Wirkungen nicht als faktische Folgen, als Natur- ereignisse mit unabwendbarer Konsequenz, sondern lediglich kraft der Rechtsordnung, weil der allgemeine Wille sie will, eintreten, läßt sich hier alles denken: die Wirkungen können ganz, sie können auch bloß zum Teil hinweggedacht werden; man kann sie hinwegdenken, als ob sie von vornherein nicht vorhanden gewesen sind, oder auch so, daß sie von einem bestimmten Augenblick ab fortfallen. Schließlich ist denn auch recht wohl denkbar, daß die Wirkungen nur eine Abschwächung in der Weise erfahren, daß sie bestimmten Personen gegenüber auf- gehoben werden, dagegen anderen gegenüber existent bleiben. Man kann sich in letzterem Fall die Sachlage auch so denken, daß man verschiedene Wirkungen annimmt und die einen als aufgehoben, die anderen als existent betrachtet. Von Nichtigkeit kann man hier natürlich nicht mehr sprechen. Die Anfechtung des BGB. hat nach § 142 regelmäßig totale Wirkung. Da- gegen hat die Gläubigeranfechtung nur Wirkung zwischen dem Anfechtungsgegner und dem anfechtenden Gläubiger. Nur in einer Hinsicht muß eine Erweiterung eintreten. Die Anfechtung soll bewirken, daß für die Zwangsvollstreckung des Gläubigers die Rechtslage so ist, als ob der angefochtene Akt nicht vor- handen sei. Insofern muß die Anfechtung gewissermaßen als Reflexwirkung auch für das Verhältnis des Gläubigers zum Schuldner oder genauer zum Vermögen des Schuldners wirken. Daher muß der Schuldner bezw. der Konkursverwalter ein durch die Anfechtung gültig gewordenes Pfandrecbt auch gegen sich als wirksam anerkennen. Die entgegengesetzte vom Reichs- gericht (Bd. 32 S. 102) vertretene Auffassung wird dem der Gläubigeranfechtung als erweiterter Zwangsvollstreckung inne- wohnenden Zweck nicht gerecht und ist auch aus anderen Gründen

Einfluß der Konkurseröffnung auf das Gläubigeranfechtungsrecht. ZI 7 nicht haltbar23). Man wende nicht ein, ipso-iuro-Wirkung mit relativer Kraft sei ein Unding. Man findet zwar häufig die Auffassung, daß ipsv-iure-Wirkung, dingliche Wirkung und absolute Wirkung alles dasselbe sei. Das ist jedoch nicht richtig. Es läßt sich vom logischen Standpunkt aus recht wohl denken, daß eine ip8v-iur6-Wirkung nur relative Kraft hat, also nur zwischen zwei Personen wirkt. Das zweite im Gläubigeranfechtungsrecht gelegene Moment, der Anspruch "auf Duldung der Befriedigung, hat einen doppelten Zweck. In erster Linie dient dieser Anspruch dazu, die Zwangs- vollstreckung des Gläubigers in Gegenstände, an denen das der Vollstreckung entgegenstehende Recht des Anfechtungsgegners be- seitigt ist, gegenüber der tatsächlichen Herrschaft des letzteren durchzusetzen. In einzelnen Fällen hat indessen das Recht auf Duldung auch den Zweck, die Vollstreckung des Gläubigers zu sichern. Anfechtung und Duldungsanspruch stehen überall im engsten Zusammenhang. Eine Anfechtung hat keinen Zweck, wo der Anfechtungsgegner nicht eine Zwangsvollstreckung oder eine ihrem Resultat gleichstehende Wirkung zu dulden hätte. Der Zusammenhang ist aber keineswegs ein derartiger, daß für die Geltendmachung des Gläubigeransechtungsrechts daraus mit logischer Notwendigkeit folgte, daß beide Akte, Anfechtung und Durchführung des Duldungsprozeffes, in einem Prozeß geltend gemacht werden müßten. Es läßt sich recht wohl denken, daß in einer Klage die Anfechtung geltend gemacht und dann im Urteil die Wirkungslosigkeit einer bestimmten Rechtshandlung sestgeftellt wird, und daß in einem zweiten Prozeß aus Duldung der Zwangsvollstreckung in die Gegenstände, bezüglich deren eine Rechtshandlung angefochten wird, geklagt wird. Natürlich müßte für den ersten Prozeß, da es sich hier um eine Fest- 23) Siehe unten den praktischen Fall S. 327 f. Wie hier auch Voigt a. a. O. 216.

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stellungsklage handelt, die Voraussetzung einer solchen, also das Interesse an alsbaldiger Feststellung, vorliegen. Diese Mög- lichkeit doppelter Klage für die Durchsetzung des Gläubiger- anfechtungsrechts ist denn auch tatsächlich für die konkursmäßige Anfechtung gegeben, insofern als für sie eine entgegenstehende gesetzliche Vorschrift nicht vorhanden ist. Für die außerkonkurs- mäßige Anfechtung hat jedoch das Gesetz die Trennung in jene beiden Klagen verboten, so daß die Nichtbeachtung dieser Bestimmung Abweisung der Klage herbeiführen müßte. Maß- gebend war für die Gesetzgeber die Erwägung, daß für eine besondere Feststellungsklage nicht nur kein Bedürfnis vorhanden sei, sondern daß die Zulassung solcher Klagen leicht zur Ver- vielfältigung der Prozesse und Belästigung des Anfechtungs- gegners mißbraucht werden könnte. Auch war man der An- sicht, eine Zerspaltung der Geltendmachung des Gläubigeran- fechtungsrechts in zwei gesonderte Klagangriffe, sowie insbesondere die Zulässigkeit der Feststellungsklage werde dem Grundsatz widersprechen, daß es für das Vorliegen der Zahlungsunfähig- keit des Schuldners, durch welche das Anfechtungsrecht des einzelnen Gläubigers bedingt ist, auf denjenigen Zeitpunkt an- kommt, zu welchem die Befriedigung und zu dem Zweck die Wirkungen der Anfechtung geltend gemacht werden sollen. Die gesetzliche Bestimmung findet sich im § 9 des Anfechtungs- gesetzes : „Erfolgt die Anfechtung im Wege der Klage, so hat der Klagantrag bestimmt zu bezeichnen, in welchem Umfange und in welcher Weise die Rückgewähr seitens des Empfängers bewirkt werden soll." Die Motive bemerken hierzu ausdrück- lich, daß die Bestimmung „über die Bedeutung einer nur deklarativen Vorschrift insofern hinausgeht, als sie die Be- schränkung einer Anfechtungsklage auf das sogenannte iuäieium r686iuä6N8 ausschließt, vielmehr die Verbindung mit dem sog. iuäieium re8ei88orium verlangt". Für die einredeweise Geltend-

Einfluß der Konkurseröffnung auf das Gläubigeranfechtungsrecht. ZI9 machung existiert eine entsprechende gesetzliche Vorschrift nicht. Da, wo eine tatsächliche Herrschaft des Dritten nicht zu brechen ist, führt bereits die Anfechtung selbst zum Ziel. Praktisch wird das einerseits m den Fällen, in denen der Berechtigte die Sache, deren Erwerb angefochten wird, nicht im Gewahrsam hat, mag der unmittelbare Besitz dem Anfechtenden selbst oder einem zur Herausgabe bereiten Dritten zustehen, andererseits bei Forde- rungen und ähnlichen Rechten, sofern hier nicht der Ansechtende zur Durchführung der Zwangsvollstreckung den Besitz bestimmter Urkunden oder eine Mitwirkung des Dritten erstreiten muß. Denn wenn hier das Recht des Dritten zu dem Objekt der Anfechtung selbst unwirksam gemacht ist. steht der Zwangs- vollstreckung nichts entgegen. Nehmen wir nun an, dem Gläubiger ist es gelungen, trotz der entgegenstehenden Rechte des Dritten formell die Zwangsvollstreckung ins Werk zu setzen. Dann kann er sich dem Angriff des Gegners gegenüber durch Berufung auf sein Anfechtungsrecht schützen. Dazu hat er zwei Wege: Entweder er wartet den Angriff des Gegners ab und ficht dann in dessen Prozeß an. Die Berufung auf die voll- zogene Anfechtung, das ist formell möglicherweise die in der mündlichen Verhandlung abgegebene Anfechtungserklärung selbst, schlägt dann die Klage des Gegners aus dem Felde und sichert seine Zwangsvollstreckung. Der Duldungsanspruch kommt hier nicht in Betracht, für ihn ist hier keine praktische Verwendung23a). Oder er geht seinerseits im Wege der Klage vor und bringt im eigenen Prozeß die Anfechtung zur Wirkung. Auch hier genügt ja an sich bereits die Anfechtung. Tatsächlich kann man sich für den Konkurs auch darauf beschränken. Bei der außer- konkursmäßigen Anfechtung gerät man dann jedoch mit der Vorschrift des § 9 des Anfechtungsgesetzes in Konflikt. Nun 23a.> Die Ausdrucksweise in § 5 des Anfechrungsgesetzes („Anfechtungs- anspruch") ist demnach ungenau.

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ließe sich vielleicht behaupten, daß diese Vorschrift nur zwei Prozesse vermeiden soll, in dieser Beziehung hier jedoch jede Ge- fahr ausgeschlossen sei. Diese Behauptung könnte indessen leicht den Vorwurf der Willkürlichkeit auf sich ziehen. Man wird sich wohl zutreffender scharf ans Gesetz halten und hier die Geltend- machung des Duldungsanspruchs mit einem dem § 9 ent- sprechend formulierten Klagantrag verlangen. In diesem einen Fall hat dann der Duldungsanspruch tatsächlich nur den Zweck, die Zwangsvollstreckung des Anfechtungsberechügten zu sichern. Das Gläubigeranfechtungsrecht selbst wird existent, sobald seine Voraussetzungen vorhanden sind. Da das Anfechtungs- recht und der Duldungsanspruch Ausflüsse ein und desselben Rechts sind, werden beide ebenfalls mit der Entstehung des Gläubigeranfechtungsrechts existent. Für die Geltendmachung des Duldungsanspruchs ist aber die vollzogene Anfechtung praktische Voraussetzung. Man könnte einwenden, und ist das auch wirklich insbesondere von seiten Iaegers^) geschehen: was hat denn die ganze Anfechtung mit der aus ihr resul- tierenden Unwirksamkeit überhaupt für einen Zweck; man kommt doch schließlich mit dem Duldungsanspruch vollkommen aus. Wenn der Anfechtungsgegner die Vollstreckung dulden muß, ist es doch völlig gleichgültig, ob das Recht des Anfechtungs- gegners für den Anfechtungsgläubiger unwirksam gemacht wird oder nicht. Der Einwand wäre zweifellos begründet, wenn wir nicht die Möglichkeit der einredeweisen Geltendmachung hätten. So kommt man meines Erachtens mit einem wichtigen Prinzip der Zwangsvollstreckung, das heute kaum noch von irgend einer Seite bezweifelt wird, in Konflikt. Die Einrede der Gläubigeranfechtung wird ihre praktische Anwendung in der Hauptsache gegenüber der Widerspruchsklage des § 771

24) Komm. § 29 Anm. 55; ebenso Müller, a. a. O. S. 25.

Einfluß der Konkurseröffnung auf daS Gläubigeranfechtungsrecht. 321 ZPO. haben. Wenn nun der Anfechtungsgegner hier als „Dritter" sein die Veräußerung hinderndes Recht im Wege der Klage nach § 771 geltend machte, dann könnte der Gläubiger ja einwenden, um das Widerspruchsrecht aus dem Felde zu schlagen, daß der Dritte, d. i. der Interventionskläger, verpflichtet sei, die Zwangsvollstreckung zu dulden. Das ist aber nach der herrschenden Ansicht unstatthaft: Der Interventionsklage kann nicht der Einwand entgegengesetzt werden, daß der Intervenient nach materiellem Recht verpflichtet sei, die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners oder einzelne Vermögensbestand- teile desselben zu dulden^). Das Anfechtungsgesetz bestimmt demgegenüber aber ausdrücklich, daß Geltendmachung im Wege der Einrede zulässig ist, also auch wirksam sein soll. Daß jener wichtige Satz unrichtig ist. wird man gegenüber der Begründung, die er in Literatur und Judikatur gefunden hat, trotz der Be- stimmung des Anfechtungsgesetzes wohl kaum noch behaupten können. Es bleibt sonach nur übrig, entweder hier eine positive Ausnahme anzunehmen oder Gewicht auf die Anfechtung zu legen. Hier hilft uns eine interessante Parallele. Völlig ent- sprechend liegt die Sachlage bei dem dem Frauengläubiger gegen den Ehemann gegebenen Anspruch aus Duldung der Be- friedigung aus dem Eingebrachten 26). Auch dort wird die Frage ganz in der entsprechenden Weise praktisch. Aber gerade

25) So Gaupp-Stein, Komm. z. ZPO. 2, S. 415, 471; Wil- mowskY-Levy, ZPO.^ 8 690 Anm. 4; Petersen-Anger, Komm, z ZPO.* ß 77i Nr. 3; Staub, Komm. z. HGK.b § 124 Nr. 9 u. 15; Falkmann, Die Zwangsvollstreckung ^ io, insbesondere Anm. 9; v. Schrutka-Rechten stamm, Zur Dogmengesckichte 2. 127 ff. Siehe auch meine „Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung in das Eingebrachte und das Gesamtgut", Rostocker rechtswiffentsch. Studien 2, H. 6 S. 8. Bergl. auch die Bemerkung bei Seuffert, Komm. z. ZPO.^ 2 § 771 Ziffer 6. 26) Bergl. meine Anm. 25 zitierte Abhandl. 3ff.

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dort fehlt die gesetzliche Bestimmung, daß der Duldungsanspruch im Wege der Einrede geltend gemacht werden kann. Man nimmt denn auch allgemein an, gerade mit Rücksicht auf die gesetzlichen Bestimmungen in § 739 ff. ZPO., daß zur Voll- streckung in das Eingebrachte stets ein Urteil gegen den Ehe- mann auf Duldung erforderlich ist, und daß der Gläubiger der Frau die Widerspruchsklage des Ehemanns nicht durch Berufung auf die Duldungspflicht abschlagen kann. Wenn man nun beide Berhältniffe vergleicht, so fällt in die Augen, daß bei dem ehegüterrechtlichen Verhältnis von einer Anfechtung oder einer relativen Unwirksamkeit keine Rede ist^). Ganz anders bei der Gläubigeranfechtung! Sieht man nun in der Gläubiger- anfechtung tatsächlich eine Anfechtung, die eine bestimmte Un- wirksamkeit herbeiführt, so ist alles in schönster Ordnung und fehlt jeder Widerspruch. Dann ist auch der Unterschied in der Behandlung der beiden verglichenen Verhältnisse durchaus klar: bei dem familienrechtlichen Verhältnisse keine Unwirksamkeit, sondern nur ein obligatorischer Anspruch auf Duldung; daher ungeeignet zur Einrede gegen die Widerspruchsklage; — bei der Gläubigeranfechtung Anfechtung mit Unwirksamkeit; es wird also der Widerspruchsklage hier nicht der obligatorische Duldungsanspruch, sondern die Unwirksamkeit des Rechts, aus welches die Klage gestützt wird, entgegengehalten; daher Zu- lässigkeit der einredeweisen Geltendmachung. Die Gestaltung bei der Einrede muß aber für das Gläubigeranfechtungsrecht in toto maßgebend sein28). 27) Vergl. meine zitierte Abhandl. 7. 28) Wie stellt man sich von der hier vertretenen Theorie aus zu einer Reihe weiterer bestrittener Fragen des Anfechtungsrechts, z. B. der Widerspruchsklage u. a. (vergl. Oertmann, ZZP. 33, 3 ff.)? Der Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung richtet sich naturgemäß gegen den Anfechtungsgegner, und zwar gegen ihn allein, nicht gegen seine Gläubiger. Daher hat der anfechtungsberechtigte Gläubiger nach

Einfluß der Konkurseröffnung auf daS Gläubigeranfechtungsrecht. 323 Durch den Konkurs wird gemäß § 240 ZPO. das Ver- fahren, welches die Konkursmasse betrifft, unterbrochen. In gleicher Weise wird nach § 13 des Anfechtungsgesetzes ein über das Anfechtungsrecht rechtshängiges Verfahren unterbrochen. Der Grund für die Unterbrechung gemäß § 240 ZPO. ist in § 6 der KO. zu suchen. Mit der Eröffnung des Konkurs- verfahrens verliert der Gemeinschuldner die Befugnis, sein zur Konkursmasse gehöriges Vermögen zu verwalten, und die Prozeßführung ist ein Akt der Vermögensverwaltung. Dieser Grund trifft jedoch für die Unterbrechung in § 13 des An- fechtungsgesetzes nicht zu. Nun bestimmt jedoch die KO. weiter, daß während der Dauer des Konkursverfahrens Zwangsvoll- streckungen zu Gunsten einzelner Konkursgläubiger nicht statt- finden. Da nun nach unserer Entwickelung die Durchführung des Anfechtungsrechts nichts weiter als eine Art der Zwangs- vollstreckung ist, so kann sie ebensowenig wie jede andere Zwangsvollstreckung fortgesetzt werden. Deshalb wird der An- fechtungsprozeß unterbrochen 29). Jetzt endlich sind alle Vorfragen erledigt, und können wir auf das Thema selbst eingehen. Wenn die Anfechtung im

Lage der Sache jedenfalls kein die Veräußerung hinderndes Recht. Ent- sprechend folgt, daß er auch kein Aus- oder Absonderungsrecht im Konkurs hat. Mag man nun die Anfechtung gegen die Gläubiger des AnfechtungS- gegnerS wirken lasten oder nicht, immer stellt stch die Sachlage so, daß die Rechtsposition des Gläubigers die stärkere ist, d. h. stärker als die deS An- fechtenden ist: dieser hat kein Recht an der Sache selbst, jener das durch die Pfändung erworbene Recht. Da, wo jedoch der Anfechtende bereits ein Pfandrecht oder eine gleichwertige Rechtsposition erworben hat, ist er der stärkere. In dieser Hinsicht wird übrigens die J aeg ersche Theorie vielfach zu ähnlichen Resultaten führen. Doch wird eS nach der hier vertretenen Austastung stets darauf ankommen, daß eine Anfechtung zuvor erfolgt ist, da sonst durch die Pfändung gegen den Dritten, sofern er nicht eingewilligt hat, kein wirksames Pfandrecht entsteht. 29) Ebenso Voigt, a. a. O. 2tif.

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Wege der Einrede geltend gemacht wird, kann natürlich eine Unterbrechung des Prozesses nicht stattfinden30). Der Prozeß dreht stch ja um Prozeßgegenstände, die der Konkurs an sich nicht berührt. Es handelt sich weder um einen Prozeß, der die Konkursmaffe betrifft, noch um einen Anfechtungsprozeß. Dieser Prozeß geht vielmehr den Konkursverwalter garnichts an. Hierüber besteht denn auch kaum irgendwelche Meinungs- verschiedenheit 30). Nun dient aber die Anfechtungseinrede wie jede andere Gläubigeranfechtung zu Zwecken der Zwangsvoll- streckung des Gläubigers, der hier im Prozeß Beklagter ist Gerade die Zwangsvollstreckung soll jedoch dem Gläubiger während des Konkursverfahrens versagt sein. Ist demnach vom Zeitpunkte der Konkurseröffnung ab dem Beklagten die Einrede der Anfechtung schlechtweg versagt ? Die Lösung ergibt sich aus dem Wesen der Anfechtung als erweiterter Zwangs- vollstreckung. Hier kommen uns die diesbezüglichen vorhin gegebenen Ausführungen zu nutze. Eine Zwangsvollstreckung findet während des Konkursverfahrens nicht statt. Ist aber die bereits begonnene Zwangsvollstreckung so weit gediehen, daß der Gläubiger schon ein vollwirksames Pfandrecht erworben har, so kann zwar das Pfandrecht eventuell durch Anfechtung vom Konkursverwalter wieder vernichtet werden, es wird jedoch an sich durch die Konkurseröffnung nicht berührt. Genau so ist die Sachlage bei der Anfechtung. Der Anfechtungsbe- rechtigte erlangt durch die Pfändung eines Gegenstandes, den der Schuldner in anfechtbarer Weise auf einen Dritten übertrug, vor der Anfechtung kein gültiges Pfandrecht. Denn trotz der

30) Abweichend wohl nur Bunsen, ZZP. 26, 321. Bergl. dazu auch Boigt, a. a. O. 222. Immerhin findet sich gerade bei Bunsen der Gedanke, daß der Konkurs auch dann, wenn das Gläubigeranfechtungsrecht einredeweise geltend gemacht wird, nicht ganz einflußlos für dasselbe bleiben kann. Das verdient meines Erachtens Beachtung.

Einfluß der Konkurseröffnung auf daS Gläubigeranfechtungsrecht. 325 Anfechtbarkeit handelt es sich doch immer um den Gegenstand eines Dritten. Sobald aber die Anfechtung erfolgt ist, fällt dieses Hindernis hinweg, und das Pfandrecht wird vollgültig 31). Somit ergibt sich schon hier als Resultat: Ist die Anfechtung erfolgt und bereits ein (mit Rücksicht auf die Anfechtung) gültiges Pfandrecht erwirkt, dann kann sich der Beklagte trotz der Konkurseröffnung auch fernerhin auf seine Rechte berufen. Fehlt es dagegen an einer Pfändung oder ist die Anfechtung noch nicht erfolgt und mangelt es infolgedessen an einem gültigen Pfandrecht, dann kann der Beklagte nach der Konkurs- eröffnung über das Vermögen des Schuldners nicht mehr wirksam die Anfechtungserklärung abgeben, weil in diesem Falle die Anfechtung erst zu einem (wirksamen) Pfandrecht führen würde, mithin in ihr eine Zwangsvollstreckung läge, welche vom Gesetz dem einzelnen Konkursgläubiger versagt ist. Werfen wir noch einen kurzen Blick auf die Voraussetzungen der Gläubigeranfechtung. In Frage kommt hier nur die außer- konkursmäßige. Abgesehen von den in §§ 3 und 3a des Anfcchtungsgesetzes vorausgesetzten Tatbeständen ist Voraus- setzung der Anfechtung, daß der Anfechtungsgläubiger eine fällige Forderung hat und die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners aussichtslos ist. Beide Voraus- setzungen machen keine Schwierigkeiten. Weiter verlangt das Gesetz einen vollstreckbaren Titel. Da jedoch die Erhebung des Anfechtungsanspruchs (genauer Geltendmachung der Anfechtung, siehe oben S. 319 f.) im Wege der Einrede nach § 5 des An- fechtungsgesetzes erfolgen kann, bevor ein vollstreckbarer Schuld- titel für die Forderung erlangt ist, und in Erhebung der Einrede stets die Anfechtung liegt, ist für die Anfechtung der Schuld- 3i) Ueber die zum Teil abweichende Auffassung des Reichsgerichts siehe den praktischen Fall S. 327 f.

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titel unmittelbar nicht Voraussetzung. Doch bleibt die Wirk- samkeit davon abhängig, gleichsam resolutio bedingt, daß der Titel binnen der vom Gericht zu bestimmenden Frist beige- bracht wird. WaZ nun die Einwirkung der Konkurseröffnung über das Schuldnervermögen auf die Durchführung des Anspruchs auf Duldung der Zwangsvollstreckung betrifft, so ergibt sich die Antwort von selbst aus den bisherigen Darlegungen. Handelt es sich um den Anspruch auf Durchführung der Zwangsvoll- streckung, also darum, die Pfändung erst anzubahnen, so kann ein solcher Anspruch nicht mehr weiterhin geltend gemacht werden. Dagegen wird der Anspruch, der nur noch die Funk- tion der Sicherung der bereits erfolgten Pfändung in sich trägt, durch die Konkurseröffnung nicht berührt. Für das Schick- sal der Einrede trifft die Wirkung in Bezug auf Anfechtung und Duldungsanspruch zusammen. Die Einwirkung der Konkurseröffnung auf die Replik der Gläubigeranfechtung regelt sich in gleicher Weise wie bezüglich der Einrede. Nach diesen Ergebnissen kann die Entscheidung der an den Anfang gestellten Fälle keine besonderen Schwierigkeiten mehr machen. Im ersten Falle hatte A eine Sache des B auf Grund eines vollstreckbaren Titels gegen B gepfändet. Diese Sache war dem 6 von B vorher in anfechtbarer Weise zu Eigentum übertragen. 6 erhebt Widerspruchsklage, und A macht die Einrede der Anfechtung geltend. Dann bricht Konkurs über B aus. Durch die Pfändung der fremden Sache konnte zunächst ein Pfandrecht nicht entstehen, mit der Anfechtung wurde jedoch dieses bis dahin unwirksame Pfandrecht voll- wirksam, und hat die Konkurseröffnung auf dasselbe keinen Einfluß mehr. Daher wird die Widerspruchsklage abgewiesen. Bricht vor der Anfechtung der Konkurs aus, so besteht jeden- falls zur Zeit der Konkurseröffnung kein wirksames Pfand-

Einfluß der Konkurseröffnung auf daS Gläubigeranfechtungsrecht. 327 recht. Demgemäß ist die Anfechtung hier ausgeschlossen, und dringt die Widerspruchsklage durch. Natürlich könnte der Gläubiger, falls der Konkursverwalter nicht anficht, nach Beendigung des Konkurses seinerseits Anfechtungsklage er- beben. Im zweiten Falle pfändet A eine Forderung des 8, die 8 in anfechtbarer Weise seinem Schuldner 6 erlassen hat. A läßt sich die Forderung überweisen. Bei Einklagung gegen 6 wird gegen den Einwand des Erlasses die Replik der An- fechtung erhoben. Bis zur Anfechtung in der mündlichen Ver- handlung liegt ein gültiges Pfandrecht an der Forderung nicht vor. Ja bis zur Anfechtung des Verzichts existiert eine Forderung überhaupt nicht. Mit der Anfechtung wird die Forderung im Verhältnis zwischen Gläubiger und Gegner wieder existent und das Pfandrecht wirksam. Tritt nun die Konkurseröffnung vor der Anfechtung ein so ist die Replik ausgeschlossen, und der Kläger wird abgew esen, wiederum dem Gedanken entsprechend, daß nach der Konkurseröffnung die Zwangsvollstreckung nicht mehr möglich ist und ein Pfandrecht nicht mehr zur Entstehung gelangen kann. Tritt sie indessen erst nach der Anfechtung ein, so hat sie auf das bereits wirk- sam gewordene Pfandrecht keinen Einstuß mehr. Das Reichs- gericht (Entsch. 32. 103) hat diesen Fall anders entschieden mit der Begründung, daß wegen der strikt durchzusührenden obligatorischen Natur der Anfechtungswirkung das Pfandrecht der Masse gegenüber nicht gültig werde. Dem ist, wie bereits hervorgehoben, nicht beizustimmen. Uebrigens ist meines Er- achtens ein nur gegen eine Person wirkendes Pfandrecht, also ein relatives Pfandrecht, eine contradictio in adiecto. Es ist scharf zu unterscheiden: die Wirkung der Anfechtung ist hier nur relativ; dort, wo aber diese relative Wirkung das Konvales- zieren des Pfandrechts zur Folge hat, wirkt das Pfandrecht

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selbst absolut; das ist eine notwendige Reflexwirkung. Wäre die Entstehung des Pfandrechts ein Akt, bei dem alle Dritten hinzugezogen werden müßten, so würde die Entscheidung anders ausfallen. Aber die Begründung des Pfandrechts ist stets ein Akt zwischen zwei Personen, dessen Resultat jedoch dann gegen jedermann wirkt. Entsprechend muß diese absolute Wirkung überall da eintreten, wo die Begründungsvoraussetzungen zwischen den beiden Beteiligten vorhanden sind und eine zwischen ihnen wirksame Begründung vorliegt. Im dritten Falle hatte B bei A Geld deponiert und dann das Eigentum am hinterlegten Geld aus 0 übertragen. Als C das Geld »indiziert, hält A entgegen, daß er eine fällige Forderung gegen B habe und daß die Eigentumsübertragung anfechtbar sei. Hier ist der besondere Umstand zu berücksichtigen, daß gerade bei Geldstücken nicht bloß Duldung der Zwangs- vollstreckung, sondern unmittelbar Herausgabe des Geldes ver- langt werden kann. Da der Beklagte das Geld hier bereits besitzt, also faktisch so gestellt ist, als ob ihm das Geld heraus- gegeben wäre, so ist die Lage tatsächlich dieselbe, als ob der Berechtigte das Geld gepfändet hätte. Dem absolut gleichen tatsächlichen Verhältnis gebührt dann auch die gleiche rechtliche Behandlung, zumal da eine wirkliche Pfändung ja gar keinen Zweck mehr hätte. Ein vollstreckbarer Titel ist, wie wir sahen, für die Anfechtung als solche nicht erforderlich. Er muß jedoch gemäß § 5 des Anfechtungsgesetzes nachgebracht werden ; dazu wird bei Konkurseröffnung regelmäßig die Eintragung in die Tabelle genügen. Somit ergibt sich auch hier die Regelung: ist die Anfechtung vor der Konkurseröffnung erfolgt, so hat die Einrede Erfolg, andernfalls nicht. Etwas komplizierter liegt folgender Fall: A hat eine Forderung gegen B und cediert sie an 6. Dann erwirbt B

Einfluß der Konkurseröffnung auf daS Gläubigeranfechtungsrecht. 329 eine Forderung gegen A. Die Aufrechnung ist hier ja an sich ausgeschlosien. Es sei aber vorausgesetzt, daß die Cession für Gläubiger des A anfechtbar ist. C klagt gegen B, der sich auf An- fechtung und Aufrechnung beruft. Wenn hier B gegen A ein Ur- teil hätte, würde er die Cession der gegen ihn gerichteten Forde- rung anfechten und die Forderung pfänden können. Er würde sich dann aus der Summe, die er selbst an A zahlen müßte, für seine Forderung gegen A befriedigen. Das erfolgt durch Verrechnung der Posten. Tatsächlich hat also in diesem Fall der Anfechtungsberechtigte das, was ihm durch die Zwangs- vollstreckung bei vollendeter Durchführung zukäme, von vorn- herein in Händen. Sollte man nicht hier die Sachlage ebenso wie in dem vorigen Fall beurteilen und sagen können: Mit Rücksicht auf die tatsächliche Lage muß für das Verhältnis zur Konkursmasse die Zwangsvollstreckung als schon beendet an- gesehen werden, sobald nur die Anfechtung erfolgt ist? Dann kann man auch hier entscheiden: ist die Anfechtung erfolgt, so bleibt die Konkurseröffnung wirkungslos, andernfalls ist die Einrede ausgeschloffen. Wer dieser Ansicht nicht folgt, muß die Einrede schlechthin ausschließen, wenn eine Pfändung nicht vorliegt ; man wird aber dann praktisch in die größten Schwierig- keiten geraten. Das aus den beiden letzten Fällen gezogene Resultat läßt sich wohl dahin verallgemeinern: Dem unwirksamen Pfandrecht, das durch die Anfechtung Gültigkeit erlangt, steht jede Rechts- lage gleich, bei welcher der Anfechtungsberechtigte, was er durch die Zwangsvollstreckung erreichen will, die Befriedigung seiner Forderung, bereits tatsächlich erzielt hat. Hier macht die An- fechtung das tatsächliche Verhältnis zu einem dem Recht ent- sprechenden, und hat die Konkurseröffnung nach erfolgter An- fechtung keine Wirkung mehr.

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Schließlich bleibt dann noch der letzte Fall. B pfändet wegen einer fälligen und vollstreckbaren Forderung gegen A eine Sache des A. Darauf erhebt C Klage auf vorzugsweise Befriedigung gegen B, der seinerseits einwendet, er fechte das Pfandrecht des Klägers an. Während des Prozesses bricht Konkurs über A aus. Meistenteils findet man in der Literatur die allgemeine Bemerkung: die Anfechtung des Absonderungs- berechtigten als solchen bleibt vom Konkurs unberührtes). Dieser Satz erscheint indesien recht bedenklich.' Wer ist denn eigentlich anfechtungsberechtigt? Doch nur ein Gläubiger, der eine fällige Forderung hat! Ein absonderungsberechtigter Gläubiger ist auch ein Gläubiger. Das Attribut besagt doch nichts weiter, als daß es sich hier um einen Gläubiger handelt, der zur Sicherung seiner Forderung ein Pfandrecht an einem Gegenstand der Konkursmasse hat und diesen aus der Masse herausverlangen kann. Die Existenz des Pfandrechts ist in Bezug auf die Anfechtungsberechtigung völlig gleichgültig. Als Gläubiger hat der Berechtigte das Anfechtungsrecht, nicht als Inhaber des dinglichen Rechts, des Pfandrechts. Hieraus folgt, daß der absonderungsberechtigte Gläubiger jedem anderen Gläu- biger gleichsteht. Nun kommt noch ein anderes in Betracht. Bei den bisher besprochenen Fällen war bis zur Anfechtung ein gültiges Pfandrecht überhaupt noch nicht entstanden. Ganz anders liegt die Sache hier. Dadurch, daß bereits ein Pfand- recht an der Sache besteht, wird die Begründung eines zweiten Pfandrechts nicht gebindert. Das zweite Pfandrecht ist dem Eigentümer und Schuldner gegenüber vollgültig. Das zweite Pfandrecht hat nun nicht etwa die Bedeutung, daß nur die

32) Mit Recht bemerkt Voigt (a. a O) hierzu „In der Literatur nicht so sehr erörtert als erwähnt ist der Fall" rc.

Einfluß der Konkurseröffnung auf daS Gläubigeranfechtungsrecht. 331 Wertquote, die nach Befriedigung des ersten Pfandgläubigers übrig bleibt, von demselben ergriffen wird. Vielmehr ergreift es die ganze Sache. Nur im Verhältnis zum ersten Pfand- gläubiger muß der zweite nachstehen. Das zeigt sich am schärfsten, wenn der erste auf sein Recht verzichtet. Dann wird nicht etwa die erste Quote frei, sondern das zweite Pfandrecht hat nunmehr absolut unbeschränkte Kraft. Würde man diesen Standpunkt konsequent durchführen, so käme man allerdings dazu, daß das zweite Pfandrecht bei jeder Anfechtung, auch der des Konkursverwalters, an die erste Stelle rücke. Nach der herrschenden Auffassung soll aber die Anfechtung nur relative, also keine Wirkung auf Dritte ausübend). Danach muß die Rechtslage tatsächlich doch so verstanden werden, als wenn in Rücksicht auf die Anfechtung nur die Wertquote gepfändet ist, und findet hier ein Nachrücken des zweiten Pfandgläubigerd nicht statt33). Dann muß aber auch folgerichtig die Verschaffung einer besseren Stelle des Pfandrechts durch Anfechtung als der Erwerb eines anderen Vermögensbestandteils und als eine nach der Konkurseröffnung untersagte Zwangsvollstreckung angesehen werden. Die Anfechtung würde hier ja gewissermaßen ein anderes, ein zweites Pfandrecht schaffen. Demnach muß man auch hier entscheiden: ist die Anfechtung vor Konkurseröffnung erfolgt, so wird Kläger abgewiesen, anderenfalls dringt er durch. Es kann also der Satz ..die Anfechtung der Absonderungs- berechtigten wird durch Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Schuldners nicht beeinflußt" nicht als richtig anerkannt werden. Soll aber der Satz nichts weiter besagen, als daß die Konkurseröffnung über das Vermögen des Schuldners auf ein durch die Anfechtung oder sonst vollgültig erwirktes

33) Bergl. Iaeger, Komm. § 29 Anm. 26.

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H. Walsmann, Einfluß der Konkursordnung rc.

Pfandrecht keinen Einfluß hat, so ist dann allerdings nichts gegen ihn einzuwenden. Betrifft die Anfechtungseinrede einen Gegenstand, der nicht zur Konkursmasse des Schuldners gehören würde, so bleibt die Konkurseröffnung in Bezug auf die Einrede einflußlos. Das folgt unmittelbar aus dem Absatz 5 des § 13 des Anfechtungs- gesetzes.

Zum jetzigen Stand der Lehre von der adäquaten Verursachung im Zivilrecht Von M. Rumpf, Oldenburg i. Gr.

X. Zum jetzigen Stande der Lehre von der adäquaten Verursachung im Zivilrecht. Bon M. Rumpf, Oldenburg i. Gr. Das Problem des ursächlichen Zusammenhangs läßt die Rechtswissenschaft, neuestens insbesondere die Zivilrechtswiffen- schaft nicht ruhen. Innerhalb etwa eines Jahres sind vier neue Bearbeitungen der Lehre erschienen. Voran steht die große Monographie Traegers, Der Kausalbegriff im Straf- und Zivilrecht, 1904; ferner befaßt sich die Schrift Wie- chowskis^), Die Unterbrechung des Kausalzusammenhanges, 1904, und der größte Teil der Arbeit Litte ns. Die Ersatz- pflicht des Tierhalters, 1905, mit den allgemeinen und einigen besonderen Fragen aus dem Kausalgebiete; endlich enthält meine „Teilnahme an unerlaubten Handlungen nach dem BGB.", 1904. einen kleinen Beitrag zu unserem Probleme. Der Um- stand, daß keine dieser schnell aufeinander folgenden Arbeiten die Ergebnisse der anderen hat berücksichtigen können, wird vielleicht eine zusammenfassende Untersuchung über den jetzigen Stand der Lehre im Zivilrecht rechtfertigen. In einem Kardinalpunkte herrscht eine erfreuliche Ueber- einstimmung zwischen allen vier Schriftstellern, eine Ueberein-

i) Heft 55 der Belingschen Strafrechtlichen Abhandlungen.

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M. Rumpf,

stimmung, die bei der gegenseitigen Unabhängigkeit der Arbeiten besonders bedeutungsvoll ist: alle stehen auf dem Boden der Lehre von der adäquaten Verursachung; alle machen, T;aeger allerdings in erschöpfender Darstellung und Kritik aller anderen juristischen Kausalitätstheorien, denselben Weg, von der Be- dingungslehre über v. Kries zu Rümelin, keiner bleibt bei Rümelin stehen, sondern jeder versucht entweder eine Umformung der Rümelinschen oder die Aufstellung einer eigenen Theorie von der durch v. Kries gelegten Grund- lage aus.

I. Es soll zunächst die Entwickelung der Lehre von der ad- äquaten Verursachung, einstweilen ohne eigene kritische Beigaben und möglichst unter Verwendung der eigenen Sätze der einzelnen Schriftsteller, gegeben werden. Die Lehre knüpft bekanntlich an die Bedingungslehre an, deren Kern v. Liszt?) so gefaßt hat: „Ursache ist jede Be- dingung, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne daß der Eintritt des eingetretenen Erfolges entfallen müßte." Daß diese Theorie im Zivilrecht vor allem in den zahl- reichen Fällen, in denen trotz mangelnden Verschuldens für einen verursachten Erfolg gehaftet wird, zu den unbilligsten Ergebnissen führt, ist schon zum Ueberdruß häufig dargestellt worden, und es sollen hier die abgehetzten Beispiele nicht noch ganz zu Tode gehetzt oder neue ersonnen werden. Es ist einfach mit v. Kriesb) davon auszugehen, daß unser Rechtsgefühl gebieterisch eine Einengung des Ursachen- begriffs der Bedingungstheorie fordert. 2) Die Deliktsobligationen im System des BGB., 1898, 68. 3) I. v. Kries, Ueber den Begriff der objektiven Möglichkeit, Biertel- jahrsschrist für Wissenschaft!. Philosophie, 12. Jahrg., S. i?sf., 287 f., 393 f.

Adäquate Verursachung im Zivilrecht.

335

Diese Einengung erreicht v. Kries durch die Heran- ziehung des Begriffs der objektiven Möglichkeit: nach- dem man festgestellt hat, daß ein Moment conditio sine qua non eines Erfolges ist, hat man noch zu unterscheiden, ,,o&4) der Zusammenhang desselben mit dem Erfolge ein zu ver- allgemeinernder oder nur eine Eigentümlichkeit des vorliegenden Falles ist, ob das Moment, wie man wohl zu sagen pflegt, allgemein geeignet ist, eine Tendenz besitzt, einen Erfolg solcher Art hervorzubringen, oder ob es nur in zufälliger Weise die Veranlassung desselben geworden ist." Wenn der Fuhrmann, der einen Reisenden fährt, betrunken ist, dadurch den Weg verfehlt, und alsdann der Reisende vom Blitz erschlagen wird, so ist zwar die Trunkenheit des Kutschers conditio sine qua non des Erfolges: es unterliegt keinem Zweifel, daß, wenn der Kutscher ordnungsmäßig gefahren wäre, der Wagen sich zur Zeit des Gewitters an einer anderen Stelle befunden hätte und der Reisende unversehrt geblieben wäre. In diesem konkreten Falle ist zwar der Tod des Reisenden eine Folge der Trunkenheit des Kutschers. Im allgemeinen kann aber ein Reisender ebensogut vom Blitz getroffen werden, wenn der Kutscher nüchtern ist, wie wenn er betrunken ist. Ganz anders liegt die Sache, wenn etwa der Wagen umgeworfen und der Reisende auf diese Weise verletzt oder ge- tötet wird. Hier ist zwischen der Trunkenheit des Kutschers und dem Unfälle nicht nur ein individueller, sondern ein zu verall- gemeinernder Zusammenhang vorhanden, denn wenn auch die Fahrlässigkeit des Kutschers nicht notwendig einen Unfall wie das Umwerfen des Wagens herbeiführt, so ist sie doch im all- gemeinen geeignet, besitzt sie doch eine Tendenz, einen derartigen Unfall herbeizuführen; sie steigert die Möglichkeit eines solchen

4) S. 200, 201.

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M. Rumpf,

Es handelt sich hier um eine generelle (abstrakte) Be- trachtung der ursächlichen Beziehung eines einzelnen Moments, z. B. des Verhaltens eines Menschen zu einer Folge. Gefragt wird nicht: konnte dieses Verhalten diesen Erfolg, sondern vielmehr: konnte ein solches Verhalten einen solchen Erfolg herbeisühren. Bis hierhin bilden die Ausführungen v. Kries' die bis- her nicht wieder verlassene Basis aller weiteren Theorien der adäquaten Verursachung. v. Kries selbst und ebenso die späteren Bearbeiter der Lehre, die mit ihm anerkennen, daß diese Formel in ihrer Unbestimmtheit noch zu viele Zweifel offen läßt, haben sich bemüht, die Art und den Grad der Verallgemeinerung (1) des zu beurteilenden konkreten menschlichen Verhaltens 6) und (2) des konkreten Erfolges näher zu bestimmen. Insbesondere haben Abweichungen in der Verallgemeinerung des konkreten Ver- haltens, das auf seine Kausalität für eine bestimmte Ver- änderung geprüft werden soll, zur Aufstellung von neuen Formeln geführt. 1) Prüft man die Bedeutung einer größeren oder ge- ringeren Verallgemeinerung des betreffenden Verhaltens für die Kausalentscheidung an einem praktischen Beispiele nach, so zeigt sich sofort die grundlegende Bedeutung einer richtigen Abgrenzung: es wird dann klar, daß, je konkreter man das Verhalten faßt, von je weniger Bedingungen des konkreten Falles man absieht, um so sicherer man den Kausalzusammen- hang bejahen muß. Beim Betriebe eines Göpelwerkes übergibt der Bauer die Leitung der Pferde kurze Zeit einem zehnjährigen Knaben. Kinder spielen in der Nähe, darunter der Kläger. Als dessen S) um zunächst nur von diesem für daö Rechtöleben wichtigsten kau- salen Faktor zu sprechen.

Adäquate Verursachung im Zivilrecht.

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Mütze auf das Göpelwerk fliegt, springt er auf die in Erd- bodenhöhe befindliche Bedeckung des Göpelwerkes, die Be- deckung bricht durch, und der Kläger gerät in die Näders. Die Bejahung der Frage nach dem Kausalzusammenhänge zwischen dem Verhalten des beklagten Bauern und dem Unfälle wird um so unbedenklicher, je weniger man von den Bedingungen des Einzelfalles streicht. Die Fragen lauten nacheinander: Hat die Ueberlassung der Aufsicht über den Betrieb eines bedeckten Göpels eine allgemeine Tendenz, zu einer Körperver- letzung zu führen? (Erste Einengung) . . . wenn der neue Aufsichtsführer 10 Jahre alt ist? (Zweite Einengung) . . . wenn außerdem Kinder in der Nähe spielen? (Dritte Einengung) ... und wenn die Bedeckung des Göpels sich nicht oberhalb des Erdbodens, sondern zu ebener Erde befindet? Es gibt hier nun vier Hauptmöglichkeiten 6 7) der Be- stimmung des einer Verallgemeinerung fähigen und daher bei der Kausalentscheidung vorauszusetzenden Bedingungskomplexes: Man kann zum ersten voraussetzen die im Augenblick der Handlung fürdiesenHandelnden erkennbaren Bedingungen (die rein-individuelle Betrachtung 6X ante). Oder man kann zum zweiten zu Grunde legen die im Augenblick der Handlung bei normaler Einsicht und Um- sicht überhaupt erkennbaren Bedingungen (objektive Be- trachtung 6x ante vom Standpunkte einer Durchschnitts- individualität, eines N ormal menschen). Man kann auch drittens voraussetzen die im Augenblicke der Handlung bei höchster Einsicht und Umsicht noch erkenn- 6) IW. 1902, 144. 7) Einteilung und Wortlaut von Litten 48.

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baren Bedingungen (objektive Betrachtung ex ante vom Standpunkte der denkbar höchst entwickelten Individualität des Idealmenschen, d. i. hier des nachprüfenden Richters). Und man kann endlich viertens zu Grunde legen das unter Verwertung der durch den Kausalverlauf aufgedeckten Erfolgsbedingungen, nachträglich ex ante bei höchster Einsicht und Umsicht Erkennbare (Betrachtung ex ante vom Standpunkte der sog. objektiven nachträglichen Prognose). a) v. Kries^) wählt die erste der vier - Hauptmöglich- keiten. Er stellt zur Ermittelung des Kausalzusammenhanges die Frage, ob das stattgefundene schuldhafte Verhalten generell geeignet erscheine, verletzende Erfolge von der Art des vorliegenden herbeizuführen. Es habe also eine Generalisie- rung des konkreten Falles zu erfolgen durch Weglasien aller Bedingungen, die der Täter nicht gekannt habe. Die andere noch vorhandene Möglichkeit, meint von Kries^), vom Wissen des Täters abzusehen und nur auf die objektiven Bedingungen abzustellen, führe von der richtigen ver- allgemeinernden Betrachtungsweise überhaupt ab und zu un- billigen Entscheidungen: Wenn ein Krankenwärter, die ärztliche Vorschrift vergessend, seinem Patienten eine Arzenei nochmals gebe, die nicht mehr verabreicht werden sollte, so mache er sich einer Fahrlässigkeit schuldig, und führe dies dadurch zum Tode des Patienten, daß inzwischen jemand Gift in die Arzenei ge- mischt habe, so würde der Wärter, wenn man nur den äußeren Vorgang der Verabreichung einer giftigen Substanz ansehe, haftbar zu machen sein. Zöge man dagegen die subjektive Bedingung, die Unkenntnis des Wärters von der Vergiftung des Trunkes, mit in Betracht, so käme man zur Verneinung der Verantwortlichkeit des Wärters. 8) S. 228 f. ») S. 282 f.

Adäquate Verursachung im Zivilrecht.

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Stets sei übrigens adäquate Verursachung anzunehmen, wenn der Handelnde auf Grund richtiger Vorstellungen und Kenntnisse einen gewissen Erfolg seines Verhaltens erwartet habe, der dann auch eingetrelen sei"). Die praktisch bedeutsamste Einwendung gegen die Lehre v. Kries' ist, daß sie von vornherein für wichtige Gebiete des Zivilrechts"), nämlich überall da versagt, wo neben dem Kausalzusammenhänge nicht zugleich die Verschuldung Haftbar- keitsvoraussetzung ist, und wo es sich überhaupt nicht um die Kausalität eines menschlichen Verhaltens handelt. b) Die vierte der auf S. 337 f. aufgezählten Hauptmög- lichkeiten der Abgrenzung der nicht zu verallgemeinernden Be- dingungen legt M. Rüm elin ") seiner Theorie der objektiven Prognose zu Grunde. Nach Rümelin muß dem Kaüsalitätsurteile zu Grunde gelegt werden: „was dem Täter bekannt war oder bekannt sein mußte, außerdem aber auch, was sonst bekannt war oder bekannt geworden ist, z. B. die durch den nachträglichen Verlauf aufgedeckten, aber zur Zeit der Tat schon vorliegenden Um- stände, sowie das gesamte Erfahrungswissen der Menschheit. Abstrahiert wird von dem der menschlichen Erkenntnis Un- zugänglichen". Während v. Kries auf den Täter selbst absteüt, ist Rümelins Standpunkt der des Richters"). Der Richter muß das Leben und die Naturgesetze kennen und diese Kennt- 10) <g. 229. 11) v. KrieS beschränkt seine Untersuchungen auf das Strafrecht; vergl. S. 239 Anm. l. 12) Bor allem in seiner „Verwendung der Kausalbegriffe in Straf- und Zivilrecht*, ArchLivPrax. 90, m f.; auch „Zufall im Recht* 189«, 4«f. 13) Kausalbegriffe, S. 189, 190.

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ms bei der Abgabe seines Kausalitätsurteils verwenden. Seine Lebenserfahrung sagt ihm, daß bei einer Wagenfahrt leichter ein Unglück passiert, wenn der Kutscher betrunken, als wenn er nüchtern ist. Mit wissenschaftlichen Gesetzen arbeitet er bei der Ermittelung, ob die Todesursache des Verwundeten die Verwundung oder ein schon vorhandenes inneres Leiden ge- wesen ist. Er muß außerdem seinem Kausalitätsurteil zu Grunde legen alle ihm bekannten Bedingungen des konkreten Erfolges, auch diejenigen, die erst der Erfolg aufgedeckt hat. Er wird darum adäquaten Kausalzusammenhang feststellen zwischen der Handlung des A und der Verwundung des B, wenn A einen Stier an einem Strick transportiert und wenn dieser sich unter Zerreißung des Strickes losreißt und den A verwundet. Auf Grund seiner nachträglichen Kenntnis der Entstehung dieses Erfolges berücksichtigt er bei seiner Entscheidung die Unzulänglichkeit des benutzten Strickes und kommt zu dem Ergebnis, daß der Transport eines Stieres an einem leicht zerreißbaren Strick durch eine von Menschen besuchte Gegend die Möglichkeit der Verletzung eines Menschen begünstigt. Den auf Rümelin folgenden Schriftstellern der Theorie der adäquaten Verursachung ist die Beurteilung der R ü m e - linschen Lehre durch die Schrift Radbruchs14), eines An- hängers der Bedingungstheorie, erleichtert worden. Die wichtigste Einwendung Radbruchs 15) gegen die Formel R ü m e l i n s ist folgende: „Die Bedingungen, welche Rümelin voraus- setzen will, sind einfach sämtliche Bedingungen. Da nichts ohne Ursache geschieht, sind in jedem Augenblick sämtliche Bedingungen für alles, was künftig auf der Welt geschehen 14) Die Lehre von der adäquaten Verursachung; 3. Heft des 1. Bandes der Neuen Folge des v. Lisztfchen kriminalistischen Seminars. 15) S. 41 f.

Adäquate Verursachung im Zivilrecht.

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wird, vorgebildet. Wenn sie nicht selbst vorliegen, liegen wenigstens ihre Bedingungen vor und causa causae est causa causati16). Nur für eine Gruppe von Bedingungen träfe es zu, daß sie sich ex ante, wie ex post der Erkennbarkeit prinzipiell ent- zögen; das seien die in eine vom Täter in Lauf gesetzte Kausalreihe eingreifenden Handlungen eines anderen Menschen. Dagegen schlage diese Einwendung durch in allen Fällen, in denen sonst noch nach R ü m e l i n s Ansicht bestimmte Be- dingungen des konkreten Falles dem Richter trotz vollständiger Kenntnis der Naturgesetze ex ante und ex post unerkennbar seien. Wenn Rümelin^) den Blitz, der den Verwundeten trifft, den Ziegelstein, der den Passanten tötet, für solche un- erkennbare Faktoren halte, so sei das falsch. Ex post wisse man ganz genau, daß, wo der Blitz niedergefahren ist, zur Zeit der Verwundung eine starke elektrische Spannung bestand, daß der Ziegelstein vorher bereits gelöst war und daß andererseits ein Minimalzentrum des Barometerstandes damals dort und dort stand und fortrückend bewirken mußte, daß zu dieser Zeit dort ein Wind der und der Art entstehe^). In Wahrheit liege der Fall mit dem herabstürzenden Ziegelstein ebenso, wie ein anderer Fall, in dem Rümelin^) keine Unerkennbarkeit ex post annehme: ein Verwundeter fährt auf dem Wege zum Arzt über eine morsche Brücke, sie bricht, 16) Dem stimmt Wiechowski S. 14, und im wesentlichen auch Traeger S. 137 zu; letzterer geht wohl mit Recht noch einen Schritt weiter, indem er S- 141 bemerkt, er post sei auch das Eingreifen eines anderen Menschen in eine laufende Kausalkette regelmäßig als möglich be- rechenbar; a. A. meine Teilnahme 34. 17) Kausalbegriffe 268. 18) Dies ist unrichtig. Die Entstehung und der Weg deS Blitze- sind für uns im konkreten Falle auch ex post unberechenbar; Teilnahme 35; ebenso Traeger S. 140; vergl. auch Litten S. 58f. 19) Kausalbegriffe 299.

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er ertrinkt. „Welcher Unterschied", ruft Radbruch aus, „ist zwischen dem morschen Holz der Brücke und dem morschen Mörtel des Ziegelsteins?" Richtig ist, daß Rüm elin den adäquaten Kausalzusammen- hang in den Fällen des Eingreifens von Naturereignissen leugnet, weil dies Eingreifen auch ex post unerkennbar sei, daß er ihn aber ebenso in dem Falle mit der morschen Brücke leugnet, trotzdem die Morschheit der Brücke ex post erkennbar ist. Es ist klar, daß die Bejahung des Kausalzusammenhanges im letzten Beispiele der Billigkeit nicht entspräche. Aber ebenso klar ist, daß die Rümelinsche Hauptformel hier versagt. Um zur Verneinung des Kausalzusammenhanges zu ge- langen, bedarf Rümelin^) einer Billigkeitsmodifikation für seine Formel, die so lautet: „Wird durch einen an sich haftungbegründenden Vorgang der Verletzte lediglich in räumliche und zeitliche Beziehung gebracht zu einem später eintretenden Ereignis, so wird von den außer aller Berechnung liegenden, auch dem Haftpflichtigen nicht bekannten oder erkennbaren Bedingungen dieses zweiten Ereignisses selbst dann abstrahiert, wenn dieselben zur Zeit des ersten Vorganges schon Vorlagen." Ohne diese Modifikation müßte Rümelin den Fall, daß ein Verwundeter beim Transport über eine Brücke durch eine die Brücke und den Eisenbahnzug zerstörende Mine getötet wird, anders entscheiden, wenn die Mine v o r der Verwundung, anders wenn sie nach der Verwundung gelegt worden ist: im ersteren Fall gehört zu den dem Richter im Moment der Ver- wundung (ex post) bekannten und daher bei dem Kausalitäts- urteil zu berücksichtigenden Bedingungen die Legung der Mine, im zweiten Falle nicht. Es liegt aber auf der Hand, daß die

20) Kausalbegriffe 300.

Adäquate Verursachung im Zivilrecht.

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Bejahung oder Verneinung des Kausalzusammenhanges nicht von solchen Zufälligkeiten abhängen kann. Die gleiche Be- handlung beider Fälle ermöglicht erst diese Ausnahme von der Hauptregel. Indem Rümelin von seinem Standpunkt der Beur- teilung ex post weit mehr Bedingungen voraussetzt als von Kries (und alle anderen Vertreter der Theorie der adäquaten Verursachung) erreicht er eine sehr weite Fassung des Begriffes der Ursache. Auf diese Weise gelingt es ihm, wenn jemand einem anderen einen ganz leichten Schlag versetzt und dieser infolge einer anormalen Beschaffenheit seines Körpers stirbt, Kausalzusammenhang zwischen Schlag und Tod anzunehmen ?i). Aber gerade darin besteht Traegers Hauptbedenken gegen den Rümelinschen Kausalbegriff, daß er zu weit sei und daher zu einer zu ausgedehnten Haftbarkeit führe. „Ein Beispiel für tiiele22): Den Arbeitern des Lloyd- dampfers Mosel entglitt das von dem Massenmörder Thomas aufgegebene, angeblich Kaviar enthaltende Faß beim Einladen in das Schiff, es stürzte auf das Straßenpflafter und explodierte mit furchtbarer Wirkung: mehr als 100 Personen wurden ge- tötet oder verwundet und mehrere Schiffe stark beschädigt. Nehmen wir an, daß den Arbeitern Fahrlässigkeit bezüglich des Entgleitens des Fasses vorzuwerfen wäre, so haften sie für den aus der schuldhaften Handlung entstehenden Schaden, d. h. für alle adäquat verursachten Folgen. Unter Zugrundelegung der Rümelinschen Theorie gehören aber zu den adäquaten Folgen in diesem Falle auch die Tötung und Verletzung der Menschen, sowie die Beschädigung der Schiffe. Denn unter der Voraussetzung der nachträglich bekannt gewordenen Tat- sache. daß das Faß Dynamit enthielt, wird das Möglichkeits-

21) Zufall im Recht 46. 22) S. 144.

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urteil dahin lauten, daß das Zur-Erde-stürzen des Faffes, namentlich an einem kalten Tage, wie es der 5. Dezember 1875 war, die Explosion nicht allein in hohem Grade er- möglicht, sondern geradezu gewiß erscheinen läßt." Von einer Einschränkung durch die Billigkeitsmodifikation könne hier nicht die Rede sein. Alle Kritiker Rümelins nehmen ferner an der Billig- keitsmodifikation Anstoß, die in der Tat die Handlichkeit der Tbeorie stark beeinträchtigt. Dabei ist Sitten23) der Meinung, daß das Loch in der Rümelinschen Theorie, das die Modifikation stopfen soll, größer ist, als Rümelin denkt. Nach Littens Meinung treffen ganz dieselben Bedenken, die Rümelin für die Kausal- strecke zwischen dem haftungbegründenden Vorgang und den weiteren Schadensfolgen zur Aufstellung der Modifikation ver- anlaßt haben, auch für die erste Teilstrecke des Kausalverlaufs bis zum haftungbegründenden Vorgang zu. „Ein Beispiel: Pferde gehen mit dem Wagen durch und schleppen diesen in einen fremden Park, in welchem (seit langem) sog. Selbstschüffe gelegt sind. Ein solcher entzündet sich und tötet den Wageninsaffen." Bon den aus Rümelin folgenden Schriftstellern der adäquaten Verursachung hat saußer van Calker^ keiner die Rümelinsche Formel angenommen: Wiechowski, Litten und ich haben es mit einer Abänderung der Rüme- linschen Formel versucht, Traeger gibt sie ganz auf. e) Aus der Erkenntnis, daß die Rümelinsche Formel zu weit ist, und aus der Ueberzeugung, daß die Billigkeitsmodi- fikation Rümelins möglichst zu vermeiden ist, hat Wie- chowski^) so formuliert:

23) S. 63. 24) Ethische Werte im Strafrecht, 1904. 25) S. 15.

Adäquate Verursachung im Zivilrecht.

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„Vorauszusetzen sind alle zur Zeit der Tat vorhanden ge- wesenen Bedingungen, mit Ausnahme der ex ante allgemein unerkennbaren und zugleich auch dem Täter unbekannten und unerkennbaren Bedingungen. Ueber die Frage, welche Bedingungeu in Gemäßheit des obigen Prinzips voraus- zusetzen sind und welche nicht, entscheidet der Richter als das die Kausalitätsfrage beurteilende Subjekt, und zwar ent- scheidet er rückschauend, ex po8t, legt darum seiner Beurteilung alle Bedingungen zu Grunde, welche nach der Tat bekannt geworden sind." ä) Meine Formel26) lautete: „1) Ob adäquater Kausalzusammenhang zwischen einem menschlichen Verhalten und dem unmittelbaren Schaden vor- liegt, entscheidet der Richter auf Grund der ihm zu Gebote stehenden Kenntnis der Gesetze des Geschehens, die sich mit dem derzeitigen Erfahrungswissen der Menschheit überhaupt deckt, und auf Grund aller ihm zur Zeit der Entstehung des unmittelbaren Schadens bekannt gewordenen Bedingungen des konkreten Falls. 2) Ob adäquater Kausalzusammenhang zwischen einem menschlichen Verhalten und dem mittelbaren Schaden vor- liegt, entscheidet der Richter, indem er außerdem noch die von dem unter 1) gekennzeichneten Standpunkte aus (im voraus) erkennbaren Bedingungen des nachträglichen Kausal- verlaufs in Betracht zieht." Sie bietet den Vorteil, die für Rümelin unentbehrliche Modifikation unnötig zu machen, die ja nur unangemessene Entscheidungen betreffs des weiteren Kausalverlaufs (zwischen unmittelbarem und mittelbarem Schaden; Nr. 2 meiner Formel) vermeiden will. Bedenken gegen die Zweiteilung meiner Formel

26) S. 38.

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habe ich durch den Hinweis zu begegnen gesucht, daß im Schadensprozesse der Richter zuerst, bei der Vorabentscheidung über den Grund des Anspruchs, naturgemäß nur die erste Kausalstrecke (bis zum haftungbegründenden Vorgang) und erst im zweiten Verfahrensabschnitte, bei Ermittelung der Schadens- höhe, die weitere Kausalstrecke prüfe. e) Sitten27) stellt sich folgendermaßen zur Rümelinschen Lehre: Die Lehre sei allen früheren vorzuzieben, weil sie eine ge- naue Umschreibung der vorauszusetzenden Bedingungen gebe und weil sie allein dabei den Kreis dieser Bedingungen weit genug ziehe, „so daß hier nicht contra IcZcm lataw eine Art von culpa I6vi88iva (— o bjektive Voraussehbarkeit) ganz all- gemein in die gesetzlichen Tatbestände hineininterpretiert" werde. Aber um einen rationellen Auslegungsmaßstab für alle Fälle zu gewinnen, dazu ziehe die Rümelinsche Theorie den Kreis zu weit. „Somit erhalten wir also weniger ein schlechthin praktikables Ergebnis für die lex lala, als ein bedeutsames heuristisches Prinzip für die lex couäeuäa"28). Für das geltende Recht aber sei die Lage so: der richtige (subjektive, strafrechtliche) Schuldbegriff sei für das Zivilrecht als Schadens- zurechnungsgrund zu eng. der richtige (objektive, R ü m e l i n sche) Kausalbegriff sei dafür zu weit. „Von der Kausalität führt keine Brücke zur Verantwortlichkeit; es müssen noch andere Momente hinzutreten." Welches diese Momente für den speziellen Rechtssatz des § 833 BGB sind, prüft Litten im folgenden. Er kommt (ebenso wie ich) zu verschiedenartigen Einschränkungen hinficht- 87) S. «7. 28) Dies negative Ergebnis Litteus erregt Köhlers Freude; er bemerkt in seiner noch zu besprechenden Kritik in GoldS Arch. 1905, 336: die Ausführungen Litten- über die Kausalität könnten als die Euthanasie der Lehre von der adäquaten Verursachung bezeichnet werden. So schlimm wird eS doch nicht gleich sein.

Adäquate Verursachung im Zivilrecht.

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sich der möglichen beiden Teilstrecken des Kausalverlaufs, bis zum „Anfangserfolg", dem haftungbegründenden Vorgang, und sodann von da bis zum „Enderfolg", zum Schlußpunkt der in Betracht kommenden weiteren Schadensfolgen. Damit der Anfangserfolg dem Täter zugerechnet werden könne, sei erforderlich^), daß der Anfangserfolg 1) ex ante betrachtet adäquat verursacht und 2) eine Realisierung der spezifischen Tiergefahr sei. Wie Litten zu diesen einleuchtenden Ergebniffen kommt, kann hier nicht näher wiedergegeben werden. Es mag nur bemerkt werden, daß die Littenschen Ausführungen sich um so eher Freunde erwerben werden, als die Anwendung seiner Formel zu denselben Entscheidungen führt, zu denen schon die Praxis aus gesundem Rechtsgefühl, aber mehrfach mit sehr einwandreicher theoretischer Begründung gekommen ift80). Dagegen verdienen Littens Ausführungen über die besonderen Voraussetzungen des Kausalzusammenhanges zwischen Anfangs- und Enderfolg noch einmal Aufmerksamkeit auch an dieser Stelle, da sie nicht nur für den Fall des § 833, sondern für alle Fälle des weiteren Kausalverlaufs Geltung beanspruchen; die Formel lautet hier ähnlich wie Nr. 2 meiner Formel: „Die weiteren Wirkungen einschließlich des Enderfolges sind dem für den Anfangserfolg Verantwortlichen dann zu-

29) S. 80. 30) Für alle Wunden, die der tz 833 dem RechtSgefühl schon ge- schlagen hat, bietet allerdings auch die Littensche Arbeit keine Linderung. Sie bietet keinen Weg, die unbillige Entscheidung de- RG. 54, 73 zu um- gehen. Hier können nur Erwägungen, die mit dem Kausalzusammenhänge nichts zu tun haben, abhelfen; vergl. den Anhang zu diesem Aufsatze. — In einem anderen, mehr theoretisch als praktisch bedeutsamen Punkt weiche ich von der besonderen, von Litten für die Tierkausalität aufgestellten Formel ab; vergl. unten Note 88.

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zurechnen, wenn sie auf Grund der (dem Täter zur Zeit der Tat bekannten oder der) einem Normalmenschen im Augen- blicke des Anfangserfolges ex ante erkennbaren Bedingungen nach der Regel des Lebens zu erwarten waren. Ohne Rücksicht hierauf sind dem Möglichkeitsurteile stets zu Grunde zu legen die Besonderheiten des physischen und wirtschaft- lichen Organismus des Verletzten"31). Das Urteil ist also abzugeben vom Standpunkte des Normal- menschen. Der zweite Satz will eine Berücksichtigung des „durchaus der Absicht unserer Gesetze" entsprechenden Satzes aliud alii mortiferum esse solet ermöglichen, „so daß der Verwundende für den Tod des Verletzten einzuftehen hat, auch wenn dieser etwa leukämisch3?) war oder eine abnorm dünne Hirnschale hatte" (was der Normalmensch nicht hätte voraus- sehen können); dasselbe habe vom Vermögen, dem wirtschaft- lichen Organismus des Menschen, zu gelten, bei dem auch leicht ein Glied das andere in Mitleidenschaft ziehen könne. f) Traeger endlich verwirft die Rümelinsche Fassung ganz; er wählt statt der ersten (v. Kries) oder vierten (Rümelin) die dritte der Hauptmöglichkeiten der Begrenzung des vorauszusetzenden Bedingungskomplexes. Seine Formel lautet33): „Eine sich als conditio s. q. n. eines bestimmten Erfolges erweisende Handlung oder sonstige Begebenheit ist dann adäquate Bedingung des Erfolges, wenn sie generell be- günstigender Umstand eines Erfolges von der Art des ein- getretenen ist, d. h. wenn sie die objektive Möglichkeit eines

31) S. 108. 32) Aus S. 56 ist von der Verwundung des „leukokythämischen" Paffanten die Rede; wie heißt der abnorme Zustand des Unglücklichen nun eigentlich? 33) S. 159.

Adäquate Verursachung im Zivilrecht.

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Erfolges von der Art des eingetretenen generell in nicht unerheblicher Weise erhöht. Um das erforderliche Möglichkeitsurteil zu bilden, ist das gesamte Erfahrungswissen zu Grunde zu legen, und es sind vorauszusetzen alle zur Zeit der Begehung derHandlung (oder zur Zeit des Eintritts des sonstigen Ereignisses) vorhandenen Bedingungen, die zu diesemZeit- punkte dem einsichtigsten Menschen erkennbar waren, ferner die dem Täter selbst außerdem noch bekannten. Von den übrigen Bedingungen ist zu ab- strahieren". 2) Wie ist der konkrete Erfolg zu verallgemeinern? Was heißt Erfolg? Ist darunter (wenn es sich um die Kausalität menschlichen Verhaltens handelt) alles zu verstehen, was außer- halb der kausalen Körperbewegung liegt, oder gehört zum Erfolge nur der erste Einbruch in die fremde Rechtssphäre, und was darauf folgt? Näher sind auf diese Fragen von den neuesten Schrift- stellern nur Wiechowski und Litten eingegangen. Es mag im Interesse der Uebersichtlichkeit gestattet sein, wenn ich, anders als bei den bisherigen Erörterungen über den vorauszusetzenden Bedingungskomplex, hier der Wieder- gabe der Ausführungen der beiden sich mit diesem Punkte beschäftigenden Schriftsteller gleich einige Worte der Kritik beifüge. Wiechowski geht von dem engeren Erfolgsbegriff aus; von seinem Standpunkt aus fällt also die Kernfrage seiner Arbeit nach der Behandlung der Unterbrechung des Kausal- zusammenhanges gar nicht unter die Frage der Verallgemeinerung des Erfolges.

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Wiechowski sagt"): „Aus dem Satze, daß der Täter nur für die adäquaten Folgen seiner Tat, nicht für singuläre, unberechenbare verantwortlich gemacht werden kann, ergibt sich unmittelbar folgendes Prinzip: Innerhalb der kausalen Entwickelung einer Willensbe- tätigung zum Erfolge darf kein wesentliches Glied sein, welches bei generalisierender Betrachtung als inadäquat, als zufällig, in diesem Sinne unberechenbar erschiene; tritt ein solches in die kausale Entwickelung mit entscheidender Wirkung in Bezug auf den Erfolg ein, so ist Zurechnung des Erfolges dem Täter gegenüber ausgeschloffen, ist der Kausalzusammen- hang unterbrochen." Für das Zivilrecht mag auf den ersten Blick die engere Fassung des Erfolgbegriffs bei Wiechowski ansprechender erscheinen. Das Strafrecht, könnte man sagen, interessiert in erster Linie der Täter, nicht der Erfolg der Tat. Dagegen geht das Zivilrecht vorwiegend nicht der Täter etwas an, sondern der Erfolg seiner Tat, der Schaden. Darum st der Erfolg im Zivilrecht erst zu rechnen voll dem ersten Ein- griff in die fremde Rechtssphäre an"). Aber bei dieser engeren Fassung des Erfolgsbegriffs stößt man bald auf Schwierigkeiten. Denn man muß nun folge- richtig alles, was vor dem Erfolg, dem ersten rechtsverletzenden Eingriff liegt, zu den Bedingungen rechnen. Wohin führt das? Wenn A den B tödlich verwundet und B auf dem Wege zum Arzt von einem Dachziegel erschlagen wird, dann muß man nach Wiechowski, um zu der Fest- stellung zu gelangen, ob Kausalzusammenhang zwischen der Tat des A und dem Tode des B vorhanden ist, fragen, ob eine tödliche Verwundung allgemein geeignet ist, zum Tode zu

34) S. 22, vergl. auch S. 30. 38) Teilnahme rs Anm. 2.

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führen und muß diese Frage bejahen. Man kann, was ja sofort zur Verneinung des Kausalzusammenhanges führen würde, das Eingreifen des Windes und des fallenden Ziegels in die laufende Kausalkette darum nicht berücksichtigen, weil diese Be- dingungen — ex ante wie ex post — unberechenbar sind. Wie chowski scheint übersehen zu haben, daß ihn fein engerer Erfolgsbegriff dahin führen muß. Dagegen versteht Sitten36) unter Erfolg mit v. Liszt und Rad bruchi) alles, was nicht Willensbetätigung, Körper- bewegung, aber89) mit ihr kaüsal verknüpft ist: „Nicht nur das Endergebnis darf angegeben werden, . . . sondern es müssen auch die Erfolgsbedingungen40) insoweit aufgezeigt werden, als dadurch eventuell klargelegt werden kann, daß die schließ- liche Adäquanz zwischen Körperbewegung und Erfolg dennoch nicht die Folge emer (wie ich sagen möchte) adäquaten Kon- tinuität ist." Mit dieser Formel Littens wird man leicht zu richtiger Entscheidung der Fälle der sog. Unterbrechung des Kausal- zusammenhanges kommen 36) S. 45 Anm. 47. 37) Lehrb. 102 f. 38) S. 16. 39) Bei Litten heißt es sinnstörend „oder". 40) Vergl. nächste Anmerkung. 41) In einzelnen Zweifelsfällen werden die scharfsinnigen Ausfühmngen Wiechowskis Auskunft geben. — Ich will, um nicht zu sehr in- Detail zu geraten, hier nur kurz darauf Hinweisen, daß die Grenzziehung zwischen Erfolg und Bedingungen bei Litten keine scharfe ist. Gewisse Momente fallen bei Litten sowohl in den Erfolg, wie unter dessen Bedingungen. Denn es ist klar, daß der nach Litten vorauszusetzende Bedingung-komplex nach dem Erfolge hin hinausgeht über die Willensbetätigung, Körperbe- wegung. Hiermit hängen weitere kleine „Unstimmigkeiten" zusammen: WaS bei der vorigen Anmerkung von Litten als Erfolgsbedingung bezeichnet wird, gehört, genau genommen, nicht zu den Bedingungen, sondern zum Erfolge. Auch will eS zu dem weiteren Erfolgbegriff nicht recht

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Mit der Frage der Generalisierung des Erfolgs im engeren Sinne beschäftigen sich, wie Radbruch") schon kritisch her- vorgehoben hat, die Schriftsteller der Theorie der adäquaten Verursachung nicht sehr eingehend, am eingehendsten noch Sitten4S), der sagt: Die Grenzziehung für die Generalisierung des Erfolgs „ist, unvollkommen genug, dahin anzugeben, daß die qualifizierende Beschreibung des Einzelerfolgs nicht mehr diejenigen Bedingungen anzugeben braucht, welche zwar eine differentia specifica des Erfolgs nach seinem physischen Geschehen bilden, bei „„denen aber ein Werturteil eingreift, welches trotzdem in der Gesamtwürdigung eine Gleichstellung ein- treten läßt" (Ob der aus dem Wagen geschleuderte Passagier das Bein, den rechten oder linken Unterschenkel bricht, ob er beim Aufprallen auf einen Stein oder auf den Erdboden ver- letzt wird, interessiert insofern nicht.)" Hiermit werden wir uns zu bescheiden haben, wenngleich diese Unbestimmtheit natürlich die Praktikabilität der Theorie verringert. Hieraus zu folgern, daß die Theorie verfehlt sei, wäre voreilig: diese Schwierigkeiten kann die Praxis, wenn sie auch versuchen wollte, sie hier durch Annahme der Be- dingungstheorie zu umgehen, gar nicht umgehen, weil sie in ganz derselben Weise bei der Frage der Fahrlässigkeit wiederkehren. Die Fahrlässigkeit er- fordert Voraussehbarkeit des Erfolgs, aber nicht des konkreten Erfolgs; auch hier steht die Praxis vor der Notwendigkeit, im einzelnen Falle zu entscheiden, wie weit sie den Erfolg generali- paffen, wenn Litten den ersten Einbruch in die fremde Rechtssphäre als „Anfangserfolg" bezeichnet. — Die Praktische Brauchbarkeit der Litte n scheu Formel für die Erledigung der Fälle der „Unterbrechung des Kausalzu- sammenhanges" wird durch diese Unbestimmtheit des Erfolgsbegriffs nicht beeinträchtigt. 42) S. lös. 43) S. 46.

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sieren darf, und es hängt häufig") nur von dem Grade der Verallgemeinerung des Erfolgs die Entscheidung ab, ob die Fahrlässigkeit zu bejahen oder zu verneinen ist. II. Wie steht es mit der theoretischen Grundlage der Lehre von der adäquaten Verursachung? Kein Anhänger dieser Lehre vermag zu bestreiten, daß die Lehre zunächst in erheblichem Nachteile ist gegenüber der Be- dingungstheorie. Die letztere ist sehr viel einfacher in der praktischen Anwendung: für die Theorie der adäquaten Ver- ursachung fangen ja dort — nach der Feststellung, daß etwas eouäitio 8in6 gua von einer Veränderung ist — erst die Schwierigkeiten an, wo sie für die Bedingungslehre aufhören. Die Bedingungslehre ist ferner die einzige juristische Kausalitäts- theorie, die sich noch leidlich mit den herrschenden Kausalgesetzen der Logik zu stellen vermag. Wenn die Theorie der adäquaten Verursachung trotzdem ihre eigenen Wege ging, so glaubte sie dies einer dringenden Forderung des Rechtsgefühls schuldig zu sein. Daß damit ein Faktor in die juristische Kausalbetrachtung eingeführt wird, der der rein logischen Betrachtungsweise des Kausalzusammenhangs wesensfremd ist, daran ist kein Zweifel. Dies allein bietet aber schon den Gegnern einen starken Angriffspunkt: die Logik ver- mag sich mit Logik zu verteidigen, das Rechtsgefühl nicht. Aber noch mehr: wenn sich die Theorie der ädäquaten Verursachung auf nichts als auf die Forderungen des Rechts- gefühls berufen würde, würde sie sich des ungemütlichen Ge- fühls nicht erwehren können, einen häufig recht dunklen Ge- währsmann ins Feld zu führen.

44) Vergl. die schon erwähnte Entscheidung des RG. in IW.

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Freilich, in besonders krassen Einzelfällen, wie man sie etwa erfunden hat *5), um die Bedingungstheorie ad absurdum zu führen, da schlägt das Rechtsgefühl sehr bestimmt zu Gunsten der Theorie der adäquaten Verursachung aus: das Rechtsgefühl fordert offenbar die Nichthaftbarkeit des A, der den B ver- wundet hat, auch für den Schaden, der dadurch entstanden ist, daß der behandelnde Arzt eine ansteckende Krankheit in die Familie des Verwundeten einschleppt. Aber ist es nicht bedenklicher, wenn man sich, auch über die Betrachtung von Einzelfällen hinaus, zu Gunsten der Theorie der adäquaten Verursachung in ihrer abstrakten Formel auf das Rechtsgefühl beruft? Jedenfalls wäre es höchst wünschenswert, wenn man dies Argument noch etwas schärfer fassen könnte. Dies versucht v. Kries^) mit folgenden Worten: „Dem gebildeten Rechtsgefühl ist die verallgemeinernde Betrachtung eigentümlich; es verlangt, daß das schuldhafte Verhalten nach derjenigen Bedeutung beurteilt werde, welche es allgemein im Zusammenhänge der sozialen Erscheinungen besitzt, es verlangt die Prüfung, in welchen generellen ursächlichen Beziehungen dasselbe steht" 47). 45) DaS folgende Beispiel stammt übrigens von v. Liszt, Delikts- obligationen 70. 46) S. 225, 226. 47) Etwas anders lautet die Begründung bei Helmer, Ueber den Begriff der fahrlässigen Täterschaft, Straßburger Diff. 1895, 34; ebenso Wiechowski, S. 8, 9: „Der Gesetzgeber abstrahiert selbst aus konkreten Rechtsverletzungen den Umfang der ihm strafbar erscheinenden Erfolge und bedroht, um derartigen Ereigniffen entgegenzutreten, die Herbeiführung der- selben. Wie er aber nur aus der Erfahrung abstrahierte Deliktsbegriffe zur Grundlage seiner mißbilligenden Urteile und seiner Bedrohungen nehmen kann, so kann sich auch die Anwendbarkeit seiner Bestimmungen nur er- strecken auf diejenigen Arten der Herbeiführung, denen eine aus zahlreichen Einzelfällen abstrahierte Bedeutung zukommt."

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Dieser Satz kann als Gemeingut der Anhänger der Lehre von der adäquaten Verursachung gelten. Nicht alle haben sich ausdrücklich zu ihm bekannt, aber keiner hat ihn bekämpft, wie es bei seiner zentralen Bedeutung im Aufbau der Lehre von v. Kries nötig gewesen wäre, wenn man ihn nicht gebilligt hätte. Läßt sich diesem allgemeinen Satze v. K r i e s' nicht mit Fug ein ebenso allgemeiner, an jener Stelle, wo er gebraucht wird, gewiß richtiger Satz Wendts49) entgegenstellen, den dieser bei der Erörterung einer anderen Frage des Schadens- rechts ausgesprochen hat: „Die Billigkeit individualisiert stets, und das ist erst die wahre Billigkeit, welche zu unterscheiden versteht"49) ? Der Satz v. Kries' ist eben für das Zivilrecht nicht, ja nicht einmal für das Schadensrecht, wie das Wort Wendts richtig behauptet, schlechthin gültig. Es fällt auch keinem Menschen ein, überall mit diesem Satze Ernst zu machen und etwa bei der Ehescheidung nach § 1568 BGB. nicht gerade die Besonderheiten dieses vorliegenden Ehelebens, den Charakter der gerade beteiligten beiden Ehegatten in Rechnung zu ziehen. Aber ganz abgesehen hiervon: Wenn das Rechtsgefühl so eindringlich die generalisierende Betrachtung verlangt, wie kommt es bann, daß es nur halbe Arbeit macht, daß es im Straf- recht, nachdem der Kausalzusammenhang der angeblichen Forde- 48) JheringsJ. 31, 170. 49) Ganz allgemein heißt es in dem vortrefflichen Kommentar von Pfaff und Hofmann zum österr. Allg. BGB., i, 1877, S. 208: „Mit gutem Recht nehmen heutzutage die meisten Rechtsgelehrten an, daß Recht und Rechtsprechung im allgemeinen um so billiger find, je mehr sie indivi- dualisieren"; folgen Zitate. — Die Wahrheit wird wohl zwischen von Kries und Pfaff und H o s m a n n liegen. Ebenso wie kein Gesetzbuch nur mit ganz allgemeinen oder nur mit ganz engen Tatbeständen auskommen kann, so hat auch die Rechtsanwendung sich bald in die Eigenart des Einzel- falles hineinzuversetzen, bald den Einzelfall als specie» eines genu» zu be- greifen. Vergl. das im Text Folgende.

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rung des Rechtsgefühls entsprechend auf Grund generalisierender Betrachtung ermittelt ist, sich nun sofort bescheidet und nichts zu erinnern findet, wenn der Richter bei der Prüfung der Ver- schuldensfrage in die Eigenart der einzelnen Täterpsyche hinein- zuleuchten versucht und auf Grund dieser Berücksichtigung der Täterindividualität urteilt, ob der Täter fahrlässig handelte und darum zur Verantwortung zu ziehen ist oder nicht? Wenn der Richter dann nach Bejahung des Kausalzusammenhanges das Verschulden verneint, so gibt dann doch die in individuali- sierender Betrachtung gewonnene Entscheidung über die Fahr- lässigkeit zugleich die Entscheidung für das ganze Verfahren: keine Schuld, daher keine Verantwortlichkeit und Freisprechung. Ist das nach Generalisierung strebende Rechtsgefühl schon darum befriedigt, weil die generalisierende Methode in jenem Straf- falle einmal, bei der Frage des Kausalzusammenhanges, vom urteilenden Richter angewendet worden ist, nur nicht gerade bei der Endentscheidung, die doch die endgültige Wertung der gesamten Straftat darstellt? Jene Sätze v. Kries', die die allgemeine Begründung seiner Theorie geben sollen, enthalten allerdings einen richtigen Kern — und das wird der Grund sein, warum sie bisher nicht näher auf ihre Richtigkeit geprüft worden sind: Wenn jemand eine liquide Forderungsklage bei einem örtlich unzu- ständigen Gericht erhebt, so muß, wenn Beklagter die Einrede der Unzuständigkeit des Gerichts vorschützt, die Klage abgewiesen werden. So will es das Gesetz, so entspricht es aber auch dem gebildeten Rechtsgefühle. Warum? Dem Kläger werden scheinbar unnütz Kosten gemacht, dem Gericht unnütze Arbeit, und dem Beklagten ist, da er vom Kläger nunmehr beim zu- ständigen Gerichte verklagt werden wird, durch die Abweisung der Klage nicht im mindesten geholfen. Trotzdem befriedigt die Klagabweisung sofort, wenn man

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von diesem einzelnen Falle absieht und die Bedeutung berücksichtigt, die er „allgemein im Zusammenhänge der sozialen Erscheinungen" besitzt. Dann zeigt sich sofort, daß nur eine sehr kurzsichtige Billigkeit die Abweisung jener sachlich begründeten Klage be- dauern kann, daß die Entscheidung in der Tat aber gerecht und befriedigend ist, weil sie die Rechtssicherheit gewährleistet, die zum Schutze des Schuldners gegen Klagen vor einem Gerichte, in dessen Bezirk er nicht wohnt und mit dem er nichts zu tun hat, in allen Fällen auf Antrag des Beklagten eine Prüfung der Zuständigkeit des Gerichts fordert. Gebildet ist das Rechts- gefühl, das das Verständnis für die Forderungen der Rechts- sicherheit mit in sich ausgenommen hat. Der Richter soll nicht nur den Einzelfall als solchen, sondern als Erscheinung seines ganzen g6mi8 prüfen und so Entscheidungen verhindern, durch die ihm der einzelne Fall zunächst ganz angemessen erledigt scheinen mag, bei denen er sich aber nicht klar gemacht hat, daß die ganze Gruppe, der der Fall angehört, nicht ihr Recht findet, wenn sie ebenso behandelt und entschieden wird. Aber es wird einleuchten, daß dies Generalisieren von dem Generalisieren beim Kausalitätsurteil weit entfernt ist. Man wird versuchen müssen, auf einem anderen Wege dem Ursprünge des Rechtsgefühls, das die Kausalentscheidungen der Theorie der adäquaten Verursachung durchweg billigt, manche Kausalentscheidungen der Bedingungstheorie mißbilligt, nachzuspüren. Im Strafrecht kann die Antwort auf die häufig gestellte Frage, warum der Staat den Schuldigen straft, sehr ver- schieden ausfallen, sie muß aber notwendig recht allgemein aus- fallen. Auf dem viel engeren Gebiete des Schadensrechts, das hier zunächst interessiert, ist die Antwort auf die Frage, warum das Gesetz den schuldhaft Geschädigten schützt, bestimmter und einfacher: weil jede Schadensentstehung möglichst verhindert

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und ein dennoch eingetretener Schaden dem entwickelteren Rechtsgefühl gemäß von dem getragen werden soll, der ihm am nächsten steht; das ist aber, wenn der Schädiger einen Schaden angerichtet hat, den er voraussah oder voraussehen mußte, der Schädiger und nicht der Beschädigte. Hüte dich, deinen Nächsten zu schädigen ; soweit du die Schädigung verhindern konntest, hastest du für den Schaden; solche Rücksichtnahme auf den Nächsten kann man von dir als einem vernünftigen Wesen verlangen: das ist der Grundton jedes auf dem Verschuldungsprinzip aufgebauten Schadensrechts. Ob diese Formel die Basis des gesamten Schadensrechts sein kann, daran werden zunächst Zweifel laut werden, wenn der Verkehr sich solcher Hilfsmittel zu bedienen beginnt, die der Herrschaft des vernünftigen Menschen nicht so unbedingt mehr unterliegen, wie etwa seine Hand und die Werkzeuge, die die Hand führt. Es kann schon die Zähmung von Tieren und ihre Benutzung im Verkehr dazu führen, an der Richtig- keit und Allgemeingültigkeit des Kulpaprinzips bedenklich zu werden: die beftgezogenen Haustiere bleiben immer Tiere, für deren Uebeltaten der Mensch nicht in demselben Maße verant- wortlich gemacht werden kann, wie für seine eigenen Taten. Das Recht kann allerdings in dieser Phase der Verkehrsent- wickelung einen aufsteigenden Zweifel noch unterdrücken und die Schadesersatzpflicht an die Tierestat nur knüpfen, soweit sie zugleich Menschentat ist, d. h. soweit die Unterlassung ordent- licher Aufsicht über das Tier es diesem erst ermöglichte, schädlich zu werden, oder wenn gar der Mensch das Tier gehetzt hat. Ist das Recht diesen letzteren Weg und an dem Problem der Allgemeingültigkeit des Verschuldungsprinzips noch vorbei- gegangen, dann werden der Dampf und die Maschine schon sorgen, das Problem von neuem vorm Rechte auszubreiten. „Bei der Verwendung starker Naturkräfte, Dampf, Wasser,

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Elektrizität, ist die Gefährdung der Umgebung eine so große, daß wir das Verhalten als Versckulden betrachten müßten, wenn nicht die Unternehmung selbst als notwendig erscheinen würde. Die betreffenden Unternehmungen wegen der damit verbundenen Gefahren zu verbieten, daran ist natürlich nicht zu denken. Es findet hier der Gedanke Anwendung, der für die Schiffahrt in dem Satze ausgedrückt ist: Navigare neeesse, vivere non necesse. Aber ein Ausgleich muß dadurch eintreten, daß der Unternehmer für den Schaden einzustehen hat, wenn die Ge- fahren sich realisieren, die er heraufbeschworen tjat50). So macht man die Eisenbahn und verwandte Unter- nehmungen aus dem Gesichtspunkt der Gefährdungshaftung verantwortlich für „Betriebsschäden". Und je stärker sich nach und nach das Rechtsgefühl für die Billigkeit dieses Ausgleichs aussprechen wird, und in dem Maße, wie die Gefährdung des Verkehrs durch die Eisenbahn mit der durch Tiere als gleich- artig empfunden wird, wird nunmehr der Gesetzgeber sich viel- leicht entschließen, den Tierhalter wegen Tierschaden auch ohne Verschulden haften zu lassen. Dies sind, insbesondere seit den Arbeiten M. und G. Rümelins, alles bekannte Gedankengänge. Worauf nunmehr besonderes Gewicht gelegt werden muß, trotzdem es vielleicht eine Binsenwahrheit zu sein scheint, ist folgendes: Das Rechtsgefühl, das unbedingt, weil von alters her, die Ersatzpflicht des schuldhaften Schadensstifters bejaht, und das jetzt noch zögernd und tastend und nur in besonderen Fällen sich für die Richtigkeit der Gesährdungshaftung aus- spricht, ist ein und dasselbe. Es ist eine ziemlich konstante Größe, die nur langsam dem Drucke neuer Forderungen des Verkehrslebens sich anpaßt. Es wird dahin streben, auch bei

50) G. Rümelin, ArchLivPrax. 88, 295.

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der Einführung von Rechtssätzen, die von den entsprechenden Sätzen des früheren Rechts, wie auch von verwandten Sätzen des übrigen neuen Rechts abweichen, durch zusammenbiegende Auslegung die Kontinuität der Rechtsentwickelung zu betonen und die neue Norm der abweichenden älteren Norm inhaltlich möglichst anzunähern bi). So schreiend der Gegensatz zwischen Kulpahaftung und Kausalhaftung, zwischen § 823 und § 833 BGB., aus dem Papier ist, so hat es das konservative Element in dem Rechts- gefühl, insbesondere der Praxis fertig gebracht, daß in der Handhabung der beiden erwähnten Rechtssätze das Verwandte mehr auffällt als das Trennende. Man hat diese Annäherung beider Paragraphen — um sie weiterhin als Vertreter der in ihnen zum Ausdruck gekommenen gegensätzlichen Prinzipien zu gebrauchen — nicht ganz unrichtig dahin gefaßt, daß die Haftung aus § 833 BGB. eine verwässerte Verschuldungs- haftung sei. Ebensogut kann man umgekehrt sagen: die Ver- si) Man darf hier nicht einwenden: das gleiche RechtSgefühl erfülle die Rechtsanwendung wie die Gesetzgebung. Die Schwerfälligkeit des Rechts- gefühls zu betonen, bedeute also, das nicht nur ausnahmsweise Vorkommen krasser Abweichungen eines jüngeren Gesetzes von einem älteren leugnen. — Hiergegen wäre zweierlei zu sagen: 1) Eine tiefgreifende Abänderung solcher Normen, von deren Inhalt das Rechtsgefühl der unter jenem Gesetze Lebenden befriedigt worden ist, wird in der Tat selten sein. Häufig wird in solchen Fällen sich das Rechts- gefühl schon zur Zeit des Bestehens des alten Gesetzes nach dem Inhalte des abändernden Gesetzes hin umgebildet haben. 2) Was aber insbesondere die Gleichheit des Rechtsgefühls beim Ge- setzgeber und in der Praxis angeht, so dürfte in der Wandlungsfähigkeit des Rechtsgefühls wohl ein Unterschied bestehen: Die Rechtsanwendung arbeitet, wenn sie bei der Auslegung Jnteressenabwägung treibt, bis jetzt vielfach noch ganz unbewußt; anders natürlich die Gesetzgebungsfaktoren, richtiger die Faktoren, die die Fassung der einzelnen Rechtssätze vorbereiten und zunächst festlegen (Redaktoren, Kommissionen). Daher der viel dumpfere und schwerfälligere Gang der Umwandlung des Rechtsgefühls in der Praxis.

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schuldungshastung ist nur ein besonderer Fall der Gefährdungs- Haftung, aus dieser ausgesondert, weil sie allein einen Schaden mit einem konkreten Willens- oder Geisteszustände eines zu- rechnungsfähigen Menschen in Zusammenhang bringt. Nun arbeitet die Praxis und auch die Wissenschaft, soweit sie zu richtigen Ergebnissen gekommen ist, bei der Fahrlässigkeit mit dem einengenden Begriffsmerkmal der Voraussehbarkeit des Erfolges, also mit dem Begriffe der (objektiven oder subjektiven) Möglichkeit. Es ist also das natürlichste Ding von der Welt, daß die vom Rechsgefühl geforderte Einengung der reinen Kausalhaftung, ebenso wie bei der als verwandt erkannten oder empfundenen Kulpahaftung, durch Anknüpfung an die Möglichkeitslehre bewerkstelligt ist, wie dies bei v. Kries ge- schehen. Wenn also die Uebereinstimmung wichtiger Elemente im Begriffe des Verschuldens, insbesondere der Fahrlässigkeit, und im Begriffe der adäquaten Ursache offen zugegeben wird, er- hebt sich dann nicht von neuem der Einwand der Gegner, daß die Theorie der adäquaten Verursachung zu einer Ver- quickung der Kausal- mit der Schuldfrage führe? Dieser Einwand kann zweierlei bedeuten: 1) Unsere Theorie binde den Kausalbegriff unlöslich an den Schuld- (richtiger Fahrlässigkeits-)begriff. Soweit der Ein- wand dies bedeutet, trifft er tödlich die Lehre der adäquaten Verursachung in der v. Kriesschen Fassung. 2) Unsere Theorie (oder einige ihrer Formen) soll nicht objektiv sein, wie sie behauptet, sondern nur subjektiv, sie soll in Wahrheit nicht mit (objektiver) Möglichkeit, sondern mit bloßer Wahrscheinlichkeit arbeiten. Dieser Vorwurf ist rein formaler Natur, aber auch als solcher wohl unberechtigt. Der Begriff der Objektivität ist ja freilich seit den Tagen Kants

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„voller Verwicklung"52). Aber es nimmt doch auch ein so scharfer und scharfsinniger Kritiker unserer Lehre, wie v. B r ü n - neckbs), in einem Falle, in dem man am ersten von einem Aufgeben der objektiven Betrachtungsweise reden könnte, an, daß mit Recht der Begriff der objektiven Möglichkeit verwendet werde: in dem Falle, daß einem Täter der von ihm richtig berechnete unregelmäßige Kausalverlauf als adäquate Wir- kung seines Tuns zugerechnet wird. Selbst wenn aber der Vorwurf berechtigt sein sollte, er wiegt nicht schwer. Schwer würde er nur wiegen, wenn die Verwandtschaft zwischen dem Fahrlässigkeitsbegriff und unserem Ursachenbegriff nicht offen aufgedeckt werden dürste. Oder sollte vielleicht bei der mehrfach zu beobachtenden Werllegung auf die objektive Natur der verschiedenen Theorien der adäquaten Verursachung der Gedanke mitgespielt haben, daß man durch die Einführung des „logischen" Begriffs der objektiven Möglichkeit in die Kausalitätslehre die Hineintragung „unlogischer" Elemente vermiede? Wenn dieser Gedanke mit- gespielt haben sollte, ist er unrichtig. Denn es kann gar kein Zweifel obwalten, daß (unlogische) Erwägungen der Zweck- mäßigkeit der Theorie der adäquaten Verursachung zu Grunde liegen. Der Unterschied der hier vorgetragenen Begründung der Theorie der adäquaten Verursachung liegt nur in dieser (theo- retischen) Begründung, er führt keineswegs zu einem anderen Verfahren in der praktischen Anwendung der Lehre. Wenn man auch nicht gerade darum die Theorie der adäquaten Verursachung für wertvoll hält, weil sie generalisierend verfährt, so kommt man auch von meinem Standpunkt aus praktisch in ganz der- 52) (Süden, Geistige Strömungen der Gegenwart, 1904, 17. 53) W. v. Brünneck, Die herrschende Kausalitätstheorie und ihre Stellung zum RStGB., Haller Diss., 1897, 28—30.

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selben Weise zu der Verallgemeinerung des Bedingungskomplexes und des Erfolges. Für die theoretische Betrachtung verändert sich das Verallgemeinerungsverfahren allerdings auch ein wenig mit der Veränderung der theoretischen Grundauffassung: der Gegensatz des Möglichkeitsurteils ist ja das Notwendigkeits- urteil. Ein Erfolg ist notwendiges Ergebnis seiner sämt- lichen Antezedentien. Für die Anwendung des Begriffs der Möglichkeit wird erst Raum, wenn man nur einen Teil der Bedingungen betrachtet, wenn man, was dasselbe ist, den Be- dingungskomplex seines Erfolges durch Weglassen einiger Be- dingungen verallgemeinert. Schon dies ist, auch wenn man die nicht weggelassenen Bedingungen ganz konkret faßt, eine Verallgemeinerung des Bedingungs k o m p l e x e s. Neben dieser Verallgemeinerung des Bedingungskomplexes durch bloßes Weglassen einzelner Bedingungen kann noch eine weitere Verallgemeinerung des Komplexes durch Verallgemeine- rung der einzelnen in ihn aufgenommenen Bedingungen erzielt werden. Auf diese letztere Verallgemeinerungsform scheint von Kries54) besonderes Gewicht zu legen. In der Tat dürfte die erstere Derallgemeinerungsform für alle Fassungen der Lehre von der adäquaten Verursachung ungleich wertvoller sein: wenn man auf Grund der dem Täter oder dem an Stelle des Täters gedachten Normal- oder Idealmenschen (ex ante oder ex post) erkennbaren Bedingungen das Kausalurteil abgeben läßt, so ist klar, daß die Verallgemeinerung hauptsächlich infolge der Weglassung aller von dem jeweiligen Standpunkt uner- kennbaren Bedingungen erzielt wird; daß daneben unter anderem auch eine Verallgemeinerung einzelner vorausgesetzter Bedin- gungen stattfindet, tritt an Bedeutung hinter der Verallge- meinerung durch Weglaffen durchaus zurück.

54) S. 184, 185.

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Wer die Schuld als Lehrmeifterin des Kausalzusammen- hanges anerkennt, für den verlieren zwei von dem v. Kries - schen Ausgangspunkt schlecht oder gar nicht zu erklärende, mit- einander zusammenhängende Erscheinungen alles Befremdliche: warum wird denn die Generalisierung (durch Weglassen) aus keine der erkennbaren Bedingungen ausgedehnt, warum wird insbesondere und vor allem die höchst einzigartige richtige Be- urteilung eines ganz regelwidrigen Kausalverlaufs durch den (vorsätzlichen) Täter beim Kausalurteil berücksichtigt; „was be- rechtigt uns die objektive Möglichkeit in der Art zu erhöhen, daß wir dem Täter folgend die besonderen Umstände des Falles in Rechnung ziehen"^)? Diese Fragen, wenigstens die letzte, werden vom v. Kri es- schen Ausgangspunkt aus nie befriedigend beantwortet werden können, während sie sich, wenn man sich offen zu der Ver- wandtschaft des Kausalbegriffs mit dem Schuldbegriff bekennt, von selbst erledigen^). 55) v. Brünneck, S. 30. 55») Erst nach Fertigstellung dieses Abschnittes kommt mir Heß' neue Abhandlung: Kausalzusammenhang als projizierter Wunschzusammen- hang, ArchCivPrax. 97, 45 f., zu Augen. Eine eingehende Auseinander- setzung mit Heß, der trotz einiger Berührungspunkte mit der Theorie der adäquaten Verursachung ganz seine eigenen Wege geht, würde aus dem Rahmen dieser der Lehre von der adäquaten Verursachung gewidmeten Ar- beit heraussallen. Nur zwei Bemerkungen: >) Heß' Interesse bei Betrachtung des juristischen Kausalzusammen- hanges liegt ganz wo anders als bei den Anhängern der adäquaten Ver- ursachung. Seine Theorie will Kantsche Gedanken sortbilden; er hofft Förderung des juristischen Kausalproblems im Anschluß an die Errungen- schaften der Philosophie. Dagegen nehmen die Anhänger der adäquaten Verursachung, nachdem sie erkannt haben, daß eine Anknüpfung an die Philosophie nicht möglich ist, zur Philosophie entweder gar nicht oder nur defensiv, letzteres vor allem Rümelin, Kausalbegriffe 177 f., Stellung. (Insofern ist es unrichtig, wenn Heß, S. 46 in der genannten Arbeit R ü - me lins einen Beweis sieht, „daß Philosophie auch bei den Juristen wieder

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So viel über die Bedeutung des Rechtsgesühls für unsere Lehre und über seinen Ursprung. Aber darf man denn unter Berufung auf das Rechtsgefühl die kausale Betrachtung ver- fälschen, wie dies jüngst ein Anhänger der Bedingungstheorie66) unserer Theorie vorgeworfen hat, darf man die Lehre des juristischen Kausalzusammenhanges von der Logik ab und der Ethik näher rücken? Hierauf antwortet unsere Theorie: die Frage, was eine Rechtsnorm unter „Verursachen" oder einem gleichwertigen Ausdruck versteht, ist eine Auslegungsfrage57), wie jede andere. Selbst eine etwaige in einem Gesetze gegebene Definition der Ursache würde die Wissenschaft nicht binden. Diese Erkenntnis geht über die Erkenntnis, daß man bei mehr in Gunst gekommen".) Dagegen geht unser Hauptinteresse auf Feststellung einer Formel, mit der die Praxis zu guten und leidlich sicheren Kausalentscheidungen kommen kann; und zu dem Zwecke muß. ein möglichst großes Material an einzelnen Tatsachen und Rechssätzen verarbeitet werden, wie dies besonders in den Arbeiten RümelinS und TraegerS ge- schehen ist. Von alledem findet sich, auch in der neuesten Arbeit Heß', die zwar etwas mehr in das juristische Detail hinabsteigt als die früheren, sehr wenig. Heß will gar nicht durch Aufstellung einer festen Formel den „Geschmack" des Richters binden; aber das ist nach unserer Meinung eben ein Mangel. 2) Heß' Ausführungen über Schuld und Kausalzusammenhang ent- halten gewisse Berührungspunkte mit meinen Ausführungen in diesem Ab- schnitt. Psychologisch seien, sagt Heß, S. 63, äolus und culpa nicht Korrelate, sondern Daseins-, Entstehungsgrund des Kausalzusammenhanges. — Mit allen Vertretern der Theorie der adäquaten Verursachung berührt sich Heß (schon seit seiner vorletzten Schrift: Das Märchen vom Kausalzusammen- hänge oder im Banne des Zweckes, 1902) durch die starke Betonung der Bedeutung der Zweckmäßigkeit für die juristischen Kausalfragen. S. 52 sagt er: „Zweckmäßig! Das ist es, worauf alles ankommt, worauf sich in der Kausallehre alle Aufmerksamkeit zu konzentrieren hat." 56) Graf zu Dohna im JLBl. 1905, 80. 57) So zuerst Zitelmann, Das Recht des BGG., Allg. Teil, 155, der auf dem Standpunkt von v. Kries steht, sodann Tr aeger, S. 2; Litten, S. 30; vergl. auch Spohr, ZStW. 25, 406.

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der Ermittelung des Kausalzusammenhanges auf das Rechts- gefühl und Zweckmäßigkeitserwägungen zurückgehen darf, in- haltlich hinaus. Arbeitet doch die Auslegung keineswegs nur mit Zweck- mäßigkeitserwägungen. Ein anderes, freilich häufig einiger- maßen unsicheres Auslegungsmittel ist, zur Ermittelung der Bedeutung eines gesetzlichen Ausdruckes auf seine Bedeutung in der Laiensprache zurückzugehen. Aber gerade bei einem so schwierigen' und nach der je- weiligen Betrachtungsweise wechselnden Gegenstände, wie es die Ursache ist, muß man dem Versuche, aus dem Laiensprach- gebrauch Klarheit zu schöpfen, skeptisch gegenüberstehen. R ü m e l i n glaubt freilich sich auf den allgemeinen Sprach- gebrauch zur Unterstützung seiner Lehre berufen zu können. „Wir möchten glauben", sagt er^), „daß der ganze.populäre Verur- sachungsbegriff von unserem Gegensatz der adäquaten und inadä- quaten Verursachung beherrscht wird. Sobald man sich genaueren Aufschluß zu geben sucht über die dem allgemeinen Sprach- gebrauch zu Grunde liegenden Vorstellungen, wird man ent- weder aus den ursprünglichen Bewirkungsbegriff (der aber bei komplizierteren Vorgängen bald im Stich zu lassen pflegt) oder auf die adäquate Verursachung geführt, wobei die objektiv- adäquate Verursachung die äußerste Grenze bildet." In dieser letzteren negativen Form mag man dies vielleicht sagen können. Darf man sich in diesem beschränkteren Sinne auf den populären Sprachgebrauch berufen, so führt dieses Zurückgehen auf den Sprachgebrauch — darauf kommt es mir hier an — offensichtlich wieder zu einer Annäherung zwischen dem Schuld- begriff und dem Ursachenbegriff und läßt diese Annäherung

58) Kausalbegrifse, S. 194, 195.

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natürlich erscheinen: denn es ist doch noch gar nicht so lange her, als, auch im Strafrecht, der Schuldzusammenhang noch gar nicht vom Kausalzusammenhang geschieden wurdet), als also noch für die Wissenschaft und erst recht für die laienhafte Be- trachtung Schuld- und Kausalfrage in eins verfloßt). An- nehmen, daß diese Zusammengehörigkeit nicht auch jetzt noch den Laien natürlich erschiene, das würde heißen annehmen, daß die Laienausfassung und der Laiensprachgebrauch, sich mit der Klärung dieser Fragen in der Wiffenschaft gleichfalls berichtigt hätten. Zu dieser letzteren Annahme aber liegt kein Grund vor. Dazu ist die Jurisprudenz heutzutage leider viel zu wenig volkstümlich, als daß die Fortschritte ihrer Erkenntnis sich als- bald in eine Bereicherung des Wiffens der Laienwelt umsetzen könnten. Bietet danach das Zurückgehen auf den allgemeinen Ge- brauch des Wortes Ursache nur eine geringe Förderung unserer Lehre, so tut man trotzdem gut, sich immer gegenwärtig zu halten, daß die Auslegungsfrage das eigentliche punctum saliens für den Juristen ist, wie Rümelin sich ausdrückt. Das hat einen dreifachen Vorteil: 1) Einmal führt diese Erkenntnis zu einer heilsamen beständigen Nachprüfung der Zulässigkeit der Anwendung der Theorie auf neue, bei der Aufstellung der Theorie noch nicht in Betracht gezogene Rechtsregeln, insbesondere auf Regeln, die nicht von Verursachen durch einen Menschen, sondern durch etwas anderes sprechen. Wenn z. B. nach § 6 BGB. unter anderem derjenige entmündigt werden kann, der infolge von Trunksucht seine

öS) Vergl. Radbruch, ZStW. 24, 334f. 60) Der Gesetzgeber des BGB. redet ja noch im tz 254, wenn man sich einmal so auSdrücken darf, als rückständiger Laie, indem er von einem mitwirkenden Verschulden deS Beschädigten spricht.

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Familie der Gefahr des Notstandes aussetzt, so ergibt nähere Ueberlegung, daß es höchst verhängnisvoll wäre und dem Sinne des Gesetzes gewiß nicht entspräche, wenn man jeden, dessen Trunksucht die allgemeine Tendenz hat, ihn selbst oder seine Familie der Gefahr des Notstandes auszusetzen, dessen Trunk- sucht, einfacher ausgedrückt, den finanziellen Ruin der Familie begünstigt, entmündigen wollte. Wenn ein im Unfrieden mit seiner Frau lebender Ehemann an den Trunk kommt, wenn er in Prozessen mit seiner Frau, die ihn verlassen und auf Zahlung von Unterhalt verklagt hat, mehr und mehr Geld verliert, Summen, die weit höher sind als das, was er für seine Trinkleidenschaft verausgabt, dann wird man ihn noch nicht auf Grund des angeführten Rechtssatzes entmündigen dürfen, trotzdem die Trinkausgaben, wenn auch in schwächerem Maße als die anderen Ausgaben, adäquat den Eintritt eines Not- standes begünstigen; dieser Grad von Mitwirkung genügt im Falle des § 6 nicht. Die Entmündigung ist ein so hartes Mittel zur Schadensverhütung, daß der Richter sich nur in krassen Fällen für befugt halten darf, davon Gebrauch zu machen. Schon der Wortlaut des § 6 zwingt zu dieser Einengung des Kausalbegriffs. Wäre das Kausalverhältnis hier in dem regelmäßigen Sinne der Lehre von der adäquaten Verursachung zu fassen, so könnte § 6 Ziff. 3 BGB., soweit darin von der Gefahr des Notstandes gehandelt wird (zweite Alternative) ein- fach lauten: (Entmündigt kann werden:) 3. der Trinker; denn die Befriedigung der Trunksucht führt notwendig zu nicht un- erheblichen Ausgaben, und diese begünstigen allgemein den Ein- tritt eines Notstandes. Daß trotzdem von der Gefahr eines Notstandes noch besonders die Rede ist, beweist eben, daß das Kausalverhältnis hier enger zu fassen ist. Auch im Falle des § 1715 BGB. ist es wenigstens

Adäquate Verursachung im Zivilrecht. 369 zweifelhaft, ob man der unehelichen Mutter gegen den Schwan- gerer einen Anspruch aus Ersatz aller adäquat mit der Ent- bindung zusammenhängenden Kosten geben darf^). 2) Die Erkenntnis, daß das Kausalverhältnis im Sinne einer bestimmten Norm durch Auslegung klarzustellen ist, macht es, auch abgesehen von den eben erwähnten Fällen, von vorn- herein wahrscheinlich, daß unsere Theorie nicht immer, sondern nur regelmäßig anwendbar sein wird; vor allem nimmt sie aber der Erscheinung, daß der Begriff der adäquaten Ursache z. B. im Falle des § 287 BGB. zu eng, im Falle des § 833 BGB. dagegen nicht eng genug und gleichsam noch einer Einlage be- dürftig ist, alles Bedenkliche. 3) Endlich wird die unbehinderte Anwendung der Aus- legungsregeln auf die Ermittelung des Kausalverhältniffes in den verschiedenen Normen dafür sorgen, daß der Kausalbegriff seine nötige Elastizität behält und einer Aenderung der ethischen und sozialen Werturteile, wie sie in heutiger Zeit rascher sich vollziehen kann als früher, geschmeidig nachzugeben vermag. Ein Beispiel! Nach einem ursächlichen Zusammenhänge forscht man bekanntlich auch, wenn man untersucht, ob ein Unfall einen „Betriebsunfall", ob ein Schaden eine „Dienst- beschädigung" darstellt; die Besonderheit dieser kausalen Be- ziehungen liegt nur darin, daß hier nicht ein einzelnes mensch- liches Verhalten, sondern ein kompliziertes, menschliches Tätig- keitszentrum (Betrieb, Dienst) die Ursache ift^). Wie weit man nun den Begriff des Betriebsunfalles faffen will, ob man, 61) Die Ansichten sind geteilt; vergl. JDR. 1903 und 1904, bei § 1715. 62) Das ungeübte Auge kann leicht übersehen, daß es sich auch hier um kausale Beziehungen handelt; die französischen Juristen, denen die Wiffenschaft keine durchgebildete Kausalitätstheorie an die Hand gegeben hat, sprechen daher nicht von Kausalzusammenhang, sondern von Konnexität zwischen Betrieb und Unfall.

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was dasselbe ist, den Begriff des Kausalzusammenhanges zwischen Betrieb und Unfall enger oder weiter bestimmen will, das hängt, wie hier besonders leicht einleuchten wird, wesent- lich von ökonomischen und sozialpolitischen Erwägungen ab, von Anschauungen also, die zur Zeit in ganz besonders schnellem Flusse sich befinden. Wenn uns nun eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Colmar^) beiläufig darüber belehrt, daß die Militärverwal- tungspraxis den Begriff der Dienstbeschädigung zunächst enger gefaßt hat, dann aber infolge eines Erlasses des preußischen Kriegsministers den Begriff zu Gunsten der Invaliden- ansprüche ausgedehnt hat auf jede, „während der Ausübung der dienstlichen Handlungen ohne eigenes Verschulden erlittene Beschädigung", so spiegelt sich in dieser Veränderung der Praxis die Umwandlung der sozialpolitischen Anschauungen. Zum Schluffe dieser Erörterungen über die Grundlage unserer Lehre noch eine allgemeine Bemerkung. R a d b r u ch64) gibt dem schon besprochenen Einwand gegen unsere Theorie der Verquickung von Kausalzusammenhang und Schuld folgende neue Fassung: „Dem Vorwurfe der Ver- mengung von Schuld und Kausalität mit dem Verfaffer alle Bedeutung absprechen, hieße die Natur der Jurisprudenz als einer systematischen Wiffenschaft leugnen. In einem System darf kein Posten doppelt gebucht werden, dagegen verstößt aber die adäquate Kausallehre, indem sie außer dem Verschulden noch die Verschuldensmöglichkeit besonders fordert." Vom rein systematischen Standpunkte aus mag diese An- näherung des Kulpa- und des Kausalbegriffes eine Sünde sein; aber wer diese Sünde begeht, kann hoffen, Vergebung zu finden

63) OLG. 5, 246. 64) ZStW. 28, S. 265, 266 Nr. 7.

Adäquate Verursachung im Zivilrecht. 371 vor dem Richterstuhle der Gerechtigkeit, der er ja nur hat dienen wollen. Schon Pfaff und Hofmann (vergl. oben Note 49) haben bemerkt65), daß die Gedanken im System des Rechts sich trotz des Dichterworts häufig genug „stoßen" und nicht immer „leicht beieinander wohnen". Die neuere Jurisprudenz hat sich auch sonst schon mehr- fach, wenn sie vor der Frage stand, ob sie auf ein reinliches System mehr Wert legen sollte oder auf eine zweckmäßige, wenn auch systematisch weniger befriedigende Behandlung des Rechts, für das letztere entschieden. Systematisch haben scharfe Gegensätze zwischen den das System abteilenden Begriffen, hat der Aufbau eines Rechtsgebiets auf geschloffenen Prinzipien besonderen Wert. Aber der kritische Zug und der stark ent- wickelte Tatsachen- und Zweckmäßigkeitssinn in der modernen Rechtswissenschaft sind am Werke, die Ueberzeugung zu ent- wickeln, daß die Naturfugen im Recht sich keineswegs immer mit den Kunstfugen früherer systemsroher Epochen decken, daß die Naturfugen seltener sind und daß häufig da, wo die frühere Anschauung zur Trennung zweier Rechtsteile eine Kunstfuge ge- macht hatte, die Trennung verfehlt ist, weil der eine Rechtsteil langsam und ohne Gegensatz in den anderen übergeht. Diese Abbruchsarbeit an dem alten Bau der scholastischen Jurisprudenz hat nicht erst kürzlich begonnen, sie wird neuestens nur beschleunigt. So hat schon Savigny^) mit der Abstraktion eines die Ersitzung und die Klagenverjährung umfassenden ganz all- gemeinen Oberbegriffs für alle Zeiten aufgeräumt. So hat man in jüngerer Zeit neben den Begriff des Rechtsgeschäfts den der Rechtshandlung gestellt, trotzdem die Grenze zwischen

65) S. 178 ANM. 66) System 4, 369 f.

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beiden Begriffen keineswegs leicht zu ziehen ist und gleich ge- zogen wird. So verwischt sich sogar der altehrwürdige Gegensatz zwischen dinglichen und persönlichen Rechten und Ansprüchen, wenn man mit Hell wig^) anerkennen muß, daß in gewissem Umfange verletzte Forderungsrechte Ansprüche auch gegen dritte Personen geben. Das dürften schon Beispiele genug sein, um zu zeigen, daß systematische Bedenken und Unbequemlichkeiten allein nie eine sachgemäßere Behandlung des Rechts gehindert haben und hindern dürfen.

III. Ich möchte nunmehr meine früher aufgestellte Formel und jede Anlehnung an die Formel Rümelins aufgeben und mit Traegero«) den Bedingungskomplex so umschreiben, daß das Kausalurteil abzugeben ist auf Grund aller für den Richter ex ante erkennbaren Bedingungen. Dreierlei scheint mir gegen die Lehre Rümelins, zum Teil auch gegen ihre Abarten bei Wiechowski, Litten und in meiner „Teilnahme" zu sprechen: für den Wert einer juristischen Kausalitätstheorie, ist vor allem maßgebend ihre Brauchbarkeit für die Praxis. Ihre Brauchbarkeit hängt einmal (1) von ihrer Praktikabilität, sodann aber vor allem (2 und 3) davon ab, ob sie zu unserem Rechtsgefühl entsprechenden Ent- scheidungen verhilft. 1) Alle Theorien der adäquaten Verursachung sind weniger handlich als die Bedingungslehre. Um so bedeutsamer aber ist es, die relativ handlichste unter den verschiedenen möglichen Faffungen der erstgenannten Theorie auszuwählen.

67) Lehrbuch des Zivilprozeßrechts i, 1903, S. 198, 199. 68) Oben S. 348, 349.

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v. Krieses) sagt: „Wo eine ganz scharfe Formulierung der Natur der Sache nach unmöglich ist, also vom Gesetze nicht gegeben werden kann, da wird es trotzdem eine ganz wohl lösbare Aufgabe der Praxis sein, eine gewiffe Gleich- artigkeit des Verfahrens einzuhalten. Dieselbe wird in hohem Grade erleichtert sein, wenn die obersten Gerichtshöfe durch eine Reihe von autoritativen Entscheidungen eine größere Zahl von Präcedenzfällen geschaffen haben, welche für die Behand- lung weiterer Fälle einen Anhalt gewähren." Man kann nun nicht von jedem beschäftigten Praktiker verlangen, daß er ein Spezialist der Lehre des Kausalzusammen- hanges sei; man muß ihm, wenn man will, daß er die Er- gebnisse der Theorie für die praktische Rechtspflege nutzbar macht, einfache Ergebnisse und klare Formeln darbieten. Die Rümelinsche Lehre und ihre Abarten sind aber alle, erstere wegen ihrer Billigkeitsmodifikation, die letzteren teils wegen der Zweiteilung (Littens und meine Fassung), teils wegen der Undurchsichtigkeit ihrer Formel sWiechowski^)) zu kom- pliziert. Auf der anderen Seite: Welche Betrachtungsweise kann dem Richter näher liegen als die vom Standpunkt des Richters? Er hat ja (von dem einen ganz unpraktischen, dabei, wenn er einmal praktisch werden sollte, gar keine Schwierigkeiten machen- den Falle abgesehen, daß der Täter mehr weiß, als dem durch das Wissen des Sachverständigen unterstützten Richter ex ante 69) S. 238. 70) Ich wenigstens muß gestehen, daß ich die Verbindung der Be- trachtung ex ante und ex post inder Formel Wiechowskis (oben S. 346) nicht ganz verstehe: Bis zu den letzten Worten: „und zwar entscheidet er rückschauend ex post", ist alles klar und deckt sich, wie auch die vorher- gehenden Ausführungen Ws, mit dem von Tr aeger und jetzt von mir eingenommenen Standpunkt; aber die erwähnten Worte und die Schlußworte bringen dann plötzlich wieder den Standpunkt ex post hinein.

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erkennbar war) nichts zu tun als zu fragen: konnte ich in der Lage des Täters einen solchen Erfolg voraussehen? Er braucht gar nicht einmal, wie z. B. bei jeder Beurteilung einer straf- rechtlichen Fahrlässigkeit, aus seiner Individualität herauszutreten und sich in die Eigenart des Täters hineinzuversetzen. 2) Die R ü m e l i n sche Formel zieht den Kreis der voraus- zusetzenden Bedingungen zu weit und führt auch in Fällen zur Bejahung des Kausalzusammenhanges, in denen dies unserem Rechtsgefühl widerstreitet. Dies ist schon vielfach behauptet worden, aber nicht immer mit schlagenden Beispielen belegt worden. Weder in dem S. 338 erwähnten Beispiele v. Kries', noch in demjenigen Traegers S. 343 und 344 kann der unachtsame Täter (Krankenwärter und Kistenverlaber) zur Verantwortung gezogen werden, weil er, eine normale Aus- gestaltung jener Beispiele vorausgesetzt, nicht fahrlässig gehandelt hat. Zu dem Beispiele von v. Kries hat schon Rad bruchi) mit Recht hervorgehoben, daß der Krankenwärter nicht fahr- lässig sei, weil er den Tod des Patienten nicht habe voraus- sehen können. Dasselbe gilt von den Hafenarbeitern in Traegers Beispiel; ja, wenn sie gewußt hätten, daß Ex- plosivstoff in der Kiste war, dann träfe sie Fahrlässigkeit; aber dann bejaht unser Rechtsgefühl sofort auf das entschiedenste ihre Verantwortlichkeit. Dabei ist auch Traegers der Meinung, daß die Voraussehbarkeit des Erfolgs ein Stück des Tatbestands der zivilrechtlichen Fahrlässigkeit sei. Statt dessen ein Beispiel aus der Praxis. Jemand erlangt gegen einen Bauunternehmer im Wechsel- prozeffe aus verschiedenen Wechseln in erster Instanz mehrere vorläufig vollstreckbare Urteile und betreibt aus ihnen sofort gegen die wichtigsten Vermögensstücke des Bauunternehmers

71) S. 35; ebenso Litten. 72) S. 191 f.

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die Zwangsvollstreckung. Unter anderem wird ein im Bau be- findliches, halbfertiges Haus des Unternehmers mit Zwangs- hypotheken belegt; der Weiterbau steht ein halbes Jahr lang still, weil alle Baugelder gepfändet sind. Das letzte Grund- stück des Unternehmers wird gleich danach von einem anderen Gläubiger zwangsversteigert. Die zweite Instanz spricht die Ungültigkeit der Wechsel aus, und nun verlangt der Unternehmer Ersatz des durch die Zwangsvollstreckung entstandenen Schadens. Von ganz unzweifelhaften Posten abgesehen, wird er Ersatz verlangen können für den Schaden, der ihm dadurch entstanden ist, daß in dem unbeaufsichtigten halbfertigen Neubau während des Stillstandes der Bauarbeiten Baumaterial gestohlen und Fensterscheiben eingeworfen sind, ferner auch, vorausgesetzt, daß der Bauunternehmer zur Zeit der ersten Pfändungen auf Grund der Wechselurteile in guter Vermögenslage war^), Ersatz des Schadens, den ihm die Zwangsvollstreckung seitens des zweiten Gläubigers verursacht hat. Aber Rümelin (und ebenso die Bedingungslehre) muß weitergehen und beispielsweise auch Kausalzusammenhang an- nehmen zwischen der Zwangsvollstreckung und dem Schaden, der dem Unternehmer dadurch entstanden ist, daß er beim Versuch, die in dem unbeaufsichtigten Neubau Unfug machenden Straßenjungen daraus zu vertreiben, in eine Kalkgrube gerät, die schon längst nicht mehr vorhanden gewesen wäre, wenn der Bau nicht infolge der Zwangsvollstreckung liegen geblieben wäre. Ex post liegen alle die Bedingungen der Körperverletzung 73) Wenn dagegen schon bei der Pfändung durch den Wechselgläubiger die Vermögenslage des Unternehmers keine gute war, treten sofort Zweifel auf, ob die Zwangsvollstreckung überhaupt conditio s. q. n. dieses Schadens war.

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bekannt vor und müssen beim Kausalitätsurteil berücksichtigt werden. Auch die Billigkeitsmodifikation kann ungezwungen hier nicht angewendet werden^). Derselbe Einwand ist gegen die Abarten der Rümelin- schen Theorie, soweit sie mit einer Voraussehbarkeit ex post arbeiten, zu erheben; außerdem aber auch gegen die Littensche Einschränkung seiner für die Beurteilung des Kausalzusammen- hanges zwischen Anfangserfolg und Enderfolg gegebenen Formel: „Ohne Rücksicht hierauf sind dem Möglichkeitsurteil stets zu Grunde zu legen die Besonderheiten des physischen oder wirtschaftlichen Organismus des Verletzten." Dies wird sich gleich unter 3) zeigen. 3) Rümelin^), Traeger^), Litten^) und ich in meiner „Teilnahme" vertreten alle die Anschauung, daß eine billigenswerte Theorie des Kausalzusammenhanges den Kausal- zusammenhang bejahen müsse zwischen der Tat des A, der dem B durch einen leichten Schlag die abnorm dünne Hirn- schale zertrümmert, und dem infolgedessen eintretenden Tode des B. Alle Theorien, die von der Voraussehbarkeit ex po8t aus- gehen. müssen zu diesem Ergebnis kommen, da ja der Erfolg „die Besonderheit des physischen Organismus des Verletzten" aufgedcckt hat^). Die Theorie der Voraussehbarkeit ex ante 74) Noch weitergehend muß die Bedingungslehre den Kausalzusammen- hang bejahen zwischen der Vollstreckung und dem Schaden, der dem Unter- nehmer dadurch entstanden ist, daß ihm auf der Reise zum Gläubiger, den er zur Einstellung der Vollstreckung bewegen wollte, von einem Dachziegel der Arm zerschmettert wird: die Zwangsvollstreckung ist conditio s. q. n. deS Armbruchs. 75) Oben S. 343. 76) S. 198 f. 77) Oben S. 348. 78) Warum Litten dem die Besonderheiten deS wirtschaftlichen Or- ganismus gleichstellen will, ist nicht klar. Wenn damit Ernst gemacht werden

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vom Standpunkte des Normalmenschen aus muß den Kausal- zusammenhang verneinen: darum sieht sich Litten ja gerade zu der Aufstellung der eben wieder erwähnten Einschränkung veranlaßt. Vom Standpunkte des Richters aus ist es an sich zweifel- haft, ob man den Kausalzusammenhang bejahen muß oder nicht, Traeger bejaht ihn, und ich habe es auch getann). Jetzt bin ich zu der Meinung gekommen, daß die Be- jahung des Kausalzusammenhanges in solchen Fällen einer ganz bestimmten und gesunden Tendenz im BGB., sowie in der neueren Wissenschaft und Rechtsprechung widerspricht, der Tendenz, im gleichen Verhältnis zu den Anforderungen an die aktive Verkehrstüchtigkeit auch diejenigen an die passive Ver- kehrstüchtigkeit zu steigern. Im BGB. ist dies an vielen Stellen gegenüber dem ge- meinen Recht unverkennbar; es zeigt sich bald darin, daß das BGB. in Berücksichtigung dieser Tendenz das gerade Gegenteil von der entsprechenden gemeinrechtlichen Rechtsregel normiert, bald darin, daß das BGB. von zwei im gemeinen Recht streitenden Meinungen diejenige zum Gesetz erhoben hat, die jener Tendenz näher kommt. Zu der ersteren Gruppe von Rechtssätzen des BGB. ge- hören z. B. die Fälle, die O. B ü l o w, wenn ich nicht irre, einmal Ausflüsse des „Abwehrprinzips" genannt hat: Wehr dich gegen eine dir nicht passende Rechtsfolge, sonst tritt sie ein. Schlage die Erbschaft aus, sonst sitzest du daran; rüge die mangelnde Geschäftsfähigkeit, die mangelnde Vertretungsmacht desjenigen, der dir nichts als eine mündliche Kündigung Über- soll, kommt man, zunächst eine schärfere Absteckung dieses Begriffs der Be- sonderheiten des wirtschaftlichen Organismus vorausgesetzt, wieder zu einer viel zu weit gehenden Haftung. 79) Teilnahme, S. 38, 39.

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bringt, sonst ist die Kündigung wirksam [§§ 111, 180 23©23.80)]. Zur zweiten Gruppe gehört z. B. § 254 Abs. 2 BGB: dem hierin ausgesprochenen Grundsatz stellten im gemeinen Recht noch Ryck und Dernburg die Meinung entgegen, daß man vom Geschädigten keine weitgehenden positiven Maßregeln zur Bermeidung des vorhandenen Schadens verlangen könne81). Aus Wissenschaft und Praxis gehören hierher die Aeuße- rungen, die, an Zahl immer zunehmend, die Geltung des in die Erscheinung getretenen Willens gegenüber dem nicht ge- äußerten betonen. Im Handelsverkehr hat z. B. jetzt der Satz: tzui lueet, 60v86ntir6 videtur, wie hier allerdings nicht näher nachgewiesen werden kann, eine viel größere Bedeutung als früher. Hierhin gehört auch die einengende Auslegung der M 154, 155 BGB., wonach diese Paragraphen auch äußer- lich sich nicht deckende Willenserklärungen voraussetzen82). Näher kommen dann unserer Frage schon Entscheidungen, wonach es im § 544 BGB. auf die erhebliche Gesundheils- gefährdung bei einem normalen Menschen, nicht bei einem nervösen, kranken Menschen ankommt88); noch näher kommt, eine neuere Entscheidung des Reichsgerichts8^): Ein Dienst- mädchen verunglückt beim Fensterputzen. Wenn sie, wie sie behauptet, an Schwindelanfällen leidet, mußte sie das der Herrschaft Vorhersagen. Dagegen brauchte die Herrschaft sich nicht selbst danach zu erkundigen. 80) Einen anderen Fall enthält § 416 BGB.; auch die §§ 341 Abs. 3 und 464 BGB. gehören hierher. 81) Bergl. Teilnahme 93. 82) IW. 1904, 404; SeuffA. 60 Nr. 92; Danz, JheringsJ. 46, 402 f. 83) SeuffA. 60 Nr. 5 (Bamberg); OLG. 7, 17 (Jena); ähnlich RG. in IW. 1904, 384: Maßstab für die Erträglichkeit von Geräusch- wirkungen ist der normale Durchschnittsmensch. 84) IW. 1904, 290.

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Die Unrichtigkeit der herrschenden Meinung, die noch die Konsequenzen des Satzes: aliud alii mortiferum esse solet ziehen will, dürfte unmittelbar aus der das Rechtsgefühl ge- wiß befriedigenden Entscheidung des Reichsgerichts in IW. 1903, Beilage, S. 134, abgeleitet werden können : Beklagter hat die Klägerin, die unbefugt sein Grundstück betreten und wahrschein- lich dabei den Zaun überstiegen und beschädigt bat, bis ein Stück über den Bereich seines Besitztums verfolgt und ihr ,,einige an sich ungefährliche, den Körper der Klägerin in Wahr- heit nicht treffende Schläge" mit einem Bohnenstecken versetzt. Nach Ansicht des Reichsgerichts konnte der Beklagte nach dem regelmäßigen Verlaufe der Dinge auch bei Beobachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nicht annehmen, daß die Klägerin, ein nach ihrer eigenen Angabe, zur Zeit des in Frage stehenden Vorganges gesundes, normal entwickeltes Landmädchen von 11 Jahren, durch solche Maßnahmen, ins- besondere durch eine kurze Verfolgung, an ihrer Gesundheit beschädigt werden konnte. Hätte das Reichsgericht aber nicht gerade so entschieden, wenn dem Kind, das in der Tat nicht so gesund war, wie es aussah, bei der Verfolgung eine Ader geplatzt wäre, oder wenn ein Stockschlag ein durch die Kleider verdecktes Ge- schwür getroffen und verschlimmert hätte? — Mir scheint, ganz gewiß. Zwar hat das Reichsgericht nur die Fahrlässigkeit ver- neint, nicht ausdrücklich den Kausalzusammenhang. Aber be- steht bei den beiden eben gegebenen Fortbildungen des dem Reichsgericht zur Entscheidung vorgelegenen Tatbestandes noch genereller und nicht vielmehr ein zufälliger, nur ex post erkennbarer Kausalzusammenhang? So sehr jedem die körperliche Unversehrtheit seines Nächsten angelegen sein muß, so berechtigt uns doch nichts.

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das Rechtsgut der Gesundheit und Körperintegrität gegenüber den anderen durch die Normen des Schadensrechts geschützten Rechtsgütern in eine so außerordentlich bevorzugte Sonder- stellung zu bringen. Uebrigens kann Litten in die eigentümliche Lage kommen, zwei Fälle, die sür die Wertung nach dem Rechtsgefühl ganz gleich liegen, verschieden entscheiden zu müssen. Wenn jemand einem anderen einen ganz leichten Schlag versetzt, von dem aber besten abnorm dünne Hirnschale zerbricht, so muß Litten den Täter, der nicht den Tod, wohl aber eine gelinde Körper- verletzung als Folge seines Tuns voraussehen konnte, bald für den durch den Tod entstehenden Schaden haften lasten, bald nicht: ersteres, wenn der Tod nicht sofort eintrat, sondern erst in einigen Tagen, während bis zum Tode schon ein Schade durch die Körperverletzung entstanden ist. Dann ist der Tod nicht mehr „Anfangserfolg", sondern „Enderfolg", der ja nicht mehr verschuldet zu sein braucht. Wenn dagegen alsbald der Tod eintrat, so haftet der Verwundende, der ja diesen Anfangs- erfolg nicht verschuldet hat, nicht85)!

85) Hieran schließt sich die interessante Frage, ob es überhaupt ge- rechtfertigt ist, das Verschulden nur hinsichtlich des Anfangserfolgs und nicht auch hinsichtlich der weiteren Schadensfolgen zu fordern. Man könnte geneigt sein, diese Frage gegen die widerspruchslos herrschende Meinung zu verneinen. Muß man sie verneinen, so würde dies, da § 823 trotz seine- nicht ganz bestimmten Wortlauts wohl im Sinne der herrschenden Meinung zu verstehen ist, für die Auslegung bedeuten, daß der Kaufalitätsbegriff möglichst dem Verschuldung-begriff (unter Wahrung einer Grenze zwischen beiden) anzunähern ist. Da dies ja in der Tat nach meiner Auffassung allgemein zu geschehen hat, ist für mich die Frage nicht sehr praktisch. — Es muß aber andererseits betont werden, daß das Rechtsgefühl sich nicht zwingend dafür ausspricht, das Verschulden auch auf die weiteren Schadensfolgen zu beziehen. Täte eS das, so müßte es auch die oft uner- wartet scharfe Haftung desjenigen unangemessen finden, der z. B. statt einer gewöhnlichen eine sehr wertvolle Scheibe zertrümmert, oder der statt eines

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Erscheint nach allem die Abgabe des Kausalurteils vom Standpunkte ex post als unrichtig, so muß von den drei möglichen Standpunkten ex ante der des Richters vorgezogen werden. Die v. Kriessche Beurteilung vom Standpunkte des Täters kann für das Zivilrecht als abgetan gelten. L i t t e n 86) lehnt die Abgabe des Kausalurteils vom Standpunkte des Richters mit folgender Begründung ab: „Höchstens eine quantitative Verbesserung würde es auch bedeuten, wenn man die Berechenbarkeit an einem Durch- schnittsmaßstabe durch die an dem des mit höchster Einsicht und Umsicht begabten Menschen ersetzen würde. Einmal müßte auch hier schon auf die Typik des Geschehens verzichtet werden, und zum zweiten kann auch der „Idealmensch", wenn er auf Grund der ex ante von ihm überschauten Bedingungen ur- teilt, in easu sehr wohl hinter dem Täter an Berechnungs- fähigkeit auf Grund dessen ontologischer Kenntnisse Zurück- bleiben". Daß man bei Uebertragung des Kausalurteils auf den Richter auf die „Typik des Geschehens" verzichten müsse, ist wohl nicht richtig. Der zweite Einwand ist zwar richtig, be- sagt aber nichts. Weiter heißt es dann bei Litten: „Auch das Abstellen auf das bei höchster Einsicht und Umsicht lediglich ex ante Erkennbare bedeutet daher die Statuierung einer an einem Idealmaßstabe zu messenden Fahrlässigkeit im Sinne Liep- manns, einer eulpa levissima ... Dazu kommt, daß, wie in der Rechtswissenschaft einhellig anerkannt sein dürfte, die eulpa levissima, der cliliZentissimus pater kamilias re. keine irgend- Ackergauls ein Pferd aus einem kostbaren Vierergespann verletzt hat; denn diese Fälle liegen ganz ähnlich. Diese Haftung für einen ungewöhnlich hohen Schaden erscheint aber ganz natürlich. 86) S. 55, 56.

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wie praktikablen Maßftäbe bieten, sondern daß die Rechts- anwendung in solchen Fällen lediglich mit dem Normalmaße operieren kann" 87). Ist das wahr, daß der auf den Richter als Beurteiler orientierte Kausalbegriff nicht nur dem Fahrlässigkeitsbegriff nahegerückt wird, sondern in ihn hinein geraten ist? Wenn das wahr wäre, käme dieser Kausalbegriff allerdings in Kollision mit dem positiven Gesetze, z. B. mit § 833, nach dem es doch offenbar nicht auf die Fahrlässigkeit des Tierhalters ankommen soll, und wäre unbrauchbar. Aber wenn die Grenze zwischen dem, was der Durch- schnittsmensch ex ante erkennen kann, und dem, was dem Richter erkennbar ist. auch eine flüssige ist, so existiert sie immerhin. Was den Richter vor dem Durchschnittstäter auszeichnet, ist zweierlei: einmal, daß er unzählig häufig rechtliche Kausal- entscheidungen abgegeben hat. Man denke etwa an die Mit- glieder des VI. Zivilsenats des Reichsgerichts, dessen Haupt- arbeitsfeld das Deliktsrecht ist; haben sie etwa keine größere Erfahrung in der Behandlung der Kausalentscheidungen als irgend ein Hinz oder Kunz? Sodann aber und vor allem, daß der Richter durch die Heranziehung von Sachverständigen jeden Augenblick sein Wissen über das Durchschnittswiffen zu erheben im stände ist. Das Oberlandesgericht Oldenburg hat kürzlich einen Selters- wasserfabrikanten zu Schadensersatz verurteilt. Der Beklagte hatte einen Kunden, der eine Flasche Selterswasser verlangte, aufgefordert, sich selbst eine aus dem Fabrikraum zu holen. Als der Kunde sich eine Flasche von dem Tische im Fabrik- raum holen wollte, auf dem viele eben gefüllte Flaschen standen, 87) Bergt, auch das S. 346 wiedergegebene Zitat aus LittenS Arbeit.

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explodierte eine davon, nicht die vom Kunden berührte, und die Splitter der Flasche verletzten den Kunden am Auge. Der Laie wird vielleicht geneigt sein, hier Kulpa deS Fabrikanten und auch den (adäquaten) Kausalzusammenhang zu verneinen. Ein Sachverständiger aber gab mit eingehender Begrün- dung sein Gutachten dahin ab. daß es die im Verkehr er- forderliche Sorgfalt verbiete, solche Fabrikationsräume von Dritten betreten zu lasten, da Explosionen der Flaschen beim Füllen und gleich nach dem Füllen nichts Seltenes seien. (Es seien daher auch Vorsichtsmaßregeln für die Arbeiter vorgeschrieben, Schutzbrillen, Handschuhe, Manschetten. Leder- schürzen rc.) Das OLG. hat danach festgestellt, daß dem Beklagten „als Leiter der Fabrik" die mit dem Betreten der Fabrik ver- bundene Gefahr nicht unbekannt gewesen sein könne und daß er darum und weil er. wie weiter festgestellt werden konnte, kurz vorher von einem ähnlichen Unfall gehört habe, fahrlässig gehandelt habe. Die Fahrlässigkeit wäre dagegen meines Erachtens zu verneinen gewesen, wenn der Beklagte ein Wirt gewesen wäre, der, ohne vom Betriebe der Selterswasterfabrikation etwas zu wlsten, nebenher durch einen sachverständigen Gehilfen Selters fabrizieren ließe. Der Durchschnittswirt weiß von den Ge- fahren der Selterswasterfabrikation nichts. Trotzdem wäre auch im letzteren Falle vom Standpunkte des vom Sachverständigen unterstützten Richters aus der Kausalzusammenhang zu bejahen gewesen. Also: Die Grenze zwischen dem vom Durchschnittstäter und dem vom Richter Berechenbaren mag fein sein. In den allermeisten Fällen macht es keinen Unterschied, auf welchen Standpunkt man sich stellt. Aber daß die Kausalbetrachtung

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vom Standpunkt des Richters aus immer und notwendig in die Verschuldensfrage hinüberführe, ist nicht richtig 88). Die ganze Theorie der adäquaten Verursachung, ins- besondere die hier gerade behandelte Abstellung des Kausal- urteils auf den Idealmenschen, den Richter, hat von Köhler88) eine temperamentvolle Kritik erfahren. In dieser letzteren be- sonderen Beziehung sei der Theorie vor allem entgegenzuhalten, „daß sie die strafrechtliche Verantwortung von Umständen ab- hängig macht, die in keiner Weise mit der Gerechtigkeit etwas zu tun haben; denn es ist sicher bedeutungslos, ob die Weis- heit der Mitmenschen einen größeren oder geringeren Einblick in die Weltereignisse hat. . . . Was kümmert sich die ethische ftrafrechtfertigende Natur einer Tat um die wissenschaftliche Bildung der Mitmenschen, um den einer Zahl weiser Mit- menschen innewohnenden Grad von Kenntnis der Natur- erscheinungen" 90) ? Darauf ist zu erwidern: Daß gerade diese Fassung der Theorie der adäquaten Verursachung, die auf das Wissen des Richters abstellt, dies täte, weil solche Art der Abgabe des Kausalurteils der Gerechtigkeit und der straf- und zivilrecht- lichen Verantwortlichkeit besonders entspreche, ist meines Wissens von niemandem behauptet worden. Es handelt sich ja lediglich darum, für die Kausalentscheidungen eine Formel zu finden, die 88) Für den besonderen Fall des § 833 springt der von Litten ab- geschossene Pfeil auf den Schützen zurück. Es kommt nach Litten ja bei der Haftung aus § 833 darauf an, ob der Tierschaden, abgesehen davon, daß er die Realisierung einer spezifischen Tiergefahr sein muß, „auf Grund des allgemein (normalerweise) Voraussehbaren durch den Betrieb be- günstigt" worden ist (S. 76). Es kommt also auf die Voraussehbarkeit vom Standpunkte des Durchfchnittstierhalters an. Mündet das nicht direkt in die Fahrlässigkeit ein? — Man wird also auch beim § 833 auf die Voraussehbarkeit vom Standpunkt des Richters abstellen müssen 89) Bergl. oben Note 28. 90) S. 332, 333.

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zu unserem Rechlsgefühl entsprechenden Ergebnissen führt. Dies leistet die Formel, die mit der Erkennbarkeit vom Standpunkt des Richters arbeitet, besser als die anderen möglichen Formeln91). Weitere, nicht schon von anderen erhobene Einwände ent- hält die Kritik Köhlers nicht. Die vorstehenden Ausführungen haben ein erfreuliches Bild vom Stande der Lehre von der adäquaten Verursachung geben können. Aber auch von den näher besprochenen Arbeiten abgesehen, mehren sich die Stimmen, die, mehr gelegentlich, sich zur Lehre von der adäquaten Verursachung bekennen. Die Schrift van Calkers wurde schon oben^) er- wähnt. Auch B u r l a g e93) spricht hinsichtlich des ursächlichen Zu- sammenhanges von den „von der Lehre des bürgerlichen Rechts anerkannten Grundsätzen (adäquate Verursachung)". Schließlich sei noch die etwas ältere Schrift Rohlands^) erwähnt. Rohland geht nicht auf v. Kries zurück, erkennt aber an, daß seiner Theorie und der Theorie der adäquaten Ver- 91) Köhler spinnt diesen Faden seiner Kritik noch weiter auS; S. 334 heißt es: „Man müßte also je nach der Größe der allgemeinen oder besonderen menschlichen Einsicht, d. h. wohl nach der Größe der Ein- sicht des betreffenden Volkes, den Täter bald leichter, bald schlimmer be- handeln, ihn bald ins Zuchthaus, bald ins Gefängnis sperren. Und weh, wenn einmal ein Mensch entsteht, der als Weisester des Volkes Sweden- borgianisch in die Zukunft schaut! Und ferner: bei unseren Kamerun- völkern müßte man doch wohl die Einsicht eines ungeheuer verständigen Bantus, bei den Papuas die papuanische Jntelligenzkraft zu Grunde legen" u. s. w.; spaßhafte Bemerkungen, die vielleicht die Lacher auf des Kritikers Seite ziehen, aber die Theorie der adäquaten Verursachung nicht tot machen. 92) Oben S- 344. 93) Die Entschädigung der unschuldig Verhafteten und unschuldig Be- straften, 1905, 52, Nr. 6. 94) Die Kausallehre des Strafrechts, 1903.

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ursachung dieselbe Auffassung zu Grunde liege. Gerade seine Arbeit, die auf anderen Wegen fast zum selben Ziele führt, spricht mit für die Richtigkeit der Richtung, in der die Theorie der adäquaten Verursachung die Einschränkung des Ursachen- begriffs der Bedingungstheorie sucht96). Anhang 96). „Der Beklagte fuhr im Juni 1901 mit. seinem Einspänner nach Fl. Unterwegs nahm er den Sp., den Ehemann bezw. Vater der Kläger, auf dessen Bitten auf. Nachdem sie eine Strecke gefahren waren, überholte sie der betrunkene Knecht K. mit seinem Fuhrwerk im schnellsten Tempo; als dieser mit dem Gefährte des Beklagten in gleicher Höhe war, fiel von seinem Wogen ein Koffer herab, der unbefestigt darauf ge- standen hatte. Das Pferd des Beklagten ging darauf durch und schleuderte das Gefährt an einen Baum, nachdem es eine kurze Zeit auf der Landstraße dahingerast war. Infolgedessen stürzten die Insassen heraus, wobei Sp. einen Schädelbruch erlitt, dem er noch an demselben Tage erlag. Die Kläger forderten gemäß § 844 BGB. Schadensersatz. Die vorderen

95) Rohland hat folgenden Ursachenbegriff, S. 46, 47: „Eine Handlung ist nur dann Ursache eines Erfolges, wenn sie Bedingungen von so großer Kraft enthält, daß sie unter den gegebenere oder zu erwartenden Umständen erfahrungsmäßig den Erfolg herbeizuführen vermag." — Näher ist hier auf die Arbeit Rohlands nicht eingegangen worden, weil hier alles Gewicht auf die die Praktikabilität der Theorie sichernden Einzelfragen (Verallgemeinerung des Bedingungskomplexes rc.) gelegt ist. Aus Fragen der Praktikabilität geht aber Rohland gar nicht ein. 96) Es sei gestattet, daß die folgende Erörterung im Schlepptau dem vorhergegangenen Aufsatze angehängt werde, trotzdem sie inhaltlich nur ganz lose mit dem Vorhergehenden zusammenhängt; vergl. oben Note 30; sie will nur anregen, keine fertigen Ergebnisse bieten und ist zu wenig aus- gearbeitet, um unter eigener Flagge, etwa mit dem anspruchsvollen Titel „Gesetz und Richter", auSsegeln zu können.

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Instanzen erklärten den Anspruch dem Grunde nach für gerecht fertigt. Die Revision ist zurückgewiesen worden." So beginnt die meiftbesprochene und meistkritisierte Ent- scheidung des (VI. Senats des) Reichsgerichts vom 26. Febr. 1903 im 54. Bande, S. 73, zum § 833 BGB. Auf die Gründe des reichsgerichtlichen Urteils soll hier, obgleich sie zu Betrachtungen an sich genügenden Anlaß bieten96a), nicht näher eingegangen werden. Denn alle Welt ist, wie es scheint, darüber einig, daß, wenn nichts als § 833 BGB. hier zu entscheiden hat, sich die Entscheidung des Reichs- gerichts nicht vermeiden läßt, trotzdem die unbestritten herrschende Meinung dies für ein dem Rechtsgefühl stark widerstrebendes Ergebnis ansieht. Bon dieser Ueberzeugung, die sich ja nicht beweisen läßt, daß die Entscheidung unser Rechtsgesühl empfindlich verletzt, soll auch hier ausgegangen werden. Einige97) bescheiden sich kopfschüttelnd bei diesem Ergebnis, andere rufen alle Künste der Auslegung herbei, um anders entscheiden zu können. Ungekünstelt und unbedenklich scheint mir keiner dieser Auslegungsversuche zu sein. Litten") will den Kutscher nur nach den Regeln des Transportvertrages, d. h. also nicht haften lassen, wenn ihn 96») ») Dus RG. arbeitet darin noch mit dem von der Wissenschaft längst als unbrauchbar beiseite gelegten Begriff der causa efficiens ent- gegen anderen älteren und jüngeren Entscheidungen desselben Senats; z. B. RG. 50, 222 und IW. 1903, Beilage S. 92 Nr. 213. — b) Es ist un- richtig, wenn das Urteil bemerkt, daß die darin entwickelten Grundsätze auch für das gemeine und französische Recht Geltung hätten. Zwischen der Tier- haftung nach gemeinem und nach französischem Rechte besteht ein erheblicher Unterschied, und das BGB hat sich bewußt vom gemeinem Recht abgekehrt und sich im wesentlichen dem Art. »385 c. c. angeschlossen. 97) Oertmann, DJZ. 1904, 141; Sieber, DJZ. 1905, 138. 98) DJZ. 1905, 341.

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kein Verschulden an der Verletzung des Fahrtgenossen trifft. Die Richtigkeit dieser auch in der Pandektendoktrin vertretenen Meinung über das Verhältnis der vertraglichen zur aquilischen Haftung sei auch für das BGB. nicht erschüttert worden. Aber hier Aeußerungen gemeinrechtlicher Schriftsteller ins Feld zu führen ist doch äußerst bedenklich, da zwischen dem § 833 BGB. und der lex Aquilia keine Verwandtschaft, ja nicht einmal ein historischer Zusammenhang besteht. Hat Litten aber etwa mit dieser kurzen Bemerkung allgemein den Satz verteidigen wollen, daß § 833 unter Vertragsgegnern als lex generalis überhaupt nicht zur Anwendung kommen könne, so ist das, mag man sonst über das Verhältnis konkurrierender Ansprüche denken, wie man will, doch schon darum verfehlt, weil die Haftungsnormen des Transportvertrages und anderer Verträge keineswegs unter § 833 als ihre von ihnen aus- geschlossene lex generalis fallen. Mit dem Abschluß eines Vertrages zwischen Kutscher und Verletztem arbeitet auch Danz^). Aber nicht mit einem Transportvertrage, sondern mit einem Vertrage auf Ausschluß der Haftung des Kutschers. Nach den jener Reichsgerichtsentscheidung zu Grunde liegenden konkreten Umständen sei offenbar eine einfache Gefälligkeit des täglichen Lebens verlangt, durch deren Zusage sich der Zusagende gar nicht rechtlich verpflichten wolle. Der Fall liege ähnlich wie beim römischen precarium: der Kutscher behalte trotz der Zusage die Freiheit, den Auf- genommenen jeder Zeit wieder abzusetzen. Habe er sich also nicht einmal zur Ausführung der versprochenen Handlung verpsiichtet, so ergebe sich ohne weiteres, daß erst recht keine Schadensersatzverbindlichkeit des Kutschers entstanden sein könne. Die verkehrsmäßige Auslegung der Sachlage und der, wenn

SS) DJZ. 1905, 383 f.

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auch nicht mit Worten, abgegebenen Willenserklärungen führe zu dem Ergebnis, daß der Fahrgast auf einen Schadend- ersatzanspruch verzichtet habe oder daß jedenfalls die Ent- stehung einer Schadensersatzverbindlichkeit rechtsgeschäftlich aus- geschlossen sei. Mit D a n z möchte anzunehmen sein, daß in einem Falle, wie dem besprochenen, man ohne Künstlichkeit den Abschluß eines Transportvertrages mangels eines Verpflichtungswillens beim Kutscher verneinen muß. Aber gegen die Annahme eines rechtsgeschäftlichen Ausschlusses der Schadensersatzpflicht sprechen andere Bedenken: der Laie, auf dessen Urteil in Auslegungs- fragen Danz mit Recht viel gibt, würde zwar mit dem Danzschen Ergebnis der Abweisung der gegen den Kutscher gerichteten Schadensersatzklage einverstanden sein; er würde aber, wenn man ihn früge, warum ihm diese Entscheidung gerecht erschiene, nicht erwidern: weil nach den Umständen der Kutscher den Ausschluß der Haftung zugesichert erhalten hat, sondern: weil er nichts gewollt und getan hat, als seinem Nächsten behilflich zu sein. Der Sieg des Kutschers im Pro- zesse ist für das natürliche Gefühl ein Lohn für seine Hilfs- bereitschaft, keine Folge eines rechtsgeschäftlichen Haftungsaus- schlusses. Dieselben Bedenken sprechen in nock verstärktem Maße gegen die Versuche Franckes^") und Traegers^i), die, der erstere „stillschweigend durch einen (Transport-) Vertrag", der letztere durch „stillschweigenden Verzicht", beide unter Be- zugnahme auf den Grundsatz von Treu und Glauben, die Haftung des Kutschers als ausgeschlossen ansehen. Sie nehmen offen ihre Zuflucht zur Fiktion eines zu- sammenstimmenden Willens der Parteien, die Haftung des

100) ArchCivPrax. 96, 161. 101) Kausalbegriffe 319, Anm. i.

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Kutschers auszuschließen, während Danz diese Fiktion ver- meidet, indem er aus den Umständen den Abschluß eines Rechts- geschäfts abzieht. Es kann nicht schaden, diese einzelne Frage der Auslegung einmal unter einem ganz allgemeinen Gesichtspunkte zu be- trachten. Wir müssen einen Umweg machen. Die Zahl der Rechtsschulen, die seit der Aufnahme des römischen Rechts einander gefolgt sind, und von denen die nächstfolgende in grundsätzlichem Gegensätze zu der Vorgängerin zu stehen pflegte, scheint mit der historischen Rechtsschule zu- nächst geschlossen. Darf man daraus schließen, daß es seit der Blüte und dem Niedergange der historischen Schule in unserer Wissenschaft keine grundsätzlichen Umwandlungen mehr gegeben hat? — Gewiß nicht. Die Jurisprudenz von heute hat ein ganz anderes Ge- sicht als die Jurisprudenz vor fünfzig Jahren und früher. Sie hat manches Alte verloren und manches Neue erworben. Oder ist das starke Abflauen des Interesses an einem einst so blühenden Zweige der Rechtswissenschaft, wie es die Rechts- philosophie war, kein Verlust? Ist insbesondere nicht, von dem einen Ihering, der aber eben auch keine Schule gemacht hat, und ferner von einigen Erscheinungen der allerletzten Jahre abgesehen102), gerade der Mangel des Interesses für die Beziehungen des Rechts zur Ethik ein Kennzeichen unserer Wissenschaft in den letzten fünfzig Jahren gewesen? Wie hat man sich früher um den Grund des Besitzschutzes geplagt! Es wäre sehr billig, über diese Bemühungen jetzt den Kopf zu schütteln und sich beispielsweise über den Er- 102) Denen nur G. Rümelins schöne Prorektoratsrede über die Werturteile und WillenSentscheidungen im Zivilrecht, Freiburg i89i, vor- angegangen ist.

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klärungsversuch der Willenstheorie zu wundern, wonach der im Besitz realisierte Wille der allgemeinen Natur des Willens zufolge geschützt werden muß. Gewiß erscheint zunächst die „Lösung des Problems" bei Dernburg^») viel einleuchtender: Der Besitz sei die tatsächliche Gesellschaftsordnung. Eine will- kürliche Unterbrechung dieses tatsächlichen Berhältniffes könnte eine unersetzliche Störung herbeiführen. Die Unantastbarkeit unserer tatsächlichen Vermögensftellung sei daher eine der Be- dingungen des geordneten Zusammenlebens. Aber wenn man näher zuschaut, kann man sich nicht ver- hehlen, daß in dieser Dernburgschen Erklärung des Besitz- schutzes ein gut Teil Resignation steckt: Der Besitz wird geschützt, weil sonst alles drunter und drüber ginge. Aber ist das noch eine Erklärung, die gleichartig neben den Erklärungsversuch der Willenstheorie gestellt werden kann? Dernburg nimmt sich einen kürzeren und festeren Bohrer, da er sieht, daß die feinere Nadel Windscheids bei dem Versuche, noch tiefer zu dringen, abgebrochen ist. Dernburg beantwortet die Frage nach dem Grund des Besitzschutzes als Politiker, weil auch er als Philosoph keine Antwort daraus weiß. Nicht viel anders möchte es beim Begriffe der juristischen Person sein. Die selbstverständliche Antwort auf die Frage, was eine Person im Rechtssinne sei, meint Windscheids, scheine zunächst zu sein: ein Mensch. Die Tatsache, daß Rechte Vorkommen, welche an einen Menschen als Subjekt nicht angeknüpft sind, müsse dazu führen, auch für diese Rechte ein 103 > Pand.6 l, § 170 a. E. 104) Pand.b § 49. — Es kommt hier nicht darauf an, gerade die Väter der verschiedenen Auffassungen sprechen zu lassen; nur muß, wenn eingewandt werden sollte, daß Wind scheid und Dernburg sich zeitlich recht nahe stehen, bemerkt werden, daß Windscheid in der Tat der letzte große Ausläufer jener abgeschlossenen Periode der Rechtswissenschaft ist, während Dernburgs Werk vielmehr praktisch-moderne Züge aufweist.

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tragendes Subjekt zu suchen, die künstlich, durch eine Gedanken- operation geschaffene juristische Person. Dagegen erklärt Dernburg^), die Rechtspersönlichkeit des Staats und anderer Verbände sei keine bloße Fiktion. Es sei unhistorisch, daß ursprünglich der Mensch allein Persönlichkeit gehabt habe. Vielmehr sei die juristische Person urwüchsig und bereits in den Anfangsstadien von Staat und Recht vor- handen. Die Dermögensfähigkeit dieser sozialen Organisationen sei eine gesellschaftliche Notwendigkeit, keine Künstelei. Woher diese Umwandlung der Auffassung des Begriffs der juristischen Person? Das reale Verhältnis des Menschen zu diesen Verbänden hat sich doch, woran man zunächst denken könnte, nicht wesentlich in jener Zeit geändert. Etwa weil Brinz die Mängel der Fiktionstheorie entdeckt hat und weil Gierke uns von der Wesenhaftigkeit deutscher Körperschaften überzeugt hat? Oder müssen sich diese frühesten Gegner der Fiktionstheorie mit dem bescheideneren Verdienste begnügen, als die ersten Witterung davon bekommen zu haben, daß das Leben ein anderes geworden ist seit der Zeit, in der die Fiktions- theorie herrschte? Der Mensch selbst ist kleiner geworden, als es den Men- schen in der Zeit unserer Väter und Großväter vorkam. „Und dann", so heißt es in einem Briefe Schillers an Lotte, „. . . glaube ich, daß jede ihre Kraft entwickelnde Menschenseele mehr ist als die größte Menschengesellschaft, wenn ich diese als ganzes betrachte. Der größte Staat ist Menschen- werk, der Mensch ist ein Werk der unerreichbaren Natur. Der Staat ist ein Geschöpf des Zufalls, aber der Mensch ist ein notwendiges Wesen, und durch was sonst ist ein Staat groß und ehrwürdig, als durch die Kräfte seiner Individuen? Der Staat ist nur eine Wirkung der Menschenkraft, nur ein Ge-

104») Pand. 1 § 59

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dankenwerk, aber der Mensch ist die Quelle der Kraft selbst und der Schöpfer des Gedankens." Seitdem ist der Staat gewachsen, der Mensch aber hat von Darwin seinen Platz im Tierreich angewiesen erhalten und ist klein geworden. „Der tiefe Zug zur Persönlichkeit, welcher durch die Menschennatur hindurch geht", auf den Wind- scheid a. a. O. die Ablehnung der Brinzschen Theorie des Zweckvermögens gründet, wird nicht mehr so zwingend empfun- den. Die gute Zensur, die die Fiktionstheorie dem Staate und den anderen Korporationen ausstellte, wenn sie zu ihnen sagte: Beinahe ein Mensch —, kommt dem modernen Juristen etwas anmaßend vor. Er bricht mit jener Theorie. Was hier bei der Umformung zweier einzelner Begriffe, aber nicht nur hier, sondern in unserer ganzen Wiffenschaft am Werke ist, könnte man vielleicht in folgende Worte fassen: „Was soll das viele Nachfragen nach dem Grunde? Es kommt auf unfruchtbares Gedankenwälzen, nicht selten auf eine Ueber- schätzung des denkenden und wollenden Menschen hinaus. Schau vor dich auf deinem Wege, steh die Dinge wie sie sind, und tu dein Stück realer Gegenwartsarbeit." Daß solche Stimmungen in der jetzigen Welt und Wissen- schaft vielfach vorhanden sind und die Absteckung des Arbeits- feldes beeinflussen, scheint mir gewiß. Das Beste, was man tun kann, wird sein, das Gute, das dieser Umschwung in den Stimmungen und Anschauungen mit sich gebracht hat, zu be- tonen und zu stärken. Dies Gute besteht für den modernen Juristen in einer Stärkung des Tatsachensinnes, des kühlen Bestrebens, die Dinge anzusehen, wie sie sind. Der Fiktion, zumal, wenn ich so sagen darf, der Willensfiktion, begegnet man, insbesondere seit den Arbeiten O. Bülows, allgemein mit starkem Mißtrauen — bisweilen vielleicht in Unterschätzung ihrer die Geschlossenheit des Systems begünstigenden Vorzüge. Altbewährte Begriffe

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halten, da sie gewisse Ausnahmen von der Regel nicht mit- umfaffen, erneuter Prüfung nicht mehr ftand. Aus dem Be- griff des Besitzes wird der Besitzwille als Begriffsmerkmal entfernt, da es ausnahmsweise Fälle von Besitz ohne Besitz- willen gibt105). Schon regt sich der Wunsch, das Gebiet der gesetzlichen Definitionen, des rein Lehrhaften und daher nicht Verbindlichen im Gesetz zu erweitern und dadurch der Forschung freiere Hand in der Darstellung und Formung des Rechts zu geben Man glaubt nicht mehr, wenigstens in der Rechts- lehre, an einen „Willen des Gesetzgebers" und zieht vor, sich an den objektiven Sinn des Gesetzes zu halten. Aber die Entwickelung geht weiter. Die Anzeichen mehren sich, daß wir dabei sind, das, was an der Abkehr der neueren Jurisprudenz von der historischen Schule nur Resignation ist, zu überwinden und zum Genuffe der neuen positiven Kräfte zu kommen, die jener Umschwung auszulösen beginnt. Die soeben erwähnten Leistungen der neuen Jurisprudenz sind noch rein kritisch. Aber sie scheinen langsam den Boden zu bereiten für positive Neuarbeit: Sie tragen dazu bei, die Stellung des Juristen zum objektiven Recht zu verändern und zu heben. An die Erkenntnis, daß es mit der herrschenden zentralen Stellung des Menschen nicht so weit her ist, wie die ältere Menschheit und Jurisprudenz dachte, und daß längst nicht überall der menschliche Wille die Quelle aller Kraft, alles Werdens ist, 105) Etwas ausführlicher hierzu meine Teilnahme 20 f. w6) Vergl. die Schlußworte in E. I. Bekkers geistvollem Aufsätze „Sprachliches und Sachliches zum BGB.", JheringSJ. 49, S. i f., 68: „Als Lehrer des gemeinen Rechts hatten wir uns gewöhnt, bei den rezipierten römischen Quellen einen Unterschied anzunehmen und nur die in ihnen enthaltenen Rechtsgebote, nicht aber die bezeugten Meinungen der Juristen, der römischen Doktrin, als für uns verbindlich zu betrachten. Aehnlich wird man wohl auch bald bei dem BGB. Gebote, die unantastbar sind, und doktrinelle Auslassungen, die wir unbeachtet lassen dürfen, einander gegenüberstellen "

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Wie man es früher annahm, schloß sich der kritische Gedanke: Also wird es mit dem Willen des Gesetzgebers wohl nicht bester bestellt sein. Und indem aus diesem Gedanken eine Ueberzeugung wird, muß sich hieran der Gedanke und die Ueberzeugung anschließen, daß der Richter und jeder Rechts- anwendende, weil ja der Gesetzgeber keineswegs alle Fälle vor- bedacht und gewollt hat, keineswegs die untergeordnete Bedeutung hat. wie die hierin bescheidenere frühere Epoche es annahm. Aber in Theorie und Praxis regt sich noch manches andere, was die Selbständigkeit des Richters gegenüber dem Gesetz zu heben geeignet ist. Von theoretischen Arbeiten sind Zitelm an ns „Lücken im Röcht" io?) hier vor allem zu nennen. Der wichtigste Fund, den Zitelmann in dieser Schrift uns mitteilt, ein Fund, der an Wichtigkeit dadurch nicht einbüßt, daß er gleichsam am Wege gemacht zu sein scheint, scheint mir die Erkenntnis zu sein, daß die Ausfüllung einer „Lücke" durch den Richter in Wahrheit darin besteht, daß der Richter einen Rechtsfall einem ihm vom Rechte dargebotenen allgemeinen Rechtssatz entzieht, daß er von der Rechtsregel, meistens in Anlehnung an schon vor- handene Ausnahmen, eine Ausnahme schafft. Zitelmann sagt allerdings nicht „schafft", er sagtios) vorsichtiger: „Lücken- ausfüllung bedeutet, daß der Richter jene allgemeine Regel für diese besonderen Tatbestände durchbricht und für sie einen neuen Rechtssatz, meist in Weiterbildung anderer schon vorhandener Sondersätzeloo), findet." Zitelmann befördert tatsächlich diese, wenn ich es ein- mal so nennen darf, Emanzipation des Richters gegenüber dem Gesetze, wenngleich er diesen Erfolg nicht beabsichtigt. Er selbst legt, wie seine weiteren Ausführungen ergeben, Gewicht darauf, daß 107) Bonner RektoratSrede, 1903. 108) S. 24. 109) Nicht immer Sondersätze; eS kommt auch analoge Ausdehnung

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man nur von Rechtsfindung, nicht von Rechtsschöpfung durch den Richter reden dürfe. Der Richter gebe auch bei Ver- wendung der Analogie seine Entscheidung mit dem Ansprüche, daß sie vorhandenem Rechte entspreche, dem Recht, das er durch seine Gedankenoperationen als bereits vorhandenes, wenn auch vielleicht unbekanntes Recht erkannt habe. Aber ist dies ein sachlicher Unterschied, nicht nur ein Unter- schied der Tonart, des Temperaments? Zit eimann fährt freilich fort, es sei ja nicht der Richter allein, der zur Entscheidung berufen sei: Jeder einzelne könne in die Lage kommen, sich eine juristische Antwort suchen zu müssen, und werde dann ebenfalls zur Analogie zu greifen haben. Daraus"") gehe hervor: es müsse einen allgemeinen Rechtssatz geben, der die durch jene Gedankenoperation ge- wonnenen Rechtssätze für Recht erkläre, einen Rechtssatz also des Inhalts: Recht ist das, was hier im Gesetz steht, mit ge- wisjen Aenderungen (Ausdehnungen und Einschränkungen), die sich durch Analogie re. ergeben. Ob man die eine oder die andere Anschauung für richtig hält, scheint mir, wie gesagt, Sache des Temperaments zu sein. Aber wenn man es für billig hält, daß jede Arbeit ihres Lohnes wert sei, so dürfte man getrost von einer Rechts- schöpfung durch die Praxis reden. Der gewissenhafte Richter wird, wie Zitelm ann bemerkt, sich nur schwer entschließen, eine Lücke anzunehmen und Bestehendes niederzureißen, um zu Neuem zu schreiten. Aber wenn er die Verantwortung auf sich nimmt, soll er dann nicht das frohe Gefühl haben dürfen. Neues geschaffen zu haben? Aber darf man denn von Rechtsschöpfung durch die Praxis reden? Jede folgende Entscheidung kann ja die in der eines Satzes auf Kosten eines koordinierten Satzes, der feinem Wort- laut nach den fraglichen konkreten Fall mitdeckt, vor; SeuffA. 56, Nr. 170. HO) Ist das zwingend?

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früheren für richtig erachtete Analogiebildung für unstatthaft ansehen. Das Recht, das die Praxis schafft, verpflichtet also nicht formal, sondern nur so weit, als es genügende innere Gründe für sich hat, um den späteren Rechtsanwendenden auf seine Seite zu ziehen. Es ist ein minder kräftiges Recht, dem Ediktsrecht des Prätor vergleichbar. Aber gerade diese Eigenschaft des von der Praxis ge- schaffenen Rechts will immer noch besser zu der hier ver- teidigten Ansicht der Rechtsschöpfung als zu der Ansicht Zitelmanns paffen: denn wenn der Analogie bildende Richter nur objektives Recht gefunden hat, wie erklärt sich denn diese geringe, den nächsten Richter schon nicht mehr bindende Verpflichtungskraft dieses objektiven Rechts? Diese freiere Stellung zum Gesetz hat der Richter nicht nur bei der Analogiebildung, sondern auch bei der ausdehnenden Auslegung. Daß eine Grenze zwischen beiden nicht besteht, ist schon mehrfach behauptet, aber noch häufiger widerstritten worden. Was, soviel ich sehe, noch nicht bemerkt worden ist, ist, daß alle, die von dem „Willen des Gesetzgebers" nichts halten, folgeweise auch den Unterschied zwischen Analogie und aus- dehnender Auslegung leugnen müssen. „Die ausdehnende Auslegung", so faßt Regels- b e r g e r nl) klar den Gegensatz, „geht davon aus, daß der Schöpfer des Rechtssatzes den umfassenderen Inhalt gewollt und sich nur im Ausdruck vergriffen hat; die Analogie dagegen, daß er sich der größeren Tragweite seiner Anordnung nicht bewußt war und sie folglich nicht wollen konnte. Jene schreitet nur über den Buchstaben, diese über den Willen des Gesetz- gebers hinaus" 112). 111) Pand. 1, § 38, iv. 112) Je besser die Meinung ist, die man vom Gesetzgeber und seiner Umsicht hat, um so weiter wird man das Gebiet der ausdehnenden Aus-

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Wenn man aber der Meinung ist. daß der Wille des Gesetzgebers überhaupt etwas Unbrauchbares ist, so läßt er sich auch nicht zur Unterscheidung der Analogie von der ausdehnenden Auslegung verwenden 118). Tatsächlich wird die Schrift Zitelm an ns gewiß direkt oder indirekt dazu beitragen, der Rechtsanwendung mehr Rück- grat zu geben. Schon hat K. Lehmann versucht, den viel behandelten positiven Vertragsverletzungen mit der Lückenaus- süllung beizukommen 114). Eine andere neuere Arbeit, die im Gegensatz zu der Z i t e l m a n n s rein kritisch sein w i l 1, dabei aber auch Samen- körner ausstreut, die, wenn sie aufblühen. der Selbständigkeit des Richters neue Nahrung geben können, ist die Abhandlung Wurzels über „das juristische Denken""8). Wurzel hält folgendes für den Kardinalfehler der Auslegungslehre116): „Die Sätze, von welchen die Auslegung (und überhaupt die Anwendung) des Rechts geleitet wird, werden nicht als bloße natürliche Regelmäßigkeiten, sondern als Vorschriften (d. i. auch als Rechtsnormen) aufgefaßt." legung auf Kosten der Analogie erweitern. „Soviel", sagt Tr aeger, Kausalbegriffe 342, „erscheint meines Erachtens demnach gewiß, daß die hier vertretene Ansicht, der Satz: ,Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung^ müffe auch auf Abs. i des § 254 bezogen werden, nicht ein- mal der Rechtfertigung als einer auf dem Wege der Analogie gewonnenen bedarf, sondern daß sie bloß auf ausdehnender Auslegung des Ge- setzes selbst beruht, die nur den Gedanken des Gesetzes gegenüber der zu engen äußerlichen Fassung des Gesetzes klarstellt." — Wer nicht soviel Vertrauen zum Willen und zur Umsicht des Gesetzes hat, wird von Analogie reden. 113) Obgleich also meines Erachtens nur ein quantitativer Unterschied besteht, steht nichts im Wege, für die Fälle, in denen der durch den Richter aus einem Gesetzessatz hergeleitete Inhalt von dem Prima facie-@tmt des Gesetzes sich weit entfernt, von Analogie, in anderen Fällen von ausdehnender Auslegung zu sprechen. 114) ArchCivPrax. 96, 60 f. liß) Wien 1904. 116) S. 13.

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Wurzel greift dann die üblichen Auslegungsregeln und auch die üblichen Einteilungen der Auslegung mit Erfolg an, (wobei auch er an den Unterschied zwischen Analogie und ausdehnender Auslegung nicht glauben kann). Auf diesen Teil seiner Arbeit soll hier nicht näher ein- gegangen werden117). Was Wurzel hier sagt, ist nicht eigentlich neu: wohl keins der neueren Lehrbücher arbeitet noch mit derselben detaillierten Einteilung der Auslegung, wie es etwa Savigny und Unger getan haben. Daß diese Ein- teilungen und die meisten allgemeinen Auslegungsregeln keinen Wert haben, haben jene neueren Schriftsteller dadurch gezeigt, daß sie jene Einteilungen und Regeln einfach nicht wiederholt haben. Wurzel sucht hier nur Schutt wegzuräumen, den andere für ihr Teil schon stillschweigend entfernt haben. Wichtiger ist hier eine einzelne Erkenntnis Wurzels. Die Regel, sagt er"^), daß das singuläre Recht nicht zur analogen Anwendung tauge, sei „an sich nicht berechtigt und wentgstens keine Denknotwendigkeil, als welche sie gemeiniglich dargeftellt" werde. Das Hauptargument für diese Ausfasiung findet er in der Tatsache, daß gewisse singuläre Rechtssätze tat- sächlich und ohne Widerspruch analog angewendet werden, wie er dies an mehreren Beispielen aus dem österreichischen Recht nachweist. Auch hier bietet Wurzel nichts völlig Neues. Daß der vielgelehrte Satz, daß das Sonderrecht (jus singulare) analoger Anwendung unzugänglich sei, nur mit erheblichen Einschränkungen richtig ist, hat schon Regelsberger, dessen Aufsatz über das jus singulare für das römische und gemeine Recht wohl das letzte und abschließende Blatt in den vom

117) Ebensowenig auf die ganz selbständigen Aufstellungen Wurzel« auf S. 60 f. 118) S. 76.

400 M. Rumpf, jus singulare handelnden Akten bleiben möchte, in seinen Pan- dekten"^ betont. Daß der Satz, Ausnahmerecht dürfe nicht durch Analogie erweitert werden, weder eine Denknotwendigkeit, noch eine Norm unseres gegenwärtigen Rechts ist, sondern daß er sozu- sagen nur eine Vermutung für sich bat, ist eine für die Praxis bedeutsame Erkenntnis, bedeutsam schon darum, weil er eine große Menge von Rechtssätzen betrifft, nämlich jede Ausnahme im Verhältnis zu der ihren Tatbestand an sich einschließenden allgemeineren Regel120). Trotzdem steckt die vermeintliche Der- pflichtungskraft dieses Satzes der modernen Praxis noch tief in den Knochenm). Und doch sollte schon der Umstand, daß auch eine Rechtsregel mit einem weiten Rahmen Ausnahme sein kann im Verhältnis zu einer noch umfassenderen, an der Richtigkeit dieses Satzes stutzig machen. 119) I, § 38, Nr. v. 120) Der Gedanke der Relativität alles Ausnahmerechts blitzt schon bei Kier ul ff, Theorie des gemeinen Zivilrechts, 1839, l, 48 auf, ohne klar gefaßt und verwertet zu werden. „Das Ausnahmerecht", sagt K., „hat aber wiederum seine eigene ratio und ist in der ihm unterworfenen Sphäre jus commune; es kann daher in seiner konsequenten Anwendung ebenfalls durch >8 siDgulare unterbrochen werden." Dagegen erkennt Thöl, Ein- leitung in das deutsche Privatrecht, 1851, § 39, klar die Relativität des Gegensatzes des „konsequenten zum inkonsequenten" Recht. „Das in Be- ziehung aus einen Rechtssatz konsequente Recht kann wieder ein inkon- sequentes in Beziehung auf einen anderen Rechssatz sein, und daS inkon- sequente Recht kann wieder in seiner logischen Konsequenz durch neue Aus- nahmen gebrochen werden, also wieder in ein konsequentes und inkonsequentes Recht zerfallen, welches letztere wieder so zerfallen kann und so fort." — Ebenso Pfaff-Hofmann, Kommentar zum österr allg. BGB. i, 1877, 30i f.; Zitelmann, Zum Grenzstreit zwischen Reichs- und Landesrecht, 1902, 26; Stammler, Privilegien und Vorrechte, Haller Rektoratsrede, 1903, 10 f. 121) Einige Belege: OLG. 2, 331 Nr. 142f. (Hamburg); 6, 153 Nr. 26 a (Kammergericht); 7, 465 Nr. 47 e (Königsberg); 8, 35 Nr. 5ä (Frankfurt); SeuffA. 60 Nr. 3 (Bamberg); RG. 58, 108; vorsichtiger: OLG. 8, 84, Nr. 8k (Köln); RG- 58, 132; JZ. 1903, S. 201 Nr. 35 (RG ); S. 456 Nr. 8 (Eolmar).

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Aber auch bei Rechtsregeln mit engerem Tatbestände ist die Ausdehnung ihres Tatbestandes im Wege der Analogie für die Rechtsprechung auch unter der Herrschaft des BGB. nichts Ungewöhnliches. So ist der von fraudulösen Schen- kungen beim Erbvertrag handelnde § 2287 BGB., offensichtlich eine Ausnahme von § 2286, vom Reichsgericht "2) auch für anwendbar erklärt im Falle fraudulöser Schenkungen bei kor- respektiven Testamenten. Den § 2325 BGB. kann man eine Ausnahme von dem ß 2303 in Verbindung mit 8 2311 nennen: Nach den letzt- genannten beiden Paragraphen kann der Pflichtteilsberechtigte vom Erben den Pflichtteil verlangen, für dessen Höhe der Bestand und derWert des Nachlasses zurZeit des Erbfalls maßgebend ist. 8 2325 gibt darüber hinaus dem Pflichtteilsberechtigten unter besonderen Voraussetzungen, beim Vorliegen von Schenkungen des Erblassers an Dritte, noch einen Ergänzungsanspruch gegen den Beschenkten. Das Reichs- gericht "3) hält 8 2325 auch für anwendbar auf den Fall, daß der Erblasser nicht eine bestehende Stiftung beschenkt, sondern eine neue Stiftung gegründet t)at124). Auch die Arbeit Wurzels ist, wie schon bemerkt, ge- eignet, zunächst Kritik anzuregen, damit mehr Bewußtsein und schließlich auch mehr Selbstbewußtsein in die Rechtsanwendung hineinzubringen. Mit der erwachenden Kritik werden alle von den Alten ersonnenen Auslegungsregeln, deren oberflächliche 122) RG. 58, 64. 123) IW. 1903, Beilage 73; RG. 54, 399. 124) Dies Beispiel zeigt, daß die lex specialis unter Umständen gerade in dem Tatbestandsstück erweitert werden muß, das die lex specialis von der übergeordneten lex generalis unterscheidet. Das Gegenteil behauptet Stammler, Privilegien und Vorrechte 33. Jedoch hat St. insoweit recht, als die Ausdehnung einer lex specialis durch Erweiterung eines Tat- bestandsmomentes, das sie mit der lex generalis teilt, von vornherein un- bedenklicher ist.

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Anwendung dahin führt, den Richter zur unbewußten Sub- sumtionsmaschine zu machen, anstatt in ihm immerwährende Aufmerksamkeit und stetiges Verantwortlichkeitsgefühl wach zu halten, sich als nur bedingt richtig oder als ganz unrichtig er- weisen. Mit dem wachsenden Verantwortlichkeitsgefühl wird sich der Richter, wenn es sich um die ausdehnende Erweiterung von Ausnahmesätzen handelt, nicht einfach, wie Zitelmann125) meint, wenn ihm die Korrektur der allgemeineren Obernorm durch analoge Ausdehnung der Spezialnorm Bedenken erregt, ohne weiteres dabei beruhigen dürfen, daß er seiner Pflicht ge- nügt, wenn er es bei der Anwendung des ungeänderten alten Gesetzes bewenden läßt. Sondern bei jedem auftauchenden Zweifel, ob nicht etwa die Entscheidung eines Rechtsfalls auf Grund des Regelrechts bei bestehender Möglichkeit einer anderen Entscheidung in Anlehnung an bestehendes Ausnahmerecht den Streit zwischen den Parteien in unbilliger Weise erledigen würde, hat er das Für und Wider der analogen Anwendung der Sondernorm pflichtgemäß zu prüfen; eine ebenso verant- wortungsreiche. wie schöne, weil selbständige Aufgabe. Die Aufgabe wäre verhältnismäßig einfach, wenn es nur auf eine billige Entscheidung des einzelnen Falles ankäme; sie wird aber gerade dadurch so kompliziert, daß das Verhältnis der Ober- norm, um deren eventuelle Durchbrechung zu Gunsten einer zu erweiternden Unternorm es sich handelt, nicht nur zu diesem Einzelfall, sondern möglichst zu allen Fällen, die von der Ober- norm gedeckt werden, zu prüfen ist, daß, anders ausgedrückt, eine Korrektur der allgemeineren Norm nur unter Wahrung der Rechtssicherheit gestattet ist. Es wäre jedoch ungerecht, wollte man das Erwachen der Kritik und des Bewußtseins in der modernen Rechtsanwendung nur auf den geschärften Tatsachensinn zurückführen. Eine andere

125) S. 35.

Adäquate Verursachung im Zivilrecht.

403

Quelle liegt uns näher, es ist xnser BGB. Ein großer Vorteil jeder Kodifikation, ganz besonders aber eines so vorsichtig redi- gierten Gesetzbuchs, wie das BGB. es ist, besteht darin, daß die scharf umrissenen gesetzlichen Tatbestände viel eher als die verschwimmenden, weil nicht technisch geformten Tatbestände des Justinianischen und gemeinen Rechts dem Rechtsanwendenden zum Bewußtsein bringen, wo die Grenze des Tatbestandes läuft und wo die bloße Subsumtion versagt. „Was dem Natur- forscher das Mikroskop, das leistet uns das Gesetzt126). Geben insofern gerade die engeren und damit meist fester umrissenen Tatbestände des BGB. Gelegenheit, eine ihrer Mittel und ihrer Grenzen bewußte Rechtsanwendung an- zubahnen, so befördern manche weite gesetzliche Tatbestände das Erstarken des S e l b st b e w u ß t s e i n s des in ihrer Anwendung besonders frei waltenden Richters. Oder hat etwa nicht die freie Behandlung des Schadens- und Schadensteilungsrechts (§ 254 BGB.) in unserem BGB., haben nicht Bestimmungen wie die §§ 157, 242, 138, 826 den Richter viel freier und selbständiger gemacht? Die letztgenannten beiden Paragraphen geben der Praxis die Möglichkeit, die noch bei der Schaffung des BGB. nicht geahnten Schwierigkeiten des Kartell- und Arbeiterrechts zu meistern. Der § 826 soll dem Richter sogar, wie uns Dernburgs Autorität, gestützt aus das Reichs- gericht, kürzlich gelehrt hat127), das Recht geben, die schädigen- den Folgen eines rechtskräftigen, dolos erwirkten Urteils aus der Welt zu schaffen. Kein Wunder, wenn schon jetzt das höchste Gericht ver- einzelt neue Rechtssätze herausgebildet hat, ohne daß es sich dabei direkt an Sätze des positiven Rechts anlehnen konnte. So hat das Reichsgericht 128) dem im Genuß seines Rechts 126) Binding, Handbuch des Strafrechts 1, 1885, S. 30, 31. 127) DJZ. 1905, 465 f. 128) RG. 58, 130.

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M. Rumpf,

(in jenem konkreten Fall durch Funkenflug) gestörten Eigen- tümer, dem Sondervorschriften das Recht, auf Beseitigung der Störung und auf künftige Unterlassung zu klagen, genommen haben, „nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen" einen Schadens- ersatzanspruch gewährt. Das Moderne dieser Entscheidung steckt darin, daß die Rechtsschöpfung offen zu Tage tritt und auf überwiegende Billigkeitsgründe gestützt wird^»). Ja, selbst die vorhin aufgeführten weiten Tatbestände er- scheinen unter Umständen der Praxis noch nicht weit genug. Das Reichsgericht sagt in einer jüngeren Entscheidung^"): „. . . da nach BGB. der Grundsatz in Geltung steht, daß ein jeder sein Tun und Lassen so einzurichten hat, wie es Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Derkehrssitte fordern, und daß nicht gegen die guten Sitten verstoßen werden dürfe, mag dies auch nur in einzelnen Bestimmungen wortdeutlich hervor- treten (vergl. §§ 136 smuß heißen: 138], 157, 162, 242, 320, 815, 817, 826)." Was die Ausführungen dieser lose zusammengefügten Skizze für die eingangs gestellte Einzelfrage bedeuten, ist folgendes: Auch ein so gut redigiertes Gesetzbuch wie das BGB. macht keinen Anspruch darauf, für die Lebensgebiete, von denen es handelt, alles Recht zu enthalten. Es kann der beschränkten rechtsschöpferischen und rechtsabändernden Mitwirkung des Richters nicht entraten. Wenn diese Ueberzeugung, wofür in Theorie und Praxis immer mehr Anzeichen sprechen, sich nach 129) Unmoderner insofern noch RG. ßi, 350, wo ein rechtsumbil- dender Fortschritt noch durch eine Fiktion vermittelt wird: Wer sich ent- schieden geweigert hat, einen Kauf zu erfüllen, soll damit auf eine Frist- setzung verzichtet haben! — Unbedenklich dagegen RG. 58, 406, in der offen von der Fiktion der Rechtzeitigkeit des Zugehens einer Willenserklärung im Falle der Arglist des Adressaten gesprochen wird. Eine — sachlich viel- leicht nicht unbedenkliche — Rechtsschöpfung enthält auch RG. 53, 200. 130) IW. 1904, 408; vergl. auch die erwähnte RG. 58, 406.

Adäquate Verursachung im Zivilrecht.

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und nach Bahn bricht, wird sich die Selbständigkeit, das Ver- antwortungsgefühl und die Urteilskraft der Praxis und damit der Wert ihrer Entscheidungen heben. Dieser erwachenden Selbständigkeit der Praxis aber würde es schlecht entsprechen, wenn die Praxis zu Entscheidungen ge- zwungen wird, wie sie das Reichsgericht im 54. Bande S. 73 gefällt hat. Jeder Richter, der im Sinne des Reichsgerichts oder anders als das Reichsgericht, aber mit einer der eingangs wiedergegebenen Begründungen, jenen Fall entschieden hat, muß sich, wenn er nicht ein Kärrner in seinem Berufe ist. vor den Kopf schlagen, im erfteren Falle wegen der Unbilligkeit der Entscheidung, im letzteren Falle wegen der Künstlichkeit ihrer Begründung. Es muß ein Weg gefunden werden, die Haftung des Kutschers darum auszuschließcn, weil er anständig und hilfs- bereit gehandelt hat. Diesen Weg bietet zwar nicht § 242 BGB., wohl aber der vom Reichsgericht daraus abgezogene, schon erwähnte noch allgemeinere Grundsatz: § 242 handelt nur von dem „Wie" der Erfüllung der Leistung, hier aber steht das „Ob" der Erfüllung in Frage. Unter diesen Umständen muß allein der Grundsatz, daß ein jeder sein Tun und Lassen so einzurichten hat, wie es Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Derkehrssitte fordern, und daß nicht gegen die guten Sitten verstoßen werden darf, die Abweisung der Klage gegen den Kutscher tragen. Soweit darin von Rechtsschöpfung durch die Praxis die Rede gewesen ist, beansprucht dieser Aufsatz nichts, als dies zeitgemäße 130a) Problem überhaupt einmal wieder in den Vorder- grund gerückt und einen Berufeneren, der sich vor allem auch mit 130») Daß das Problem aktuell ist, zeigt der während der Korrektur mir zu Gesicht gekommene Aufsatz StaudingerS, DJZ. 1905, 7i3f.; vergl. auch ebenda 417 f., der sich mehrfach mit der hier vertretenen Auf- faffung berührt.

406 M. Rumpf, Adäquate Verursachung im Zivilrecht. den Arbeiten Stammlers und Ehrlichs auseinanderzusetzen hätte, vielleicht zu einer gründlicheren Bearbeitung anzuregen. Wenn darin Worte wie „Emanzipation des Richters gegen- über dem Gesetz" gebraucht worden sind, so soll damit, woran die übrigen Ausführungen keinen Zweifel gelaffen haben werden, natürlich nicht offener Ausruhr gegen das Gesetz gepredigt werden, sondern es soll nur ein Wort dafür eingelegt werden, daß die Praxis in ihrer Stellung zum Gesetze sozusagen einen Ruck nach links nehmen möge. Gewiß ist es Aufgabe des Richters, „unter dem Gesetze stehend, dem Gesetze zu dienen als sein getreuer Diener, — unfrei, wo das Gesetz bestimmten Befehl enthält, und da, wo es ihn missen läßt, von den Interessen und Ideen des Gesetzes beherrscht"m). Aber es versteht sich dies immer mit der Be- schränkung, daß das Gesetz den Richter an einer Umbiegung allgemeiner Rechtsnormen in Berücksichtigung zwingender Billigkeitsgründe insbesondere im Wege analoger Erweiterung enger Ausnahmenormen weder hindern kann noch will. Diese Selbständigkeit gestattet dem Richter nicht nur der geleistete Eid, sondern er verlangt sie. „Insbesondere", sagt Ko hl er132), „ist es vollkommen der Ueberzeugung des Richters anheimgegeben, welche Bedeutung er den einzelnen Rechtsquellen beimißt, sofern er etwa annimmt, daß beispielsweise ein Gesetz durch Gewohnheitsrecht aufgehoben sei, oder das Gesetz von selbst gewisse Beschränkungen an sich trage, oder endlich, daß das Gesetz in seiner An- wendung verbunden werden müsse mit ethischen Erwägungen und nur so weit zur Geltung komme, als ein aus dem Wortlaut des Gesetzes geschöpftes Ergebnis mit Treu und Glauben vereinbar sei." 131) Stein, Das private Wißen des Richters 43. 132) DJZ. 1904, 613 f.

Ueber den Einfluß der rechtlichen Unwirksamkeit von Passivposten auf die Geltung der Saldoforderung bei der Abrechnung Von Regelsberger

XL lieber den Einfluß der rechtlichen Unwirksamkeit von Passivposten ans die Geltung der Saldo- sordemng bei der Abrechnung. Bon Regettderger. I. Wenn es zwischen zwei Personen zu einer Abrechnung kommen soll, muß wenigstens der einen Partei eine Mehrheit von Gutmachungsposten zur Seite stehen. In den meisten Fällen ist jede Seite durch eine solche Mehrheit vertreten. Die Gutmachungsposten, die in der Rechnung nur als Zahlen erscheinen, werden regelmäßig einen verschiedenartigen rechtlichen Ursprung haben: die eine stammt aus Kauf, die andere aus einer für den Belasteten geleisteten Zahlung, die dritte aus einem Differenz- oder Börsentermingeschäft re. Durch die Einstellung in die laufende Rechnung verändern die einzelnen Posten ihre rechtliche Natur nichts. Daher sind Posten unwirksam, die aus einer rechtlich unwirksamen Forde- rung beruhen. l) ROHG. 9 Nr. «6 S. 817. Greber, Da- Kontokorreutder- hältniS 71 fg.

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Regelsberger,

Beim Abrechnungsgeschäft wird zunächst für jede Seite die Summe der gutgeschriebenen Posten durch Zusammen- zählung ermittelt. In der genehmigten Abrechnung erkennt jede Partei die zu Gunsten des Gegners berechnete Abschluß- summe als richtig an. Das vertragsmäßige Anerkenntnis er- zeugt eine selbständige Forderung, hier auf die Abschlußsumme. Schon hiernach gehen aus dem Abrechnungsgeschäft zwei Forderungen aus Anerkenntnis hervor, die Forderungen auf die Abschlußsummen. Die Herstellung der Abschlußsummenforderungen hat den Zweck, die Grundlage für den weiteren Vorgang bei der Ab- rechnung zu schaffen, für die Aufrechnung. Damit hängt zu- sammen, daß diese Forderungen mit der Wirkung ausgerüstet sind, die verrechneten Einzelforderungen zu ersetzen, mit anderen Worten: sie wirken novatorisch (meine Abhandl. in Bd. 46 der Iahrb. S. 12 fg.). Aufgerechnet werden gegeneinander die Abschlußsummen- forderungen, nicht die Einzelposten. Dafür spricht nicht bloß die Gepflogenheit bei dem rechnerischen Vollzug, sondern ent- scheidender, daß die Ermittelung der Abschlußsummen keinen Zweck haben würde, wenn die Abgteichung unter den Einzel- posten stattfände. Sind die Abschlußsummen von ungleicher Höhe, wie in der Regel, so wird durch die Aufrechnung nur eine der beiden Forderungen vollständig getilgt, die Forderung auf die ge- ringere Summe. Die Forderung auf die größere Abschluß- summe bleibt in dem überschießenden Betrag, dem Saldo, be- stehen. Aber auch diese Restforderung wird im Abrechnungsgeschäft Gegenstand eines Anerkenntnisvertrages: der Saldoschuldner be- kennt sich dem Saldogläubiger gegenüber als Schuldner auf die

Einfluß der rechtlichen Unwirksamkeit von Passivposten re. 409 Saldosumme. Durch die Begründung der. Saldoanerkenntnis- forderung wird der Saldogläubiger in die Lage gesetzt, bei der gerichtlichen Geltendmachung seinen Anspruch auf die Saldo- summe durch die Beziehung auf das Anerkenntnis der Saldo- schuld ausreichend zu begründen; er hat nicht nötig, auf die früheren Abrechnungsvorgänge zurückzugehen oder gar die ihm gutgerechneten Einzelposten zu rechtfertigen. Er könnte freilich seinen Anspruch aus den Rest seiner Abschlußsummenforderung stützen, der durch die Aufrechnung unberührt geblieben ist; denn die Forderung aus dem Saldoanerkenntnis tritt nur neben die anerkannte Forderung, sie ersetzt sie nicht, mit anderen Worten sie ist accessorisch. nicht novatorisch (meine angeführte Abhandl. S. 9 und 16). Dagegen ist ihm die Möglichkeit abgeschnitten, aus den verrechneten Einzelforderungen zu klagen, sie sind durch die Abschlußsummenforderung aufgehoben. II. Im Vorstehenden habe ich die Vorgänge beim Abrech- nungsgeschäft gezeichnet, wie sie sich vom rechtlichen Standpunkt darstellen. Damit sollte der Boden für die Lösung der im Titel bezeichneten Aufgabe bereitet werden. Für diesen Zweck ist noch förderlich, an folgendes zu erinnern: 1) Im vertragsmäßigen Schuldanerkenntnis erklärt sich der Anerkennende als Schuldner auf die bestimmte Leistung, weil er sie aus Kauf, Darlehn, Spiel rc. schuldet oder zu schulden glaubt. Diesen materiellen Grund (causa) läßt der Anerkenntnisvertrag nicht ersehen, er wird wegen der Los- reißung der Schuldverpflichtung vom Verpflichtungsgrund ab- strakt genannt, und abstrakt ist die durch ihn erzeugte Forde- rung. Aber die Anerkenntnisforderung entbehrt darum nicht der materiellen Grundlage, sie entnimmt sie dem anerkannten Schuldverhältnis.

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Regelsberger,

Das ist von rechtlicher Bedeutung: eine rechtliche Mangel- haftigkeit des anerkannten Schuldverhältnisses macht die An- erkenntnisforderung anfechtbar. War die anerkannte Schuld nicht vorhanden, sei es daß sie irrtümlich vorausgesetzt war oder wegen Verstoßes gegen ein Gesetz nichtig (BGB. § 134, Börsengesetz § 50), so ist der Gläubiger um die Anerkenntnis- forderung grundlos bereichert. War die anerkannte Forderung nur rechtlich nicht erzwingbar, so leidet die Anerkenntnisforde- mng an derselben Unvollkommenheit (BGB. § 762 Abs. 2, Börsengesetz § 66 Abs. 3). Das gilt für die novatorische wie für die accessorische Anerkenntnisforderung. 2) Es gab zu allen Zeiten Schuldverträge, denen das positive Recht wegen ihrer Bedenklichkeit für das Gemeinwohl zwar nicht die Anerkennung ganz versagte, wohl aber nur un- vollkommene Wirkung beilegte: der Gläubiger kann die Er- füllung seiner Forderung nicht erzwingen, aber die freiwillige Leistung des Schuldners ist Schuldtilgung und kann nicht wegen ermangelnder Schuld zurückgefordert werden, die Forde- rung ist erfüllbar, nicht erzwingbar. Auch die geltende Gesetz- gebung weist solche Forderungen auf (BGB. § 762, 764, Börfengesetz § 66). Der Erfüllung d. h. der Leistung dessen, was geschuldet wird, steht im Sinn dieser Gesetze die freiwillige Aufrechnung mit der unerzwingbaren Forderung gleich. Die Aufrechnung führt wie die Erfüllung zu einer materiellen Befriedigung des Gläubigers. Wer sich eine nicht erzwmgbare Schuld anrechnen läßt, erfüllt sie freiwillig. Dies hatte die Praxis für die Vorschrift des Preußischen Landrechts I, 11 § 578 anerkannt, obwohl der Wortlaut für die ausdehnende Auslegung nicht gerade günstig lag?). In 2) Entscheidungen deS Obertribunals 71, 25; RG. i Nr. SS S. 130; ss Nr. 73 S. 288; 38 Nr. 68 S 238.

Einfluß der rechtlichen Unwirksamkeit von Passivposten re- 411 dem gleichen Sinn hat das Reichsgericht wiederholt die ent- sprechenden Vorschriften in den neueren Gesetzen ausgelegt 8). Wird demnach die Forderung aus einem Spiel- oder Wett- vertrag, aus einem Differenz- oder Börsentermingeschäft im Sinn des § 66 des Börsengesetzes in einer freiwilligen Aufrechnung verwendet, so wird diese Forderung in dem von der Aufrechnung erfaßten Betrag in unangreifbarer Weise getilgt.

HI. Die Saldoforderung stellt in neuer durch das Anerkenntnis geschaffenen Rechtsform den Rest der überschießenden Abschluß- summenforderung dar. Sie schöpft daher ihre materielle Recht- fertigung (eau8a) aus dieser Forderung. So führt die Unter- suchung, ob die Saldoforderung wegen Unwirksamkeit ver- rechneter Posten der Anfechtung unterliegt, auf die Frage zurück: welches ist die materielle Grundlage (eau8a) einer Abschlußsummenforderung ? Es sind folgende Möglichkeiten zu unterscheiden: 1) Die überschießende Abschlußsumme wurde nur durch einen Posten gebildet, und dieser bestand in einer unwirksamen Forderung. Der Unwirksamkeit unterliegt auch die Abschluß- summenforderung. 2) Die Abschlußsumme ist aus mehreren Posten zusammen- gesetzt, aber sämtliche Posten beruhen auf unwirksamen Forde- rungen. Das Ergebnis ist das gleiche wie im ersten Fall. 3) Die Abschlußsumme ist aus mehreren Posten zusammen- gesetzt, aber diese Posten beruhen nur zum Teil auf unwirk-

3) Urteil vom 5. Jan. 1908 (IW. 1903 Beil. 4 S. 85) und vom 26. Nov. 1904 (mitgeteilt im Bankarchiv 4, 76).

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samen Forderungen. Dies ist der praktisch häufigste Fall; gerade über seine rechtliche Beurteilung gehen die Meinungen auseinander. Ich habe mich in der erwähnten Abhandlung dahin aus- gesprochen, daß in diesem Fall die Abschlußsummenforderung die materielle Grundlage weder einer der verrechneten Forde- rungen entnehmen kann noch allen zusammen, jenes wäre prinziplos, dieses würde einen unbrauchbaren Mischmasch er- geben. Derselben Meinung ist Hahn, Komm. z. HGB. Art. 291 § 1: „Infolge dieser Berechnungsart (beim Kontokorrentabschluß) ist es nicht möglich, zu bestimmen, welches die ursprüngliche eau8L sei, aus der die Differenz zwischen den beiden Gesamt- summen. der Saldo, geschuldet wird, und aus dieser ea.u8a Momente für die rechtliche Beurteilung der Forderung selbst herzuleiten." Das Ergebnis wäre eine Forderung, die sich auf keine andere Grundlage stützt als auf das vertragsmäßige Aner- kenntnis, ähnlich wie die Forderung aus dem Vergleich nur den Vergleich zur Grundlage hat. Indes kann ich nach wiederholter Ueberlegung den ge- schilderten Standpunkt nicht fefthalten. Ich erachte jetzt für richtig, daß die Abschlußsummenforderung die materielle Grund- lage von den sämtlichen verrechneten Posten empfängt, von jeder nach Verhältnis. Zweifellos kann sich hieraus im ein- zelnen Fall eine Schwierigkeit ergeben, und sie ist es, die mich früher von der reinen Folgeziehung zurückschreckte. Aber die Schwierigkeit liegt nur auf dem rechnerischen Gebiet und ist nicht unüberwindlich. Nehmen wir an, die Abschlußsumme sei nur aus zwei Posten zusammengesetzt: die Annahme einer ver- hältnismäßigen materiellen Grundlage wird hier kaum be-

Einfluß der rechtlichen Unwirksamkeit von Passivposten re. 413 fremden. Warum soll eine andere rechtliche Behandlung der Umstand aufnötigen, dah den Gegenstand der Verrechnung drei, zehn, zwanzig oder mehr Posten bildeten? Ueberdies wäre eine Anerkenntnisforderung, die der materiellen Grund- lage entbehrt, ohne Beispiel. Die Forderung aus einem Ver- gleich bildet keine Analogie. Wer sich im Vergleich zu einer Leistung verpflichtet, hat sein Entgelt in dem Opfer, das sein Gegner an seinem wirklichen oder vermeintlichen Recht bringt, und dies kommt im Geschäft selbst zum Ausdruck. Das An- erkenntnis dagegen weist auf eine außerhalb des Geschäfts liegende Grundlage hin. Nun die Nutzanwendung auf die Saldoforderung. In ihr lebt, wie ausgeführt, die materielle Grundlage der über- schießenden Abschlußsummenforderung fort. Bestanden, um das einfachste Beispiel zu wählen, die in dieser Abschlußsumme ver- rechneten Posten nach dem Betrag der in ihnen enthaltenen Summen zur Hälfte aus unwirksamen Forderungen, so ruht die Saldoforderung zur Hälfte auf unwirksamer Grundlage und ist insoweit anfechtbar. Ein anderes Verhältnis der ver- rechneten unwirksamen Posten zu den wirksamen verändert nur den Bruchteil. Ich komme im Ergebnis mit dem Standpunkt überein, auf den sich nach dem Vorgang von Greber (a. in Note 1 a. O. S. 104) und Trumpler (ZHR. 50. S. 488) das Reichs- gericht in mehreren Erkenntnissen *) gestellt hat, ohne daß ich die Rechtfertigung dieses Standpunktes teilen kann. Sie lautet: wenn ein Kontokorrentsaldo anerkannt ist, so gilt durch die Aufrechnung jede Passivpoft verhältnismäßig getilgt. Diese Begründung erweckt den Anschein, als ob die einzelnen in der

4) Urteil v. 14. Nov. 1903 in RG. 56 Nr. 5 S. 23; Urteil v. 36. Nov. 1904 (mitgeteilt im Bankarchiv 4, 76).

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Regelsberger,

laufenden Rechnung einander gegenüberstehenden Posten die Aufrechnungsfaktoren bildeten, was oben (Ziff. I) als unrichtig nachgewiesen wurde.

IV. Ist das nun der Weisheit letzter Schluß? Das Reichs- gericht meint es. Es verkennt nicht, daß sich daraus ein be- fremdendes Ergebnis entwickeln kann. Sind nämlich dem Satdoschuldner Posten aus unwirksamen Forderungen gutge- schrieben und übersteigt deren Betrag die Posten aus unwirk- samen Forderungen, mit denen er belastet ist, so erhält er durch die Abrechnung für seine unwirksamen Forderungen volle Be- friedigung, während er die Schuld aus Geschäften mit voll- kommener Wirkung durch die Anfechtung der Saldoforderung abschütteln kann. Das Reichsgericht erblickt darin einen der Nachteile, mit denen das Börsengesetz dem Verkehr in Termins- geschäften entgegenwirken will. Wäre der Nachteil im Börsengesetz ausdrücklich ausgestellt, so müßte man ihn hinnehmen. Das ist aber nicht der Fall, er wird nur aus den Vorschriften im Börsengesetz gefolgert. Da entsteht die Frage, ob sich diese Folgerung nicht an anderen Rechtsregeln bricht. Diese Frage ist zu bejahen und zwar aus zwei Gründen. 1) Nach dem Standpunkt des Reichsgerichts kann der Saldoschuldner aus dem Abrechnungsgeschäft das ihm Nützliche ziehen, das ihm Nachteilige ablehnen. Schon Staub (Komm, z. HGB., Exkurs zu § 376 Anm. 15) hat geltend gemacht, daß ein solches Ergebnis mit § 139 BGB. in Widerspruch steht. § 139 lautet: „Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, daß es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde/'

Einfluß der rechtlichen Unwirksamkeit von Passivposten re. 415 Daß „nichtig" in diesem Satz in dem weiteren Sinn von „hinfällig" zu verstehen ist und daß sich die Rechtsregel auch auf die Entkräftung durch Anfechtung erstreckt, darüber besteht, soviel ich sehe, keine Meinungsverschiedenheit5 6). Insoweit unter- liegt die Anwendung auf unseren Fall keinem Bedenken. Das Reichsgericht (RG. 56 Nr. 5 S. 24) hat die An- sicht Staubs mit der Begründung abgelehnt, daß Verrech- nung und Saldoanerkennung keineswegs Teile eines und des- selben Rechtsaktes seien, sondern selbständige Rechtsakte. Da- mit ist der Sinn des § 139 verkannt. Daß sich das Abrechnungsgeschäft für die juristische Betrachtung in mehrere Rechtsgeschäfte gliedert, ist richtig (Ziff. I). Aber diese Rechts- geschäfte sind durch die Einheit des Ziels zu einem Ganzen verbunden, und das Abrechnungsgeschäft bildet auch juristisch eine Einheit. Damit ist dessen Unterstellung unter § 139 ge- rechtfertigt 6). Mehr noch als für die juristische Betrachtung ist das Ab- rechnungsgeschäft eine Einheit in der Auffasiung der Parteien, denen die rechtliche Sondereigenschaft der einzelnen Vorgänge in der Regel nicht zum Bewußtsein kommt. Daß aber die gewollte Abhängigkeit unter mehreren Rechtsgeschäften einen rechtlichen Zusammenhang herstelle, hat das Reichsgericht selbst in einer verwandten Anwendung anerkannt und daraus eine ähnliche Folge gezogen, wie sie hier vertreten wird (RG. 57 Nr. 22 S. 96). Das Anerkenntnis der Saldoforderung ist demnach ein Teil eines Rechtsgeschäfts. Durch die Hinfälligkeit dieses Teils wird das ganze Abrechnungsgeschäft hinfällig, „wenn nicht an- zunehmen ist, daß es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen

5) Statt anderer Planck, Komm, zu § 139. 6) Enneccerus, Das bürgert. Recht l § 109 IV.

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sein würde" (BGB. § 139). Es handelt sich mithin um die Frage, ob der Saldogläubiger seine Hand zur Abrechnung ge- boten hätte, wenn er die Entkräftung des Saldoanerkenntnisses vorausgesehen haben würde. Dies ist wohl nur für den Fall zu bejahen, wenn der Betrag des Saldo im Verhältnis zu den verrechneten Summen unbedeutend ist. Mit der Ansicht, daß durch die erfolgreiche Anfechtung der Saldoforderung das ganze Abrechnungsgeschäst hinfällig wird, geschieht der Absicht des Börsengesetzes kein Eintrag; die Forde- rungen aus Terminsgeschäften im Sinn des § 66 bleiben un- erzwingbar. Es wird aber die Möglichkeit beseitigt, daß der Saldoschuldner gegen seinen Gläubiger eine Waffe gebraucht, die er ihm durch die anstandslose Eingehung des Abrechnungs- geschästs entwunden hat, und es wird damit ein Aergernis aus der Welt geschafft, das auf das Rechtsbewußtsein weiter Kreise nur nachteilig wirken kann. Die Einheit des Abrechnungsgeschäfts mit ihrer Folge wird auch in der Lösung unserer Frage verkannt, die Düringer und Hachenburg (Das Handelsgesetzbuch vom 10. Mai 1897, 2 § 355 Note X, 3) vertreten. Wenn dem Saldoanerkenntnis — so ist ihre Meinung — teils wirksame, teils unwirksame Geschäfte zu Grunde liegen, so ist es un- wirksam, die Aufrechnung aber bleibt in Kraft; es kann daher der Saldoschuldner nicht auf Bezahlung des Saldo belangt werden, aber auch seinerseits nicht aus den ihm gutgerechneten Posten klagen. Die Entscheidung ist überdies nur für den Fall berechnet, daß sämtliche Aktivposten des Saldogläubigers aus unwirksamen Geschäften stammen. 2) Das Ergebnis, zu dem die Rechtsprechung des Reichs- gerichts gelangt, verstößt noch gegen einen anderen rechtlichen Gesichtspunkt. Es ist hierauf schon von der Redaktion des

Einfluß der rechtlichen Unwirksamkeit von Passivposten rc. 417 „Bankarchiv" in der Nachschrift zum Abdruck des Reichsgerichts- urteils vom 28. Nov. 1904 hingewiesen (Bankarchiv 4, 77). Das Abrechnungsgeschäft ist ein Vertrag: die in laufender Rechnung stehenden Parteien kommen überein, das Guthaben auf jeder Seite festzustellen, die Guthaben in den sich gleich- kommenden Beträgen gegeneinander aufzuheben, den ver- bleibenden Rest zum nunmehrigen Inhalt ihres Schuldver- hältnisses zu gestalten. Verträge stehen unter der allgemeinen Regel, daß sie nach Treu und Glauben auszulegen sind (BGB. § 157). Die Entfaltung dieser Auslegungsregel bricht sich zuweilen an besonderen gesetzlichen Vorschriften, die selbstver- ständlich nicht zur Verletzung von Treu und Glauben ein- geführt sind, aber dazu ausgebeutet werden können. Das Sondergesetz muß diese unerwünschte Folge in den Kauf nehmen, um seinen Zweck zu erreichen. So kann sich der Schuldner seiner Leistungspflicht durch die Berufung auf den Ablauf der Verjährung entschlagen, auch wenn er sich seiner Schuldigkeit bewußt ist und dessen überführt werden könnte. Die Sicherung des Verkehrs gegen die Geltendmachung von verdunkelten Ansprüchen macht ein Durchgreifen des Gesetzes notwendig. Aber weiter als die Verwirklichung des besonderen Gesetzeszwecks erheischt, geht der Ausschluß der Rücksicht aus die im Verkehr gebotene Redlichkeit nicht. Diese Erwägungen rechtfertigen für die Einwirkung der Sonderbestimmungen in BGB. §§ 762, 764 und Börsen- gesetz § 66 zwar nicht den Satz, daß eine Partei durch die Einstellung von unwirksamen Aktivposten in die Abrechnung der Berufung aus die gleiche Unwirksamkeit von Passivposten verlustig gegangen sei. Dem steht das Sondergesetz entgegen, das dem bloßen Verzicht auf die Geltendmachung der Unwirk- samkeit im Gegensatz zur materiellen Befriedigung des Gläu- bigers die verbindliche Kraft versagt. Aber einer anderen

418 Regelsberger, Rechtl. Unwirksamkeit v. Passivposten rc. Forderung von Treu und Glauben stellt das Gesetz kein Hindernis entgegen, dem Satz, daß mit der Berufung des Saldoschuldners auf die Unwirksamkeit einer Belastung die ihm gutgerechneten unwirksamen Posten aus der Rechnung fallen. Mit dem Maß, mit dem er mißt, wird ihm ge- meffen. Das Abrechnungsgeschäft wird danach nicht ganz hinfällig, sondern nur berichtigt.

Beiträge zur Lehre von der Schadenszurechnung nach römischem und bürgerlichem Rechte Von Dr. Fritz Litten, Privatdozenten und Gerichtsassessor in Halle a. S.

XU.

Beitrüge zur Lehre von der Schadenszurechnung nach römischem und bürgerlichem Rechte. Von Dr. Fritz Litten, Privatdozenten und Gerichtsassessor in Halle a. S. I. Ueber die Grenzziehung zwischen noxaler und aquillifcher Haftung in Dlg. IX, 1 und Inst. IY, 9. Zwei Probleme sind in den Quellenzeugnissen über die xauperies-Haftung beschlossen: ein historisches und ein dog- matisches. Im Verfolg des historischen wäre darzulegen, wie auch hier der pönale Grundgedanke einer primitiven Rechtsanschauung allmählich verblaßte: wie die Auslieferung des schadenstiftenden „tierischen Uebeltäters" zur „Rache" an den Verlebten durch die Befugnis des Tiereigentümers zur Geldablösung in zwiefachem Sinne „zivilisiert" wurde, und wie diese (von der Zeit nach den Zwölftafeln ab) weiterhin sogar das Primäre, jene das Sekun- däre wurde — wohl zwecks faktischer Herbeiführung einer durch die Höhe des Tierwertes limitierten Schädenhaftung. Auch wird man mit der Erwägung kaum fehlgehen, daß im Rahmen dieser ganzen Entwickelung noch der Uebergang von der Erfolgshaftung zur Schuldhaftung eine spezifische Be- deutung erlangt hat. Die alles durchdringende Kraft der neuen

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Fritz Litten,

Rechtsanschauung, welche auf das innere und subjektivistische Moment als essentiale der Zurechenbarkeit eines objektiven Geschehens abstellte, hatte offenbar die Auffassung des Charakters der pauperies-Haftung zunächst dahin beeinflußt, auch hier mit einer „Schuld" des Tieres zu operieren, um so (wie man meinte) die allein mögliche Haftungsgrundlage zu schaffen*). Später, d. h. sicherlich in der Periode der klassischen Juris- prudenz, hatte in diesem Punkte eine reifere Anschauung Platz gefunden. Gerade hier können wir mit einiger Sicherheit ur- teilen — so sehr wir bei einer Rekonstruktion der Geschichte der actio de pauperie mangels genügenden Materials auf Vermutungen angewiesen und zu einer schlüssigen wissenschaftlichen Erörterung außerstande sind1 2). Denn im achtzehnten Buche seines Ediktskommentars hat uns Ulpianus die beiden Marksteine überliefert, zwischen denen jene so bedeutsame Entwickelung als via incognita sich ausdehnt: „noxia est ipsum delictum“ und „nec enim potest animal iniuria fecisse, quod sensu caret“. Mit der ihm eigenen Klarheit formuliert Dernburg in seinem Pandektenlehrbuche den Gedanken dahin: „Tiere sind nicht zurechnungsfähig und können keine Delikte begehen; dies war den Römern der Kaiserzeit ganz klar. Aber anders dachten hierüber die römischen Bauern sechs bis sieben Jahrhunderte früher; ihrer naiven Anschauung galten boshafte Beschädi- gungen seitens eines Vierfüßlers als Delikte . . War dies aber schon den Römern der Kaiserzeit ganz 1) So wohl auch v. Jhering, Schnldmoment im römischen Privat- recht, Vermischte Schriften (1879) S. 168, 202 — Die Anschauung einer Imputation gegenüber tierischem Verhalten im römischen Recht wird ein- gehender begründet von Zimmern, System der römischen Noxalklagen (1818) 84 ff. 2) Dies zeigt auch die, trotz mancher anfechtbaren Einzelheiten, beste Darstellung der Entwickelung bei Girard, Nouv. Revue historique 12, 44 ff.

Schadenszurechnung nach römischem und bürgerlichem Rechte. 421 klar, um wieviel mehr den Kronjuriften Iustinians. Und welch merkwürdige Verkennung des Sachverhaltes ist es da- nach, die von ihnen kompilierten und gebilligten Bestimmungen über die aetio de pauperie schlechthin aus einer von den Redaktoren selbst offenbar als indiskutabel erachteten Grund- anschauung heraus erklären zu wollen *). — Damit gelangen wir zu dem dogmatischen Problem, in deffen Durchführung zu erörtern ist, nach welchen Prinzipien im justinianischen Rechte die Haftung für Tierschäden geregelt, insbesondere welches hier das Verhältnis der aquillischen *) zur noxalen Haftung war, und wie sich diese eigenartige pau- peries-Haftung in das System des außerkontraktlichen Ent- schädigungsrechtes einfügte. Aber auch für diese dogmatisch-exegetische Aufgabe ist jene oben angedeutete historische Betrachtung nicht ohne Belang. Denn (wie im Verlauf der Erörterungen hervortreten wird) liegt es nicht so, daß die ältere Anschauung völlig ver- schwunden, die neuere restlos zur Anerkennung gelangt wäre ; vielmehr spielt die ältere Auffassung noch mit hinein und führt sogar an entscheidender Stelle zu einer Durchbrechung der auf Grund der späteren Ansicht durchgeführten Regelung der Haf- tungsgrundlagen.

Wie allgemein anerkannt sein dürfte, sind es die Voraus- setzungen der pauperi68-Haftung, welche für die Beant- wortung unserer Frage vornehmlich Schwierigkeiten bereiten. Denn gerade in diesem Punkte herrscht nichts weniger als

1) Hierin scheint mir der prinzipielle Fehler von Jsay, JheringsJ. 39, 282 ff. zu liegen. — Seiner Skepsis gegenüber der Kontrollierbarkcit der historischen Entwickelung stimme ich durchaus zu. 2) Die Schreibweise nach Th. Mommsen, Rom. Strafrecht (1899) 82« Note 4.

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Einhelligkeit in der Deutung der Quellen. Insbesondere hat das „contra naturam" in 1. 1 § 7 D. si quadrup. IX, 1 und in der entsprechenden Stelle pr. Inst. IV, 9 zu mannigfachen Zweifeln Veranlassung gegeben. Entscheidend beeinflußt ist die Interpretation hier durch die Ergänzung der Stellen in „contra naturam 8ui generis", wie wir dies beispielsweise schon bei Donellus, sodann zumeist in der neueren Doktrin seit Glück finden. Und wie bereits Eisele*) in seinem schönen und für die Lehre außerordentlich förderlichen Aufsatze über die aotio de pauperie bemerkt hat, scheint vielfach die Literatur jenen Zusatz geradezu als quellenmäßig anzusehen, während er in Wahrheit eine Hinzufügung der glossatorischen Jurisprudenz ist. Er fehlt übrigens noch in der 8uwma klacentini, ist bereits angedeutet in der Grenobler Handschrift der Luwrna anon^wa und findet sich ausdrücklich formuliert zum ersten Male in der Luwwa Azonis1 2). Von daher hat ihn also offen- sichtlich der Azo-Schüler Accursius übernommen, und hier hat bei dem überragenden Einfluß der glossa ordinaria auf die Doktrin, die Untersuchung anzuknüpfen. Die zunächst intereffierenden Sätze der Institutionenstelle (IV, 9) sind diese: „haec autem actio in his, quae contra naturam moventur, locum habet: ceterum, si genitalis sit feritas, cessat.“ Hiezu führt nun Accursius glo. „contra naturam“ ad Inst. IV, 9 folgendes aus : „id est contra consuetu-

1) JheringSJ. (1886) 24, 480/498. 2) Auf Ersuchen der Redaktion habe ich die weiteren Ausführungen über die Genesis des Glossenzusatzes hier ausgeschaltet und in der Savigny'Z. (1905) 26, 494 als Miszelle veröffentlicht.

Schadenszurechnung nach römischem und bürgerlichem Rechte. 423 dinern generis illius animalis, licet sit sua consuetudo, ut calcitret . . . nam maior pars equorum non pessundat et maior pars bovum cornu non petit: quia equi et boves dicuntur mansueti“1). Und hiezu stimmt dann weiterhin glo. „si genitalis“ ad h. 1. mit der Erläuterung „id est si a genere habeat, quod sit fera“ durchaus. Danach könnte folgendes als die Anschauung der Glosie erscheinen: die Gattung „Pferd" schlägt nicht, die Gattung „Ochse" stößt nicht; tut dies dennoch ein einzelnes Individuum einer solchen Gattung entsprechend seiner individuellen Natur, so ist das eben gegen die Natur, d. h. gegen die Ge- wohnheit der Gattung. Wenn daher Eisele (a. a. O. 482) hingegen geltend macht, es sei nicht gegen die Natur des genus „Stier", wenn ein solcher einmal stieße, und man würde dies nur sagen können, wenn ein Stier beißen oder ausschlagen, oder wenn ein Pferd mit dem Kopfe stoßen würde, so trifft der Einwand den Accursius schon um deswillen nicht, weil dieser ja aus- drücklich von der Synonymie zwischen natura und con- suetudo ausgeht. Berücksichtigt man ferner in glo. „contra naturam" ad 1. 1 Dig. si quadrup. IX, 1 das „scilicet sui generis: a se tamen commota non ab alio culpabiliter, sowie im Texte das „contra naturam fera mota", so steht ohne weiteres klar, daß hier die Ursache des tierischen schädigenden Ver- haltens gedeutet werden soll. Alsdann erscheint die Erklärung der Glosse (und der ihr folgenden Pandektendoktrin) jedenfalls nicht, wie man nach Eisele annehmen müßte, unsinnig. Vielmehr wird hier 1) Die Schwierigkeiten, in welche Accursius weiterhin hinsichtlich des „canis“ gerät, weil dieser „ovo est in numero ferarum nec mansue- torum“, können hier beiseite bleiben. XLIX. 2. F. XIII.

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nur die immerhin diskutable Meinung vertreten, daß das schädigende Verhalten im Zusammenhänge mit der un- mittelbar ersichtlichen Veranlassung gegen die Natur, bezw. Gewohnheit der betreffenden Tiergattung sei. Und dazu würde auch die Kasuistik des Pandektentitels leidlich stimmen. Es soll also beispielsweise nicht contra naturam der Gattung Pferd sein, daß ein Pferd überhaupt ausschlägt, sondern daß es ohne ersichtlichen Grund (§ 4 h. t.) oder auf Streicheln oder Klopfen hin (§ 7 h. t. i. f.) ausschlägt. ‘ Freilich, sehr befriedigend ist diese Lösung nicht. Sollte es den Römern wirklich als ungewöhnlich erschienen sein, daß ein Ochse stößig, ein Pferd schlägig, ein Maultier unbändig ist und sich dementsprechend gebärdet? Hat nicht vielmehr gerade die Häufigkeit solcher Vorkommnisse, wie das Aus- schlagen eines Pferdes ohne ersichtliche Veranlassung, zur Ge- währung eines besonderen gesetzlichen Klageschutzes bei solchen Beschädigungen geführt?! Aber dies Bedenken einmal beiseite gelassen, so scheinen doch die Quellen jenes tierische Verhalten sogar als unnatür- lich bezeichnen zu wollen. Eine Unnatürlichkeit liegt aber sicherlich nicht vor; enthalten doch hier die Quellenbeispiele gerade Fälle von typischen Ausflüssen der spezifisch tierischen Natur. Das hat auch Accursius offenbar empfunden und daher das „contra naturam" mit „contra eonZuetuäivcw" wiedergegeben. Diese Gleichsetzung dürfte aber dem Sprach- gebrauch der justinianischen Kodifikation wenig gerecht werden*); eher mag Accursius hier eine sprachliche Lati- tüde seiner Zeit in die Quellen hineingetragen haben.

i) Bergt, über „die Natur in den Digesten" Graden Witz in der Königsberger Festgabe für Schirmer (i960) 152/153.

Schadenszurechnung nach römischem und bürgerlichem Rechte. 425 Keinesfalls kann danach der Lösungsversuch des A ce ur- si us und seiner Nachfolger als gelungen gelten.

Ein Blick auf die oben zitierte Institutionenstelle zeigt, daß in ihr das „contra naturam" in unmittelbaren Gegensatz gesetzt wird zur „genitalis feritas". Die Haftung soll stattfinden bei solchen Tieren, welche contra naturam zu einer schädigen- den Handlung veranlaßt sind, nicht aber, wenn eine genitalis feritas vorliegt. Danach erscheint es nicht aussichtslos, den Sinn des contra naturam durch zuvorige Aufklärung der Bedeutung von genitalis feritas zu erschließen. Das Wort „genitalis" heißt zwar in seiner häufigeren Bedeutung so viel wie „ad gignendum pertinens" oder vim gignendi habens", hier hat es aber offenbar nicht diese, sondern die seltenere Bedeutung von „a natura ingenitus“1), so daß die genitalis feritas sinngemäß auch mit naturalis feritas wiedergegeben werden könnte. Und in der Tat hat offenbar der Verfasser der Institu- tionenstelle den Ediktskommentar des U l p i a n u s oder den Pan- dekientitel IX, 1 vor Augen gehabt und hat die dort erwähnte „naturalis feritas" mit „genitalis feritas" wiedergeben wollen. Sonst wäre ja die fast wörtliche Uebereinftimmung der Beispiele, die in den Institutionen mit „denique", in den Digesten mit „ideo" zur Erläuterung des Satzes, daß die aetio de pauperie nicht statthabe, angeknüpft werden, un- erklärlich. So führt uns die genitalis feritas auf die naturalis feritas des 1. I § 10 D. h. t.: 1) Vergl. Forcellini» s. v. „genitalis“ et „genitivus1*. 5D?ttgenus(= Gattung) steht genitalis überhaupt in keinem unmittelbaren sprachlichen Zu- sammenhänge; die Glosse war also aus falschem Wege, wenn sie, wie es scheint, dieserhalb dem contra naturam das sui generis hinzufügte.

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„in bestiis autem propter naturalem feritatem haec actio locum non habet: et ideo si ursus fugit et sic nocuit, non potest quondam dominus conveniri, quia desinit dominus esse, ubi fera evasit: et ideo et si eum occidi, meum corpus est." Hier ist von einer gegensätzlichen Gegenüberstellung der Ausdrücke „naturalis feritas" und „contra naturam" nichts zu erblicken. Das contra naturam findet sich schon zu Be- ginn des § 7 h. t. in der dort gegebenen allgemeinen Regel: „et generaliter haec actio locum habet, quotiens contra naturam fera mota pauperiem dedit." Dies wird bann in den §§ 7 und 8 illustriert und gegen Tatbestände aquillischer Haftung abgegrenzt. Alsdann beginnt ein ganz anderer Gedankengang; denn der § 9 besagt, daß auch eine pauperies nicht corpore qua- drupedis data zu sein braucht — was offenbar mit der Frage, wann ein Tier contra naturam zu der schädigenden Handlung veranlaßt (mota) ist, gar nichts zu tun hat. Nunmehr setzt wiederum erne neue Betrachtung ein, die auch mit der unmittelbar vorhergehenden nichts gemein hat: „Wenn ein Bär entsprungen ist und in dieser Situation („sic") Schaden gestiftet hat, so kann der einseitige (quondam) Herr des Bären nicht mit der actio de pauperie in Anspruch ge- nommen werden, eben weil er aufgehört hat, Herr des Bären zu sein." Der Mangel eines passiv Legitimierten ist also der Grund (quia) der Klageversagung. Und die mit dieser Exempli- fizierung illustrierte Rechtsregel: „in bestiis autem propter naturalem feritatem haec actio locum non habet" wäre daher dahin zu deuten: weil „bestiae" keinen Herrn haben, so findet bei Beschädigungen durch sie die a. d. p. nicht statt. Haben denn aber, so wird man fragen, bestiae nicht auch zu Zeiten einen Herrn? Doch sicherlich! Man denke nur an

Schadenszurechnung nach römischem und bürgerlichem Rechte. 427 die in Tiergärten gehaltenen oder an die für die liicü herbei- geschafften. Und auch das hier mit „ideo“ angeknüpfte Bei- spiel spricht ja ausdrücklich von dem entsprungenen Bären und versagt die Klage, weil alsdann ein Herr nicht mehr vorhanden ist (deÄnit domimi8 6886). Solange „he8tiae" noch einen Herrn haben, haftet daher dieser auch für ihre Schädigungsakte, wie auch der Scholiast zu den Bastliken zutreffend bemerkt: ei de jueivy deojzoTrjg mtiiexcti i). Danach gewinnt die allgemein vorangeschickte Bemerkung „in d68tÜ8 autem propter naturalem feritatem haec actio locum non habet“, als deren Ausfluß (et ickeo) die Spezial- entscheidung sich darftellt, eine ganz neue Beleuchtung. Die ..natürliche Wildheit" kann in diesem Zusammenhänge nichts anderes besagen wollen, als der wilden Tieren ihrer Natur nach angestammte Zustand der Herrenlosigkeit. In sprachlicher Hinsicht ist diese Deutung der „natu- ralis feritas“ freilich eine Singularität. Aber etwas Ent- scheidendes dürfte nicht gegen sie sprechen, wenn man die Be- deutung, in welcher „natura fera“ in den Quellen gebraucht wird, in Erwägung nimmt. Es wird genügen, hierfür aus § 12 Iv8t. II, 1 und 1. 5 §§ 2, 5, 6 v. XLI, 1 zu verweisen. Dort wird von der

i) Gleichzeitig wird damit klar, daß die Meinung derjenigen, welche die »rtio de pauperio nur für zahme Tiere zulafsen wollen, auch in I. 1 % io D. ix, l keine Stütze findet. Hingegen spricht für die Gegen- meinung einmal sprachlich das Wort quadrupes, welches doch offenbar lediglich „Vierfüßler" bedeutet, und die I. l § 2 D. IX, l, in der eS heißt: quae actio ad omnes quadrupedes pertinet. Danach ist auch daS ill i. 4 D. IX, l gegenübergestellte aliud animal nicht ein wildes, sondern ein „zweifüßiges" Tier. Man braucht daher § l inst. IV, s, eine Stelle, in die man trotz >. 130 D. L, 17 wohl Bedenken setzen mag, gar nicht mehr heranzuziehen.

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Occupation herrenloser Tiere gehandelt und von den Bienen, Pfauen und Tauben gesagt, daß ihre „natura fera" sei, die der Hühner und Gänse aber nicht, während es hinwiederum von den Hirschen heißt „quorurn et ipsorum ferarn 6886 naturam v6wo negat“. Die aus dieser Unterscheidung ge- zogene Konsequenz ist eine Verschiedenheit der Rechtsfolge. Die Tiere mit „natura fera" gelten, wenn sie nicht von jemand eingefangen sind oder von diesem derart gehalten werden, daß sie den animus (— consuetudo) revertendi haben, als be- liebig occupierbar, die anderen Tierarten, z. B. die anseres et gallinae, verbleiben dem Eigentümer, auch wenn sie noch so weit von ihm versprengt sind. Den Grund dieser Entscheidungen enthält der bekannte Satz des Gaius (1. 3 § 2 D. h. t.): „quidquid autem eorum ceperimus eo usque nostrum esse intellegitur, donec nostra custodia coercetur: cum vero evaserit custodiam nostram et in naturalem libertatem se receperit, nostrum esse desinit et rursus occupantis fit.“ Die Rechtsanschauung ist also diese: Diejenigen Tiere, deren Natur als fera zu bezeichnen ist, leben von Natur in Freiheit; nur sie können sich daher über- haupt in eine ihnen von Natur zukommende Freiheit — die naturalis feritas — zurückziehen. Daß „ferus" hier aber nicht etwa auf eine Wildheit im Sinne von „Bösartigkeit" weift, geht ganz klar aus der Auf- zählung der Tiergattungen hervor. Die Taube hat doch jeden- falls keine in diesem Sinne größere „Wildheit" als die Haus- gans oder das Haushuhn. „Ferus" heißt hier also wild im Sinne von „nicht gehalten", ein Sprachgebrauch, der auch uns nicht fremd ist, wenn wir von „wilden Tauben", „wilden Enten" sprechen oder sagen, daß der Kanarienvogel auf den Kanarischen Inseln „wild" vorkommt.

Schadenszurechnung nach römischem und bürgerlichem Rechte. 429 Unter Uebertragung dieser sprachlichen Deutung auf die in Rede stehende Digestenstelle wäre diese sinngemäß so wieder- zugeben: „Bei ,bestiae4, wenn sie sich in ihrer natürlichen Freiheit befinden, findet um deswillen die actio de pauperie nicht statt." Natürlich; denn für ihre Schädigungsakte kann ein dominus nicht belangt werden, da keiner vorhanden ist — sei es, weil die „bestiae" noch niemals einen Herrn hatten, sei es, daß sie wegen Rückkehr in die Freiheit und damit zur natürlichen „Wildheit" nunmehr aufgehört haben, einem Herrn zu gehören1). Zu der zweiten Alternative paßt das Bei- spiel von dem entsprungenen Bären durchaus, während es völlig sinnlos erscheint, wenn es ein Zessieren der aetio wegen der natürlichen Bösartigkeit der bestiae erläutern sollte. Nicht nur daß alsdann die Schadensstistung eines entsprungenen Bären (et sie noeuit) zu betonen müßig wäre, so gibt ja auch der Jurist noch eine Spezialbegründung für die Ent- scheidung mit den Worten „quia desinit dominus esse, ubi evasit". Weiterhin erhellt hieraus, daß diese Entscheidung des Rechtsfalls nicht das geringste damit zu tun hat, ob und wann ein Tier „contra naturam" zur Schadensstiftung veranlaßt ist. Aus welchem Anlaß die in ihrer naturalis keritas befindliche bestia Schaden stiftet, hat § 10 D. h. t. ganz außer acht gelassen und mit gutem Grunde: denn der Mangel

i) Daß hiebei der animus revertendi eine Rolle spielen kann, er- kennt Placentinus, Summa Inst. IV, 9 richtig: „ecce enim si ursus fugit et cum fugerit vel post fugam consummatam noeuit, novus dominus non tenebitur, sed nec vetustior, etiamsi postea eum apprehenderit: nisi forte redierit, cum forte redire solitus fuerit. — Eine richtigere Beobachtung der Lebensverhältnisse scheint mir jedoch BGB. § 960 zu enthalten, wenn es den animus revertendi nur bei gezähmten, ursprünglich wild gewesenen Tieren berücksichtigt.

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eines Passivlegitimierten muß natürlich, unabhängig von allem anderen, in jedem Falle zur Versagung der Klage führen. Treten wir mit dieser Erkenntnis nunmehr wiederum an die fragliche Jnstitutionenstelle heran, so werden wir jedenfalls das eine sagen dürfen, daß ihr Verfasser bei der kompendiösen Wiedergabe des Inhaltes der Digestenftelle möglichst unglücklich verfahren ist. Infolge der Antithese von contra naturam und genitalie ksritas scheint der mit daee autem beginnende, mit ee88at endigende Satz, wenn man ihn für die Erklärung ganz isoliert betrachtet, in der Tat das zu besagen, was die oben besprochene Glosse des Accursius aus ihm herausgelesen hat. Ist dem aber so, dann wird man sich vergeblich fragen, was hierbei das mit „s o l g l i ch" (äenigue) angeknüpfte Beispiel solle, und dies um so mehr, als der ur8U8, dessen genitalis feritas doch außer Zweifel ist, im § 1 In8t. h. t. wieder unter den Tieren figuriert, bei welchen die aetio de pauperie gewährt werden kann. Dieser Eindruck wird verstärkt durch die Art, in welcher die dem Theophilus zugeschriebene Paraphrase die ein- schlägige Stelle umschreibt^): »Xwqcc ös soxi xqi vol-aXlip dioÖEKadsXxtp eni skeivwv xwv %ü)wv, axiva 7iagd epvoiv aygiobfisva sxeqov ßXdnxsi. si yaQ sfxipvxog avxolg soxiv y dyQioxrjg, agysl 6 dcods- ytadsXxog. djusXei sav ctQxxog (pvyrj Kai sxeqov ßXdxprj, b ysyovwg avxov2) dsoTtöxrjg ob Kaxsyjsxai xfj vol~aXiq. die xövxo 6s eiTtov ,6 ysyovtog11 S7iEi6ij g>vyovoa avxtj sig xrp> (pvoixyv dvsÖQafxsv iXev&EQiav Kai STiavoaxo xov dsonö^Eod-ai“

1) Ausgabe Ferrini (1897) 455/456. 2) Bei Ferrini heißt es au-ni};.

Schadenszurechnung nach römischem und bürgerlichem Rechte. 431 Die beiden ersten Sätze enthalten nämlich eine fast wort- getreue Wiedergabe der entsprechenden Institutionenstelle und unterstützen mit den Worten „sfigwog avzolg iaziv ayqu- tjsogar die glossatorische Auffassung durchaus. Nun aber biegt die Paraphrase vom Originale plötzlich erheblich ab und zeigt damit deutlich, daß ihr Verfasser die eklatante Unstimmigkeit des Bärenbeispiels sehr wohl empfunden und versucht hat. diesen Stein des Anstoßes fortzuräumen. Daß der Bär auf der Flucht (sie) einen Schaden an- gericktet hat. wird verschleiert, ebenso daß die Worte „quia desinit dominus esse“ als der eigentliche und speziale Grund der Klageversagung erscheinen. Die Paraphrase stellt es viel- mehr so dar, als würde die Klage ganz allgemein deshalb ver- sagt, weil eben ein fliehender Bär, also zufolge einer s^upvzog aygiozyg, geschadet hat und als diente jene Spezialbegründung nur zur Erklärung der vom Paraphrasten in Abweichung von dem Institutionenverfasser erst eingefügten Zusatzes „öeä zovzo de SL710V b ysyovtog“. Nichtsdestoweniger wird es nicht zwingend auszuschließen *) sein, daß der Paraphrast richtig zum Ausdruck bringt, was der Institutionenverfasser hat sagen wollen. Sicherlich hätte dieser zwar alsdann den Inhalt des entsprechenden Digesten- titels falsch wiedergegeben. Dies allein würde uns aber nicht davon befreien, seine doch mit Gesetzeskraft versehene Meinung als maßgeblich für den römischen Rechtszustand anzuerkennen. Aber andererseits: nicht was der Institutionenverfasser hat sagen wollen, sondern was in der Institutionen- stelle gesagt ist, bleibt das Entscheidende. Denn es spricht r) Wahrscheinlicher ist mir freilich, daß die Jnstitutionenverfasser sich über die Unstimmigkeit gar nicht klar geworden sind, und daß daher auch aus diesem Grunde die Person deS Paraphrasten (trotz der für TheophiluS zeugenden Scholien des 6. Jahrhunderts) nicht unter ihnen zu suchen ist.

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ja das Gesetz zu uns „in omne aevum valitura et una cum constitutionibus pollens“. Es ist daher zuzusehen, was sich nach den Regeln richtiger Auslegung als Gesetzesinhalt der Inftitutionenstelle ergibt. Hierbei ist zu erwägen, daß die Deutung von „genitalis" feritas durch das mit denique angeknüpfte Beispiel entscheidend bestimmt isN), und daß der Sinn kein anderer sein kann als in dem entsprechenden § 10 D. IX, 1, zumal die Gleichsetzung von genitalis und naturalis feritas (wie "bereite ausgeführt wurde) sprachlich unbedenklich ist. Da aber weiterhin die Antithese zwischen genitalis feritas und eontra naturam moveri unzweifelhaft vorhanden ist, so besagt der Satz der Institutionen einfach folgendes: Die actio de pauperie entfällt bei Tieren, welche in ihrer natürlichen Freiheit geschadet haben; hingegen wird sie gegeben bei Tieren, welche gegen (ihre) Natur gereizt sind?) (und so geschadet haben). Danach könnte es scheinen, als meinten die Institutionen, es sei überhaupt gegen die Natur der gehaltenen Tiere, zur Schadensstiftung gereizt zu werden, und als hätten sie — von dieser unzutreffenden Ansicht ausgehend — bindend bestimmt, überall da, wo gehaltene Tiere Schaden gestiftet haben, die actio de pauperie zu gewähren. Es ist daher ganz bezeichnend, daß diese Meinung im Prinzipe vertreten worden ist^). Aber mit ihr geriete man in 1) Dies ignoriert die glossa ordinaria und gewinnt daher den Sinn von contra naturam moveri lediglich aus der Antithese zur genitalis feritas. Das falsche Ergebnis wird dann einfach auf die Digestenstelle übertragen. Hier liegt die Wurzel des Irrtums, der sich weiterhin in der Pandektendottrin immer fortpflanzt. 2) Ob für das „contra naturam moventur" eine bessere Lösung zu finden ist, muß hier noch dahingestellt bleiben. 3) G esterding, Ausbeute von Nachforschungen über verschiedene Rechtsmaterien (1887) S. 148, 152/154,

Schadenszurechnung nach römischem und bürgerlichem Rechte. 433 einen krassen Widerspruch zu der entsprechenden Digestenstelle, in welcher Beschädigungen durch gehaltene Tiere, und zwar zu- meist Haustiere, besprochen werden, und wobei dennoch die actio zuweilen versagt wird. Die meisten dieser Fälle erledigen sich freilich dadurch, daß alsdann der Tatbestand der actio legis Aquilliae gegeben ist, weil infolge Verschuldens eines Menschen der Schade mitverursacht worden ist. Aber hiemit wird nicht die von Ulpianus gebilligte Entscheidung des Quintus Mucius erklärt (1. 1 § 11 v. IX, 1): „eum arietes aut boves commisissent et alter alterum occidit . . ut si quidem is perisset, qui adgressus erat, cessaret actio.“ Denn hier weift nichts auf die Schuld eines Menschen. Danach wird es von Interesse, ob wir dann zu jener Auslegung der Inftitutionenstelle gezwungen sind, oder ob sich nicht mit den Worten der Gesetzesvorschrift auch eine solche Divergenz vermeidende Deutung finden ließe. Wir glauben letzteres bejahen zu dürfen. Freilich kann der Sinn der dort gegebenen Rechtsregel nur aus der mit ceterum eingeleiteten Gegenüberstellung ver- standen werden; aber in diesem Gegensätze erschöpft er sich auch. Man wird daher sagen dürfen: Nicht überall da, sondern nur da, wo gehaltene Tiere geschadet haben, kann die actio de pauperie gegeben werden. Der Zustand des Gehaltenseins ist also lediglich eine conditio sine qua non für die Gewährung der Klage. Ueber etwaige weitere Haftungsvoraussetzungen bestimmt die Institu- tionenstelle überhaupt nichts. Insoweit wäre also eine Er- gänzung durch die Vorschriften des betreffenden Digesten- titels unter Vermeidung eines Widerspruches möglich. Denn die Inftitutionenstelle spricht danach lediglich die zwar recht platte, aber doch unanfechtbare Rechtsregel aus, daß beim

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Fehlen des Tierhalters, also des Passivlegitimierten, die aeti« nicht gegeben werden kann. Sofort aber entsteht alsdann die weitere Frage, ob wir mit Rücksicht auf die Institutionen das „contra naturam" der 1. 1 § 7 D. h. t. im gleichen Sinne, wie dort, zu deuten haben. Aus der Intention des In- stitutionenverfaffers heraus wäre die Frage sicherlich zu bejahen; hat er doch (wie oben bereits ausgeführt wurde) offenbar aus der Digestenstelle geschöpft und dort den § 7 der lex 1 so verstanden, wie es in den Institutionen dann zum Ausdruck gekommen ist. Er hat also gemeint, hier dasselbe zu sagen, was dort gesagt ist, und hat das von ihm für identisch ge- haltene Ergebnis pr. Inst. IV, 9 gesetzlich deklariert *). Aber für uns ist nicht von Belang, was der Institutionen- verfaffer gewollt, sondern was er getan hat. Und finden wir, daß die von ihm gegebene Regel sachlich mit der 1. 1 § 7 D. h. t. in keinem Zusammenhänge steht, so kann diese Vor- schrift von jener nicht deshalb inhaltlich abhängig gemacht werden, weil hier und dort (teilweise) die gleichen Worte ge- braucht sind und weil der Verfasser des pr. Inst. IV, 9 mejnte, hiemit das nämliche auszudrücken, was in jenem § 7 steht. Danach dürfen wir die Institutionenstelle für die Deutung der I. 1 § 7 D. h. t. und der dort ge- brauchten Worte „contra naturam kora mota" einfach ausschalten. i) Eisele, Dogmat. Jahrb. 24, 489 meint: „Daran aber, daß in den Institutionen eine bindende Vorschrift über die Auslegung der Regel in l. l § 7 D. h. t. habe gegeben werden wollen, ist nicht zu denken, und ohne solche bindende Absicht kann auch von authentischer Interpretation keine Rede sein." Aber der Jnstitutionenverfasser sah in der Digestenstelle offenbar gar keine einer Interpretation bedürftige Unklarheit. Er wollte einfach die Digestenvorschrift in kompcndiöser Lehrbuchmanier wiedergebeu, und seine dabei etwa fehlende „bindende Absicht" wäre jedenfalls durch den 8 LS der const. Tanta als ersetzt zu erachten.

Schadenszurechnung nach römischem und bürgerlichem Rechte. 435 Nur aus sich selbst verstanden aber ergibt die Di gesten- vorschrift unzweideutig, daß von der Unterscheidung, ob ein in Freiheit lebendes oder ein gehaltenes Tier geschadet hat, gar keine Rede ist. Dies wird sofort aus den mit ideoque at angeknüpften Beispielen klar: Wenn ein Pferd vor Schmerz mit dem Huf schlägt, dann soll der, welcher es geschlagen oder verwundet hat, mit der actio in faetum haften, wogegen die actio de pauperie gewährt wird, wenn ein Pferd auf Streicheln oder Klopfen ausgeschlagen hat. Das Unterschiedliche der beiden Beispiele liegt offenbar nicht in dem Gehaltensein oder Nichtgehaltensein des schädigen- den Tieres — handelt es sich doch in beiden Fällen um ein gleiches, typisches Haustier. Somit ist die gedankliche Trennung der Institutionen- und der Digeftenstelle evident. Der Glossenzusatz „aui generis“ nimmt aber, an die genitalis feritas anknüpfend, von der Institutionen stelle her seinen Weg. Und für diese gibt er auch einen leidlichen Sinn, der freilich in den Ausführungen des Accursius — hauptsächlich wohl wegen Lerkennens des grammatikalischen Zusammenhanges (contra naturam mota) — nicht klar zum Ausdrucke gelangt ist. Man könnte nämlich so deduzieren. Da den Römern gewisse Gattungen von Deren als von Natur in Freiheit lebend (§§ 2, 5, 6 D. XLI, 1), die anderen alle als „gehalten" erscheinen, so ist das Gehalten- werden der Tiere und die ihnen damit nach der Meinung des Institutionenverfassers zukommende Eigenschaft, nicht zur Schadensstiftung gereizt zu werden, natürliche Eigenschaft des ganzen genus. Insofern trifft der Zusatz den Sinn der In- ftltutionenstellel). Die ganze Betrachtungsweise kann aber für i) Hinsichtlich der „gehaltenen" wilden Tiere stimmt daS freilich nicht, und auch diesen scheinen doch die Institutionen l. c. die Eigen-

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die Digestenstelle natürlich gar nicht in Frage kommen. Für sie ist daher das „sui Zeneris" als ein für die Interpretation verwertbarer Zusatz schlechtweg abzu lehnen. Somit scheiden die zahlreichen Deutungen aus, welche mit dem evntra naturam sui generis operieren. Don den danach verbleibenden Lösungsversuchen ist zunächst der von S ch o e m a n n Z sicherlich verfehlt. Dieser will nämlich das evntra naturam auf den Akt der Beschädigung selbst beziehen. Gewisse Handlungen des Tieres, so meint er, seien bereits an sich seeuvdum naturam schadenftiftend, so z. B. das Abweiden; andere würden es erst durch hinzutretende zufällige Umstände, und insofern sei dann der Schade evntra naturam entstanden. Aber diese Auslegung der Quellen ist schon grammatisch unzulässig; denn das evntra naturam muß mit moveri bezw. mvta in Verbindung gebracht und somit aus die Veran- lassung zum Akte, nicht auf den Akt selbst bezogen werden. Dies illustriert auch die Paraphrase (des Theophilus) mit den Worten „eni sytelvojv t&v ’Qdwv, ariva rcagä cpvoiv ayqiov- f.ieva stsqov ßlcmTovoiv“. Und es kommt des weiteren in dem Scholion des Cyrillus zu Las. LX, 2, 1 (1. 1 pr. D. IX, 1) zum Ausdruck?), wenn dort gesagt wird: ,,6'r« yuvrj&iv tcccqcc (fvoiv ^ä)Ov ßXaiprj“. Bei weiteren Deutungsversuchen ist offenbar eine inhalt- liche Verknüpfung des „evmmvta feritate" (im § 4 D. h. t.) und des „evntra naturam mvta" angestrebt worden. Die aetiv de pauperie soll danach stattfinden, wenn das Tier infolge „Wildheit, die über das gewöhnliche Maß hinaus- schaft zuzuschreiben, zur Schadensstiftung nicht gereizt zu werden, wie mau wohl aus dem mit „denique" beginnenden Satze folgern müssen wird. 1) Handbuch des Zivilrechts (1806) 197 ff. 2) Heimbach, Basilicorum libri LX, Tom. 5 (1850), 256.

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geht"*) oder „aus ungewöhnlicher Bosheit oder Erregtheit" 2) Schaden gestiftet hat. Oder es wird die „Unnatürlichkeit" in etwas anderem Sinne genommen und verlangt, daß das Tier aus sich ohne eine äußere Veranlassung den Schaden ver- ursacht hat^). Diese Meinungen lassen sich mit der 1. 1 § 7 D. h. t. gegebenen Entscheidung allenfalls zusammenbringen: denn wenn ein Pferd gestreichelt wird und daraufhin ausschlägt, so könnte man vielleicht sagen, daß eine genügende äußere Veranlassung für das tierische Verhalten nicht gegeben war. und dieses daher aus einer besonderen Bösartigkeit oder Erregtheit des Pferdes erklärt werden müsse. Aber unvereinbar hiermit bleibt die Entscheidung des Alfenus Varus in 1. 52 § 2 D. ad leg. Aqu. IX, 2: Die Maultiere des vorderen zweier hintereinander bergan fahrenden Wagen scheuen. Der Wagen geht zurück, stößt auf den unteren Wagen, welcher nun gleichfalls zurückrollt und einen Sklaven erdrückt. Alsdann wird die aetio de pauperie gegen den Eigentümer der Maultiere gegeben. Hier aber hatten die Tiere sicherlich eine äußere Veranlassung für ihr Verhalten; sie scheuten (rekvrwida88eut) eben vor irgend etwas. Ferner: Bon „Bösartigkeit" kann beim Scheuen ohnehin nicht die Rede sein, aber auch für die Annahme einer „außer- gewöhnlichen Erregung", die etwa das Scheuen herbei - 1) So beispielsweise Arndt, Pandekten § 324; Wächter, Pan- dekten 2, 495; Bangerow, Pandekten 3, 619; Keller, Pandekten 2 § 385. 2) Brinz, Pandekten § 341; Dernburg, Pandekten 2 § 133. 3) Sintenis, Zivilrecht 2, 791. Lediglich eine Kombination dieser und der vorerwähnten Meinung ist die Ansicht von Hieronimi, Die Haftung des Eigentümers für sein Tier nach römischem Rechte, Erl. Ms. (1897) 30.

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geführt hätte, bietet die Stelle nicht den geringsten Anhall. Freilich das Scheuen selbst bewirkt einen Erregungszustand. Das ist aber nicht das Entscheidende; denn ein solcher wird doch offenbar auch bei dem Pferde hervorgerufen, welches jemand percuderit aut vulneraverit, und dennoch führt die Tierestat hier nicht zur actio äe pauperie, sondern (noch der besonderen Lage des Falles) zur aetio legia Aquilliae in tactum. Nun hat aber E i sele, auf dessen wertvolle Untersuchungen hier bereits mehrfach Bezug genommen werden durfte, auch einen eigenen neuen und interessanten Weg zur Lösung der bestehenden Schwierigkeiten betreten. Er folgert (a. a. 0. 485) insbesondere aus 1.1 § 5 D. h. 1. und aus l. 8 § 1 D. IX, 2, wo es sich doch nur um eine fikticische culpa handle, als Meinung der justinianischen Kodifikation dieses: „Für Schaden, der verursacht ist in der Weise, daß ein Mensch und ein Tier zusammen die zur Herbeiführung des Schadens erforder- lichen ursächlichen Momente gesetzt haben, haftet der be- treffende Mensch ex lege Aquillia, auch ohne daß ihm ein Verschulden nachgewiesen werden kann." Von dieser Regel sollen, nach Eisele, einzelne Aus- nahmen gemacht worden fein1) und als solche sei auch die 1.1 §7 1). IX, 1 zu begreifen. Wenn nämlich ein Tier in schadenbringender Weise tätig geworden sei unter Zutun eines Menschen, aber so. daß die Art, wie das Tier auf das menschliche Verhalten reagierte, unnatürlich war, also schlechterdings nicht erwartet werden konnte, so bleibe der betreffende Mensch von der Haftung ex lege Aquillia frei. Eisele sieht also in 1. 1 § 7 1. c. nicht die Grenzlinie gegen das Gebiet der Nichthaftung, sondern die zwischen der i) Die beiden weiteren Ausnahmen, die Eisele arg. l. l § 5 h. t. und in l. 52 § 2 D. IX, 2 findet, interessieren hier nicht.

Schadenszurechnung nach römischem und bürgerlichem Rechte. 439 noxalen und der aquillischen Haftung. Die weiteren Aus- führungen werden zeigen, daß in seiner Meinung ein richtiger Kern steckt und daß er mit ihr den hier maßgeblichen Ge- danken sozusagen unbewußt in der Hand gehalten hat. Als Ganzes genommen aber muß seine Meinung wie seine Be- weisführung abgelehnt werden. Beides steht und fällt, so viel leuchtet ohne weiteres ein, mit dem behaupteten Prinzipe des römischen Rechts, daß der Mensch ohne Rücksicht auf culpa unbeschränkt hafte, wenn er mit einem Tiere zusammen den Schaden verursacht habe. Denn bestand das Prinzip nicht, so fehlte es natürlich auch an jedem Anlaß, eine solche „Ausnahme" vorzuschreiben, und die hier interessierende I. 1 § 7 D. IX, 1 dürfte alsdann nicht unter diesem Gesichtspunkte aufgefaßt werden. Betrachten wir also die beiden Beweisstellen Eiseles. In I. 1 § 5 D. h. t. liegt folgender Sachverhalt vor: Jemand führt einen Hund, dieser entwischt infolge seiner Wild- heit und beschädigt einen anderen Menschen. Ulpianus ent- scheidet: Die actio de pauperie findet nicht statt, sondern es wird die aquillische Klage gegen den Führer des Hundes (qui canem tenebat) gegeben, „si contineri firmius ab alio poterit vel si per eum locum induci non debuit“ Daß die zweite Hälfte des Bedingungssatzes direkt gegen Eisele zeugt, wird nicht bestritten werden. Denn die Bedeutung von debere als „sollen" oder „dürfen" in den Quellen ist ebenso häufig wie unbedenklich. Wird danach die aquillische Haftung davon abhängig gemacht, daß der Hund „über jenen Ort" (an welchem er sich losriß) „nicht hätte geleitet werden sollen", so ist damit klar zum Ausdruck gekommen, daß für die Haftungsvoraussetzung eine bloß kausale Beziehung zwischen Mensch und Schaden nicht ausreicht, sondern daß weiterhin eine normative Wertung dieser Beziehung maßgeblich ist. XLIX. 2. F. XIII.

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Nicht also weil der Mensch durch Führen des Hundes an jenem Orte den Schaden verursacht hat, sondern weil das menschliche Verhalten pflichtwidrig, also schuldhaft war, wird die Klage gewährt. Nicht so deutlich ist die erste Hälfte des Konditionalsatzes. Das „8i contineri firmius ad alio poterit" enthält lediglick dem Wortsinne nach und für sich betrachtet nichts, was zur Abgabe eines ethischen Unwerturteils, welches das 688entiale des Schuldbegriffes in seiner Reinheit bildet, berechtigen würde. Hier hilft die zweite Beweisstelle Eiseles weiter (1. 8 § 1 ad teg. Aq. IX, 2): „Mulionem quoque, si per imperitiam impetum mula- rum retinere non potuerit, si eae alienum hominem obtriverint, vulgo dicitur culpae nomine teneri, idem dicitur et si propter infirmitatem sustinere mula- rum impetum non potuerit: nec videtur iniquum, si infirmitas culpae adnumeretur, cum affectare quis- que non debeat, in quo vel intellegit vel intel- legere debet, infirmitatem suam alii periculosam futuram, idem iuris est in persona eius, qui impetum equi, quo vehebatur, propter imperitiam vel infirmi- tatem retinere non poterit.“ Merkwürdigerweise findet Eise le darin das Zugeständnis, „daß hier unter Umständen von culpa . . nicht mehr ge- sprochen werden kann", und sieht in der Wendung „nee videtur iniquum" einen Rechtfertigungsversuch des Gaius. Uns scheint die Stelle das gerade Gegenteil zu besagen, näm- lich folgendes: Nicht jede infirmitas ist als cu!pa anzusprechen. In den hier in Rede stehenden Fällen geschieht es freilich, und dies ist auch nicht unbillig. Denn hier ist der Sachverhalt dahin zu beurteilen, daß der infirmus nach etwas strebt, bei dein er ein-

SchadenSznrechnung nach römischem und bürgerlichem Rechte. 441 sieht (Vorsatz) oder einsehen sollte (Fahrlässigkeit), daß seine körperliche Schwäche den Mitmenschen gefährlich werden könne. Um die iuürmits.8 der Schuld beizuzählen, ist es also wiederum notwendig, daß das Verhalten als pflichtwidrig gewertet wird. Danach erscheint es aber mindestens hochwahrscheinlich, daß die ivkirmita8 der 1. 1 §5 D. IX, 2 unter dem gleichen Gesichtspunkte zu nehmen ist, zumal der dort mit V6l angeknüpfte zweite Konditionalsatz das Erfordernis der Pflichtwidrigkeit wieder unzweideutig betont. Auch hier ist also entscheidend, daß einem diliges paterfamilias das Ent- wischen des Hundes nicht passiert wäre; denn jener würde sich nichts zugetraut haben, was über seine Kräfte ging. Somit vermögen wir aus jenen Stellen nichts anderes herauszulesen, als das, was die Pandektendoktrin im wesent- lichen einhellig überhaupt als den eulpa-Begriff der Quellen erkannt hat, nämlich ein Zurückbleiben hinter einer nach ab- straktem Maßstabe *) zu bemessenden Sorgfalt (deren Anwen- dung den Schaden verhütet hätte). t) Hier liegt die eigentliche Schwierigkeit des zivilistischen Fahrlässtg- keitsproblems, welche weder im römischen Rechte noch späterhin, und bis- lang auch noch nicht im Rechte des Bürgerlichen Gesetzbuchs gelöst ist: Der Schuldbegriff enthält ein ethisches Werturteil; schuldhast handelt, wer den Normen der (absoluten) Ethik zuwiderhandelt, deren Jniperativ lautet: „Wolle daS Gute um des Guten willen", d. h. Setze ethisch richtige Zwecke und tue dies aus Pflicht. Hiervon unterscheidet sich freilich das Recht prinzipiell insofern, als es keinesfalls mehr als ethisch richtige Zwecksetzung verlangt. Ob diese aus Pflicht oder aus Furcht vor Strafe, Hoffnung auf Lohn rc. geschieht, interessiert das Recht nicht. Es verlangt nur legales, nicht moralisches Handeln. Denn das Recht will eine für die Gesamtheit gedeihliche Regelung des äußerlich geordneten Zusammenlebens herbeiführen. Dazu ist es erforderlich, daß das Richtige angestrebt werde; denn schon das Setzen falscher Zwecke würde wegen deren möglicher oder sogar wahrscheinlicher Realisierung daö Gemeinschaftsleben gefähiden. Da- gegen ist eö dem Rechte gleichgültig, auö welchen Motiven ^Gefühlen) die

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Für die aquillische Haftung genügt es also keinesfalls, daß ein Mensch und ein Tier den Schaden zusammen ver- Zwecksetzung erfolgt. Dort also, wo daS Recht ethische Gesichtspunkte be- rücksichtigt» indem es von Schuld spricht, ist nur auf die ethische Qualität der Zwecksetzung zurückzugehen. — Diese Differenz zwischen Recht und Ethik macht aber für daS Schuldurteil nichts aus; denn dieses ist ein Un- werturteil, enthält also eine Negative. Wiewohl also das Recht nur a, die Ethik hingegen a -f b verlangt, genügt die Verneinung von a, d. h. ein Schuldurteil im Sinne des Rechts, um begriffsnotwendig gleichzeitig ein ethisches Unwerturteil auszulösen. Solches ethisches Unwerturteil kann nun einleuchtenderweise nur über ein normal determinierbares menschliches Individuum gefällt werden. Du sollst; denn du kannst — ultra posse nemo tenetur! Danach kann em Sch uldurteil über einen Menschen niemals abgegeben werden, der alle ihm mögliche Mühe aufgewendet und trotzdem objektiv Mangelhaftes zu Wege gebracht hat. Auch die niederste Stufe des Verschuldens setzt also voraus, daß der Täter nach feiner Individualität in der Lage war, die von ihm geforderte Sorgfalt aufzubringen; nur Willens-, nie- mals Verstandes-Fehler können in Betracht kommen. Somit stellt jeder „objektivistische" Fahrlässigkeitsbegriff, d. h. jeder, welcher die Sorgfaltspflicht an einem abstrakten Maßsrabe ohne Rücksicht auf die kon- krete Individualität des Handelnden mißt, solange die Fahrlässig- keit als Schuldform gelten soll, eine contradictio in ad- iecto dar. Wenn im Zivilrechte im Gegensätze zum Strafrecht, die herrschende Meinung dennoch seit je daran festgehalten hat, so liegt das an folgendem: Die Schuldfrage interessiert hier als Prinzip der Schadens- zurechnung. Ein Schade, der einer fremden Vermögenssphäre zugefügt ist, soll ausgeglichen werden. Der endgültige Schade muß also auf dem Schädiger oder dem Geschädigten sitzen bleiben. Hier erscheint es unbillig, den Schädiger frei ausgehen zu lassen, weil seine Individualität hinter dem abstrakten Durchschnittsmaße an Verkehrstüchtigkeit zurückbleibt, mit welchem der Gegenpart normalerweise rechnet und rechnen darf. Die Verkehrs- sicherheit erfordert es also, daß jeder für seine unternormale Individualität einstehe, d. h. den daraus resultierenden Schaden ersetze. Das (ethische) Mtßbilligungsurteil richtet sich hier nicht sowohl gegen den Handelnden, der ja alles getan haben mag. was in seinen Krästen stand, wie gegen die Qualität der Handlung. Diese wird, losgelöst von der Individualität deS Handelnden, als „objektivierte Zwecksetzung" betrachtet und gewertet. Es wird geurteilt, so zu handeln ist (objektiv) pflichtwidrig, gleichgültig ob der Handelnde es anders machen konnte und daher sollte. Dies ist

SchadenSzurechmmg nach römischem und bürgerlichem Rechte. 443 ursacht haben, sondern es ist mindestens notwendig, daß der haften sollende Mensch den Schaden mittels des Tieres in einer (von einem dilig6H8 paterfamilias) voraussehbaren Weise verursacht hat. Und damit gewinnen wir allerdings auch eine neue Auf- klärung für das „eootra naturam moveri“ als etwaiges Tat- beftandsmerkmal einer Gruppe von Fällen noxaler Tierschäden- haftung im Gegensätze zur aquillischen. Dies erklärt sich folgendermaßen: Ist ein Tierschaden ent- standen, so wird zunächst untersucht, ob kulpose menschliche Mitwirksamkeit in Betracht kommt. Ist dem so, dann ist allemal ein glatter Weg für die Schadenszurechnung gegeben. Es wird alsdann „aquillisch" gehaftet, was der römischen Rechtsanschauung ohnehin prinzipiell bequemer lag, als eine Ersatzpflicht ohne Verschulden, und wobei der Geschädigte auch insofern günstiger stand, als er sich hier mit einer noxae datio nicht abfinden zu lassen brauchte1).

in diesem Punkte im großen und ganzen die Grundanschauung des römischen und gemeinen und wohl auch die des neuen deutschen bürger- lichen Rechts, von welcher aus die „Fahrlässigkeit", genau genommen, frei- lich nickt mehr als Schuld form gelten kann. (In diesem Sinne von einer nur „fikticischen" Schuld auch in l. 8 § i D. IX, 2 und l. l § 5 D. IX, l zu sprechen, mag zutreffend sein.) Bei solchem objettivistischen Fahrlässigkeitsbegriff aber ist nicht einzusehen, warum jene Rechtsordnungen doch wieder auf die Individualität des Handelnden insofern zurückgreifen, als sie Kinder, Geisteskranke rc. als generell schuldunfähig betrachten. Neuestens ist freilich im Rechte des BGB. (§ 829) nichtsdestoweniger auch hier unter Umständen Ersatzpflicht möglich. — Als weitere Schwierigkeit erwächst die Abgrenzung dieser „fikticischen Schuld" von der bloßen „ad- äquaten Kausalität", mit der sie keinesfalls identisch ist. Ich komme auf die ganzen Fragen in der Fortsetzung dieses Aufsatzes (vergl. S. 457/458) eingehend zurück. 1) Die wirtschaftspolitische Erwägung, daß andererseits die Belangung des dominus mit der actio de pauperie für den Geschädigten insofern zweckdimlicher sein kann, als hier die Realisierung seines Ersatzanspruches

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Wenn daher Ulpianus bei einem Tierschaden, zu welchem das Tier contra naturam mota erscheint, allgemein (genera- liter) die actio de pauperie gewähren will, so ist das Be- deutsame an dieser Entscheidung die Negative, d. h. die Tatsache, daß die actio legis Aquilliae grundsätzlich ver- sagt wird, wenn zwar ein Mensch bei dem Ver- letzungsakte mitwirkte, das Reagieren des Tieres auf diese Mitwirksamkeit aber „contra naturam" war. Dabei verbleibt freilich noch ein Bedenken: Ein Pferd, welches auf Streicheln oder Klopfen hin aus- schlägt (1.1 §7 h. t. i. f.), erscheint hiezu contra na- turam mota, offenbar weil dies dem Erfahrungswissen der Menschheit von der Natur eines gewöhnlichen normalen Pferdes, also von der Natur der Gattung „Pferd" wider- spricht. — Wie aber, wenn der Streichelnde wußte oder wissen konnte und sollte, daß dieses Pferd nach seiner indivi- duellen Beschaffenheit daraufhin ausschlagen würde, und wenn er z. B. seine Kenntnis benutzt, um eine vorübergehende Person schlagen zu lassen? Alsdann haftet der Streichelnde selbstverständlich aquillisch. Auch hier ist die tierische Reak- tion (nach der Quellenmeinung) doch gegen die Natur eines Pferdes, nur nickt gegen die individuelle Natur dieses Pferdes. Die letztere Negative trifft aber wiederum selbstverständlich stets zu, wo ein Pferd auf Streicheln hin ausschlägt; sonst hätte es dies eben nicht getan. Die Schwierigkeit löst sich folgendermaßen: Wir hatten als unterste Grenze der aquillischen Haftung bei Tierschaden wenigstens bis zur Höhe des Tierwertes zumeist sichergestellt sein wird, lag dem römischen Rechte wohl fern. Jedenfalls enthalten die Quellen keinen sicheren Anhalt für die vereinzelt von Thibaut (Pandekten 2 § 1164) und Glück (Pandekten io, 274) vertretene Meinung, daß man nach ftuchtloser Anstellung der actio legis Aquilliae gegen den kulposen Schädiger noch den dominus mit der actio de pauperie belangen dürfe.

Schadenszurechnung nach römischem und bürgerlichem Rechte. 445 angenommen, daß ein Mensch mittels des Tieres in einer von einem diligens paterfamilias voraussehbaren Weise Schaden gestiftet hat. Keine Rücksicht wird also bei dieser „objekti- vierten" Fassung des eulpa-Begriffes auf die konkrete In- dividualität des Schädigers genommen, entscheidend ist viel- mehr, was an seiner Stelle ein diligens paterfamilias vorausgesehen haben würde. Es muß jedoch andererseits die konkrete Situation des Schädigers mitberücksichtigt werden. Dies will besagen: Alle an sich nicht normalerweise voraus- sehbaren, aber vom Standpunkte der besonderen Position des Schädigers von einem diligens paterfamilias voraussehbaren Umstände sind gleichfalls in Betracht zu ziehen. — In den hier interessierenden Fällen ist also die dem Schädiger unter Umständen zu Gebote stehende vermehrte Erkenntnismög- lichkeit der Individualität des Tieres für die Fragestellung mitzuverwerten und diese alsdann so zu fassen: Würde dieser Schädiger, wenn er als ein diligens paterfamilias gehandelt hätte, die Reaktion des Tieres und (damit) den Perletzungsakt vorausgesehen haben? Und liegt der Fall so, daß dieser Schädiger die Individua- lität des Tieres gekannt und daher Reaktion sowie den Ver- letzungsakt vorausgesehen hat, so hastet er natürlich gleich- falls — und zwar wegen dolus — aquillisch. Bei dieser Sachlage braucht die Frage nach der Erkenntnismöglichkeit gar nicht erst aufgeworfen zu werden, und demgemäß erübrigt sich auch die Heranziehung des Maßstabes eines diligens paterfamilias. Wiewohl es also sprachlich unzulässig wäre, das contra naturam mit contra consuetudinem wiederzugeben oder gar die Stelle als „contra naturam rerum1) mota“ zu er* l) Vergl. Gradenwitz, Königsberger Festgabe für Schirmer (I960) 151/152: „es kann, wie gezeigt, nichts «contra rerum naturam1 fein, wohl aber «contra naturam1 . .

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gänzen und dies mit „ein schlechthin unerwartbares" Reagieren zu übersetzen, so gelangt man doch, wenn auch auf einem anderen, soeben aufgezeigten, Wege zu einem sachlich sehr ähn- lichen Ergebnis. Denn, wie dargetan wurde, ist das tierische Verhalten, wenn es contra naturam mota erscheint, ein solches, daß es auch von einem diligens paterfamilias nicht hätte voraus- gesehen werden können. Das tierische Verhalten ist also ein nach Lage des konkreten Falles durchaus unerwartbares und schließt um deswillen die Möglichkeit aquillischer Haftung des mitwirken- den Menschen schlechterdings aus.

Eine weitere Schwierigkeit bleibt aber in dem angeblichen „Widerspruch" zwischen § 4 und § 7 der I. 1 D. IX, 1 be- stehen i Im § 4 1. e. wird als Voraussetzung der actio de pauperie angeführt, cum commota feritate nocuit quadrupes, und als Beispiele hierfür, daß ein sch tägiges Pferd schlägt oder ein stößiger Ochse stößt. Dies aber scheint in der Tat nicht zu dem anderen im § 7 aufge- führten Tatbestandsmerkmale zu stimmen: „quotiens contra naturam fera mota pauperiem dedit". Denn daß in den angeführten Beispielen das tierische Verhalten nach Lage des konkreten Falles ein schlechthin unerwartbares gewesen sein sollte, dafür fehlt es an jedem Anhalte. Im Gegen- teil, die Betonung des „calcitrosus" re., scheint sogar darauf zu weisen, daß ein di 1igens paterfamilias bei diesem Tiere solche Verletzungsakte hätte erwarten können. Die Lösung dürfte folgende sein: Die beiden Stellen der I. 1 D. h. t. wider- sprechen einander in Wahrheit gar nicht, weil beide einen verschiedenen Tatbestand behandeln.

Echadenszurechnung nach römischem und bürgerlichem Rechte. 447 Servius Sulpicius nämlich, über dessen Meinung Ulpianus im § 4 1. c. referiert, beleuchtet eine ganz andere Seite der Frage, als sodann Ulpianus selbst im § 7. — Servius spricht von dem Schaden, den ein Tier commota feritate angericktet hat. und will damit lediglich hervorheben, daß der Schädigungsakt auf einen Ausfluß tierischer Natur, nicht aus schuldhafte menschliche Mitwirksamkeit zurückzusühren ist. Mit gutem Bedacht wird danach hier vom equus cal- citrosus. vom dos cornu petere solitus gesprochen, um gerade in diesen Beispielen deutlich zu machen, wie ein Tier (sozusagen) lediglich „aus sich heraus" Schaden stiften kann. Der Gedanke wird auch durch die Institutionenstelle pr. IV, 9 illustriert, wo es heißt: „Animalium nomine, quae ratione carent, si quidem lascivia aut fervore aut feritate pauperiem fecerint“ ... Denn es werden hier typisch tierische Eigenschaften aiisgezählt. die in Verbindung mit der Undeter- minierbarkcit des Tieres durch Motive die Anschauung jener Zeit über Art und Grund seiner spezifischen Gefährlichkeit für einen fremden Rechtsgüterkreis aufzeigen Z. Es mag zweifelhaft sein, ob nunmehr, mit den Worten „quod si“ beginnend, bereits Ulptan9 Ausführungen ein- seben. Aber auch wenn man diese Gegenüberstellung der Tat- bestände a q u i l l i s ck e r Tierschädenhaftung noch dem Servius zuschreiben will, so würde daraus nur folgen, daß dieser zwei Seiten der Frage behandelt hat: einmal nämlich den ohne menschliche Mitwirkung entstandenen Tierschaden, welcher zur actio de pauperie gegen den Tiereigentümer führt, und zum zweiten den infolge schuld Hafters menschlicher Mitwirkung 1) Vergl. Eifel e a. a. O. 490/491, welcher diese Deutung aus anderen Gründen gleichfalls vertritt und auch auf die „ofcteia aVpidtT)?4' un Scholion des Cyrillus hinweist. 2) Der äußere Aufbau der Stelle „quod si propter loci iniquitatem aut propter culpam mulionis aut si plus iusto onerata quadrupes in

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entstehenden Tierschaden, welcher als mittelbare Schadensstiftung durch den schuldigen Menschen gilt und daher die (analoge) aquillische Klage gegen diesen ermöglicht. Hingegen hat sich Servius offenbar die Frage gar nicht vorgelegt, ob nicht auch trotz menschlicher Mit- wirksamkeit die spezifisch t i e r i s ch e Gefährlichkeit in Aktion treten könne, so daß nicht die Menschentat, sondern die Tiertat als die wesentliche (---- generell begünstigende) Be- dingung des Verletzungsaktes erscheint. Diese, viel kompli- ziertere, Seite des Problems beleuchtet erst Ulpianus, indem er die Fälle untersucht, in welchen zwar ein Mensch mitwirkte, aber die hierauf erfolgende Reaktion des Tieres (im oben dar- gelegten Sinne) contra naturam war, so daß vom Stand- punkte des Mitwirkenden aus Tierestat und Verletzungsakt als schlechthin unerwartbar bezeichnet werden muß*). Alsdann fehlt es zunächst an der Grundlage für die aquillische Haftung, so daß in dieser Richtung dem Ge- schädigten ein Ersatzanspruch nicht erwachsen kann. Darum stellt ihm die Rechtsordnung einen anderen Behelf bereit, nämlich den (freilich noxal begrenzten) Anspruch gegen den Eigentümer des Tieres, falls sich in dem tierischen Verhalten die spezifische Tiergefahr realisierte. aliquem onus everterit, haec actio cessabit damnique iniuriae agetur“ kann irreführen, weil er auf eine dreigliedrige Disjunktive hinzuweifen scheint. In Wahrheit aber handelt es sich um eine Alternative, deren jedes Glied kumulativ gestaltet ist (a + b oder a + c). Die „loci ini- quitas“ ist vorhanden und führt nun zum Schaden entweder, weil den Maultiertreiber allgemein eine Schuld trifft (er achtet z. B. nicht auf den unebenen Weg, der sorgfältigere Führung erfordert hätte) oder, weil er das Tier mehr als billig beladen hat, ihn also insofern ein Ver- schulden trifft. — Die „iniquitas loci" allein weist doch auf niemandes Verschulden, kann also unmöglich zur actio legis Aquilliae führen. l) Das „et" zu Beginn des § 7 der l. l IX, l ist danach wieder- zugeben mit „und weiterhin".

Schadenszurechnung nach römischem und bürgerlichem Rechte. 449 Danach ergibt sich folgende Gruppierung im Systeme der Tierschädenhastung: I. Hat ein Tier commota feritate Schaden gestiftet (liegt also Realisierung der spezifischen Tiergefahr vor) und ist dies geschehen 1) ohne menschliche Mitwirkung, so haftet der Tiereigentümer noxal. Quellenbeispiele: ein schlägiges Pferd schlägt, ein stößiger Ochse stößt, Maultiere werfen vor Unbändigkeit einen Lastwagen um (l. l § 4 D. h. t.); ein Tier reizt ein anderes zur Schadensstiftung (l. i § 8 h. t.); ein Maultier schlägt aus, als ein Pferd es beriecht (>. 6 D. h. t.)i) * * * * * * * * x); Maultiere scheuen u. s. w. (>. 52 § 2 D. IX, 2). 2) unter menschlicher Mitwirkung, so haftet a) wenn diese schuldhaft war, der Schuldige aquillisch. Ouellenbeispiele: U § 4, § 5, § 7 D. ix, l. b) wenn sie nicht schuldhaft war, der Eigen- tümer noxal. In den Quellen wird der Gesichtspunkt, daß hier das tierische Ver- halten contra naturam mota sein müsse, besonders betont, um die Unmög- lichkeit aquillischer Haftung zu konstatieren, deren Tatbestände solchen noxaler Haftung gegenübergestellt werden. Beispiel: ein Pferd schlägt auf Streicheln oder Klopfen hin aus (i. l § 7 !. f. h. t.).

i) In I. 1 § 8 h. t. liegt der Gedanke zu Grunde, daß — si alia quadrupes aliam concitavit, ut damnum daret — in dem Verhalten deS reizenden Tieres eine keritas (lascivia) zum Ausdruck kommt und daß ein Schädigungsakt des reizenden Tieres vorliegt, bei welchem das gereizte Tier lediglich als Instrument wirkt. Das reizende Tier erscheint als die wesentliche Bedingung zum Schaden. In ähnlicher Weise ist 1. 5 h. t. zu erklären: Das Ausschlagen des Maultieres auf bloßes Beriechen durch das Pferd wird als Ausfluß tierischer Wildheit, als eine Realisieruug der spezifischen Tiergefahr betrachtet. — Nicht auszuschließen ist übrigens, daß bei beiden Entscheidungen auch eine andersartige Anschauung mitspielt, die in l i § li h. t. unzweideutig hervortritt. Hierüber siehe daS im Texte weiter unten (S. 450/451) Folgende.

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II. Hat ein Tier Schaden gestiftet, aber nicht commota feritate (liegt also keine Realisierung der spezifischen Tiergefahr vor), und ist der Schädigungsakt erfolgt 1) mit schuldhafter menschlicher Mitwirkung, so haftet der Schuldige aquillisch. Quellenbeispiel: 1. 1 § 4 b, t. quod si propter loci iniquitatem aut propter culpam mulionis, aut si plus iusto ouerata, quadrupes in aliquem onus everterit* 2) liegt keine schuldhafte, oder überhaupt keine menschliche Mitwirkung vor, so entfällt jede Haftung. Quellenbeispiel: 1. 52 § 2 i. f. v. IX, 2 . . quod si neque mulae, neque homines in causa essent, sed mulae retinere onus nequissent, aut cum coniterentur lapsae concidissent, et ideo plostrum cessim redisset atque hi, quo conversum fuisset, onus sustinere nequissent, neque cum domino mularum, neque cum hominibus esse actionem.

In dieser Gruppierung tritt jedoch das Bild, welches die Tierschädenhaftung im Justinianischen Rechte bietet, noch nicht vollständig in die Erscheinung. Dieserhalb bedarf es noch einiger zusätzlicher Bemerkungen: I. Nicht zu erklären ist nach der soeben vorgenommenen Systematisierung zuvörderst die in I. 1 § 11 D. IX, 1 ge- gebene Entscheidung *): „cum arietes vel boves commisissent et alter alterum occidit, Quintus Mucius distinxit, ut si quidem is perisset, qui adgressus erat, cessaret actio, si is, qui non provocaverat, competeret actio: .. Daß jedes der kämpfenden Tiere, also auch das ange- griffene, hier commota feritate handelt, d. h. daß auch bei diesem ein Ausfluß spezifisch tierischer Natur und insofern eine i) Die 1. 2 § l h. t, ist hier unberücksichtigt geblieben; sie handelt offenbar gar nicht von der actio de pauperie, sondern von einem Falle aquillischer Haftung. Die Worte „canis nomine“ schließen dies nicht aus. Gut Hoentger, Die actio de pauperie, Freib. Diff. (1898) 25/26.

Schadenszurechuung nach römischem und bürgerlichem Rechte. 451 Realisierung der spezifischen Tiergefahr vorliegt, leuchtet ein. Anderenfalls müßte man in die Stelle die Erwägung hinein- tragen, daß das angegriffene Tier an Maß und Art der Abwehr nur das zu seiner Verteidigung Erforderliche ange- wandt und dieserhalb „als Tier" hier nicht gefährlicher gewirkt habe, als etwa ein Mensch im gleichen Falle. Dies ist aber offenbar nicht die Meinung, und Quintus Mucius würde sicherlich beispielsweise die Klage gegen den Herrn des Stieres versagen, der einen Hund ausspießte, wenn der Hund zunächst den Stier leicht ins Bein gebissen hatte. Es ist hier also ein anderer Gesichtspunkt maßgebend, als der der Realisierung der spezifischen Tiergefahr, nämlich der einer sozusagen „moralischen" Wertung des tierischen Gebarens: das angegriffene Tier handelt gewissermaßen vorwurfsfrei, 8in6 „vitio“ (wie Alfenus Varus 1. 52 § 3 D. ad leg. Aquil. IX, 2 sagt), wenn es, angegriffen, sich verteidigt, sei es auch in tierisch-unverständiger Art und Stärke. Nicht auszuschließen ist auch, daß der nämliche Gedankengang in 1. 1 § 8 und 1. 5 IX, 1, sowie in 1. 52 § 2 i. f. IX, 2 gleichfalls anklingt, wiewohl sich hier die oben vorgenommene Eingliederung unter I, 1) und II, 2) der systematischen Ueber- sicht rechtfertigen läßt. Es ist wohl kein Zufall, daß die besonders signifikante Entscheidung in 1. 1 § 11 h. t. von Quintus Mucius also aus einer mehr als dreihundert Jahre vor Ulpianus liegenden Rechtsepoche herrührt, und daß 1. 5 IX, 1 und 1. 52 § 2 IX, 2 auf Alfenus Varus, d. h. auf etwa zweihundertundfünfzig Jahre vor Ulpianus zurückgehen. In dieser früheren Zeit der republikanischen Rechtswissen- schaft scheint jene mit einer „Schuld" des Tieres operierende Anschauung noch nicht so stark verblaßt gewesen zu sein,

452 Fritz Litten, wie dies von der Periode der klassischen Juristen an der Fall war. Aufzuklären bleibt aber auch bei dieser Annahme, warum denn jene Entscheidung des Scävola von Ulpianus gebilligt, und überhaupt die besprochenen Stellen von den Kompilatoren unbeanstandet herübergenommen worden sind. Hierfür braucht man den Grund gar nicht in der vielbeliebten „Einsichtslosig- keit der Kompilatoren" zu suchen, welche hier also die Ver- schiedenheit der rechtlichen Anschauungen in der republikanischen und in der klassischen Zeit nicht gewürdigt und daher eine Un- stimmigkeit hineingetragen haben müßten, indem sie die aus historischen Gründen unvereinbaren Elemente zu einem syste- matischen Ganzen hätten fügen wollen. Vielmehr ist es sehr wohl denkbar, daß die Kodifikation Justinians hier wie so oft, und mit vollem Rechte, die Ein- heitlichkeit der theoretischen Konstruktion zu Gunsten des prakti- schen Ergebnisses durchbrochen hat. Denn darüber kann kein Zweifel sein: mangels solcher Uebertragung der Notwehrgrund- sätze (wie sie I. 1 § 11 h. t. einführt) kämen wir praktisch arg ins Gedränge. Wir müßten alsdann auch gegen den Herrn des angegriffenen Tieres die aetio de pauperie gewähren, wenn dieses nun enmmola keritate zur Abwehr ge- schritten wäre, während der Herr frei ausginge, wenn er selbst, etwa von einem Tiere angegriffen, es getötet hätte oder wenn er das sein Tier angreifende Tier getötet hätte. Diese Schwierigkeiten sind in der Tat nicht zu vermeiden, sobald die Lösung einheitlich auf Grundlage der Theorie der „spezifischen Tiergefahr" erfolgen soll, und sie treten auch im modernen Rechte gerade in diesem Zusammenhänge deutlich hervor *). l) Ich verweise auf die Ausführungen in meiner Schrift: „Die Er- satzpflicht des Tierhalters" (1905) 95ff. Was neuestens Oetker im „Ge-

Schadenszurechnung nach römischem und bürgerlichem Rechte. 453 Der Meinung der Kompilaloren werden wir sonach nur gerecht, wenn wir bei der oben aufgestellten Systematik zu I, 1) folgende Korrektur anbringen: „Ausnahmsweise entfällt die Haftung, wenn zwar das Tier oommota keritale Schaden stiftete, dies aber in Abwehr eines Angriffes eines anderen Tieres erfolgte." II. Eine weitere Modifikation und zwar der oben zu II, 2) ausgestellten These ergibt sich bei richtiger Auffassung der sog. actio de pastu, wie sie sich bereits bei Eisele (a. a. O. 495/497) findet. Die dort vertretene Ansicht ist in ihren beiden Ergebnissen zu billigen. Es ist die Sonder- existenz einer actio de pastu anzunehmen, diese aber nur als ein spezialer Rechtsbehelf zu betrachten, aus welchem man durch Generalisation ein zweites Prinzip nicht machen darf. Bei dieser wesentlichen Uebereinftimmung mit Eisele muß es genügen, auf seine Ausführungen hinzuweisen und sie nur in einigen Punkten zu ergänzen. Die in der 1. 14 § 3 D. de praescr. verb. XIX, 5 enthaltene Entscheidung des Aristo, über welche Ulpianus referiert, versagt, wenn Vieh fremde Früchte auf dem Grund und Boden des Vieheigentümers abfrißt, an erster Stelle die Zwölftafelklage de pastu pecoris mit der speziellen Be- gründung „guia non iu tiio (dem Grundstücke des Eigen- tümers der Früchte) pascitur". Hingegen wird unmittelbar

richtssaal (1905) 66, 173 dagegen bemerkt, spricht gleichfalls für das hier im Text Gesagte. Eine Begründung seiner praktisch befriedigenderen Ent- scheidung hat Oetker nicht versucht. Sie ist auch talsächlich aus dem auch von Oetker prinzipiell gebilligten Gedanken der „Gefährdungs- haftung" und der „spezifischen Tiergefahr" nicht zu geben.

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Fritz Litten,

hinterher die actio de pauperie ohne ein Wort besonderer Motivierung versagt *). Es folgt daraus meines Erachtens zwingend einmal per argumentum e contrario, daß eine aetio de pastu pecoris statthaben müßte, wenn das Lieh die Früchte auf fremdem1 2) Boden abgeweidet hätte, und zweitens, daß auch in diesem Falle von einer aetio de pauperie nicht die Rede sein würde. Gerade mit der letzteren Entscheidung befindet man sich auch in voller Uebereinstimmung zu den Vorschriften in Inst. IV, 9 und D. IX, 1. Denn es leuchtet ein, daß das Tier hier weder laseivia, noch lervore, noch feritate eommota gehandelt hat, auch daß hier keiner der Fälle vorliegt, „quotiens contra naturam fera mota pauperiem eieclerit". Die actio äe pastu geht danach keineswegs in der aetio de pauperie auf, sondern stellt ihr gegenüber ein qualitatives aliud dar. Unterstützend tritt hiezu die Paulus-Stelle (8ent. 1,15,1): „si (quadrupes pauperiem fecerit, dawnumve dederit, quid ve depasta sit, in dominum actio datur, ut aut damni aestimationem subeat aut quadrupedem dedat . . Vergleichen wir hiemit die Definition der „pauperies" durch Ulpianus (I- 1 §3 D. IX, 1) — est damnum sine iniuria facientis datum — und den Anfang des zitierten Digestentitcls — si quadrupes pauperiem fecisse dicetur actio ex lege duodecim tabularum descendit — so zeigt sich, daß bereits in den sechs Eingangsworten der Paulus - 1) Gewährt wird die actio in factum gegen den immisso pecore beteiligten Menschen Ebenso die Entscheidung >. 6 6. de Aq. III, 35, wo es sich auch um ein depasci per iniuria in handelt. 2) Dies scheint Eisele a. a. O. nicht für erforderlich zu halten. Insofern weiche ich ab.

Schadenszurechnung nach römischem und bürgerlichem Rechte. 455 Stelle der Tatbestand der actio de pauperie genau enthalten ist. Wenn nun Paulus gleichwohl noch die Worte „quidve depasta sit" *) hinzusügt, so müssen diese verftändigerweise etwas Weiteres, über den Tatbestand der actio de pauperie Hinausreichendes zu bedeuten haben. Paulus unter- scheidet eben, wenn der objektive Sachverhalt der pauperies vorliegt, offenbar noch zwei Fälle-, daunmnive dederit (actio de pauperie) — quidve depasta sit (actio de pastu). Nur alsdann hat ja auch die besondere Aufzählung des „depasci", das an sich doch ohne weiteres schon unter das „damnum dare" fallen würde, überhaupt einen Sinn. So wahrscheinlich danach die Sonderexistenz einer actio de pastu pecoris wird, so unzulässig muß es erscheinen, die in ihr enthaltenen Bestimmungen zu generalisieren. Eisele stützt sich hierfür lediglich auf die allgemeine Er- wägung, daß sich bei dem Alter der Spezialbestimmung doch eine Spur von solcher Generalisierung in den Quellen erhalten haben müßte. Hier soll noch weiterhin auf folgendes aufmerksam gemacht werden: Die actio de pauperie und die actio de pastu gehen beide gegen den dominus und sind beide Noxalklagen. So- wohl für den aktiv als auch für den Passiv Legitimierten ist es daher im Praktischen Ergebnis ganz gleichgültig, welche der beiden Klagen ihm im konkreten Falle gewährt wird. Wäre also der actio de pastu ein generelles Anwendungsgebiet zu reservieren, d. h. wäre sie überall zuzulassen, wo ein Tier in Betätigung seiner „normalen Lebensfunktion" geschädigt hat, i) Diese entscheidenden Worte hält Zimmern, Noxalklagen 114 für ein Mißverständnis der gotischen Kompilatoren. Hierin gipfelt seine auch im übrigen nicht überzeugende Beweisführung gegen die Existenz der Klage. XLIX. 2. F. XIII.

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Fritz Litten,

so müßten die sorgfältigen Erwägungen der römischen Juristen über die Voraussetzungen der actio de pauperie — insoweit sie nicht lediglich die Verneinung aquillischer Haftung feststellen — völlig müßig erscheinen. Denn wo sie nicht vorlägen, wo also das Tier nicht commota keritate geschadet hätte, griffe die actio de pastu ein, d. h. es wäre auch dann praktisch genau das gleiche Resultat erzielt. Jene ganzen Distinktionen wären also lediglich theoreti- sierender Natur, und daß man solche angestellt hätte, ohne hierbei der actio de pa8lu auch nur Erwähnung zu tun, wäre dem Wesen der genialen römischen Praktiker so unähnlich, daß dies eben als ganz und gar unwahrscheinlich gelten muß. Nach alledem wird man also in der actio de pa8lu einen spezialen Rechtsbehelf, im wesentlichen zu Gunsten des römischen Bauern, zu erblicken haben — was bei der Zeit, aus welcher die Bestimmung stammt, nicht wunder- nehmen kann. Der oben angestellten systematischen Klassifizierung ist daher folgendes im Punkte II. 2 hinzuzufügen: „Ausnahmsweise wird jedoch auch, ohne daß sich in der Tierestat eine spezifische Tiergefahr realisiert und ohne daß schuldhafte menschliche Mitwirkung in Frage kommt, gehaftet, und zwar noxal von dem Eigentümer des Tieres, falls dieses auf fremdem Grund und Boden Bodenerzeugnisse abgeweidet hat (actio de pastu)."

Die eingangs gestellte Frage, nach welchen Prinzipien im justinianischen Rechte die Haftung für Tierschäden geregelt, und wie insbesondere das Verhältnis der aquillischen zur noxalen Haftung gewesen sei, ist damit beantwortet.

Schadenszurechnung nach römischem und bürgerlichem Rechte. 457 Aber eine weitere Frage knüpft sich hier offensichtlich an. Wie wir sahen, läßt sich aus der richtigen Deutung des „eovtra naturam inoveri“ lediglich ein gesichertes Ergebnis nach der negativen Seite hin gewinnen: wo solches tierisches Ver- halten vorliegt, kann niemals von Schuld des TierhüterS gesprochen werden. Ueber die positive Seite der Frage, d. h. ob etwa stets Schuld eines Menschen vorliege, wenn ein Tier nicht eovtra naturam mvta schädigte und dabei menschliche Milwirksamkeit überhaupt in Frage kommt, ist damit noch nichts ausgesagt. Erst die Beantwortung dieser Frage führt zentral in das Wesen des römischen eulpa-Begriffes. Bei ihr ist insbesondere zu prüfen, ob in der Tat auch die Haftung für die generell voraussehbaren Betriebsgefahren noch als von dem evlpa- Begriffe gedeckt betrachtet werden müsse, oder ob schon der bekannte Satz des Paulus „culpa caret qui scit sed pro- hibere non potest“ die Annahme solcher Abblaffung und Hypertrophie des Schuldbegriffes verbiete. Die in diesem Aufsatze behandelte Frage schließt nach den hier aufgezeigten Ergebnissen eine unmittelbare Verwertung für die Interpretation des Rechtes des Bürgerlichen Gesetzbuches aus. Höchstens könnte darin, daß das römische Recht bei einem inadäquat verursachten Tierschaden nur noxal hasten läßt, ein Anreiz dafür gefunden werden, die quantitativ unbegrenzte Schädenhaftung des § 833 BGB. nur bei einem Tierschaden eintreten zu lassen, welcher sich vom Standpunkte des Tierhalters aus als adäquat verursacht darstellt. Einwandfreier aber ist es, lediglich die negative Seite zu betonen, d. h. sich mit der Feststellung zu begnügen, daß zwischen der noxalen und aquillischen Haftung im römischen Rechte einerseits und derjenigen aus § 833 BGB. andererseits

458 Litten, Schadenszurechnung nach röm. und bürgerl- Rechte. eine unüberbrückbare gedankliche Kluft besteht, derzufolge Ana- logieschlüsse prinzipiell als verfehlt gelten müssen. Das eulpa-Problem hingegen zeigt den hier zu vermissenden dogmengeschichtlichen Zusam- menhang durchaus. Ja, der Standpunkt des römischen Rechtes erweist sich an dieser Stelle nicht nur im Punkte der Problemstellung von unmittelbarem Werte für die Deutung des Rechtes des Bürgerlichen Gesetzbuches. Davon soll in einem weiteren Aufsatze die Rede sein.

Ueber Rechtswirkungen und juristische Tatsachen : Ein Beitrag zur Lehre von der Willenserklärung Von Dr. jur. Alfred Manigk, ord. Prof. in Königsberg i. Pr.

XIII. lieber Rechtswirkungen und juristische Tatsachen'). Ein Beitrag zur Lehre von der Willenserklärung. Bon vr. zur. yktfred Manigk, ord. Professor in Königsberg i. Pr. Der modernen Philosophie kann der Vorwurf nicht ge- macht werden, daß sie nicht ernsthaft bestrebt wäre, ihr Ver- hältnis zu den Einzelwissenschaften zu klären und ihre eigene Aufgabe dadurch zu präzisieren. Jedes System der Philosophie hat sich heute zuvörderst über diesen Punkt zu äußern. Auch die Wissenschaften werden dadurch, wenn sie nicht schon von selbst das entsprechende Bedürfnis haben, zu der Regelung der kritischen Grenze veranlaßt. Und einige unter 1) Die folgende Abhandlung erschien im großen und ganzen bereits als Beitrag in der Festschrift „Zur Erinnerung an Immanuel Kant. Abhandlungen aus Anlaß der hundertsten Wiederkehr des Tages seines Todes. Herausgegeben von der Universität Königsberg." Halle a. S., Berlag der Buchhandlung des Waisenhauses, 1904. — Da sie aber nicht im Buchhandel erschienen ist, und sich zahlreiche Fachgenossen, auch aus dem Auslande, für dieselbe interessierten, sie aber auch vom Verfasser nicht er- langen konnten, entschloß sich der letztere in Uebereinstimmung mit dem genannten Hallenser Verlage, sie durch Abdruck in dieser Zeitschrift leichter zugänglich zu machen, wobei ihm die Redaktion derselben in dankenswerter Weise entgegenkam. Es sei bemerkt, daß hier einige Aenderungen und Er- gänzungen gegenüber dem früheren Wortlaut vom Verfasser vorgenommen worden sind.

460 Alfred Manigk, ihnen fühlen dieses Bedürfnis nach Grenzregulierung heute ganz besonders. Nur die Jurisprudenz, und speziell die des Privatrechts, schließt sich ab. Von einigen vereinzelten Bestrebungen anderer Art abgesehen, will sie sich von der Philosophie möglichst separieren, und sie hat ja in der Unzahl von Paragraphen, die der neue Zeitgeist ihr beschert hat, das beste Material, um einen schier nicht mehr übersteigbaren Grenzwall gegen das Ge- biet der ihr gleichgültigen oder gar schädlichen Philosophie auf- zurichten. Aber Kant nennt in der Anthropologie eine Wiffenschast, die sich von der Philosophie dermaßen absondert und gegen sie verschließt, eine „cyklopische", da ihr ein Auge fehle, näm- lich „das Auge der wahren Philosophie, um die Menge des historischen Wissens, die Fracht von hundert Kameelen. zweck- mäßig zu benützen". Vielleicht war das hierin liegende an die Einzelwissen- schasten gerichtete Postulat vor hundert Jahren, insbesondere gegenüber der auf dem Boden der Erfahrung und der Wirk- lichkeit stehenden Jurisprudenz, noch etwas anspruchsvoll. Heute liegen die Dinge zweifellos anders, und die früheren Ausflüchte stehen auch der Rechtswissenschaft nicht mehr zur Seite. Es darf dem Rechtsgelehrten nicht unbekannt bleiben, daß die moderne Philosophie ihr Verhältnis zu den Wiffenschaften zu reformieren bestrebt ist. Die Philosophie besinnt sich mit Recht darauf, daß die Geschichte der Wissenschaften ein ganz anderes Bild von dem Begriff und der Aufgabe der Philo- sophie gibt, als es zuweilen entworfen wurde. Im Altertum war von der Trennung einer sogenannten Philosophie von den sogenannten Wissenschaften keine Rede. Diese Trennung hat sich erst allmählich vollzogen, und zwar ursprünglich lediglich unter dem praktischen Gesichtspunkte der Arbeitsteilung. Mit

Ueber Rechtswirkungen und juristische Tatsachen.

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der immensen Entwickelung der Einzelwiffenschaften mußten diese sich voneinander, und damit auch von ihrem ursprüng- lichen Zentralgebiet loslösen. Als die Philosophie aber heterogener Natur wurde und spekulative Zwecke zu verfolgen begann, mußte die bloße Trennung des Arbeitsfeldes füglich zur Abrechnung und zur Entzweiung führen. Das Wort „Metaphysik" allein war schon dazu angetan, diese Entzweiung zu beschleunigen; denn keine Einzelwissenschaft durfte sich von den wahrnehmbaren Er- scheinungen der Welt und von der durch sie bedingten Er- fahrung lossagen. Die Philosophie des heutigen Tages will ihre Tätigkeit derjenigen der Wiffenschaften hingegen angliedern. Durch Ent- stehung und Ausbau der Einzelwissenschaften sind die Existenz- bedingungen der Philosophie andere geworden Z. Sie hat auf gewisse Privilegien verzichtet, die ihr früher das Recht zu großer Kühnheit der Schlußfolgerungen gaben. W u n d t 2) definiert in diesem Sinne die Philosophie „als die allgemeine Wissenschaft, welche die durch die Einzelwiffen- schaften vermittelten allgemeinen Erkenntnisse zu einem wider- spruchslosen System zu vereinigen hat". Paulsen sagt einfach: „Philosophie ist der Inbegriff aller wissenschaftlichen Erkenntnis." Nach diesem Autor hat die Philosophie als univerZitas litterarum an der Aufstellung des einheitlichen Systems der Weltwissenschaft auf dem Boden der Ergebnisse der Einzelwissenschaften zu arbeiten. Der recht- schaffene Philosoph hätte sich heute an die Dinge selbst zu machen^), und andererseits hätten alle Wissenschaften in der 1) Bergt. Wundt, System der Philosophie 17. 2) a. a. O- 21. 3) Paulsen, Einleitung in die Philosophie, 1904, 33. Bergt, überhaupt die Einleitung dieses Werks. 4) Paulsen 38.

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Philosophie ihre einheitliche Wurzel, und wenn sie sich von dieser loslösten, so stürben sie abx). Also nicht Trennung und Isolierung, sondern Gliederung und „lebendige Beziehung aller Teile auf das Ganze". Solche Grundsätze können auf die Stellungnahme der Rechtswissenschaft nicht ohne Einfluß sein. Wir brauchen nicht zu fürchten, daß durch Erweiterung des Horizonts unserem Auge die für die Spezialforschung nötige Schärfe etwa geraubt werden könnte. Die' einzelne Aufgabe, an der der Jurist arbeitet, entfernt ihn von selbst mehr oder weniger von allgemeinen Gesichtspunkten. Mit letzteren wird er z. B. dann, wenn er die Geschichte des Pfandrechts schreiben will, nichts ausrichten. Er muß hingegen offenbar zu einem viel weitergreifenden und daher allgemeineren Betrachtungskreise hinaufsteigen, wenn er z. B. die Begriffe des Rechtsgeschäfts oder der Willenserklärung aus einer bestimmten Rechtsordnung extrahieren will. Je allgemeiner die Prinzipien sind, von deren direkter Anwendung die Entscheidung einer Einzelfrage abhängt, desto mehr betätigt sich der Jurist aber als Philosoph; er wird letzteres nicht durch seinen darauf gerichteten Entschluß, nicht durch die essentielle Eigenart seiner Betrachtungsweise, sondern er wird es, ohne es vielleicht zu merken und ohne es wollen zu müssen, mit der Aufgabe, die er sich stellt. Und dabei ist die Grenze vom Allgemeinen zum Speziellen eine ganz flüssige. Wenn wir unter Rechtsphilosophie als Fachdisziplin auch nur die Erörterung gewiffer allgemeinster Probleme und Be- griffe des Rechts überhaupt verstehen, so kommen wir der philosophischen Betrachtung doch auch in der Wiffenschaft des i) Paulsen 39. In demselben Sinne Wundt 109: „Die Einzel- wissenschaften werden wider Willen gezwungen zu philosophieren, wenn sie sich nicht den besten Teil ihrer Ergebnisse wollen entgehen lassen."

Uebet RechtSwirtungen und juristische Tatsachen.

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positiven Rechts oft genug nahe; ja gewiffe Fragen können ohne Heranziehung allgemeiner Gesichtspunkte einfach nicht be- antwortet werden. Die Einzelwisfenschaft ist kein Nebeneinander des Wissens, sondern ein architektonisches Uebereinander. Ich möchte sie aber einem Tiefbau vergleichen. Die versteckten Schätze werden durch Gewinnung neuer, immer tiefer gehender Schachte gehoben, durch Entdeckung neuer Formen und neuer Arten. Das natür- liche Licht fällt aber nur von oben hinein in die tiefsten Gänge. Das Oben des Allgemeinen, wo die Schätze der Spezialarbeit auch wieder sichtbar werden und zum Gemeinnützen hingelangen sollen, ist andererseits die Bedingung für das Gedeihen der Spezialforschung'. Licht und Luft erhält sie nur durch eine je ausgedehntere, je besser wirksame Fundierung des Zuganges zum Allgemeinen. Der Arbeiter unten kommt eine Zeitlang zwar ohne den Zusammenhang mit dem Allgemeinen aus. Auf die Dauer aber würde er, den Hauch des Lebens nicht mehr spürend, in Gefahr geraten. Mit diesem Bewußtsein sind auch wir heute durchaus legitimiert, uns unter die Feiernden zu scharen, indem wir jenen Mahnruf Kants auch für die Jurisprudenz beherzigen. Das ist kein Aufruf zum Kampf gegen das positive Recht oder gegen historische Forschung. Dabei würde verkannt, daß auch das positive Recht schließlich auf allgemeinsten Prinzipien ruht, die wir ohne Scheu lediglich zu unserem Bewußtsein und zur Formulierung zu bringen und danach anzuwenden haben, und daß auch die historische Forschung dieser Prinzipien bei ihren Schlüssen nicht entbehren kann und nie entbehrt hat. Machen wir uns nicht nur instinktiv, sondern auch be- wußt insbesondere die Resultate der Logik und der Psychologie zu eigen. Wäre unser Blick eher auf die letztere gefallen, mit der der Kriminalist schon lange verbündet ist, wir hätten im

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Alfred Manigk,

Privatrecht z. B. nicht Jahrhunderte vom Geschäfts willen ge- fabelt, ohne dessen realen Inhalt zu kennen. Unsere Unter- suchungen wären dort, wo sie an allgemeinere Prinzipien an- zuknüpfen haben, nicht so auffallend dilettantisch ausgefallen. Diese Annäherung beider Wissenschaften wird noch mehr durch eine andere Betrachtung gefördert. Das „6886 68t percipi“ Berkeleys, das Kant zur Grundlage seiner er- kenntnistheoretischen Lehre gemacht hat, scheint auf den ersten Blick eine für den Juristen völlig unbrauchbare Wahrheit zu sein. Der Jurist muß ja die körperlichen Gegenstände als Rechts- objekte in realem Sinne, als wirklich existierend ansehen. Er muß sich auch die Personen als in Wirklichkeit existierende Sub- jekte denken. Er muß die Zeit als reale Größe ansehen, die von der Rechtsordnung mit ursächlicher Kraft versehen wird. Er muß den Raum als wirklich vorhandene Qualität der Außenwelt auffassen, die von rechtlichem Interesse ist. Aber fragen wir uns weiter: Was ist es denn, was das Recht an diesen Dingen der Außenwelt vornimmt? Gehen die Veränderungen des Eigentumsrechts an den körperlichen Gegenständen wirklich draußen in der Außenwelt vor sich? Wird die entstandene Obligation uns draußen sichtbar? Spielen sich die Rechtswirkungen, welche wir auch herausgreifen mögen, draußen in der natürlichen Welt ab? — Nein, es ist alles nur in unseren Köpfen — genau so, wie sich nach Kants Kritik die natürliche Welt darstellt. In der letzteren ist durch die Kategorien unserer Erkenntnis nicht faßbar nur das Ding an sich; alles übrige sehen und greifen wir. Die Kausalität wirkt an den natürlichen Erscheinungen vor unseren Augen, uns sichtbar und unmittelbar bewußt. Es entwickelt sich die Wirkung sichtlich aus der Ursache, und wir erkennen sie als solche nur deshalb an, weil wir sie wahrnehmen. Die Rechtswirkungen sind uns überhaupt nicht wahr-

lieber Rechtswirkungen und juristische Tatsachen. 465 nehmbar. Wir sehen oder Horen zwar das, was wir den juristischen Tatbestand einer Wirkung nennen, so z. B. die Tradition einer Mobilie bezw. die dabei erfolgenden Erklärungen der Parteien; aber die Wirkung dieses zusammengehörenden Aktes, der Uebergang des Eigentums als eines Inbegriffs von Befugnissen entzieht sich unserer Wahrnehmung. Wir schließen nur auf Grund der Rechtsordnung, deren Voraussetzungen hier realisiert sind, daß hier Eigentum übergegangen ist. Diese Rechtswirkung besteht nur kraft unseres Urteils, kraft logischen Schlusses aus zwei Prämissen, deren eine durch den Rechts- satz, deren andere durch den faktischen Tatbestand gebildet wird. Weil die Rechtswirkungen nicht wahrnehmbar, sondern an der Hand ihrer Voraussetzungen nur erschließbar sind, wird es in einigen Fällen aus rechtspolitischen Gründen nötig, den Umstand ihres Eingetretenseins erkennbar zu machen oder doch anzudeuten. Ich erinnere an die Einrichtung des Grundbuchs, an die Notwendigkeit der Besitzübertragung bei Begründung dinglicher Rechte an Mobilien u. a. Das sind aber nur Zeichen des Eintritts der Wirkung, wenn sie letztere auch bedingen. Sie sind verursachende Faktoren des Tatbestandes; die Wirkung tritt außerhalb derselben erst in ihrem Gefolge ein. Auch hier muß zur Feststellung der Wirkung erst der Satz der Rechts- ordnung herangezogen werden, der infolge jener Tatsachen (Ein- tragung ins Grundbuch, Besitzübertragung rc.) eine gewisse Wirkung eintreten läßt. Unser Prinzip ändert sich hierdurch also nicht. Ein Einwand könnte vielleicht auch aus der „Wahrnehm- barkeit des Besitzes" gemacht werden. Allein, das. was hier wahrnehmbar ist, die tatsächliche Gewalt einer Person über eine Sache, ist nicht die Wirkung, sondern die Ursache. Die Wirkung des „Besitzerwerbs" vollzieht sich wie jede Wirkung kraft der Rechtsordnung (§ 854 BGB.) nicht wahrnehmbar.

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Die Erscheinungen der natürlichen Welt bestehen kraft unserer Wahrnehmungserkenntnis, die Wirkungen in der Rechts- welt bilden wir kraft unserer Lernunfterkenntnis J). „Alles Schließen ist Neuschaffen von Urteilen"1 2). Der Mensch trägt die Welt des Rechts ganz in sich, er ist ihr Schöpfer und projiziert sie so nach außen, daß er sie als real ansieht. Der Jurist ist also, da er die Wirkung des Rechts und damit die Ordnung der Lebensverhältniffe erst zu konstruieren hat, mindestens so übel daran, wie der Philosoph und Natur- forscher, der von der Naturwirkung, die er unmittelbar wahr- nimmt, ausgeht und nach den Ursachen fragt. Diese Ursache als solche konstruiert er. Den kausalen Zusammenhang pro- jiziert er selbst in die Außenwelt3). Im Recht ist es um- gekehrt. Der juristische Tatbestand als Ursache einer Rechts- wirkung ist der wahrnehmbare Faktor: und nach der Wirkung wird geforscht; diese wird konstruiert. Wie wenig zwingend und eindeutig die Schlüsse aus Tat- bestand und Rechtsordnung sind, wie sehr sie Menschenwerk sind, zeigt sich ja in der Hinfälligkeit des gerichtlichen „Urteils". — In demselben Sinne hinfällig sind die vom Naturforscher aufgefundenen „Ursachen" und die von ihm aufgestellten „Natur- gesetze", auf die er aus den gegebenen Wirkungen zurückschließt. In dem abgesetzten Gerichtsurteil kommt andererseits der vorder angeführte Umstand zu deutlicher Erscheinung. Im „Tat- bestand" erscheinen die als erste Prämisse, als Obersatz fungie- renden Fakta, z. B. die zwischen den Parteien getroffenen Vertragsabreden, soweit sie Gegenstand des Prozesses geworden 1) Vergl. Allgemeines über diese Stufen der Erkenntnis etwa Wuudt, System 108 ff. Siehe auch Schopenhauer, Satz vom Grunde § 15. 2) Wundt 66 f. 3) Schopenhauer, Satz vom Grunde §§ 20, 21.

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sind. In den „Entscheidungsgründen" tritt als zweite Prämisse der Untersatz auf: der Rechtssatz, der in Frage kommt. Im „Urteilstenor" liegt der Schluß daraus, dessen Richtigkeit einmal von der Wahrheit der Prämissen und zweitens von der Richtig- keit der Schlußoperation abhängt. Das Gericht hat dann „für Recht erkannt". Das Urteil ist „Erkenntnis". Nicht anders wie bei jedem logischen Schluß. Und von den Rechtssätzen selbst sagt Kant (Rechtslehre § 6): „Alle Rechtssätze sind Sätze a priori, denn sie sind Bernunftgesetze (dictamina rationis)." Es wäre also ein Irrtum, wenn der Jurist glaubt, eine reellere Materie zu be- handeln als der Philosoph. Ist die empirische Erkenntnis die Existenzbedingung der natürlichen Welt, so ist in der Rechts- welt die begriffliche Erkenntnis souverän. In beiden Fällen handelt es sich um eine Wirklichkeit, die von den Kategorien unseres Bewußtseins erzeugt wird. Die Praxis des Lebens und die Praxis des Rechts gehen freilich von der unbedingten Realität ihrer Objekte aus, wodurch jene Wahrheit aber nicht geändert wird. Die Rechtswirkungen können höchst verschiedenartig sein. Wir dürfen nicht nur die direkte Beeinflussung subjektiver Rechte oder irgend welcher Rechtsverhältnisse als Rechtswirkungen an- sehen. Das wäre willkürlich. „Rechtswirkung" heißt nichts anderes als Wirkung auf dem Gebiet des Rechts, im Gegensatz zu den Wirkungen auf anderen Gebieten. Schon das Wort „Rechtswirkung" schließt also jede Beschränkung auf eine be- stimmte Seite des Rechtsgebiets aus. Eine Rechtswirkung liegt überall da vor, wo das positive Recht an einen faktischen Tatbestand irgend eine rechtliche Qualität oder Beziehung an- knüpft, so daß jener Tabestand, der sich aus mehreren einzelnen Tatsachen zusammensetzen kann, nur eingetreten zu sein braucht, damit jene Rechtsbeziehung als Wirkung erzeugt wird.

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Zweifellos statuiert z. B. §1 BGB. eine sich an einen Tatbestand anschließende Rechtswirkung: „Die Rechtsfähigkeit des Menschen beginnt mit der Voll- endung der Geburt." Ebenso: § 2: „Die Volljährigkeit tritt mit der Vollendung des einundzwanzigsten Lebensjahres ein." § 872: „Wer als ihm gehörend besitzt, ist Eigenbesitzer." § 7: „Wer sich an einem Orte ständig niederläßt, be- gründet an diesem Orte seinen Wohnsitz." § 167: „Die Erteilung der Vollmacht erfolgt durch Er- klärung gegenüber dem zu Bevollmächtigenden oder dem Dritten, dem gegenüber die Vertretung statkfinden soll." Wir sagen daher korrekt, daß die Vollendung des einund- zwanzigften Lebensjahres die „Wirkung" der Volljährigkeit des Subjekts hat, wenn auch letztere Qualität weder ein subjektives Recht, noch ein Rechtsverhältnis ist. Aehnlich ist es mit allen jenen Beispielen. Wir sind daran gewöhnt, auch die Er- langung der Rechtsfähigkeit, den Erwerb des Eigenbesitzes, die Wohnsitzbegründung, die Vollmacht als „Wirkungen" gewisier in obigen Rechtsnormen bezeichneter Tatbestände zu denken. Dieser Standpunkt, den der Verfasser bereits früher ver- treten hat, hat neuerdings Anfechtung erfahren *). Es wird gesagt: „Die Begründung des Wohnsitzes ist ebenso wie die Erteilung der Vollmacht für sich allein auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts ohne jede Bedeutung; Bedeutung erlangt die eine wie die andere Tatsache erst durch das Hinzukommen weiterer Tatsachen, z. B. dadurch, daß sich der Mensch, der irgendwo seinen Wohnsitz genommen hat, zu einer Leistung 1) Eltzbacher, Die Handlungsfähigkeit i (1903), 65 f. Vergl. Manigk, „Anwendungsgebiet der Borschriften für die Rechtsgeschäfte" (1901) 4—16.

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verpflichtet (BGB. § 269) oder daß der Bevollmächtigte für den Vollmachtgeber eine Willenserklärung abgibt (§§ 164, 166). Daher kann von den Rechtswirkungen der Begründung des Wohnsitzes und der Erteilung der Vollmacht auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts überhaupt nicht die Rede sein, sondem nur von den Rechtswirkungen der Tatbestände, zu denen sie gehören; die Tatbestände aber bewirken stets die Entstehung, Aenderung oder Endigung eines Rechtsverhältnisses . . ." Dieser Einwand ist verfehlt. Wenn man meint, Voll- macht und Wohnsitz seien für sich allein „ohne jede Bedeutung", so ist das einmal positiv unrichtig. Dann aber wird dabei eine durchgehende Erscheinung im Recht ganz übersehen. Man glaubt, erst in weiteren Folgen dieser Tatsachen „Wirkungen" anerkennen zu müssen und übersieht, daß die in Betracht ge- zogenen weiteren Folgen aus keinem anderen Stoff und von keinem anderen Inhalt sind, als die abgelehnten Tatsachen. Es sind alles nur „Urteile" gemäß der Rechtsordnung. Ich frage: warum soll in § 269, nicht aber in § 7, eine Rechtswirkung statuiert werden? Ersterer lautet in Abs. 1: „Ist ein Ort für die Leistung weder bestimmt, noch aus den Umständen, insbesondere aus der Natur des Schuldverhält- nisses, zu entnehmen, so hat die Leistung an dem Orte zu erfolgen, an welchem der Schuldner zur Zeit der Entstehung des Schuldverhältniffes seinen Wohnsitz hatte." Bei genauerer Betrachtung stellt sich der Satz: „Die Leistung hat am Wohnsitz des Schuldners zu erfolgen" nicht mehr und nicht weniger als „Rechtswirkung" des Vertrags- schlusses dar, als die Wohnsitzbegründung nach § 7, als zu- nächst eintretende Wirkung der ständigen Niederlassung. Die Verpflichtung des Schuldners ist eine Wirkung, deren weitere Folgen auch erst dann praktisch und sichtbar werden, wenn der

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Schuldner nicht leistet u. s. f. Jede Wirkung kann auch im Recht weiter als Ursache fungieren. Dann muß Eltzbacher auch den bekannten Irrtun Schloßmanns teilen, der gesagt hat, der obligatorische Ver- trag an sich sei Deshalb zunächst „wirkungslos", weil er zu- nächst nur eine Erwartung des Gläubigers und erst dann eine „Rechtswirkung" zeige, wenn der Schuldner nicht erfülle, näm- lich die Verpflichtung des letzteren zum Schadensersatz *). Die Folgerung Schloßmanns, der Vertrag habe keine Wirkung, schlägt der herrschenden wohlbegründeten juristischen Auffassung ebenso ins Gesicht, wie etwa der Satz Eltz- bachers, die Vollmachtserteilung sei an sich wirkungslos. Beide Autoren glauben, erst infolge des ergänzten Tat- bestandes eine greifbare Wirkung vor sich zu haben, und über- sehen, daß es willkürlich und unbegründet ist, eine Wirkung erst beim Hinzutreten einer gewissen neuen Tatsache an- zuerkennen. Man könnte dann den ergänzten Tatbestand ganz ebenso als Ursache in Frage stellen. Rechtswirkungen sind nicht bewirkte Rechte, sondern Wirkungen des Rechts, dem Recht gemäß. Daß es sich hier um eine durchgehende Erscheinung handelt, zeigt sich auch in folgendem. § 854: „Der Besitz einer Sache wird durch die Erlangung der tatsächlichen Gewalt über die Sache erworben." Die normale und herrschende Auffassung wird hier ohne Zweifel die Erlangung der tatsächlichen Gewalt über die Sache als verursachenden Tatbestand ansehen und den Besitzerwerb als dessen Wirkung. Und doch ist Besitz nur ein Rechtsgebilde, das für sich ebenso wenig und ebenso viel Bedeutung und Erheblichkeit hat, wie etwa Vollmacht und Wohnsitz in dem l) Der Berfasser hat diesen verhängnisvollen Irrtum S ch l o ßm ann 8 bereit- zu entkräften gesucht, „Anwendungsgebiet" 86 Anm. l, auch 8 ff.

Uebcr Rechtswirkungen und juristische Tatsachen.

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von Eltzbacher in Anspruch genommenen Sinne. Zu Aeuße- rungen des Besitzrechts kommt es auch erst, wenn der Besitz verletzt worden, oder wenn sonst welche Tatsachen sich zu dem nackten Besitz hinzugesellt haben. Dennoch fassen wir, um den Begriff des Besitzes zu isolieren und gegen acciden- telle und heterogene Faktoren rechtlich abzu- grenzen, den Erwerb des Besitzes bereits als selbständige Recktswirkung eines gewissen Vorganges ins Auge. dessen Wirksamkeit wir daher ebenso in Frage stellen können, wie etwa die der Eigentumstradition. Ebenso ist es z. B. bei der Vereinsgründung. Wenn gewisse Tatsachen eingetreten sind, stellen wir als deren „Wirkung" fest, daß der Verein als juristische Person begründet ist. In die Erscheinung tritt er als solche erst durch seine Unternehmungen und deren Wir- kungen. Dennoch sehen wir die Vereinsgründung schon als selbständige Wirkung an, und mit Recht. Es darf nicht vergessen werden, daß es sich hier überall nur um Vorstellungen und Begriffe handelt. Dieselben haben den vorhin angeführten guten Grund, und sie müssen daher konsequent durchgeführt und nicht an beliebiger Stelle durch- brochen werden. Man könnte zwar willkürlich sagen: Rechtswirkungen sind nur da vorhanden, wo subjektive Rechte begründet, verändert oder aufgehoben werden *). Das wäre aber willkürlich und hätte verhängnisvolle Folgen, da man überall dort, wo nicht subjektive Rechte entstehen, von Wirkungslosigkeit einer Hand- lung oder eines Tatbestandes sprechen müßte, insbesondere also

1) So j. B. Endemann, Bürgerl. Recht I § Ü8: „Die auf der Grundlage eines juristischen Tatbestandes eintretenden Rechtswirkungen ge- langen in der Form subjektiver Berechtigungen zum Ausdruck." Aehnlich Arndts, Karlowa, Zitelmann, Cosack. XLIX. 2. F. XIII.

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Alfred Manigk,

auch bei der Vollmacht, die kein subjektives Recht ist. Mit dieser Frage hängt auch die andere aufs engste zusammen, ob eine Handlung Rechtsgeschäft oder bloße Rechtshandlung oder sonst etwas ist ; denn die Antwort hierauf hängt von der Be- ziehung des Handelnden zu der Rechts Wirkung seiner Hand- lung ab. Leugnet man eine Wirkung, so verliert man also die einzige Handhabe zur Bestimmung des Charakters der Handlung oder des sonstigen Tatbestandes. Dann wäre die gemäß § 167 BGB. erfolgende Vollmachtserteilung eine Hand- lung ohne jede Wirkung, was jeder Jurist ablehnen wird. Volljährigkeit, Rechtsfähigkeit, Wohnsitz, Vollmacht, Verein, Eigenbesitz, Besitz u. s. f. sind Faktoren, die sich infolge Hinzu- tretens weiterer Tatsachen erst zu praktischer Erheblichkeit ver- dichten. Die Volljährigkeit tritt erst bei Vornahme einer Hand- lung des Volljährigen zu Tage, der Eigenbesitz erst, wenn er zur Ersitzung oder zur Aneignung führt, die Vollmacht erst bei einer Handlung des Bevollmächtigten u. s. f. Es ist aber gerade unrichtig, zu sagen, all diese Faktoren, insbesondere Vollmacht und Wohnsitz seien „für sich allein auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts ohne jede Bedeutung". Die Vollmachtserteilung ist im Gegenteil als ein ganz selb- ständiger Rechtsakt aufzufassen, von dessen „Wirksamkeit" die Wirksamkeit des ganzen Geschäfts für den Vertretenen ab- hängt. Wir sprechen von gültiger und ungültiger Voll- macht, fassen also die Vollmacht als selbständige Erscheinung des Rechts auf. Ebenso ist es mit allen anderen genannten und sonstigen Rechtsbeziehungen. Wir sagen: A hat seinen Wohnsitz dort, weil er sich daselbst ständig niedergelassen hat, u. s. s. Hier ist Konsequenz nötig. Man darf also, weiterschreitend, Rechtswirkungen auch nicht nur dort anerkennen, wo „Rechts-

Ueber Rechtswirkungen und juristische Tatsachen. 473 Verhältnisse" entstehen oder beeinflußt werden *); man müßte denn letzterem Begriff so weite Bedeutung verleihen, daß auch Wohnsitz, Vollmacht, Handlungsfähigkeit, Verzug rc. darunter fallen. Das wäre aber bekanntlich ganz inkorrekt. Also müssen wir den Begriff „Rechtswirkung" so weit wie mög- lich fassen, da jede Beschränkung als willkürlich und zwecklos erscheinen muß. Die Sprache des Rechts faßt nicht anders als die Sprache des Volks unter einem Begriff die verschiedenartigsten Elemente zusammen, um mit diesem einheitlichen Begriff dann bequemer operieren zu können. Sie bildet die Begriffe: Eigenbesitz, Eigentum, Besitz, Vollmacht, Rechts- und Handlungsfähigkeit, Wohnsitz, Verzug u. s. f. Die in jedem dieser Begriffe zu- sammengefaßten Vorstellungen (z. B. die Befugnis, für einen anderen mit Wirkung für und gegen denselben eine Willens- erklärung abgeben zu dürfen, zusammengefaßt zu dem Begriff der Vollmacht) erhalten durch diesen Zusammenschluß Selb- ständigkeit gegenüber allen anderen Begriffen. Wenn ich sage: „Weil du diese Sache kaufweise von A erworben und erhalten hast, bist du Eigentümer derselben", so sage ich dies, um dadurch in Kürze alle die verschieden- artigen und weitgehenden Befugnisse zusammenzufaffen, die mit der Uebergabe der Sache bei dir entstanden sein sollen. Das „Eigentum" ist nur ein Begriff, dessen Inhalt rechtlich mit dem Eintritt gewisser Tatsachen gegeben sein soll. Das ist das, was wir „Rechtswirkung" nennen. Der „Wohnsitz" ist eine gewisse erhebliche, dauernde Rechts- beziehung einer Person zu ihrem Aufenthaltsorte. Diese Be- ziehung, die in dem Begriff „Wohnsitz" gedacht wird, ist als

i) Wie Eltzbacher.

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Alfred Manigk,

Wirkung eines gewiffen Vorganges zu denken, nämlich der ständigen Niederlassung. Der „Besitz" ist eine gewisse erhebliche Rechtsbeziehung einer Person zu einer Sache. Diese Beziehung an sich muß uns ebenso bedeutungslos oder bedeutsam erscheinen wie der „Wohnsitz", und doch wird niemand Bedenken tragen, den Besitzerwerb als selbständige Rechtswirkung anzuerkennen, ob- gleich Befugnisse infolge des Besitzerwerbs allein nicht ent- stehen (wie z. B. beim Eigentum). Auf letzteres kommt es eben nicht an. Der Verfasser darf also nach wie vor sagen: Rechts- wirkungen sind die in Gemäßheit des objektiven Rechts ein- tretenden Veränderungen in der Rechtswelt. Man kann der Naturwelt in der Tat eine Rechtswelt gegenüberstellen. Verstehen wir unter der Naturwelt alle äußeren wahrnehmbaren Erscheinungen in ihrem ewigen, dem Gesetz der Kausalität unterworfenen Wechsel, so können wir dementsprechend alle Tatsachen, die rechtlich erheblich sind, im Zusammenhang mit ihren Rechtswirkungen unter dem Ausdruck der Rechts- welt zusammenfassen, in der auch das Gesetz der Kausalität, wenn hier auch als Satz vom Grunde des Erkennens*), die Trieb- und Lebenskraft darstellt. Schwieriger ist es, über den Begriff der Rechtsu rfache Klarheit zu gewinnen. Die Schwierigkeit entsteht insbesondere durch die Kernfrage: Ist die Wahrnehmbarkeit der juristischen Tatsache zu ihrer Wirksamkeit erforderlich? Mit anderen Worten, sind nur äußere Tatsachen im Recht erheblich? Wir stoßen damit auf eine allgemeine, aber praktisch höchst

i) Vergl. hier;« Schopenhauer, Satz vom zureich. Grund §§ 26 ff., insbesondere § 29.

lieber Rechtswirkungen und juristische Tatsachen. 475 wichtige Frage, die z. B. auch in dem Gegensatz von Willens- und Erklärungstheorie *) in der Lehre von der Willenserklärung in die Erscheinung tritt. Die Frage ist so wichtig und einschneidend, daß es wunderbar ist, daß man hier in der Rechtswissenschaft nicht schon längst zu voller Klarheit gelangt ist, ja daß man ihr bisher überhaupt kaum Beachtung geschenkt hat, indem man mit dem apodiktischen, von allen beschworenen, von niemandem begründeten Lehrsatz von der alleinigen Erheblichkeit äußerer Tatsachen auszukommen meinte. Es ist mittlerweise fast lediglich Geschmackssache geworden, ob man in der juristischen Willenserklärung den Willen, oder ob man die Erklärung als eigentliche Ursache der erfolgenden Rechtswirkung ansieht. Die Erklärung kann man im Intereffe des Erklärungsgegners verlangen, und man postuliert damit zugleich die Zuverlässigkeit der Erklärung und die Bindung des Erklärenden an das gesprochene Wort. Hingegen muß man den Willen als den erheblichen Kern des Erklärungstatbestandes ansehen, wenn man z. B. in Be- trackt zieht, daß auch unser modernes Privatrecht sog. Willens- mängel beachtet: Irrtum, Zwang, Betrug, Simulation, Nicht- ernftlichkeit, unrichtige Uebermittlung. Man kann jedenfalls das eine behaupten, daß keine von beiden Theorien unbedingt Reckt hätte und unbedingt im Gesetz befolgt wäre. In dem problematischen Gegensatz: Wille oder Erklärung liegt ein auffallendes Analogon zu der K an tischen Frage: Ding an sich oder Borstellung, die sich im Munde Schopenhauers sogar so gestaltet: Wille oder Vorstellung. Auch in der Philosophie schien es unmöglich, das eigentliche Wesen der Welt zu erkennen. Es braucht nur i) Vergl. Leonhard, Allgem. Teil 462 ff.; Dernburg, Bürgerl. Recht I ß 106.

476

Alfred Manigk,

an die vielen ontologischen Anschauungen erinnert zu werden. Kant fand die Lösung durch seinen für alle Zukunft grund- legenden Kritizismus; er fand sie in der menschlichen Erkenntnis- weise selbst. DerIuri st stehthiervoreinem ähnlichen Problem. Er hat in der Willenserklärung auch eine Erscheinung vor sich, die als solche Objekt fremder Darstellungen ist. Es fragt sich, ob diese Erscheinung nur insofern da ist, als sie Vorstellungs- objekt ist, mit anderen Worten, nur insofern rechtlich beachtens- wert ist, als ihr Inhalt objektiv bestimmbar ist. Oder ob diese Erscheinung noch einen hinter ihr liegenden Kern hat, der auch rechtlich beachtet wird, obgleich er nicht Vorstellungs- objekt ist und sich der Wahrnehmung entzieht. Analog scheint auch die Entwickelung der beiden Lehren. Beide gehen be- greiflicherweise von der Erscheinung aus und sehen in ihr zu- gleich alles, was überhaupt in Betracht kommt: Materialismus und absoluter Realismus auf beiden Seiten. Allmählich erst steigt man höher hinauf und blickt tiefer. Der Philosoph findet, daß die Welt noch mehr ist als bloße Vorstellung, als bloßes Phänomen. Der Jurist sieht, daß die Erklärung nur die Erscheinung einer inneren Tatsache ist, von der sie nichr losgelöst werden darf. Der Kritizismus, der hier not tut, wird den Schlüssel ebenfalls im Wesen der juristischen Erkenntnis- weise suchen müssen. In beiden Gebieten sind die Zeiten extremer Auffassungen wohl überwunden. Der philosophische Spiritualismus und Idealismus erweist sich ebenso unrichtig, wie die juristische Wiüenstheorie unbrauchbar undunzweckmäßig. So wie Kant den Mittelweg zwischen Idealismus und Realismus gesunden, vermutet auch die Jurisprudenz mit Recht das Richtige in der Mitte. Die Schlichtung des Streits der Juristen hängt von einer

lieber Rechtswirkungen und juristische Tatsachen.

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lieferen Einsicht in die Frage ab, inwiefern eigentlich Aeuße- rungen innerer Tatsachen verlangt werden können, oder ob das positive Recht die innere Tatsache immer erst dann beachtet, wenn sie geäußert worden ist. Die meisten Juristen lehnen es überhaupt ab, der ersten Frage auf den Grund zu gehen. Sie erachten es als selbst- verständlich. die Aeußerung zu postulieren, weil erst die letztere die zu Grunde liegende innere Tatsache faßbar und für andere erkennbar machte, letztere dann auch erst prozessual erweislich sei. — Hier fehlt der scharfe Blick ins Allgemeine. Man greift zum Mikroskop, weil man das Teleskop nicht zu handhaben versteht. Diese Auffassung ist bequem und einfach, sie gleicht aber in ihrer Naivität dem philosophischen Realismus und Em- pirismus. Sie übersieht in erster Linie, daß das positive Recht in zahlreichen Fällen innere Tatsachen als erheblich und wirksam statuiert, ohne dazu erst eine Aeußerung zu verlangen. Häufig ist z. B. „Kenntnis" und „Wissen" in einem Tat- bestände erheblich. So lautet § 439 BGB.: „Der Verkäufer hat einen Mangel im Rechte nicht zu ver- treten, wenn der Käufer den Mangel bei dem Abschlüsse des Kaufes kennt." Die wichtige Folge der Aufhebung der Haftung des Ver- käufers für Mängel im Rechte ist hier von der Kenntnis des Käufers abhängig gemacht. Dies ist ohne Zweifel eine innere Tatsache. Kenntnis ist nichts als psychische Vorstellung. Der Verkäufer müßte, wenn er die Freiheit von jener Haftung für sich in Anspruch nimmt, beweisen, daß der Käufer den Mangel gekannt hat. Dies wird ihm entweder dadurch gelingen, daß

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Alfred Manigk,

er ein äußeres Faktum nachweist, aus dem sich logisch oder psychologisch die Kenntnis ergibt, oder mangels dessen durch Eideszuschiebung. Er könnte z. B. beweisen, daß er den Mangel dem Käufer ausdrücklich mitgeteilt hätte. Damit bewiese er eine Ursache, die notwendigerweise die Kenntnis nach sich zieht, womit also auch die letztere zugleich bewiesen wäre. Oder er bewiese eine Aeußerung der Kenntnis seitens des Käufers etwa einem Dritten gegenüber. Hier bewiese er eine Wirkung, und damit zugleich die normale Ursache. Schon hieran zeigt sich, daß man die Aeußerung einer inneren Tatsache jedenfalls nicht deswegen postulieren darf, um dadurch die letztere erweislich zu machen. Erweislich ist sie auch auf andere Weise, auch durch äußere Ursachen, die erst zu ihr führten. Erweislich ist sie im Notfälle, mangels äußerer Indizien auch durch Eideszuschiebung, die sich direkt aus die innere Tatsache selbst bezieht. Ebenso liegt es ferner z. B. im § 932 BGB. mit dem guten Glauben des Erwerbers, der in erster Linie ebenfalls nichts anderes ist als Kenntnis bezw. Nichtkenntnis. Auch hier handelt es sich im Prozeß lediglich um den Nachweis einer inneren Tatsache rc. Wenn der Verfasser schon früher eine ganze Kategorie von Rechtsgeschäften aufgestellt hat, in denen nicht die Erklärung des Geschäftswillens, sondern letzterer selbst auch ohne Erklärung essentiell sein soll, so ist darauf zu Unrecht erwidert worden, daß man hier dann ganz auf den gefahrvollen Parteieid an- gewiesen sei. Hierbei wird mehreres zugleich übersehen. Einmal projizieren sich innere Tatsachen meist nach außen, wodurch sie dann rückschließbar und auch leicht erweislich werden. Der Occupant, der kraft seines anirnu8 domini das Eigentum an

lieber Rechtswirkungen und juristische Tatsachen. 479 einer herrenlosen Sacke erworben hat, wird häufig Aeuße- rungen dieses animus erfolgen lasten. Er wird das erlegte Wild z. B. konsumieren oder veräußern. Muß er letzteres aber, um dadurch etwa erst das Eigentum zu erhalten? Aber auch der Angriff gegen den Parteieid dort, wo äußere Tatsachen ausbleiben, ist verfehlt. Wie würde denn in obigem Beispiel der Verkäufer beweisen, daß er dem Käufer den Mangel mündlich mitgeteilt hätte? Käme man hier etwa, wenn Zeugen nicht dabei gewesen sind, durch das Postulat eines äußeren Faktums um den verhaßten Parteieid herum? Unbestreitbar vermag der Verkäufer seine mündliche Mitteilung an den Käufer auch nur durch Eideszuschiebung an diesen zu beweisen. Es ist irrig, wenn die Willenserklärung überall einfach deswegen postuliert wird, weil die Rechtsordnung innere Tat- sachen als unerheblich ansähe, und weil insbesondere die Eides- zuschiebung dadurch vermieden werden solle. Das weitere Eingehen auf diese Frage von so großer Tragweite muß sich der Verfasser hier versagen. Es wird dies bald an anderer Stelle geschehen. Hier sei nur eins hervorgehoben, was dabei bisher un- beachtet blieb und doch offenbar gerade wesentlich ist. Das materielle Recht hat zweifellos die Macht, Rechtswirkungen auch an innere Tatsachen anzuknüpfen. Ein Blick auf das positive Recht lehrt, daß von dieser Macht reichlich Gebrauch gemacht wird. Eine besondere Gefahr kann hieraus im Stadium des Prozesses nicht entstehen. Die vermeintliche Ge- fahr ist vielmehr genau dieselbe wie bei denjenigen äußeren Tatsachen, die nicht Gegenstand der Wahrnehmung eines Dritten geworden sind. Die mündliche Willenserklärung unter vier Augen fällt derselben Gefahr anheim. Die Tatsache der Er-

480

Alfred Manigk,

klärung und der Inhalt der letzteren können bestrittenenfalls auch nur durch Parteieid bewiesen werden. Der Fund eines fremden verlorenen Gegenstandes, die Entdeckung eines Schatzes, die in § 961 BGB. statuierte Verfolgung emes Bienenschwarms u. a. sind äußere Tatsachen, bei denen dem Interessenten aber oft allein die Möglichkeit bleiben wird, diese Tatsachen be- ftrrttenenfalls durch Parteieid zu beweisen. Hat es niemand gesehen, daß ich den Schatz gehoben, so versagen alle anderen Beweismittel. Durch die Poftulierung einer Aeußerung entrinnt man jener Gefahr also durchaus nicht. Zur Sinnlosigkeit führt das Postulat aber dort, wo es sich um einsame Akte handelt, insbesondere um Akte, deren Wirkungen eine fremde Rechts- sphäre nicht berühren. Das materielle Recht statuiert äußere Tat- sachen also keinesfalls aus prozessualen Rück- sichten, wie gemeiniglich behauptet wird. Einmal bliebe dann unerklärt, warum sich das Recht dort, wo zweifellos innere Tatsachen als juristische statuiert werden, über jene prozessualen Rücksichten einfach hinwegsetzt. Und ferner muß bei den äußeren Tatsachen unter gewissen Umständen im Prozeß ganz dieselbe Notlage eimrelen, die man vermeiden möchte. Man strebt hier sichtlich nach der unerreichbaren ab- soluten Wabrheit, die uns aber auch das idealste Prozeßrecht Nicht vermitteln kann. Nicht m den materiellen Tatsachen, sondern in den formellen Hindernissen liegt die Klippe. Diese Beobachtung müssen wir uns auch für die streitige Lehre vom Rechtsgeschäft und der Willenserklärung zu nutze machen. Die Erklärung des Willens darf zur Wirksamkeit des inneren Geschäftswillens nicht absolut gefordert werden, wie gewöhnlich geschieht.

Ueber Rechtswirkungen und juristische Tatsachen. 481 Weswegen aber sonst? — Aus feinem anderen Grunde, als mit Rücksicht auf einen Erklärungsgegner. Die Erklärung erfolgt, wie im Leben, so auch im Recht nur für einen anderen. Sie soll nicht die vorher dunkle Absicht des Handelnden erst zur Klarheit bringen. Letztere muß vorher emgetreten sein, wenn nicht eine ganz unbesonnene Erklärung das Resultat sein soll. Die Erklärung kann höchstens nur den Willen widerspiegeln und ihm adäquat sein. Man verlange psychologisch und juristisch also von der Erklärung nicht Eigen- schaften, die der innere Entschluß, d. h. die aus einer Summe von Vorstellungen bestehende Absicht etwa nicht haben könnte. Vor dem sprachlichen Ausdruck muß normalerweise der Sprach- begrlff dem Subjekt selbst bewußt geworden sein, zumal bei rechtlich oder sonst wie bedeutsamen Erklärungen. Der Ent- schluß ist eine abgegrenzte selbständige psychische Tatsache. Die Ausführungshandlung, als welche sich die Willenserklärung lediglich darstelit, ist sekundär. Man sage nicht, daß Klarheit erst im Aggregatzustand der Erklärung möglich ist, und das Recht die letztere daher stets postulieren müsse. Die Kausofferte, die Kündigung, die Mahnung, das Testament wirken erst dann, wenn sie erklärt sind, und zwar nur darum, damit früher oder später ein betroffenes anderes Subjekt Kenntnis von den Absichten des Erklärenden erhalten könne. Am klarsten und bezeichnendsten tritt die entgegengesetzte irrige Meinung in einer älteren Abhandlung Köhlers über Mentalreservation und Simulation hervor l). Die Worte seien daher hier wredergegeben:

1) JhenngsZ. lt> ^ 1878) 92 ff.

482

Alfred Manigk,

„Vielmehr ist der rechtlich erhebliche Wille im Zivilrecht ebensowenig von der Erklärung zu trennen wie im Kriminal- recht, die Erklärung ist ebenso für die zivilrechtliche wie für die strafrechtliche Beurteilung ein wesentliches und untrennbares Stück des Tatbestandes. Das Recht erkennt die unnatürliche Spaltung von Wille und Erklärung, von Innen und Außen, von Geist und Materie nicht an, die Willenserklärung ist eine Einheit, an welcher der ganze physisch geistige Mensch gearbeitet hat. Die Erklärung ist keine Verkündung eines bereits fest- stehenden, bedeutungsvollen Aktes . vielmehr sind Wille und Erklärung nur die zwei Seiten . . desselben Phänomens . . . Der Mord ist nicht die bloße Enthüllung eines an sich schon strafbaren Willens, die Injurie nicht die bloße Kundbar- machung eines an sich schon dem Kriminalrichter verfallenen inneren Vorgangs. . . Mag man immerhin die Erklärung eine Offenbarung des Willens nennen, so ist sie eine Offen- barung nicht im Sinne einer bloßen Erkenntnisquelle, sondern im Sinne einer Verkörperung, einer Objektivierung, einer In- karnation, in gleichem Sinne wie unsere Philosophen von einer Offenbarung des Weltwillens durch die Natur, durch die Kunst rc. sprechen. Der Sinnspruch der Rechtswiffenschast ist das Faustsche Wort: Im Anfang war die Tat, mit der Tat erst beginnt das Recht und die Wiffenschast des Rechts." Nicht wenige Juristen werden sich mit dieser Auffassung womöglich noch auf dem Boden des heutigen Rechts dünken. Und doch wäre das durchaus verfehlt. Von einer Rechtsordnung, die die Divergenz zwischen Wille und Erklärung beachtet und in gewissen Fällen ab- weichenden Willens die Unwirksamkeit der Erklärung eintreten läßt, kann nicht gesagt werden, sie sähe die Erklärung als eine Inkarnation des Willens an. Geht das Recht auf den inneren

Ueber Rechtswirkungen und juristische Tatsachen.

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Willen zurück und beachtet denselben, so ist Köhlers Auf- fassung unzutreffend. Ihre Unrichtigkeit offenbart sich übrigens auch gerade in der zum Strafrecht gezogenen Parallele. Letzteres knüpft an den äußeren Erfolg nämlich nicht deswegen an, weil die zu Grunde liegenden inneren Tatsachen ihm überhaupt gleich- gültig geworden wären, sobald die Körperbewegung physisch wirksam geworden wäre, wie Köhler meint, sondern weil erst der äußere Erfolg einen rechtswidrigen Eingriff in eine fremde Rechtssphäre darstellen kann. Daher ist die Tat der Aus- gangspunkt, von dem aus die kriminelle Reaktion stattfindet. Unrichtig ist es aber wiederum ganz offenbar, wenn man dabei auf die Körperbewegung allein zurückgeht. Derselbe Erfolg, dieselbe verursachende Körperbewegung werden strafrechtlich ganz verschieden beurteilt, je nachdem die Frage des äo1u8 dabei zu beantworten ist. Dieselbe äußere Sachbeschädigung bleibt straflos, wenn sie ohne Absicht geschah. Der juristische Tat- bestand dieses und anderer Delikte enthält eben nicht nur den Erfolg und die verursachende Körperbewegung, sondern auch die Schuld, die nichts Aeußeres, sondern etwas Inneres ist. Jenes Durchschneiden der zwischen der Seele des Handelnden und seinen Handlungen bestehenden Fäden beruht also auf einem gewaltigen Irrtum, mit dem wir in der Lehre von der Willenserklärung ein für allemal abrechnen müssen, um endlich feste Prinzipien zu gewinnen, von denen aus eine Debatte überhaupt möglich und die Lehre in legalem Sinne ge- fördert wird. Es handelt sich um kumulativ geforderte Tatbestands- merkmale im Strafrecht wie im Zivilrecht: die äußere Hand- lung und außerdem die sich der Handlung lediglich als Mittel bedienende innere Absicht, mag sie sich auf einen deliktischen oder einen rechtsgeschäftlichen Erfolg beziehen, mag sie sich juristisch als äolu8 oder als Geschäftswille darstellen.

484

Alfred Manigk,

Der Mord ist gewiß nicht die bloße Enthüllung eines an sich schon strafbaren Willens. Aber die bloße Tat ist es nicht, die den Tatbestand des Mordes ausfüllt. Die einem be- stimmten Willen entspringende Tat wird vom Gesetz verlangt. — Die erklärte Annahme eines Kaufangebots ist gewiß nicht die bloße Offenbarung eines an sich schon wirksamen An- nahmewillens. Aber die bloße Erklärung ist es auch nicht, die den gesetzlichen Tatbestand des Kaufvertrages ausfüllt. Wäre die Annahme B. simuliert, so wäre' die Erklärung nichtig, wäre sie irrtümlich, so wäre sie anfechtbar, also auch nicht voll wirksam re. Mit der Berücksichtigung der sog. Willensmängel sagt unser Gesetz deutlich, daß bei der wirksamen Willenserklärung angenommen sei, die Erklärung entspreche einem kongruenten Willen, und daß sie nur insofern mit voller Wirksamkeit aus- gestattet werde. Gerade in der vorliegenden Materie hat den meisten Autoren des Privatrechts die philosophische Schulung gefehlt. Es fehlt jedes Prinzip, von dem aus eine Verständigung möglich ist. Es fehlt jede Methode, die die Resultate sichern könnte i). Hingegen lehrt Sigwart (Kl. Schriften 2 S. 180 f. und 182): „Denn von dem wirklichen Erfolge rückwärts- gehend, gelangt man zunächst nur zu der Bewegung, und kann, wenn der Mensch überhaupt bei Sinnen war, voraus- setzen, daß diese gewollt war, weil die regelmäßige Ursache einer Bewegung der Willensimpuls ist; aber weiter zurück reicht der Schluß aus ihrem objektiven Erfolge nicht; denn

1) Welche primitiven Zustände gerade in methodischer Hinsicht m unserer Lehre herrschen, wird der Verfasser in der angekündigten Arbeit darlegen.

Ueber Rechtswirkungen und juristische Tatsachen. 485 was mit ihr gewollt war, darüber entscheidet nicht der wirk- liche, sondern der vorgeftellte Erfolg . . . Z'1). Die Körperbewegung wird bisweilen dort sogar über- flüssig, wo die den Erfolg mitbedingenden Voraussetzungen bereits ea8u oder re herbeigeführt sind: A läßt den B, der mit ihm auf die See hinausgeschwommen ist und zu sinken beginnt, vorsätzlich ertrinken (Strafrecht). A eignet sich die derelinquierte Banknote, die ihm vom Wind ins Zimmer ge- tragen wird, 8v1v animo an. Hätte die Rechtsordnung größere Garantien, wenn sie im letzteren Falle zur Wirksam- keit der Occupation erst eine Willenserklärung des A ver- langte ? Würde vor einer solchen trotz des animus des A der zufällig eintretende X die Banknote noch seinerseits occu- pieren können? — Die Entscheidung der Frage ist unmög- lich, bevor wir uns über den Begriff der Willenserklärung überhaupt verständigt haben. Sind wir nicht aber gerade heute nach mehrfachen Spezialuntersuchungen der Frage von ihrer Lösung entfernter denn je? Der Grund, warum das Gesetz früher wie heute die Erklärung des Geschäftswillens verlangt, ist, das sei schon hier gesagt, der ganz einfache und natürliche, weil ohne die- selbe das von ihren Wirkungen betroffene andere Subjekt keine Kenntnis erlangen und sich demgemäß rechtlich nicht entsprechend verhalten könnte. Gerade im Gegensatz zu der von Köhler angezogenen, oben zitierten Anschauung kann man die juristische Willens- erklärung im Sinne Kants eher mit der Welt vergleichen: Beide Phänomene sind nur Objekte für ein Subjekt. Die Welt ist unsere Vorstellung. Fehlt das Auge und das Hirn, i) Zu der im Privatrecht verhängnisvollen Verwechslung zweier Arten des „Willens" äußert sich Sigwari a. a. O. 158.

486 Manigk, Ueber Rechtswirkungen und juristische Tatsachen. in dem die Welt sich spiegelt, so ist sie eben nicht mehr das, wofür sie von uns nur gehalten werden kann. — Die Willens- erklärung ist auch nur für ein sie perzipierendes, an ihren Wirkungen interessiertes Subjekt da. Fehlt ein solches, fehlt das betroffene Interesse, so sind Willensäußerungen auf der anderen Seite keine Willenserklärungen, sondern haben eine andere, zu untersuchende Natur.

Verzeichnis der in Bd. XLIX angezogenen Belegstellen

Verzeichnis der in Bd. XLIX angezogenen Belegstellen.

Ed. Rothari. c. 260 Ed. Liutprand. c. 131 Lex Baiuvariorum. XV, 4 n. 5

A. Altdeutsches Recht. Seite Seite Berner Stadtrecht deS 13. Jahr- 164 Hunderts. o. 38 172 167 Freiburger Stadtrodel des 13. Jahrhunderts. 167 e. 58 173

8. Gemeines Recht. Seite

Pauli Sententiae.

I, 16, 1

454

Institutiones.

II, 1 § 12 IV, 9 pr. § 1

422, 434, 447, 454

427 454 427

Digesta.

IX, 1 1. 1 § 9

1. 2 § 1 1. 3 § 2 1. 5 IX, 2 1. 8 § 1

Seite 426 § 10 425, 427, 429, 432 § 11 433,449,45Uff. 450 428 449, 451 438, 440, 443

§ 1 436 I. 52 tz 2 437, 438, 449, § 2 427 450, 451 § 3 454 tz s 451 § * 424, 427, 446 f, XIX, 5 1. 14 tz 8 453 449, 450 XXVI, 3 1. 8 469 § 5 438, 439, 441, XLI, 1 I. 5 88 2, 5, 6 427, 485 443, 449 XLVII, 2 i. 14 tz 10 54 § 7 422, 424, 426, L, 17 1. 130 427 484, 437, 438, Codex Inst. 439, 444, 446 f., 111, 28 c. 27 469 448, 449 III, 35 c. 6 454 1 8 426, 449, 451 VII, 37 c. 2, 8 184

XLIX. 2. F. XIII.

488

Verzeichnis der Belegstellen

Seite Seite Basilica. Corpus iur. canon. LX, 2, 1 436 X, 2, 13 c. 18 173

C. Gesetze und Verordnungen des Deutschen Reichs nebst Ausführungsgesetzen.

§ Seite 8 Seite Bürgerliche- Gesetzbuch. 180 378 1 468 181 32 2 468 183 23 6 368 194 59, 70 7 468, 469 203 124 108 46 204 313 110 41 206 124 111 378 209 313 112 4 222 65, 70 113 4 223 77 119 ff. 150 229 153 120 33, 34, 35 239 120 121 48 241 70 130 9,11,39, 45, 46, 47, 48, 50 242 284, 403, 404, 405 134 410 243 96, 100, 101, 118 136 404 249 98 138 403, 404 252 110 139 97, 98, 414 ff. 254 367, 378, 398, 403 142 316 269 4 69 143 74, 314 273 115 149 49 276 114 150 43 278 398 151 10, 15 279 103 154 378 280 107, 116 155 378 281 106 157 403, 404, 417 283 103 162 404 284 103 164 24, 32, 38, 469 286 103, 115 165 32 287 369 166 2, 24, 32, 34, 469 293 116 167 2, 24, 26, 27, 32. 38, 294 114, 116 468, 472 296 119 175 28 300 96, 103, 107, 118, 119 177 38, 34, 35 303 49, 50

Verzeichnis der Belegstellen. 489 § Seite 8 Seite 506 97, 98, 120 480 96, 99, 101, 102 307 120 485 49, 50 812 290 544 378 313 99 561 72 320 107, 115, 404 633 ff. 119 323- -325 104, 120 657 49 323 96, 105, 106, 107, 110, 118 662— 676 10, 14, 16 324 106 662 10, 14 325 107, 108, 109, HO, 111 663 49 326 99, 102, 115, 116, 117 670 10, 15 118, 120 671— 674 10 327 112 762 410, 417 328 15 764 410, 417 341 378 783— 792 14 346 102 783 14 352 112 801 72 355 112 805 46 384 49, 50 812 305 388 74 813 70 390 77 815 404 398 5. 7, 58 817 404 407 7, 58 823 305, 360 408 7, 58 826 403, 404 413 N- 833 346, 347, 360, 869, 382, 416 378 384, 387, 388, 457 433 116 844 386 439 477 852 109 446 107 854 465, 470 459 94, 95, 96, 100, 101, 104, 855 152, 153 105, 106, 108, 111, 113, 856 148 118 859 149 460 120 868 152, 153 462 108 872 151, 468 463 99, 108 886 88 464 108, 117, 378 929 140 465 102 932 155, 160, 478 466 112 935 160, 174, 182, 183, 184 467 102, 112 953 140, 147 472 110 958 151, 153 477 109 959 148, 150, 151, 154, 155, 478 49, 50. 115 156, 157, 158

490 Verzeichnis der Belegstellen. § Seite 8 Seite 960 429 1996 126 961 480 1997 124, 126, 127 1169 88 1998 126, 127 1220 49, 50 2003 122, 124, 127, 129, 130, 1234 49, 50 133, 137 1254 88 2004 129, 136 1321 4 2005 122, 124, 128, 130 1353 64 2006 122, 124, 135, 136 1361 64 2008 121, 122, 123, 126, 127, 1363 121 131 1372 134 2063 123 1406 121 2144 123 1411 121, 135 2286 401 1413 121 2287 401 1438 121 2303 401 1453 121, 134 2311 401 1459 121, 134 2325 401 1461 121 2346 230 1521 121 2383 128 1525 121 Einführungsgesetz zum BGB. 1549 121 Art. 59 260 1551 121 _ 94 179 1567 1568 64 355 Bayrisches Ausführungsgesetz 1615 75 Art. 91 zum BGB- 179 1715 368 1793 286, 288 Badische- Ausführungsgesetz 1797 282 zum BGB. 1804 292 Art. 29 179 1805 291, 292 AuSführuugSverordnung z. BGB. 1807 291 von Mecklenburg-Schwerin. 1807 ff. 292 8 1833 289, 292 131 202 1837 286, 288, 289 137 196, 280, 269 1886 283 138 196, 230, 238, 269 1942 232 139 234 1968 1990 75 74 Ausführungsverordnung z. BGB. von Mecklenbnrg-Strelitz. 1991 74 128 202 1994 124 134 196, 230, 269 1995 125, 126, 133 135 196, 230, 238, 269

Verzeichnis der Belegstellen.

Seite Preußisches AuSführuugSgesetz zur Grundbuchordnung.

Art. 15 257 „ 16 234 § 56 Handelsgesetzbuch. 37 367 183 375 119 50 Börsengesetz. 410 66 410, 411 , 417 83 Zivilprozeßordnung. 31 85 31 240 323 256 80 606 64 739 ff. 322 771 298, 308, 320 f. 809 301 888 64 999 123

491 8 Seite Konkursordnung. 6 323 29 307 30 307 31 307 34 310 3« 297 41 312 218 123 Anfechtungsgesetz. 3 307, 325 3 a 325 4 311, 314 6 310, 319, 325 7 302 9 310, 318, 319, 320 12 312 13 297, 323, 332 Zwang-versteigerungSgesetz. 55 184 Ges. über die freiw. Gerichts- barkeit. 20 126 71 126

D. Partikularrechte Seite Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten.

I, 11 § 578 410 I. 15 §§ 17 ff. 160 1, 15 §§ 45, 46 182 I, 18 § 5 253 II, 4 § 72 222 § 73 222 tz 79 266 §§ SO ff. 259 §§ 88—92 258 § 154 205 § 178 196, 236 § 203 236 § 206 236

Seite Preußische Bormundschafts- ordnung. tz 51 287 Preußische- Edikt vom s. Ott. 1807. § 9 202 Preußisches Gesetz vom 15. Febr. 1840. § 1 202 Preußisches Gesetz vom 5. März 1855. 23O Preußische- Gesetz vom 30. Mai 1873.

§131,*

203

492

Verzeichnis der Belegstellen

§ Seite Preußisches Gesetz vom i S. Mai 1891.

26 203 Bayrische- Fideikommrßedikt von 1818. 42 220 43 220 44 220 48 259 52 214, 266 71 214 79 226 83 195, 238 93 Z. 4 202

Sächsisches Gesetz vom 7. Juli 1900.

31 21t L. Ausland Seite Code civ. fran^. Art. 1385 387 „ 2279 160 M 2280 160 Oesterreich, allgem. BGB. § 367 160

§ Seite 72 196, 231, 269 73 196, 231, 269 74 202 76 234 81 234 91 202 93 202

Hessisches Gesetz vom 13. Sept. 1858.

AN. 15 220, 270 „ '6 220 * rs 259 , 22 214 27 ff * 195, 238 29 ft 9 202 ischeS Recht. § Seite 630 220 632 195, 238, 241 635 259 Schweiz. BnndeSgesetz über

Obligationenrecht. Art. 205 ff.

260