Rheinisches Museum für Jurisprudenz, Bd. 6 (1834) [electr. ed.]

[Nebentitelblatt]

Neues Rheinisches Museum für Jurisprudenz.

Herausgegeben

Blume, Böcking, Hollweg, Puchta, Pugge und UnLerholzner.

Zweiten Bandes erstes Heft.

Göttingen, in der Dieterichschen Buchhandlung. 1 8 3 3.

[Hefttitelblatt]

Rheinisches Museum für Jurisprudenz.

Herausgegeben Blume, Böcking, Hollweg, Puchta, Pugge und Unterholzner.

Sechsten Bandes erstes Heft.

Göttingen, in der Dieterichschen Buchhandlung. 1 8 3 3. ) .

Max.-Planck-Institut] fur europäische Rechtsgeschichte | Frankfurt am A/lain

Inhalt des sechsten Bandes

Inhalt des sechsten Bandes.

Seite

I. Ueber das Wesen der actio, ihre Stellung im System des Privatrechts und über den Gegen- saz der in personam und in rem aclio. Aus dem Nachlasse des jüngeren Hasse.. i II. Nachträgliches über das Ius respondendi. Von Puchta... 87

III. Ueber den Einfluß der capitis deminutio des Patrons oder seiner Kinder auf ihr Jntestaterb- recht. Von Hn. Professor Huschte in Breslau. 95 IV. Kurze Charakteristik der bei einer neuen Aus- gabe des Langobardischen Lehenrechts vorzugs-

weise zu berüksichtkgenden Handschriften. Von Hn. Prof. Di eck zu Halle.125 V. De dignitate hominum Anglo-Saxonum. Mtgetheilt von Hn. Dr. I. M. Lappen- de r g, Archivarius in Hamburg.145 VI. Ueber das Wesen der actio re. Aus dem Nach- laß des jüngeren Hasse. (Schluß.). 154

VII. Recenswn. Das Recht der Vormundschaft aus den gemeinen in Deutschland geltenden Rechten entwickelt von A. A. F. R u d o r ff. Erster Band. Berlin, 1832. Von Bethmann-Hollweg. 206 VIII. Ueber die Rechtsregel: Nemo pro parte testa- tus pro parte intestatus decedere potest.

Von Hn. Prof. H u sch k e in Breslau.257 IX. Ueber die Convaleseenz eines Schenkungsverspre- chens unter Ehegatten. Von Puchta.370 X. Ueber des Tilius Samlung germanischer Volksrechte. Von Blume.386

Ueber das Wesen der actio, ihre Stellung im System des Privatrechts und über den Gegensaz der in personam und in rem actio Aus dem Nachlasse des jüngeren Hasse

I. Ueber das Wesen der actio, ihre Stellung im System des Privatrechts und über den Gegensaz der in personam und in rem actio. Aus dem Nachlaß des jüngeren Hasse. Einleitung.

Die Aufgabe dieses Aufsazes ist, zu untersuchen, was für ein Recht die actio ist, das heißt, den Plaz aufzu- sinden, den die actio als Klagrecht im System der Rechte einnimmt; dann den Gegensaz von in personam und in rem actio zu entwickeln. Es ist nicht die Absicht, bei dem stehen zu bleiben, was sich als Ansicht der Römischen Jurisprudenz unmittelbar aus den Quellen aufweisen laßt; sondern es soll auf das Allgemeinere zurükgegangen wer- den, was in der Entwickelung des Römischen Rechts sei- nen speciellen Ausdruk gefunden hat. Wir sezen für's erste voraus, daß es ein Recht, wel- ches die actio ist, überhaupt gibt. Die Römer erkennen ein solches an in ihrer Desinition: actio est ius perse- quendi iudicio, quod sibi debetur (pr. 1. d. aclion, und L. 51. D. d. obll. et acti.); auch von den Neueren ist die Existenz desselben nirgends geleugnet worden, wenn man nicht das gänzliche Schweigen darüber an manchen Orten, wo davon die Rede sein müßte, für eine Ver- Rheinisch. Mus. VI. Bd. U Heft. 1

I. Hasse neinuiig halten will. Die davon reden, gehen der Römi- schen Definition nach, ohne sie jedoch weiter mit dem System in Verbindung zu bringen. Nur die Beschrän- kung, welche in dem „r/uod sibi' debetur” der Stellen zu liegen scheint, heben sie auf, und sagen allgemein: actio ist das Recht, für ein andres Recht den rich- terlichen Schuz anzurufen. Dann pflegt jedoch zur nähe- ren Bestimmung des Wesens der actio ein Saz aufge- stellt zu werden, der mit dieser Erweiterung der Defini- tion im Widerspruch zu stehen scheint, indem er, wenn er richtig ist, das beschränktere „quod debetur” der Römischen Stellen nothwendig macht. Der Saz lautet so: das was der actio zu Grunde liegt, ist immer eine obligatio *). Er wird so begründet: Bedingung des Klagerechts ist 1. ein Recht, 2. seine Derlezung, und eben durch diese nimmt jenes die Gestalt einer obligatio an. Diese Begründung wird zugleich mit dem Saze selbst ihre Würdigung finden. Der Saz ist dann unrichtig, wenn sich irgend ein Fall findet, wo actio und doch keine obligatio als ihre Grundlage ist. Wir wollen einmal, vielleicht nicht für lange, einräumen, daß, wenn mir der Besiz meiner Sache entzogen, oder sonst der meinem Ei- genthum entsprechende Zustand verlezt ist, der rei uindi- catio oder negaliua actio eine Obligation des Besi'zenden oder Verlezenden aus Herausgabe oder Ersaz zu Grunde liegt; aber es ist bekannt genug, daß die negative Eigen- thumsklage schon' durch wörtliche Bestreitung des freien Eigenthums, und so gegenüber die Servitutenklage schon durch die Behauptung desselben von Seiten des Eigen- thümers begründet ist (L. g. pr. L. 9, pr. L. a. si seru. uindic. L. 45* pr* de op» n. n.). Welche Obli-

l) Wird zuweilen gesägt: jede actio ist eine obligatio, so ist das doch wohl ein freilich sehr ungenauer Ausdruk dieses Sazes. .

über das Wesen der actio. gatton besteht denn hier zwischen den streitenden Parteien? Schaden ,ist bis jezt nicht geschehen, also von'Ersaz nicht die Rede. Man könnte an Cautionsverbindlichkeit denken!; und allerdings kann der Richter unter Umstanden schon wegen nicht thatlich gewordener Anmaaßung Sicherstellung für künftige Störung befehlen; aber das ist immer etwas vom besondren Ermessen des Richters Abhängiges, nicht das Regelmäßige, am wenigsten das immer Eintretende. Ist denn etwa Anerkennung des geleugneten Rechts Ge- genstand der Verpflichtung? wie kann das Gegenstand eines besondern Verpflichtungsverhältniffes, einer Obliga- tion sein, da Anerkennung der Rechte andrer die allge- meine Bürgerpflicht ist. Aber vielleicht ausdrüklich an den Lag gelegte Anerkennung und Widerruf der Leugnung, ähnlich der Ehrenerklärung wegen Abspruchs der Ehre? Das wäre allerdings eine besondre Pflicht-, aber von einer solchen ist hier nirgends eine Spur, es wäre auch thöricht, so etwas zu verlangen, da in diesen Fallen der Ausspruch des Richters vollkommen hinreichen muß, den vorherge- gangenen Widerspruch des Gegners aufzuheben. — Es fallt ferner bei den praeiudiciales actiones sogleich in's Auge, daß ihnen nicht eine mit der actio entstehende Obligation zu Grunde liegt. Gains IV. 44. führt als Beispiel das xraeiudiciurn über die Frage.- quanta dos sit? an. Man denke sich: es ist eine dos aestimata übergeben, über die Richtigkeit der Schazung entstehen während der Ehe Zweifel und man geht vor den Richter, um die Sache reguliren zu lassen 2). Nicht darüber soll er entscheiden, was zurükzugeben ist, eine solche Pflicht

2) Es kam dieses praeiiidiciüm wohl vorzüglich im Fall der L. 2. 5.1. de I. D. vor: die Frau behauptet bei der aeslnnario über- vortheilt zu sein. Der Richter soll hier die lusia aestimatio, die nach der Stelle der Mann, wenn es zur Restitution kourmt, manch- mal prästiren muß, bestimmen. 1 *

I. Hasse existirt noch gar nicht, da die Ehe noch dauert, vielleicht kommt es nie zur Restitution; nichts als die Frage- wie groß ist die dos, d. h. wie viel ist das werth, was die Frau zur 6os gegeben, hat er zu beantworten. — Ein nicht weniger deutliches Beispiel geben die Theilungsactio- nen. Man denke sich, zwei, die bisher ganz friedlich ihren gemeinsamen Boden bebaueten, werden- nun einig, sie wollen ihn theilen, und damit das unparteiisch ge- schehe, stellen sie die Theilung dem Richter anheim. Der Richter spricht jedem ein Stük des Ackers zu. Welche obligatio ist es denn hier, die durch das iudiciurn reali- sirt werden soll? — In diesen Fallen, besonders den er- steren, wo keine condemnatio in der Formel Vorkommen konnte 3) (s. Gai. IV. 44.), nannten auch die Römer den Gegner des actor gewiß nie reus, eine Annahme, die ich, wie sich unten ergeben wird, für gleichbedeutend halte mit der, daß dieser Ausdruk auf die in rem actiones, so weit sie das wirklich waren, überhaupt keine Anwendung fand. Mit Bezug auf den besprochenen Saz, daß jeder actio eine obligatio unterliege, wird dann gewöhnlich der Ge- gensaz von in personam und in rem actio so gestellt: erstere sei die, wo das ursprüngliche, das verlezte Recht schon eine obligatio gewesen, wo also eine obligatio der Verlezung schon vorausgehe; leztere die, wo eine obli- gatio erst durch die Verlezung entstehe. Nehmen wir aus diesen' Definitionen das Positive weg, was wir oben be- streiten zu müssen glaubten, so bleibt- in personam ist die actio, wo das verlezte Recht eine obligatio ist, in rem diejenige, wo das nicht der Fall ist. Aber auch so können wir den Gegensaz nicht stehen lassen. Daß das

3) Daß in der Formel der indicia dmisona eine bedingte Con- demnatio verkam, werden wir unken sebn. '

über das Wesen der actio. ß Recht, aus dessen Verlezung eine in personam ac/io ent- springt, eine obligatio sey, ist für eine Classe von in persolam actiones, die Nicht -Delictsactionen, allgemein wahr; fast eben so allgemein unwahr aber ist es für die Actionen aus Delicten. Wer meinen Sklaven verlezt, so daß ich die Legis Aquiliae actio gegen ihn gewinne; der Dieb, der meine Sache stiehlt, der Verlezer meiner Ehre, der gewaltthatige Räuber: welche Obligation ist es denn, die sie durch ihr Delict verlezen? und doch entspringt mir aus diesem Delict eine in personam actio gegen sie. In den neueren Compendien des Römischen Rechts wird eine Eintheilung der actio als Klagerechts nicht un- mittelbar gegeben. Dieser Begriff selbst pflegt in ihnen nicht vorz'ukommen. Wenn sie von in personam und in rem actio sprechen, so nehmen sie, ähnlich wie Gajus wo er am Anfang des vierten Buchs jene Eintheilung be- rührt, actio für die proceffualische Handlung, Klage müssen wir sagen, da wir kein andres Wort haben. Da nun aber actio in diesem Sinne nichts ist als die Aus- übung des Klagerechts, so müßten die Definitionen, die dort gegeben werden, auch unsre Frage beantworten. Wir wollen drei der bekanntesten Handbücher der neueren Zeit herausheben. L h i b a u t in §. 60. seines Systems, wo er von unsrer Eintheilung spricht, gibt schon der Form nach keine wahre Definitionen; er sagte namentlich bei der in rem actio nur was sich regelmäßig bei ihr findet oder nicht findet. Mühlenbruch, doctrina pand. H. 152«: „Est autem haec potissimum inter utramque diffe- „renlia^ quod illis quidem proxime de eo discepta- ntur, quale sit ius, ad quemue pertineat id, de quo „quaeritur; contra uero in personam actionibus in eo „posita est quaestio: quid reus ei, cui oblieatus esse „dicitur, dare facere praestare oporteat.” Dicser Ge- gensaz ist auf jeden Fall unklar, denn es ist ja auch eilt

I. Hasse ius acioris, daß ihm der andre geben, thun, leisten muß, d. h. daß er ihm obligirt ist. Mackeldey sagt in seinem Lehrbuch des heutigen Römischen Rechts h. 195.: „Ihrem „,Grund und Gegenstände nach sind die Klagen 1. entwe- „der Klagen auf eine Sache (actiones in vem). Diese „beziehen sich a) entweder auf die Rechtsfähigkeit, „oder das Familienverhaltniß eines Menschen, dann „heißen sie Prä'judicialklagen b) oder sie sind nur „auf den Sch uz oder die Erlangung des Be- „si^es- einer Sache gerichtet; dann nennt man sie posses- sorische Klagen c) oder sie gehen auf Geltendma- „chung des Rechts an der Sache selbst, dann „werden sie petitorische Klagen, actiones in rein im en- „geren Sinne, uinäicadones, dingliche Klagen genannt;" dann ferner 2. „oder persönliche Klagen (aedones „personales, a. in personam, einige derselben auch con- dictiones), welche auf Erfüllung einer Forderung gerich- tet sind." Ich glaube, daß auch hiedurch die Sache be- sonders für die in rem aedones nicht abgemacht ist,

Cap. I. Von der actiq. Die erste Frage, welche wir nach unsrer Auf- gabe zu beantworten haben, ist die: was für ein Recht ist die aedo? Dabei sehen wir von dem Gegensaze der in personam und in rem actio noch ganz ab. Daß wir uns in den Compendien über unsre Frage nicht. berathen können, geht aus dem Obigen hervor; es kann da von einer systematischen Stellung des Actionenrechts nicht die Rede sein, da aedo als Recht in ihnen überhaupt nicht vorkommt. Aber auch wo das Recht der actio anerkannt ist, bleibt es dennoch vom System der Sache ausgeschlos- sen; es wird an einen Ort gestellt, der für das System ganz bedeutungslos ist, in den sogenannten allgemeinen

über das Wesen der aolio. 7 Theil. Wenn dann nachher im speciellen Theil die Rechte in Vermögensrechte, Familienrechte, Erbrechte geschieden wer- den, so ist von der actio gar nicht mehr die Rede; sie ist ein für allemal im allgemeinen Theil unter der .Rubrik: „Verfolgung der Rechte" oder ähnlichem abgetban. In der neueren Zeit hat Puchta (Institutionen. München 1829.) ein Rechtssystem aufgestellt +). Es ist das einer der lezten Versuche, und doch ist es meiner Meinung nach der erste ins Publicum gekommene, in dem der wahre Sinn eines Rechts-Systems aufgefaßt ist. Ein großer Fortschritt, den auch diejenigen dankbar anerkennen sollten, die über manches in der Ausführung abweichende Ansichten haben. Aber auch hier bleibt unser Recht unstat. Puchta sondert die Rechte nach den Gegenständen, die unserm Willen un- terworfen feyn können; er nennt da folgende- 1. Sachen (dingliche Rechte), 2. Handlungen andrer (Obligationen), 3. Personen außer uns (Sktavenrecht, Ehe k.), 4. Rechte an in uns übergegangenen Personen (Erbrecht), 5. Rechte an der eignen Person (Recht der Persönlichkeit und Besizrecht). Umfassen diese Classen alle Rechte, so ist damit die Existenz des hier in Frage stehenden Rechts verneint; denn die actio ist weder ein dingliches Recht, noch eine Obligatio, noch endlich ein Recht an Personen, weder an unsrer eignen, noch an fremden, lebenden oder todten. Der einzige Trost des so überall verstoßenen Rechts muß es sein, daß es Schiksalsgenoffen in der Verban- nung hat, die im allgemeinen Theil, diesem gefälligen Hospiz der Heimatlosen aller Art, ganz friedlich neben ihm zu stehen pflegen; ich meine das Recht auf in iuie- grurn restitutio und das Recht auf das in possessionem

4) In den Gnmdzügen schon angedentet im Rhein. Mus. Vd. HI. H. 2. S. 269 rc.

I. Hasse mini. Mit dem ersteren verhalt es sich so. Der Prätor hat km Edict gewisse Fälle aufgestellt, in denen er zum Vortheil gewisser Personen die bestehenden Rechtsverhält- nisse aözuändern verspricht. Niemand wird bezweifeln, daß, wenn die Bedingungen eintreten, die Personen, für welche sie eintreten, auf jene Aenderung des Recbts durch den Prator, wenn sie sich auf jenes Versprechen berufen wollen, ein Recht haben; daß ihr Recht verlezt werden würde, wenn der Prätor den Spruch, der die Rechtsän- derung bewirkt, wenn er die in integrum restitutio ver- weigern wollte. Aehnlich mit dem Recht auf das in pos- sessionem mitti und dessen wichtigsten Fall die bono- rum possessio. Der Prätor hat im Edict gewissen Per- sonen versprochen, ihnen, wenn die Umstände so sind, Erbschaftsrechte zu verleihen; es tritt nun ein solcher Fall ein; wird man leugnen, daß die berufnen Personen durch ihren Entschluß, von dem Versprechen Gebrauch zu machen, ein Recht auf das Wort erlangen, welches ihnen die.Rechte geben soll, auf die missio in possessionern zum Behuf der bonorum possessio? Man darf das nicht mit,dem Falle der angetragenen Civilerbschaft verwechseln, und mir die Behauptung unterlegen,, daß der designirte Erbe, ehe er angetreten, schon ein Recht auf die Erbschaft, oder ein Recht überhaupt habe. Es ist dem Willen eines solchen noch gar nichts untergeordnet, er will noch gar nichts, nur die Möglichkeit ist ihm gegeben, seinen Willen in der Erb- schaft zu verwirklichen; ähnlich einem, dem eine derelin- quirte Sache zu Füßen liegt, so daß er sie ausheben kann, wenn er will, oder sie liegen lassen, wenn er will, mit dem Unterschiede nur, daß eine derelinquirte Sache dem Willen aller offen steht, wogegen das . positive Recht die liegende Erbschaft für den Willen aller übrigen außer dem 'designirten Erben, auf eine Zeitlang wenigstens, verschließt. Diese ausschließliche Möglichkeit ist noch keine Wirklichkeit

über das Wesen der aclio. und daher kein Recht5). Für bie bonorum possessio da- gegen liegt zwischen dem Willen des Berufenen und dem Gegenstände der Unterwerfung, der Erbschaft, etwas schon Unterworfenes in der Mitte; es wird zum Erwerb der bo- norum possessio eine außer dem Berufenen liegende Handlung, die Handlung des Prators, erfordert, und auf diese gewinnt er ein Recht, indem er durch Accepta- tion sich zum Creditor des im Allgemeinen, gleichsam an eine unbestimmte Person, gegebenen Versprechens macht. Alle diese Rechte finden ihren Plaz in keiner der oben bezeichnten.Classen. Ayr meisten Analogie haben sie indeß mit den Obligationen. Hier und dort sind es Handlungen, auf die mein Recht geht; als Gegenstand der Obligationen sind dieseHandlungenAeußerungen des Einzelwillens; alsGe- genstand unsrer Rechte sind sie Aeußerungen des als S ta'a ts- wille erscheinenden allgemeinen Willens, des Willens, wel- cher das positive Recht zum Inhalt hat. Dieser Wille ist es, durch den und in dem alle unsre Rechte wirklich sind, denn ein Recht des Einzelnen ist nichts, als das Gehören eines Gegenstandes unter den Willen des Ein- zelnen nach dem allgemeinen Willen. Der allge- meine Wille selbst nun als Staatswille hat sich für ge- wisse Lhatigkeiten dem unsrigen untergeordnet, sich für unter den unsrigen gehörig erklärt: er hat uns Rechte an ihm gegeben. Das sind die Rechte, deren Plaz im System wir suchten. Wir nannten drei Falle, und wollen auf die aclio zulezt kommen. Zuerst von der bonorum pos- sessio. Der Staatswille hat gewissen Personen verspro- chen, ihnen, wenn gewisse Bedingungen einträten, auf ihr Verlangen durch sein Organ, die Richtergewalt, Erbschafts-

5) Ich weiß wobt, daß man solche und ■ ähnliche Verhältnisse der ausschließlichen Möglichkeit Rechte zu erwerben, unter dem eben des- halb ganz unsystematischen Begriffe der iura quaesiu oft mitge- faßt hat.

I. Hasse rechte zu verleihen; für diese bestimmte That hat er sich ihnen verpflichtet, sie haben, sobald die Bedingungen ein- treten, ein Recht, von ihm zu fordern, daß er durch den Richter auf die verheißene Weise handle. Das ist das Recht auf die bonorum possessio. Mit ihm hat das Recht auf die in integrum restitutio das gemein, daß für beide der Staatswille sich zur Hervorbringung und Tilgung, kurz zur Aenderung von Rechten anhei- schig gemacht hat. Diese beiden Rechte machen insofern die eine Unterabtheilung der Classe von Rechten aus, in der das dem Einzelwillen untergeordnete der allgemeine Wille ist. Die andre ihr entsprechende Abtheilung wird von dem Recht, auf welches es uns hier eigentlich an- kommt, dem Recht der actio ausgefüllt. Es ist bei ihm nicht von Schaffung neuer Rechte die Rede, son- dern von Ausspruch und Verwirklichung der be- stehenden. Actio ist demnach das Recht, zu fordern, daß der Staatswille durch sein Organ, den Richter, ein uns zufte>hendes Recht ausspreche und verwirkliche. Da aber ein uns zustehendes Recht nichts anders ist, als das Gehören eines Gegenstandes un- ter unfern Willen nach dem allgemeinen (Staats-) Willen, so kann dasselbe mit dieser Beziehung so ausgedrückt wer- den- actio ist das Recht, zu fordern, daß der Staatswille sich selbst in Beziehung auf un- sre Rechte durch sein Organ, bas Richteramt, offenbare und verwirkliche. Daß man den zu der aufgestellten Classe gehörigen Rechten neben den übrigen keinen Plaz im System einge- raumt hat, hat wohl in einem allerdings wesentlichen Un- terschiede zwischen beiden seine Veranlassung. Die Rechte der übrigen Classen sind solche, die ganz unabhängig von dem Positivwerden der Rechtsidee gedacht werden können, weil ihre Substrate nicht erst aus dem Positivwerden des

über das Wesen der actio. Rechts hervorgehn. Anders mit unfern Rechten-, sie sind rein positiver Art, erst entstanden mit dem Sezen des allgemeinen Willens. Ist doch dieser verkörperte Vernunft- wille selbst ihr Gegenstand. Von unsrer aciio namentlich gilt das Besondere, daß alle jene andern Rechte ihr Leben, als positive Rechte hauptsächlich erst von ihr ableiten. Es ist nehmlich eine nothwendige aus dem Wesen des Staats hervorgehende Function der Staatsgewalt, das Recht al- lenthalben zu verwirklichen. Die Weise, wie diese Tha- tigkeit in Bewegung gesezt wird, ist zwiefach denkbar. Die eine Förm ist im Strafrecht durchgeführt, es ist die, daß der Staatswille allenthalben durch seine Organe für seine Verwirklichung d. h. für Verwirklichung des Rechts selbst wache. Diese Weise ist mit dem Wesen des Privat- rechts unvereinbar; deshalb erwählte der Rechtswille die andre: Er gibt dem Einzelnen, der bei seiner Offeliba- rung und Verwirklichung betheiligt ist, das Recht, diese Offenbarung und Verwirklichung seiner selbst, d. h. des Rechts in diesem Falle, von ihm zu fordern, und das ist un- ser Actkonsrecht. Es ist dasselbe rein privatrechtlich, nicht publicistisch, denn sezt es auch seinem Wesen nach das Bestehen des Staats voraus, so hat es doch der Einzelne nicht als Staatsbürger, sondern als Einzelner; d. h. es bezieht sich nicht, wie das ins suffragii auf fein Ver- hältnis als Staatsglied zum Staatsorganismus, sondern sein Wille darin ist Einzelwille, dem der Staatswille sich für diesen Fall untergegeben hat. — Aus dem aufgestellten Begriff der actio ergibt sich als nothwendige Bedingung für ihr Entstehen, daß das Recht in irgend einer Subsumtion nicht durchweg erkannt und anerkannt sei. Denn die Selbstoffenbarung des Rechts- willens kann keinen andern Zwek haben als den, ein sol- ches Nichterkennen oder Nichtanerkennen aufzuheben. Welche Verdunkelung aber, und welche Bestreitung des Rechts

I. Hasse hinrekchen soll, um vom Richteramt die Entscheidung for- dern zu können.- das ist natürlich eine Frage, die das einzelne positive Recht zu beantworten hat. Im Römischen Recht finden wir iudicia, die hauptsächlich auf die Auf- hellung einer Verdunkelung des Rechts ohne eigentliche Streitigkeit berechnet sind; so die iudicia diuisoria, von denen unten näher die Rede sein soll. Wo eine Nichtan- erkennung, eine Bestreitung von Rechten Grund der actio sein soll, da^ wird regelmäßig gefordert, daß diese Nicht- anerkennung zu Tätlichkeiten geführt hat; nur.ausnahms- welse wird in Fällen, die schon oben vorgekommen, eine bloß wörtliche Bestreitung ohne thätliche Verlezung für hinreichend erklärt. Cap. II. Dom Gegensaz derin personam unb.in rem actio. Heber den Gegensaz von in personam und in rein actio gibt uns Gaius IV. 2. und in Uebereinstim- mung damit die Justinianischen Institutionen de aciionib. §. 1. folgendes an. Das Wesen der in personam actio wird in beiden Stehlen darin gesezt, daß der actor eine obligatio behaupte, in der er creditor, der 1'6U3 debitor sei. Von der in rem actio gibt Gajus nur Beispiele. Die Institutionen begrenzen ihr Gebiet gegen die in per- sonam actio auf negative Weise „wenn mir über irgend etwas Streit erhoben wird, aber nicht von meinem dedi- tor über das Obligationsverhältniß." Wir müssen hier auch fürs erste bei der negativen Bestimmung der in rem actio stehen bleiben; der positive Gegensaz gegen die in personam actio kapn erst angegeben werden, wenn von dieser selbst näher die Rede gewesen ist. Im Zusammen- hänge mit dem, was über actio überhaupt gesagt ist, wird demnach der Gegensaz so festzustellen sein: in perso- nam ist die actio, wo der allgemeine Wille sich offenbaren und verwirklichen soll in Be-

über das Wesen der actio. 13 ziehung auf eine obligatio; ln rein dieje- nige, wo die Offenbarung und Verwirkli- chung des Rechts sich auf Rechtsverhält- nisse außer der obligatio beziehn soll. Cap. III. Von der ln personsm actio. Diese beiden Classen sind nun naher zu untersu- chen-, zuerst die in personam actio. Sie ist, sagten wir, das Recht, zu fordern, daß der Richter die Ver- pflichtung eines andern gegen mich, eine obligatio, deren Creditor ich bin, ausspreche und für ihre Verwirklichung sorge. Welche Obligationen können es denn sein, auf de- ren Anerkennung dieses Recht geht? Gajus nennt offen- bar mit dem Bestreben, alle Obligationen zu umfassen, die zwei Hauptclassen, die aus Contract und die aus Delict entspringenden. Die Justinianischen Institutionen sind genauer, indem sie durch Hinzufügung der Worte: „6t aliis quibusdam modis” die Ausschließung irgend einer Classe von Obligationen vom Gebiete der ln perso- nam actio verneinen. Nichtig ist es, daß jede dieser Obli- gationsarten eine in personam actio hervorbringen kann; aber das kann auch jedes dingliche Recht, insofern aus seiner Verlezung eine Delictsklage entsteht, z. B. eine furti, Legis Aquiliae actio u. s. w. Unwahr ist es, daß jede Art von Obligationen Grund einer aclio sein, d. h. daß die in personam actio sich auf Ausspruch und Verwirklichung jeder Obligation beziehn könne. In Wahr- heit macht eine einzige Obligationsart ihren beständigen Ge- genstand aus; es ist die Verpflichtung zu Ersaz wegen Rechtsverlezung. — Durch diesen Saz scheint auf den ersten Blik eine Lücke zu entstehn. Die in rem actiones gehen nach dem Gesagten gar nicht auf Verwirklichung von Obligationen; bezieht sich nur die in personam actio allein auf Obligationen aus Rechtsver-

14,

I* Hasse 1 lezung, so ist, scheint es, für die ganze Classe von Nicht- Delictsobligationen der richterliche Schuz aufgehoben. Kauf, Miethe und die übrigen Contracte müßten demnach klag- los sein; und doch gibt es eine aclio eraii, uenditi, locati, conducti. So, sollte man meinen, wäre der ausgestellte Saz in seinen Folgerungen widerlegt. — Daß dem nicht so sei , - inwiefern die genannten Actionen und ihnen ähnliche nichts gegen uns beweisen, auf welche Weise die angedeutete Lücke sich ausfüllt, das alles wird sich ergeben, wenn der Saz als ein aus der Natur der Sache nothwendiger nachgewiesen ist; es wird sich dann auch Herausstellen, wie er in der Entwickelung des Rö- mischen Formelrechts seinen Ausdruk gefunden hat. Voran von den actiones ex delictis wird jeder leicht zugeben, daß das ihnen zu Grunde liegende Recht, das Recht, was der Richter aussprechen und verwirklichen soll, eine aus Rechtsverlezung entsprungene Verpflichtung zu Ersaz ist. Daß die Leistung, welche den Inhalt der Obli- gation ausmacht,.in vielen Fällen zur Strafe über die wahren Grenzen des Ersazes hinaus positiv festgestellt sind, ändert im Wesen nichts. Die Zweifel heben erst an mit den actiones non ex delictis, den Contracts - und übrigen Klagen. Wir wollen einen einzelnen Fall heraus- heben, und an diesem das Eintreffen unsres Sazes nach- zuweisen suchen; die Abstraction findet sich dann von selbst. Nehmen wir ein Geldversprechen als Beispiel und ge- hen auf das Wesen eines solchen Versprechens, und noch einen Schritt weiter auf das Wesen der obligatio über- haupt zurück. Obligatio ist Unterordnung eines Willens unter den andern in Beziehung auf gewisse Willensbestim- mungen, auf gewisse Handlungen, entweder positiv so daß das Thun, oder negativ so daß das Nichtthun vom Willen des creditoe abhängig gemacht ist. Wir haben es hier mit einer positiven Verpflichtung zu thun. Ihr

über das Wesen der «etIo. Inhalt ist: das Geben einer bestimmten Summe von'einem andern an mich soll von meinem Willen abhangen. Der Bestimmung meines Willens kann im Vertrage ein Termin gesezt sein, von dem an sie erst eine rechtlich gültige ist; sie kann auch im Vertrage der Zeit nach ganz freigelassen sein; da werden denn aber die aus der Natur der Sache folgenden Beschränkungen als stillschweigend ausgemacht angesehen, so daß, wenn z. B. der debitor in Corinth zu zahlen verspricht, wahrend wir in Rom sind, ich ihm billige Zeit lassen muß, dahin zu kommen oder zu schicken. L. 41. §. l. d. V. 0. L. 73* pr. eod. Der Zielpunkt der aus dem Vertrage entspringenden. Obligation ist der, wo. mein, des Creditors, Wille sich rechtlich gültig be- stimmt hat. Ist der Wille des Verpflichteten dann meinem Willen-gefolgt, hat er gethan, was er sollte, so ist das eingetreten, worauf die ganze Obligatio hinausging, sie hat Zwek und Ziel erreicht und stirbt durch ihre Vollen- dung. Aber auch wenn der Wille des debitor der Be- stimmung meines Willens nicht gefolgt ist, wenn er gegen den Vertrag nicht handelte, nicht zahlte, da ich wollte.- auch in diesem Falle .kann die Vertragsobligation den Punkt, auf den sie gerichtet war, den sie sich selbst als Ziel gesezt hatte, nicht überleben; deshalb nicht, weil ihr Inhalt von da an ein unmöglicher geworden. Ihr Inhalt war: der andre sollte geben, sobald ich wollte; ich habe gewollt und er hat nicht gegeben. So ist der Punkt, auf den als einen zukünftigen sie hinzielte, ein vergangener geworden; und damit ihr ^Inhalt ein Unding. Daß eine solche Aufhebung der Obligatio gegen ihren eignen Willen andre rechtliche Folgen haben muß, als die Aufhebung, welche sie eben selbst bezweckte, versteht sich, und es wird sich bald zeigen, worin diese bestehn. Das Aufhören der ursprünglichen Verpflichtung dadurch, daß ihr nicht nachgekommen wird, ist am augenscheinlich-

I. Hasse sten, wenn im Vertrage bestimmt wurde, daß der Ein- tritt eines Zeitpunktes meine Entschließung vertreten soll; hat der Schuldner versprochen, am leztenTage des Monats ungemahnt zurükzuzahlen, und dieser Tag ist ohne Zah- lung verstrichen, so kann die bisherige Obligation ebenso- wenig fortbestehn, als ich mich heute anheischig machen kann, gestern zu zahlen. Daß es mit allen übrigen Obligationen, die auf ein Thun gerichtet sind, nicht anders ist, als mit der zum Beispiel gewählten, ergibt sich leicht. Da nun aber in allen diesen Fallen die actio' erst entsteht, wenn der Wille des creditor nicht befolgt worden, wenn die obligatio verlezt und damit zugleich als eine unmöglich gewordene aufgehoben ist, so kann die actio nicht auf Verwirklichung dieser ursprünglichen Obligation gehen; denn diese existirt nicht mehr, der Augenblik der actio nata fällt zusammen mit dem Moment, wo die obligatio, aus deren Ver- lezung jene entsprang, aufhörte zu sein. Angewandt auf einige der Actionen, die oben unfern Saz zu widerlegen schienen, heißt das: die actio emti, die actio uenditi kann nicht auf Verwirklichung der unmittelbar durch den Kaufvertrag begründeten Obligation gerichtet sein. Zweifel könnten noch erregen die Contracte, welche fortlaufende Prästationen auf einer oder beiden Sekten be- stimmen. Der ganze Miethnexus, wird man sagen, kann doch unmöglich dadurch aufgehoben werden, daß ein Miethstermin nicht zur rechten Zeit bezahlt wird, und daraus dem Vermiether eine actio auf Zahlung entsteht? Gewiß nicht, wohl aber hört die Obligation, welche jene einzelne Prästation zum Inhalte hat, ganz auf die obige Weise zu existiren auf. Es enthält ja der Mieth- nexus nicht eine, sondern eine unzählige Menge von Obli- gationen, die nur alle ihre gemeinsame Wurzel in dem Miethsvertrag haben; wird eine der Obligationen verlezt,

.über das Wesen der actio. n so hört sie auf, nicht aber zugleich die immer neue Obli- gationen hervorbringende causa. So mit den Obligationen auf ein Handeln; nicht anders ist es mit denen, die ein Unterlassen zum Inhalt haben. Der Wille meines Schuldners ist an den weinigen hier negativ gebunden. Wie er sich in der vorigen Classe von Fällen auf meinen Willen zu etwas entschließen mußte, fo darf er sich hier ohne meinen Willen zu etwas nicht entschließen. Hat er den Zwang abgeworfen, und doch gehandelt, so ist .auch hier der Inhalt der negativen Ver- pflichtung ein unmöglicher geworden. Es entsteht auch hier eine actio, aber sie kann wieder nicht die Verwirk- lichung der negativen Obligation zum Gegenstände haben, da diese selbst ein Unding geworden ist. Am klarsten tritt auch hier die Sache ins Auge, wenn wir dem Nichtthun einen gewissen Termin sezen. Z. B. Du solltest am Isten Nov. kein Feuer auf deinem Heerde anmachen; du hast es doch gethan und mir dadurch geschadet. Ohne Zweifel entsteht mir eine actio gegen dich; aber kann ich wohl mit ihr Verwirklichung der Verpflichtung, am Isten No- vember kein Feuer anzumachen, verlangen, jezt am 2ten November? — Es kann hier ein ähnlicher Zweifel entstehn wie. oben bei Verträgen, die auf fortwährende positive Leistungen gehn. So müssen wir auch hier unterscheiden- der Contract kann gerichtet sein auf einmaliges, er kann auch gerichtet sein auf fortwährendes Nichtthun. Ich meine mit dem ersteren.den Fall, da, wenn einmal geschehen ist, was nicht geschehen sollte, das fernere Thun nun ganz gleichgültig, vielleicht unmöglich ist; z. B. das Versprechen ging dahin, ein Geheimnis einem Bestimm- ten nicht zu verrathen. In diesen Fällen ist die Anwen- , düng des Sazes klar; einmaliges Thun hebt die ganze Obligation, wie sie unmittelbar aus dem Vertrage her- vorging, auf. Die Sache kann aber auch anders stehen, Rheinisch. Mus. VI. Bd. 1s Heft. 2

I. Hasse so, daß einmalige UeberschreiLung der negativen Pflicht fernere Ueberschreitungen nicht ausschließt; z. B. ich habe mir von meinem Nachbar versprechen lassen, daß er in seinem Garten nie Feuer anmachen wolle, damit mich der Rauch in meinem Gehage nicht belästige. Es ist hier im Grunde eine unendliche Reihe negativer Prästationen ver- sprochen: in jedem Momente nicht zu thun. Hat der Verpflichtete einmal das Verbotene doch gethan, so hat er eine der unendlich vielen Obligationen verlezt und so aufgehoben. Es entsteht eine «oliv im Augenblik der Aufhebung, die also auch hier nicht die negative Obliga- tion zum Inhalte haben kann. Die unzähligen andern ne- gativen Obligationen aber bleiben stehen, denn gegen sie ist nicht gehandelt, sie sind nicht aufgehoben worden. Wenn nun, wie gezeigt worden, aus Vertrag entstandene Obligationen nie den Grund einer iri personam actio aus- machen können; wenn aber doch aus jeder Vertragsobliga- tion eine actio entstehn kann, so fragen wir: welches Recht ist es denn, auf dessen Ausspruch und Verwirklichung die aus Verlezung einer Cvntraetsobligation entsprungenen Actionen ■ Hinzielen? Der Verpflichtete, welcher sich gegen den Zwek und Willen der Obligation von dieser frei macht, indem er sie verlezt, und- so ihren Inhalt in einen unmöglichen verwandelt, begeht ein Unrecht; er greift in den Wir- kungskreis meines Willens ein, und beschrankt ihn durch seine Willkür, indem er einen Gegenstand, in dem sich mein Wille verwirklicht hatte, eben seinen Willen, heraus- zieht. Der aufgehobne Stand der Dinge kann nicht zu- rükgeführt werden; aber es muß einer hervorgebracht werden, der ihm so viel als möglich ähnlich ist. Das Recht nimmt allgemein an, daß der, welcher mich in meinen Rechten .verlezt hat, verpflichtet ist, mich zu entschädigen, d. h. er muß anstatt dessen, was er meinem Willenskreise unrechtlich entzogen hat, ihm etwas

v über das Wesen der «etio. 19 wiedergeben, was dem vorigen so nahe als möglich kommt. Diese Verpflichtung, diese Obligation ist es, die allein die Grundlage der in Frage stehenden Aktionen ausmachen kann. Bei positiven Obligalionen kann, und wird häufig die beste Entschädigung darin bestehen, daß das was früher geschehn sollte, nun noch geschieht; außerdem etwa Ersaz geleistet wird für den Nachtheil, der mir aus der Zögerung entstand; es kann aber auch sein, daß mir nun die Handlung ganz unnüz ist, und dann muß im Ganzen anderweitiger Ersaz geleistet werden. — Die Fälle der ersten Art sind am meisten geeignet, noch wieder einen Zweifel gegen den aufgestellten Saz, daß durch Verlezung einer Obligation ihr Inhalt unmöglich wird, zu erregen. Der Inhalt, wird man sagen, kann doch nicht unmöglich geworden sein, da dieselbe Handlung, die ihn ausmachte, nun ja doch noch, wenn auch etwas spater, geschieht; — und der Sprachgebrauch, den wir selbst wählen mußten, scheint diesen Einwand zu begünstigen. Wir wollen uns nicht darauf berufen, daß ja doch zu die- ser Handlung in den allermeisten Fällen Entschädigung hinzukommen muß, und insofern der Inhalt der Obligatio geändert ist; es muß direct gezeigt werden, daß die Hand- lung, die nun geschieht, doch im Grunde eine ganz andre ist, als die, welche dem Vertrage nach geschehen mußte. Um bei unserm Beispiele stehn zu bleibenDie Zeit, wann gezahlt werden soll, ist eine Qualität, die der Handlung beigelegt wird, ebensogut wie der Ort, wo gezahlt werden sott, wenn er bestimmt worden ist, und die Menge und Art dessen, was gezahlt werden soll. Man kann nach jeder einzelnen dieser Qualitäten mit Indiffe- renzirung der übrigen beiden eine Gattung von Handlun- gen bestimmen. So kann man das Bezahlen von 100 Thalern mit Unbestimmtlassen von Zeit und Art als Gat- tung ansehen und sagen, jeder der 100 Thaler bezahlt, o *

I. Hasse thut dasselbe, d. h. er thut etwas, was zu dieser einigen Gattung gehört. Grade ebensogut aber kann man die Gattung nach der Zeitqualität bestimmen, so daß man z. B. das Bezahlen am ersten Mai als Gattungsbe- grif annimmt; nicht anders mit dem Ort der Zah- lung. Ist nun aber die Handlung des Zählens in allen drei Gattungen bestimmt, ist bestimmt, was, wo und wann, gezahlt werden soll, so kann man der Hand- lung keine dieser Qualitäten nehmen, ohne sie selbst zu einer andern zu machen. Hat jemand versprochen, in Ber- lin im Mai hundert zu zahlen, so erfüllt er sein Verspre- chen ebensowenig, wenn er in Berlin im Mai nur fünf- zig, als wenn er im Mai hundert in Hamburg, als end- lich wenn er in Berlin hundert, aber erst im Juni bezahlt. Jede der Qualitäten ist zur Individualität der Handlung, der in Zeit und Raum sich offenbarenden Willensbestim- mung, gleich wesentlich, und glaubte man, um auf den eigentlichen Kern der Handlung zu kommen, eine oder die andre derselben abschneiden zu müssen, so würde man, wenn man consequent verfahren wollte, so lange schneiden müssen, bis nichts übrig bliebe 6)'. Es ist nun aber, wie wir sehen, die Handlung, die den Inhalt eines Vertrags ausmacht, immer der Zeit nach bestimmt; ist kein Tag im Vertrage festgesezt, so ist es die Zeit, die auf des Credi-, tors Willensbestimmung, daß nun das Vertragmäßige ge- schehn solle, unmittelbar folgt. Daß die Zeit, wo noch vertragmaßig geleistet werden soll, sich nicht in allen Fällen nach Stunden und Minuten ausmessen laßt, ist durchaus gleichgültig, es reicht hin, wenn wir wissen, daß die actio immer erst dann entsteht, wenn jene Zeit verflossen ist; im selben Moment, wo eine dem Vertrage

6) Üeber die Einheit der Handlung auch kn Hinsicht auf die Zeit vergl. L. 23- pr. de receptis.

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über das Wesen der actio. - beigefügte Conventionalstrafe verfällt, und von wo an Pfand und Bürgen angegriffen werden können. So sagt Pomponius in L. 14. de Y. 0. „Si ita stipulatus essem abs te, domum „aedificari? uel heredem meum dainna- „uero insula inaedificare, Celso placet, non „ante agi posse ex ea causa, quam „tempus praeteriisset, quo insula aedificari „posset, nec fideiussores dati ante diem „tenebuntur.” Hat man sich eigens versprechen lassendecem quum petiero dari, so ist das nicht als eine der Stipu- latio hinzugefügte Bedingung anzusehen; es versteht sich das eigentlich immer von selbst, und es kann nur etwa die Meinung sein, durch-Hinzufügung des quum petiero die Beit einzuschranken, die dem Schuldner aus'Billigkeits- gründen sonst noch nach der Mahnung zur Erfüllung seiner Verpflichtung zu gestatten wäre. L. 48. de V. 0. So, glaube ich, ist erwiesen, daß auch in den Fällen, wo der beste Schadensersaz für die Verlezung der Obliga- tion darin liegt, daß nun eine Handlung geschehe, die mehre.Qualitäten mit der den Inhalt der ursprünglichen Verpflichtung ausmachenden, gemein hat, doch dieser In- halt durch die Verlezung unmöglich wird, weil die Hand- lung, die nun geschieht, nicht in allenQualitäten mit jener übereinstimmen kann; daß also auch hier die ursprüngliche Obligation aufgehoben, und eine neue auf Ersaz an ihre Stelle getreten ist, die nun eben durch die actio verwirk- licht. werden soll. — Für die negativen Obligationen ergibt sich das Resultat aus dem Vorigen von selbst; bei ihnen ist es der Schaden aus dem vertragswidrigen Han- deln, wie bei den positiven der aus dem vertragswidrigen Unterlassen, auf dessen Vergütung die aus Verlezung der alten entstandene neue Obligation geht.

I. Hasse Was für die Vertragsobligationen nachgewiesen ist, muß ebenso für die gelten, deren Entstehen das Recht an eine andre Thatsache als die.Uebereinkunft der Parteien geknüpft hat, für die, welche wohl als Obligation ex uariis causarum figuris bezeichnet werden. So ist der Kreis der Obligationen abgeschlossen, und »vir können nun mit Hineinziehen des Sazes, dessen Richtigkeit wir im Vorigen zu zeigen suchten; die in personam actio näher so bestimmen: sie ist das Recht, vom Richter zu fordern, daß er eine, aus Verlezung meines Rechts für mich entstandene Obligation auf, Erjaz ausspreche und verwirkliche. Daß jede Obligation, wenn sie verlezt wird, sich wie durch Novation in eine neue zu Schadensersaz auflöse, hat, so viel ich weiß, keiner der Römischen Juristen so allgemein ausgesproch'en. Indessen kommen doch einzelne Fälle vor, die aus diesem Princip heraus beurtheilt werden. So sprichtPaulus in L.44. §-6. de O.et A. »on quasi no- uatio in einem Falle, der seinem Grunde nach hieher gehört: „Sed si nauem fieri stipulatus shn, et si „non feceris, centum, «idenduin, utrum duae „stipulationes sint, pura et condilionalis, et „existens sequentis conditio non tollat prio- „rem, an uero transfer a t in se et quasi no- „uatio prioris fiat? Quod magis uerum est.” Das Individuelle dieses Falles, wodurch es vom Allge- meinen ausscheidet, ist blos, daß der Inhalt der neuen Obligation, in die sich die erste durch ihre Verlezung «uflö- scn soll, nicht der Bestimmung der allgemeinen Rechtsregeln vom Schadensersaze überlassen, sondern sogleich im Vertrage durch die Willkür der Parteien besonders bestimmt ist 7).

7) Daß eine dem Versprechen hinzugefügte Conventionalstrafe nichts Ändereck ist, als eine durch den Willen der Parteien gesezte

über das Wesen der actio. Das Wort, womit wir allgemein den Inhalt dieser neuen Obligation bezeichnen können, ist Interesse. Es ist schon lange hergebracht, daß die Lehre vom Interesse im Obligationenrecht, und zwar im sogenannten allgemei- nen Theil desselben, abgehandelt wird. Es fragt sich, mit welcher Befugnis, in welcher Beziehung das geschieht? Als Grund wird wohl folgende Definition des Interesse gegeben.- es sei dasjenige, was dem Inhalte einer durch Schuld des Verpflichteten unmöglich gewordenen Obliga- tion substituirt werde. Würde der Saz umgestellt, und gesagt: das, worin sich das Object einer durch culpa unmöglich gewordenen Obligation verwandle, sei Interesse, so wäre nichts dagegen einzuwenden. Als Definition des Interesse aber kann man jene nicht gelten lassen, da ja dieses keineswegs immer Substitut des Inhalts einer Obligation ist, sondern sich ebensogut auf die Verlezung eines Sachenrechts beziehen kann. Somit fiele die besondre Beziehung des Interesse auf die Obligationen weg, und fande sich keine andre Verknüpfung, so müßte diese Lehre, wenn man von äußern Bestimmungen absehn wollte, an einen dritten indifferenten Ort, d. h. in den allgemeinen Theil, gestellt werden. Es muß natürlich das Streben je- des Systematikers sein, diesen außerhalb der'Grenzen deS Rechtsorganismus liegenden Ort von den dort irrenden Schatten zu entvölkern; vielleicht kann auch die Lehre vom

Stellvertreter!» der durch allgemeine Nechtsregel angeführten Ver- pflichtung Zur Prastation des Interesse wegen Verlezung der Obli- gation, ist in L. 81. pi. <t. V. O. anerkannt: (Vlpianus) „Quotiens quis alium sisti promittit, nec adiicit „poenam, puta uel seruum suum uel hominem libe— ■< „ruin, quaeritur, an committatur stipulatio? Et „Celsus ait: el si non est huic stipulationi additum, ,,nisi steterit, poenam dari, ici quanti interest sisti „contineri. Et ueruui est, quod Celsus ait J nam „qui alium sisti promittit, hoc promittit, id se actu- „vum ut stet.”

I. Hasse Interesse für das Leben zurükgewonnen werden. Nicht weil es ausschließlich an die Stelle des Inhalts von Obli- gationen tritt, gehört, glaube ich, das Interesse der Obliga- tionenlehre an, sondern weil es selbst Inhalt der wichtig- sten und allgemeinsten Obligation ist, in die sich aller- dings alle übrigen auflösen können, und durch deren An- nahme alle übrigen erst wahrhaft positiv und wirksam sind, der Verpflichtung, welche die einige und beständige Grund- lage der in personam actio ist. Eben ihres so allgemei- nen Charakters wegen und weil sie allen übrigen erst wahre Wirksamkeit gibt, ist es natürlich, diese Obligation allen übrigen im Obligatkonenrecht voranzustellen. Und so sind wir, wenn auch auf andrem Wege, zu derselben Stellung dieser Materie im System gelangt. Es ist mit dieser An- sicht der Sache zugleich den Lehren vom dolus, der culpa, der mora,.und der Negation aller dieser, dem casus, ihr im System gegeben; dolus und culpa kommen eben- sogut in Verlezung dinglicher Rechte wie in Verlezung von Obligationen vor; dennoch gehören sie mit. jener allgemei- nen Verpflichtung zu Ersaz ins Obligationenrecht, denn sie sind die Faktoren, denen diese Verpflichtung ihr Leben verdankt. Das Prinzip der aus Rechtsverlezung entstehenden Obligation als Grundlage der in personam acüo ist- es soll der Klager durch die Prastationen des Verklagten soviel wie möglich in den Stand versezt werden, in dem er sein würde, wenn sein Recht gar nicht, verlezt worden wäre. Das Eigne dieser Obligation ist, daß sie vom Augenblik ihres Entstehens, also von der Zeit der Rechts- verlezung an, beständig ihren Inhalt wechselt. Es bleibt immer Schadensersaz, worauf sie geht, aber dieser selbst wird ein andrer. Sollten mir am ersten Januar hundert bezahlt werden, und sie sind mir da nicht bezahlt worden, so kann der Ersaz als Inhalt der aus dieser Unrechtlichkeit

über das Wesen der actio. entstehenden Verpflichtung am zweiten Januar in den mei- sten Fallen noch nicht weit über den Jnhaltsbetrag der ursprünglichen Obligation hinausgehn. Aber er muß im Verlaufe der Zeit steigen, und der Richter, der ihn nach Verlauf eines Jahres oder noch längerer Zeit zu bestim- men hat, wird in eine größere Summe condemniren müs- sen, ganz nach dem abgemessen, was der Klager seinen Verhältnissen nach zur Zeit des Urtheils haben würde, wenn der Schuldner zu rechter Zeit bezahlt hatte. Dieses Princip in seiner freien Ausdehnung war im Römischen Rechte in den Nicht- stricti iuris Actionen durch den Saz anerkannt, daß die' Bestimmung des Interesses im Urtheil sich ganz nach der Zeit des Urtheils richten solle. Anders war es in den stricti iuris Actionen, von denen unten die Rede.'fein soll. In den Nicht- stricti iuris Actionen wird nach dem Gesagten die Hauptthätigkeit des Richters darauf gehen müssen, dem Beklagten solche Leistungen aufzulegen, durch welche der Schaden des Klagers soviel als möglich ersezt wird. In unserm heutigen Verfahren hat der Richter in diesen Leistungen eine größere Freiheit, als dem Römischen iudex gegeben war. Es beschränkte ihn die aus Gajus IV. 48. nun hinreichend . bekannte Eigen- heit, daß jede condemnatio nur auf Geld lauten konnte. In dieser Eigenheit selbst spiegelt sich sehr klar der Saz, daß jede in personam actio auf Anerken- nung einer Verpflichtung zu Schadensersaz gehe, wenn gleich diese innere ratio wohl keinem der Römischen Juristen vollkommen deutlich geworden ist. Erscheinen diese ja gar oft als ein halb unbewußtes Werkzeug der in ihnen und durch sie sich offenbarenden Gewalt der Eonsequenz. Wie ungereimt und unerklärlich zugleich müßte nicht der Saz scheinen, daß alle Verpflichtungen sich für die condemna- tio in Geldschulden verwandeln, müßten wir annehmen,

I. Hasse daß der Inhalt der sich verwandelnden Obligationen ganz verschiedenartige, durch Vertrag oder Rechtsregel fest be- stimmte Handlungen oder Unterlassungen sein könnten! Alle Widersinnigkeit verschwindet, wenn wir einsehen, daß die zur Zeit der Litiscontestation vorhandene Obligatio S'chadensersaz zum beständigen Inhalt hat, Schadensersaz wegen unrechtlicher Aufhebung jener früher' bestandenen, auf verschiedenartiges bestimmtes Thun oder Lassen gerich- teten Obligationen, oder wegen Verlezung andrer Rechte. Schadensersaz ist ja als Substitut ein Unbestimmtes, und das Besondre ist hier nur, daß der Richter bei der Bestimmung dieses Substituts auf einen allgemeinen Re- präsentanten des Werths, das Geld, angewiesen und be- schrankt ist. Ganz gewiß ist es aber, daß eine solche Beschränkung oft.etwas sehr Unbequemes und Unbilliges haben mußte. Schon oben bemerkten wir, daß in vielen Fallen die beste Entschädigung für Nichterfüllung einer Obligation darin liegen muß, daß eine Handlung geschehe, die der ur- sprünglich in oIrIi§iiiion6 befindlichen so ähnlich als mög- lich sei.; das heißt, die so viele Qualitäten als möglich mit. ihr' theile. Ging z. B. die Obligation auf. Heraus- gabe einer Sache an den Creditor, wann dieser sie fordern würde, und der Schuldner hat sie auf die Forderung ver- weigert, so kann dieser Verpflichtung- nun zwar nicht mehr Genüge geschehn, aber der jezige Klager will noch immer am liebsten die Sache selbst. Die konnte ihm der Römische Judex durch seine Condemnatio nicht verschaffen, sondern immer nur eine Geldsumme Statt ihrer. .Dieser Uebelstand war es wohl, der die koiinulas arbitrar-ias hervorrief. Es wurde dem Iudex im Arbitrium die Befugnis ertheilt, den Inhalt der Obligation auf Ent- schädigung, deren Verwirklichung das ganze Judicium be- absichtigte, ganz frei, wie ein durch Compromiß bestellter

über das Wesen der actio. 27 Arbiter zu bestimmen. Erst dann sollte er. condemniren, wenn die,Prästationen, die er hernach den Beklagten'auf- gelegt hatte, nicht erfolgt waren, vgl. $.31. I. de aciionib. L. 18. pr. §. l. de dolo. Dadurch erhielt vorerst das iudicium den Charakter eines absolutorium (s. noch unten Cap. IV.). Damit war aber dem Actor noch wenig gehol- fen , wenn der der Condemnatio vorhergehende Befehl des Richters nicht erzwingbar war, eben wie ein Compromiß keine Bedeutung haben konnte, wenn nicht auf den Unge- horsam gegen die Befehle des arbiter eine Strafe gesezt war. So wurde den wichtigsten Fallen, dem arbitrium de restituenda und de exhibendo, Zwang beigelegt. Zm Justinianischen Recht entscheidet ein doppelter: 1. direkter Zwang: manus militaris, 2. indirekter Zwang: es wird der Klager, wenn der Erfolg des directen Zwanges durch dolus des Beklagten vereitelt ist, zum in litern iuramenluin zugelafsen, und dann dieser condemnirt in id, quantum actor iurauerit. Wir haben darüber eine ganz klare Stelle, L. 68. de R. V. Daß sie zunächst von einer in rem actio spricht, macht nichts aus, sie entscheidet darum eben so gut unsere Falle, wie sich das erst unten klarer ergeben wird. Auch wird-das über die rei uindicatio Gesagte am Schluß der Stelle ausdrüklich. auf die in personam actiones ausge- dehnt. Wir lassen sie, als eine Hauptstelle hier folgen: (Vlpianus) „Qui restituere iussus iudici non paret, „contendens non posse se restituere, si- quidem habeat rem, manu militari offi- „cio indicis ab eo possessio transfertur, „et fructuum duntaxat oinnisque causae „nomine condemnatio fit. Si uero non „potest restituere, si quidem dolo fecit, „quo minus possit , is quantum aduersa- „rius in litem sine ulla taxatione in inii-

28 I. Hasse ' „nitum iurauerit, damnandus est. Si uero „nec potest restituere, nec dolo fecit, „quo minus possit, non pluris quam „quanti, res est, id est, quanti aduersarii „interfuit, condemnandus est. Haec sen- tentia generalis est, et ad omnia siue in- terdicta, siue actiones et siue iu rem „siue in personam sini, ex quibus ex „arbitratu iudicis quid restituitur, locum Db die Stelle von Ulpian wirklich so niedergeschrieben worden, wie wir sie in der Compilation haben, das ist eine Untersuchung, die sich kaum zu einem unangreifbaren Resultat würde führen lassen. Anstoß können die Worte „manu militari officio iudicis" erregen. Daß ZU Gajlls Zeit von einer mänus militaris als im officium iudicis liegend nicht die Rede sein konnte, ist nicht zu bezweifeln. Ebenso sicher ist aber, daß zwischen Gajus und Ulpian sehr wichtige Rechts - Aenderungen liegen, namentlich auch für das Proceßverfahren; das zeigt sich an mehr als-einer Stelle, und wir werden noch m dieser Abhandlung meh- rerer solcher Aenderungen gedenken müssen. Wie weit sich schon zu Ulpkans Zeit der ordo iudiciorum priuatoruin den extraordinariis cognitionibus, in die er sich ein Jahr- hundert spater ganz auflösete, angenahert hatte, wie viel von den' Rechten des magistratus schon damals in die 'Befugnisse des iudex übergegangen war, darüber ist zu wenig bekannt, als daß sich entscheiden ließe, ob Ulpian von einem dem Iudex zustehenden directen Zwang sprechen konnte oder nicht. Wollen wir aber auch die Worte „of- ficium iudicis" Ulpian ab streiten, und der Justinianischen Zeit angehören lassen- soviel scheint uns aus dem ganzen Bau der Stelle klar, daß in ihr von directem Zwange, auch in ihrer ursprünglichen Fassung die Rede sein mußte.

über daö Wesen der actio. Wollen wir ihn herausnehmen, so bleibt an dem ganzen Fragment kein gesunder Flek; die Compilatoren hatten nicht die Stelle geändert, sondern ganz gegen ihre Art, eine durchaus neue Stelle geschaffen. — Daß zu Diocle- tians Zeit der Restitutionsbefehl des Richters, nicht bloß die Condemnatio, direct erzwungen ward, beweiset I. 7. C. de execut. rei iudic.: „Impp. Diocletianus et Maximianus A. A. „Theodoro. Si longis aperlisrjue frustra- tionibus partis aduersae resti tu lio remo- „rala est, etiam seruis rebus humanis „exemtis: a frustratore aestimatio eorum „restituenda est. Animalia quoque cum „foelibus tibi intercessu Praesidis reprae- sentabuntur.” Das „intercessu Praesidis” beweiset nicht gegen unser „officio indicisdenn Diocletian hatte ja in T. 2. de pedan. iud. das officium iudicis für die meisten Falle in das officium Praesidis hineingezogen. Die Worte officio iudicis kommen für die Execution eines Urtheils überdem auch vor bei Paulus in P.19. pr. d. noxalib. aett. Durch das-officium iudicis soll nemlich nach dieser Stelle die aus einer condemnatio erfolgende noxae datio bewirkt werden. Unzweifelhaft ist, daß das in lilem Juramentum von jeher dazu diente, den Ungehorsam des dolo non resti- tuens oder dolo non exhibens zu bestrafen. Es sollte dem Klager den Nachtheil ersezen, der ihm dadurch ward, daß er nicht die Sache, auf die er klagte, sondern nur eine Geldsumme erhielt. L. 46. §• 3. de pignorib. Hiezu war es erfunden und dieses war seine einzige Function. Es versteht sich, daß hier nur von dem in litem iura re die Rede ist, welches als Begünstigung des actor zur Strafe des Verklagten zugelaffen wird, nicht aber von den Fällen,

I. Hasse wo der Richter dem Klager das in liiein iu ramentum auflegt, weil aus zufälligen Gründen eine üiiis aestima- tio »oti Seiten des Richters auf anderm Wege nicht ge- schehen kann. Auf die leztere Weisekann es auch in stricti iuris iuäiciis Vorkommen, so bei der certi con- dictio ex testamento als ex stipulatu. L. Z. §. 4- de in.lit. iur. Dieses Leztere ist es auch wohl, was die L. ult. Cod. mit dem ex necessitate iuris in lilem iurare meint. Daß in den iudiciis, wo das in litem iurare als Begünstigung des Klagers vorkam, in denen also, die auf Restitution oder Exhibition gingen, nicht jeder dolus des Beklagten hinreichte, um es zu begründen, daß es vielmehr grade ein gegen den Restitutionsbefehl des arbi- ter gerichteter dolus sein mußte, beweiset L. 18. (pr.) §. i. de dolo, eine für die ganze Lehre vom arbitrium sehr wichtige Stelle des Paulus: pr. „Arbitrio iudicis in hac quoque actione „restitutio comprehenditur, et nisi fiat „restitutio, sequitur condemnatio, quanti „ea res est. Ideo autem et hic et in „metus causa actione certa quantitas non „adiicitur, ut possit per contumaciam „suam tanti reus condemnari, quanti actor „in litem iurauerit; sed officio iudicis „debet in ulraque actione taxatione ius- „iurandum refrenari. . §. 1. „Non tamen seinper in hoc indicio arbi- trium iudicis dandum est. Quid enim, „si manifestum sit, rem restitui non „posse? uelut si seruus dolo malo tra- „ditus defunctus sit. Ideoque «protinus „condemnari debet in id, quod inlerest „actoris.

über das Wesen der actio. Reichte jeder dolus hin, so müßte bei t>er aclio de dolo, wenn es zur Eondemnation kommt, immer das in titeln iuiarnenturn gegeben werden, da sie immer durch dolus begründet ist. Nach unstrm §. 1. dagegen soll, wenn es schon durch die Verhandlungen in iure klar wird, daß der Beklagte ohne doJus restitutionsunfahig gewor- den ist, der Prator dem Iudex das Arbitrium nicht geben, damit er den Beklagten nicht über den Betrag des wah- ren Interesse hinaus condemm'ren könne. Man könnte durch L. 2. de in Hi. iur. zweifelhaft werden, wo von „dolus aut contumacia” die Rede ist. Es ist indessen durchaus nicht nöthig, aut durch siue zu erklären, um die Stelle mit dem Gesagten in Übereinstimmung zu bringen. Contumacia nemlich konnte ja immer nur der dolus ge- nannt werden, der gegen einen schon erfolgten Restitu- tionsbefehl gerichtet war; es konnte und mußte denn also von dolus noch außer contumacia die Rede sein in Be- ziehung auf die Falle, wo der Beklagte, schon ehe der Befehl erlassen war, um diesen zu vereiteln, die zu resti- tuirende Sache abhanden gebracht hatte. Gab es eine Zeit, wo der aus das Arbitrium sich. gründende richterliche Befehl noch nicht direct erzwingbar war, so mußte das Juramentum hier eine andre Stellung einnehmen, als für die spatere Zeit. Es war da das ein- zige Mittel, um dem Befehle Kraft zu geben, und mußte demnach eben so gut eintreten, wenn der Beklagte wohl restituiren, exhibiren konnte, aber nicht wollte, als wenn er sich die Restitution durch dolus unmöglich gemacht hatte. Durch die Einführung des directen Zwanges trat das in ]item iuramentum zurük und ward eine bloße Aushülfe für den Fall, da der Beklagte den Erfolg des . directen Zwanges durch Abhandenbringen der Sache verei- telt chatte. Läßt sich demnach aus der frühem Zeit ein Dokument aufsinden, wodurch die eine oder andre Stellung

I. Hasse

des in litem iuramentum zu erweisen ist, so ist damit zugleich das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein des directen Zwanges für das Arbitrium erwiesen. Ich möchte eine Stelle von Marcellus, also bedeutend vor Ulpian, für ein solches halten-, die L. 48- §• 1. locati. (Marcellus) „Qui seruum conductum uel etiam aliam „rem non immobilem non restituit, quan- „tum in litem iuralum fuerit, damnabitur.” Die Worte non immobilem machten schon den Glos- satoren Schwierigkeit, sie lassen sie daher weg; in der Vulgata fehlen sie. Die Worte erklären sich nur dann, wenn wir annehmen, daß schon zu Marcellus Zeit das in litem iuramentum blos aushelfend für den Fall, .da directer Zwang vereitelt war, eintrat.. Bei unbeweglichen Sachen konnte es nemlich dann nicht zum in litem iu- ramentum fommen, directer Zwang mußte bei ihnen immer ausreichen, weil man einen fundus nicht wie eine beweg- liche Sache beiseit schaffen, und sich so Restitution unmög- lich machen kann. Versteht man die Stelle aus diese Weise, so dient ihr die citirte L. 68. dd R. V. zum, voll- kommnen Commentar. Sie sezt für das Eintreten des Iuramentum zwei Bedingungen: 1. si is, qui restituere iussus est, iudici non paret, contendens, non posse se restituere; 2* si non potest restituere. Die leztere der beiden Bedingungen kann nun: nemlich bei einer un- beweglichen Sache nicht eintreten, und darum fallt, hier , das in litem iurare weg. — Man darf nicht gegen die Anwendung directen Zwanges auf das Arbitrium zur Zeit der classischen Juristen die Stellen anführen, wo vom in litem iuramentum die Rede ist, und doch daneben die Möglichkeit der Restitution von Seiten des Beklagten erhellt; z. B. L. 47. de R. V., im Zusammenhänge mit L. 46-, (beide von Paulus). Denn es versteht sich von selbst, daß es dem Klager in jedem Falle frei steht, aus

über das Wesen der actio. die Anwendung der MilitairgewalL zu seinem Besten zu verzichten und sich mit den Vortheilen des in liiem iu- rare zu begnügen. Der Prätor gab das Arbitrium nach Ermessen der Umstande im einzelnen Falle, nur niemals in einem- Strictura iudicium. Daß nicht etwa in den iudiciis, wo das Arbitrium überhaupt Mäßig war, der Iudex dieses immer hatte, darüber werden wir aufs entschie- denste durch den angeführten §. 1. der L. 18- 6. dolo belehrt; vielmehr mußte das Arbitrium im einzelnen Falle eigens vom Magistratus in der Formel gegeben werden. Für das Justinianische Recht - hat allerdings der §. 1. keine rechte Bedeutung mehr. Es kann da nichts Anderes mehr heißen, als daß der Richter das in litem iuramen- tum nur dann gestatten soll, wenn wirklich seinem Be- fehl dolus entgegengesezt worden. Arbitraria actio konnte einen doppelten Sinn haben,- 1. den, daß alle iudicia darunter begriffen wurden, die ihrer Natur nach das ar- bitrium zulassen, also alle Nicht- stricti Iuris Actionen. In dieser Weise gebraucht Cicero pro Hoscio Comoedo c. 4. das Wort arbitrium im Gegensaz zu iudicium; 2. den, daß man die actio eine arbitraria nennt, die wirklich durch eine arbitraria formula instruirt ist. Von ” der lezteren Bedeutung ist §. 31. I. d. action. ein Ueber- bleibsel. Für das Justinianische Recht mußten natürlich, da die Trennung zwischen lus und Iudicium weggefallen war, beide Bedeutungen in eine zusammenschmelzen. Das Arbitrium ward in der Formel angedeutet durch die der Condemnation vorgesezten Worte: nisi restituat, exhibeat, so]uat, si res reddita non sit und ähnliche. Dieser Zusaz war jedoch mit der formula in ius concepta, namentlich der bonae fidei iudicia, nicht vereinbar. Ihre Intentio lautete so: quidquid ob eam rem Numerium Negidium Aulo Agerio dare facere oportet ex fide Rheinisch. Mus. VI. Bd. ILes Heft. 3

I. Hasse bona eius; und an diese schloß sich dann die Condemna- tio: id Iudex Numerium Negidium Aulo Agerio con- demnato, si non paret, absoluito. So war der Inhalt der Intentio und der der Condemnatio gleichgestellt, die . erstere war durch das verbindende: id in die leztere hin- eingezogcn. Da nun aber die Condemnatio immer nur Geld zum Inhalte haben konnte, so konnte in dieser For- mel auch die Intentio nur als auf Geld gerichtet angesehen werden. Behauptete der Klager nichts als eine Geldschuld, so war es ungereimt, dem Richter die Befugnis zu er- theilen, dem Beklagten etwas Anderes als eine Geldzah- lung, z. B. Exhibition oder Restitution einer Sache, auf- zulegen. Sollte daher dem Iudex ein solches Arbitrium gegeben werden, so mußte nothwendig dazu eine Formel gewählt werden, in welcher die Condemnatio ihrem In- halte nach von dem Inhalte der Intentio losgerissen und differenzirt, die Intentio nicht mehr auf eine Geldschuld, sondern auf eine solche Verpflichtung gestellt wurde, die Gegenstand des durch das Arbitrium begründeten richter- lichen Befehls sein sollte (vgl. IV, 311. dieser Zeitschrift). Diese Beschaffenheit hatte die formula in factum con- cepta, von der uns Gajus IV. 47. ein Beispiel für die depositi, actio erhalten hat. Die Condemnatio has hier ihren eignen, nicht aus der Intentio entnommenen Inhalt: sie heißt: quanti ea res erit, tantam pecuniam iudex Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato, si non paret, absoluito. Die Intentio lautet nicht auf eine Geldschuld, wie in der formula in ius concepta, und überhaupt nicht unmittelbar auf ein Recht;' man nahm die Demonstratio der formula in ius concepta: „quod Aulus Agerius apud Numerium Negidium mensam ar- genteam deposuit” und wandelte sie in die Intentio der formula in factum concepta UM; da hieß sie denn: si paret Aulum Agerium apud Numerium Negidium

über das Wesen der actio. mensam argenteam deposuisse. Gaius J. c, ttn&IV. 60. Diese Intentio enthält allerdings die Behauptung des Rechts, der Obligatio, die den Inhalt der depositi actio ausmacht, aber nur mittelbar, indem das Factum be- hauptet wird, aus dem die Obligatio entsprungen- ich habe bei dir deponirt, d. h. du bist mir aus Depositum verpflichtet. Da auf diese Weise durchaus nichts Näheres über die Obligation behauptet, diese selbst nicht einmal genannt war, so hatte der Iudex vollkommne Freiheit, ihren Inhalt zu bestimmen und ehe es zur Condemnatio kam, dein Beklagten die Leistungen aufzulegen, die er zum Ersaz für den Klager am geeignetsten hielt. Das Recht, einen solchen Befehl der Condemnatio vorausgehn zu las- sen, wird in der Formel gegeben durch die die Condemna- tion bedingenden Worte: eamcjue dolo malo Numerii Negidii Aulo Agerio redditam non esse. Daß unter den Bedingungen der Condemnation auch dolus malus vorkommt, liegt in der besonder» Natur des Depositi, da aus diesem Contracte nur dolus prastirt wird. Für Com- modatum, Pignus muß es allgemeiner heißen- nisi re- stituat als ähnlich. Wahrscheinlich fand sich die formula in factum con- cepta schon in den prätorischen in factum actiones vor (s. unt. S. 45 ff.); der Prator wandte sie für das arbitrium an, indem er sie durch einen der obigen Zusaze zur arbi- traria machte; und so kam sie nun für Falle vor, in denen es sonst nur eine formula in ius concepta gegeben hatte. Nicht jede formula in factum concepta ist hier- nach eine arbitraria, wohl aber jede arbitraria eine in factum concepta. So glaube ich müssen wir annehmen, daß formula arbiftaria und formula in factum concepta M ihrem Ursprünge identisch sind. Es spricht dafür, daß auf der einen Seite die Bedeutung und das Bedürfnis der for- 3 *

I. Hasse mula in facium concepta neben der in ins concepta für die bonae fidei actiones nicht einzusehen ist, wenn es nicht in dem Arbitrium liegt; daß auf der andern Seite, wenn das Arbitrium gegeben werden sollte, die formula in ins concepta nicht passend war, und daher das Bedürf- nis aus die formula in factum concepta führt. Wo uns eine formula arbitraria etwas naher bezeichnet wird, erkennen wir immer in ihr die formula in facium con- cepta an der dieser eigenthümlichen Condemnationssorm: „quanti ea res erit. Sö in der arbitraria formula, durch welche die Actio aus den exhibitorischen und restitutorischen Interdicten verfolgt wurden. Gajus IV. 163*', für die actio de dolo und pod metus causa. L. 18. pr. §. 1. d. dolo; für die actio ad exhibendum Gai. IV. 51* u. s. w. Auf den Zusammenhang der beiden Formeln weist es auch schon genugsam hin, daß Gajus (47. eit.) als Beispiele der formula in factum concepta gerade solche Fälle wählt, wo das Arbitrium de restituendo be- sonders wichtig war, das Depositum und das Commo- datum 8). : Ebensogut wie für sie, mußte es auch für die actio locati, die actio pigneralilia neben der formula in ius concepta eine formula in factum concepta geben, da auch bei ihnen dcls in litem iurare und folglich Ar- bitrium vorkommt. Nach dem oben Vorgekommenen kann wohl die Frage keinss Schwierigkeit wehr haben, warum der Prätor nach Einführung der formulae arbitrariae die in ius concep- tas für dieselben Actionen daneben stehen ließ. Wir sehen

8) Von arbitratus iudicis lM iudicium depositi ist die Rede L. Z. in f. depos. ; von officium arbitri L. 24- ibid. .So JvMMt arbitratus iudicis für das Commodatum vor L. 5. commod. Daß bei beiden das Arbitrium im technischen Sinne zu nehmen, beweist das Vorkommen des i» ntem iurare bei beiden. L, i/§. 21. §. 26. L. 22- in f. depos. L. Z. §. 2- commod.

über das -Wesen der actio. ja aus L. 18. §. i. d. .dolo, baß der Prator auch in bett iudiciis, wo das Arbitrimn überhaupt Mäßig war, dasselbe und als seine Folge die Befugnis, den Klager zum in litem iurare zu lassen, nicht immer geben wollte; da- mit nicht ein Beklagter, von dem schon zur Zeit der Li- tiscontestation klar war, daß er ohne bösen Willen re- stitutionsunsähig geworden, als ungehorsam durch Zulas- sung des Juramentum gestraft werden könne. Aus der verschiedenen Natur und Fassung der beiden Formeln erklärt sich vollkommen das ausschließliche Gelten gewisser Saze für die eine oder die andre. 1. Nur wenn die Actio durch formula in ins con- cepta instruirt wird, soll die Litiscontestation eine no- uatio necessaria enthalten. Es soll nur da die Obligatio: condemnari oportere ipso iure an Stelle der: dar« facere oportere treten. Gaj. IV. 106 etc. Keller, Llt. Cont. §.12. S. '117 K., sagt, die Novatio hatte bei einer formula in factum concepta deshalb nicht an- genommen werden können, weil die Intentio in ihr auf ein Factum lautete, und ein Factum nicht novirt werden könne. Allerdings lauten die Worte der Intentio nur auf ein Factum; indessen ist. doch die Intentio in Wahrheit nur eine solche, insofern durch das Factum mittelbar ein Recht, eine Obligatio behauptet wird; und diese, sollte ' man denken, müßte, wenn sie auch nicht direct ausgespro- chen ist, Gegenstands der Novation sein können.. Der Grund ist wohl ein mehr materieller, in dem arbiträren Charakter der formula in factum concepta liegender. Es enthält die Litiscontestation den Vertrag des actor und reus, sich ganz dem Ausspruche des vom Prätor gegebenen Iudex zu fügen, auf seinen Ausspruch alles ankommen zu lassen; er soll nach den Umstanden condemniren oder absolviren dürfen. Dieses Compromiß drücken die Parteien in der Formel aus, die insofern auch eine Instruction des Iudex

I Hasse enthalt; er wird dadurch belehrt, in welchen Dingen die Parteien sich seinem Urtheile unterworfen haben. Durch jenes Compromiß wird nothwendkg immer die Verpflichtung des reus hervorgebracht, welche durch das condemnari oporlei-e ausgedrükt wird, die Verpflichtung, sich ganz dem Judex zu überlassen, sich von ihm condemniren zu lassen. In gewissen Fällen nun 'sollte diese Verpflichtung nicht neben der ursprünglichen Obligation entstehen, son- dern sie sollte diese in sich aufnehmen, noviren. Es sollte vor dem Ausspruch des Richters von der in.der Intentio enthaltenen Obligation gar nicht mehr die Rede sein, son- dern nur von der Pflicht alles auf die Condemnatio oder Absolutio des Judex ankommen zu lassen. Bei fonnuUs arbitrariis war diese Behandlungsart nicht möglich, die Condemnatio war hier durch das Arbitrium zurükgescho- ben und bedingt, und das Arbitrium beruht ganz und gar. .auf dem Fortbestehen der Hauptobligatio; den Inhalt dieser soll ja der Arbiter bestimmen, und durch die Lei- stung dieses soll sich der Beklagte von der Condemnatio befreien können. Das steht hier immer in seiner Gewalt, er braucht nur dem Befehl des Arbiter nachzukommen, und so kann man nicht mehr von ihm sagen, er ist rein verpflichtet sich condemniren zu lassen. So schließen die Worte nisi restituat und ähnliche die nouatio aus. Man könnte einwerfen, daß ja doch die formula in fnclum concepla als nicht arbitraria vorkomme, namentlich wenn eine pratorische in factum actio dadurch mstrmrt werde. Aber es versteht sich, daß die civile Wirkung der nouatio nur in einer civilen, nicht in einer rein pratorischen actio 'euitreten konnte, und jede formula in factum concepta, wodurch eine civile actio eingeleitet wird, ist zugleich eine arbitraria. 2. In einer formula incerta soll nur dann Plus Pe- tit io möglich sein, wenn sie in factum, nicht wenn sie

iiöer das Wese-n der actio. in ius concepta ist. Gaj. IV. §. 60. (vergl. Keller 1. c. §. ZZ. not. 14.). Die Stelle ist lückenhaft, aber die Argumentation des Juristen am Ende ergänzt sich leicht. Bei formula in factum concepta ist ein Zuviel in der Intentio denkbar, und da allein schadet es ja. Jntendkrt man nemlich: si paret me apud illum men- sam argenteam deposuisse, behauptet also damit, daß der Beklagte schuldig sei, eine silberne Lasel zurükzugeben, so ist das, im Fall man nur eine versilberte deponirt hat, offenbar eine Pluspetitio. Dagegen die Intentio-, quid- quid etc. kann ihrer Fassung nach keine Pluspetitio ent- halten. Hier kann das Zuviel nur etwa in der Demon- stratio liegen, und da schadet es nicht. Gaj. IV. 58. 3. Nicht geradezu wird ausgesprochen , daß ein filius- familias (zur Zeit des alten Peculienrechts) in eignem Namen nur die Actionen anstellen konnte, welche durch formula in factum concepta eingeleitet wurden. Doch scheint mir dies die einzige ratio zu sein, durch welche L. 9. und L. 13- de obligatt. et actl. einiges Licht er-, halten. Die erstere sagt folgendes: (Paulus) „Filiusfamilius suo nomine nullam actio- „nem habet, nisi iniuriavum et quod ui „aut clam, et depositi et commodati ut „lulianus putat (cf. L. 17. §• 20*22. „de iniur.). Es sind dieses lauter Actionen, die eine formula ln factum concepta entweder allein oder doch neben der in ius concepta haben. Die iniuriarum actio des Edicts,, in der dem Klager die Schazung zusteht, ist rein prätorisch. Es wird ihr in L. 37. §. 1. de iniur. die iniuriarum actio ex Lege Cornelia öB ciuilis actio entgegengesezt; sie kann daher nur eine formula in factum concepta haben (§. 6.). Aus dem interdictum quod ui aut clam, als einem resti- tutorischen (L.1. qu. u.a. cl.), konnte zu Gajus Zeit aus

I. doppelte Art geklagt werden, entweder mit Sponsion oder mit einer formula in facium concepta (G aj. IV. 162.). Zu Paulus Zeit war wohl sicher nur die leztere Form übrig (f. unt. Cap. VII.). Die depositi und comino-' dati actio sind gerade die, von denen uns Gajus aus- drüklich sagt, daß sie neben der Ln Lus concepta eine formula in facium concepta gehabt haben. Das Be- fremdende in der Stelle ist, daß bei weitem nicht alle Actionen, die durch formula in factum concepta einge- leitet werden konnten, genannt werden. Möglich wäre es,' daß es zu Julians Zeit außer den in der Stelle ge- nannten noch keine civile Actionen der Art gab. Aus Jn- terdicten wurde vielleicht noch allgemein mit Sponsion verfahren, und erst für das interdictum quod ui aut clam hatte sich eine formula arbitraria gebildet, die denn zu Gajus Zeit, wie wir sahen, schon aus alle in- terdicta .restitutoria und exllibitoria angewandt wurde. Ebenso war vielleicht das arbitrium damals noch in kei- ner bonae fidei actio außer depositum und commoda- tum ekngesührt. Ja es ist nicht unmöglich, daß diese leztere-Beschränkung noch zu Gajus Zeit bestand, denn das uelut in §. 47. kann aus beide Weisen verstanden werden. Anders freilich mußte es zur Zeit des Paulus sein; aber dieser referirt in dem erhaltenen Bruchstük blos eine Meinung des Julianus; vielleicht folgte seine eigne seiner Zeit angemessen, aber das ließ man weg, eben so gedankenlos als wohl dies ganze Fragment ausge- nommen ward. Daß in dem auf uns gekommenen Stük aus Paulus nicht alle Actionen aufgezählt werden, die man zu seiner Zeit dem filiusfainilias in eignem Namen einraumte, folgt aus der andern Stelle, L. 13» eodM die zur Bestätigung der angegebnen ratio nicht wenig beitragt: (Vipiahus) „In facium actiones etiam filii familiarum „possunt exercere.’’ “

über das Wesen der actio. Unter den in factum actiones sind nemlich wohl nur die pratorischen, nicht die civile actio praescriptis uerbis zu versiehn, und -jene hatten alle formula in factum concepta (h. 6.).— Der Grund, warum dem filiusfamilias, so lange der Saz bestand, daß er alles dem Vater er- werbe, nicht mit einer formula in ius concepta agiren könne,, ist wohl ein ähnlicher, Ms dem der filius in potestate nicht zum Erwerb durch in iure cessio gelassen ward. - Er konnte in der Formel, welche er edirte, nicht intendiren: res rnea est oder mihi dare te oportet, da er ja Eigenthum und Forderung gar nicht haben konnte. Nichts stand dagegen im Wege, wenn seine intentio auf ein factum lautete. — Im Justinianischen Recht war die Regel, daß der filiusfamilias alles dem Vater erwerbe, verschwunden, und so hat da auch eine Unterscheidung keinen Grund mehr, wenn auch im Justinianischen Recht überhaupt noch von Formelunterschieden die Rede hatte sein können. Ist daher das, was wir den beiden Stellen des Titels de obl. et actt. untergelegt haben, richtig, so sind diese Stellen in der Compilation bedeutungslos. Ein Grund, der wohl dazu beigetragen hat, daß die Natur der formula in factum concepta nicht deutlich er- kannt worden, ist, daß man sie mit der actio in factum für ein und dasselbe hielt. Die actiones in factum neh- men im Gebiete der in personam actio einen sehr ver- breiteten Raum ein ^ wir wollen sie daher hier im Allge- meinen betrachten. Ihre Grenzen werden bezeichnet in L. 1. pr. de praescr. uerbis (Papinianus) „INonnuncjuam .euenit, ut cessantibus in- diciis propriis et uulgaribus actionibus, „cum proprium nomen inuenire non „possumus, facile descendamus ad eas, quae in factum appellantur.''

I. Hasse In factum actio heißt hiernach diejenige in personam actio, welche eintritt, wenn an ein Factum eine vom Recht anerkannte Obligation geknüpft, -aber für diese keine benannte civile Klage eingeführt ist. Geht die Anerken- nung der Verpflichtung vom Civilrechte aus, ist also die Obligatio eine civilrecbtliche („quae aut legibus, consti- tuta aut iure ciuili comprobata esl” §. 1.1. de oblig.), der nur keine besondre actio beigelegt ist, so ist die für sie entstehende actio in factum eine ciuilis; sie wird dann auch mit dem Namen actio praescriptis uerbis bezeichnet. Schafft der Prätor unter gewissen falschen Voraussezungen eine klagbare Verpflichtung („quam prae- tor: ex sua iurisdictione constituit” ibid.), so ist die Klage, welche er gibt, eine prato rische actio in factum. Dies ist die Haupteintheilung der in factum actio- nes. Vtiiis actio (im technischen Sinne .einer directa actio entgegengesezt) wird die actio in factum nur dann genannt, wenn sie sich an eine schon bestehende civile Actio als das Gebiet dieser erweiternd'entschließt. So ist der Kreis der actiones in factum, weiter , da die'meisten von ihnen nicht auf die bezeichnete Weife einer benannten Klage angebildet sind; auf der andern Seite aber gibt es utiles actiones, die nicht zugleich in factum actiones sind; denn diese lezteren sind immer in personam, da- gegen kommen eben so gut utiles uindicationes als utiles in personam actiones vor. Die Hauptfunction der actio praescriptis uerbis war es, die Lücken auszufüllen, welche die benannten Eontractsactionen gelassen hatten. Ly 3. 4. de praescr. uerbis. L. 3- (Celsus) „Nam cum deficiunt uuTgaria atque „usitata actionum nomina, praescrip- „tis uerbis agendum est. L. 4- (Iulianus) „ad quam necesse est confugere, quo- „ties contractus existunt^ quorum

über das Wesen der actio. 43 „nomina nulla iure ciuili prodita sunt. Sie soll nach diesen Stellen eintreten, wenn ein vom Civilrecht anerkannter Contract vorhanden ist, der aber keinen eignen technischen Namen und keine speciell benannte Contractsactio erhalten hat. Als Contract aber behandelt das Civilrecht jeden Vertrag, in welchem von beiden Seiten Leistungen versprochen sind, sobald von der einen Seite wirklich geleistet ist. Von den be- nannten Consensualcontracten unterscheiden sich also diese ungenannten dadurch, daß nicht aus der bloßen Ueber- einkunst, sondern erst mit der Erfüllung von einer Seite Klagbarkeit entsteht. L.‘i. g. 2. de rer. permut. beweist das klar genug; es ist auch die hergebrachte Ansicht. Die actio praescriptis uerbis ist hiernach in allen diesen Fal- len eine Contractsklage, d. h. eine Klage, der eine aus Verlezung eines Contracts entstandene Obligatio zu Grunde liegt. Sie ist wie alle Contractsklagen auf Interesse ge- richtet. Von den benannten Contractsklagen scheidet sie sich nur äußerlich dadurch, daß der Vertrag, aus dessen Verlezung sie entsprungen, nicht in die Reihe der be- nannten Contracte ausgenommen worden ist und daher in der Formel nicht durch ein Wort, durch einen technischen Namen bezeichnet ^ sondern beschrieben werden muß („actio „quäe praescriptis uerbis rem gestam demonstrat” L. 6. C. de transact. »orc Severus Alexander). Es ist nun aber durchaus nicht einzusehen, wie dieser Unterschied zur Folge haben sollte, daß die actio praescriptis uerbis gegen die Natur aller übrigen Contractsklagen nur durch formula in factum concepta, nicht durch die allen übri- gen Contractsklagen gemeinsame incerta formula in ins concepta instruirt werden konnte. Paßte denn etwa die weitlauftigere Beschreibung dessen, was vorgefallen, weni- ger in die Demonstratio, wo sie in der formula in ius

I- Hasse concepta Plaz finden mußte, als in die Intentio der formula in facium concepla? Wird doch von Gajus IV. 48. gerade als Zwek der Demonstratio angegeben: „ut demonstretur res de qua agitur.” Die angeführte Codex- fielle umschreibt unsre actio in factum als eine „quae prae- scriptis uerbis rem gestam demonstrat.” Wäre die Angabe des Geschehenen immer in der Intentio vorge- kommen, wie sie das in der formula in factum concepta mußte, so hätte schwerlich von praescribere die Rede fein können, da ja die Intentio der Kern der ganzen Formel war. So scheint schon der Name der actio prae- scriptis uerbis anzudeuten, daß ihr die formula in ius concepla nicht fehlte.— Auf sie deutet ferner mit gro- ßer Bestimmtheit hin L. 6. de praescr. uerb. von Nera- tius; es wird da nemlich das Anstellen der actio prae- scriptis uerbis. so umschrieben: ciuili intentione incerti agere, und mit dieser ciuilis intenclio incerti kann wohl kaum-etwas Anderes gemeint sein, als die In- tentio der formnla in ius concepla: quidquid — dare facere oportet. — Dazu.kommt, daß die actio-prae- scriptis uerj),i,s in §. 28- I. de actt. zu den bonae fidei actiones gezählt wird. Im Justinianischen ' Recht hatte dies eine materielle Bedeutung, von Formelunterschieden konnte natürlich nicht mehr die Rede sein, und der in derselben Stelle berührte Streit, ob die hereditatis peti- tio bonae fidei sei oder nicht, betraf blos die Wirkungen; aber die actio praescriptis uerbis wurde gewiß, wie die übrigen mit ihr-in dem-Paragraphen genannten Actionen außer der hereditatis petitio, auch schon in der Zeit des Formelprozefses zu den bonae fidei actiones gezählt. Dazu konnte aber damals keine actio gehören, die nur eine formula in factum concepta hatte; denn der Zusaz ex fide bona eius und ähnliche, durch welche der Charakter der bonae fidei actio bestimmt ward, konnte in der for-

über da Z Wesen der actio. mula in factum concocta der Fassung ihrer Intentio nach, nicht Vorkommen, vergl. die Formeln Gaj. IV. 47. — Endlich wissen wir ja aus eben diesem §. 47. daß die formula in factum concepta wenigstens auch für be- nannte Contractsklagen vorkam, da werden sogar allein solche Beispiele gegeben. So würden wir denn in der Verlegenheit sein, da wieder einen andern Grund für sie aufsuchen zu müssen. Nach allem diesem ist es wohl, mehr als wahrscheinlich, daß die formula in factum concepta mit der actio in factum in durchaus keinem nothwendigen Zusammenhänge steht. Leztere konnte vielmehr so gut wie jede benannte Contractsklage durch formula in ius concepta instruirt werden. Es konnte z. B. die Formel für einen Lausch- contract so lauten: Iutlex Esto. Quod inter Aulum Agerium et Numerium Negidium conuenit, ut Aulus Agerius Stichum hominem, Numerius Negidius Pam- philum hominem claret, et Stichus homo ab Aulo Agerio datus, est, qua de re agitur; quidquid ob eam rem Numerium Negidium Aulo Agerio dare fa- cere oportet ex fide bona eius, id iudex Numerium , Negidium Aulo Agerio condemnato, si non paret, absoluito. Nur da also ward nach den gewöhnlichen Re- geln die civile actio in factum mit der formula in factum concepta instruirt, wo der Prator das arbitrium geben wollte. Auf einen solchen Fall scheint z. B. L. 9. de praescr. uerb„ hinzudeüten. Mt den pratorischen actiones in factum war es wahr- scheinlich anders. Die Intentio: quidquid — dare fa- cere oportet war eine ciuilis (vgl. Gaj. IV. 107.), sie litt gewiß nur auf civilrechtlich anerkannte Verpflichtungen Anwendung. Daher war die civile formula in ius con- cepta für die prätorischen Klagen wohl nicht zu gebrauchen. Man bediente sich daher hier immer der formula in fac-

I. Hasse tura concepta mit der Condemnatio: quanti ea res erit. Hier ist sie denn allerdings in.allen den Fällen, 'wo nicht mit ihr zugleich das arbitrium gegeben wurde, z. B. im Fall der öfter citirten L. 48. §• 1» de dolo mit formula .arbitraria nicht gleichbedeutend, und es fehlen dann na- türlich in der Formel die die Condemnatio bedingenden Worte: nisi restituat und dgl. Aus der irrigen Gleichstellung der actio in factum UNd formula in factura concepta ist die actio in factum concepta der Neueren erwachsen. Die Römischen Juristen kennen eine solche nicht, 'wie sie von actio concepta über- haupt wohl nicht leicht sprachen; denn wo es vielleicht einmal, ich weiß nicht, ob es solche Stellen gibt, in. den Digesten vorkommt, da wird man immer nicht ganz sicher sein, ob nicht ursprünglich von formula die Rede war, was denn die Compilatoren aus sehr natürlichen Grün- den in actio umschufen. Die Theorie der Jnnominat - Contracte, wie sie ge- wöhnlich aufgefaßt wird und auch oben. mit ein paar Worten vorgetragen worden ist, macht für die Contracts- klage, die actio praescriptis uerbis, keine Schwierigkeit. -Wohl aber entstehen solche für das Recht der Reue, wie es von den Neueren angenommen wird, und Gans, in seinen Abhl. über Rom. Obligat. R., Abh. 3., hat sich hauptsächlich durch diese zur Verwerfung jener ganzen Theo- rie veranlaßt gefunden. Der gewöhnlichen Ansicht nach' waren, wie vorgekommen, die Jnnominateontraete zwei- seitige Vertrage, die erst dadurch civilrechtliche Gültigkeit und folglich eine actio bekommen, daß von der einen Seite das Versprechen, geleistet ist; und zwar stellt man sie dieser lezteren Eigenschaft wegen zu den Realcontracten. Der wichtige Unterschied der benannten und unbenannten Realcontracte soll dann aber der sein, daß bei den unge- nannten der Vorleistende, wenn ihn die ganze Sache ge-

über das Wesen der actio. reut, das von ihm Geleistete wieder zurükfordern kann. Als Klage für diese Nükforderung wird bte condictio sine causa genannt 9). Diese Eigenheit der Innominatcon- tracte ist mit dem Ausdruk: ins merae poenitentiae be- - zeichnet worden. — Leugnen laßt es sich nicht, daß die- ses Recht auf die beschriebene Weise angesehen nicht zu be- seitigende Schwierigkeiten hat. Wie , kann nemlich das als ohne Grund bei dem andern sich befindend zurükge- fordert werden, was gegeben ist, um einen Vertrag, zu erfüllen, wenn dieser Vertrag wirklich vorhanden war, man also das, was man wollte, die Solutio, vollkom- men erreichte? Gans, a. a. O., sucht diese Schwierig- keit zu lösen, indem er das Recht der Reue auf einen ganz einzelnen Fall. beschrankt, den er historisch erklärt. Da nun aber, wie mir scheint, durch L. 5. pr. de cond. caus. dal. die Ausdehnung eines Rechts der Art über jenen Fall hinaus bewiesen ist, so muß wohl ein andrer Ausweg gesucht werden. Betrachten wir die vier benannten Realcontracte, so finden wir, daß einer von ihnen, das Depositum, einen von dem der übrigen drei ganz abweichendenden Charakter hat. Der dem Mutuum, dem Commodatum, dem Pignus zu Grunde liegende Vertrag ist ein zweiseitiger. Der eine verpflichtet sich, zu leihen, zu Pfand zu stellen, der an- dere das Geliehene, das zu Pfand Gestellte zur Zeit zu- rükzugeben. So lange die Sache noch nicht hingegebcn ist, entsteht von keiner Seite eine Actio, ein Leihverspre- chen- ist ein nudum pactum; ist dieses aber erfüllt, so wird dadurch der Empfänger zur Rükgabe nach Civilrecht verpflichtet. So entsteht, wenn wir von der zufälligen

9) Von dem Wesen dieser actio kann erst unten bei den Con- dictione» naher die Rede sein. Wir werden uns bei dieser Unter- suchung mit dem über sie allgemein Angenommenen beguügeit können.

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I. Hasse actio contraria bei Commodatum und Pignus absehen, nur auf einer Seite eine Klage, obgleich der ursprüngliche Vertrag zweiseitig war. Die Causa, um derentwillen von dem Pfandbesteller, dem Leiher hingegeben wird, ist die Erfüllung der aus dem Versprechen zu leihen, zu Pfands zu stellen, hervorgegangenen Verpflichtung, nicht eigentlich die Absicht, das Gegebne künftig einmal wieder zu erhalten. Wenigstens ist es bier sicher nicht die natürlichere Ansicht, zu sagen, daß jemand Geld ausborgt u. s. w., damit er es einmal wieder bekomme, obgleich doch auch diese eine mögliche ist. Det Empfänger ist es, um dessentwillen. das ganze Geschäft eingegangen wird, nicht der Geber. Ob das Versprechen, welches durch die Hingabe solvirt wird , sich wirklich der Zeit nach von dieser unterscheiden laßt oder nicht, ist natürlich ganz gleichgültig. Beim Depositum stellt sich Vas Vethältniß anders. Die Causa des Hingebens bezieht sich hier durchaus auf Zukünftiges. Es liegt hier gar kein zweiseitiger Vertrag zu Grunde. Der Deponent will durch den Contract erreichen, daß ihm die Sache aufbewahrt und wohlbehalten zurükgegeben werde. Dazu verpflichtet sich der Depositar, und das ist der Grund und die Absicht, um derentwillen jener'die Sache hingibt. Von seiner Seite dagegen ist an eine Ver- pflichtung zum Deponiren wie in den andern Fallen zum Commodiren, zu Pfand stellen, Borgen nicht zu denken. Der Depositar hat ja durchaus keinen irgend mit dem Wesen des Depositum im Zusammenhänge stehenden Vor- theil aus der Sache, und so müßten wir schon einen Vertrag ohne Interesse des Creditors annehmen. Nicht um des Depositars, wie dort um des Commodators, des Pfandglaubigers willen, sondern allein um des Deponen- ten willen wird der Vertrag eingegangen. Es ist dem- nach ein einseitiger. Das Hingeben der Sache ist nicht Erfüllung einer Pflicht des Deponenten, sondern allein

über das Wesen der actio. Erfüllung der dtm einseitigen Versprechen des Depositars hinzugefügten Bedingung „ich verspreche Dir Deine Sache, im Fall Du mir sie anvertraust, wohlbehalten zurükzu- geben." So ist hier von der Hingabe auch noch nicht einmal eine aus nudum pactum hervorgehende naturale Pflicht vorhanden, denn der Deponent verspricht gar nichts, und das Versprechen des Depositars ist an die Uebergabe als Bedingung geknüpft. Die Falle der unbenannten Contracte kommen alle darin überein, daß die Handlung, durch welche die Contractsklage, die praescriptis uerbis actio möglich wird, auf beide Weisen betrachtet werden kann, entweder als eine Handlung, die die Erfüllung einer Bedingung, oder als eine Handlung, die die Erfüllung einer Ver- pflichtung bezwekt. Schließe ich einen Tausch ab, und gebe das Bedungene, so läßt sich immer sagen, ich habe gegeben, damit der Andre auch gebe, also um etwas Zukünftigen willen. Auf diese Weise enthielte denn der Tausch nichts als das einseitige Versprechen des Andern, zu geben, wenn ich werde gegeben haben; eben um diese Bedingung zu erfüllen und so die Verpflichtung des An- dern herbeizuführen, gäbe ich dann. — Eben so gut aber kann man den Tauschvertrag auch als einen zweiseitigen ansehn: jeder verspricht zu geben. Aus einem nudum pactum in einen ConLracL verwandelt sich denn aber diese Uebereinkunft erst, wenn von einer Seite geleistet ist. Keine dieser beiden Betrachtungsweisen ist den Römern fremd. Für die leztere bedarf das keines Beleges; sie wird wohl der actio praescriptis uerbis meistens zu Grunde gelegt. Daß auch die andre bei ihnen heimisch war, zeigt L. 15. depraescr. uerb., wo der Fall, da ein Herr für die Anzeige, wo sein entflohener Sklave sich aufhalte, Geld verspricht, so ausgedrükt wird: ' Rheinisch. Mus. VI. Bd. 1s Heft. 4

50 I Hasse (VJpianus) „pactio intercessit ob indicium, hoc est, „ut si indicasset apprehensusque esset „fugiliuus, certum aliquod, daretur.” Für die Contractsklage ist es gleichgültig, welche der beiden Ansichten man gelten läßt-, dagegen geben sie für die condictio sine causa ganz verschiedene Resultate. Sieht man die Vorleistung als Erfüllung einer Vertrags- pflicht an, so kann diese condictio nie entstehen-, auch dann nicht, wenn der Andre das dagegen Versprochene nicht leistet; denn den Zwek der Vorleistung, die Auflö- sung seiner Verpflichtung hat er vollkommen erreicht. Es könnte nach dieser Ansicht also immer nur die Contracts- klage, die praescriptis uerbis actio, auf Interesse wegen Nichterfüllung entstehen, und wurde die Gegenleistung durch Zufall unmöglich, so mußten nach dem Römischen Principe alle Klagen wegfallen. — Nahm man dagegen das andre Princip auf, und behandelte das Gegebene als blos um der Gegenleistung des Andern willen gegeben, so konnte man, so. lange diese noch nicht erfolgt war, wenn der Geber seine Absicht änderte und die Gegenleistung mm, gar nicht mehr mochte, immer die condictio sine causa auf Rükgabe zulassen. Es stand nemlich dieser Fall dann ganz dem der L. 1. §. i» de cond. c. d. c. n. s. gleich.- (Ylpianus) „8i parendi conditioni causa tibi dedero „decem, mox repudiauero hereditatem „uel legatum, possum condicere.” Ich bin zum Erben eingesezt, oder mir ist ein Legat ver- macht unter der Bedingung, daß ich einem Dritten 10 gebe; ich bezahle sie, bedenke mich dann aber, daß ich die Erbschaft, das Legat gar nicht will. Da soll ich die 10 rükfordern können, weil er sie nun ganz ohne Grund hat; ich war sie ihm ja nicht schuldig, und der Zwek, den ich erreichen wollte, fallt nun durch Aenderung meiner

über das Wesen der actio. Li Absicht weg. Unsere Falle unterscheiden sich von diesem nur dadurch, daß das, was ich durch mein Geben er- reichen will, dort eine Prästation des Empfängers, hier ein ganz außer demselben liegendes Factum ist, und das muß ja für die condictio sine causa gleichgültig sein. Da das Depositum nur auf diese Weise betrachtet werden konnte, nicht.als zweiseitiger Vertrag, so gilt bei ihm, was man da nur nicht so genannt hat, das Recht der reinen Reue in. vollem Umfange. Habe ich eine Sache deponirt, damit der Andre sie ein Jahr lang verwahre und mir dann wohlbehalten zurükgebe, dazu verpflichtet er sich; nun gereut mich die Sache, ich will das Anver- traute sogleich wieder haben, so steht mir, wenn er nicht gutwillig herausgeben will, sogleich die. condictio zu. Für die Innommatcontracte waren, wie gesagt, beide Ansichten möglich. Es ist auch keine von beiden in dieser Lehre absolut durchgeführt worden, sondern nach Aequi- tatsgründen ward hier die eine, da die andre angewandt. Als Erfüllung einer Bedingung nemlich, und demnach als widerrufbar, wurde das voraus Gegebene immer be- handelt, wenn die Gegenleistung ausblieb; und zwar 1. dann, wenn der Verpflichtete Schuld an diesem Ausbleiben war. Hier hatte man also die Wahl, ob man sich auf den Eontract berufen und mit der praescriptis uerbis actio das Interesse einfordern, oder ob man das Gegebene zurüknehrsien wollte. In diesem Falle ist die condictio nichts den Innominatcontracten Eigenthüm- liches, oder ihnen nur mit dem Depositum Gemeinsames. Auch das geliehene Geld, die commodirte oder zu Pfand gestellte Sache kann mit der condictio zurükgefordert werden-, die beiden lezteren indessen mit einer Beschrän- kung, die unten Vorkommen wird. 2. auch dann, wenn die Gegenleistung durch Zu- 4 *

I. Hasse fall unmöglich geworden, wo also die Contractsklage nicht helfen konnte. Dieses ist, wenn ich nicht irre, das den Jnnominatcontracten eigenthümliche Pönitenzrecht, wo- von £>.5. pr. de cond. caus. dal. spricht: (Vlpianus) „Si pecuniam ideo acceperis, ut Capuam „eas, deinde parato libi ad proficiscendum „conditio temporis uel ualefudinis impe- dimento fuerit, quo minus proficiscereris, „an condici possit? uidendum. Et quum „per te non steterit, potest dici repeti- tionem cessare; sed quum liceat „poenitere ei, qui dedit, procul „dubio repetetur id, quod datum est." Eine weitere Ausdehnung dieses Rechts laßt sich wohl nicht behaupten. Hatte z. B. Gajus mit Sejus einen Tauschvertrag abgeschlossen, und Gajus demgemäß gege- ben, so konnte er gewiß, ehe es entschieden war, daß Sejus das Bedungene nicht liefern könne oder wolle, nicht seine Sache, weil sie ihm nun wieder besser gefiel als die andre, wiederfordern. Eine ganz einzeln stehende Aus- nahme und Ausdehnung des Reuerechts aber war der Fall, da die Freilassung eines Sklaven als Gegenleistung bedungen war; und diese Ausnahme ist, wie ich glaube, von Gans richtig erklärt worden. So möchten sich vielleicht die Schwierigkeiten dieser Lehre heben lassen. Bis jezt ist von den Actionen, die nicht stricti iuris waren, die Rede gewesen. Nur beiläufig mußte eines Falles der Condictio gedacht werden; diese ist nun etwas näher zu betrachten. Das Gebiet der eeni condictio ist zur Zeit der Classiker ein sehr weites. L. 9. pr. de reb. cred. (Vlpianus) „Certi condictio competit ex omni causa,

über das Wesen der actio. „ex omni obligatione, ex qua certum „petitur.” Gajus IV. 19. berichtet uns, daß durch zwei Leges eine Legis Actio Namens condictio eingeführt worden sei, durch die Lex Silia für den Fall, da eine bestimmte Geldsumme; durch die £ ex Calpuria für den Fall, da eine andere bestimmte Sache eingefordert ward. In der lezteren Anwendung wird sie condictio triticiaria genannt. L. 1. pr. de cond. tritic. Der Uebergang von dieser Legis Actio zur Condictio im Formelproceß kann kein andrer sein, als der, daß der Prator zur Zeit, da die Legis Actionen außer Gebrauch kamen, für alle Falle, die bis da- hin mit der Condictio als Legis Actio verfolgt worden wa- ren, durch das Edict die Actio mit certa formula, d. h- mit einer auf das Geben einer bestimmten Sache gerichteten Formel, einführte. Diese Actio führte denn, da sie ganz und gar'an Stelle jener Legis Actio getreten war, den Namen derselben fort. Diese sich unmittelbar an die Legis Actie anschließende certi condictio ist es, von der Gajus IV. 18. sagt, ihre Intentio sei auf dari oportere ge- richtet. Von diesem Ursprung aus einer Legis Actio, wie er sich bei keiner Actio des Formelprocesses außer ihr fin- det, rührt die stricte Natur der Condictio, die sie vor allen andern Actionen voraus hat. Für welche Fälle die Legis Actio durch die Lex Silia und Calpurnia eingeführt ward, erfahren wir nicht naher aus Gajus; nur der Gegenstand der Intentio, die certa pecunia und certa res wird uns angegeben. Sicher hatte sie indeß nicht den weiten Umfang, der ihr in L. 9. eit. beigelegt wird. Es leitet uns hier der Ort, an dem in den Digesten dir Condictio abgehandelt wird. Das pratorische Edict in der Form, wie die classischen Juristen es commcntirten, war in seinem Hauptheil nach den Legis Actionen geordnet und dem folgten die Justinianischen Digesten. Die Be-

l Hasse weise dafür sind von Heffter weiter ausgeführt wor- den 10). Dieser Ordnung gemäß beginnt die Condictio mit dem 12ten Buche. Den Reihen führt der Titel d e rebus creditis und schon in seiner Ueberschrift „Vs rebus creditis, si certum petatur et de condictione” zeigt er sich als den Hauptsiz der Lehre von der certi condictio an; in diesem Titel allein finden sich allgemeine Aussprüche über die Condictio. Die certe pecunia der Lex Silia ist hiernach' unzwei- felhaft eine certa credita pecunia, und darunter war vielleicht im Sinne der Lex blos eine mutua zu verstehen, denn für diese ist der Ausdruk certa credita pecunia dtL. fast technischer. Auch die Lex Calpurnia „de omni certa re” dehnte wohl die Condictio nur über mehr Ge- genstände aus, ohne andere Falle hinzuzufügen, betraf also wohl nur die res mutuae außer,Geld. Aber der Be- griff der res creditae ward erweitert und somit das Ge- biet der Condictio. Man nahm neben dem re credere ein uerbis credere an und gab die condictio aus dem Verbalcvntract. So sagt Quinctil. instit. orat. IV. 9. „Certam creditam pecuniam peto ex stipulatione” vgl. L. 9* §. 3. de reb. cred. Daß auch ein uerbis credere möglich sei, wird eigens gesagt in L. % §. Z. ^od. (Paulus) „Verbis quoque credimus, quodam actu „ad obligationem comparandam interpo- „sito, ueluli.stipulatione”, imb das scheint, wenn auch nur sehr entfernt, darauf hin- zudeuten, daff dies nicht im ursprünglichen Begrif von Creditum lag. Dem Verbalcvntract stand der Literatcon- tract hierin ganz gleich, auch aus ihm ward mit der Con- dictio verfahren. Pit. Instt. de lit. obl. Auch die constituta 10) Mein. Museum für Jurisprud. Bd. 1. S. 51 ic. Obser- uatt. in Gaii commeut. IV. cap. X. vgl. Hugo Gesch. des R. R. S. 310 der elften Ausgabe.

über das Wesen der actio. öS pecunia, die nur den Zwek hatte, die Stipulatio in ge- wissen Fallen überflüssig zu machen, mußte sich, seitdem sie eingeführt war, hier anschließen. Ferner ward ein Cre- ditum und die certi condictio angenommen in folgenden Fällen: bei Depositum L. 13. §• 1. depos., Commodatum L. 1. de reb. cred., Pignus L. 4- §. 1. eod., Mandatum, Negotiorum Gestio und Societas L. dg. §. 4. de iureiur. Als Creditum ließ sich auch wohl noch das per damna- tionein Vermachte ansehen, als ein dem Erben Anver- trautes , um es dem Legatar herauszugeben; dieser konnte jenem condiciren. Aber nun finden wir die condictio außerdem an einigen Stellen, wo dies schwerer herpus- zubringen sein möchte. Es ist nemlich das, was wir iudicaii actio zu nennen Pflegen, wie sie noch in den Digesten erscheint, nichts als eine certi condictio, ge- richtet auf die certa pecunia, in die der Richter condem- nirt hatte; und wurde die Condemnatio durch eine Con- fessio oder ein Jusjurandum vertreten, so konnte auch aus ihnen nur eine certi condictio folgen.- auch sie mußten ursprünglich, da sie nur die Condemnatio ersezten, auf ein certum dari oportere gerichtet sein. Wir finden ferner: L. 9- §• 1. d. reb. cred. einer certi condictio ex Lege Aquilia erwähnt, und doch kann bei damnum in- iuria datum von einem Creditum kaum in irgend einer Beziehung die Rede sein. Es muß für diesen lezten Fall sogleich einfallen, die Lex Aquilia habe, wie das zur Zeit der Legis Actionen wohl fast immer geschah, aus- drüklich in einem eignen Capitel bestimmt, daß in den VON ihr festgesezten Fällen des damnum iniuria datum mit der schon früher durch die Lex Silia und Calpurnia angeführten Condictio verfahren werden solle. Daß die Lex Aquilia außer den drei uns näher bekannten Capiteln noch andre gehabt habe, dafür ist schon lange Cie. in Brut. c. 34. angeführt worden. Heffter bemerkt dies

I. Hasse in seiner Abhandlung über die manus iniectio (obseruatt. in Gaii comm. IV. cap. 6.) UM die Lex Aquilia der Handschrift des Oai. IV. 21. zu vertheidigen, welche Göschen in eine Lex aliqua verwandelt hat. Auch für unsre Condictio ist diese Stelle nicht gleichgültig. Heffter erklärt sie so: die manus iniectio, welche die XII Ta- feln für das iudicatum eingeführt haben (Gell. n. alt. XX. i.), sei zur Bedrückung des Plebejer auf viele Falle ausgedehnt worden; die Lex Aquilia habe dann diese Falle beschränkt, und nur" einige, darunter auch den ur- sprünglichen des Iudicatum stehen lassen. Daß Heffter die hex Aquilia in der Stelle nicht gern fahren läßt, scheint mir sehr natürlich, und ich meine, es müßte jedem so gehen. An eine Beschränkung der mauus iniectio durch sie kann ich nicht recht glauben, denn es sind nirgends klare Spuren, daß diese vor ihr jemals als Legis Actio über das Iudicatum ausgedehnt worden. Wahrscheinlicher ist es wohl, daß erst unsre Lex eine solche Ausdehnung vornahm. So ging nach den XII Tafeln die iudicati manus iniectio nur auf den Fall einer certa credita pe- cunia, seit der Lex Aquilia wohl auf jedes Judicat. Einen solchen Hergang deutet die Lex de Gallia cisalpina an, indem da voran in cap. 21 die domum ductio ei- gens für den Fall festgesezt wird, da der Schuldner aus certa credita pecunia vermtheilt ist, oder consitirt hat, dann erst in cap. 22. für jedes Judicat und jede Con- fessio. — Uns geht zunächst das Wort.- aeque in der Stelle bei Gajus an. Der manus iniectio nemlich geht unmittelbar vorher die condictio, und wollen wir die Lex Aquilia in §. 21. vertheidigen, so müssen wir wohl nach dem aeque annehmen, daß diese auch für die Condictio von Wichtigkeit war, etwa auch das Gebiet dieser ausdehnte. Am Anfang der Lehre von der Con- dictio fehlt ein ganzes Blatt und einige Zeilen sind unle-

über das Wesen der actio. leserlich, so daß hiek für Conjecturen der freiste Spielraum ist. Wir wollen uns diesen einmal zu Gute kommen las- sen, und zu einiger Entschuldigung nur noch anführen, daß auch die dem §. 18. unmittelbar vorhergehenden Zeichen (In. quana) nicht undeutlich auf die Lex Aquilia Hinweisen. — Zn der westgothischen Interpretation zu Paulus I. 19. 1. wird uns gesagt, die Regel infi- tiando lis crescit in duplum, sei für alle Fälle, für welche sie gegolten, durch die Lex Aquilia eingeführt worden („quae omnia superius comprehensa secundum legem Aquiliam duplicantur”). Man hat diese Notiz mit Schulting bei Seit geschoben, der dem Interpreten Schuld gibt, er habe geträumt, als er das schrieb. Et- was unwahrscheinlich bleibt es indessen doch, daß die An- gabe so rein aus der Lust gegriffen sein soll. Man be- ruft sich gewöhnlich aus Cicero de offic. III. 16., um zu beweisen, daß jener Saz schon aus den XII Tafeln ab- stamme. Es wird da gesagt: der Verkäufer, der bei der Mancipatio der Sache Eigenschaften andichtet, soll den doppelten Ersaz leisten. Das scheint mir mit der Litis- crescenz gar nichts zu thun zu haben, wenn es auch schon im westgothischen Paulus 1. eit. mit dieser in Verbin- dung gebracht wird. Gajus IV. 9 und 171., wo er die Fälle des lis crescit angibt, erwähnt jener Vorschrift nicht. Es finden sich an beiden Stellen und übereinstim- mend damit bei Paulus 1. c. folgende Fälle der Litiscres- cenz: indicatum, depensum, damnum iniuria datum, legatum per damnationem certum relictum. Die In- stitutionen in §. 26. d. aett. nennen hier auch die depo- siti actio „ at illtze damni iniuriae ex Lege Aquilia „et interdum depositi infitiatione duplicantur.” Es ist aus der Collatio LL. K. etM. X. 7. in fm. (von Pari- ll u s) bekannt, daß die depositi actio nach den XII Ta- feln immer auf das Doppelte ging, der Prätor sie auf

I. Hasse das Einfache beschrankte. Nur wo eine besondre Gefahr (tumultus, naufragium, ruina, incendium) das Depo- situm veranlaßt hatte, , sollte auch fernerhin auf das Dop- pelte geklagt werden, L. §. l. depos. §. 17. §. 23. I. de aclionib. Die de dolo actio steht wegen dolus zu; besteht dieser hier nun auch gewöhnlich in Ableugnen des Depositum, so kann er doch ebensogut z. B. in absichtli- cher Vernichtung der niedergelegten Sache'bestehen; und auch hier ging ohne Zweifel, nach altem Recht bei jedem Depositum, nach Edictsrecht in einigen Fallen, die de- positi actio auf das Doppelte. So ist nichtseinzuseben, wie die Institutionen das Depositum unter den Fällen der Litiscrescenz aufrechnen können. Eine erklärende Parallel- stelle ist mir nicht bekannt. Nehmen wir nun zusammen, daß uns 1) gesagt wird, die Lex Aquilia habe den Saz der Litiscrescenz eingeführt und zwar für Fälle, die uns einzeln genannt werden; daß 2) dieselbe Lex wahrschein- lich der manus iniectio und endlich 3) auch der Condictio gewisse Fälle unterwarf: so kommt man wohl leicht auf den Gedanken, daß dieses immer dieselben Fälle gewesen seien. Darnach konnten die hierher gehörigen Bestimmun- gen der Lex folgende sein. Es sollte 1) für die Fälle, in denen die Lex selbst in ihren ersten drei Capiteln zuerst eine Actio bestimmt hatte, 2) für alle Fälle der Condemnatio durch den Richter, endlich 3) für die Fälle, da ein Erbe zu geben verurtheilt war (damnas esto), das Verfahren eintreten, welches die XII Tafeln für einen eigenen Fall des Judicatum eingeführt hatten, die manus iniectio. Gestand der, welchem die Hand aufgelegt war, ein, daß er den Sklaven des Actor getödtet, u, s. w., und er zahlte nicht, so ward er nach Hause geführt und gebunden. Leugnete er dagegen, so ward ein förmlicher Prozeß durch eine neue Legis actio eingeleitet, den aber.der Beklagte nicht selber, sondern durch einen Binder führen mußte

über das Wesen der actio. (Gal. 1. c. „nec licebat iudicato manum sibi depellere, et pro se lege agere; set uindicein dabat, qui pro se causam agere solebat: qui uindicem non dabat, do- mum ducebatur ab actore et uinciebatur). Diese neue Le- gis Actio war, denke ich, nach der Lex Aquilia die Con- dictio : der Actor sagte dem Beklagten oder seinem Stell- vertreter an, am 39sten Tage sich einzusinden, um einen Iudex zu nehmen (Gai. §.18.). Auf diese Weise ward der Beklagte für den Augenblik von der manus iniectio frei; aber dies Leugnen hatte eine andere Gefahr für ihn; nemlich die Condictio ging nun auf das Doppelte. Das Depensum kam zu den drei angegebnen Fällen hinzu, in- dem sich die Lex Publilia genau an das Verfahren an- schloß, welches für das Judicat festgesezt war (Gai. §.22.). Daß die westgothische Interpretation auch in diesem Falle die Litiscrescenz aus der Lex Aquilia ableitet, ist natürlich ein Irthum, der uns aber nicht hindern kann, anzuneh- men, daß sie das Herstammen jener Eigenschaft im All- gemeinen aus der Lex Aquilia aus einer guten Quelle entnahm. So wäre denn zugleich die certi condictio aus Legat und Judicat erklärt. Wir fanden bis jezt die Condictio als diejenige Actio, womit ein Creditum verfolgt ward; die gar einzelen nicht dahin gehörigen Anwendungen der Condictio sahen wir als speciell durch die Lex Aquilia ekngeführt an. Man kann dies als die eigentliche Sphäre der Condictio betrachten. Aber in späterer Zeit tritt diese Function ganz zurük, und die Condictio hat fast nur noch in einem ihr später beige- legten Charakter, als ergänzende Hülfsklage, Wichtigkeit. Es 'entstand nemlich das Bedürfnis einer Klage für eine Classe von Fällen, die sich alle aus dem Gesichts- punkte ansehen ließen, daß sich etwas bei Negidius be- findet , was rechtlicherweise bei Agerius sein sollte; indem es ohne Grund aus dessen Händen gekommen, oder der

h Hasse Grund des Ueberganges an Negidius spater weggefallen ist. Auf dieselbe Weise ließ sich nun aber in den meisten Fallen das Princip des Einforderns der res credilae con- struiren. Habe ich 1OO auf ein Jahr verliehen, so ist nach Ablauf des Jahres kein Grund mehr vorhanden, warum die aus meinem Vermögen gekommenen 100 das meines Debitors vergrößern sollen, und darum fordre ich sie zu- rük. Nicht anders , wenn ich eine Species auf eine Zeit- lang aus den Händen gegeben habe, und die Zeit ist um. Auf der einen Seite also bedurfte ein Genus von Fallen einer Klage, auf der andern Seite fanden sich Falle vor, die sich'mit jenen auf dasselbe Princip zurükführen ließen, und denen eine gemeinsame Klage gegeben war. Da war es wohl nicht unnatürlich, daß. diese Klage, die schon an sich einen allgemeineren Charakter hatte, indem sie für alle Falle des Creditum dient, nun auch auf die andern einer Klage bedürftigen ausgedehnt ward. Durch die Aus- dehnung der Condictio war für die zu der oben bezeichneten Classe gehörigen Falle eine Verpflichtung, zurükzugeben, civil- rechtlich anerkannt; die Condictio nahm nach Beschaffenheit des einzelnen Falles bald den Namen einer condictio inde- biti, bald einer condictio sine causa, causa data causa non secuta, ob turpem causain an. Hatte einmal die Con.- dictio die Eigenschaft einer Erganzungsklage angenommen, so bediente man sich ihrer nun auch in Fallen, die weder den Charakter eines Creditum , noch den eben naher be- zeichneten eines Habens ohne Grund an sich trugen. Sie ward in spaterer Zeit allenthalben gegeben, wo eine Lex oder Constitution eine Obligation schuf, ohne dafür eine speciell normirte Actio einzuführen; L, »u. de cond. ex Lege. vgl. §. 24. I. de action. Dies ist der Umfang des Gebietes der cm-ti condictio zur Zeit der Classtker. Man darf sich nicht durch L. 9- pr. eit. verleiten lassen zu glauben, es gäbe allenthalben da eine certi

über das Wesen der aciio. 61 condictio, wo eine civile Obligation auf ein certum vor- handen ist; so hat zu keiner Zeit der Käufer die gekaufte Sache, oder der Verkäufer den Kaufpreis condiciren kön- nen. Wo die Condictio ihr eigentümliches Gebiet, die Rükforderung des Anvertrauten, überschreitet, ist sie bloße Ergänzungsklage, tritt also nur ein, wo eine Lücke ist, nicht aber kann sie hier neben specielleren Actionen stehen. In ihrer eigenthümlichen Sphäre dagegen concurrirt die Condictio fast in allen Fällen mit specielleren Actionen, der depositi, commodati, pigneratilia actio u. s. w. , Uebersehen wir das Gebiet der Condictio noch einmal, so wird daraus wohl unzweifelhaft, daß ihr in den Digesten die Bücher 12,— 17. ind.- .zufallen. Den Titeh de nego- tiis gestis, .der auch der Condictio angehört, führte der Zu- sammenhang mit dem Titel de procurator, et desssnsor. in das 3te Buch an seiner Stelle im 14ten Buch blieben die mit ihm verwandten Titel de exercitoria actione, de institoria actione, de tributoria actione, de peculio ste- hen, und an sie schloß sich manches mit ihnen genau zu- sammenhängende an. Von diesen eingeschobnen Titeln, dem Titel de in litern iurando, der als zum Titel de h,- reiur. gehörig diesem angehängt ward, und dem Titeln- de 60 quod certo loco, der hierher gestellt ward, weil grade die stricte Natur der Condictionen ihn nöthig machte, abgesehen, folgen die, alle der Condictio zugehörigen Titel. vom 12ten bis zum 17ten Buch so: de rebus creditis, de iureiurando, de condictione causa data, de cond. ob turpem c., de cond. indeb,, de cond. sine causa, de cond. furtiua, de cond. ex lege, de cond. tritic., de pecunia constit., commodati, de pigner. act., de- positi, mandati, pro socio. Der Titel fiduciae, der NN Edict dem: de pign. a. folgte, fällt natürlich in den Di- gesten aus. Hieran schließen sich dann im 18ten Buch diejenigen bonae fidei negotia an, die nicht im Bereich

I. Hasse -er condictio liegen, weil kein Creditum bei ihnen ange- nommen ward, die erntio uenditio et locatio con- ductio. Noch eine Beschränkung, die die Condictio von der Le- gis Actio mit l herüberbrachte, die Beschränkung auf ein certum als ihren Gegenstand, ward mit der Zeit aufge- hoben. Es entstand eine incerti condictio, auf jede Lei- stung außer dem Geben einer bestimmten Summe oder Sache gerichtet. Wann sie entstand, läßt sich eben so wenig sagen, ^als sich für die Entwiklung der certi con- dictio genauere Zeitpunkte angeben lassen. Es fällt das alles vor die Zeit unsrer juristischen Autoren. Die incerti condictio wird von Zeitgenossen des Gajus häufig er- wähnt; so von Pomponius in X. 22. §• 1. de cond. indeb., von Julianus in L. 3. de cond. sine causa. L. 46* pr. de I. dot. L. 2. §• 4. de donatt. L. 60. de legat, l. Daß sie schon lange vor dieser Zeit bekannt war, beweist L. 12. §• 2- de cond. furt., wo sie in einer von Neratius referirten' Sentenz des Aristo vorkommt. Auf die incerti condictio führte das Bedürfnis in den- selben Fällen, wo die certi condictio als Erganzungs- klage eingetreten war, also allein stand, nicht, wie in ihrem ursprünglichen Gebiet, mit specielleren Actionen concurrirte. Denn nur da war, wenn ein incertum eingefordert werden sollte, ohne die incerti condictio keine Hülfe. Alle Beispiele der incerti condictio, welche Vor- kommen, gehören daher in diese Sphäre: es ist eine in- certi condictio sine causa, indebiti etc., nie eine incerti condictio depositi, commodati, ex stipulatu, ex testamento etc. Nachdem so die äußeren Grenzen der Condictio bestimmt sind, müssen wir ihr Wesen, das, wodurch sie sich von den übrigen in personam actiones unterscheidet, betrach- ten. Zuerst von der certi condictio. Mit jenen gemein

über das Wesen der actio.

haben muß sie den allgemeinen Charakter der in perso- iiam aedones, sie muß also eine aus Rechtsverlezung entsprungene Obligation zum Grunde haben. In den Fällen, wo die Condictio mit Contractsklagen concurrirt, ist das verlezte Recht eine Vertragsobligation; die con- dictio ex causa furdua hat verleztes Eigenthum zum Grunde; damit eine comdcdo indebid entstehe, muß der vom Recht anerkannten Verpflichtung, zurükzugeben, was man durch bloßen Zrrthum eines Andern von ihm erhalten hat, vom Beklagten nicht nachgekommen sein u. s. w. Die so entstandene Obligation, auf deren Verwirklichung die Condictio geht, muß ferner wie bei jeder ln perso- nam aedo Ersaz für die Rechtsverlezung zum Inhalte haben. Aber es ist hier nicht wie in den übrigen ln per- sonam aedones das Interesse im engeren Sinne, was verfolgt wird, nicht das Unbestimmte ejuidepid daci Herl oportet, sondern ein Bestimmtes. Das sich von selbst ergebende Princip der Obligation zu Ersaz nemlich ist.- es soll der Actor in den Stand versezt werden, in dem er ohne die Verlezung sein würde. Das Urtheil muß demnach das enthalten, was der Actor haben würde, wenn gar keine Unrechtlichkeit geschehen wäre. Fassen wir diese Obligation in der ganzen Freiheit auf, die sie haben muß, um jenes Princip vollkommen zu verwirklichen, so erhält sie nothwendig das Eigne, daß sie sich vom Augenblicke ihres Entstehens, also von der Rechtsverlezung an, bestän- dig ihrem Inhalte nach verändern, beständig eine neue werden muß. Sollten am ersten Januar 100 bezahlt werden, und sie sind da nicht bezahlt worden, so kann der Ersaz als Inhalt der aus der Rechtsverlezung ent- sprungenen Obligation am 2ten Januar in den meisten Fällen noch nicht weit den Inhaltsbetrag der ursprüngli- chen Verpflichtung übersteigen. Aber er muß mit der Zeit wachsen, und der Richter, der ihn nach Verlauf eines

I. Hass« J Jahres zu bestimmen hat, muß in eine größere Summe verurtheilen, abgemessen darnach, was der Actor seinen besonder» Verhältnissen gemäß nun haben würde, wenn zu rechter Zeit bezahlt worden wäre. — So wird es heutzutage in allen Fällen gehalten, so war es zur Zeit des Römischen Formelprozesses dann, wenn die Actio durch eine incerta formula eingeleitet war. Das quid- quid dari fieri oportet der formula in ius concepta, das quanti ea res erit der formula in factum concepta ließ jede Inhaltsveränderung zu, und in dieser unbestimm- ten Gestalt lies die Obligation bis zur Zeit des Urtheils hin; erst hier ward sie bestimmt und sixirt. — Jenes Unstäte und Unbestimmte, die große Freiheit, die dadurch dem Ermessen des Judex gegeben war,, vertrug sich nicht mit dem stritten Charakter der Condictio; von ihrem Ent- stehen an ward der Inhalt der Obligation in sestere Gren- zen eingeschlossen. Nur der Schaden sollte berechnet, nur aus den Schaden sollte gesprochen werden , der aus der Rechtsverlezung für jeden ganz abgesehen von besondern Verhältnissen erwachsen mußte. Dadurch war die Verän- derlichkeit der Obligation, wenn auch, wie sich unten zei- gen wird, nicht ganz aufgehoben, doch sehr eingeschränkt; denn das Meiste, was dem freieren Princip nach mit der Zeit ihrem Inhalte zuwachst, steht mit den besondern Verhältnissen der einzelnen Person in engem Zusammen- hang. Der unmittelbarste und absoluteste Schade aber ist der, daß der Klager das Bestimmte, was ihm der ursprünglichen Verpflichtung nach hätte geleistet werden sollen und nicht geleistet worden ist, oder was ihm, wenn nicht eine Verbindlichkeit das Verlezte ist, durch die Un- rechtlichkeit abhanden gekommen, daß er dieses Bestimmte nun nicht hat. Dieser Schaden wird aufgehoben, wenn ihm das Bestimmte jetzt gegeben wird, und auf diese Leistung allein war die Intentio der certi condictio ge-

überdas Wesen der actio. 65 richtet. Das ist es, wodurch sich ihre Formel - von - der aller übrigen in personam actiones unterscheidet, daß sie eine certa ist, das heißt eine intentio certa hat. Diese lautete z. B. in einem Falle der hex Silia: si paret KW merium Kegidium Aulo Agerio centum dare opor- tere; in einem Falle der Lex Calpurnia: si paret KW meriuin Kegidium Aulo Agerio hominem Stichum dare oportere vergl. Gaj. IV. 4l; immer also auf ein certum dare. Certum ist eine unmittelbar durch die Worte bestimmte Summe oder Sache; mehr Bedenk- lichkeit macht der Sinn des dare für die certi condictio. Die Hauptstelle hierüber ist Gaj. IV. 4. (§. 14.1. de action.) . i „Sic itaque discretis actionibus certum est, „non posse nos rem nostram ab alio ita „petere: s’i p a r e t eumdare oportere, „nec enim, quod nostrum est, nobis dari „potest, cum solum id dari nobis in- tellegatur, quod ita datur ut no- „strum fiat; nec res quae nostra est, am- plius nostra fieri potest. Liane odio furum, „quo magis pluribus actionibus teneantur, „effectum est, ut extra poenam dupli aut „quadrupli rei recipiendae nomine fures ex „hac actione etiam teneantur: si paret „eos dare oportere, quamuis sit etiam „aduersus eos haec actio, qua rem nostram „esse petimus.” Nach dieser Stelle hat dare einen sehr engen Begrif, nur Uebertragen von Eigenthum ist darunter zu ver- stehn-, und aus diesem Begriffe wird in der Stelle selbst gefolgert, daß die certi condictio, die Klage, deren In- tentio auf dare gerichtet ist, nur von einem Nichteigen- thümer angestellt werden kann, weil nur an einen solchen Rheinisch. Mus. VI. Bd. Ites Heft.

I. Ha«e Eigenthum übertragen werden kann-, daß dieser Sinn des Wortes dare unter den klassischen Juristen als der technische galt, beweisen die bei Rrisson. 6. V. S, s. v. dare an- geführten Stellen, besonders L. 75. §. ult. de V. 0- und L. 128. de Reg. Iur. In einem Fall indessen, fahrt Gajus fort, wird das dare in weniger strengem Sinne genommen; es wird nemlich gegen den Dieb auf Heraus- gabe der gestohlnen Sache die certi condictio dem Eigen- thümer gegeben. Nach Gajus' und der entsprechenden Jnstitutl'onenstelle Worten, müßte man glauben, dieses sei der einzige Fall einer solchen Ausnahme. Da stoßen uns denn aber Stellen in den Digesten auf, die sich mit dieser Annahme auf keine Weise vertragen. L. 4. §. l. de reb. cred. ist kaum miszuverstehen. (Vlpianus) „Res pignori dala pecunia soluta condici r ■■ „potest." ^ 'Wollte man sich hier damit helfen, es sei pignori für fiducia eingeschoben worden, so bleibt noch L. 1Z. §. i. depos. zu erklären: ' (Raulus) „Competit eliam condictio depositae rei. „nomine, sed non ante, quam quod dolo „admissum est: non enim quemquam lioc „ipso, quod depositum accipiat, con- dictione i obligari constat, uerimi quod „dolum malum admiserit." Daß die Beschränkung in der Stelle sich auf die besondere Prästation beim Depositum bezieht, wird man nicht be- zweifeln. — Nicht anders war es bei der res commo- data und pignori data. — Und wir haben oben wahr- scheinlich zw machen gesucht, daß gerade diese Falle in das ursprüngliche und eigentliche Gebiet der Condictio ge- hören. Es gab Falle in diesem Gebiet, im Gebiet des Creditum,, wo mit der Condictio Eigenthumsübertragung erlangt ward: so wenn eine mutua pecunia, wenn ein

über das Wesen der net io. 67 uerbis ober diteris creditum, ein constitutum, eilt iu- dicatum, depensum, eine fiducia, wenn ein per damna* tionem relictum eingefordert ward; aber ebensoviele, wo der Actor schon Eigenthümer war, und also nicht mehr Eigentbum, sondern nur Besiz übertragen werden sollte. Das jedoch ist allen Fallen, die hierher gehören, gemein- immer ist die Intentio der Condictio gerichtet auf Ueber- Iragen von Eigenthum sbesiz, das heißt von Besiz, in welchem Eigenthum verwirklicht wird; mit dem Unter- schiede, daß in den Fallen der ersteren Art das zu ver- wirklichende Eigenthum mit seiner Verwirklichung im Besiz zugleich entsteht; in den lezteren dagegen das Ei- genthum schon vorher da war, und nur der Besiz, als der Zustand, in dem es verwirklicht ist, erreicht werden soll. Dieses Uebertragen von Eigenthumsbesi'z also war es, nicht blos Uebertragen von Eigenthum, was man zur Zeit, da die Intentio der Condictio in die Worte dar! oportere gefaßt ward, mit dem Worte dar! bezeichnete. Sehr gut paßt dazu die Definition, welche Seneca d. benefic. 1L 10. gibt: „dare aliquid a se dimittere est, et id „quod tenueris, habendum alteri tradere/’ Aus dieser Bedeutung erklärt sich auch, wie aus einem Vindicationslegat neben der re! uindicatio, also dem Ei- genthümer, jemals die certi condictio gegeben werden konnte. Jener engere technische Begrif von dare ge- hört mithin der späteren Jurisprudenz an. Das Bedürf- nis gab, wie wir sahen, der Condictio einen neuen Wir- kungskreis, es entstand die condictio sine causa und die ihr angeschlossenen; natürlich reichte dieser Wirkungskreis nicht weiter als das Bedürfnis, als die Lücke, die durch diese Ausdehnung ausg'efüllt werden sollte. Ein solches Bedürfnis, eine solche Lücke war aber nur da vorhanden, wo der Klager nicht mehr Eigenthümer war, und deshalb

1. Hasse mit der rei uindicatio sich nicht helfen konnte. So ent- stand für die Condictio als Hülfsklage der Saz, daß sie nur auf Uebertragung von Eigenthum gehe, daß also nur ein Nichteigenthümer in ihr Klager seyn könne. Mit der condictio ex causa furtiua war es anders; nicht das Bedürfnis rief sie hervor, sondern sie wurde, wie Gajus sagt, odio furum eingeführt. Demgemäß konnte auch nicht Bedürfnis ihr die Grenzen anweifen, und so behielt das dare hier ganz die ursprüngliche AusdehnungUe- bertragen von Eigenthumsbesi'z. Darüber hinaus aber ging es auch nicht, und darum ward nicht jedem, der In- teresse und deshalb die furti actio hatte, auch die con- dictio ex causa furtiua gegeben, sondern allein dem Eigenthümer, da ihm allein Eigenthumsbesi'z übertragen werden konnte. Die ursprüngliche. Thätigkeit der certi condictio, das Einfordern eines Creditum, war gewiß schon zu Gajus Zeit die unbedeutendste, es mochte schon damals selten genug Vorkommen, daß eine deponirte, eine zu Pfand gestellte Sache statt mit der Contraetsklage, der: depositi oder pigneratitia; actio, mit einer certi condictio zu- rükgefordert ward. Dagegen hatte sie große praktische Wichtigkeit als Ergänzungsklage. So erklärt sich wohl, daß Gajus ihre ursprüngliche Sphäre ganz vergißt, als Regel für sie aufstellt, was nur die Grenzen des Bedürf- nisses in ihrer abgeleiteten Function hervorgebracht hatten, und so die furtiua condictio als Ausnahme hinstellt. Uebrigens ist auch, wenn man von dem Einfordern der res creditae absehen will, dieser Fall zu einzeln hinge- stellt. Ein andrer ihm offenbar nachgebildeter, über den zur Zeit des Labeo noch gestritten ward (L..25. §. 1. de furtis), ist der, da ein mit Gewklt entrissenes Grundftük condicirt wird. L. 2. §. 26. hon. vi raptor. Auch hier behielt man die ursprüngliche Bedeutung der Intentio:

über das Wesen der actio. dari oportere, bet, es ward deshalb auch hier die certi condictio dem Herrn des geraubten Grundes, aber auch nur ihm gegeben. L. o. d, cond. triiic.: (Vlpianus) „Sed et ei, cjui ui aliquem de fundo de- fecit/posse fundum condici, Sabinus scri- „bit, Et ita et Celsus, sed ita si domi- „nus sit, qui deiectus condicat; „ceterum si non sit, , possessionem eum „condicere Celsus ait/’ Nun über die Endworte bei der incerti condictio. Die Co ndemn atio in der Formel der certi con- dictio stimmt, im Falle die intentio auf eine certa pecu- nia lautet, mit ihr dem Inhalt nach überein, z. B. si paret Numerium Negidium Aulo Agerio centum dare oportere, Iudex Numerium Negidium Aulo Agerio centum condemnato, si non paret absoiuilo. War es dagegen eine andre bestimmte Sache, auf welche die In- tentio gerichtet war, so konnte die Condemnatio, da sie nur Geld enthalten konnte, nicht in ihrem Inhalte mit ihr gleichlauten, es mußte dann hier das Aequivalent der Sache, die aestimatio erscheinen; so: Si paret Nu- merium Negidium Aulo Agerio Stichum hominem dare oportere, tjuanli hunc hominem esse paret, tan- tam pecuniam u. f. w. vgl. L. 179* E. 193* d. V. 9« Als Zeitpunkt der Aestimatio ward der Augenblik angenom- men, wo die der Condictio zu Grunde liegende Obliga- tion auf Schadensersaz entstanden war. War das verlezte Recht eine Obligation, so ist dies der Augenblik der Mora. Mora entstand nach allgemeinen Regeln dann, wenn der gültigen Willensbestimmung des Creditor nicht Folge gelei- stet war, es ward also außer Fälligkeit der Schuld dazu eine gültige Interpellatio erfordert. Da diese nun aber wieder sehr unbestimmte Bedingungen hatte, daß sie op- portuno Joco und tempore geschehe u. dgl., da es auch

I. Hasse immer zweifelhaft sein konnte, wenn der Creditor, nach- dem er Zahlung gefordert hatte, sich eine Zeitlang beru- higte, ob er nicht hatte Aufschub gestatten wollen, so hatte hier wieder die Quantität des zu Leistenden für den stritten Charakter der certi condictio zu sehr vom Gut- dünken des . Richters abgehangen, wenn man ihm die Be- stimmung des Zeitpunkts der Mora und somit der Aesti- matio auf diese Weise freigegeben hätte. So wurden denn auch hier für die certi condiciio festere Grenzen ange- nommen. War nemlich 1) im Contract ein bestimmter Zahltag gesezt, so sollte unmittelbar mit ihm mora ent- stehn (X. 114. d. Y. 0.) und die Aestimatio .aus ihn bezogen werden. L. 22- de reb. cred. L. 4. d. cond. trilic. 2) War das nicht geschehen, so sollte ohne Untersuchung, ob vielleicht schon früher eine gültige Mahnung geschehen, und demnach Mora entstanden, der Zeitpunkt der Litis Contestatio als der Augenblik angesehen werden, wo der Creditor zuerst seinen Willen, daß nun geleistet werde, ernstlich ausgesprochen, wo also, wenn der Schuldner die- sem nicht nachkam, Mora entstand. An ihn ist daher die Aestimatio geknüpft. L. 22. L. 4. citt. — Ist es nicht eine Obligatio, sondern ein andres Recht, aus dessen Ver- lezung die Condictio entspringt, so ist der Moment des Delicts zugleich Moment der Aestimatio. Rein pönal war die Zeit der Aestimatio bestimmt im Falle der Lex Aquilia L. 2. pr. L. 27. §• Z. ad L. Aquil. und für die Condictio ex causa furiiua. L. 8. §. l. und besonders L. 13. d. cond. furt. In allen diesen Fallen, wo die Intentio nicht auf Geld, sondern eine andre Sache ging, mußte nothwen- dig der Inhalt der Condemnatio in der Formel eine in- certa pecunia seyn. Heißt es z. B. in der Formel einer condictio furiiua: quanti hic homo inde a furto facto plurimi fuit, so ist das freilich eine viel naher bestimmte

über das Wesen der actio.' 71 Summe, als die der Condemnatio: quanti ea res erit, condemna, oder in der formula incerta in ius concepta mit Hineinziehung des Inhalts der Intentio.- quidquid ob eam rem dari lieri oportet, id condemna; dennoch nannten die Römer auch eirte so naher bestimmte Summe nicht certa pecunia, sondern erforderten zu dieser eine un- mittelbare Zahlenbestimmung. Das erhellt deutlich aus L. 7ö. §. 6. d. Y. 0. (Vlpianus) „Qui uero a Titio ita stipulatur: quod „inilii Seius debet, dare spondes? „et qui ita stipulatur: quod ex lesla- „inento mihi debes, dare spondes? „incertum in obligationem deducit, licet „Seius certum debeat, uej in testamento „certum debeatur." Hiev ist das zu Leistende offenbar noch fester begrenzt als in unsrer Condemnation, und dennoch erkennen die Rö- mer es nicht als ein certum an. So rechtfertigt sich nun Göschen's Lesart von Gaius IV. 49* 50. §. 49* „Condemnatio autem uel certae pecuniae „in formula ponitur, uel incertae. §• 50* „Certae pecuniae in ea formula, „qua certa m pecuniam petimus; „nam illic in ima parti formulae ita est; „Iudex Numerium Negidium Aulo Agerio „sestertium X milia condemna,' si non „paret absolue,” Es ist hiernach die Formel der aus certa pecunia gerichte- ten Condictio die einzige, welche eine c.ondemnatio certae pecuniae hat. Es versteht sich aber, daß auch, wo die Formel eine incerta condemnatio hat, doch der iudex am Ende eine certa condemnatio, zu der jene ia nur die Instruction ist, aussprechen muß. Gai. IV. 52* Vielleicht reichte das olliciurn iudicis ursprünglich bei der

I. Hasse cerii condictio nie über die I6i aestimatio hinaus. Spa- ter finden wir es dahin erweitert, daß auch die Früchte und sonstigen Accessionen der condicirten Sache berüksich- tigt werden sollen. L. 8» §• 2. de cond. furt. L. 31* de reb. cred. L. 15. L. 65. §. 5. de cond. indeb. Ja man ging über die körperlichen Accessionen hinaus: wenn mein Sklave-zum Erben eingesezt, oder ihm ein Legat hinter- lassen war, und ich das nun verliere, so soll der Richter auch auf diesen Schaden erkennen. L. Z. de cond. furt. L. 91. §. 7. de leg. I. Gai. III. 212- Zur Berechnung der Accessionen muß gewiß auf dieselben Zeitpunkte zurük- gcgangen werden, die für die rei aestimatio oben ange- geben worden. L. 8- §• 2. de cond. furt. nennt ganz all- gemein : fructui, weil hier Mora von Anfang an da ist, L. 31. de reb. cred. gibt die Litis Contestatio als An- fangspunkt an, da das als gewöhnlicher Zeitpunkt der Mora angesehen ward. Ist im Contract ein bestimmter Lag gefegt, so müssen ohne Zweifel auch die Früchte von da an berechnet werden (s. not. n.). Diese Erweiterun- gen gehen übrigens auf keine Weise über das Princip der certi condictio hinaus; denn auch diese Vortheile sind solche, die nicht in den besondern Verhältnissen des Klagers ihren Grund haben, sondern die nach der Natur der Sache jedem zufallen mußten. Und so ist das, was mit der certi condictio erlangt ward, zwar dem Interesse im eigentlichen Sinne genähert, und daher kommt es, daß die Römer es wohl zuweilen mit „id, quod interest” be- zeichnen, so L. Z. de cond. furt. 21). Dennoch bleibt immer ein durchgreifender Unterschied zwischen beiden.

ll) Hieraus erklärt sich L. 114. d. V. O. (Vlpianus „Si fun- „duin certa die praestare st,ipuler , et per promissorem steterit, „quominus ea die praestetur, consecuturum me, quanti mea „intersit, moram factam non esse.” Daß hier nur von der certi condictio die Rede sein kann, werden wir unten sehn. Mit: quanti mea intersit können demnach mir die Früchte der Zwischen-

über das Wesen der actio. Wir führten beim Beginnen der Untersuchungen über den Umfang der certi condictio die Anfangsworte der L.9. pr. d. reb. cred. an. Jezt erst können sie mit den ihnen folgenden ein rechtes Licht erhalten. Das ganze Principium der Stelle lautet so: (Vlpianus) „Certi condictio competit ex omni causa „et ex omni obligatione, ex qua certum „petitur, siue ex certo conLraclu petatur, „siue ex incerto. Licet enim nobis ex „omni contractu certum condicere, dum- „modo praesens sit obligatio; caeterum si „in diem sit uel sub conditione obligatio, „ante diem ueb conditionem non potero „agere.” Wir haben nun schon gesehen, daß die certi condictio keineswegs aus jeder Obligation noch aus jedem Con- tracte zusteht. Darnach wird man den Anfang der Stelle nicht so zu verstehen haben.- Die certi condictio steht aus jeder Obligation zu, sobald man ein Bestimmtes aus ihr einklagen will; sondern die Worte: „ex <pa certum petitur” sind einschränkend. Der Sinn des ganzen Prin- cipium ist nun der: „Bei allen Obligationen, aus denen die certi condictio überhaupt zugelassen ist, macht es für diese keinen Unterschied, ob die Obligatio aus einem con- tractus certus oder incertus entsprungen ist. Denn aus dem einen so gut wie aus dem andern kann, wenn nur die Obligation wirklich schon vorhanden und fällig ist, die certi condictio angestellt werden." — Aus welchen Contractsobligationen und aus welchen Obligationen über- haupt die certi condictio gegeben ward, ist oben unter-

zeit gemeint sein. Hierdurch bestätigt sich, daß wenn im Contraet ein fester Tag gesezt ist, die' Früchte in der certi condictio eben wie die aestimatio, nicht erst vom Tage der Litis Contestatio, son- dern von dem festgesezteu Tage an gerechnet werden.

X. Haffe sucht worden; es bleibt uns, nachzusehen, was denn mit contractus certus und incertus gemeint sei, und inwie- fern aus einem Contract der lezteren Art ein Bestimmtes eingefordert werden könne. Wir thun am besten, uns an einen Contract zu halten, bei dem jene Ausdrücke selbst Vorkommen, und einen solchen finden wir in der Stipu- latio.^ Von stipulatio certa und incerta ist besonders im Titel de V. 0. vielfach die Rede. Eine Hauptstelle ist L. 74- eo tit. (Gaius) „Stipulationum quaedam certae sunt, quae- „dam incertae. Certum est, quod ex ipsa „pronuntiatione apparet, quid quale quan- „turnque sit, ut ecce aurei decem, fundus „Tusculanus, homo Stichus, trilici Africi „optimi modii centum, uini Campani op- „timi amphorae centum." Aus dieser f Stelle ergibt sich für's erste, daß man nicht, wie Keller (in der seinem Buche angehangten Note) zu thun scheint, stipulatio certa und stipulatio certi UN- terscheidew darf. Gajus beschreibt die stipulatio certa, indem er angibt, was ein certum, als ihr Inhalt, sei; und so wird durch den ganzen Titel mit stipulatio certa und certi ganz nach Belieben gewechselt. Stipulatio certa ist die, welche auf das Geben eines einigen Be- stimmten gerichtet ist, d. h. auf ein Geben, dessen Gegen- stand durch die Stipulationsworte selbst vollkommen be- stimmt ist. Den Gegensaz bildet die stipulatio incerta; von ihr müssen wir Falle doppelter Art unterscheiden: 1) In der Stipulation ist gar nicht von dem Geben bestimmter Sachen die Rede; sie geht entweder auf das Geben eines erst zu Bestimmenden, oder gar nicht auf Geben, sondern auf andre Leistungen. Beispiele in L. 63. X 1 12- T. 113. §. l- und an mehrern Stellen des Titels de V. 0. Eigens handelt davon L. 75. §. 7- eod. tit.

über das Wesen der actio. (VJpianus) „Qui id quod in faciendo aut non fa- ciendo consistit stipulatur, incertum sii— „pulari uidetur; in faciendo, ueluti fos- „sain fodiri, domum aedificari, uacuain pos- sessionem tradi\ in non faciendo, ueluti „per te non fieri, quominus milii per „fundum tuum agere liceat, per te non „fieri, quominus milii hominem Erotem „habere liceat." 2) In der Stipulation kommt das Geben bestimmter Dinge vor; dennoch kann man nicht sagen: „es ist aus den Worten selbst klar, was, welcher Art, und wie-groß das. zu Gebende sei" (L. 74* eit.), deshalb nicht, weil es kein einiges Bestimmtes ist. Der Hauptfall ist das Versprechen einer jährlichen Leistung. L. 16.§• 1. do V. 0. (Pomponius) „Stipulatio huiusmodi: in annos singulos, „una est et incerta, et perpetua. Würde eine solche Stipulationsform nicht als eine einzelne („una"), sondern als mehrere Stipulationen enthaltend angesehen, so wäre jede dieser mehreren eine certa, denn ihr Gegenstand wäre ein einiges Bestimmtes. Als eine Stipulation ist es eine incerta.. Wie aus einem contractus incertus der lezteren Art eine certi condictio erwachsen kann, ist sogleich klar. An jedem Jahrestage wird nehmlich ein Bestimmtes geschul- det, und das einzelne Bestimmte wird mit der certi con- dictio eingeklagt. Aber kann denn auch aus einer incerta stipulatio der ersteren Gattung, wo weder eine be- stimmte Sache oder Summe, noch überhaupt bestimmte Sachen oder Summen versprochen sind, ein certum eon- dkcirt werden-, oder ist L. 9- pr. zu allgemein gefaßt? Wir gaben oben als eine Eigenheit der certi condictio an, daß das Bestimmte, auf welches die ursprüngliche Obligation gerichtet war, auch als Inhalt der Obligation

I. Hasse zu Schadensersaz, die aus der Verlezung jener entsprang, angenommen wurde. Hier ist die ursprüngliche Obliga- tion gar nicht auf ein Bestimmtes gerichtet, an sich kann es daher auch die nicht sein, welche aus ihrer Verlezung entspringt; die Frage ist da nur: kann man ein solches Unbestimmtes für die Condictio als. Bestimmtes behandeln? Dies muß bejahet werden. Will es einer auf die Gefahr, durch Pluspetitio sein ganzes Recht zu verlieren, ankom- men lassen, so kann er immer auch in solchen Fallen die .Intentio auf ein Bestimmtes richten. Er kann Statt „quidquid dari fieri oportet’7 intendlren: si paret cen- tum dari oportere. Dann muß er Nachweisen, daß die so ausgesprochene Summe nicht das überschreitet, was der Richter am Ende hatte bestimmen müssen. Eine solche Umwandlung des Unbestimmten in ein Bestimmtes ist desto unbedenklicher,^ je mehr sich das Unbestimmte dem Bestimmten nähert, je unmittelbarer dieses aus jenem entwickelt werden kann; so in den Fällen der L.?5. §. 6. d. Y. 0. eit.: Litius hat nur versprochen, was er mir aus einem Testamente, oder was Sejus mir schuldet; und dieses Geschuldete ist ein Bestimmtes. Der Schluß aus den Worten auf die Sache ist hier ein fast ebenso ein- facher, als wenn das zu Leistende geradezu in Zahlen ausgedrükt wäre. Daß eine solche Umwandlung durch die Intentio möglich war, daß sie sich nicht aus Obligationen beschränkte, wo sie so leicht geschehen konnte, wie in den angeführten, beweisen mehrere der Fälle, wo nach dem oben Vorgekommenen die certi condictio zusteht. Nach L. 9. §• i* 6. reb. cred. cit. ward sie aus der Lex Aqui- lia gegeben; ohne Verwandlung eines Unbestimmten in ein Bestimmtes aber war sie hier nie möglich, denn die aus einer aquilischen Verlezung entstehende Obligation geht an sich immer auf ein Incertum. War ein Sklave getödtet oder verwundet, so konnte man nicht intendiren:

über das Wesen der actio. hominem Stichum dari oportere. " Stellte man aber die Intentio so: quanti Stichus homo ultimo anno plurimi fuit, dari oportere, oder: rjuanli Sticlius homo in triginta proximis diebus fuit, dari oportere, fo war das, wie wir sahen, nach Römischen Begriffen ein Incertum, und die Condictio keine certa. Um sie zur certa zu machen, mußte also hier der Actor das Geschäft des Iudex auf sich nehmen, und das Unbestimmte bestim- men. Ferner sahen wir aus L.2S. §. 4. de iureiur., daß die certi condictio aus Mandatum, Negotiorum gestio und Societas zustand; auch hier war nicht das Geben eines Bestimmten'Inhalt der ursprünglichen Verpflichtung, so war auch hier immer jene Verwandlung nöthig. : ■■ Zu der Zeit, aus der unsre juristischen Quellen her- rühren , war die certi Condictio in den Fallen, wo, um sie anstellen zu können, erst ein Unbestimmtes bestimmt werden mußte, gewiß etwas sehr Seltenes; allenthalben tra- ten Hier die einzelnen Contractsklagen ein. So kommt es, daß in den Titeln mandati, pro sodo, deren Stellung in den Digesten durch ihren Zusammenhang mit-der Con- dictio bestimmt ward, diese selbst nicht:-verkommt, wah- rend die Grundsaze der bonae fidei actiones? fcm ganzen Raum einnehmen. In den Fallen der Incerta stipulatio, wo gar nicht von dem Geben bestimmter Dinge die Rede ist, verschwand wie bei Mandat und Societas die Con- dictio, und die Contractsklage, die actio . ex-'stipulatu mit der gewöhnlichen Intentio: kpnd^uid ob eam rem dari fieri oportet (Gai/lV. 437.) trat an ihre Stelle. Sie geht, wie die übrigen Contractsklagen, auf Interesse im eigentlichen Sinne- (X. 68. 81. pr. 112. §. 1. 115. §. 1. 118. §. 2. 133. 135. §. 3. de V. 0.). Nur den Zusaz ex fide bona und die damit verbundenen Erwei- terungen des officium iudicis erhielt sie nicht, sie ward Nicht zu den bonae fidei actiones gezählt- weil die Sti-

I. Hasse pulatio nicht wie die anderen Contracte dem ius gentium, sondern dem formellen Civilrecht angehörte. In den Fallen dagegen, wo die Stipulatio nur deshalb eine incerta war, weil sie nicht ein einiges Bestimmtes, sondern z. B. ein- jährliches Bestimmtes enthielt,„ blieb die certi con- dictio praktisch; jene Verwandlung ward ja hier, um sie anzustellen, nicht erfordert. Wollte man sich in diesen Fallen der Contractsklage bedienen, so mußte man sich durch eine praescriptio sichern-, (Gai. IV. 131) sonst ward, wie Keller Lit. Cont. §.58. vortrefflich entwickelt hat, der ganze Inhalt der Stipulatio consumirt. Der Richter durste nur auf die schon fälligen ^Termine sprechen, und die späteren konnten nicht weiter eingeklagt werden. Wie bei der Stipulatio, so erging es beim.'Legat; auch hier trat, wenn ein gänzlich Unbestimmtes legirt war, die specielle Klage, die actio ex testamento auf Interesse an Stelle der cerli condictio. Beispiele in V. 66. 69- §. 2. 82. §. 2. 86. 116. §. 4. de leg. I. Aber, hier ward die Klage auf Interesse über die Grenzen der Condictio hinaus ausgedehnt; man gab sie nichts dem Legatar allein, sondern jedem, der. ein Interesse Nachweisen konnte; so dem Erben gegen- den Erben , dem Erben gegen den Legatar, dem die Zahlung einer Schuld des Erblassers aufgelegt war, L. 69- §. 2. .(Li 49- §. 4- eod.) dem Hauptschuldner gegen den Erben, des Bürgen, dem- von diesem aufgege- ben ist, die Schuld, wofür er Bürge ward, zu zahlen. L.49. §. 6- §• 7- eod^ — Bei den von Anfang an auf ein Bestimmtes gerichteten Obligationen (contractus certi) machte sich das Verhältnis der Condictio zu der speciellen Klage in den verschiednen Fällen! verschieden. Für Depo- situm, Commodatum und Pignus ward die Contractsklage wohl die vorherrschende, doch wird.der certi condictio bei Depositum und Pignus noch besonders erwähnt. L. 13. §. 1. depos. L. 4- §. 1. de reb. cred. eilt. Dagegen kam

über das Wesen der actio. in andern Fallen die specielle Klage neben der certi con- dictio gßt nicht auf. Ausdrüklich wird uns das von der certa stipulatio gesagt in L. 24. de reb. cred. (Vlpianus) „Siquis certum stipulatus fuerit, ex sti- mulatu actionem non habet, sed illa con- „dictitia actione id persequi debet, per „quam certum petitur” i2). Nicht anders war es sicher beim Legatum certum, auch hier ward die Klage auf Interesse nicht zugelassen, wie die Legatentitel hinreichend ausweisen. Darum sezt auch Gaius IV. 9. für certi condictio aus Legat als gleich- bedeutend: actio legatorum nomine, quae per damna- tionem certa relicta sunt. Ebenso mit feer certa pe- cunia constituta; denn die pecuniae constitutae actio, die hier in dem Digestentitel vorkommt, ist immer die certi condictio; nicht anders mit dem iudicatum, der confes- sio und dem iusiurandum. Endlich gibt es keine Con- tractsklage aus dem rnntuum datum: die certi condictio ist hier, da immer eine certa obligatio vorhanden ist, die einzige Klage. Daraus folgt von selbst, daß das Mu- tuum nicht unter die bonae Ldei negotia gerechnet wer- den konnte-, nicht am Contract selbst lag das hier, wie bei den formellen Geschäften, denn die Causa ist nicht eine ciuilis, sondern eine naturalis, wie ausdrüklich gesagt wird Gai. III. 131. 15), und §. % in f. I. de iure na- tural!, sondern allein daran, daß aus dem Mutuum blos eine stricti iuris actio entstand. Was ist der Grund dieses verschiedenartigen Verhält- nisses, welches die certi condictio und die specielle Klage 12) Wie Gans (Obligationenrecht S. 33. not. 11.) aus die- ser Stelle Nachweisen will, daß actio ex stipulatu und certi cou- dictio eins seien, ist mir nicht klar. 13) Wenn hier nicht mit Thon Rhein. Mns. f. Iurisprud. Ld. IV. S. 137. für: pecuniae iure naturali: peculiarem zu lesen' ist.

I. Hasse in den verschiedenen Fällen zu einander annahmen? Ein allgemeiner Vortheil, den die leztere vor der ersteren hatte, war, daß man mit ihr sein Interesse erlangte. Man mußte aber eher geneigt sein, diese Rüksicht gelten zu lassen, wo die eigne Sache in Händen des Gegners war, bei Com- modatum, Depositum, Pignus, als wo das nicht der Fall war. Bei Mutuum und Geldversprechen konnte überdies das Interesse nur in Zinsen bestehn,, und die konnte man sich ja besonders versprechen lassen. Ein Hauptgrund aber, der bei jenen bret Contracten der Contractsklage das Uebergewicht gab, war wohl, daß diese eine formula in factum concepta (arbitraria) hatte, die Condictio da- gegen nur eine fonnula in ins concepta, so daß man mit dieser immer nur Geld, mit jener dagegen -die Sache selbst erhalten konnte. Wo man ein Genus erforderte, wie beim Mutuum, siel diese Rüksicht ganz weg, und auch wo die Intentio auf eine bestimmte Sache außer Geld gerichtet war, die aber dem Kläger noch nicht ge- hörte, konnte sie bei weitem nicht das Gewicht haben, wie beim Rükfordern der eignen Sache. Schon Gajus stellt IV. 20. die Frage auf, warum die Condictio als Legis Actio überhaupt eingeführt worden sei, da man mit den zwei allgemeinen Legis Actionen, dem Sacramentum und der Judicis Postulatio, würde ausge- reicht haben? und er läßt diese Frage unbeantwortet. Wir können ebenso fragen, warum der Prätor die Condictio neben den speciellen Klagen in sein Edict ausgenommen habe? Der Zweifel betrift blos die Condictio in ihrer ursprünglichen und'eigentlichen Sphäre, wo ein Creditum durch sie eingefordert ward; wo sie Ergänzungsklage ist, stehen ihr, eben weil siessolche ist, keine speciellen Klagen zur Seite, sie ist also hier eine necessaria. Daß das Verfahren der certi condictio mit Nachtheilen für den Beklagten verbunden war, kann nicht bezweifelt werden;

über das Wesen der actio. Gajus selbst sagt uns ja, daß diese Klage zur Strafe des Diebes neben der pönalen furti actio gegeben ward. Manche der Eigenheiten, welche die stricte Natur der certi condictio mit sich brachte, mochten indeß schon zu G a j u s Zeit verlöscht sein; einzelne Spuren sind uns geblieben. Eine solche ist es, daß vor Marc Aurel in den stricti iu- ris iudiciis gar keine Eompensation zulaßig war. (Gai. IY 453.) §. 30. I.-de action. Ferner lernen wir aus Gai. IY. i7i., daß es dem Klager mit der certi con- dictio in gewissen Fällen sreistand, den Beklagten zu einer pönalen Sponsion zu zwingen; es heißt da:„uelut de v,pecunia certa credita et pecunia constituta." ob sich das noch auf -Falle außer diesen bezog, wissen wir nicht. Es wird dieser Sponsion für die certae pecuniae condictio auch erwähnt Gai. IV. *3. und Lex de Gallia cisalpina c. 21. Ebenso sahen wir oben, daß der Be- klagte in einigen Fällen der condictio durch die Litiscres- cenz gefährdet war. Auch hier wissen wir nicht mit Sicherheit, ob dieser Saz, den wir aus der Lex Aquilia ableiteten, nickt mehr Fälle umfaßte, als sich erhalten haben und uns angegeben werden. Die incerti, condictio bildete sich, wie oben bemerkt worden, neben der certi condictio nur da, wo diese Ergänzungsklage ist. Es kommt keine incerti con- dictio ex stipulatu, ex legato, deposito, mandato u. s. w. vor, sondern nur eine incerti condictio * indebiti, sine causa, ob turpem causam U. s. W. Von der certi condictio unterscheidet sie sich durch ihre auf ein Unbe- stimmtes, d. h. auf Etwas außer dem Geben eines Be- stimmten gerichtete Intentio. Geben, dare, heißt hier aber Uebertragen von Eigenthumsbesiz in dem vorgekomme- nen Sinne. Verlangt daher ein Nichteigenthümer die Uebergabe einer bestimmten Sache, aber nicht zu Eigen- thum, sondern blos zu Besiz, so ist das nie eine certi, Rheinisch. Mus. VI. Bd. 1s Heft. 6

J. Hasse sondern immer eine incerti condictio. In L.2* de cond. u-itic., die schon oben ihres ersten Lheils wegen vorge- kommen ist, heißt es : , , (Vlpiajms) „Sed et ei, qui ui aliquera de fundo de- „iecit, posse fundum condici, Sabinus „scribit. Et ita et Celsus, sed ita si „dominus sit, qui deiectus con- dicat; ceterum si- non sit, pv s- „sessianein eam condicere, Cel- , „s u s ai t. ' Es wird für die Condictio unterschieden, ob der Kläger Eigenthümer ist, oder ob er einen ihm gewaltsam entrisse- nen Besiz, der nicht Eigenthumsbesiz war, zurükfordert. Daß aber der Unterschied darin liegt, daß die Condictio im lezteren Falle eine incerti condictio ist, beweiset E. 12- §. 2. de cond. furt. (VIpianus) „Neratius libris membranarum Aristonem „existimasse refert, eum. cui pignori res , „data est, incerti condictione acturum, si „ea surrepta sit.”. ■ .. Auch jede andre Prästation, die eine aestimatio zuläßt, kann Gegenstand der incerti condictio sein. Am häu- figsten kommt die Befreiung von einer ohne Grund über- nommenen Verpflichtung. als das mit ihr Geforderte vor, z. B. L. 16. §. 2- de minor. E. 3- de cond. sine causa. L. 46- pr. de Iure dot. u, a. and. St. Ebenso kann durch sie die Constituirung einer Obligation, erlangt wer- den-, so kann der Proprietär, der bei Bestellung des Usus- fructus versäumt hat, sich die cautio usufructuaria leisten zu lassen, diese mit einer incerti condictio nachfordern. E. 7. pr. ususfr. quemadm. Auch die Bestellung eines ius in re kann ihr Gegenstand sein; einer Prädialservitut, E.35. de seru. praed.urb.; eines Ususfructus, E.76. §.3. de Y. 0. („hoc enim magis iure utirnur," sagt Ulpi aN,

Üb erdasWe sen d e r ac11o. 83 daß nemlich eine auf Bestellung des Ususfructus an einer bestimmten Sache gerichtete condictio nickt eine certi, sondern eine incerti condictio tjl). — Die incerti con- dictio muß als ganz der Lerti condictio nachgebildet angesehen werden; ihre Intentio geht auf die bestimmte Leistung, die nur gerade nicht das Geben eines Bestimm- ten ist; es heißt in ihr nichts wie in der incerta intentio der speciellen Klagen.- quidquid dari fieri oportet, son- dern Z. B. si paret Numerium IVegidiurn Aulo Agerio illius fundi usumfruclum constituere oportere” oder: si paret Numeripm Hegidium Aulo Agerio de usu- fructu cauere oportere, u. dgl. In der Condemnatio er- scheint dann hier, wie bei der certi condictio triticaria, die Aestimatio der Leistung, worauf die Inrentiv ging. Dieser Ansicht der incerti condictio scheint zu wider- sprechen L. 19- §• 2* de precario. (lulianus) „Cum quid prensio rogatum est, non „solum interdicto uti possumus, sed et „incerti condictione, id est praescrip- tis uerbis.” Durch diese Stelle scheint die actio praescriptis uerbis für eine incerti condictio erklärt zu werden. Nun nahmen wir aber von der civilen actio in factum an, daß sie die unbestimmte Intentio der speciellen Klagen: quid- quid'dari fieri oportet, habe, und so scheint entweder diese Annahme, oder das, was über die Formel der in- certi condictio so eben gesagt ist, unrichtig zu sein. Dürfen wir mit dem in der Spangenberg'schen Ausgabe des Corpusluris verglichenen Codex lielidigeranus fur: in- certi condictione lesen: „incerti actione,” so ist diese Bedenklichkeit gehoben. Actio incerti mit dem Zusaz ci- uilis wird die actio praescriptis uerbis z. B. auch ge- nannt in L. 2Z. comin. diu. und so wird sie in L. 6. 6 *

1. Hasse de praesci*, uerb. durch „ciuilis intentio incerti" bezeich- net. Streichen wir noch mit der Haloandrina die Worte „id 65 t," so stimmt der Ausdruk „incerli aclivne prae- „scripüs uerbis uti" genau mit dem in L. 8* de praescr. uerb. tioxtommenben „praescriptis uerbis incerti agere.” Aber auch wie die Flor. den Text gibt, folgt jene Gleich- stellung durchaus nicht. Zu „praescriptis uerbis" ist dann nemlich nicht: actione zu ergänzen; uti praescrip- tis uerbis würde so für uti praescriptis uerbis actione wohl schwerlich Vorkommen, sondern die Worte sind un- mittelbar auf: condictione zu beziehn: Wir, können uns der incerti condictio bedienen, und zwar einer incerti condictio mit praescriptis uerbis, d. h. deren Formel in der Demonstratio den Hergang der Sache erzählt, weil eben beim precarium kein bestimmter Contract namhaft gemacht werden kann. Die Worte: praescriptis uerbis werden dann allerdings in demselben Sinne genommen, den sie bei der praescriptis* uerbis actio haben, aber diese in factum actio ist dadurch nicht für eine Condictio erklärt. So sind wir denn dahin gekommen, einsehen zu kön- nen, daß, wenn Gajus IV. §.5. sagt „Appellantur autem ... in personam acti- ones, quibus dari fieriue oportere inten- dimus, condictiones," der Zwifchensaz quibus — intendimus nicht eine über- flüssige Beschreibung der in personam actiones im Allge- meinen enthalten, und condictio demnach für gleichbe- deutend mit in personam actio erklärt werden soll; son- dern daß durch jenen Saz eine Art der in personam actiones bestimmt wird: diejenige, deren intentio auf ein dari oder auf ein Lei'i lautet. Dadurch sind ausgeschlos- sen alle die, deren Intentio gar nicht unmittelbar auf eine Leistung gerichtet ist, weil sie eine in factum formula

über das Wesen der actio. concepta haben; aber auch die, welche die ganz allge- meine Intentio: quidquid dari fieri oportet haben. In den Institutionen heißt es freilich an der entsprechenden Stelle- qui!)u8 dare facere oportere intenditur, aber das kann nichts beweisen, da mit dem Wegsallen der Formeln auch die Formelunterschiede ihre Bedeutung verloren hat- ten, und man es daher hier nicht mehr genau zu nehmen brauchte. Bedenklicher ist es, daß Ulpia n in L. 37. pr. de 0. et A. condictio und in personam actio als ganz identisch behandelt. Dennoch möchte ich diesen Sprachgebrauch noch nicht für die Zeit des Gajus an- nehmen. In unsrer Stelle (§.5.) spricht Gajus von der Condictio überhaupt, er umfaßt die certi und in- certi condictio; in §. 18. dagegen bezeichnet er.blos die der Legis Actio unmittelbar sich anschließende Condictio mit certa formula. Zur Uebersicht des Ganzen sollen die Formeln der in personam actio, von denen im Vorigen naher die Rede ge- wesen ist, in Beispielen hier unter einander gestellt werden.- I) certa fo r mala 1. mit condemnatio certae pecuniae. Iudex esto, quod Aulus Agerius Numerio Negi- dio centum mutuo dedit, qua de re agitur, si pa- ret Numerium Negidium Aulo Agerio centum dare oportere, iudex Numerium Negidium Aulo Age- rio centum condemnato, si non paret absoluilo. 2. mit condemnatio incertae pecuniae. Iudex esto, quod Aulus Agerius a Numerio Ne- gidio Stichum hominem stipulatus est, qua de re agitur, si paret Numerium Negidium Aulo Agerio Stichum hominem dare oportere, quanti hunc hominem esse paret, tantam pecuniam iu- dex Numerium Negidium Aulo Agerio condem- nato, si non paret absoluito.

I. Hasse

II) formula incerta. - ±, incerti condictio. Iudex esto., quod Aulus Agerius a Numerio Ne- gidio illius fundi usumfructum stipulatus est, qua de re agitur, si paret Numerium Negidium Aulo Agerio illius fundi usumfructum consti- tuere oportere, quanti hunc usumfructum esse paret, tantam pecuniam iudex Numerium Negi- dium Aulo Agerio condemnato, si non paret absoluito.

2- der specielleN in personam actiones, a) formula in ius concepta.

"ludex esto, quod Aulus Age- . ...Jrius apud Numerium Negi- Contractvklage ] dium mensam argenteam de- posuit, 'ludex esto, quod inter Au- lum Agerium et Numeriuin. Negidium de permutatione' conuenit ita utNumerius Ne- gidius Stichum hominem Au- lus Agerius Pamphilum ho- minem daret,etAulusAgerius Pamphilum hominem ex hac conuentione dedit, b) formula in factum concepta.

einer benannten

ß. der praescriptis uerbis actio \

rqua de re agitur, quidquid ob eam rem Numerium Negidium Aulo Agerio dare face- re oportet ex fide bona eius, id iu- dex Numerium Negidium Aulo Agerio condem- nato, si non pa- ret absoluito.

ffudex esto, si paret Aulum Agerium apud .'Numerium Negidium mensam argenteam de- ( 1 posuisse, eamque dolo malo Numerii Negidii einer benannten > Allio Aperio rpdditam non pssp minuti «!>

Contractsklage

^ Aulo Agerio redditam non esse, quanti ea res erit, tantam pecuniam iudex Numerium Negi- dium Aulo Agerio condemnato, si non pa- ret absoluito.

/?, der praescriptisj ueibis actio

Iudex esto, si paret inter Aulum Agerium et Numerium Negidium de permutatione cou- ueuisse ita ut Numerius Negidius Stichum hominem, Aulus Agerius Pamphilum homi- nem daret, et Aulum Agerium Pamphilum hominem ex hac conuentione dedisse, si Stichus homo non detur, quanti ea res erit, tantam pecuniam iudex Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato, si non paret ab- soluito.

(Schluß folgt im nächsten Heft.)

Nachträgliches über das Jus respondendi Von Puchta

IS. Nachträgliches über das ZnS respondendi. Von Puchta.

Blume hat in einem Nachtrag zu meinem Aufsaz über das Citirgesez meiner Ansicht seinen Beifall gegeben, aber die Modisi'cation derselben für nöthig erachtet, daß Papinian, Ulpian, Paulus und Modestinus förmlich die kaiserliche Autorisation erst durch jenes Gesez erlangt hät- ten, indem die Ertheilung des Jus respondendi zur Zeit dieser Juristen schon außer Gebrauch gewesen sei. Durch diese Modisi'cation würde an meiner Ansicht nichts Wesentliches geändert werden-, man hätte dann nur unter den Juristen, welche das Citirgesez bestätigt, solche zu unterscheiden, welche das- Jus respondendi durch Re- script, und solche, die es durch die communis opinib erhielten, und auch hier wäre Gajus von den übrigen verschieden, indem er jene Autorität weder auf dem einen noch aus dem anderen Weg erlangt hatte, auf dem teue- ren ohnedies nicht, da zu seiner Zeit, selbst nach Blume, der erstere der ausschließliche war. Mir will es indessen noch immer scheinen, als sei zu dieser Modification kein Grund vorhanden. Blume hat gegen meine Ansicht folgenden Einwand erhoben, von dem er eben glaubt, daß er nur durch jene

II. Puchta

Modisication beseitigt werden könne.- sie seze voraus, daß das Autorisiren der Juristen gerade bis auf Modestinus üblich gewesen sei, und mit ihm aufgehört habe. Aber wenn selbst mit und nach Modestinus noch Personen ge- wesen waren, die sich das Recht zu respondiren verschafft hatten, so würde dies meiner Erklärung des Gesezes keinen Eintrag thun. Zwar sagt Blume- „hätte diese Sitte noch nach ihm bestanden, so müßten Theodos und Balentinian durch den stillschweigenden Widerruf aller spater ertheilten Autoritäten auch derselben Unverständigkeit verdächtig werden, welche Justinian im Fall einer still- schweigenden Herstellung der alteren Autoritäten zur Last gefallen wäre." Allein dies ist nicht der Fall. Wenn zu Justinian's Zeit das Jus blos aus den Schriften von fünf Juristen bestand, und er verordnete die Verfertigung eines Codex iuris enucleati, wobei aber auch die ungül- tigen Schriften' benuzt werden sollten, so mußte er dies schlechterdings ausdrüklich anordnen, wie er dies auch hinsichtlich der wirklich ungültigen notae ad Papinianum gethan hat. Der Geber des Citirgesezes dagegen konnte recht wohl stillschweigend die nach Modestin vorgekomme- nen Ertheilungen, wenn es überhaupt solche gab, wieder zurüknehmen und die Reihe der gültigen Juristen mit Modestinus schließen. Weder die Sache selbst (nemlich daß er einigen obskuren Schriftstellern die unverdkenter- weise erhaltene Autorität wieder entzog) könnte man un- verständig nennen, noch daß er es stillschweigende that. Denn in dem Citirgesez wird ja nicht der Ausdruk ge- braucht: die Juristen mit dem Jus respondendi sollten gelten, in welchem Fall freilich keine, die unter diese Rubrik sielen, stillschweigend hätten ausgeschlossen werben können. Sondern das Gesez drükt die Sache anders, nemlich durch theils specielles, theils generelles Aufzählen der gültigen Juristen selbst aus, und hier konnte der

über das ius respondendi. Kaiser durch Zurükschiebung des Termins weglassen so viel er wollte, ohne daß einer seiner Richter dadurch Ln ein Misverständnis gerathen konnte. Hiernach findet sich also ohnehin kein Bedenken bei dem in meiner Abhandlung S. 147. ausgestellten Saze: der Gesezgeber hatte die Absicht, den Gebrauch 1) der Schriftsteller nach Modestin, 2) der älteren nicht autori- sirten, in den Gerichten auszuschließen. Aber wenn wir auch den Ausdruk noch mehr vereinfachen, und sagen, die Absicht sei auf die Ausschließung Aller gerichtet gewesen, die nicht entweder als ueieres oder seit August als ge- sezlich autorisirte auctores Gültigkeit hatten, so war es eine an sich indifferente Sache, wenn der Gesezgeber außer den nicht autorisirten noch einige autorisirte aus- schloß, wie er dies durch die Wiederholung der Verord- nung über die noiae ad rapiniamiui hinsichtlich einiger Schriften wirklich that, und wie es auch durch die Er- klärung des Modestinus als lezten gültigen Juristen ge- schehen wäre, wenn nach Modestinus noch Juristen mit dem Jus respondendi gelebt hätten. Irgend einmal hat die Ertheilung dieses Rechts auf- gehört; es kommt nur darauf an, zu untersuchen, welche Zeit des /Aufhörens am wahrscheinlichsten zu machen ist. Wir finden von der Zeit Diocletians an keinen Juristen mehr erwähnt, der durch Schriften etwas Bedeutendes geleistet, und, was der Regel nach gewiß auch auf jene Ertheilung Einfluß hatte, durch öffentlichen Dienst sich ein gewisses Ansehen erworben hätte. Betrachtet man nun noch die Zahl ber Kaiser, welche in dem Zeitraum von 49 Jahren seit Alexander bis Diocletian sich gleichsam überstürzend eine größtentheils ganz kurze, unruhige, un- befestigte Regierung führten, deren Zustand vollkommen geeignet war, unser Institut mit so vielen andern außer

II. Puch ta

Gebrauch zu bringen, selbst wenn dessen Bedingungen nicht so gänzlich gefehlt haben würden, so wird der- wel- cher die Aufhebung desselben in diesen Zeitraum fallen laßt, wohl keinen Vorwurf verdienen. Ob Modestinus übrigens wirklich gerade der lezte war, der das Recht er- halten hatte, oder ob noch spater etwa ein Kaiser, der sich einer weniger tumuttuarischen Negierung erfreute, je- nen Gebrauch einmal wieder hervorholte, - darauf kommt in der Hauptsache so wenig etwas an, als z. B. die Re- gierung Julians die Epoche des politischen Untergangs des Heidenthüms verändert. Daher mag unter der vojuo- d-evim] Svvafue, welche nach Eunapius ein gewisser Innocentius seiner Zeit erhalten haben fott,. der auch Bücher in römischer und griechischer Sprache hinterlassen habe, immerhin das Jus respondendi zu verstehen sein, ohne daß daraus folgt, daß dieser Nachzügler sich dadurch an die unterbrochene Reihe bet iuris auciores, die wir nach dem Vorgang des Eitirgesezes mit Modestinus endigen, anschlösse. Mit welchem Recht übrigens Zimmern und Andere vor ihm die Ertheilung an jenen Innocentius in die Zeit Constantins sezen, ist mir nicht bekannt; er war der Großvater des Chrysanthius, der unter Julian schon ein sehr bejahrter Mann war, so daß jener am wahrscheinlichsten in die Zeit vor Constantin fallt. Blume freilich führt diesen Innocentius nicht an, denn er meint nicht, daß die Ertheilung des Jus respon- dendi noch nach Modestinus fortgedauert, sondern vielmehr, daß sie schon vor Modestin , nemlich zur Zeit des Papi- nian und Ulpian aufgehört habe; diese Juristen selbst hat- ten jenes Recht nicht erhalten, es fei ihnen ebenfalls erst durch das Citirgesez nachträglich bekgelegt worden. "Er leitet diese Behauptung durch die Bemerkung ein, daß das Autorisiren der Juristen ja schon durch Hadrian,

uber das i u s respondendi. wie Pomponius (L. 2. §. ult. de,0. I.) ausdrüklich be- uchte, einmal außer Gebrauch gekommen, wenn es auch nachher, wie wir aus Gajus sehen, wieder eingeführt worden sei. Wie das Rescript Hadrians an die um das Recht zu respondiren einkommenden uiri praetorii: hoc non peli sed praestari solere, et ideo si quis fiduciam sui ha- beret, delectari se, populo ad respondendum se prae- pararet, zu verstehen sei, darüber gibt es sehr verschie- dene Meinungen. Eine von diesen, die früher gewöhnli- chere , jezt aber so ziemlich außer Umlauf gesezte, ist die, welche Blume annimmt: Hadrian habe das Autorksiren, die specielle Ertheilung jenes Rechts abgeschafft. Die An- sicht dagegen, welche jezt die herschende genannt.werden kann, ist (um sie mit Savigny's Worten auszudrücken) die: daß die Antwort blos als eine höfliche und freund- liche Erklärung gegen jene Männer von Rang und Anse- hen zu verstehen sek. Hiernach ist also jenes Rescript vielmehr gerade eine Ertheilung jenes Rechts, in einer Fassung, welche unter diesen Umständen, selbst wenn sie allgemeiner bekannt wurde, damals kein Misverständnis erzeugen konnte. Und bei genauer Betrachtung der Worte des Rescripts, und des Zusammenhanges, in welchem Pomponius es anführt, kann wohl kaum Anstand genom- men werden, diese Interpretation für die richtige zu er- klären. - Schon Hugo macht auf das Wort solere aufmerksam, welches zeigt, daß hier nichts geändert, sondern das Herkömmliche beibehalten werden sollte. Damit stimmt » denn auch der Zusammenhang überein. Pomponius, nach- dem er in der Aufzählung der Juristen bis auf Sabinus gekommen ist, erwähnt dessen Autorisation zum Respon- diren. Dies veranlaßt ihn zu einer Parenthese über diesen Gegenstand, worin er sagt, diese Ertheilung des Jus

II. Puchta respondendi sei zuerst von August eingeführt worden, in- dem dieser verordnete, daß ex auctoritate principis res spondirt. werden solle, seit dieser Zeit habe das Ansuchen um jenes Recht begonnen. Ed ideo, fahrt er fort, optimus Trinceps Hadrianus, cum ab eo uiri praetorii peterent, ut sibi liceret respondere, rescripsit eis etc. Gleich nach der Mittheilung des Reftripts nimmt er den Faden seines eigentlichen Berichts wieder auf-, ergo Sa- bino concessum est a Tiberio etc. Mit dem Saze: et ideo etc. will Pomponius ein bestätigendes Beispiel aus der neueren Zeit geben (möglicherweise könnten die uiri praetorii Julian und er selbst gewesen fein), ein Beispiel entweder von einer Ertheilung des Rechts (wenn wir ideo auf rescripsit beziehen) — dann kann er ohne- ' dies das Reftript nicht anders denn als eine wirkliche Er- theilung betrachtet haben; oder von einem Gesuch um Er- theilung (wenn wir ideo zu dem Zwischensaz nehmen) — aber auch hier wäre es ganz ungehörig gewesen, wenn er ein Gesuch allegirt hätte, das der Kaiser als unnöthig und aus diesem Grunde unstatthaft erklärte. Die ein- zige Möglichkeit, jene ältere Erklärung gegen dieses Ar- gument zu retten, wäre, in die Wörtchen et ideo den prägnanten Sinn zu legen, daß Pomponius damit habe sagen wollen- eben deswegen, weil dieses bisher so war, ist es eine Aenderung dieses Gebrauchs, wenn Hadrian reftribirte re. oder: dadurch fand sich eben Hadrian ver- anlaßt, dies durch sein Reftript abzuschaffen — einen Sinn, den nicht blos kein Leser für sehr zwekmäßig durch die von Pomponius gebrauchten Worte ausgedrükt fin- den würde, sondern der überdies durch das im Reftript gebrauchte Wort solere ausgeschlossen wird. Wir gelangen nun zu der Behauptung, daß Papinian und Ulpian das Ius respondendi nicht erhalten haben, selbst. Blume sagt, sie hätten dieser Ertheilung bei ihrer

über das i US respondendi. hohen Stellung im Staat nicht bedurft, allein dies könnte höchstens zur Erläuterung des Factums dienen- wenn dieses selbst erwiesen wäre, aber es kann nicht die- ser Beweis selbst sein. Aber auch abgesehen davon ist dieser Grund höchst precär. Es ist ja ungleich wahr- scheinlicher, daß diesen Männern ihr Ansehen als Juristen und Staatsmänner schon früher, ehe sie die höchste Stufe im Staat erreicht hatten, das Jus respondendi verschaffte, welches ein Jurist, während er in einer hohen Stelle si'ch befand, ohnehin nicht exercirte. Als Prafectus Prätorio wird freilich niemand das Jus respondendi erhalten haben, er bedurfte dessen so wenig, x wie der Kaiser zu seinen Rescripten, und seine Erlasse als Prafect hatten eine größere Kraft, als die das Jus Resp. den Gutachten der Juristen verlieh. Dies meint indessen Blume nicht, doch ergibt sich daraus, was davon zu halten sei, daß sie auch die Ertheilung an Andere verhindert hätten, um dadurch diese nicht gewissermaßen zu ihres Gleichen zu machen, was an die bekannte Aeußerung des Caligula erinnert. Wenn endlich Blume sich auf den Ausdruk: fnma- inus im Citirgesez beruft, der von Papinian rc. gebraucht wird, so enthält dieser, wie ich glaube, nicht, daß die- sen Juristen „etwas gegeben werden soll, was sie bis dahin doch noch nicht ganz unbestritten hatten." Da der Gesezgeber die Absicht hatte, gewisse Juristen von der Autorität auszuschließen, so gebraucht er von denen, wel- chen sie nicht entzogen werden sollte, so gut wie von Gajus, dem er sie erst ertheilt, sehr natürlich den Aus- druk der Bestätigung. Man kann auch aus dem bey den alteren Juristen gebrauchten Wort ratam esse cen- semus, selbst wenn man die Worte so genau wägt, als es nur die höchste Classicität eines Autors fordern könnte, nicht schließen, daß der Kaiser hier eine Ertheilung des

H. Puchla I. R. ratihabire, dort dagegen den Ausdruk Lrinsrs ge- brauche, weil jene es nicht durch Rescrkpt erhalten hät- ten. Denn der Ausdruk Genehmigung bezieht sich bei den älteren Juristen darauf, daß das Kennzeichen ihrer Autorität das Citiren ihrer Werke durch die spateren sein soll; der Gefezgeber ratihabirt also nicht (nemlich der Sache nach, denn der Ausdruk ist ohnedies nicht daraus, sondern auf die scientia der Juristen gerichtet) das kai- serliche Rescript, wodurch ihnen das Recht der Responsa ertheilt worden war, - sondern. das Zeugnis der späteren Juristen, welche jene durch ihre Anführung als autori- sirte anerkennen.

Ueber den Einfluß der capitis deminutio des Patrons oder seiner Kinder auf ihr Intestaterbrecht Von Hrn. Professor Huschke in Breslau

III. lieber den Einfluß der capitis deminutio des Patrons oder seiner Kinder auf ihr Intestaterbrecht *). Vom Herrn Prof. Hu sch ke in Breslau.

Unter dieser Ueberschrist habe ich in meinen Studien des Römischen Rechts Bd. 1. S. 121 — 133. einen Aufsaz abdrucken lassen, der zwar keine öffentliche Wider- legung erfahren hat, den ich aber in Folge wiederholter, durch Einwendungen eines Freundes veranlaßter Unter- suchung selbst in mehreren Hauptpunkten für irrig erklären muß. Diese sind für den ganzen Gang der Untersuchung so einflußreich, daß ich es im Interesse der Wahrheit und des Lesers für das Geräthenste halte, sogleich eine Umar- beitung des ganzen Aufsazes zu liefern, ohne auf die Irrthümer des frühem einzeln einzugehn. Ich bitte daher, das Folgende, mit Ignorirung des Frühem als eine für sich bestehende Behandlung dieses Gegenstandes anzusehn.

In meinen „Beitragen zur Erläuterung des Rechts der Succession in die Güter der Freigelassenen" (Studien

*) Nemlkch nach dem Rechte vor der lex Julia et Papia Pop- paea. Denn daß die aus dieser lex oder später» Verordnungen herrührenden Intestatansprüche durch cap. dem. nicht verloren gehn, versteht sich nach allgemeinen Regeln von selbst und ist auch nicht bestritten.

HI. Huschke des R. R. S. 25 ic.) ist bei mehreren Gelegenheiten der Saz angewandt worden, daß die capitis deminutio des Freigelassenen oder des Patronatsberechtigten des Leztern civiles Jntestaterbrecht und daher auch die darauf beru- henden h. possessiones ab intestato vernichte. Dieser Rechtssaz ist aber in seinen Anwendungen nichts weniger als unbestritten. .Er soll daher gegenwärtig genauer un- tersucht, gegen die Zweifel der Neuern gerechtfertigt und dabei der Einstuß der cap. dem. noch von einer-neuen Seite beleuchtet werden. . Der oben ausgesprochene Grundsaz selbst ist wohl über allen Zweifel erhoben, sobald man zugibt, daß der Patron nach Civilrecht zu seinem Freigelassenen sich ähn- lich verhalte, i wie: em consanguineas zu seiner Schwester, wa§ bereits genauer nachgewiesen ist *) und von den Neuern wenigstens auf Auctoritas ^einer Aeußerung von Justinian allgemein angenommen-sein dürfte * 2). Denn da nun alles civile Erbrecht eben auf dieser Quasi - Agna- tion beruht und diese durch c. 6. zerstört: wird, so fallt durch diese nach Civilrecht aller-Grund des Erbrechts, mithin auch dieses selbst hinweg; und da der Prator.'in der Seitenlinie nicht ebenso wie in der agnatischen Descen- denz die c. d. des Berufenen als nicht geschehn annimmt, ... l) Studien des N. R- S. 95 rc. Dafür, daß das Verhältnis auch wirklich der Agnation und nicht etwa der Cognation zu ver- gleichen sei, bedarf es blos der Hinweisung auf das völlige Ent- sprechen der iusta manumissio und der procreatio ex iustis nupliis, wodurch in beiden Fällen ein civilrechtliches Band der nachgeahmren oder wirklichen Verwandschaft erzeugt werden muß. Des äußerlichen Grundes nicht zu gedenken, daß das älteste Civil- recht überall nur civilrechtliche Verwandschaft bei Ertheilnng von Rechten der Familie anerkennt und die zwölf Tafeln namentlich auch hier den Ausdruk famüia gebrauchten. L. 195. §. 1. D. de V. s. 2) L. 4* med.C. de bon. libert. inudiij cJf doxäm ovyytvtVq livui rotv .tXtv&fQVfifvoiv o l tÄiv&fQbvTiq «itö?, diu r Sto xul xaXuvrui ix Trjq vofiifiB diuxuToxrjs, UNd Nachher! ovyytvtxiä yuo dtxaiw xXij^ovofitivzai ol umXivfrtQoi. Vgl. Schulting ad Paul. S. R. V, 15. §. 3. p. 488 b, und ad Vlp, u, 3. p. 595.

über den Einfluß der capitis deminutio. 97 sondern, Hier lediglich - die Civilerben beruft. (b. x-. unde legitimi) fo kann auch nach pratorischem. Rechte der Patron keinen Anspruch auf diese Classe machen. Doch muß noch ausdrüklich gleich hier die Folgerung hinzuge- fügt werden, daß^ wenn die Patronatsberechtigten gleich einer agnatischen Seitenlinie succediren, der Grund ihres Intestaterbrechts auch lediglich in'diesem rein persönlichen Verhältnisse zu suchen ist und nicht etwa so gedacht wer- den darf, als nähme der Patron nur vermöge Erbrechts das Gut vom Freigelassenen zurük, welches dieser, wenn ihm nicht die Wohlthat der Freilassung erwiesen, worden wäre, als Sklav seinem Herrn erworben haben würde. Diese, Ansicht ist sowohl damit, daß der Freigelassene eben so gut,, wie ein erzeugtes Kind, völlig frei wird und daher alle sächliche Beziehung zu ihm aufhören muß, als auch mit der Naim der hereditas ab intestato, die stets eine wahre Fortentwickelung der Familie in der dem Vermögen zugewandten Seite derselben darstellt, un- verträglich. Sie ist vielmehr das Princip der successio in bona Latini ex lege lunia (wenn man diese eine successio nennen darf), bei welchem leztern die Fort- dauer des ius Quiritium über ihn mit der civilen Frei- heit auch die Möglichkeit einer vom Recht anzunehmenden Quasi-Agnation und folglich auch einer hereditas des Manumissors ausschließt, und Gajus weist mehrere Anwendungen nach, in denen sich die Verschiedenheit des Princips der Beerbung eines ciuis Romanus libertus und der Hinnahme der bona Latini von Seiten des

3) Die Seiten- Agnaten, welche, indem sie nicht blos vermöge rechtlicher Annahme, sondern auch natürlich verwandt sind, nach der c. d. noch Cognaten bleiben — die Patronatsberechtigten also nicht auch — bekommen erst in der folgenden Classe unde cognati ihren Plaz. L. 5. D, unde cogu. §. 1. I. de success. coguat, Gai* 3,27. Ulp, 28, 9.

III. Huschke Patrons als wichtig erweist *)., Gilt nun aber jenes Prmcip für die Erbfolge des Patrons selbst, so folgt, daß auch dessen Kinder nur nach Analogie des agnatischen Rechts entfernterer Seitenverwandten erben, und im Fol- genden etwa sich entgegenstellende Schwierigkeiten schlech- terdings nicht durch die Annahme beseitigt werden können, d.ie Kinder des Patrons müßten bei ihrer Succession in das Vermögen des Freigelassenen zunächst nach dem Rechte beurtheilt werden, welches sie als Kinder im Vermögen ihres Vaters hatten, zu welchem Vermögen die bona liberti nur als ein Lheil gehörten, und es wäre daher z. B. das Edict unde liberi mit seiner Gleichstellung der emancipati mit den LOl, oder das Edict de coniungen- dis cum emancipato liberis, auch bei dieser Succession anzuwenden * * * * 5). Was sich nun so aus der Natur der Sache als nothwendig ergeben hat, das bestätigen auch unsere Quel- len. Nicht nur wird anerkannt, daß die legitima here- ditas des Patrons durch c. d. untergehe 6), sondern der-

- 4) Gai. 3 > 56 — 62« Eine Folge jener Verschiedenheit des ciuis Romanus und des Latinus libertus ist Mich die, daß Matt zwar wohl den Freklasser des erster» patronus, den des leztern aber lieber mit einem natürlichen Ausdruk manumissor nennt. Denn patronus ivctf’t auf ein civilrechtlich persönliches Verhältnis hin. Der Name Rbertus dagegen ist auch schon iuris gentium (L. 4. v. de iustit. et iur.) und kann daher von Latinen ge- braucht werden. 5) Diese Vorstellung findet sich bei Göschen in Hugo's Civil. Mag.-Bd. 4. <3.294- und C. Witte de luctuos. hereditat. Vra- tislau. 4824. p. 15. — Anwendungen der gewöhnlichen Grund- saze der Agnatenerbfolge auf die der Patrvnatsberechtigten s. man in 6 ai. 3, 59-61. Ülp. 27. 2-4. Paul. S. R. IJ1, 2. §. 1- 3. §. Z. J. de success. libert. L. 23- §• 1- 2- D. de bon. libert. L. 4. c. de bon. libert. post med. Außerdem vgl. mau L. 4. D. de oper. libert. und L. 5. §• 1* D. de bon. libert. 6) Gai. 3, 51- Ulp. 27, 5* und daselbst SchUltiNg Not.7. gegen Cujacius in Not. 6- L. 2- §- 2. O. de bon. Üb. L. i. §. 8- L. 3. §. 4 U. 5. D. de assigu. 11b.

über den Einfluß der capitis deminutio. 99 js selbe Grundsaz auch für die b. p. «nde legitimi tfjdB überhaupt ausdruklich ausgesprochen 7), fytiB insbeson- dere auf den Patron stillschweigend angewandt 8). Die Neuern dagegen bestreiten entweder überhaupt die zerstö- rende Einwirkung der c; d. auf den Patronat, selbst für die legitima hereditas > wie Cuj acius 9), oder sie nehmen eine solche blos für die hereditas, nicf)t aber auch für die b. p. unde legitimi an, wie Göschen 10), oder sie unterscheiden zwischen Patron und dessen Kindern und behaupten für erstem ungeachtet der c. d. sowohl legitima hereditas ßB ' b» p. unde legitimi, für leztere aber, wenn sie emancipirt sind, wenigstens die b. p. u), oder

7) L. 1. D. Unde legit. — legitimum heredem, si capite deminutus esset, ab hac bonorum possessione summoueri, palam est. Vgl. L. 2. §. 1. eod. Haec autem bonorum pos- sessio non tantum masculorum defertur, uerum etiam femi- narum, nec tantum ingenuorum, uerum etiam libertinorum. Communis igitur est pluribus, nam et feminae possunt uel cousanguineos uel agnatos habere; item libertini possunt pa- tronos patronasque habere. S. auch L. Z. D. unde cognati. S) Gai, 3» 51. — si uero uel huius (patronae) uel illius (libertae) capitis deminutio iuterueniat, rursus liberi libertae excludunt patronam, quia, legitimo iure capitis deminutione perempto, euenit, ut liberi libertae cognationis iure potiores habeantur. S. Studien S. 115. Daß in diesem Stücke die weib- lichen Patronatsberechtigten, namentlich die patrona , ein auderes Recht gehabt hatten, als die männlichen, wird nicht leicht Zemand behaupten, da es hier blos ans ius legitimum ans. den zwölf Tafeln ankommt. 9) ^d Ulp. 11, 9. ttrib 27, 6. auch Obseru.' 1, 38. Ihn verleitete das unrichtige Herüberziehn der Worte excepta tutela patronorum aus dem Schlüsse des §. 8. im 11 Titel zum Anfänge des. §. 9., welcher so lautet: Legitima tutela capitis deminutione amittitur. Erst Hugo hat in seinen Ausgaben die richtige Ab- theilung gemacht (vgl. Zunmern's Rechtsgeschichte §.25i. Not.2. Bd. 1. S. 949.), obgleich schon lau. a Costa ad tit. 1. de legit, patron. tut. sie erkannt hatte. 10) In H u g 0' s Civklkst. Magaz. Bd. 4. S. 294. Wenigstens behauptet er, daß die emaneipirten Kinder des Patrons ebenfalls die b. p. unde legitimi gehabt hatten. * ii) So Witte in der oben Not. (5) angeführten Stelle. 7*

100 III, ! Huschke •: ;; V 7 endlich sie erkennen zwar die Richtigkeit des -oben ent- wickelten Grundsazes für -die Civilerbschast unbedingt^ an und geben hinsichtlich der- br p^ unlls Isgiittm im Allge- meinem auch wohl zu, daß.die Patronatsberechtigten ihrer durch eine : erlittene c. 6. .verlustig gehen, behaupten aber zugleich, daß die Römer diesen Grundsaz nicht immer streng durchgeführt, sondern sich hie und da l durch ein gewisses Billigkeitsgefühl zu Abweichungen, hätten bestim- men : .taffen 12).: ■" . ; or. , . :£)a nun sowohl die Natur .der Sache als die allge- meinen unfern Fall betreffenden Stellen so deutlich spre- chen,. so läßt sich wohl erwarten, daß nicht bloßer Man- gel an Einsicht in die oben dargestellten Rechtsgrundsaze an jenen Abstimmigkeiten Schuld sei. Es sind. dieses vielmehr einige Fälle, in denen die Römischen Juristen dem Patron oder dessen < Kindern ungeachtet der. erlittenen c/ d. allerdings ein pratorisches Intestaterbrecht, und zwar nicht in der Classe unde cognnti manu misso vis, sondern dem Anschein nach in der Classe undo legitimi zuschreiben. Ehe. wir sie durchnehpren, wollen. wir den Grund aufsuchen , aus welchem-diese' scheinbaren Abwei- chungen hervorgehn mußten und wodurch sie.zugleich ihre nähere Bestimmung erhalten werden. Bei: der Ertheilung von bonorum possessiones macht der' Prätor zwischen den Patronatsberechtigten und Agnaten dm. bemerkenswerten, aber sehr natürlichen Un- terschied, daß er jenen auch gegen das Civilrecht eine b. p. .ertheilt, diesen nicht. Denn bekanntlich gibt er-jenen we- nigstens aufn einen Lheil der Erbschaft eine l>. p. in sol- chen Fällen,, .wo nach Civilrecht entweder Testaments-

' 12) Diese der Wahrheit am nächsten kommende Meinnng hat Unterhvlzner in der Zektschr. für gescbichtl. Rechtswissenschaft Bd. v. S. 49-, wo die Hauptsaze über die Civilerbschaft sehr klar entwickelt sind, und S. 56 rc.

über den Einfluß der capitis deminutio. 101 erbfolge der eingefezten Erben oder Intestaterbfotge der sui non naturales ekntreten sollte — im ersten Falle die contra tabulas, in diesem die contra suos non natura- les dimidiae partis b. p. Beide stehn den Agnaten nicht zu. Sehr natürlich nenne ich " diesen Unterschied, weil er aus der Natur des Patronatverhaltnisses unmit- telbar hervorgeht, wie aus Folgendem erhellen wird. Wenn es wahr ist, was ich in den früher gedachten Beitragen erwiesen zu haben glaube, daß durch die Freilassung gleichsam ein geschwisterliches Verhältnis zwischen Patron und Freigelassenem entsteht, in welchem aber lezterer, als aus der Unterwerfung in der Familie hervorgegangen, dem Stande nach untergeordnet und zugleich ein Schuz- kind des erstem ist, so muß dieses Verhältnis in Bezie- hung auf das Vermögen des Freigelassenen, sobald, dieser durch Undankbarkeit des Geschenks der Freiheit sich un- würdig macht, eine natürliche Obligation auf die Halste desselben gegen den Patron hervorbringen. Daher denn auch, wenn der Patron bei der Freilassung sich ausbe- dingt, daß er vom Freigelassenen auf den Fall der Un- dankbarkeit als sein socius omnium bonorum zugelassen werde, dieses eine gültige Societät ist, obgleich der Pa- tron nichts zu derselben beizutragen scheint; denn eigent- lich hat der Patron das selbst, daß der Freigelassene über- haupt Vermögen haben könne, durch die Manumission contribuirt ^). .Diese natürliche Schuld des Freigelasse- nen nun verwandelte späterhin der Prator, indem er zu- gleich die Klage aus einer 'etwa abgeschlossenen Societät durch eine Exception zu entkräften versprach 14), für die 13) Aehnliche Fälle der Societät siehe in Leon. Nou. 103.# welche man gewöhnlich so ganz mlsoerfteht, und der Cic. pro Rose. Com. IO'1 Vgl. auch L. 1. C. pro soc. §. 2. I* de societ.- L. 52. tz. 2. D. pro soc. ' 14) L. 1. 7- D. Quar.- r«r. actio non dat. • Der GNMd diese Societät zu verwerfen, war wohl der, daß in ihr eine Ve-

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III. Huschte beiden Fälle von Undankbarkeit, welche von Todeswegen allein von Einflus sein konnten, d. h. wenn der Freige- lassene durch Testament oder sui non naturalos dem Pa- tron sein gesezliches Erbrecht genommen hatte, in eine dimidiae partis b. p., welche daher nach diesem ihrem Ursprünge sich dadurch von den gewöhnlichen b. posses- siones unterschied, daß sie nicht so, wie diese, zunächst eine an die civilrechtlichen Gründe sich anschließende Be- stimmung eines prätorischen Nachfolgers im Vermögen be- zwekte- sondern auf der natürlichen Verpflichtung des Freigelassenen zur Dankbarkeit oder, auf Seiten des Pa- trons, auf seinem Schmerze über die erfahrene pflicht- widrige Hintansezung beruhte; daher sie eben so wenig, wie andere durch natürliche Verhältnisse begründete An- sprüche, z. B. beim Freigelassenen selbst Alles, was aus dem obsequium et reuerentia patrono praestanda her- fließt 15)/ durch q. d. des einen oder anderen Lheiles verloren ging 16). — Bei der Agnation nun, welche in einem rein geschlechtlichen und auf beiden Seiten gleicharti- gen Verhältnisse besteht, findet sich eine solche natürliche Verpflichtung ^zur Dankbarkeit nicht; daher auch die auf

schrankung der persönlichen Freiheit selbst zu liegen schien. Daher ist die dimidiae partis b. p, wahrscheinlich erst zu einer Zeit auf- gekommen, wo die Freiheit des einzelnen Römischen Bürgers die höchste Stufe ihrer Geltung, selbst in den untersten Classen, er- stiegen hatte, d. \y. in den lebten Deeennken der freien Republik. 15) I" 10« $• 2« D. de in ius uoc. * 10) L. 3. §. 7.' L. 5- §. 1. L. 11. 12. §. 7. L, 13. in fiu. L. 10, §. 4. L. 38* pr. 39? 42' pr. 50« §. 5> D. de bon. libert, L. 9. pr. 21* pr. D. de iur. patron. L, 1. §. 2- D. si a pa- rente quis manum. Auch führen die Alten selbst diese b. p. auf die Ehrerbietung zurük, welche der Freigelassene dem Patron zu erweisen schuldig sei. L. 1. pr. D. de bou. libert. Hoc edictum a praetore propositum est honpris, quem liberti patronis ha- bere debent, moderandi gratia. Das alte pactum societatis lautete (L. 1. §. 1. eod.): ut.,nisi ei obsequium praestaret li- bertus, in societatem admitteretur patronus, Egl- L. 8» §- 3. eod.

über den Einfluß der capitis deminutio. 103 ihr beruhende b. possessio ab intestata der schädlichen Einwirkung der c. 6. nicht widerstehn kann. Wollte man sich übrigens aber die Kraft des besonderen Schuzes, den jene dimidiae paetis b. p. genießt, mit einem Beispiele aus der Erbfolge der ingenui verdeutlichen, so könnte man das Verhältnis des Freigelassenen zum Patron mit dem Familienkmdesverhaltnisse vergleichen, welches der Prätor auch durch die den Kindern (sowohl emancipatis als suis) versprochene b. p. contra tabulas und unde li- beri gegen Misbrauch der väterlichen Gewalt (Prätention und; Emancipation) schüzt und wo der natürliche Anspruch auf das Vermögen in dem Familienkindesverhältnisse selbst liegt. Nur liegt darin eine Grundverschiedenheit, daß diese b. p. c. t. oder unde liberi unmittelbar eine rein persönliche, auf gewöhnliches prätorisches Erbrecht begrün- dete b. p. ist und daher eben so einen Anspruch auf das ganze Vermögen gibt, wie ihn jeder Erbe an sich hat, woge- gen die dimidiae partis b. p. als Stellvertretern: der alten societas totorum bonorum zunächst aus einem sächlichen Anspruch herfließt und daher, wie dieser ursprüng- lich, nothwendig blos auf die Hälfte geht, ohne daß je ein ius accrescendi emtreten könnte 1?). Nun fragt es sich aber, von welcher Natur diese dimidiae partis b. p. eigentlich sei und welches Recht sie dem . Patron gebe? Es lassen sich zwei Hauptansichten denken. Entweder man sieht die dimidia pars blos als eine Schuld des eingesezten Erben oder des suus non naturalis an und behandelt den Patron ähnlich wie den legatarius partiarius oder wie den Universalfideicommiffar,

17) b. 6. pr. D. de bon. poss. Ebendaher wird auch durch das Eintreten dieser dimidiae poiUs b. p. deS Patrons nickt auch .für den eingesezten Erben die c. t. b. p. committirt, sondern dieser behalt die s. t. b. p. L. 6- pr. D. de Ii. P. L. 3- 5- 5- D. de bon. libert* Witte 1. I. p, 24»

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III. Huschke

dem nach altem Rechte ad exemplum uendiiae heredi- tatis sein Theil restituirt wurde oder man denkt ihn sich als wirklichen pratorischen Universalsuccessor, der das Erbrecht des institutus formell wie materiell auf die Halste vermindert und für seine Hälfte den Gläubigern der Erbschaft verantwortlich wird. Für die erste Meinung, welche Witte annimmt19), sind einige Stellen angeführt worden; auch könnte der Ursprung dieser b. p. dafür zu sprechen scheinen. Dennoch halte ich die zweite für die richtige. . Nicht nur bringt es die Natur der b. p. überhaupt— und ' daß die dimidiae partis b. p. dieser folge, zeigt die Gleichheit des Namens und aller formel- len Nechtsgrundsäze — nothwendig mit sich, daß sie eine wahrhafte Universalsuccession enthalte^), sondern es zeu- gen auch mehrere Aeußerungen der Römischen Juristen wenigstens indirect dafür. So lange dem Patron die di- midiae partis b. p. zusteht, sagt Julian in I.. 25. de bon. lib., wird den Erbschaftsschuldnern gegen den sie be- langenden Erben die Einrede gegeben: si non in ea

18) Gai. 2, 251. 252. 254. nebst den daselbst von Göschen citlrten Stellen. - ^ 19) Witte de luctuos. heredit. p. 24* 20) L. 1. 2. 3. pr. D. de bon. poss. L. 147- D. de R. I. — Die L. 36. D. de bou. libert. wird man nicht für das Gegenthekl anführen wollen. Denn in den Worten: quamuis aeris alieni magnitudo, quam libertus reliquerit, facultates patriinouii eius excedat UNd itt dkM Schlüsse: eum eo ipso sufficere patri- monium uideri possit, quod et heredem habeat et bonorum possessorem, liegt vielmehr ein Argument für das Gegentheil. Im Uebngen würde die dort behandelte Frage eben so bei der in- officiosi querela aufgeworfen werden können, von der Niemand bezweifelt, daß sie Erbrecht gibt. — Man denke auch an den Un- terschied dieser b. p. von der quarta D. Pii; leztere beruht wirk- lich auf einer Obligation, es -wird aber auch ansdrüklich gesagt, daß der impubes weder heres noch b. possessor sei, und daß er eben so nur eine quasi Fauiana und Caluisiana wie eine Utilis familiae erciscundae actio habe. L. l. §. 21* D. de collat. bou. L. 2- §-1. D. famil. ercisc. L. ult. D. si quid in fraud. patr. Die Klage wegen der Quarta kommt bekanntlich ans der bei der Arrogatio« abzuschliesseriden Stipulation her.

über den Einfluß der capitis deminutio. 105 causa sit patronus, ut b. possessionem pro parte de- bita contra tabulas petere possit, zum offenbaren Be- weise, daß der Patron durch die b. p. als eine Univer- salsuccession ohne Weiteres Gläubiger der Erbschaftsschuld- ner wird. Nach L. 16. §. 10. eod. soll, wenn ein (z. B. nur auf ein Viertheil) eingesezter Patron die c. t. b. p. verlangt hat, seinem Substituten die Erbschaftsklage für den Theil, dessen Besiz dem Patron gegeben ist, versagt werden. Dieses könnte ebenfalls nicht geschehen, wenn nicht der Patron eben.so wie der gewöhnliche b. posses- sor, das pratorische Erbrecht selbst erhielte; denn auch dem Fiduciar werden nur, wenn er ex SC. Trebelliano restituirt und damit den Fideicommiffar mit Erbrecht ver- sehen hat, die Klagen verweigert. Mehrere Stellen reden ausdrücklich davon, daß der Patron den eingesezten Erben eine pars ihres Erbtheiles entziehe 2l)/ womit doch auch ein prätorisches Miterbenrecht auf das deutlichste ausge- sprochen ist. Andere Stellen erwähnen wenigstens diese dimidiae partis b. p. neben der gewöhnlichen b. p. oder der Erbschaft auf solche Weise, daß man offenbar sieht, beide werden einander der Sache nach gleichgestellt 22). Die für das Gegentheil angeführten Stellen wider- sprechen diesem auch keinesweges. L. 4. C. de bon. libert. enthält gar nichts Bestimmtes für die eine oder .andere Meinung. ^ In L. 3. §.20. D. eod. Heist es zwar- der Pflichttheil komme dem Patron von dem zu, was der Freigelassene zur Zeit seines Todes gehabt oder betrüglich zu haben aufgehört habe. Aber hier ist, wie der Zusammenhang lehrt, nicht von den Wirkungen der b. p. die Rede, sondern von den Legaten oder sonstigen

21) £>. 16* §' 11* L. 41. 43. D. de bon. lib. 22) Gai. 3, 48* L. 3. §. 2* D* si qtiitl in- fiuud. patrou.

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III. Huschke Zuwendungen, welche der Patron sich einrechnen lassen muß, und wenn es sich rüksichtlich dieser fragt, ob sie bedeuten^ genug sind, um die b. p. auszuschließen, dann tritt jene Berechnung ein. Eben so spricht auch L. 44- §. 2. eod. blos von der Berechnung des Vermögens rük- sichtlich der immutanda. Was aber den Ursprung dieser b. p. betrifft, so ist zwar die atte societatis actio beten Veranlassung, be- stimmt aber nicht auch ihre Natur. . Dieses erhellt schon daraus, daß man späterhin die societas totorum bono- rum als eine sachliche Beschränkung der Freiheit verwarf und die dimidiae partis b. p. an ihre Stelle sezte, die also nicht an demselben Fehler leiden konnte, sondern persönlicher, mithin erbrechtlicher Natursein mußte. - Die- selbe Erhebung des patronatischen Anspruchs aus der sach- lichen.zu der persönlich-erbrechtlichen Form geht aber auch daraus hervor, daß dem Patron nun nicht mehr auf den Fall, der individuellen Undankbarkeit des Freigelassenen (die auf Einer Stufe mit Geschäften und Erwerbe Inter uiuos steht),: sondern im Verhältnisse der sachenrechtlichen Fortentwikelung seiner familia, auf Einer Stufe mit dem Erwerbe der heredes ex testamento oder der sui (non naturales) heredes ab intestato, gegeben wurde. End- lich führt auch die Natur des Patronatverhältnisses selbst darauf. Denn wenn auch der Grund des patronatischen Anspruchs in der Freilassung, mithin in einem frühem Eigenthumsrechte liegt, so ist doch nach geschehener Frei- lassung, wie auch oben schon bemerkt wurde, der An- spruch selbst nur als persönlicher, in einem Erbrecht aus- zudrückender, denkbar. Steht demnach fest, daß die dimidiae partis b. p. wahrhaftes prätorisches Erbrecht gibt, so kann ferner auch

. Aber den Einfluß der capitis deminutio. 1Q7 nicht bezweifelt werden, daß dieses,, abgesehn von der Form, in welcher es auftritt, auf Seiten des Patrons ein Jntestaterbrecht ist, ähnlich dem Pflichttheilsrechte, welches durch die querela inofficiosi testamenti geltend gemacht wird. Hierdurch kommen wir aber zu dem wich- tigen Resultat, daß der Prator durch diese b. p. im Pa- tron mittelbar ein natürliches, von seiner o. d. nicht zu zerstörendes Jntestaterbrecht anerkennt. In die regelma- , ßige Reihe der b. possessiones ab intestato gehört sie nicht; denn wie der Prator sie ausspricht,, tritt sie ent- weder dem gültigen Testament, oder, dem regelmäßigen, auch vom Prätor anerkannten Jntestaterbrecht entgegen 23) und weicht auch darin von dem lezteren ab, daß. sie noth- wendig nur auf einen Theil geht. Daher kann sie ex edicto (de bonis libertorum) niemals als gewöhnliche b. p. ab intestato Vorkommen. TCbev in dem Princip, von welchem der Prätor stillschweigend in jenem Edl'ct ausgeht, liegt doch die Anerkennung eines Jntestaterb- rechts und im geeigneten Falle muß dieser implicite, auf- gestellte Grundsaz durch Decrete zu wirklichen b. posses- siones ab intestato sich entwickeln. Nur zwei Fragen sind dabei noch zu beantworten. Erstens: welche Kraft hat dieses Jntestaterbrecht, oder mit andern Worten, welcher Classe in der Reihefolge der gewöhnlichen b. possessiones ab intestato steht es gleich? und zweitens: umfaßt es immer nur die Hälfte, wie in den ausgesprochenen beiden Gestalten der c. t. und c. s. n. n. b. p., oder geht es gegen minder Berechtigte auf die ganze Erbschaft?

23) Denn unde liberi beruft der Prätor auch die «VII »ntura- les (L. l. §. 6- v mide liberi) «nb jene Classe geht nach der re- gelmäßigen Folge der Classe unde legitimi schlechthin vor.

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HL Huschke Hinsichtlich der ersten Frage hätten wir an sich die Wahl zwischen den Gassen unde legitimi, tamquam ex familia und unde cognati manumissoris. Es fällt aber in die Augen, daß bloß die erste Gasse hieher paßt, weil bloß diese dem Patron und dessen Kindern, d. h. den Personen, welchen der Prätor diese dimidiae partis b. p. verheist, eigen ist. Auch führt darauf der Umstand, daß, wenn der Prätor in dem Patron überhaupt ein Recht an- erkennt, er doch zunächst von der Regel ausgehn muß, d. h. von dem Zustande und der Berechtigung desselben, worin er ohne c. d. sich befindet. Daß man aber nicht etwa sagen könne, ohne c. d. werde dem Patron das Recht, welches er unde legitimi habe, mit derselben das der siebenten Gasse gewährt, folgt daraus, daß der Prä- tor ohne alle Rüksi'cht auf c. d. dasselbe Recht dem Pa- tron überhaupt ertheilt und dieses nicht etwa für den pa- tronus c. deminutus durch einen Cognaten des Freige- lassenen oder durch Personen der vierten bis sechsten Classe verloren geht. ^ > Was die zweite Frage betrift,. so könnte man zu- nächst sich zu der Annahme geneigt fühlen, auch da, wo unser Edict nicht c. t. oder c. s. n. n. zur Anwendung komme, sei das pratorische Versprechen stets auf die Hälfte beschränkt, theils weil der in jenen Fällen aus- drüklich ausgesprochene Wille auch für die nicht besonders erwähnten Fälle gelten müsse, theils weil der Ursprung dieser b. p. aus der societas totorum bonorum darauf führe. Dennoch halte ich mich jezt vom Gegentheil über- zeugt. Offenbar nemlich bezieht sich die Beschränkung auf die Hälfte in jenen beiden Fällen auf den ekgenthümlichen Kampf, in welchen hier die dem Patron gebührende na- türliche Ehrerbietung mit dem an sich bessern Rechte der eigentlichen Erben tritt, ein Kampf, den der Prätor

über den Einfluß der eapitis deminutio. 109 ähnlich wie das Civilrecht selbst in dem Fall übergange- ner 5UL6 dahin schlichtete, daß er beiden Momenten gleiche Bedeutung ließ und so den Patron auf die Halste berief. Da nun. in Ermangelung von eingesezten Erben oder sui heredes ' non. naturales jener Conflict wegfällt und zu der natürlichen Forderung des Patrons auch das regelmä- ßige Jntestaterbrecht hknzutrktt, so muß er von hier an in solidum zugelassen werden. Auch wird dieses durch die Bezugnahme auf die srühere societas bonorum nicht nur nicht Entkräftet, sondern vielmehr bestätigt. Denn diese ist nur gegen die freigewordene Familie des 'libertus selbst gerichtet;, ihr . entspricht also unsere b. p. nur in dem Falle , wo der Freigelassene^ entweder selbst sich einen Er- ben. ernennt ^und. so. civilrechtlich seine sachliche iarnilia erhalten hat, oder wo durch Annahme von sui sein Stamm fortgesezt wird. Ueber diese beiden Falle hinaus tritt der rein erbrechtliche Gesichtspunkt ein, welcher von selbst eine Berufung zum ganzen Nachlaß mit sich bringt. Auch haben wir noch eine Stelle übrig, welche ausdrük- lich bezeugt, daß in dem Falle, wo der eingesezte Erbe zwar'die hereditas angetreten, aber die b. p. nicht ver- langt hatte, der Prator dem Patron außer-der schon er- theilten dimidiae partis O. t. b. p. noch auf den übrigen Lheil und somit -zusammen für die ganze Erbschaft die b. p. versprach 24),- ein sicherer Beweis, daß jene Be- schränkung auf die Halste-nur durch das Verhältnis zu einem vorhandenen s. t. b. possessor bestimmt war. Unser Resultat wäre also.- daß zwar aus dem Edict unde legitimi niemals feer , patronus c. deminutus eine

24) L. 6* pr. D. de B. P. Davon, daß der eingesezte Erbe die hereditas angetreten habe, sagt die Stelle nichts. Es folgt aber daraus, daß der Patron schon coirn-a tabulas b. p. verlangt haben soll, welches nicht möglich ist vor Antretung der Erbschaft.

lio

III. Huschte

b. p. verlangen kann , wohl aber nach dem Princip des EdictS de bonis libertorum ihm eine solche eben so ver- willigt werden muß, als wäre er legitimus geblieben. , Es sind nun noch die einzelnen Anwendungen, dieses Grundsazes durchzugehn und 'dabei zugleich das Verhält- nis genauer zu entwickeln, in welchem dieses Intestaterb- recht des Patrons oder seiner Kinder zu andern regelmä- ßigen Zntestaterbrechten steht. Beides werden wir an die Interpretation der Stellen anknüpfen, welche sich aus dem entwickelten Grundsaz erläutern. Die allgemeinste Stelle ist L. 23. pr. D. de bon. Ubert. aus Julians lib. 27. Digestorum. §i libertus, praeterito patrono, extraneum instituerit heredem, et patronus, antequam contra tabulas bonoruin possessionem petierit, in adoptionem se dederit, deinde scriptus omiserit hereditatem', pa- tronus totorum bonorum 25) liberti possessionem ut legitimus petere potest. Der. Jurist spricht hier den einfachen Grundsaz- aus, daß, wenn ein Freigelassener mit Uebergehung des Patrons einen Fremden eingesezt und der Patron, ehe er die c. t. b. p. verlangt, eine c. d. erlitten hat, der leztere nach Ausschlagung der Erbschaft von Seiten- des eingesezten Erben, eben so wie ein legitimus, eine lotorum bono- rum possessio verlangen könne. Diese b. p. ist offenbar ab intestato, weil das Testament durch Destitution rük-

25) Gothofredus bemerkt zu diesen Worten:' Al. certae partis bonorum. Schwerlich eristirt diese Lesart in einer Hand- schrift oder einem Drucke, sondern ist. eine Conjectnr, daher'ent- standen, dass Jemand, vielleicht Gothofredus selbst, diese Stelle mit l. 6. pr. D. de bon. poss., ans welche er sich beruft, nicht zu vereinigen wußte.

warts vernichtet ist 26) , sie steht aber nicht aus dem Edict über die gewöhnliche Reihenfolge der b. p. ab*' intestato zu, sondern aus dem Edict de bonis libertorum. Bei- des deutet der Jurist an, lezteres dadurch, daß er auf to- torum b. p. einen so besondern Nachdruk legt, denn dieses soll sagen, daß hier die ausdruklich versprochene dimidiae pariis b. p. frei) stillschweigend nach Lage des Falles in eine gewöhnliche b. p. verwandele, ersteres da- durch, daß er den Grund dieser b. p. auf die Classe umie legitimi zurükführt. Wohlbedächtig sagt er aber nicht: unde legitimi, sondern: ut legitimus, denn jenes würde die unrichtige Vorstellung gegeben haben, daß diese b. p. ex ea parte edicti, unde legitimi uocantur, herrühre, wahrend dieses nur anzeigt, daß der Prator in dem Edict de bonis libertorum den Anspruch des Patrons auf das Vermögen des Freigelassenen eben so anerkennt, wie bei dem emancipatus, d. h. rescissa c. d. (L. 6. §. D. de 15. T.). Daß man nun weder mit von Löhr 27) ein non in diese Stelle einzuschieben, noch mit Förster 28) die Worte ut legitimus für untergeschoben zu halten braucht, welches beides vielmehr dem Gedankengange des Juristen etwas Wesentliches entziehn würde, wird jedem von selbst einleuchten. Unterholzner hat die Stelle so verstanden. In diesem Falle, sagt er, war dem Patron durch, die Existenz des Testaments die c. u b. p. deferirt und diese blieb ihm troz seiner c. d. deferirt, weil der Prätor auf

26) Man verwechsele diesen Fall ja nicht mit dem der L. 6. pr. D. de ß. P., wo der Patron zwar auch nach und nach kotoruin. b. p. erhalt, aber, da der Erbe die Erbschaft angetreten hat, beide Male contra tabulas. ‘ 27) In seinem und von Grolman's Magazin. V.UI. S.272. Anmerk. 6. 28) Zeitschrift f. gesch. R.-Wissensch. B. v. S. 61. Anm.t4.

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III, Huschke leztere bei dieser b. p. nicht Rükstcht nimmt. Nachher schlug nun freilich der Erbe aus und machte das Testa- ment destitut. Allein dadurch -konnte die c. t. b. p., welche einmal zur Zeit des/Todes .begründet- war, nicht wieder aufgehoben: werden, indem ja die Rechte, welche in Be- ziehung^ auf einen Nachlaß deferirt werden, sich immer nach dem Augenblicke des Todes richten, ohne daß spa- tere Ereignisse etwas darin ändern können. Folglich blieb auch jezt dem Patron noch seine c. t. b. p. Weil aber inzwischen der Erbe ausgefallen war, so ging sie nun nicht -mehr blos auf die Hälfte, sondern die andere Hälfte accrescirte auch und er bekam die ganze Erbschaft, ebenso als wenn er als legitimus geerbt hätte (ut legitimus).— Diese Erklärung empfiehlt sich auf den ersten Blik durch Einfachheit, aber sie ist unrichtig aus dem einzigen Grunde, daß die c. i. b. p. nicht anders und nicht eher deferirt wird, als wenn der.fremde Erbe die.Erbschaft.angetre- ten hat 29). Folglich konnte in diesem Falle der Patron auf keine Weise eine c. t. b. p. verlangen 30). Wir fügen nun noch die zwiefache Bemerkung hinzu, daß die Entscheidung des Juristen offenbar eben so aus- gefallen sein würde, -wenn der Freigelassene statt eines nachher ungültig gewordenen Testaments gar keines hin- terlassen hätte 31), weil im einen wie im andern Falle

29) L. 3. §. 5. 12* v. de bon. libert. L. 4. pr. D. de b. 30) Unsere Stelle, so wie unsere ganze Frage behandelt auch lau. a Costa ad z. 4. I. quib. mod. tut. fm. Aber er sagt blos, der Prator schüze den patrouus 6. d. in der gesezlichen Erb- schaft, ohne sich auf die Begründung naher einzulassen. Eben so Schulting ad ülp» tit. li. 110t. 27* 31) Jenen Fall sezt der Jurist nur deshalb voraus, Mil er zeigen wollte, wie derjenige, welcher blos eine dimidiae partis c. t. b. p. gehoft und mit Nüksickt darauf die c. d. nickt gescheut hatte, doch noch eben so, als wäre die c. d. nicht vorgefallen, die ganze Erbschaft bekommen könne. In dem Uber 27, woraus unser

über den Einfluß der capitis deminutio. 113 auf gleiche Weise Jntestaterbfolge eintritt, und daß, indem der Jurist nichts davon sagt, ob außer dem Patron noch andere in spätem Classen zur Jntestaterbfolge berechtigte Personen vorhanden gewesen seien, dieser Umstand gleich- gültig. gewesen, mithin der Patron jedenfalls den einzigen und ausschließlichen Anspruch auf die L>. p. gehabt haben muß 31 *). Eine andere Stelle aus Pomponius lib. 4. ad Sabinum L. % §. 2« O. de bon. libert. gibt uns einen Fall, in welchem das pratorische Jntestaterbrecht des capite deminuirten Patronatsberechtigten bestimmt auf das Edict über die c. t. b. p. zurükgeführt, zugleich aber in einer eigenen Collisron mit gewöhnlicher Jntestatberechtigung ge- zeigt wird. Si filius emancipatus nepotem in potestate aui reliquisset, bonorum possessionem partis dimi- diae dandam ei filio intestati liberti, quainuis iure ipso legitima hereditas ad nepotem per- tineat: quia et contra tabulas eius liberti et lilio potius bonorum possessio partis debitae daretur.

Fragment entnommen ist, handelte Julian schon von der b. p. ab intestato, wie nicht mir aus §. 1 und 2. derselben L. 23.» son- dern auch aus L. 21* G. si quis omissa caus, testam. L. 2. D. si tabui, testam, nullae ex st. - L, l. 4. D. unde legit. L. 22. D. de bon. libert. und L. Z. D. unde cognati hervvkgeht. Von der 0. t. b. p. des Patrons war bereits lib. 25 und 26. die Rede gewesen, L. 20. D. de bou. libert. L. 11. 13* 21« eod, L. 1» §. 6* L. 6- 8- D. si quid in fraud. patr. 31 *) Dem widerspricht auch nicht Gai.3,51. (vgl. oben Not. 8.), wonach die Kinder der liberta cognationis iure potiores sein sollen, als die patrona c. d. Denn der patrona versprach der Prator die dimidiae partis b. p. Überhaupt nicht (Gai. 3, 49* Ulp. 29,6.); mithin hatte sie auch das von der c. d. unzerstör- liche Jntestaterbrecht des Patrons nicht, wurde vielmehr erst in der siebenten Classe berufen und daher von den Kindern der liberta in der dritten ausgeschlossen. Rheinisch. Mus. VI. Bd. Ites Heft. 8

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III. Huschke Wenn wir vorhin dem patronus c. d. einen Anspruch auf den Besiz des ganzen- Nachlasses zuerkannten, so geschah dieses mit der ausdrüklichen Voraussezung, daß die außerdem vielleicht noch vorhandenen zur Beerbung fähigen Personen ein schlechteres Recht hatten als er. Wie aber,, wenn sie mit ihm gleich berechtigt, d. h. in der Classe und« legitimi berufen sind und folglich auch iura legi- timo Erben werden können? Wir antworten: Da der Prätor .bem. capite deminutus zwar vollkommen das Recht eines legitimus geben, keineswegs aber ihn dem legitimus vorziehn will, so werden in einem solchen Falle beide gleiche Ansprüche haben. Wäre also ein Sklav von zwei oder drei Herren manumittirt worden, so würde nach dem Lode des Freigelassenen der eine Patron, welcher c. d. erlitten, aus dem Edict de bonis libertorum eine dimidiae oder tertiae partis b. p. ab intestato, der an- dere oder jeder der andern die b. p. unde legitimi eben- falls auf die Halste oder ein Drittel erhalten und damit zugleich.heres sein. Mehr Schwierigkeit scheint dagegen der Fall zu machen, von dem unsere Stelle handelt, wo in derselben Familie in verschiedenen Graden Patronats- berechtigte vorhanden sind, von denen der nähere eine c. d. erlitten hat. Wenn ein verstorbener Freigelassener in der Familie seines Patrons einen emancipirten Sohn und von diesem einen in der Gewalt gebliebenen Enkel hinterlassen hat, so muß, behauptet Pomponius, dem Sohne eine intestati b. p. auf die Hälfte gegeben werden, obgleich die geftzliche Erbschaft dem Enkel gehört; denn selbst contra tabulas würde ja dem Sohne und zwar diesem vor demEnkel, die b. p. auf den Pflicht- teil gegeben werden. Wie ist diese Entscheidung und der dafür 'angeführte Grund zu verstehn? Offenbar nach folgender Auffassung der Sache. In dem Edict de bonis libertorum zieht der Prätor ohne Rüksicht auf c. d.

über den Einfluß der capitis deminutio. 115 den Patron dem civitrechtlichen Anspruch des institutus und des SUUS non naturalis auf die Halste vor und er- kennt damit in ihm eine dem an sich bessern Civilrecht derogirende natürliche Jntestatberechtigung desselben an. Wenn nun der Freigelassene mit Hinterlassung mehrerer Glieder der Familie des Patrons ad inteslato stirbt, und es ist unter diesen keine c. d. vorgefallen, so entscheidet' freilich rein das gewöhnliche. Intestaterbrecht (edictum unde legitimi)', weil der Prator in dem Edl'ct de bonis libertorum nur von diesem ausging, ,und das einzige Eigenthümliche des leztern, die Nichtberüksichtigung der c. d. hier nicht zur Anwendung kommt. Wenn aber eine c. d. vorgefallen ist und der c. deminutus dem Grade nach so nahe steht, daß er nach jenem Edict allerdings c. t. berufen wäre, so muß er auch jezt aus dem Grunde desselben Edicts ab inteslato gegen die regelmäßigen In- testaterben auf dieselbe Portion berufen sein, weil der An- spruch des c. deminutus gegen diese leztern, welche von dem Testamentserben äusgeschloffen sein würden, doch nicht weniger stark sein kann, als der gegen den Testa- mentserben, welcher jene regelmäßigen Jntestaterben aus- schließt, gegen welchen aber der c. deminutus die dimi- diae partis b. p. hat. Mit andern Worten: Obgleich das Edict de bonis libertorum ausdrüklich nur c. t. und ab inteslato gegen die sui non naturales die dimidiae partis b. p. gibt, so liegt doch in seiner ratio» daß die- selbe dimidiae partis b. p. in dem Falle, wo dem capite deminuirten Patronatsberechtigten andere iure legitimo Berechtigte entgegentreten, welche er im Falle der c. t. b. p. ausgeschlossen haben würde, ihm gleichsam contra legi- timos gegeben werden müsse. Jenes Edict tritt hier ebenso stillschweigend mit dem über die b. p. unde legitimi in Kampf, wie dieser Kampf gegen das Edict über die s. t. b. p. und die b. p. unde liberi in ihm ausgesprochen 8 *

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III. Huschke ist. Nach dieser GrundansichL werden sich nun auch alle ähnlichen Fälle leicht entscheiden lassen. Waren z. B. in jenem Falle statt Eines zwei Enkel in der Familie des Patrons zurükgelassen worden, so würde ebenso der eman- cipirte Sohn eine dimidiae partis b. p. erhalten und die Enkel sich in die andere Halste theilen. Dasselbe würde eintreten, wenn die Zusammentreffenden verschiedenen stir- pes angehörten, z. B. der Freigelassene hinterließe einen patronus 6. 6. und von einem zweiten verstorbenen Patron zwei in der Familie gebliebene Kinder. Denn das Edict 6s bonis libertorum gibt hier die Hälfte überhaupt ge- gen die legitimi, einerlei woher diese kommen, und so wie die durch jenes Edict Berufenen unter sich ihre Hälfte nach Köpfen theilen, so wird auch für die legitimi die gewöhnliche Theilung in dieser Classe beibehalten; 'auf Stirpes kann weder hier noch dort gesehen werden. Wäre also der Sklav von dreien freigelassen worden, unter denen der noch lebende A eine c. 6. erlitten, B ein und C zwei Kinder hinterlassen hätte, so würden nach dem Tode des Freigelassenen A die Hälfte und jedes der drei Kinder ein Sechstheil erhalten. Wie aber, wenn das eine Kind von C <utd(> capite deminuirt worden wäre? Man hüte sich .hier die Lehre von dem per alios . commisso edicto anzuwenden. Vielmehr würde jenes Kind ganz leer ausgehn, weil es weder nach dem Edict de bonis libertorum, als ausgeschlossen von A, noch nach dem tmde legitimi, als ausgeschlossen durch seine c. 6., be- rufen ist. Wären aber aus verschiedenen Stämmen mehre in gleichem Grade entfernte Patronatsberechtigte vorhan- den, von denen einige eine c. 6. erlitten, andere nicht, so würden diese unter allen Umständen jeder zu einem Kopf- theil berufen sein, z. B. wenn von drei Patronen der eine A, der andere B, C, und der dritte v, E, F, hinterlassen und A, C und F eine c. 6. erlitten hätten, jeder zu %.

über den Einfluß der capiti« deminutio. 117 Nachdem so der wahre Sinn unserer Stelle nach allen Seiten hin ans Licht gestellt ist, sei es noch erlaubt, darauf aufmerksam zu machen, daß in ihr ein ganz ent- scheidendes äußeres Argument gegen die Meinung derer liegt, welche glauben, daß in der Classe unde legitimi dem Patron und dessen Kindern die c. d. nicht geschadet habe. Denn wäre das richtig, so müßte im vorliegenden Falle der Sohn den Enkel ganz ausschließen, weil er um einen Grad näher steht und das gesezliche Erbrecht ver- möge Patronats sich jedesmal nach Gradesnahe bestimmt. Dennoch hat Unterholzner 32) auf diesem Wege eine Erklärung versucht. Er sagt, es sei wohl klar, daß hier der emancipirte Sohn unde legitimi succedkre, aber sicht- bar geschehe es mit besonderer Rüksicht auf das Dasein eines nicht emancipirten Enkels, wo die Zulassung des- wegen keine Schwierigkeit habe haben könne, weil schon durch diesen Enkel die b. p. unde legitimi begründet ge- wesen wäre. Die Hälfte gerade habe man ihm zugewie- sen, weil billiger Weise der Sohn eben so viel hätte haben müssen, als er durch die c. t. b. p. mit Ausschließung des Enkels bekommen haben würde. -- Die Differenz dieses Princips von dem unsrigen ist offenbar-, nach jenem würde ohne das Dasein des Enkels der Sohn nicht zur Zntestaterbfolge berechtigt sein, nach dem unsrigen aller- dings, und zwar „ut legitimus” zur ganzen Erbschaft. Uebrigens wird Niemand eine große Annäherung zur rich- tigen Erklärung der Stelle in dieser Auffassung verkennen. Viel weniger Schein hat die Erklärung von För- ster 33). Dieser sezt voraus, daß 1) diese Stelle auf

32) Zeitschr. f. geschichtl. Rechtswissensch. B. V. S. 56. Vgl. auch "Witte de luctuos, hered. p. 21*- 33) Zeitschr. a. a. O. S. 59.

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III. Huschke einen Fall gehe, wo durch die lex P. P. ein Erbrecht auf einen Kopftheil begründet wäre, also der Freigelassene ein centenarius gewesen und mit Hinterlassung von weniger als drei Kindern verstorben sei; 2) daß der Freigelassene ein leibliches Kind hinterlassen habe, welches jedoch 3) nicht 8uu8 gewesen sei. Aber auch alle diese Voraussezungen zugegeben — obgleich sie sämmtlich in die Stelle hinein- gedacht sind, — so wäre ja dann die Entscheidung des Juristen schon um deswillen unmöglich, weil alsdann der Sohn des Patrons mit diesem Sohne des Freigelassenen hatte 'theilen müssen und nicht mit seinem Sohne, dem Enkel des Patrons; denn daß der Jurist Meinte, der Enkel solle durch die beredilas die andere Hälfte wirklich bekommen, ist wohl daraus klar, daß er diesen überhaupt anführt. — Eine ältere Erklärung von Janus a Costa 24) versteht den Fall so, als wenn der Freigelas- sene außer dem Sohne und Enkel seines Patrons auch noch einen eigenen suus non naturalis hinterlassen hatte; hier solle der Sohn des Patrons eben so, wie contra tabulas liberti dem Enkel gegen den 8UU8 vorgezogen werden. Aber abgesehn davon, - daß auch hier wieder ganz willkürlich etwas vorausgesezt wird, wovon die Stelle nichts weiß, so ist auch die Voraussezung nach der Stelle selbst unmöglich. Denn wenn der Freigelassene einen 8uu8 non naturalis hinterlassen hat, wie kann dann der Jurist sagen: die hereditas gehöre iure ipso dem En- kel des Patrons, da sie ja vielmehr dem suus non naturalis zustehn würde? Oder sollten wir die Worte: quamuis iure ipso legitima hereditas ad nepotem pertineat hypothetisch verstehn (wenn der suus non naturalis Nicht vorhanden wäre)? Das wäre doch nur

34) lau. a Costa ad §.2. I. de auccess. libert.

über den Einfluß der capitis deminutio. 119 eine zweite Willkür, durch welche die erste für eine Zeile wieder suspendirt würde. Endlich sieht man bei der ganzen Erklärung nicht ein, warum der Jurist ge- rade diesen Fall gestellt, und nicht vielmehr ohne Weiteres gesagt hat: der emancipirte Sohn des Patrons geht dem in der Gewalt gebliebenen Enkel vor, wenn es sich fragt, wer von beiden die dimidiae partis b. p. contra suos non naturales oder contra tabulas haben solle. Ob Justinians Arbeitern selbst unsere Stelle deut- lich gewesen sei, steht sehr zu bezweifeln. Denn nachdem durch Justinians Constitution die c. t. b. p. von der Hälfte auf ein Drittheil herabgesezt war, hätte nach strenger Consequenz der Sohn .gegen den Enkel nur eine tertiae partis b. p. in Anspruch nehmen können. Dennoch ließ man hier das sonst gewöhnlich in „portionis debitae" verwandelte dimidiae partis stehn 35). Indessen ist es nicht unmöglich, daß man für den Fall einer Collisi'on des patronus c. d. mit den legitimi die Erhöhung des Drittheils auf die Hälfte mit Bewußtsein gewollt habe, wenn gleich in der Constitution selbst nichts davon steht. Ein anderer Fall wird erwähnt, in dem der Grund- saz dieser außerordentlichen b. p. ab intestato in einer ei- genthümlichen Anwendung auf rieueres Recht erscheint. Das SC. de assignandis libertis hatte verordnet, daß ein Patron, sobald er nur zwei öder mehr Kinder in sei- ner Gewalt habe, einem oder mehren seiner Kinder mit Ausschluß aller andern die Patronatsrechte über seinen Freigelassenen sollte zutheilen können. Wenn nun der Freigelassene starb, so erbte der Assignatar und seine

35) Wekgl. Schräder zu §. 1. I. de success. Hbert.

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III. Hufchke Kinder mit Ausschluß seiner Brüder, übrigens aber nach gewöhnlichem Successionsrechte, und erst nach dem Aus- sterben dieses Stammes kam die Succession an die übrigen Kinder des Patrons zurük, so als wäre die Assignation gar nicht vorgefallen. 'Wie nun, wenn der Afsignatar einen emancipirten Sohn hinterließ, ward dieser auch den Brüdern des erstem vorgezogen? Hatte man diese Frage nach unserm obigen Principe entschieden, so würde der emancipatus, da ihm die c. t. b. p. vor seinen Oheimen wenigstens nicht abzusprechen war, ebenfalls ab intestato die Hälfte haben bekommen müssen,' die andere Hälfte würde mit der b. p. unde legitimi an die Oheime ge- fallen sein. Anders aber entscheidet Ulpian 36). Er zieht den emancipatu8 den legitimis ganz vor und gibt ihm eine totorum b. p. Warum dieses? — Weil für diesen Fall im Senatusconsult selbst ein näherer Entschei- dungsgrund lag. Denn das Senatusconsult sagte, erst dann sollten die übrigen Kinder des Assignanten zur Erb- schaft gelangen, wenn der Afsignatar keine Kinder habe („utique si ex liberis quis in ciuitale esse desissel, neque ei liberi ulli essent, caeteris eius liberis, qui manumisit, perinde omnia iura seruentur, ac si nihil de eo liberto eaue liberta ei parens signifieasset”). An sich konnte man nun wohl geneigt sein anzunehmen, daß das Senatusconsult mit den liberi ulli die Kinder gemeint habe, welche in die civilen Patronatsrechte ein- träten,. d. h. die in der Familie gebliebenen. Allein weil damals unter den Patronatsberechtigungen vorzüglich auch die prätorischen mitzuverstehen waren, und der natürliche Ausdruk „Kinder" auch eine natürliche Erklärung im Sinne des Edicts verlangte, zumal bei einem solchen si'deicom-

36) 3. §. 4, 3, D. de assign. liberf.

über den Einfluß der capitis deminutio. 121 mißähnlichen Erweiterung verdienenden Institute 5?), so hielt man sich an das Wort; danach aber waren die emancipati wenigstens auch liberi und es folgte, daß, so lange vom Asst'gnatar noch ein Kind übrig wäre, einerlei ob in der Gewalt oder emancipirt 38), so lange von die- sem mit gänzlicher Ausschließung aller übrigen Nachkom- men des Patrons geerbt würde. Nehmen wir es nun recht juristisch genau, so wird ein solcher emancipirter Sohn ebenfalls eigentlich nur mit einer dimidiae partis b. p. ab intestato contra legitimos zugelaffen (denn das Senatusconsult hat nicht sowohl eine neue Art der Erb- folge eingeführt, als die alten Arten zu erben auf Eine Familie mit Ausschluß der andern übertragen); diese b.p. umfaßt aber in diesem Falle das Ganze, weil die legitimi durch das Senatusconsult ausgeschlossen sind und damit

„ 37) Eben daher kam es, daß man auch die Assignation an einen filiis emaucipatus zuließ, wenn nur der Assignant außerdem noch wenigstens zwei Kinder in der Gewalt hatte. L. 9. V. de assig». übert. Denn dieses war ebenso den Worten und dem ganzen Geiste des Senatusconsults gemäß. Aber nicht dem Sinne, meint Unterholz«er (Zeitschr. für geschichtl. Rechtswissensch. Bd. V. S. 58.), der daher diese Auslegung eine Annäherung an Gesezes- . Verdrehung nennt. In der That ist jene Jnterpetration so offenbar gegen den sich zunächst darbketenden Sinn des Senatusconsults, daß es Verläumdung wäre, zu sagen, Ulpian hätte dieses nicht einge- sehen. Aber Ulpian bedachte das Bestreben des damaligen Civit- rechts, lm Geist des pratoristhen Rechts zu wirken, und dem In- dividuum gegen die civilen Gattungsgeseze möglichst viel einzuräu- men; wenn daher die Worte selbst nur einen dem gemäßen Sinn irgend zuließen und weiter nichts entgegenstand, als das Auflehnen der neuen so wörtlich verstandenen Verordnung gegen die hergebrach- ten Principien eines Civilrechts, welchem die Legislation jener Zeit überall beschränkend und abdingend entgegentrat, so mußte man ohne Bedenken jene wörtliche Auslegung vorziehn. 38) Man hätte selbst noch weiter gehn und alle Kinder ohne Rücksicht auf vorhandene oder vorhanden gewesene Gewalt für vor- gezogen halten können, so wie es Cassius mit dem 80. Lar- gianum machte (Gai. 3,7i). Allein dieses würde auf jeden Fall dem Geiste des Senatusconsults wie der Bildung des ganzen dama- ligen, noch von civilrechtlicher Basis ausgehenden Rechts entgegen gewesen sein.

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III. Huschke diese b. p. aufhört contra legitimos zu sein, mithin ebenso wie gegen entferntere b, possessores auf das Ganze geht. — Uebrigens sieht man hieraus, daß es wieder un- richtig ist, wenn angenommen wird^s), in diesem Falle sei der. emancipatus mit einer b. p. unde legitimi be- schüzt worden. Schließlich kann noch die Frage aufgeworfen, werden, in wiefern die aus dem Edict de bonis liberiorum, für den patronus c. d. hervorgehende Jntestaterbfolge auf die spätern Classen der b. p. ab intestato einigen Einfluß übe? Man könnte nemlich erstens auf den Gedanken kommen, daß, weil der. capite deminuirLe Patron schon mit dem Rechte der zweiten Classe berufen sei, er deshalb nicht noch in der lezten Elaste unde cognati manumisso- ris abermals gerufen werde, und dieses mit dem den Pa- tron nicht auch erwähnenden Namen dieser Classe recht- fertigen wollen. Allein offenbar hindert diese frühere Be- rufung jene spatere nicht, weil leztere wieder auf einem eigenthümlichen Prkncip beruht. Alle Gründe also, welche für die Berechtigung des Patrons selbst in der siebenten Classe angeführt sind 40), bleiben auch jezt in Kraft. Eine zweifelhafte Frage ist, ob nun auch in der fünften Classe der patroni patronus ohne Rüksicht auf die c. d. berufen werde, wenn auch nicht gradezu, doch aus Rük- sicht auf das Edict de bonis libertorum? Ich habe sie bis dahin bestimmt verneint 41), doch bin ich jezt geneig- ter, die bejahende Meinung anzunehmen. Zwar hat der patroni patronus keine dimidiae partis c. t. b. p. und man kann deshalb nicht sagen, daß das Edict de bonis libertorum sich öttf ihn gradezu beziehe; auch soll, wie

39) Ae'ltschr. a. a. O. S. 58. 40) Studien des R. R. S. 115 rc. 41) Ebendas. S. 77.

über den Einfluß der capitis deminutio. 123 es scheint, zunächst hier nur das regelmäßige Jntestaterb- recht, welches in der Elaste unde legitimi im Verhältnis zum Vermögen des liberius» selbst vorgekommen war, im Verhältnis zu dem Patron des Freigelassenen wieder auf- gestellt werden, und in jener Elaste wird der capite mi- nutus nicht berufen. Indessen ist zu bedenken, daß der Prator hier Nicht den Ausdruk unde legitimi patroni, sondern unde patronus patroni gebraucht, welcher auch den patronus capite deminutus umfaßt, und daß das ganze Princip dieser Elaste, welches davon ausgeht, dem patroni patronus dasselbe Recht ab intestato gegen den liberti libertus zu geben, welches er gegen den li- bertus selbst genießt, allerdings darauf führt, den Pa- tron des Patrons ohne Rüksicht auf erlittene c. d. ebenso zu des liberti libertus Erbschaft zuzulassen, wie er zu der liberti b. p. zugelassen wird. Der von mir für das Gegentheil angeführte Grund, daß der Patron, welcher eine c. d. erlitten, vom Prätor nicht ebenso wie der agnatus c. d. in der Classe unde cognati, noch in einer befondern Classe berufen werde, erledigt sich von selbst, seitdem dargethan ist, 'daß der patronus c. d. sogar ebenso wie der emancipatus in derselben Classe zur b. p. gelangt, die ihm zustehn würde, wenn er nicht capite deminuirt worden wäre. Daß dieselben Grundsaze, welche für den Patron entwickelt worden sind, ebenso auch für den parens ma- numissor gelten müssen, weil dieser aus demselben Rechte zur dimidiae partis b. p. berufen ist, bedarf nur der Anführung. Auch widerspricht nicht L. 2. §. 17. D. ad 86. Tertull. Si sit agnatus defuncti et naturalis pater sit in adoptiua familia, sit et mater: admittimus matrem, quoniam patrem agnatus exclusit. Diese be- trifft nemlich nicht etwa den Fall, wo der Vater seinen Sohn emancipirt und sich selbst darauf in Arrogation ge-

124 III* Hu schke üb. d. Einfl. d. capit, demin. ^eben hat; ..alsdann würde ja der Verstorbene keinen Agna- ten haben können, sondern vielmehr den Fall, daß Jemand seinen Sohn in Adoption gab und seinen Enkel von die- sem in der Gewalt behielt 42). Wenn hier nach dem Lode jenes Großvaters der Enkel stirbt, so wird sein adoptirter Vater von dem Agnaten und dieser wieder von der Mutter ausgeschlossen Werden. In diesem Falle ist also gar Nicht von einem parens manumissor die Rede.

42) "Witte de luctuos. hered. p. 30* 34*

Kurze Charakteristik der bei einer neuen Ausgabe des Langobardischen Lehenrechts vorzugsweise zu berücksichtigenden Handschriften Von Hn. Prof. Dieck zu Halle

IV. Kurze Charakteristik der bei einer neuen Ausgabe des Langobardischen Lehenrechts vor- zugsweise zu berüksichtigenden Hand- schriften *). Won Herrn Professor Dicck zu Halle.

I. Vorbemerkungen. §. 1. Es wird sich kaum irgendwo ein mit Gesezes- krast versehenes Rechtsbuch finden, dessen kritische Bear- beitung fortwährend - in dem Grade vernachlässigt worden wäre, als es beim Langobardischen Lehenrechte der Fall ist. Unter sämtlichen Herausgebern ist Cujacius der einzige, der für die Kritik des Textes etwas Bedeuten- deres geleistet hat, ohne daß uns übrigens die Grund- säze näher bekannt sind, denen er. bei Veranstaltung sei- ner Ausgabe (Lugd. 1566.) gefolgt ist. Neben ihm ver-

i) Daß ich bei dieser Abhandlung außer meiner eigenen Schrift (Literargeschichte des Longobardischen Lehenrechts. Halle, 1828 ) noch das rühmlichst bekannte Werk von Laspeyres (über die Entste- hung und älteste Bearbeitung der Libri feudorum. Berlin 1830O gebraucht habe, versteht sich von selbst. Ich berufe mich auf diese beiden Bücher hier ein für alle Mal, und halte nickt für nöthig, sie bei den einzelen Sazen, die ich aufstelle, immer noch beson- ders, unter spccieller Angabe der Seitenzahlen, zu citiren. Rheinisch. Mus. VI. Bd. 2ö Heft. 9

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IV. Dieck

dienen allenfalls noch Russardus und Hotomanus Erwähnung. Die übrigen Kritiker des sechzehnten Jahr- hunderts, von denen sich Manche, wie Contius, Cha- rondas, Pacius, Gothofredus, Baudoza, um andere Rechtsquellen größere oder geringere Verdienste erworben haben, beschrankten sich, abgesehen von einigen im Ganzen sehr unerheblichen Abweichungen, darauf, den Text so wieder zu geben, wie ihn zunächst Cujacius geliefert hatte. Eben dies gilt von den Herausgebern des siebenzehnten und achtzehnten Jahrhunderts, deren Aus- gaben, so weit sie mir bekannt geworden sind, nichts wei- ter enthalten/ als bloße Abdrücke der frühem. Meines Wissens macht nur die Göttingische hievon eine Aus- nahme ; doch selbst diese läßt so viel zu wünschen übrig, daß E. Spangenberg die literarische Ehre seines Va- ters durch die Bemerkung, das Lehenrecht sei von Ge- bauer bearbeitet worden, gewissermaßen in besondere Verwahrung nehmen zu müssen glaubte 2 3). Nichts thut daher mehr Noth, als eine neue kritische Bearbeitung des Liber teuövrum, und die Aufnahme desselben unter die Zahl der in den Aonumeniis Ger- rnaniae historicis abzudruckenden Quellen wird einem höchst dringenden Bedürfnisse abhelfen. Es gibt von dem Liber isuäorum eine große An- zahl von Manuscripten, indem nicht nur fast alle Codices des Volumen das Langobardische Lehenrecht enthalten, sondern für dieses öfters auch selbständige Abschriften an- gelegt wurden^). Es fragt sich daher, welche Manu-

2) Spangenberg Einleitung in das Justinianische Rechts- kuch S. 484. 3) Solche selbständige Handschriften finden sich z. B. zu Halle, Tübingen, Breslau, Hildesheim, Madrid. sAuch in Nom, Cod. Palatiuo - Vaticauus 770 > Und Cod. Barberinua 487- Blum e.]

Handschriften des Lehenre chts. 127 scripte für eine neue Ausgabe vorzugsweise zu berüksichtigen seien. Bei der Beantwortung dieser Frage sind, neben den allgemeinen paläographischen Grundsazen, wonach man den Werth eines Codex zu beurteilen hat, noch ge- wisse besondere Regeln, welche sich auf die Handschrif- ten des Lehenrechts lediglich beschranken, nicht außer Acht zu lassen. — Auf die Angabe dieser besondern Regeln bleiben die nachstehenden Bemerkungen beschrankt. Es ist dabei auf die doppelte Recension Rüksicht zu nehmen, welche der Liber feudorum im Mittelalter erfahren hat; wobei zu bemerken, daß unter der neuern Recension die- jenige zu verstehen ist, welche dem Rechtsbuche, wie wir es jezt in der Litera uulgata als ein in sich selbst abge- schlossenes Ganzes besizen, zum Grunde liegt; unter der altern aber diejenige, welche hiervon sowohl in mate- rieller Vollständigkeit, als auch in der Unter- scheidung der Titel abweicht. Es wird also die Frage wichtig, worauf zunächst Rüksicht zu nehmen sei, um zu beurteilen, ob ein bestimmtes Manuscript der einen oder andern Recension angehöre. II. Von dem eigentlichen Rechtsbuche. 1) Abweichungen der Handschriften in Betreff der Rubriken. §. 2. Weicht eine Handschrift blos bei einzelnen Rubriken von der Liiera uulgata ab, so kann daraus noch nicht geschlossen werden, daß sie unter die altere Recen- sion zu subsumiren sei. So z. B. gehören die beiden Berliner Codices 4) zur neuern Recension, und doch wird

4) Gleich hier bemerke ich ein für alle Mal, daß ich die Noti- zen über die Handschriften zu Berlin und Tübingen aus L a s p e y- res, hingegen die Notizen über die bei der Göttinger Ausgabe des Lehenrechtes benuzten Manuskripte aus den Noten eben dieser 9 *

128

IV. Dieck

darin zwischen I. F. 10T 11. * so wie zwischen I. F. 27. 28.' keine Rubrik unterschieden; auch fehlt in dem einen die Ueberschrist zu I. F.23., in dem andern die zu II. F. 54. Dagegen haben einzelne Paragraphen, namentlich in I. F. 18. II. F° 34. 39. 55., besondere Überschriften. Außerdem ist die Fassung der Rubriken in beiden Ma- nuskripten hin und wieder von der Fitem uulgata abwei- chend. Unter andern, lautet die Ueberschrist zu I. F. i4. Nach der altern Recenston: "Qualiter USUS beneficii sit tenendus", nach der neuern: "Vs feudo marchiae uel ducatus uel comitatus”, in dem einen Berliner Codex hingegen; "Qualiter usus beneficii sit retinendus, alias de feudo marchiae ducatus uel comitatus”, eine Über- schrift also, welche die ältere und neuere Rubrik zugleich in sich vereiniget. — Selbst noch in der ersten Ausgabe trist man solche Abweichungen im Einzelnen, und es feh- len z. B. in der Augsburger Ausgabe von 1472 die Ru- briken von I. F. ll. 28. II. F. 54.; wenigstens schließen sich daselbst diese Titel unmittelbar an die vorhergehenden an, ohne daß dem Miniator, wie bei den übrigen Titeln, zur Ausfüllung der Rubriken der geringste Plaz gelassen wäre. Dergleichen Abweichungen im Einzelnen sind also gleichgültig; anders freilich, wenn sie durchgreifend sind. Alsdann weisen sie auf die ältere Recension aller- dings zurük, deren Rubriken, wie schon bemerkt worden, von denen der Litera uulgata der Zahl und Wortfas- sung nach bedeutend verschieden sind. Während nemlich nach der gegenwärtigen Einrichtung im ersten Buche acht- undzwanzig, im zweiten aber achtundfunfzig Titel unter-

Ausgabe entnommen habe. Was die Nachrichten über den Halli- schen Codex und die Straßburger Ausgaben von U72 betrift, so beruhen sie auf Autopsie.

129

Handschriften des Lehenrechts. schieden worden, zerfiel sowohl das erste, als zweite Buch nach der altern Necension blos in sieben, das Ganze also in vierzehn Titel. Absichtlich beschränke ich mich hier auf die des ersten Buches 5), welche folgendermaßen lauteten, und den nachstehend dabei bemerkten Umfang hatten: Tit. I. Quibus inodis feuduin acquiratur. (I. F. 1-4*) Tit. II. Quibus inodis feudura amittatur. (I. F. 5*6*) Tit. III. De natura feudi. (I. F. ?.) Tit. IV. De successione feudi. (I. F. 8- 90 Tit. V. De contenlione feudi. (I. F. 10-13*) Tit. VI. Qualiter usus beneficii sit tenendus. (I. F. 14-23.) Tit. VII. Qualiter iudicium feudi sit examinan- dum. (I. F. 24-28*). Daß in den Handschriften der älteren Recensi'on noth- wendig gerade nur diese Titel unterschieden sein müßten, kann nun freilich nicht behauptet werden; die Rubrikation der mir bekannt gewordenen, zur altern Recensi'on gehöri- gen Handschriften steht damit wenigstens im Widerspruch. Nur so viel ist anzunehmen, daß sich bei genauerer Unter- suchung von Manuscripten, die zur Zeit noch nicht hin- länglich geprüft sind, wahrscheinlich solche finden dürsten, die jener Rubrikation sich anschließen. Allein in den be- reits bekannten Handschriften der altern Necension findet sich doch immer eine merkwürdige und durchgreifende Ab- weichung ihrer Ueberschristen von denen der Tectio uul- gata. Einen Beleg dazu liefern die beiden Codices zu Tübingen und Halle. In dem Tübingischen kommen nur in den ersten acht Titeln und bei II. F. i. Rubriken vor, die aber zum Theil an andern Stellen, als in allen übrigen Manu-

5) Die Rubriken des zweiten Buches beginnen mit II. F. i. 5. 12- 23. 25. 29- 50.

130

IV. Dieck

scrkpten, angetroffen werden, und, mit einer einzigen Aus- nahme,^ durchgängig auch in der Fassung von den sonst bekannten Ueberschriften abweichen. — Aehnlich verhält es sich mit der Hallischen Handschrift, wiefern man nur die doppelte Rubrikaüon derselben gehörig unterscheidet; eine ursprüngliche, die von dem Abschreiber des Manuscripts selbst herrührt, und eine andere, die von einer spätem Hand nachgetragen ist, wie es scheint, von derjenigen, welche die Glossen hinzugeschrieben hat. Ursprünglich fehlten, meines Erachtens 6), im ersten Buche die Ru- briken zu Tit. 10. 11. 17. 18. 19- xr. 19. §. 1. Tit. 22. 23. 28.; im zweiten Buche die Rubriken zu Tit. 4- 6* 7. Tit. 8. 10. 15-22. 26. 29- 33- 34. 36. 37. 39-49* 51. 53-56. 57. 58. 7). Erst bei der zweiten Rubrikation dieses Codex sind die ursprünglich fehlenden Ueberschrif- ten, nach der gegenwärtig gangbaren Unterscheidung und Wortfassung, fast überall nachträglich beigefügt, hin und wieder auch altere Ueberschriften verbessert worden 8). — Daß die Rubriken der Tübinger Handschrift, und die ur- sprünglichen Ueberschriften des Hallischen Manuscriptes mit den vierzehn Titeln der altern Recension nicht überein- stimmen, mag, wenigstens bei dem Hallischen Codex, sei- nen Grund darin haben, daß er erst einer neuern Zeit,

6) 2>n Einzelnen weiche ich hier von Laspeyres ab. Es hat dies seinen Grund darin, daß es bei verschiedenen Rubriken unserer Handschrift zweifelbaft bleibt, ob sie von der Hand des ersten oder zweiten Rubrikanten herrühren. . 7) li. F. 57. fehlt im Cori. Halens, ganz. Dies gilt nun zwar nicht von IJ. F. 6- ll. F. 7- pr. Beide Stücke stehen indessen nicht zwischen ll. F. 5. und II. F. 7. §. 1., sondern finden sich erst am Ende der Handschrift. Der Tit. 6. kommt hier .sogar rdoppelk vor, und zwar bas zweite Mal mit einer Überschrift. — Diese An- gaben waren nöthig zur Verhütung von Irrungen, die ans der Vergleichung des obigen Textes mir spätem Bemerkungen, die ich machen werde, leicht hatten entstehen können. 8) z. B. bei l. F. 15. ll. F. 9. 50.

Handschriften des Lehenrechts. 131 dem vierzehnten Jahrhundert, angehört; sehr gut kann ja das ihm zum Grunde liegende Manuscript die altere Nubrikation gehabt haben, welche dann vom Abschreiber unseres Codex vermuthlich deshalb nicht reckpkrt wurde, weil sie im vierzehnten Jahrhundert schon nicht mehr be- folgt zu werden pflegte. Was -aber das Tübinger Ma- nuscript betrist, welches in den Anfang des dreizehnten Jahrhunderts gesezt werden darf, so möchte die Abwei- chung daraus zu erklären sein, daß sich sein Urheber genau an das ihm vorliegende Urmanuscript gehalten, in wel- chem , da es über die altere Rubrikation der Zeit nach hinaufreichte, eben diese Rubrikation noch nicht befindlich war. — Wie dem aber auch sei, beide Handschriften wei- chen von der neuen Rubrikation immer doch sehr bedeu- tend ab, und finden sich nun Codices, von denen ein Gleiches gilt, so sind sie, ganz wie jene beiden Manu- skripte, der altern Recension beizuzahlen, wie fern sie nur auch die übrigen, weiter unten anzugebenden Merkmale dieser Recension an sich tragen. Ob auf die Unterscheidung oder Nichtunterscheidung mehrerer Bücher des leider teuäornm Gewicht zu legen sei, bleibt unentschieden. Denn wie im Tübinger Codex unmittelbar auf I. F. 28- der Anfang von H. F. \ 1. folgt, in der Hallischen Handschrift aber zwischen bei- den Titeln die Rubrik steht : ‘‘explicit 1.1. incipit II", so werden auch in dem einen Berliner Manuscripte zwei Bücher unterschieden, hingegen nicht in dem zweiten, und selbst in der Edit. Argent. 1472. nicht. 2) Abweichungen der Handschriften in Ansehung ihrer materiellen Vollständigkeit. §, 3. Der zweite Hauptpunkt, worauf bei der Untersuchung von Manuscripten zu sehen ist, betrift deren materielle Vollständigkeit.

132

IV. Dieck

Zuvörderst ist hierbei, darauf zu achten, mit welcher Stelle der liber feudorum m einem Codex endiget. Das Langobardische Lehenrechtsbuch ist nemlich durch successives )tneinanderreihen mehrerer Compilationen entstanden, und scheint eine Zeit lang nur einschließlich bis II. F. 24-, vielleicht auch bis II. F. 27. gereicht zu haben. Ein Bei- spiel hiezu liefert der Tübinger Codex, welcher mit II. F. 24. schließt. Manuskripte, die auf diese Weise sich endi- gen würden, müßten im Zweifel der ältern Recension bei- gezählt werden. — Späterhin kamen noch die Titel bis II. F. 51. inclusiue hinzu, und mit diesem Titel schloß sich also ebenfalls einige Zeit lang das eigentliche Rechts- buch. Zuverlässiges Zeugnis liefert darüber die Summa des Jacobus Ardizonis, worin alle übrigen Lehen- texte, namentlich die heutigen Capitula ordinaria von II. F. 52« an, als Capitula extraordinaria 8. extraua- gantia bezeichnet und behandelt werden. Manuscripte, de- ren Schlußtitel der einundfunfzigste des zweiten Buches wäre, würden mithin gleichfalls eher der altern als der neuem Recension zuzuschreiben sein. — Bei diesen Be- merkungen versteht es sich von selbst, daß eine zufäl- lige Unvollständigkeit. am Ende der Codices bedeutungs- los bleibt. Noch sind bei der Untersuchung von Handschriften fol- gende einzelne Punkte zu berüksichtigen. A. In dem ersten Buche des Fiber feudorum fehl- ten ursprünglich Fit. 14-18. Diese Titel sind aus einer nach und nach erfolgten Paraphrase eines, zwischen II. F. 22-23. eingeschaltet gewesenen Aufsazes, der dem Tübin- ger Manuscripte zufolge einen Ugo de Gambolado zum Verfasser hat, entstanden, und können daher in Handschriften der ältern Röcension entweder ganz oder theilweise fehlen. Lezteres gilt von dem Tübinger Manu- scripte, worin zwar Fit. 17. 18- sich vorfindet, nicht aber

133

Handschriften des Lehenrechts. Tit. 14. 15. 16. Doch darf ^ wegen des Vorhanden- seins dieser fünf Titel in einem Codex- eine Handschrift der neuern Recension noch nicht zugeiheilt werden; denn das Hallische Manuscript hat diese Titel sämmtlich, und gehört gleichwohl zur altern Recension. Also nur ihre gänzliche oder theilweise Abwesenheit ist gewichtvoll. B. In II. F. i. fehlt im Tübinger Codex der über die feudalen Rechtsquellen handelnde Anfang, so daß auf die Ueberschrift: "Oberws Anselmo”, sogleich II. F. i. §. 1. “Sciendum est itaque” folgt. Auf diese Lücke ist indessen wohl schwerlich etwas zu geben. Schon die Wortverbindung des ersten Paragraphen mit dem Vorher- gehenden durch Itague, — welche sich überall findet, ob- wohl sie im Cod. Halens., ganz wie in der Litera uul- gata, nicht durch Itaque, sondern durch Autem bewirkt wird, — deutet, aller andern Gründe zu geschweigen, unzweideutig genug darauf hin, daß das Principium die- ser Stelle einen integrirenden Bestandteil von Obertus Briefe ausmacht,- und daher wohl zu keiner Zeit in die- sem Briefe gefehlt hat. Seine Abwesenheit in der Tü- binger Handschrift ist daher gewiß als eine Eigenthüm- lichkeit dieses Codex zu betrachten; eine Abweichung der altern Recension von der neuern ist um so weniger darin zu finden, als dieses Stük in dem Hallischen Manuscripte vollständig angetroffen wird 9). — Desto bedeutungsvoller wird folgende Abweichung der Tübinger Handschrift. C. Es fehlt nemlich II. F. 6., und eben so II. F. 7. pr. darin gänzlich. Auf gleiche Weise fehlen diese Stücke im Hallischen Codex, und in vielen andern Hand- schriften, wenn nicht gerade ganz, doch wenigstens zwischen II. F. 5. und II. F. 7. §. l. In der Hallischen finden sie sich erst unter den Texten hinter II. F. 51-, also unter

9) Eben so im Cod. Aug. I. der Göttinger Aufgabe.

134

IV. Dreck

denjenigen, welche nach der altern Recension blos als Cn- pitula 6xtt-30i-äiiiJrir» zu betrachten sind; der Tit. 7. pr. ist sogar erst von spaterer Hand, am Ende der ganzen Handschrift, nachgetragen worden. ' In dem von Ge- bauer benuzten, mit Cod. Aug. I. bezeichnten, vormals zu Augsburg, gegenwärtig zu München befindlichen Ma- nuscripte 10) fehlt dieser leztere Text gänzlich; der erste (II. F. 6.) nimmt hingegen dieselbe Stelle darin ein, wie im Hallischen. Auch sagt Cujacius gegen das Ende seines Commentars zu diesen Texten, daß sie “inmelio- ribus libris” nicht vorhanden seien; eine entsprechende Be- merkung enthält außerdem die Glosse zu II. F. 7. In den beiden Berliner Handschriften, so wie in den vier Manuftripten, welche Gebauer neben dem Cod. Aug. I. benuzt hat, und die, wie die Berliner, sich der neuern Recension anschließen,-finden sich dagegen diese Stellen, und zwar zwischen II. F. 5. und II. F. 7. §. ±. Dem allen zufolge leidet es keinen gegründeten Zweifel, daß beide Texte in der ältern Recension noch nicht gestanden haben. — Auf ihr Dasein oder Nichtdasein in den ein- zelnen Handschriften ist daher ganz besonders zu achten. D. Eine andere Abweichung beider Necensionen be- steht auch darin, daß der schon oben erwähnte Aufsaz des Ugo de Gambolado in den Handschriften der neueren Recension fehlt, in denen der altern Recension aber ange^r troffen wird, nemlich hier hinter II. F. 22. Zeugnis dar- über liefern die Tübinger und Hallische Handschrift, des- gleichen der Cod. Aug. I. laut der Gebauerschen Aus- gabe. In den übrigen, von Gebauer (und Schwarz) verglichnen Manuscripten, so wie in den beiden Berliner Handschriften fehlt er; eben so in dem Codex, welcher der

10) Schräder Prodromus corpor. iur. ciuil. png. 63* Ntuu. 117,

135

Handschriften des Lehenrechts. Edit. Argent. 1472 zum Grunde liegt. Auch bemerkt Cujacius in seinem Commentar, weder zu II. F. 22. noch zu II. F. 23-, daß er in den von ihm zu Nathe ge- zogenen Handschriften zwischen den bezeichnten Texten ein fremdartiges Stük gefunden habe. -- Wie man, vorzüg- lich des Tübinger Codex wegen, mit vollem Rechte an- nehmen darf, standen die Bemerkungen des Ugo öe G am bol ad 0 hinter II. F. 22. ursprünglich. Von hier aus wurden sie in einer Paraphrase zuerst theilweise, so- dann (fast) ihrem ganzen Umfange nach in das erste Buch zwischen I. F. 43. und I. F. 19. verpflanzt, woselbst sie also nunmehr die Tit. 44 -18. ausmachten. • Allein auch nachdem diese Transplantation bereits vollständig er- folgt war, blieb der Aufsaz des Ugo gleichwohl an sei- nem ursprünglichen Plaze einstweilen noch stehen-, und so erklärt es sich: daß er in der Hallischen Handschrift und dem Cod. Aug. I. mit der daraus entnommenen, dem ersten Buche dieser beiden Manuscrkpte vollständig einver- leibten Paraphrase ein wirkliches Doppelstük bildet. Bei der Bildung der zweiten Recensi'on wurde er dann aber ausgeschlossen, und nur ein bedeutenderes Stük desselben, welches in I. F. 14-18. nicht recipirt worden war, ging in die Glosse zu II. F. 23. wörtlich über n). Eben diese Glosse ist hierüber zu vergleichen, worin außerdem der dem Ugo'schen Aufsaze angehörigen Texte lmit der Bemerkung gedacht wird, daß sie in verschiedenen Handschriften vor- kämen, aber (in den neuern Manuscripten) ausgeschlossen zu werden pflegten. Demnach könnte es zwar Codices der neuern Recension mit dem Aufsaze Ug o's wohl geben, allein das Dasein dieses Stüks würde hier stets nur sehr zufällig sein. — Immer würde man daher allerdings be-

it) Es fängt fl» Mit: In hia omnibus.

136

IV. Dieck

deutendes Gewicht darauf legen müssen/ ob diese Texte in einer Handschrift fehlen oder nicht. E. Bedeutungslos bleibt es hingegen, daß in II. F. 23- öfters das ganze Principium ausgelassen ist, so daß auf die Anfangsworte dieses Textes.- "Obertus de Orto Anselmo filio suo salutem. Cogis me”, sofort der erste Paragraph folgt: "Imprimis te illud scire oportet”. Schon die Glosse macht hierauf aufmerksam. Indessen ist diese Lücke für unfern Zwek gleichgültig, da sie sich in den Handschriften' beider Recensionen findet und nicht fin- det. Wahrend sie z. B. nicht nur in der Hallischen Handschrift und in dem Cod. Aug. I., sondern auch in dem einen Berliner Codex angetroffen wird, sind dagegen nicht nur das andere Berliner Manuscript und die übrigen bei der Göttinger Ausgabe benuzten Handschriften voll- ständig, sondern auch die Tübinger. Daß» die Lücke für nnsern Zwek gleichgültig sei, folgt, von andern Gründen abgesehen, insbesondere noch daraus, daß sowohl in der Hallischen, als Augsburger Handschrift hinter *‘cogis me” ein Etcetera steht. Hieraus ergibt sich, daß entweder diese Codices, oder die ihnen zum Grunde liegenden Ma- nuscrkpte, aus vollständigen Handschriften entlehnt sind. F. Umgekehrt werden aber wieder die lezten sieben Titel des Rechtsbuchs (II. F. 52-58.) wichtig. Schon oben ist bemerklich gemacht worden, daß es eine Zeit ge- geben, wo der einundfunfzigste Titel den Schluß des eigentlichen Fiber feudorum gebildet habe. Hieraus folgt indessen noch nicht, daß die vollständigeren Handschriften sammtlicb unter die Kategorie der neueren Recension zu stellen seien; im Gegentheil dürften nur höchst wenige Handschriften der altern Recension angetroffen werden, de- ren Schluß gerade mit dem Endtexte des einundfunfzig- sten Titels zusammensiele. Ihren Grund hat diese Vor- aussezung darin, daß das Rechtsbuch, obwohl es eigent-

Handschriften des Lehenrechts. 137 lich mit II. F. 51, endigte, doch nicht als ein dermaßen geschlossenes Ganzes beobachtet wurde, daß es in den ein- zelnen Manuscripten nicht noch Zusäze hätte erhalten kön- nen. Wer vielmehr Lehentexte fand, die sich zu einem Nachtrage eigneten, fügte sie seiner Handschrift unbedenk- lich bei. — Hievon gibt der Hallische Codex ein ganz besonders deutliches Beispiel. Unmittelbar auf II. F. 51. folgen darin die Geseze Friedrichs I., welche die Tit. 53-66. der neuern Recension ausmachen. Daran schließen sich II. F. 6- und II. F. 58. Hinter diesem Titel steht II. F. 6. noch einmal. Sodann folgt das Lotharische Le- hensgesez in II. F. 52. pr. §. 1. Nächst dem die berühmte Constitution Conrads II. von 1037. Auf diese folgt ein Stük, welches sonst in den Handschriften wenigstens so, wie der Codex Halensis es gibt, nicht vorzukommen pstegt; es besteht hauptsächlich aus einer Paraphrase der beiden unter II. F. 99. 100. befindlichen Capitula extra- ordinaria 13). Den Schluß des Ganzen bilden endlich die bekannten Authentiken Friedrich II. nebst der Be- statigungsdecretale Honorius III. 13). Denn daß der Text von II. F. 7. pr., welcher gegenwärtig am Ende der Handschrift steht, erst von späterer Hand hinzugefügt sei, ergibt sich gleich bei dem ersten Anblik. Eben dieser Text fehlte also in dem Codex, und so fehlte auch die nach der Litera uulgata in II. F. 52. §. 2. 3. und II. F. 57. ersichtlichen Constitutionen Lothar II. und Heinrich VI., welche auch späterhin gar nicht nachgetragen sind. — Der in diesem Manuscripte hinter II. F..51. befindliche Anhang weicht also, nicht blos seinem Inhalte, sondern

12) Ich habe es abdrucken lassen in meiner oben angeführten Schrift S. 295. Not. 17. 13) Es ist die Decretale kn Cap. 49. X. äs ssmein. excomm. (5. 39.).

.138

IV. Dieck

auch der Ordnung der einzelnen Stücke nach, von der Fi- iera uulgata imbebcuteixb ab, und liefert daher, nebft den an- dern, bereits bemerklich 'gemachten Eigenthümlichkeiten dieser Handschrift, den Beweis, daß ein Manuscript hinter II» F. 51* einen Nachtrag haben, und doch unter die ältere Necension subsumirt werden könne. — Auch Ln dem Cod. Aug. I. findet sich ein solcher Anhang, der sich indessen an die Fitera uulgata naher, als im Hallischen Manu- scripte, anzuschließen scheint. — Auf die Abweichungen der sieben Schlustitel (II. F. 52-58.) von der gegenwär- tig gewöhnlichen Einrichtung 'ist sonach das Augenmerk ebenfalls besonders mit zu richten, zumal die beiden Ber- liner Handschriften bei diesen Schlustiteln sich der Fitera uulgata durchweg anschließen, und so auch, wie es scheint, die, außer-dem Cod. Aug. i. in der Gebauerfchen Aus- gabe benuzten, vier Handschriften. 3) Nachträgliche Bemerkungen. §. 4. Hiemit wäre nnun die hauptsächlichsten Abweichun- gen der beiden Recensionen des Fiber ieudorum vollstän- dig angegeben. In wie fern aber die Angabe dieser Ver- schiedenheiten' mit dem Zwek des gegenwärtigen Aufsazes in unmittelbarer Verbindung steht, leuchtet von selbst ein. Im Allgemeinen ist anzunehmen, daß der ursprüngliche Text in den Handschriften der altern Necension richtiger enthalten sek, als nt denen der neuern; jedenfalls kann eine Vergleichung beider Recensionen für eine neue kri- tische Ausgabe nicht anders, als im höchsten Grade er- sprießlich sein. Eine ausschließliche oder überwiegende Be- rüksi'chtigung der Handschriften der altern Ausgabe dürfte sich aber freilich nicht rechtfertigen lassen, da das Lango- bardische Lehenrechtsbuch bei uns nun einmal in seiner neuern Necension gesezliche Gültigkeit erlangt hat, und also den Abweichungen der altem Necension, soweit der

Handschriften des Lehen rechts. 139 Sinn eines Textes dadurch geändert werden würde, nur historischer Werth beigelegt werden kann. Diese Nük- sicht ist, dünkt mich, selbst bei einer für die Monumenta Germaniae historica zu veranstaltenden Ausgabe billig zu nehmen, wiefern nur, was sich von selbst versteht^ jene Abweichungen in den Noten vollständig angegeben wer- den. Ob es rathsam sein dürste, beide Recensionen viel- leicht neben einander abdrucken zu lassen, darüber kann erst nach erfolgter Vergleichung einer hinlänglichen Anzahl von Manuscripten ein gegründetes Urtheil gefallt werden. Welche Handschriften der neuen Necension zur Ver- gleichung auszuwählen seien, ist nach den allgemeinen paläographischen Grundsazen zu beurtheilen, die auch bei den übrigen Manuscripten in Anwendung zu bringen sein würden, wenn deren Anzahl zu groß wäre, als daß sie sämmtlich collationirt werden könnten. III. Von den lehenrechtlichen Extravaganten. z. 5. Die vorstehenden Bemerkungen beschränken sich auf das bei uns mit Gesezeskraft versehene Lehen- rechtsbuch, oder die Capitula ordinaria. Daneben be- sizen wir aber bekanntlich noch zwei andere Quellensamm- lungen des Longobardischen Lehenrechts, die sogenannten Capitula extraordinaria, welche in einer neuen Ausgabe nicht fehlen dürfen 14). Obwohl sie seit ihrer Entstehung das ganze spätere Mittelalter hindurch von den Kubisten benuzt wurden, so sind sie doch, weil sie für apokryphisch galten, nur ausnahmweise in sehr wenige Handschriften des Über feudorum übergegangen, z. B. in diejenige,

14) Beide Sammlungen sind vollständig abgedrnkt unter andern in 8enckeiiberg Corpus iuris feudalis. Die eine reicht bis ii. F. 98- inclusiue; die zweite umfaßt das Uebrige.

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IV. Dieck

welche Bartholomäus Baraterius besaß 15). -Der Besorger einer neuen Ausgabe muß sich daher nach an- dern Hülfsmitteln umsehen, Und hier werden ihm nun die lehenrechtliche Summa des Jacobus Ardi zonis und der Commentar des Alvarotus über den Liber loudo- rum von höchster Bedeutung, da sich unsere Capitula extraordiuaria in beiden Werken finden; in dem ersten in Cap. 149- 150., in dem lezten am Ende des Commentars. Vorzugsweise ist jedoch Jacobus Ardizonis zu Rathe zu ziehen, indem Alvarotus seinen Text erst aus ihm entlehnt hat. Bei beiden finden sich aber die Capitula extraordina- ria nur unvollständig. Was bei ihnen fehlt, liefert da- gegen Baraterius, von dessen Libellus feudorum reformatus sich ein wichtiger, übrigens von Nicol. Ri- ga ltius und Schilt er verglichener, jedenfalls aber von neuem zu vergleichender Codex auf der Königlichen Bibliothek zu Paris befindet 1G). Es sind solches folgende acht Texte: Baraterius I. Z. IV. 7. VI. 4. VIII. ZZ. XII. 8. XIII. 20. XV. 13. XV. 14. Diese Stücke, welche bis auf die neuesten Zeiten unbekannt geblieben, und also zur Zeit auch noch keiner Ausgabe des Original- textes der Consuetudines feudorum eknverleibt worden sind, sind lediglich aus Baraterius zu restituiren, so lange keine sonstige Handschriften entdekt werden, worin sie neben den andern Extravaganten Vorkommen. Eine solche vollständigere Handschrift besas Ericus Mauri- tius von der bekannten Reconcinnation des Anton Mi- nue cius, worin sich , wie er bemerkt, außer den ge- wöhnlichen Capitulis extraordinariis noch "plus quam 15) Vergl. hierüber den Epilog des Baraterius zu seinem Libellus feudorum reformatus. IG) fvgl. Br 6 qnigny in den »Otices 6t extraits VI, 251- 255. über den Cod. reg. latiu. 4772. B l u m el.

141

Handschriften des Lehenrechts. decem capita, hactenus incognita, ac quae Cu ia cius nost uiderat”, vorfanden 17). Eine Vergleichung dieser Handschrift würde für die lehenrechtlichen Extravaganten schon im Allgemeinen, insbesondere aber für unsere acht Texte sehr erwünscht sein, und zwar für diese nicht blos deshalb, um ihre Herausgabe auf mehrere Handschriften zu stüzen, sondern fast noch mehr um deswillen, weil der Codex des Mauritius (was sich aus Baraterius, nach der bekannten Beschaffenheit seines Werkes, mit Ge- wisheit nicht erkennen läßt) die ursprüngliche Ver- bindung jener acht Extravaganten bezeugen würde. Denn da Minuccius nur die Capitula ordinaria systemati- sier hat, so können die Capitula extraordinaria in der Mauritischen Handschrift kaum anders , als in ihrer an- fänglichen Reihenfolge mitgetheilt sein. Schade nur, daß man nicht weiß, wo dieses Manuscript zu suchen sei. Bei Nachforschungen, die darüber angestellt werden könn- ten, wird indessen die von Ioh. Nicol. Hert in der Vorrede zu den von ihm herausgegebenen Werken des Mauritius beigebrachte Nachricht wichtig, daß lezterer die Handschrift an Dan. Georg Morhof verschenkt habe 18). Wie schon bemerkt, zerfallen die Capitula extraordi- naria in zwei Sammlungen. Daß null der Mauritische Codex beide Sammlungen zugleich enthalten wird, ist nach den Aeußerungen seines ehemaligen Besizers, wenn auch nicht gewiß, doch wahrscheinlich. Das Werk des Bara-

17) Mauritii Position, iur. feud. Decas I, §. 9. 10. 18) Herrn Praefat. pag. 7. $. — Hert bemerkt hier zu- gleich, daß die Handschrift den Titel führe: "Nona collectio Bononiensis Rheinisch. Mus. VI. Bd. oteß Heft.

142

IV. Dieck

terius enthält dagegen nur eine dieser Sammlungen, Bei einer Ausgabe der Capitula extraordinaria würde man also, was vorerst das Ganze anlangt, die Hand- schrift des Mauritius zu berüksichtigen haben. Dane- ben würde man hiernachst für die eine Sammlung die Manuskripte von der Summe des Jacobus Ardizo- nis und dem Commentar des Alvaretus, für die an- dere aber eben diese Werke nebst dem Libellus reforma- tus des Baraterius, und insbesondere das leztere Werk bei den Mehrgedachten acht Kapiteln zu Nathe ziehen müs- sen. Wo man eben diese acht Texte bei Baraterius zu suchen habe, ist bereits angegeben worden. Die übri- gen Capitula extraordinaria hat Baraterius seinem Systeme an folgenden Stellen einverleibt: II. F. 73. bei Baraterius XI. 9. XV. 11.

74. — — XIII. 6. 75. — — XIII. 7. I. 6. 76. — — VII. 10. X. 2. VII. 11, 77. — — X. 12. 78. — - —. VIII. 34. 79. — — XV. 15. 80. — — XII. 16. 81. — — XIII. 9. IV. |(). XV. 54. 82- — — XV. 48. 83- — XI. 6. 84- — — XIV. 15. 85- — — XIV. 38. 86. — — . XIV. 49- 87- — —- VI. 12. XII. 19. 88- — — V. 4. 89- — — IV. 11. 90. — — XIV. 32. 91. — ' — VI. 2. II. 12. II. 6.

Handschriften des Lehenrechts. 143 II. F. 92. bei Baraterius X. 10. XV. 24.

93, — X. 14. 94. — — XIII. 6. 95. — — XIV. 7. 96. — — XII. 5. 97. — — X. 7. VIII. 31. 98. — — XIV. 44.

Die anderweitigen Extravaganten (welche zugleich die zweite Sammlung ausmachen) sind bei Baraterius nicht anzutreffen.

IV. Schlußbemerkungen. Zu wiederholten Malen hat im Vorstehenden der Re- concinnationen des Minuccius und Baraterius erwähnt werden müssen. Viele Feudisten legen diesen Werken einen hohen kritischen Werth bei, und behaup- ten, daß ein Herausgeber der BonsueluZlnes feudo- rum sie durchgängig berüksichtigen müsse. Diese Mei- nung dürste aber verwerflich sein. Denn nicht zu ge- denken, daß schon die Entstehungszeit beider Reconcin- nationen 19) nichts weniger als durch Kritik ausgezeich- net war, so haben ja Minuccius und Barate- rius den Text sehr willkürlich behandelt, die verschie- denen Kapitel zerrissen, und einzelne Worte, oder gar ganze Saze fast den meisten Fragmenten entweder einge- schaltet, oder daraus weggelassen. Das, was sie liefern, verdient in der That oft nur den Namen einer bloßen Paraphrase des Urtextes. Wo es daher so viele Hand-

19) Sie gehören bekanntlich der ersten Halste des fünfzehnten Jahrhunderts an.

10 *

144 IV. Dieck Handschriften des Lehenrechts. schuften des echten Textes gibt, als bei den ordent- lichen Kapiteln, darf man die Werke beider in der Regel füglich unbeachtet lassen. Daß Bar ater ins bei den Extravaganten nicht vernachlässigt werden darf, hat bloß in der Zufälligkeit seinen Grund, daß hier- an anderweitigen Handschriften Mangel vorhanden ist.

De dignitate hominum Anglo-Saxonum Mitgetheilt von Hn. Dr. J. M. Lappenberg, Archivarius in Hamburg

V. De dignitate hominum Anglo-Saxoniun. Mitgetheilt von Herrn vi I. M. Lappenberg, Archivarius in Hamburg.

Bei dem seit einigen Jahren in Deutschland erwekten Interesse für angelsächsisches Recht darf der folgende zum ersten Male gedrukte Aufsaz über die Rechte der Hörigen bei den Angelsachsen erwarten, einigeu unserer Landesleute nicht unwillkommen zu sein. Er enthält viele Bestim- mungen, welche in den uns bekannten angelsächsischen Ge- sezen sich nicht finden, und ist wahrscheinlich eben aus die- sem Grunde nkedergezeichnet, um als Instruction für wan- dernde angelsächsische oder normannische Richter zu dienen. Wir erkennen aus demselben den genau geregelten Zu- stand jenes Volkes bis zu der lezten Classe lezten Glie- dern hinab, zugleich auch die Mannigfaltigkeit der Rechte, welche durch die verschiedenen Volksstämme, die England bevölkert haben, daselbst lange erhalten ist. Wir entlehnen diesen Aufsaz aus einer auf der ham- burgischen Stadtbibliothek befindlichen Lindenbrogschen Ab- schrift der in das Lateinische übertragenen angelsächsischen Geseze, welche auf der ersten Seite die Ueberschrist hat - Primus liber continet leges anglicas in latinum trans- latas. Secundus habet quaedam scripta temporis nostri necessaria. Tertius est de statu et agendis causarum.

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V. Lappenberg'

Quarius est de furto et partibus eius. (Cod. chart. 4o. 85 Blätter)^ Es folgen in der Handschrift die Geseze Knuds, Aelfreds, Inas, Aethelstanes, die iu- dicia equitatis Londoniae, die Geseze Eduards, Ae- thelreds, das 8enatus Consultura de monticolis "VValliae und einige kleinere, sammtlich, bis auf das hier mitzutheilende, durch den Druk längst bekannte Stücke-, größtentheils in der in Bromton's Chronik enthaltenen Uebersezung, doch zuweilen mit nicht unbedeutenden Va- rianten. Auch findet sich eine Uebereinstimmung mit dem von Wilkins in seinen leges Anglosaxonicae, p.270* Note, angeführten Codex von St. James. Der Inhalt der vor uns liegenden Handschrift umfaßt nur das erste der in dem Titel angegebenen Bücher, so daß die kürzlich angeregte Nachfrage nach den drei lezten für die englische Rechtsgeschichte vermuthlich. höchst lehrreichen Büchern noch unerledigt bleibt *). Auf verschiedene an Engländer von ausgezeichneten rechtshistorischen Kenntnissen gerichtete desfalsige Anfragen müssen wir den nachstehenden Aufsaz als bisher ungedrukt betrachten. Ganz kürzlich hat jedoch Sir H e n r y E l l i s, wahrend des Druckes seiner so eben erschienenen General Introduction to Domesday Book (2 Vol. 1833- Svo.) eine ähnliche Entdeckung gemacht. Derselbe fand in der Handschrift: Titus A. VIII. (wie er S. 425., oder A. XXVII. wie er, S. 453. vermuthlich richtiger angiebt) eine Art Glossar, wie er es nennt, über alte Dienste, in welcher eine Abschrift sich befindet: De Geburi consue- tudine. Sir Henry Ellis folgert das hohe Alter die- ses Glossars aus einer angelsächsischen Uebersezung dessel- ben im Corpus - Christi - College zu Cambridge. In den

1) ©. Cooper ou public records. T. II. p;ig. 412*

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angelsächsisches Recht. Noten seines neuen Werkes werden einige Auszüge jenes Glossars gegeben, welche wir mit unserm Texte genau verglichen und die Varianten angegeben haben. Bei eini- gen derselben ist der Text von Ellis ersichtlich richtig; bei der Mehrzahl scheint der'unsrkge besser.

De Dignitate Hominum. Taini lex est, ut sit dignus rectitudine testa- menti sui, et ut ita faciat pro terra sua, scilicet expe- ditionem, burhbotam et brugbotam. Et de inultis ter- ris maius landi rectum eiurgit ad bannum Regis, sic- ut est deorbege I), ad mansionem regiam, et sceor- pum in hosticum, et custodiam maris et capitis et pacis et elmesfeoh, id est pecunia elemosynae, et ciricsceatum, et aliae res multimodae. Villani rectum est uariuin et multiplex, secun- dum quod in terra statutum est. In quibusdam terris debet dare 2) langablum et garsswin 3), id est porcum herbagij, et equitare uel 4) aueriare, et summagium ducere, operari, et dominum 5) suum firmare, metere, et falcare, deorbege caedere 6) et stabilitatem 7) ob- seruare, aedificare et circumsepire, nouain farain ad- ducere, ciricsceatum dare et aelmesfeoh 8), id est pe- cuniam eleaemosynae, lieafodwardain custodire, et

1) Leg. deorbege. 2) dari Eliis. 3) gcrswi» E, 4) et E. ,">) dominium E. 6) de oihege cedore E. 7) stabilitam E. 8) elmesfeth E,

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Y. Lappenberg horsvvardain, in nuntium ire longe uel prope, quo- cunque dicetur ei. Cotsede rectum est iuxta quod in terra constitu- tum est. Apud quosdam debet omni die Lunae per anni spacium operari domino suo et tribus diebus una quaque septimana in Augusto. Apud 9) quosdam operatur per totum Augustum omni die, et unam aeram auenae metit pro diurnale opere. Et habeat garbam suam, quam praepositus uel minister domini dabit ei. Non dabit landgablum. Debet habere quin- que aeras ad perhabendum, plus si consuetudo, opus est operis,10) illius, det super heordhpenig in se- cundo ") die Iouis, sicut omnis liber facere debet. Et adquietet inland domini sui, si 12) submonitio fiat de sewarde, id est de custodia maris, uel 13) de Re- gis deorhege, et ceteris rebus, quae suae mensurae sunt, et det suum cyricsceatum 14) in festo sancti Martini. Geb uri consuetudines inueniuntur multimodae, et ubi sunt leniores aut mediae. In quibusdam terris operatur opus septimanae duos dies; sic opus, sicut ei dicetur, per anni spacium omni septimana, et in Augusto III. dies pro seplimanali operatione, et a festo candelarum ad usque Pascha III. Si aueriat, non cogitur operari, quamdiu equus eius foris mo- ratur. Dare debet in festo Scti. Michaelis X. d. de gablo, et sancti Martini die XXIII. et festarium or-

9) et apud E. 10) consuetudo sit ibi et parum minus (nimis?) est, si minus sit quod deseruit, qui sepius est operi E. 11) sancto E. 12) s i omittit E. 13) ut E. 14) scyrisceatum E,

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angelsächsisches Recht. dei. et 11. gallinas. Ad Pascha unain ouem iuuenem uel II. d. Et iacebit a festo sancti Martini usque ad Pascha ad faldarn domini sui, quotiens ei pertinebit. Et a termino quo primitus arabitur, usque ad festum Sii Martini arabit unaqueque septimana unam aeram; et ipse parabit semen 15) domini sui in horreo. Ad haec tres aeras precum, et duo 1G) de herbagio. Si plus indigeat herbagio, arabit proinde, sicut ei per- mittatur 17). De aratura gabli sui, arabit tres aeras, et seminabit de horreo suo et dabit suum heordhpe- nig, Et duo et duo pascant 18) unum inolossum, et omnis geburus det VI. panes porcario curiae, quando gregem suum minabit in paslinagium. In ipsa terra uero haec consuetudo stat 19). Moris est ut, ad ter- ram assidendam dentur ei II. boves, et una uacca, et VI. oues 20), et VII. aerae seminatae, in sua uirgala terrae 21). Post illum annum faciat omnes rectitudi- nes quae ad eum ad linent, et committantur ei tola ad opus suum, et suppellex ad domum suam. Si mortem 22) obeat, rehabeat dominus suus omnia. Haec consuetudo stat in quibusdam locis et alicubi est, sic- ut prediximus, grauior, et alicubi leuior, quia om- nium terrarum instituta non sunt aequalia. In qui- busdam locis gebur dabit hunigablum; in quibusdam ealagablum; Videat qui scyram tenet, ut semper scial,

15) seminem E. 16) aeras, pratum et ouas E. 17) permittetur E. 18) ct duo pascant E. 19) In ista terra ubi haec c. s. moris est E, 20) boues E. 21) terra E. 22) morte E,

150 V. Lappenberg quae sit antiqua terrarurö institutio uel populi con- suetudo. i Boc liero, id est apum custodi, pertinet, si ga- uelheorde, id est gregem ad censum, teneat, ut inde reddat, sicut ibi moris 23) erit. In quibusdam locis est institutum , reddi VI, seslaria mellis ad censum, in quibusdam locis plus gabli redditur. Et aliquo- tiens etiam debet esse paratus ad inultas operationes uoluntatis domini sui, et ad ben yrdhe, it est ara- turam precum 24-), et }ien ripe, id est ad preces me- tere 25) et pratum falcare. Et si bonam terram ha- bet 26), equum habeat, quem ad summagiuin domini sui praestare ,27) possit, uel ipse minare quocunque dicatur ei. Et huiusmodi plurima facienda sunt ei, quae modo nequeunt enarrari. Cum finis eum deme- diabit', habeat dominus quod 28) relinquet, nisi forte liberum aliquid intersit. Gafolswane, it est ad censum porcario, perli- net, ut suum 29) occisionem det, secundum quod in patria statutum est. In multis locis stat, ut det sin- gulis annis XV. porcos ad occisionem: X. ueteres, et V. iuuenes: ipse autem habeat 30) superaugmen- tum. In multis locis est seruulis rectum porcarij 31). Vidit etiam porcarius, ut post occisam ipsam, por-

23) in os E. 24) parcum. E. 25) metare E. 26) habeant E. 27) parare E. 28) deinediabitur quod E. 29) suam E. 30) baue E. 31) seruilius «st rectum porcavi E.

angelsächsisches Necht. 151 cos occisos bene corrediet st suspendat, 6t lunc 3Z) habeatur dignus opera sua. Etiam erit sicut de cu- stode apum diximus, multis operibus frequentatus. Et equum habeat, in opus domini sui. Seruus porcarius, et seruus custos apuin post obitum suum sint unius legis digni. Aethe- swane33), id est seruo porcario, qui dominicum gregem curiae custodit, pertinet habere stiferh, id est porcellum de sude et suum gewirce quando bacones suos bene corrediauerit, et amplius eas rectitudines, quae seruo iure pertinent. Yni a es no, id est inopi, contingunt ad uictum XII. pondia bonae annonae, et duo scaepe teras, id est ouium corpora, et una bona conuictualis uacca. Esarlicare iuxta situm terrae. Vni ancillae VIII. pondia annonae ad uiclum, unam ouem, uel II. d. ad hyemalem coinpanagiuin, I. sestarius fabae, ad quadragesiinalis 35) conuictum. In aestate suum hweig, uel unum denarium. Omnibus eh te mannis iure competit natalis firma, et paschalis sulh aecer, id est carruce aera et mani- pulus Augusti in augmentum iure debili recti. Folgario competit, ut in duodecim mensibus II. aeras habeat, unam seminatam, aliam non: sed idem seminet eam et uictum suum et calciamenta debet habere et cliyrothecas. Si plus deseruit, ipsi com- modum erit. S a ede re, id est seminatori, pertinet ut habeat

32) Hem E. 33) Abte swaiie E. 34) hyemale E. 35) quadragesiinalc E.

152

V. La p p enb erg

unoquoque, sementis tempore I. leap fulne, quando semen omhe bene seminaueril in anni spacio. Bubulco licet adherbare duos boues, et alicubi plus, cum grege domini in communibus pascuis,, per testimonium tamen aldremanni sui. Deseruiat per id calceos et chyrotliecas sibi; et eius metecu, id est uictus sui uaccain, licet ire cum bobus domini. Vaccarij rectum est, ut habeat lac uaccae ue- teris YII. noctibus, postquam enixa erit, et priini- tiuarum histinguium XIIII. noctibus et eat eius uacca cum uaccis domini. P astor isouium rectum est, ut habeat dingiam XII. noctium in natali d. et unum agnum de iuuen- tute hornotina, et unum belflis, id est timpani uellus, et lac gregis sui VII. noctibus ante aequinoctium, et blede, id est , cuppam'plenam mesguij, 'de siringia tota aestate. ; Caprario conuenit^ lac gregis sui post festum sancti Martini, et antea pars sua mesguij, et capril- ium anniculum, si bene custodiat gregem suum. Ca- seum facienti reddere conuenit centum caseos, et ut butyrum faciat ad mensam domini sui de siringie, et habeat sibi totam siringiam praeter partem pastoris. Berebreto, id est horreario, pertinet habere crodinum ad ostium horrei in Augusto, si Aldre- inannus suus ei concedat, et idem fideliter de- seruiat. B ede lio pertinet ut pro seruitio liberior sit ab operatione, quam alij homines, quia saepius est im- peditus. Etiam ei conuenit, ut aliquam terrae por- tiunculam habeat pro labore suo. Wu de ward, id est custodi nemoris uel fore- slario, iuve conceditur lignum omne uento deieclum;

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angelsächsisches Recht. ei wardo perlinet sio 36) ut inerces laboris eius com- pensetur in eam partem segetis, quae pascuis adia- cet. Quia scire debet, si minus hoc seruabit, damp- num segetis imputabitur illi. Et si aliqua terrae portiuncula permittatur ei secundum ius publicum, debet esse uicina compascuis, ut si per desidiam eius seges infestabitur, a suo primitus expectelur. Leges et consuetudines terrarum sunt multiplices et uariae, sicut praelibauimus, nec sancitum super omnes dicimus generale. Notificainus tarnen quid in quibusdam locis sit obseruare, si melius innotescat, gaudenter amplectimur, et custodiri uolumus, iuxta mores populi, cum quo tunc habitabimus. Leges de- bet in populis libenter' addiscere, qui non uult in patria solus 57) amittere. In quibusdam locis datur firma natalis Domini, et firma Paschalis et firma precum ad congregandas segetes, et gutfirma ad arandum, et firma pratorum foenandorum, et hreaccroppuin, id est macoli summitas, et firma ad macholum facien- dum , in terra nemorosa lignum plaustri, in terra uberi caput inachgli. Et alia plurima fuerunt a pluribus, quorum hoc uialicuin sit, et quod supra diximus.

36) Sic MS. Fortasse: istud. 581.]. 37) [salus? VlllMl.

Scilicet. [Vel isto, pro

Ueber das Wesen der actio etc. (Schluß.) Aus dem Nachlaß des jüngeren Hasse

VI. lieber das Wesen der ^etio, ihre Stellung im System des Privatrechts und über den Gegensaz der in personam und in rem aetio. Aus dem Nachlaß des jüngeren Hasse. (Schluß von Num. I.)

Cap. IV. Von der in rem actio. Das Wesen der ln rein actio ist bis jezt nur negativ gegen die in psrsonam actio bestimmt wor- den. Der positive Gegensaz, durch den die Zusammen- fassung aller Rechtsverhältnisse außer Obligatio dieser ge- genüber, -in der in rem actio Bedeutung erhalt?, ist der: Jede in xersonarn actio bezwekt, daß das Recht, auf welches sie sich bezieht, die Obligatio, ihren End - und Zielpunkt erreiche. Solution ist es, die man verlangt, die Verwirklichung der Obligation geschieht in ihrer Auf- hebung. Wird dagegen ein Recht außer Obligatio ver- folgt, so kann dessen Verwirklichung nie in und durch seine Aufhebung erreicht werden, nicht diese will man durch den Urteilspruch bewirken, sondern daß das Recht über das Urteil hinaus als ein Anerkanntes und Ungestörtes fort- bestehe. Bei der in personam actio wird durch die Condem- natio die Verpflichtung des Beklagten, auf deren Aner-

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Hasse üb er das Wesen der actio. kennung und Verwirklichung die Actio geht, in "Form des Befehles, sie zu erfüllen, ausgesprochen. Die Condemna- tio der Formel ist die Instruction zu dieser Condemnation als einer Handlung des Richters, beruhend, wie oben be- merkt wurde, auf dem in der Litis Contestatio liegenden Compromiss der Parteien. Für die in rem actio ist nur Eins oder das Andere möglich.- entweder die Condemnatio kann wie Obligationen, so auch andre Rechte-aussprechen; oder die Condemnatio ist ihrem Wesen nach der in rein actio fremd, denn diese hat mit Anerkennung von Obli- gationen nichts zu thun. Daß in der Condemnatio andre Rechte als Obligationen, z. B. Rechte an Sachen, aus- gesprochen werden können, ist undenkbar, da sie nie etwas andres ist, als der Befehl, Geld zu zahlen. Ein solcher Befehl aber könnte das Vorhandensein eines dinglichen Rechts im Actor höchstens dann ausdrücken, wenn um Ei- genthum an bestimmten Münzen gestritten würde; sonst nie, und ebensowenig jemals das Vorhandensein eines Sta- tus im Actor oder dergleichen. So bleibt nur, uns an das zweite Mögliche zu halten: die Condemnatio liegt ganz außer dem Kreise der in rein actio. Die Formel einer in personam actio ohne Condemnatio wäre ein Unding; dagegen wurde schon oben aus Gai. IV. 44. bemerkt, daß es Fälle gibt, wo die jn rein actio keine Condemnatio in der Formel hat, wo also auch der Judex nie condemniren kan. Den da vorkommenden Prajudicien stehen in dieser Beziehung ganz gleich die Falle, da jemand ein Sachen- recht verfolgt, weil es ihm bestritten wird, ohne daß cs noch zu Tätlichkeiten gekommen ist. Es bleiben die Falle übrig, wo ein solches Recht, Eigenthum oder ins in re, wirklich verlezt, der Zustand, der ihm entspricht, aufgeho- ben ist. Hier ist der Punkt, auf dem die Condemnatio als Handlung tdes Judex ein wesentlicher Bestandtheil der in rem actio und somit die Instruction zur Condemnatio

156

VI. Hasse

ein wesentlicher Bestandtheil ihrer Formel scheinen könnte, hier muß also auch gezeigt werden, daß dem doch nicht so ist, daß auch hier die Condemnatio mit der Ln rem actio nichts zu schaffen hat. In der früheren Zeit des Formelprocesses ward jede Ln rem actio durch eine Sp onsio eingeleitet. Gai. IV. 91. 93.'sgq. Der Kläger, der, dessen Recht mit Wort oder That bestritten wird, läßt sich auf den Fall, daß dieses Recht, welches er behauptet, wirklich in ihm vorhanden sei, eine bestimmte Summe vom Gegner versprechen. Diese Summe klagt er dann ein. Der Richter condemnirt oder absolvirt, je nachdem er die Bedingung der Sponsio, das Dasein des Rechts im Actor, anerkennt oder nicht aner- kennt. Die Intentio der Formel ist rein auf die Spon- sionsverbindlichkeit gerichtet;, das Recht, um dessentwillen die Sponsion eingegangen ward, kann nur als diese be- dingen- in der Demonstratio der Formel erscheinen; z. B. „Iudex esto, quod Aulus Agerius a Numerio Negidio „centum stipulatus est, si Stichus homo ex iure Qui- ritium Auli Agerii esset, qua de re agitur, si paret „Numerium NegidiuinxAulo Agerio centum dare opor- tere, iudex Numerium Negidium Aulo Agerio cen- tum condemnato : si non paret absoluito”. Der Form nach wird hier eine Obligatio geltend gemacht; dem In- halte nach ist dieses die reinste, von fremdartigem Bestand- theilen freieste, wenn gleich nicht die vollständigste Er- scheinung der in rem actio. Der^ Kläger will Anerken- nung seines Eigenthums, diese allein und nichts weiter; er klagt zwar der Form nach eine Obligation ein, und die Condemnatio enthält die Verwirklichung dieser Obliga- tion, aber diese Condemnatio ist als solche, als Befehl einer Leistung leer und bedeutungslos, die Sponsions- summe kann gar nicht aus dem Judicat eingeklagt wer- den, Gai. loc. eit. §. 94.; nur insofern hat sie Bedeutung,

über das Wesen- der actio. 157 als sie die Anerkennung des Eigentbums im' Klager an- zeigt. Diese Anerkennung ist nicht in ihr als -Condemna- tio, als Befehl, zu leisten, ausgesprochen, denn die Pflicht dieser Leistung geht ja gar nicht aus dem Eigenthum her- vor, und hat mit ihm nichts zu'schaffen, sondern sie ist ein äußeres an sich gleichgültiges Zeichen davon, daß der Richter das Eigenthum des Klagers anerkant habe. Ebenso ist die Absolutio in dem, was sie ihrem Wesen nach ausdrükt (Absprechung der Pflicht, zu leisten), ganz gleichgültig, bedeutend als Anzeige, daß das Ekgenthum dem Klager abgesprochen sei. Dies ganze Verfahren hatte dadurch etwas Unvoll- ständiges, daß der Klager damit wohl Anerkennung und Ausspruch'seines Rechts, erlangte, daneben aber nicht für dessen Verwirklichung gesorgt wurde. Er mußte ssich des- halb gleich zu Anfang neben der formalen Sponsion in einer zweiten, auf den Ausgang der ersten gestellten, die Herausgabe der Sache cum omni causa pro praede litis et uindiciarum versprechen lassen. Condemnirte dann der Richter aus der ersten Sponsion und sprach da- mit das Vorhandensein des Eigenthums im Klager aus, so condicirte dieser dem Beklagten, wenn er nicht gutwil- lig herausgab, aus der zweiten Sponsion. So konte man nur durch ein doppeltes Judicium den vollen Zwek der in rem actio, Ausspruch und Verwirklichung des Rechts, erreichen, und nicht einmal so vollkommen, denn auch aus der zweiten Sponsion konnte immer nur eine Geldleistung, nie Herausgabe der Sache selbst erzwungen werden. Es mochte ferner das Sponsionsverfabren des- halb nicht mehr ausreichen, weil es nur auf streng quiri- tarische Verhältnisse anwendbar war, und doch schon das Bedürfnis eines Schuzes für Verhältnisse, die nicht da- hin gehörten, fühlbar wurde. Um diesen Bedürfnissen abzuhelsen, stellte der Prator Rheinisch. Mus. VI. Bd. 2tesHeft. l l

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VI. Hasse neue Formen für die in rein aclio auf: die confesso- ria acli.o mit petitoria for m u J a als allgemeine Form; für den Eigenthümer neben dieser die negatoria a c l i o mit neg a t i u a formula. Gai. IV, 92. §. 2. 1. de actt. und dazu Theophilus. Die Intentio lautet hier nicht wie bei dem Sponsionsverfahren auf eine Obli- gation, sondern unmittelbar auf das Recht, um welches es sich materiell handelt, und welches dort nur in der Demonstratio, vorkam: in der petitoria formula positiv, in der negatiua formula negativ. In der confessorischen Eigenthumsklage hieß also die Intentio der Formel, die der Kläger edirte: si paret, rem mearn esse, nicht mehr nothwendig ex iure Quiritium meam esse, in der nega- torischen: si paret ius Numerio Negidio non esse in fundum meum immittendi, und danach ward die For- mel zur Instruction des Iudex abgefaßt. Eine wichtige Neuerung, die durch die Aufstellung dieser Formeln eingesührt wurde, war ferner die, daß die Pflicht des Beklagten, wenn der Richter das Recht des Klägers anerkannt hatte, demgemäß die Sache" herauszu- geben , und so das Recht zu verwirklichen, dann aber auch allen Schaden zu ersezen, der ihm zugerechnet werden konnte, nicht mehr besonders durch Stipulation sollte be- gründet und in einem eigenen Judicium verfolgt zu wer- den brauchen; sondern daß sie von selbst eintreten und mit der' Frage über das Recht selbst in einem Verfahren behandelt werden sollte. — Damit endlich diese Pflicht sich nicht wieder wegen der Beschränkung ver Condemnatio nothwendig in eine Geldschuld auflöse, und so der Eigen- thümer immer zu einem Verkauf seiner Sache gezwungen werde,- erhielt,der Iudex auch hier das Arbitrium und in ihm das Recht, Restitution der Sache selbst und Ersaz des Schadens auf die Weise, welche er für die angemes-

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ÜB er das Weseir der actio. ftnste hielt,. zu befehlen. Hiernach lautet dann die peti- toria formula einer Eigenthumsklage so: Quod Numerius Negidius Stichum homi- nem possidet, qua de re agitur, si paret hunc hominem Auli Agerii esse, nisi eum Numerius Negidius [arbitratu tuo] J) resti- tuat, quanti ea res erit, tantam pecuniam > iudex Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato, si non paret absoluito. Diese Formel enthält nicht die Instruction einer Actio für sich, sondern zweier Actionen: einer v in rem und einer in personam actio. Diese beiden in der For- mel verbundenen Glieder wollen wir einzeln auszusondern und für sich hinzustellen versuchen. Wir halten uns'bei dieser Zerlegung streng daran, daß die in personam actio Anerkennung und Verwirklichung einer Verpflichtung, Schaden gut zu machen, die in rem actio gar keine Ver- pflichtung , sondern hier Anerkennung und Verwirklichung des Eigenthums durch den Richter zum Gegenstände hat. I. Die Formel der in rein actio. Ihr gehört an: 1) Demonstratio und Intentio. Leztere spricht die Be- hauptung des' Rechts aus, .dessen Anerkennung vom Rich- ter gefordert wird (si paret hunc hominem Auli Age- rii esse); erstere gibt an, warum man diese Anerkennung fordert, welche Bestreitung des Rechts es ist, die durch dieselbe aufgehoben werden soll (quod Numerius Negi- dius hominem Stichum possidet). Wird ein Prajudi- cium instruirt, in dem Sinne wie Gai. IV. 44. das Wort nimt, so kan die Formel nichts außer diesen Thei- len, der Demonstratio und "Intentio, enthalten. Z. B. etwa so: Iudex esto, quod Numerius Negidius Aulum Agerium ex iure Quiritium suum esse ait, qua de re agi- 1) Vgl. hierüber Bd. IV. S. 312 ff. dieser Zeitschrift. Blume. 11 *

160

VT. H a ff e

tur, an pareat Aulum Agerium liberum esse, praeiudica. §. 13. 1. d. aclt. u. Theopli. z. dies. Stelle (c? (pu've- rai pe tlsv&e'Qov eh’at tri der Formel, die der Kläger edirt) oder bloß die Intentio, z. B. Iudex esto, quanta dos sit, quam Titia Seio .constituit, praeiudica, oder ähnlich. Zur Formel der Eigenthumsklage gehören 2) die das Arbitrium verleihenden Worte: nisi resti- tuat zum Theil, insofern nemlich der Richter darin die Befugnis erhalt, Herausgabe der Sache selbst und der noch vorhandenen Accessionen zu befehlen. Denn diese Herausgabe soll ja dazu dienen, das Recht des Klagers 'an der Sache zu verwirklichen, den Zustand hervorzubrin- gen, der diesem Recht entspricht, und das ist neben der Anerkennung des Rechts Zwek der in rem actio. Wol- len wir für unfern Fall die der in rem actio ungehörigen Stücke herausziehen, und diese rein für sich hinstellen, so würde die Formel etwa so lauten müssen- Iudex esto. quod Numerius Negidius Stichum hominem possidet, qua de re agitur, si paret Jiunc hominem Auli Agerii esse, iudex eum hominem Numerium Negidium Aulo Agerio restituere iubelo; was denn freilich so nicht vorkommt. II. Die Formel der in personam actio und zwar Ctne'formula arbitraria in factum concepta. Ihr allein gehört die Condemnatio an, die wie in jeder For- mel dieser Art lautet - quanti ea res erit. Gai. IVA öj. L. 7t. d. R. Y. Die charakteristischen Worte der arbi-* traria formula : nisi restituat sind ihr mit der in reu, actio gemein. Der in personam actio gehören diese Worte in ihrem ganzen Umfang an, denn der Gegenstand der Obligation, welcher durch die in personam actio verwirklicht werden soll, ist Herausgabe der Sache mit allen Accessionen und Ersaz alles zurechenbaren Schadens, und diese ganze Leistung aufzulegen, wird der Richter durch jene Worte berechtiget. 'Alle diese Praftationen gehen

über das Wesen der actio. 16L ja dahin, die Unrechtlichkeit gut zu . machen, daß eine Sache, die nach dem Recht dem Eigenthümer unterwor- fen sein mußte, einem Andern unterworfen ist und eine Zektlang gewesen ist. Die Herausgabe der Sache hat also eine doppelte Bedeutung; es wird durch sie die Verwirk- lichung des Eigenthums vermittelt, und insofern ist es eine Function der in rem actio, sie zu bewirken. Dann ist sie aber auch Mitinhalt der Obligation, welche an den Besiz einer fremden Sache geknüpft ist, und insofern ge- hört sie der in personam aciio an. Dagegen hat die Leistung des Schadensersazes allein diese leztere Bedeu- tung, und darum bat die in i-em aciio mit ihr nichts zu thun. Die in personam actio, welche durch die in der petitoria formula enthaltene formula in facium con- cepta instruirt wird, ist eine pratorische in factum actio. Die Verpflichtung nemlich, die Unrechtlichkeit, welche in dem Besiz einer fremden Sache liegt, durch Restitution aufzuheben, ist nicht aus dem Eivilrccht hervorgegangen; wir sahen, daß, so lange noch die in rem actio allein durch Sponsion eingeleitet ward, diese Verpflichtung durch eine eigne Stipulation jedesmal besonders hervorgebracht werden mußte. Der Prator knüpft jene Pflicht unmittel- bar an das Factum des Bcsi'zes einer fremden Sache, indem er, ohne daß eine solche Sponsion geschehenem der petitoria formula neben der in rem actio eine in per- sonam actio instruirt, die eben auf jene Restitution ge- richtet ist. Da die Formel der in personam aciio eine in facium concepta ist, so muß ihre Intentio auf das Factum des Besi'zes einer fremden Sache gehen; und so ergibt sich, daß die Theile der petitoria formula, die nach dem Obigen die Demonstratio und Intentio der in rein actio ausmachen, zusammen die Intentio der in perso- nam actio bilden. Es heißt da: <piO(l INumemis iVegi- dius Stichum hominem possidet, si paret hunc ho-

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VL Hasse minem Auli Agerii esse. Als Intentio für die arbiträre Formel der in personam actio tt)ürbe das zusammenge- zogen heißen: si paret Numerium Ncgidium hominem Auli Agerii possidere. Für die in rem-actio waren es die Worte „rem Auli Agerii esse,-’, worauf es an- kam, denn Eigenthum wurde intendirt; die Demonstratio quod Numerius Aegidius ... possidet'diente nur dazu, die Veranlassung der in rein aciio darzulegen, zu zeigen, wie und von 'wem das Recht des Ageeius bestritten fei. Hier in der Formel der in personam aciio wandelt sich die Demonstratio in den Kern der Intentio um. An das Factum, daß Aegidius eine Sache besizt und besessen hat, die nicht ihm, sondern dem Agerius gehört, daß er also in einem Verhältnis zu der Sache ist, welches dem Recht des Eigenthumers widerstreitet, knüpft der Prator die Obligation, allen aus dieser Unrechtlichkeit erwachsenen Schaden, insofern er zugerechnet werden kan, zu ersezen. Würde 'die peiiioria formula gegen den angestellt, der als Besizer singirt wurde, weil er böswilliger Weise sich außer Stand gesezt hätte, zu restituiren, so würde De- monstratio und Intentio der in rem .aciio lauten müssen: quod Numerius Negidius dolo fecil, quominus Stichum hominem possideret, qua de agitur, si paret hunc hominem AuJi Agerii esse ; als Intentio der in per- sonam aciio auf Erfaz ausgedrükt: si paret Numerium Negidium dolo fecisse, quominus hominem Auli Agerii possideret. Um also die in der petitoria formula ent- haltene Formel der in personam actio für sich erscheinen zu lassen, bedarf es nicht , wie für die Formel der in rem actio eines Zerlegungsverfahrens, denn alle Lheile der petitoria formula sind zugleich Theile von ihr, und fas- sen wir das, was in der petitoria formula als Demon- stratio und Intentio erscheint, auf die angegebene Art als Intentio zusammen, so drukt die ganze petitoria formula

über das Wesen der actio. 163 zugleich die ganze formula in factum concepta der in personam /iclio vollständig aus. Es könnte hienach der leztere als der Hauptbestand- theil der petitoria formula erscheinen, und doch wird der erstere als ihr Wesen und Charakter angesehen. Dies Verhältnis gründet sich auf das Verhältnis der beiden Sponsionen, die durch Aufstellung der petitoria formola erftzt werden sollten; auch da erschien ja die for- male Sponsion als Hauptsache, die sponsio pro praede litis et uindiciaruin nur alä Anhang. Auf diesem Um- stande beruhet zweierlei: 1. Daß das Verfahren'der petitoria formula für eine in rem actio erklärt wird, da doch auch eine in personam actio mit dariü enthalten ist; ‘ ■ 2. was hieraus nothwendig folgt, daß die petitoria formula für in ius und nicht in factum concepta er- klärt ward. Gai. IV. 45, Denn für die in rem actio war sie wirklich in Ins concepta; ihre Intentio ging da unmittelbar auf ein Recht, das Eigenthum des Klagers. Nur die als Anhang dieser betrachtete in personam actio hatte eine formula in factum concepta: nicht daß er Ei- genthümer der vom Beklagten besessenen Sache sei, inten- dirte hier 'der Klager, sondern daß der Beklagte die ihm gehörige -Sache best'ze. Es ist nicht unwahrscheinlich, daß eine directe Erzwin- gung der Restitution früher für die petitoria formula als für die abgesondert erscheinenden in personam actiones emgeführt worden fei. Streng nachweifen laßt sich das wohl nicht, ist es aber wahr, fo liegt der Grund darin: Der Restitutionsbefehl hat, wie wir sahen, im Verfahren mit der petitoria formula eine doppelte Stellung; er gehört der in personam actio an, insofern in ihm die vom Prator anerkannte Pflicht des Besizers einer fremden Sache, diese herauszugeben, ausgesprochen wird. In

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VI. Hasse

diesem Gebiete hat es ganz dieselbe Bedeutung, die es in den abgesonderten in personam actiones, der actio ad exhibendum', depositi u. f. w. hat. Dann aber ist er zweitens auch eine Function der in rem actio, und hier stellt er sich anders. Die Restitution hat hier den Zwek, das Eigenthurn des Klägers zu verwirklichen, den Zustand her- vorzubringen, welcher seinem Eigenthum entspricht, nem- lich das Unterworfensein der Sache unter seinen Willen. Auf welche Weise dieser Zustand bewirkt werde, ist gleich- gültig, 'er .kan durch die befohlne Handlung des Beklag- ten, er kan aber eben so gut durch unmittelbaren richter- lichen Zwang hervorgebracht werden. Nicht die Handlung des Beklagten ist es, die den Inhalt des verfolgten Rechts, des Eigenthums, ausmacht, sondern das Verhältnis der Sache zum Willen. Dieses Verhältnis soll die Hand- lung der Herausgabe nur vermitteln, und da dasselbe eben so gut durch; Anwendung yon Gewalt, vermittelt werden kann, so wird jene durch diese vollkommen ersezt. Nicht so verhält es sich mit der in personam actio. Auch hier hat der Restitutionsbefehl die Verwirklichung des vom Ar- biter anerkanten Rechts, der Obligatio, zum Zwek ; aber der Inhalt des Befehls und/der Inhalt des Rechts sind hier identisch. Beide, Befehlend Recht, gehen auf die Handlung des Beklagten. Die Obligatio wird in der Handlung, nicht wie das Recht an der Sache erst ver- mittels der Handlung verwirklicht. . Richterlicher Zwang kan daher hier nie ganz dem Inhalt des Restitutionsbe- fehls ersezen. Nimmt der Richter dem Beklagten mit Gewalt, weg, was er mir zu leisten schuldig war, und gibt es mir, so erhalte ich allerdings, was ich durch die Obligatio am Ende erhalten wollte, aber diese selbst wird nicht verwirklicht, denn sie wird nicht auf die rechte Weise solvirt. ^Zhr Inhalt ist Handlung des Verpflichteten, das beißt eine erscheinende Willensbestimmung, und eben der

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ubev das Wesender actio. Wille ist ja im absoluten Zwang aufgehoben. Diese Na- tur der Obligationen ist recht klar und schön ausgesprochen von Paulus in L. Z. pr. d. 0. et A. „Obligationum substantia non in eo .con- „sistit, ut aliquod corpus nostrum faciat, „sed ut alium nobis obstringat ad dandum ; „aliquid uel faciendum uel praestandum.” Da es nun yem Recht naher liegen mußte, .Zwang für die Falle einzuführen, wo durch ihn die beabsichtigte Ver- wirklichung des Rechts vollkommen erreicht ward, als da, wo es iinmer nur ein Surrogat hervorzubringen im Stande war, so wäre hiemit der oben als wahrscheinlich aufge- stellte Fortgang der Sache erklärt. Neben der confessoria actio, mit ihrer positiv aus das behauptete Recht lautenden Intentio gab der Prator dem Eigenthümer für den Fall, daß der seinem Rechte ent- sprechende Zustand, der Besiz nicht gänzlich aufgehoben war, die negatoria actio- mit einer negatiua for- mula. Von negaliua actio im Gegensaz zur confesso- ria actio sprachen wohl die Römischen Juristen nie. Die Florentina gibt diesen Ausdruk an einer Stelle L. 5. pr. si ususfr. pet. und soviel ich weis hier allein; auch an dieser Stelle liest die Vulgata und die Ilaloandrina : ne- gatoria actio. Ist aber auch negatiua actio hier die rechte Lesart, so stammt sie doch wahrscheinlich von den Eompilatoren, welche die negatiua formula, von der Ul- pian sprach, aus leicht einzusehenden Gründen in eine negatiua actio verwandelten. Zu Justinians Zeit wurde negatoria und negatiua actio ganz willkürlich gewechselt; der leztere Ausdruk findet sich z. B. auch in §.2. I. de actt. Das Eigenthümliche der negatoria ist, daß Freiheit des Eigenthums in der Intentio negativ behauptet wird, .indem man das Recht des Andern leugnet, etwas das Eigenthum Störendes vorzunehmen. Ist noch keine solche

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VI. Hasse Störung wirklich geschehen, sondern nur gedroht, so wird hier, wie bei den Prajudicialklagen, Demonstratio und In, tentio, oder leztere allein die ganze negative Formel aus- fülleN, und so die i*x rem-actio rein für sich ohne Zusaz von in personam aclio erscheinen, z. B. Iudex eslo. tpiod Nutii'erius Aegidius in fundo Auli Agerii aedi- ficare para u it, quu do re agitur, an pareat ius INume- rio Aegidio non esse ita aedificare, indica/ ' Geht da- gegen ' die Negatoria 3auf schon geschehene Störung, .so muß ihre Formel alle dieselben Theile haben , wie die po- sitive Formel der Vindikationen: 1. die- Demonstratio, um den Anlaß der Klage darzulegen; 2.' die hier nega- tiv gefaßte Intentio; 3. die Condemnatio, bedingt durch die vorhergehenden Worte: 'nisi restituat. Die Restitu- tion geht hier auf das Wegnehmen alles dessen, was ge- gen das Recht des Eigentümers in seine Sache einwirkt, und auf Ersaz des zugefügten Schadens. Hier hat denn die negative Formel ganz dieselben beiden Bestandteile, die bei der petitoria formula naher erörtert würden. Zu Gajus' Zeit kamen noch beide Arten des in rem agere, das Sponsionsverfahress, und die petitoria und negativa formula vor. Des ersteren bediente man sich vielleicht nach dem Aufkommen des lezteren hauptsächlich dann, wenn dem besonderen Falle nach das Arbitrium und der Restitutionsbefehl keine Bedeutung Hatte, z. B. für die Präjudicien. Hier bedurfte es ja auch der spon- sio pro praede litis et uindiciarum Nicht, und das stricte Verfahren mit der certa formula mochte seine Vor- teile haben. Daß zur Zeit, da Gajus schrieb, die peti- toria formula weit gebräuchlicher war, und man bei in rem actio'vorzüglich an sie dachte, ist schon daraus zu ersehen, daß dasjenige, was Gaius IV. Z. über in rem actio sagt, nur auf das Verfahren mit der petitoria for- mula paßt.' Wahrscheinlich ist die Entgegvnsezung von

über das Wesen der actio. 167 in personam und in rem aclio überhaupt Nicht alter als das Aufkommen der pefiloria formula. Erst dadurch, daß sich der materielle Unterschied beider auch formell dar- stellte, wurde gewiß jene klare Sonderung bewirbt. Da- gegenmag die Definition von Actio „est ius persequendi iudicio quod sibi debeiur” aus einer Zeit herrühren, wo jede Actio noch die Gestalt einer in personam aciio trug; nachher ward sie als eine herkömmliche beibehalten. Als solche erscheint sie durch die Uebereinstimmung, mit der sie von verschiedenen Juristen gegeben wird. Bei Gajus stand sie sicher am Anfang des 4ten Buchs der Institutionen, wie im princip. des Justin. Jnstitutionentitels de aclionib. Celsus gibt sie wörtlich wieder inL. 51. de 0. et A. Im Sponsionsverführen hatte, wie wir sahen, die Condemnatio und Absolutio, die der Richter da aussprach, für die in rem aclio eine äußere Bedeutung: sie biente als Zeichen, daß der Richter das Recht im Klager aner- kant oder nicht anerkant habe , wenn auch ihr Inhalt mit diesem Recht gar nichts Zu thun hatte. Ward dage- gen die in rem aclio durch die peliloria oder nejraliua formula instruirt, so konnte die Condemnatio für sie auch diesen äußeren Werth nicht haben, da das Verfahren mit diesen Formeln von jeher den Charakter eines absoluio- rium iudicium haben müßte. Mit diesem Ausdrucke wird- wie wir schon vor der Entdeckung des Gajus aus §. 2. I. d. perpel. el temporal.^ wußten, die Pflicht des Richters bezeichnet, den Beklagten zu absolviren, wenn er noch während des Processes seinen Verpflichtungen gegen den Actor nachgekommen- ist; wo also, wenn man streng auf den Punkt der Litis Contestatio sehen wollte, con- demnirt werden mußte. Bei in rem actio durch Spon- sion konnte von absolutorium iudicium nicht die Rede sein, denn die da vorkommende Condemnatio bezog sich gar nicht auf die Befriedigung des Actor in Betref seines

Rechts, es konnte daher auf jene keinen Einfluß haben, ob diese erfolgt war oder nicht; nur Ausspruch des Rechts, nicht dessen Verwirklichung hatte die Condemnatio zum Zwek. Ebensowenig aber konnte jener Begrif für die ii, personam acliones aufkommen, so lauge sie nur noch eine formula in ins concepta hatten. Die abfolutorifche Natur der indicia ward erst durch das Aufstellen der ar- bitrariae lorinulae ins. Leben gerufen. Hier hieß es nicht mehr: quod deposuit, quidquid dari fieri oportet con- demna, sondern es ward die Befugnis zu condemniren bedingt durch die Worte - nisi restituat, und ihr Inhalt ward nicht auf die Zeit der Litis Contestatio gestellt, es hieß nicht- quanti ea. res est, sondern- quanti ea res erit. Ebenso heißt es in- der petitoria formula nicht.- si ■ paret rem Auli Agerii esse, condemna, sondern auch hier wird Nichtrestitution als zweite Bedingung der Condemnation hinzugefügt. Wir sehen aus Gaius IV. 4.14-, daß die Schulen über die Ausdehnung der absolu- toria indicia stritten; die Sabinianer wollten ihn in wei- terem Umfange ausdehnen als die Proculianer. Vermu- then laßt sich, und die leserlichen Zeichen der lückenhaften Stelle - scheinen dieser - Annahme günstig, daß die Procu- lianer sich an die Formeln hielten, und demgemäß den Saz der absolutoria indicia nur bei arbiträren Formeln angewendet wissen wollten. Die Sabinianer dagegen, das wird ausdrüklich. bei Ga ins 1. c. und in der citirten In- siitutionenstelle gesagt,.dehnten ihn aus alle indicia, also auch auf die in personam actiones, die durch eine for- mula in ius concepta instruirt waren, aus; im Justinia- nischen Recht, wo die Formel nicht mehr im Wege stand, hatte diese Annahme natürlich gar keine Bedenklichkeit mehr, und sie ist daher die recipirte. Durch jene Ausdeh- nung konnten auch die nicht mit einer arbiträren Formel instruirten.indicia nachträglich einen arbiträren Charakter

u b er das W es e n d e r actio. 1 fiO erhalten, denn der Inder mußte ja nun, wenn der Be- klagte behauptete, seine Verpflichtung gegen den Klager nach der Litis Contestation erfüllt zu haben, und der Kla- ger dem widersprach, als Arbiter entscheiden, welche Pra- stationen zu einer solchen Erfüllung hinreichten. Nur daß hier sein Arbitrium nicht als Befehl eines zukünftigen, sondern als Urtheil über eine geschehene Leistung ausge- sprochen ward. Es könnte scheinen, als wenn für einige Falle der Saz der absolutorischcn Judicia doch schon vor Einführung der arbiträren Formeln, und vor dem For- melproceß überhaupt müsse gegolten haben- für die Noral- klagen und die actio si quadrupes pauperium fecisse dicatur nemlich, die ja schon durch die XII Tafeln und die Lex AquiLa dm}cfuf;rt waren. Es gilt für sie, nachdem die arbitraria formula auf sie angewandt ward, allerdings der Saz, daß der, welcher den schuldigen Skla- ven herausgab,. absolvirt ward, darauf wurde die Con- demnatio gestellt: nisi noxae dederit condemna. §. ZI. I. d.-acit. Aber dies ist durchaus nicht die ursprüngliche Bedeutung der noxae daiiosie trat im Sinne der XII Tafeln und der Lex Aquilia immer erst nach der Con- demnatio zur Befreiung von der auf die Litis Aestimatio gerichteten iudicati actio ein, sie war pro solutione. Es versteht sich, daß sie diese Wirkung auch behielt, nach- dem es eingeführt war, daß man sich durch sie von der Condemnatio ganz befreien konnte. L. 6. §. 1. deReiud. L. 1. 1.19. pr. de noxal. actt. L. 58* d. R. V. *) — D 3ch kenne nur einen Fall im neueren Recht, der mit der 110X36 datio in der ursprünglichen Bedeutung zu vergleichen.ist, d. l). einen Fall, wo man sich nach der condemnatio durch eine andre und zwar hier durch eine geringere Leistung als die befoblne be- freien kann. Es ist der Fall der L. iß. §. 6. d. pignorr. Der de- in ior ist mit der bzpotNeca.ia belangt und in eine größere Summe, als Schuld mit Zinsen betragt, verurteilt werden, z. B. indem der Klager zum in Utem iur&m. gelassen worden ist. Hier soll sich der Schuldner durch Zahlung der Schuld mit Interessen' von der indi- cati actio befreien können.

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TL Hasse

Für das Verfahren mit der petitoria und negatiua for- mula war es wohl nie bestritten, daß der Richter absol- viren mußte, wenn der Beklagte seinem Restitutionsbefehl nachgekommen war. Der Restitutionsbefehl enthielt das Judicatum für §ie in rein actio , nicht die Condemnatio oder Absolutio. Wie daher, nach den von Keller Litt Hrnt. tz. 36. S. 297. angeführten Stellen, eine Absolutio, die deshalb geschah, weil der Beklagte nicht Besizer sei, die- sem in Hinsicht auf den Grund der in rem actio, auf die Behauptung des Eigenthums, keine exceptio rei iudicaiae geben konnte, so mußte dagegen für den Klager, wenn sein Eigenthum vom Richter anerkant war, obschon dieser den Beklagten, absolvirt hatte, wtil er dem Restitutionsbefehl nachgekommen, alle Wirkungen der r63 iudicata, namentlich, wenn der jezige Beklagte einmal künftig von ihm vindiciren sollte, die exceptio rei iudicaiae in ihrer positiven Function, wie Keller es genant hat, eintreten. Da. nicht mehr Condemnatio oder Absolutio das iudicaiuin, das iudicium für die in rem acfio sind, sondern der diesen vorausgehende Aus- spruch , so kommen jene Ausdrücke auch häufig ' in der elastischen Zeit für diesen vor, so L. 27. §• 1- §• 4* de R. V. Sobald von der Condemnatio und Absolutio der Be- grif der res iudicata auch auf den Ausspruch des Rich- ters, durch welchen ein Sachenrecht anerkant oder aber- kant ward, übertragen war, so mußte von da an noth- wendig auch das die res iudicata vertretende iusiuran- dum delaium, welches vor dieser Ausdehnung des Be- griss von res iudicata', wie diese selbst nur ein certurn dari oportere oder non dari oportere ZUM Gegenstand haben konte-<vgl. L. 9. §. §. 5. L. ult. §. 2- d. iu- reiur.), unmittelbar auf Dasein oder Nichtdasein eines Sachenrechts gestellt werden können. So finden wir es M L. 9. §'. 7. L. H. pr. §. 1. §. 2. d. iureiur. (beide

über das Wesen der a< t i o. 17J von Ulpianus), und dies bestätigt wieder durch einen Nükschluß, daß jener Ausspruch des Richters eine wahre 1-65- iudicata war. Wie in der petitorischen und negativen Formel mit der in rem aclio eine in' personam ad io zu einem Ju- dicium verbunden ist, so kan auch eine in personam aclio, um es so auszudrücken, nebenher die Function einer in rem actio übernehmen. So vertritt z. W. die ui bo- norum raplormn aclio, auf das Vierfache gegen den an- gestellt, welcher die geraubte Sache noch bcsizt, zugleich die. Stelle der rei uindicalio. Immer kam es, wenn so mit einer Formel eine Obligatio und ein andres Recht zugleich verfolgt wurden, um der Actio Namen und Farbe zu geben, darauf an, welche der beiden Functionen als die wesentliche betrachtet ward, und darüber bildete sich für jedes Genus von Fallen eine bestimmte Ansicht. Es kan so Vorkommen, daß die Function, welche den Cha- rakter der Actio als eine in rem oder als in personam actio bestimmt hat, im einzelnen Falle gerade die unbedeutendste ist; z. B. ich vindicire eine Sache, die sehr kostbar war, von dem Besizer aber culpos auf einen Werth, der dem Nichts sehr nahe kommt, reducirt ist. Hier ist offenbar die Forderung des Schadensersazes, also die in perso- nam actio Hauptsache/und doch bleibt die Vindicatio eine in rem aclio. Ja es gibt Falle, wo das, was als Wesen der Formel behandelt wird, gar keine Wirklichkeit hat, sondern erst durch positive Fiction hervorgerufen wird, damit der andre Theil daran geknüpft werden könne; na- mentlich wenn eine vindicatio gegen den angestellt wird, in.dem das Recht den Besiz singirt, 'weil er die Sache böswillig zerstörte. Es wird hier Eigenthum an einer gar nicht mehr existirenden Sache behauptet, nur um zum Er- saz des Schadens zu gelangen.

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VI. Hasse

Cap. V. Bon den actiones quae mixtam causam habent. Einige Actionen gibt es im Römischen Recht, in denen das Vorwiegen der einen oder der andern Function so sehr von der Besonderheit jedes einzelnen Falles abhangt, daß man bei ihnen eine mixta causa annahm,' das heißt, sie nicht zu den in personam öder in rein actiones allein, sondern zu beiden rechnete. Es sind dies die Lheilungs- Klagen. §. 20. de action. Die Römer sahen jede Com- munio als etwas Vorübergehendes an, dessen endliches Ziel doch immer das Entstehen solidarischer Rechte sei. Diese Ansicht ist schon daraus klar, daß nach L. 14. §. 2- comrnu«. diuid. ein Vertrag zwischen Mitherren, nie,zu theilen, als dem Wesen der communio zuwider nichtig ist, ebenso nichtig, als wenn Pfandglaubiger und Pfand- schuldner die Veräußerung des Pfandes von Seiten des ersteren ausschließen wollten. Man dachte sich den Zu- stand nach der Lheilung als schon in der Gemeinschaft gesezt, nur nicht entwickelt. Wer auf Lheilung antrug, forderte vom Richter die Entwickelung und Verwirklichung seines in der Communio verhüllten Rechts. Es geht nur oft nicht an, daß die in der Communio liegenden Rechte selbst reell getheilt werden. Z. B. bei einem Zweien ge- meinsamen Grundstük kann es sein, daß dieses durch reelle Lheilung seinen hauptsächlichen Werth verlieren würde, indem dieser das ganze ungetheiltö Grundstük anspricht. Da wird so geholfen: Der Richter spricht dem Einen vor- erst das Grundstük ganz zu. Dadurch wird nun aber das Recht des andern verlezt, und deshalb wird der erste condemnirt, ihm diesen Schaden zu ersezen. Das Judi- cium ist ein duplex, jeder wird als Klager, jeder als Beklagter behandelt, und darum kann jedem adjudicirt, jeder condemnirt werden. In unserm Beispiele scheidet sich in rem actio und in personam actio sehr einfach;

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über das Wesen der actio. auf der einen Seite Zuspruch und Realisirung eines Rechts an der Sache, auf der andern Seite Anerkennung und Verwirklichung einer Obligatio zu Schadensersaz; es stellt sich so, als hatte der eine in rem, der andre in personam agirt. Natürlich kan sich das mehr verwickeln, so daß jeder dem Resultat nach als einer, der in rein, und jeder zugleich als einer, der in personam agirt hat, angesehen werden muß. Daß die Condemnatio recht eigentlich das Charakteristische der in personam actio ist, sagt in jenem Constitutionenparagraphen nicht undeutlich die Stellung. Es heißt zu Anfang: „Quaedam actiones mixtam causam obti- „nere uidenlur, tarn in rem quam in „personam," nachdem dann die Falle angegeben sind, wird das so aus- geführt: „in quibus tribus iudiciis permittitur iudici „rem alicui ex litigatoribus ex bono et „aequo adiudicare, et si unius pars " „praegrauari uidebitur, eum inuicem certa „pecunia alteri condemnare." Noch klarer ist die ganze Ansicht von Theophilus zu dieser Stelle ausgesprochen. Es heißt da nach der bei F a b r o t abgedruckten Übersetzung: „8unt quaedam actiones, quae et actionis „in rem et actionis in personam naturam „in se habent. Talis est familiae erciscun- „dae actio, quae coheredibus competit „de diuidendis rebus hereditariis. Nam et „actionis in rem proprietatem habet, quod „ea de rebus agatur. Ex parte „enim singuli coheredum domini „sunt. Habet et actionis in personam „effectum: Nam capita quaedam in ea et „excutiuntur, et in condemnationem de- Rheinisch. Mus. VI. Bd. 2tesHest. 12

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VJ; Hasse

„ducuntur, quae actionis in personam, non „actionis in rem propria sunt." Auf ganz ähnliche Weise gibt Ulpi an in L. 22. §.'4- fam. ercisc, die Doppelnatur der Theilungsklagen an: „Familiae erciscundae iudicium ex duobus „constat, id est rebus, atque praes ta- „tionibus, quae sunt personales „actiones. Auch Paulus gibt in L. i. lin. reg. zu, daß das iudi- cium Unium regundorum neben seiner persönlichen Natur auch hie Function einer rei uindicatio habe; erklärt aber dennoch das Ganze für eine in personam actio. Man sieht daraus, daß der Begrif der mixta causa zu seiner Zeit wenigstens noch nicht durchgängig geläufig war. Die Formel des iudicium communi diuidendo mußte nack dem, was uns an der citirten Institutionenstelle, bei G aj u s IV. 42. und in den dahin gehörigen Digestentiteln gesagt wird, denke ich, ungefähr so lauten: Iudex esto. Quod fundus Gaio et Seio communis est, qua de re agitur, quantum fundi Gaio uel Seio ex boijo etiae- quo adiudicari oportet, tantum Gaio uel Seio iudex adiudicato, et quidquid Gaium Seio Tel Seium Gaio dare facere oportet ex üde bona eius, nisi id dederint fecerint, quanti ea res erit, tantam pecuniam Gaium Seio uel Seium Gaio iudex condemnato. Die beiden andern ebenso mit Aenderung des zu Aenderden. Es muß an dieser Stelle ein Paragraph des Gajus (IV. 43.), der seit einem Emendationsversuch von Pu chta ' (Rhein. Mus. 33b. 3. H. 1. S. 80.) viel besprochen wor- den ist, noch einmal der Kritik unterworfen werden. Wie er hieher gehört, wird sich im Verlaufe zeigen. Es wer- den in dem bezeichneten Paragraphen drei Condemnations- formulare aufgestellt, von denen das lezte Gegenstand des Streites geworden ist. Das in der Handschrift Les- bare lautet mit Zuziehung des mittleren Condemnations-

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über das Wesen der actio. schenias so.- “item haec, Iudex Numerium Negi- „6ium Aulo Agerio duntaxat condemna: si „non paret absoluito. item liaec: Iudex Nume- „rium Negidiuin Aulo Agerio X. milia con- demnato, et relitpia, ut non adiccialur’’ nun^folgen unleserliche Zeichen; Savigny conjicirte: si non paret absoluito, und dem widersprechen die Zeichen nicht. Puchta macht daraus: sestertium X. milia (nach einer von Puchta acccptirten Verbesserung Blume's: dun- iaxat X. rnilia), indem er das X milia vor condemnato in das vorhergehende Beispiel hinter duntaxat schiebt, wo nothwendig etwas der Art verlangt wird, was in der Handschrift fehlt. Daß dieses Rücken aus einer Zeile in die zunächst stehende, bei den häufigen Beispielen der- artiger Schreibfehler, keine Schwierigkeit hat, sieht wohl jeder. Gegen die Pu ch t a' s che Emendation trat U n t e r- holzner auf (Rh. Mus. Bd. 3. H. 3. S. 418); er wandte vorzüglich ein, daß, wenn das X rnilia vor con- demnato im lezten Beispiele wegbliebe, eine Condemna- tionsformel ohne Angabe dessen, worin condemnirt werden solle, entstehe, und das könne nicht sein. Unterholz- ner fügte selbst einen andern Emendationsversuch hinzu, der aber, wie ich glaube, durch die Bemerkung von P u g ge a. a. O. beseitigt ist. Gegen den Einwand Unterholz- ner's hat sich nun zulezt Puchta (Rh. Mus. 3. Bd. 4. H. S. 488.) verteidigt. "Unterholzn er unter- scheide nicht, wie doch geschehen müsse, die condemnatio „im materiellen Sinne von der im formellen Sinne „d. h. der pars formulae, die in der Formel ihre abge- sonderte Stelle hat; von dieser leztern spreche Gajus „an unsrer Stelle. Ein Beispiel einer materiellen con- „demnatio infinita dagegen gebe er Ln §. 51. lund zwar „an einer formula in factum concepta, wohl deshalb „an dieser, weil hier auch in formeller Hinsicht die con- „demnatio mit dem vorhergehenden mehr verschmolzen 12*

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VI. Hasse „sey. Hätte er die formula in ius concepta gewählt) „so würde er hier gesagt haben "quidquid ob eam rem „N. N. A. A. dare facere oportet, id iudex N. N. „A. A. condemnato et reliqua”. Im §. 43. gebe Gajus „von »einer condemnatio infinita im formellen Sinne, „als pars formulae ein Beispiel, und in diese fallen von „jenen Worten nur gerade diese “iudex N. N. A. A. con- demnato et reliqua; also gerade die, welche der ß. 43. „nach seiner (Puchta's) Ansicht enthalte. Das Wörtchen: „id müsse natürlich wegfallen, da es nur in der Verbin- dung mit dem Vorigen Bedeutung habe.” — Ich muß es wagen, mich gegen diese Argumentation aufzulehnen. Sie beruht auf der Annahme eines Unterschiedes Zwischen Condemnatio im materiellen und Condemnatio im formellen Sinne. Dieser Unterschied existirt meiner Meinung nach nicht. Puchta gibt als einen Fall, wo eine Condemnatio im materiellen Sinn aufgeführt werde, Gai. IV. 51. an, wo von der Condemnatio der formula in factum concepta die Rede ist. Aber die da angegebene condem- natio ist zugleich nichts anderes, als die vollständige Condemnatio im formellen Sinne, wie Puchta dieses Wort selbst nimmt. Die Worte, quanti ea res erit, sind nicht, wie Puchta sagt, mit der Condemnationsform nur mehr verschmolzen, als andre nicht zu ihr gehörige, son- dern sie gehören ihr eben ganz und allein an. Zu welchem andern Theil der Formel sollten sie auch gehören? zur intentio? die lautet in der form, in fact. conc. aus das factum, woran die Obligation,geknüpft wird, z. B. si paret A. A. apud N. N. mensam deposuisse (bei der form, in ius conc., wo ähnliche Worte die Demonstratio ausmachen, beginnen sie nicht mit den die intentio an- zeigenden Worten: si paret, sondern: quod — depo- suit), wie das nach dem wenn gleich lückenhaften §. 60. geg. d. Ende nicht bezweifelt werden kann. Es ist daher auch nicht mit Puchta anzunehmen, daß Gajus, hatte

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über das Wesen der actio. er in §. 51. auch ein Formular für die condemnatio einer formula in ius concepta geben wollen, gesezt haben würde: quidquid ob eam rem N. N. A. A. dare facere oportet, id N. N. A. A. iudex condemnato; denn dies wäre intentio und condemnatio zusammen; er hatte viel- mehr sezen müssen: Id N. N. A. A. iudex condemnato* Dieses wäre denn die formelle, aber auch zugleich die materielle Condemnatio gewesen, denn das Wörtchen: id enthalt in sich den Saz quidquid .. . dare facere opor- tet. Wollte nun also Gajus in unsrer fraglichen Stelle (§. 43.) ein Formular für die cond. incerta et inlinita geben (daß er hier keins gibt, erklärt sich daraus, daß es in §. 5J. vorkommt), so mußte es entweder heißen: quanti ea res erit, tantam pecuniam etCi ober id N.N. A. A* iudex condemnato (nicht mit Vorsezung des quidquid ob eam rem, wie das auch Unterholzner meint, aus dem angegebenen Grunde) Das: id hätte er dann freilich noch erst aus der vorausgegangenen Intentio erklären müs- sen, aber weglassen konnte er es nicht, da es gerade im Gegetrsaz zu den vorigen Beispielen der wesentliche und Hauptbestandtheil der Condemnatio sein würde und da ohne dasselbe fein Formular weder eine Condemnatio im materiellen Sinne noch eine im formellen Sinne gegeben hatte. . Meine Meinung von der Sache ist, daß man die Versezung der R. milia, die uns Puchta an die Hand gibt, dankbar annehmen, sich aber dafür S a v i g n y' s Emendation der Endworte nicht nehmen lassen muß. Das lezte Schema lautete demnach so: item haec: Iudex Numerium Negi- diuin Aulo Agerio condemnato et reliqua, ut non adiiciatur: si non pa- ret abso luito. Der Haupteinwand gegen Savigny's Auflösung der End- worte war der, daß wohl keine Formel ohne Instruction

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VI. H a sse

zur absolutio neben der zur condemnatio Vorkommen könne; und He ffter' s Anführung des: qui damnare pot- 68t, is absolueridi quoque potestatem habet in L. Z. de re iud. und L. 37. d. I. ward nicht für hinrei- chend zur Erklärung gehalten. Ich glaube nun , daß die oben aufgestellten Formulare für die iudicia diuisoria diesen Einwand beseitigen. Eine Instruction zur absolu- tio konnte da nicht Vorkommen, weil die absolutio selbst keinen Sinn gehabt hatte. Die Sache verhielt sich ja so: Der Richter sollte, wenn sich fände, daß eine der Parteien beschwert wäre, indem der andern zuviel adjudicirt war, oder sonst aus einen Grunde, dadurch abhelfen, daß er eine Obligatio des zu reichlich Bedachten gegen den Ueber- vortheilten constituirte, diesem den Schaden zu ersezen. Er- forderte die gleiche Theilung die Constituirung einer solchen Ob- ligatio nicht, so konnte nichts anders geschehn, als daß eben nicht condemttirt ward, indem die Bedingung der Condem- natio nicht eingetroffen war. Ganz bedeutungslos wäre es gewesen, wenn der Richter noch eigens jede der Parteien hätte absolviren wollen, von Obligationen, die niemand behauptet hatte; vgl. §. 4. 5. 6. I. de offic. iud. So scheint mir diese Schwierigkeit gehoben, und die Endworte der Condemnationsformel nach der S av i g n y' sch e n Emen- dation gerechtfertigt. Was die vorhergehenden Worte betrift, die wir mit Puchta gleich lesen, so ist das et reliqua ähnlich zu verstehen, wie Pugge es a. a. O. mit Beibe- haltung der X milia, die wir ausstreichen, verstanden hat. Die Stelle wäre nemlich mit Beibehaltung der lateini- schen Formularworte so zu übersezen.- eben so diese: Iudex N. N. A. A. condemnato mag dies condemnato NUN sonst bestimmt sein, wie es will, so daß nicht hin- zugesezt wird: si non paret absoluito. Ich glaube, daß das. et reliqua nicht allein so verstanden werden kan, sondern auch sehr zur Bestätigung unsrer Meinung bei- trägt. Zu einer Abkürzung, wie Puchta sie in dem 6t

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über das. Wesen der actio. reliqua sucht, war, scheint mir, kein-rechter Grund vor- handen , da Gajus mit Hinsezung der vier Buchstaben s. n.p. a. eben so kurz abgekommen wäre; und der Wohl- laut hier wohl am wenigsten den Ausschlag geben konnte. Wie wir die Stelle verstehen, ist die Abkürzung natürlich und fast nothwendig. Gajus gibt zuerst zwei Condem- Nationsformulare, bei denen die verschiedenartige Eigen- thümlichkeit in dem liegt, worin condemnirt werden soll. Nun läßt er eine folgen, deren Eigenthümlichkeit in der Weglassung der Endworte: si non paret absoluito liegt. Das, worauf condemnirt werden soll, ist also hier ganz gleichgültig. Hätte er diesen Bestandtheil der condemna- tio auch angeben wollen, so hatte er sagen müssen quanti ea. res erit, tantam pecuniamdV.jN.A- A. con- demnato. Um diese Weitläufigkeiten für einen Theil, der, wie gesagt, hier ganz unwesentlich ist, zu sparen, sagt Gajus kurz- et reliqua. Einer Kleinigkeit will ich noch erwähnen, die darauf hinzudeuten scheint, daß das Eigne in der lezten Formel in Weglassung der Endworte s. n. p. a. liegen soll; es ist- daß es. in den beiden ersten Formeln immer heißt: condemna, hier: condemnato,' was auf den Schluß der Formel hinzudeuten scheint. Ist die oben.aufgestellte Lesart der Stelle richtig, so verdankt sie S avigny und P u ch t a gleichviel. Cap. VI. Von der condemnatio eum taxatione. , Uebersehen wir nun noch einmal die verschiednen Condemnationsformulare, die uns Gajus in §. 43. und §. 51. aufbehalten hat- und vergleichen damit die im Ver- lauf.unsrer Untersuchungen vorgekommenen.. Formeln, so bleibt uns nur eine Condemnation übrig, die bisher noch keinen Plaz gefunden hat: die condemnatio Incertae pe- cuniae cum aliqua fpraefinitione, cum taxatione, wie

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VI. Hasse sie Gajus §. 51. nennt. Sie lautet nach dem Beispiel in beiden citirten Paragraphen: Iudex Numerium Negi- dium Aulo Agerio duntaxat X milia condemna, si non paret absoluito. Im §. 51. werden wir berichtet (denn die Göschen'sche Lesart hat hier wohl keinen Zweifel), daß sie eintritt, wenn ein incertum gefordert wird ; demnach entweder in der Formel der incerti condictio, oder in den Formeln der speciellen in personam actiones, zu denen auch die in der petitoria und negatiua formula enthaltene in personam actio gehört. Die Condemnatio der inccrti condictio geht auf die Aestimatio der gefor- derten Prästation; hier war also das, worauf der Richter condemnkren sollte, obgleich es als incertum angesehen ward, doch sehr eng begrenzt, und die Hinzufügung eines Maximum in der Formel hatte keinen rechten Sinn gehabt So sind nur die speciellen Actionen mit incerta formula noch übrig. Heffter in seinen obss. inGai.IV. c. 13. hat schon einige Falle angegeben, in denen die Taxation ein- trat.- so bei schweren Injurien nach Gai. III. i. f., für das iudiciurn de ui coactis armatisque hominibus nach Cic. pro Tullio c. 7. In allen Fallen, wo die Condem- natio eine Taxatio enthielt, müßte ohne Zweifel die For- mel ln factum concipirt werden, da sich an die intentio der formula in ius concepta: quidquid ob eam rem dari fieri oportet nur die Condemnatio: id condemnato schließen konte. Eine große Wichtigkeit der begrenz- ten Condemnation muß, glaube ich, lin den Fallen, wo das Arbitrium den Judex berechtigte,'den Klager -zum in litem iurare zuzulassen, für die Zeit bis etwa auf Ga- jus angenommen werden. — Wir lernen aus T. 5. pr. §.i. de in lit. iuv., daß, als Marcian schrieb, also ganz am Ende der klassischen Zeit, allenthalben wo das in litem iurare vorkam, dem Judex das. Recht zugestanden ward, dasselbe durch eine hinzugefügte Taxe zu beschranken. (Marcianus) „In actionibus in rem et in ad exhiben-

über das Wesen der actio. 181 „dum et in bonae fidei iudiciis in litem „iuratur. §. I. „Sed iudex polest praefinire certam sum- „ltifim usque ad quam iuretur: licuit enim „ei a principio nec deferre. Dasselbe Recht des Judex wird auch schon von Pau- lus anerkannt in L. 18» pr. de dolo. Da noch von ihr die Rede sein soll, so muß ich die Stelle noch einmal hersezen: (Paulus) „Arbitrio iudicis in hac quoque actione „restitutio comprehenditur, et nisi fiat „restitutio, sequitur condemnatio quanti „ea res est. Idep„ autem et hic et in „metus causa actione certa quantitas non „adiicitur, ut possit per contumaciam „suam tanti reus condemnari, quanti actor „in litem iurauerit; sed officio iudicii „debet in utraque actione taxatione ius- * „iurandum refrenäfe.” Dies Recht des Judex, das Juramentum durch Hin- zufügung einer Taxation zu beschränken, war zu Ulpian's Zeit noch nicht ein so allgemein anerkantes, und er selbst behauptet es nur für die bonae fidei indicia. L. 4* §. 2. de in lit. iur. (Ulpianus) „Iurare autem in infinit um licet. Sed an „iudex modum iuriiurando statuere po.s- „sit, ut intra certam quantitatem iuretur, „ne arrepta occasione in immensum iure- ,,tur?' quaero, et quidem in arbitrio esse „iudicis deferre iusiurandum nec ne con- „8tat. An igitur, qui possit iusiurandum „non deferre, idem possit taxationem iu- „riiurando adiicere? quaeritur. Arbitrio \ „tamen bonae fidei iudicis et hoc congruit.

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VI. Hasse Nach diesem Gang der Sache ist es zwar nicht un- wahrscheinlich, daß zu Gajus Zeit das Recht der Taxa- tion dem Judex noch in keinem Falle zugestanden ward. Sollte also die Gefahr, deren Ulpian in der citirten Stelle erwähnt, daß der Kläger sich die Gelegenheit zu.Nuze mache, und eine unermeßliche Summe beschwöre, vermie- den werden, so mußte die Beschränkung des Jusjurandum vom P rato r ausgehen, er mußte dem Judex in der For- mel ein Maximum, bis zu welchem er condemniren durste, ansezen. Dazu diente die Condemnationsformel mit einer Taxation; statt: quanti ea res erit, sezte er dann: dun- laxat X milia; u. ähnliches. Won der condemnatio infinita sagt Gajus in §. 51., daß sie bei in rem actiones und der actio ad exhibendum eintrat. Daraus ließe sich vermuthen, daß die Condemnation mit duntaxat zu Gajus Zeit hauptsächlich bei Instruction der bonae fidei actiones natürlich immer nur in der formula in >* factum concepta angewandt ward. Gerade diese bonae fidei actiones sind es auch, in denen zu Ulpian's Zeit das Recht der Taxation dem Judex zustand, und so ist denn wohl anzunehmen, daß dieses Recht in der Periode, die zwischen Gajus und Ulpian liegt, gerade für die bonae fidei actiones vom Magistratus in das oflicium iudicis 'überging, und sich dann von den bonae fidei iudicia auf alle Fälle des in litem iusiurandum aus- dehnte. Der Uebergang an 'den Judex war äußerst na- türlich; zumal in einer Zeit, da der Judex in allen Din- gen durch strenge Formeln weniger gebunden zu sein an- si'ng. Auch als noch dem Prätor allein das Recht der Taxation zustand, machte er vielleicht selten Gebrauch da- von. Sollte er nemlich das Interesse des Klägers durch Aufstellung eines Maximum beschränken, so mußteer schon das Factische des Falles näher kennen, als er wohl mei- stens Zeit hatte, es kennen zu lernen. Daher finden wir auch in der formula in factum concepta der depositi

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über das Wesen der actio. aclio, also einer bonae fidei actio, die Gaius IV, 47. als Beispiel aufführt, nicht die Condemnatio mit Taxation, sondern die unbegrenzte quanti ea res erit. Viel ange- messener war es, dem Judex die Taxation zu überlassen, zu dessen Geschäft es ja gehörte, das Interesse des Klagers zu untersuchen. — Zu Ulpians Zeit war das ius taxandi als im officium iudicis liegend noch blos für die bonae fidei actiones, also nicht für die in rem actiones, die actio ad exhibendum, quod metus causa und de dolo anerkannt. So mußte Ul plan, sagen, wie er in L. 68. d. R. v. sagt: "quantum aduersarius in litem sine „ulla taxat io ne v in ; Infinitum iurauerit/’ Zu Paulus Zeit dagegen war die ^Taxation schon ganz all- gemein für alle. Fälle dem "JudexWgeben. *: DieWorte.* praefinire und taxare, die Gaius IV. 51. auf den Prator bezieht, werden nun vom Judex gebraucht: L. 6. §. 1. de in lit. iur. L. 18. pr. de dolo cit. Die leztere Stelle scheint mir aus diesem Zusammenhänge noch ein neues Licht zu erhalten. Es heißt darin, die Condemnatio laute auf:, quanti ea res est ohne Beifügung einer bestimmten Quantität. Dann folgt: der Judex solle das Juramen- tum durch Taxation einschränken. Mit den Worten certa quantitas non adiicitur wollte er wahrscheinlich auf die sonst in arbiträren Formeln angewandte Taxation des Pra- tor s hindeuten, die hier nicht Statt fand, aber durch die Taxation des Judex ersezt ward. Cap. VII. Von den actionss ex interdictis. . Einer eignen Erörterung bedarf noch die Frage: zu welcher Classe von actiones gehören die actiones ex interdictis? Besonders für die possessorischen Inter- dicte ist die Frage aufgestellt und verschiedentlich beant- wortet worden. SavigNY nennt sie in personam actiones ex delictis, Andre stellen sie in die Reihe der in,rem actiones. Es hängt natürlich die Entscheidung

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VI. Hasse dieser Frage mit von der Beantwortung einer andern ab: ist der Besiz ein Recht, und welches? Die leztere ist seit Savigny's Besizlehre viel besprochen worden; da sie, wie gesagt, mit der andern Frage in nothwendigem Zusammen- hänge steht, so müssen wir uns auf sie näher einlassen. Der Streit ist neuerdings von Puchta (Rhein. Mus. Bd. 3. H. 2. S. 289 ff.) und von Rudorfs (Zeitschr. f. g. Röw. Bd. VII. H. 1. S. 90.) geführt worden. Von ihrer Ansicht zuerst, über Savigny's Art die Sache zu behandeln wird unten geredet werden. Puchta erklärt den Besiz für ein Recht; aber nicht, wie es wohl vorher geschehen ist, für ein Recht an der Sache, sondern für ein Recht an der eignen Person.. Er classificirt, .wie oben gesagt worden ist, die Rechte nach der Mannigfaltigkeit dessen, was dem Willen unterworfen sein.kann. Im Besiz ist es der Wille, der sich selbst unterworfen ist, der Besizende will seinen Willen und nichts, als-seinen Wil- len. — Nimt man einmal mit P u ch t a einen Willen an, der sich selbst zum Gegenstände hat, so muß sich dieser bei allen Rechten außer Besiz eben so gut finden als beintzBe- si'z: seinen Willen haben will der Creditor als Creditor, der Eigenthümer als Eigenthümer nicht minder als der Be- sizer; und so wäre dadurch nicht allein für die Classifi- cirung des Besizes stm Rechtssyftem nichts geschehen, son- dern es wäre sogar jede Classification der Rechte unmög- lich gemacht, indem alle in einer geräumigen Classe, der Claffe der Rechte am eignen Willen, untergebracht wären. Um dem zu begegnen, erklärt Puchta die Unterwerfung des Willens unter sich selbst bei allen übrigen Rechten für eine erst durch einen äußern gewollten Gegenstand vermit- telte, beim Besiz dagegen für eine unmittelbare. Von den Rechten außer Besiz sagt Puchta: "ich will in ihnen den äußern Gegenstand, aber ich will doch densel- ben, ick mache ihn zu dem meinigen. So hat auch hier der Wille nur vermittelt sich selbst zum Gegenstand." Wenn

über das Wesen der actio. 185 man sagt, daß der Wille, indem er eine Sache will, im- mer auch sich selbst will, so kann das wohl nur heißen, daß er sich in der Sache, d. h. sich herrschend über die Sache, oder, was gleich ist, die Sache sich unterwerfen will. Wie kann aber hier der gewollte Wille mit dem wollenden durch die Sache vermittelt werden, da diese ja selbst Inhalt des gewollten Willens ist? ich will (um bei dieser von Puchla gegebenen Formel stehen zu bleiben), ich will meinen Willen haben, und dieser Wille, den ich haben will, will die Sache; nimmer will ich also doch unmittelbar meinen Willen, erst mittelbar die Sache, nicht umgekehrt. So wäre für die Claffisicirung des Besizes die Schwierigkeit nicht aufgehoben^Mdern nur um einen Grad zurückgeschoben; es käme doch immer, um seine Natur zu bestimmen, darauf an, was der endliche gewollte Wille will. Soll hier ein Gegensaz zwischen Besiz und Recht an der Sache sein, so könnte es nur der sein, daß im Recht an der Sache, im Eigenthum, der gewollte Wille die Sache, im Besiz dagegen auch der gewollte Wille nicht einen Gegenstand außer sich, sondern wieder nur sich selbst will. Auf diese Weise erhalten wir hier eine unendliche Kette von sich selbst wollenden Willen; denn ein Wollen ohne etwas Gewolltes ist ein Unding; nehmen wir also einen Willen an,, der sich selbst will, und legen diesem gewollten Willen nichts außer ihm als Gewolltes unter, so muß er natürlich wieder sich selbst zum Inhalt haben, und so entsteht uns ein neuer gewollter Wille, der doch auch wieder etwas wollen muß und nichts anders wollen kann als sich selbst. Wie es hier keinen Endpunkt gibt, so gibt es, sobald man einen sich selbst wollenden Willen annimt, auch keinen Anfangspunkt, denn der Wille, den wir als einen sich selbstwollenden sezen, kann immer auch als ein von sich selbst gewollter betrachtet werden. So unterschiede sich denn das Recht, welches der Besiz ist, von andern Rechten dadurch, daß bei diesen die Wil-

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VI. Hasse lenskette nach unten hin in dem Dinge, das endlich ge- wollt wird, begrenzt und nur ohne Anfang, bei jenem hingegen nach beiden Richtungen hin unendlich wäre. Ist der Besiz eine solche unbegrenzte Kette von identischen Gliedern, so hat er gar keine Realität, denn der Wille kann nur verwirklicht sein in etwas außer ihm Seienden, nicht in sich selbst. Die Wirklichkeit der übrigen Rechte läge bei jener Constructron im lezten Gliede; man könnte dieser Realität unbeschadet alle übrigen darum gelegten leeren Gehäuse von sich selbst wollenden Willen ablösen. Beim Besiz ist das Schlimme, daß diese Schalen nicht allein nach außen, sondern auch nach innen unendlich fort- gehen, so daß'nicht wie dort auf einen Kern zu kommen ist. Von Schuz des Besizes könnte denn auch gar nicht die Rede seyn, denn was keine Existenz hat, kann nicht verlezt werden und bedarf daher keines Schuzes. Um dem Besiz seine Wirklichkeit zu retten, sagt Puchta S. 305, im Besiz sei die Persönlichkeit, "abgesehen von der rechtli- „chen Verwirklichung in äußern Gegenständen, aber mit „Hinsicht auf eine natürliche Unterwerfung „derselben, namentlich der Sachen geschüzt" und auf der folgenden Seite "beim Besiz sei die natürliche Un- terwerfung der Sache als natürliche, abgesehen von ihrer „etwaigen Eigenschaft als rechtliche geschüzt". Der Saz scheint mir mit sich selbst nicht bestehen zu können. Ist die Unterwerfung der Sache vom Recht geschüzt, so ist sie vom Recht anerkannt, also eine rechtliche. Bei dem recht- lichen Schuze kann also nicht von ihrer Eigenschaft als rechtlicher abgesehen werden, da diese Eigenschaft gerade durch und in dem Schuze ausgesprochen wird. So hät- ten wir denn hier eine rechtliche Unterwerfung der Sache unter den Willen, also nach Puchta's eigner Definition, ein Recht an einer Sache. Und das ist es doch gerade, was Puchta bestreitet. — Das sind die Zweifel, die mir bei Puchta's Auseinandersezung geblieben sind.

über das Wesen der actio. 187 Sollten sie theklweise oder ganz nicht in dem von Puchta Gesagten, sondern in meinem Misverstehen desselben ihren Grund haben, so mag man einen Theil der Schuld von mir auf die Kürze werfen, die durch denZwek jenes Auf- sazes im Museum herbekgeführt ward. Rudorfs tritt als Verteidiger der von Savigny herrührenden Theorie auf; von der Art, wie diese betrach- tet werden muß, soll unten noch gesprochen werden. Mit kurzen Worten sagt sie: Besiz ist gar kein Recht, sondern ein factum,- an welches aber rechtliche folgen geknüpft sind: Usucapion nemlich und Interdicte. Daß der Besiz kein Recht sei, darin stimmen wir, wie sich zeigen wird, mit Rudorfs vollkommen überein...^lber^^ fragt sich dann nur, was der rechtlich systematische Grad der Interdicts- actionen sei? denn nach classischem Recht entsteht aus je- dem Interdict eine actio. Rudorfs gibt als Grund der Interdicte den allmählich im Rom. Recht sich ausbil- denden Saz, daß Selbsthülfe unerlaubt sei, an: es sollte der factische Stand der Dinge ohne RüksichL auf seine materielle Rechtlichkeit geschüzt sein, und ein Angrif auf ihn, wenn auch kein materielles Recht dadurch verlezt werde, sollte als formelles Unrecht betrachtet werden. — Es scheint mir, daß diese Annahme mit der Ansicht Puch- ta's und überhaupt derer, die auf eine rechtlich systema- tische Begründung des Znterdicts ausgingen, gar nicht in Berührung kommt. Es ist in ihr sehr schön und scharfsinnig der historisch politische Entstehungsgrund des Interdictenschuzes erklärt, nicht aber der rechtlich systema- tische Grund, die Stellung des Jnterdictenfchuzes im System ist dadurch gegeben; und diese eben war es, die Puchta beschäftigte. Die Frage, auf die es uns hier allein ankommt: wie kann eine für mich entstehende De- lictsobligation und eine Actio daraus gedacht werden, ohne daß in irgend einer Weise mein Recht verlezt wor- den ist — benn ein Recht des Besizes negirt Rudorfs ja —

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VI. Hasse bleibt unbeantwortet. Das Edict des Prators spricht in den Jnterdicten das Verbot aus, meinen Besiz zu stören. Wer ihn stört, handelt gegen das Edict des Prators, dieser ist aber ein Organ des Rechts, folglich handelt er gegen das Recht, begeht also ein Unrecht. * So weit ist Alles klar. Aber wie kan er durch diese unrechtliche Hand- lung dem Besizer zu etwas verpflichtet werden, wie kan ein Delict gegen den in seiner Handlung liegen, in des- sen Rechtskreis gar nicht eingegriffen wird? denn der Besiz ist ja kein Recht, sondern ein bloßes factum. Hier muß also doch noch irgend ein Zwischenglied sein, und gerade dieses Zwischenglied allein suchen wir. Der .Inhalt des allgemeinen Willens nach der recht- lichen Seite hin ist der: Zeder Einzelwillei) 2) soll sich frei in den Dingen verwirklichen können; hat er sich ein Ding unterworfen, so soll, es ihm ungestört unterworfen blei- ben, bis er selbst es aus seinem Kreise ausstößt. Diese Regel ist das Recht; wenden wir sie auf einen einzelnen Fall an, nehmen wir an, daß der Wille sich ein Ding unterworfen hat, so haben wir ein Recht; wir erhalten dann nehmlich das, was schon oben als Definition eines Rechts angegeben werden: das Gehören eines Gegenstan- des unter den Einzel-Willen nach dem allgemeinen Willen. So von der Seite des Dinges angesehen; von der Seite des Willens her ausgedrückt würde die Formel lauten; das Gehörigsein eines Willens über einen Gegenstand nach dem allgemeinen Willen. Wenn ich eine herrenlose Sache ergreife, so wird in demselben Augenblike zweierlei hervorgebracht 1) ein wirkliches Verhältnis zwischen Sache und Willen, die Sache wird meinem Willm unterthan. Aber es trit nun auch

i) Nicht zu verwechseln mit dem Willen des Einzelnen, des Individuums, soudern im Gegensaz zum allgemeinen Willen.

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über das Wesen der aciro. 2) für diesen Fall jene Regel ein, die nach dem Ge- sagten der Inhalt des Rechtswillens ist, außer der Wirk- lichkeit des Unterworfenseins entsteht zugleich dessen rechtliche NothWendigkeit des Unterworfenseins. Ersteres ist Besiz der Sache, das zweite ist Recht an der Sache, Eigenthum. Es kann nun aber auch geschehen, daß das Unterworfensein der Sache allein für sich entsteht, daß also das Recht der Sache im Augenblik, wo sie meinem Willen unterworfen wird, nicht zugleich das Gepräge des Unterworfenseinsollens. aufbruft; mit andern Worten, es kann Besiz einer Sache ohne Recht an der Sache entstehn. Ergreift jemand Besiz der Sache, die das Recht schon als dem Willens-Kreise eines Andern angehörig bezeichnet hat, so kann ihr dieser Charakter nicht auch in Beziehung auf den Kreis seines Willens vom Recht beigelegt werden. Der Dieb, der eine Sache seinem Willen unterwirft, wird ihr Besizer, ihr Eigenthümer kann er nicht werden, denn dieselbe Sache kann nicht zweien absolut angehören. Die Regel - des Rechts über die freie Verwirklichung des Willens hat auf den Willen .des Diebes keine Anwendung ; es ist das keine freie, sondern ^ eine will- kührliche Realisirung des Willens^ Der Wille des- Diebes selbst, widerstreitet.jener Regel: er unterwirft->sich eine Sache,, die nach/der Reget einem Andern unterworfen, sein soll. Und so negirt.das Stecht einen Willen,> der ihm.selbst entgegengerichtet- ist. Rechtlich ist demnach ^gar' kein - Wille vorhanden, und somit können auch keine rechtliche Folgen sich "an diesen unrechtllchen Willen knüpfen.So weit reichen wir mit der bloßen Entwikelung der Rechtsidee, abgesehen von einer bestimmten Position derselben: - Ware das Römische Recht bei der Verwirklichung dieser natur- rechtlichen Principien stehen geblieben, so hätte für- dasselbe nie die Frage'entstehn können, ob der Besiz ein Recht sei oder nicht. Nun aber fand sich, daß im Röm. Recht je- ner an sich unrechtliche Wille doch in gewissen Beziehungen Rheinisch. Mus. VI. Bd. 2teS Heft 1 3

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VI. Hasse geschüzt sei durch die Mionen aus den possessorischen In- terdikten-, daher Zweifel und Streit. Ob die Jnterdictsactionen in rein oder in peisonam actiones sind, lassen wir hier noch unentschieden, mögen sie das eine oder das andre sein, so muß doch immer zur Zeit ihrer Entstehung im einzelnen Falle ein Rechtsverhält- nis vorhanden sein entweder als gegenwärtiges Ziel der in rem actio, oder als das, aus dessen Verlezung die Obligation zu Schadensersaz erwuchs, auf deren Ausspruch und Verwirklichung die in personain actio gerichtet ist. Das Recht, aus dessen Bestreitung oder Verlezung die Jnterdictsklage erwachst, ist ein Recht an der beses- senen Sache. Wenn das positive Recht durch den Prätor sagt: ein Besiz soll nicht gewaltsam/oderheimlich verlezt, oder ein bittweise übertragner Besiz soll nicht treu- loserweise verenthalten werden, der Schaden, der aus einer solchem Verlezung geschehen ist, soll erstattet werden, so erkennt-es in diesen Beziehungen den Willen / der im Besize wirkt- an, es spricht für diese Fälle das Gehören der bcsessnen Sache unter den Willen des Besizers aus, und-eben, das Gehören einer Sache unter einen. Willen nach dem. Recht ist Recht an der - Sache. Ab so lu te s Gehören einer Sache unter zwei Willen zugleich (duörum dominium/eiusdem rei in solidum) ist unmöglich; nicht also einrelatives. Nur gegen den, welcher auf ganz bestimmte'Weise den Willen des Besizers angreift,, ist'die- ser als ein. rechtlicher anerkannt und geschüzt."/ Das Recht welches hiernach den Grund der Jnterdictsactionen aus- macht, ist ein relatives Recht an der Sache; seine Beschrän- kung dem. Eigenthum gegenübergehalten liegt nicht wie bei den iura in re darin, daß dem Willen nur eine. Seite der Sache' untergeordnet ist; wie beim Eigenthum .ist/ die Sache in ihrer Totalität, unter den Willen gehörig , das Recht ist dem Eigenthum intensiv gleich, nicht extensiv, das heißt,swo es überhaupt gilt, da wirkt es wie Eigen-

r übet ba$ 2Qe feil bet ac tio. thum, aber beschrankt ist cs in Bezug auf die Grenzen feines Geltens, indem es nur in gewissen Relationen ein- Lrkt. — Ist denn dieses Recht der Besiz? mit andern Worten, hat der Prator dadurch , daß er die possessorischen Inter- dicte aufstellte, den Besiz zu einem Recht gemacht? Be- siz ist nach dem Obigen Unterworfenfein einer Sache unter den Willen, also nicht ein Recht, denn nicht das Unter- worsensein, sondern das Gehören unter den Willen ist Recht. Dasjenige aber, was ein Nichtrecht ist, ohne Ver- nichtung seines Wesens zu einem Recht zu'machen, dazu hatte eine größere Macht, als die des Prator war, nicht hingereicht. Es ist ein Unding, daß dasselbe Recht und Nichtrecht zugleich sei, und wenn Savigny sagt, Be- siz ist Recht und factum zugleich, so muß das einen an- dern Sinn haben, wie sich bald ergeben wird. Kan nun der Besiz überhaupt nicht ein Recht sein, weil er ein Nichtrecht ist, so kann er auch nicht das Recht sein, was durch die Interdicte geschaffen und durch die Interdicts- actionen verfolgt ward. Vielmehr verhielt es sich so. Wie durch Ergreifung einer herrenlosen Sache zugleich mit dem Besize ein absolutes Recht an der Sache das Eigenthum entsteht, so entsteht nach Römischem Rechte durch jede Besi'zergreifüng auch einer nicht herrenlosen Sache, neben dem Besize jenes relative Recht an der Sache. Es ist nicht der Besiz selbst, auch nicht eine Folge desselben, ebensowenig wie das Eigenthum das ist, denn es entsteht wie dieses im selben Moment mit ihm durch die Unter- werfung der Sache unter den Willen, wohl aber ein seinem Erwerb nach mit dem Besize beständig verbundenes. Dieses Recht, nicht der Besiz, ist durch die Interdicts- actionen geschüzt; der Besiz ist nur das diesem Recht factisch Entsprechende und daher das, in welchem das Recht angegriffen werden kann, eben wie das Eigenthum im Besiz angegriffen wird. Nicht einmal genau ist es, wenn 13 *

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VI. Hasse man sagt, daß an den Besiz in dieser Beziehung recht- liche Wirkungen geknüpft seien. Eine wahre rechtliche Wirkung des Besizes bleibt immer die Ersizung. Daß das Entstehen des Rechts., was wir nun Interdictenrecht nen- nen können, nicht Wirkung des Besizes ist, sahen wir eben; man könnte denken, die Fortdauer des Besizes wirke doch Fortdauer des Rechts, und so sei hierin dem Besiz eine rechtliche Wirkung gegeben. Lrit der Verlust des Be- sizes mit Gewalt, oder Heimlichkeit ein, oder wird ein Besiz bittweise übertragen, so geht mit dem Verlust des Besizes keineswegs das Interdictenrecht verloren, son- dern gerade hier erst kommt das Gehören der Sache unter den Willen zur-Erscheinung. Hört der Besiz auf andte Weise auf, solst es wahr, daß damit das Interdictenrecht aufhört; das liegt aber in der relativen Natur dieses Rechts; es soll Ja nur gelten gegen gewisse Störungen, und diese Störungen sind unmöglich geworden, wenn der Zustand, der dem Rechte entspricht und in dem das Recht gekränkt werden kann, schon auf andre Weise als die auf- gehoben ist, für welche es oben als Recht anerkant ist. Daß das Relative des Gehörens der Sache unter den Willen der Natur des dinglichen Rechts widerspräche, ist wohl nirgend behauptet; ja es ist in einem ganz ana- logen Verhältnisse von jeher anerkant worden, im Recht der Publiciana in rem actio nemlich. Auch hier muß man sich nur wieder hüten zu sagen, der Besiz in gutem Glauben sei ein prätorisches Eigenthum u. dgl. Besiz, mag er ehrlich oder unehrlich erworben sein, bleibt Besiz, das heißt ein factum, kann also nie ein Recht werden. Das Recht, welches die Publiciana- verfolgt, ist, wie es nicht der Besiz selbst ist, ebensowenig Folge des Besizes, denn es entsteht auch, wie das Interdictenrecht, im selben Moment mit ihm. Dem ganz gemäß sagt Savigny Abschn. 1. §. 3. seiner Besi'zlehre, die Publiciana könne nicht zu den Wirkungen des Besizes gezählt werden, weit

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über das Wesen der actio. ihr ein Eigenthum ähnliches Recht zu Grunde liege; es ist nur mit den Interdkctsactionen nicht anders; auch sie dürfen nicht als Wirkungen des Besizes angesehen werden. Endlich zeigt das Recht der Publiciana sein unabhängiges Bestehen vom Besiz dadurch, daß es auch in Fallen ange- nommen wird, wo nie Besiz war, L. 12. §. l. L. 15. de Publ. in rem act. Die lezte Stelle heißt so r (Pom- Nonius) "31 seruus meus quum in fuga sit, rem a 110a domino emat,^Publiciana mihi competere debet, licet possessionem rei traditae per eura nanctus non sim". Die Stelle macht Schwierigkeit, weil schon zur Zeit des Pomponius angenommen war, daß man durch einen flüchtigen Sklaven Besiz erwirke X. 1. §. 14. X. 13. pr. L. 15. X. 50. §. 1. de acq. poss. Das licet darf also nur von einem bestimmten Falle verstanden werden: selbst in den Fällen, wo wir durch den entflohenen Sklaven den Besiz der ihm Lradirten Sache nicht erlangen, sollen wir sie mit der Publiciana verfolgen können. Dieses sind aber die Falle, wo schon ein Andrer Besiz an dem Flüchtling ergriffen hat. Daß durch einen solchen der Herr nicht mehr Besiz erwerben könne, darüber war man entschieden, X. 1. §. 6. de acq. poss. (Paulus). Rechte aber sollte er durch ihn noch erwerben können: 1) Das relative Recht der Publiciana, wie nach unsrer X.15. schon Pom- ponius anmmt; 2) auch das absolute Recht, das Eigen- Lhum, nach X.54. §. 4. d. A. R. D. (Modestinus). Pom- ponius leugnet das noch in X. 21-pr. ood. Etwas der relativen Natur dieser dinglichen Rechte Analoges, nur ge- wissermaßen in umgekehrter Beziehung, haben wir in dem Verhältnis des Eigenthums zu abgetrennten Rechten an der'Sache (iura in re). Wird ein Ususfructus bestellt, so heißt das: eine Seite der Sache, die vorher in ihrer Totalität unter den Willen des Eigners gehörte, soll nun dem Willen des Usufructuars unterthan sein. Aber diese Abtrennung vom Eigenthum ist auch nicht eine absolute,

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VI. Hasse,

sondern sie gilt nur in der bestimmten Richtung gegen den Usufructuar. Wird die Sache von der Seite verlezt, die das Recht als unter den Willen des Usufructuars ge- hörig bezeichnet hat,, so kan dennoch der Herr der Sache gegen den Dritten immer mit seiner Eigenthumsklage Auf- treten; nur der Servitutenklage des Usufructuars steht diese immer nach, denn im Verhältnis zu'diesem ist die be- stimmte Seite der Sache gar nicht dem Willen des Eig- ners untergeordnet. Das Resultat des Vorigen ist also dieses- die posses- sorischen Jnterdictsactionen beruhen wie alle Actionen auf Bestreitung eines Rechts. Dieses Recht beruht auf dem Edict; es ist ein relatives Recht an der Sache. Es ist nicht der Besiz, aber ein mit dem Besi'z zugleich Entste- hendes. Der 'Grund, warum dieses nicht immer so klar in die; Augen siel, liegt darin, daß den Römern selbst die Trennung des Jnterdictenrechts vom Besi'ze nicht , allent- halben klar zum Bewußtsein kam, sie bezeichnen mit dem Wort po8865s1o beides, Besi'z und Interdictenrecht. Den- noch führte diese Unklarheit die Römischen Juristen nicht zu Inconsequenzen in den Resultaten; auch hier wirkte in ihnen - die Nothwendigkeit des Systems unmittelbar .und halb unverstanden. Hier nun ist auch, wie mich dünkt, der Punkt, aus dem allein Savigny's Besizlehre richtig begriffen werden kan. Savigny hatte es sich zur Auf- gabe gemacht, die Besiztheorie so zu entwikeln, wie sie unmittelbar in der Ansicht der Römischen Juristen .lebte. Er wollte nicht weiter zurükgehen, als diese selbst gingen, er versezte sich in sie und sprach aus ihrem Geiste. Wie ihm das gelungen ist', wie gerade in dieser ^Beziehung sein Besiz ein unsterbliches Meisterwerk ist, das weiter auszu- führen, wäre eben so anmaßend als unnüz. Aus diesem Gesichtspunkte konnte und mußte Savigny sagen, der Besiz ist Recht und factum zugleich, denn eben die Römer begriffen unter poLsossio das eine und das andre. Sollte

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über das Wesen der actio. auf den Grund dessen, was die Römischen Juristen über den Besiz sagen, zurükgegangen werden, so mußte dieses selbst erst klar und rem vor Augen gestellt sein, und das ist die Aufgabe, die Savigny's Buch gelöst hat. Das Recht, welches durch die possessorischen Jnter- dictsactionen geschüzt ward, ist ein relatives Recht an der Sache. Der Schuz dieses Rechts durch die Actionen konnte ein unmittelbarer oder ein mittelbarer sein. Ein un- mittelbarer, indem die actio, wie bei der I?ul)licl9«0, eine in rom actio war, d. h. Anerkennung und Verwirklichung des Rechts an der Sache bezwekte; ein mittelbarer, indem mit der Actio eine Obligation, entstanden aus der Ver- lezung des Rechts an der Sache und gerichtet auf.Gut- machung dieser Verlezung, verfolgt ward, sie also eine in personam actio war. Welches von Beiden der Fall ist, soll nun untersucht werden. Zu Gajus Zeit war die allgemeine Form für alle Jnterdictsactionen die sponsio, eben wie diese zu seiner Zeit noch auf alle in rem actiones angewandt werden konnte. Bei restitutorischen undexhibito rische n Jnterdicten hatte der Actor die Wahl zwischen dieser Form und einer Actio mit arbitraria formula in factum concepta. Gai. 1V\ 141* 162* etc. Zu Ulpians Zeit war das agere per sponsionem wahrscheinlich schon ganz außer Gebrauch und die actio per arbitrariam fornrnlarn hier das Allgemeine, wenig- stens galt es auch schon für prohibitorische Interdicte, wie L.3- Vti Possidetis beweiset, wo die charakteristi- sche Condemnation dieser Formel: quanti res- est als beim interd. uti possidetis vorkommend erklärt wird. Die in der Stelle berührte Meinung des Servius über die aesti- matio possessionis bezog sich wahrscheinlich ursprünglich auf die Bestimmung der Höhe der sponsio für den chu zelnen Fall, da diese sich ja nach dem Object richten mußte.

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Vf. Hasse Die aciio per sponsionem gibt über das Wesen der actio ex interdicto keinen Ausschluß, denn in die Form der sponsio konnte jede «ictio umgegossen werden, mochte sie in rein oder in personam sein. Wir müssen uns also an die arbitraria formula halten, und hier zeigt sich die actio entschieden als in personam actio, denn jede in rem actio hatte formula in ins concepta, nie eine in factum concepta, wenigstens kennen wir eine solche für sie nicht. Die Formel konnte z. B. für das interd. de precario so lauten: I. E. si paret N. Ni ab Aulo Agerio iflas aedes precario possidere, nisi eas aedes secundum id quod edictum est restituat, quanti ea res erit Iudex N. N. Aulo Agerio condem- nato, s. n. p. a. Das Recht, aus dessen Verlezung die actio entsprang, war erst durch das, Interdiet des Prators im Ediet hervorgebracht worden; man hatte das Recht nur, weil der Prätör interdieirt, weil er es zu verlezen ver- boten, und jede Verlezung gut zu machen geboten hatte, und so mußte man sich im einzelnen Falle immer auf dieß Interdiet des Prators berufen. Ich habe ein Recht, weil der Prator verboten hat; handelt jemand gegen das Verbot, so han- delt er zugleich gegen mein durch das Verbot hervorgeru- fenes Recht; er wird mir also zu Ersaz verpflichtet; meine intentio geht demnach auf das factum, an welches die der in personam actio zu Grund liegende Obligation, die Verlezung durch Ersaz aufzuheben, geknüpft ist. Diese intentio der arbitraria formula mußte, wenn per spon- sionem verfahren ward, die Conditio der Sponsion aus- machen; auch dies Sponsionsverfahren konnte keine in rem actio , das Recht an der Sache konnte nicht unmittelbarer Gegenstand der Sponsion sein, weil man sich dieses nicht unabhängig von dem Interdiet des Prators, nicht als durch eine allgemeine Rechtsregel, sondern durch den besonder» Befehl des Prätors hervorgebracht dachte. Auf den Fall des Sieges mit dieser Sponsio ließ sich denn der actor

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über das Wesen der actio. vbm reus noch in einer andern Stipulation die Heraus- gabe der Sache Und was dazu gehört, ganz wie beim in rein agere durch die stipulatio pro praede litis et uin- cliciarum versprechen. Aber auch die erste Sponsion war hier nicht, wie beim in rein agere, leere Form, sondern die Summe ward aus der Condemnation wirklich einge- fordert; es wird cum periculo agirt. Darum ließ sich denn auch der reus auf den Fall daß der actor abgewiesen wurde, eine gleiche Summe dagegen versprechen; Gai. IV. 165. — Man darf es sich nicht etwa als aus dem We- sen der in rem ac/io hervorgehend denken, daß ihre Formel immer in ins concipirt ward; warum hatte'es z. B. nicht eine Formel geben können mit der Intentio: si paret' Aulum Agerium haue rem mancipio accepisse, wo das Eigenthum als aus diesem factum hervorgehend, wie bei der formula in facium concepta der in perso- nam actio die Obligation als aus einem factum hervor- gehend , gedacht wo.rden wäre? aber die Römer kannten eine solche intentio für in rem actio nicht, das Bedürf- nis führte nicht darauf, wie nach dem oben Entwickelten bei der in personam actio. Wir haben gefunden, daß aus den possessorischen Interditten nur in personam actiones entstehen, die aber zugleich mit die Verwirklichung eines Rechts an der Sache zum Ziele haben. Wie es sich mit den nichtpossessorischen Interdicten und den daraus folgenden Actionen verhalt, kan nun keine Schwierigkeit mehr haben. Einige der- selben sind ganz den possessorischen Interdicten analog zu construiren. So das interdictum quorum bonorum; auch hier hat der Prator durch sein Jnterdict ein Recht an der Sache begründet; wird gegen seinen Befehl gehan- delt, so wird damit zugleich dieses Recht verlezt, und des- halb richte ich meine Intention auf die Zuwiderhandlung gegen das Jnterdict. Nicht anders mit dem salvianischen Jnterdict, nur daß da das relative Recht nicht die Sache

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VI. Hasse in ihrer Totalität, sondern nur eine Seite der Sache umfaßt. Zn den Znterdicten, welche eine causa publica haben, und aus denen actiones populäres entspringen, ist es ein Recht des populus an den res publicas, welches -der Prätor anerkennt und schüzt, und jeder, der mit einer sochen actio popularis auftrit, ist Repräsentant des Volks. Es kan der Einwurf nicht von Bedeutung sein, daß ja doch das Recht des Volks an den locis publicis nicht erst durch Aufstellung des Znterdicts hervorgebracht ist. Das ist natürlich ganz gleichgültig; auch der Eigen- thümer, der Servitutberechtigte hat ja die possessorischen Interdicte. Es kommt nur darauf an, einzusehen, daß immer durch diese Interdicte ein Recht an der Sache un- abhängig anerkannt und gekräftigt ist, so daß es für sie gar nicht darauf ankommt, ob ein solches Recht auch noch sonst bestätigt und geschüzt ist oder nicht. Aber nicht immer ist das Recht, das durch ein In- terdikt seine Anerkennung findet, ein Recht an Sachen; auch Obligationen können unmittelbar, nicht erst durch Vermittelung der Verlezung, durch Interdicte begründet werden; so ist es eine Obligatio, die das interd. de ar- boribus caedendis anerkennt, die Obligatio des Nachbarn mich ungestört seine Bäume so weit sie in mein Gehäge hangen beschneiden zu lassen; und ähnliche mehr. Diese Obligationen'sind es dann, die verlezt sein müssen, um eine actio hervorzubringen; und in diesen Fällen ist es eine reine in personam actio, welche entsteht, sie hat nicht nebenbei auch die Function einer in rem actio. Es werden sich nun ein paar Stellen verstehen lassen, die das bisher Gesagte bestätigen. Die erste ist L. 1. §. Z. de interdictis: (Vlpianus) “interdicta omnia licet in rem uideantur concepta, ui tamen ipsa personalia sunt” Das heißtalle Interdicte bringen nur in personam actiones hervor, wenn sie auch ein Recht an Sachen

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über das Wesen der actio. begründen. Dieses Recht an Sachen, welches viele Inter- dicte hervorbringen, oder anerkennen, ist ausdrüklich aus- gesprochen in L. 2. §. 2- §• 3. de interdictis, einer Stelle, die, wenn nicht auf diese Weise, wohl nicht genügend zu erklären sein möchte.- 2 (l’aulus.) §. 2. „Quaedam interdicta rei persecutionem „continent, ueluli de itinere actuque pri- „uato , nam p ro p ri e tatis causam conli- „net hoc interdictum. Sed el illa interdicta „quae de locis sacris et de religiosis pro- ponuntur, ueluli proprietatis causam „continent, item illa de liberis exhibendis, „quae sui iuris tuendi causa diximus com- petere, ut non sit mirum, si, quae inter- „dicta ad rem familiarem perlinent, pro- prietatis, non possessionis causam „habeant.” §. 3- „Haec au lern interdicta quae ad rem fami- liarem spectant, aut adipiscendae sunt pos- sessionis aut recuperandae aut relinendae. Die Stelle beginnt damit: es gebe gewisse Interdicte, die eine Verfolgung der Sache in sich enthalten, und als Beispiel wird das Interdict aus derN Besize einer Weg- servitut gebraucht, “nam proprietatis causam continet hoc interdictum", das heißt: denn hier entsteht die Interdicts- actko aus einem Recht an der Sache, dem relativen Recht nemlich, das eben durch Aufstellung des Interdicts her- vorgerufen ist. So möchte ich hier nicht mit Savigny Besiz S. 546. “reficiendo” zu itinere acluque priunlo. ergänzen. — Es folgen dann Falle, von denen gesagt wird, daß sie ueluli proprietatis causam in se continent. Was gemeint ist, machen die Beispiele klar. Am locus religiosus, an den Kindern in der Gewalt habe ich kein wahres Eigenthum, aber es ist doch auch hier der pro- prietas ähnliches Verhältnis, das Interdict enthalt auch

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VI. Hasse eine rei persecutio. Auch die loca sacra sind nicht im Eigenthum, aber der populus hat an ihnen ein Eigen- Lhums ähnliches Recht, und dieses schüzt der Einzelne, dem die Aufsicht der heiligen Oerter anvertraut ist (s. L. 1. §. Z. Ke quid in loco sacro.) Paulus hätte auch die Inter- dicte wegen der loca publica hieher sezen können, wo jeder aus dem Volk als Vertreter desselben mit der popu- laris actio zugelassen wurde. Am klarsten ist der Schluß des §. 2. in Verbindung, mit §.3: diejenigen Interdicte, welche sich auf die res familiaris beziehn, enthalten cau- sam proprietatis non possessionis. Es sind aber diese Interdicte, welche die res familiaris zum Ge- genstand haben, die adipiscendae, recuperandae und re- tinendae possessionis; als Fälle der ersten Art werden dann die beiden Interdicte genannt, deren wir oben in dieser Beziehung erwähnten.- das interdictum quorum bonorum und das interdictum saluianum. Vergleichen wir mit dieser Stelle die L. 7. §. 6- d. Publ. in rem act. von ulpi an: “Publiciana actio ad instar pro- prietatis non possessionis respicit”, so wird dadurch kar, daß sich auch schon den Römischen Juristen der Begrif von relativen Rechten an Sachen als ein aus der Bildung des Römischen Rechts - Systems nothwendiger aufgedrangt hatte. Wir haben bis jezt die Interdicte nach dem Charakter, den sie zur Zeit der Classiker entschieden haben, als Klag- ankündigungen in besondrer Form betrachtet. Diese Be- deutung hatten sie wohl nicht von jeher, sondern früher war jedes Jnterdict das Resultat einer extraordinaria cognitio, ein Befehl des Magistratus, der die Sache extra ordinem beendigte. Das Einzige fast, was auf den Entwikelungsgang der Interdicte einiges Licht wirft, sind die verschiedenen Formen, in denen die Interdicte im Edict erscheinen. Wir finden zwei Hauptformen: 1. Der Prätor verspricht im Edict unter bestimmten Voraussezun-

über das Wesen der actio. 201 geil einen Befehl zu erlassen: interdicam oder interdictum dabo. L, 2. pr. ne tjuid in loco publ. L. 1. pr. ne in fLum. publ. 2. Der Prätor spricht unmittelbar im Ediet einen positiven oder negativen Befehl aus: restl^ iüa8, uim fieri ueto. Die erste dieser beiden Formen halte ich für die, welche den ursprünglichen Sinn der In- terdicte anzeigt. Was im Edict ausgesprochen, war kein Interdict, sondern nur das Versprechen eines Interdikts unter vorgezeichneten Bedingungen. Wer von diesem Versprechen-Gebrauch machen wollte, mußte den Prätor überzeugen, daß die Bedingungen in ihm vorhanden seien, natürlich mit Zuziehung des Gegners. Gelang ihm der Beweis, so erließ der Prator den Befehl: restituas, oder uim fieri ueto; und dieser Befehl endigte die Sache, er war ein Urtheilsspruch als Resultat der extraordinaria cognitio. — Diese Art des Verfahrens ward durch die in der zweiten Form bezeichnete verdrängt. Der Befehl, welcher früher im einzelnem. Falle auf das Versprechen im Edict erlassen wurde, erschien nun sogleich im Edict. Da mußte er denn freilich eine ganz andre Bedeutung anneh- men. Er ward für den Fall, daß gewisse Umstände ein- treffen werden, für die Zukunft. im Allgemeinen hin erlassen, statt daß er nach dem früheren Verfahren erst eintrat, wenn das Dasein der Bedingungen erwiesen war, und dann die Sache in dem bestimmten Falle entschied.! ’ Traten num die dem allgemeinen Befehl vorgesezten Bedingungen ein, so ging der, für den sie eintraten, vor den Magistratus und forderte Schuz und Verwirklichung seines durch das Interdict begründeten Rechts. Erkannte der Gegner das. Vorhandensein der Bedingungen an, und daß er gegen den Befehl des Prators gehandelt Habe, oder ließ sich die Sache sogleich klar machen, so entschied der Prator auch jezt noch contra ordinem, und auch hier noch in Interdictsform: restituas, ne uim lacias. Be- stritt der Gegner, daß der Klager Rechte aus dem Befehl

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VI. H asse im Edict herleiten könne, oder behauptete er, daß er sie, wenn sie auch vorhanden seien, doch hier wegen besondrer Umstände nicht geltend machen dürfe, brachte also Excep- tionen vor, und die'Sache war nicht sogleich de piano zu entscheiden, so gab der Prätor einen Judex, die Parteien compromittirten auf ihn in gewöhnlicher Weise in dev Litis' Contestatio, und so entstand die actio ex interdicto. Sie werden in der Ueberschrift des Digesten- titels XLI1I. 1., ohne Zweifel nach Vorgang der Edicts- übersch'rift, bezeichnet: extraordinarias 'actiones, ivahr- scheiülich deshalb, weil sie an Stelle der alten Interdicte im Sinne von extraordinariae cognitiones getreten wa- ren.' Nur wenige Interdicte gab es, aus denen auch in der späteren Zeit nie eine actio gegeben werden konnte, sondern wo immer extra ordinem durch Jnterdict ent- schieden werden mußte;- so das interdictum de-Uberis exhibendis, da hier keine Schäzung für die Condemna- tion ein-Edict gegeben ist. In L. 3. §.G. d. lib. exhib. heißt es zwar "in hoc interdicto, donec res iudi- cetur etc.’7 aber das muß gewiß von einem praeiudi- ciüm, z. B.: an Gaius Seii filius sit? verstanden werden, so daß je nach dem Lusgange dieses Präjudicats die Sache doch extra ordinem entschieden wird. Zum allergrößten THeil aber wurden die Interdicte das, was sie zur Zeit der Juristen allgemein sind: Ankündigungen prätorischer Klagen. Es ist dies wohl überhaupt die älteste Form solcher Klagankündigungen im Edict. Das unmittelbare Versprechen von in factum actiones: iudicium dabo, actionem in factum dabo, ist wahrscheinlich erst späteren Ursprungs, und seit es gewöhnlich ward, kamen wohl keine neue Interdicte mehr auf. Als die Uebergangsform kan man die betrachten, nwnoch im Edict wirklich ein Be- fehl ausgesprochen, dann aber diesem sogleich das Verspre- chen einer Klage wegen Nichtachtung des Befehls ange- hängt wird. So lautet, wie wir es haben, das Inter-

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uber das Wesen der actio. dictum nti possidetis, so düs in P, 5. §. 6. de bis qui efiud. aufbehaltene. Auf dieselbe Weife ist in p. 1Z. 25* die iniuriarum actio angekündigt "nequicl infamandi causa fiat, si quis aduersus ea fecerit — animaduertam, die man also auch als Jnterdictsklage be- trachten könnte. —. War ein Recht Vom Prator auf die Weise geschaffen worden, daß er im Edict verboten hatte, es zw verlezen (uim fieri ueto), oder befohlen hatte, ihm nachzukommen (restituas), und waren eine Zeitlang aus diesem Jnterdict Actionen gegeben worden- so gewöhnte man sich in manchen Fallen daran, das Recht-' welches ursprünglich nur durch jenen Befehl vorhanden und von ihm unzertrennlich' erschienen- war, als ein selbständiges Recht zu betrachten. Diese Ansicht realisirte dann der Prätor wieder dadurch, daß er nun Actionen gab, in de- nen man sich nicht mehr auf das Jnterdict berief; nament- lich in rem actiones für die Falle, wo durch das Inter- dikt ein Recht an der Sache begründet war; so die Ser- ii ia na actio . für den Fall des interdictum -8alu!anum, die hereditatis petitio praetoria im Fall des interdictum quorum bonorum, die Publiciana in rein actio für ge- wisse, Fälle der possessorischen Interdicte. Da die Inter- dicte bloße Klagankündigungen und somit die Jnterdicts- form ganz' gleichgültig, geworden war, so geschah es auch wohl, daß diese verloreir ging,' ohne daß das Jnterdict 'auf- hörte, Jnterdict genannt^ zu "werden. Ein merkwürdiges Beispiel hiervon.ist das inierdicluin de ui. Als "solches, als Jnterdict, wird es'allenthalben bezeichnet, und doch enthält die Edictssielle, wie sie uns von Ulpian. in L. l. de ui anfbchalten ist, gar nicht mehr ein Jnterdict, son- dern die unmittelbare Ankündigung einer in factum actio in gewöhnlicher Form. Ursprünglich enthielt das Jnterdict ohne Zweifel einen Restitutionsbefchl i) 2), und dieser ging i) Ein solcher wird erwähnt L. 9. §. 1. 6. ui (Paulus). “Deiactum ab usufructu in eaiuteui causam reslitui praetor inbet.”

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VI. Hasse wohl nach der Analogie des interdictum uti possidetis der Festsezung des annus für bie actio aus chem Jnterdict voraus. Das Jnterdict lautete etwa so: Vnde tu illum ui deiecisli aut familia tua deiecil, id, et quae ille tunc ibi habuit’ei restituas. De his tantummodo in- tra annum; post annum de eo, quod . ad eum perue- nerit, iudicium dabo. Woher die Abkürzung, wie wir sie finden, stamme , ist nicht mit Sicherheit zu sagen. Die Compilation hat gewiß keinen Theil daran, auch Ulpian kann in seinem Commentar zum Edict nicht die Edictsworte willkürlich geändert haben. So bleibt wohl nur anzunehmen, daß das Jnterdict in dieser Gestalt schon in das edictum perpetuum ausgenommen worden sei.

Cap. VIII. Von der Eintheilung der Itctlonen in vier Classen. ' , Gaius IV. 1; gibt an- daß einige Juristen sich nicht mit der Eintheilung der Actionen in zwei Classen, in personam und in rem actiones, begnügt, sondern nach den Arten der Sponsionew.vier Classen VON! Actionen angenommen Haben. Er -wirft .diesen vor- sie Haben ei- nige. Lpeeies Unter die genera mit'ausgenommen. Heis- ter hat in seinen Observatt. zu (lai. IV. c. 17. die von Gajus verworfene Eintheilung auszuführen gesucht. ^ Es ist uns zu wenig gegeben., .um. hier zur Ueberzeugung zu gelangen; > um so leichter ist es, hier eine neue, Meinung aufzustellen, aber auch um so fruchtloser,:, wenn sie nicht aus irgend einem Grunde eine .größere Wahrscheinlichkeit für sich hat. Ich will mir erlauben , die vierfache Ein- thejlung auf eine andre Weife als Heffter zu versuchen; ob. mit größerer oder geringerer Wahrscheinlichkeit, überlasse ich dem Leser. — Es gibt zwei Hauptarten/ wie eine actio angestellt werden kann, entweder per sponsionem oder nicht per sponsionem, d. h. entweder so, daß die Inten- tio unmittelbar auf ein andres Recht gerichtet 'wird, als

über das Wesen der actio.

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das, welches man hauptsächlich durch die Actio verfolgen will; oder so, daß die Intentio unmittelbar auf dies Recht selbst gestellt , wird. Jede dieser Classen hat aber zwei Un- terclaffen. Die actio ohne Sponsio kan in personam oder in rem sein; beim agere per sponsionem komt dieser Unterschied nicht so zum Vorschein; wohl aber ein andrer. Die Sponsion kan nemlich blos formal sein, so daß die Sponsionssumme gar nicht eingeklagt werden kan, wie das der Fall ist, wenn eine in rem actio in eine Sponsion eingekleidet wird; sie kan aber auch eine materielle Bedeutung haben, indem die Sponsionssumme aus dem Judicat wirklich eingeklagt wird; dieser Fall wird durch: eum periculo agere bezeichnet. So ist es z. B. bei den Interdikten, Gai. IV. 165' Das scheint mir die natürlichste Art, die vier Classen von Actionen zu erklären 1, in personam actio ohne sponsio, 2, in rem actio ohne sponsio, 3, aclio per sponsionem sine periculo, 4, actio per sponsionem cum periculo. Es ist, wie gesagt, bei so mangelhaften Quellen nicht zur Ueberzeugung zu gelangen; dafür hat man den Vortheil, daß man nicht so leicht widerlegt werden kay.

Rheinisch. Mus. VI. Bd. ZlesHeft.

Recension RecensionDas Recht der Vormundschaft aus den gemeinen in Deutschland geltenden Rechten entwickelt von A. A. F. Rudorff. Erster Band. Berlin, 1832. Von Bethmann-Hollweg

VII. Recensio n. Das Recht der Vormundschaft aus den gemeinen in Deutschland geltenden Rechten - entwikelt von Dr. A. A. F. Rudorfs, außerord. Prof, der Rechte und ßtzeisizer des Spruchcollegiums an der Friedr. Wilh. Universität zu Berlin. Erster Band, Berlin bei Ferd. Dümmler 1832. Von Bethmann - Hollweg. (Geschrieben vor dem Erscheinen des zweiten Bandes.)

Es ist gewiß erfreulich, daß, wahrend vor nicht lan- ger Zeit bei manchen Civilisten eine einseitige Vorliebe für das ältere Römische Rechts ja für jene ältesten Zustande, über welche bei der Dürftigkeit der Quellen nur gewagte Combinationen möglich sind, bemerkbar war, jezt mehr und mehr das Detail des praktischen Rechts aus sichern Quellen dogmatisch und zur unmittelbaren Anwendung bereitet dargeboten wird. Zu bedauern wäre es nur, wenn über der Berüksichtigung des Nüzlichen die Strenge der wissenschaftlichen Methode und jene jugendliche Lebens- warme verloren ginge, welche das Streben nach Wahrheit um ihrer selbst willen begleitet; es wäre der sichere Vor- bote des Sinkens unsrer Wissenschaft. Der oben bezeichnten Richtung gehört offenbar auch das Werk an, dessen erster Band hier beurtheilt werden soll. Schon der Titel kündigt "das Recht der Vormund-

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Recension (Rudorfs «. s. w.) schast aus den gemeinen in Deutschland geltenden Rech- ten entwikelt" an, und die Vorrede sagt uns, daß der Vers, seinen Plan, der ursprünglich auf das Römische Vormundschaftsrecht und dessen Modisicationen durch das Canonische Recht und die Reichsgeseze gerichtet war, zum Theil um seinem Buche größere Brauchbarkeit zu geben, auf das gesammte Deutsche Vormundschaftsrecht erweitert habe, als dessen Quellen S. XI. neben den eigentlich gemeinrechtlichen eine bedeutende Zahl Deutscher Stadt- und Landrechte bezeichnet werden. Auch die Anordnung des Ganzen deutet auf überwiegend dogmatische Behandlung. Der erschienene erste Band handelt von dem Begriffe, den Arten und der Delation der Vormundschaft, der zweite wird die Excusationen und Rechte des Vormundes, und ein dritter die obligatorischen Verhältnisse und die Auflö- sung der Vormundschaft umfassen. Das Historische hinge- gen erscheint nur untergeordnet, dem Systeme eingefügt, und die Exegese tritt ganz zurük; nur wenige Stellen werden ausführlich erläutert. Wer des Verfassers glükliches Talent für historische Combinatkon und gründliche Behandlung der Quellen kennt. (und die Proben davon liegen ja dem größern Pub- licum in seiner Dissertation 6s lege Cincia 1)/ seinen Aufsäzen über die caducorum uindicatio 2 3), das Edict des Tiberius Julius Alexander u. a. vor), kann nicht zweifeln, daß der hier eingeschlagne Weg Sache wohl überlegten Entschlusses sei, der um so mehr anzuerkennen ist, als er die Verleugnung einer leb- haften Neigung in sich schloß. Und gewiß werden nicht blos diejenigen, die vorzüglich die Anwendung des Rechts im Auge haben, sondern alle Freunde unsrer Wissenschaft dem Verfasser den E^nst und die Sorgfalt danken, mit 1) Berolin. 1825- 8- 2) Aeitschr. für gesch. R. W. VI- Nr. 6. 3) Rhein. Mus. für Phil. 11. S. <54 — 84. 133- 190- 14 *

208 VII. Bethma n n - Hollweg welcher er den ganzen- Vorrath Römischer und Deutscher Bestimmungen über die Vormundschaft kritisch durchdacht und geordnet zusammengestellt hat. Allein indem der Vers, auf diese Weise seine geistige Kraft vorzüglich dem Einzelnen zuwandte, und unsre Kenntnis davon vielfach berichtigte und erweiterte, bei dem Ganzen aber die Rüksicht auf Brauchbarkeit vorherrschen ließ, hat sein Werk an wissen- schaftlicher Einheit und dadurch an Interesse verloren, wel- ches ihm zu verleihen doch ganz in seiner Macht stand. , Wir erkennen in dem Recht einen doppelten Zusam- menhang, den historischen und systematischen, und wenn auch der eine bei der Darstellung zur Hauptsache gemacht wird, so kann doch der andere nicht ohne Nachtheil un- berüksichtigt bleiben. Hierauf beruht die methodologische Streitfrage nach der besten Form der innern Rechtsge- schichte. Gibt man in einzelnen Perioden systematische Uebersichten, so hat man den Vortheil, die einzelnen Rechts- saze und Institute Ln ihrer natürlichen gleichzeitigen Um- gebung erscheinen zu lassen. Verfolgt man die einzelnen Institute in ihrer geschichtlichen Entwiklung, so wird eben diese mehr zur Anschauung gebracht. Daher hat keine Methode einen absoluten Vorzug; doch ist der Grad ihrer Anwendbarkeit .durch den Gegenstand bedingt. Welche verschiedne Gestalten der allgemeine Begrif des Eigen- thums durchlaufen, wird abgesondert von dem übrigen Syssem fruchtbar dargestellt werden können. Wer hinge- gen das Consulat, und so jedes andre Stük der Römi- schen Verfassung für sich durch alle Jahrhunderte verfolgte, würde von dem Römischen Staatsrecht eine sehr unvollkom- mene und unlebendige Kenntnis erhalten, weil jedes dieser einzelnen Institute nur Ln dem Ganzen der Verfassung seine Bedeutung hat;> daher auch gerade im öffentlichen Recht die periodische Betrachtung von Vielen beibehalten wird, die die innere Geschichte des Privatrechts dem Sy- steme einschalten.

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Recensio n (Rudorfs u. f. w.) Der Vers., indem er bei einem einzelnen Anstikute des Privatrechts die Geschichte dem Systeme unterordnete, hat seiner Darstellung die eine und andere Einheit, zugleich geraubt, zumal da er. mit dem Deutschen Recht einen neuen geschichtlichen Stoff und neue Elemente des Systemes her- eingezogen hat. Auf diese Weise begegnen dem Leser mitten in der Betrachtung des gemeinen in Deutschland geltenden Vormundschaftrechts das älteste Patrkcische und Plebejische Recht, die alten Gentilen, die Patronatische und Fiduciarische Tutel in ausführlichem Detail dargestellt, u. A., welches Alles als ein Ganzes das Interesse in hohem Grade in Anspruch nehmen würde, so aber, als verein- zelte historische Notizen, nur wenig anzkeht. Und nicht nur der Leser verliert bei dieser Methodeauch den Schrift- steller würde die vereinigte Betrachtung des Zusammenge- hörigen in seiner Forschung wesentlich gefördert haben. Für das vorliegende Werk wäre es daher ein wesentlicher Gewinn gewesen, wenn der Verf. in einer historischen Einleitung die Bildungsgeschichte des Römischen und Deutschen Vormundschaftrechts übersichtlich geschildert, in der Darstellung des in Deutschland geltenden gemeinen Rechts aber nur auf jene verwiesen hätte. Aber auch die systematische Einheit ist darüber verlo- ren gegangen. Denn nicht nur wird die Darstellung häu- fig durch historische Digreffionen unterbrochen, sondern, indem der Verf. ältestes und neustes, Römisches und Deut- sches zusammenfaßt, bildet er ein System aus incompa- tiblen Elementen. So kann es z.B. nicht gebilligt werden, wenn der Verf. unter der Rubrik tutela muliebris die Römische Tutel über Frauenbund die Deutsche Geschlechts- Vormundschaft abhandelt, indem es wesentlich verschiedne Dinge sind. Ja die Aufstellung eines Begrffs der Vor- mundschaft (§. 1.), welcher dem Römischen, dem rein Deutschen und unserm heutigen gemeinen Rechte auf gleiche Weise angehörte, ist unmöglich, weil diese ver-

210 VII. Bethmann - Hollweg schiednen Rechte unter Vormundschaft etwas wesentlich Verschiednes denken. Freilich liegt ihnen ein gemeinsamer höherer Begrif von Vormundschaft zum Grunde. Dieser mußte aber als ein allgemein menschlicher bezeichnet, konnte nur durch allgemeine, philosophische und historische Betrachtung, nicht als Aggregat des Gemeinsamen der in Deutschland geltenden Rechte gewonnen werden. Völlig zweklos muß aus denselben Gründende durch- gehende Berüksichtigung des Griechischen Rechts erscheinen. Denn da. der Vers, weder einen historischen Zusammenhang, sei es durch Entlehnung oder Stammverwandtschaft, be- hauptet, noch aus der vergleichenden Betrachtung Resul- tate für die Philosophie des Rechts zieht, mithin die Ueber- einstimmung rein zufällig erscheint, so wird dem Leser nicht klar, welcher Gewinn der Wissenschaft daraus entstehe. Uebrigens wird der hier gerügte Mangel in der Me- thode der Brauchbarkeit des Buches wenig Eintrag thun, ja er kan in den folgenden Theilen völlig vermieden wer- den, indem bei den Rechten und Pflichten der Vormünder die systematische Entwiklung des Römischen Rechts die Hauptsache ist, die Darstellung also schon durch ihren Ge- genstand mehr Einheit gewinnt. Möglichste Zusammen- drangung des dogmatischen Details möchte jedoch auch dort zu empfehlen sein. Was die Beurtheilung der Quellen betrift, so hat die Masse den Vers, genöthigt, sich meistens auf bloße Ver- weisungen zu beschranken. Es ist hierbei eine Gefahr, welcher er nicht überall entgangen ist, nemlich Stellen an- zuführen, die den Saz des Textes .nur vermittelst einer entfernten, dem Leser nicht immer gegenwärtigen, vielleicht zweifelhaften Ideenverbindung oder auch wohl gar nicht beweisen. Einzelne Beispiele werden unten Vorkommen. - Indem ich mich nun zur Betrachtung des Einzelnen wende, verspreche ich weder eine vollständige Inhaltsan- gabe, noch werde ich mich auf bloße Beurtheilung be-

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Recension (Rudorfs u. s. ro.) schränken, sondern wo esnüzltch scheint, auf die Sache selbst naher eingehen, der Bestimmung dieser Zeitschrift ent- sprechend, in welcher eigentlich Recensionen nur eine unter- geordnete Stelle einnehmen. Der Erste Abschnitt handelt 1) von dem Begriffe und der allgemeinen Natur der Vormundschaft, 2) von 'ihren verschiednen Arten. Die Begrifsbestimmung leitet der Vers, mit der allgemeinen Bemerkung ein, daß alle Personen, welche wegen der Art ihrer Persönlichkeit, oder wegen ihres Geschlechts, Alters rc. oder wegen andrer rechtlicher und natürlicher Ursachen nicht ihre eignen Vor- münder sind, eines fremden Beistandes bedürfen. Einen solchen gewahre ihnen, sofern eine Abhülse durch selbstge- wahlte Repräsentanten nicht zulässig sei, die Vormund- schaft unter Controls der Lbervormundschaft und des Familienrathes. Uebersehen wir auch das Unlogische, das in jener Aufzahlung der Gründe der Hülssbedürstigkeit, und in ihrer Bezeichnung durch Vorausnahme des zu er- läuternden Begrifs liegt, (denn offenbar ist der Römische Ausdruk suae tutelae, so wie der ähnliche der Deutschen Rechtsquellen ein abgeleiteter); so entsteht doch in der Sache, selbst folgendes Bedenken. Der Schuz, die Vertre- tung in bürgerlichen Verhältnissen, welche gewisse Personen aus verschiednen Gründen bedürfen, wird ihnen zunächst durch die natürlichen Familienverhältnisse, Ehe und väter- liche Gewalt, gewahrt- welche zwar keineswegs darin ihre eigentliche Bestimmung haben,,aber, indem sie die Abhän- gigkeit des einen Lheils begründen, natürlicherweise auch Schuzverhältnisse werden. Dagegen ist die Vormundschaft ausschließlich ein solches', und tritt nur da ein, wo jene natürlichen Schuzverhältnisse nicht ausreichen. , Hierin nun, und nicht darin, daß sie eintritt, sofern eine Abhülfe durch selbstgewahlte Repräsentanten nicht zulässig ist *), scheint

4) Dies ist eigentlich nur eine nähere Bestimmung ihrer Schuz-

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VII. Bethmann - Hollweg mir das Wesen der Vormundschaft zu liegen, welches auch durch die einleitende Bemerkung des Gajus, daß nur Personen, welche nicht in potestate, manu, mancipio seien, in tutela oder cura stehen könnten, vom Stand- punkte des Römischen Rechts aus ganz richtig nngedeutet wird. Der Vers, freilich geht hierbei von dem Germanischen Rechte aus, welches nach seiner Behauptung §) eben darin von dem Römischen Rechte abweicht, daß es die Gewalten des Hausvaters über die seiner Gewere unterworfnen Perso- nen, die Ehefrau und die Kinder, nicht als potestates, sondern als wirkliche echte Vormundschaften, Species des Mundii, betrachtet. In diese Ansichr sich versezend erklärt der Vers, gerade umgekehrt die Römischen potestates für Surrogate der Vormundschaft, indem sie sie überflüssig, ja unmöglich machen, und läßt, da jene potestates ver- altet sind, in der Darstellung des heutigen Rechts unter den verschiednen Arten der Vormundschaft auch die des Vaters und des Ehemannes erscheiüen (§. 25. 26.). Allein, wenngleich zugegeben werden muß, daß die väterliche und eheliche Gewalt des Deutschen Rechts durch ihre mildere Natur, jene auch durch ihre Beschränkung auf die Zeit der Hülfsbedürstigkeit, der Vormundschaft ähnlich sek, so wird dadurch ihre Aufnahme in den Begrif der Vor- mundschaft doch eben so wenig gerechtfertigt als durch den Namen Mundium im altdeutschen Recht * * 5 6), oder die Bezeichnung natürliche Vormundschaft bei den neuern Juristen. Ehe und väterliche Gewalt bleiben dennoch Familienverhältnisse von ganz eigenthümlicher Bedeutung, welche nur nach Einer Seite hin als Schuzverhältnis sich

bedürftigkeit; wer sich einen Procurator bestellen kann, ist nicht vollkommen indefensus. 5) S. 27. lvejter ausgeführt §. 24. 6) Dieses zeigt kn der Bestimmung und Bezeichnung rechtlicher Begriffe zu wenig Scharfe, als daß auf diesen Namen solches Ge- wicht gelegt werden könnte.

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Recension (Rudorfs u. s. w.) darstellen; man müßte denn diese Eine Seite von den übrigen losreißen und den Begrif der Vormundschaft so allgemein fassen, daß er auch dies Verhältnis umfaßte. Mein daß jene Trennung einen natürlichen Zusammenhang aufhebt, und der so allgemein gefaßte Begrif für die Wissenschaft untauglich ist, beweist der Verf. selbst, indem er S. 178. das Detail des väterlichen und ehelichen Vor- mundschaftrechts abzuweisen sich genöthigt sieht, und damit einräumt, daß er einen fremden Gegenstand.-herein- gezogen habe 7). Wollte er diese Verhältnisse hier'erwäh- nen, wegen der Stellung, die ihnen frühere Schriftsteller gegeben, und wegen ihrer Berührung mit der eigentlichen Vormundschaft im Leben, so mußte eben dies ihr Verhält- nis bestimmt festgestellt, auf keine Weise durfte aber der Begrif der Vormundschaft mit Nüksicht auf Fremdartiges modisicirt werden. Was den allgemeinen Charakter der Vormundschaft betrift, heißt es weiter S. 3., so bezeichnen die claffi- schen Juristen sie als ent munus xublieurn. Nachdem dies aus den Quellen erläutert worden, wird S. 7. be- merkt^ ^ daß diese Ansicht früher, als die Vormundschaft noch regelmäßig der Familie des Psiegebefohlnen zustand, nicht möglich gewesen, und S. 9. als Ausnahme erwähnt, daß die gesezliche Vormundschaft der nächsten Erben, zu- mal im ältern Recht, .nicht als ein öffentliches Amt,- son- dern als ein Familienrecht betrachtet worden sei. Aehnliche Ansichten fänden sich auch in manchen ältern Deutschen Rechtsquellen; heutzutage sei aber die Ansicht des spätem Römischen Rechts herrschend. Wir vermissen auch hier die vollständige Entwiklung des innern Zusammenhangs, wel- cher folgender sein möchte.

7) Die praktischen Verschiedenheiten dieser s. g. natürlichen Vormundschaften von der eigentlichen, welche S. 176. folg, be- merkt werden, sind nur Folgen der oben bemerkten Grundverschie- denheit.

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VII. Vethman'n-Holl weg Die Frage ist, woran jenes Schuzverhältnks, welches die. Stelle der natürlichen Familiengewalten vertritt, ge- knüpft werden soll? Eine unter den Neuern sehr verbrei- tete Ansicht, die selbst allgemeine Nothwendigkeit für sich in Anspruch nimt, ist, der Staat sei allein befugt und verpflichtet, denjenigen seiner Glieder, welche Schuz be- dürfen, denselben zu ertheilen; und er thue,dies durch die Vormundschaftsgerichte, - und durch den Vormund, als einen diesen untergeordneten Staatsbeamten. Ja selbst die väterliche Gewalt wird für ein vom Staat übertragnes Polizeirecht erklärt8). Wir können diese Ansicht sowenig theilen, als überhaupt die Familie aus dem Staate ablei- ten. Der Idee nach hat sie gleich ursprüngliches Recht, und in der Zeit ist sie selbst das frühere, indem aus ihr das Geschlecht und das Volk hervorgeht, dessen rechtliche Ge- meinschaft der Staat ist; daher auch ihre überwiegende Bedeutung - in ursprünglichen' Völkerzuständen, während sie, wie der Vers. S. 11. richtig bemerkt, bei fortschreiten- der Entwiklung des Staats dieser größer» Gemeinschaft mehr und mehr weicht.' So finden wir denn auch die Vormundschaft ursprünglich als ein Verhältnis des Mnen Privat-und Familienrechts. Die Familie, als Gemein- schaft der Liebe, , verbindet ihre Glieder zu gegenseitiger Hülfe. Deshalb sind die nächsten Verwandten auch die zunächst zur Vormundschaft Berufenen, und sindeir, indem sie dieser Verpflichtung genügen, darin zugleich ein Mittel für die Erhaltung des Familiengutes, auf das sie ein An- recht haben, zu sorgen. So ist die gesezliche Vormund- schaft Pflicht und Recht Zugleich. Daneben. hat sich aber im Römischen Rechte auch das Princip der Willkür gel- tend gemacht. Der Vater kan in einem lezten Acte

8) Thibaut, Pandekten §. 342- — Der Vers, wird das Lez- tere wohl nicht annehmen, und doch liegt es in der Consequenz sei- nes Systemes, indem er dem Vater eine wahre Vormundschaft zu- schrelbt, und diese allgemein als ein öffentliches Amt betrachtet.

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Recension (Rudorfs u. s. w.) seiner Gewalt die Familie ausschließen, und seinen Hin- terbliebenen willkürlich einen Vormund sezen. Da diesem jedes eigne Interesse fehlt, so muß die testamentarische Vormundschaft auch mehr den Charakter der Pflicht als des Rechtes haben. Weiden Arten war die Idee eines öffentlichen Amts ursprünglich fremd, wofür ich einen ent- scheidenden Beweis in der IN iure cessio des legitimus, und der freien abdicatio des testamentarius tutor 9) finde. Die Beziehung des Gemeinwesens zu seinen hülfsbedürf- tkgen Gliedern ist indeß damit nicht ausgeschlossen, nur daß sie spater, und subsidiarisch hinter der Familie eintritt. Den Uebergang bilden schon in der ältesten Zeit die gentes, als politische Genossenschaften, wie auch spater noch die Mitglieder der Zünfte und ähnlicher Corporationen eine nähere Verpflichtung zu den Vormundschaften ihrer Ge- nossen hatten 10). Die nachstweitere Verbindung ist dann die der Gemeinde, welche ihre Bürger im Interesse des Ganzen und aller Einzelnen zu den verschiedensten Hülf- leistungen in Anspruch nimt. Dies sind die munera H), Aemter ohne obrigkeitliches Ansehen, welche, als allge- meine Bürgerpflicht von den Magistraten abwechselnd Ein- zelnen übertragen, von diesen übernommen werden müssen, wenn nicht besondre Gründe (excusationes) davon befreien. In deren Zahl ist nun auch die Vormundschaft, die der Magistrat anordnet, wenn weder durch die Familie noch den Willen des Vaters gesorgt ist (tutorem habenti tutor dari non potest), welche deshalb auch nur durch Excu-

9) Vlp. fragm. Xl. 17. Der Vf. S. 3tl. beschrankt beides auf die muliebris tutela: für in iure 068810 unrichtig, für die abdicatio ohne Beweis. Die Analogie der in i',ie cessio würde auf ihre Zulässigkeit bei der pupiu» führen, und die Rechenschaft, die der Vormund zu geben hat,- kann auch nach der abdicatio eintreten. 10) Fragm Vat. §. 158. 11) Die muuera standen ursprünglich mit dem Multicipalwese» in wesentlicher Verbindung, wenn gleich manche derselben spater da- von unabhängig wurden. — Ich berüksichtige hier nur die muuera personalia, nicht die raun. patrimonii.

216 VII. Bethmann- Hollweg sation abgelehnt werden kan. Dann ging diese Vorstel- lung auch auf die testamentarische und gesezliche Vormund- schaft über, wenngleich die leztere als Schuzmittel des Jntestaterbrechts längere Zeit den Charakter eines lucrativen Privatrechts behalten mußte. Die Eigenschaft eines öffent- lichen Amtes aber wurde verstärkt durch die in dem spä- ter» Recht immer mehr ausgedehnte Oberaufsicht der Gerichte über die Vormundschaftsverwaltung. Die Vor- mundschaft behielt jedoch stets die Natur eines verpflichten- den munus, und wird von den Römern nie (wie der Verf. S. 26. will) mit einer obrigkeitlichen oder magistra- tischen potestas verglichen. Weiter ist man allerdings seit Reception des Römischen Rechtes in Deutschland gegangen. Die testamentarische und gesezliche Vormundschaft hat bei- nahe aufgehört, da jeder Vormund der Bestätigung durch die Gerichte bedarf, welche nach ziemlich freier Beurthei- lung ertheilt oder versagt wird; und die obervormundschaft- liche Controle ist besonders.in einigen neuern Gesezgebun- gen bis zu einer Höhe getrieben, wo sie den Vormund nur als ausführenden Unterbeamten erscheinen läßt, und in der That aufhört Wohlthat zu sein 12). Grund genug, zu einer naturgemäßeren Behandlung zurükzukehren, und an der noch immer geltenden Grundansicht festzuhalten, daß die Vormundschaft ein Privatfamilienverhältnis sei, dessen Uebernahme jedoch eine gemeine Bürgerpflicht ist, und welches auch sonst in gewissen Beziehungen die Natur eines öffentlichen Amtes angenommen hat. Schon aus dem Gesagten ergibt sich, in wiefern auch die Controle der Obervormundschaft in denBe-

12) Wenn schon der ungeheure Aufwand von Kräften, den das Pupillenwesen nach Preußischer Verfassung in Anspruch nimt, zweifeln laßt, ob das Verhältnis von Mittel und Iwek gehörig ab- gewogen sei, so entscheidet für die Negative die bekannte Thatsache, daß Preußische Justizbeamte nicht leicht versäumen, die Sorge der Pupillencollegien für ihre Hinterbliebenen auszuschließen, so weit es die Geseze gestatten.

Recensi on -(Rudorfs u. s. w.) 217 grif der Vormundschaft ausgenommen zu werden ver- diente. Wie dem aber auch sei, so war es nicht zwek- maßkg, die Rechte derselben in einer allgemeinen Zusam- menstellung (§. 2.) vorauszuschicken, das Detail der Lehre aber erst in der Darstellung der Vormundschaft selbst fol- gen zu lassen?' Dies Leztere freilich war durch den inne- ren Zusammenhang nothwendig gegeben; aber die allge- meine Zusammenstellung würde als Resultat dieses Einzel- nen am Schluß des Ganzen anschaulicher und begründeter erschienen sein. Ein wichtiges Bedenken in der Sache selbst ist aber, daß der Vers, auch die Controle des Familienrathes als zum Begriffe der Vormundschaft gehörig ansieht, und dieses Institut als ein gemeinrechtliches abhandelt (§. 3.). Als solches, gestehe ich, ist sie mir völlig unbekannt; denn die neuern Gesezgebungen kommen hier nicht in Betracht. Der Vers, scheint hierbei einen unrichtigen Gebrauch von Klenze^s interessanter Untersuchung über die Cognaten und Affinen gemacht zu haben, auf welche er sich auch ausdrüklich bezieht. Das Resultat derselben ist doch nur dies, so weit ich es verstehe, daß neben der im Rechte ursprünglich allem als Verwandschaft anerkannten agnaiio in der Sitte auch der weitere Kreis der Cognaten und Affinen vielfach'bedeutend gewesen, ja die Grundlage manches rechtlichen Institutes, z. B. der Familiengerkchte, geworden sei. Denken ließe es sich nun allerdings, daß derselbe Kreis der Verwandten einen dem Vormunde zur Seite stehenden Familienrath gebildet hatte. Allein die Beweise, die der Vers, für diese ganz neue Ansicht beibringt, sind nicht überzeugend. Folgende Rechte schreibt er jenem Familienrathe zu: 1) Der obrigkeitlich bestellte Vormund sei vorzugs- weise aus diesem Collegium gewählt worden. Schon frü- her hatte Klenze a. a. O. S. 83. diese Vermuthung des Verf.'s in Beziehung auf den Atilianus tuior mitgetheilt.

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VII. Bethmann - Hollweg Allein sie hat nicht Ein Quellenzeugnis für, und das Stillschweigen aller Nachrichten über die lex Atilia gegen sich. Hier wird I;. ±. §. 23- D. de uentre ex poss. miit. dafür angeführt. Diese sagt: Der Prätor pflege den curator uentris et bonorum, welcher^.das doppelte Interesse des ungebornen Kindes und der Gläubiger, auch das des Substitutus wahrzunehmen hat, aus denjenigen Personen zu wählen, -welche in der einen oder andern Beziehung eine persönliche Gewahr geben; also z. B. aus den im Testament für den Postumus ernannten Vormün- dern, die das Vertrauen des Vaters empfiehlt; aus den Cognaten und Affinen, aus den Freunden des Verstorbe- nen, von deren Pietät getreue Verwaltung erwartet wer- den kan; oder um ihres eignen Interesse willen aus den Gläubigern, oder den dem Kinde Substituirten. Zu- lezt heißt es: sed utique is, qui idoneus uidebitur: aut si de personis eorum quaestio moueatur, uir bonus eligitur. Also von einer Berüksichtigung ver- schiedener Verhältnisse, unter andern auch der Verwand- schaft, ist hier die Rede, von den Rechten eines abgeschlos- senen Familienrathes mit keiner Sylbe. Mehr als dies kann daher auch durch Analogie für die Ernennung der eigentlichen Vormünder aus dieser Stelle nicht entnom- men werden. 2) Den Verwandten stehe eine berathende Stimme über die Frage zu, ob eine Vormundschaft anzuordnen sei oder nicht. L. Z. §. 5. D. de Carb. ed. Die Stelle sagt: Die Cognaten, insbesondre die Mutter des Pupil- len, ferner seine Tutoren sollen vom Prätor gehört wer- den, wenn er darüber entscheidet, ob es für den Pupillen besser sei, den ihm erregten Legitimitäts - und Erbschafts- streit gleich jezt zu verhandeln, oder unter Ertheilung der Carboniana bonorum possessio auf die Zeit seiner Mün- digkeit zu verschieben. Die Anordnung der Vormundschaft ist eine andre, davon unabhängige Frage. Und auch in

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R ecension (Rudorfs u. s. w.) jener Beziehung treten die Cognatcn nicht als abgeschlos- senes Collegium, sondern als Personen auf, von welchen der Prätor über das wahre Interesse des Pupillen am sichersten Aufschluß erhalt. 3) Dem Familienrathe sott Recht und Pflicht der Erbittung und der Betrieb der Anstellung eines obrigkeit- lichen Vormundes unter Vorsiz der Obrigkeit zustchn. Die Sache ist, daß das Römische Recht, da es die Ma- gistrate nicht verpflichtet, unaufgefordert Tutoren zu be- stellen 13), Dritten, die im Interesse des Pupillen'darauf antragen wollen, dies gestattet 14). Verwandte, Freunde, und Erzieher werden genannt15), weil meist nur sie von diesem Rechte Gebrauch machen werden. Und selbst wenn der Prator regelmäßig nur sie gehört, einen Fremden, der sich eindrängte, abgewiesen hätte 16), so wären damit jene noch nicht zu einem Familienrathe constituirt. Die juristische Verpflichtung zur Erbittung der Vormün- der wurde erst durch eine Constitution von Sever der Mutter bei Verlust ihres Erbrechts ex SC. Tertulliano, noch später auch dem Großvater, zulezt Allen, die ex testamento oder ab intestato zur Erbschaft des Pupillen berufen sind, unter Androhung derselben Strafe auferlegt. Mit der alten Gemeinschaft der Cognaten und Affinen steht dies also gar nicht in Verbindung. 4) Aehnlich verhält es sich mit der accusatio su- specti tutoris, ^welche der Vf. gleichfals dem Familien- rathe beilegt (S. 19.). Als actio quasi publica kann sie jeder anstellen; selbst Frauen, wenn ein Pietatsver- 13) I>. 1- §. 6- D. de mag. couu. Vlp. Magistratibus im- putatur etiam, si omuiuo tutor uel curator datus non sit: sed ita demum tenentur, si moniti non dederint. Vgl. den 93f, S. 406. folg. 14) Der Vf. selbst nennt es S. 415. folg, erue popularis 15) I« 2. pr. D. qui petant. 16) Darauf scheinen allerdings L. 2. §. 3. I). qui petaut. L. 4. C. eod. zu deuten.

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VIT. Bethmann -Hollweg hältnis sie dazu drangt. Nur sittlich verpfliö)tet sind die Verwandten l7), namentlich die Mutter, daher auch ohne Gefahr jener Strafe 18); endlich die Freigelassenen 5) Dem Familienrathe gebühre die Berathung über alle persönlichen Verhältnisse des Pfleglings, dessen Aufent- halt, Wahl der Lebensart, Erziehung u. s. w., wobei namentlich, die Erziehung einem aus der Mitte des Colle- giums überlassen zu werden pflege. Hierdurch werde die Vormundschaft ergänzt, indem der Vormund für diese Bedürfnisse des Pfleglings nicht zu sorgen habe. Doch gebühre ihm in diesem Familienrath Siz und Stimme. Fast muß ich glauben, daß der Vf. sich diese Ansicht aus mir völlig unbekannten Quellen gebildet habe. Was das Römische Recht über das persönliche Verhältnis des Mün- dels enthält, ist auf folgende Säze zurükzuführen: Der Tutor als solcher hat damit nichts zu thun, er verwaltet nur das Vermögen, und gibt aus den Einkünften die nöthigen Alimente. Ja, das Recht und die Gerichte neh- men zunächst keine Notiz davon, sie überlassen die persön- liche Pflege und Erziehung ganz den gewöhnlich ausrei- chenden factischen Verhältnissen. Nur wenn Streit und Zweifel entsteht, wo der Pupill leben, von wem er erzo- gen werden soll, tritt der Prätor dazwischen, und be- stimmt es in Folge einer Untersuchung. Dabei nimt er Rüksicht auf den Willen des Vaters, auf Verwand- schaft (und in dieser Beziehung hat die Mutter natürlich das nächste Recht), jedoch vor Allen auf die persönlichen Eigenschaften des zu Erwählenden; und hört über dies Alles natürlich die Verwandten, den Tutor u. s. w. Den erwählten Erzieher nöthigt er auch wohl zur Uebernahme,

1?) L. 6. C. de susp. tut. Gordian. Pietatis fungeris munere, qui fratris tui filios (ut necessitudo sanguinis suadet) protegere conaris, rei. 18) L* 4- §. 4- D. qui petant. 19) L. Z. §. 1. D. de susp. tut. Vl p. Liberti quoque pu- pillorum grate facient si tutores suspectos fecerint.

Recensio n (Rudorfs u. s. w.) 221. zumal wenn es ein Verwandter oder Freigelassener ist einen Fremden nur indirect durch Entziehung des Legats aus dem väterlichen Testamente 20). Die deutsche Rechts- sitte hat zwar dem Vormunde über die Person des Pfleg- lings mehr eingeraumt; von dex Mitwirkung eines Fami- lienrathes weiß auch sie nichts. Das Richtige möchte wohl dies sein. Die Vormund- schaft, wie sie das gemeine Recht anordnet, sorgt zwar in vielen und wesentlichen Beziehungen für die Schuzbe- dürftigen; unmöglich aber kann sie alle Bedürfnisse befrie- digen, am wenigsten in jenen persönlichen Beziehungen, denen völlig nur durch Elternliebe genügt wird; ja, die Römer, in dem Gefühl, daß durch Eingreifen der gerichtlichen Behörden hier mehr geschadet als, geholfen werde,, haben der Vormundschaft einen mehr sachlichen Wirkungskreis in der Verwaltung des Vermögens ange- wiesen. Um so mehr bedurfte sic einer unjuristischen, falschen Ergänzung, und diese fand sie dort, wie bei uns, in verschiedenen persönlichen Verhältnissen, unter denen die Blutsverwandschaft natürlich die erste Stelle einnkmt, ohne dadurch zu einem gesezlich anerkannten Familienrathe conllituirt zu sein. II. Arten der Vormu ndschaft. A. Tutela 1. Begrif und Geschichte. §. 4. Hier wird der Begrif der Tutel im Gegensaz der Cura mit Rüksicht auf die Definition des Servius Sulpicius und geschicht- lich erläutert. Die Exegese der L. l. de tutelis ist gründ- lich und führt zu dem richtigen Resultat, daß diese, wie so manche andere Definition der Römischen Juristen, un- befriedigend sei, indem sie gerade die wesentlichen Merk- male des zu bestimmenden Begrifs nicht erwähne. In dem vollständigsten Best'z der allgemeinen Rechtsbegriffe, auf welchen die Einheit und Gliederung des Systemes

20) £>. 1« 2. C. ubi pupiil. L. 1- 5. D. eod. Rheinisch. Mus. VI. Sb. 2tcs Heft 15

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VII. Bethmann - Hollweg beruht, und bei der sichersten Anwendung derselben, wa- ren die Römischen Juristen doch in Definitionen und der äußeren Schemalisirung sehr schwach, und legten auch, wie es scheint,'auf diese äußeren Mittel wissenschaftlicher Einheit weniger Werth. Eine für die ursprüngliche Be- deutung der Tutel sehr wichtige Bestimmung glaubt je- doch der Vf. in den Worten des Servius: 36 tuendum eum, qui propter aetatem suarn sponte se defendere nequit, zu finden; ncmlich daß sie sich nur auf w e h r- lose Personen, Unmündige und Frauen (welche leztere die Stelle in ihrer ursprünglichen Gestalt eben deshalb gewiß erwähnt habe) beziehe, während die Cura auch für Wehrhafte oder Waffenfähige angeordnet sei. Die Tutel beruhe nemlich im Römischen Recht auf der Voraussezung, daß, wer keinen Kriegsdienst thue, auch der politischen Rechte verlustig gehe, welche mit der Waffenfähigkeit mit- telbar oder unmittelbar Zusammenhängen, und daß er deshalb auch diejenigen privatrechtlichen Geschäfte nicht vornehmen könne, welche, weil sie in politischen Formen vollzogen werden müssen, nur Vollbürgern zugänglich sind. Solchen nun solle die Tutel Schuz gewähren, nicht gegen die factischen Nachtheile der Wehrlosigkeit, etwa durch Abwehr von Injurien u. s w., auch nicht durch Vertretung in öffentlichen Angelegenheiten, z. B. der Co- mitien, wozu weder ein öffentliches noch ein Privatin- teresse Veranlassung gebe, sondern sie solle lediglich den Wehrlosen das Recht und die gehörige Auctorität verschaf- fen, diejenigen Privatrechtsgeschäfte vorzunehmen, welche an politische Formen gebunden sind. Dagegen ist Folgendes zu erinnern. Die Worte des Servius enthalten eine.solche Hindeutung auf Wehrlosigkeit nicht. Defendere ist hier freilich nicht auf gerichtliche Ver- theidigung zu beschränken, aber auf Waffenfähigkeit noch weniger zu beziehen. Auf eine juristische Vertretung deu- tet schon sponte, das nach dem Vf. selbst durch sine

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Ne censio n (Ru d orff u. s. w.) auctore, besser wohl propria auctoritate, se ipso au- ctore, zu erklären ist. Sodann das unmittelbar vorher- gehende, gleichbedeutende tueri. Wesentlich wurde der Sinn durch Umstellung beider Worte nicht verändert: ad defendendum eum, qui propter aetatem se tueri ne- quit. Und dies liegt in der Sache. Denn was der Pu- pill selbst nicht vermag, soll durch den Lutor geschehn. Wie sollte daher Servius aus der Unfähigkeit zum Kriegs- dienst die Nothwendigkeit einer juristischen privatrechtlichen Vertretung unmittelbar ableiten? In der Lhat ist aber defendere, defensio nichts anders als die allgemeine bürgerliche Vertretung seiner selbst oder eines andern, die Darstellung einer vollkommnen Person in allen gerichtli- chen und privatrechtlichen Beziehungen, Leistung alles dessen, was Dritte von uns sordern können, sei es durch Befriedigung ihrer Ansprüche, oder durch Uebernahme ihrer Klagen. Ganz in diesem Sinne wird von ihr die Aner- kennung der Persönlichkeit im Römischen Gemeinwesen ab- hängig gemacht. Der Indefensus, d. h. der weder zahlt, noch Bürgschaft oder andre, satisfactio gibt, noch das iudicium gehörig übernimt2*), verlor ursprünglich durch die alte Personalexecution seine bürgerliche Existenz völlig, später wenigstens durch bonorum uenditio sein ganzes Vermögen und das Vollbürgerrecht 22). Die Fähigkeit zu dieser Vertretung ist es, die dem Pupillen in der Stelle des Servius abgesprochen wird, und welche der Lutor

21) L. 63. D. de iudiciis. VI p. Recte defendi hoc est iudicium accipere, uel per se uel per alium: sed cum satisda- tione. nec ille uidetur defendi, qui quod iudicatum est non soluit. L. 95- D. de reg. iur. Vlp. Nemo dubitat soluendo uideri eum, qui defenditur. . 22) In demselben Sinne wird auch von einer defensio rei ge- sprochen , welche nicht nur in der Uebernahme der dinglichen Klage, sondern kn der Erfüllung jeder mit dem Best; der Sache verknüpf- ten Verbindlichkeit besteht, z. B. cautio damni infecti, deren Un- terlassung auch missio in rem zur Folge hat.

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'VII. Beth m a n n - Hollweg ihm durch seinen Schuz gewähren soll 23> Und denken wir jene Unfähigkeit als eine rechtliche, so hat Servius den Fall der Tutel dennoch sehr treffend bezeichnet, indem diese für den Minor und andre Curanden nicht behauptet werden kan 2*). Wenn also Servius die Tutel-mit der Wehrlosigkeit nicht in Beziehung sezt, so konnte doch diese Beziehung historisch begründet sein. In dem Sinne desVerf's. glaube ich auch dies bestreiten zu müssen. Wer wollte freilich leugnen, daß bei den Römern, wie bei den Germanen, Volks- und Heeresverfafsung genau verbunden, eben des- halb Waffenfähigkeit Bedingung des Vollbürgerrechts war, Weiber und Kinder also auch aus diesem Grunde von den össentlichen Angelegenheiten ausgeschlossen, ferner zu solchen Privatrechtsgeschäften unfähig waren, welche durch ihre Form einen öffentlichen Charakter hatten, daß sie also hierbei einer Vertretung bedurften? Allein diese Be- ziehung auf die Wehrverfassung ist eines Theils eine so entfernte, daß eine beiläufige Hinweisung bei Erwähnung der öffentlichen Handlungsunfähigkeit der Weiber und Kinder, genügt hätte-25); andern Theils wird hiedurch nur die Eine Hälfte der Tutel erklärt. Sehen wir auch gänz-

23) Wenn es in L. 30. v. de adm. tit. heißt: lutoris prae- cipuum est officium, ne indefensam pupillam relinquat, fO-frtflt NNs L. 10. D. eod. W0NN diese defensio bestehen: Oene» aliter quo- tiens non fit nomine pupilli, quod quiuis idoneus pater fami- lias facit, non uidetur defendi: siue igitur solutionem, sine indicium, siue stipulationem detrectat, delendi non uidetur. 24) Der vom Mlllor hergenommene Einwand S. 28- trist meine Erklärung nicht, da ich unter defensio nickt blos die gericht- liche Vertretung verstehe. Ueberdies steht es dahin, ob die man- gelnde legitima persona standi in iudicio des Minor dem alten Reckt, etwa der lex Plaetoria, oder dem später» seit Marc Aurel «ngehört, 25) Wir müssen erwarten, ob der Vers, aus dieser Beziehung für die Grenzbestimmnng der pupillaris aetas im altern Recht Ge- winn ziehen wird, wieder S. 66. folg, anzndenten scheint. Auch dies würde jedoch das Gewicht nicht rechtfertigen, welches er ihr beilegt. - >

Recension (Rudorff. u. s. w.) 225 lich ab von der negotiorum gestio, welche freilich nur minder Pupillentutel wesentlich verknüpft ist, wird denn die auctoritas tutori« nur bei Rechtsgeschäften mit einer politischen Form, wie es der Verf. nennt, gefordert? Das Römische Recht verlangt sie bekanntlich -aus zwei völlig verschiednen Gründen: 1) allerdings der Form wegen, bei allen feierlichen Handlungen. Allein selbst diese haben nicht alle jenen politischen Charakter. Für die mancipatio fehlt uns wenigstens noch immer ein di- rektes Quellenzeugnis, daß die fünf Zeugen Repräsentan- ten der ursprünglich gegenwärtigen quinque classes wa- ren 26); in der historischen Zeit ist sie ein reiner Privatact, der unter Zuziehung einiger Freunde vorgenommen wird. Bestimmt fehlt jener öffentliche Charakter bei der cognito- ria datio. Entscheidend ist aber, daß 2) ohne alle Rük- sicht auf Form nur des Inhaltes wegen auctoritas nothwendig ist bei '.solchen Rechtsgeschäften, durch welche die Lage der Pupillen nachtheiliger wird. So bei Ver- äußerung von res nec mancipi durch Tradition, und bei Contrahirung von Schulden aller Art. Für die lezte aus- gedehnte Classe von Rechtsgeschäften können selbst Frauen die auctoritas tutoris nicht entbehren. Diese ganze Hälfte der Tutel bleibt bei der Ansicht des Verfs unerklärt. Wie mich dünkt, ist dieser Misgrif aus dem unrichtigen Streben hervorgegangen, das Wesen der Tutel aus etwas Anderem zu begründen, als was sie selber ist. Jugend und Geschlecht sind die einzigen allgemeinen regelmäßigen Gründe der Unfähigkeit 27) sowohl in den Angelegenheiten des Volks, im Krieg und Frieden, als im engern Kreise der häuslichen Verwaltung und des bür- 26) Auch Festus V. classici testes ist ein solches nicht, wenn gleich höchst merkwürdig. 27) Nichts anders will wohl Huschte sagen, wenn ich ihn recht verstehe, in der Krit. Zeitschr. Bd. 5. S. 284. ''Die Gründe der Tutel müssen in der Stellung des Individuums zur Gattung iegen".

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VII. B eth mann -Hollweg gerlichen Verkehrs selbständig jhandelnd aufzutreten, und eben deshalb zu einer, von individueller Reife und Tüch- tigkeit unabhängigen, juristischen Handlungsun- fähigkeit im ^öffentlichen und Privatrecht ausgebildet, während es daneben noch unzählige Gründe factischer, indi- vidueller Unfähigkeit gibt. In dem öffentlichen Recht ist jene juristische Handlungsunfähigkeit zugleich Rechtsunfähig- keit, jene Personen haben nur ein passives Bürgerrecht, sie so llen an den öffentlichen Angelegenheiten keinen Theil nehmen , von' einer Vertretung ihrer kann daher hier nicht die Rede sein. Anders im Privatrecht. Insofern sie nicht in Hausgewalten stehen, sind sie der Rechtsfähigkeit nach selbständig, können eignes Vermögen haben; die zur Ver- waltung desselben nöthige Handlungsfähigkeit aber entbeh- ren sie,'und bedürfen deshalb einer Vormundschaft. Dies ist die Römische tutela, von der cura schon dadurch ge- schieden , daß jene auf die einzig denkbaren allgemeinen Fälle juristischer, diese auf die unzähligen, individuellen Fälle -factischer Handlungsunfähigkeit sich bezieht. Der ur sprünglich ihr angewiesene Kreis ist das reine Privatrecht, sie wird überall thätig, wo das materielle Interesse des Mündels es erheischt; aus formellen Gründen freilich auch da, wo dieser Kreis den des öffentlichen Rechts be- rührt, wo auch die politische Unfähigkeit des Mündels zur Sprache kommt. Doch ist dies verhältnismäßig das mehr Untergeordnete, Zufällige. Mit dieser ersten Eigenthümlichkeit der tutela steht dann die zweite in nothwendigem Zusammenhang. Der Verf. sezt diese mit andern Schriftstellern der neuern Zeit richtig in die auctoritas tutoris, während bei der cura nur Repräsentation vorkomme. Historisch erklärt er diesen Unterschied daraus, daß der Zeit, in welcher sich die Tu- tel entwikelte, Repräsentation durch freie Stellvertreter unbekannt war. Bedeutendes Moment war dies ohne Zweifel, aber für einen zureichenden Grund kan ich es

Nec en sion (Nud orff u. s. w.) 227 nicht halten, da auch die cura furiosi und pioüig! jener ältesten Zeit angehören. Auch fehlt der Zusammenhang mit dem ersten Gliede, man'müßte denn sagen, gerade bei jenen öffentlichen Rechtsgeschäften sei Repräsentation unzulässig gewesen. Aber der Vers, nennt hier S. 35. selbst auch die Obligation. Huschke in der Krit. Zeitschr. Bd. 5. S. 282. folgg. hat versucht diesen Unterschied durch innere, aus dem Zusammenhang des Römischen Rechtssystems hergenommenc Gründe zu rechtfertigen. Seine Deduction scheint mir jedoch nicht blos, wie unserm Vers., zu künstlich, sondern überhaupt nur logisch und nicht die Sache selbst ihrem Grunde nach erklärend. Gewiß laßt das. Vermögen sich denken, Lheils als in der Person enthalten , theils von der Person getrennt und selbständig. Und jenachdem bei An- ordnung einer Vormundschaft jene oder diese Ansicht zum Grunde liegt, wird der Vormund von der Person aus, durch sie, über das Vermögen gesezt sein, oder abgesehen von der Person, die als gar nicht vorhanden gedacht wird, unmittelbar über das Vermögen. Daß hiemit der Gegen- saz der tutela und cura richtig beschrieben sei, wird Niemand bezweifeln. Allein da die Römer ihr Recht nicht erfunden haben, um logische Möglichkeiten darzustellen, so scheint mir damit noch nichts erklärt. Auch die Folgerung, welche Hufchke S. 264. aufstellt, hat- für mich keine nöthigende Kraft: weil die Tutel durch die Person auf das Vermögen' gehe, so seien für sie nur diejenigen Gründe denkbar, worauf auch das alienum ius der Per- son selbst beruht d. h. sie müßten in der Stellung des Individuums zur Gattung liegen; — Kindheit und weib- lichem Geschlecht. — Die curae dagegen, indem sie von dem Sächlichen des Vermögens ausgehen, beruhten nicht auf der nothwendigen Entwikelung der Person, sondern träten ein, so oft ein Vermögen aus irgend einem im Individuum als solchetn liegenden Grunde schuzlos sei.

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VII. Bethmann - Hollw eg In der That ist die Tutel vorzugsweise Surrogat für väterliche und eheliche Gewalt, da sie auf den angegebnen, allgemeinen Gründen der Schuzbedürftigkeit, welchen re- gelmäßig durch jene Familiengewalten abgeholfen wird, be- ruht. Allein dessen unbeschadet könnte die tutela impu- beruin, wie im Griechischen Recht, eine unmittelbar auf das Vermögen gerichtete cura sein; die cura minorum und prodigi dagegen durch auctoritas die Natur einer Tutel annehmen. Ich erkläre mir.die Sache etwas mehr historisch, glaube eben deshalb manche Zufälligkeit zulassen zu müssen, ohne deshalb ganz auf innern Zusammenhang zu verzichten. Jugend und weibliches Geschlecht, die einzigen allge- meinen auf. der Natur dss Menschen beruhenden Gründe der Schuzbedürftigkeit werden, wie es oben bemerkt wurde, zur juristischen Handlungsunfähigkeit, welche ihrer Natur nach eine juristische Ergänzung, durch auctoritas, zu- läßt. Daß man diese forderte, lag in der Unmöglichkeit der Repräsentation im alten Recht. Bei dem ältesten Fall der cura, an welchem sich ihr Begrif entwikelte, und welcher denn für die übrigen normirend wurde, war es anders. Der Wahnsinn begründet eine factische, indivi- duelle, ja selbst totale Unfähigkeit. Eine Ergänzung ist nicht möglich, wo Alles fehlt, eine juristische Ergänzung nicht in Beziehung auf einen rein faktischen Mangel. Da- her war Verwaltung des Vermögens an der Stelle des furiosus, Repräsentation, hier nicht zu vermeiden, und die zwölf Tafeln ordneten sie an, indem sie die Agnaten der Gentilen zu Herren seines Vermögens machten 28). Aus demselben Grunde konnte später auch für andre Fälle fak- tischer Unfähigkeit, deren Zahl natürlich ungemessen ist,

28) Gai. II. 864: Agnatus furiosi curator rem furiosi alienare (e. g. mancipare) potest ex lege XII tabularum. Cie. de inuent. II 50: agnatorum gentiliumque in eo pecuniaque eius potestas esto.

R ecension (Rudorfs u. s. w.) ‘J(JV nur eine cura angeordnet werden 29). Repräsentation war überdies jezt schon allgemeiner zugelassen. Eine eigen- thümliche Bewandnis hat es aber mit der am, prodigi .und minorum. Die Unfähigkeit des Ersten ist an sich cine juristische, und auctoritas wäre hier wohl denkbar. Diese Vormundschaft cura zu nennen, war indeß schon deshalb natürlicher, weil der Grund ihrer Anordnung ein individueller ist; die vollständige Uebergabe des Vermögens an die Agnaten und Gentilen, wie bei dem furiosus, aber nothwendig, um, dem prodigus jeden Einstus, durch positive factische Verfügung, oder durch Verweigerung seiner Mitwirkung, zu entziehen. Auch dem minor konnte kein tutor gegeben werden, weil es ihm an der juristischen Handlungsfähigkeit nicht-fehlte, man auch hieran nichts andern wollte. Die lex TJaeioria machte von dem Bei- rathe des Curators nicht die Gültigkeit des Geschäfts, so,wem nur die Möglichkeit einer Criminalklage abhängig. Auch die Constitution von Marc Aurel schmälerte, so viel wir wissen, die persönliche Handlungsfähigkeit des Minor nicht, sondern übergab die Verwaltung seines Vermögens dem Curator, ungefähr wie bei dem prodigus 30). Doch blieb die Römische Gesezgebung sich hierin nicht ganz gleich. Indem man dem Minor die legitima persona standi in iudicio, die gerichtliche Handlungsfähigkeit, entzog, wurde auch eine Ergänzung durch den Curator möglich, dessen consensus ich hier für eine wahre auctoritas halte. Ebenso bei der Adrogation des Minor. Anders freilich z. B. bei der Veräußerung, welche der Curator durch

29) L. 12. pr. D. de tut. et cur, dat. 'His qui in ea causa sunt ut superesse rebus suis non possint, dare curatorem pro- consulem oportebit. L. 2* D. de cur. fur. 3Q) I" 3» C. de in integi', rest. min. (2, 22). Diocl. et Max. Si curatorem habens minor quinque et uiginti annis post pupillarem aetatem uemlidisti, hunc contractum seruari non oportet: cum non absimilis ei habeatur minor curatorem habens , cui a Praetore curatore dato bonis iuterdictum est, rei.

230 VII. Bethmann - Hollw eg seinen Consens nicht so wohl förmlich als factisch nröglich macht, indem er etwa dem Minor eine Sache zur Ver- äußerung übergiebt. Anderseits konnte auch der Charakter oer Tutel schon im ältesten Recht nicht unvermischt blei- ben. Nur bei mündigen Frauen tritt er rein heraus / in- dem hier die auctoritas, und die damit verknüpfte Erthei- lung von Rath zum Schuz genügt. Bei dem Pupillen ist regelmäßig auch Verwaltung, negotiorum gestio, noth- wendig, und diese wird natürlich nicht einem besondern eui-ator, sondern dem tutor übertragen, der in dieser Be- ziehung einem curator völlig gleichsteht 31). Eben deshalb absorbirt die tutela impuberum, als ordentliche Vormund- schaft, jede sonst mögliche oder nothwendige Cura, und bleibt dennoch eine wahre tutela, - wenngleich aus facti- schen, zufälligen Gründen, (als inkantia, Wahnsinn, Ab- wesenheit des Pupillen) auctoritas nicht möglich ist. Während bei mündigen Frauen, wo der Lutor als solcher nie negotia geriet, im Fall einer außerordentlichen facti- schen Unfähigkeit der Frau zur Selbstverwaltung, als Wahnsinn, oder Minderjährigkeit, ein besondrer Curator nothwendig wird 32). -Sehr interessant und beachtungswerth ist der von dem Versi S. 40. folg, bemerkte Unterschied der Tutel und Cura, der gewöhnlich ganz übersehen kwird. Die Tutel als Verhältnis zur Person des Schuzbefohlnen ver- pflichtet zu besondrer Treue, und geht in dieser Beziehung den heiligsten und nächsten Verhältnissen, namentlich der Schuzpflicht des Gastfreundes, des Clienten, der Cogna- ten und Affinen, noch vor; während die Cura als reines Verwaltungsamt eine solche Verpflichtung nicht mit sich führt. Einzelne praktische Folgen hiervon werden angegeben. 30 Daß der Vers, diese negotiorum geaUo des Tutors selbst eine mit der Tutel verbundne cura nennt, ist unrömisch und kan leicht misverstanden werden. 32) Fragm. Vat. Z. 103

Recensi'on (Rudorfs u. s. w.) 2.'U 2. Arten der Tutel. Einleitung. §. 5. a. Tutela muliebris. Römisches Recht, tz. 6. ß. Deutsches Recht. §. 7. Die hier zu machenden Bemerkungen über die Gründung der Römischen Ge- schlechtstutel auf die Wehrlosigkeit der Frauen und ihre Beschränkung auf feierliche und öffentliche Handlungen, endlich ihre Zusammenstellung mit der Deutschen Ge- schlechtsvormundschaft, sind schon oben vorgekommen. b. Tutela pupillaris. §. 8. Deren allgemeine Bedeutung wird S. 66. durch Folgendes bestimmt: 1) Sie wird angeordnet, um der Unfähigkeit des unmündigen Alters abzuhelfen. Diese ist aber eine zweifache-. Wehr- losigkeit und bürgerliche Unselbständigkeit auf der einen, und Unfähigkeit, -sein Vermögen zu verwalten, auf der an- dern Seite. Daher ist diese Tutel auch ein inunus du- plex, während die Geschlechtsvormundschaft nur ein ein- faches ist. Sie enthält nehmlich die doppelten Functionen der auctoritas und der negotiorum gestio oder admini- stratio, so daß der Tutor gewissermaßen Lutor und Cu- rator in einer Person ist. Doch werden beide Func- tionen nicht als zwei verschiedene Aemter betrachtet, son- dern die Administration als ein wesentlicher Bestandtheil dieser Tutel gedacht, weshalb auch die Klage wegen der Geschaftsverwaltung, obgleich sie blos aus der Admini- stration gegeben wird, nicht negotiorum gestorum actio, sondern tuteiae actio genannt wird. Es scheinen hier mehrere bedeutende Misverständniffe obzuwalten, zu deren Entstehung wieder der nicht herge- hörige Begrif der Wehrlosigkeit mitgcwirkt hat. Zuvör- derst sehe ich nicht ein, wie die bürgerliche Unselbständig- keit und die Unfähigkeit, sein Vermögen zu verwalten, einander entgegengesezt werden können. Die leztere ist eine Seite oder Art der ersteren und findet sich in einem ge- ringeren Grade auch bei den Frauen; denn Contracte und Veräußerungen sind Administrationshandlungen, die sie

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VII.. B ethmän n - Hollweg. nur mit dem Beirathe ihres Lutors vornehmen können. Bedenklich ist mir ferner die Erklärung,'die tulela impu- berum sek ein munus duplex, der Vormund sei hier Lutor und Curator zugleich, eine Darstellungsweise, welche den Quellen fremd ist. Geradezu irrig ist aber, was zu- lezt behauptet wird, die tutelae actio werde nur aus der negotiorum gestio, also nicht wegen auctoritas ge- geben 33). Die Sache ist einfach diese. Frauen scheinen hin- reichend selbständig, um in allen ihren Angelegenheiten selbst zu entscheiden; nur bei gewissen besonders wichtigen juristischen Handlungen sollte die auctoritas des Tutors hinzukommen, die freilich, da der Lutor sie nicht verwei- gern durfte, rechtlich betrachtet zu einer bloßen Form ber- absank, in der Lhat jedoch so viel bewirkte, daß die Frau immer einen Rathgeber zur ,Seite hatte, dem sie freilich nach Belieben folgen oder auch nicht folgen konnte. Eben deshalb war der Lutor auch für nichts verantwortlich. Auf alle Geschäfte, bei denen auctoritas nicht nothwendig, oder nicht einmal denkbar ist, z. B. nichtjuristische Admi- nistrationshandlungen , hatte er gar keinen Einfluß. Einen stärkeren Schuz bedurften die Unmündigen. Ihnen fehlt das nöthige Urtheil, um in ihren rechtlichen Angelegenheiten sich zu bestimmen und zu entscheiden. Diese Entscheidung und damit die eigentliche Fürsorge ist in die Hände des Lutors gelegt, dies ist seine Administration,, von welcher er im tutelae iudicium Rechenschaft geben muß. Die Administrationshandlungen sind aber von doppelter Art.- juristische, als Rechtsgeschäfte, gerichtliche Handlungen u. dgl., und nichtjuristische, Sorge für die Erhaltung und Nuzung der Grundstüke, Gebäude, Sklaven u. s. w.

33) Sollte dies lezte des Verf's Ansicht nicht sein, so ist we- nigstens sein Ausdruk so gewählt, daß er kaum anders verstan- den werden kan , und eine Warnung vor jenem Misverstandnis nothwendig.

Necension (Rudorfs u. s. w.) 233 Bei den leztern. kann nach der Form ihrer Vornahme nicht die Frage sein, sie sind ihrer Natur nach unförmlich, der Vormund besorgt sie an der Stelle des Mündels, ohne daß dies eine juristische Repräsentation genannt, werden könnte. Anders bei der ersten Classe, den juristischen Handlungen. Bei diesen sollte der Pupkll selbst' mit der «uetoritss des Lutors handeln, damit sie ihre rechtlichen Wirkungen für ihn äußern können; erst spater erlaubte man dem Tutor, als Repräsentant des Pupillen allein aufzutreten. Dies war jedoch ein rein formeller Unterschied. Denn da der Lutor seine aucioriias nach freier Willkür ertheilen oder verweigern kan, und die Mitwirkung des Pupillen nur aus formellen Gründen Statt findet, so ist es doch allemal der Vormund, welcher entscheidet, und deshalb für diesen Theil seiner Administration (auctoritas) eben so im tutelae iudicium verantwortlich iji54), wie für die juristischen und nichtjuristischen Administrations- Handlungen^ die, er an der Stelle der Pupillen vornimt (negotiorum gestio).

34) Entscheidend hierfür sind folgende Stellen: §. 2. 1. de auct. Tutor autem statim iu ipso negotio praesens auctor de- bet fieri, si hoc pupillo prodesse existimauerit. D- h. er NUlß unmittelbar bei Vollziehung des Geschäfts auctor irerden, er soll es jedoch nur insofern, als er das Geschäft für vortheilhaft hält; im entgegengesezten Fall soll er seine auctoritas verweigern, wodurch das Geschäft Unmöglich wird. L. 17. D. de auct. Paul. Si tutor pupillo nolit auctor fieri, nou debet eum Praetor cogere: pri- mum quia iniquum est, etiamsi non expedit pupillo, auctori- tatem eum praestare: deinde etsi expedit, tutelae indicio pu- pillus hanc iacturam consequitur. Vgl. die Stelle des Gajus in der folg. Note. Der Tutor des Pupillen soll nicht, wie der Geschlechtsvormund, zur auctoritas genötbigt werden; denn beim nnvortheilhaften Geschäft würde dem Pupillen Schaden daraus er- wachsen; während er beim vortheilhaften nichts einbüßt, indem er den entgangenen Gewinn im tutelae iudicium vom Tutor erlangt. Also fteht dieser dafür ein, daß er durch Nkchtinterponirung der auctoritas das Geschäft unmöglich machte. Vgl. L. 10. D. eod. Paul. Tutor, qui per ualetudinem uel absentiam, uel alinm iustarn causam, auctor fieri non potuit, non tenetur. — Es versteht sich hiernach von selbst, daß er auch wegen des schädlichen Geschäfts, wozu p auctor wurde, haftet. Vgl. L. 1. pr. D. de tut. act, L. 7. C. arb, tut.

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VII. Bethmann-Hollwcg Nicht zu übersehen ist die verschiedne Auffassung dieser Gegensäze bei Gajus und Ulpi an. Jener faßt offenbar den materiellen Gegensaz der Intel» mulierum und im- jjuberum ins Auge, indem er fagt35): Die mündigen Frauen besorgen ihre Geschäfte selbst, der Tutor interpo- nirt nur der Form wegen, häufig selbst gezwungen, seine «uctorilss, und haftet deshalb nicht im luielae iudtciurn; bei den Pupillen hingegen administrirt der Vormund, (sei es in der Form der auctoritas oder negotiorum gestio,) und mwfr tm tutelae iudicium Rechenschaft geben. Ul- pi an hingegen beschreibt nur die äußere Form der Thätig- keit der Vormünder, wenn er sagt36): Die Tutoren der Pupillen thun beides, geriren negotia und interponiren auctoritas; die Tutoren der Frauen interponiren nur auctoritas. Denn indem er der negotiorum gestio die auctoritas entgegen sezt, kan er unter jener nur die re- präsentative Lhätigkekt des Vormundes, nicht die Verwal- tung, die ja auch durch auctoritas geschieht, meinen. Und indem er den Geschlechtsvormündern die eine Hälfte des- sen, was auch bei Unmündigen vorkommt, nehmlich aucto- ritas, beilegt, laßt er unbemerkt, daß sie in beiden Fäl- len eine völlig verschiedne Bedeutung hat, hier nur Förm- lichkeit, dort entscheidende Mitwirkung ist. B. Curatio. 1. Begrif und Arten. §.9. Zu den Fällen der Cura wird auch das bei juristischen Personen, z. B. dem Staate, der Kirche u. a., regelmäßig 35) Gai. I. §. 190. 191. Mulieres . . quae perfectae aeta- tis sunt, ipsae {sibi negotia tractant; et in quibusdam causis dicis gratia tutor interponit auctoritatem; saepe etiam inuitus auctor fieri a Praetore cogitur ; unde cum tutore nullum ex tutela iudicium mulieri datur. At ubi pupillorum pupillarum- ue negotia tutores tractant, eis post pubertatem tutelae iudicio rationem reddunt. Unfern Vf. scheinen die lezten Worte irre ge- führt zu haben, indem er unter dem negotia tractare die gestio im formellen Sinn verstand. 36) Vlp. fragrn. X. 25- Pupillorum pupillarumque tuto- res et negotia gerunt et auctoritatem interponunt; mulierum autem tutores auctoritatem dumtaxat interponunt.

Recension (Rudorfs u. f, w.) 235 eintretende Bedürfnis einer Verwaltung ihrer Angelegen- heiten durch Beamte gerechnet, die Darstellung dieser Verhältnisse aber ins öffentliche Recht verwiesen. Auch hier scheint der Begrif der Vormundschaft durch Ausdeh- nung auf Fremdartiges völlig, aufgelöst, und dieses Fremd- artige dann nur willkürlich abgewiesen zu werden 37). Anderseits ist gegen die Aufzahlung der einzelnen Falle der Cura über physische Personen zu erinnern, daß das Charakteristische, der Tutel, gegenüber, welches nicht ln der Größe, sondern in der Ungemessenheit der Zahl jener Fälle faktischer Unfähigkeit liegt, unerwähnt geblie- ben ist. In den folgenden' §§. 10 — 22. werden diese einzel- nen Fälle durchgegangen und zwar nach des Vf.'s eigner Angabe „in der Ordnung, in welcher sie in dem Leben eines Menschen nach natürlicher Folge etwa Vorkommen," also die cura ueniris, pupilli, minoris u. s. W., zulezt die cura hereditatis iacentis. An der Stelle dieses ganz äußerlichen Anordnungsgrundes wäre wohl besser die in- nere Verwandschaft der einzelnen Fälle, oder die histo- rische Folge berüksichtigt worden. Jene würde der cura uenlris Und bonorum ex Carb. ediclo die ähnlichen Fälle der cura bonorum absentis, im Concurse, und hereditatis iacentis beigesellt haben. Nach diesen wäre die cura furiosi imb prodißi der cura minorum, und diese wieder der cura pupillorum vorausgegangen. Die Anord- nung ist freilich nicht die Hauptsache.- doch ist sie als Dar- ■ stellung eines Innern Zusammenhangs für die Sache selbst aufklärend, und Willkür spricht auf keine Weise an. Cura pupillorum. §.12. Die gewöhnliche An- sicht , die auch ich bis dahin getheilt hatte, daß der or- dentliche Vormund des Pupillen auch im neusten Recht 37) Der Umstand, daß etliche jener öffentlichen Beamten von den Römern curatores genannt werden, worauf der Vf. in Note 4. hinweist, ist völlig gleichgültig.

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VII. Bethmann-Holl weg allemal ein Tutor, der außerordentliche hingegen ein Cu- rator sein müsse, wird hier überzeugend widerlegt. Zweier- lei würde jedoch dieser Beweisführung die gebührende Anerkennung noch mehr sichern. Erstens , wenn das hi- storische Verhältnis dieser cura pupillorum genauer be- stimmt wäre, wofür es an Anhaltpunkten in den Quel- len nicht fehlen dürste. Nicht nur das älteste Recht, noch Gajus scheint nichts von einer ordentlichen cura über Pu- pillen zu wissen. Sie mag zuerst als außerordentliche Vormundschaft aufgekommen sein, wegen Verhinderung des Tutors aus den vom Vf. S.87. angegebenen Gründen; denn so erwähnen sie schon Celsus und Pomponius 33). Als ordentliche Vormundschaft erscheint sie erst bei den spätem Classikern 39), und dies bestätigt die an sich wahr- scheinliche Annahme, daß sie als' solche erst seit Einfüh- rung der allgemeinen cura minorum aufkam40). Zwei- tens würde das Resultat der ganzen Untersuchung, schär- fer gezogen, der gewöhnlichen Ansicht etwas naher kom- men, und dadurch annehmlicher werden. Nach den eignen Ergebnissen des Verf.s dürste es nicht unrichtig sein, zu sagen: daß der ordentliche Vormund eines Pupillen in der Regel ein Wor, nur ausnahmsweise curator, und umgekehrt der außerordentliche regelmäßig curator, aus- nahmsweise und insbesondre, wenn auctoritas nöthig wird, tutor sei. Jenes ist schon als das Zwekmäßigere anzu- nehmen, indem bei Bestellung des Vormundes nicht vor- ausgesehen werden kan, ob nicht die Verwaltung aucto- ritas nothwendig machen werde; dies erkennt der Vf.

38) E- 11* D» de tut. et cur. dat, L. 13. D. de tutelis. 39) S. die entscheidenden vom Vf. S. 83. angeführten Stel- len von Ulpian, Paulus und Mode st in. 40) Mit welcher sie übrigens nicht zusammenfließt. Das Amt des curator pupilli endigt mit erreichter Pubertät. L. 25. v. de tut. et cur. dat. Iv 2. C. iu quib. cas. (5, 36.) L. 1. C. quando tut. esse desinant (5, 60.)

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Recensio» (Rudorfs n. s. w.) selbst bei den einzelnen Fällen an-"), und scheint sowohl durch tz. 2. und 5. I. de curator.42) als durch die zahlreichen Interpolationen der Justinianischen Compilation bestätigt zu werden. Curatio minorum. §. 13. 14. Der Ursprung derselben wird in der Lex Plaetoria nachgewiesen; sodann das Verhältnis dieser älteren cura minorum zu der des K. Marcus durch gründliche Interpretation der bekannten Stelle des Capitol in nebst Prüfung der Erklärungen An- drer bestimmt; das Recht der Lex Plaetoria selbst jedoch nur beiläufig erwähnt, vielleicht um der in Note 21. an- gekündigten Abhandlung von Savigny nicht vorzugreifen. Bei der cura des Marc Aurel wird die Frage berührt, inwiefern der Minderjährige zur Annahme eines Curators genöthigt werden konnte, deren ausführliche Beantwortung später S. 408. folg, gegeben wird. In der Hauptsache Lheile ich die Ansicht des Vf's. Wir sind daran gewöhnt, den Minderjährigen nur dann gegen die Unerfahrenheit und den Leichtsinn feines Alters gesichert zu denken, wenn die Verfügung über sein Vermögen ihm unbedingt entzogen und auch gegen seinen Willen einem Vormunde übergeben ist. Aus dieser Vor- stellung entsprangen die Versuche, gegen das klare Zeug- nis der Quellen *5) eine. wenigstens inbivecte Nöthigung zur Annahme des Curators in das Römische Recht hin- einzutragen. Der Vf. bemerkt richtig, daß die Worte des Capitolin: statüit, ut omnes adulti curatores accipe- rent, dafür nicht angeführt werden können, und mit jenem

41) S. 85. Z. 6. v. ob. 87. J. 7. v. o. S. 88. Z. 2. v. u. 42) Indem die Bestellung eines außerordentlichen Curators durch die Regeln! Tutorem habenti tutor dari non potest, und curator et ad certam causam dari potest, gerechtfertigt wird. 43) §. 2« I» de curat. Inniti adolescentes curatores non accipiunt. T. 1Z. H. 2- O. de tut. et cur. datis. Pap. — mino- ribus annorum desiderantibus curatores dari solent. Rheinisch. Mus. VI. Bd. StesHefl. 16

238 VII. Bethmann - Hollweg Zeugnis nicht im Widerspruch stehn. Doch geht er zu weit, wenn er behauptet, ihr Sinn sek nicht: ut accipere deberent, fottbent ut accipere possent. In der That können sie beides heißen, und beweisen deshalb we- der für noch gegen. Auch L. 1. §. Z. D. de ininor., woraus man abgeleitet hat, der Minderjährige werde durch gerichtliche Beschlagnahme seines Vermögens indi- rekt zur Erbittung eines Curators gezwungen, bezieht der Vf. S. 414. Note 21. richtig auf die Ausantwortung des. Vermögens beim Ende der einmal begründeten Cura, welche allerdings nicht vor Ablauf des fünf und zwanzig- sten Jahres geschehen soll. In der That war es dem Geiste, des Römischen Rechts ganz gemäß, den Minder- jährigen, welche nach wie vor persönlich handlungsfähig sein sollen, die Cura als eine Wohlthat anzubieten, nicht aufzudringen. Wohlthat blieb es doch, indem die Magi- strate angewiesen wurden, ihrer Bitte Gehör zu schenken, der bestellte Curator verpflichtet wurde, sich diesem Amte zu unterziehen, und also der minor unter die schüzende Gewähr der öffentlichen Gewalten gestellt war. Auch konnte darauf gerechnet werden , daß den Minderjährigen beim Austritt aus der Tutel oder der väterlichen Gewalt theils das Gefühl der eignen Schwache, theils der Rath von Freunden und Verwandten zur Annahme der gebote- nen Hülfe entscheiden, und so mit einemmal gegen alle einzelnen Versuchungen des Leichtsinns schüzen werde. Alle Gefahr war freilich damit nicht abgewandt, und man sieht sich deshalb nach ergänzenden Rechtsvorschriften um. Eine solche findet der Vf. mit Recht in der Ver- pflichtung der Tutoren, den adultus- mx die Erbittung von Curatoren zu erinnern 44). Auch dieses dehnt er je- doch zu weit aus, indem er behauptet, die Verantwort- lichkeit des Tutors habe erst mit Bestellung der Curatoren

44) 1>. 5. §> 5- D. de adm. L. 7. C, qui pelaut.

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Necension (Rudorfs u. s w.) aufgehört (L. 33. §. i> D. de adm.), und bei beharrlicher Weigerung des Pfleglings habe der Tutor selbst auf Er- nennung des Curators antragen können (L. 7. C. qui pe- laut.). Denn jene Stelle sagt zwar 45), mit der Bestel- lung der Curatoren höre das Amt und die Verantwort- lichkeit der Lutoren auf; allein sie sezt hierbei voraus, daß fcer aduhus Curatoren habe, und deutet durch nichts dar- auf hin, daß nicht auch in andrer Weise, nemlich durch Rechnungslegung und Herausgabe des Vermögens an den gewesenen Pupillen selbst, wenn dieser keine Curatoren hat, das officium des Tutors endigen könne. Die Stelle des Codex aber giebt zwar dem Lutor das Recht, einen Curator auch gegen den Willen des Pfleglings zu erbitten, allein ganz in derselben Weise wie jedem Andern/ der ei- nen Prozeß mit dem Minderjährigen hat 46) oder ihm zahlen will 47), nemlich nur ad lmnc actum. Der ent- scheidende Beweis dafür, daß es kein cubator generalis ist, liegt in L. 2. § 5. D. qui petant., die der Vf. hier übersehen haben muß. An autem alius petere curatorem possit minori, quaesitum est? et Ulpianus egregius ita scribit: non licere alium ei petere, sed ipsum sibi ipsi. Et apud Paullum lib. IX. Responsorum ita relatum est: Curatorem ignorante nec mandante pupilla non recte ei a tutore petitum uideri: periculumque eo- rum, quae curator non iure datus gessit,

45) Officium tutorum curatoribus constitutis finem accipit, ideoque omnia negotia, quae inita sunt, ad fidem curatorum pertinent. 46) Weil in dieser einen Beziehung der Minderjährige hand- lungsunfähig tfU der Prozeß ohne den Cvnsens eines Curators also unmöglich sein würde. §. 2- !• de curat. —.praeterquam in litem. L, 2. §. 4» 5. D. qui petaut. L. 6- C. eod. L. 43* §. 3* D. de procur. 47) Weil sonst der Dritte in integrum restitutio fürchten muß. L. 7. §. 2. D. de min.

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VII. Beth mann - Holl weg non sine ratione eum, qui petit, cogendum agnoscere. Man könnte zwar noch sagen -r hinter dem Rücken des Pfleglings soll der Tutor allerdings keinen Curator erbit- ten; wohl aber gegen seinen Willen, nachdem er seinen Erinnerungen hartnäckig widerstanden. Allein man' wird zugeben, daß die angesührte Stelle Ln ihrem Zusammen- hang auch dieses leztere ausschließt. ' Eine andre Aushülfe habe ich wohl darin zu finden geglaubt, daß der Vater im Testament dem minderjähri- gen Sohne einen Curator wenigstens mit dem Erfolg er- nennen könne, daß derselbe vom Magistrat ohne Weiteres consirmirt werdet). Doch steht es dahin, ob nicht auch hier noch der Antrag des Minor selbst nothwendig war^> Nehmen wir dies an, so behält jenes allgemeine Zeugnis seine volle Wahrheit, daß der Minderjährige nie Curato- ren gegen seinen Willen empfange, außer zum Prozeß. Hatte er keinen, so beschränkte ihn nur das Veräußerungs- verbot des Sept. Severus, und Schuz gewährte ihm die in integrum restitutio. Viel vollständiger schüzt ihn freilich ^gegen eignen Leichtsinn und fremde Habsucht unser heutiges Recht, indem es die Cura ohne Rüksicht auf sei- nen Willen anordnet. Deutsche Altersvormundschaft. §. 15. S. 108 —117. Gründliche und interessante Nachweisung der Deutschen Zmpubertät und minor aetas, und des darauf gegründeten Unterschiedes der Vormünder, welcher die Re- ception der Römischen Grundsäze von tutela impuberum und cura minorum möglich machte. Verschwinden dieser Unterschiede in dem neuern Recht.

48) §. 1. I. 6s curat. L. 1. §. Z. L. 6- V. de couf. tut. cf. L. 6. c. de uegot. gestis. Man könnte dafür die Analogie des vom Vater bestellten curator prodigi anführen. L. i6. D. de 49) Dafür scheint die Verbindung von §. 1. und tz. 2. I. de curat, zu sprechen. '

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Recension (Rudorfs u. s. w.) Cura furiosi. §.16. S. 118 — 126. Beson- ders lehrreich und überzeugend ist die Bestimmung der ver- schiedenen Arten der Geisteskrankheit nach Römischem Recht. Als zweite Bedingung dieser Cura wird ein gewisses Al- ter, nemlich Pubertät, genannt, indem, nach einer Inter- pretation der zwölf Tafeln, der wahnsinnige Pupill in der Tutel, nicht in der Cura sein solle. Der Grund Hiewon scheint mir in dem" oben schon angegebenen Verhältnis bei- der Arten der Vormundschaft zu einander, nicht in einer Andeutung der zwölf Tafeln zu liegen, worauf auch die Worte der I*. Z. pr. D. de tutelis — lex XII tabula- rum ita accepta est, nifyt nofyneribis gehen. Jede Cura nemlich ist als eine wegen factischer Unfähigkeit ausn'ahm- weise eintretende, also in diesem Sinne außerordentliche Vormundschaft anzufthen, während die Tutel einem allge- meinen Schuzbedürfnis, Jugend und Geschlecht, und ju- ristischer Unfähigkeit abhilft, mithin als ordentliche Vor- mundschaft jene überflüssig macht. Die Analogie der tu- tela irnpuderum ist dann auf die cura minorum über- tragen worden. Cura prodigi. §.17. Für diese wird S. 133. dasselbe Verhältnis zur cura minvrum behauptet. Denn entweder habe der minor schon einen Curator, und dann sei für die Jnterdiction kein . Raum; oder er habe keinen und beginne eine verschwenderische Lebensart, dann könne ihm ein curator minoris auf Antrag der Verwandten gesezt werden. L. 27. pr.-D. de minor. Dagegen muß . ich folgende Zweifel erheben. Die an- geführte Stelle des Gajus ad edictum prouinciale sagt: der Vater des minor könne auch ohne Vollmacht, seines eigenen Interesse wegen, auf Restitution antragen. Andre Verwandte (agnati uel adfmes) könnten dies nur mit dem Willen des Minderjährigen, aut (si) eius uitae sit adulescens, ut merito etiam bonis ei debeat interdici. Es ist kein Grund vorhanden, diese Jnterdiction für eine

242 Vir. Bethmann - HoLlweg eigentümliche zu halten, die nicht die gewöhnlicke cura prodigi, fonbenr die cura minoris zur Folge hätte. Wie wäre es auch mit jener allgemeinen Erklärung, daß dem Minderjährigen nie von Dritten gegen seinen Willen ein Curatqr erbeten werden könne, zu vereinigen, wenn ge- rade in diesem entscheidenden Fall, da er verschwendet, diese Befugnis seinen Verwandten zustande? Ueberdies steht es dahin, ob zu der Zeit, als Gajus sein Werk stä edictura prouinciale schrieb, die allgemeine cura mi- norum von M Aurel schon angeordnet war. Ich finde sie in keinem der erhaltnen Fragmente dieses Werkes er- wähnt, und es scheint älter als das erste Buch seiner Institutionen 50). Ueberhaupt scheint der Vf. zu dieser Interpretation der angeführten Stelle nur durch andre Zeugnisse genöthigt worden zu sein, welche ihm zu sagen schienen, die cura prodigi sei beim Minderjährigen nicht möglich. Ulpian nemlich,. indem er dies in L. 3* §. 1. D. de tutelis von der cura furiosi aussagt, beruft sich auf ein Rescript des K. Antoninus (Caracalla) und dieses besizen wir höchst wahrscheinlich in I«. 1. C. de cur, für., welche lautet: Imp. Antoninus Marinianae. Cu- ratores .impleta legitima.aetate, prodigis uel furio- sis .solent tribui. Für sich betrachtet würden freilich diese Worte nicht mehr sagen als die Westgothische Epi- tome des Gai. I. 8. 51), nemlich, daß auch Großjährige Curatoren empfangen, wegen Wahnsinns oder Verschwen- dung; das argumentum e contrario würde, zumal bei einem Rescript, wenig Gewicht haben. Allein die Bezie-

50) Vgl. Gai. I. §. 188', wenn nemlich die edicti interpreta- tio das edictura urbicum UNd prouinciale Uttlfäfjte. 51) Sub curatore suut raiuores aetate, maiores euersores, insani. -Hi qui minores suut, usque ad uiginti et quinque annos impletos sub curatore suut. Qui uero euersores aut in- sani suut, omni tempore uitae suae sub curatoribus esse iu- bentur. Vgl. §. Z. I. de eur. knriosi quoque et prodigi, licet maiores XXV annis sint rei.

Recension (Rudo rff u. s. w.) 243 hung auf Ulpia ns Zeugnis stellt die Sache anders. Dennnoch, glaube ich, ist des Vf.'s Ansicht dadurch nicht gerechtfertigt. Allerdings soll die cura minorum jeder anderen vorgehn, und dadurch ist die cura furiosi für den wahnsinnigen Minderjährigen unmöglich gemacht. Denn da er überhaupt des Willens unfähig ist, so steht der Grundsaz: Inulti adolescentes curatorem non acci- piunt, der Bestellung eines curator minoris nicht entge- gen, er wird immer einen solchen erhalten, auf Antrag seiner Verwandten 52) oder sonst. Anders bei dem pro- digus minor, Hat diesem nicht schon als minor einen Curator, so kann ihm nach jener Regel, die für diesen Fall nirgends aufgehoben ist, gegen seinen Willen keiner gesezt werden. Aber freilich indirect wird er dazu genö- thigt; denn.wenn seine Verwandten auf die Interdiction und Bestellung eines curator prodigi antragen, so wird er vorziehen, ihnen durch Erbittung eines curator mino- ris zuvorzukommen. Factisch stellte sich daher die Sache regelmäßig so , daß der Minderjährige einen curator mi- noris hatte, der einen curator prodigi entbehrlich machte, während er rechtlich auch einen solchen haben konnte. Und in diesem Sinn sagt die angeführte L. 1. C. de curat, für., nur Großjährigen Pflege ein curator prodigi gege- ben zu werden. , Cura. bonorum absentis., §. 19*20. Cura bonorum im Concurse. §*21. Cura heredita- tis iacentis. .§. 22- Diese drei Fälle hätten, was das Römische Recht betrift, in nähere Verbindung gesezt werden müssen; denn es ist in der Lhat nur Eine cura bonorum, auf demselben Grundsaz beruhend, nur auf verschiedene Fälle angewandt. Ueberall wo es an gehöri- ger defensio fehlt, d. h. wo von des Beklagten Seite 52) L. 28. §. 1. 2. c. de adiu. kan wohl dafür angeführt werden, nicht aber b. 27. pr. v. de minor., wie der Vf. S. 10?. Note 15? und S. 412. Note 16. thut.

244 VII. Bethmann-Hollweg Niemand zur Uebernahme der gegen ihn gewählten Klagen bereit ist, ertheilt der Prätor den Klägern die missio Ln possessionem bonorum. Diese führt regelmäßig nach kurzer Frist zur bonorum uenditio, und dann ist, wie der Vers. S. 155. folg, richtig bemerkt, für den curator bo- norum kein Raum. Ausnahmweise, nemlich in Fallen, wo die Nichtvertheidigung des Beklagten vorübergehend und schuldlos ist, wird die bonorum uenditio vorläufig ausgesezt und zur Verwaltung des Vermögens, im gemein- schaftlichen Interesse der Gläubiger und des Schuldners, ein curator bonorum bestellt. So z. B., wenn der Be- klagte abwesend ist. Ist er ein solcher, qui fraudationis causa latitat 53) oder ein Vadimonium frustrirt 54), so folgt der missio in bona sofort die bonorum uenditio. Ist er aber rei publicae causas abssns 55) oder in feind- licher Gefangenschaft 56) oder sonst ohne Arg 57), so wird den Gläubigern zu ihrer Sicherheit nur missio in bona gegeben und ein curator bestellt 58). Ganz derselbe Fall ist bei einer llereditas iacens, solange noch der Antritt derselben gehofft wird 59). Für den Fall des eigentlichen Concurses wird S. 155. behauptet: die bonorum uenditio des alten Rechts habe für den Schuldner die Wirkung einer capitis diminutio gehabt, indem keine mulis actio ex ante gesto ohne vor- gegangne Restitution gegen ihn gegeben worden sei. Die in Note 10. dafür angeführten Stellen sagen dieß nicht. Gai. II. 155. bezeugt, daß die Gläubiger wegen des Aus-

53) L. 7. §. 1. D. quili, ex caus. in poss. 54) L. 2. pr. eod. Cic. pro Quiutio. 55) L. 6- §. 1* D. quib. ex caus. in poss. L. 35. D. de reb. auct. iud. L. 4. C. de restit. mil. (2, 51.) 56) L. 6. §. 2. D. quib. ex caus. in poss. L. 39. §. 1. D. de reb. auct. iud. Paul. rec. sent. V. 5. 6. §. 2* 57) b-. 21. §. 2- O. ex quib. caus. mai. 58) L« 6- §. 2- O. eit. L. 22. §. 1. D. de reb. auct. iud. L. 3> C. de postlim. reuersis (8 > 51.) 59) L. 8- 9. D. quib. ex caus. in poss.

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Rece nsio n (Rudorfs u. f. w.) falles, sobald der Schuldner wieder etwas erworben habe, auf eine zweite bonorum uenditio antragen konnten, also gerade umgekehrt, daß die frühem Forderungen auch nach der bonorum uenditio, in so weit sie nicht durch Zahlung getilgt waren, gegen den Schuldner fortdauerten. Von einer Restitution ist dabei nicht die Rede. Nach L. 40. D. de oper. libert. und L. 4* D. de cur. bon. soll dem Schuldner gegen Dritte ex ante gesto keine Klage ge- geben werden. Zur Annahme einer capitis diminuiio nöthigt uns dies nicht; es erklärt sich sehr einfach aus der bonorum uenditio selbst. Daß es auch bei der dis- tractio bonorum durch den curator ex 86. gelten solle, bedurfte freilich einer besondern Vorschrift. Nur L. 2-5. §. 7. D. quae in fraud. cred. sagt allerdings, daß nach der bonorum uenditio keine actio ex ante gesto gegen den fraudator gegeben werde. Allein auch dies ist weder aus einer capitis diminutio zu erklären, noch durch Annahme einer in integrum restitutio mit Gajus zu vereinigen. Die bonorum uenditio Übertrug als Universalsucces- sion alle Rechte und Verbindlichkeiten des Schuldners auf den bonorum emptor, die lezteren freilich nur bis zum Belauf der gebotnm Procente; und darin scheint der Un- tergang derselben für den Schuldner selbst, wie für einen Verstorbnen, nothwendig zu liegen. Allein jene Succeffion war eine prätorische, wir wissen, daß alle Klagen nur durch Fictl'onen auf den bonorum emptor Übertragen wurden, also ipso iure bei dem Schuldner blieben. Wirk- sam durften sie freilich für diesen nicht werden, in so weit sie es für jenen waren. Auch diese Unwirksamkeit konnte aber nur eine pratorksche sein, vermittels einer exceptio, die dem Schuldner bei jeder ihm nicht mehr gebührenden Klage ex ante gesto entgegenstand und ihn gegen jeden Anspruch schüzte 60). Dies leztre freilich nicht unbedingt; 60) Dies liegt auch in dem Ausdruk der angeführten Stellen: actionem nou dari. _

246 VII. Bethmann-Hollweg nemlich dann nicht, wenn 1) sein Dolus etwa noch durch Personalerecution nachträglich gestraft werden sollte 61), oder 2) wenn er wieder etwas erwarb, was den Ausfall der Gläubiger decken konnte. Dann wurden die Klagen ex ante gesto wieder zugelassen und es konnte zu einer zwei- ten bonorum uen6itio kommen 62). War der erste Ver- kauf in Folge der cessio bonorum geschehen, so hatte der Schuldner den Vortheil, daß er erst dann wieder in An- spruch genommen.werden durfte, nachdem .er etwas Er- klekliches erworben hatte; denn der nothdürstige Unterhalt mußte ihm bleiben. Dies Recht machte er durch die exceptio: nisi bonis cesserit, geltend 63). Zweiter Abschnitt. Delation der Vor- mundschaft. Einleitung. §. 23. Da der Aus- druk tutela oder cura öekertur in den Quellen vorkommt, so möchte auch das Substantiv „Delation" wohl gedul- det werden, wenn es nicht auf eine falsche Analogie hin- wiese. Bei der heredifas unterscheidet das Römische Recht allerdings zwei Bedingungen ihres Erwerbs, wovon wir die eine mit Recht Delation, die andre Acquisition nennen. Bei der Vormundschaft weiß das Römische Recht nichts von einem Anträge, der etwa ihre Begrün- dung für die bestimmte Person nur möglich machte, und einer Annahme, die sie vollendete. Es ist vielmehr darü- ber sehr bestimmt, daß eine einfache Thatsache, Testament, sobald dies durch den Tod' des Testirers wirksam wird, Gesez, oder obrigkeitliche Bestellung die bestimmte Person zum Tutor macht, ohne daß es auf deren Willen und dessen Erklärung weiter ankommt. Am deutlichsten zeigt

^61) Dies ist die poena in L. 25. §. 7. D. quae iu fraud. 62) Gai. IL §. 155. 63) L. 6- L. 7> L. 4. pr. §. 1. D. de cessioue bön. L. 3. C. de bou. auct. iud. .poss, <j. 40. I. de acl. §. 4. I* de rcplie.

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Recension (Rudorfs u. s. w.) sich dies gerade in dem Fall, da er um eines Excusations- grundes wsllen die Vormundschaft ablehnen kan. Er ist dennoch ipso iure tutor, und die Durchführung oder Nichtdurchführung der Excusation entscheidet darüber, ob er für die vergangne Zeit verantwortlich sei oder nicht64). Wie der Verf. sich die Sache gedacht habe, wird hier nicht völlig klar. Wenn er das in8 tutelae der administratio entgegengesezt, so scheint damit das Rechtsverhältnis von dem Factischen, was ihm entspricht, unterschieden zu wer- den; allein diese Unterscheidung ist zu einfach, um der Erläuterung zu bedürfen, und jedenfalls der Ausdruk "Delation" aus dem angegebnen Grunde unpassend. "Begründung der Vormundschaft" bezeichnet die Sache ganz genau und ohne schiefe Nebenvorstellungen zu er- wecken. Nach den einzelnen Entstehungsgründen wird I. d i e atürliche Vormundschaft des Vaters und des Ehemannes (§. 24—,26.) abgehandelt, gegen welche Vorstellungweise ich mich schon oben erklärt habe. Hierauf folgt II. die gesezliche Vormundschaft der näch- sten Erben (§.27. folg.); welche nur eine Fortsezung der unterbrochnen väterlichen Vormundschaft sein soll. Als Bedingungen derselben wird S. 188. folg, er- wähnt, daß der Vater intestatus gestorben sein müsse, was für die Tutel einen beschranktem Sinn habe (nemlich intestatus quantum ad tutelam), als für die cura pro- digi imb furiosi. Dies leztere erklärt er mit I. Go- thofred und Hugo aus der Wortstellung in den zwölf Tafeln. Bei dem Prodigus, für welchen allein Ulpian es sagt 65), könnte es vielleicht in Verbindung gestanden haben mit dem Begrif der bona paterna auitaque, auf

64) L. 31. pr. D. de excusationib. cf. L. 15* C. eod. L. 39. §. 6. L. 20. O. de admin. 65) Vlp. fragm. XTI. $. 3.

248 - VII. Bethma n n - Hollwe g welche die Jnterdiction sich beschränkte 66). ^ Auf die Er- haltung des Erbgutes in der Familie war das ganze In- stitut ursprünglich berechnet. Es fiel daher weg für den Freigelassenen, desgleichen gewiß für den durch capitis, ilhninutio aus der Familie Ausgetretenen, ja selbst für den, der das väterliche Erbe nicht nach Familienrecht, sondern durch die freie Verfügung des Vaters, von dem Anrecht des Geschlechts gelöst, empfangen hatte. Dazu mußte ursprünglich das ganze Geschlecht in calatis comitiis ein- willigen. . Spater legte die Testamentsform per aes et libram ganz in die Hand des Vaters, den Sohn der lästigen Aufsicht der Agnaten und Gentilen zu unterwer- fen, oder ihn davon zu befreien, ein Recht, von dem die alten (patricischen) Geschlechter früher wohl nur selten Gebrauch machten. Daraus, daß die gesezliche Vormundschaft vorzugs- weise ein Recht, zum Schuz der künftigen Erbschaft, und zwar ein Familienrecht war, wird S. 199. die Möglich- keit ihrer Uebertragung durch in iure cessio richtig erklärt. Wenn aber weiter behauptet wird, diese. Uebertragung sei auf muliebris tutela. (Geschlechtsvormundschaft über mündige Frauen) beschränkt gewesen, welche jenen Charak- ter vorzugsweise an sich tragen, wahrend die legitima tutela über Pupillen, und die cura legitima mehr Schuz- verhältnifse zum Vortheil des Pflegbefohlnen seienG7), so scheint hier ein bedeutender Jrrthum zum Grund zu liegen. Gajus und Ulpian in den von dem Vers. S. 201. Note 15. angeführten Stellen beziehen die in iure cessio sehr bestimmt auf tutela feminarum, die pupillae mit eingeschlossen, versagen sie nur für masculi

66) S. den Verf. S. 131. Note 9. und außer den daselbst angeführten Stellen Cic. Cato 7. 67) Von der cura prodigi kan dies für das älteste Recht wenigstens nicht behauptet werden.

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Recension (Rudorff u. s. w.) pupilli 68). Hiermit fällt von selbst jene Begründung zu- sammen und wir sind, wenn wir überhaupt innern Zu- sammenhang wollen, vorläufig, d. h. bis glüklichere For- schungen uns tiefer bliken lassen, genöthigt, bei dem von Gajus angegebnen Grunde stehn zu bleiben, den der Vf. ungenügend findet, und neuerdings Hugo Mst fei- nem Mischen Bestände nach angefochten hat. Beides überzeugt mich nicht. Die von mir vorgeschlagne Resti- tution der fraglichen Stelle 70) scheint mir noch immer durch die bestimmt und völlig unbefangen gelesenen Schrift- züge sowohl, als den Zusammenhang der Rede so sicher als irgend eine dieser Art * *); und den Grund selbst kan ich nicht so leer oder unpassend finden. Freilich wenn wir die Geschlechtstutel der Pupillentutel gegenüber denken, so wird es Niemandem einfallen, jene, die sich auf eine rein formelle Mitwirkung bei Rechtsgeschäften beschränkt, lästi- ger zu finden als diese, mit welcher eine eigentliche Ge- schäftsführung und eine so bedeutende Verantwortung ver- knüpft ist. Aber dieser Gegensaz liegt ja hier gar nicht vor, sondern rein der des Geschlechts; und da ist es doch nicht so widersinnig, zu sagen: Bei dem männlichen Pu- ' Pillen ist kein hinreichender Grunds die Session zu erlauben,

68) Ulpians Ausdruk ist auch hier der pracisere: fragm. xi. tzg. Quantum ad agnatos pertinet, hodie cessicia tutela non procedit: quoniam permissum erat in iure cedere tutelam Ge- minarum tantum, non etiam masculorum: feminarum* auterti legitimas tutelas lex Claudia sustulit, excepta tutela patronorum. Doch kan auch Gajus nicht anders verstanden werden, zumal wenn man I. §. 169. mit §. 171. und §. 157. ver- gleicht. In Beziehung auf die lex Claudia versteht der Verf. selbst S. 214. die Stellen so. 69) 2n der Anzeige des vorliegenden Werkes. G. G. A. 1833. Nro. 73. 70) Gai. I. §. 169. — quia non uidetur onerosa, *) sJch glaube jezt sowohl nach den Schriftzügen, als nach dem Zusammenhänge der Stelle vorschlagen zu können: "quia con- stituit' (constituitur) pupilli esa« (causa)", indem ttUHt stch nur ein gradliniges 1 in constituitur zu denken braucht, um we- sentliche Abweichungen von den eoplrten Buchstaben zu vermeiden. Blume.) Rheinisch. Mus. VI. Bd. 2tes Heft.

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VII. Bethman n - Hollweg denn nach wenigen Jahren wird der Lutor doch frei. Nicht so bei der pupilla; denn nachdem er wahrend ihrer Impubertät die lästige Verwaltung geführt, ist er auch für ihre spätere Lebenszeit gebunden, und verpflichtet, bei jedem Act, den sie macht, zu erscheinen. Durch die gemeinsamen Quellenzeugnisse hängt hier- mit auch die Frage nach dem Inhalte der lex Claudia zusammen, deren Entscheidung S. 214.. ich auch nicht theilen kann. Der Vf. nimmt mit Savigny^) an, die lex selbst habe unter tutela leminarum nur die Ge- schlechtstutel über mündige Frauen gemeint; und es sei eine Chicane der Agnaten gewesen, sich auf den Buchsta- ben des Gesezes zu berufen, um von der lästigen Pupil- lentutel loszukommen. Diese chicanöse Interpretation habe denn, Constantin verboten (X. 2* C. Th. de tut. et cur. creand.), nicht die lex Claudia selbst aufgehoben, wie K. Leo berichte (X. Z. C. I. de leg. tut.). Diese Ansicht tritt also in entschiedenen Widerspruch mit einem nicht zu verachtenden Zeugnis (denn wenn auch nicht die lex Clau- dia, so konnte doch E o n st a n t i n' s Gesez dem K. L e o vor- liegen) und scheint auch durch Ulpian und Gajus nicht unterstüzt, welche von einer zweifelhaften Interpretation nichts melden, sondern einfach den bestimmten Inhalt des Gesezes selbst geben. Ich habe mir die Sache jederzeit so gedacht : Die Absicht der lex Claudia war allerdings, die mündigen Frauen von der ihnen lästigen Agnatentutel zu befreien, ging also zunächst nicht darauf, die Agnaten von der Last der Pupillentutel zu entbinden, sonst würde sie auch die über masculi pupilli aufgehoben haben. Al- lein da die legitima tutela'über die pupilla als perpe- tua tutela auch nach erreichter Pubertät und für ihre ganze Lebenszeit fortdauert, ein unzertrennbares Ganzes bildet, so mußte das Gesez, um die mündige Frau von

71) Zeitschr. für gesch. Nechtswiss. Hl. S. 315. folg.

251

N e ce n sio n (91 udo rff u. w.) der Beschränkung durch ihre nächsten Verwandten zu be- freien, auch der pupilla den Schuz derselben entziehen. Hierin lag auch kein reeller Nachtheil, denn sie hatte nun einen testamenlarins oder äatiuus lutvr. Zwar hätte d'as Gesez sagen können: der Agnat soll nur bis zur Pu- bertät Tutor bleiben, dann aufhören es zu sein, und ein öaliuus an seine Stelle treten. Allein dies Ware eine willkürliche Behandlung gttveseck, wie sie dem Geiste des Römischen Rechts zuwider ist. Als nun spater, zu Con- sta ntin's Zeit, die tutela mulierum nicht mehr bestand, war kein Grund vorhanden , die lex Claudia für pupil- lae fortbestehn zu lassen; daher sie' Constantin aufhob. Wir gewinnen auf diese Weise zugleich ein bestimmtes Datum für das Verschwinden der tutela mulierum; dies muß vor Constantin fallen. Denn das ist undenkbar, daß dieser Kaiser die Agnatentutel auch über mündige Frauen in ihrer alten Strenge wieder hergestellt hatte. ' Nach der Agnatischen Vormundschaft (§. 29.) wird die Patronatische (§. 30.) und Fiduciarische Tutel (§. 31.) abgehandelt, etwas zu ausführlich, zumal in einer Dar- stellung des gemeinen in Deutschland geltenden Rechts. .Dann die cognatische (§.32.) und mütterliche Vormund- schaft (§*32.), neben welcher der legitima parentum tutela des alten Rechts kein Raum gegeben wird S. 256. Note 52. Ich glaube, daß sie. unbeschadet des Geistes der Nou. 118. so gut fortbestehen kann, wie die kronomm possessio unde uir et uxor, und die querela inofficiosi der Geschwister neben der Nou. 115. Nicht so freilich die Fiduciarische Tutel der Geschwister, weil diese durch das Gesez ausdrüklich als Cognaten berufen sind. III. Vormundschaft aus lezten Willen und Verträgen. A. Testamentarische Tutel. §.35 — 40. Der Vf. kommt hier (§. 37.) auf die Regel'.- Tmor personae non rei uel certae causae datur, welche in

252 VII. Bethmann - Hollweg der neuem Zeit verschiedene Auslegungen erfahren hat72). Der Vf. erklärt ihren Sinn mit P u ch t a dahin: der Tu- tor könne nicht für ein einzelnes Geschäft, sondern nur für die Person, d. h. für das ganze Vermögen bestellt werden. Hiernach enthält sie^in L. 14. D. de test. tut. nicht den Grund dessen, was "in L. 12. eod. gesagt wird, sondern eine reine Tautologie. Ebenso in §. 4. I qui dari tut. 73). Man kan" nach dieser Ansicht zu Iusti- nians Rechtfertigung mit Schräder zur angeführten Jn- stitutionenstelle sagen, es sei weniger Angabe eines innern Grundes als Zurükführung auf eine bekannte alte Rechts- regel, ein Rechtssprichwort; denn ein solches scheint aller- dings die Regel: Tutor personae etc. zu sein. Auf die testamentarische Tutel beschränkt sie der Vf- jedoch nicht, wodurch Löhr und Puchta den Widerspruch mit der tutela specialis entfernen wollen, sondern glaubt, sie habe ursprünglich von aller Tutel, der gesezlichen, testamentarischen, und Atilianischen, ja selbst für die Cura 74) gegolten, und sei erst später durch Ausbildung der obrigkeitlichen Specialvormundschaften75) beschränkt worden. Den Grund der Regel aber findet er zunächst in dem ältern Zwek der Tutel überhaupt, indem sie, als Conservationsmittel des künftigen Erbrechts nur generell sein konnte; sodann für die testamentarische aus dem Aus- druke der zwölf Tafeln: super tutela oder suae rei 76). 72) Vgl. Puchta im Rheim Mus.,II. S. 384 folg. 73) Ich will die Stelle Hersezen: L. 12. D. de test. tut. vip. Certarum rerum uel causarum testamento tutor dari non pot- est, nec deductis rebus. L. 13. Pomp. Et si datus fuerit, tota datio nihil ualebit. L. 14- Marci an. Quia personae non rei uel certae causae datur. L. 15. Vlp. Si tamen tutor detur rei Africanae uel rei Syriaticae, utilis datio est. Hoc enim iure utimur. — §. 4. I* qui dari tut. Certae autem rei uel causae tutor dari non potest: quia personae, uou causae uel rei tutor datur. 74) Vgl. S. 376. und daselbst v. Löhr. 75) S. 389. erklärt, jedoch der Vf. für wahrscheinlich, daß der tutor praetorius älter sei, als der tutor Atilianus. 76) Woraus aber für die Atilianische? und die cura datiua?

Recension (R udor ff u. s. w.) 253 Ich halte auch nach diesen neuern Versuchen die Er- klärung von Savigny 77) für die richtige und zwar aus folgenden Gründen. Eine Tautologie, selbst im Schra- derschen Sinne, ist im Zweifel nicht anzunehmen, wo das Verbindungswort eine Erklärung des Grundes ver- heißt; nocb weniger, wo der Ausdruk selbst auf eine ei- genthümliche Nuance des Gedankens hinweist; und so ist es hier. Wir haben also in der That zwei Säze: 1) Der Tutor kan im Testament nicht für bestimmte Sachen oder Geschäfte gegeben werden L. 12. 13. citt. §. 4. I. cit. Certae au lern rei uel causae tutor (testamento) dari non potest. 2) Der Tutor wird der Person, nicht einer Sache oder einem Geschäft gegeben. X. 14. cit. §.4* I. cit. personae, non causae uel rei tutor datur. Lb dieser lezte Ausspruch des Marcian von ihm auf die testamentarische Tutel bezogen wurde, wissen wir nicht. Aber selbst wenn er es gethan hätte, so wäre dies nur zufällig, wir -dürften ihn nicht darauf beschränken, weil er offenbar von-aller Tutel wahr ist. Puch La fin- det Savigny's Erklärung fein, natürlich könne sie nie- mand nennen; ja sie sei nur dadurch mit den Worten zu vereinigen, daß man dem Juristen Gedanken unterschiebe, die er nur sehr unvollkommen ausgedrükt, von denen er das Beste für sich behalten, hatte. Ich finde sie so durch- aus natürlich, daß ich nicht wüßte, wie Marcian, oder das alte Rechtssprichwort, das er mittheilt, die Sache la- teinisch hätte anders ausdrüken können. Wenn Savigny sagt: der Tutor werde zur Ergänzung der juristischen Per- sönlichkeit des Pupillen bestellt, so ist dies ganz dasselbe, was Marcian nur mehr, für die Vorstellung und weniger abstract so ausdrükt: personae datur. Wenn wir einem Nichtjuristen sagen: der Vormund wird nicht zur Besor- gung eines einzelnen Geschäfts, er wird der Person bei-

77) Beiläufig erwähnt im Verus S. 104.

2o4 VII. Bethmann - Hollweg gegeben, ihr zum Beistände gesezt, wird er nicht, wenn er die dadurch empfangne Vorstellung zu analysiren ver- mag/ ganz das denken, was in der auctoritas liegt, nehmlich daß es die Bestimmung des Vormundes sei, dem Mündel bei Rechtsgeschäften zur Seite zu stehn, und ihn zu unterstüzen? Gerade umgekehrt müßte ich Marci ans Ausdruk gesucht und dunkel finden, wenn er nichts hatte sagen wollen, als daß der Lutor für das ganze Vermögen bestellt werde. Dieses freilich denkt er als Folge hinzu, wie aus dem Gegensaz- non rei uel certae causae, hervorgeht. Ist nemlich der Lutor in dem bezeichnten Sinne der Person gegeben, die untheilbar ist, so muß auch sein Amt sich auf alle ihre Angelegenheiten beziehen 78) n eine Regel, die deshalb ursprünglich für alle Tutel galt, und nur aus Noth, zuerst beim praetorius tutor / dann durch die spätere Ge- fezgebung in andern Fallen der Specialtutel Beschränkun- gen erfuhr, Der Curator hingegen, welcher nicht durch die Person, sondern direct dem Vermögen vorgesezt ist, könnte seinem Begrif nach auch wohl der Verwalter einer einzelnen Sache sein. Wenn daher auch die ältesten Fälle der Cura allgemeine Vermögensverwaltungen waren, und auch später der einem noch nicht bevormundeten Pflegling bestellte Curator im Zweifel ein genereller sein sollte, muß dies aus andern '.Gründen nicht daraus erklärt werden, daß er der Person gegeben werde, wie dies denn auch nirgends geschieht; die Regel : tutor personae Zatur drükt also dennoch das Unterscheidende der Lutel im Verhältnis zur Cura aus. 15. Confirmation leztwilliger Vormund- schaften. §. 41 — 43. Schon durch die Stellung der Lehre entscheidet sich der Vers, für die Ansicht des

78) §. 17. I. de excus. Dalus tutor ad uuiuersuin patrimo- nium datus iutelligitur.

Necension (Rudorfs u. s. w.) . 255 Donellus, daß der consirmirte Vormund als ein testa- mentarischer, nicht als ein obrigkeitlicher anzusehew sei. Ueberzeugend ist allerdings der erste dafür angeführte Grund, daß diese Vormundschaft die gesezliche ausschließt. IV. Vormundschaft aus richterlicher An- ordnung. A. Recht zur Bestellung der Tuto- ren und Curatoren. §. 45. — 49. Sehr ausführ- lich werden die verschiednen Obrigkeiten angegeben, die nach älterem, späterem und neuestem Römischen Recht die Vormünder 'bestellten. Man würde diese lehrreiche Ab- handlung mit größerem Interesse in einer rechtsgeschichtli- chen Darstellung der Römischen Gerichtsverfassung lesen, als in einem Buch über das gemeine in Deutschland gel- tende Vormundschaft, für welches alle diese Bestimmun- gen weder praktischen noch wissenschaftlichen Werth haben. L. Competenz. tz. 50. S. 372. wird in I!V. Vat. §. 232.-79) die von S avigny vorgeschlagne Lesart liest is [cui] petitur ohne Bemerkung, daß das entschiedne Wort in der Handschrift fehlt, zum Grunde gelegt. Mai ergänzt [qui] petitur, scheint aber Bedenken dabei gehabt zu haben, da er in der Note sagt: Num petit? Dies leztere ist völlig verwerflich; jene Lesarten sind beide zu- lässig, und die Wahl hängt davon ab, wie man in urbe eonsiatal versteht. Bezeichnet dies den bleibenden Wohnsiz, und so möchte ich es nehmen 8°), so muß fgui] peiitur gelesen werden. Denn das Domkcil des Pupillen in Rom würde die Competenz der städtischen Magistrate begründen, wenngleich seine Güter in den regionibus Iuvidicorum liegen. Der Wohnsiz dessen, der nament-

79) Vlp. de off. praetoris tutelaris. Obseruari autem oportet, ne his pupillis tutorem det, qui patrimonia in his regionibus habent, quae sunt sub iuridicis, —, multo magis si iu prouincia sit patrimonium , licet is [—] petitur , in urbe consistat. 80) cf, L. 1. C. ubi in rem actio.

256 VTL Bethm. - Hollweg Necens. u. s. w. lich zum Tutor erbeten ist, entscheidet dagegen nicht, wenn der Püpill durch Güterbesiz anderwärts domicill'irt ist. Nimt' man aber consistsrs mit dem Verf. 81) den vorübergehenden Aufenthalt, so kan allerdings auch [cui] xstitur gelesen werden. Denn der Grundsaz, daß die städtischen Magistrate für alle, «die sich in Rom treffen ließen 82>, competent seien, bezieht sich nur auf den or- dentlichen Gerichtszwang, nicht auf die tutoris datio. C. Inhalt der obrigkeitlichen Datio. §. 51. — 55. Es werden hier besonders die einzelnen Falle der Specialvormundschaft durchgegangen. v. Verfahren bei der Bestellung. §.56. — 60. Hauptsächlich von der xotitio, dem Recht und der Pflicht dazu.

Doch ich breche diese Bemerkungen ab, die vielleicht schon zu sehr ausgedehnt sind. Denn des Lobenswerthe will der Leser selbst genießen und findet es leicht, daher die Verweisung darauf überflüssig ist. Der immer wieder- kehrende Tadel aber ermüdet und erregt leicht den Schein des Uebelwollens. Vor diesem Schein übrigens bewahrt mich dem Verf. gegenüber mein freundschaftliches Verhältnis zu ihm und die volle Anerkennung seines schönen Talents, dem wir ein Werk verdanken, welches, ungeachtet einzelner Unvollkommenheiten, durch Vollständigkeit und Gründlich- keit jede frühere Behandlung dieses wichtigen Gegenstandes übertrift, und den besten Arbeiten der neuern Zeit sich würdig anreiht.

81) S. 370. Die Erklärung S. 372. Note 5. "d. h. zu Recht steht" ist wohl als Folgerung zu denken. 82) Auf Römische Bürger war dies nicht beschrankt..

Ueber die Rechtsregel: Nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest Von Hn. Prof. Huschke in Breslau

VIII,

Ueber die Rechtßregel: Nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest. Won Herrn Prof. Hufchke in Breslau.

Als einer.der überzeugendsten Beweise, wie wenig wir noch nach so vielen Anstrengungen der tieferen Grund- lagen des Römischen Rechts mächtig geworden sind, kann wohl die Erscheinung gelten, daß es bis jezt nicht hat ge- lingen wollenden Fundamentalste des Römischen Erb- rechts, nemlich die Rechtsregel ]\Temo pro parle etc. sei- nem Sinne und seinem Ursprünge nach vollständig zu er- klären. Versuche dazu sind freilich in großer Menge ge- macht worden. Aber, daß bis dahin keiner auch nur eine allgemeinere Anerkennung gefunden, ist schon an sich ein ziemlich untrügliches Zeichen ihres Mislingens. Nichts destoweniger darf eine neu versuchte Lösung des Rathsels diese Versuche nicht ganz übergehen; sie würde sonst den Verdacht der Ungründlichkeit oder des Uebermuths auf sich ziehn und durch beides auf gleiche Weise ihrem Erfolge schaden. Bevor wir jedoch die bereits gemachten Versuche an- führen und ihnen unsere Erklärung entgegcnstellen, sei es Rheinisch. Mus. Vl.Bd. 3tes Heft. 18

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VIII. Huschke gestattet, das mit wenig Worten vorauszuschicken, worin' man ziemlich allgemein übereinstimmt. Dieses sind zwei Punkte. Alle geben zu: 1) daß diese Regel ein ursprünglicher und Funda- mentalsaz des Römischen Rechts sei. Schon Cicero führt ihn als einen solchen an in der bekanten Stelle de innent. 2, 21: Vnius pecuniae plures, dissimilibus de caus- sis, Heredes esse non possunt, nec uraquam facium est, ut eiusdem pecuniae alius testa- mento alius lege Iteres esset. Pomponius stellt die Unverträglichkeit beider Succeffio- nen als etwas in der Natur selbst Begründetes dar,, in- dem er sich also darüber ausspricht *): Ius nostrum non patitur, eumdem in paga- nis et testato et intestato decessisse: earum- que rerum naturaliter inter se pugna est, testatus et intestatus. Und ähnlich lauten auch alle übrigen Aeußerungen unserer Quellen 2). 2) Auch darüber ist man einig, daß der Sinn dieser Regel im Allgemeinen der sei: es können nicht zu gleicher Zeit für verschiedene Lheile der Erbschaft zwei Arten von Erben zur Succession eines Verstorbenen gelangen,. die eine durch ein Testament, die andere durch das Gesez be- rufen, was sich denn, da die Lestamentserbfolge der ge- sezlichen vorangeht, in der Hauptwirkung äußert, daß wenn ein Testamentserbe auch nur auf einen Lheil oder eine einzelne Sache der Erbschaft eingesezt ist, er dennoch,

1) L. 7. D. de R. I. 2) §.5-1.dehered.iustit.mitTheophilusParaphrase. Auch Brachylog.iur. ciu. II. 22- p. 63« ed. Bücking. Gelegentliche AN- führuugen oder Beniksichtigungen, enthalten L. 19. §. 2. d. de castr. pecul. L. ± «. 37. D. de testam, milit. L. 15. §■ 2. D. de iuoffic. testam. '

Nemo pro parle etc. 259 mit Ausschluß der Intestaterben, das. Ganze erhalt^). Mit Fleiß sagen wir: daß man diesen Sinn im Allge- meinen anerkenne. Denn über die genauere Auffassung der Regel ist viel Streit; sie soll aber auch eben der Ge- genstand der nachfolgenden Untersuchung werden. Wir beginnen nun mit den bisherigen Versuchen. Diese lassen sich im Ganzen auf drei Claffen zurük- führen. Einige, namentlich altere Juristen aus der fran- zösischen Schule, haben den Grund der Regel in der Na- tur der Sache gesucht, ohne dabei sich naher zu erklären, ob unter dieser Natur die eigenthümlich römische oder eine allgemeine a priori nachweisbare zu verstehen fei. Andere, und zu diesen gehören die meisten aus dem Ende des vorigen und dem Anfänge dieses Jahrhunderts, führten sogenannte historische und praktische Gründe an, d. h. sie suchten es aus gewissen politischen Zwecken, Volksansich- ten oder der Einwirkung anderer zufälliger Umstände zu erklären, wie das Römische Volk dazu gekommen sei, die- sen Rechtssaz anzunehmen. Noch andere endlich, oder vielmehr ist dieses nur ein einziger, E. Gans Ln seinem Erbrecht in weltgeschichtlicher Entwickelung Bd. 2. S. 451 —462., bemühen sich, durch eine speculative Auffassung des Römischen Geistes die Nothwendigkeit dieses Sazes als Grundlage des Römischen Erbrechts nachzuweisen. Diese Tripartitiori ist nicht zufällig. Sie beruht auf der allge- meinen Entwickelung des wissenschaftlichen Geistes in den lezten drei Jahrhunderten und laßt sich daher auch in

3) Wenn Viele, namentlich Haubold Exerc. de causs. cur idem et testato et iutestato decedere non possit. 1788- in seinen Opusc. ed. Wenck. Tom. I. p. 316- , als eine zweite Wirkung den Saz anführen, daß auch nicht dieselbe Erbschaft hintereinander zu- erst vermöge Testaments und dann durch Gesez und umgekehrt ver- erbt werden könne, so ist dieses offenbar irrig, wie Derubürg Veitr. zur Gesch. der Nöm. Testamente S. 307. schon angedentet hat' und von uns später ausführlich gezeigt werden wird. ' ' 18 * .

i&o VIII. Huschke allen Zweigen des Wissens Nachweisen. Anfangs nemlich nahm man das Hergebrachte eben als solches unbewußt auch als nothwendig an und die Forschung beschränkte sich darauf/ sich in dieser Nothwendigkeit zurecht zu finden, ohne auch nur das Bedürfnis zu fühlen, sie selbst zu be- greifen. Daher denn auch die Argumente dieser Zeit die 'Schwäche an sich tragen, daß man sich genöthigt sieht, wieder nach den Gründen der Gründe zu fragen. Hie- her rechnen wir nun z. B. die Schriftsteller, welche unsere Regel blos aus dem Geseze des Widerspruchs, allenfalls noch mit Berufung auf Aristoteles, erklären zu können glaubten^). Sie vergaßen, daß Das gerade, warum das Gefez des Widerspruchs hier von den Römern angewandt wurde, erklärt werden soll. Andere stüzten die Regel auf die Annahme, daß der, welcher einmal ein Testament er- richtet habe, auch über sein ganzes Vermögen habe testi- ren wollen, worauf ja' auch das Anwachsungsrecht be- ruhe 4 5 6). Aber den Grund, warum dieses anzunehmen sei, sucht man bei ihnen vergeblich. Beachtungswerther als diese beiden mehr formalen Erklärungsversuche ist der, aus der Natur der Erbschaft selbst die Regel herzuleiten. Die Erbschaft, sagte man, stellt bekantlich die Person des Verstorbenen vor, und ist daher, wie diese selbst, eine untheilbare Einheit. Diese Untheilbarkeit nun bringt es mit sich, daß auch die Successionsart nur eine einzige sein könne und folglich, wenn sie durch Testament be- gründet ist, die Jntestaterbfolge ausgeschlosien bleiben müsset. Daß hierin etwas Wahres liegt, fühlt man 4) Haubold exercit. cit. §. 4. p. 321. flg. Wir werden «lick im Folgenden die Schriftsteller nicht selbst anführen, sondern nur auf die ungemein reichen Zusammenstellungen Haubvld's ver- weisen. 5) Ha »hold 1. c. §. 5- p. 327. seq. 6) Haubold i. c. §.,6. p.329. «eq. Besonders sindNavar- dus, Hotomannns, Vinnius, Averanius u. Ant. Fa- ber liier zu neynen. Auch K. Reich Helm Versuch einer Aüsle-

Kq.rao prop ar Le etc. 261 wohl, und wir werden, worin dieses bestehe, spater deut- licher entwickeln. Bei genauerer Untersuchung findet es sich aber, daß durch jenen Gedankengang doch nur das erklärt wird, warum, wenn einmal blos die Testamenks- erbfolge mit Ausschluß der Jntestaterbfolge gelten soll, der zum Lheil eingesezte Erbe doch nothwendig das Ganze bekomt und nicht etwa das Uebrige herrenlos wird. Aber warum nicht eben so gut, wie Jemand zwei Testa- mentserben ernennen kann, auch ein Testaments- und ein Jnteftaterbe sollen eintreten können, warum jene Unteil- barkeit sich auch auf die Succeffkonsgründe bezieh» und von diesen der eine den andern ausschließen soll, ist da- mit nicht aufgezeigt. ’ - .. - 'v Als man sich nun auf diesem Standpunkte, der wohl eine Anschauung der Sache und ein sicheres Gefühl ihrer Nothwendigkeit gewährte, aber die Erkenntnis aus jhr§r Selbstbeschränkung nicht herauskommen lies, vergeblich ab- gemüht hatte, trat die Reflexionsperkode ein. In dieser gab man die innere Nothwendigkeit der Sache auf, man rühmte den Ausspruch Leibnizens, der von dieser Re- gel gesagt Hatte, sie sei non aecjuilalis, sed formulae parius * * 7), und suchte sich lieber außerhalb derselben einen willkürlichen Hebelpunkt, um nur überhaupt , etwas an- führen zu können, was nicht wieder mit andern Worten die Suche selbst wäre. In der Natur, dieser Erklärungs- versuche liegt es, daß ihrer unendlich viele gedacht werden können, und daß nicht leicht einer einen andern Anhän- ger, als den, der ihn aufgebracht,, erhalten wird. Denn da. hier von einer Begründung der Sache in .sich...selbst gung dunkler Geseze. Halle 1799- 216. 216., den Th ibant Civil. Abhandl. S. 68. anführt, scheint hieher zu gehören. 7) In der bekannten Stelle'über di^ Treflicbkeit der Paub^ktl- sien, Lpisr. sd ^eswerulu 1. - In oper. ed. Duieiis Tom. IV- p. 254- ' " : . . .•

262 VIII. Huschte "' abgeschn wird, so sieht man sich der unendlichen Mannig- faltigkeit der Peripherie hingegeben, und da diese in sich die' Wahrheit nicht haben kann, so bleibt nur noch die Subjectivität des Erfinders als wesentlich übrig, die ihren endlichen zufälligen Gesichtspunkt der Sache selbst unter- schiebt, eben daher aber auch außerhalb ihrer selbst auf keinen Beifall rechnen kann. Wegen dieser Willkürlich- keit und Zufälligkeit haben nun aber auch alle diese Er- klärungsversuche selbst für den Berichterstatter etwas Uner- freuliches, welches uns entschuldigen wird, wenn wir nur einige derselben genauer berüksichtigen. Ha üb old führt vier Gründe an, welche jene Regel veranlaßt hatten. Erstens hätten die Testamente ursprünglich die Form von Gesezen gehabt , und es wäre nicht wohl angegangen, daß für Einen-Fall verschiedene Geseze —nemlich das Testa- ment und das allgemeinere Gesez. der Jntestaterbfolge— eingetreten waren. Zweitens würde es für die an die Erbschaft geknüpften sacra priuala leicht haben gefährlich werden können, wenn man Erben aus verschiedenen Suc- cessionsgründen zugelassen hatte. Drittens habe es in der Form des^ spatem Testaments per aes et libräin gelegen, daß die lamllia mancipirt ^»vurde, die über wieder eine Einheit gebildet hatte. Viertens hätten die Römer überall die Testamente zum Nachtheil der Agnaten begünstigt^).' Aber- mit Recht bemerkt Thibautum nur das schlagendste"'anzuführen , gegen den ersten Grund-: 'es' sei allgemein zugestanden, daß ein Gesez - das andere - - gar wohl bloß für einen Kheil 'abschaffen könne ;' gegen den zweiten : es' sei nicht abzüsehn/'watum die Vertheilung der Sacra mehr Schwierigkeit hätte machen sollen, wenn Testaments - und Intestaterben zusammen, als wenn mehre Testaments - oder mehre Intestaterben dazu concur- 8) Haut» old 1. c. §. 7 — 10.. 1»- 336 — 348- ‘ L>) Civilist. Abh. S. 70 flq. - - '

Nemo pro parta etc. 263 'rirt hätten ; gegen den dritten:-es liege weder im Wesen der Mancipation noch in dem der familia etwas, warum nicht auch ein Theil des Nachlasses hätte mancipirt wer- den können; gegen den vierten endlich: die Römer hät- ten bei der Art von Testamenten, bei welchen blos Ver- nunft und Billigkeit entscheiden sollten, nemlich beim mili- tärischen Testamente, gerade umgekehrt angenommen, daß, wenn der Testator nur für einen Theil einen Erben er- nannt hätte, das Uebrkge den Jntestaterben zufallen solle. Thibaut selbst erklärt die Regel aus der peinlichen Aengstlichkeit, mit 'welcher die ersten Ausleger der zwölf Tafeln sich an den Buchstaben dieses Gesezes gehalten hätten^). In diesem Gesez hieß es nemlich: si in- testatus moritur, cui suus lieres nee esit, agnatus proximus familiam habeto. Und nun habe man genau nach dem Buchstaben geschloffen: Da auch der,'welcher nur über einen Theil feines Vermögens testirt hat, noch nicht Intestatus genannt werden kan, so müssen auch in diesem Falle die Jntestaterben ausgeschlossen bleiben. Einen innern Grund habe die Regel durchaus nicht. Da- gegen hat Dernburg eingewandtn): erstens wider- spreche jener angeblichen Auslegung, daß man Ln einigen Fällen doch Jntestaterben zugelaffen habe, obgleich der Erblasser mit einem Testament, verstorben und auch aus diesem beerbt sei; mit andern Worten, cs ließen sich bei dieser Voraussezung die Ausnahmen nicht erklären, welche unsere Regel erlitte, und zweitens hätte sich gar wohl auch eine andere eben so stricte Auslegung denken lassen , wenn man nemlich bei einem pro parte testatus gesagt hätte: dieser ,ist für einen Theil testirt gestorben, dafür sind also die Jntestaterben. ausgeschlossen, für den andern Theil aber ist er untestirt .gestorben, dafür beruft also das Ge- 10) a. a. 0. S. 73—78. 11) a. a. O. S... 304 — 306.

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VIII. Huschk.e. ... sez die Intestaterbcn. - Indessen diese Einwürfe sind nicht überzeugend. Was den.ersten betrift, so kan.es dem Grunde einer . Regel nicht vorgeworsen werden/ daß er nicht zugleich die Ausnahme erkläre , denn diese. beruht eben als solche wieder auf ihrem besonderen Grunde, und nur das. kan von dem Grunde der Regel verlangt. wer- den., daß er sich selbst, als, einen beschränkten, eine Aus- nahme, nicht: ausschließenden darstelle. i Wider den zweiten Einwand. aber, ist zu. bemerken, daß das „intestatum mori,'', welches die Zwölftafelstelle als Bedingung der Antestaterbfolge sezt, eine Handlung ist, die eben so wie alle Handlungen nicht getheilt werden,, sondern nur. ent- weder vorhanden oder nicht Vorhanden sein kan. Dage- gen ist das mit Grunde gegen Thibaut's Darstellung einzuwenden, daß, wenn die Regel überhaupt nur auf einer Zufälligkeit beruhte, , die spätem verständigem Juri- sten: von ihr nicht würden gesagt haben, es sei nsturaU- tsr earum rerum xugna: testatus et intestatus, und daß sich überhaupt solche nur zufällige Auslegungen gegen den eigentlichen Sinn des Gesezes nicht Nachweisen lassen, vielmehr, bekannt, ist, daß man in.: andern Stücken noch viel mehr, wenn: der Sinn es verlangte, von den Worten der zwölf Tafeln abwich, z. 33. in den. oben angeführten Worten, nach denen stritt genommen niemand: ab inter g.iaio hätte beerbt werden können, der zur Zeit-feines Todes ein Testament hinterlassen. Hätte,::welche man.aber so verstand, daß auch, wenn ein Testament, hinterlassen, dieses aber nachher ungültig geworden war,, ebenfalls, der alsdann nächste Agnat zur Succession kam 12). Thrbaut bleibt übrigens das Verdienst, auf jene Fassung des Zwölf- taselgesezes zuerst hingewiesen zu haben, und wir werden nachher sehn, daß dieses Gesez hier, wie fast überall, auf's genauste ausdrükte, was ausgedrükt werden sollte. 12) Coli. LL. Mos. XVI, 3, 2. b > 1 pr'. de Suis. ,.;r ,

205

Nemo pror parte etc. Von andern in diese Classe gehörigen Meinungen nennen wir nur die Urheber: C. <$.' Zacharia 15), Klüpfel^), Dernburg ^), Wenck^). Auf die Lösung , des Rathsels verzichtend haben blos die Regel selbst näher^ zu bestimmen versucht Seuffert17) und Roßhirt ^), auf welche erst später Rüksicht genommen werden kan. Als der menschliche Geist auch die Stufe des dualisti- schen - oder reflectirenden Erkennens überwunden Hatte, kehrte er wieder in. sich, zurük, und versuchte auf's neue das Wesen 'der Dinge in ihnen selbst zu begreifen, nun aber,so, daß sein Begreifen' Nicht mehr in der Nothwen- digkeit befangen blieb, sondern die Nothwendigkeit selbst als ein frei errungenes Besizthum erfaßte. Jedermann weiß, daß dieser Standpunkt in philosophischer Form von Hegel und seiner Schule dargestellt wird. Der Kundige muß auch zugeben , daß das Denken als solches erst auf ihm seine Befriedigung finden -kann, und daß. von ihm aus, wenigstens in' formaler Beziehung, Alles gegeben wird, um eine Sache wahrhaft zu begreifen. Da nun

~ i£0 Ueber die wissensch. Behandlung des R. Privatrechts. S. 28 — 32.. . J 14) Ueber einzelne Theile des bürgerl. Rechts. S. i—18.' 15) Beitr. zur .Gesch/'der Rom. Testam. S. 3ii — 314.? Er memt, das testamentum per aes et librain hatte, UM Ul'cht als bloses Geschäft ililer U1U08 zu gelten, oder überhaupt nichtig zu sein, weder eine Einsezung'auf einen Theil noch auf eine einzelne Sache, gestattet. Aus Gunst für die Testamente hatte man aber nachher eine solche theilweise oder stükweise Einsezung auf das Ganze bezogen. Aber seiner ganzen.Entwickelung liegen innere Wider- sprüche.und mehre offenbare Irthümer zum Grunde, z. B. »»kör- perliche'Sachen könnten nicht mancipirt werden , der Theil einer Erbschaft sei unkörperlicher als die ganze Erbschaft- u. s. w. 16) In der Ausgabe, von Hauboll Opuseula praef. p. XXVüf. seq. Etwas modkficirte Hauboldsche Ansichten mit dem Jrthum-, daß nicht auch Theile- pro inüiuiso hatten mancipirt werden können. 17) Im Archiv für civilist. Prar. Bd.Z. Rr.15. S. 217—220. 18) Einleitung in das Erbrecht. Einl. §. 3. S. 38 — 50.

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VIII. Huschke - einer, der ausgezeichnetsten Anhänger dieser Schule im Geiste derselben auch das Römische Erbrecht dargestellt und dabei unsere Regel besonders hervorgehoben hat, so muß diesem der Sache nach neusten Versuche auch von uns eine besondere Aufmerksamkeit gewidmet werden. . Nach dieser Darstellung ist die römische Welt, die nach einer bestimmten Bewegung des Weltgeistes durch das Menschengeschlecht das Griechenthum ablöst, zu fassen als die Welt des Kampfes des Endlichen und Unendlichen oder abstrakter Allgemeinheit und freier Persönlichkeit. „Die Seite der Naturnothwendigkeit, des Unendlichen- der Allgemeinheit haben die Patricier, die der Freiheit, der Persönlichkeit, des Endlichen haben die Plebejer." Eben so vollständig aber wie im Staate tritt dieser Kampf, auch in der Familie hervor und . prägt sich hier am deutlichsten im Erbrechte aus. Offenbar. findet hier das endliche, per- sönliche Princip in der testamentarischen, das unendliche allgemeine Princip in der. Intestaterbfolge seinem Aus- druk ^). Kurzweg werden beide auch als das. .System der-Willkür, und als das System der Familie dargestelltt Gleichwie aber im römischen Staate der Kampf der Stände in der Ermattung und dem Frieden der Kaiser- zekt sich endlich ausgleicht, so tritt auch im Erbrecht zu jenen beiden Systemen noch ein drittes hinzu, das Noth- erbenrecht, d. h. der Anspruch gewisser Jntestaterben, na- mentlich der Kinder, Testamentserben zu sein.' : Das Noth- erbenrecht wird daher als die Identität beider Gegensäze, als ihre Versöhnung in einer ruhigen Mitte characterisirt. Nach .dieser Dreitheiligkett behandelt nun auch der Ver- fasser das ganze römische Erbrecht in drei Kapiteln: Sy- stem der Willkür, System der Familie und Notherben- rccht. Nach deren Beendigung folgt ein eigenes Kapitel 19) Gans Erbrecht Vd. 2. S. 9. fig. Li. flg. '

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Nemo pro parte etc. mit unserer Regel überschrkeben; und über diese äußert sich nun der Verfasser, nachdem er alle äußerlichen Erklä- rungsversuche verworfen hat, im Wesentlichen dahin 20): „In dem Saze nemo pro parte testatus pro parle intestatus decedere potest ist dieser ewige Gegensaz bei- der Systeme ausgesprochen, er bedeutet weiter nichts, als: das Testament und die- Familie kommen nie zu einander,' sie haben nichts mit einander gemein, und es ist daher ein Unsinn (absurdum), wenn Jemand im Sinne hatte, theils testamentarisch, theils'familienmäßig beerbt zu wer- den; jdieser Kampf des testamentarischen Systems und Jntcstatsystems ist eben so nothwendkg, als' die römische Geschichte selbst, earumque rerum naturaliter inter se pugna est, testatus et intestatus.” ! / : Hieraus sieht man, wie Gans in diesem Saze den tiefsten Gedanken der römischen Geschichte, wie er von den Römern selbst „ist naiver unmittelbarer Weise" in der Lehre vom Erbrecht ausgesprochen sei, erblicken konnte und warum er ihn als Motto an die Spize seines zwei- ten'Bandes gestellt hat. Noch mehr aber bestätigt sich ihm seine Meinung durch die Ausnahme, welche die Römer von dieser Regel beim lieblosen Testament Annahmen. Denn die U'mstoßung liebloser Testamep/e iss der.Mittelpunkt', des Notherben- rechts und dieses selbst bereits als die Äeniität des Sy- stems der Willkür und der Familie bezeichnet. Da nun die Rechtsregel schlechthin'' den Gegensaz des Testaments und der Familie ausdrükt, so folgt von selbst, daß sie .da wegfallen muß, wo jener Gegensaz aufhört 21). Somit scheinen Regel und. Ausnahme in ihrer gegenseitigen Be- ,20) m 2. S 458. Man vgl. Desselben Beiträge zur Re- vision der Preuß. Gesezgebung. i Bd. Nr. X. S. 126. ; • 21) Vd. 2. S-. 461. • ; • • •• -

268 VIII. Huschke schränkung den Triumph dieser geistreichen Darstellung zu vollenden. Ist sie nun aber auch wahr? .ist sie durch Wahrheit befriedigend? Dieses können wir nicht zugeben. Schon im Allgemeinen müssen wir an ihr aussezen, was sich gegen die ganze Hegelsche Richtung sagen laßt. Diese ist geschichtlich auf dem Wege der Abstraction, der Ver- geistigung entstanden.. Um das .vorhergegangene reflecti- rende Denken .aus seinem Dualismus zu erlösen, mußte sie sich auf derselben, Bahn der Vergeistigung noch weiter bewegen und so' gelangte sie zwar formal auf den richti- gen Standpunkt, der Sache nach aber entfernte sie sich noch weiter von dem zu erkennenden Wesen der Dinge, indem sie dieses selbst , in ihren Idealismus hineinzog. Mit andern Worten: sie kan zwar darauf sichern An- spruch machen, den Begrif in der Sache richtig zu ent- wickeln, nicht' aber auch darauf, den Begrif Don der Sache zu erfassen.öder die Sache selbst zu erkennen, in- dem es in dieser Hinsicht noch darauf ankommt, ob sie auch den in der Sache selbst' liegenden Begrif aufgefaßt, oder nicht vielmehr einen selbstgemachten irrigen hineinge- tragen habe. ^Sie ist sogar der Gefahr eines solchen Hin- eintragens mehr, als irgend eine andere Art des Erken- nens ausgesezt, weil sie durch ihren Idealismus die Nei- gung chat, nur das Allgemeinste an der" Natur, was sich leicht zum Eigenthum des Begrifs machen läßt, zu be- rüksichtigen,'d'äs Specielle dagegen und somit das innerste Wesen der Sache als ein blos Zufälliges, Positives, oder wie sie es sonst noch nennt, stolz abzufertigen. .So müssen wir denn auch in der Darstellung des römischen Erbrechts' zwar' die Begrifsentwickelung, gleich- sam den philosophischen Ealcül 'mit allen seinen Kunst- griffen bewundern , und sinb/'Nicht gemeint, von.dieser logischen Seite etwas dagegen aufzubringen; aber ob der

iS'emo pro parte etc. 269 Begrif der Sache selbst, ob der Ansaz des Exempels rich- tig sei , ist. eine andere Frage, die wir nicht bejahen kön- nen.-Schon die ganze Hegelsche Betrachtungsweise der Geschichte nach den vier bekannten Hauptbestimmungen des Drientalismus, des Griechenthums, des Römerthums und der germanisch-christlichen Welt, die auch im Gans'ischen Werke befolgt wird, ist unserer Ueberzeugung nach unrich- tig , was wir aber hier nicht weiter begründen können. Für das Römerthum aber scheint die aufgestellte Bezeich- nung als Welt des Kampfes des Unendlichen mit dem Endlichen durchaus nicht ausreichend. Ein solcher Kampf liegt vielmehr im Dasein selbst, muß daher auch bei jedem Volke 'wiederkehren und die verschiedenen Volksgeister kön- nen sich folglich nur dadurch unterscheiden, was ein jeder in diesen Kampf hineinlegt, was z. B. beim Römer das Gute, beim Griechen das Schöne ist. Eben so vermögen wir auch der Bestimmung nicht beizutreten, daß das All- gemeine, Nothwendige als das Unendliche, das Besondere und Freie 22) als das Endliche gesezt wird, da wir viel- mehr das vom Begrif nicht zu Erreichende als das Un- endliche fassen müssen. Doch da dieses aufzuzeigen, uns auf die ersten Grundlagen jener Philosophie einzugehn nö- thigen würde, so halten wir uns nur an das, was spe- ciell über unsere Regel gesagt wird/ Hier können wir aber nicht verschweigen, daß die Bemerkung, Freiheit (Will- kür) und Nothwendigkeit seien einander entgegengesezt, so wahr sie alö allgemein logischer Saz ist, uns doch keine 22) Dieses Freie als Willkür zu sezen,. ist eine nicht zu recht- fertigende Vertauschung der Begriffe. Die Freiheit kann nur auch gemisbraucht werden, wo sie dann Willkür wird. Im klebrigen steht sie viel höher als die Nothwendigkeit, und der Römer sah es als einen unvergleichbar herrlichern Erwerb au, den er der persön- lichen freien Liebe des Verstorbenen dankte, als den er durch das Gesez machte. Aber freilich — Liebe und Freiheit sind, wie alles Persönliche, unbegreiflich, und Dieses scheint dem Testament jene üble Eensur des Systems der Willkür zugezvgen zu haben.

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VIII. Huschke Einsicht in die vorliegende Frage gewahrt. Wir fragen gleich dagegen: warum ist denn in andern Fallen ein Zu- sammentreffen beider Potenzen in der Art statthast, daß der Gegenstand gelheilt wird? z. B. wenn jemand gegen ( die lex Falcidia über drei Viertheile der Erbschaft legirt, so besteht sein Wille bis zu drei Viertheilen, für das Uebrige tritt die Nothwendigkeit des Gesezes ein. Auch kann man ohne Zweifel die Hälfte einer Sache von To- deswegen schenken und das Uebrige den Jntestaterbcn las- sen. Warum nicht eben so bei der Erbschaft? — Was endlich die' als Bestätigung angeführte Ausnahme betrist, so sollte man nach der Darstellung von Gans glauben, daß seit dem Aufkommen des Notherbenrechts für die Notherben das Princip aufgehört habe, was aber keines- wegs der Fall ist. Ein Testament, worin Jemand den einen suus übergangen und einen andern zur Hälfte ein- gefezt hätte, würde noch jezt ganz nichtig fein; eben so umgekehrt das Testament einer Mutter, die das eine Kind zur Halste einsezt, das andere übergeht, noch jezt für das erstere so gelten, daß es die ganze Erbschaft bekäme. So. muß also wohl auch der Grund dieser Ausnahme in etwas Anderem, mehr in der Sache selbst, gesucht werden. So weit unser Ueberblik über die bisherigen Versuche zur Erklärung unserer Regel. Er gewahrt uns den Vor- theil, bei Unternehmung eines neuen Versuchs die Fehler der frühem meiden zu können. Wir werden uns also dem Inhalt' nach den ältern Erklärer», welche von der Natur der Sache^ ausgingen, anzuschließen, dabei jedoch der Form nach tiefer einzudringen und jene Befangenheit, welche aus der Sache nicht heraus und damit nicht zur Sache kommen läßt, zu überwinden haben. Hierbei wird die Rüksicht auf die eigenthümliche Natur des römischen Volksgeistes nicht ausgeschlossen bleiben. Aber wir finden diese nicht, wie die Hegelsche Philosophie, in irgend

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Feino pro paite etc. einem Momentf idealistischer Duvchbewegung des Weltgei- stes durch die Geschichte. Roms Ekgenthümlkchkeit besteht uns vielmehr darin, daß diesem Volke das Gute, dessen höchste Darstellung das Recht ist, als sein Pfund zu Theil wurde, und daß wir daher bei ihm das Recht nicht ge- brochen durch irgend eine andere Richtung, sondern als das absolute, reine, vollkommene Recht, so wie beim Griechen die absolute, reine, vollkommene Kunst, anzu- treffen voraussezen dürfen. Diese Bemerkung wird uns denn auch rechtfertigen, wenn wir im Folgenden die rö- mische Ansicht, so entwickeln, als sei sie die absolut wahre, wenn wir materiell keinen Standpunkt über ihr suchen, sondern uns willenlos ihr hingeben, um von ihr zu lernen.

Um der Bedeutung der Regel nemo pro parle te- status etc. auf den Grund zu sehen, bedarf es der Er- kenntnis dreier Stücke: was eigentlich Erbschaft und Ver- erbung (hereditas) sei, worin das Wesen der Testaments- und Jntestaterbfolge bestehe und wie sich diese gegenseitig zu einander verhalten. Wir sprechen davon der Reihe nach. Erbschaft ist nicht blos die Menge von Sachen, welche ein Verstorbener hinterlassen, und Vererbung nicht blos der Erwerb vieler solcher Sachen, welche durch den Tod zufällig ihren Eigenthümer verloren haben; im Wesen der Erbschaft liegt vielmehr eine Beziehung auf die Einheit jener Menge von Sachen in der Person des Verstorbenen, welche wichtiger ist, als die einzelnen Sachen selbst. Dies zeigt schon das 2Port hereditas, das nach seiner Ablei- tung von herus so viel als Herrnschaft bedeutet 25), so daß 23) Genau genommen: die einen Herrn erwartende Herrn- schaft; denn heres ist herus futurus. Vgl. §. 7. I. de hered.' qualit. Festus u. Herus. Das Bedenken bei dieser Ableitung, daß herus ein kurzes, heres ein langes e l)at; löst sich durch die Analogie von persöua von persöuo und vieler ähnlicher Beispiele.

VIII. Hufchke also der Erbe nicht sowohl in die Sachen, als in die Herrnschaft, die der Verstorbene über seine Sachen hatte, eintritt. Noch ausdrüklicher sagt uns dasselbe die römische Definition, hereditas fei die successio in universum ius, yuod defunctus habuit ?*). Denn das uniuersum ius des Verstorbenen ist nicht jedes einzelne Recht an je- der einzelnen Sache — dieses wäre omne ius — sondern das Eine Recht desselben in allen Sachen, welches in diese erst, wie die Sonne in ihre Strahlen sich ergießt, mit andern Worten also, seine Vermögensfähigkeit als Realität gefaßt; daher auch die Erbschaft nothwendig. zweierlei in sich begreift: Die körperlichen und unkörper- lichen Sachen des Verstorbenen (ros) und feine obligato- rischen Beziehungen (daß er reus war). Denn in diese beiden Seiten, die Acquisition und die Obligation, zerspal- tet sich die thätige Vermögensfähigkeit. Jene Einheit, die als ein höheres Selbständiges über den einzelnen Rech- ten und Sachen der Erbschaft steht, ist so ausschließlich wesentlich für den Begrif der Erbschaft, daß wir auch von Jemandem, der entschieden gar keine einzelne Sache, Forderung oder Schuld hinterlassen hätte, wenn er nur überhaupt als homo sui iuris gestorben wäre, doch be- haupten müßten, er habe eine Erbschaft hinterlassen, und es könne ihm Jemand Erbe werden 25). Noch mehr

24) L. 24. D. de V. S. L. 62. v. de R. I. Eben so mit der pratorischen Erbschaft, der bonorum possessio. L. 3 pr. D. de B. P. Bona autem hic (ut plerumque solemus dicere) ita accipienda sunt, uniuersitatis cuiusque successionem, qua suc- ceditur in „ius demortui suscipiturque eius rei commodum et incommodum; nam siue soluenda sunt bona, siue non sunt, sine damnum habent, siue lucrum, siue in corporibus sunt, siue in actionibus: iu hoc loco proprie bona appellabuntur. 25) Bonorum appellatio, sagt A fk l c a N U s L. 208. D. de V. S., sicut hereditatis, uniuersitatem quandam ac ius successionis et non singulas res demonstrat. Und P aptNtan: Hereditas etiam« sine ullo corpore iuris intellectum habet. L« 50. pr. D. de Hered. Pet.

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Nemo pro paria etc. versteht es sich, daß der Umstand, daß die Schulden die Activa übersteigen, dem Begrif der Erbschaft keinen Ein- trag thut2^), nicht weniger: daß die Veräußerung von Sachen aus der Erbschaft oder der Hinzuerwerb von neuen, die Obligirung oder das Obligirtwerden, die Erbschaft als solche eben so wenig zu einem Andern macht, als ein thie- rischer Organismus durch Wachsen oder Äbnebmen ein anderer wird; vielmehr gehört dieses stetige Wechseln des Inhalts zum Wesen der Erbschaft selbst, die sich damit als ein Organisches kund gibt. Hereditas Luris nomen est, quod ,et accessionem et decessionem in se reci- pit: Tiereditas autem uel-maxime fructibus augetur27). Noch näher treten wir dem Wesen der Erbschaft, wenn wir von ihr erfahren, .daß sie personae uice fungitur, domini loco est, indem sie gleichsam die Person des Verstorbenen in sich enthält28).. Sn der Lhat führt uns dieses auf die Höhe dieses Bcgrifs. Wenn wir nemlich vorhin sagten,, die Erbschaft sei die effective Vermögens- fähigkeit des Verstorbenen, so blieb noch die Frage uner- ledigt, was denn diese eigentlich sei? Diese Frage kön- nen wir jezt beantworten. Nach der menschlichen Natur selbst, die nicht blos in sich, frei, sondern auch zur .Herr- schaft über die Erde geschaffen ist, hat jede überhaupt nur berechtigte Perfon nothwendig zwei Richtungen ihres Rechts: die persönliche Freiheit (caput) und die Freiheit im Ver- mögen, Auf derersten beruhen alle Rechte des Personen- rechts, auf der leztern das ganze Sachenrecht. Beide sind

< 26) L. 119. D; de. V. $. Hereditatis appellatio sine du-1 bio continet etiam damnosam hereditatem: iuris enim uomeit est , sicut bonorum possessio. L. Z. pr. D. de ß. P. . ': 1 27) L. 178. §. 1, D. de Vgl. L. 20» §. 3- D. de he- ; red. petit: i; . 28) §♦ 2.'I» de hered. instit. pr. t. de stipulat, seru. L. 22* D. de fideiussor. L, 15, pr, D. de -interrogat,- in iure. L. 31. §. 1. O. de hercd. iustit. L. 34: D. de acquiri rer. dorm Rheinisch. Muf. VI. Bb. 3tes Heft. 19

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: VIII. Huschke aber nichts von der Person Getrenntes, denn sie sind die Person, d. h. der-rechtsfähige Mensch selbst, und ebenda- her sind sie unter einander wieder auf so unauflösbare Weise vereinigt, daß, so lange Jemand lebt, er die Ver- mögensfreiheit nicht anders, als mit der persönlichen Frei- heit zugleich, also nur durcheine capitis deminutio ver- lieren kann. Niemand kann daher seine Vermögensfrei- heit, oder wie wir mit einem üblicheren Ausdruke dasselbe bezeichnen wollen, sein Vermögen als solches veräußern. Wenn, eine Frau ihr Vermögen als Heiratsgut einbringt, oder irgend Jemand sein Vermögen verschenkt, so bewirkt dieses nicht, daß das Vermögen dieser Person selbst auf den andern übergehe, sie also von ihm lebendig beerbt werde (in diesem Sinne würde, eine solche Schenkung u. s. w. nichtig sein), sondern nur, daß der Inhalt des Vermögens, die einzelnen Sachen und Forderungen mit Vorabzug der Schulden, nach der einer jeden, eigenthüm- lichen Erwerbart übertragen werde 29> Kein Wunder also, wenn das Römische Recht beide Richtungen der Person auch mit demselben Ausdruk bezeichnet; es nennt nemlich nicht blos das persönliche, sondern' auch das. vermögensrechtliche Recht der Person ius uni? familia; ius geht auf das persönliche Recht, z. 83. in den Ausdrücken : sui iuris, alieno iuri subiectus; auf das Vermögen, z. 33. in der Definition der Erbschaft: ins quod de- functus habuit 30). Eben so familia, was zunächst die

29) L. i. 2-C. Herrn, de donatt. (Schul t in g Iurlspr. aute- iust. p. 713. 7140 L. 72. pr. D. de iur. dolt. L. 4. C« eod. L. 35- §. 4« 5-: C., de donatt. Vgl. L. Z. §. 2* H. de usufr. L. lüt. D. de usu, leg. Eben so mit der societas omnium bono- rum , dem Verkauf der Schenkung u. f. w. einer angetretenen Erb- schaft, eines Peculiums, welche beide ein Theil der Vermögensfrei> heit des Erben oder Herren sind. Vgl. die Stellen in der übrigens * nicht tief gehenden Abh. von Hasse über uuiuersitas iuris nnd rerum Archiv: für cmlift. Praris Vd. 5. S. 26. flg. ' 30) Blos der Ausdruk habuit schließt bei diejer Definition die

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Neinö pro pario etc. Person/ insofern sie civilrechtlich der Gattung nach in Betracht kommt, eben so häufig aber auch das Vermögen bezeichnet 3*). Wesentlich also ist die Vermögensfreiheit die Person selbst, wie sich denn auch daraus erkennen laßt, daß man die Erbschaft, die personae defuncti uice fun- gitur, bei der Usucapion den beweglichen Sachen gleich- ftelitc 32). Wenn nun aber der Mensch stirbt, so trennen sich beide Richtungen. Seine Person mit dem persönli- chen Rechte geht in das heilige Recht über, wird DU Ma- nes; feine vermögensrechtliche Person dagegen bleibt im ins humanum gurüf, und bildet t>ie hereditas. Diese ist demnach von der lebenden . Person nur.darin verschieden, daß sie die vermögensrechtliche Person von der wirklichen getrennt darstellt und als solche eine Sache bildet. Vi- uentis hereditas non est — bei Lebzeiten fällt sie noch mit der persönlichen Freiheit zusammen, ist familia, und dadurch wird' sie gehindert,. als. Sache sich darzustellen, mit dem Tode hört dieses Hindernis auf und das Ver- mögen zeigt sich als eine sachliche, uniuersitas. Ans dieser Natur der Erbschaft geht nun zweierlei für unfern Zwek Wichtiges hervor. Erstens folgt daraus, daß die Vererbung etwas Per- sönliches sein muß. Denn da die Erbschaft auf Seiten des Verstorbenen nur eine Umgestaltung seiner Person ist, so kann sie auch nur aus eben diese Weise von Seiten des Erben erfaßt werden. Wir könnten daher die Vererbung geradezu alseine vermögensrechtliche Fortpflanzung der

Beziehung auf die persönlichen Rechte aus, weil man diese nicht eigentlich hat. ' 31) L. 195. §• 1. D. de V. S. Vgl. meine Studien des Nöm. R. Bd. 1. S. 101. flg. 247. sig. 32) Gai. II, 54. Er führt< diese Gieichstellung zwar nur auf den Ausdruk ceteras res znrük. Aber daß noch ein innerer Grund obwaltete, geht daraus hervor, daß man die Servituten an Grund- stüken, die doch auch unkörperliche Sachen sind, nicht zu den ceierae res rechnete, sondern den Grundstufen gleich behandelte. . 19 *

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VIII. Huschke Familie bezeichnen, die eben so wie die Zeugung Ln einem Aufgeben des persönlichen oder Gattungsdaseins in ein neues Gattungsglied besteht, ein Aufgeben des individuel- len nur noch im Vermögen wirksamen Daseins in ein anderes Individuum ist; jene fällt in die Akme, diese in das Ende des menschlichen Lebens. Die Zeugung ist die sterbende Gattung, die Erbschaft das sterbende Individuum. So wie jene in einem Sohne stirbt, so dieses in einem Erben 52 %. aber das vermögensrechtlkche Dasein nicht weniger lebendig ist, als das persönliche; so ist auch die Vererbung nicht anders denkbar, als so daß in demselben Moment, wo dieses vermögensrechtliche Dasein als solches gleich einem Samen — sich trennt, es auch in der neuen Persönlichkeit ausgenommen werde; denn, siele beides aus einander, so wäre es nicht mehr etwas Lebendiges, was mitgetheilt würde, es gliche einem separirten, aber nicht empfangenen Samen, der keine Zeugung bewirken kan. Wir können also auch sagen: Die Vererbung kan nur die familia, nicht eigentlich bie hereditas treffen, weil diese, einen bereits Verstorbenen voraussezt,. und daher et- was Unlebendiges ist. Hierfür finden sich denn auch über- all Bestätigungen im Römischen Recht. Die zwölf Tafeln sagen von der Jntestaterbfolge: 8i intestatus morituri cui suus heres nec esit, proximus agnatus fami- liam habeto. Es heißt moritur, nicht mortuus estj das Sterben gehört aber noch mit zum Leben; und nachher familiam, nicht hereditatem; der Erbe soll also dies scheidende Vermögensleben, nicht das geschiedene bereits 32 ,*) Wir betrachten hier blos das vermögensrechtliche Indivi- duum. Sonst versteht es sich von selbst, daß von dem persönlichen (den DU Maues) noch vielmehr dasselbe gilt.1 Der Tod ist die Zeu- gung in das höhere Leben der Auferstehung. Vgl. Apvstelgesch. i3, 33. (Ps. 2, 7.) Coloss. 1,18. 1 Kor. 15, 22. 29. Hebr. 1, 5. Matth. 20/'22. Tit. 3, 5. u. f.-w. — Bei den Alten war da- her Venus zugleich die Todesgöttin und hibiUna ist wieder mit libido verwandt. , •

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Nemo pro parte etc. gestorbene haben. Eben so bei der Besiamentserbfolge: Vfi legassit super familia, pecunia tutelaue suae , rei ita ius esto; und in der Form des Testaments per aes et libram kaust der Erbe nicht hereditatem, sondern familiam pecuniamque. Von Seiten des Erben kan sich zwar die Annahme der angebotenen Erbschaft verzö- gern, gleichwie der Same eine Zeitlang, im Mutterschooße ruht, ehe er an.das Tageslicht kommt, und eben darum gibt es eine Erbschaft; aber mag er auch antreten, wenn er will, indem er antritt, sezt er immer unmittelbar von Zeit des Todes an die familia des Erblassers fort, und von Seiten des Erblassers ist auch nur zur Zelt des Todes eine Vererbung denkbar. Heres quandoque adeundo hereditatem iam tunc a morte successisse defuncto intelligitur 33). Und hat der Erbe angetreten, so ist wie- der bei ihm die Erbschaft eben so unauflöslich mit seiner Person verbunden/ wie es beim Erblasser der Fall war; sie bildet eine ununterscheidbare Einheit mit seiner eigenen vermögensrechtlichen familia und kan nur als solche bei feinem Tode wieder auf einen andern übergehen 34). Aus derselben persönlichen und lebendigen Natur der Vererbung ist es. auch zu erklären, daß nur wieder eine wirkliche und bestimmte", der Familie fähige Person, also nicht z. B. eine uniuersitas, und auch nicht eine zur Zeit des Ster- bens noch nicht concipirte Person Erbe werden kan 33).

33) L. 54. D. de acquir, uel omitt. hered. L. 138« pr. L. 193- v. d. R. i. Hierin liegt rnd) der Grund, weshalb man nicht von einem gewissen Tage an zum Erben einftzen kan. Der Testator würde damit die Natur der Vererbung als einer lebendigen Fortsezung seiner Vermögensfteiheit, d. h. die Vererbung selbst auf- heben. I*. 34- D. de hered. iustit. §. 9' 1* eod. 34) L» 194. D. de R. I» L. 7. §. 2. D* de acquir. uel omitt. hered. Vgl. L. 30. §. 1. D. de excus. tut. 35) Im ersten Falle würde es an der Empfangnivfahigkeit des Vorhandene», im zweiten überhaupt an einem Empfangenden feh-

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VIII. Huschke Aber, wird man fragen, wenn die Vererbung so noth- wendig den Eintritt in die familia. teS Erblassers voraus- sezt, wie verhalt sich hierzu die hereditas, wie kan über- haupt von einer Antretung der hereditas die Rede sein? Antwort: was vom Erblasser als familia hinterlassen wird, ist nach der Seite des Erben hin hereditas. Damit nem- lich der Erbe in die familia eintreten könne, bedarf es wie zu einer Arrogation, seiner Zustimmung, nur den Fall. des suus heres ausgenommen, der vermöge seiner Per- soneneinheit mit dem Erblasser dessen familia unmittelbar itt sich fortsezt. Da nun die Möglichkeit der Zustimmung des Erben, ja des Erwerbs überhaupt immer voraussezt, daß der Erblasser schon gestorben sei, so muß die familia für ihn nothwendig sich als hereditas gestalten, familia und hereditas sind'also dieselbe Sache, und sind es auch nicht, je nachdem man die Sache^ansieHt. Sie sind das- selbe dem Object nach, sie sind verschieden der Richtung nach. Das Object ist die Vermögensfreiheit des Erblassers; aber gleichwie die Gegenwart zugleich als die Vergangen- heit beschließend und die Zukunft beginnend. betrachtet werden muß, wie sie von der Zukunft' nur als ein ihr zugeneigtes Moment erfaßt werden kann, dann aber doch ganz, d. h. auch mit ihrem der Vergangenheit zugewandten Momente, in sie übergeht und so dennoch ein lebendiger Uebergang der Vergangenheit in die Zukunft statt findet, so wird auch die vom Jr'Hlasser als familia hinterlassene Vermögensfreiheit vom Erben als hereditas begriffen, indem er sie aber als solche ergreift, Hat er sie zugleich als familia. Somit ist also auch hereditas nichts Unleben- diges, sondern nur die unlebendigere, nach einer Wieder- belebung sich sehnende Seite dessen, was zugleich hinter sich die lebendigere der familia hat. Und dieses sägt auch len. Vgl. überhaupt das leztere L. 6. u. 7. D. de suis et legit, si 8. l» de hered. quae ab iuteat. L. 3. D. de ß. P. 8. T.

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Nemo pro parte etc. der Ausdruk hereditas,, welcher genau genommen die ihren Herren erwartende Vermögensfrekheit bezeichnet, - also auf die Zukunft hinzielt. Eine zweite Folge jener persönlichen Natur der Ver- erbung ist die Untheilbarkeit der leztern, denn alle Freiheit, alles persönliche Dasein ist untheilbar, es kann nur ent- weder vorhanden sein oder nicht vorhanden sein: ist es nur zum Theil entstanden, so ist es noch gar nicht vor- handen, ist es nur zum Theil aufgehoben, so hat es noch gar nicht aufgehört 36). Wer z. B. ein > Thier sangt, kan dadurch nicht- zur Halste Eigenthümer des Thiers werden wollen, er würde es dann gar nicht; wer es in seine natürliche Freiheit entläßt, kann dieses auch nicht zum Theil thun, er würde durch den behaltenen Theil doch wieder Eigenthümer des ganzen Thiers sein 57). Wenn ein Sklav im Miteigenthum mehrer steht, und einer laßt ihn frei, so wird nothwendig der Andere Eigenthümer des ganzen Sklaven, indem das gebliebene Unfreisein nun auch den aufgekommenen Theil in sich hineinzieht 38>. Wenn ein Testament, worin ein Sklav fteigelassen ist, zum Theil rescindirt wird, so bleibt dennoch die ertheilte Freiheit ganz gültig 39). Niemand kann einen Sohn zum Theil haben, eine Ehe nur zum Theil abschließen u. s. w. So kan denn auch Jemandes familia nur entweder ganz oder gar nicht vererbt werden. Aber wie. vertragt es sich hiermit, daß doch die hereditas eine theilbare Sache ist, daß mehre, jeder auf einen Theil, zu Erben ekngesezt werden können? 'Auch hier müssen wir wieder jene beiden

36) L. g. in fin. D. de Uber, causa. L. 3t. §. 1. D. de fideicommiss. libert. 37) L. 3. D. pro derelict, 38) Vlp. 1,18. Paul. 8. R. IV. 12. §. 1. Fragra. Do- sitli. §. 12« §. ult. I. de donalt. L. 1. in fin. C. de coiumuu. seru. manum. 3D) L. 76« pr. D. de leg. 2.

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VIII. Huschke Seiten der Erbschaft ins Auge fassen. Insofern die Erb- schaft dem Erben zugekehrt ist, ist sie Sache, und eben so theilbar, wie jedes Eigenthum an einer beweglichen Sache 40). Da sie nun aber hach dieser Seite hin eigent- lich den Namen hereditas führt, so müssen wir die he- reditas geradezu ein 1heilbares Recht nennen. Sofern sie dagegen dem Verstorbenen zugekehrt ist, ist sie eine Person und folglich untheilbar. Man möchte hiergegen den Na- men der actio familiae herciscundae ansühren, der ge- radezu eine Lheilung der familia ausspreche; aber ge- nauer betrachtet bestätigt er gerade unsere Meinung. Denn herciscere heißt nicht theilen schlechthin; es ist zusammen- gesezt aus herctvrn, welches von dem alten Worte he- resco stammt und ein ererbtes Gut bedeutet, und cisco s. v. a. cieo, dinido 40*), so daß familiae herciscundae aciio so viel heißt, als eine Klage auf Lheilung der fa- milia, insofern diese hereditas ist, oder mit Einem Wort:, auf ErbtHeilung der familia 41). Da nun aber heredi- tas mit familia wieder nothwendkg zusammenhängt, und durch den Antritt der hereditas auch die familia auf den Erben übertragen wird, so folgt, daß diese theilbare Natur

40) Mit einer beweglichen Sache müssen wir sie vergleichen, weil sie eigentlich die sachliche Person des Verstorbenen ist. Es folgt hieraus, daß die Erbschaft nur pro hidiuiso, nicht pro diuiso theubar ist. L. 8. in fiu. D. de R. v. 40 *) Eigentlich heißt cisco und cieo nur in Bewegung seien; vergleicht man aber die starre Einheit des consortium der Miter- ben mit einer sich in Bewegung sezenden Eisdeke, so wird sogleich klar, wie darin folgeweise auch der Begrif de» Theilung liege. 41) Das Wort herescere oder heriscere, erwerben, (vgl. nan- cisci, adipisci u. f. w.) habe ich einer corrupten Zwölftafelstelle vindicirt, Studien des R. N. Bd. 1. S. 156. Herero uo» cito ist ln nugetheiltem Erbe. Gell. 1, 19. in fiu, Seru, ad Vir- gil. Äeu. 8, 642. Herctum ciere das Erbe theilen. Oie. de Orat. 1, 56» Gloss. Philox. h. u. Ob auch herctus,welches Festus für Konus anführt, damit zusammenhangt, kan gefragt werden. Es ist wieder eins mit fortis: doch kan matt' auch liortus und heredutim evgleichen; vielleicht auch xütztor mit Kerns.

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Nemo pro p a r 16 e tc. der Erbschaft immer auch ein Unheilbares mit sich führt, was wir näher dahin angeben können :'die Erbschaft ist theilbar, die Vererbung (welche den Erben in die famitin defuncti einführt) unheilbar. Obgleich also Personen die Erbschaft zu Theilen erhalte^ können, so erfaßt doch jede von ihnen die Vermögensfreiheit des Erblassers ganz; und da in dieser als dem Lebendigeren das Unlebendigere der Erbschaft aufgeht, so wird eigentlich jeder Erbe in soli- dum Vertreter des Erblassers, gleichwie jedes Kind die Persönlichkeit des Vaters wieder ganz in sich ausdrükt, uttb nur durch das gleichzeitige Vorhandensein mehrer Erben kan es bewirkt werden, daß nicht auch jeder die gange hereditas habe. Hieraus erklärt sich, warum, wenn der Erbe antritt, er nicht bis zu einem Theile antreten kan; sondern nothwendig die ganze Erbschaft, soweit sie nicht von einem andern angetreten ist, bekommt^),. wai- um sowohl dem Testaments-, als dem Jntestaterben die ausfallende Portion seines Miterben accrescirt; warum daS ins abstinendi und eben so die in integrum restitutio sich nothwendig auf die ganze Erbschaft, soweit sie diesem Erben zugefallen ist,, bezieht43) u. s. w. Es möchte nun Jemand glauben, daß durch diese Einheitsnatur der Erbschaft allein schon unsere Nechtsrcgel erklärt sei. In gewisser Beziehung ist dieses auch gegrün- det. Denn es folgt nun, daß ein deferirender Wille die Erbschaft auch nur so wie sie ist, mithin nur vollständig deferiren kan und daß irgend ein Erbewcrden blos zum Theil undenkbar ist. Allein hiermit ist doch die Möglich- keit noch nicht ausgeschlossen, daß ebenso wie man mehre Erben im Testament einsezen kan, man auch die eine

42) L. 1» 2. 52. §. 1. L. 53. pr. D. de acquir. uel v,uitt. her. L. 20. C. de iure delib. 43) L. 55. 56. D. de acquir. uel omilt. bered. L. 41. 42. pr. D. eod.

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VIII. Huschke Hälfte durch das Testament vergebendie andere dagegen durch das Gesez sich vererben lassen könne. Wir müssen daher weiter gehn und den zweiten vor- hin ausgezeichneten Punkt, das Wesen der Testaments- und Jntestaterbfolge untersuchen. Man kan diese in ver- schiedenen Beziehungen mit einander vergleichen, theils nach Verschiedenheit ihrer Principien, theils nach Veschie- denheit des Willens, welcher die eine und die andere deferirt. In ersterer Beziehung fällt in die Augen, daß die Testamentserbfolge auf dem Princip der Freiheit, die Jn- testaterbfolge auf dem Princip der Nothwendigkeit beruht, jene daher eine ethische, diese eine Physische Grundlage hat. So wie nemlich der einzelne Mensch diese beiden Richtungen in sich vereint, eben so auch die Familie. Diese.stellt sich als frei dar in dem jedesmaligen pater- familias, der mit unbeschränktem Recht über Person und Vermögen an der Spize seines Hausstandes steht und selbst die Macht hat, die Familie fortzupflanzen oder sie mit sich aussterben zu lassen; als nothwendig dagegen in dem die einzelnen Hausstände begreifenden ganzen. Ge- schlechte, welches jene eben so überdauert, wie es sie aus sich hervorbringt. Das Verhältnis beider Erbfolgen zu einander kan verschieden gedacht werden. Da, wo die leibliche Natur verwaltet, wird die Nothwendigkeit deö Geschlechtes herrschen und die Freiheit des Familienvaters unter ihr sich beugen; wo dagegen die geistige Natur überwiegt, da wird sich in demselben Maaße die Freiheit des Familienvaters geltend machen und die Bedeutung des Geschlechts verdrängen. Die erste Erscheinung zeigt uns der Orient, wo wir daher überall die Jntestaterbfolge vorwalten sehn, die leztere der Occident, dessen charakte- ristische Erbfolge daher die testamentarische ist ++).■ Wie 44) Welches von beiden vorzüglicher sei, laßt sich absolut nicht weiter bestimmen, als Laß wir sagen können, das Princip der Frei-

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Nemo pro parte etc. aber auch das Verhalnis. beider Potenzen zu einander, beschaffen sein mag, gänzlich aufhören und verschlungen werden kann keine von beiden; denn das hieße soviel/ als einen Menschen sezen, der ganz Leib oder ganz Geist wäre, was ein Widerspruch in sich selbst ist. Auch, wird stets das Verhältnis zwischen beiden bleiben, daß die Frei- heit das vorangehende ist, und erst wenn sie schweigt, die

heit sei das herrlichere, eben damit aber auch dem Misbrauch mehr ausgesezte, das der Nothwendigkeit dagegen das unedlere, was aber auch als solches von sich selbst nicht soviel zu fürchten hat. Im übrigen ist dem Orient das Vorwalten des Naturgesezes, dem Occi- dent das Vorwalten des ethischen Gesezes angemessener und darum für ihn gut: und wenn einmal das eine in das andere umschlüge, so würde dieses jedenfalls ein Zeichen von Depravatkon sein. In dieser Beziehung ist die Betrachtung des Erbrechts im Code ciuii. sehr lehrreich. In diesem Gesezbuch, das doch vorwaltend als - eine Fortbildung des Römischen Rechts anzusehen ist, wird in der That im Gegensaz des bisherigen Französischen gemeinen Rechts das Intestaterbrecht als das bestimmende zum Grunde gelegt, das testa- mentarische als Ausnahme behandelt, indem dem Erblasser das Recht, Erben (KörUiers) zu ernennen, genommen und auch seine Befugnis, zu legiren, auf einen bestimmten Theil eingeschränkt ist. Wir ent- halten uns des Tadels dieser neuen Legislation; denn am Ende schafft sich jeder Zustand selbst die Form, in der er sich am erträg- - lichsten befindet, und dort wirkte zugleich das droit coutumier ein, . das auf Deutscher Ansicht beruhte. Doch läßt sich in dieser Legisla- ' tion schwerlich der Zeitpunkt verkennen, wo der Romanismus des westlichen Europa's durch Misbrauch der Freiheit diese selbst in ihrem innersten Princip, der Gerechtigkeit, einbüßte, wo er der Nothwendigkeit verfiel, aber nicht jener natürlichen der Sitte, son- dern der unnatürlichen der Erschlaffung und des Zwanges. Am besten kann man sie mit dem Staatsrecht derselben Zeit vergleichen. So wie damals das freie göttliche Recht der Fürsten und Staaten unter dem Scheine der Freiheit in die Bande des Constitutionalis- mus geschlagen wurde, so mußte auch das freie testamentarische Recht der Vater dem argwöhnischen Gesezlichkeitsprincipe weichen. Wir können daher auch der Ansicht von Gans (Beiträge zur Revision der Preuß. Gesezgeb. l. No. X.) nicht beipflichten, der in dieser Umkehr der Principien einen Fortschritt zu höherer Sittlichkeit er- blikt und sie auch dem Preußischen Rechte zur Nachahmung empfiehlt. Uns würde vielmehr darin; daß das freie Recht des Vaters, Liebe und Zorn nach Verdienst zu beweisen, sogar auch für die Zeit nach seinem Tode zur Ausnahme herabgesezt würde, das Bekenntnis eines völligen Verfalls der sittlichen Würde der Familie zu liegen scheinen. Aber freilich deuten Spuren genug, namentlich auch im preußischen LRechte auf einen solchen Verfall hin, der denn auch die vorgeschlagene Aeuderung dereinst herbeiführen könnte.

284 VIII. Huschte Nothwendigkeit zu Worte kommt. Denn beide verhalten sich zu einander wie Species und Genus, und in der ganzen Natur, wie im Rechte, gilt das Gesez, daß das Specr'elle dem Allgemeinen derogkrt. Daher tritt überall die gesezliche Erbfolge erst ein, wenn der Erblasser nicht selbst etwas über seinen Nachlaß verfügt hat. — Liegt nun in dieser Polarität der beiden Erbfolgesysteme ein Grund, weshalb beide nicht zugleich theilweise eintreten können? Dieses ist nicht abzusehn. Wir geben zu, daß in Rom das Freiheitsprinckp das Extrem erreicht hat, des- sen der Mensch überhaupt fähig ist, daß also auch im röm. Rechte eine absolute Ueberwindung des Nothwen- digkeitsprincips gegeben ist, wie sie kein anderes Recht aufweisen kann. Aber wie soll es damit Zusammenhängen, daß der freie xaterkswiliss nur entweder die Erbfolge der freien Willensbestimmung oder die des Gesezes eintreten lassen dürfe? Umgekehrt scheint aus der absoluten Macht der Freiheit zu folgen, daß er auch zwischen ihr und der Nothwendigkeit theilen, d. h. verordnen könne, der eine Theil solle dem von ihm gewählten, der andere dem gesez- lichen Erben zufallen. In dieser Betrachtung finden wir daher keinen Aufschluß über unsere Regel. Wir wenden uns zur Betrachtung des deferirenden Willens. In dieser Beziehung kommen Testaments- und Inte- ' staterbfolge darin überein, daß sie beide auf einem civil- rechtlichen Willen beruhen, die erstere auf einem Privat-, das leztere auf einem Staatswillen. Civilrechtlich muß dieser Wille sein, weil eine Erbschaft überhaupt nur rurs ciuili d. h. in der Einheit des Staats, welcher die verein- zelten Individuen zusammenhält und überdauert, gedacht werden kan. Denn iura gentium, welches den Men- schen blos als vereinzeltes Individuum faßt, würde mit dem Tode die ganze Persönlichkeit aufhören und nur noch

285

, Nemo pro parte etc. von einzelnen herrenlosen Sachen die Rede sein können. Daher hatte das Gesez der zwölf Tafeln nicht nur die Jntestaterbfolge angeordnet, sondern auch den lezten Wil- len derer, welche sich selbst einen Erben ernennen würden, bekräftigt, und Ulpian bemerkt, daß gar wohl auch die Testamentserbfolge als durch Gesez anfallend betrachtet werden könne 45). Hiernach liegt also in der Art der Rechtsgültigkeit beider Willen kein Grund ihres absoluten Widerstreits. Ist dieser also vielleicht in der Natur beider Willen zu suchen? In dieser Beziehung ist die gesezliche Erbfolge von gewöhnlichen gesezlichen Bestimmungen, welche Rechte ertheilen, nicht verschieden, und bedarf also keiner Erläuterung 46). Hinsichtlich der Testamentserbfolge dagegen entsteht sogleich die Frage, ob diese nicht vielleicht auf.einem Vertrage des Erblassers mit dem Erben beruhe, in welchem Falle -er Testamentswille allerdings eine an- dere Natur haben würde, als der gesezliche, von dem man nicht sagen kan, daß hier das Gesez einen Vertrag mit dem Erben abschließe. Dieses ist also zunächst zu unter- suchen. Bekantlkch gab es nach dem Civilrechte drei Arten von Testamenten, zwei ursprüngliche, das testamentum cälatis comitiis und enäo xroclnctn, und ein nachher hinzugekommenes, welches jene beiden allmälich verdrängte, das testamentum xsr ses et libram. Ueber die Natur dieser Testamente steht zwar noch wenig fest; doch glauben

45) L. 130* r>. de V. S. 46) Die Verschiedenheit, welche zwischen Legaten und Erbschaf- ten statt findet, daß jene lege, diese durch Antretung erworben werden, beruht nicht auf einer eigentlich gesezlichen Willenserklärung, sondern auf der Natur der Erbschaft. Weil diese eine der Arroga- tion ähnliche vermögensrechtliche Fortpflanzung der Person ist, bedarf sie auch immer der Einwilligung der Person, welche die persona defuncti übermmt. Wo also kein Eintritt in die Persönlichkeit des Verstorbenen geschieht, bedarf eS auch nicht der Einwilligung, sondern nur des Nichtdissenfts. ' .

286

VIII. Huschke

wir folgendes den Quellen und der Natur der Sache gemäß verbürgen zu können. Seinen lezten Willen zu erklären, hat eine nothwen- dige Beziehung auf das lezte Schiksal des Menschen. Nach der Natur des Staatslebens gibt es nun aber zunächst zwei Zustände, welche das Erfolgen des Todes bestimmen, den heimischen oder Friedensstand und den nach außen gekehrten oder Kriegsstand (domi militiae). Im leztern herrscht die freie That und schaft sich selbst die Gefahr; im ersten gilt das Gesez und bestimmt auch den Lauf der Natur gesezmaßig. Daher zuerst jene beiden Hauptarten von Testamenten, die sich in dieser Hinsicht unterschieden, daß das testamentum in procinctu vor jeder Schlacht, also in zufälligen Zeiten, das testamentum calatis conai- Vtiis dagegen nur zu bestimmten geftzlichen Zeiten gemacht werden konnte^), und zwar ward zweimal im Jahre dazu Gelegenheit gegeben, ohne Zweifel nach den beiden Jahreszeiten Sommer und Winter, welche im regelmä- ßigen Laufe der Natur den Wechsel von Leben und Ster- ben bestimmen — dort stirbt das Samenkorn in der Erde, hier fällt die Erndte unter der Sichel, dort opfert sich die Ruhe der Bewegung, hier die Bewegung der Ruhe, und dieser Wechsel in den Grundbedingungen des menschlichen Lebens muß auch in der Entwikelung des menschlichen ' Geschlechts hervortreten. — Wie wurde nun aber in Ge- genwart des friedlichen oder bewafneten Volks testirt? durch einen Vertrag mit dem Erben? oder durch einseitige Willenserklärung? Mit Bestätigung-durch einen Volks- beschlußoderohne einen solchen? Nach der Fassung des

diesen beiden Testamentsarteu tritt also der Ge- gensaz des Soldatischen und Bürgerlichen im Keime hervor, der sich nachmals m der Kaiserzeit vollständig ausbildete. Das erstere ist das vom Gesez Freie, das leztere das Gesezmaßige. Doch ist der Gegensaz iezt aber noch ein keimartiger und folglich gebundener.

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. Nemo pro parte etc. Zwölftafelgesezes: uli 1 eg a ss i t suaerei ila ius esto muffen wir annehmen, daß kein Vertrag, namentlich keine uenditio familiae, die ja auch als etwas dem testamentum per aes et libram Eigenthümliches angeführt wird, eingegangen wurde, sondern der Erblasser blos aussprach: Lucius Tiiius heres mihi esto 4B). Auch stimmt nur damit die doch allgemeine Defi- nition des Testaments, daß es sei uolunlalis nostrae iusta sen- tentia de 60, quod quis post mortem suam fieri uult 49); denn schwerlich wird man einen Vertrag eme iusta sen- tentia nennen; er wäre vielmehr ein pactum legitimum. Als äußerliches Argument kommt hinzu, daß jedenfalls 6dm testamentum in procinctu eine Zuziehung des Erben, um ihm das Vermögen zu schenken, .fast undenk- bar ist, wenn man nicht gegen alle Wahrscheinlichkeit annehmen will, der Erblasser habe hier nur Kriegscamera- den einsezen dürfen. Nicht minder aber würde auch beim testamentum calatis comitiis der so häufige Fall Schwie- rigkeiten erregen, daß Jemand unmündige Kinder cinse- zen wollte,' die gar nicht cönsentiren konnten Jm-

' 48) Warum nicht Lucio Titio familiam meam do lego » wie man nach den spater» Testamentsworten beim testamentum per aes et libram (Gai. 1, 104. Vlp. 20» 9.) vefMUtheN möchte, soll spater gezeigt werden. 49) L. l. D. qui testam, facere poss. cf. Quintilian. Declam. 308* — Testamentum per aes et libram hieß eigentlich nur derjenige Wille, welcher durch die testatitf bekräftigt wurde (vi p. l. c.), und so kan man sagen, daß, als der familiae emp- tor «od? selbst Erbe war, er gar nicht durch Testament, sondern familiae ueuditkuie zur Erbschaft berufen war. 50) Man wende nicht ein, daß dieselbe Schwierigkeit beim testam, per aes et libram nach dessen ursprünglicher Form statt gefunden habe, denn dieses Testament diente überhaupt nur zur Aushülfe, und wer sich-ihrer statt der gewöhnlichen Testamentsform bediente, mußte mit dem, was sie gewährte, zufrieden sein. Oh- nehin konnte man hier der Schwierigkeit durch die Veränderung answeichen, daß man den familiae emptor von dem Erben trennte und den lezteren im Testamente eknsezte. Ein Hauptgrund dieser Veränderung mochte gerade in dem Bedürfnisse, auch unmündige Kinder einzusezen, liegen.— Noch bemerke ich, daß Plutarch (Goriolau. C. 9.) nur von einem Nennen des Erben tov HhjnovQfiov) beim testatu, iu procinctu weiß.

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VIII. Huschke merhin ist es aber möglich, daß ein auswärtiger Erbe beim Testamentsact zugezogen wurde, damit der Pontifex sich wegen der sacra1 iiberjeugte, ob tiefer au^ ein wür- diger und zulässiger Nachfolger im Vermögen sei. Hinsichtlich der andern Frage, welche Bedeutung'die Zuziehung des Volks gehabt habe, gibt es bekantlich zwei Meinungen, die eine, daß es durch eine lex wie bei der Arrogation den lezten Willen habe bekräftigen müssen, die andere , daß es blos Zeugnis halber zugezogen worden sei. Die erste Meinung stüzt sich besonders auf zwei Ar- gumente, die Analogie der Arrogation und den Namen calatis comitiis, weil comitia eine zür Stimmabgebung gehaltene Volksversammlung bedeutet habe. Allein was das erstere betrifft, so paßt offenbar jene Analogie nicht. Zur Arrogation bedarf es keiner bestätigenden lex, weil der Gegenstand dieser Handlung , der /zu Arrogirende, ein liberum caput ist, das sich selbst nicht veräußern kan, weshalb nur übrig bleibt, daß der populas, der über alle Bürger potestas hat, sein in adoptionem se dare bekräftigte 51)., Hier aber wird nur die Vermögens- freiheit, die der persönlichen unterworfen ist, veräußert, und darüber hat der freie Mann selbst. Gewalt. Dem- nach muß die Erbesernennung ebenso ein bloßer civil- rechtlicher Prkvatact sein, wie die datio in adoptionem eines der Gewalt seines Vaters unterworfenen Kin-

' 51) Zwar hatte auch ein Gesez ein für alle Male sagen kön- nen, daß die Selbsthingabe kn die Adoption für sich selbst als civil- rechtliche Bekräftigung gelten solle. Aber da Arrogatione» so selten verkommen, da sie stets unmittelbar ein Stük vom Staate (ciuis pars patriae, Sen ec. de ira 2, 31.) betrafen und allerlei Inter- essen der bonestas in jedem einzelnes» Falle zu berüksichtigen waren, so war zu einem Geseze, welches diesen Act der Privatwillkür über- wiesen hätte, kein Grund vorhanden, und so blieb es dabei, daß jede Arrogation, ihrer Natnr gemäß, jedesmal im Wege des prinUeg» behandelt wurde. . ■

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N e in o p r o, p ar te etc. t?c§ 51).:>ii Das zweite Argument beruht auf einer fal- schen Auffassung des Unterschiedes zwischen comitia und concio. Wie schon die-Ableitung zeigt, bedeutet concio eine! bewegte, zusammengebrachte Menge, die also in ihrer Versammlung sich nur ^passiv verhalten , etwas ver- nehmen soll und daher, den bloßen Haufen des Volks ohne eine organische Ordnung enthält; comitia dagegen eine zusammengegangene Menge,-: die also in ihrer Versamm- lung! sich. selbsttätig verhält, Wozu sie denn der Aufstel- lung und Wirksamkeit! in'organischer Ordnung bedarf; denn!nur: der nach seinen Abteilungen ausgegliederte xo- xulvs kan nach Nom. Staatsrechte thatig sein. Daraus folgt, daß allerdings, wenn vom Volke abgestimmt wer- den soll-, comitia erforderlich sind , aber das Abstimmen ist nicht der einzige mögliche Act seiner 'Selbstthaligkeit; als ein solcher ist vielmehr offenbar auch: anzusehn, wenn das Volk:Zeugnis: gehen- soll (its uös,: Quirites; mihi testimonium perhibetote). / Daher bedurfte es auch, wenn die Testamente ohne lex, aber tsstibus (Quiritibus ge!, macht wurden- der comitia, eine bloße coiicio wäre dazu nicht hinreichend gewesen. Doch wollen wir-es nicht so sehr tadeln-wenn beiläufig auch der Ausdruk concio hiervon ein- mal-gebraucht wird,, wie es G e lli us namentlich thut 52);

; , 5i) Dieses bat Niebuhr Röm. Gesch. I. S. 501. 71. S- 381 flg. übersehn. Er hat die ganz .nnjuristische Idee, das Volk habe deshalb die Testamente b e st atjge n müssen, weil, wenn ein Einzelner gestorben wäre, das Vermögen -mittelbar (durch familia, gens, curia hindurch)' eigentlich dem Volke gehört hattet Aber bekant- lich wurden.die bona uacanUa ehemgls, Herrnlos und erst durch die 16X t ii ii a et Papia dem Aerarium überwiesen. Und-, woll te man jenen dem Rom.'Rechte ganz fremden Gedanken überhaupt konse- quent anwenden- so würden, wenn Jemand Agnaten oder wenigstens Gentilen hinterlassen^hatte, d te se und: nicht das durch, sie ausge- schlossene Volk haben'' genehmigen müssen/ —' N ie b u h r kannte das Recht ,h i st o r i sch, w n ßt e es aber nicht j u r i st i sch; vgl. Hugo in der elften Rechtsgeschichte S. 56. : .' . > . 52);XX, 27. — Wenn es in einer lex regia ,hieß, der nn- V Rheinisch. Mus. VI. Bd. 3tes Heft. 20

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VIII. Hufchke denn allerdings ist die Thatigkeit des Zeugens nicht - in ; dem Grade positiv, wie die des Abstimmens. Aber was sind calata comitia? Auch: darüber herrschen ir- rige Ansichten. Nach. der. Beschreibung bei Gellius dürfen wir annehmen, daß es gerade solche sind, die nicht zum Stimmabgeben, sondern nur Zeugnishalber, gehalten wurden und übrigens theils curiata theils centuriata sein konten. Denn alle Handlungen, welche er dort als in comitiis calatis vorgenommen erwähnt, Inaugurationen des rex sacrorum und der Flamines und die sacrorum detestatio, sind von der Art, daß das Volk dabei, blos Zeuge sein sollte. Daher denn auch der Ausdruk- calata comitia; denn calare heißt feierlich aufrufen, entbieten, und wird .daher gebraucht, wenn z. B. der Pontifex an der Spize des feierlich hierzu entbotenen Volkes den Neu- mond am Anfänge des Monats auf den - fünften oder siebenten Tag zu erscheinen aufrief, wenn der Priester durch seine Rufer (calatores). alle mit Alltagsarbeit Be- schäftigten sich zu entfernen aufforderte u. s. w. 53), das Wort war also gerade bei solchen Comitien an seiner Stelle,: zu- denen: das Volk nicht blos zusammenberufen, sondern zugleich zur Zeugnisabgabe bei einem bestimmten Acte aufgerufen wurde ^), wie es denn bekantlich noch willkürliche Todtschlager. sollte zur Sühne den Agnaten des Ge- tödteten iu concione arietem offerre (t. Huschke analect, liuer. p. 173. 375 seq.), so waren gewiß unter der coucio auch comitia calata Jit verstehn. . ' 53) Varr. de L. L, 5> 4. Vgl. 4rl* i» fin.'Gell.-i5> 27* Macrob, Sat. 1, 1Z. Seru. ad "Virgil. Georg. 1, 268* Auch das öQott norafencuiator, der Namenaufrufer, gehört hierher. 54) Man muß sich daher denken, daß wenn comitia calata centuriata berufen wurden, was durch einen Hornbläser geschah, doch daneben derIwek der Versammlung mündlich ausgernfen wurde. Niebuhr Rom. Gesch. 1. S. 348^ der. zweiten Ausgabe ist ge- neigt dem Gellius oder vielmehr dem talius ein Misver- standnis ' vorzuwerfen. Doch widerspricht er sich eigentlich selbst, vgl. it. S. 319-1. S. 501. wo er auch Centuriatcomitien für Te- stamente aunimt- und diese heißen doch immer calata comitia.

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Nemo pro parte etc. in den spätesten Zeiten beim Testamentsact nicht hinreichte, daß die Zeugen zusammenkamen, sondern sie mußten auch rogati, d. h. zum Zeugen feierlich aufgeforderr fein55)* Sm Uebrigen laßt sich mit Sicherheit vermuthen, daß so wie zur Inauguration von Priestern curiata, so zur Ein- richtung von Testamenten und zur sacrornrn detestatio centuriata comitia gehalten wurden. Denn jene betrafen etwas Persönliches, Priesterliches und mit den ursprüng- lichen Augurien Zusammenhängendes, diese etwas Ver- mögensrechtliches, und noch in den spatem fünf Zeugen testamentum per aes et libram erkennt man die Repräsentanten der fünf Classes der Centurienversamm- lung 56). Gehn wir nun aber von der Vorstellung aus, die offenbar auch Lheophilus hatte 57), und welche durch die Form des testamentum in procinctu be- stätigt wird 5^), daß nur zeugnishalber vor dem Volke testirt wurde, so fragt sich noch, worin dieses Volks-

55) l". 22- §. 2. D. qui testam, fac. poss. L. 21* pr. C. de v testam. Rogati ist also nur ein spateres gebräuchlicheres Wort statt des alterthümlichen calati, lleberhaupt unterscheiden sich die testes rogati oder Solennitätszeugen von den übrigen dadurch, daß ihr Zeugnis ein selbsttätiges, womit sie das Geschäft zu Stande bringen helfen, nicht blos ein passives Vernehmen ist. 56) Dagegen dürften die bei nuptus conkarreaUs notwendigen zehn Zeugen auf Repräsentation der zehn Curien derjenigen Tribus hindenten, welcher die Frau angehörte, die durch diese in manum coiluentio aus jener Tribus herausging oder doch in ihr die Fami- lie wechselte. Gai. 1, 112. Vlp. 9, 1. “ 57) Paraphr. Instit. II, 10. §• 1. 58) Auch bei dieser ging ein feierliches uiros uocare vorher und an eine lex war hier natürlich nicht zu denken. Vgl. C i c. de nat, deor. 2, 3* Gell. 15, 27* Interpr. Virgil. Äeu, 10, 241. ed. Mai. Hugo's elfte Rechtsgeschichte S.246 flg. Man könnte noch fragen, warum es hier ui ros uocare und nicht calare hieß? Wie ich glaube, wett lezter Ausdruk das friedliche gesezmäßige Aufrufen bezeichnet, was nur daheim für das Forum, nicht militiae, in der Schlachtordnung am Orte war. 0 20 *

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VIII. Huschke zeugnis seinen Grund gehabt habe? Wohl offenbar in Folgendem: Wer etwas über seinen Tod Hinausrei- chendes verfügt, vermag dieses nicht als Einzelner für sich; er muß es als Bürger, gehalten durch die Einheit, des Volkes, welches den Einzelnen überlebt, thun. Darum ruft er das Volk zum Zeugnis seiner leztwiliigen Verfü- gung auf, auf. daß diese, vom Volkszeugnisse getragen, auch nach seinem Hinscheiden in Kraft bleibe. Und hier- aus erklärt sich auch, warum der Act, der seinem mate- riellen Inhalte nach legare hieß, doch nicht mit diesem Ausdruk, sondern testari genannt wurde; denn dieses iestarl gab der ganzen Handlung erst ihre formelle Gül- tigkeit. Aus dieser Ausführung erhellt nun, daß nach jener ältesten Form der- Testamente der Testamentswille durchaus keine andere Natur hatte, als der Wille des Gesezes, welches dem ohne Testament Verstorbenen einen Erben gibt. Jene Testamente waren zwar keine leges publicae, aber auch keine Vertrage mit dem Erben, son- dern leges priuatae, in denen der Testator eben so ein- seitig befehlend seinen Willen' über die Vererbung feines Guts aussprach, wie das Staatsgesez über die Intestat- erbfolge. Wie aber mit dem spater aufgekommenen testamen- tum per aes et libram? Dieses beruhte bekantlich auf einer Anwendung der Mancipatio» auf die Erbfolge. Der Erblasser zog seinen Erben selbst zu, dieser sprach über die iamilia pecunia^ue die Mancipatkonsworte und kaufte sie scheinbar mit einem As im Beisein der fünf Manckpationszeugen und des Libripens. Daß nun diese Testamentserrichtung auf einem Vertrage beruhte, laßt sich schwerlich bezweifeln. Heber die genauere Art. dieses Vertrages lassen sich jedoch noch verschiedene Mei- nungen aufstellen, da Gajus uns bekanntlich nicht die

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Nemo pro parte etc. ursprüngliche Form dieses Testaments, sondern die spatere, derzufolge der familiae emptor blos noch imaginär zuge- zogen, der eigentliche Erbe aber im Testament eingesezt wurde, aufbewahn hat. Man kan sich zuvörderst vorstel- len, der familiae emptor habe geradezu mit der Formel gekauft; familiam pecuniamque tuam ex iure Quiri- tium meam esse aio eaque hoc aere mihi esto empta. Einer Aeußerung des Testators habe es dann weiter nicht bedurft, sondern blos der Annahme des As als imaginä- ren Kaufschillings; auch sei eine testatio an die anwesen- den Zeugen, die ja bei der gewöhnlichen Mancipation nicht vorkommt, auch hier nicht nöthkg gewesen, außer etwa, wenn der Erblasser dem familiae emptor noch Legate aufgelegt, Vormünder ernannt oder Sklaven frei- gelassen hätt§, und mit dem Tode des Erblassers als dem Augenblike, wo die familia fällig wurde, sei der fami- liae emptor ohne Weiteres ipso iure Erbe geworden. Nach dieser Vorstellung würde das Erbrecht des familiae emptor sich gar nicht auf eine testatio, auch nicht auf die Stelle der zwölf Tafeln uti legassit suae rei ila ius esw stüzen, sondern blos auf die Kraft der Mancipation, die ja die zwölf Tafeln ganz allgemein bekräftigt hatten und die hier auf die familia gültig angewandt war59). Es läßt sich aber auch denken, daß der familiae emptor damals vom Erblasser noch ausdrüklich durch ein unmittel- bar nach der vollendeten Mancipation gesprochenes heres esto zum Erben ernannt, und daß dieses dann samt den etwa noch Hinzugefügten Legaten, Freilassungen u. w. durch die testatio: Haec uti nuncupaui, ita do, ita lego, ita testor, itaque uos, Quirites, testimo- nium mihi perhibetote bestätigt worden fei. Alsdann würde auch damals schon der familiae emptor zu den

59) Vgl. meine Studien des R. R- Bd. 1. S. 233. Net- 59.

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Vili. Huschke obigen Mancipationsworten hinzugesezt haben: guo tu iure testamentum facere possis, secundum legem pub- licam, um nehmlich anzuzeigest, daß er nur in Erwar- tung der vom Erblasser noch zu testirenden Erbeseinsezung dessen familia gekauft haben wolle: die Erbwerdung würde doch auch damals schon durch die testatio und durch die Zwölftafelstelle uti legassit etc. begründet gewesen und beides sich nur an die Maneipation und die lex manci- pii als den zum Grunde liegenden Hauptact angeschlossen haben. Auch hatte es dann immer noch nach dem Lode einer, Antretung der Erbschaft bedurft. Für beide Ansichten läßt sich nun mancherlei anführen. Doch halte ich die lez- tere für richtiger, aus folgenden Gründen. Zwar ist die Maneipation auf die familia an und für sich anwendbar, und es steht ihrer Anwendung'auch das nicht entgegen, daß die familia in dem Augenblik, wo maneipirt wird, sich noch nicht vom Testator trennt; denn die familia ist eine untheilbare Einheit, bei der die Zeit nichts ausmacht, und die daher in asten Momenten ihres Bestehens bis zum Lode hin maneipirt erscheint; aber es bleibt uns bei dieser Anwendung das Bedenken, , daß eine Verordnung über die familia von Lodeswegen, weil sie die Persön- lichkeit betrist und diese über das Leben hinaus erhalten soll, überhaupt nur durch ein legare und testari möglich ist,60). Demnach muß sie erst durch eine selbständige Willensbestimmung und durch Bezeugung derselben vor dem Volke gleichsam maneipabel gemacht werden, wenn

60) Vgl. oben S. 274. vor Not. 29v Daher ist eine morti, causa donatio familiae suae, die auch nirgend in unfern Quellen erwähnt'wird, nicht möglich. Einzelne Sache»' dagegen können wohl mortis causa geschenkt werden. Diese Schenkung will nehm- lich nicht ein Bestehn des Testators über sein Leben hinaus bewir- ken, sondern nur etwas ans dem Vermögen (der familia) tm Au- genblik des Sterbens veräußern, so daß fie umgekehrt dem Fort- sezer der Person des Erblassers etwas entzieht. §. i. i. de douatt. L. i. pr. L. 35- §. 2' D. de douatt. mort. causa.

Nem o p i* o p arto e i c. 295 die Mancipaliott derselben Kraft haben soll <U). Und hiermit stimmt denn auch der Sprachgebrauch, der auch schon jene frühere Form ein testamentum per ses et librarn nennt, «tn offenbar unpassender Ausdruk, ivenn nicht die Erbernennung des familiae empior damals schon bezeugt worden wäre. Eben dieser Ausdruk bestätigt aber auch, daß dieses ganze Geschäft formell hauptsächlich eine Mancipation blieb und der familiae emptor eben als solcher die Erbschaft bekam 62). Denn so wie sonst die calata comitia t>a§ testamentum stüzten und trugen, so jezt die familiae mancipatio, welche eben dadurch, daß sie ebenfalls ein von den zwölf Tafeln bestätigtes Rechts- tzeschäst war, die Fähigkeit hatte, mit denselben Wirkun- gen den unbequemen calatis comitiis substituirt zu werden. Hiermit ergibt sich denn für unsere Untersuchung das. Resultat, daß das testamentum per aes et libram zwar formell auf einem Vertrage mit dem Erben beruhte, ma- teriell aber doch den ursprünglichen Character eines einsei- tig gesezgeberisch erklärten und bekräftigten lezten Willens behielt^). Daher läßt sich auch von dieser Form des

61) Ich beziehe daher die Worte: quo tu iure testamen- tum facere possis secundum le gern publicam jezt nicht mehr auf die der Erbeseinsezung beigefügten Legate (wie in den Studien S, 249-), sondern eben , auf dieses Manckpabelmachen der familia durch das legare et testari des Erblassers. Ebendaher glaube ich auch nicht mehr, daß bei andern Mancipatione» als denen der famüia diese oder diesen ähnliche Worte vorgekommrn seien. 62) Gai. 2, 103. 105 sagt daher auch, der familiae emptor habe beredis locum eingenommen, sei heredis loco gewesen, nicht umgekehrt von dem spatern beres, er sei familiae emptoris loco gewesen, und sezt nachher den später» familiae emptor, der durch seinen Kauf nichts mehr bekam (bei Vlp. 20, 2. mancipatio ima- ginaria), dem früher«, der also wirklich die familia durch den Kauf bekam, entgegen. 63) Daß, wie von jeher, so auch damals der lezte Wille des Testators ambulatorisch war, ist kaum nöthig zu bemerken. Denn ein obligatorischer, bindender Vertrag ist gegen die Natur jeder leztwilligen Verordnung, die nicht mehr aus Geldinteresse hin-

296 VIII. Huschke Testaments nicht behaupten, daß die Art dieses testamen- tarischen Willens von dem gesezlichen der Jntestaterbfolge wesentlich verschieden gewesen sei. Noch weniger kann dieses aber von her spätem Form des testamentum per aes et libram behauptet werden, wo die formelle und materielle Bedeutung des familiae emptor auch den Personen nach geschieden, der wirkliche Erbe im Testament eingesezt und fcet familiae emptor blos noch als Solennitätsperson zu der'nun imaginären Mancipatio» zugezogen wurde. Denn hier war die ein- seitige Erbesernennung auch der Form nach von jenem Vertrage getrennt und der gesezlichen Berufung durchaus gleich geworden. Was für eine Verschiedenheit bleibt uns nun also noch zwischen der testamentarischen und der gesezlichen Erbesernennung? Offenbar nur die, daß jene vom Te- stator, diese vom Gesez ausgeht. Diese ist aber auch von der größten Wichtigkeit, wie sich sogleich zeigen wird, wenn wir jezt zum dritten oben hervorgehobenen Punkte, der Untersuchung des Verhältnisses dieser beiden Beru- fungsarten zur Natur der Erbschaft, übergehn.. ; Wir sahen oben,; daß der eigentliche Gegenstand, zu welchem ein Erbe berufen wird, die familia d. h. die vermögensrechtliche Person des Erblassers und daß sie als solche untheilbar sei. Wenn nun Jemand sich selbst einen Erben ernennt, so ist es wiederum diese Person, welche diesen Act vornimmt. Also fallen in dem Acte der Erbes- ernennung Subject und Object in eines zusammen, die

ausgeht, wie die Vertrage bei Lebzeiten, sondern, blos durch freie persönliche Zuneigung bestimmt werden kan. Diese durch einen Ver- trag zu. binden, hieße die Person, unter das Vermögensrechtliche berabwürdigen, und ist eben so unmöglich,° wie ein obligatorisches Versprechen, zu heiraten oder nicht zn heiraten, sich zu scheiden oder nicht zu scheiden u. s. w. In diesem Sinne hat es denn auch nie bei den Römern Erbverträge gegeben.

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N e in o pVo'parte etc. familia will sich dem Erben übertragen, sie vererbt sich selbst: und hiermit ist der Grund unserer 'Regel gefun- den ^). Denn wenn so Testator und Erbschaft sich indif- ferenziiren, so folgte daß auf dieselbe Weise, .wie. die Erbschaft objectiv untheilbar ist, auch der subjective mit ihr zusammenfallende Wille untheilbar, mithin jede Con- currenz eines andern Willens mit sich ausschließend sei und daß also, wenn Jemand testirt, er es nicht blos zum Theil könne, sondern die familia nur entweder ganz oder' gar nicht durch sich selbst, d. h. durch ein Testament vererbt werden könne. Mit Recht sagen daher auch die Juristen: die Concurrenz der Testaments-und Jntestat-

64) Hieraus ergibt sich auch, warum der Testator nicht mit den Worten: Titius familiam meam habeto oder Titio familiam meam do lego (wie man nach Vorschrift der zwölf Tafeln über die Intestaterbfolge vermuthen sollte), aber auch nicht so: Tithi8 here- ditatem meam habeto u. s. w., sondern nur mit der Formel T. here« esto zum Erben einsezen konnte. Wenn nemlich auch der Vererbende und das Vererbte im Object zusammenfallt, so tft doch dieser Gegenstand eku anderer als vererbendes Subject und als vererbtes Object, gleichwie auch das Bewußtsein als von sich ge- seztes schon ein Anderes ist, als das Bewußtsein an sich. Nun ist aber familia, wie gezeigt, der Ausdruk für die Vermögensfreiheit, insofern sie dem Erblasser zugekehrt ist und mit ihm zusammen fällt, folglich die Vermögensfreiheit, insofern sie sich vererbt, aber nicht insofern sie von sich vererbt..wird. Daher kan wohl ein über dem Erblasser stehendes Gesez (wie die zwölf Tafeln bei Anordnung der Jntestaterbfolge) oder eine außer ihm stehende Person (wie, der familiae emptor) den Ausdruk familia gebrauchen und muß dieses selbst, weil sie, wie gezeigt, die Lebendige und Hauptseite des Ver- erbten ist, nicht aber auch der Erblasser selbst, indem er vererbt. Aber dieser kan auch nicht seine hereditas vererben. Denn here- ditas fangt feine Vermögensfreiheit erst an zu sein, wenn er ge- storben ist, und alsdann gehört sie ihm nicht mehr, er kan also auch nicht über sie verfügen (Vgl. L. 9. §. i. de. iure dot.) Da also die familia dem Erblasser zn nahe diesseits, die hereditas zu weit jenseits liegt und eine andere Bezeichnung des Objects nicht vorhan- den ist, so folgt, daß er überhaupt seine Verfügung nicht auf ein Object richten kan, sondern die Beziehung des Nachfolgers im Ver- mögen zu sich ausdrüken muß, was denn mit den Worten heres esto geschieht. In der That ist dieses auch schon deshalb das einzig Consequente, weil der lebendigen Person des Vererbenden auch nur die lebendige Person des Erben völlig entspricht, »eres wird er aber mit Recht genannt, weil nach seiner Seite hin die familia unlebendkg ist.

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VIII. Huschke erbfolge sei natura unmöglich (nemlich nach der mitheil- baren Natur der sich selbst übertragenden familia), nicht vermöge irgend eines geschichtlichen Grundes; mit Recht drüken sie sich gerade so aus: es sei unmöglich, daß Jemand zum.Theil testatus, zum Theil intestatus sterbe, nicht aber: daß er zum Theil durch Testament, zum Theil durch Gesez beerbt versterbe. Der erstere Ausdruk nemlich. bezeichnet das; rein Negative, daß mit einem Testament nicht zugleich eine. Delation, die nicht dieses Testament sei^ nach Lheilen concurriren könne, und trist damit den eigentlichen Grund der Regel, die Ausschließ- lichkeit und Untheilbarkeit der testamentarischen Succession; wogegen die andere andeuten würde, daß in der Art des testamentarischen oder gesezlichen Willens etwas Wider- sprechendes liege, was nicht der Fall ist. Cicero's oben angeführte Fassung der Regel, die dieses Misverständnis begünstigt, ist eben deshalb tadelnswerth. Wir können hier sogleich eine Bemerkung anknüpfen, die auch als Probe der Richtigkeit unserer Deduction gelten kan. Wenn nemlich in Wahrheit in der Ausschließlichkeit der sich durch ein Testament vererbenden familia der Grund unserer Regel liegt, so folgt von selbst, daß nicht blos die Erb- folge ab intestato im eigentlichen Sinne, sondern auch die Erbfolge aus einem andern Testament, mit der testa- mentarischen Erbfolge unverträglich sein muß. Mit andern Worten, es muß auch die Regel gelten: nemo pluribus testamentis pro partibus relictis decedere potest. Und so ist es auch. Wenn Jemand mehre Testamente gemacht hat (wohin, wohl zu bemerken, der Fall nicht gehört, daß er in verschiedene Urkunden, die zu derselben Zeit als Testament solennisirt wurden, seinen testamentarischen Willen vertheilt hat) 65) und das eine ist älter, das andre 65) Davon spricht L. 1. §. 6. v. de B. P. S. T. Sed elsi in duobus codicibus simul Isiguatis alios atque alios heredes

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Nemo ' p r o p a r t e e l c. jünger, so wird das crstere durch das leztere nothwendig aufgehoben, selbst dann, wenn das frühere Erben auf daZ ganze Vermögen, das leztere Erben auf einzelne Sachen ekngesezt enthielt, oder was dasselbe ist, wenn im ersten Erben für den einen Theil, im lezten Erben für den noch' übrigen Theil ernannt waren. Denn da ein Testament nichts anders als die ganze Erbschaft vererben kan, so muß auch das leztere Testament so gelten, als wenn jene Erben ohne Nennung von einzelnen Sachen oder Theilen eingesezt waren Wenn dagegen ungewiß ist, welches von beiden Testamenten das frühere'oder spätere sei, so würde zwar keines durch das andere abgeschaft sein, aber auch jedes dem andern im Wege stehn, und da es un- möglich ist, daß Jemand mit zwei Willen über seine Eine familia versterbe, so gilt keines von beiden 67). Von diesem Falle spricht Ulpian in L. 19. xr. D. de testam.

scripserit et utruraque extet: ex utroque quasi ex uno compe- tit bonorum possessio, quia pro unis tabulis habendum est et supremum utrumque accipiemus. Jemand Hat ttt zwei Urkunden in der einen A und B zur Hälfte, in der andern 6 und D anch zur Hälfte eingesezt, und läßt nun beide zu derselben Zeit von den Aeugen versiegeln und versieht sie mit den übrigen Solennitäten, so ist offenbar nur Ein Wille und nur eine einmalige Erklärung dessel- ben vorhanden. Etwas verschieden davon ist der Fall, wenn Jemand mehre Orginalien, die jedes den ganzen Willen enthalten, vollzieht. Doch würde anch b(t unum testamentum iu pluribus tabulis vor- handen sein. §. 13- i- de testam, ord. L. 24. D. qui testam, fac. L. 1. §. 5* D* de B. P. S. T. L. 3- §. 1« D. de tab. exhib. L.47. D. de leg.2. Glück's Pandecten Comm. Bd.34. S.475 — 79. Ganz verschieden von jenem Falle ist aber der, wenn Jemand zum Theil schriftlich, öum Theil mündlich testiren wollte. Diese beiden Arten schließen einander aus und folglich würde als Testament nur eines von beiden, oder wenn beide zusammen gelten sollten, keines von beiden gelten. Enthielte das eine blos Legate, so wäre es als Codkcill zu nehmen. L. ult. D. de iur. codicill. 66) L. 12* §. 1. D. de iniust. rupt. §. 3. I. quib. mod« testam, iufirm. 67) Mit Recht beruft man sich also hierfür auf das allgemeine Prkneip L. 188. pr. D.de R. I. Vbi pugnantia inter se iu testa- mento iuberentur * neutrum ratum est; obgleich die Stelle nicht gerade unfern Fall betrift.

300 VIII. Huschke militis, zwar NM bei Gelegenheit einer Ausnahme, aber lehrreich genug: Quaerebatur, si miles, qui habebat iam factum testamentum, aliud fecisset, et in eo com- prehendisset, fidei heredis committere, ut priores tabulae ualerent: quid iuris esset? Dicebam, militi licet plura testamenta facere: sed siue simul fecerit 68), siue priuatim, utique ualebunt, si hoc specialiter expresserit: nec superius per inferius rumpfetur: cum et ex parte heredem instituere possit, hoc est, ex parte intestato decedere. Quin immo et si codicillos ante fecerat, poterit eos, per testamentum sequens cauendo in potestatem institutionis redigere et efficere directam in- stitutionem, quae erat precaria. Es heißt hier, der Soldat dürfe mehre Testamente machen, die sämtlich, wenn der Soldat dieses wolle, gültig seien , und als Grund dafür wird angeführt, daß er ja auch zum einen Theil testato und zum andern in- testato versterben könne — ein offenbarer Beweis, daß die als Regel geltende Unzulässigkeit, mehre zusammen gültige Testamente zu hinterlassen, nur eine Folge der Regel nemo pro parte testatus etc. fei, oder genauer gesprochen, mit ihr auf demselben Grunde beruhe. v Nachdem nun der wahre Grund unserer Regel auft gezeigt ist, bedarf es nur eines abermaligen Bliks auf 66) Nemlich die plura testamenta, mc&t plures codi- ces, quibus uuuiu testamentum continetur, W0VVN ttl L. 1. § 6. D. de 8. p. 8. T. die Rede ist. Ulpian versteht also, «wie auch die Glosse schon bemerkt, unter dem simul, wenn der Soldat in Einem Acte fort zuerst das eine, darauf das andere Testament, macht, daher sich das folgende »ec superius per inferius rumpetur auch auf den Fall der simut gemachten mehren Testamente bezieht. Mühlen brueh. Doct. Paudect. Tom. III. §. 780. not. 14. ed. tert. scheint die h. 19. pr. D. de testam, milit. uud die Bedeu- tung von codices in L. 1. §. 6. cit. nicht berükstchtigt zu haben.

Neino pro parte etc. 301 das Zwölstafelgesez: Si intestatus moritur, cui suus heres nec «seit, proximus agnatus familiam habeto, UM einzusehen, wie vollkommen richtig und unserer Regel entsprechend sich die Dccemviren ausgedrükt haben, wie aber auch, wenn die Natur der testamentarischen Verer- bung nicht schon an sich Untheilbarkeit. mit sich brächte, bloß aus diesem Geseze unsere Regel nicht würde herge- leitet werden können. . Vergleichen wir ferner unser Re- sultat mit den objectiven Principien der Testaments- und Intestaterbfolge / .welche, vorhin dargelegt wurden, so zeigt sich nun mit voller Evidenz,' daß nicht in einer Unverein- barkeit jener Principien,, sondern in der subjectiven Natur des Willens im Verhältnis zur Erbschaft der Grund unse- rer Regel liege. An sich würde nemlich, wie auch oben bemerkt wurde, in der Freiheit, auf welcher die Testa- mentserbfolge beruht, kein Grund liegen, weshalb sie mit der nothwendigen. Erbfolge nicht sollte concurriren können; umgekehrt müssen wir behaupten, daß eben die Unendlich- keit der Freiheit dahin führen würde,/daß der Erblasser zugleich die gcsezliche Erbfolge für einen Theil wollen könne. Aber diese Freiheit steht, wie wir jezt sehn, noch unter, einem Geseze; indem der freie Wollende selbst das Object seines. Wollens - ist,'und dieses Object nicht Product,' sondern Voraussezung seines freien Willens ist/ fangt'sich gleichsam die Freiheit Ln sich selbst, findet in sich selbst ihre Beschränkung und in dieser Beschränkung durch sich selbst, liegt der Grund unserer Regel: » Was nun noch übrig bleibt, ist: zuerst die wichtigsten Wirkungen unserer Regel und sodann die von ihr gelten- den Ausnahmen zu erörtern. Beides wird dazu dienen, unsere Auseinandersezung noch mehr zu bestätigen. Was die Wirkungen betrist, so beschranken wir uns, eben weil es uns hier auf den wahren Grund unserer Reget an- kommt, nicht blos auf die aus unserer. Regel unmittelbar

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VIII. Huschke herfließendm Wirkungen, sondern berüksichtigen ganz be- sonders auch diejenigen, welche mit ihr auf demselben Grunde beruhen. Ein Ausfluß jener nothwendkgen Untheilbarkeit der testamentarischen 'Erbesernennung ist es, daß wenn Je- mand ein mündliches'Testament macht, einige Erben be- reits genannt hat, und nun im Begriffe, die übrigen noch zu nennen, vom Todeskampfe' übereilt wird, das ganze Testament nicht gilt€9). Denn es ist wie Eine Erbschaft, so auch Ein. Wille, der Ln allen Erbeseinsezungen sich aüssprkcht, und wenn auch nur eine einzige:noch zurük ist , gleichviel ob eine bedingte oder unbedingte, so ist die Selbstvererbung der familia nicht gescheht!, weil sie nicht blos zum Lheil geschehen kan. MsZis coepisse eum testamentum facere, quam fecisse, sagte mit Recht davon Servius Sulpicius. — Wenn dagegen der vererbende Wille vollständig ausgesprochen ist, es ist aber ein solcher Zusaz gemacht worden, welcher ihn auf einen Theil der familia beschrankt, z. B. Titius soll zur Hälfte oder in meinem Grundstük oder mit Ausnahme meines Grundstüks Erbe sein , so muß man' umgekehrt sagen, daß unter jenen beiden sich widersprechenden Willen — dem vererbenden, welcher sich nothwendig aus die ganze Erb- schaft bezieht, und dem hinzugefügten, der ihn auf einen

69) L. 25. D. qui testam, facere poss. — Widersprechend scheint, wie schon die Glosse bemerkt, L. 29. C. de testamentis, wonach der Erblasser die Namen der Erben selbst schreiben oder vor den Zeugen nennen, wenn dieses aber nicht geschebn ist, nicht das ganze Testament, (außer wenn gar kein Erde genannt wäre) ungültig, sondern nur der Erbe, den der Erblasser nicht mehr nen- nen konnte, wegfallen soll. Allein Inftinian denkt hier nicht an den Fall, , daß der Erblasser seinen Willen nicht ganz vollenden kan, sondern an den, daß er zwar seinen Willen vollständig erklärt, aber diese von ihm vorgeschriebene Solennitat nicht überall angewandt bat. Meistens wird hier freilich Form und Materie so znsammen- fallen, daß eine Scheidung schwer fällt. ...... .

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Nerao pro parte etc. Lheil beschränkt — der leztere weichen müsse 70); denn hier ist der vererbende Wille wirklich vorhanden-, und das, was ihn wieder unmöglich machen würde / 'bloßer Zusaz^ der eben als solcher den erstem voraussezt und ihm daher als der secundare , und schwächere nachstehn, muß. Die Kestamentserbfolge wird also hier eben so bei Kräften-er- halten und das Widersprechende/gestrichen, wie wenn eine unmögliche Bedingung 71), oder eine falsche Bezeichnung des sonst kenntlichen Erben-^) hinzugefügt, oder wenn der einzige eingesezte Erbe - in demselben Lestamonte- enterbt ist?* *). Aus dieser Darstellung geht hervor--)/daß die Neuern sehr unrecht thun, welche das'Recht-, /wodurch rin einziger nur auf einen Lheil ringesezter Erbe dennoch die ganze Erbschaft erhalt,- auf das ius accrescendi zurükfüh- ren. Denn ius accrescendi fe$t voraus, daß etwas an sich Gültiges vorhanden sei, dem accresciren könne; hier aber ist die Einsezung auf die Hälfte als solche ungültig; nicht zieht-, diese Hälfte die andere nach sich, sondern sie ist als nicht geschrieben zu betrachten,, oder was dasselbe sagen will, sie ist gleichsam nur ein falscher Ausdrük für das Ganze 7*). Nur wenn zwei auf Theile, die düs Ganze noch/nicht erschöpfen, eiiigesezt'sind> kan man sagen, daß ihnen - der noch' übrige- Lheil accrescire; denn hier besteht jede''Einsezung durch-die andere als eine theilweife, und diesen schon bestehenden Lheilen kan - nun auch das übrige Zuwachsen 75> ^ 70) 5. 5* I. de hered. instit. L. 1. §.4* D. eod. L. 28. §. 4. D. de lib. et post. L. 41. in fin* D. de uulg. et pupill, substit. L. 33. 74. D. de hered. instit. In der leztMl Stelle wird dieses schon als Meinung des Aquilus Gallus angeführt. 71) .Mühleiibr uch Döctr. Pand. Tom, III. §; 648* ' 72) M ü h 1 e n b r u c h 1, c. §. 645. not. Z. • 73) L. 17-. §• 2. D. de Testam. milit, L. 1. §. 4. D. de bis qüae in testain. delent. • , ' - : 74) tz.,5. I. cit. sagt: totus as in semisse erit. ^ ' 75) So heißt es auch in I*,. 13. §• 3. v. de bered, iustir. Si alter ex quadrante alter ex semisse heredes scripti sunt,

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VIII.; Huschke Gewissermaßen im umgekehrten Falle finden wir un- sere Regel, angewandt, wenn es heißt, daß in einem Te- stamente, welches durch, die gverela inoNciosi testawenti zum - Theil 'umgestoßen ist,- eine Pupillarsubstitution voll- ständig bei- Kräften bleibt ^). j Als- eine. testamentarische Vererbung.kan sie nemlich eben so wenig pro parte aufc gehoben werden,: wie sie von iAnfänge an nicht pro parte eintreten L'an. 7' . '■ Auch.das ins -accrescendi ,* 1 insofern dadurch die In- testaterben-rsusgeschlosseu,werden, beruht auf dieser untheil- barew Natpp) der' sich selbst vererbenden lamilia .Wenn der Erblasser z. B. .drei eingesezt. hat, A zu :y2/. B. zu V4 und C .und 6 wird nicht Erbe, so erstrekte-sich die Einsezung des A. auf V2 und die des L auf V* von selbst auch- auf . .das ausgefallene-Viertheil. - Daher denn auch das ins. accrescendi eben: fOriwenig, wie Me' Anwen- dung unserer. Regel, vom -Testator verboten werden kan. Daß dagegen.das ins accrescendi überhaupt', gilt-, sowohl bei der -Zntestat- als bei der Testamentserbfolge und ohne Rüksicht sauf, den..Willen, des Erbend mithin auch obje.ctiv mit. Nothwendigkeit einttztt,. dieses beruht nicht auf unserer Regel.,, -sondern, auf. der objectiv untheilbarcn Natur der Erbschaft-, als der - familia defuncti^ auf welche '.unsere Regel ebenfalls ihrer einen Seite-mach gestüzt ist. - Denn aus.-dieser geht hervor,-.daß-jeder--sir?die Erbschaftsich ..le- gende Wille sie nehmen muß,-wies sie-ist und sie,daher auch nur als eine untheilbare Einheit vererben oder an- nchmenskan:^ ' ' " v . ’r\

qui accedit quadrans . pro partibus hereditariis iis . a c c r e- 76) d" 8. ?. Z. D. de inolRc;:<t(istain. ‘ Ebenso' bleibt auch die gleichfals untheilbare Erheredation völlig gültig. " 1.. 12.. §. 4. D. de bon. liberal" 77) L. 37.4D« de.teslam, milit.

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Nemo pro parte etc. Curiositäts halber könnte man 1 fragen : warum es denn nicht eine ähnliche Regel wie die unsrige für das Verhälnis der Intestaterbfolge zu dem, was hinter ihr liegt, d. h. der Erblosigkeit und dem uindicare bona na- vantia gibt? Aber die Antwort liegt schon in der Frage; eben weil die Intestaterbfolge der äußerste Delationsgrund der Erbschaft ist, kan bei ihr nicht mehr von der Aus- schließlichkeit des gesezlichen, sie deferirenden Willens die Rede sein. Es bleibt mithin für sie blos die aus der ob- jectiven Natur der Erbschaft sich ergebende Regel, daß auch die Intestaterbfolge nicht blos pro parle- statt finden kan, und diese ist durch das ins accrescendi hinlänglich aus- gedrükt. Noch weniger kan der andern für die Testaments- erbfolge vorhin ausgestellten Regel: nemo pluribus testa- mentis pro partibus relictis decedere potest etwas Aehnliches bei der Intestaterbfolge entgegen treten. Denn wenn mehre Geseze eine Erbschaft theilweise deferiren, z. 33. nach dem einen soll alles Vermögen an Verwandte jeder Art, nach dem andern das väterliche Vermögen an die väterlichen Verwandten fallen, so ist dieses immer nur scheinbar. Denn im Grunde ist das ganze Recht nur Ein Wille und in jenem Falle eben so gut, als wenn Ein Gesez die allgemeine Vorschrift und die specielle wegen des väterlichen Guts ausgesprochen hatte. Ein Fall läßt sich aber denken, wo gewissermaßen die Intestaterbfolge der Tesiamentserbfolge noch vorgeht und folglich noch einen andern Delationsgrund hinter sich hat. Dieses ist der Fall der hknterlassenen sui heredes, der jezt, soweit er unser Princip betrift, noch einer ge- nauem Betrachtung unterworfen werden soll. Wenn Jemand Descendenten hinterläßt, welche durch seinen Tod in seiner familia sui iuris werden, so sind diese nach der Natur der familia sui heredes, t>. h. sie beerben in diesem Vermögen gleichsam sich selbst. Denn Rheinisch. Mus. Vl.Bd. 3teöHest. 21

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VIII. Huschte vermöge ihrer Personeneinheit mit dem Erblasser sind sie gewissermaßen schon bei seinen Lebzeiten in ihm Eigen- Ihümer des Vermögens, und der Tod des Erblassers be- wirkt nur, daß dieses ihr Recht, welches bis dahin noch in des Erblassers xotestss oder manus verborgen lag, frei hervortritt. Der Ausdruk «ui heredes bezeichnet daher vollständig ihr Verhältnis. Denn her e 3 e s (nicht her i) sind sie, weil doch bis dahin noch nicht sie selbst, sondern ihr Vater Herr des Vermögens war, und sie es erst jezt werden; aber sie sind auch «ui heredes, weil man nicht behaupten kan, daß sie durch irgend etwas außer ihnen Liegendes zur Erbschaft gelangen, sondern sie in sich selbst, durch ihre bloße Existenz, die Erbschaft haben und finden. Daher beruht denn auch das Erbrecht der «ui heredes als solches eigentlich auf gar keinem deferirenden Willen,, nicht auf dem des Testators, wie sich von selbst versteht, eben so wenig aber auf dem des Gesezes, welches, die Natur dieses Verhältnisses richtig auffassend, nur sagte: wenn Jemand ohne Testament sterbe, der keinen suus heres habe, so sollte der nächste Agnat Erbe sein — also stillschweigend dieses Erbrecht als dem, welches auf einem Willen beruht, vorausgehend betrachtete. Um so mehr fragt es sich nun aber, wie der zur Erbschaft berechtigende Wille zu diesem natürlichen Erbrecht sich verhalte? Völlig einflußlos auf dasselbe kan er nicht sein, weil einerseits der suus eine vom Erblasser verschiedene Person ist, die erst nach ihm Eigenthümer des Vermögens werden soll und also der Wille in ihm ein von dem Erblasser geschie- denes Object vor sich hat, anderseits die schon an sich vor- handene Berechtigung kein Grund sein kan, daß sie durch jene beiden Delationsarten nicht auch noch gewollt werden sollte. Allerdings aber muß die Art dieses Wollens durch jene Natur der schon an sich vorhandenen Berechtigung eigenthümlich bestimmt werden.

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Kemo pro parte etc. Hinsichtlich der geglichen Erbfolge nun werden wir auf diese Art schon durch jenen Ausdruk der. zwölf Ta- feln 78) hingewiesen. Wenn nehmlich der civil-gesezliche Wille mit jenem naturgesezlichen Erbrechte übereinstimmt, d. h. das Gesez auch den suus zum Erben machen will (und davon kan bei der Intestaterbfolge, die keine Enter- bung zuläßt, allein die Rede sein) 70), so kan es nicht sowohl den suus heres erst berechtigen und zur Erbschaft berufen, als nur sein durch Naturgesez schon vorhandenes Erbrecht als ein solches erwähnen und dadurch anerken- nen oo). Anders aber'mit dem testamentarischen Willen, Mit diesem d. h. mit dem Erblasser, bildet der suus he- res eine lebendige Personeneinheit, die durch Zeugung oder Adoption, mithin nicht ohne Willen entsteht und nachher in dem Rechte der väterlichen Gewalt, mithin nur durch Willen besteht. Daraus folgt, daß wenn der Vater

78) 61 intestatus moritur, cui suus heres nec esit, pro- ximus aguatus familiam nancitor. ZUt Verdeutlichung der Sache bemerken wir noch Folgendes: Die Zeugung, auf welcher das Recht der sui. heredes beruht, macht gleichsam den Uebergaug von der Natur zum Willen. Die reine Natur liegt in der persönlichen Eri- stenz und Vermögensberechtigung des Vaters, die gänzlich von sei- nem Willen unabhängig ist; der reine Wille liegt im Verhältnis eines extraueus heres, der von Natur in keiner Weise Eigenthü- mer jenes Vermögens ist, sondern nur durch die Erbeseinsezung dazu berufen wird.- Die Zeugung aber ist theils ein natürliches Verhältnis, mit dem Vater selbst schon gegeben, theils beruht sie auf seinem. Willen, ohne welchen auch die Zeugung nicht geschieht. Demzufolge kan das Gesez zwar den suus heres nicht erst zur Erb- schaft berechtigen (dieses verbietet die Natursekte der Zeugung), aber es muß doch seiner bedingt erwähnen, wo es zu der Erb- schaft berechtigt, dieses verlangt die Willensseite, der Zeugung. 79) Eine Enterbung durch das Gesez ließe sich zwar an sich auch denken, aber sie ist der blos nothwendigen, die ethische Wür- digung von sich weisenden Natur der gesezlkchen Erbfolge zuwider. Dagegen liegt sie recht eigentlich kn der Natur der testamentarische» Erbfolge, welche diese ethische Richtung zum eigenthümlichen Prin- cip hat. 80) Eben so bestätigt das ins ciuile das ius gentium nicht ausdrüklich, erkennt es aber damit an, daß es dasselbe nicht abän- dert. — Beides enthält ja Geseze (im allgemeinen Sinne) und somit Gleichartiges. • 21*

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VIII. Huschke über feine zu hinterlassende ksmilis überhaupt will d. h. testirt, auch die sui und ihr Recht in die Sphäre des Wollens ausgenommen zu betrachten sind, gleichwie im Falle der gesezlichen Erbfolge in die Sphäre des todten Gesezeswillens. Daher wenn der Vater den suus heres zum Erben machen will, dieses nicht blos durch mittelbares Anerkennen, sondern nur durch : ausdrüklichen befehlenden Willen geschehen kan und zwar einen solchen, in welchem auch die väterliche Gewalt besteht 81). Wenn er ihn aber nicht zum Erben machen will, so kan er dieses zwar gleich- falls, weil ja die väterliche Gewalt nicht blos das ins uitae, sondern auch das Ius necis mit sich bringt, welches das Recht der Ausschließung von der vermögensrechtlichen familia jedenfalls mit enthält ^2); er muß! dieses dann aber ebenfalls nur der Natur der väterlichen Gewalt ge- mäß, mithin unbedingt und befehlend und so, daß er ihn als Sohn enterbt, thun 83).' Mag also der väterliche Wille über das natürliche Recht des suus heres ein

81) Daher der Sohn nicht unter einer Bedingung eingefezt werden kan; denn man kan nicht bedingt einen Sohn haben; außer unter einer Potestativbedingung, denn diese ist nicht sowohl eine Bedingung als ein Befehl an den Sohn, den dieser als 6Uus fa- milias erfüllen muß, wenn er überhaupt als solcher, mithin als LUUS lieres gelten will. Weil nun aber dieser Befehl nicht die Natur einer Bedingung hat, so kan auch eine conditio impossibilis nicht als eine unmögliche Bedingung, sondern nur als ein der patria potestas zuwiderlaufender Befehl betrachtet werden, und da nun der Sohn nicht als solcher eingesezt ist, so ist die Einsezung nichtig <wahrend sonst die Bedingung für nicht geschrieben gilt) L. 4. 5. 6- pr. L. 86. D. de bered, iustit. L. 15. D. de couditt. iustitutt. 82) Wie auch Paulus L. n. in fiu. D. de lib. et post, bemerkt. 83) Daraus erklären sich alle Vorschriften über die Erhereda- tion der Söhne. Die Enterbung muß unbedingt geschehn (denn man kan auch nicht einen Sohn unter einer Bedingung nicht haben) L. 3. §. 1. D. de lib. et post. Auch nicht post mortem Llii, weil man da nicht mehr väterliche Gewalt über ibn hat. L. 13. §• 2. eod. L. 4. §. 2. D. de hered. iustit. Auch nicht mit der Bezeich- nung, daß er nicht Sohn des Testators sek. L. 14. §. 2. D. de lib. et postum.

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Nemo pro 'parte, eie. privativer oder cumulatkver sein, jedenfalls widerstrebt das natürliche Recht dem Willen nicht, es ist nur sein tieferer Grund (wie allem Bewußten ein tieferes Unbe- wußtes zum Grunde liegt) und wird durch ihn eben so zum testamentarischen Rechte gemacht, wie das Civilgesez es zu einer.legitima hereditas jbmpeft. Nun ist ein dreifacher Fall denkbar: Erbeseinsezung, Exheredation und Prätention. Wenn der Erblasser den suus heres zum Erben einsezt, so gilt ganz das gewöhn- liche Recht, indem hier gar keine Collision des väterlichen Willens mit dem natürlichen Erbrechte des suu5 heres ein tritt. Er kan ihn also sowohl zum alleinigen Erben ernennen,, als ihn mit Andern zu irgend einem Theile eknsezen; denn auch im leztern Falle würde das volle Erb- recht des Kindes als solchen zum testamentarischen erhoben sein, da es bei, dem stets un LH eil baren Erbewerden (familia) überhaupt nicht auf Theile der hereditas an- kommen kan." Würde aber das Kind allein und zu einem Theile eingesezt, so würde dieser Zufaz wie gewöhnlich gestrichen werden 8*).. Wenn dagegen der Vater exheredirt oder präterirt, so tritt eine Collision zwischen dem väterli- chen Willen und -dem natürlichen Erbrechte des suus ein und es fragt sich nun, wie das leztere gegen das erstere wirke. Um darin zu deutlicher Einsicht zu kommen, müs- sen wir erst jenes natürliche Erbrecht hinsichtlich der ver- schiedenen Personen der Kinder, näher betrachten, wo sich ein großer Unterschied zwischen dem Sohne einerseits und der Tochter (— uxor in manu) und dem Enkel u. s. w. andrerseits zeigt. Der Sohn gehört nehmlich wesentlich zu

84) h. 28- §. 4* D. de lib. et post. Quid autem, si filium post testamentum natum ex '-‘fresse, filiam autem post testamentum natam ex triente scripsit heredem» nec ullnm coheredem dedit, nec sub- stituit iuuicem alium? (vielleicht: alii alium? statt alteri alterum). Ynus natus solus ex testamento Jit heres.

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■VIII. Huschte der Dreieinheit, aus welcher die fainilia besteht, wie sich auch in dem Namen illiusfamilias zu erkennen gibt ^5) t er ist das volkommne Ebenbild des Vaters, der gleichwie dieser das vorhergehende , eben so das nachfolgende Gat- sungsglied begründet; er hat daher auch eben so unmit-. telbaren und vollen Anspruch auf das Familienvermögen nach des Vaters Tode, wie dieser es bei seinen Lebzeiten hat. Sowohl Tochter als Enkel dagegen gehören nicht. absolut und vollständig zurfamilia; die Tochter nicht, obgleich sie auch filiafamilias heißt, weil sie das Kin- desverhältnis nicht vollkommen ursprünglich und eigenthüm- lich, sondern blos secundär als geschlechtlich-mindere Ab- zweigung des filiusfamilias • trt sich enthält , und eben- deshalb nicht in d^m Gattungsgliede des Vaters als K i n d,

85) Vater-mater-Musfamilias, das mittlere Wort im altern Sinne genommen. Bekant ist jezt die Stelle aus dem Gesezbuche des Manu ix. 45-"der vollkommne Mann besteht' aus sich selbst, seinem Weibe und seinem Sohne". Hasse's Güterrecht der Ehe- gatten S. 19. not. Weit vollständiger und tiefer lhat aber das Röm. Recht diese Naturwahrheit aufgefaßt und angewandt.,— Bei- läufig sei'hier die Vermuthung geäußert, daß die ältere Röm. Sprache außer der: Wortfügung pstec (mLter^liiitts) Lmiiiss oder familias, wo das leztere Wort Genitiv, ist, auch die andere gewiß ursprüngli- chere kannte', pater familia, patris familiae, patrem familiam u. s. w. ähnlich wie ususfructus (patres eonseripli). Ich schließe dieses aus der. Stelle bei Cie. iu Verr. 3, 79. wo Itaque ex his scribis, qui digni sunt illo ordine, p a tri b us f a milii s , «iris .bonis atqne bouestis ete, die richtige Lesart ist; vgl. Aumps zu d. St. p. 608, -eq. Priscian (p. 689-.es. futseb.), der dieftsnicht einsah, ließ sich durch jene Stelle zu der Behaup- tung verleiten, die Alten hätten auch patres famiins gesagt, welches ohne alle Analogie ist; patres familiarum würde auch angehn, ist auch beglaubigt und macht gleichsam den Uebergang von der alten flüßigern zu der. später» erstarrten Form patresfamilias. — Das Interessante jener alten Redeweise besteht nun aber .darin, daß sie recht deutlich ausdrükt, daß jeder von den dreien pater , mater, filius, die familia ganz darstellt, und jene Ausdrüke nur die indi- viduell verschiedenen Situationen, in welche das Generische der fami- lia ausstrahlt, bezeichnen. Eben daher konnten auch die zwölf Ta- feln familia schlechthin für eine einzelne Person und zwar statt des später» paterfamiiias sezen, weil der Vater vorzugsweise die familia ist. L. 195. §. 1. D. de V. 8.

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Nemo pro parte etc. sondern vielmehr als materfamilias in dem Hause ihres zukünftigen Ehemanns ihre wahre Bedeutung hat; der Enkel nicht, weil er gar nicht mehr eine von jenen drei Positionen (Vater, Mutter, Kind) in der Familie des Gewalthabers einnimt, (daher auch nicht nsposfarnilias) sondern vielmehr zu der Dreieinheit feines Vaters als Sohn gehört und naturgemäß erst durch den Tod des Großvaters in der Familie seines Vaters als filiusfamilias seine wesentliche Gattungsbedeutung erhalten wird. Wir können daher sagen, daß nur der Muofamilias generisch oder dreieinheitlich (so daß er das ganze Gattungsglied, den Vater, die Mutter und sich selbst als familia mit be- dingt) dieselbe familia habe, die üliafarnilias und der Enkel dagegen schon dem Rechte eines Andern, des Ehe- manns und des Vaters , zuneigen , und zur familia des Vaters oder Großvaters nur überflüssig und blos als diese Einzelne gehören. Und hieraus erläütern sich alle. Ver- schiedenheiten, welche das älteste Recht zwischen, beiden, annimt 86); z. B. daß der Lliusfam. erst durch eine dreimalige Mancipation vom Vater frei wird (denn da in ihm außer dem silialen auch das Vater-und Mutterver- hältnis mitliegt, so bedarf es gleichsam dreier Stöße, um ihn von der familia frei zu machen), wogegen bei, Tochter und Enkel eine einmalige genügt (denn in ihnen ist nur ihre individuelle Angehörigkeit aufzuheben); daß der Sohn der ausdrüklichen Einwilligung (iussum) des Vaters zur Ehe^bedarf (denn in ihm ist noch der volle positive Wille des Vaters, wie dieser in seiner eigenen Person will), die Tochter dagegen schon , wenn der Vater nicht dissentirt, 86) Juftinian's Einsicht macht es keine Ehre, wenn er in L. 4. C. de Hb. , praeterit.f den größten Theil dieser. Verschieden- heit absolut em maximum uitium antiquae subtilitatis nennt und nachher gar sagt: Qui enim tales tUÜ'srentias inducunt, quasi accusatores existunt, cur uon totos masculos generauit, ut unde generentur, non liant.

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VIII. Huschke heiraten kan (denn in ihr ist materiell und positiv viel mehr-der Wille dessen, bei dem sie materfamilias sein soll 2?) ; daß endlich der Sohn nur mit einer conditio po- testativa, Tochter und Enkel auch unter jeder andern Be- dingung gültig eingesezt werdendenn im . Sohne ist der vollkommene rigide Wille des Vaters, der ihn eigent- lich auch nur unbedingt zum Erben einsezen kan, wovon die Potestativbedingung nur deshalb eine Ausnahme macht, weil diese selbst nicht eigentlich eine Bedingung, sondern ein in dem Vaterverhältnis selbst wieder liegender Befehl ist; Tochter und Enkel dagegen stehn nicht mehr absolut und unbedingt im Willen des Vaters, so daß hier auch ein negativer Wille (non nolle) schon hinreicht. Eben dieses leztere aber auf die Enterbung angewandt,^ die ja nur-eine Umkehr des das Erbrecht der soi anerken- nenden Willens ist, so folgt von selbst auch der Unter- schied, daß Söhne, ausdrüklich enterbt werden müssen , bei ' Töchtern, und Enkeln schon eine exheredatio inter cete- i'os hinreicht, vorausgesezt nur, daß. der Vater an die. Tochter oder den . Enkel, gedacht hat 89> — Wenn nun der Vater schlechthin d. h. ohne Beschränkung auf einen

87) h. 7- §. 1. G. de sponsal. pr. I. de nuptiis (iDO dieser Unterschied auf die naturalis et ciuiiis ratio znrükgeführt wird). L. 25- c. de nuptiis (L. 5- C. eod., ein Reftript, beruht schon auf neuerm die Ehen begünstigenden Rechte. Ebenso kragin. Vatie. §. 102). .Ohne Grund scheint Schräder zu pr. I. eit. den Un- terschied auf den der strengen und laren Ehe znrükzuführen. Mit Recht bemerkt aber derselbe (was man gewöhnlich übersieht) daß für den Enkel dasselbe Recht, wie für die Tochter gelte L. 16. §. l, D. de rit. uupt. was auch aus unserer Herleitung von selbst folgt. " " 88) h. 4. pr. L. 6. §• 1. D. de hered. instit. Auffallend, daß dieser Unterschied so oft übersehn wird, selbst von Mii hieubruch Doctr. P. §. 665* in fin. 89) Denn sonst ist jene Enterbung nicht ein negativer, sondern gab kein Wille über ihr Erbrecht. Gai. 2, 127. 132. 134- Vlp. 22, 18. 21. §. 1. I. de exhered. lib. mit Schrader's Cltatem Eben so muß bei der Verheiratung der Tochter der Vater, .welcher nicht dissentirt,. wenigstens um die Ehe wisse». L. 11. D. de stat. dom. L. li §. 5- II. de lib. exbib. L. 13. §. 6> D. ad L. lul. de luilt.

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Nemo pro parte etc. gewissen Theil der Erbschaft enterbt; so ist die Enterbung ohne. Zweifel gültig, gleichwie die umgekehrte Erbesein- fezung: denn das natürliche Erbrecht ist in beiden Fallen., vollständig in den testamentarischen Willen ausgenommen. Wie aber, wenn er excepto fundo, ober pro/parte ter- tia, oder, was dasselbe ist, blos von einem der eingesezten Miterben den snus heres enterbt hat? Alsdann sind offen- bar auch zwei widersprechende Willen vorhanden: daß er enterbt , sein soll, ^was. sich nach der Natur der Erbfolge und-des testamentarischen Willens nur auf das ganze Ver- mögen beziehen ckanund daß die Enterbung doch nur für jenen Theil, folglich nicht gelten soll. Auf den ersten Blik. möchte man nun auch wieder annehmen, daß das ex- cepto fundo, pro.parte tertia u. s. w. als nichtiger Iu- saz zu streichen und. folglich die Exheredation für gültig zu halten fei. , - Allein die Römer erklären umgekehrt die Enterbung für ungültig aus dem Grunde: aliam causam esse institutionis,' 7 (jüae benigne acciperetur, exhere- dationes autem non esse adiuuandas 90), Und in der Lhat folgt dieses aus der Natur des Privativen, welches als etwas Negatives auch nicht ursprünglich ist und voll- ständigere Erfordernisse zur Ueberwindung des Positiven be- darf, als das Positive, welches gleichsam schon an sich ur- sprünglich vorhanden ist und nur anerkant wird. Wenn also der snus seines natürlichen Erbrechts nicht vollständig beraubt wird, so ist dasselbe auch in den testamentarischen Willen nicht vollständig ausgenommen, mithin die Enter- bung'nichtig. Jedenfalls ergibt aber jene Unmöglichkeit einer partiellen Enterbung auch wieder eine Anwendung unserer Regel, daß der testamentarische Wille, über die Be- erbung — gleichviel' ob er gebend oder entziehend ist —

90) L. 19. D. de lib. et post* — Vgl. L. 3. §. 2. v. eod. L. 8- §; 3* D. de C. T. B. P.

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VIII. Huschte nur für die ganze Erbschaft eintreten kan 91). Für die Unverträglichkeit des natürlichen Erbrechts mit dem testa- mentarischen liegt dagegen in jenem Falle kein Beleg , weil er uns nur zeigt, daß die Enterbung nicht gültig ist, nicht auch die Frage beantwortet, was nun aus dem natürli- chen Erbrechte im Verhältnis zu dem eingesezten Erben werde. -■ ■ Diese Frage, welches die von den Wirkungen der Prä- tention ist, knüpft sich aber unmittelbA.an jene an, in- dem, wer, ohne zum Erben eingesezt zu sein, auch nicht gültig exheredirt ist, für präterirt gilt. Hier tritt nun wie- der jener wichtige Unterschied zwischen Sohn und übrigen Kindern hervor. Ist der Sohn - nicht ausdrüklich in den testamentarischen Willen ausgenommen, so gilt dieser über- haupt nicht. Denn einerseits fordert das Verhältnis des Sohnes, wie oben gezeigt, einen directen, ausdrüklichen Willen; daher er nicht als stillschweigend eingesezt gelten kan; anderseits ist der Sohn so sehr-das volle Ebenbilds des Vaters, und enthält eben die familia, welche jener vererbt, in sich, daß. der Vater im Sohn gleichsam fort-, lebt; so-wenig also , so lange der Vater, lebt, an eineErb- schaft zu denken ist, eben so wenig auch nach dem Tode des Vaters, welcher einen präterirten Sohn hinterläßt, und' folglich ist die familia ungültig vererbt — filius scriptis heredibus impedimento est, fegen die Römer ^). Wenn

91) Daher müßte man auch in dem Falle, wenn der Erblasser den einen Sohn zur Hälfte. einsezt, den andern von seiner Hälfte enterbt, die Enterbung für nichtig halten. Anders wäre es wohl mit der . Enterbung: meine beiden Kinder ^sollen jedes von seiner Hälfte enterbt, Titius soll Erbe sein. Denn hier hat er beide Kin- der von der ganzen Erbschaft enterbt und die hinzugefügte Theilung betrift nur eine Folge ihrer Concurrenz zu dem Erbrechte. 92) Pie Proculejaner glaubten, daß erst, wenn der Sohn den Vater überlebe, die Nichtigkeit des Testaments entschieden sei, was nach obiger Deduction vielen Schein bat. Allein mit Recht nehmen die Sabinianer Ungültigkeit von Anfang an qnia stathn ab initio uon constiterit institutio ; beim der Sohn ist schon jezt vorhanden,

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Nemo pro p a r t e e l c. dagegen eine Tochter oder ein Enkel übergangen ist, so kan man nach dem eben Bemerkten weder behaupten, daß sie nicht alZ stillschweigend eingesezt, noch daß durch ihre Existenz der Vater auch nach seinem Lode noch als schlecht- hin fortlebend und folglich die Familie als nicht vererbt zu betrachten sei. Vielmehr liegt darin, daß der Vater über- haupt seine kamilia vererbt (womit er auch das Erbrecht der sui in die Sphäre seines Wollens erhebt) und daß er dabei die sui nicht ausschließt, eine stillschweigende Aner- kennung ihres Erbrechts , die , wie vorhin gezeigt, bei die- ser Art von sui vollkommen hinreichend ist. Da ihnen aber kein bestimmter Theil zugewiesen ist, so muß dieser, wie in andern Fällen unbestimmter Einsezungen durch -Inter- pretation aus der Natur des Verhältnisses , welches der stillschweigende Wille des Testators zugleich mit anerkant hat,: ausgemittelt werden, und wir sagen daher, daß wenn fremde' Erben eingesezt. sind, durch die Concurrenz des ausdrüklichen Willens, der jene beruft, mit dem stillschwei- genden, wodurch das natürliche Erbrecht: der sin belassen wird, Hälften entstehn; wenn dagegen andere sui einge- sezt sind, die Concurrenz Gleichberechtigter, (denn den Ein- gesezten kan die ausdrückliche Ernennung ihr' ursprünglich natürliches Erbrecht, . welches sie nur anerkent, nicht neh- men) die übergangenen sui auf Kopftheile beschränkt. Be- kantlich haben nun auch die Röm. Juristen von jeher die Sache so angesehn und jenes stillschweigende Erbwerden von Tochter und Enkel mit dem glüklichen Ausdruk pro dimidia, pro uirili parle, accrescere, accrescendo (ruro accrescendi) heredem fieri bezeichnet 93). nud steht schon jezt der Berufung, wie nach dem Tode der Acqukff- rion der elngesezten Erben entgegen, um so mehr, da nach dem Laufe der Natur das Ueberleben des Sohnes als Regel angenommen werden muß. Gai. 2, 423. Vlp. 22, 4.6. pr; I. de exhered. über, mit Schrader's Cltaten. 93) 6»i. 2. 424. Vlp. 22, 17. Pauli. 8. U. III, 4. Bd.

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VIII. Huschke Sehen wir nun auf diese ganze Ausführung zurük und erinnern uns der Frage, deren Beantwortung uns zu ihr veranlaßte- nemlich: ob nicht wenigstens in dem Falle, wo die Jntestaterbfolge der testamentarischen gleichsam vor- aufgeht, .eine ähnliche Ausschließlichkeit der Jntestaterbfolge gegen die Testämentserbfolge sich Nachweisen lasse, wie sie unsere Regel für den . umgekehrten Fall ausspricht; so hat sich zwar ergeben , ) daß .auch das stillschweigende Recht der sui,; als Jntestaterbrecht mit dem Lestamentserbrecht der ein- gesezten Erben zu Theilen concurriren kan; denn auch die übergangene-Tochter und Enkel sind Testamentserben — eodern moinenlo.et testamentum patris quodam- modo ex parte iure accrescendi euertit et ipsa (filia) q uasi.scrip t a legatis supponitur, sagt J usti nia N ^^) — und der übergangene Sohn schließt die Testamentserb- folge i überhaupt aus.:: Aber der . Grund davon liegt- nicht in'einer.Ausschließlichkeit des gesezlichen Willens, der das Erbrecht, der. .«ui anerkentgegen den testamentarischen.Wil- len, sondern in der.Natur des Verhältnisses der «ui selbst und hier findet sich : allerdings eine: ähnliche Ausschließlich- keit,-wie beim testainentarischen Willen. Es kan hier nur vom Sohne die.Rede fein, bei welchem allein ein Kampf gegen das Testament statt findet, wahrend Tochter und En- kel immer, außer dem Falle der Enterbung, testamentarisch succediren. Wenn wir nun beim übergangenen Sohne fra-

§.8., Nou. Leo6. et Maior, tit. 8. Lex Rom. Burg. tit. 45- L. 4. C. de lib. praeterit, g. 1. I. de exhered, lib, ibique The- ophil. Wegen des Ausdruks accrescere denke man an die Defi- nition der Alluvio» est incrementum late»«.' So wie durch sie der' Acker unbemerkt vergrößert wird, so hier die Zahl der von dem Erb- lasser gewollten Erben. 94) L. 4. C. eil. welche auch bezeugt , daß Tochter und Enkel auf die quarta Falcidia Anspruch hatten. Bei Har'ii^enopul. Prompt, iur. ciu. V, 5* §. 10* der diesen Saz sinnlos genug als praktisches Recht aufführt, erscheint er freilich auch als Fall einer theilweisen Ruption des Testaments. .

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Nemo pro parte elc. gen, warum denn d!e eingesezten Erben nicht wenigstens mit jenem zusammen succedkren, da sie doch auch zur Erb- schaft berufen sind, so kan nur erwidert werden: weil die Persönlichkeit des Sohns vermöge seines natürlichen Rechts in der familia des Vaters, die er zugleich ist und bekomt, sich eben so sub-objectivirt und in ihr untheilbar ist, wie der Wille des Testators, und diesem Willen des Testators eben so ausfchließend vorhergeht, wie die Testamentserbfolge der gesezlichen, so daß auch hier keine .Theilung möglich ist/ Dieses-jedoch mit einer der unsrigen ähnlichen Rechts- regel zu bezeichnen, wäre unpassend gewesen, da es der Saz: testamentum filio quem quis in potestate habet, praeterito factum inutile est viel besser ausdrükt. Wir haben also nun zwei entsprechende Fundamental- säze gewonnen: das natürliche Erbrecht des filius suus praeteritus ist gegen die Testamentserbfolge , und: die Testamentserbfolge ist gegen die Jntestaterbfolge ausschließlich. Von besonderem Interesse ist dieses Ergebnis für das Recht der B. P. Es erklärt sich daraus, warum der Pra- tor drei Hauptclassen der B. P. machte, contra tabulas, 'secundum tabulas und ab intestato, warum die erste darunter wesentlich von der lezten verschieden, und jede von ihnen gegen die folgende so ausschließlich gilt, daß niemals die eine mit der andern zum Theil concurriren kan. Der Prator folgt nemlich hierin blos dem Civilrecht, welches dieselben beiden Abstufungen anerkennt. So wie in diesem der Sohn die Testamcntserben völlig ausschließt und selbst eingesezte sui mit ihm zusammen ad intestato erben, so wird auch das Edict der 6. T. B. P. durch Uebergehung eines Kindes für alle, selbst die eingesezten cvmmittirt, so daß auch diese B. P. mit der 5..T. B. P. nie concurriren

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VIII. Huschke £an95), und so wie nach Civilrecht neben dem beres ex testsmento nicht auch ein inores sb intestate xro xurls eintreten kan, so schließt auch die 3. V. B. I?. die B. P, ab intestato aus 9^). Nur darin weicht der Prätor vom Civilrecht ab, daß 1. bei ihm die C. T. B. P. von der ab intestato getrennt ist, wahrend nach Civilrecht das natür- liche Erbrecht des übergangenen Sohnes auch in der Form des Jntestaterbrechts auftritt. Aber diese Abweichung dient gerade dazu , unsere Behauptung zu bestätigen, daß wenn der übergangene Sohn die eingesezten Erben völlig aus- schließt, dieses nicht auf der Natur des Zntesiaterbrechts, sondern auf der ekgentbümlichen Natur des Rechtes, wel- ches der Sohn als solche hat, beruht. Denn wäre das erstere, so würde der Prätor, der überall das Materielle her- aushebt, die 6. 1. B. P. nicht von ber ab intestato als eine besondere B. P. geschieden haben; indem er dieses thut, bezeugt er, daß umgekehrt das Recht der sui von der Jn- testaterbfolge wesentlich verschieden fei97)* % Eine andere Abweichung liegt darin, daß der Prätor, auch wenn Töch- ter und Enkel übergangen sind, ihnen die 6. T. B. P. gibt, während sie nach Civilrecht aus dem Testament iure accrescendi er&ten 98). Die Nothwendigkeit dieser Abwei-

95) I* 3- §. 11. I» 10. §. 6. L. 16. pr. D. de C. P. B. P. — L. 4. §. Z. L. Z. D. eod. L. 84» D. de acquir. uel omitt. hered. — Von der coutra tabulas und coutra suos uou naturales B. P. des Patrons spater. 96) Vgl. L. 1. pr. §. 2» I». Z. D, si tabulae testam, nullae 97) Aus eben dieser völligen Verschiedenheit des Rechts contra tabulas V0N dem ab Intestato erklärt sich I». 2» l>. 81 tab. testam, nullae exst., wonach, wenn ein emancipatus die C. T. B. P. ver- säumt hat, die heredes scripti antreten, und er agnoscirt nun die B. P. ab intestato, diese b. p. sine re ist, während die C. T. ß. P. cum re gewesen sein würde. 98) Gai. 2, 125. Erst Pius änderte dieses, aber nur für die Töchter (Voconiana ratione), welche in Zukunft auch durch die C. T. B. P. nur die Halste den eingesezten Erben entziehn sollten. 6 a 1.2» 126. L. 4. C. de iib. praeter. Theophil. II. 13- §< 3

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Nemo pro parte etc. chung ergab sich ihm von selbst, sobald er seine 8. wie er es that, dem emancipatus eben so gut wie dem SUUS ertheilte. Denn indem er damit von dem strengen Begrkf der familia abstrahirte, nach welchem allein der Gegensaz von Sohn und übrigen Kindern Bedeutung hat, kam er auf den natürlichen der liberi, und in diesem stehn sich Enkel, Sohn und Tochter ganz gleich. Ebendaher ver- langte er auch Z. für den Enkel und weitere Kinder männ- lichen Geschlechts ausdrükliche Enterbung, die das Civil- recht nur für den Sohn vorgeschrkeben hatte, und. wenn er hier für die Kinder weiblichen Geschlechts auch die exhe- redatio inter ceteros mit dem Ckvilrecht noch für hin- länglich ansah, so hatte dieses nur in der zur Zeit des Ursprunges dieses Edicts grundsazlichen Zurücksezung der Weiber in Erbschaften feinen Grund 22). Endlich 4. hängt mit derselben Herabsezung dieser Erbfolge auf ihr blos na- türliches Element zusammen, daß der Prätor contra ta- bulas bonorum possessione petita den Kindern und El- tern des Testators, desgleichen der Ehefrau und Schwie- gertochter dotis nomine alle zu ihren Gunsten getroffenen Dispositionen bis - zu einem Kopstheile erhält. Auf den ersten.Blik möchte es scheinen, als wenn, der Prätor hier das Princip des Civilrechts überhaupt verließe, zumal in dem Falle, wenn Eltern oder Kinder, die die 6.1. 8. Y. nicht verlangen können, zu Erben eingesezt sind und ihnen nun ihre Erbeseinsezung erhalten wird 10°). Aber bei ge- nauerer Betrachtung verschwindet dieser Schein, denn die ganze Erbfolge ist und bleibt doch durchgängig contra ta-

89) Gai. 2, 435. Vlp. 22. 23. §. 3. I. 6s exhered. liber. 100) Das hat auch wohl Ulpian im Auge, wenn er sagt L.i. pr. D. de legat, praestaud. C. T. ß. P. petit. Hic titulus ae- quitatem quandam habet naturalem et ad aliquid nouam, ut qui iudicia patris rescindunt per contra tabulas bonorum possessionem, ex iudicio eius quibusdam personis legata et fi- deicommissa praestarent.

320 VIII* Huschke bulasz der Prator nimt nur in diese Erbfolge das Prin- cip auf, daß mit den liberis LUIS et emancipatis als gleichberechtigt alle Descendenten und Ascendenten anzu- sehn sind, wenn und insoweit sie der/natürlichen Willen für sich haben. In der That erhalten sie also nichts se- cundum tabulas d. h. aus dem Willen des Verstorbenen; sondern dieser Wille des Verstorbenen bildet nur eines der beiden Erfordernisse dazu, daß sie dasselbe Recht, wie die sui uel emancipati , contra tabulas erlangen. Ganz deutlich kan man dieses in dem Falle erkennen, wenn die Eltern oder Kinder auf mehr als eine Virilportion einge- ezt oder sonst bedacht sind. Denn wäre ihr Recht secun- dum tabulas, so würden sie ihre ganze/Erbportion erhal- ten müssen; diese wird ihnen aber nur usque ad uirilem gewährt. Eben so sind sie auch nicht verpflichtet, die auf ihre Portion gelegten Vermächtnisse an fremde Personen d. h. solche, die nicht auch wieder Eltern oder Kinder des Erblassers sind, auszuzahlen, was doch geschehn müßte, wenn sie 8. 2?. P. possessores geworden waren 101). Was nun aber aus diesen Anwendungen mir deutlicher er- hellt, muß als allgemeines Princip auch auf solche Fälle bezogen werden, wo die Wirksamkeit des Rechts contra tabulas sich nicht auf so eigenthümliche Weise zeigen kan 102). Zulezt ist noch zu untersuchen, wie sich unsere Regel zu dem Grundsaze verhalte, daß derselbe Erblasser nicht zu' verschiedenen Zeiten ex teslainento und ab intestato be- erbt werden könne. Denn, wie in der Einleitung bemerkt worden, wird auch dieser Saz von Vielen als eine Folge

101) I» 5. §. 6-8- L. 6. 7. 8> ?r. §. 1. D. de leg. praest. C. T. B. P. pet. 102) In den Klageformeln, welche den Eltern und Kindern gegeben werden, mußte sich der Unterschied von der 8. T. ß. P. freilich überall zeigen, indem bei ihnen stets auf die c. T. B. P. Bezug genommen wurde.

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Namo pro parle etc. unserer Regel dargestellt. Fragen wir zuerst, was mit je- nem Saze gemeint sek, so finden wir folgende sehr ver- schiedene Anwendungen darunter begriffen: 1. So lange Jemand noch aus einem Testamente be- erbt werden kan, ist die Jntestaterbfolge nicht deferirt 103). 2. Wenn ein Erbe von einem gewissen Lage an ein- gesezt ist, so findet inzwischen nicht erst Jntestaterbfolge und darauf Lestamentserbfolge statt, sondern der Lag wird als nicht geschrieben betrachtet und der Lestamentserbe so- gleich berufen. 3. Wenn ein Erbe bis zu einem gewissen Lage oder Umstande eingesezt ist, wird er mit dessen Eintritt nicht .von dem Jntestaterben abgelöset, sondern er bleibt Erbe und der Zusaz gilt gleichfalls für nicht geschrieben 104). Jeder von diesen Rechtssäzen ist aus einem verschiede- nen Grunde und keiner aus unserer Regel abzuleiten. Der erste beruht darauf, daß die Lestamentserbfolge überhaupt der Jntestaterbfolge vorgeht, wovon der Grund früher nachgewiesen ist 105). Da nun die Delation mit der Acquisition nicht nothwendig zusammenfallt, sondern Ln der Regel eine Zeitlang auf die leztere warten muß, so versteht es sich von selbst, daß inzwischen die Berufung durch das Gesez ausgeschlossen bleibt. . Sy kan es sich selbst ereignen, daß Jemand, der sowohl durch das Lesta-

403) L. 39. D. de acquir. uel omitt. hered. Quamdiu potest ex testamento adiri hereditas, ab intestato non defertur. — L. 8« C. comrnuu. de success. Antequam scriptus heres cu- iuscunque portionis capax repudiet hereditatem uel alia ratione quaerendae facultatem amittat; ei qui testamentum reliquit, intestato nemo succedit. Igitur perspicis, quod testamentariae successionis spe durante, intestato bona defuncti non recte uindicentur, 104) L. 34. O. de hered. instit. Hereditas ex die uel ad diem non recte datur: sed uitio temporis sublato manet insti- tutio. Derselbe Grundsaz steht §. 9. I. de hered. instit. I.. 23. pr. D. eod. 105) S. oben S. 283. Rheinisch. Mus. VI. Bb. 3tes Heft.

822

VIII. Huschke ment als ab intestato berufen würde, einstweilen doch gar nicht erwerben kan, weil der In testaterb folge das Testa- ment und dem Testamente noch ein anderer Delations- grund vorhergeht. Man denke sich z. 35. den Fall: ein suus ist eingesezt, ein postumos präterirt. Hier kan der Eingesezte nicht ab intestato Erbe werden, weil die Testa- mentserbfolge noch nicht beseitigt ist, und nicht ex testa- mento, weil das dem Testament noch vorgehende natür- liche Recht des suus postumus noch eintreten kan. Stirbt ,er nun aber in der Zwischenzeit und der Erfolg entscheidet darauf für oder gegen das Testament, so ist er doch als Erbe gestorben, weil ihm die Erbschaft schon bei Lebzeiten zustand, nur unter entgegengesezten Bedingungen, von de- nen die eine, wie gewöhnlich mit rükwirkender Kraft, nun eingetreten ist 106). Wäre der Eingesezte ein emancipirtes Kind gewesen/ welches nicht ipso iure Erbe werden konte, so würde in diesem Falle seinen Erben mit einer deereia- lis b. p. geholfen werden müssen lor). Wie wenig nun aber dieser ganze Grundsaz mit der Regel Nemo pro pari« etc. zu thun hat, kan man daraus sehen, daß er bei allen Erwerben, nicht blos der Erbschaft, sondern auch anderer Sachen Anwendung findet. Das ins accrescendi z. B. ist so lange ausgeschlossen, bis cs sich entschieden hat, daß der Andere, dem deferirt war, nicht erwirbt 108). Und bei allen Rechtsgeschäften, die von einer Bedingung abhängig gemacht sind, kan der Erfolg, den die Nichtig- keit des Geschäfts hervorbringen wird, nicht eher eintreten, bis die Bedingung fehlgeschlagen ist; ist aber die Bedin- gung fehlgcschlagen, so tritt nun auch der Natur der Be-

106) Noch richtiger sagt man jedoch, daß er jedenfalls gleich sterbend ab intesiato Erbe geworden ist, weil er sich nicht unbe- dingt eingesezt fand. L. aß D. de üb. et postum. 107) L. 84 I). de acquir. uel omitt. bered. L. 30. §. 1. evd. L. 4- §- 3- L. 5. Di de B. P. C. T. 108) L. 2. §. 2. D. de B, P. S. T.

Nemo p i o pnrfe elc. 32.°» di'ngung nach der Nechtserfolg rükwärts ein. Um so mehr ist es zu verwundern, daß das Preuß. allgem. Landrecht LH. 1. Tit. 12. §.478 verschreibt: „Ist Zemand unter ei- ner aufschiebenden Bedingung zum Erben cingesezt, so bleibt, wenn nicht der Testator ein anderes vorgeschricben hat, der Intestaterbe so lange bis die Bedingung cintrit, im Besize und Genüsse des Nachlasses." Allein diese dem Willen des Testators so offenbar widersprechende Vorschrift hat wahrscheinlich nur darin ihren Grund, daß die Ver- fasser des Landrechts, die die Nechtsregel Nemo pro parte etc. mit allen ihren Wirkungen aufheben wollten, unter diese auch den eben besprochenen Nechtssaz irrig rechneten. Der zweite Saz, daß Niemand von einem bestimm- ten Tage an eingestzt werden könne, ist schon oben berük- sichtigr und daselbst bemerkt worden, daß er ebenfalls kn etwas Anderem, nemlich in der Unmöglichkeit, eine Erb- schaft zu einer anderen Zeit, als der des Todes.des Erb- lassers zu vererben,. seinen Grund hat. Man wende da- gegen nicht ein: daß, wenn eine Bedingung hinzugefügt ist, erst mit Eintritt der Bedingung, oder wenn die Ungül- tigkeit des Testaments erst nach dem Tode des Erblassers sich entscheidet, erst mit diesem Zeitpunkte die Erbschaft, dort ex testamento,^? ab intestato, dcferkrt werde und daher eben so gut auch hier die Delation bis zum Eintritt des Tages verschoben bleiben könte. Der Unterschied jener Fälle von diesem liegt darin, daß, indem dort die Erb- schaft doch eigentlich gleich mit dem Zeitpunkt des Todes gegeben wird, und nur wegen Ungcwisheit des gebenden Willens 109) die Delation bis zur Entscheidung aufgescho- ben wird, dieser Erwerb doch stets, wie bei allen bedingten Geschäften, auf den Anfang, d. h. den Zeitpunkt des To-

109) Sowohl in dem einen als dem andern Falle ist der Erbe nur bedingt berufen, auch der Zutestaterbe; denn die zwölf Tafeln sagten: 8t intestatus moritur, cui suus heres nec esit etc. 22 *

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VIII. Huschke des zurükbezogen wird 110); hier dagegen die gewiß gege- bene Erbschaft geradezu zu einer andernZeit als der des Todes deferirt werden soll, was unmöglich ist. Lxpressa nocent, non expressa non nocent, fonte man auch hier, jedoch in einem umgekehrten Sinne sagen. Der dritte Saz endlich, daß auch nicht bis zu ei- üem gewissen Tage oder bis zum Eintritt einer Bedin- gung eingesezt werden kan, und wenn es geschehn ist, dieser Zusaz gestrichen wird, beruht darauf, daß, wenn die Erbschaft mit dem Erben vereint ist, sie auf keine Weise, mithin auch nicht durch den Willen des Erblassers von ihm wieder getrennt werden kan. So begründen die Römer selbst den Saz m) und so liegt es auch in der Na- tur der Sache; denn wenn die Beerbung gleichsam eine vermögensrechtliche Fortpflanzung der Familie, wenn sie daher mit der Person des Erben, ,der sie erworben, iden- tisch ist, wie eben gezeigt wurde, so muß sie auch eben so unveräußerlich sein, wie die Person des Erben selbst. Nur insofern kan man sagen, daß die beiden lezten Saze eine Verwandschaft mit unserer Regel haben, als sie gleichfalls auf der, persönlichen Natur der Erbschaft be- ruhen, daher auch der Soldat von ihnen eben so, wie von unserer Regel, befreit ist 112). — Wir haben es übrigens für nöthig gehalten, die wahren Gründe dieser Rechts- grundsäze etwas ausführlicher nachzuweisen, weil auch die- jenigen, welche sie nicht auf die Regel INerno pro parle ete. stüzen, ganz falsche Gründe dafür anführen. So be-

110) Vgl- oben Not. 33- 111) llegula est iuris ciuilis, qua constitutum est, heredi- tatem adimi nou posse. L. 13. §. 1. D. de lib. et post, L. 88» D. de bered, instit. L. 7- 5* 10. de minor. 112) L. 41» pr. D. 'de testam, mil. L. 8- C. eod. In der erstem Stelle wird auch beides mit eknandM verglichen-. Et quod in bonorum portione ei licet, hoc etiam ia temporis spatio, licet non modicum sit, ex eodem priuilegio competat. '

3NTejiiq pro parte etc. 325 hauptet man häufig: ursprünglich wären alle testamentari- schen Dispositionen durch die Hinzufügung einer Bedin- gung' oder Zeitbestimmung nichtig geworden, weil dieses Testament auf Mancipation beruht, und diese als acius legitimus nach L. 77. D. de Pi. I. dergleichen Zusäze nicht vertragen habe 113). Später habe man diese Strenge fah- ren lassen, jedoch bei der Erbeseinsezung um des Nuzens willen das noch beibehalten, daß ein Erbe nicht ex die und ad diem eingesezt werden dürfe. Allein hierin lie- gen abgesehn von der vorausgesezten ganz unhistorischen und unrömifchen Entwickelung, drei Irrthümer. Erstens ist es unerwiesen und gewiß unrichtig, daß die Mancipa- tion nicht mit einer Bedingung hatte eingegangen werden können; in L. 77. cit. ist ohne Zweifel statt ueluti man- cipatio, die ja im Justinianischen Rechte nicht mehr vor- kommt, nelut emancipatio zu lesen 1I4). Zweitens ist die Erbeseinsezung mit der Mancipation, wie eben gezeigt, nicht identisch , sondern ruht blos auf derselben als ihrer Grundlage, und wir haben ein ausdrüklkches Zeugnis, daß unter einer Mancipation auch bedingte und mit einem dies versehene Bestimmungen gültig verabredet werden kontenU3); drittens würde aus jener Herleitung folgen, daß auch später die Erbeseinsezung mit einer Zeitbestim-' mung nichtig gewesen wäre, während doch umgekehrt die Zeitbestimmung nicht/galt.

113) Ich führe hier, wie öfter, statt Aller Mühieuhruch Doctr. Primi. Tom. III. H. 647 NN. 114) Denn so haben die Basiliken, Haloander und wie es scheint,' alle übrigen HSS. außer der Florentimschen. Vgl. auch Hugo's elfte Nechtsgesch. S. 3tO. und C. Witte tfasilicor. tit, de diuers. regul. iur. p. 17. Der Grund, warum die Emancipa- tion unter einer Bedingung nickt gültig vorgenommen werden kan, ist aus L. 34. t). de adopt. leicht zu entnehmen. Das Verhältnis der Kindschaft als 'ein persönliches kan eben so wenig bedingt oder in diem aufhören-als entstehn. 115) Fragm. Vatic. §. 50.

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VIII. Hnschke Es bleibt uns jezt noch übrig, von den Ausnahmen unserer Regel zu sprechen. Viele Neuere haben eine ziem- lich lange Reihe solcher Ausnahmen aufgestellt. In der Thal gibt es aber nur eine einzige, die übrigen sind schein- bar. Von jener soll zuerst die Rede sein. Sie besteht darin, daß der Soldat auch pro parle tusiaius pro parle intestatus sterben kan, und ist eine Fol- gerung aus dem allgemeinen Privilegium der Soldaten, zu testiren wie sie wollen und wie sie können; denn mit die- sem Zugeständnis wird ihre ganze Testamentifaction dem Bereich objectiver Regeln (ius publicum) entzogen und le- diglich von ihrer subjectiven Willensbestimmung abhängig ge- macht. Insbesondere muffen also für den Soldaten auch alle diejenigen Beschränkungen wegfallen, welche auf der Befangenheit des vererbenden Subjects im Object und da- mit in sich selbst beruhn, unter denen unsere Regel oben an steht, und an die Stelle derselben der bloße Wille des Sol- daten gelten. Wir finden nun auch in unfern Quellen .diese Ausnahme als solche nicht nur im Allgemeinen ausge- sprochen 11G), sondern auch auf die Folgerungen bezogen. Wenn der Soldat nur zu einem Theil Jemanden eingesezt hat, so wird er im übrigen Vermögen ab intestato be- erbt 117),‘ nur wenn der Wille des Soldaten offenbar wäre, daß die genannten Portionen das Erbe erschöpfen sollten, z. B. er hat sehr nahe Angehörige eingesezt, so daß keine befreundetem Personen übrig sind, so würde auch diesen die ganze Erbschaft zufallen 118); wenn einer der von ihm ernannten Erben nicht erworben hat, fo fällt diese Portion nicht iure accrescendi an die übrigen Tcstamcntserben, außer wenn dieses Wille des Soldaten war, was aber an-

416) Lu 6- 37* D. de testam, milit. L. 19. §. 2» D- de easlr. 417) L. 6 37- cit. L. 2. C. de testam, mil. 118) L. 3* C. eod.

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Nemo pro parte etc* zunehmen ist solchem an die Zntestaterben 12°). Auch von den mit der unsrigen auf demselben Grunde ruhenden Regeln ist der Soldat frei; er kan mit mehreren Testamen- ten zugleich versterben 121) und, wenn er seine Kinder im Testamente wissentlich übergeht, gelten sie für enterbt 122), so wie er auch zugleich von einem Sohne ab intestato und von fremden eingcfezten Erben beerbt werden könte. — Aber eben nach diesen. Anwendungen möchte wieder ein Be- denken entstehn, ob wir es hier wirklich mit einer Aus- nahme zu thun haben. Denn alle sind von der Art, daß es am Ende ja doch nach dem Willen des Soldaten geht und daß'dieser freilich ohne alle Sokennitäten testamenta- rische Kraft hat; z. B. wenn der Soldat sagt:, ich seze Titius zur Hälfte ein, so werden die Zntestaterben aus keinem andern Grunde berufen, als weil der Erblasser mit jener Beschränkung der ausdrüklichen Einfezung auf die Hälfte stillschweigend seine Zntestaterben auf das übrige Vermögen emgesezt zu haben scheint. ; Ist dieser Wille nicht nachzuweisen, si> bleibt es bei dem gewöhnlichen Rechte und der Eingesezte bekomt das ganze Vermögen, freilich auch nicht eigentlich iure accrescendi, sondern deshalb, weil nun anzunehmen ist, der Erblasser habe ihn zum ganzen Vermögen berufen und nur einen Theil für das Ganze gefezt; aber jedenfalls würde doch immer durch die

119) I» 3. C. de testam, roilit. uerb.: et liquido probetur fratrem tuum castrensia bona ac! te pertinere noluisse. Vgl. L. 2. 3- C. eod. Denn es ist wahrscheinlich,. daß der Soldat, da er über sein ganzes Vermögen zu Gunsten niedrer testirt hat, diese sämtlich seinen Jntestaterben habe vorziehn wollen; wie wir denn auch ähnlich knterpretiren, wenn Jemand mehreren Pupillen einen dritten substlturrt hat. L. 10* c. de impub. et aliis Ludst, vgl. L. 41. §. 4. D. de uulg. et pupill. 120) L. 37. D, de testam, mil. L. 1. C. eod. 121) L. 19. pr. L. 27* V. eod. Vgl. L. 3ß. pr. D. eodem. 122) §. 6- I. de exhered. lib. L. 12. pr. L. 47. in fm. D. de bon. libert. L. 7- 8- L. 36. 5* 2. D* de testam, mil. L. 9. 10. C. eod.

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VIII. Huschte testamentarische Berufung der ganze Nachlaß vererbt wer- den, und von einer Ausnahme tönte' hier eben so wenig die Rede sein, als in dem Falle, wenn ein Nichtsoldat, der einen Bruder zum Jntestaterben haben würde, den Titius zur Hälfte und feinen Bruder zur andern Hälfte eingesezt hätte. Vielmehr scheint der ganze Unterschied nur darin zu liegen, daß wenn ein Soldat testirt, er durch bloßen ganz unfeierlichen Willen zum Erben einsezen kan, wogegen der Nichtsoldat an die vom Gesez vorgeschriebenen innerlichen und äußerlichen Solennitäten gebunden ist. — Dieser Ein- wurf ist recht dazu gemacht, um das richtige Verständnis unserer Reget von dem falschen unterscheiden zu lernen, daher wir ihn, bevor wir ihn widerlegen, erst von dieser Seite beleuchten wollen. Gehn wir mit Gans von der Vorstellung aus, unsere Regel bedeute nichts weiter , als den absoluten Kampf „der Willkür" mit „der Nothwen- digkeit", so muß es höchst absurd erscheinen , daß die Rö- mer für den Soldaten eine Ausnahme von derselben an- nehmen. Umgekehrt, müßten wir ihnen einwenden, hier zeigt sich eure Regel gerade in ihrem Glanze; denn auch wenn der Soldat seinen Willen nur theilweise ausdrüklich erklärt hat- so weiset ihr uns an, für das Uebrige seinen muthmaßlichen Willen zu erforschen, damit nur ja nicht das Resultat herauskomme, daß zum Theil nach dem Sy- steme der Willkür, zum andern Theil nach dem System der Nothwendigkeit succedirt werde. Daher ist es nicht zu verwundern, daß Gans dem Preußischen Rechte, welches den Saz Kemo pro parle aufgehoben, aber auch das Recht des Soldaten in dieser Beziehung zum allgemein geltenden gemacht hat, Widerspruch und Principlosi'gkeit vorwirft/23); um so mehr ata, daß er in der Darstellung

123) In der Abhandlung: Von der Stellung und dem Princip des Preußischen Erbrechts. Beitrage l. No. x.

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Neino pro parte etc. des Nöm. Erbrechts das Soldatentestament mit den Rö- mern als Ausnahme von unserer Regel auffaßt und den- noch in der gleichzeitigen Anwendung jener Grundsäze kei- nen Widerspruch findet. Nach der richtigen Begründung und Auffassung unse- rer Regel ist nun ein solcher Widerspruch keineswegs vor- handen. Nach dieser beruht sie nicht darauf, daß der Wille des Erblassers als solcher zu der Nothwendigkeit des gesezlichen Erbrechts in einem gegenseitig absolut ausschlie- ßenden Widerstreit stehe ^ dieses kann wahr sein, ohne daß unsere Regel daraus folgte, wie oben gezeigt ist; sondern darauf, daß der vererbende Wille im Verhältnis zu sei- nem Objecte ein Gesez findet, welches ihn mit Nothwen- digkeit auf die ganze Erbschaft bezieht. Und ihre Bedeu- tung ist nicht die, daß Niemand über seine Beerbung zum Theil wollen, zum Theil nicht wollen könne; auch die- ses-ist wahr, spricht aber nur aus, daß der Mensch über- haupt über einen Gegenstand nicht.zugleich wollen und nicht wollen kan, sondern die, daß er nicht zum Theil durch eigenen Willen (Testament) zum Theil durch einen andern, der nicht der seinige ist, beerbt werden und eine solche Beerbung auch nicht gültig wollen könne. Daher stehn sich zwar Soldat und Nichtsoldat darin gleich, daß jeder, wenn er über seine Beerbung will, nicht blos zum Theil wollen kan; darin liegt aber auch gar nichts Be- sonderes, der Vererbung Eigenthümliches: denn auch wenn Jemand z. B. die Hälfte seiner Sache verschenkt, so liegt darin nothwendig zugleich der Wille, daß er die andere Halste nicht verschenken, sondern selbst behalten will; jeder Wille, wie jedes Denken ist zugleich positiv und negativ; aber darin weichen sie ab, daß der Nicht- soldat nicht neben der Vererbung durch seinen Willen auch eine Vererbung durch einen andern wollen kann; denn uemo pro parle testatus pro parle iiiteslalus decedere

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VIII.. Husch.ke polest; dem Soldaten dagegen ein solcher Wille gestattet ist, daher sein Testament von jener Regel eine wirkliche Ausnahme bildet. Nun zur Widerlegung jenes Einwurfs. Er ist des- halb blos scheinbar, weil es etwas ganz Anderes ist: wollen, daß man ab intestato kerbt werde und die In- testaterben zu Erben eiusezen. Denn zum Erben eiusezen heißt: Jemanden durch eigenen Willen zur Erbfolge be- rufen; daher wenn Jemand. die Intestaterben einsezt, diese nun eben nicht als Intestat- sondern als Testaments- erben, zur Erbschaft gelangen; wollen dagegen, daß die Intestaterbfolge gelte, heißt: nicht durch eigenen Willen zur Erbfolge berufen, sondern es dem Gesez überlassen, daß es durch feinen Willen Erben ernenne. Die Wichtig- keit des Unterschiedes kann man daraus am besten ersehen, daß eine solche Erbescinsezung: ii milii heredes sunto qui lege heredes, erunt, aus einem doppelten Grunde nichtig sein würde, einmal weil es gleichsam eine here- dis institutio arbitrio alterius commissa i|i 124*), denn ob Jemand feinen Willen an den des Gesezes oder an den eines Einzelnen aufgibt, ist gleichviel; zweitens weil damit eine persona incerta eingesezt wäre; denn der Testator kan nicht wissen, wer zur Zeit seines Todes der gesezliche Erbe sein wird, ob einer vyn den jezt vor- handenen Verwandten, oder eine Person, welche erst noch geboren oder adoptirt werden wird, eine Ungewisheit, welche allen bestimmten Willen ausschließt, und auch für den Soldaten ein Nichtigkeitsgrund seiner Einfezung sein würde. Ueberdies gelten von der Intestaterbfolge folge- weise in so vielen Stücken andere Nechtsprincipien, .z. B. bei der Erbtheilung, daß diese in ihrer Einzelheit eben-

124) L. 32- pr* D» de bered, instit. L, 68« cod. L. 52. D» de condit t. et demonstr.

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Nemo pro parte etc. falls nicht vorausgesehn und als Witte des Verstorbenen betrachtet werden können. Dennoch wird der Soldat, ob- gleich durchaus nach seinem Witten, doch in den gedach- ten Fällen zum Theil a testato, zum Theil ab inlestalo beerbt und sein Privilegium besteht nur darin, daß seine testamentarische Beerbung nicht objectiven Regeln unter- worfen ist, sondern lediglich durch seinen Willen bestimmt wird. Noch fragt es sich, was der Grund jenes ganzen so merkwürdigen Privilegiums der Soldaten war? Die Rö- mer berufen sich überall auf die nimia imperitia des Sol- datenstandes 123). Gans sieht in der „Soldateska" der Kaiserzcit die absolute Gesezlosigkekt, der es daher auch zukomme, hinsichtlich der Beerbung als bloßer hohler Wille, von allen Schranken des sonst Gesezmaßigen und Heiligen frei, sich geltend zu machen ^). In beiden liegt etwas Wahres, aber schwerlich der tiefste Grund; dieser möchte darin zu suchen sein, daß mit Anfang der Röm. Kaiser- zcit das Princip der Persönlichkeit oder der Subjectivitat, wie in der Menschheit überhaupt, so namentlich in Rom, dem damaligen Centrum des irdischen Menschengeschlechts, zum Vorschein kommt. . Diesem Princip ist es eigen, daß die Gesezmäßigkeit objectkver Natur von der Unendlichkeit des subjectiven Daseins. durchbrochen werde und es tritt göttlich in Christo mit seiner ecclesia militans, mensch- lich in dem Röm. Kaiser mit seinem den Barbaren ent- gegengestellten miles perpetuus hervor — in jenem das Gesez des priesterlichen Volkes in Liebe erfüllend, und da- mit zur freien Persönlichkeit verklärend, in diesem das Ge- sez des königlichen Volkes gewaltsam überspringend und damit aufhebend; denn der göttliche Witte ist frei, der 125) Mm findet die Stellen gesammelt von Schräder zu . pr. I. de milir. testam. 126) Erbrecht Vd.2. S.168 flg. S.459 flg.

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VIII. Huschke menschliche willkürlich. Dennoch hat Gans nicht Un- recht, wenn er der Rom. Soldateska Willkür zuschreibt; aber es ist dieses erst ein zweites Moment in ihrer Be- deutung, und das persönliche Recht ist vom Heilande nicht weniger, wie das Recht des Freistaats vom Kaiser auf- gehoben worden. Anderer Seits ist jenes neue Princip der Menschheit zugleich als neues auch ein kindliches, un- mündiges, für welches der ganze Reichthum des aufs voll- kommenste ausgebildeten alten Princips so gut wie nicht vorhanden ist. Als das materielle Element dieses Prin- cips außerhalb des Röm. Staats sind auch von dieser Seite die den Limes umlagernden Barbaren, vorzüglich die Deutschen zu betrachten, welche daher erst damals als Völker aus der Bewußtlosigkeit frühem Zustandes auftau- chen, aber auch sogleich ihren Beruf die alte Geschichte materiell zu überwinden an Varus Legionen bethätigen; das innerliche spirituelle Element dagegen bildet auf glei- cher Linie im Röm. Reich das stehende Heer, das gleich- falls erst jezt entsteht; so wie jene der ganzen Cultur der gebildeten alten Welt entbehren, so diese der Kenntnis des Innern des Römischen Staats d. h. des Civilrechts. Daher war es nothwendig, daß eben so wie das Recht den Kindern mancherlei Privilegien ertheitt, um ihr un- mündiges Alter vor Gefährde zu schüzen, so auch der Unerfahrenheit des Soldatenstandes Hülfe gewahrt wurde, und dieses ist der eigentliche Grund seiner Privilegien vom Gesichtspunkt des Röm. Staats aus, daher auch die Rö- mer mit Recht seiner allein Erwähnung thun. So leuch- tet ein, daß jenes Subjectivitätsprincip, indem es auch als ein neues eintritt, zu gleicher Zeit das alte Recht durchbro- chen und von ihm in Schuz genommen wird, ja, haß beides wie in der Geburt eines Kindes nothwendig zusammenfal- len muß. Daß sich aber .diese Durchbrechung des alten gesezmäßigen Rechts gerade in dem Testamentsrecht zeigt,

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Nemo pro parte etc. ist ebenfalls nicht zufällig. Die Familie ist privatrechtlich der Boden, in welchem das Rechtsdasein wurzelt; eben darum muß sie auch der Schauplaz jener Verdrängung des alten Princips der Gesezmäßigkeit von dem neuen der Persönlichkeit sein. Sie entwickelt sich aber wieder, wie oben gezeigt, nach den beiden Momenten des Lebens und des Sterbens, von denen jenes im Kindes- dieses im Er- benverhältniffe ausgedrükt liegt. Dennoch mußte auch in diesen beiden Momenten der Durchbruch des persönlichen Freiheitsprincips durch die Schranken des allgemeinen Ge- sezes erfolgen, und so finden wir .es in den beiden mit den Kaisern aufgekommenen Instituten des castrense*peculium, welches bei Lebzeiten die Fesseln der väterlichen Gewalt, und des testamentum militare, welches im Sterben die Fes- seln der Selbstgewalt bricht. Unter den scheinbaren, aber offenbar irrigen Ausnah- men unserer Regel ist diejenige schon vorhin beseitigt, wel- che in der Aufrechterhaltung der Erbescknsezungen zu Gun- sten der Kinder uud Eltern des Testators neben der ver- langten C.T.B.P. gefunden werden möchte. Eben so wenig kan man das eine Ausnahme nen- nen, daß gar wohl der eine heres ad intestato, der an- dere Bon. possessor testamentarius sein kan und NUN vielleicht jeder zu einem gewissen Thekle die Erbschaft be- hält. Denn da hereditas und bonorum possessio zwei von einander völlig unabhängige Systeme der Erbfolge sind, so ist es erstens nicht auffallend, daß überhaupt der eine heres ex testamenta sein kan, während der andere die B.P. ab intestato hat, oder umgekehrt;'zweitens aber ist in jenem Falle in der That sowohl der Civilerbe ex asse heres ab intestato als der prätorische ex asse Bon. possessor testamentarius, und nur in dem Pro- cesse, den der eine gegen den andern anstellt, kan die Sache so bewandt sein, daß der eine dem andem, wenn

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VIII. Huschke 'er nicht durch eine exceptio zurükgewiesm sein will, nur einen Lheil der Erbschaft abklagen darf. Ein Beispiel gibt L. 16* D. de legat, praestandis C. T. B.P. pet. Si duo proponantur esse, unus in potestate praeteritus, alius emancipatus institutus: ap- paret commissum esse edictum per eum, qui in potestate est. Et si ambo pelissent con- tra tabulas bonorum possessionem: is qui- dem, qui in potestate mansit, cum rem ab ' intestato habeat, non praestabit liberis et parentibus legata. Emancipatus uero nun- quid nec ipse praestat, quia ei rem aufert, qui praestaturus non erat, si solus esset? Sed uerius est, uel hunc saltem debere li- beris et parentibus praestare legata. Proinde si contra tabulas non accepit, dicendum est, tuendum euui in pariem et utique liberis pa- renlibusque legata praestare. Sed an et omni- bus, dubito; tamen quia plena fruatur uo- luntate, plenum et obsequium praestare te- statoris iudicio pro sua parte debet. Wenn ein suus präterirt, ein emancipatus eingesezt ist, so ist, und zwar für beide, nicht die 8. T. sondern die C. T. B. P. deferirt. Wenn sie diese nun beide an- nehmen, so wird jedenfalls der suus keine Legate an El- tern und Kinder zahlen, weil er als her es ab intestatq der B.P. nichts verdankt. Dasselbe möchte man ab'er auch von dem emancipatus behaupten, weil er um des suus willen die C. T. B. P. hat und dieser durch sein Jntestat- erbrecht die Legate überhaupt nichtig macht. Allein der Jurist entscheidet sich für das Gegentheil, und mit Recht, da ja der emancipatus nicht dem Jntestaterbenrechte, son- dern dem vom Prator berüksichtigten natürlichen Erbrechte des suus die 6. T. B. P. verdankt und dieses keineswegs

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Nemo pro patie elc. die Legate ausschließt. Hieraus folgt, daß um so viel mehr der emancipalus die Legate für seinen Theil aus- zahlen muß, wenn er nicht.die C. T. B. P. annimmt, d. h. wenn, nachdem der suus sowohl als der emancipat ihren annus uiiHs der C.T.B.P. ungenüzt hatten vorüber- gehen lassen, und nun die S.I.B.P.deferirtwar, der eingesezte emancipatus diese verlangt hat. Denn erstens ist diese B.P. nicht sine re, weil hinsichtlich des natürlichen Erbrechts der emancipatus dem suus vom Prätor der wahren Billigkeit ge- mäß gleich geachtet wird und er in der That auch dann, wenn er die 8. T. B. P. annimt, noch vermöge seines, im Testament anerkanten natürlichen Erbrechts succedirt; mithin muß er hier eben so, als wenn er die'6. T. B. P. allein agnoscirt hätte, gegen die hereditatis pelilio des suus für die Hälfte geschüzt werden 127). Zweitens aber versteht es sich von selbst, daß wenn der emancipatus durch das Testament die B. P. erhält, er um so viel mehr die Legate an Eltern und Kinder anerkennen muß. Ja der Jurist meint sogar, daß ihm jezt die Entrichtung al- ler Legate (auch an personae extraneae) für feinen Theil obliege, und mit Grunde, da er ja jezt nicht mehr blos vermöge seines natürlichen Erbrechts, sondern auch ver- möge des Willens des Vaters 128) succedirt und jedes zum

127) Dies geschieht so, daß wenn der suus nicht blos mit der partiaria h. p. die Hälfte der Erbschaft itttendiren will, der Prätor dem Vesizenden eine doli exceptio gibt. 128) Der Jurist drükt dieses so ans: plena fruitur uolun- vtäte (sc. patris), indem nemlich hier auch die Art der H.P., durch welche der emancipatus erbt, secundum T., dem Willen des Vaters gemäß ist. Noßbirt in der Einleitung kn das Erbrecht S-48. misversteht diese Worte so, als wäre von der „vollfreien Wahl" des emancipatus, die C. t. oder S. T. B. p. anzunehmen, die Rede. Die richtige Erklärung findet sich wohl außerdem allge- mein; man sehe z. B. nach Claud. Chiflet. de iure fideicom- niiss. 3,11. in Otto Thes, V. p.834. I'erd. de Retes Ad- uersar. ad h. tit. c. 9* in fm. in Meer mann. Thes. VI. p. 510 seq. Auch die Uebersezung C. I. C. von Otto, Schill i n g und Sintenis Vd-3. S.841.

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VIII. Huschke Erben eingesezte Kind sich die Legate gefallen lassen muß. — Aus dieser richtigen Interpretation unserer Stelle geht nun hervor, daß in ihr keineswegs davon die Rede ist, daß dem emancipatu» nur eine dimidiae pariis S. T. B. B. gegeben werden soll, sondern daß, nachdem er diese B. T. ex asse erhalten hat, er in ihrem Genüsse pro di- midia parte geschüzt werden soll — daß folglich an eine Ausnahme von dem Saze nemo pro pacte testatus etc. hier nicht zu denken ist. • Einen noch größer» Schein der Wahrheit hat die fast von allen als solche angeführte Ausnahme, daß, wenn das Testament durch die inofficiosi querela - nur zum Theil umgestoßen wird, der eine zum Theil aus dem Te- stament, der andere für den übrigen Theil 'ab intestato Erbe sein kan. Um hierüber zur Klarheit zu kommen, müssen wir folgende Bemerkung vorausschicken: Wenn dieser Fall eine wirkliche Ausnahme von unserer Regel bilden sollte, so müßte er so angethan sein, daß es den Centumviren erlaubt gewesen wäre, gegen unsere Regel anzunehmen, daß Jemand, gar wohl auch pro parte te- status pro parte intestatus sterben und beerbt werden könne (denn nur dieses spricht unsere Regel aus), und demgemäß ihr Urtheil zu fällen. Auch sehen die Neueren die Sache zum Theil so an 129). In der That steht sie aber' nicht so, sondern Dichter und Parteien sind auch hier an unsere Regel gebunden und wenn dennoch der Erfolg eintrit, daß der eine für einen Theil als Te- stamentserbe, der andere für den übrigen Theil als In- testaterbe die Erbschaft hat, so liegt der Grund nicht in einer Abweichung von unserer Regel, sondern darin, daß eine Anwendung derselben vermöge des Sazes: res iudi- cata ius facit inter partes zu diesem Resultat führt, oder 129) Z. B. Roßhirt a. a. Or. S. 49- Mühlenbruch im fortgesezten Pand. Comm. Vd. 35. S. 342 fl.

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Nemo pro parie etc, mit andern Worten: in dem dem richterlichen Urcheile beigelegten Einflüsse auf den Streitgegenstand verbunden mit der Möglichkeit, daß dieser Streitgegenstand nur ein Th eil der Erbschaft sei. Daher auch Papinian einmal von einem solchen Falle sagt: nee absurdum uidelur, pro parle intestalum_uideri, d. h. es liegt nichts Widersin- niges darin, daß ein Erblasser (mit der Wirkung) für einen Theil der Erbschaft (in Folge richterlichen Erkennt- nisses) so angesehn werde, als habe er (für die ganze Erb- schaft) nicht testirt 13°). Er sagt nicht: pro parle intestatum osse, denn objcctiv und ohne Einfluß' des richterlichen Urtheils kan dieses, wie oben gezeigt, nach der Na- tur der Erbschaft nicht eintreten. Er sagt aber auch nicht: neo absurdum uidelur, pro parte aliquem testatum pro parle inlestalum uideri; denn das würde heißen, der Richter könne in-einer Sache annehmen, der Erblas- ser habe zum Theil testirt, Zum Theil nicht testirt; eine solche Annahme würde Ln der Lhat einen Widerspruch ge- gen unsere Regel, mithin eine Absurdität in sich schlie- ßen 131). —, Einige Neuere haben geglaubt, daß auch eine Aeußerung. von Triphoninus 132) auf jenen Unter-

130) I.. 15. §. 2. D. de inoffic. test. Hierüber sehr gute Be- merkungen von Seuffert im Archiv für civil.Prar. Bd.3.S.22O. Note 26. z 131) Wenn man jedoch das uideri auf verschiedene richterliche Sentenzen beziehen will, so laßt sich jener Ausdruk allerdings recht- fertigen... So in h. 24. O. de iuoflic. test. 132) L. 19- §• 2. D. de castr. pec. Filius familias paganus de peculio castrensi fecit testamentum et dum ignorat patri se suum heredem exstitisse, decessit: non potest uideri pro ca- strensibus bonis testatus., pro paternis intestatus decessisse, quamuis id in milite etiam nunc rescriptum sit: quia miles ab initio pro parte testatus pro parte intestatus potuerat mori: quod ius iste non habuerit, non magis quam sine obseruatione legum facere testamentum: necessario ergo castrensis peculii heres scriptus uniuersa bona habebit, perinde ac si pauperri- mus facto testamento decessisset, ignorans se locupletatum per seruos alio loco agentes. Rheinisch- Mus. Vf. Bd. 3tes Heft. 23

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VIII. Huschke schied dessen, was die Regel an sich ergebe und was durch später hinzutretende Umstände bewirkt werden könne, hindeute, und daß sich danach der ganze Unterschied so fassen lasse: Matt- könne nicht ab iniiio, wohl aber ex post zum Theil testirt zum Theil untestirt sterben 133). Allein eine genauere Erwägung des Zusammenhangs zeigt, daß Tryphoninus beim Gebrauche des Ausdruks ab initio nicht diesen Gegensaz im Auge hatte, sondern daß er sagen wollte : „ein Soldat kan für verschiedene Thette seines Vermögens pro parte testatus pro parte Intesta- tus gleich von Anfang an, nach ursprünglicher Willens- bestkmmung, sterben, indem er z. B. im Testament nur für den im Militärstande erworbenen Theil seines Ver- mögens Erben einsezt, sein übriges Vermögen dagegen (welches er damals auch schon hatte) den Jnteftaterben überläßt; daher wird dieses auch möglich sein, wenn er zwar ursprünglich für sein ganzes damaliges Vermögen (die bona castrensia) testitte, nachher aber ein neues Ver- mögen hinzuerwarb; denn da es blos auf seinen Willen ankommen soll, so muß man auch hier behaupten, daß der eingesezte Erbe nur für das damalige casirensische Ver- mögen den Willen des Testators für sich habe und ein Lus accrescendi hinsichtlich des spater erworbenen Ver- mögens anzunehmen, wäre um so bedenklicher, als der Soldat, der zu einer Zeit testirt, wo er^nur Soldatengut hat, wahrscheinlich nur dieses nach seinen damaligen Be- kantschasten vererben wollte, wogegen das später erwor- bene nicht castrensische Gut viel natürlicher der Familie bleibt." Hieraus erhellt, daß das ab initio p. p. t. p. p. i. inori posse heißen soll: in der Art zum Theil testirt,

133) Vgl. die Nachweisnngen bei Thibaut Civil. Abh. S.67. Notes. Seuffert im Archiv f. civil. Praris. Bd.Z. S.219. Note 25, welcher leztere ebenfalls diese Meinung annimt.

Nemo pro parte etc. 339 Zum LH eil untestirt sterben können, daß diese Art der Be- erbung eintreten würde, wenn der Erblasser sogleich nach gemachtem Testament stürbe, und daß der Gegensaz davon Nicht ist: ex post facto pro parte intestatum uideri, sondern wie auch die Worte ergeben: postea (vermöge des spater noch hinzu erworbenen andern Vermögens) p. p. t. p. p. i. mori posse. Und so kan diese ganze Aus- druks-und Gedankenweise nur beim militärischen Testa- mente Vorkommen; für unfern Fall hat sie keinen Sinn m). Auch das erscheint willkürlich, wenn Manche in der subjectiven Fassung unsrer Regel eine Hindeutung darauf finden wollen, daß aus einem andern Grunde, als der in der Willensbestlmmung des Erblassers liegt, eine Concurrenz der Testaments- mit der Jntestaterbfolge sich wohl denken lasse. Denn diese subjective Fassung ist nur darum gewählt, weil der Grund der Regel in der Aus- ' schließlichkeit des testamentarischen Willens, . mithin im Erblasser liegt; im Uebrkgen ist die objektive Fassung, die sich z. B. auch in der'Stelle bei Cicero findet, eben so wichtig. — Nur darin also, daß die Regel sagt decedere potest oder heredes esse non possunt — nicht de- cedere ui detur heredes effici possunt, weist sie den Fall des für einen Theil der Erbschaft umgestoße- nen'Testaments als in ihr gar nicht enthalten zürük. Wir gehn jezt dazu über, unsere obige Behauptung, daß Richter und Parteien in der officiosi querela stets an unsere Regel gebunden waren und nur die res iudicata dm scheinbar regelwidrigen Erfolg herbeiführte, zu beweisen. Zuvörderst bringt dieses schon der color insaniae mit

134) Mit Recht sagt in lezterer Beziehung Thibaut a. tt. O.: „man sieht gar nicht ein, warum das ex post milder behan- delt werden soll, als das ab initio, besonders wenn mau daran denkt, daß die Römer auch bei der Entsagung eines testamentari- schen Erben den. erwähnten Nechtssaz annahmen." 23 *

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VIII. Huschte sich, auf welchen sich die Intention des Klägers und das richterliche Urtheil stüzt. Denn es wäre ungereimt, anzu- nehmen, daß der Erblasser, als er testirte, zum Theil wahnsinnig, zum Theil bei Verstände gewesen sei, worauf auch die Römer Ln andern Beziehungen Hinmeisen,135). Ein fernerer Beweis liegt darin , daß, wenn ein solcher Klager mit der Querel pro parto durchgedrungen ist, der nicht der eigentliche Jntestaterbe war, dieser leztere den- noch die. Erbschaft nicht von ihnu einklagen kan; denn da, ein and e r e r noch Testamentserbe ist und Niemand pro parie testatus pro parle intestatus sterben kan, so ist . die Jntestatsuccession noch gar nicht eröfnet V3G). Offenbar würde hier, wenn wirklich unsere Regel für die querela inofficiosi eine Ausnahme erlitte, der Jntestaterbe in die eröfnete Erbportion eintreten müssen. — Aus dem- selben Grunde würde auch, wenn von zwei zur Querel berechtigten Kindern das eine den. lezten Willen, der Mut- ter zum Theil umgestoßen hat, das andere nicht mit ihm Jntestaterbe werden, chenn auch hier" ist . die Jntestaterb- folge nicht. eröfnet 137). - .. - . Vi — .y-

135) L. 13 in fia. L- 19. D. de inoffic. testam, t. 36. Di de leg. IU. 136) X. 25. §. l. D. de inoffic. testam, (hier heißen, die Worte: praecedentes eum personae exclusae suiit: die lhlN noch vorher- gehenden sind durch das'Testament ausgeschlossen.) Anders, wenn er das ganze Testament »mgestvßen hat (patrem familias intesta- tum fecit) L. 6* §. 1. D. eod. ' -' 137) L. 16. j>r. D. eod. Auch hier wieder anders, wenn das eine Kind das Testament völlig, nmgestoßen bat. Hier wird das ändere jedenfalls sein Miterbe ab intestato. Wenn es jedoch die Querel-ausgeschlagen hat, so würde" feine hereditatis petitio von dem besizenden siegreid)en Bruder excep tione rei indicatae zurükge- wiesen werden, weil nun die Centtimvirn blos zu dessen Gnnsten das Testament rimgestoßen, haben. L. 17. pr. D. eod. Qui repu- diantis animo nou ueuit ad accusationem inofficiosi testamenti, partem nou1 facit his, qui eandem querelam mouere uolunt. Unde si de inofficioso testamento patris alter ex liberis exhe- redatis ageret: quia rescisso testamento alter quoque ad sue- cessiouem ab intestato uocatur et ideo uuiuersani hereditatem

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Nemo pro parte etc. Endlich bestätigt sich auch unsere Ansicht durch Be- trachtung der einzelnen Falle, in welchen eine Iheilweise Rescission des Testaments vorkommt. Man muß hier we- sentlich, das Verhältnis des Klägers ,'und Beklagten unter- scheiden. Aus Seiten des Beklagten kan das rescindirende Urthekl niemals weiter greifen, als sein Recht reicht, d. h. wenn er nur zu einem Theile Testamentserbe ist, so wird auch nur für diesen Thekl das Testament umgestoßen, und wenn der Klager nicht auch gegen die übrigen Testaments- erben klagt, so bleibt das Testament rheklweise gültig. Daher auch die meisten Erwähnungen theilweise rescindir- ter Testamente sich auf den Fall der Mehrheit von testa- mentarischen Erben beziehn 13S), Auf Seiten des Klagers dagegen wird stets auf Rescission des ganzen Testaments angetragen, wenn er auch vielleicht nur zu einem Theile Zntestaterbe ist und sein Sieg würde daher auch seinen Intestatmiterben nüzen,, oder wenn diese aus irgend ei- nem Grunde ausgeschlossen sind, ihr-Thekl ihm accres- ciren 13D). Nur in dem Falle, daß der eingefezte Erbe ab intestato mit dem Klager gleich berechtigt ist, wurde angenommen, daß der leztere gegen jenen nur zu einem Theile, nemlich so viel seine Jntestatportion beträgt, klagen könne 14°), Wie erklären sich nun diese von den Neuern noch so wenig begründeten und darum auch noch so streitigen Verschiedenheiten? Allein durch eine conse-

IIOII recte uindicasset; hic si obtinuerit, uteretur rei iudicatae auctoritate quasi Centumuiri hunc solum filium' in rebus hu- manis esse nunc, cum facerent intestatum, credidissent, 138) Man sehe nach l.. iZ. Z.2. L.25. §1. L.27. §. 3. v. eod. L. I3. G, eod. L. 7ß pr. D. de leg, 2* L. 12« §. 4* D* de bon. libert. L. 31. pr. D. de uulg. et pup. subst. NtN' einige dieser Stellen, z. B. die lezte, erlauben auch eine andere Beziehung. 139) L. ±7. pr. L. 6. §. 1- L. 23. §. 2. D. de iuoffic. testam. 140) L. 16. pr. 19. D. eod. L, 6. 7. D. de dot. collat. L. 20 pr. in fiu. D. de B. 1'. C. T.

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VIII. Huschke quente Anwendung unserer Rechtsregel in Verbindung mit der Natur der rss iudicata. Wir beginnen mit dem Ver- hältnisse des Klägers. Dieser verlangt als Jntestaterbe anerkant zu werden. SoÄ dieses möglich sein, so muß nach unserer Regel kein Testament vorhanden sein, gleichviel ob der Kläger allei- niger oder nur theilweiser Jntestatcrbe ist. Denn da die Testamentserbfolge untheilbar ist, so würde eine jede theil- weise Rescission des Testaments ein absurdes Verlangen sein und dem Kläger auch nicht zum geringsten Theile der Jntestaterbfolge verhelfen. Eben so kan aber, wie sich von selbst versteht, auch der Richter, wenn er für den Kläger spricht, nur von der Ansicht, daß das ganze Testament nichtig sei, ausgehn. Soll nun aber" der Klager, wenn er nur zum Theil Jntestatcrbe ist, seine Intention auf die ganze Erbschaft richten? Keinesweges; thäte er das, so würde er sich einer xlurig petitio schuldig machen. Viel- mehr intendirt er nur seinen Theil141), aber gleichwie der Testamentserbe, welcher mit der llereditalis politio partia- ria klagt, doch die Gültigkeit des ganzen Testaments be- weisen muß, so dieser die Nichtigkeit des ganzen Testa- ments. Auch wirkt der richterliche Spruch, welcher das Testament umstößt, nothwendig für alle Jntestaterben, obgleich sie nicht mit geklagt haben, ganz auf dieselbe Weise, wie wenn einer von mehren Eigenthümern des Grundstüks mit der conlossoria actio gesiegt hat 142); denn das eigentliche Object jenes Protestes war etwas Un-

141) L. 8- §.8. v. de inoffic. lest, sagt von einem solchen Falle, wo zwei Jntestaterben vorhanden sind, von dem einen: et si dicam inofficiosum, non totam hereditatem debes sed di- midiam petere. Eben so L. 17- pr. D. eod. (vgl. Note 137) quia rescisso testamento alter quoque ad successionem ab intestato uocatur et ideo uniuersam hereditatem non recte uindicasset (nemlich der andere Miterbe, welcher die inoffic. quer, angestellt hat.) 142) L. 4* §. 3. D. si seru. uiudic.

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JNemo pro parta sie. theilbares — Nichtigkeit des Testaments und darauf be- ruhende Herbeiführung der Jntestaterbfolge; daß der Klä- ger nur zu einem Lheil Erbe war, betraf blos etwas Se- cundäres, wie wir es oben ausdrükten, die theilbare Kg- i'6äita8, nicht die untheilbare Eben so begegnen wir nun auch in den Wirkungen überall der Anwendung unsrer Regel. Hat der Erbe, wel- cher die Querel anstellte, gesiegt, und es sind gleichberech- tigte Intestaterben vorhanden, so werden diese jczt in je- dem Falle für ihren Lheil U5) zur Jntestaterbfolge mit berufen; ist aber sogar ein anderer alleiniger Intestaterbe, so würde auch ihm allein der Sieg des Zufällig durchge- drungenen Klägers zu Gute kommen 144). Im ersten Falle ist jedoch noch zu beachten, ob nicht aus irgend einem Grunde der Intestatmiterbe freiwillig oder gezwun- gen von seinem Rechte ausgeschlossen worden sek. Wenn er z. B. ebenfalls zur Querel berechtigt war und hat sie ausgeschlagen oder verjähren lassen, so accrescirt sein Lheil dem andern, der demnach, wenn er dieses Factum wußte, von Anfang an die ganze Erbschaft fordern konnte. Wußte er es aber nicht, oder fand das Ausschlagen u.s.w. erst nach Anstellung der Klage statt, und er hat daher nur seinen ursprünglichen Jntestaterbantheil eingeklagt, so muß man behaupten, daß das richterliche Urtheil, ob- gleich es dem Klager wegen der Beschränkung seiner in- tentio auf seinen Erbtheil, ausdrüklich auch nur diesen zusprechen konte, sich doch stillschweigend auf die accresci-

143) Vorausgesezt, was wir hier überhaupt noch voraussezen, daß nicht auf Seiten des Beklagten ein Grund vorhanden ist, wes- halb die Querel nur ?r» pane das Testament rescindkrte. Wenn dem Beklagten wegen Contumacia der Besiz abgenommen und auf den Klager übertragen wird, so hat das Gericht in der Sache selbst eigentlich gar nicht erkaut, daher hier auch das Testament nicht nichtig wird. L.17. §.1. D. h. t. 144) L. 6* 5.1. D. 1i. t.

344 VJII. Huschke rende Portioy mit beziehe, so daß, wenn der andere als Jntestaterbe wider ihn klagt, was er ixso iurs kan, da er die Jntestaterbfolge nicht ausgeschlagen hatte, er ihn mit einer exceptio rei iudicatae zurükweisen kan 145). Wenn der eventuelle Jntestatmiterbe gestorben ist, so ver- steht es sich vollends von selbst, daß der Querulant gleich anfangs die ihm nun allein zustehende Jntestaterbschaft intendiren kan, oder wenn er schon einen Theil intendirt hätte, daß er als Sieger iura accrescendi sofort alleini- ger Erbe wird. Wenn aber der Jntestatmiterbe gar nicht zur Quere! berechtigt ist, so kann man auch auf keine Art behaupten, daß der durch Ausschlagen oder sonst wie die Quere! und dadurch die Jntestaterbschaft verloren habe, und folglich wird er, wenn die Jntestaterbfolge eröfnet ist, stets und ohne Furcht einer exceptio Miterbe des Siegers werden. Dieses ist also namentlich von dem Falle zu behaupten, wo dem eventuellen Jntestatmiterben

145) D. L. 17. pr. D. h. t. (f. oben Not. 437) bezieht sich auf einen solchen Fall, wo der eine-von zwei enterbten-Brüdern die Quere! angestellt hat, ungewiß, ob dieses der andere auch thun wird- Hier würde es sehr unvorsichtig gewesen sein, wenn jener gleich die ganze Erbschaft intendirt hatte. Aber wenn es sich im Laufe des Processes zeigt, daß der andere nicht klagen will, so müs- sen die Richter es ansehn, als wenn in dem Theile, den sie dem Klager zusprechen, die Frage über die ganze Erbschaft entschieden und der stillgebliebene Miterbe zu Gunsten des Klagers ganz von ihr ausgeschlossen wäre. — Diese'Beziehung, wodurch die Stelle allein Licht erhalt, haben alle Erklärer übersehn, auch Francke Notherbenrecht S. 258. — Fälle dagegen, in welchen es stbon vor der eigentlichen Klaganstellnng klar geworden, daß der Mitbe- rechtigte ansfallt, und darum das ins accrescendi zur Anwendung komt, enthält L. 23. §. 2. D. eod. Si duo sint filii exheredati et arabo de iuofiicioso testamento egerunt (ursprünglich stand sicher lege egerunt) et unus postea constituit non agere (sc. coram C. uiris): pars eius alteri accrescit. Ideraque erit et si tempore exclusus sit. Der Jurist sezt den Fall so, daß der an- dre Berechtigte wenigstens die legis actio vor dem Prator schon vorgenommen hatte, damit der animus repudiandi recht klar sein möge. Denn wenn er noch gar keine Schritte gethan hatte, so konnte man aus seinem bloßen Nichtklagen noch nicht ein Nicht- klagenwollen herleiten. -

Nemo pro parle eie. 345 vom Erblasser durch das Legat seines Pflichttheils oder durch Ausschließung bona inente oder ex iusta causa Genüge geschehn iß146); desgleichen wenn ein Notherbe mit einem andern Jntestaterben, -der nicht Notherbe ist, concurrirt, z. B. der Verstorbene hinterließ einen Bruder und eines vorverstorbenen Bruders Kinder, und der erste hat die ex asse eingesezte turpis persona im Querelpro- ceß überwunden. Wenn die Neuern in diesen Fällen das Gegentheil behaupten 147)r so beruht dieses nur auf Ver- kennung des Hauptgrundsazes der Quere!, daß sie auf Seiten des Klagers stets das ganze Testament samt Ent- erbungen und Legaten rescindiren und. die ganze Jntestat- erbfolge herbeiführen - muß, wenn der Kläger auch nur einen Theil eingeklagt hat. Denn die L.8. §. Z. v. de inoffic. testam.148), auf die man sich zur Unterstüzung jener irrigen Ansicht beruft, spricht theils überhaupt zu- nächst nicht von den Folgen des Sieges in der Quere!, sondern nur von der Größe und Berechnung des Pflicht-

146) Durch die Umstoßnng des Testaments wird im ersten Falle das Legat, im zweiten die Enterbung entkräftet. Vgl. L. 20 pr. D. de B. P. C. T. 147) Z. W G l ü ck Pand. Conim. Vd. 7. S. 431—36. M ki h- lenbruch Doctr. Pänd, Tom. III. §. 772. not. 32. Und lM fort- gesezten Glück schen Commt. Bd. 35. S. 393. 415. Francke Nvtherbenrecht S. 257. 274. Keiner von diesen Schriftstellern be- wegt sich aber mit der Sicherheit voller Consequenz in der Dnrch- füdrung seiner Meinung. Mühlenbruch S. 434. fühlt selbst, daß L. 6. §. i. h. t. nicht wohl zu seiner Meinung passe, dasselbe hätte er auch L. 19. 43. eod. zugestehen sollen, wo doch geradezu gesagt wird, daß der, welcher nicht selbst zur Qnerel berechtigt war, weil er den M'chttheil im Testament erhalten hatte, am Siege des Querulanten nach seiner Zntestaterbportion Theil nehme. 148) Quoniam autem quarta debitae portionis sufficit ad excludendam querelam, uideudum erit, au exheredatus partem faciat, qui non queritur: ut puta sumus duo filii exheredati? et utique faciet, ut Papinianus respondit, et si dicam inofficiosum , non totam hereditatem debeo sed dimidiam, pe- ctere. Proiude si sint ex duobus filiis nepotes; ex uno plu- res, tres puta, ex uno unus; unicum sescuucia, unum ex illis, semuncia querela excludit.

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VIII. Huschke theils, durch dessen Hinterlassung ein Notherbe von der Querel ausgeschlossen wird 149), theils ist die indirecte Hindeutung auf die Folgen des Sieges, welche allerdings in ihr liegt, umgekehrt für'uns. Ulpian sagt uemlich: Wenn zwei Kinder vorhanden sind, von denen das eine exheredirt ist und sich darüber auch nicht beschwert 15°), wird dann der Pflichttheil, (der damals noch ein Vier- theil der Jntestatportion betrug,) für den Andern ein Vier- theil von der Halste oder von der ganzen Erbschaft be- tragen müssen? mit andern Worten: ist jener Exheredirte, um den Zntestaterbtheil des andern zu bestimmen, als Jn- testaterbe mit zu rechnen oder nicht? Und er entscheidet sich für das erstere, als Bestätigung, hinzufügend, daß wenn eines von zwei enterbten Kindern die Querel an- stelle, es doch nur seine Hälfte einklagen könne. Dieser Zusaz, da er zum Beweise der vorhergehenden Behaup- tung dienen soll, kan offenbar keinen andern Sinn ha-

449) Daß dieses der Fall sei, wird Niemand bestreiten, der die vorhergehenden und nachfolgenden Paragraphen liest: überall ist von der Frage, ob Jemand zur Querel zugelassen sei, und bei dieser Gelegenheit von der Frage, wie viel der ihm zu binterlassende Pflichttheil betrage, die Rede. Manche Neuere, z. B. Francke Notherbenrecht S. 213—15 und die daselbst citirten Schräder und S chwep p e betrachten als Hauptgegenstand der Stelle die Frage: ans wie viel der Notherbe, der einen erheredirten Mitnotherben habe, die Querel anstellen dürfe? Aber dieses widerspricht völlig dem Au- sammenhange. Auch würde dann der Schluß der Stelle zu dem Vorangeqangenen nicht passen, (denn am Schlüsse ist offenbar von der Größe des Psiichttheils die Rede) und die Worte et si dicam inofficiosum, iiou totam hereditatem debeo, sed dimidiam pe- tere überflüssig sein, da sie dasselbe sagten, was mit dem vorherge- henden er utique faciet schon gesagt war. 150) Diese Worte qui IIOU queritur fügt der Jurist hinzu, um den Fall möglichst bedenklich zu machen. Wenn der Crheredirte auch querulirte, so würde Niemand leicht auf die Idee kommen, ihn bei Bestimmung des Pflichttheils des Andern unberüksichrigt zn lassen. Dies gegen Franke a. a. Q., der ohne allen Grund dazu versteht, quia portio debita ei legato relicta est. Warum er nicht querulirt, ist ganz gleichgültig. Vor allem dachte Ulpian wohl an eine htsta exheredatio. Francke'n tritt übrigens auch M ü h l e n b r u ch im Commentar Bd. 35. S. 404 bei. ■

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Nemo pro parte etc. ben als diesen: daß der Exheredirte in der Lehre vom Pflichttheile nicht als gar nicht existirend betrachtet werden dürfe, sondern sein Intestaterbrecht bei Feststellung des Pflichttheils seines Bruders anerkant werden müsse, zeige sich am deutlichsten in der querela inofficiosi selbst, in- dem der Bruder mit Rüksicht darauf, daß, wenn es ihm gelingt, das Testament umzustoßen, er und der Exhere- dirte zusammen Intestaterben sein werden, seine Querel nur auf die Hälfte der Erbschaft richten dürfe. Mitbfy bestätigt die Stelle, richtig verstanden, umgekehrt unM Ansicht. Nur in Einem Falle kan es Bedenken erregen, ob ein ausgeschlossener Notherbe in Folge des Sieges eines andern mit ihm die Jntestaterbfolge theilen werde: wenn nemlich von zwei ausgeschlossenen Notherben, die beide die Querel anstellten, der eine unterlag, der andere siegte. Man könnte auch hier behaupten, daß in Folge des Sie- ges des Andern der früher Unterlegene Intestaterbe wer- den,' jedoch wenn er gegen den ekngesezten Erben oder irgend einen andern klagt, rei iudicalae exceplione zu- rükgewiesen werden werde. Nichtiger ist es indessen, zu sagen, daß durch die beiden res iudicatae zwei entgegen- gefezte Annahmen ipso iure festgestellt seien, so daß der eine, welcher durchdrang, ipso iure Intestaterbe geworden, der andere aber, welcher unterlag, ipso iure durch den Testamentserben ausgeschlossen geblieben ist.' Denn da beide Erbfolgen ipso iure eintreten und auch beide Er- kentniffe gleiches Recht gegen einander haben, so ist die Wirkung', welche das siegreiche Erkentnis auf Seiten der Jntestaterben hervorbringt, doch für den früher Unterle- genen durch die Gewißheit, daß seine Erbportion von dem Testamentserben eingenommen wird, ausgeschlossen 151).

151) Er Verhalt sich also ähnlich Wie ein bereu ex nulla parte pistitutus L. 17. §.3. L. 19* D. de hered. inatit.— Die Richtig-

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VIII. Huschke Obgleich nun aber so das Resultat zum Vorschein komt, daß der eine Testaments- der andere Jntestaterbe ist, so liegt in dem Hergange doch keine Abweichung, sondern eine Befolgung unserer Regel, denn gegen den Unterlege- nen ist die völlige Gültigkeit, für den Sieger die völlige Ungültigkeit des Testaments ausgesprochen worden. Ver- möge des lezten Urtheils wird die völlige Intestaterbfolge xröfnet, vermöge des ersten behält das Testament durch- aus seine Kraft. Beide hinsichtlich der Erbfolge in soli- ' dum eintretenden Ansichten wirken aber hinsichtlich der Erbschaft jede nur für einen Theil derselben. Wie besteht es nun aber mit unserer Regel, daß in dem Falle, wo der Kläger einen eingesezten Notherben gegen sich hat, doch auch auf seiner Seite das Testament nur xro xsrte rcscindirt werden soll? Weil dieser Fall der schwierigste ist, verschieben wir die Antwort darauf einstweilen und betrachten erst das Verhältnis des Be- klagten. .Auf dessen Seite, sagten wir vorhin, wirke bie vom Richter ausgesprochene Rescisft'on immer nur für den Theil, zu welchem der Beklagte Erbe.-aus dem Testamente ist, so daß also, wenn der Notherbe, der vielleicht einziger Jntestaterbe ist, gegen einen von mehrern Testamentser- ben gesiegt'hat, der andere für seinen Theil immer noch ipso iure heres ex testamento bleibt, bis auch gegen ihn geklagt und erkant ist. Dieses scheint auf den ersten Blik incvnsequent; man erwartet, daß eben so wie auf Seiten des Klägers die auf Nichtigkeit des Testaments gestüzte Jntestaterbfolge die eigentliche res in iudicium

Ult der vorstehenden Veurtbellung bezeugt auch L. 29. pn. D. de pxc. rei iudic., wonach, wenn der eine von Zwei Notherben ge- siegt bat, doch die Freilassungen im Testament ipso iure gelten, was nicht möglich wäre, wenn nicht das Testament selbst ipso iure gültig geblieben wäre. ,

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Ne in er p r o parte etc. tleducta ist, gleichviel ob der Kläger zu einem Theile oder für's Ganze Jntestaterbe ist, eben so auch auf Sei- ten des Beklagten oder des Testaments es zunächst dar- auf ankomme, ob überhaupt das Testament gelte und daß folglich dessen Rescission, auch wenn der Beklagte nur zu einem Theile Testamentserbe ist-, schlechthin für alle Lestamentserben gelten müsse. Aber dieses ist nur; scheinbar, wie sich aus- der Natur des Processes leicht zei- gen läßt." Wenn nemlich der Richter erkennt, so erkennt er (abgesehn von Exceptionen) nie darüber, ob der Be- klagte ein Recht h^abe, sondern "--darüber, ob das Recht, welches'der Kläger behauptet/ gegründet sek/ denn diefts spricht die Intention aus. Wenn er dieses klagerische Recht anerkennt, so wird freilich der Beklagte verurthcilt, dasjenige,-'oder dessen Geldeswerth herauszugeben, durch dessen Vorenthaltung er - das: Recht - des Klägers beein- trächtigte;' aber nur immer-wegen des gegen ihn aner- kanten Rechts des Klagers.- Ware nun 'das Proceßobject von der Art, daß es riür -ln solillum -geleistet werden könnte, so würde freilich die richterliche Vekurtheilung auf dessen Herausgabe ebenfalls so wirken, daß die, welche mit dem Beklagten in gleichem Verhältnis -standen, sie als res iuäicata anerkennen müßten/z. B/' eine Servi- tut ist gegen Einen Miteigenthümer des bienenden Grund- stüks vindicirt und vom Richter anerkant, so werden auch die übrigen Miteigenthümer dadurch gebunden. Aber dies geschieht nur wegen der Untheilbarkeit des Klageobjects. Ist dieses nicht untheilbar, so bleibt cs. bei der Regel, daß von Seiten des Beklagten nicht ein selbständiges Recht, sondern nur dasjenige/in Utein deducirt wird, wodurch er dem Kläger Unrecht- thut. ' So nun hier, wo der Beklagte Hauptsächlich nicht deshalb belangt wird, weil er sich auf das Testament stüzt> sondern weil er pro Iie- i-elle besizend dem Klager einen .Erbschaftstheil vorent-

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VIII. Huschke hält, wöbe! sein Titel, vermöge Testamentserbrechts zu besizen, zwar auch nothwendig ist und. die Iwreä. pet. ex causa inofficiosi ppn ber gewöhnlichen llsrell. pet. ab intestato unterscheidet, aber doch nur eine secundare Be- deutung hat 152). ■ Wir könnten daher das Verhältnis nach dem oben festgestellten Sprachgebrauch so ausdrücken: Auf Seiten des Klagers wird die untheilbare familia, das Successionsrecht, auf Seiten des Beklagten die theil- bare Irereäitas hauptsächlich in litein deducirt und folg- lich präjudicirt des Urtheil gegen den einen Testaments- erben den übrigen keineswegs. Hieraus ist nun klar, daß wenn aus diesem Grunde ein Notherbe zu./einem Theile Jntestaterbe wurde, darin auch ganz und gar / kein. Ver- stoß gegen unsere Regel war»// Das Centumviralgericht er- klärte zu Gunsten des Klägers das Testament durchaus für nichtig; weil die. Erklärung aber .nur in einem gerichtli- chen Urtheile vorkam, konte sie nichts weiter bewirken, als daß in Folge davon der Belangte, aufhörte, Erbe zu sein, und sein Erbtheil als Idem Kläger zustehend, erkant wurde. ^ Für die übrigen Testamentserben dagegen,,. wider die ein^-folches.-Erkentnis-^nicht.-.gefällt, -war,- blieb die Testamentserbfolge vollständig gültig-, nur daß diese Gül- tigkeit sich auch wieder da nicht behaupten konte, wo der neue Rescissionsgrund durch r-ss iuclicala eingetreten war. So schoben sich also zwei Systeme der völligen Gültigkeit

152) Dieses folgt von selbstchgrans, daß die guereh inoffi- ciosi testamenti, dite hereditatis petitio ist, die NM' ftcUNdär dMch den Antrag auf Resckssion qualificirt wird. Eben so muß also auch auf Seiten.des Beklagten das pro herede »ei possessore possi- dere das Hauptsächliche, seine Eigenschaft als Testamentserbe das Secundare sein/ Auch geht dieses aus L.i. C. de inoffic. testam, hervor) der einzigen Stelle,i welche über das Verhältnis des Be- klagten in diesem Processe etwas Ausdrüklkches enthält. ' Nur muß man nicht übersehn, daß das, was der Beklagte hier besizt, die Erb- schaft selbst ist, daß er also stets als iuris possessor (denn die Erbschaft ist etwas Unkörperliches) in Anspruch genommen wird. Vgl- L.I. §- 3- D. si pars heredit. - -

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Nemö pro parte etc. und der völligen Nichtigkeit über einander, dermaßen, daß von jedem eine Portion der Erbschaft ergriffen wurde 155). Es bleibt nun noch der vorhin ausgesezte allerdings schwierigste Fall übrig, daß der Erblasser den einen Noth- erben allein oder mit Andern eingesezt, den andern lieblos ausgeschlossen hat. Wir wollen von dem einfacheren Falle, daß Ein Notherbe zum einzigen Erben eingesezt ist, aus- gehn, und ihn mit Rüksicht auf die bekannte L. 19- D. de inoffic. testsin. juristisch zu entwickeln suchen. Soll hier der Uebergangene die-ganze Krbschaft oder seinen In- testaterbtheil einklagen?- Soll er das Testament ganz oder nur für seinen Theil umstoßen? Zunächst möchte man nach der gewöhnlichen Regel zu der Meinung geneigt sein, daß, da hier der Beklagte die ganze Erbschaft beft'zt, und folglich von seiner Seite kein Grund zur blos partiellen Vernichtung der Testamentserbfolge eintritt, die Rescis- sion auch ganz erfolgen und somit beide Jntestaterben werden müßten. — Allerdings müßte man diesen Erfolg annehmen, wenn es dem Kläger, zufällig gelungen wäre, das ganze Testament zu rescindirem Denn das laßt sich nicht behaupten, daß, indem der Beklagte die Gültigkeit des Testaments gegen ihn verfocht, er damit seinem In- testakerbrecht entsagt habe und dieses dem Kläger zuge- wachsen sei; denn da für den Beklagten blos die Testa- mentserbfolge deferirt war, so konte er von seinem Stand- punkte aus der Intestaterbfolge, die ihm nicht deferirt war, nicht! entsagen: daß er sich aber auf den Standpunct des Klägers stellen und danach beurtheilt werden sollte, ist unbillig und selbst unmöglich, weil seine Lage als Be- klagter von selbst den entgegengesezten Standpunct mit sich

153) Eine ähnliche Vorstellung hatte A. Fabc r error. Pra^m. Dec. 49. err. 1., wenn er sagt,' das Gesez nehme hier gleichsam die Eritzenz zweier Erbschaften an. *

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VIII. Huschke bringt154). Mein aus dieser Deduction selbst folgt, daß man den Klager nicht dazu lassen dürfe, in diesem Falle das ganze Testament umzustoßen. Denn wenn nach Re- scission des Testaments dem Eingesezten ' auch sein Recht bleibt, die Erbschaft zu seinem Jntestaterbtheile anzutreten, so darf jedenfalls der Ausgeschlossene nur seinen Jntestat- erbtheil, nicht die ganze Erbschaft in der Querel verlan- gen Darf er aber nur dieses, so läßt sich aus der Natur der Querel leicht weiter zeigen, daß der Eingesezte auch nur so weit der Intestaterbtheil des Klagers reicht, die Testamentserbschaft auf anfechtbare Weise besi'zt, und indem er in so weit für Nichterbe. erklärt wird, er für das Uebrige umgekehrt, als Testamentserbe. anerkannt werden muß. Die Querel beruht nemlich nicht darauf, daß der Erblasser überhaupt testirt hat — vielmehr verlangt selbst das Notherbenrecht eine Disposition zu Gunsten des Noth- erben, sondern, darauf, daß er auf lieblose Weise gegen den Kläger testirt hat, indem er ihm- nicht den billigen Theil von seinem Vermögen hinterließ, und durch diese lieblose. Zurükhaltung einer billigen Bedenkung wird erst die Jntestaterbfolge, -welche eine solche Ungerechtigkeit nicht begeht, berechtigt, mittels der Querel gegen den aus dem

.154) L. 19« eit. -— — Ceterum si quis pntauerit, filia ob- tinente totum testamentum infirmari: dicendum est, etiam in- stitutam ab intestato posse adire hereditatem nec enim quae ex testamento adiit, quod putat ualere, repudiare legitimam he- reditatem unietur, quam quidem nescit sibi deferri (vgl. L. 17. §. 1. D. de acquir. uel omitt. heied.) cum et lii (sogar diejeni- gen) qui sciant, itis suum (hier die Jntestaterbfolge) eligentes id quod putant sibi competere (d. i. die' Tesiamentserbfolge), non amittant; quod euenit in patrono, qui indicium defuncti falsa opinione motus amplexus est (er hat em,Legat ans dem Testa- ment des Freigelassenen kn der irrigen Meinung, daß es die Halste der Erbschaft betrage, angenommen); iS enim non uidetur bono- rum possessionem contra tabulas repudiasse (L. tz. pr. §. 1. L. 46. 1). de bon. Ubert.), . . 155) L< 19. cit. — Ex quibus apparet, non recte totam hereditatem praeteritam uindicare: cum rescisso testamento etiam institutae saluuiu.ius sit adeuudae hereditatis.

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Nemo pro. parte etc. Testament besizendm Erben sich geltend zu machen.^ Wenn also der'Erblasser den einen Notherben einsezte, den an- dern überging, so hat der erstere für den Lheil, der ihm sb intestato zukam , die. testamentarische Erbschaft nicht nur nicht.auf solche. Weise inne,./daß die Jntestaterbfolge aus dem Grunde der Jnofficiositat dadurch verlezt erschiene, sondern auf solche.Weise, daß die Jnofft'ckositätsquerel nach ihren eigenen Grundlagen diesen Erbtheil als Le- stamentserbschaft des. Belangten anerkennen muß. Und hiernach muß nun. auch, das richterliche Erkenntnis sich richten. Dieses darf also nicht dabei stehen bleiben , das Testament überhaupt zu. rescindiren und demgemäß na- mentlich für den Klager die Jntestaterbfolge zu eröfnen sondern es muß zugleich die Testamentserbfolge des Be- klagten für seinen Jntestaterbtheil anerkennen; so daß, wenn hinsichtlich des Klägers die Jntestaterbfolge eröfnet wird, sie doch durch gleichzeitiges Anerkennen der Testa- mentserbfolge des Beklagten für diesen und folgeweise auch für alle anderen 15G) wieder verschlossen wird. Und dieses ist nun auch die Behandlungsart, welche die Römer auf solche Falle anwandten 1S7). Enthält nun aber hier nicht das richterliche Urtheil einen Widerspruch gegen unsere Regel? Es. wird ja zu gleicher Zeit erkant für den einen Theil, daß der Erb- lasser testirt, für . den andern, daß er nicht testirt habe. Auch Paulus scheint das Gewicht dieses Einwandes ge- fühlt zu haben, da er ihn ausdrüklich hervorhebt 158).

156) Denn wenn nun durch diesen Proceß das Testament noch nicht ganz umgestoßen ist, so wird allen andern Jntestaterben au- ßer dem Klager nach der gewöhnlichen Regel die Jntestaterbfolge noch nicht deferirt. 157) Vgl- die oben Note 140 angeführten Stellen. 158) L. 19. cit. Secundum quod non in totum testamen- tum infirmatur, sed pro parte intestata efficitur: licet quasi furiosae iudicium ultimum eius damnetur. Eben Rheinisch. Mus. Vl.Bd. 3teSHeft. 24

354 VIII. Huschte Mein er erledigt sich auf ähnliche Weise, wie in dem Falle, wo ein Notherbe einen von mehren Testaments- erben belangt hat. So wie da das . Testament deshalb zum Theil bestehn bleibt und alle übrigen außer dem Kläger von der Jntestaterbfolge ausschließt- weil das rich- terliche Urtheil für die übrigen nicht belangten Lestaments- erben nicht wirken.kan,' so hier deshalb- weil in dem Testamentserben, indem die Querel angestellt wird, die Beklagtenqualität bestimmend ist und vermöge, dieser sein Kestamentserbenstand durch die Quere! selbst anerkant werden muß, so daß er dadurch -verhindert wird, auf die Seite des Klägers zu treten, und hier an der eröf- neten Jntestaterbfolge Theil zu nehmen. So wie aber dort der Erblasser für den Kläger als durchaus untestirt angenommen wurde, dieses jedoch nur für einen Theil der Erbschaft wirkte, eben so. gilt auch hier das ganze Testament hinsichtlich des Klägers für nichtig, so jedoch, daß die gleichzeitige Anerkennung des Testamentserbrechts des Beklagten die Wirkung dieser Rescission auf einen Theil beschränkt. Ganz genau gefaßt können wir also sagen: Für den Kläger gilt durchaus Jntestaterbfolge, aber so, daß dies nur die ihm zukommende Halste er- leuchtet, die andere dunkel läßt; und für den Beklagten gilt umgekehrt durchaus Testamentserbschast, aber so, daß nur'die dem Beklagten zustehende Portion von ihr er-

darauf gebt im Grunde auch schon der Anfang des Responses. Paulus sagt: in Hem gedachten Falle muß die Tochter vindieiren, was ihr ab intestato gebü hrt. Wenn nun aber Jntestaterbfolge eintreten soll, so muß diese ganz eintreten, und wenn sie ganz eintrit, so scheint sie wieder nur für die Klä- gerin eintreten zu können, da die andere Tochter die Querel nicht anstellen will. Daher könte man sagen (itaque dici po- test) u. f. ip. Jene Mittelgedanken hat Paulus hier, wie öfter, weggelassen. Andern Auslegern hat das Itaque große Schwierigkei- ten gemacht. Vgl. F r a n ck e a. a. O. S. 262. M ü h l e n b r u ch P. Commt. Bd. 35. S. 430.

leuchtet bleibt, die andere durch die vom Richter, eröf- nete Jntestaterbfolge ihrer Wirksamkeit entzogen wird. Jeder von beiden Erben hat für sich die familia (testa- mentaria, legitima) in solidum, t>on der lieredilas aber nur den einen Lheil, der andere ist bei seinem Gegner. Das Gesamtresultat aber ist durch das richterliche Ur- theil hervorgebracht. Folglich liegt auch in diesem Falle keine Abweichung von dem regelmäßigen Rechte. . Der zweite Fall, von welchem eigentlich L. 19. D. de inoffic. test. handelt, nehmlich daß ein Notherbe und ein Fremder eingesezt sind, gegen welche ein . lieblos aus- geschlossener Notherbe auftrit, ist von dem vorigen nicht wesentlich verschieden. Wenn eine Mutter die eine Toch- ter zu einem Viertheil, einen Fremden zu drei Wierthek- len eingesezt und eine andere Tochter übergangen hat, so folgt aus der Entwickelung des vorhergehenden Falles, daß auch hier 1) die Uebergangene nicht die ganze Erb- schaft fordern kan, indem die Jntestaterbfolge nicht völ- lig eröfnet ist und daher auch das ins accrescendi füc sie nicht eintreten kan; 2) daß die Uebergangene also nur ihren Jntestaterbantheil einklagen, dieses aber auch nur Z) gegen den Fremden geschehen kan,, weil ihre.emge- sezte Schwester in ihrem 'Viertheil ein von der Querel selbst anzuerkennendes testamentarisches Erbrecht inne hat; 4) daß also von dem Fremden die ganze Hälfte, welche der Uebergangenen ab intestato zusteht, einzuklagen. ist t —- während sonst alle der Erbschaft obliegenden. Verminde- rungen pro rata von allen Portionen entnommen wer- den 159)y 5) daß aber der Fremde das übrige Viertheil

159) L. 19. cit. — Sed non est admittendum, ut aduer- sus sororem audiatur ageudo de inofficioso: Praeterea dicen- dum est, non esse similem omittenti eam, quae ex testa- mento adiit: et ideo ab extraneo semissem esse, auferendum quasi semis totus ad hanc pertineat. ^ 24*.

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VIII. Husche e behält, denn die Uebergangene kan ihm nicht mehr als die Hälfte abfordern aus dem vorhin schon angeführten Grunde; noch weniger aber kan es die Eingesezte; denn ihr steht überhaupt keine Quere! zu. So macht der Fremde einen Vortheil, welcher selbst wieder auf der Re- gel Nemo pro parte testatus etc. beruht, indem der Eintrit der Jntestaterbfolge für sein übriges Viertheil durch das Gültigbleiben des Testaments hinsichtlich des cingesezten Nötherben verhütet wird. Wie aber auch hier wieder das richterliche Urtheil ganz nach Art des vorigen Falles unserer Regel getreu bleibt und nur in seinen Wirkungen durch die res iudicata ihr einen scheinbaren Abbruch thut, braucht nicht besonders entwickelt zu werden. Die ganze bisherige Auseinandersezung über die que- rela inofficiosi testamenti wirb noch mehr ins Licht tre- ten, wenn wir dieses Rechtsmittel mit der ihm nachge- bildeten querela inofficiosae donationis vergleichen. Mit Recht bemerkt Francke 16°) über diese Klage, daß sie zur Zeit der sinkenden Jurisprudenz durch einzelne Re- scripte in einzelnen Fällen zugelassen , erst später, jedoch schon um Constantius Zeit, ' ihre' volle und bestimmte Ausbildung erhalten habe. So wurde sie namentlich in dem ersten Rescript, welches ihrer Erwähnung thut 161), nur als eine Erweiterung der querela inofficiosi testa- menti betrachtet, durch welche das, was in fraudem dieser Klage geschehen wäre, ebenfalls umgestoßen wer- den sollte 162). Dieser Ansicht war es denn auch gemäs,

160) Das Recht der Nötherben §. 42- S.499 flg- 161) Von Alerander: L. 87. §• 3* 4. D.-de-leg. 2. 162) Man'achte auf die Worte in L. 87. §.3. oit.: Si liquet tibi — interuertendae inofficiosi querelae patrimo- nium suum donationibus — exinanisse — der Fall ist also dem ganz ähnlich, wo Jemand, um die lex furia Ganinia zu umgehen, auf dem Todtenbette über die gesezliche Zahl hinaus manumitlirt. Gai. epit. I> 2* §• 3. -

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Nemo pro, parte etc« nicht blos soweit der Pflichttheil reicht,- sondern die ganze inofficiose Schenkung ungültig werden zu lassen 163). Wie komt es nun aber, daß, sobald das Eigenthümliche der inofsiciosen Schenkung erkant und von der Gesezgebung ausgenommen war, man nicht mehr die ganze Schenkung, sondern blos soweit als sie den Pflichttheil beeinträchtigte, rescindirte ^), während hinsichtlich ihres Urbildes, der querela inofficiosi testamenti, immer noch das. slte Recht fortbestand? Dieses erklärt sich nur durch die Annahme, daß die querela inofficiosi testamenti unter dem Ein- flüsse unserer Rechtsregel stand, die dagegen auf die Schen- kungen, als ein Geschäft inter uiuos und über einzelne Sachen des Vermögens 165) keine Anwendung litt. Die Sache steht nehmlich so: Wer sich über ein liebloses Te- stament beschwert, hat eigentlich nur einen Anspruch auf feinen Pflichttheil und. sollte daher eigentlich auch nur so- weit, das Testament rescindiren können. Aber dieser na- türliche Weg wird nicht cingeschlagen, weil nach unserer Rechtsregel die Testamentserbfolge untheilbar ist und her Querulant, wenn er die Ungültigkeit nur für einen Theil der Erbfolge behaupten wollte, etwas Absurdes intendi- ren wurde 16G). Ganz anders mit einer Schenkung; diese ist,, wie alle Übertragungen. einzelner Sachen, theilbar, sie kan zum. Theil gelten, zum Theil nicht gelten , wie z. B. wenn über das gesezliche Maaß ohne Insinuation 163) Oder, wenn einem gleichberechtigten Intestaterben ge- schenkt war, die Hälfte (so in L.87*j.3. cit. Francke a.a.O. @' 523 flg.)» genug, eben so Viel als Mit der querela iuelllciosi testamenti umgestoßen werden füllte._ 164) l.. 2- 5- 7. 8 pr. C. ds inoflic, donatt. L, UN. C. de iuolfic. dotib. Nou.92* c. 1, pr. 465) Es braucht wohl kaum die Bemerkung wiederholt zu werden, daß wenn auch das ganze Vermögen geschenkt ist, dieses doch nur als eine singularum rerum alienatio et acquisitio ZN betrachten ist. Vgl. Nore. 29. 166) Vgl. oben S. 342.

358 VIII. Huschke geschenkt worden ist 16r> Ist also die Schenkung knofsi- cios, so trit auch kein Grund ein, jenen natürlichen Weg zu verlassen, und dieser ist auch, nach der jezt wohl allgemein angenommenen Meinung 168), in allen Ver- ordnungen, wenigstens seit Constantin, befolgt worden. In der That wäre es nun gar nicht zu erklären, wie man eine solche theilweise Rescission des inofsiciosen Geschäfts ad inodfim legitimae bei Schenkungen Hätte ' zulassen, bei Testamenten dagegen zurükweisen können, wenn auch Testamente.theilweise hätten rescindirt werden können, 'd. h. wenn die Regel lXerno xro ^arte bei inofsiciosen Te- stamenten eine Ausnahme erlitten hätte 169). - - So viel von der Jnofsiciositätsguerel als einer an- geblichen Ausnahme von unserm Grundsaze, die wir nicht verlassen können/ ohne darauf aufmerksam zu ma- chen, wie völlig fehlsam sich hier die Gansische Be- grifsentwickelung zeigt. Freilich durfte sich diese nicht so viel Mühe nehmen, das Labyrinth dieser einzelnen Fälle zu durchwandern. Sie war vermöge des dem Nöm. Erb- recht beigelegten Begrifs bald damit fertig zu sagen: '„das Notherbenrecht ist gerade die Identität 'des'Systems der' Willkür und der Familie;' es ist der Punct, worin Testament- und Intestaterbschaft gerade das'Bestreben haben, zusammenzukommen. Da nun die Rechtsregel schlechthin den Gegensaz des Testaments und der Familie ausdrükt, so hat es nur einen Sinn, daß sie da nicht statt habe, wo eben davon die Rede ist, daß dieser Ge- gensaz aufhöre 170)>" Aber mit dieser Allgemeinheit wird

167) L.2i. D. de donatt. L. 34 pr. l-.36. ?.3. 6. eod. , ..168) Francke a. a.O. S. 521 fig. LlüUleulrruoli voetl'. Vand. ll'om. III. §.'774. not. , - - ' 169) Den wesentlichen inner» Unterschied' zwischen inofficiosem Testament und inofficioftr Schenkung hat auch Francke a. a.O. S. 531 flg. richtig angedeutet. , 170) Gans a. a.O. Bd. 2. S-461. " 1 " :

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Nemo pro parle etc. es schwer werden zu begreifen- weshalb in einigen Fällen das ganze Testament umgestoßen und das ius accrescendi zugelassen - in andern nur ein Lheil ab intestato vererbt und das ius accrescendi ausgeschlossen wird: noch schwe- rer/ wie es. komme, daß die Centumvirn bei.Beurthei- lung von Jnofsiciositätsfällen doch immer unsere Regel be- folgten. Und mit der Versicherung, daß diese Speciali- täten nichts. „Gedankenmäßigeösondern blos Zufälliges enthielten- wird sich der nicht.zufriedenstellen lassen,, wel- cher auch außerhalb eines in. die Sache hineingetragenen Begrifs Vernunft in ihr zu. finden gemeint ist. Nicht minder würde diese Erklärung in großes, Ge- dränge kommen, wenn ihr andere Fälle vorgelegt würden, die keineswegs das Notherbenrecht betreffen, in denen aber ebenfalls durch Einwirkung des richterlichen Unheils für verschiedene Personen, welche dieselbe Erbschaft aus ent- gegengesezten Gründen, in Anspruch nehmen, eine Con- cutrenz' von Testaments-- und Jntestaterben herbeigeführt werden kan . Man seze den Fall: der'Jntestaterbe belangt mit .der gewöhnlichen liered. .petitio, einen von .den Testamentserben und siegt, so ist er ohne Zweifel für diesen- Theil. als legitimus. Leres zu betrachten, während die- übrigen Testamentserhen - noch als solche gelten- und vielleicht, .wenn der. Jntestaterbe in der Klage gegen sie .unterliegt,- in. ihrem Testamentsrechte noch bestätigt wer- den. . Es bedarf, kaum der Bemerkung, daß. hier, ganz dieselben Rechtsgrundsäze gelten müssen,. wie bei der Jn- officiositätsquerel.. Daher man auch behaupten muß, daß

471) Gans a. a. O. S. 460 mmt P a p i n i a ns Worte kn L. 15* §• 2. D. de inoffic. v uec absurdum uidetur pro parte iu- . testatum uiderifo und muß sie nach seinem Systeme so nehmen, als wenn damit gesagt wäre, daß gerade hier keine," sonst aber überall eine Absurdität nach Rom. Prsncipien in. der- theilweisey Concnrrenz von Zntestat- mit Testamentserben liege.

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VIII. Huschke wenn einer pon mehren Jntestaterben gegen den ex «sss eingeftzten Erben die Nichtigkeit des Testaments erwiesen hat- damit auch den übrigen Jntestaterben der Weg der 'gesezlichen Erbfolge eröfnet ist. . Selbst der Fall läßt sich denken, daß in demselben Rechtsstreit für: einige Kläger die Jntestaterbfolge,. gegen. andere die Testamentserbfolge des Besi'zers anerkant werden muß, wenn z. B. allen ein Eid , daß der. Erblasser wahnsinnig oder gezwungen testirt habe,, referirt ist und einige schwören, andere verweigern ihn; : oder: wenn mehre Lestamentserben von den Jntestat- erben belangt werden, und diese schieben jenen einen Be- weiseid zu, der von einigen der Beklagten geleistet, von andern abgelehnt wird : Wenigstens würde hier un- ser Proceßrecht, welches an-den Beweis formelle und ma- terielle, vom richterlichen Ermessen unabhängige/ Partei- rechte knüpft, auf dieses Resultat führen. Denn nach äl- terem Röm. Beweisrechte würde eine solche Theilung der richterlichen Ueberzeugung schwerlich zulässig gewesen sein. Wenn übrigens über alle Fälle dieser Art in unfern Rechtsquellen keine Aussprüche der altern Juristen ausge- nommen sind) so. erklärt sich:, dieses: theils aus den 'Strei- tigkeiten ,' welche" unter den?Röm^ Juristen -über das Ver- hältnis'von Kläger und Beklagten in der üerellitstis xs- titio und über den Einfluß des: richterlichen Urtheils auf dasselbe geführt wurden V?).,-, theils aus der mehr proces- sualischen Natur der hier: eintretenden Fragen,- deren Ent- scheidung man-dem-richterlichen Ermessen überließ. Ein -lezter Fall, in/, welchem die Lestamentserbfolge nur für einen Lheil einzutreten scheint, ist der, daß mkt-

172) Von dieser Art ist^der von Sen ff er tim Archiv für civilist. Prar. Bd. 3 No. XV; vorgetragene und gründlich behandelte Fall- ' /■ . y ■-■■■ 173) Nach Justinians Versicherung in L. 12. c. de petit.

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N e bi ö jj ro* p arte e t c. unter nur über einen Theil des Vermögens zu testiren Jeman-. den verstattet ist, z. B. dem ssruuspubUcus populi kornan!^ der bis zur Hälfte über sein peculium testiren darf 17+), dem verurtheilten stupratus, dem dienHalfte. seines. Ver- mögens genommen und nur.über die Halste zu testiren erlaubt: wird 175). Allein auch hier .wird nicht sowohl über einen Theil testirt, als über das Ganze,- aber so , , daß. die- ses Ganze nur .aus diesem Theile besteht. Beiidem.ssr- uus/publfcus ist: dieses, ganz offenbar, denn da er eigent- lich gar keine lamilia.hinterlaßt, so hat bet ihm das ge- dachte Privilegium keine andere Bedeutung, als daß die Halste seines Peculium als,: eine durch.Testament- unver- erbbare familia angesehn werden soll. .Auf-diesen Fall-ist aber der- andere wieder zurükzübringen, den man so ver- stehen muß, , daß nicht nur>.zur Zeit- des UrtheNs dem Schuldigen die Hälfte seines Vermögens.-entzogen werden, sondern.-auch zur Zeit/ffeines Todes die Hälfte des als- dann vorhandenen - -Vermögens an dasAerarium fallen soll. Dies heißt nehmlich so viel alses-wird singirt, daß der Verbrecher durch das Urthekl ein -seruus publi- aus-geworden, dem es nur gestattet sei> als ciuis Kama- nus zu leben 376)> woraus folgt, daß wenn'er stirbt, er

174) Vlp. 20, 16» Leruus publicus populi JloiTiain par- tis dimidiae testamenti faciendi jus habet. 00 lief't die Bl>N- ner Ausgabe nach H u g o's Vorgänge, der übrigens auch' vorschlagt, aus partis dimidia, wie in der Handschrift steht, Mit'Cuja cius .parte dimidia zu machen und. noch ein pro,davor zu , sezen. Dieses ivürde. lateinisch sein, (was partis dimidiae, .schwerlich ist, vgl. je- doch L. 13. c. de testam Mil.) und sich noch dadurch empfehlen, daß pro als Sigle geschrieben wegen der vorhergehenden' Sigle P. R. leicht ausfallen konte. Noch besser wäre ^aber vielleicht ad partem dimidiam, zumal da solche Zugeständnisse gewöhnlich beschränkend ausgedrütt werden. - 175) Mos.et Rom. L. L.Collat. 5, % 2 oder Pauli. S.R. II» 26. §.13. • 176) Also ähnlich wie in den Fällen bei 6ai. 3,56.72.

362 . VIII. Huschke auch nur die Halste seines Vermögens als familia durch Testament vererben kan ^). ' ' - ''V Die Nichtigkeit unserer Ansicht über diese Fälle wird -bestätigt durch die^Art, 'wie sich die Römer über das; mit einem Testament hinterlassene csstrenso xseuliuru eines LUussamiUa^ äußern. Obgleich ätich dieses eigentlich nur > einen Theil der Hinterlassenschaft ausmacht, wenn der iiliusfamüia^ noch andere Peculien hatte,! und-folglich dieser Fall dem.vorhin genanten ganz gleich sicht,- so be- trachten die'Pandectisten diesen Theil doch als eine in sich abgeschlossene unLust-sitas, für welche der üliuskamilias -als xsttzrfsmUiss angesehn wird und stellen sie durchaus der Bsreditss ^gleich V8).;::: v- u * * r : r . v v Wiederum'cerläutert sich :äus diesen Fällen ein ande- rer-, d5r dem prätorischen Rechte angehört und in diesem »eiud Ausnahme.von dem Grundsaze: bildet, daß die 6. 1. B. Pv nicht mit der 3. T. B.P. concurriren könne.! Wenn ein: Freigelassener lesiirt (oder ein Kind ,' welches ihn ab .intestato beerbt,, adoptirt) ;und' dem Patron nicht die -Hälfte seiner,.Güter hinterlassen hat/ so steht diesem, be- kantlich eine äirnlülae xartis B.Pc>zu, während die ein- gesezten Erben:- die' 8.2?. B. I?. auf die übrige Hälfte be- halten 179). Diese C. T. B. P. ist eine wirkliche prätori- 177) Aehnlich ist auch der Fall eines Soldaten, verwegen "eines miMarischen Delicts zu.'einer' Cäpitalstrafe mit - dem Vorbe- halt verürthelit ist, über sein castrensssches Vermögen testiren zu :dürfen.'' I/ 6. §.6-D. de iiiiust. rupt. L." 11. pr. D. de testain. milit. L. 13- C. eod. GlÜck's Pand. CvMM. Bd. 34. S. 69 — 76. Die Ansichken.' darüber/ ob er «eruus poenae geworden sei oder '.nicht, sind Zwar verschieden. ^1. Finestres iir Hermogeniau. -Epit. Lib. IV. Tom. lli; p. 774. 399- Daslezte scheint aber rich- tiger. Er verlor sein ganzes Vermögen, und würde auch auf den Todesfall ohne jenen Vorbehalt, durchaus als seruus poenae be- trachtet, dessen Gut-der Fiscus vindicirte. L.13. c. cit. 178) Man sehe nur nach L. 2. L. 9. pr. D. de castr. pecul. -L. 20. §• 10. L.‘34. *D. de hered. petit. L. 2. §• 2. Di farail. ercisc. Vgl. GlÜck's Pand. Comm. Bd. 34. S. 105 flg. 179) F,. 6. pr. v. dy K. P. 1,..5. §. 12. l). de bpu. liberl.

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N e m o p r o pa rtö e tc. fd)e per oriiuersitatem' successio, wie ich anderwärts dargethan habe , ^^d man kan sich -daher nicht mit der Ausrede helfen, daß die S.T.B^P. eigentlich die gange Erbschaft umfaßt und der Patron nur den Betrag der Hälfte der Erbschaft habe-fordern können.' Dagegen erklärt-sich die Sache auf folgende Weise. Jene dimidiae partis B. P. ist allesdings weiter nichts als der natürliche Anspruch des Patrons gegen die auf unbillige Weife- sich fortentwickelndefamilia liberti in Form ein es 'pr a- torischen Erbrechts^ Da nehmlich der Freigelassene sein Vermögen außer der' eigenen Betriebsamkeit der' Frei- lassung des Patrons verdankt) so will - der Prätor, daß im Falle willkürlicher Fortentwickeluüg>- seine- familia mit dem Patron theile', in der Art- daß das Anrecht des Pa- trons nicht blos.dem der eingesezten Erben gleich geachtet, sondern als Bedingung desselben betrachtet werde; denn auch die eigene'Betriebsamkeit desFreigelassenen steht der Freilassung nicht gleich, sondern ist -durch diese bedingt. Daher kan auch die B. P. des Patrons-, der nicht hin- länglich bedacht ist, der der eingesezten Erben, oder diese der erstem nicht gleich sein, (wie die B. P. der eingesez- ten Kinder der der übergangenen gleich gemacht wird) sondern erstere "muß -als 'Bedingung') Als nothw endig er Abzug der leztern äuftreten (contra tabulas, während er- stere nur secundum tabulas ist) , und es ist so anzusehn, als wenn der Freigelassene eigentlich nur in der einen .Hälfte seine frei vererbbare familia habe,- wie der seruus 'publicus 181). Somit enthält dieser Fall und die ihm

, 180) In dem Anfsaz: über den Einfluß der capitis demi- nutio des. Patrons oder seiner Kinder auf ihr Jntestaterbrecht, km neuen Rhein. Museum Nr- M. dieses Bandes. - V >i8i) Ebendaher werden auch die 6.1». des Patrons und des eingesezten Erben gleichsam.-als verschiedene Erbschaften betrachtet und der Patron kau nie iure accresceudi it&er seine Halste hinaus

,364

^ Vili. Huschte ähnlichen aus der lex Pspis Poppnes- eine wirkliche Aus- nahme von dem Grundsaze, daß die 8. T. mit der C. T> B. P. unverträglich sei; dagegen nicht auch von dem Saze, daß Neino pro parte t. p, i. d. polest; denn auch die 6.T. B. P. ist testamentarisch. Daß aber der Prätor überhaupt eine solche Ausnahme -machen und die Nachlaßschuld in Form einer B. P. auftreten lassen konte, .iss etwas dem EvictEigenthümliches 182) und erklärt sich aus der überhaupt- freiem Form : der prätorischen Succession, die ja,,auch dir dem Civ.ilrechte unbekante Trennung-des .Rechts .contra Mbulas und ab intestato möglich machte. , Daß übrigens alle vorhin, gedachten civilrechtlichen Falle dieser^ Art^.überhaupt anomalischer Natur sind und erst aus der Zeit der willkürlichen Fictionen d. h. aus der Kaiftrzeit herrühren, fällt in die. Augen, und wird von uns: nicht geläugnet. Uns genügte es zu zeigen, , daß diese Anomalie nicht eigentlich unsere Regel trist, die viel- mehr, mit Ausnahme des militärischen Testaments, bis auf die spätesten Zeiten die unversehrte Grundlage des -Römischen Erbrechts geblieben.iss.

Nur wenige Worte haben wir über die spatere Ge- schichte unserer Nechtsregel hinzuzufügen.-

etwas erhalten. L. 6. pr. D. de B. P. Aber, auch wenn mehre Pa- trone str der dimidiae pani« B. P. concurriren und einer ansfällt, accrescirt nicht dem eingesezten Erben, sondern blos dem Patron. I.» 21- O. de ckou. Ilhert. 1B2) Da die lex Papia Poppaea die von ihr eingefl'chrten Notherbenrechte der Patronarberechtigten nickt blos in Form einer B. P. sondern auch der hereditas gab, so fragt es sich, wie sich hier die hereditas des Patrons zu der der eingesezten Erben ver- halten habe?. Ohne Zweifel accrescirte der Patron den Erben p>o portione debita, wie ehemals schon die übergangenen »uae nnd Enkel, und ward also wahrer Testamentsmiterbe. Vgl. Unterholz ner in der Zeitschrift für geschichtl. Rechtswissenschaft Bd. 5. S. 105.

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Nein6'''•pro parte elc. Schon bei Darstellung der Ausnahme von unserer Regel--welche das militärische Testament machte, ist darauf hingewiesen worden, daß die deutschen Barbaren dasselbe Subjectkvitätsprincip der. neuern Geschichte von außen bildeten, ^welches der Römische Kaiser mit seinen Solda- ten im Innern darstellte. Ist diese Ansicht richtig, so folgt mit Nothwendigkeit, daß wenn die Röm. Soldaten eine Ausnahme von der Regel des alten Rechts .ihres Vaterlandes machten, den deutschen Völkern diese Reget selbst ganz unbekant sein- mußte. In der That geht das deutsche Recht von einer so gänzlich verschiedenen Grund- anschauung des Verhältnisses der Person zu ihrem Ver- mögen aus, daß in ihm von jener Regel gar nicht ein- mal die Rede sein kan. Der Deutsche weiß nichts von der Einheit des Vermögens in der Person, die die Römer mit dem Ausdruk familia gezeichneten und ihrem Begriffe der hereditas zu Grunde legten. Vermöge jener Subjec- tivität, die wir nicht unpassend die germanische Freiheit nennen, können ihm nur Sachen, nicht , die Person objec- tio sein, wie es in der hereditas geschieht, kan die Per- son, die ihm selbst höchste Quelle des Rechts ist, nicht als gebunden durch das Recht gelten. Daraus folgt aber, daß er in dem Nachlasse auch keine notwendige Einheit, die ja blos die Person in , ihm bildet, sondern nur einen In- begrif von Sachen erbliken kan. Nicht das uniuersurn ius, cpjod defunctus habuit, sondern „mit swelkme gude die man bestirft, daz heizit alles Erve185). Es gibt gaher auch nach deutschem Rechte keine ei- gentliche per uniuersitatein successio von Todeswegen. „Der ganze Nachlaß.,eines Deutschen, sagt Mitter- maier 184), darf nicht als einzige unzertrennte Masse,

183) Sächs. Landr. B. l. Art. 6. 184) Grundsaze LeS gem. deutschen Prkvatr. §. 362. <5.808. 4te Ausg.

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VIII. Huschte wie bei den Römern, gedacht werden; so viele getrennte Vermögensmassen, wegen welcher verschiedene Familienbe- ziehungen oder besondere Lasten oder besondere engere Ge- nossenschaften Vorkommen, : eben so viele Erbmassen gab es auch, daher die .Succession in das Stammgut, durch welches die Familie als forllcbend betrachtet wurde- nicht die nehmliche wie die in das.übrige Vermögen war^. Daher komt auch eine eigene Succession in das Wehrgeld vor, und. bei den verschiedenen Vermögensmassen kom- men nach ihrer eigenthümlichen-Natur auch eigene Suc- cessionsverhältnisse vor 185)." Da somit der ganze Grund unserer Rechtsregel im deutschen Recht wegfällt, so versteht es sich von selbst und ohne daß es eines nähern Einge- hens auf die deutschen Successionsgründe bedürfte, daß auch die Regel selbst ihm unbekant ist, wie auch die Lehrer des deutschen Rechts einstimmig, bezeugen 186). ,, Als aber das deutsche Volk herangewachsen war, gab es seinen kräftigen Leib in die Lehre des antiken Geistes, nicht zufällig, sondern weil beide für einander geschaffen waren, weil seit der Umkehr des Menschengeschlechts mit Christi Geburt, dasselbe Princip, welches die Deutschen von Natur darstellten, den antiken Geist, namentlich das Nöm. Recht, geschichtlich ergriffen und unter Ju- stinian endlich zur Reife für die neuere Geschichte gezeitigt hatte. So ' bestanden denn viele Jahr- hunderte hindurch die Völker des neuen Euro- pa's als romanisch-germanische, im antiken Geiste die

185) Man vergl. hier die testamentarische Succession kn die bo„a castrensia des Röm. Soldaten, dessen übriges Vermögen vielleicht ab intestato vererbt wurde. 186) Eichhorn Einl. in das deutsche Privatr. §. 348 a. E. S. 812.813. M it t er m a i e r a. a. Or §. 384. und die daselbst Note 3—5 citirten Schriftsteller.

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Neino; pro pärt.e etc. Allgemeinheit, Ln ihrer eigenen Natur die Besonderheit ihres-Daseins entfaltend.. Nach dieser Doppelheit ihres ^ Bestehens galt nun auch unsere Rechtsregel zum Theil, . zum Theil galt sie nicht. Sie galt, so weit nach gemei- nem Rechte succedkrt wurde, welches die'allgemeine Regel bildete; sie galt nicht, soweit die .dem deutschen Recht eigenthümlichen Institute als Erbverträge, Lehns . und Stammgutsverhältniffe zur Frage standen. Aber jener Ge- gensaz kämpft sich endlich zur Einheit durch; die in bei- den Extremen schlummernde Uebereinstimmung, welche ihren Kanins erst möglich machte, verlangt .endlich auch eine selbständige Darstellung, in welcher sie die bisheri- gen widerstreitenden selbständigen Factoren. versöhnt zu bloßen Momenten einer höhern Einheit herabsezt. Diese Uebereinstimmung war in unserm Falle das Subjectivk- tätsprincip, welches auch im Rom. Rechte wahrend der Kaiferzeit wenigstens das bestimmende geworden war, und dieses Princip, das Princip der nachchristlichen Zeit überhaupt, hat den Sieg über die bisherigen Grundsäze und mit ihm eine neue Verklärung seiner selbst gegen das Ende des vorigen Jahrhunderts errungen. Keine Frage also-- welches Schiksal unsere Regel in den beiden Gesezbüchern erfahren mußte, die ^jenen Sieg in dem Lande des Bewußtseins des Europäismus, dem ehemali- gen Deutsch-Römischen Reiche, das eine für den ger- manischen Norden, das andere für den romanischen Sü- den bezeichnten. Für Preußen hatte schon der Entwurf des Corpus iur. Fridericiani Part. II. lib. VII. tit. IV. Art. 1. §, 12. eine Umstoßung unserer Rechtsregel vorgeschlagen; doch dieser Entwurf erhielt noch keine Gesezeskraft. Das Preußische Landrecht aber verordnet Th. l. Tit. 12- §.44. und 45. r „der Erblasser kan in seinem Testamnte einen

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VIII. Huschke „oder mehrere- Erben zu seinem Nachlasse naä) - „Gutbesinden ernennen. — Er kan auch nur „über einen Theil des Nachlasses verordnen und „es Ln Ansehung des Ueberrestes bei der gesezli- „chen Erbfolge lassen." Andere Stellen, : namentlich. 254. 255. und 284. schreiben vor, daß wenn der Erblasser einen Theil des Nachlasses nicht testamentarisch vererbt hat, es damit nach seinem muthmaßlichen Willen gehalten werden soll. - - In Lesterreich bestimte ein Hofdecret vom 12. Juni 4789 (— fünf. Lage nachher constitukrte sich in Frank- reich der dritte Stand als Nationalversamlung! —) daß wenn der Erblasser nur einen Theil seines Vermögens vererbt hätte, für das Uebrige Jntestaterbfolge eintreten solle 187). Das Oesterreichische Gesezbuch aber, Art. 634., sagt allgemein: „Die erwähnten drei Arten des Erbrechts können „auch neben einander bestehn, so daß einem Er- . „ben ein in Beziehung auf das Ganze bestimmter , .„Theil aus dem lezten Willen, dem andern aus „dem Vertrage und . einem dritten aus dem Ge- „seze gebührt. Beide Gesezgeber hoben also ausdrücklich unsere Rechtsregel auf und machten die Römische Ausnahme der

187) Frz Edler von Zeitler Comment. zum Oesterreich. Gesezbuch Bd. 2- (5.386. Derselbe bemerkt, daß „die liberale Oe- sterreichische Gesezgebung" den Saz des Nom. Rechts vorlangst ver- worfen und vielmehr den durch das ganze Erbrecht herrschenden Grnndsaz,' Laß der förmlich erklärte Wille, so weit er keinem Pflkchtqeseze widerstreite, genau befolgt, und wenn er nicht klar ausgesprochen sei, interpretirt werden solle, auch hier angenommen babe. Auch das heißt also so viel als: die Oesterreichische Gesezgebung 4st im Testamentserbrecht von demselben Princip allgemein ausgegan- gen, auf welchem das militärische Testament der Römischen Kaiser- zeir beruhte.

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Nemo pro parte etc. Soldaten zur Regel. In den Ländern des gemeinen Rechts, die man auch Länder des wissenschaftlichen Rechts nennen könte, besteht sie zwar noch: aber daß sie dem Wesen nach'nicht hinter jenen beiden Centralreichen Deutschlands zurükgeblieben sind und nur auf ihre Weise denselben Entwickelungspunkt erreicht haben, dürfte in Verbindung mit den vielen Versuchen über unsere Rechtsregelin den lezten Jahren eben dieser Aufsaz beweisen, wenn eS ihm anders gelungen ist, diese Aufgabe zu lösen.

Rheinisch. Mus. VI. Bd. Ztes Hest.

Ueber die Convalescenz eines Schenkungsversprechens unter Ehegatten Von Puchta

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IX. Puchta

IX. Ueber die Convalescenz eines Schenkungsver- sprechens unter Ehegatten. Von Puchta.

Unter Ehegatten können Schenkungen moriis causa . gemacht werden x). Von dieser aus innem Gründen an- genommenen Ausnahme war nur ein Sckritt zu dem nach- her unter der Regierung desSeptimiusSeverüs durch ein Senatusconsult ausgesprochenen Saz, daß auch Schen- kungen inier uiuvs gültig werden sollen, wenn der Schen- ker ohne seinen Willen zu andern vor dem Beschenkten stirbt.

1) L. 9. §.2> L. 10. de dkm. inter uiu. Nur hat auch die m. c. äouario nicht die Wirkung, daß die geschenkte Sache schon wah- rend der Ehe auf den Beschenkten übergebt L. 11. pr. eod. Jedoch gilt diese Beschränkung nur von sonst unter Ehegatten verhinderten Schenkungen 6.25.eod.(Cujacius Obseru. 18,15. halt in dieser Stelle die Lesart * quia etsi mortis causa für die richtige, und schiebt dagegen das nou im lezten Saz ein: itaque Ucetuou Mor- ris causa. Aber die florentinische Lesart gibt allein den Zwischen- saz nam ius cqust. etc. seinen rechten Zusammenhang mit dein vorhergehenden. Der Gedankengang ist folgender: Wenn eine fremde Sache geschenkt wird, so wird der Beschenkte sofort Usuca- pionsbesl'zer, auch weNN Nicht mqrtis causa, sondern inter uiuos geschenkt ist. Denn eine solche Schenkung gehört nicht zu den ver- hinderten. Wenn also jene Schenkung schon iuter uiuos gültig ist, so muß sie, wenn sie m. c. geschieht, so beurtheilt werden wie in- ter extraneos, t>. h. der Beschenkte wird auch hier sofort Usucapient.

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Schenkung unter Ehegatten. Eine Schenkung kan auf sehr verschiedene Weise gesche- hen: durch Uebertragung eines Rechts, das dem Schen- ker zusteht, auf den Beschenkten, durch sonstige Bestellung eines Rechts, welches das Vermögen des Schenkers min- dert : eines ins in re, einer Forderung gegen den Schen- ker (Schenkung durch Schenkungsversprechen); durch Auf- gehen eines Rechts zum Vortheil des Beschenkten u. s. f. Es fragt sich nun, ob jene Convalescenz für alle der Ehe wegen ungültigen Schenkungen eintritt, in welcher Art sie gemacht sein mögen? Sehr viele Juristen haben von der Convalescenz die Schenkung durch Versprechen, also durch Obligirung des Schenkers, ausgenommen. Dieser Meinung ist vor kur- zem Wächter durch eine Abhandlung im Archiv für civil. Praxis (XVI. 4.) beigetreten. Er unterscheidet zwei Fra- gen: ob ein Schenkungsversprechen convalescire l) schon nach dem Recht zur Zeit der klassischen Juristen? --- oder wenigstens 2) nach dem Justinianischen und heutigen Rechte? und verneint beide, indem er ausführlich die zweite abhandelt, hinsichtlich der ersten aber dafür halt, daß die bejahenve Antwort schon von Andern, unter den Neuern namentlich von Glück, vollständig widerlegt wor- den sei. Dies halte ich nicht für gegründet. Ich glaube viel- mehr, daß die Ansicht, wornach der Senatsbeschluß, wel- cher auf die oratio Antonini gefaßt ward, oder was dasselbe ist, diese Oratio selbst auch ein Schenkungsverspre- chen durch den Tod gültig werden laßt, volständig ge- rechtfertigt werden kan 2). '

2) Nachdem dieser Aufsaz geschrieben und nur einstweilen zu- rükgelegt war, ist eine dieselbe Ansicht verteidigende Abhandlung von Lölir im neusten Heft des Archivs für civil. Praris (XVi.g.) erschienen. Er möge jezt als Nachtrag zu dieser gelten. 25*

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IX. Puchta

Ulpian schrieb im 33. Buch a<J Sabinum: wie er ihn bisher dargestellt, so sei der Stand der Schenkungen unter Ehegatten gewesen, bis der gegenwärtige Impera- tor Antoninus Caracalla noch vor dem Ableben seines Va- ters Severus durch eine Rede den Senat veranlaßt habe, die Strenge des Rechts durch einen Beschluß in etwas zu mildern^); darauf gibt er den Inhalt des Gesezes zu- vörderst in der Kürze also an *): öratio autem imperatoris noslri de confir- mandis donationibus non solum ad ea perli- net, guae nomine uxoris a uiro comparata sunt, sed ad omnes donationes inter uiruin et uxorem factas, ut et ipso iure res fiant eius cui donatae sunt, et obligatio sit ciuilis, et de falcidia, ubi possit locum habere, trac- tandum sit, cui locum ita fore opinor,- quasi testamento sit confirmatum quod donatum est. Welchen Sinn haben nun die Worte: et obligatio sit ciuilis? Das darf wohl unbedenklich behauptet wer- den, daß niemand Anstand nehmen würde, sie von der Wirkung einer durch Stipulation geschloffenen'Schenkung, also von der Convalescenz eines Schenkungsversprechens zu verstehen, wofern nicht eine andere Stelle 3 4 5) mit die- sem Sinne in einem Widerspruch zu stehen schiene, den man nicht auf andere Weise beseitigen zu können glaubt, als indem man den natürlichsten Sinn jener Worte auf- gibt, und einen andern mit der zweiten Stelle verträgli- cheren substituirt. Wir wollen für's erste davon absehen, ob nicht viel- leicht doch die andere Stelle einen Sinn hat, mit wel-

3) L. 32. pr. de dou. iuter uiu, 4) h.32. 5. 1. eod. 5) L. 23- eod.

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Schenkung unter Ehegatten. chemder natürliche und nächste Verstand jener Worte be- stehen kan. Es soll wirklich kein solcher Sinn möglich sein; hier aber muß die Interpretation der Worte, die sie mit der zweiten Stelle in Einklang bringen soll, einmal eben so gut sein, als die aufgegebene, und dann muß sie den Einklang auch wirklich vollständig Hervorbringen, sonst ist es ein richtigeres Verfahren, entweder den Widerspruch als solchen stehen zu lassen, oder weil die Annahme eines Widerspruchs zwischen zwei Stellen desselben Werks mis- lkch ist, durch eine Emendation zu helfen, wie Anton Faber gethan hat 6). Die Erklärungen, welche man von unfern Worten gegeben hat, genügen weder dem einen noch dem andern jener Erfordernisse. Die schlechteste derselben ist wohl die (von Glück gebilligte), daß unter der obligatio ciuilis die Verbindlichkeit der Erben zu verstehen sei, die Schenkung nicht anzufechten. Kaum besser ist eine andere(welcherG lü ck ebenfalls seine Zustimmung nicht versagt), nach welcher die Worte den Fall einer Schenkung durch Acceptilatkon, wodurch der Schenker dem Beschenkten eine Schuld erlas- sen habe, bezeichnen sollen; wenn man fragt, wer denn hier nach Convalescenz der Schenkung-obligirt fei, fo er- hält man eine ähnliche Antwort, wie bei der ersten Er- klärung. Beide bedürfen keiner weiteren Widerlegung. Eine dritte und zwar die gewöhnlichste Erklärung läßt den Juristen von der Schenkung einer Schuldforderung gegen einen Dritten sprechen. Die „civilis obligatio" wäre also die zwischen dem Beschenkten und dem durch die Schen- kung dessen Schuldner gewordenen Dritten. Sieht man nun aber die Stelle selbst an, so findet man darin keine Erwähnung der Personen, zwischen denen die Obligatio exisiiren soll, und dieses Stillschweigen ist nur dann na-

6) Vgl. nun auch Löhr s. a. O. S. 24L.

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IX. Puchta • türlich, wenn eine Obligatio zwischen dem Schenker und dem Beschenkten selbst gemeint ist. Diese Erklärung ist also weit entfernt, so gut und ungezwungen zu sein, als die aufgegebene; überdies stellt sie nicht einmal voll- kommen den Einklang mit der I-. 23. cit. her, wie sich nachher zeigen wird. Ein vierter Versuch, der wie die beiden lezten auch schon. in der Glosse enthalten ist, will die Worte von einem Evictionsversprechen hinsicht- lich der durch, Tradition geschenkten Sache verstehen; aber bei dieser Erklärung kehrt in der That die hin- weg zu interpretirende Schenkung durch Versprechen unter der Hand und nur in der Gestalt eines besondern Falls wieder zurük. Jenes'. Evictionsversprechen ist nichts, als ein unbedingtes Schenkungsversprechen. Bleiben wir dagegen bei dem einfachsten und natür- lichsten Sinn der Worte, so finden wir, daß dieser noch durch mehrere andere Argumente bestätigt wird. 1) Die zwei Fälle, welche Ulpian nach unserer Er- klärung heraushebt, sind gerade die Hauptfälle der Schen- kung: Schenkung durch Hingabe und Schenkung durch Versprechen, die mithin als anzuführende Beispiele sich besonders empfahlen. Eben so hebt sie Ulpian bei der Lehre von der Ungültigkeit der Schenkungen in dem vor- hergehenden Buch seines Werks hervor: proinde si cor- pus sit, quod donatur, nec traditio quidquam ualet; et si stipulanti promissum sit uel accepto latum, ni- hil ualet (L. 3. §. 10- h. t.) 2) Ulpian sagt in unserer Stelle: oratio — per- tinet — ad omnes donationes inter uirum et uxorem factas, und wenn dieser Ausdruk als Gegensaz gegen das» was der Mann für die Bedürfnisse der Frau ange- schaft hat, an seiner Allgemeinheit zu verlieren scheint, so ist dagegen eine gleiche Aeußerung im Verlauf des Frag- ments ganz bestimmt, unbeschränkt und unzweideutig.

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Schenkung unter Ehegatten. Nachdem er nemlich mehrere Formen der Schenkung er- wähnt hat, schließt er mit den Worten: et generaliter universae donationes quas irnpeäiri diximus, ex ora- tione uaiebunt (I.. 32. §. 23. Ir. t.) Die Wahl des Worts uniuersae ist von Bedeutung, es verstärkt die Allgemeinheit und.Unbeschränktheit des Sazes. < 3) Sie wird bestätigt durch die nnmittelbar darauf folgenden, gewöhnlich übersehenen, Paragraphen des Fragments. Wie nun, fragt der Jurist in 'Folge jener allgemeinen Regel, wenn zwischen Ehegatten schenkungs- weise eine Societät, ein Kauf geschlossen worden ist, hat der Beschenkte nach dem Tod des Schenkers aus der Ora- tio die actio pro socio, die actio einti? (L. 32. §.24. 25.26* Ir. i.) Die Frage ist nicht, ob das Miteigen- thum oder Eigenthum in Folge einer nach jenen Verträ- gen geschehenen Tradition erworben werde, sondern ob die persönliche Klage entstehe. Hier ist also von einer ge- schenkten Forderung gegen den Schenker (der Forderung aus der Societät, dem Kaufvertrag) die Rede, mithin in der Lhat von einem Schenkungsversprechen. Diese Frage nun hätte Ulpian in dieser Art nicht aufwerfen können, wenn die Oratio sich auf ein Schenkungsversprechen gar nicht bezog, oder wenn er sie aufwarf, hätte er sie aus diesem Grund verneinen müssen. Das thut er aber nicht: die Forderung entsteht vielmehr nur deswegen nicht, weil der Vertrag an und für sich ungültig ist, weil eine actio emti und xro socio hier überall auch unter Nichtehe- gatten nicht entstehen würde: id circo igitur pro so- cio actio non erit, quia nulla societas est quae dona- tionis causa interponitur, nec inter ceteros, et prop- ter lioc nec inter uirum et uxorem. Dies ist so ent- scheidend, daß, wie ich glaube, nach diesen Stellen al- lein, namentlich in ihrem Zusammenhang mit der unbe- schränkten Regel des §.23. angenommen werden müßte,

376 IX. Puchta Ulpian habe die Oratio auch auf Schenkungsversprechen bezogen. 4) Nach demselben Grundsaz entscheidet Ulpian auch über die stipulatio annui zwischen Mann und Frau 7). Ein Jahrgeld, das der Mann der Frau gibt, ist keine ungültige Schenkung, so weit es nicht das billige Maas übersteigt; ob er den Unterhalt der Frau, zu dem 4 er als Mann moralisch verpflichtet ist, durchgängig selbst besorgt, oder ihr, wie man es bei Sclaven und auch bei Söhnen zu machen pflegte, die Besorgung ganz oder theilweise mit Anweisung einer Summe überläßt, ist gleich. Dagegen wäre umgekehrt ein Jahrgeld, das die Frau gäbe, wider die Natur, da der Mann die Frau, nicht die Frau den Mann zu ernähren hat, es würde unter den Begrif einer ungültigen Schenkung fallen. Am Anfang der allegirten Stelle nun ist von einem Jahrgeld, das die Frau vom Mann, am Ende von einem, welches der Mann von der Frau stipulirt hat, die Rede. Das lezte ist unbezweifelt eine ungültige Schenkung, auch von dem ersten Fall wird dies gesagt, weil der Mann doch nicht verbunden.ist, seiner Frau ein Jahrgeld zu geben. Diese Schenkungen werden gültig vermöge der Oratio, der Stipulator hat nach dem Tod des Schenkers die Klage aus der Stipulation. Man weiß sich gegen, diese Anwen- dung der Oratio auf ein Schenkungsversprechen nicht an- ders als dadurch zu helfen, daß man sie für eine Aus- nahme erklärt. Diese Ausflucht ist durch keine Sylbe der Stelle selbst motivirt, soll sie nicht ganz muthwillig er- scheinen, so müßte sich wenigstens ein scheinbarer Grund für die Ausnahme angeben lassen. Als • ein solcher kan nicht gelten: die Stipulation möchte vielleicht schon wah- rend der Ehe theilweise erfüllt worden sein 8), denn abge- 7) L.33. h. r. Vgl. Löhr a. a. O. <5-237 f. 8) Counauua Corom. YIH. 11. Ferner Vinn ins in ek-

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Schenkung unter Ehegatten. sehen davon, daß von diesem Motiv in der Stelle selbst' keine Spur vorkoml, so wäre erst noch zu beweisen, daß die theilweise Erfüllung diese Wirkung haben müsse. Wenn man ferner den Grund in der Natur und Solen- nität des Annuum suchen wollte, so würde 'dies für den zweiten Fall, wo dasselbe contra sexus naturam von der Frau komt, nichts entscheiden. Man wird also auch hier anerkennen müssen: die Meinung Ulpian's ist an und. für sich so sicher als möglich, nur scheint uns dieselbe nicht vereinbar mit der L. 23. h. t. * * * * 9).

ner Abhandlung (Sei. quakst. II. 15 ) auf welche sich die Späteren bei dieser Materie vornehmlich berufen, die aber ungeachtet aller fremden Federn, mit welchen der glükliche Plagiator sie ausgeziert hat, ein schlechtes Machwerk ist. 9) Beiläufig soll auch noch ein Nescript Alerander's (6s dote cauta) erwähnt werden, weniger um eö zur Bestätigung der wah- ren Ansicht Ulpian's zu gebrauchen (s. Löhr a. a. O. S. 238.), die keineswegs unbedingt darin enthalten ist, als um eine Erklärung, welche die Gegner davon gegeben haben, zu beseitigen. Wenn der Mann während der Ehe etwas von dem Seinigen zur Dos, kn der Absicht zu schenken, zugeschrieben hat, übrigens diese Schenkung in gehöriger Form gemacht'worden, und der Schenker ohne.Wider- ruf während der Ehe gestorben ist, so kan dieser Zuwachs von den Erben des Mannes, so weit die Schenkung bekräftigt ist, gefordert werden. Vinnins, wie auch Accursi'us und Andere sezen hier eine breui manu traditio voraus, die eben dadurch geschehe, daß der Mann seine Sache als Dvtalsache in das Dvtalinstrument ein- schreibe. Obgleich Wächter dies billigt, sehe ich doch nicht ein, wie diese Annahme möglich ist. Eine Tradition sezt doch voraus, daß der Empfänger Besizer werde, bei der breui manu traditio so, daß der Tradent in Zukunft in seinem Namen besizt. Keines von beiden geschieht, wenn der Mann seine Sachen als Dotalsachen in das Instrument sezt. Indem er sie zur Dos machen will, will er ja die Frau nicht zur Besizerin machen, denn er ist ja Besizer der Dotalsachen. Man müßte sagen, es liege in dem Einschreiben eine doppelte Tradition, vom Mann an die Frau (als Constitutum) und von der Frau an den Mann (als b. m. tr.). Aber geschweige, daß das Adscribiren eine Tradition wäre, ist es vielmehr ein Act, der an sich gar keine juristische Wirkung hat, wie dies das Nescript selbst ausdrüklich anerkennt, indem es donationem legitime con- fectam als Voraussezung bknzufügt. Es muß also noch etwas hin- znkommen, nemlich ein kräftiger Schenkungsact. Dies kan nun Tradition an die Frau sein, die es wieder als Dos zurükgibt, aber viel naher liegt der einfachere Weg, daß das iueremeuunn in die

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IX. Puchta

Das Resultat des Bisherigen ist, daß in allen jenen Stellen zusammengenommen Ulpian seine Ansicht von der Convalescenz auch eines Schenkungsversprechens nach der Oratio Anton in's und dem darauf gemachten Se- natusconsultum ganz unzweideutig erklärt hat. Was steht nun aber dennoch der Annahme dieser Convalescenz ent- gegen? 1) Ist früher häufig das Recht der Lex Cincia ent- gegengesezt worden. Diesen Einwurf hat Wächter selbst auf eine befriedigende Weise beseitigt. 2) Den Argumentationen der Früheren gegen jene Convalescenz liegt sehr gewöhnlich die Vorstellung zu Grunde, eine durch Stipulation gemachte Schenkung sei eigentlich noch gar keine vollkommene. Diese Meinung, die mehr als alles Andere von einer unbefangenen Be- trachtung der Sache abgehalten hat, bedarf jezt wohl kei- ner besonderen Widerlegung mehr. In der That, die Schenkung, wenn nicht schon die Stipulation sie vollkom- men enthielte, würde dann auf diesem Wege gar nicht möglich sein, denn die nachherkge Erfüllung ast" nicht mehr Schenkung, .Liberalität, sondern Erfüllung eiiser Verbindlichkeit. Der Versprecher schenkt, indem er ver- spricht, nicht indem er sein Versprechen erfüllt, wozu er gezwungen werden kan. Z) Ulpian führt aus der Oratio eine Stelle an, wor- in es heißt: Fas esse, eura quidem, qui donauit, poe- nitere: heredem uero eripere forsitan aduersus uolun- tatem supremam eius qui donauerit, durum et auarurn esse. Entrissen, sagt man, könne jemanden doch nur

stipulatio dotis ausgenommen wird, so daß diese dann theklwekse auf einer Schenkung beruht. (Nach Justinianischem Recht würde allerdings schon in jenem mit Uebereinstimmung Beider geschehenen Ädscribiren eine Schenkung liegen, da es einer bloßen animo do- nandi irgendwie geschlossenen Uebereinkunft Klagbarkeit gegeben hat.)

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Schenkung unter Ehegatten. das werden, was er schon habe, die Oratio wolle nur nicht, daß dem Beschenkten entrissen werde, was er er- halten hat, und folglich mache sie nicht ein Schenkungs- Versprechen gültig. Es scheint mir mehr als bedenklich zu sein, auf ein Wort, welches nicht ein Theil der ge- sezlich auszusprechenden Bestimmung sein sollte, sondern zu der offenbar etwas rednerisch eingekteideten Motivirung derselben gehörte, ein so-übermäßiges Gewicht zu legen. Diese Methode könte uns so weit.führen, die ganze Con- valescenz überhaupt abzulaugnen. . Denn, könte man mit derselben Genauigkeit sagen, der Gesezgeber will lediglich, daß dem Beschenkten nicht entrissen werde, was er schon hat. Was er aber bei einer Schenkung durch Tradition hat, ist nicht das Eigenthum, sondern blos der Besi'z, sollte er durch den Tod des Schenkers Eigenthümer wer- den, so würde ihm das Gesez etwas geben, was er nicht schon hat, es würde sich also keineswegs darauf beschran- ken, das Entreißen von Seiten des Erben auszuschließen. Uebrigens verliert der Eknwand seine Kraft, auch wenn wir nur, wie billig, ein anderes, unmittelbar daneben stehendes Wort nicht übersehen. Ich meine das Wort for- sitan, Dies kan nicht zu dem folgenden aduersus uo- luniatem gezogen werden , ^es gibt also dem Wort «ri- xor« die Unbestimmtheit eines nicht auf alle Falle voll- kommen gleich passenden Ausdruks. 4) In der (unglofstrten) Novelle 162. entscheidet I u- stinian über einige Rechtsfragen, die ihm als zweifelhaft vorgelegt worden waren. Dahin gehören auch die Schenkun- gen unter Ehegatten, und namentlich erklärt er hier, ein Schenkungsversprechen soll durch den Tod des Schenkers convalesciren 10). Zum Beweis, wie man glaubt, daß

10) Vinn ins meint, die Novelle sei gar nickt von Juili- nian, deshalb habe sie keine Znscriptioii, die de» Namen des Ge- sezgebers enthalte! Rheinisch. Mus. VI. Bd. 3tes Heft. 26

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IX. Puchta das frühere Recht diese Convalescenz, welche erst die No- velle verordnet, nicht gekant habe n). Aber der Fall war folgender: der Mann hatte der Frau Sachen geschenkt, ohne sie zu tradiren, sie vindicirte sie nach dem Tode des Schenkers , die Erben wandten den Mangel der Tra- dition ein. Justinian erklärt: inErwägung seiner Con- stitution, wornach ein Schenkungsversprechen auch ohne Stipulation gültig sei, in Erwägung ferner, daß das Recht der Lex Cincia (und die daher sich schreibende Noth- wendigkeit der Tradition) vorlangst abgeschaft sei, solle jene Schenkung gültig, die Frau, wenn tradirt sei, eine Ex- ceptio, wenn stipulirt, die actio ex stipulatu, wenn ohne Tradition und Stipulation geschenkt sek, die condic- tio ex lege haben. Was war denn nun den Richtern bei diesem Fall zweifelhaft gewesen? Man nimt an: die Convalescenz eines Schenkungsversprechens. Wäre dies auch der Fall, so würde die Novelle doch kein Argument gegen die Convalescenz abgeben 12). Aber weder der Fall noch die Entscheidung deuten es an. Eben so möglich ist folgendes. Die Digesten ließen die Convalescenz^ eintreten bei einer Schenkung durch Tradition und Stipulation; nun hatte Justinian im Codex verordnet, Schenkungen könten auch durch bloßes Pactum gemacht werden. Hier konte es nun bedenklich scheinen, bei einer solchen Schen- kung auch die Convalescenz, wie bei der Stipulation ein- treten zu lassen. Der Schenker konte ohne Widerruf ge- storben sein, weil er jenes augenblikliche, ohne Form und daher vielleicht ohne gehörige Ueberlegung gemachte Ver- sprechen ganz vergessen hatte. Dazu kam , daß die dich- ter, an das Constantinische Recht gewöhnt, noch immer geneigt waren, einer ohne Tradition gemachten Schenkung weniger Wirksamkeit beizulegen. - 11) Wächter a. a. O. S. 110. 12) Löbr a. a. O. S. 242.

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Schenkung unter Ehegatten. . 5) Man führt auch ein Nescript Diocletian's au§ den Vatikanischen Fragmenten (Z. 276.) an: 81 pater tuus nomine metris tuae de sua pecunia emit donatio- nis causa eique tradidit*, et decedens non reuocauit, ad illam recte donationem contulisse uidetur. Intel- ligis, frustra te uelle experiri, cum oratione Diui Seueri huiusmodi donationes post obitum eorum qui donauerunt, confirmentur.^ 2ßie soll denn ein Nescript, welches von einer durch Tradttidn gemachten Schenkung sagt, sie sei durch den Tod des Schenkers gültig gewor- den, den Beweis liefern, daß dies der einzige Fall der Convalescenz ist? Durch die Worte eique tradidit und huiusmodi13). Aus den Worten eique tradidit indes- sen laßt sich nichts folgern, weil sie nur die wirkliche Schenkung in diesem Falle bezeichnen, die durch das bloße Kaufen noch nicht geschloffen wäre. Huiusmodi aber soll den Sinn haben: „blos solche durch Tradition geschloffene Schenkungen." Ist dies richtig, so beweiset die Stelle nicht blos gegen die Convalescenz einer durch Sti- pulation, sondern auch einer durch Acceptilatio», überhaupt jeder nicht durch Tradition gemachten Schenkung. 6) Alle bisher beleuchtete Einwürfe, sind von. der Be- schaffenheit, daß Niemand daran gedacht haben würde, sie als solche geltend zu machen, wenn nicht folgende Stelle in die Pandekten ausgenommen worden wäre. Aus Ulpian's sechstem Buch ad Sabinum steht nemlkch in L. 23. Ir. t. Papinianus recte putabat, orationem D, Se- ueri ad rerum donationem perlinere, denique si stipulanti spopondisset uxori suae, non putabat conuenire posse heredem mariti, li- cet durante uoluntate maritus decesserit.

13) Wächter a. a. O. S.109.

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Daß Ulp ian hier die Meinung Papinian's, wor. Nach ein Schenkungsversprechen nicht convalescirt, zu bil- ligen scheint, ist die Schwierigkeit, die gewöhnlich allein hervorgehoben wird. Aber sie ist nicht die einzige. Vor Allem ist es auffallend, daß Ulp ian unter der Regie- rung des Caracalla (im 33.Buch des Werks — L.23. li. t. — wird er als der regierende Princeps aufgeführt) die Oratio, welche doch von diesem, wenn gleich', noch als Mitregenten des Severus, herrührt, dem verstor-^ denen Regenten zuschreibt (denn er läßt nicht Papinian selbst sprechen, der den Severus genant haben fonte); der umgekehrte Fall wäre als ein Compliment für den Ieztregierenden erklärlicher. Dann hat die Fassung der Stelle eine auffallende historische Farbe; sie liegt besonders in der Widerholung des Worts putabat: denique — non putabat conueniri posse. Diese Redeweise würde bei weitem mehr für einen historischen Saz, der zwar früher ganz richtig war, aber jezt nicht mehr galt, als für die Berufung auf einen auch jezt noch gültigen passen. End- lich, und dies ist die Hauptsache, wenn wir annehmen, daß Ulpian hier eine geltende Bestimmung mittheilt, so steht dies keineswegs blos in Widerspruch mit der Con- valescenz eines Schenkungsversprechens, sondern mit der Convalescenz einer jeden Schenkung, die nicht rorum do-. natio ist 14). Denn kan eine Schenkung durch Acceptilatkon, durch Delegation, durch Uebernahme einer Verbindlichkeit für den Beschenkten eine rorum donatio genant werden? Wenn der Mann der Frau eine Forderung gegen einen Dritten gibt, soll dies eher rerum donatio heißen, als wenn er ihr eine Forderung gegen sich selbst gibt? Unter rorum donationes s.g. vollzogene Schenkungen zu verstehen, ist

14) Vgl. Löhr a. a. O. S. 241.

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Schenkung unter Ehegatten. höchst willkührlich; eine rei donatio ist die, welche durch Geben einer res geschlossen ist, oder kurz, wodurch ein ros geschenkt ist, das ist aber bei der Acceptilatio, und wenn die Schenkung darin besteht, daß der Beschenkte von ei- nem Dritten stipulirt, eben so wenig der Fall, als wenn er von dem Schenker stipulirt. Es ergibt sich daraus, daß die Stelle, wenn sie einen geltenden Rechtssaz ^enthält, nicht blos der hier verthei- digten, sondern jeder^Theorie widerspricht, die man über die Convalescenz der Schrnkurmen aufgestellt hat, und daß dabei Ulpian nicht blos mit seinem Schenkungsver- sprechen, sondern auch mit seiner obligatio remissa und seinen uniuersae donationes überhaupt "zu^kurz komt. Die Gegner der Convalescenz des Schenkungsversprechens mögen sich also nur mit denen, welche sie behaupten, ver- einigen, um das Hindernis zu beseitigen, welches unsere Stelle den einen so gut wie den andern entgegenftellt. Ich meines Lheils sehe dafür keinen andern Weg, als die historische Natur der Stelle nachzuweisen und zu begründen. Diesen Versuch hat Anton Faber dadurch gemacht, daß er das Wort reale wegstrich. Diese etwas gewaltsame Hülfe würde aber nicht einmal alle Schwie- rigkeiten heben, welche die Stelle darbietet. Eben so will- kührlich aber, und überdies dem Wort perlinere wider- sprechend, ist die Meinung Anderer: Ulpian gebe dem Papinian nur darin Recht, daß die Worte der Oratio allerdings bloß die rerum donatio erwähnten; nach dem Geist des Gesezes habe er dasselbe auch^auf andere Schen- kungen bezogen. Endlich ist man auch auf den Gedanken gekommen, ob nicht die oratio Leueri, die in unseren Stellen er- wähnt wird, eine andere sei, als die oratio Antonini, von welcher Ulpian sonst fpridt)t15)* Hiernach hätte Se- verus früher die Convalescenz nur sehr beschränkt einge- führt, durch ein neues Gesez vier Jahre vor seinem Tode wäre sie dann auf alle Schenkungen ausgedehnt worden. Diese Meinung verdient, wie es mir scheint, näher erwo- gen zu werden, als es bisher geschehen ist. Ulpian sagt in L.Z2. §. 1. h. t. die Rede des ge- genwärtigen Regenten non solum ad ea perlinet, quae 15) Glück (Commentar XXVI. S.97) nent diese Meinung eine tbörichte, eS dürste aber eher der Einwurf, mit dem er sie für beseitigt halt, dieses Prädikat verdienen.

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IX. Puchta

nomine uxoris a uiro comparata sunt, sed ad omnes donationes etc. Dies, so wie die mehrmalige Versiche- rung , daß alle Schenkungen vermöge dieser Oratio gültig werden, erhält einen viel bestimmteren Sinn, wenn ein Gesez vorausging, welches zunächst blos jene Schenkun- gen bestätigt hatte. Parallel mit jener Aeußerung ist das obige Rescript Diocletian's (Vat. fragm. §.276.) wo der Fall, daß'der Mann für die Frau etwas angeschaft hatte, nach der Oratio des Severus entschieden wird. Und in der Lhat, wenn ein Gesezgeber nicht.für alle Schenkungen die Convakescenz eintketen lassen wollte, so konte feine mehr Anspruch darauf haben, als die von Sachen, die ein Gatte für den andern erst angeschaft hatte, und welche es so gewöhnlich war, der Frau im Testa- ment zu legiren. Ferner werden durch diese Annahme alle erhobenen Bedenken gegen unsere Stelle beseitigt. Papinian sagte mit Recht, daß dieses Gesez nur auf rerum donationes gehe, daß die Sache angeschaft und der Frau wirklich tradirt worden sein müsse. Endlich fehlt es auch nicht an einer noch bestimmteren Bestätigung der- selben. In L. 3- C. li. t. sagt Caracalla von einer Schenkung von Sklaven und andern Sachen, daß sie un- ter der gehörigen Voraussezung et ex mea et ex D. Seueri patris mei constitutione confirmata est, eine Redeweise, die am natürlichsten zwei verschie- dene Geseze voraussezt. Man hat dagegen erinnert, daß Papinian den Severus'überlebt und also auch die Oratio des Cara- calla gekant habe. Diese Widerlegung verdiente eben- falls Duarenus, welcher glaubte, Papinian sei vor Severus gestorben, sonst aber würde dieser Einwurf vor- aussezen, daß Papinian alle seine Schriften in seinen fünf lezten Lebensjahren geschrieben habe. Daß er auch in dieser Zeit seines Lebens geschrieben hat, ist freilich an- zunehmen, und so könte möglicherweise eine Stelle des 12. Buchs seiner Responsa schon die zweite Oratio meinen (Vat. fragm. §. 294.), aber Niemand wird es darum für unwahrscheinlich halten, daß der größte Theil seiner Schriften aus der Zeit vor jenen lezten fünf Jahren her- rühre. Eher ließe sich gegen die Annahme eines früheren Gesezes der Eingang der L. 32. h. t. anführen, doch schließt auch dieser die Existenz eines solchen nicht absolut aus. Wie dem auch sei, so ging meine Absicht dahin, zu

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Schenkung unter Ehegatten. zeigen, daß das Verhältnis der Stellen pro und contra ein ganz anderes ist, als Wiele, und so auch noch Wäch- ter, annahmen. Die deutlichen, bestimmten, unzweideu- tigen Stellen sind die, welche für die Convalescenz einer durch Stipulation geschlossenen Schenkung sprechen, die einzige Stelle, die dagegen zu sein scheint, ist undeutlich, und würde, wenn man sie dessen ungeachtet als die ent- scheidende betrachtete, die Convalescenz nicht blos der Schenkungsverspreche>l/^sondern aller anderen Schenkungen, als der von Sachen auMb«u^Das Resultat ist: wir ha- ben den Inhalt jener sichern Stellen^ fcstzuhalten, die L. 23- cit. aber als ein Räthsel zu betrachten, an dessen Lö- sung der sich versuchen mögendem die obenberührte Hy- pothese nicht genügt. Es ist noch eine praktische Bemerkung zu machen. Der Umstand, welcher-die Convalescenz bewirkt, ist in un- fern Quellen so bestimmt: wenn der Schenker ohne Wil- lensänderung gestorben ist. Es ist keine positive Consi'rma- tion nöthig, die der Beschenkte beweisen müßte, viel- mehr so wie nicht die Willensänderung bewiesen werden kan , convalescirt die Schenkung 16). Dies hat kein Be- denken bei Schenkungen von Sachen, aber eben so wenig, bei einem Schenkungsversprechen, so lange dieses zu seiner Gültigkeit einen förmlichen Act, wie die Stipulation, vor- aussezre. Nun hat aber Juftinian dieselbe Wirkung ei- nen:, formlosen Pactum beigelegt, bei welchem, indem hier keine juristische Form an die juristische Wirkung erinnert, viel eher eine'Uebereilung^. und.^noch^LLichter--ein Verges- sen desselben-möglich ist. Sollen wir nun hier auch jene Bestimmung anwenden, die unter andern Voraussezungen gegeben ist? Keineswegs: der Ehegatte, welchem lediglich durch ein formloses Pactum geschenkt ist, muß, wenn er sich darauf beruft, daß der Schenker ohne Widerruf gestor- ben sei, die Fortdauer des Bewußtseins von der gemach- ten Schenkung erweisen, ohne welche der Umstand, daß kein Widerruf erfolgt ist, ohne Bedeutung wäre.

16) X. 32. §. 4. r.

Ueber des Tilius Samlung germanischer Volksrechte : Nachtrag zu Biener Von Blume