Zeitschrift für wissenschaftliche Bearbeitung des preußischen Rechtes, Bd. 2 (1834) [electr. ed.]

Inhalt des zweiten Bandes

Inhalt des zweiten Bandes.

Erstes Heft. L Zum Publicatkons-Patente des allgemeinen Landrechts vom 5ten Februar 1794. Von Herrn Ober-Landes- gerichtsrath Dr. Göschel in Naumburg. . . . . . H. lieber den Anfang der vierzigjährigen erwerbenden Ver- jährung solcher Rechte, die nur bei gewiffen Gelegenhei- ten ausgeübt werden können. Von Demselben. . . . III. Ueber den Anfall eines, in einem wechselseitigen Testa- mente, von beider Testatoren gemeinschaftlich verordneten Fideicommisses oder Vermächtnisses. Von Demselben. IV. Ueber das System der Regalien, insbesondere der nie- deren Regalien, im allgemeinen Landrechte, und über die Hauptgrundsätze, welchen dasselbe bei den niedern Rega- lien gefolgt ist. Von Herrn Geheimen Finanz-Rath Duesberg in Berlin.. . . . . V. Ueber das Recht des Ehemannes und seiner Gläubiger an die von der Frau eingebrachten Mobilien. Von Herrn Kammergerichts-Rath Wünsch in Berlin. . . VI. Ueber die Wirkungen der mora accipiendi. Von Herrn Geheimen Justizrath von und zur Mühlen in Berlin. VII. Ueber die Bescheinigung. Von Herrn Kammergerichts- Affessor Dr. Löwenberg in Berlin. VIII. Von der Verbindlichkeit einer Frauensperson, die sich * zugleich mit. einer Mannsperson in einem Schuldinstru- mente als Selbst - oder Mitschuldnerin verpflichtet. Von Demselben... . IX* Von der Verbindlichkeit einer Frauensperson, die sich zugleich mit einer Mannsperson in einem Schuldinstru- mente als Selbst- oder Mitschuldnerin verpflichtet. Von Herrn Geheimen Finanz-Rath Duesberg in Berlin. X. Ueber die Vorarbeiten des' Publications-Patentes zum allgemeinen Landrechte. Von von Strampff. . . XL Ueber die Frist, welche der §. 309 b. Tit. 50. Th. I. der A. G. O. dem Verkäufer zur Anmeldung einer Klage

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auf Zahlung oder Rückgabe der gegen das Versprechen baarer Zahlung verkauften Sache gestattet. Von Herrn Geheimen Ober-Justizrath Müller ln Berlin. . . . 204 LH. lieber die Frist im §.309^. Tit. 50. der Proceßordnung, mit Rücksicht auf den vorhergehenden Aufsatz. Von den Herausgebern.

Zweites Heft. XIII. lieber die Erwerbung von Grundgerechtigkeiten durch Verjährung, nach dem allgemeinen Landrechte. Von Herrn Justiz-Commiffarius Silberschlag in Mag- deburg.. XIV. Heber die Acquisitio-Verjährung der Grundgerechtigkei- ten. Von Herrn GeheimenJustizrathe von und zur Mühlen in Berlin.. XV. Ueber die Folgen der Uebernahme von Hypothekenschul- den auf Rechnung der Kaufgelder. Von Herrn Ge- heimen Ober-Revisions-Rathe Oswald in Berlin. . XVI. Zur. zehnjährigen Ersitzung einer Servitut ist nach preu- ßischen Rechten jeder zur Übertragung des Eigen- thums an sich geschickte Titel hinreichend. Von Herrn Ober-Landesgerichts-Rath Dr. Göschel in Naum- burg. ....287 XVII. Zum §. 11. des Publications-Patents wegen Einfüh- rung des allgemeinen Landrechts in die mit den preu- ßischen Staaten vereinigten ehemals sächsischen Provin- zen und Districte, vom 15. November 1816; Gesetz- Sammlung, Seite 236. (vgl. §. XIV. des Publica- tions-Patents des allgemeinen Landrechts vom 5. Fe- bruar 1794). Von Demselben.. * 297 XVIII. Zur Geschichte des märkischen Provincialrechts. Von Herrn Kammergerichts-Rath Scholtz. . . . . . 308 XIX. Zur Geschichte des märkischen Lehnrechts. Von Demsel- ben.^.. . . . . . . . 353 XX. Das Notherben-Recht in seiner Bedeutung und nach seinen Folgen im allgemeinen Landrechte. Von Herrn Kammergerichts-Assessor G. Fr. Gaertner. ... 392

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Zum Publications-Patente des allgemeinen Landrechts vom 5ten Februar 1794. Von Herrn Ober-Landesgerichtsrath Dr. Göschel in Naumburg

Zum Publications - Patente des allgemeinen Land- rechts vom 5. Februar 1794.

Patent wegen Publicatio» des allgemeinen Land- rechts vom 5. Februar 1794 gehört unstreitig eben so sehr zu den wichtigem, als zu den schwierigem Lanbesgesetzen; dasselbe ist für die Praxis von dem bedeutendsten Einflüsse, und für die Theorie von namhaftem wissenschaftlichen In- teresse, indem es die allgemeine Frage über die Verhältnisse und Collisionen zwischen altern und neuern Gesetzen, zu ihrer näheren Bestimmung, in besondere Fragen auflöset, welche durch einzelne, concrete Fälle herbeigeführt werden. Mit dem altern Patente wegen Publication des allgemeinen Gesetzbuches vom 20. März 1791, und mit den spätem, für einzelne Landestheile bestimmten Einführungs-Ordnun- gen von 1794 *), 1795 1 2), 1797 3), 1803 «), 1814 ö),

1) Gebiet wegen der Gesetze und Rechte, nach welchen in Süd- Preußen in Rechtsangelegenheiten verfahren und geurtheilt werden soll, vom 28. Marz 1794., N. C. C. Th. IX. Col. 2097 flg., v..Rabe, Sammlung Bd. II. S. 608. 2) Patent wegen Einführung des A. L. R. und der A. G. O. in die fränkischen Fürstentümer Ansbach und Baireuth, d. d. 29. No- vember 1795., N. C. C. Th. XI. Col. 2689 flg., v. Rabe, Samm- lung Bd. III. S. 205. 3) Declarat, wegen der Justiz-Verwaltung in den vormals II. Bd. 1§St. 1

2 18166), 1818'), 1819'), 18259), steht das Patent vom Masovischen und Cracauischen Districten, vom 23. April 1797., X. C. C. Th. X. Col. 1127 flg. v. Rabe, Samml. Bd. XIII. S. 328. Patent wegen der Gesetze und Rechte, welche Ln der Provinz Neu- Ostpreußen gelten und beobachtet werden sollen, vom 30. April 1797., N. C. C. TH.X. Col. 1131. flg., tz. Rabe, Samml. Bd. IV. S. 112. 4) Patent wegen Einführ, des A L. R. in das Fürstenthum Hildesheim und in die Stadt Goslar, vom 8. März 1803., X. C. C. Th. XI. Col. 1313 flg., Stengel, Bd. XVII. S. 194., v. Rabe, Samml. Bd. VII. S. 306. Patent wegen Eins, des A. L. R. in das Fürstenthum Eichsfeld, in die Städte Mühlhausen, Nordhausen und in das Erfurter Gebiet, vom 24. März 1803., X. C. C. Th. XL Col. 1457. flg., Stengel, Bd. XVII. S. 253., v. Rabe, Samml. Bd. VII. S. 333. Patent wegen Einführung des A. L. R. in die Erb-Fürstenthümer Paderborn und Münster, imgleichen in die Abteien Essen, Werden und Elten, vom 5. April 1803., X. C.C. Th. XL S. 1687 flg., Stengel, Bd. XVIII. S. 235., v. Rabe, Samml. Bd. VII. S. 422. Patent wegen Eins. des A. L. R. und der A. G. £>., in die von Baiern abgetretenen, und den Fürstenthümern Ansbach und Baireuth incorporirten Besitzungen, vom 31. December 1803., X. C. C. Th. XI. S. 1971 flg., Stengel, Bd. XVIII. S. 231., v. Rabe, Samml. Bd. VII. S. 564. 5) Patent wegen Wieder-Einf. des A. L. R. und der A. G. O. in die von den preußischen Staaten getrennt gewesenen, mit denselben wieder vereinigten Provinzen, vom 9. Sepkbr. 1814., Gesetz-Samml. S. 89 flg. , 6) Patent wegen Wieder-Einf. des A. L. R. und der A. G. O. in die mit der Provinz Westpreußen vereinigten Districte, den Klllm- und Michelauschen Kreis und die Stadt Thorn mit ihrem Gebiete, vom 9. Novbr^ 1816., Gesetz-Samml. S. 217 flg. (Declaration des §. 12. dieses Patents, vom 28. März 1820., Gesetz-Sammlung S. 62. 63.) Patent wegen Wieder- Einf. der preußischen Gesetze in das Großherzogthum Posen, vom 9. Novbr. 1816., Gesetz-Samml. S. 225 flg. Patent wegen Einführ, des A. L. R. in die mit den preußischen Staaten vereinigten ehemals sächsischen Provinzen und Districte, vom 15. Novbr. 1816., Gesetz-Samml. S. 233. flg. 7) Verordnung wegen Einf. des A. L. R. und der A. G. O. in die mit den preußischen Staaten vereinigten, zwischen den ältern

5. Fcbmar 1794 in einem stetigen Zusammenhänge 10); mit jenem altern stimmt es/ Eingang und Ausgang abgerechnet/ wörtlich überein 1 ‘)/ und in den spatem wiederholt es sich in

Provinzen belegenen Districte und Ortschaften re., vom 25. Mai 1819, Gesetz-Samml. S. 45 flg. 8) Verordnung wegen Anwendung der preußischen Gesetze in den, ehemaligen Schwarzburg-Rudolstädtschen Aemter Heringen und Kelbra, vom 20. October 1819., Gesetz-Samml. S. 246. 247. 9) Patent wegen Einführ, des A. L. R. und der A. <3. O. in das Herzogthum Westphalen, das Fürstenthum Siegen mit den Aem- tern Burbach und Neuen-Kirchen (Freie- und Häcken- Grund) und die Grafschaften Wittgenstein-Wittgenstein, und Wittgenstein-Berle- burg, vom 21. Juni 1825., Gesetz-Samml. S. 153 flg. 10) Vor dem Kriege von 1806 galt das A. L. R. in den ge- summten preußischen Staaten, mit Ausnahme von Quedlinburg und den Fürstenthümer Neufchatel und Valengin; vergl. v. Kamptz J.B., Bd. IX. S. 59. Noten *' ***, u. Bielitz Comm., Bd. I. S. 19. 20. 11) Genau genommen finden sich zwischen beiden Patenten fol- gende Verschiedenheiten: a. Die Eingänge weichen, wie bemerkt, von einander ab, indem der Eingang des Gesetzbuches die Motive des Gesetzgebers bei dessen Abfassung, unh die Geschichte des Verfahrens dabei kurz auseinandersetzt, und den 1. Juni 1798 als termmus a quo der Gültigkeit des Gesetzbuches, der Eingang des Patents zum A. L. N. aber den 1. Juni 1794. a!s terminus a quo seiner Gültigkeit bestimmt. d. Die §§. 1. stimmen wörtlich mit einander überein, bis auf die Verschiedenheit des termmus a quo und die Ausdrücke: Ge- setzbuch und A. L. R. * c. Die §tz. II. uud III. stimmen wörtlich überein, bis auf die er- wähnten Ausdrücke. ä. Der §, IV. des Patents des Gesetzbuchs bestimmte die Frist für die Sammlung, Revision und Ordnung der Provincial- Gesetze und Statuten bis zum 1. Juni 1794, das Patent des A. L. R. verlängerte sie bis zum 1. Juni 1796. e. Die §§. V. stimmen zwar nicht wörtlich, aber ihrem Inhalte nach, mit einander überein. 1*

allen hauptsächlichen Puncten, ohne daß es zu wesentlichen Berichtigungen oder Ergänzungen gekommen wäre, woraus

£ Die §§. VI. stimmen bis auf die Ausdrücke: Gesetzbuch und A. L. R./ wörtlich mit einander überein, g. Dem im §. VII. des Patents des Gesetzbuchs gebrauchten Aus- druck: „nach Ablauf des §. IV, bestimmten dreijährigen Zeit- raums" ist im Patent des A. L. R. substituirt: „nach Ablauf des §. 4. bestimmten Zeitraums". Ferner enthält das Patent des A. £. R. speciellere Vorschriften über die Gültigkeit der Observanzen, und die bekannte Suspension der drei -ersten Titel des zweiten Thcils des A.L.R., so fern die darin enthaltenen Vorschriften das grade Gegentheil eines klaren und unstreitig recipirt gewesenen römischen, oder andern fremden Gesetzes aussprechen. K. Die §§. VIII. stimmen wörtlich mit einander überein, bis auf die Verschiedenyeit der Ausdrücke G. B. und A. L. R., und die Allegation der §§. 18 — 24 derEinl. des G. B., und der §§. 14—20 der Einl. des A. L. R.. i. Die §§. IX — XII. stimmen bis auf die Ausdrücke G. B. und A. L. N., und die verschiedenen termini a quibus, wörtlich mit einander überein. fe. Die §§. XIII. stimmen mit einander überein, nur steht im Pa- tente des A. L. R. statt 1. Junius 1793: „I. Jum'us 1796". L Die §§. XIV. stimmen bis auf die Ausdrücke G. B. und A. L. und die termini a quibus, wörtlich mit einander über- ein : im Anfang dieses Paragraphen im Patent des A, L. R. steht: „vor dem 1. Junius 1794" am Ende- „nachdem 1.Junius 1796" <S. die Bemerkungen über einige Druckfehler in den §§. XIII. XIV. des Pat. z. A.L.R. im Aufsatze Nr. X. in fine.) m. Oer §. XV. des Patents des A. L. 9b erwähnt ausdrücklich, daß die gesetzlichen und stillschweigenden Hypotheken ihre bis- herigen Vorrechte gegen den eigentlichen Schuldner und dessen Erben, so wie bei einem über das Vermögen oder den Nach- laß des Schuldners entstehenden Concurse, auch ohne Eintra- gung in das Hypothekenbuch, behalten, und bestimmt den Zeit- raum zur Eintragung solcher Hypotheken, um ihre Gültigkeit gegen den dritten Besitzer, welcher nicht Erbe des eigentlichen

entweder auf die Vollständigkeit des Gesetzes nach Inhalt und Form, oder auf die Schwierigkeit in der Bearbeitung eines, jeder weiteren Bestimmung widerstrebenden Materials, oder auf beides zugleich geschlossen werden könnte. In so weit sich aber das Gesetz nicht aus sich selbst erklärt, in so weit würden jedenfalls zu einer gründlichen und vollstän- digen Erläuterung aller einzelnen Bestimmungen einmal die Materialien den Gesetzgebung, zweitens die Erfahrungen, welche sich in unfern Gerichtshöfen entwickelt und einen gro-

Schuldners geworden ist. Zu bewahren, bis zum I.Juni 1797; der §. XV. des Patents zum Gesetzbuchs hatte die Frist zur Eintragung bis zum 1. Juni 1794 bestimmt. n. Die §§. XVI. stimmen wörtlich mit einander überein, nur daß Lm Patent des G. B. der terminus a quo auf den 1. Juni 1794, im Patent des A. L. R. auf den Juni 1797 bestimmt ist. Der Schluß des §. XVI. des Patents des A. L. R., wo- durch den Hypothekenbuchführenden Behörden befohlen wird, bei allen Besitzveränderungen den Besitzer und Acquirenten über die Existenz von Servituten zu vernehmen, und wenn solche vorhanden, den Interessenten die dahin einschlagenden gesetzli- chen Vorschriften bekannt zu machen, ist neu. v. Die §§. XVII. stimmen wörtlich überein, bis auf die Ausdrücke G. B. und A. L. R., und die verschiedenen termini a quibus der Gesetzeskraft. p. Dasselbe gilt von den §§. XVIU.; doch werden im Patent des A. L. R. statt der §§. 22.\24. und 50 — 54. der Einl., die §§. 18. 20 und 46. 50 der Einl. allegirt; auch wird die ge- ringste eigenmächtige Abweichung von klaren und deutlichen Vorschriften der Gesetze, auf den Grund eines vermeinten phi- losophischen Raisonnements, oder unter dem Vorwände einer aus dem Zwecke und der Absicht des Gesetzes abzuleitenden Auslegung, auf das strengste verboten. Oie im Patent des G. B. vorgeschriebene Bekanntma- chung und Einrückung desselben in die Zeitungen und Jntelli- genzblätter einer jeden Provinz ist im Patent des A. L. R. nicht verordnet. D. H.

ßen Reichthum an Casuistik angehauft haben, und drittens, der Vergleichung wegen, die ftemden neuern Gesetzgebungen, als eben so viele factische Unterlagen und historische Hülfs- mittel, wesentlich erforderlich sein. Beitrage hierzu enthalten bereits die von Strombeck'schen Bemerkungen in den v. Kamptz'schen Jahrbüchern, Bd. IX. S. 55 — 109. S. 289— 352, so wie der Bielitzsche Commentar zum Landrechte, Bd. I. S. 18 — 93. Demnächst würde aber wieder dieser aufgesammelte Stoff, zur Erkenntniß des Ge- gebenen und zur Ausfüllung der Lücken, wissenschaftlicher Durchdringung und Verarbeitung bedürfen. Indessen mö- gen auch, ein solches Unternehmen vorzubereiten, einzelne Be- merkungen, wie sie sich von dem Standpuncte des Einzel- nen ergeben, diensam und förderlich sein. Nach seinem allgemeinen und hauptsächlichen Zwecke enthält das Publications- Patent, unter Befolgung und Wie- derholung der in der Einleitung selbst, §§. 1—6. 14—21, enthaltenen Principien, die Verordnungen über das Verhält- niß und die Stellung des neuen Rechts zu den verschiede- nen älter» Rechten, theils zu den besonderen, welche dane- ben fortdauern, theils zu den allgemeinen, welche für die Zukunft in so fern wegfallen sollen, als das neue Recht an ihre Stelle einzutreten bestimmt ist. In Beziehung auf letz- tere enthält der §. VIII. ‘2) über das Verhältnis! des neuen

12) §. VIII. „So wie überhaupt ein neues Gesetz auf vergan- gene Fälle nicht gezogen werden mag, so soll dieser Grundsatz auch bet der Anwendung des gegenwärtigen Landrechts beobachtet, und da- bei im Allgemeinen nur auf die §§. 14 — 20. der Einleitung vorge- schriebenen Bestimmungen Rücksicht genommen werden: wie Wir denn überhaupt ausdrücklich verordnen, daß ein Zeder, welcher sich zur Zeit der Publication dieses Landrechts in einem nach bisherigen Gesetzen gültigen und zu Recht beständigen Besitze irgend einer Sache oder eines Rechts bestndet, dabei gegen Jedermann geschützt, und in dem

Rechts zu dem ausscheibenden die allgemeine Rechtsregel, welche nur der Anerkennung bedurfte, weil sie allen positi- ven Gesetzgebungen vorausgeht. Es ist die Regel, daß das neue Gesetz auf altere Fälle nicht rückwirken kann, und da- her den nach den bisherigen Gesetzen gültigen und zu Recht beständigen Besitzstand anerkennen muß. Auch das ftanzö- sische Gesetzbuch bestimmt im Art. 2.: „Ia loi ne dispose que pour Tavenir; eile iTa point (Teilet retroactif.” Und noch vor Anastasius und Justinian, und bestimmter als letzterer in der Const. Tanta und Dedit §. 23. 13), erkannten Valentinian III. und Theodosius der Jüngere, ge- meinsam an: „Omnia coustituta non praeteritis calum- niam faciunt, sed luturis reculam imponunt;" I. 1, 3. UNd I. 14, 7. Cod. Theod.

Genüsse, oder in der Ausübung dieser seiner wohlerworbenen Gerecht- same, unter irgend einem aus dem neuen Landrechte entlehnten Bor- wande, nicht gestört oder beeinträchtigt werden soll." ’ Vergl. §. 14. Einleitung. 13) Der §. 23. der const. Ta ata, I. 2. C. de jure vet. enucl. (1.17.) lautet: „Leges autem nostras .... suum obtinere ro- bur cx tertio nostro felicissimo sancimus consulatu., et suum vigorem in judiciis ostendentes in omnibus causis, sive quae postea emerserint, sive quae in judiciis adhuc pendent, nec eas judicialis, vel amicalis forma compescuit: quae enim jam vel judi- ciali sententia finita sunt, vel amicali pacto sopita, haec resusci- tari nullo volumus modo...” Der §. 23. der const. Dedit, (cf. 1. 3. C. de jure vet. enucl. (1.17.)) verordnet: „Hos porro libros Insti- tuta et Digesta inquimus, a fine tertii felicis nostri consulatus obti- nere sancimus .... in reliquum omne valituros aevum, et cum Im- perialibus Constitutionihus vigorem et locum habituros, tum in iis, quae postea accederint, tum quae in judiciis pendent, quae necdum amicabilibus tradita sunt transactionibus. Quodcuuque enim hacte^ nus vel judicatum, vel transactum, movere minime patimur ..." 14) Vergl. Fr. Bergmann: das Verbot der rückwirkenden Kraft neuer Gesetze, Hannover 1818., und in Beziehung auf das

Eben darum ist auch in unserm Publications- Patente der §. VIII. der eigentliche Mittelpunct des Gesetzes; alle folgenden Paragraphen enthalten nur die nahem Anwendun- gen, Bestimmungen und Modificatione» der allgemeinen, abstracten Regel für die besondem Rechtsfälle, in welchen dennoch gelegentlich bald das alte Recht fort-, bald das neue Recht rückzuwirken scheint. Unter diesen einzelnen Bestimmungen, doppelt wichtig für diejenigen Provinzen, in welchen das allgemeine Land- recht nicht blos die früheren subsidiarischen, sondern alle bis- herigen Landesrechte, ohne Ausnahme, vertreten soll, zeichnen sich insbesondere die §§. X. 15) und XVII. 16) aus. Der

römische Recht, Zimmern Gesch. des R. R. I. 1. §. 19. Berg- mann verbreitet sich auch über das preußische Publications- Patent. 15) §. X. „Da auch die Fälle sich häufig ereignen dürsten, wo die Handlung oder Begebenheit, aus welcher streitige Rechte unter den Parteien entspringen, zwar schon vor der Publication des Land- rechts sich ereignet haben, die rechtlichen Folgen derselben aber §rst nachher eintreten: so finden Wir nöthig, wegen solcher Fälle nachste- hende nähere Bestimmungen festzusetzen: Es soll nämlich in dergleichen Fällen jederzeit darauf Rücksicht genommen werden: ob es noch in der Gewalt desjenigen, von dessen Rechten oder Pflichten die Rede ist, gestanden, und blos von seinem freien Entschlüsse abgehangen habe, die rechtlichen Folgen der frühern Handlung oder Begebenheit, durch Willenserklärungen oder sonst, zu bestimmen, und auf andere Art, als in dem neuen Landrechte gesche- hen ist, festzusehen; oder ob. eine solche abändernde Bestimmung in der Gewalt und einseitigen Entschließung desjenigen, den die Handlung oder Begebenheit angeht, nicht mehr gestanden habe? Im letzter» Falle sollen die auch später eintretenden rechtlichen Folgen dennoch nur nach den ältern Gesetzen, welche zur Zeit, der vorgefallenen Handlung oder Begebenheit gültig gewesen sind, beur- theilt werden. Im- ersteren Falle hingegen soll, wenn auch die Handlung oder Begebenheit älter, aber keine solche abändernde Bestimmung vorhan-

Gegenstand oder Inhalt dieser Paragraphen ist an sich wich- tig, von weitem' Umfange und besonders schwierig: diese Schwierigkeit wird aber durch die unbestimmte Fassung ver- mehrt, welche gleichwohl in Len neueren Patenten wenig Nachhülfe gefunden hat. Dieser unvollkommenen Fassung wegen sind auch wirklich beide Paragraphen vielfältigen Miß- verständnissen ausgesetzt, während andrerseits der §. XI. 17), bei vollkommen genauer Fassung, in einzelnen Fällen eben darum oft mißverstanden wird, weil diese scharf bestimmte Fassung nicht in den gemessenen Grenzen ihrer Bestimmung fesigehalten zu werben pflegt. Die §§. X. XI. XVII. ver- dienen daher unsere besondere Aufmerksamkeit.

den wäre, bei Beurtheilung der erst nach dem 1. Junius 1794 ekn- tretenden rechtlichen Folgen, dennoch nur die Vorschrift des gegenwär- tigen neuen Landrechts Anwendung finden?' 16) §. XVII. „Was insonderheit die Verjährung betrifft: so sollen diejenigen Fälle, in welchen dieselbe schon vor dem 1. Junius 1794 vollendet worden, lediglich nach bisherigen Rechten beurtheilt werden; wenn gleich die daraus entstandenen Befugnisse oder Ein- wendungen erst späterhin geltend gemacht würden. In Ansehung der« jenigen Verjährungen hingegen, deren bisherige gesetzmäßige Frist mit dem 1. Junius 1794 noch nicht abgelaufen ist, sollen die Vor- schriften des Landrechts in allen Stücken befolgt werden. Sollte jedoch zur Vollendung einer schon vor dem 1. Junius 1794 angefangenen Verjährung in dem neuen Landrechte eine kürzere Frist, als nach bisherigen Gesetzen, vorgeschrieben sein: so kann der- jenige, welcher sich in einer solchen kürzern Verjährung gründen will, die Frist derselben nur vom 1. Junius 1794 zu rechnen anfangen." 17) §. XI. „Es sind daher insonderheit alle Verträge, welche vor dem 1. Junius 1794 errichtet worden, sowohl ihrer Form und Inhalte nach, als in Ansehung der daraus entstehenden rechtlichen Folgen, nur nach den zur Zeit des geschloffenen Contracts bestandenen Gesetzen-zu beurtheilen; wenn gleich erst später auf Erfüllung, Auf- hebung, oder Leistung des Interesse aus einem solchen Contracte ge- klagt würde."

Der <§. X. scheidet die ältern Handlungen und Bege- benheiten, deren Folgen erst nachher eintreten, nach -der recht- lichen Möglichkeit oder Unmöglichkeit, die Folgen derselben einseitig anders zu bestimmen, als das neue Gesetz festsetzt, in zwei Haupt-Kategorien. Bei Widerruflichkeit der Folgen sollen, wenn keine Abänderung erfolgt,'die neuen, im Falle der Unwiderruflichkeit aber, die alten Gesetze zur Anwendung kommen. Wenn es heißt, daß es darauf ankomme, ob die Ab- änderung dieser Folgen in der Gewalt und einseitigen Ent- schließung desjenigen gestanden habe, von dessen Rech- ten oder Pflichten die Rede ist: fo könnte schon die Bezeichnung der Person, auf welche es ankommt, zweifel- haft erfcheinen. Aber wenn wir auch von dieser ersten Un- bestimmtheit des Ausdrucks absehen, weil sie gewöhnlich in den concreten Fällen von selbst verschwindet, so bleiben den- noch für beide Hauptfälle wichtige Fragen und Bedenken zurück. , Die erste Kategorie umfaßt die Handlungen und Be- gebenheiten, deren rechtliche Folgen von der betreffenden Perfon einseitig abgcändert werden können; sie sollen nach dem neuen Gesetze beurthcilt werden. Aber welche Hand- lungen und Begebenheiten gehören dahin? Im Allgemeinen sind die rechtlichen Folgen einer Hand- lung und Begebenheit nur dann der einseitigen Abänderung unterworfen, wenn dieser weder das Recht eines Andern, noch bas Recht überhaupt, im objectiven Sinne, entge- gensteht. Letzteres steht nicht entgegen, wenn es zwar an- dere Verfügungen trifft, aber blos in subsidium, sofern die Personen nicht selbst verfügen, an ihrer Statt; ersteres steht aber überall entgegen, wo das factam anderen Personen bereits schon Rechte verschafft hat. Aus dieser nähern Bestiminung ergiebt sich sofort, daß

die Fassung des §. X. nicht gelungen zu nennen ist, indem die Interpretation damit beginnen muß, ihr durch nähere Bestimmung nachzuhelfen. Wie aber die Bestimmung gefaßt ist, so scheinen zu- nächst und hauptsächlich diejenigen, vor der Gesetzeskraft der neuen ändernden Verordnungen ins Leben getretenen Verhältnisse gemeint zu sein, aus welchen Intestat-Erb- rechte entstehen, indem hier der Erblasser die Folgen ein- seitig abändern kann; und somit wäre zugleich die Person bestimmt, auf welche es ankommt; es ist darunter in der Regel nicht der Erbe, sondern der Erblasser zu verstehen. Allein für diese Falle hat das Gesetz besonders disponirt; denn der §. XIII.18) verordnet, in Gemäßheit der allge- meinen Regel, die Anwendung des neuen Gesetzes auf die Jntestat-Erbfolge, sobald nur der Erblasser seit dessen Einführung gestorben ist, wenn selbst das Verhältniß, wor- auf sich die Succession gründet, alter sein sollte; die ratio legis besieht eben darin, daß der Erblasser das Gesetz ein- seitig abändern konnte, so fern es seinem Willen nicht ge- mäß war. Dagegen ist im §. XIV. l9), in Ansehung der

18) §. XIII. „Die gesetzliche Erbfolge zwischen Eltern und Kindern, auch anderen Familienmitgliedern, so weit dieselbe nicht auf Verträgen, Fideicommiß - Stiftungen, Lehnsconstitutionen u. s. w. un- abänderlich beruhet, sondern durch rechtsgültige Willenserklärungen des Erblassers abgeändert werden konnte, ist, wenn der Erbfall sich vor dem 1. Junius 1796 ereignet, nach den bisherigen Gesetzen, spä- terhin aber, wenn der Erblasser keine solche rechtsgültige Abänderung gemacht hat, nach den Vorschriften des neuen Landrechts, jedoch un- ter dem §. 7. bemerkten Vorbehalte, zu beurtheilen." — Hinsichtlich der Worte: „jedoch unter dem §.7. bemerkten Vorbehalte" s. die Bemerkung darüber im Aufsatze Nr. X. dieses Bandes. 19) §. XIV. „Das Verhältniß der,Eheleute, die sich vor dem I. Junius 1794 verheirathet haben, soll, so weit es auf Rechte und Pflichten unter Lebendigen ankommt, so wie in Fällen, wo die Ehe

Conjugal-Successiori, dem überlebenden Ehegatten, bei einem nach dem 1. Junius 1791 sich ereignenden Succes- sionsfalle, die Wahl gelassen, ob er nach den zur Zeit der geschlossenen Ehe vorhanden gewesenen gemeinen Rechten, ober nach den Vorschriften des Landrechts, erben wolle? of- fenbar nur deshalb, Mil in diesem Falle die abänbernbe Verfügung nicht in der freien Gewalt des Erblassers stand. Außer der Jntestat-Erbfolge ist das Testament, oder die letzte Willensmeinung überhaupt, mit ihren rechtlichen Fol- gen, der beliebigen Abänderung des Testators unterworfen; allein in dieser Beziehung statuirt der §. XII. 20), zur Vermeidung der sonst zu besorgenden großen Weitlauftig- keiten und Kosten, eine Ausnahme von der Regel des X. Die neueren Einführungs-Ordnungen beschranken indeß diese Ausnahme wieder hinsichtlich der passiven Testamentifaction

durch richterliches Erkenntniß getrennt wird/ nach den zur Zeit der geschloffenen Ehe bestandenen Gesetzen beurtheilt werden. Bei der Erbfolge hingegen, in so fern dieselbe nicht durch Verträge letztwillige Verordnungen, Provineialgesetze oder Statuten bestinimt wird, son- dern nach gemeinen Rechten anzuordnen ist, soll der überlebende Ehe- gatte, bei einem nach dem 1. Junius 1796 sich ereignenden Succes- sionsfalle, die Wahl haben- ob er nach den zur Zeit der geschloffenen Ehe vorhanden gewesenen gemeinen Rechten, oder nach den Vorschrif- ten des gegenwärtigen Landrechts erben wolle?" 20) § XII. „In Ansehung der Testamente und anderer letzt- willigen Verordnungen setzen Wir besonders fest, daß alle diejenigen, welche vor dem 1. Junius 1794 errichtet worden, nach den Vor- schriften der ältern Gesetze durchgehends beurtheilt werden sollen, wenn gleich das Ableben des Testators erst später erfolgte; und soll bei die- ser Art von Verfügungen auf den Unterschied: ob eine solche Dispo- sition in der Zwischenzeit und bis zum 1. Junius 1794 noch hätte abgeändert werden können, oder nicht, zur Vermeidung der sonst für Unsere getreuen Unterthanen zu besorgenden großen Weitläustigkeiten und Kosten, keine Rücksicht genommen werden."

und des Pflichtteils 21), und enthalten somit zugleich eine authentische Interpretation des altern Patents. Hiermit scheinen aber auch durch die §§. XII. XIII. XIV. die Falle der ersten Kategorie erschöpft zu sein, und man möchte deshalb die Bestimmung des §. X. in Bezie- hung auf diese Kategorie für unnütz und überflüssig, und selbst in so fern für schädlich halten, als sie verleiten könnte, noch andere, nach der Absicht des Gesetzgebers nicht dahin gehörige Fälle unter dieselbe zu stellen. Dies mag auch die Veranlassung sein,'daß der ganze Paragraph in den Publi» cations- Patenten von 1803 und 1814 weggelassen worden ist, obschon er freilich in den Patenten von 1816 und 1825 sich wieder ausgenommen findet. Jedenfalls werben wir erst durch nähere Betrachtung der zweiten Kategorie die Sphäre der erster» genauer übersehen lernen. Unter die zweite Kategorie gehören, nach der allgemei- nen Fassung des §. X., alle übrigen Handlungen und Be-

21) S. v. Strombeck's Bemerkungen, MV. Kamptz Z.B. a. a. O., S. 296 — 301. Bielitz, o. a. £>., S. 61, 66 - 67. Das Publications-Patent vom 21. Juni 1825, Note 9., verordnet im §. 18.: „In Ansehung der Testamente und letztwilligen Verord- nungen, welche vor dem 1. December d. Z. errichtet worden, setzen Wir besonders fest: daß sie in Rücksicht ihrer Form durchgehends nach den Vorschriften der ältern Gesetze zu beurtheilen sind, wenn gleich das Ableben des Testirers erst später erfolgte; und soll bei dieser Art von Verfügungen auf den Unterschied, ob eine solche Disposition in der Zwischenzeit und bis zum 1. December d. Z. hätte abgeändert werden können, oder nicht, zur Vermeidung der sonst zu besorgenden großen Weitläuftigkeiten und Kosten, keine Rücksicht genommen wer- den. Auch der Inhalt dieser Testamente ist gültig, in so fern m'ch> Prohibitiv-Gesetze zur Zeit des Erbanfalls ihm entgegenstehen. Zn letzterer Rücksicht ist insbesondere ditz Lehre von der Erbfähigkeit der eingesetzten Erben und vom Pffichttheil, nach den zur Zeit des Erb- anfalls geltenden Gesetzen zu beurtheilen."

14 gebcnheiten, deren Folgen unwiderruflich sind, sie mögen übrigens in obligatorischen, oder in dinglichen, oder in Standes «Verhältnissen bestehen, mithin 1) Verträge, über welche §. XI. 2S) besonders ver- fügt, und unerlaubte Handlungen, letztere sowohl in Rücksicht der Civil- als Criminal-Folgen, jedoch in Be- ziehung auf die Strafe, mit der Modification des <$. XVIII. 2) Besitz und Uebergabe-Verhandlungen, so wie alle Erwerbungsarten, welche dingliche Rechte gegen Andere erzeugen, ja die gegebenen Rechts-Verhältnisse selbst, insofern sie unwiderrufliche Folgen haben, indem sie als faktisch ebenfalls unter die Begebenheiten gehören. 3) Begebenheiten und Handlungen, welche auf den Status, auf Familien- und bürgerliche, überhaupt auf Personen-Verhältnisse Einfluß haben, Geburt, Vaterschaft, Kindschaft, Verwandtschaft, Stand, Amt, so wie die Ehen, über welche indessen der §. XIV.23) besonders verfügt. Hier dürfte nun zunächst die allgemeine Einschränkung hinzuzufügen sein, daß auch in diesen Fällen die ältern Gesetze nur insofern fortwirken, als entgegengesetzten Falles wirklich schon erworbene Rechte gekrankt werden wür- den, wogegen überall, wo von noch zu erwerbenden Rechten, von der bloßen Möglichkeit eines künf- tigen Rechtsverhältnisses die Rede ist, die Folgen des ältern Verhältnisses nach dem neuern Rechte beurtheilt werden müssen. So wird z. B. die Vaterschaft, das Ver- hältniß des Vaters zum Sohne, obgleich vor dem Land- rechte eingetreken, dennoch den Sohn, wenn er sich erst un- ter dem neuen Gesetze verheirathet, berechtigen, eine Aus- stattung nach dem A. L- R- Th. II. Tit. 2. 232.

22) S. Note 17. 23) S. Note 19.

235. zu verlangen; denn durch die Geburt des Sohnes hat der Vater noch nicht die Freiheit von der Ausstattung er- worben, da noch keine Gelegenheit zur Verabreichung einer Ausstattung eingetreten war. Eben so verhält cs sich mit dem Pflichtteile; dieser gehört zwar ebenfalls an sich unter diejenigen Folgen der Verwandtschaft, welche der ein- seitigen Abänderung nicht unterworfen sind, unterliegt mit- hin dem ältern Rechte, unter welchem das Verwandtschasts- Verhältniß selbst entstanden ist; dennoch tritt hier sofort das neue Gesetz ein, weil weder Vater noch Kind, so lange der Erblasser lebt, aus dem. bloßen Gesetze ein Recht wirk- lich erworben haben, und durch das Gesetz allein noch nicht in den aktuellen Besitz des Rechtes gesetzt worden sind, da- her auch in diesem Falle blos ein zukünftiges Recht vor- liegt, welches dem Gesetze unterworfen ist, unter dem es in die Wirklichkeit tritt. Unsere Interpretation hat, wie schon oben Seite 13 bemerkt worden, durch den Gesetzgeber selbst in den später» Patenten eine authentische Bestätigung er- halten 24>

24) Zu dieser Art von Rechtsverhältnissen gehören namentlich: a. der väterliche Nießbrauch, selbst, wenn er schon unter der al- ten Gesetzgebung angefangen hat; denn das dasselbebegrün- dende Verhaltniß ist die väterliche Gewalt und das Vermö- gen des Sohnes zur Zeit, da die Rechte des väterlichen Nießbrauchs zur Wirklichkeit kommen; l». das gegenseitige Nechtsverhältniß, welches aus dem Patro- natsverhältnisse zwischen dem Patron, dem Pfarrer und den Eingepfarrten entsteht. Nicht auf die Gesetzgebung bei Entstehung dieses Verhältnisses darf rccurrirt werden, sondern auf diejenige zur Zeit, da die Thatsache wirklich geworden ist, welche in Beziehung auf jenes Verhältniß Rechte und Ver- bindlichkeiten begründet, z. B. 'die Thatsache, welche die Noth- wendigkeit eines Kirchen- und Pfarrbaues herbciführt. D. H.

Aber eben aus dieser nochwendigen, allgemeinen Ein- schränkung ergiebt sich abermals, daß die Disposition des §.X. nicht richtig gefaßt ist; denn wir finden viele, in Ansehung ihrer Folgen, der einseitigen Abänderung nicht unterworfene, ältere Thatsachen, welche gleichwohl dem neuern Rechte verfallen. Allerdings kann hier nur von solchen Folgen die Rede sein, welche im Verhältnisse zu ihrer unter das Gesetz zu- rückfallenden Ursache in der Zukunft liegen, indem sie erst unter dem neuen Gesetze in die Wirklichkeit treten; aber eben darum hätte in Beziehung auf diese zukünftigen rechtli- chen Folgen unterschieden werden sollen, ob auch das Recht darauf in der Zukunft liegt, mithin erst noch zu erwer- ben, oder bereits erworben ist. Im letzter» Falle behält es bei dem altern Rechte sein Bewenden, im erster» tritt bas neue Recht in Kraft, gleichviel, ob die Folgen von dem Gesetze nur subsidiär festgesetzt, und mithin der einseitigen Abänderung unterworfen, oder ob sie absolut vorgeschrie- ben sind. Außerdem hat der §. X. die allgemeine Regel dahin gefaßt, daß in allen Fällen, da die Bestimmung der recht- lichen Folgen nicht mehr ausschließlich von der Willkühr der betreffenden Personen abhängt, die auch später ein- tretenden rechtlichen Folgen dennoch nur nach den älter» Gesetzen beurtheilt werden sollen. Auch diese Verordnung ist, ihrer Fassung nach, jedenfalls ungenau und unbestimmt, ja unrichtig. Denn es ist offen- bar ein großer Unterschied, ob blos die frühem Handlun- gen und Begebenheiten, in Ansehung ihrer später eintreten- den Folgen, oder ob auch diese später eintretenden rechtli- chen Folgen selbst, nach den frühern Gesetzen beurtheilt wer- den sollen, d. h., ob in den Fällen, wo die rechtlichen Fol- gen einer frühern Handlung oder Begebenheit erst spater eintreten, blos die Frage, welche Folgen rechtlich eintreten konn-

konnten, oder aber auch die Folgen selbst, welche erst jetzt eintreten, nach den altern Gesetzen zu beurtheilen und zu behandeln sind? Nach dieser wichtigen Unterscheidung ist zu erörtern, ob das Gesetz blos hat bestimmen wollen, daß auch bei den erst später eintretenden Folgen einer frühem Handlung oder Begebenheit, die Frage, ob und welche Folgen die Hand- lung oder Begebenheit rechtlich haben konnte, nur nach den ältem Gesetzen zu beurtheilen sei, oder ob auch die hier- nach wirklich eintretenden spatem Folgen selbst, den altern Gesetzen haben unterworfen werden sollen? So unstreitig es nun ist, daß das Gesetz nach den Worten das letztere ge- sagt hat, so gewiß dürfte es sein, daß es blos das erstere hat sagen wollen. Ob diese oder jene Handlung oder Be- gebenheit Eigenthum oder ein dingliches Erbzins - Verhalt- niß, oder in Beziehung auf den status, Legitimität oder Il- legitimität, zur rechtlichen Folge haben konnte, das soll nach den ältern Rechten beurtheilt werden, unter denen das Factum selbst eingetreten ist; wogegen die jetzt eintretende Folge selbst, das Eigenthums-, Erbzins« oder Legitimitats- Verhältniß, welches aus der frühem Handlung hervorge- gangen ist, den Einschränkungen und Vorrechten der neuen Gesetze unterliegt. So würde z. B. das Kind, welches unter der Herr- schaft des sächsischen Rechts in der Ehe, aber wenige Tage nach deren Vollziehung, geboren worden wäre, ohne Zweifel unehelich fein und bleiben, wenn auch die Folgen erst später, etwa von den ehelichen Kindern, geltend gemacht würden; denn diese Folgen sind wirklich schon früher ein- getreten. Die uneheliche Geburt des Kindes wäre daher hier nach den ältern Gesetzen zu-beurtheilen; aber auch die Unehelichkeit selbst, als eine vor dem neuen Gesetze einge« tretene Begebenheit, würde in Ansehung ihrer nächsten Fol- H. Bd..1s St. 2

gen 24a), so weit diese einseitiger Abänderung sich entzie- hen, dem altern Rechte verfallen. Anders stellt sich die

24a) Sofern unter den nächsten Folgen hier diejenigen Fol- gen verstanden werden, welche schon vor der Einführung des neuen Gesetzes eingetreten sind und ein Recht begründet haben, pflichte ich der Ansicht des Herrn Verfassers bei. War z. B. nach dem ältern Gesetz das uneheliche Kind berechtigt, höhere Alimente, als das neue Gesetz bewilligt, für einen längeren Zeitraum vorausbezahlt zu ver- - langen, so würde ich diese höheren Alimente dem Kinde auch dann zu- sprechen, wenn sie sich in den Zeitraum der Herrschaft des neuen Gesetzes hinein erstreckten, vorausgesetzt, daß sie nur unter der Herr- schaft des alten Gesetzes fällig geworden wären. Denn das Recht, dieselben zu fordern, war alsdann schon unter dem ältern Gesetze wirk- lich erworben. Aber auf diese Folgen würde ich auch die Anwen- dung des ältern Gesetzes beschränken, mithin sämmtliche aus der Un- ehelichkeit entspringenden Folgen, die erst nach der Einführung des neuen Rechtes eintreten, namentlich die erst dann entstehenden einzel- nen obligatorischen'Verhältnisse, die Frage, ob und wie viel Ali- mente zu zahlen, für welchen Zeitraum sie zu entrichten seien u. s. w., lediglich nach dem neuern Gesetze beurtheilen. Diese Auslegung ist durch den Gesetzgeber sanctionirt worden, indem im Patente wegen Wiedereinführung der preußischen Gesetze in das Großherzogthum Posen, vom 9. November 1816, §. 14., Ges.-Samml. S. 228, be- stimmt wird: „Die vor dem 1. März 1817 (dem Tage, an welchem das A. L. R. in Kraft treten sollte) gebornen unehelichen Kinder er- halten mit diesem Tage die im allgemeinen Landrechte ihnen beige- legten Rechte, insofern ihnen solche durch die bisheriger? Gesetze ent- zogen waren. Dagegen finden in Ermangelung eines gültigen An- erkenntnisses der Vaterschaft weder Entschädigungs-Ansprüche von Seiten der Geschwächten, noch Alimenten-Forderungen für die Zeit bis zum 1. März 1817, von Seiten des unehelichen Kindes Statt. Ist die Niederkunft nach dem 1. März 1817 erfolgt, so werden die rechtlichen Folgen des unehelichen Beischlafs nach dem allge- meinen Landrecht beurtheilt." Simon. Der vorstehend entwickelten Ansicht trete ich, jedoch mit einer Modisscation, bei. Diese ergiebt sich aus der Annahme, daß die

Sache, wenn zwar die Ehe unter der Herrschaft sächsischer Gesetze vollzogen, aber wenige Tage nach deren Vollziehung, jedoch schon unter dem neuen Gesetze, das Kind geboren ist. Nach dem neuen Gesetze würde die Legitimität eine Folge der Ehe sein; da aber die Ehe selbst vor dem Ein- tritte des neuen Gesetzes vollzogen worden, so muß sie auch in Ansehung der Folgen, welche die Vollziehung rechtlich nach sich ziehen konnte, wenn gleich diese Folgen erst spä- ter eintreten, nach den ältern Rechten beurtheilt werden/ denn diese Folgen ließen sich nicht durch einseitige Entschlie- ßung anders bestimmen. Daraus folgt aber die Illegiti- mität des Kindes, wiewohl diese nach dem ältern Rechte eintretende Folge selbst, nämlich die Unehelichkeit, nach aal- ten ihren rechtlichen Folgen und Wirkungen/ dem neuern Gesetze verfällt, unter dem sie eingetreten ist.

Contrahenten in Ansehung der mittelbaren Folgen einer von ihnen vorgenommenen Handlung'eben dadurch, daß sie darüber nicht paciS- ciren, sich stillschweigend den. neuen Bestimmungen einer fortschreiten- den Gesetzgebung unterwerfen. Damit wird vorausgesetzt, daß die Handlung, zur Zeit ihrer Vornahme, schon ein gewisses rechtliches Verhältniß begründet habe; denn ohne diese Voraussetzung könnte eine vertragsmäßige Bestimmung der künftig, eintretenden Folgen nicht gedacht, und aus. der Unterlassung eines solchen Vertrages nichts her- geleitet werden. Begründete also eine Handlung, wie z. B. der un- eheliche Beischlaf, nach franz. Rechte, an und für sich kein rechtliches Verhältniß, so kann das neuere Gesetz, welches derselben erst eine rechtliche Wirksamkeit ertheilt, und nicht blos die frühere modiffcirt, nach meinem Dafürhalten, auf die vor dem neuen Gesetze vorge- nommenen Handlungen nicht angewendet werden. Oer vorallegirte §. 14. weicht hiervon ab, indem er den damals schon erzeugten und geborenen unehelichen Kindern, die nach dem 6oäe gar keine Rechte gegen ihren natürlichen Vater hatten, diejenigen Rechte beilegt, welche da§ A. L. R. unehelichen Kindern bewilligt. Diese Vorschrift scheint mir indeß rein positiver Natur, und die Regel darauf anwendbar: exeextio firmat regulam. v. Strampff. 2 *

Nach dieser Erklärung des §. X. beschränkt sich daher die Anwendung der älter» Gesetze auf die altern Facta, und deren rechtliche Wirksamkeit, während die Folgen selbst, als Facta für sich, den neuen Gesetzen verfallen, indem sonst aller Einfluß des neuen Gesetzes für immer ausgeschlossen sein würde. Den überzeugenden Beweis für die Richtigkeit dieser Erklärung liefert insbesondere der unmittelbar auf den X. folgende §. XI. 25V), welcher sich zugleich durch seine mu- sterhafte Fassung auszeichnet. Hiernach werden nicht die Folgen der altern Verträge, sondern die ältern Verträge selbst, sowohl ihrer Form und ihrem Inhalte nach, als in Ansehung der daraus entstehenden rechtlichen Folgen, nur nach den ältern Gesetzen beurtheilt, wenn gleich erst später auf Erfüllung, Aufhebung, oder Leistung des Interesse aus einem solchen Contracte geklagt würde. Es soll nach den ältern Rechten beurtheilt werden, was für Folgen der Vertrag hat: aber auch nur so weit, nur auf die unmittelbaren Folgen der Verträge, erstreckt sich die Anwendung des ältern Gesetzes; cs sind, nach den klaren Worten des Gesetzes, nur die Folgen bezeichnet, worauf sich die Contractsklage erstreckt, indem sie auf Erfüllung, Auf- hebung oder Leistung des Interesse gerichtet ist, keineswegs aber die Folgen, welche nicht aus dem ältern Vertrage selbst, sondern erst aus dessen späkern Folgen hervorgchcn. Indem die Worte des Paragraphen die Folgen, welche aus dem Contracte klagbar sind, ausdrücklich bezeichnen, schließen sie die Folgen, welche aus der Erfüllung desselben resultiren, und nicht durch die Contractsklage geltend gemacht werden können, von selbst aus; so daß diese neuen Rechtsverhält- nisse, welche nicht unmittelbar aus dem Vertrage entsprin-

25*) S. Note 17.

gen, wenn ihnen auch dieser Vertrag als Titel zum Grunde liegt, dem neuen Gesetze unterworfen werden. Wenn z. B. eine Kirche vor dem Eintritte des Land- rechts mittelst Vertrags ein Grundstück in Erbzins auszu- thun sich verpflichtet hat, so kann auf die Erfüllung oder Rescission des Contractes nach dem älter» Rechte geklagt werden; die Emphyteuse selbst wird aber, obgleich mittel- bare Folge jenes Vertrags,— wenn nichts Besonderes ver- tragsmäßig festgesetzt worden ist,—durch Unterlassung der Zahlung des Kanons nicht nach dem ältern Rechte in zwei, sondern nach dem neuen. Gesetze, welches den Unterschied der persönlichen Qualität des Erbzinsherrn aufgehoben hat 2 6), erst in drei Jahren verloren gehen. • , Gleichermaßen wird ein Familienschluß, .welcher unter den vorigen Gesetzen zur Errichtung eines Familien-Fidei- commisses gültig abgeschlossen war, nach diesen Gesetzen klagbar, und in Beziehung auf Folgen, Inhalt und Wirk- samkeit, zu beurtheilen fein; mithin würde der Einwand, daß die jährlichen Einkünfte nicht 2,500 Rthlr. betragen, oder 10,000 Rthlr. übersteigen 2 7), der auf Erfüllung des Familien-Vertrags gerichteten Klage nicht entgegengesetzt werden können. Das Fideicommiß selbst, oder überhaupt das dingliche Rcchtsverhältniß, welches erst aus. der fpä- tern Erfüllung jenes ältern Vertrags hervorgegangen ist, würde aber, in Ermangelung vertragsmäßiger Bcstinunungen, lediglich den neuern Gesetzen unterliegen, so fern es auf Be- urtheilung dieses Verhältnisses, auf Verpfandung, Abände- rung, oder Aufhebung des Fideikommisses ankäme.

26) I. 2. C. de jure cmpliyteut. (IV. 66.), Nov. VII. c. 3. §. 2.» Nov. OXX. c. 8., Audi, qui rein Inijusm. C. de sacros, co- oles. (1. 2.), A. L. R. Th. I. Sit. 18. §§. 772. 773. 27) A. L. R. Th. II. Tit. 4, §§. 55. 56. ;

Diese Interpretation des §. X. dürfte m keiner Art all- gemeinen Rechtsprincipien widerstreiten. Wer einen Ver- trag schließt, kann allerdings verlangen, daß derselbe auch in Ansehung seiner'rechtlichen Folgen, nach den zur Zeit des Abschlusses geltenden Gesetzen, beurtheilt werbe, aber die mittelbaren Folgen, welche nicht aus dem Vertrage, sondern erst aus dessen Erfüllung sich ergeben, müssen die Contrahenten entweder zum Voraus vertragsmäßig bestim- men, oder aber dem Wechsel der Gesetzgebung und den Ver- änderungen der Rechtsentwicklung überlassen. Das Still- schweigen darüber ist eine stillschweigende Unterwerfung un- ter die neuen Bestimmungen einer fortschreitenden Gesetz- gebung. Noch ist zu bemerken, daß der §. X., nach dem darin aufgestellten Grundsätze, nicht alle Vertrage, sondern nur die unwiderruflichen, welche freilich die Regel ausmachen, hin- gegen der §. XI. alle Verträge, mithin auch die widerruf- lichen, sobald sie nur vor dem neuen Rechte abgeschlossen sind, in Ansehung ihrer Folgen dem alten Rechte unter- wirft. Hiernach ist der tz. XI. nicht blos eine Anwen- dung des im vorhergehenden Paragraphen ausgesprochenen allgemeinen Grundsatzes, obgleich er mit demselben durch ein „daher" verbunden ist; denn'der §. XI. umfaßt in Beziehung auf Verträge mehr als der tz. X., dieser scheint auf alle Handlungen, deren rechtliche Folgen der einseitigen Abänderung unterworfen bleiben, mithin auch auf wider- rufliche Verträge, das neue Gesetz anzuwenden; nach dem §. XI. können jedoch die widerruflichen Verträge nur nach der hier enthaltenen Bestimmung beurtheilt werden. Unter diejenigen Verträge, welche ausnahmsweise wi- derruflich sind, gehören namentlich die contractus clauäi- cantes, in Ansehung derer, welche nicht gebunden sind; fer- ner das precarium, nicht minder das Uebereinkommen, wel-

ches dem peculium profectitium zum Grunde liegt, und bis zur Emancipatio» des Sohnes, oder bis zur Confisca- tio» des väterlichen Vermögens, widerruflich ist, insbeson- dere aber die Schenkungen unter Eheleuten, welche mithin, wenn sie unter sächsischer Gesetzgebung abgeschlossen und erfüllt sind, auch nach Eintritt des Landrechts und bis zum Tode des Geschenkgebers widerruflich bleiben, weil sie als Verträge nach dem altem Rechte beurtheilt werden sollen. Diese Ausdehnung des §. XI. über den Grundsatz des §. X. hinaus ist um so wichtiger,, als sie die Sphäre der unwiderruflichen Handlungen nur noch mehr beschränkt. Es könnte indessen dieser Interpretation die Verbindung des §. XI. mit dem §. X. durch „daher" entgegengesetzt wer- den- Allein der §. XI. enthält die specielle Vorschrift, welche der generellen berogirt; er ist auch so deutlich, indem er alle Verträge umfaßt, daß es nicht mehr darauf ankommt, was er hat sagen wollen, sondern was er wirklich gesagt hat. Ja es ist auch gar nicht zu bestimmen, ob der Ge- setzgeber nicht wirklich alle Verträge hat einschließen wol- len, wenn er gleich zunächst nur an die Regel, nämlich an die unwiderruflichen Verträge, gedacht haben mag. Wenden wir uns jetzt wieder zum 4. X., so ist so viel außer Zweifel, daß die ältere Handlung selbst, sie mag in einem Vertrage, oder in dessen Erfüllung bestehen, oder au- ßerhalb dieser Verhältnisse liegen, wenn sie nur unter die Herrschaft des älter» Gesetzes zurückfällt, und in Ansehung ihrer Folgen unabänderlich ist, nach dem altem Gesetze be- urtheilt werden muß. Aber eben so unzweifelhaft ist es, daß dieser Grundsatz, was die Folgen der Handlung betrisst, auf die unmittelbaren, durch das ältere Gesetz damit ver- knüpften Folgen zu beschränken ist, und der Handlung nicht diejenigen Folgen beigelegt werden können, welche das neuere Gesetzmiteiner solchen Handlung noch ausserdem verbindet. Sie

hat keine kleinere, aber auch keine größere Sphäre der Wirk- samkeit, als diejenige, welche ihr das Gesetz, unter welchem sie entstanden ist, angewiesen hat. In so fern entsprechen die Worte vollkommen dem Gedanken, und stehen in Ueber- einstimmung mit der allgemeinen Rechtsregel des §. VIII. Ucberall sind aber hier Handlungen und Begebenheiten vorausgesetzt, welche vor dem Eintritte des neuen Gesetzes vollendet und abgemacht sind, wenn gleich ihre Fol- gen erst in späterer Zeit eintreten. Es giebt indessen auch .Handlungen und Begebenheiten, factische Verhältnisse, welche ihrer Natur nach, eine ununterbrochene Fortsetzung gestatten. Dahin gehören alle mit dem Besitze verbundene Facta, und der Besitz selbst ist nichts anders, als eine Handlung, welche durch die erste Besitzhandlung, durch die Besitzergreifung, nur angefangen wird, aber demnächst un- unterbrochen fortgesetzt werden kann. Wie ist nun ein solcher Besitz zu beurtheilen, welcher unter dem alten Gesetze begonnen, und unter dem neuen Gesetze stetig, ohne Unterbrechung, fortgesetzt worden ist? Auf den ersten Blick könnte man diesen Fall durch das Gesetz, welches blos die vor dem neuen Gesetze vollen- deten Thatsachen im Auge hat, für nicht entschieden erach- ten. Eine Zergliederung des Verhältnisses wird indeß so- fort die Entscheidung an die Hand geben. Es ist nämlich erstens so viel klar, daß in dem ausgestellten Falle der Be- sitz, hinsichtlich seines unter das alte Recht fallenden Thei- les, in Ansehung der erst später eintretenden, keiner einseitigen Abänderung unterworfenen Folgen, nach dem ältern Rechte beurtheilt werden muß. Es fragt sich daher nur, wie eben dieser Besitz, in Betreff seines unter das neue Gesetz fallen- den Theiles, zu beurtheilen ist. Dieser Besitz unterscheidet sich in so fern von einem unter dem neuen Gesetze neu an- gefangenen Besitze, als jener nicht für sich besteht, sondern

mit dem vorausgegangenen Besitze zusammenhangt, so daß grade nur das fortgesetzt wird, und fortgesetzt werden kann, was die altere Handlung begonnen hat. Allein dieser Zu» sammenhang ergiebt eben nur so viel, daß die Fortsetzung des ältern Besitzes unter der veränderten Gesetzgebung die unmittelbare Folge der altern Besitzhandlung ist, so daß der Eintritt derselben, und ob sie eintreten kann, nach dem bisherigen, hingegen die Folge selbst, hier der fort» gesetzte Besitz, weil er unter dem neuen Gesetze cintritt oder fortgesetzt wird, auch nach dem neuen Gesetze beurtheilt werden muß. Hiernach würbe z. B. ein unter der Herrschaft des sächsischen Gesetzes erlangter Pachtbesitz, wenn er nur überhaupt nach dem ältern Rechte gültig und zur Fortse- tzung rechtlich geeignet war, durch diese Fortsetzung unter dem Landrechte, welche die nächste Folge des Besitzes nach dem ^bisherigen Rechte ist, die anderweite mittelbare Folge nach dem neuen Rechte, mithin die Dinglichkeit des Pachtrechts, nach sich ziehen, so daß in diesem Falle zwar der ältere, aber nicht der fortgesetzte Pachtbesitz, durch Kauf gebrochen werben könnte. Der Einwand, daß der Pacht- vertrag, weil er unter dem ältern Rechte geschlossen wor- den, als Vertrag laut §. XI., auch in Ansehung sei- ner Folgen, nur nach dem ältern Rechte beurtheilt werden müsse, kann hiergegen nicht Platz greifen; denn die Dinglich- keit des Pachtrechts ist keine unmittelbare, durch die actio conducti geltend zu machende Folge des Pachtvertrages, vielmehr eine Folge des schon erfüllten Pachtcontractcs, des Pachtbesitzes; sie wird auch nicht gegen den Verpäch- ter, welcher jedenfalls, nach dem alten Rechte den Pächter, nach dem neuen den Käufer, entschädigen müßte, sondern gegen den Dritten geltend gemacht. Auf gleiche Weise würde ein nach dem alten Rechte

zur Verjährung nicht geeigneter Besitz, wenn er nur nach dem neuen Rechte dazu geeignet wäre, durch die Fortsetzung unter dem neuen Rechte, von der Zeit des Eintrittes des- selben an, die Verjährung in Lauf setzen; so wie umgekehrt ein Besitz, der nach dem frühern, nicht aber nach dem neuern Rechte, Verjährung begründete, unter dem neuen Rechte zwar als Besitz fortdauern würde — denn diese Fortdauer ist die nächste unmittelbare Folge des ältern Besitzes — dagegen aber zur weitern Fortsetzung der Verjährung nicht geeignet wäre: diese würde vielmehr in ihrem Laufe aufge- halten werden, indem sie eine mittelbare, und deshalb nach dem neuen Gesetze zu beurtheilende Folge ist. So führt uns der 4- X- durch den Besitz unmittelbar auf den §. XVII. 28), welcher von der Verjährung insbe- sondere handelt, und über die Lehre von der Nachwir- kung des ältern, so wie von der Rückwirkung des neuern Rechts Licht zu verbreiten ebenfalls geeignet ist, wenn gleich seine Fassung höchst dunkel und unvollkommen zu sein scheint. Dieser Paragraph enthalt drei verschiedene Vorschriften: 1) für Verjährungen, deren Frist nach den bisherigen Rechten beim Eintritte des neuen Rechts bereits abgelaufen ist; diese sind, obschon sie erst später geltend gemacht wer- den, lediglich nach den bisherigen Rechten zu beurtheilen; 2) für die noch im Laufe befindlichen Verjährungen, welche unvollendet in die neue Zeit eintreten; auf diese sol- len die Vorschriftendes neuen Rechts in allen Stücken Anwendung finden; 3) für die kürzeren Verjährungsfristen, welche nur das neue Recht nachläßt; ihre Rechnung beginnt für den- jenigen, welcher sich darauf gründen will, nur vom Ein- tritte des neuen Rechtes an- 28) S. Note 16.

Die erste und dritte dieser Vorschriften ist an und für sich verständlich; desto schwieriger ist der mittlere Satz, wo- nach bei noch laufenden Verjährungen, von welchen ein Theil des Besitzes in die alte, der andere Theil des Besitzes in die neue Zeit fällt, in allen Stücken die Vorschriften der neuern Gesetze befolgt werden sollen. Diese Vorschrift ist so gefaßt, und auch wirklich mehr als einmal so interpretirt worden, als wenn sie in dem Falle einer noch laufenden Verjährung die Berücksichtigung der früher» Gesetze ausfchließen wollte, weil die Befolgung der Vorschriften der neuen Gesetze in allen Stücken ge- boten ist. Daß dies aber nicht die Meinung sek, und nicht die Meinung sein könne, folgt schon daraus, daß der Fall, für welchen die Vorschrift gegeben ist, laufende Verjäh- rungen voraussetzt, auf welche eben die Anwendung der neuen Gesetze rückwärts vorgeschrieben wird; die Verjäh- rung konnte aber nur im Laufe sein, wenn die Erforder- nisse des alten Gesetzes vorhanden waren, und um dies zu beurtheilen, muß nothwendig auf bas ältere Recht zurück- gegangen werden. Der Sinn obiger Vorschrift kann daher kein anderer sein, als daß laufende Verjährungen, in so fern der terminus a quo von dem in das ältere Recht zurück- fallenden Anfänge an berechnet werden soll, sowohl nach den ältern, als nach den neuern Rechten zu beurtheilen sind, mithin die Erfordernisse der ältern und die Erfordernisse der neuern Rechte zusammenkommen müssen, indem ohne die erstem die Verjährung nicht in Lauf kommen, ohne die letztem nicht fortgesetzt werden könnte. Während das öster- reichsche Publications-Patent29), wie das französische Ge- 29) .... „Daher ist auch eine schon vor der Wirksamkeit dieses Gesetzbuchs angefangene Ersitzung oder Verjährung nach den älteren Gesetzen zu beurtheilen. Wollte sich jemand auf eine Ersitzung oder Verjährung berufen, die in dem neuern Gesetze auf eine kürzere Zeit

setzbuch Art. 2281 30), für den obigen Fall nur die Gesetze, unter welchen die Verjährung in Lauf gekommen ist, an- gewendet wissen will, laßt unsere Gesetzgebung das neue Recht sogleich eintreten, ohne das alte, welches den Lauf der Verjährung allein möglich machte, darum auszu- schließen. . Dieser Auslegung steht auch die Fassung der Worte nicht entgegen. Denn wenn es heißt, daß die Vorschrif- ten der neuen Gesetze in allen Stücken befolgt wer- den sollen, so ist damit nichts anders gesagt, als daß alle Stücke, alle Beziehungen, alle Requisite des neuen Gesetzes, mit den Erfordernissen des alten Rechts, durch welche der Anfang der Verjährung bedingt war, Zusammenkommen müssen. Es müssen mithin in jedem concrekcn Falle sammt- liche factisch gegebenen Umstände zusammengestellt werden, um danach zu beurtheilen, erstens, ob und welche Verjäh- rung demgemäß, nach der Qualität der Sache, und nach den übrigen, entweder vorhandenen, oder theilweise fehlenden Erfordernissen der ordentlichen Verjährung, unter dem alten Gesetze in Lauf gekommen ist, und zweitens, welche Frist unter diesen Umständen das neue Gesetz vorschreibt. Findet sich nach dieser auf das Factum, die Thatsache selbst, und auf beide Rechte gerichteten Prüfung, daß unter den vorliegenden Umständen die neue Verjährungsfrist eine

als in den frübcrn Gesetzen bestimmt ist, so kann er auch diese kür« zere Frist erst von dem Zeitpuncte, an welchem das gegenwärtige Gesetz verbindliche Kraft erhält, zu berechnen anfangen.^ . 30) Art. 2281. „Les prescriptions commencees a Tepoque de la publication du present titre seront reglees conformeraent Änx lois anciennes. Neamnoins les prescriptions alors coimnencees, et pour les quell es 11 faudrait encore.suivant les auciennes lois plus de trente ans, ä compter de la. meine epoque, seront accomplies par ce laps de trente ans.”

längere, die alte aber noch nicht abgelaufen ist, so geht es nach dem neuen Rechte, nur daß der terminus a quo nach dem ursprünglichen Anfänge berechnet wird, wie sich von selbst versteht, und aus dem dritten Satze, welcher blos bei kürzern Fristen einen neuen Anfang erfordert, auf das bestimmteste zu folgern ist. Es liegt darin keine Rückwir- kung des neuen Gesetzes, denn die Verjährung ist nach dem ältern Rechte wirklich im Laufe; es wird auch dadurch kein erworbenes Recht gekränkt, denn es soll ja erst ein Recht erworben werden, und eben so wenig wird der Besitzstand, dessen Schutz der §. VIII. versprach, 'dadurch angegriffen oder alterirt, indem nur, zum Behufe der definitiven Er- werbung, der nach dem neuen Rechte erforderliche Zusatz der Zeit hinzugerechnet wird. Es kann daher keinem Zweifel unterliegen, daß gestohlene Sachen, oder jura discontinua, deren Verjährung nach dem sächsischen Rechte in 31 Jahren 6 Wochen und 3 Tagen vollendet wurde3I), wenn sic beim Eintritt des neuen Ge- setzes 30 Jahre im Besitz des Verjährenden sich befanden, nunmehr noch 10 Jahre besessen werden müssen, um die acquisitive Verjährung zu begründen 32); oder daß beweg- liche Sachen, deren Ersitzung vorhin nur Jahr und Tag erforderte, wenn auch beim Eintritte des neuen Rechts nur einige Tage an diesem Zeiträume fehlen, nunmehr erst nach 10 Jahren— mit Zurechnung der schon vorher verlaufenen Zeit '— ersessen werden können. 33). ' Anders verhalt es sich aber, wenn nach dem neuen Rechte die Verjährungsfrist unter gleichen Umständen kür-

31) Haubold, Lehrbuch des süchs. Privat-Rechts, §. 185. .1.' Vgl. Unterholzners Verjährung^lehre, §. 25. Th. I. S. 91 — 93. 32) A. L. R. Th. L Tit. 9. §§. 648. 649. 33) A. L. R. o. fl. L>. §. 620. - ■ ' -

zer ist. In diesem Falle muß der Verjährende, wenn er sich auf die kürzere Frist berufen will, den Anfang erst vom Eintritte des neuen Rechts an rechnen; dies besagt der dritte Satz, Seite 26. Allein er hat bas nicht nöthig, und wird von diesem seinem Rechte keinen Gebrauch machen wollen, wenn zwar in abstracto die neue Frist kürzer ist, für den vorliegenden Fall aber, wegen des veränderten ter- willus a quo, doch länger sein würde; für diesen Fall wird ihm daher die altere, wiewohl in abstracto längere Frist zu Gute kommen, und von dem ursprünglichen tor- willlls a quo an gerechnet werden. Dagegen könnte man einwenben, daß diese Berufung auf die altere Verjährungs- frist gegen bas Gesetz laufen würde, weil dasselbe verschreibt, daß die Vorschriften des neuen Gesetzes in allen Stük- ken, mithin auch in Ansehung der Frist, befolgt wer- den sollen; allein diese Vorschriften sind auch wirklich sämmt- lich berücksichtigt, denn die kürzere Frist des neuen Rechts ist in der längen: Frist des alten Rechts enthalten. So ist z. B. die gewöhnliche Acquisitio-Verjährung bei Immobilien nach dem Landrechte um 21 Jahre 6 Wochen 3 Tage kürzer, als die sächsische3 *). .Wenn aber eine Frist von 25 Jahren in die Zeit des alten Rechts zu- rückfällt, so wirb zur Vollendung der Verjährung nur noch ein Zeitraum von 6 Jahren 6 Wochen 3 Tagen erforderlich sein, nur daß zugleich alle Vorschriften des Landrechts be- folgt werden müssen; das heißt, es muß justus titulus, bona fides, und Continuität des Besitzes selbst zehn Jahre hindurch vorhanden sein, und dieser Zeitraum in den 31 Jahren 6 Wochen und 3 Tagen liegen. Da diese Erforder- nisse mit dem gemeinen Rechte übereinstimmcn, so würbe in der Regel zur Vollendung der Verjährung der Ablauf

34) A. L. R. LH. I. Lit. 9. §. 620.

der übrigen Zeit genügen, weil die Verjährung gar nicht zu laufen begonnen, oder ihren Lauf nicht fortgefetzt haben würde, wenn jene Requisite nicht vorhanden gewesen wä- ren. Nur in Ansehung des Titels könnte der Fall Vor- kommen, daß der alte Titel nach dem neuen Rechte nicht ausreicht. Das gemeine Recht erachtet nämlich auch den sogenannten titulus pro suo für einen justus titulus 35); das Lanbrecht scheint sich aber damit nicht zu begnügen- Mithin würden in einem solchen Falle die Vorschriften des neuen Rechts in Beziehung auf die ordentliche. Verjährung nicht erfüllt sein, und es könnte also die Verjährung über- haupt nicht Platz greifen, wenn nicht auch die außerordent- liche Verjährung durch Besitz, welche gar keinen Titel er- fordert, nach dem Landrechte immer noch kürzer wäre36), als die ordentliche Frist des ältern Rechts. Nun müssen aber außer den Vorschriften des neuen Rechts auch die stren- geren des ältern berücksichtigt werden, wenn nämlich der terminus a quo von dem ursprünglichen Zeitpunkte unter dem frühem Rechte berechnet werden soll. Es wird mithin in Beziehung auf die noch laxere Vorschrift des Landrechts, welches für diesen Fall keinen Titel erfordert, zwar der titu- lus pro suo genügen, aber dieser auch nicht fehlen dürfen, obgleich das neuere Recht denselben nicht erfordert, vielmehr jeder titulus putativus ausrcicht, welcher zwar guten Glau-

35) Unterholzner, a. a. O.» Bd. I. S.351flg. §. 101.,S. 36-1. §. 103. „ Der Sprachgebrauch dürste schwerlich ganz festgestanden habend Einerseits scheint es, daß man den Besitz, der auf einem blos eingebildeten Rechtsgrunde beruhte, dennoch nach diesem Rechtsgrunde benannt habe; anderer Seits sollte man glauben» man habe sich blo§ des allgemeinen Ausdrucks pro suo possidere bedient." S. auch Westenberg, princ. jur. ed. 1814. pag. 732. A. L. R. Th. l. Tit. 9. §§. 579. 580. 36) A. L. R. Th. k. Dt. 9. §z. 625. 627. 628.

ben bewirkt, darum aber noch kein titulus pro suo ist; I. 2. 3. D. pro legato (XLI. 8) 3 7) 1. 5. <§. 1. D. pro suo. (XLI. 10) 38). Ein anderes Beispiel liefert die Verjährung durch Nichts gebrauch. Diese konnte nach sächsischem Rechte durch eine gerichtliche Protestatio» unterbrochen werden, aber nicht nach dem Landrechte3 °). Ob nun gleich bei einer noch laufen- den Verjährung die Vorschriften des neuen Gesetzes in al- len Stücken befolgt werden müssen, so unterliegt es doch keinem Zweifel, daß auch die Vorschriften des alten Rechts zu berücksichtigen sind, wonach die Verjährung durch die unter sächsischer Herrschaft erfolgte Protestation unterbrochen ist, und mithin als unterbrochen angesehen werden muß. Ist endlich die Frist unter fämmtlichen obwaltenden übrigen Umständen nach beiden Rechten gleich, so ist in dieser Hinsicht die Gesetzgebung gar nicht verändert. ' Da nun bei laufenden Verjährungen, neben den Er- fordernissen des alten Rechts, welche den Anfang ihres Lau- fes bedingen, auch die Vorschriften des neuen Gesetzes an- gewandt werden sollen, so wird z. B. eine unter dem säch- sischen

37) 1. 2. .,Si possideam aliquam rem, quam putabam mihi legatam, cum non esset: pro legato non usucapiam.” 1. 3. „Non magis, quam si quis emptum existimet, quod non emerit.” 38) „Sed id, quod quis, cum suum esse existimaret, possi- derit, lisueapiet, etiamsi falsa fuerit ejus existimatio: quod tamen ita interpretandum est, ut probabilis error possidentis usuca- pioni non obstet, veluti si ob id aliquid possideam, quod servum meum aut ejus, cujus in locum hereditario jure successi, emisse id falso existimem: quia in alieni fa\;ti ignorantia tolerabi- lis error est” 39) Unterholzner a. a. £>., Bd. I. S: 453 — 456. §.129. A. L. R. Th. I. Tit. 9. §§. 551 flg.

fischen Rechte (I. 11. §. 2. v. loc. cond. (XIX. 2.) "). 1. 12. C. de acq. et retin. poss. (VII. 32.) "), oder, in so fern dieß streitig ist, wenigstens eine unter dem franzö- sischen Rechte, Art. 2239. *"), zum Nachtheile des Guts« eigenthümers gegen den Pächter angefangcne Verjährung, welche nach beiden Rechten einen zehnjährigen Zeitraum er- fordern würde, und deren Fortsetzung an und für sich nach

40) „Itera, prospicere debet conductor, ne aliquo vel jus rei, vel corpus deterius faciat vel fieri patiatur/* 41) „Ex libris Sabiniaiiis quaestionem in divinas nostri numi- nis aures relatam tollentes, definimus, ut sive servus, sive procu- rator, vel colonus, vel inquilinus, vel quispiam alius, per quem licen- tia est nobis possidere, corporaliter nactam possessionem cujuscun- que rei dereliquerit, vel alii prodiderit, desidia forte vel dolo, ut locus aperiatur alii eandem possessionem detinere: nihil penitus domino praejudicii generetur, ne ex aliena malignitate alienum dam- num emergat, sed et ipse, si liberae conditionis est, competenti- bus actionibus subjugetur: omni jactura ab eo restituenda domino rei, vel ei, circa quem negligenter vel dolose versatus est. Sin autem necdum sub manibus procuratoris, vel coloni, vel inquilini, vel servi possessio facta est, sed ipse eam accipere desidia vel dolo supersedit, tunc et ipse qui eum transmisit, ex mala sua ele- ctione praejudicium circa eam possessionem patiatur, ex memora- tarum personarum vel machinatione, vel negligentia accedens. Hoc etenim tantum sancimus, ut dominus nullo modo aliquod discrimen sustineat ab bis, quos transmiserit: non ut etiam lucrum sibi per eos aliquod acquirat: cum et antiqua regula juris, quae definivit dete- riorem conditionem per servum domino nullo modo fieri, tunc lo- cum habeat, cum dominus de damno periclitetur, non cum sibi lucrum per servum acquiri desiderat. Salva videlicet in Iioc casu domino rei, vel ei, qui ad eam detinendam praefatas transmiserit personas, adversus eas omni actione, si qua ex legibus ei com- petit, servata.” 42) Art. 2239. „Ceux ä qui les fermiers, dcpositaires et autres detenteurs precaires, ont transmis la cliose par un titre translatif de propriete, peuvent la prescrire.” H. Bd. Is St.

dem Lanbrechte Th. I. Lit. 9. §.530>zuläßig erscheint, dennoch unter dem Landrechte nicht fortgesetzt werden können, weil der Anfang der Verjährung, obgleich er unter das alte Recht zurückfällt, nach den Vorschriften -des neuen Gesetzes, A. L. R. Th. I. Tit. 9. §. 521., beurtheilt werden soll. Ucber- Haupt wird da, wo nach dem neuen Rechte die Verjährung entweder ganz allgemein untersagt ist, oder doch unter den gegebenen Umständen nicht zu laufen anfangen konnte, auch die wirklich schon laufende Verjährung gehemmt, ohne daß darum der Besitzstand selbst geändert wird; denn dieser soll nach §. VIII. auf Grund der bisherigen Rechte geschützt werden. Vielmehr ist überall der Besitz selbst, als schon erworben, von dem erst noch zu erwerbenden Eigenthumsrechte zu unterscheiden, und nur auf letzte- res kann das neue Gesetz von Einfluß sein. Das Resultat dieser Erörterung über den Mittelsatz des §. XVII. ist daher: daß bei laufenden Verjährungen, d. h. bei solchen, welche aus der alten Zeit in die neue übergehen, neben den neuern, auch die altern Vorschriften zu berücksichtigen sind, mithin, bei einer kürzeren Frist des neuen Rechts, die längere des altern in Berechnung kommt, es wäre denn, daß der terminus a quo erst von dem Ein- tritte des neuen Rechtes an gerechnet werben sollte. Uebri'gens ist es merkwürdig, daß in den neuern Pu- blications - Patenten von 1803, 181-1, 1816, 1825 die Worte: „in allen Stücken" weggclassen worden sind, womit indeß der mangelhaften Fassung noch nicht abgehol- fen ist. Allerdings liegt aber der Fehler darin, daß der Gesetzgeber die gesetzliche Bestimmung nicht allein an die Frist gebunden hat. Auf diesem Wege würde derselbe zu einer völlig erschöpfenden Regel gelangt sein, weil die Frist nach Maaßgabe der übrigen Erfordernisse und des Mangels daran gemessen wird, und daher, bei sonst gleichen Umstän-

den, den Ausschlag giebt. Die nämliche Vorschrift ließe sich mithin bestimmter und umfassender in folgenden Wor- ten ausdrücken: „Ist die Verjährung beim Eintritte des neuen Gesetzes nach den bisherigen Rechten bereits vollendet, so wird sie auch blos nach den letztcrn beurtheilt, wenn gleich die daraus entstandenen Rechte erst später im Wege der Klage oder des Einwandes geltend gemacht werden. Ist dagegen die Verjährung beim Eintritte des neuen Gesetzes noch im Laufe, so ist sie, 1. wenn das neue Recht für den vorliegenden Fall alle Verjährung ausschließt, durch dieses gehemmt, in Ruhe gesetzt, 2. wenn es unter den gegebenen Verhältnissen eine längere Frist vorschrcibt, als unter gleichen Umstän- den das ältere Recht erforderte, nach der Frist des neuern Rechts, welche die ältere einschließt, 3. wenn es hingegen unter den vorliegenden Verhält- nissen eine kürzere Frist erheischen würbe, als unter gleichen Uinständen das bisherige Recht erforderte, nach der Frist des ältern Rechts, welche die neuere einschließt, ohne Veränderung des termmug a quo, zu berechnen, wogegen es sich von selbst versteht, daß derjenige, welcher sich auf die kürzere Frist des Landrechts gründen will, diese Frist nur vom Ein- tritte desselben zu rechnen anfangen kann." Nach den obigen Grundsätzen ist mithin «ine Verjäh- rung, die unter dem vorigen Gesetze angefangen hat, aber nach dem neuen Rechte unter den gegebenen Umständen gar nicht anfangen, wenn auch fortgesetzt werden, oder weder anfangcn, noch fortlaufen konnte, in ihrem Laufe gehemmt, aber nur gehemmt, aufgehalten, nicht unterbro- chen; denn eine Unterbrechung tritt nur da ein, wo der 3*

36 Besitz selbst unterbrochen wirb; dieser wird aber durch das neuere Gesetz so wenig unterbrochen, daß es vielmehr aus- drücklich „Jeden, welcher sich zur Zeit der Pttblication in einem nach den bisherigen Rechten gültigen und zu Recht be- ständigen Besitz befindet, dabei gegen Jedermann zu schützen" verspricht. Das führt uns unmittelbar auf die in einigen Lan- desthcilen durch die Zwischenherrschast des Code Napoleon praktisch gewordene Frage, ob die Verjährung der servi- tutes discontinuae und der servitutes non apparentes durch den Art. 691. des C. N. 4S) unterbrochen, interrumpirt, oder blos gehemmt, aufgehalten, suspendirt worden sei? Hat nun eine solche Verjährung vor dem Eintritte des französischen Rechts angefangen, so ist, nach den obigen Principien, durch das französische Recht die Fortsetzung zum höchsten gehindert, gehemmt, und diese Hemmung kann nur so lange dauern, als das Gesetz dauert, und würde daher nur dann fortgedauert haben, wenn das Gesetz selbst sich erhalten hatte. Hiernach wäre, auf den Grund obiger Principien, weil das neue Gesetz für die folgende Zeit nicht ohne Wirkung bleiben kann, zwar Hemmung, aber keineswegs eine Unterbrechung im gesetzlichen Sinne eingetreten; denn der Besitz dauert nicht bloß factisch, sondern auch rechtlich fort 44), indem

43) Art. 691. „Les servitudes continues non apparentes, et les servitudes discontinues apparentes ou non apparentes ne penvent s*etablir que par titres. La possession merae immemoriale ne suffit pas pour les eta- blir, Sans cependant qu*on prasse attaquer aujourd’hui les ser- vitudes de cette nature deja acquises par la possession, dans les pays ou elles pourraient s’aequerir de cette maniere ” 44) lieber tzie Frage, ob unter der Herrschaft des Code über- haupt ein Besitz im rechtlichen Sinne, eine Vesitzklage in Beziehung

er nach dem Gesetze das bleibt, was er war, weil sonst das neue Gesetz rückwirken würde. Ist aber der Besitz nicht unterbrochen, so ist auch die Verjährung nicht unterbro- chen. Nam usurpatio est iiiterrumptio usucapionis, i. e. usus, possessionis, 1. 2. I). de usurp. (XLI. 3.), interruptio usucapionis autem fit vel per omissionem vel per amissionem possessionis, L 5. I). pro do- nato (XLI. 6.). Ucberhaupt zählt aber kein Gesetzbuch ein neues Ge- setz, welches eine Verjährung untersagt, zu den Ursachen der Unterbrechung;' das neue Gesetz kann nur wirken, daß die bona fides rechtlich aufhört, ober, nach unserer Ter- minologie zu reden, daß der Besitz sich in einen unrecht- fertigen verwandelt, wodurch die Verjährung gehemmt, der Anfang derselben aber nicht aufgehoben wird; aber eben daraus folgt auch, daß das auf dieses Zwischengesetz fol. gcnde Gesetz den guten Glauben wiederherstcllt, und daß mithin die einstweilen gehemmte Verjährung wieder fortge- setzt, folglich die vor dem Eintritte des französischen Ge- setzes schon abgelaufcnc Zeit dazu gerechnet werden kann, wenn nicht inzwischen die Exstinctiv-Vcrjährung abgelaufen ist, eine Voraussetzung, welche in concreto nicht möglich war. Auch der Begriff und Zweck der ruhenden Verjährung

auf die im Art. 691. bezeichnetcn Servituten, welche nicht auf V er- leiliuug gegründet werden, zuläfitg sei, eon6 Art. 23. der franz. Civil - Proceß - Ordnung, und das Archiv für das Civil- und Crimi- nalrccht der preußischen Rhemprovinzcn, Dd. I. Abtb. 2. S. 72 — 78., 157 — 159. Auch der hiesige rheinische Cassationshof hat in einem Urtheile vom 8. December v. I. in Sachen der Wittwe Wilhelm Braß, Beklagten und Cassationsklägertn, wider Johann Jser- loh, Klager und Cafsationsverklagten, das im allcgirten zweiten Ur- theile ausgesprochene Princip angenommen, und die Besitzklage für nicht zulaßig erachtet. D. H.

steht nicht entgegen; denn bei genauer Betrachtung gereicht jede Thatsache, welche die Verjährung suspcndirt, zwar in so fern, als sie rinen Aufenthalt verursacht, zum Besten des Verlierenden, aber auch gleichzeitig in so fern, als sie blos suspendirt und sistirt, aber nicht aufhebt und unterbricht, zum Besten des Gewinnenden, und es würde in der Lhat nicht zu rechtfertigen sein, wenn man die Hemmung der Ver- jährung nur von einer Seite, nämlich als eine lediglich zum Besten des Verlierenden gegebene Vorschrift, ansehen wollte. Eben so wenig kann die Präsumtion gegen die Ver- jährung, welche im Falle des Zweifels in so fern eintreten würde, als die Verjährung etwas Factisches ist, in abs- tracto Platz greifen, weil hier wirklich jedes mögliche Be- denken nach unserer Ansicht rechtlich gehoben werden kann. In Beziehung auf das französische Recht tritt übri- gens hinzu, daß nach dem C. N., und zwar nach dem letz- ten Artikel desselben (Art. 2281) 4S)/ alle bereits ange- fangenen Verjährungen nach, den alten Gesetzen beurtheilt werden sollen, woraus sich folgern ließe, daß die einmal an- gefangene Verjährung nicht einmal gehemmt worben sei, sondern auch unter dem neuen Gesetze ihren stetigen Fort- lauf nehmen könnte. Nicht minder, ist zu beachten, daß selbst die Vorschrift des Art. 691., wonach les servitudes de cette nature dejä acquises par la possession Nicht Mehr sollen ÜN- gefochten werden können,' nach dem unmittelbaren Wort- sinne nicht auf das durch Ablauf der Verjährung erwor- bene Eigenthumsrecht, sondern auf den bereits erworbenen Besitzstand sich zu beziehen scheint; denn es heißt nicht: acquises par la prescription, sondern par la possession. Auf diese Weise käme die Disposition des Art. 691. in

45) S. Note 30.

der That mit dem letzten Artikel des Gesetzbuchs in lieber» einstimmung, wonach dergleichen Verjährungen weder un- terbrochen noch gehemmt worben zu sein scheinen. Doch es blieb uns diese vielfältig auf die entgegengesetzte Weise beantwortete Frage *6) hier nur in so weit zu berühren, als deren Erörterung zur Feststellung und Festhaltung der Grundsätze über die Wirkung neuer Gesetze, und zur Ver. anschaulichung der in dieser Beziehung in unserm Publi» cations-Patent enthaltenen Grundsätze dienen konnte. So viel für dießmal über unser Publications-Patent zum allgemeinen Lanbrechte; die Principien desselben erhei- schen so oft, als die Gesetzgebung sich wesentlich verändert, ihrer großen Wichtigkeit wegen, neue Erwägung.

46) Hiermit ist die Ausführung in von Kamptz Jahrbüchern, Bd. XXVII. S. löl., um so mehr zu vergleichen, als siedle Gründe für die entgegengesetzte Ansicht entwickelt, welcher auch die Heraus, geber beipflichten.

Ueber den Anfang der vierzigjährigen erwerbenden Verjährung solcher Rechte, die nur bei gewissen Gelegenheiten ausgeübt werden können Von Herrn Ober-Landesgerichtsrath Dr. Göschel in Naumburg

ir. Ueber den Anfang der vierzigjährigen erwerbenden . Verjährung solcher Rechte, die nur bei gewissen Gelegenheiten ausgeübt werden können. (Zur Auslegung der §§. 649. 650. Tit. 9. LH. I. des A. L. R.) *).

Nach dem A. L- R. erlöschen Rechte, welche nur bei gewissen Gelegenheiten ausgeübt werden können, wenn bin-

1) „Bei der Gesetzrevision sind in dem, von der Deputation für das XIH. Pensum vorgelegten Entwurf, statt der §§. 543. 544 649 bis 654, folgende §§. vorgeschlagen worden: §. 117. „Rechte, die nicht alljährlich oder gewöhnlich, sondern nur ' in gewissen Jahren, oder bei gewissen Gelegenheiten, benutzt werden können, werden nur durch vierzigjährigen Besitz er- worben, und durch vierzigjährigen Nichtgebrauch verloren." §. 118. „Oie Verjährung durch Nichtgebrauch läuft von dem er- sten Falle, wo das Recht halte ausgeübt werden können, aber nicht ausgeübt worden ist, und erfordert außer dem er- sten noch zwei solche Fälle." §. 119. „Die Existenz solcher Rechte beginnt mit dem ersten Falle der Ausübung, und erfordert ebenfalls außer dem ersten noch zwei dergleichen Falle." §. 120. „Wird eine Gelegenheit nachgewiesen, bei welcher das Recht hat ausgeübt werden können, und die Ausübung unter- blieben ist, so ist die,Ersitzung unterbrochen, und muß von neuem angefangen werden." §. 121. „Ist jedoch die Ausübung nach ausdrücklicher Erklärung dessen, der sich das Recht anmaßt, nur aus Gunst und Nach- sicht unterblieben, so ist die Ersitzung nicht unterbrochen, son- dern der Fall wird als nicht vorhanden angesehen." §. 122. „Hat der Verpflichtete die Erklärung des Berechtigten, daß die Ausübung aus Gunst oder Nachsicht unterbleibe, für be-

nett dreißig Jahren drei Gelegenheiten zur Ausübung vor- gekommen/ aber verabsäumt worden sind; die Verjährungs-

kannl angenommen, so hat dieß eben die Wirkung, als wenn das Recht ausgeübt wäre." In den Motiven zu diesen Paragraphen heißt eS S. 157 bis 159: „Die Ausnahmen und Privilegien, welche eine Abweichung von den gemeingültigen Regeln der Verjährung begründen, betreffen ent- weder die Sache oder die Person. Zu der erstern Gattung gehören die Eigentümlichkeiten, welche statt finden: .b. bei Rechten, die nicht alljährlich oder gewöhnlich, sondern nur bei gewissen Gelegenheiten ausgeübt werden können, §h. 543. 544. 649 — 654. ...... Die zweite der oben angeführten Ausnahmen betraf solche Rechte, welche nicht alljährlich oder gewöhnlich, sondern nur bei gewissen Gelegenheiten ausgeübt werden können. Sie können nur in einem Zeitraum von vierzig Jahren und durch drei Falle der Ausübung erworben werden, — §. 649.; der Verlust solcher Rechte durch Nichtgebrauch erfordert ebenfalls drei Gelegenheiten, wo die Ausübung des Rechts hätte statt finden können, und welche unbenutzt vorübergegangen find; §§. 543. 544. Ob hierbei auch ein vierzigjähriger Zeitraum erfordert werde, ist nach dem bestehen- den Gesetze nicht ganz klar. Ausdrücklich ist eS nicht gesagt, indeß muß es wohl daraus geschloffen werden, daß sich die vom §. 629. an folgenden Bestimmungen, dem Rubrum zufolge, auf beide Gat- tungen der Verjährung durch Nichtgebrauch und Besitz beziehen sollen. Die Ungenauigkeit, daß weiter unten im §. 649. der Ver- jährung durch Nichtgebrauch nicht gedacht ist, hat wohl nur ihren Grund darin, daß sich die Arten der ungewöhnlichen Verjährung im Entwürfe überhaupt nur auf die Ersitzung, nicht auf den Nicht- gebrauch bezogen. Jedenfalls ist es angemessen, Verlust und Er- werb solcher Rechte an denselben Zeitraum der Verjährung zu knüpfen. Nach dieser Ansicht sind die §§. 543. 544. 649. und 650. des Textes in den §tz. 117 — 119. wiedergegeben; die §§. 651. und 652. des Textes sind in den §. 120. d. E. zusammengezogen, und die §§. 653. und 654. in etwas abgekürzter Fassung angereihet." D. H.

zeit wirb von dem Eintritte der ersten Gelegenheit an ge- rechnet; §§. 543. 544. 545. Tit. 9. Th. I. Erworben werden dagegen dergleichen Rechte, welche nicht alljährlich oder gewöhnlich, sondern nur in gewissen Jahren, oder bei gewissen Gelegenheiten, benutzt werden können, nur durch einen Besitz von vierzig Jahren, und nur durch eine zu drei verschiedenen Malen ohne Unterbrechung wiederholte Ausübung; die Verjährungsfrist selbst wird von dem Tage der ersten Ausübung an gerechnet; §§. 649. 650. 651. a. a. £>. Zwischen der Verjährung durch Besitz und durch Nicht» gebrauch, im Allgemeinen in der Wirkung und in der Ursache dadurch unterschieden, daß jene in der Erwerbung, diese in dem Verluste, eines Rechtes, jene im Gebrauche, diese im Nichtgebrauche besteht, ergiebt sich in Beziehung auf die Rechte der vorhin bezeichneten Art noch eine beson- dere dreifache Verschiedenheit. Erstens ist zur erlöschenden Verjährung nur ein drei- ßigjähriger, zur erwerbenden hingegen ein vierzigjähriger Zeitraum erforderlich, während sonst und in der Regel um- gekehrt zur erlöschenden ein längerer, und zwar ein dreifach längerer Zeitraum, erfordert wird. *). Der zweite Unterschied betrifft den Gegenstand der Ver» jährung, oder wenigstens die Beschreibung desselben. Denn indem das Landrecht von der zweideutigen Terminologie des gemeinen Rechts, und dessen doppelsinniger Unterscheidung zwischen jura continua und discontinua 8), absichtlich und weise absieht, werden jener besondern Verjährung durch Nichtgebrauch die Rechte, „welche nur bei gewissen

2) S. jedoch Note I. gegen den Schluß. D. H. 3) » Mühlen brach, doctrina Fand-, T. II. §.386., D. Cnr- tius, Handb. des sächsischen Civil-Rechts, Bd. II. §- 981.

Gelegenheiten ausgeübt/" jener bcsonbem Verjäh» rung durch Besitz hingegen die Rechte, „welche nicht all« jährlich oder gewöhnlich, sondern nur in ge- wissen Zähren, oder bei gewissen Gelegenheiten benutzt werden können," unterworfen. Da diese ver- schiedenen Sachbeschreibungen nicht als ein willkührlicher und gleichgültiger Wechsel im Ausdrucke angesehen werden können, so ergiebt sich daraus, daß die zuerst beschriebenen Rechte nur eine Art der letztem, und als eine solche unter dem Umfange der letztern begriffen sind. Wichtiger ist der dritte Unterschied, welcher der ei- gentliche Gegenstand dieser Ausführung ist. Er betrifft den Anfang der Verjährung, welcher bei der erlöschenden gleich mit der Zeit, „da sich eine solche Gelegenheit er- eignet hat," §. 543. Tit. 9. LH. I. des A- L- R-, also mit der Zeit, da das Recht hätte ausgeübt werden können, hingegen bei der Verjährung durch Besitz, in Ueber» cinstimmung mit den Principien über die Besitzergreifung an Rechten, §§. 80. 81. Tit. 7. §. 46. Tit. 3. Th. I. des A. L. R-, mit dem Tage, „darin dergleichen Recht zum ersten Male ausgeübt worden ist," tz. 650. a. a. £>., eintreten soll. In die Kategorie der affirmativen und negativen Rechte, welche der §. 649. Tit. 9. Th. I. bezeichnet, gehört z. B. das affirmative Recht, Lchnwaare zu fordern. Hier würde daher ebenfalls der Anfang der erwerbenden Verjährung erst mit dem Tage der wirklichen Zahlung des Laudemiums ein- treten, welcher jedoch, darüber kann kein Zweifel sein, aus- drückliche Creditirung, Stundung, Verzinsung, ja selbst aus- drücklicher Erlaß, dafern er als solcher acceptirt wird, gleich gerechnet werden muß. • Aber wie, wenn nicht eine Stundung, vielmehr das Gegentheil, nämlich Forderung und Verweigerung, constirt,

ober, wenn die Forderung erst später erfolgt, und wenn darüber in beiden Fällen mehrere Jahre verlaufen, ehe das Lehngeld wirklich entrichtet wird, ist auch hier erst von dem Tage der wirklichen Zahlung der Anfang der Verjährung zu berechnen? Für diese Berechnung des terminus a qua spricht nicht allein der klare Buchstabe des Gesetzes, im §. 649., sondern auch die Theorie vom Besitze; denn wenn auch das Laudemium lange vor der wirklichen Zahlung gefordert worden sein sollte, so ist doch dadurch der Fordernde noch nicht in den Besitz gekommen, §. 80. Tit. 7.; und wie könnte die Verjährung durch Besitz anfangen, wenn der Besitz selbst noch nicht angefangen hat? Dazu kommt drit- tens, daß der Verjährende diese Verspätung entweder seiner eigenen Nachlässigkeit, oder dem Zufalle, den er selbst zu tragen verpflichtet ist, zuschreiben muß. So viel ist allerdings zweifellos, daß nach dem Ge- setze der Anfang der Verjährung erst mit der wirklichen Ausübung des Rechts eintreken soll; allein daraus folgt noch nicht, daß nicht nach Bewandtniß der Umstände, nach Maaßgabe der verschiedenen Arten der discontinuirlichen 1 Rechte, die verspätete Ausübung bis auf den Fall, für wel- chen sie nachgeholt wird, zurückgerechnet 'werden könnte. In der That ergiebt sich zwischen den Rechten, die nur zu gewissen Zeiten oder in gewissen Jahren, und zwischen denen, die nur bei gewissen Gelegen- heiten ausgeübt und benutzt werden können, ein Unter- schied, der in dem Sachverhältnisse selbst liegt. Im ersten Falle kann, der Natur der Sache nach, buchstäblich nur von der Zeit der ersten Ausübung an ge- rechnet werden, weil entweder hierdurch die Zeit selbst erst bestimmt wird, odev doch ein früherer Zeitpunkt, auf den sich die Ausübung beziehen könnte, gar nicht vorliegt. Für

ein auf bas dritte Jahr beschränktes Hütungsrecht kann natürlich nur von dem Tage an, wo es. zuerst ausgeübt worden ist, die Verjährung in Lauf kommen; denn hier ist eben kein früherer Tag vorhanden, auf den sich die Aus« Übung des Rechts, und dieses selbst zurückbeziehen könnte. Im zweiten Falle liegt es dagegen in der Natur des Verhältnisses, baß die Zahlung oder Leistung auf die Gele» genheit, für welche sie erfolgt, und welche übrigens eben so wohl ein gewisser Tag, als ein anderes Ereigniß sein kann, zurückbczogen werden muß, und daß die gelegentliche Der» spätung der Leistung, wenn sie wirklich nur als Verspätung erscheint, obgleich sie auf Stundung nicht beruhen mag, ohne Einfluß auf die Berechnung des terminus a guo bleibt. Eine solche Verspätung ist eigentlich in der That nichts Anderes als eine unwillkührliche Stundung; denn eben weil bas Recht nicht für die Zeit, wo es ausgeübt wird, sondern ausdrücklich in Beziehung auf ein früheres Ercigniß gefordert und geleistet wird, eben deswegen muß der präsumtive Rechtsgrund der Ver- bindlichkeit noch vor jenem zurückfallenden Ereignisse zu suchen fein. So oft sich daher ein jus coutiuuum auf einen ge- wissen Fall, auf eine bestimmte Gelegenheit bezieht, und mit derselben fällig ist, so oft muß auch die Ausübung desselben, wenn sie gleich verspätet worden ist, dafern sie nur noch hinterdrein wirklich erfolgt, auf diesen Fall, auf diese bestimmte Gelegenheit zurückbezogen, und von der Zeit dieses Falles an der Anfang der erwerbenden Verjährung berechnet werden. So wird das vorliegende Gesetz ohne Zwang und den allgemeinen Rechtsprincipien gemäß erklärt; denn indem es, wie es sich gebührt, den Anfang aller erwerbenden Verjäh- rung der Rechte von deren Ausübung bedingt, und in so

fern die Zeit der ersten Ausübung als den terminus a quo festsetzt, schließt es damit keineswegs die Beurtheilung aus, wenn und' wann-ein Recht für ausgeübt zu achten sek. Nach diesen Principien wird sich ohne Weiteres fol- gender Rechtsfall beurtheilen lassen, welcher zur gerichtlichen Entscheidung vorlag 4). Von einem Grundstücke, das sich zwar nicht in ge» theiltem Eigenthum befand, dessen Laudemialverpflichtung km Allgemeinen aber unbestritten war, wurde auch Descenden« ten-Lehngeld gefoxdert: der Klagegrund war vierzigjährige Verjährung durch Besitz. Es hatten sich nun wirklich und geständlich fünf Succejsionsfälle dieser Art ereignet, und seit dem ersten Falle waren vierzig Jahre abgelaufen. Al- lein für die drei ersten Fälle, welche in die ersten zwanzig Jahre fielen, war das Lehngeld erst nach 25 Jahren gefor- dert, und von einem Singular-Successor zugleich mit dem auf seinen eigenen Antritt schuldigen Laudemium eingezahlt worden, obschon gegen diesen Successor, wenn er im guten Glauben war, die Rückstände gar nicht hätten geltend ge- macht werden können. Denn wenn gleich die Laudemial- Verpflichtung im Allgemeinen dinglich ist, und auf jeden Besitzer übergeht: so ist doch die Lehnwaare für jeden ein-

4) Dieser Rechtsfall hat sich außerhalb Schlesien, und vor dem 19. Juli 1832 zugetragen. In Schlesien genügt, nach dem Ge- setze. von diesem Tage (Ges.-Samml. S. 194.), zur Begründung des gutsherrlichen Rechts, Laudemien oder andere (ei der Vererbung von Rusticalstellen in Schlesien übliche Abgaben, von Erben in absteigen- der Linie fordern zu dürfen, in Ermangelung eines besonderen Rechts- titels, der Beweis, daß bei der Besitzung, von welcher die Abgabe gefordert wird, diese Abgabe von Oescendenten in den beiden Fällen entrichtet worden ist, welche dem streitigen Falle zunächst vorangegan- gen sind. — Hiernach hätte im vorliegenden Falle die Entscheidung nicht zweifelhaft sein können. D. H.

seinen Fall, als Gegenleistung für die Belehnung, nur eine persönliche Schuld des neuen Lehnmanns 5 &). Seitdem wa- ren in den letzten fünfzehn Jahren noch zwei Falle vorge- kommen, in welchen Descendente» das Lehngeld unweiger- lich entrichtet hatten. Es fragt sich, ob auf diese Weife die vierzigjährige Verjährung durch Besitz vollendet ist, obschon seit der er- sten Besitzhandlung, welche durch Leistung des Geforderten begründet wurde (§. 80. Tit. 7. §. 619. Tit. 9. Th. I. des A. L. R.), erst fünfzehn Jahre verflossen sind? Die Antwort liegt mit ihren Gründen in der obigen Ausführung z possessio retrotrsbitur. Göfchel.

5) Eichhorn, Einleit, in daS deutsche Privat-Recht, §. 216. Mittermaier, Grundsätze des gemeinen deutschen Privat-Rechts, §. 444. Runde, Grunds, des gern, deuts. Privat-Rechts, §.533.

Ueber den Anfall eines, in einem wechselseitigen Testamente, von beider Testatoren gemeinschaftlich verordneten Fideicommisses oder Vermächtnisses Von Herrn Ober-Landesgerichtsrath Dr. Göschel in Naumburg

III. Ueber den Anfall eines in einem wechselseitigen Testamente von beiden Testatoren gemeinschaft- lich verordneten Fideicommisses oder Vermächt- nisses. (Zur Auslegung des A. L. R. Th. I. Tit. 4. §§. 161. 162. 164. 165., Tit. 9. §§. 367 — 370., Tit. 12. §§. 288. 485.) >).

Nach dem allgemeinen Lanbrechte erfolgt sogleich mit dem Tode des Erblassers der Erbanfall, delatio here- ditatis, und gleichzeitig hiermit der Uebergang des Eigen« t h u.m s auf den Erben, und mit diesem zur nämlichen Zeit die Transmission auf die Erben des Erben, §. 367. 368. 370. Tit. 9. Th. I. des A. L. R. Nur bei einer bedingten Erbeseinsetzung geht das Eigenthum der Erbschaft nicht mit dem Tode des Erblassers, sondern erst mit Eintritt der Suspensiv-Bedingung auf den Erben über, §. 369. a. a. O., wogegen auch hier das Recht auf die Erbschaft schon mit dem Tobe des Erblassers nicht allein deferirt, sondern auch transmittirt wird, wenngleich der Erbe selbst vor dem Eintritte der Bedingung verstirbt; §. 370. a. a. £>., §. 485. Tit. 12., §§. 161. 162. 164. 165. Tit. 4. a. a. O. Hier«

1) Dgl. §. 467. Tit. 12. Th. I., §. 492. Tit. 1. Th. II. des A> L. R.

Hieraus folgt, baß auch ein fideicommissarisch substi. tuirter Erbe, wenn er nur den Testator überlebt, sofort transmittiren kann, ohne daß er den Fiduciarius überlebt zu haben braucht; denn der Tod des Fiduciarius ist hier eben nur die auffchiebende Bedingung, unter welcher der Fideicommissar berufen ist; mithin kann diese Bedingung auch hier, obschon sie noch nicht eingetreten ist, die Trans- mission nicht aufhalten *), wiewohl sie den Uebergang des Eigenthums suspendirt. In gleicher Art verhalt es sich mit den Vermächtnissen; auch diese werden, wenn gleich sie bedingt sind, schon pen- dente conditione transmittirt, §§. 288. 485. Tit. 12. Dagegen wurden bekanntlich nach römischem Rechte, Erb- schaften oder Vermächtnisse, welche von einer Bedingung abhin- gen, oder deren Erwerb an eine ungewisse Zeit geknüpft war, vor dem Eintritte der Bedingung, ober des Tages, niemals transmittirt, mithin gingen sie auf die Erben des Hono- rirten nicht über, wenn derselbe nicht den Eintritt erlebt hatte, wiewohl bei Erbschaften, wenn der Erbe den Ein- tritt der Bedingung oder der ungewissen Zeit wirklich er- lebte, die Delation auf die Zeit des Todes retrotrahirt wird; eine Bestimmung, welche das Landrecht nicht kennt, obschon nach diesem bas bedingte Recht sogleich devolvirt wird. Klein's System des preuß. Civil-Rechts, neu bearbeitet von v. Rönne, Th. I. S. 390. An diese Grundsätze schließt sich nun die Frage an, welche der Gegenstand dieser Untersuchung ist. Die Frage ist: in welchem Zeitpunkte, und wodurch bei einem, in einem wechselseitigen Testamente, von beiden Ehegatten gemein- schaftlich verordneten Fideicommisse, oder Vermächt-

2) Vgl. A. L. R. Th. 1 Tit. 12. §. 467. die Worte: „dem Substituten odr dessen Erben." D. H. II. Bd. 1s St.

nisse, der Anfall mit der Wirkung der Transmission be- wirkt werde? - • Es fragt sich namentlich, ob der Honorirte, behufs der Transmission, den Tod beider Testatoren erlebt haben muß, oder ob es genügt, wenn er nur den Tod des zuerst Vcr- storbenen erlebt hat, und im letzten Falle, ob er durch den Tod des einen Testators schon zum Ganzen, oder wenigstens zur Hälfte des Vermächtnisses berufen wird. Der Unterschied zwischen dem in einer einfachen Wil- lens - Verordnung von einem Testator bestellten, und dem in einem wechselseitigen Testamente von beiden Testatoren zugleich verordneten Fideicommisse oder Vermächtnisse ist nicht zu verkennen; er-liegt darin, daß der Zwischenerbe nicht blos Fiduciarius, sondern auch Mittestator ist; und daher fragt es sich eben, ob schon vor dem Tode des über- lebenden Ehegatten der Anfall an den nach ihm Berufenen eintritt. - r . In dieser Verlegenheit fällt der erste Gedanke, einfach und unmittelbar, auf die Lheilung des Fideicommisses ober Vermächtnisses. Was zwei Personen gemeinschaftlich vermacht haben, das verfällt, so scheint es, nach dem Tode einer jeden Person, zur Hälfte, wenn auch die Auszahlung selbst erst nach dem beiderseitigen Ableben der Testatoren erfolgen kann, und bis dahin durch den Zwischenerben auf- gehalten wird. Allein eine solche Theilung kann nur Platz greifen, wenn sie die Testatoren ausgesprochen haben; es ist ein Anderes, wenn jeder Testator 500 L)lr., ein An- deres, wenn sie beide zusammen 1000 Th'r. vermachen. Im letzter» Falle würde dem letzten Willen turch die Thei- lung und Halbirung des Gesammtvermächtnisss eine Maaß- gabe hinzugefügt, welche er nicht enthält. Mit gleichem Rechte, oder vielmehr mit gleichem Unrechte, könnte auch das Vermächtniß verhältnißmäßig nach dem Betrage der

51 beiden Erbschaften zerrissen werde»/ als hatte jeder Testator nach dem Verhältnisse seines Vermögens beitragen wollen. Eben so wenig können hier die Grundsätze über die ver- bindlichen Willenserklärungen Mehrerer unter den Le- bendigen angewendet werde»/ — welche übrigens eben- falls gegen den Dritten in solidum verpflichtet sein wür- den/ — denn bei diesen ist der Wille durch Abschließung des Vertrags perfect geworden/ während ein von Todes- wegen erklärter Wille erst durch den Tod perfect wird. Da also der gemeinschaftliche letzte Wille und das darauf beruhende Legat nicht getrennt noch getheilt werden kann/ so muß ein solches Vermächtniß/ nach dem Tode des zuerst versterbenden Testators, entweder ganz, oder gar nicht, zum Ansalle und zur Transmission reif sein. Bei dieser Alternative ist wieder der erste, natürlichste Gedanke, daß, wenn einmal der Tod des Erblassers den Anfall bedingt, bei zwei gemeinschaftlichen Testatoren und Erblassern nur der Tod beider den Anfall des von ihnen gemeinschaftlich und unzertrennlich verordneten Vermächt- nisses bewirken kann. Der Zwischenerbe ist, wie gesagt, nicht blos Fiduciarius, sondern wenigstens eben so gut, wie der Vorverstorbene, Mittestator, daher vor seinem Tode Erb- schaft und Legat nicht anfallen zu können scheint, nam vi- ventis nulla est hereditas. Wie könnte eine Erbschaft, oder ein Theil derselben anfallen, wenn sie noch nicht exi- stirt, und wie könnte sie existiren, wenn der noch lebt, von dessen Erbschaft die Rede ist? Hierbei wird überall die Ein- heit der Erbschaft vorausgesetzt, und diese folgt wieder aus der Untheilbarkeit des gemeinschaftlichen Willens, welche wir anzunehmen uns genötigt sahen. Aus der Untheil- barkeit der Willensverordnung folgern wir, daß nur ein ge- meinschaftlicher Wille vorliegt, und daraus folgt weiter, daß dieser Wille erst mit dem Tobe der beiden Personen, 4 *

die ihn ausgesprochen haben, perfect wird, mithin erst dann der Anfall, behufs der Transmission, eintreten kann. Dagegen wirb jedoch eingewandt, daß der überlebende Ehegatte durch den Antritt der Erbschaft nicht allein, wie sich versteht, als Erbe zu den einseitigen, ihm selbst be- fohlnen Willensverordnungen des Erblassers, sondern auch als Mittestator zu seinen eigenen, folglich auch zu den beiderseitigen gemeinschaftlichen Willensverordnungen des wechselseitigen Testaments unwiderruflich verpflichtet wird; §. 492. Tit. 1. LH. II. des A. L. R. Allein aus dieser auch im gemeinen Rechte anerkannten Rechtsbestimmung 3) folgt weiter nichts, als daß der überlebende Ehegatte, in seiner Eigenschaft als Erbe, zu denjenigen Verordnungen, welche der Honorirte erlebt, überhaupt zu denen, die exi- stent werden, verpflichtet, und in seiner Eigenschaft als Mittestator, seinen Willen zu andern oder zu widerrufen verhindert ist. Aber wenn er auch seine eigenen und die gemeinschaftlichen Verordnungen des reciproken und corre- spectiven Testaments nicht widerrufen kann; so folgt daraus noch nicht, daß seine Erben auch denjenigen Verordnungen, welche der Honorirte selbst nicht erlebt, in Betreff der Er- ben desselben Nachkommen müssen. Ueberlebt der Honorirte den überlebenden Ehegatten, so ist, es allerdings gegründet, daß der Widerruf des letzter» jenem nicht schaden kann. Was aber gar nicht deferirt wird, bedarf auch keines Wi- derrufs, um fortzufallen. Es ist mithin klar, daß der obige Einwand die eigentliche Frage, die Frage, ob das für den Testator selbst unwiderrufliche Vermachtniß erst nach seinem Tobe zum Anfalle reif werde, gar nicht trifft, son- dern Umgeht, und petitionem principii enthalt. 3) Stengel, Bd. XVIII. @.101 flg., besonders 108. 109. 116., und die dort allegirten Autoren; auch Mackeldey's Lehrbuch des heutigen römischen Rechts, 71« Aufl., §. 649. D. H.

Allein es könnte ferner eingewandt werben, daß der Anfall in dem Tode des Testators eben darum seinen Grund habe, weil erst durch dm Tod desselben der bis dahin am- bulatorische Wille perfect und unwiderruflich wird, daß mit- hin, nach der ratio legis, wenn in einem besonder» Falle, wie hier, jene Unwiderruflichkeit des Willens schon vor dem Lode des Erblassers eintrete, auch der Anfall anticipirt werbe. Aber auch dieser Einwand ist unerheblich; denn er- stens kann der Richter, um einer mit bestimmten Worten vorgeschriebenen gesetzlichen Bestimmung auszuweichen, nicht auf deren Grund zurückgehen; — und welche gesetzliche Be- stimmung könnte klarer ausgesprochen sein, als die Vor- schrift, daß der Anfall und die Transmission erst mit dem Tode des Erblassers eintreten soll? Zweitens ist es aller- dings unbestritten, daß bei der testamentarischen Succession der Wille des Erblassers der entfernte Delationsgrund ist, und dieser erst mit dem Tode des Testators perfect wird. Allein der Grund, warum dem Tobe die Delation, der An- fall, die Transmission zugeschrieben wird, liegt nicht blos in der hiermit eingetretenen Unwiderruflichkeit des Willens -— denn es kann auch eine rücksichtlich des Testators un- widerrufliche Verordnung nicht zum Anfalle kommen, — sondern vielmehr in der allen Rechten gemeinschaftlichen Consequenz des Grundsatzes, daß das Vermögen des Te- stators, so lange er lebt, überhaupt nicht als Erbschaft an- gefthen werden kann. Sind also zwei Testatoren vorhanden, und die Ver- ordnungen des wechselseitigen Lesianicnts nicht von jedem Testator für sich, sondern von beiden als Ein Wille ge- meinschaftlich ausgesprochen, so scheint nach der bishe- rigen Ausführung nicht eher als nach dem Tode beider Testatoren von einem Anfalle die Rede sein zu können. Indessen haben wir diese Folgerung zur Zeit nur ge»

gen fremde Einwürfe vertheidigt; wir haben aber noch nicht die Haltbarkeit der Folgerung an sich geprüft. Betrachten wir dieselbe nun genauer, so finden wir, daß sie mit ihrem Schlußsätze nicht sowohl auf der Gemeinschaft und Untheil- barkeit beider Willen, als vielmehr auf einer bestimmten Auslegung, die wir derselben untergelegt haben, basirt wor- ben ist. Die Gen,einschäft zweier oder mehrerer Willen kann eben sowohl darin bestehen, daß einer so gut wie der an- dere seinen Willen ausspricht, als darin, daß einer so we- nig wie der andere für sich seinen Willen, sondern viel- mehr beide zusammen ihren gemeinschaftlichen Willen er- klärten. Wir haben die letzte Art einer Willensgemeinschaft einseitig zum Grunde gelegt, und daraus mußte nothwen- dig folgen, daß der weder von dem einen, noch von dem andern, als von Einzelnen, sondern von beiden, als von Einer Person, gemeinschaftlich ausgesprochene Wille erst nach dem Tode beider Testatoren dem Honorirten ein Recht erwerben konnte. Es fragt sich daher, ob diese letzte Art der Willens- gemeinschaft hier wirklich Platz greifen kann, mithin unsere Auslegung richtig und zweifellos ist? Zweifelhaft ist sie aber jür den Fall eines von zwei Personen erklärten Willens schon in so fern, als ihr die entgegengesetzte Weise, wie die Willensgemeinschaft ver- standen werden kann, wenigstens mit gleichem Rechte ent- gegensteht. Hat aber diese auch nur gleiches. Recht, hier zur Anwendung zu kommen, so verdient sie, im Zweifels- falle, in favorem testamenti, weil sie zur Erhaltung einer Willensverordnung dient, nach bekannten Rechtsprincipien den Vorzug. ' Allein die zum Grunde gelegte Weise der Willensge- nreinschaft ist auch hier unanwendbar, und hiermit der Ober-

satz, auf dem wir gebaut haben, unrichtig, denn sie kann nur bei einer moralischen Person Platz greifen: nur bei einer moralischen Person kann gesagt werden, daß ein ein» zelnes Glied so wenig als das andere, sondern alle zusam- men als Eine Person ihren Willen erklärt haben. Hier sind aber zwei physische Personen io mollio, deren gemein- schaftlicher Wille darum kein Wille einer Gemeinschaft ist, denn sie bilden keine moralische Person. Daraus folgt aber, daß jede Person, als einzelne Person — denn sie ist eben nur eine einzelne Person — diesen Willen ganz und für sich, als ihren eigenen Willen, ausgesprochen, und die andere ihr nur beigetreten ist, und ihre Uebereinstimmung damit bekundet hat, eine so gut als die andere. Jede Per- son hat hier bas Vermächtniß aus dem gemeinschaftlichen Vermögen ganz bestellt, nur daß es, weil beide dasselbe be- stellen, natürlich nur einmal gefordert werden kann. Ist aber dieses der Fall, so folgt daraus auch, daß ein in einem wechselseitigen Testamente von beiden Ehegat- ten gemeinschaftlich verordnetes Fideicommis oder Legat so- gleich mit dem Tode des zuerst verstorbenen Ehegatten zum Behufs der Transmission an fällt, weil er es für sich und ganz, jedoch in Uebereinstimmung mit dem andern Testator, bestellt hat. Zugleich ergiebt sich hieraus noch mehr die Unzulässigkeit einer Theilung. Jetzt tritt auch die Regel: viventis N00 est. hereditas, nicht entgegen, denn es ist eben nur aus der hereditas des Verstorbenen, welche in so fern für sich besteht, ein Anfall erfolgt. Bedenklicher würde allerdings die Frage nach dem ge- meinen Rechte sein, weil hier jedenfalls ein dies ioeertus dem Legate bcigefügt ist. Wenden wir nämlich die Prkn- cipien des römischen Rechts auf die ihm unbekannten wech- selseitigen Testamente an, so erscheint das Vermächtniß, von dem wir reden, als ein legatum in mortem heredis col-

latum, cs ist auf den Tod des überlebenden Ehegatten aus- gesetzt, und kann folglich nicht eher, als mit Eintritt dieses Tages anfallen. Wenn daher der Honorirte vor diesem Tage stirbt, so scheint auch der Anfall, dies legati cedens, und folglich auch die Transmission nicht eingetreten zu sein, denn letztere hangt von dem Anfalle ab, und mit diesem so genau zusammen, daß Ulpian sagen konnte: Legatum (sc. ususfructus, vel usus, vel habitationis,) cum ad heredem non transferatur, frustra est, si ante quis diem ejus cedere dixerit, 4) 1. 3. D. quando dies legat. (XXXVI, 2.). Man könnte indessen noch zweifelhaft sein, ob ein dies incertus, wenn er, wie hier, nicht incertus an, sondern blos incertus quando ist, wirklich als eine Bedingung zu betrachten sei, ob er nicht vielmehr in ersterer Beziehung als certus gelten könne, für welchen Fall der Anfall doch schon mit dem Tode des ersten Erblassers eingetreten sein würde, denn dies legati puri vel in diem certum col- lati cedit morte testatoris. Allein die Rechtsquellen führen in ihrer Casuisiik den Fall eines auf den Tob des Erben ausgesetzten Vermächt- nisses, als eines bedingten, selbst auf, denn Ulpian sagt: 8! „cuijn heres morietur” legetur, conditionale legatum est; denique vivo herede defunctus legata- rius ad heredem non transfert; 1. 4. ibid. und Pomponius respondirt: Hujusmodi legatum: „sive illud factum fuerit, sive non fuerit, illi do, lego”, ad heredem non transit, nisi alter casus vivo legatario extiterit; quoniam causa, ex qua debeatur, praecedere semper

4) Cf. Westphal, von Vermächtnissen, Th. 1. S. 624. §.870. D. H.

debet. Nec quia certum est, alterutrum futurum, omnimodo debebitur; nam tale legatum: „cum mo- rietur, heres dato”: certum est debitum iri, et tamen ad heredem legatarii non transit, si vivo he- rede decedat. 1. 13. ibid. Demohngeachtet dringt sich von selbst der Unterschied auf, ob dies mortis dem legatum selbst, oder nur der praestatio legati beigefügt sei, indem wohl im ersten Falle damit der dies cedens, im zweiten Falle hingegen blos der dies veniens bezeichnet sein würde. Es versteht sich, daß dies nicht in abstracto, sondern daß nach den Worten jeder Willensverordnung in concreto beurtheilt werben muß, ob der erste oder zweite Fall vorhanden ist- Zwar findet sich auch hierüber in den Pandecten, 1. 40. §. 2. D. de con- diet. (XXXV, 1.) 5) ein interessantes Beispiel, in welchem der Jurist Ofilius diese Unterscheidung seinem responsum zum Grunde legte, quoniam non sub conditione esset legatum, sed ante legatum pure, deinde dies solvendi adjecta, wogegen Labeo bissentirte, und eine solche Distinctio» nicht gelten lassen wollte. Ihm pflichtete Javolenus bei, der uns die verschiedenen Meinungen mit dem Beifü- gen mittheilt: Labeonis responsum probo. 5) Quidam Titio centum legaverat, deinde infra ita jusserat» „quas pecunias cuique legavi, eas heres meus, si ma- ter mea moritur, dato": mortuo patrefamilias Titius vixerat, et viva matrefamilias decesserat. Mortua matre heredibus Titii le- gatum deberi Ofilius respondit: quoniam non sub condicione esset legatum, sed ante legatum pure, deinde dies solvendi adjecta: videamus, inquit Labeo, ne id falsum sit: quia nihil intersit, utrum ita scribatur, „quas pecunias cuique legavi, eas heres meus, si mater mea moritur,' dato,’’ an ita, „nisi mater mea moritur, ne dato": utrubique enim sub condicione vel da- tum vel ademptum esse legatum. Labeonis responsum probo.

Demohnerachtet ist damit die Unterscheidung nicht im Allgemeinen, sondern nur für den bestimmten Fall gemiß- billigt. Sie ist auch wirklich ia foro häufig zur Anwendung gekommen, worüber der eben so gelehrt und praktisch gewandte, als gewissenhafte Samuel Stryck in seinem I7s»Z moder- nus ja obigem Pandectentitel (XXXVI, 2.) ein ausführ- liches und gründliches Präjudiz mittheilt. Wäre aber auch die Zulässigkeit dieser Unterscheidung im gemeinen Rechte als zweifelhaft anzusehen, so würde dennoch in den preußi- schen Gerichtshöfen, wenn sie einen unter-die Herrschaft des gemeinen Rechts zurückfallendcn Erbfall zu entscheiden hät- ten, nach der ausdrücklichen Bestimmung des Publications- Patents zum A- L. R. vom 5. Februar 179-1. §. IX., welche in alle späteren Publications - Patente übergegangen ist, für die Unterscheidung des Ofilius zu sentiren sein.

Göschel.

Ueber das System der Regalien, insbesondere der niederen Regalien, im allgemeinen Landrechte, und über die Hauptgrundsätze, welchen dasselbe bei den niedern Regalien gefolgt ist Von Herrn Geheimen Finanz-Rath Duesberg in Berlin

IV. Ueber das System der Regalien, insbesondere der niedern Regalien im allgemeinen Landrechte, und über die Hauptgrundsätze, welchen dasselbe bei den niedern Regalien gefolgt ist. (Z»m A. L. R. Th. II. Lit. 13. 14. 15. 16. 17. Absch. 2.)

Uebersicht. I. Einleitung, Seite 60. II. Geschichtliche Entwickelung der Regalien nach gemeinem Rechte, 0. 60—72. A. Im Allgemeinen, S. 60—67. L. Darstellung der gemeinrechtlichen Theorie, welche sich über die niedern Regalien zur Zeit der Abfaf- sung des A. L- R- gebildet hatte, S> 67—72. 1) Das Wege-Regal, S. 67. 2) Das Wasser-Regal, S. 67. 68. 3) Das Zoll-Regal, S. 68. 4) Das Post-Regal, S. 68. 69. 5) Das Münz-Regal, 0. 69. 6) Das Recht auf allespota, S. 69. 70. s. Das Bergwerks-Regal, S. 69. b. Die Jagdgerechtigkeit, S. 69. 70. c. Das Recht auf erblose Verlassenschaften, 0.70. 7) Das Abzugs-Regal, 0. 70. 71. 8) Das Judenschutz-Regal, S. 71. . 9) Das Confiscationsrecht, 0. 71. 72, III. Ueber das System des A. L- R. in Beziehung auf die Regalien im Allgemeinen, 0. 72 —81.

IV. liefert die Hauptgrundsätze, welchen das A- L. N. bei den nieder» Regalien gefolgt ist, S. 81—103. 1) Das Wege-Regal, S. 82. 2) Das Wasser-Regal, S. 82. 83. 3) Das Zoll-Regal, S. 83 — 89. 4) Das Post-Regal, S. 89. 90. 5) Das Mühlen-Regal, S. 90. 6) Das Recht auf adespota, S. 90—99. a. Das Recht aufherrnlose Grundstücke, S. 94.95. b. Das Recht auf erblose Verlassenschaften, S.95. c. Die Jagdgerechtigkeit, S. 95—97. d. Das Bergwerks-Regal, S. 97 — 96. 7) Vorbehaltene Nutzungen der Gerichtsbarkeit, S. 99 —102. 8) Das Judenschutz-Regal, S. 102. 103. a. Das Recht auf confiscirte Güter und gewisse Geldbußen, S. 99 — 101. b. Das Abzugs-Recht, S. 101. 102.

Die Lehre von den Regalien steht mit der vormaligen deutschen Reichs- und Territorial - Verfassung im engsten Zusammenhänge, und hat sich mit dieser zugleich ausge- bildet. Deshalb läßt sich auch eine klare Theorie von den Regalien nicht aufstellen, ohne auf deren geschichtlichen Ur- sprung zurückzugehen. Bis zum Ausgange des Mittelalters fanden förmliche Steuern — regelmäßige Abgaben vom Privat-Vermögen zur Deckung der Staatslasten — in Deutschland nicht statt; nur in besonder» Fällen wurden von den Ständen außer- ordentliche Beihülfen, — Geschenke, Adjutorien, Beden — bewilligte Eichhorn, deutsche Staats- und Rechts-Geschichte §§. 27. 171. 297 und 425.

Die ordentlichen Einkünfte der fränkischen und dcut« schm Könige flössen in jener Periode blos aus specielleir Quellen, die theils in der germanischen, theils in der rö- mischen Verfassung ihren Ursprung hatten. Die Einkünfte bestanden anfänglich, außer den Früch- ten der Domänen und den Natural-Lieferungen und Dien- sten für das Hoflager und das Heer, in dem Ertrage der Zölle, Münzen, Geldbußen, Confiscationen, erblosen Nach- lassenschaften *)• In den vormals römischen Provinzen ka- men noch der census und das pascuarium hinzu. Eichhorn, 1. c. §§. 88 und 171. - Erweitert wurden die Einkünfte unter den ersten §a- rolingern durch die Einführung des Forst- und Wildban- nes. Vermöge desselben wurde ein großer Theil der sehr ausgedehnten Marken-Waldungen dem Könige zugceignet, und namentlich in Ansehung der Jagd und Fischerei für die bisherigen Gcsammtcigenthümer geschlossen, die zu blo- ßen Servitut-Berechtigten herabsanken. Eichhorn, I. c. §. 199. Hüllmann, Geschichte der Regalien, S. 23—38. Unter den sächsischen und fränkischen, Kaisern erhielt bas fiscalische Einkomnien einen Zuwachs durch den Juden- schutz und das Bergwerksrecht. Der Judenschutz wurde aus der Schirmvogtei des Kaisers über die Kirche abge- leitet.

1) Zu diesen gehörten auch die Vertaffenschasten der Fremden, welche unter dem königlichen Schutze standen und keine einheimischen Erben hinterließen. Der König nahm den Nachlaß, als Vogteiherr, an sich, da Auswärtige, denen die Rechte der Genossenschaft fehlten, nicht erbfähig waren. Dieses vogteiliche Recht wurde späterhin unter dem Namen des Fremdlingsrechts (jus albinagii, droit d’aubaine) aus- geübt, und in einzelnen Fällen durch eine besondere Abgabe abgelößt, woraus die gabella hereditaria entstanden ist. — Eichhorn, Ein- leitung in das deutsche Privatrecht, §. 75.

Zu dem Vorbehalte der Bergwerksschatze gab wahrschein- lich der Umstand Veranlassung, daß die ersten edeln Metall- gruben, die Harz-Bergwerke, auf königlichem Grunde und Boden eröffnet wurden. Eichhorn, I. c. §§. 296 und 297. Hüllmann, l. c. ■ S. 62. . ' . • Die vorgenannten Einkünfte wurden schon in der frü- hesten Zeit an Klöster und Stifter, späterhin auch an den Adel und die Städte des Reichs unter verschiedenen Titeln übertragen 2); die Kaiser waren damit in den stürmischen Zeiten, welche bei dem Verfalle des Carolingischen Stammes eintraten, so verschwenderisch, daß das Reichs-Einkommen fast ganz zusammenschmolz. Die Stifter und der Adel ver- äußerten auch ihrer Seits, aus Noch und Freigebigkeit, jene Einkünfte sehr häufig weiter. Diese wurden dadurch förmliche Gegenstände des Verkehrs und des Privat-Eigen- thums. Da sie ursprünglich königliche Nutzungen waren, so legte man ihnen den Namen von Regalien bei. Der Grundbegriff von Regalien ist hiernach mit jenem von Fis- calien identisch. Eichhorn, I. c. §. 172. Hüllmann, 1. c. S.5 u.f. In der vorerwähnten Periode gelang es den Großen des Reichs, sich den erblichen Besitz der Fürsten- und Gra- fen-Aemter und anderer hoheitlichen Rechte zu verschaffen. Auch auf diese dehnte man den Ausdruck „Regalien" aus, da man sich bei den Fiscalien bereits daran ge- wöhnt hatte, Rechte, die dem Könige zustanden, und von

2) Die Zollgerechtigkeit wurde gewöhnlich für Orte, wo schon Märkte statt fanden, oder mit dem Marktrechte zugleich verliehen. Dadurch ist letzteres, was es ursprünglich nicht war, ein Regal ge- worden. — Eichhorn, !. c. §. 172.

63 diesem weiter verliehen wurden, mit jenem Ausdrucke zu bezeichnen. Hüllmann, !. c. S. 9 u. f. So war die Lage der Sache, als Kaiser Friedrich I. im I. 1158 die berühmte Constitution..von den Regalien II. F. 56.3) erließ. Es wurden hierin nicht blos diejeni- gen hoheitlichen und flscalischen Rechte, welche an. Andere bis dahin übertragen zu werden pflegten, ausgenommen, sondern auch diejenigen Gegenstände hinzugefügt, welche das einige Decennien vorher wieder in's Leben -erweckte römische Recht für res publica« erklärt, oder dem Fiscus besonders juspricht. Obwohl jene Constitution nur firr. die.Lombar- dei gegeben war, und zum großen Theile ans der dastgen Verfassung beruhte: so fand sie doch in Deutschland Ein- gang, und wurde in der Anwendung nicht selten über die Grenzen ihres Inhaltes ausgedehnt. Die Rechtslehrer des 15.16. und 17ten Jahrhunderts waren meistens von einem Geiste der Fiscalität belebt, der die landesherrlichen Ge- rechtsame auf Kosten der Privat-Rechte zu erweitern strebte. 3) Oie Worte des Textes sind: „Regalia«, armandiae, viae publicae, flumina navigabilia, et ex quibus fiunt navigabilia, portus, ripatica, vectigalia, quae vulgo dicuntur telonia, monetae, multarum poenarumque compen- dia, bona vacantia, et quae, ut ab indignis, legibus aufe- runtur, nisi quae specialiter quibusdam conceduntur, bona con- trahentium incestas nuptias, condemnatorum et proscriptorum, secundum quod in novis Constitutionibus cavetur, angariarum, parangariarum, et plaustrorum et navium praestationes, et ex- traordinaria collatio ad felicissimam regalis numinis expeditio- nem, potestas constituendorum magistratuum ad justitiam expe- diendam: argentariae, et palatia in civitatibus consuetis: pisca- tionum reditus et salinarum, et bona committentium crimen ma- jestatis, et dimidium thesauri in loco Caesaris inventi, non data opera, vel loco religioso: si data opera, totum ad eum per- tineat."

Die Jagd, deren die Constitution II. F. 56. gar nicht erwähnt, suchte man allgemein in das Gebiet der Regalien zu ziehen. Eichhorn, I. e. §. 548. ‘ Gegen ^ie ausdrückliche Verordnung Kaiser Fried- richs II. in der ^utd. Ornnes perc-grin» 6. commun. de success. (VI, 59.) 4) wurde das Fremdlingsrecht so weit aufrecht erhalten, baß die Fremden für die Verabfolgung der Erbschaften eine Abgabe (gabella hereditaria) entrichten mußten. Das früher nur in einigen Gegenden, vermöge der landesherrlichen Vogtei, ausgeübte Recht, das Vermögen der Auswanderer mit'einer Abgabe (gabella emigrationis) zu belegen , ward als ein eigenes Regal ausgebildet, welches durch den Reichsabschied vom Jahre 1555 §. 24., • Emminghaus, Corp. jur. germ. T. I. p. 399. eine Art gesetzlicher Sanktion erhielt. Eichhorn, Einl. in d. deutsche Priv.-R. §§. 75 u. 77. Zuletzt wurüe die Zahl der Regalien noch durch das Post-

4) Dieses interessante Gesetz lautet folgendermaßen: „Ornnes peregrini et advenae libere hospitentur, ubi voluerint. Et hospitati, si testari voluerint, de rebus suis liberam ordinandi habeant facultatem, quorum ordinatio inconcussa servetur. Si vero intestati decesserint, ad hospitem nihil perveniet; sed bona ipsorum per manus episcopi loci, si fieri potest, heredi- bus tradantur, vel in pias causas erogentur. Hospes vero, si aliquid ex talium bonis contra hanc Constitutionem nostram ha- buerit: Episcopo triplum restituat, quibus visum ei fuerit adsi- gnandum, non obstante statuto aliquo, aut consuetudine, seu pri- vilegio, quae hactenus contrarium inducebant. Si qui autem contra hanc nostram Constitutionem venire praesumpserint, eis de rebus suis testandi interdicimus facultatem, ut in eo punian- tur, in quo deliquerunt: alias, prout culpae qualitas exegerit, puniendi."

Postwesen vermehrt, welches zu Anfänge des sechzehnten Jahrhunderts in den burgundischen Niederlanden seine Ent- stehung erhalten hatte. Durch ein kurfürstliches Collegia!» Gutachten vom Jahre 1570 ward dasselbe für ein ausschließ- liches kaiserliches Regal erklärt. Die Reichsstände erkannten jedoch diese Ausschließlichkeit nicht allgemein an, und na- mentlich vindicirte sich Kur-Brandenburg bald nach dem westphälischen Frieden die Befugniß, Posten anzulegen, als ein Recht der Landeshoheit. Eichhorn, deutsche Staats- und Rechtsgeschichte, §. 530. K l ü b e r, öffentliches Recht des deutschen Bundes, Bd. II. §. 349. Note a. In der Constitution II. F. 56. waren alle Arten von Rechten, die von den Königen und Kaisern an Andere ver- liehen wurden, zusammengcworfen. Es konnte aber, als die Reichs-Territorial-Verfassung sich weiter entwickelte, nicht unbemerkt bleiben, daß diese Rechte, ihrem inner» We- sen nach, sehr verschiedenartig sind, und einige darunter, die Armandiae, oder wie Radewich, de gestis Fridcr. I. lib. II. c. 5. sagt, die Ducatus, Marchiae, Comitatus und Consula- tus s), die Grundlage der Landeshoheit bildeten. Diese wurden daher von den Rechtslehrern'durch den Ausdruck: „höhere Regalien" (regalia majora) ausgezeichnet; die übrigen erhielten den Namen „niedere Regalien" (re- galia minora). Die Einkünfte, welche aus diesen nutzbaren Rechten flössen, blieben abgesondert für sich bestehen, als im fünf- zehnten und sechszehnten Jahrhunderte zur Deckung der Landeslasten förmliche Steuern eingeführt wurden. Aus

S) Die Stelle ist in der Note -> zum §.246. der Eichhorn» fchen Staats- und Rcchtsgeschichte abgedruckt. II. Bd. li St.

eigner Macht konnte der Landesherr derartige Abgaben nicht ausschreibcn, sondern er bedurfte dazu ursprünglich in allen Territorien der Bewilligung oder Beistimmung der Stande, welche sich bei der Verwendung derselben häufig eine Con- currenz vorbehielten 6). Eichhorn, I. c. H§. 425 — 427. Hieraus entstanden bei dem Besteuerungsrechte Be- schränkungen für den Landesherrn, welchen dieser bei den Niedern Regalien, die er eigeNthümlich vom Kaiser erworben hatte, niemals unterworfen gewesen war. Das Bestem« rungsrecht konnte insbesondere nicht an Andere veräußert werden, und erhielt dadurch die Eigenschaft eines höhern, unveräußerlichen Regals. Durch diese Unveräußerlichkeit, kraft welcher das Besteuerungsrecht keine res in commer- cio werden konnte, blieb dasselbe von den übrigen nutzbaren Regalien auch in denjenigen Staaten rechtlich getrennt, worin die Mitwirkung der Stände bei der Besteuerung späterhin fortfiel, und alle Arten des öffentlichen Einkonimens in eine

6) Allgemein waren die deutschen Landesherren Steuern auS- zuschreiben nur ermächtigt a) zur Aufbringung ihres Beitrages zu den besonders bewilligten ReichSsteuern (Römermonate) und b) zu den Unterhaltungskosten deS KammergerichtS (Kammer- zieler); ferner zur Deckung der Kosten, welche c) die Ausführung der Reichs-ExecutionS-Ordnung, <1) die Reichs - und KreiS-Legationen und e) die Landes-Defensiv» erforderten; ein ausgedehnteres Besteuerungsrecht mußte besonders hergebracht sein. Ein Antrag der NeichSstände, ihre Befugnisse hierin zu erweitern, wurde noch im Jahre 1670 durch eine kaiserliche Resolution klmmiogbans, Oorp. j. g. T. II. p. 359. förmlich zurückgewicsen. Eichhorn, I. v. §. 547. kütter, last. jur. publ. germ. §.255.

Masse zusammenflossen. Auch jetzt noch, wo mit der Auf. lösung der alten Reichsverfassung die ursprüngliche Bebeu. tung der Regalien untergegangen ist, bildet der Umstand, daß die niedern Regalien, und nicht das Besteuerungsrecht, von Privaten erworben werden können, ein characteristifches Merkmal, wodurch sich jene von diesem unterscheiden. In Ansehung der niedern Regalien, welche Hauptfach, lich ein finanzielles Interesse haben, hatte sich auf dem vor« dargestellten historischen Wege, zu der Zeit, wo das allge« meine Landrecht abgefaßt wurde, folgende gemeinrecht, liche Theorie gebildet.

I. Wege-Regal. Das Wege-Regal erstreckt sich blos auf Land, und Heerstraßen, und begreift das Recht, zur Unterhaltung der- selben Wegegelder zu erheben, so wie das Gcleitsrecht in sich. Die eigentliche Zoll-Gerechtigkeit gehört nicht dazu. Die Unterhaltung der Landstraßen ist eine gemeine Landes- last; die zu Landfrohnden verpflichteten Unterthanen müssen dazu die erforderlichen Spann- und. Handdienste leisten. Runde, deutsches Privatrecht §§. 124 — 130. Pütt er, inst. j. p. g. §§. 336 und 339. II. Wasser-Regal. Der Regalität sind in der Regel nur die schiffba- ren Gewässer und deren Nutzungen unterworfen; allein auch bei dergleichen Strömen finden, was das Eigenthum der Inseln, der Alluvionen und des Flußbettes anbelangt, die Vorschriften des römischen Rechts Anwendung, welches jene Gegenstände den Eigenthümern der Ufcrgrundstücke zu- spricht. - Ausflüsse dieses Regals sind: a) die Fischerei - Gerechtigkeit;

b) das Recht zu Mühlen-Anlagen; e) das Recht, Brücken, Fahren und andere, zur Siche- rung und Bequemlichkeit der Schifffahrt dienende Anstalten einzurichten, und eine Abgabe für deren Benutzung zu erheben. Nicht schiffbare Gewässer sammt deren Nutzun- gen, insbesondere auch der Fischerei, gehören zum Privat- Eigenthume, und der Grundsatz des römischen Rechts, daß jedes flumen perenne ein öffentlicher Fluß sei, findet nur da Anwendung, wo er besonders hergebracht ist. Das Recht zu Mühlen-Anlagen, außerhalb öffentlicher Ströme, ist kein Regal. Runde, I. c. §§. 103 —110. Eichhorn, Einl. in das d. P. R. §§. 265 — 268. III. Zoll-Regal. Das Zoll-Regal besteht in dem Rechte, blos für die Verstattung des Durchganges, von Personen und Sachen eine Abgabe zu erheben. Es ist ein kaiserliches Reservat, welches nicht in der Landeshoheit enthalten ist, sondern durch eine specielle Verleihung erworben werden muß '). Der Kaiser kann aber nur mit Zustimmung der Kurfürsten, und nach Anhörung der betreffenden Kreisversammlung und der benachbarten Stände, neue und erweiterte Zoll-Privi- legien bewilligen, kütter, I. c. §. 337. u. f.

IV. Pöst-Regal. Das Recht, Posten anzulegen, gehört zu der Landes- hoheit; es concurrirt aber in vielen Territorien das Reichs-

7) Zn der goldenen Bulle v. I. 1356. Cop. IX. sind den Kurfürsten alle, von ihnen bis dahin angelegten Zölle (teloma in praeterito statuta) bestätigt. Lmmlngkaus Oorp. j. g. T# I. p. 26.

Post-Regal, womit die Fürsten von Thum und Taxis be- lehnt sind. Der Umfang des Regals steht nicht allgemein fest; gewöhnlich werben dazu nur die Anstalten gerechnet, wodurch Personen, Briefe und andere Gegenstände der Ver- sendung regelmäßig, zu bestimmten Zeiten, mittelst stations- weise abwechselnder Transportmittel, fortgeschafft werden. Ein Postzwang ist damit nicht verbunden. . Pütter, 1. c. §. 350 u. f. Runde, I. c. §§. 132 — 138. V. Münz-Regal. Das Recht, Münzen zu schlagen, ist ein kaiserliches Reservat, welches in der goldenen Bulle Cap. X. tz. 1. allen Kurfürsten verliehen worden ist. Die Landesherren können auf dieses Regal nur vermöge eines speciellen Rechtstitels Anspruch machen; dasselbe ist dagegen häufig sogar von andern als reichsunmittelbaren Personen erworben worden. Pütter, I. c. §. 341. VI. Recht auf adespota (Herrnlose Güter). Dieses Recht zerfällt in mehrere Unterabtheilungen: a) Bergwerks - Regal. Es ist ein Recht der Lan- deshoheit,' und erstreckt sich der Regel nach nur auf Edel- steine, Metalle und Steinsalz. Andere Fossilien, Salzquellen und Jnflammabilien sind darunter nicht begriffen 8). Runde, I. c. tz. 162 u. f. u. §. 175. u. f. Pütter, I. c. H. 371. Eichhorn, Einl.indasd.P.R.--. 271.272 u.277. b) Jagdgerechtigkeit. Die Jagd gehört im Allge- meinen nicht zu den Regalien, sondern zu den Rechten des

8) Die goldene Bulle nennt im Cap. IX. §. I., worin l>c den Kurfürsten daS Bergregal zuspricht, folgende Gegenstände: «uri et

ächten Eigenthums; in vielen einzelnen Territorien ist sie über, besonders in Ansehung des Hochwildes, ein landes. herrliches Recht geworben. Runde, 1. c. §.153 u. f. Eichhorn, 1. c. §. 282. Pütt er, 1. c. §. 373. c) Das Recht auf erblose Nachlassenschaften ist in dem Maaße, wie es im römischen Rechte dem Fis» cus beigelegt ist, ein unstreitiges Regal. Putter, I. e. §. 372. Weiter gehen, nach gemeinen Rechten, die fiscalischen Gerechtsame auf adespota nicht; insbesondere sind so wenig die herrenlosen Grundstücke, als die vom Meere ausgewor» fenen Sachen, allgemein den Landesherren Vorbehalten; viel» mehr treten, in Ermangelung besonderer Territorial »Gesetze, die Vorschriften des römischen Rechts wegen der occupatio rerum nullius dü. Putter, 1. c. §§. 370 u.375. Runde, 1. c. §. 182. VII. Abzugs-Regal. Das Recht, von dem Vermögen, 'welches durch die Auswanderung des Eigenthümers, oder durch den Anfall an einen auswärtigen Erben, außer Landes geht, eine Ab- gabe zu erheben, ist ein landesherrliches Regal. Magistrate, Gerichtsobrigkeiten und Gutsherrschaften können darauf nur vermöge eines besondern Rechtstitels Anspruch machen; in der Gerichtsbarkeit ist dasselbe nicht mitbegriffen. Die Ab- gabe wird nur von dem Vermögen, welches wirklich expor» tirt wird, und bei der Exportation entrichtet. Das Abfahrtsgeld (gabella emigrationis) wird allein

argenti fodinas atque mineras stanni, cnpri, ferri, plambi, et alterius cujuscunque generis metalli, ac etiam salis. Emminghaus, Corp. j. g. T. I. p. 26.

von denjenigen Wegziehenden erhoben, die wirkliche Unter- thanen sind; umgekehrt sind blos Ausländer, die sich nicht nach dem Anfalle der Erbschaft im Jnlande niederlassen, den Abfchoß (gabella hereditaria) zu bezahlen schuldig. Runde, I. c. §§. 322 — 326. Eichhorn, I. «. §§. 77 und 78. VIII. Iudenschutz - Regal. Das Recht, den Juden Schutz und Aufnahnie zu er. theilen, welches sonst rin kaiserliches Defervat war, ist seit den Police!-Ordnungen vom Jahre 1818 und 1577, kiitter, I. c. §. 333. Note 1. Häberlin's Handbuch des Teuts. Staatsrechts, Bd. II. S. 556. §. 333. ein unstreitig landesherrliches Regal. In Folge desselben müs- sen die Juden, welche sich im Lande niederlassen wollen, einen besondern Schutzbrief lösen, und dafür eine jährliche Abgabe, Schutzgeld, entrichten. Magisträte und Gerichtsobrigkeiten, wenn sie auch zur Aufnahme eines Unterthanen überhaupt ermächtigt sind, können ohne einen speciellen Rechtstitel den Juden die Nie- derlassung nicht verstatten; diese sind daher auch häufig von der Patrimonia! - Gerichsbarkeit eximirt, und den landes- herrlichen Gerichten unterworfen. Die fremden reisenden Juden sind zur Entrichtung ei- nes Leibzolles an die landesherrliche Casse verbunden. Pütt er, 1. c. §. 367. No. IV. Runde, I. c. §§. 638 — 644. Eichhorn, 1. c. §§. 80 — 82. IX. Confiscations - Recht. Die Verleihung der Gerichtsbarkeit giebt demBeliehe- nen zwar ein Recht auf die, vermöge derselben erkannten

Geldstrafen, nicht aber auf die confiscirten Sachen; denn, so wie mit der Gerichtsbarkeit an sich kein jus fisci ver» bunbcn ist, so können auch zu den Nutzungen derselben die Confiscatione», als rin Ausfluß dieses besonder» Rechts, nicht gerechnet werden. Die Confiscatione» bilden ein ei» genes landesherrliches Regal, dessen fich der Kaiser zu Gun» stcn der Rcichsstande in der Wahl-Capitulation Art. XXI. §§. 2 — 4. ausdrücklich begeben hat. kütter, I. c. ,§. 247. ' Emminghaus, Corp. j. g. T. II. p. 552. Die vorstehend entwickelte, gemeinrechtlich gültige Theo» rie fand, abgesehen von einigen Modificatione», die aus besonder» Gesetzen hervorgegangen waren, bis zur Erschei» nung des allgemeinen Landrechts, im preußischen Staate volle Anwendung; die Einwirkung, welche dem Reichs- Oberhaupte bei mehreren Regalien zustand, war indeß seit der Mitte des vorigen Jahrhunderts, als Preußen zu einer bedeutendem europäischen Macht emporgestiegen war, auch in den deutschen Provinzen von selbst verschwunden. Bei der Abfassung des neuen Gesetzbuches nahm man auf die historische Entwickelung der Lehre von den Rega- lien wenig Rücksicht, suchte dieselbe vielmehr, indem man die einzelnen Gegenstände als etwas positiv Gegebenes vor- aussetzte, auf allgemeine Principien zurückzuführen und wis- senschaftlich zu ordnen. In der Abhandlung von den Regalien, welche als eine General-Theorie, der 3ten Abtheilung des I.THeils.bes Ent- wurfes, vor der speciellen Ausarbeitung derselben, voraus- geschickt wurde, sagte Suarez: „Unter Regalien überhaupt werden alle Rechte des Staa- tes und seines Oberhauptes über die bürgerliche Gesell- schaft und deren einzelne Mitglieder verstanden. Einige dieser Rechte fließen zunächst aus dem letzten und Haupt»

zwecke des Staates, aus dem' Schutze und der Beförde- rung der Ruhe und Sicherheit der bürgerlichen Gesell- schaft überhaupt, und ihrer einzelnen Mitglieder insbe- sondere. Andere fließen zunächst aus der Nothwendig- keit, den Staat und dessen Oberhaupt in den Stand zu fttzen, daß die zur Erreichung jenes Zweckes nöthi- gen Anstalten getroffen, und die Kosten derselben bestrit- ten werden können. Daher entsteht die Haupteintheilung der Regalien in Majestäts- oder Hoheitsrechte und in nutzbare Rechte." Materialien, Bd. XIX. f. 38. Die Majestätsrechte werben dann von Suarez ferner eingetheilt 1) in diejenigen, welche die Erhaltung der Ruhe und Sicherheit des Staates gegen auswärtige Angriffe und Beeinträchtigungen zum Gegenstände haben, und 2) in diejenigen, welche auf die Erhaltung und Beft- stigung der innern Ruhe, Sicherheit und Ordnung ab. zielen. Zu den erstem wird das jus pacis, belli et koollcris u. f. w. gerechnet; die letztem werden wieder abgethcilt: a) in das Recht der Gesetzgebung, b) in das Recht der Handhabung der Gesetze, ober die Jurisdiction im weitläufigsten Verstände, und «) in das Recht der Oberaufsicht. Zu den Ausflüssen der gesetzgebenden Gewalt zählt Suarez namentlich das Recht, Münzen zu schlagen. Die nutzbaren Rechte des Staates werden von Suarez gleichfalls in zwei Hauptarten zerlegt, nämlich 1) in das Besteuerungsrecht, und 2) in das Staatsvermögen (bona publica.) Das erstere besteht in der Befugniß, Beiträge zur Bestreitung der Staatöausgaben von dem Vermögen der

Unterthanen zu erheben; das letztere wird, nach Suarez Ansicht, dadurch gebildet, daß dem Staate oder dessen Ober- haupte gewisse Gegenstände zu seiner privativen Benutzung und zum Eigenthum darüber Vorbehalten werden. Auch ge- hören einige Hoheitsrechte, die Jurisdiction und das Münz- regal, in gewissem Betrachte, zu den nutzbaren Rechten des Staates; jene wegen der Geldbußen und Confiscationen, dieses wegen des Schlagschatzes. Das Staatsvermögen wird wieder in zwei Unterarten gctheilt: a) die Domänen und b) die Regalien im engern Sinne. Die letzter», welche «ns hier vorzugsweise interesstren, werden aus einem doppelten Gesichtspuncte betrachtet. A. Entweder sind es Gegenstände, die eines Privat-Ei- genthums nicht fähig sind, oder von demselben füglich ausgenommen und dem Staate beigelegt werden kön- nen, ohne daß die Wohlfahrt der Unterthanen dadurch gefährdet wird; oder B. es sind Veranstaltungen zur Bequemlichkeit und zum Nutzen der Unterthanen, die nicht füglich von einem Andern als vom Staate eingerichtet und unterhalten werden können. Zur Kategorie sub A. werden gezahlt: a) das jus occupandi res nullius et res de- relictas, mit folgenden Unterarten: 1) Bergwerks-Regal, 2) Salz-Regal, 3) das Recht, bona vacantia einzuziehen, 4) das Jagd-Regal, 5) das Recht auf thesauros, 6) das Strandrecht,

b) bas Recht auf flumina publica, portus ct littora maris, mit folgenden Unterarten: 1) das Recht der Fischerei, 2) das Recht, Wasser- und Hafen-Zölle anzulegen, 3) das jus grutiae, 4) das Mühlenrecht, 5) das Recht, Bernstein zu sammeln; c) das Recht auf vias publicas, und als Haupt» ausfiuß desselben, die Befugniß, Land- und Brückenzölle an- zulegen. Unter die Kategorie sub B. fallen die verschiedenen Staatsmonopole, wovon jedoch nur das Postregal für das Gesetzbuch von Wichtigkeit ist. Als ein ganz eigenthümliches Regal wird noch 6. der Juden schütz hinzugefügt. Das Abzugsrecht, welches sich nicht unter die obigen Gestchtspuncte (A. und B.) bringen läßt, wird als eine Species des Besteuerungsrechtes angesehen. Ueber die Art, wie die nutzbaren Rechte des Staates bei der Redaktion des Gesetzbuches zu behandeln sein würden, bemerkte Suarez, daß das Staatsvermögen, und insbesondere die Regalien, ex professo abgehanbelt werben müßten, weil sie res in commercio waren, an Privat-Personen veräußert, und Processe darüber vor den Gerichten gestattet werden könnten. Rückstchtlich des Be- steuerungsrechtes hielt er dagegen nur die Aufnahme einiger allgemeinen Sätze für erforderlich, weil dasselbe/gleich an- dern Hoheitsrechten, extra commercium und unveräußer- lich sei. Materialien, Bd. XIX. f. 39 — 41. Der erste Entwurf ward hierauf nach folgendem Plane ausgearbeitet. Als Einleitung zu der dritten Abtheilung wurden in

dem ersten Titel derselben die allgemeinen Grundsätze von den Rechten und Pflichten des Staates überhaupt, und von den Majestatsrechten insbesondere kurz vorgetragen. Hierauf folgte die Lehre der nutzbaren Rechte des Staates in einem Titel, welcher den zweiten Titel der obigen Abtheilung bilden sollte. Zn dem Eingänge zu diesem Titel wurde die Einthcilung jener Rechte ausgestellt, und der Begriff des Fiscus und seiner Prärogative entwickelt. In dem ersten Abschnitte ward von dem Bestcuerungsrechte, und in dem zweiten von dem Staatsvermögen und den beiden Arten desselben, den Domänen und andern Regalien, im Allge- meinen gehandelt.

In diesem Abschnitte wurden die Regalien unter fol- gende 5 Kategorien gebracht: 2) 2^7 «U«}f“"tm mmm 3) Occupatkons-Recht, 4) Geldbußen und Confiscationen, 5) Auswanberungs- und Abschoßsteuer.

Hieran schlossen sich die spcciellen Vorschriften über die einzelnen Arten der Regalien in acht besonder» Ab- schnitten, und zwar die Vorschriften

a) über das Wasser- und Wege-Regal im dritten, d) über die Mühlen-Gerechtigkeit im vierten, c) über die Zoll-Gerechtigkeit im fünften, d) über das Post-Regal im sechsten, e) über das Bergwerks-Regal im siebenten, 5) über das Jagd-Regal im achten, g) über das Recht auf erblose Nachlassenschaften im neunten, / h) über das Abzugsrecht im zehnten Abschnitte. . Materialien, Bd. XIX. k. 72 — 91.

Des Judenschutz-Regals wurde nirgends gedacht. Das Salz-Regal ward mit dem Bergwerks-Regal verbunden, k. 74. 1. c. bas Münz-Regal aber aus der Zahl der nieder» in jene der hohem Regalien versetzt, und dadurch dem Privat-Be- sitze gänzlich entzogen, f. 154. 1. c. Das Recht, Bernstein zu sammeln, wurde übergangen, wahrscheinlich deshalb, weil es nur in einigen Provinzen zu den Regalien gehört. Das Abzugsrecht, welches nach der ersten Ansicht von Suarez ein Ausfluß des Steuer- Hoheitsrechtes sein sollte, ward als ein besonderes niederes Regal behandelt, f. 75T a. a. O. Nach der Mittheilung des ersten Entwurfes an die Mitglieder der Gesetz-Commission änderte der Großkanzler den Suarez scheu Plan in mehreren Beziehungen. In ei- nem Entwürfe, den er selbst ausarbeikete, faßte er in ei- nen Titel mit der Ueberschrift: Von den Rechten und Pflichten des Staates gegen seine Bürger und Einwohner, die allgemeinen Vorschriften von den Majestäts-Rechten und den nutzbaren Rechten des Staates zusammen. Für die Benennung: „nutzbare Rechte des Staates" substi- tuirte er den Ausdruck: „Staats-Einkünfte" wahr- scheinlich deshalb, weil das Besteuerungsrecht, bas wich- tigste dieser Rechte, unter die Majestätsrechte gesetzt wurde, nun aber die von Suarez gewählte Eintheilung nicht mehr ganz passend schien. Die Einkünfte des Staates theilte der. Großkanzler in zwei Classen: Einkünfte . A. aus den Steuern, und B. aus dem besonder» Staats-Eigenthum.

Letzteres unterschieb er wieder a) in Domänen und b) in Regalien. Materialien, Bd. XIX. I. 154 — 157. In Bezug auf die nieder» Regalien bemerkte er, daß die speciellen Vorschriften darüber nach folgenden Haupt» Rubriken geordnet werden müßten: 1) Rechte des Landesherrn in Ansehung der öffentlichen Flüsse, 2) in Ansehung der Landstraßen, und 3) in Ansehung der reiurn nullius. Die beiden ersten könnten zwar, da die Zoll-Gerech- tigkeit beide gleichmäßig beträfe, unter einer Rubrik zusam- men abgehandelt werden; allein alsdann müßte auch das Postrcgal, welches als eine Folge des Eigenthums des Landesherrn an den Landstraßen zu betrachten wäre, und die Mühlen-Gerechtigkeit dahin gezogen werden, indem diese nur in so weit ein Regal sei, als es sich um Mühlen-An- lagen an öffentlichen Strömen handelte. Das Bergwerks-Regal wäre aus dem jure occu- pandi res nullius abzuleiten, und mit diesem und der Jagd- Gerechtigkeit in einem Capitel zu verbinden. Die Geldbußen, Confiscationen und Abzugsgelder (ga- bella emigrationis et hereditaria) hätten ihr Fundament allein in der Jurisdiction, und müßten, als Nutzungen der- selben, mit dieser in einem besondern Titel abgehandelt werden. Materialien, 1. c. f. I57Y und 158. Suarez machte gegen dieses System zwei Haupt- Erinnerungen: -a) daß die Lehre von den Rechten und Pflichten des Staates (den Majestäts-Rechten) mit den Bestimmungen

79 über die Staats-Einkünste und fiskalischen Rechte in ei- nem Titel verbunden, und h) daß das Abzngsrecht als ein Ausfluß aus der Ju- risdiction dargestellt wäre; I. c. f. 167. Die erste Erinnerung wurde berücksichtigt, und der Lehre von den Majestäts-Rechten ein besonderer Titel ge- widmet. In Ansehung des zweiten Punkts äußerte sich S u a r e z folgendermaßen: „Nur bei dem Abzüge und Abschosse kann ich mich nicht überzeugen, daß solcher nicht hieher, sondern in den Titel von der Jurisdiction gehöre." Am Rande citirt Suarez: „Beyer p. m. 93. descendit ex priscae servitutis germanicae jure. Hom. Lyncker, Berger, Leyser beweisen, daß es nicht ex jurisdictione entsprungen." Im Texte fährt Suarez sodann fort: „Denn 1) glaube ich Nicht, daß solches ad fructus ju- risdictionis gehöre. Denn sonst müßte es Regel sein, daß jeder, der mit der Jurisdiction beliehen ist, auch das Abschoßrecht habe; und das ist doch offenbar nicht, sondern Fiscus fordert von jedem Privat - Jurisdictio- nario, der sich dieses Rechts prävaliren will, den Aus- weis eines besondern Titels dazu. Der Abschoß ist eine Entschädigung, welche der Staat dafür fordert, daß das exportirte Vermögen der inländischen Circulation, und den davon zu beziehenden Abgaben entnonimen wird. Herr v. Tevenar, und die meisten neuern Rechtsgelehr- ten betrachten es daher auch als eine Branche des Be- steuerungsrechts. 2) Gesetzt, das Abschoßrtcht entstände ex jurisdictione, so gehört es doch unter die reservata, die sich der Staat

bei Verleihung der Jurisdiction an privatos gemacht zu haben, präsumirt wird. Der Begriff eines nutzbaren Regalis paßt also darauf vollkommen, und ich sehe keinen hinreichenden Grund, solches von den übrigen Regalien - zu trennen; zumal 3) es in allen bisherigen Systematibus unter den Re» galien mit abgehandelt wird, und es jedermann da, und nicht im Jurisdictions-Titel suchen wird. Eventualiter kann man ja bei der Abhandlung loco cougruo einflie» ßen lassen, daß das jus detractus aus der oberstrichter« lichen Gewalt des Staats entspringe, um durch dies principium die Privat «Jurisdictionarios zu begünstigen." f. 167r in fine, 1. c. Der Großkanzler beharrte indeß hei seiner Anstcht, daß das Abzugsrecht nicht aus dem Besteuerungsrechte, sondern aus der Jurisdiction herflösse, und gab nur so viel nach, baß dasselbe als ein vorbehaltnes nutzbares Recht der ober» sten Gerichtsbarkeit des Staates zu betrachten wäre. Das Abzugsrecht wurde demnach als ein annexum der Jurisdiction behandelt, obwohl man feststellte, daß der Besitz der Jurisdiction dazu an und für sich nicht berechtige. . Eine Inkonsequenz ist hierin nicht zu verkennen. Den Begriff des Staatseigenthums, welcher in dem Entwürfe des Großkanzlers v. Carm er den Steuern entge- gengesetzt wurde, zerlegte Suarez in zwei Unterarten, nämlich: a) in das besondere, und b) in das gemeine Staatseigenthum. Zu hem erstem rechnete er die Domänen, und zu dem letztem die Regalien; f. 168. 1. c. iu margine. Der Grund dieser Eintheilung ist nicht angegeben; kann aber nur darauf beruhen, daß der Staat die Domä» nen

neu besonders erwerben müsse; die Regal-Rechte ihm dagegen durch das Gesetz (vi legis) znkommen. Die vorstehend entwickelten allgemeinen Grundsätze von Carmer und Suarez sind in den gedruckten Entwurf, und aus diesem unverändert in das allgemeine Gesetzbuch und das Landrecht übergegangen. Das im letzter» angenommene System ist demnach folgendes: I. Majestäts- und Hoheitsrcchte (Tit. 1. Abth. 3. Th. I. des gedruckten Entwurfes, und Tit. 13. Th. H. des A. L. R.) und H. nutzbare Rechte des Staates oder Staats-Einkünfte: 1) Besteuerungsrecht (ist zugleich ein Majestätsrecht), 2) Staats-Eigenthum, ■A. besonderes Staats-Eigenthum (Domänen), B. gemeines Staats-Eigenthum (niedereRegalien). ») Wasser- und Wege-Regal. Besondere Ausflüsse desselben: 1) Zollgercchtigkeit, 2) Post-Regal, und 3) Mühlen-Gerechtigkeit; b) Recht auf Herrnloft Sachen, mit folgenden Unterarten: 1) Recht auf Herrnlose Grundstücke, 2) Recht auf erblose Verlassenschaften, 3) Jagdgerechtigkeit, und 4) Bergwerksregal. c) Vorbehaltene Nutzungen der Gerichtsbarkeit: 1) Confiscationen und gewisse Geldbußen, 2) Abfahrts- und Abzugsgelder. (Tit. 2. 3. 4 und 5. Abth. 3. Th. I. des gedruckten Ent- wurfes, und Tit. 14. 15. 16 und 17. Th. 1l. des A. L. R.) H. Bd. 1« St. 6

Bei der Bearbeitung ber einzelnen nieder» Regalien ist das Landrecht nachstehenden Hauptgrundsätzen gefolgt. I. Das Wege . Regal ist in dem A. L. R. Th. II. Tit- 15. Absch. I. fast ganz nach den Grundsätzen des ge» meinen Rechts festgestellt. Das Gelcitsrecht, welches nur im Mittelalter, wo das Faustrccht die Wege unsicher machte, eine Bedeutung hatte, ist fortgclassen worden. II. Das Wasser-Regal ist ausgedehnt auf die Me eres ufer, die nach römischem Rechte zu den res com- munes gehören, und auf dasjenige, was von der See aus- geworfen wird, und nach römischem Rechte zu den, ber freien Occupatiön unterworfenen rebus nullius zu zahlen ist; §. 80. Tit. 15. Th. II. des A. L. R. Eine Folge dieser letzteren Bestimmung ist, baß die gestran- deten Sachen, zu denen sich kein Eigenthümer meldet, dem Fiscus anheimfallen; §. 86. I. c. Die Theorie von der Regalität der Flüsse stimmt, bis auf einige Modificationen, mit den Grundsätzen des ge- meinen Rechtes überein; namentlich findet sich diese Ueber- einsiimmung in Ansehung der Fischerei, so wie der Fähren, Brücken, und anderer dergleichen Anstalten. Das Flößen von unverbundenem Holze ist dem Staate reservirt; §. 49. 1: c. Die Lehrer des gemeinen Rechts sind darüber uneinig, in wie fern das Flößrecht (jus grutiae), gleich der Schiffahrt, frei fei. Dgl. Runde, d. P. R. §. 107., Eichhorn, Einl. in das d. P. R. §. 267. No. 3. In dem ersten Entwürfe §. 79. hatte Suarez das Holzflößen allgemein für ein vorbehaltenes Recht des Staa- tes erklärt. Materialien, Dd. XIX. k. 76". Der G. R. Scherer bemerkte, daß diese Bestimmung, so

viel das Holzflößen mit Gebinden betreffe, dem gemei- nen Rechte zuwiderlaufe, und nach dem Zeugnisse von Stryck, in Usu mod. tit. de rerum divis. §. 13., das Flößen mit verbundenem Holze auf der Oder und Elbe jedem freistehe, f. 118V. 1. c. Suarez mußte die Erheblichkeit dieser Gründe zu- geben. f. 173. Iit. g. I. c. Hierauf wurde im §. 17.9) des Entwurfs die Rega- lität des Flößens auf unverbundenes Holz beschränkt, k. 194. I. e. III. Die Zollgerechtigkeit hat einen größern Umfang als nach gemeinem Rechte; sie begreift das Wege-, Brücken-, Fährgeld, und andere dergleichen Abgaben in sich, die sonst nicht dazu gezählt wurden; §§. 88 und 89. Tit. 15. Th. II. des A. L. R. Pütt er, inst. j. p. g. §. 339. Häberlin's Handb. des Teutfch. Staatsrechts, Bd.3. S. 28. §. 339. Die Beschränkung des Begriffes von: Zoll war im gemeinen Rechte von Wichtigkeit, weil die Landesherren in dieser Hinsicht nicht freie Hände hatten, sondern durch die kaiserlichen Reservat-Rechte gebunden waren. In einem Staate, wo dieses nicht der Fall war, konnte die Unter- scheidung zwischen Zöllen, und zwischen Wege-, Brük- kengeldern u. s. w., als zwei verschiedenen Gattungen von Abgaben, keine Bedeutung haben; es mußten vielmehr, wie es von den Verfassern des allgemeinen Landrechts geschehen

9) Durch einen Fehler in der Numerirung ist dieser § im Con- cepte der 18te-

K *

ist, die Zölle im weitern Sinne, als bas gram, in zwei auf die verschiedenen Erhcbungsarten beruhende species: a) Zölle im engem Sinne, und d) Wege-, Brückengelder u. s. w. getheilt werben. Ganz abweichend von dem gemeinen Rechte ist die Be- stimmung der $$. 90 — 96. Tit. 15. LH. II. des A. L. R., daß die Zollgercchtigkeit nur durch ausdrückliche Verleihung vom Staate, nicht durch Verjährung, erworben, und daß ohne einen vom Staate vorgeschriebenen Tarif kein Zoll, mit Ausschluß des Prahm- und Fährgeldes, von dem In- haber der Zoll-Gerechtigkeit erhoben werden könne. Inden ersten Entwürfen war so wenig das Eine,als das Andere verordnet, in dem §. 139. des ersten Entwurfes vielmehr das Gegenkheil angenommen worden; denn es heißt daselbst: „Wer bas Recht, dergleichen Abgaben zu heben, durch die bloße Verjährung erlangt hat, kann solche nur ganz genau von denjenigen Gegenständen, und nach den Sät- zen, wie sie seit rechtsverjährter Zeit hergebracht sind, fordern, und also niemals auf einen höhern Tarif An- spruch machen." Materialien, Bd, XIX. f. 80. Die Mitglieder der Gesetz«Commission hatten hiergegen nichts zu erinnern; die Bestimmungen, wonach cs zur Zoll- gerechtigkeit einer ausdrücklichen Verleihung, und eines Ta- rifes bedarf, gingen vielmehr demnächst vom Großkanzler von Carmer selbst aus. .Der Aufsatz, welcher die Mar- ginalien von Earmer enthält, worin er sich zuerst für jene Bestimmungen ausgesprochen, ist nicht mehr vorhan- den; die Existenz desselben ist aber nicht zu bezweifeln, da Suarez darauf in der Beleuchtung des umgearbeiteten Ent- wurfes

85 Materialien, 1. c. f. 173T., cf. auch f. 172. die Bemer- kung sub e, Bezug nimmt. Suarez selbst war mit der Ansicht von Carmer anfangs nicht ganz einverstanden; denn zu dem §. 50. des Entwurfes, welcher den Satz feststellt: daß ohne einen, vom Staate vorgeschriebenen Tarif kein Zoll gefordert werden könne, bemerkte er f. 173T 11t. r, ibid. Folgendes: „Auch diesen §. halte ich für bedenklich. In alten Zci- ' ten, wo man minder accurat in solchen Sachen war, als heutiges Tages, mag manche Zoll-Gerechtigkeit ohne besonder» Tarif verliehen sein. Ich besorge daher, daß diese Disposition in Verlegenheiten führen werde, wenn nämlich jemand zwar ein Zoll-Privilegium, aber keinen vom Staate ausdrücklich vorgeschriebenen Tarif nachwei- sen kann." Der Satz des angeführten §. 50. wurde jedoch beibe- halten, und Suarez späterhin dessen eifriger Vertheidiger. Nach der öffentlichen Bekanntmachung des gedruckten Entwurfes gingen gegen jene, darin aufgenommenen Sätze mehrere monita ein; Suarez bemerkte darüber in der revisio monitorum ad §§. 47 und 50. des Entwurfs: 1) „Man erinnert zunächst, auch die Zoll-Gerechtig- keit könne, gleich allen übrigen Regalien, per praescrip- tionem erworben werden. Der Entwurf hat das Gegentheil angenommen, und zwar, wie ich glaube, mit Recht. So lange kein Tarif vorhanden ist, fehlt es nicht, nur an einem titulo ad praescribendum habili, sondern es ist auch das con- trarium dieses Titels klar. Es kam also, nach der all»

86 gemeinen Theorie von Präscriptionen, kein wirkliches Recht erworben sein. 2) Die Monenten wollen auch der Abgaben, die für den Uebergang über Privat - Brücken entrichtet werden müssen, gedacht haben, und glauben, daß wenigstens diese per praescriptionem erworben werden können. Allein es laßt sich auch hier eine Präscription nicht füglich den- ken, weil es an einem bestimmten subjecto fehlt, con- ' tra quem praescribitur. Der Inhaber einer Privat- Drücke darf darüber gar keine Passage gestatten, wenn solche dem Zollrechte des Staates oder derer, die causam voll ihm haben, nachtheilig fein würde. Ist dieses nicht der Fall, und er gestattet die Passage gegen eine gewisse Ab- gabe: so ist dies ein pactum, welches de casu ad ca- sum mit dem Reisenden geschlossen wird, und woraus niemals ein Recht gegen das Publicum überhaupt ent- stehen kann. 3) Hier wird auch des Fahrgeldes zu gedenken sein. Mit diesem hat es gleiche Bewandtniß, wie mit dem Brückengelde. Wenn aber jemand berechtigt ist, eine Fahre zum Uebersetzen für Geld zu halten, so kann er da- für Fährlohn fordern, wenn auch dazu noch kein Tarif vorhanden wäre. Nur hat der Staat zu allen Zeiten bas Recht, einen solchen Tarif zu bestimmen." In margine ist ad 2 und 3. als conclusum nvtirt; „Wer eine Prahm - Gerechtigkeit erlangt hat, muß die Bestimmung der dafür zu nehmenden Abgabe vom Staate und dessen Bestätigung erwarten." Abschrift des 80. Bandes der Materialien, Bd. III. k. 1021v und 1022. Die vorstehenden Bemerkungen verbreiten über die 44- 90 - 96. Tit. 15. Th. II. des A. L. R. ein sehr kla- res Licht, und sind von dem größten praktischen Interesse;

87 rs hat daher hierüber weitläustiger gesprochen werdcit niüsse», als es sonst der Zweck der gegenwärtigen Abhandlung ge» stattet. . • Die Theorie vom Zoll - Regal ist im Ucbrigen den Grundsätzen des gemeinen'Rechts gemäß festgestellt wor- den. Nur bei Einem Puncte halten wir eine speciellc Be- leuchtung noch für nöthig. Nach der Theorie des Land- rechts ist der Staat auch dort, wo er einen Wegezoll er- hebt, berechtigt, zur Unterhaltung und Besserung des Weges, von den Unterthancn Hand- und Spanndienste zu verlan- gen; den Privat-Zoll-Berechtigten steht aber diese Besugniß nicht zu. Dieser Satz crgiebt sich nicht undeutlich aus ei- ner Vergleichung der $$. 11 und 13. mit dem §. 138. Tik. 15. Th. II. des A. L. R. 10); außer Zweifel setzen ihn die Materialien. Der H. 172. des ersten Entwurfes bestimmte allgc- . gemein, daß die Zollberechtigten die Wege innerhalb ihres Zoll-Distriktes allein zu unterhalten schuldig wären. Der §. 103. ibidem verordnete, daß die Unterthancn nur dort, wo der Staat keinen Zoll erhebt, ihm zur Unterhaltung der Landstraßen Hand- und Spanndienste zu leisten hätten. Materialien, Bd. XIX. k. 82 und 78.

I«) §. II. «Gegen den Genuß der dem Staate von den Landstraßen zukommenden Nutzungen, ist er verpflichtet, für die Un- terhaltung der Sicherheit und Bequemlichkeit derselben zu sorgen." §. 13. „Die Einwohner der an der Straße liegenden Gegenden sind, nach gemeinen Rechten, zur Arbeit mit Hand- und Spanndien- sten, bei Unterhaltung und Besserung der Wege, »ach der Anordnung des Staates verbunden." §. 138. „Jeder Privati,ihabcr einer Zoll-, Brücken-, Fähr» oder Wegegelds-Gerechtigkeit ist schuldig, die Straßen, Wege, Fäh- ren und Brücken, innerhalb des ihn, angewiesenen DistrictS, auf ei- gene Kosten in sicherem und tauglichem Stande zu erholten."

Der G- R. Scherer bemerkte aber, daß diese Be- stimmungen, hinsichtlich des Fiscus, den seither befolgten Grundsätzen zuwiderliefen, und nicht wohl ausführbar wären. Nur die Privat-Zollberechtigten müßten ganz auf alleinige Kosten die Unterhaltung des Weges besorgen. f. 118' 1. c. Ein ähnliches monitum war von dem G. R. Könen gemacht worden, f. 123. 123r a. a. O. Diese Bemerkungen wurden, als begründet, anerkannt/ vgl. die Bemerkung von Suarez, 8»b b. f. 173. I. c. und hiernach die §§. 9. 10. und 84. des umgearbeiteten Entwurfs gefaßt, Materialien, a. a. O. k. 193T. 197. welche mit den §§. 8. 9 und 83. des gedruckten Entwur- fes wörtlich übereinstimmcn 1 *), und den oben allegirten 11. 13 und 138. des Ä. L. R. entsprechen. In der neuesten Zeit hat der Begriff der Zollgerechtigkeit eine wesentliche Veränderung erlitten. Durch die Verordnung v. 11. Juni 1816, und durch das Gesetz v. 26. Mai 1818. 44. 17 — 20., Ges. Samml. v. 1816. S. 193, und v. 1818. S. 65., sind alle Communal- und Privat-Waarenzötte aufgehoben,

11) §. 9. „Gegen den Genuß derselben (der Nutzungen der Land- und Heerstraßen) ist der Staat für die Unterhaltung der Si- cherheit und Bequemlichkeit solcher Straßen zu sorgen, verpflichtet." §. 9. „Oie Einwohner der an der Straße liegenden Gegend sind zur Unterhaltung und Besserung der Wege, nach der Anordnung deS Staats,'verbunden." §. 83. „Jeder Privat - Inhaber einer Zoll-, Brücken- oder Wegegelds - Gerechtigkeit ist schuldig, die Straßen, Wege und Brücken, innerhalb deS ihm angewiesenen Districts, auf eigene Ko- sten in sicherm und tauglichem Stande zu erhalten."

die Staats»Zölle dieser Art auf die aus dem Auslande eingehenden Waaren beschränkt, und in die Kategorie der (indirecten) Steuern versetzt worden. Nur die Abgaben, welche die Unterhaltung der Wege, Brücken, Kanäle u. s. w.' bezwecken, sind aufrecht erhalten. Dadurch ist jetzt das Zoll» Regal auf die neben dem eigentlichen Zoll §. 89. $if. 15.: Th- II. des A- L- R- bezeichnten Erhebungen beschränkt. IV. Das Post«Regal, in dessen Hinsicht cs im gemeinen Rechte an einer festen und vollständigen Theorie fehlte, hat eine umfassende Bearbeitung erfahren, wobei die Post »Ordnung vom 26. November 1782., , N. C. C. T. VII. p. 1726. Nr. . 53. de 1782. v. Rabe, Bd. I. Abth. 7. S. 188. zum Grunde gelegt worden ist. Die Regalität der Post und die wechselseitigen Rechte und Pflichten der Post und des Publicums sind umständlich festgestellt worden. Mit der Post ist ein ausgedehntes Zwangsrccht verbunden, §§. 143 — 155. Tit. 15. Th. II. des A. L. R.; auch sind derselben mehrere andere Vorrechte beigelegt worden, §. 221. u. flgd. I. c. Auffallend ist es, daß man die Extraposten, obwohl sie unstreitig zum Posiregale mit gehörten, und den Extra» postzwang nicht erwähnt hat; Edict vom 11. April 1766. N. C. C. T. iy. p- 285. Nr. 35. de 1766. v. Rabe, Bd. I. Abth. 3. S. 156. Die hierdurch im Gesetzbuche entstandene Lücke, deren Der» anlassung nicht näher constirt, ist durch die Declaration vom 12. Juni 1804. §. 6., N. C. C. T. XI. Nr. 27. de 1804. Mathis, Bd. I. S. 41. v. Rabe, Bd. VIII. S- 78.

ausgefüllt worben. Diese Declaration hat jedoch durch die Verordnung vom 26. Mai 1820., Gef. Samml. v. 1820. S. 71. wesentliche Modifikationen erlitten. V. Die Mühlen-Gerechtigkeit ist in dem fünf- ten Abschnitt Tit. 15. Th. II. im A. L. R. fast ganz nach den gemeinrechtlichen Grundsätzen fcstgestellt. Die Anlage von Mühlen ist nur an öffentlichen Flüssen dem Staate Vorbehalten; im Uebrigen gehört sie zu den Rechten des Pri- vat - Eigenthums, ist jedoch der besondern Beaufsichtigung der Landespolicei-Behörden unterworfen, ohne deren Vor- wissen und Genehmigung kein neuer Mühlenbau unternom- men werden darf. Diese Einwirkung der Behörden, und das Widerspruchsrecht der vorhandenen Mühlcnbesitzer ge- gen Anlagen und Erweiterungen von Mühlen, hat durch das Edict vom 28. October 1810., Ges. Samml. v. 1810. S. 95. bedeutende Beschränkungen erfahren, die aber durch die Ca- binets-Ordre vom 23. Oct. 1826., Ges. Samml. v. 1826. S. 108. wieder modificirt worden sind. ") VI. Das Recht des Staates auf Herrnlose Sachen Hat einen viel größeren Umfang, als im gemeinen Rechte, erhalten. Die Herrnlosen Grundstücke, sic mögen zu den rebus üerelietis, oder zu den rebus nullius im engem Sinne gehören, sind, gleich den erblosen Verlassenschaften, dem Staate allgemein Vorbehalten. In Ansehung der übrigen

12) In Beziehung auf Ostpreußen und Litthauen, mit Ein- schluß des Ermelandes und des Marienwerderschen Kreises, s. das Edict vom 29. Marz 1808., Mathis, Bd. -VI. S. 78., und die Cab.-Ordre vom 22. Sept. 1826., Ges. Samml. S. 8y.

res nullius, die noch in Niemandes Eigenthum gewesen find, ist dem Staate ein vorzügliches Recht zum Besitze dergestalt beigclegt, daß Sachen dieser Art von Privat - Personen nur so lange und in so weit occupirt werden dürfen, als der Staat sich dieselben zuzueignen nicht für gut befindet, und diesen seinen Willen nicht besonders erklärt; A. L.R. Th. II. Tit. 16. §§. 1.2.3.7. 8 —15. 16—29. Die gemeinrechtliche Theorie ist hierdurch ganz umgekehrt worden; denn, wahrend sonst das freie Occupationsrecht der Privaten die Regel bildete, ist es jetzt zur Ausnahme geworben, §§. 1 — 4. 7. Tit. 15. Th. II. des A. L. R. Suarez machte über diese Theorie folgende Bemer- kungen: 1) „Ich glaube, ohnerachtet dessen, was in der letzten Con« ferenz vorgekommcn ist, noch immer, daß das jus occu- pandi res nullius, als Regal zu den Rechten des Staa- tes gehöre. Denn cs ist, da der Staat doch einmal Re- venüen haben muß, die billigste, und den Particuliers unschädlichste Quelle derselben, wenn man ihin die res nullius zur Qccupation anwcist. Wenn wir die Regel durch Jnduction formiren, fo werden wir finden, daß es in jedem Staate sehr wenige res nullius, die irgend einigen Nutzen gewähren, gebe, auf welche den privatis ein jus occupandi gestattet worden. Wenn man nun ex eo, quod plerumque fit, die Regel formiren muß, so glaube ich, daß solche für den Staat ausfallen müsse. 2) Was in specie res immobiles betrifft: so glaube ich, daß selbst de lege ferenda es rathsam sei, das jus occupandi derselben, sowohl in Ansehung derjenigen, die ab initio nullius, als derer, welche derelictae sind, dem Staate zu reserviren. Tausend Unordnungen würden entstehen, wenn man privatis das Recht einräumen wollte, res derelictas zu occupiren; und es könnte solches eine

Quelle -er complicirtesten Processe unter den Bürger» des Staats werden. Ponamus ein Bruch, mit dessen Urbar- machung sich viele accolae zu gleicher Zeit beschäfti- gen u. s. w. 3) Das Recht des Staates, res nullius und res de- relictas zu occupiren, enthält das Fnndament der Lehre de hereditate vacante. Dabei kommen nun freilich noch viele andere Fragen vor, die einer nähern Bestim- mung bedürfen, z. B- in wie fern andere collegia und Gesellschaften im Staate den fisevrn bei einer heredi- tate vacante ausschließen; in wie fern Ilsens Erbschasts- schulden, Legate und Fideikommisse prästiren müsse. Ich „ glaube aber, daß die Erörterung dieser Fragen, des noth- wcndigen Zusammenhanges wegen, in die Lehre von der Erbfolge zu reserviren sein werde. "). 4) Die Lehre von derOccupation gefundener Sa- chen ist unter den Doctoren sehr streitig; inzwischen ent- scheidet das römische Recht für den Finder, und ein aus- drückliches Gesetz in contrarium ist nirgends vorhanden. Auch de lege kerenda halte ich es nicht für rathsam, dem fisco ein Zueignungsrecht auf gefundene Sachen beizulegen, weil alsdann jeder Finder zur Verheimlichung seines Fundes ein Motiv mehr haben, mithin daraus eine incitatio ad delinquendum entstehen würde. 5) Die Abhandlung de thesauro gehört -in das Sa- chenrecht. Hier kommt es nur darauf an, in wie fern dem fisco ein Recht darauf zustehe? Nach dem jure

13) Von dieser Ansicht ging Suarez bei der Ausarbeitung des ersten Entwurfes wieder ab, indem er die obigen Fragen, welche er dem Erbrechte Vorbehalten wollte, in dem speeiellen Abschnitte von Len erblosen Verlassenschasten mit abhandelte. Materialien, Bd. XIX. k. 88.

Romano hat er dergleichen nicht; bas jus Saxonicum commune eignet ihm solches zwar zu; allein es ist selbst in Sachsen abgeschafft. De lege ferenda treten eben die Betrachtungen ein, wie bei gefundenen Sachen." Materialien, Bd. XIX. f. 45T und 46. Suarez hatte, den vorstehenden Bemerkungen gemäß, in dem ersten Entwürfe folgende Bestimmungen vorge- schlagen: H. 43- „Das Recht, unbewegliche Güter, die entwe- der noch niemals in einem Privat» Eigenthume gewesen, oder aus selbigem gänzlich herausgekommen sind, sich zu» zueignen, gehört zu den Regalien." §. 44. „Ohne Erlaubniß des Staates ist Niemand dergleichen unbewegliche Güter in Besitz zu nehmen be- rechtigt." §. 45. „Auf bewegliche Sachen, die noch niemals in einem Privat»Eigenthume gewesen, können Privat - Personen des Rechts der ursprünglichen Besitz-Ergreifung sich so lange bedienen, als der Staat feine Intention, sich eine gewisse Art solcher Sachen zueignen zu wollen, noch nicht ausdrücklich erklärt hat." (In den §§. 46 und 47. werden hiervon die gefundenen Sachen und Schatze ausgeschlossen.) §. 48. „Einen Herrnlos gewordenen Inbegriff von Sachen und Rechten kann der Staat sich zueignen, in so fern Niemand vorhanden ist, dem die Befugnifi,'An- dere von der Besitznahme auszuschließen, zukommt." Materialien, Bd. XIX. f. U\ Der Großkanzler v. Carmer war zwar mit den vor- stehenden Bestimmungen im Principe einverstanden, hielt es aber für nothwendig, daß die hcrrnlosen Sachen, die der Staat sich Vorbehalten wollte, gleich festgestellt würden, , und

nur dieses namentlich vorbehaltenen Sachen von dem Occu- pations-Rechte der Privaten ausgeschlossen blieben. Der Großkanzler entwarf demgemäß die §§. 1 — 7. Tit. 16. Th. II. des A. L. R., welche sich bis auf einige kleine, auf den vorliegenden Gegenstand einflußlose Abwei- chungen, mit gleicher Fassung schon im gedruckten Entwürfe finden. k. 158" I. c. Suarez billigte nicht durchgängig die Fassung dieser Paragraphen, f. 175. Iit. gg. I. c. unk nicht ohne Grund. Denn im §. 1., welcher das Ge- neral-Princip enthält, wird dem Staate nur in Ansehung der Sachen, welche noch in keines Menschen Eigenthunr gewesen sind, ein vorzügliches Recht zum Besitze beigelegt. Hierdurch sind die gefundenen Sachen und Schätze von dem jus fisci circa adespota ausgeschlossen; folgerecht hät- ten es aber auch die res immobiles derelictae, so wie die erblosen Verlassenschaften sein müssen; diese sind indeß in den §§. 3 und 4. dem Staate Vorbehalten. Daher ist das Princip im §. 1. nicht umfassend genug aufgestellt; die wahre Theorie tritt aus den eit. §§. 1 — 7. des A. L. R. nicht so klar hervor, als aus den Suarezschcn Bestim- mungen. Ein Vorzug des v. Carmerschen Entwurfes ist es dagegen, daß die beweglichen herrnlosen Sachen, welche von Privaten nicht occupirt werden sollen, speciell genannt sind. Diese Sachen sind die zum Jagd- und Bergwerks- Regale gehörenden, welche schon im gemeinen Rechte gro- ßentheils als Regalien angesehen wurden. 1) Das Recht des Staates auf Herrnlose Grundstücke ist der Theorie des gemeinen Rechts entge- gen, und der Abschnitt 1. Tit. 16. Th. II. des A. L. R.

enthält in dieser Hinsicht durchaus neue und eigenthümliche Vorschriften. 2) Das Recht auf erblose Verlassenschaf- te n, welches im A. L. R- Th. H. Tit. 16. Absch. 2., aus- schließlich dem Staate Vorbehalten ist, entspricht dagegen ganz den Grundsätzen des römischen Rechts. 3) Die Jagd-Gerechtigkeit ist, wider die Grund- sätze des gemeinen Rechts, in dem Absch. 3. Tit. 16. Th. II. des A. L. R. allgemein zu einem Regale gemacht. Der freie Thierfang ist dadurch auf die nicht jagdbaren wil- den Thiere beschränkt; als solche sind in der Regel diejeni- gen anzusehen, welche nicht zur Speise gebraucht werden können. Bei der Redaction des allegirten Abschnittes waren die Ansichten über die Regalität der Jagd nicht überein- stimmend; namentlich war die Meinung von Suarez ganz wider die Annahme eines allgemeinen Jagd-Regals. Die Bemerkungen, welche dieser ausgezeichnete Mann, bei der Ausarbeitung des Entwurfes, über das Jagdrecht gemacht hak, verdienen naher gekannt zu werden; sie sind wörtlich folgende: „Das Jagdrecht ist eine species des Thierfanges, und besteht in der Befugniß, nutzbare wilde Thiere aufzu- suchen , und sich zuzueignen. Auch von diesem Rechte kann nicht allgemein und als Regel gesagt werden, daß es ein regale sei. In der Natur der Sache liegt nichts, warum die Befugniß, das auf seinem Grund und Boden Vorgefundene Wild zu fangen, zu erlegen und sich zuzu- eignen, nicht eben so gut ein consectarium des Eigen- thumsrechtes sein sollte, als das Recht des Fischfanges in Privat-Flüssen und Bächen; und der Staat hat so wenig ein Recht, einen Hasen, der in meinem Walde ist, aus demselben wegzufangen, als einen Hecht aus meinem

Mühlenbache. Nach dem römischen, und selbst nach den älteren deutschen Rechten, war ein jeder freigeborne Mensch zur Jagd berechtigt. In neuern Zeiten hat man zwar allerdings in Deutschland nicht einem Jeden promiscue die Jagd erlaubt; vielmehr hat man Bauern, Bürger in den Städten, und Geistliche davon ausgeschlossen, so daß die Jagdgerechtigkeit successive eine Prärogative des Adels geworden ist. Keinesweges aber läßt sich erwei- sen, daß die Jagd überhaupt jemals durch allgemeine Gesetze zu einem regali des Staates erklärt worden, son- dern der Abel hat solche jure proprio exercirt. Bil- derbeck und besonders Struve haben solches ex pro- fesso erwiesen, und die bewährtesten neuern Rechtslehrer sind gleicher Meinung. Was insonderheit die preußischen Staaten betrifft: so ist mir ebenfalls kein allgemeines Landes-Gesetz bekannt, wodurch dieJagd überhaupt für ein regale declarirt wäre. Will man die Regel per induc- tionem formiren: so wird sich finden, daß die niedere Jagd fast durchgehends ein annexum des Eigenthums adlicher Güter sei; die hohe Jagd aber für ein regale des Staa- tes geachtet werde, so daß ein privatus, welcher sich der- selben anmaßen will, ausweisen muß, daß er solche ent- weder per privilegium oder per praescriptionem Vom Staate erworben habe. Ich finde daher kein Bedenken, den auch von dem A. R- Klein vorgeschlagenen Grund- satz anzunehmen: daß in der Regel nur die hohe Jagd pro regali zu achten sei." Materialien, Bd. XIX. f. 62. Den vorstehenden Grundsätzen gemäß war der erste Entwurf abgefaßt, und in den §§. 258 und 259 bestimmt worden, daß die Befugniß zur niedern Jagd mit dem Ei- gen-

genthume der üblichen Güter verbunden sei/ die hohe Jagd aber zu den Regalien gehöre. f. 87. I. c. * Der ©.Dt. Heidenreich bemerkte/ daß ihm der erste Punck bedenklich schiene; k. m i. c. sonst ward von den Mitgliedern der Gesetz-Commission gegen die angeführten Bestimmungen nichts erinnert. Bei der Revision des ersten Entwurfes wurde aber beschlossen, die Jagd allgemein für ein Regal zu erklären. Gegen diesen Beschluß, der anscheinend allein von dem Groß- kanzler ausgegangen ist, trug Suarez bei der Ausarbei- tung des gedruckten Entwurfes seine Bedenken umständlich vor, allein ohne Erfolg. f. 177. 1. c. Auch wurden gegen das Princip der allgemeinen Re- galität der Jagd, nach der Bekanntmachung des Entwurfes, mehrere Erinnerungen gemacht; Materialien, Bd. LXXV1II. f. 50. jenes Princip warb indeß aufrecht erhalten, und noch schar- fer, als im Entwürfe, im allgemeinen Landrechte hervor- gehoben. 4) Das Bergwerks-Regal hat in dem Abschnitt 4. Tit. 15. Th. II. des A. L. R. eine weit größere Ausdeh- nung erhalten, als im gemeinen Rechte. Dieses Regal be- greift, außer den Edelsteinen, den Metallen, und dem Steinsalze, a) alle Fossilien, woraus Halbmetalle gewonnen werden, b) alle Salzquellen und sonstige Salzarten, als Salpeter, Vitriol und Alaun, c) alle Jnflammabilien, als Schwefel, Reißblei, Erdpech/ Stein- und Braunkohlen, und 8) alle Steinarten, mit Ausnahme von Marmor, Por- phyr, Granit, Basalt, Serpentinstein, Kalk, Gips. II: Dd. is St. 7

Von dem Bergregale sind jedoch besonders ausgeschlossen a) Torf, Lehm, Thon, Mergel, Walker-, Umbra-, Ocker- und andere Farbenerden, letztere aber nur in so fern, als daraus keine Metalle oder Halbmetalle gewonnen werden können; b) diejenigen Fossilien, welche in ihrer natürlichen Ge- stalt sogleich zum ökonomischen Gebrauche, oder bei Kün- sten und Handwerken, oder zum Bauen genutzt zu werden pflegen, und c) die dem Regale unterworfenen Steinarten, wenn sie auf den Aeckern liegen, oder durch die Pflugschar ausgeris- sen, oder bei Gelegenheit anderer ökonomischen Arbeiten ein- zeln gefunden werden. 69 — 74. I. c. Der Umfang des Bergregals ist, in Ermangelung ei- ner ältern allgemeinen Bergordnung, durch Jnduction aus den Provincial-Gesetzen formirt, und dabei auf die schlesi- sche Bergvrbnung vom 5. Juni 1769. Cap. 1., Kornsche Edicten-Sammlung, Bd. XI. S. 89. N. C. C. T. IV. p. 5827. Nr. 43. de 1769. und auf die revidirte Berg-Ordnung für das Herzogthum Magdeburg, das Fürstenthum Halberstadt und die Grafschaften Mansfeld, Hohenstein und Rheinstein, vom 7. December 1772. Cap. 1., N. C. C. T. V. S. 621. Nr. 71. de 1772. v. Rabe, Bd. I. Abth. 4. S. 446. vorzüglich Rücksicht genommen worden. Die Vorschriften dieser Bergordnungen stimmen fast wörtlich mit den alle- girten §§. 69 — 74. des A. L. R. überein; die schlesische Bergordnung weicht jedoch darin ab, daß sie das Eisenerz und die Mühlsteine von dem Regale ausnimmt. In An- sehung dieser letztem Steinart ist die Regalität durch die Cabinets-Ordre vom 29. Juli 1802.,

N. C. C. T. XI. p. 963. Nr. 40. de 1802. Stengel's Beitrage, Bd. XVI. S. 78. v. Rabe, Bd. VII. S. 185.. allgemein aufgehoben worden. VII. Vorbehaltene Nutzungen der Gerichts« barkeit. 1) Das Recht auf confiscirte Güter ist eben so, wie im gemeinen Rechte, ein Regal, und ein Privat- Jurisdictionarius kann auf bas Confiscat keinen Anspruch machen, wenn auch das Confiscations-Erkenntniß von fei« nem Gerichte abgcfaßt sein sollte; A- L- R- Th. II. Tit. 14. §. 23. und Tit. 17. §. 126. . Die Geldbußen find dagegen iructus jurisdictionis, und gebühren den Inhabern der Criminal«Gerichtsbarkeit, wenn sie vom Staate nicht besonders Vorbehalten worden sind; §. 119 u. f. Tit. 17. I. c. Dies ist der Fall, wenn Leibesstrafen im Wege der Begnadigung in Geldbußen ver- wandelt werden, §. 121. I. c., ingleichen, wenn die Geld« büßen durch Defraudationen landesherrlicher Gefälle, oder durch sonstige Contraventionen gegen die Abgaben«Gesetze, verwirkt worden sind. In dem ersten Entwürfe, §.51., war bestimmt wor- den, daß den Privat«Inhabern der Criminal-Gerichtsbarkeit nur ein Recht auf diejenigen Geldbußen zukomme, die auf Privat-Verbrechen verordnet sind. Materialien, Bd. XIX. f. 96*. Der G. R. Könen bemerkte, daß hierdurch den Ge- rechtsamen der Jurisdictionarien zu nahe getreten würde. , Bisher wären denselben in der Regel alle Geldbußen, auch wegen Contraventionen gegen Landcspolicei-Gesetze, zuerkannt worden; eine Ausnahme hätte nur statt gefunden Hinsicht- 1 *

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lief) solcher Geldbußen, welche entweder dem Fisco besonders Vorbehalten gewesen wären, oder wegen welcher die Cogni- tion den Landes-Collegiis privatim zugestanden hatte, oder welche als ein Surrogat des commissi betrachtet werden müßten/ z. B. in Accise-, Zoll- und dergleichen, zu den Regalien gehörenden Sachen. f. 122. I. c. Der Großkanzler von Carmer rechnete in dem von ihm-selbst umgearbeiteten Entwürfe, §. 63., nur die Geld- bußen unter 5 Thalern zu denjenigen Gerichtsnutzungen, auf welche der Jurisdictionarius Anspruch habe, k. 163". 1. c. Suarez bemerkte in dieser Hinsicht: „Es hat seine Richtigkeit, daß Geldstrafen ohne Unter- schied oder Einschränkung auf ein gewisses Quantum un- ter die fractus jurisdictionis gerechnet werden. Yide die constit. d. d. 28. August 1728. §§. 7 und 10. l4). 14) Reglement, nach welchem die Beamten, welchen-die fruc- tus jurisdictionis verpachtet sind, in Bestrafung der Unterthanen sich achten sollen, vom 28. August 1728, C. C. M. Th. II. Abth. 3. Nr. LX. Col. 149 flgd. Der §. 7. lautet: „Wenn aber Verbrechen Vorkommen, deren Ahndung ad jurisdic- tionem civilem, oder wovon die fructus, welche Beamter gepach- tet hat, demselben gehören, es sei, daß dem Delinquenten eine Gefängniß- oder Geldstrafe dictiret werde, oder auch, daß derglei- chen Verbrechen mit dem spanischen Mantel, mit der Fiddel u. s. w. gestraffet werden, muß Beamter vor Oictirung der Straff damit er erfoderndenfalls sein Verfahren justisiciren könne, allemal ein ordentliches Protocoll halten, und darin das Verbrechen, und wel- chergestalt der Delinquent dessen überführet worden, oder geständig gewesen, auch welchergestalt er bestraft worden, verzeichnen, oder gewärtigen, daß er in dessen Ermangelung der dictirten Geld-Straffe verlustig erkläret, und dieselbe dem Königlichen Fisco zugeeignet, oder sonst in andern Fällen er deshalb gehörig angesehen werde."

Nur per modum exceptionis a regula !jl festgesetzt, daß, wenn eine Leibesstraft in Geldstrafe verwandelt wird, solche nicht dem jurisdictionario, sondern dem Landes« Herrn gebühre, weil ersterer kein jus aggraiiandi habe. Es wird sich also nicht wohl thun lassen, daß man, wie im §. 63. geschehen, die ad fructus jurisdictionis zu rech« nenden Geldstrafen auf 5 Thaler ein schranke, sondern man wird, um den Privat-Gerichtsherren ihr Recht nicht zu nehmen, bei jenen gesetzlich feststehenden principiis, wenigstens als Regel, verbleiben, und den Provincial. Gesetzbüchern die etwanigen Ausnahmen reserviren müssen." k. 1817. 1. c. Demgemäß wurde der erste Entwurf abgeändcrt, je- doch behielt man die v. Carmersche Distinction zwischen den Geldbußen über und unter 5 Thalcrn in so fern bei, daß man die letzteren zu den Früchten der Civil-Gerichts barkcit zählt. Zu diesen wurden später noch die Policci- Geldstrafen ohne Unterschied des Betrages hinzugefügt, so fern darauf nicht von befondem Policci-Gerichten erkannt worden ist; §. 115. Tit. 17. Th. II. des A. L. R.. 2) Die Theorie, welche das A. L. R. Th. II. Tit. 17. Abfch.2. von dem Abzugsrechte ausgestellt hat, stimmt, abgesehen von dem Principe, woraus.dasselbe hergeleitet . wird, mit den Grundsätzen des gemeinen Rechts, größten-

§. IO. „Und weil die truelus junsdietwols außer den Gerichts- Sporteln vornehmlich in Geld-Straffen bestehen, so sollen diese nicht Statt haben in Fällen, da Unterthanen ihre Dienste und Prae- standa an Pächten, Geld-Zinsen, Zehenden und dergleichen, oder auch eiugeforderte Schuld nicht abfuhren- da ihnen die Bezahlung oder Abführung sothaner Praestandorum und Leistung der Dienste un- ter Bedrohung oder Dictirung einer Geldstrafe nicht auferleget, sondern da§ schuldige vermittelst der E^ecution oder Pfändung ch- uen abgefordert werden soll."

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theils überein. Die Haupt-Abweichung besteht darin, daß das Abzugsgeld noch vor der wirklichen Exportation von dem ganzen Vermögen entrichtet werden muß, sobald der Auswandernde für seine Person das Land verlaßt, oder der Erbe seine Abficht erklärt hat, sich nicht in hiesigen Landen niederlassen zu wollen; §§. 160 und 170. I. c. Der Unterschied, den das A. L. R. zwischen dem in- ländischen und ausländischen Abzugsrechte gemacht hatte, ist mit der gänzlichen Aufhebung des erster» im Jahre 1816 verschwunden. Verordnung vom 21. Juni 1816, Ges. Samml. von 1816. S. 199. Das ausländische Abzugsrecht ist durch die Cabinets- Ordre vom 11. April 1822, Ges. Samml. v. 1822. S. 181. lediglich auf das Retorstons - Princip zurückgeführt, und findet nur noch sehr selten Anwendung, da mit den meisten Staaten besondere Freizügigkeits-Conventionen abgeschlossen sind. Vgl. v. Rabe's neues Hülssbuch, Bd. I. S. 254 u. f. VIII. Das Judenschutz-Regal bestand zur Zeit der Redaction des allgemeinen Landrrchts in dem preußi- schen Staate in gleicher Art, wie in den übrigen deutschen Territorien, und dauerte fort, obwohl es in das neue Ge- setzbuch nicht mit ausgenommen war. Terlinden, Grundsätze des Judenrechts nach den Ge- setzen für die preußischen Staaten, §. 90 u. f. Das Fundamental-Gesetz über diesen Gegenstand bil- dete das General «Juden-Privilegium vom 17. April 1750, N. C. C. T. II. P. 117.

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welches jedoch durch viele einzelne Verordnungen rnodifi- cirt und abgeändert worden war. Terlinden, l. c. §§. 18— 22; In der neuern Zeit haben die bürgerlichen Verhält» nisse der Juden durch das Edict vom 11. März 1812, Ges. Samml. v. 1812. S. 17. eine ganz andere Gestalt erhalten, und das Judenschutz- Regal ist völlig untergegangen.

Duesberg.

Ueber das Recht des Ehemannes und seiner Gläubiger an die von der Frau eingebrachten Mobilien Von Herrn Kammergerichts-Rath Wünsch in Berlin

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V. lieber das Recht des Ehemannes und seiner Gläu- biger an die von der Frau eingebrachten Mo- bilien. (Zum A. L. R. Th. II. Tit 1. §. 247. Zur A. G. O. Th. I. Tit. 24. §. 77.

Im allgemeinen Landrecht findet sich Th. H. Tit. 1. §. 247. die gesetzliche Bestimmung: „Ueber die eingebrachten Mobilien hat der Mann die freie Verfügung."

I) Gravell m seinem Commentar zur A. G. £>., Bd. III. S. 446. 447., sagt zum §. 77. Tit. 24. Th. I.: .„Am häufigsten pflegen Interventionen von Seiten der Ehefrauen vorzukommen, weshalb die Gerichtsordnung durch Anfüh- rung der darüber sprechenden Gesetzstellen darauf aufmerksam zu ma- chen für nöthig erachtet hat, wie eine Ehefrau, außerhalb des Con- curses, nur diejenigen Effecten vindiciren kann, die zu ihrem vorbe- haltenen Vermögen gehören, A. L. N. Th. II. Tit. I. §§. 206. 208. 213. 314—317., wogegen die zum Eingebrachten gehörenden Mobilien in stehender Ehe zur Verfügung des Mannes gestellt sind, mithin auch zur Befriedigung seiner Gläubiger verwendet werden können; §§. 247. 559 und 562 I. e. Es kann ihr also auch nichts helfen, zu behaupten, daß sie die Sachen ihres Mannes in stehender Ehe ge- kauft oder geschenkt bekommen habe, dafern nicht dabei ausdrücklich bedungen worden ist, wie diese Sachen vorbehaltenes Vermögen sein sollen; §§. 209. 214 und 215. I. c. Bei einem vorgegebenen Kaufe muß überdem noch die wirkliche Uebergabe und die Berichtigung der Kaufgelder nachgewiesen werden, weil außerdem das Pfandrecht des

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Daß hierunter selbst die Veräußerung begriffen sei, zeigen die folgenden 248—250. Die beiden erstem ver»

Exeeutionssuchers den Vorzug hat, A. L. N. Th. I. Tit. 10. §. 23. und Lit. 11. §§. 226 und 230., oder, wenn das Kaufgeld creditirt worden itl, dieses als eine ausstehende Forderung des Mannes in Beschlag genom- men werden kann. Inzwischen folgt hieraus doch keineswegs, daß die Frau auf Eröffnung des Concurses dringen muffe, um ihr Vor- zugsrecht wegen ihres Eingebrachten gegen die Gläubiger ihres Man- nes als Jntervenientin geltend machen zu können, v. Kamptz Jahr- bücher, Heft VI. S. 307. Nr. 4: Denn das Verfügungsrecht des Mannes "dauert nicht länger, als er der Frau und deren Kindern den standesmäßigen Unterhalt zu gewähren vermag. Sobald sie also darthut, daß derselbe diese Verbindlichkeit nicht erfüllen kann, ist sie zur Zurückforderung ihres Eingebrachten befugt, A. L. R. Th. H. Tit. 1. §§. 256 -258. und A. G.O. Th. I. Tit. 51. §. 51. Außer- dem hat sie in stehender Ehe ohne Concurseröffnung zwar einen Ti- tel zum Pfandrechte auf die Grundstücke des Mannes, aber nicht auf dessen bewegliches Vermögen, §§. 254. 255. a. a. O. des A. L. R., noch darf sie ihr Eingebrachtes zurückfordcrn, kann mithin auch kein Vorzugsrecht behaupten, so lange nicht Concurs eröffnet worden ist, wenn auch nur ein unförmlicher, A. G. O. Th. I. Tit. 50. §§. 6. 7. So lauten die bestehenden Gesetze! Ob sie genügen, um den immer mehr überhand nehmenden Collusi'onen böser Schuldner mit ihren Ehefrauen vorzubeugcn, gehört nicht hierher." Merckel zum §. 77. cit; in den Nachträgen zum Commentar zur Gerichts-Ordnung, S. 853., bemerkt: „Das Berliner Stadtgericht und das Kammergericht sollen, so viel ich erfahren, sehr verschieden darüber erkannt haben: ob, wenn der Ehemann sein Mobiliare der Frau verkauft und tradirt hat, die Frau nachher gegen die das Mobiliar in Anspruch nehmenden Gläu- biger des Mannes als Jntervenientin zu schützen sei. Zn Glogau ist dies bejahet worden, so fern bei dem Verkaufe des Mobiliars an die Frau demselben die Qualität eines vorbehaltenen Vermögens ausdrücklich beigefügt ward, §§. 211. 310. 314. 562. 208. 256. Tit. 1. Th. II. Landr. Anmerkung zum §. 311. ilüä. im Commentar. Siehe ferner §§. 21. 25. Tit. 10. Th. I. Landr. Als Schenkung, die in praejudicium creditorum geschehen wäre, ist der Verkauf schwer und selten anzufechten u. s.w."

10G ordnen in Ansehung der gesetzlich vorbehaltenen Mobilien bas Gegentheil, daß nämlich die Verfügung nichtig sein solle, und der 4. 250. erwähnt, hinsichtlich der nur durch Ver- trag vorbehaltencn, ausdrücklich der Veräußerung 2). Auch ist es nie bezweifelt worden, daß dem Manne die Befugniß zustehe, die eingebrachten Mobilien zu veräußern; wohl aber haben sich in der Praxis darüber verschiedene Meinungen gebildet: ob die Gläubiger des Ehemannes dieses Recht der freien Verfügung ausüben, sich im Wege der Execution an die eingebrachten Mobilien der Frau halten können? Die Proceß-Ordnung, im 24sten Titel von Exemtio- nen, schreibt §, 77., in Betreff der Jnterventionsansprüche der Ehefrauen vor: „Insonderheit ist, wenn die Frau des Schuldners aus- gepfändete Sachen als ihr Eigenthum in Anspruch nimmt, auf die Vorschriften des A-L- R- Th. II. Tit. 1. §§. 206. 208. 213. 314—317. gehörig Rücksicht zu nehmen." Diese Paragraphen bestimmen, was zum vor behal- tenen Vermögen gehören soll; die Gerichts-Ordnung scheint also der Frau die Intervention blos in Ansehung der vor- behaltenen Sachen zu gestatten, in Ansehung der eingebrach- ten aber den Gläubigern des Mannes das Recht zuzuge- stehcn, sich daran zu halten. Eine zweite Meinung geht dahin: der Ehemann sei nur Nießbraucher, und als solcher, zufolge der allgemeinen Regel, zur Rückgabe nach getrennter Ehe

2) Der §, 250. lautet: „Dagegen hat, in Ansehung der nur durch Vertrag vorbehal- tenen, und von dem Manne einseitig veräußerten Mobilien, die Frau nur in so weit ein Rückforderungsrecht, als dasselbe jedem Eigenthümer gegen einen dritten Besitzer znsteht. (Th. 1. Tit. 15.)"

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verpflichtet; daher sei die Ausnahme, welche ihn zur Ver- äußerung berechtige, blos als ein ganz persönliches, ans der ehemännlichen Obmacht hervorgegangenes Privile- gium für ihn anzusehen, welches von seinen Gläubigern nicht ausgeül-t werden könne. Diese Verschiedenheit der Meinungen ist bei einem der Ober-Landesgerichte besonders hervorgetreten. Hatte näm- lich ein Untergericht der intervenirenden Eheftau ihre einge- brachten Mobilien zugcsprochen, so wies sie der zweite Se- nat des Ober-Landesgerichts in appellatorio ab, weil dem Mann darüber die freie Verfügung gebühre. War aber von andern Untergerichten, nach der Ansicht des zweiten Senats jenes Collegiums, in nicht appellablen Sachen erkannt: so hob das Plenum eben diese Entscheidung, die auf den vom zweiten Senat festgehaltenen Principien beruhte, im Fall eines eingelegten Recurses, als dem klaren Gesetz widerstrei- tend, auf. Schon im ersten schriftlichen Entwurf zum Landrecht hieß es: „Ueber das Mobiliarvermögcn hat der Mann, in so fern es nicht zum vorbehaltenen Vermögen gehört, freie Disposition." s Materialien zum A. L. R. Bd. VIII. f. 203*., §. lS.3, Tit. 1. Th. I. des gedachten Entwurfs. Hiergegen erinnerte nur der Regierungs-Präsident v. Tevenar, daß in Ansehung des vorbehaltenen Ver- mögens (von dem blos negativ in Parenthese die Rede war) bestimmtere Vorschriften gegeben werden möchten; Materialien, Bd. IX. f. 114*. Suarez bemerkte hierauf: „Ad §. 133. tragt Herr v. T- auf den Beisatz an, daß, wenn der Mann von dem vorbehaltenen Vermögen etwas verkauft oder verpfändet, die Frau sich nicht an den Käu«

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fer oder Pfandnehmer, sondern blos an den Mann solle halten können, und zwar ob fidem publicanu Ich glaube, daß dies monitum gegründet sei, in An- sehung der Keservatorum ex paeto; nicht aber in An- sehung derer ex lege, wo ihre Beschaffenheit schon zeigt, baß sie blos zum Gebrauch der Frauen bestimmt sind, z. E. Putz, Kleidung, Schmuck u. s. w." Materialien, Bd. IX. f. 202T oben. Demzufolge wurden diejenigen Bestimmungen eingeschaltet, welche sich ihrem wesentlichen Inhalt nach in den $§. 248 bis 250. des jetzigen Textes finden; Materialien, Bd. IX. f. 267. §§. 172 — 175. Bd. X. f. 24. §§. 180 — 183. f. 185. §§. 183 — 186. Der in Rede stehende Paragraph selbst ging mit den Worten: 1 „Ueber die eingebrachten Mobilien hat der Mann die freie Disposition," unangefochten in dm gedruckten Entwurf §. 183. Tit. 1. Abth. 1. Th. I. über. Nunmehr fand er vielen Widerspruch. Non. 1. „Dies würde gefährlich sein, da sie von gro. ßem Werthe sein können." Non. 2. „Nur im Fall der Nothwendigkeit, oder in der Absicht, andere anzuschaffen; denn der Mann ist hier in eben der Lage, wie ein Vormund." Non. 3. „Weil bei vielen Frauen das ganze Einge- brachte in Mobilien besteht, so ist es unbillig, wenn der Männ diese willkührlich durchbringen kann, daher dieser 4- dahin abzuandern ist: Ueber die eingebrachten Mobilien hat die Frau die freie Disposition." Non. 4. „Nur mit Einwilligung der Frau sollte der Mann darüber disponiren dürfen."

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Mon. 9. „Dies würde dem Mann nicht zu verstatten sein; denn so hat er das dominium über die res in dotem datas.7' Mon. 10. „Ueber vorbehaltene kann nur die Frau, über eingcbrachte auch nur sie, salvo mariti usufructu, dis» poniren, .es sei denn, daß sie ihren Mann zum Be» vollmächtigten aufstellt." Mon. 7. „So lange das Mobiliar und besonders die Pretiosa nicht veräußert worden, hat die Frau wegen ihrer Sicherheit nichts zu befürchten. Sonst aber, und weil die freie Disposition des Mannes regula- ' riter gegen die Absicht der Natural-Illation der Mo» bilien ist, der Frau auch durch die Veräußerung der- selben der Mitgebrauch davon entzogen würde, .würde sie bei der Verordnung des §. gefährdet werden. Die- sem könnte, wenn dem Mann die freie Disposition ge- stattet wird, angemessen sein, daß die Frau den Mann, wenn er von ihren eingebrachten Mobilien veräußert, verbinden könne, in deren Stelle andere anzuschaffen, oder, wenn die veräußerten Stücke von Beträchtlich- keit sind, ihr des künftigen Ersatzes wegen Sicherheit zu bestellen." Das zuletzt extrahirte Monitum berührt endlich auch die Frage, auf die es hier besonders ankommt, indem es am Schluß heißt: „Quaeritur, ob und in wie fern, in Rücksicht auf die dem Manne zustehende freie Disposi- tion über das eingebrachte Mobiliare, die Execution wegen seiner eigenen Schulden in selbiges geschehen könne?" Materialien, Bd. LXXII. f. 151. 152. Allein der Herr Geh. Justizrath (nachherige Geh. Ober«

110 Tribunal-Chef-Präsident) v. Grolman erklärte alle diese Motive für unerheblich. „Bei Mobilien" sagt er, „ist kein besserer Grundsatz, als: Hand muß Hand wahren.3). Die Frau halte sich also an den Mann, dem sie die Mobilien eingebracht hat. Ein Fremder kann nicht immer eine Untersuchung anstcl- len, ob die Mobilien eingebracht sind, oder nicht. Ent- hält die Disposition des Mannes eine Verschwendung, so ist schon durch die Verordnung ad §. 174., wonach die Frau besondere Sicherstellung des Eingebrachten for- dern kann, wenn der Mann in Vermögensverfall geräth, für die Frau gesorgt." Und. in marg. Die Frage vom Rechte der Gläubiger ließ er unbeant- wortet; aber Suarez, der den übrigen Lheil der monita keiner Widerlegung würdigte, beschloß in der revisio mo- nitorum den ganzen Streit mit folgenden Worten:, „ad <5. 183. wird die Frage aufgeworfen, ob auch Execu- tion in die inferirten Meubles wegen der Schulden des Mannes statt finde, oder ob die Frau solche vindiciren könne? AI. V. muß man ersteres annehmen, weil man sich sonst in inextricable Weitläuftigkeiten und Pro- cesse verwickelt. Wird es der Frau zu bunt, so kann sie ja auf Separation ihres Vermögens antragen." Materialien, Bd. LXXX. Abschr. Bd. I. f. 240'. • Dieses Princip ist nun theils dadurch, baß sich kein entgegengesetztes Conclusum bemerkt findet, wie stets der Fall ist, wenn eine Meinung von Suarez nicht durchging, theils dadurch anerkannt, daß in dem im Eingang angeführ- ten Paragraphen 77. Tit. 24. der Proceß-Ordnung, bei

3) Ueber die Bedeutung dieser Rechtsregel s. unten, Seite 113.444.

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den Interventionen der Ehefrauen, nur solche Stellen des Landrechts allegirt sind, welche von vorbehaltenen Sa- chen der Frau reden.4). Und so wäre der Zweifel über die Absicht des be- stehenden Gesetzes klar entschieden. Auch laßt sich zur Rechtfertigung des Grundsatzes anführen: wenn dem Ehe- mann, obgleich ihm blos ein Nießbrauchsrecht am einge- brachten Vermögen der Ehefrau beigelegt ist, dennoch wehr Dispositionsbefugnisse, als in der Regel dem Nießbraucher zustehen, und selbst das Recht zur Veräußerung gewisser Vcrmögensstücke eingeräumt worden, so hat dies zwar le- diglich in dem besondcrn persönlichen Verhältniß des Ehe- manns zur Frau seinen Grund; allein der gesetzliche Grund kann nicht ferner die rechtliche Natur der er- weiterten Befugnisse des Ehemanns bestimmen. Das Ver- äußerungsrecht desselben erscheint immer als ein reines Vermögensrecht; folglich können die Gläubiger von der Ausübung desselben im Wege der Execution nicht füglich ausgeschlossen sein. Einen tiefer liegenden Grund kann die entgegengesetzte Auslegung nur in der Unzufriedenheit mit dem Gesetze haben. Für das eheliche Güterrecht sind überhaupt zwei ganz entgegengesetzte Principe denkbar. Entweder wird das Ver- mögen der Frau dem Manne ipso jure in die Hand gege- ben, so daß die Lasten der Ehe auf dem beiderseitigen Ver- mögen ruhen; oder es wird dem Manne allein zugemuthet, dieselben zu tragen, wenn die Frau nicht freiwillig einen

4) Oer §. 77. eit. findet sich nicht im oorp. jur. Frid. Es folgt auf die §§. 65. 66. Tit. 24. Tb. I. des corp. jur. Fritier, welchen die §§. 75. 76. Tit. 24. der Prvccß-Ordnung entsprechen, unmittelbar der dem §. 78. Tit. 24. der Proceß-Ordnung entspre- chende §. 67. D. H.

112 Beitrag dazu liefert, so daß beider Vermögen gesetzlich ganz gesondert bleibt. Das erste trat ein bei der römischen Ehe mit con- ventio in manum, welche eine successio per universi- tatem bewirkte, und den Mann zum alleinigen Herrn des Ganzen machte; diese Art der Ehe war jedoch schon im römischen Rechte Antiquität geworden. Seitdem galt nur das zweite Extrem': Do talrecht. Beide Vermögen blei- ben geschieden, und die Lasten der Ehe treffen allein den Mann. Nur was ihm die Frau durch einen bestimmten Act freiwillig zur Hülfe giebt, dos, kommt ihm rechtlich zu Gute. In Hinsicht alles übrigen Vermögens, para- phema, verhielt sie sich zum Mann juristisch wie zu je- dem Dritten. Was aber in dotem gegeben war, ging in das Eigen- thum des Mannes über, mit der Obligation zur Erstat- tung nach getrennter Ehe. Daher war es natürlich, -aß der Mann Dotalsachen veräußern konnte, von welcher Be- fugniß nur der fundus dotalis aus politischen Gründe» ausgenommen war. Güterrecht der Ehegatten von Hasse; Berlin bei Rei- mer, 1824. Im alten germanischen Rechte hingegen galt das ent- gegengesetzte Prlncip, nur in einer andern Gestalt. Die Einheit des Lebens und der Schicksale sollte sich auch juri- stisch im Vermögen äußern, wie bei der römischen Ehe mit conventio in manum, aber einfacher und natürlicher, als durch jene künstliche Universalsuccession. Die Frau unter- wirft dem Mann all ihr Gut, aber nicht das Eigenthum, wie bei der römischen Ehe mit conventio in manum, oder die Rechte selbst, wie bei der eigentlich sogenannten Güter- gemeinschaft, wo beide Ehegatten als eine juristische Person angesehen werden, sondern sie kommen nur in die Hand des Man-

113 Mannes zur freien Verfügung. Die Eheleute sollen leben von ihrer beider Gut/ aber der Fonds/ die Substanz/ soll der Frau erhalten werden. Cf. Skitze des deutschen Güterrechts der Ehegatten von Hasse/ in v. Savigny's Zeitschrift für geschicht- liche Rechtswissenschaft, Bd. IV. Heft 1. Diese Rechtssitte, das sogenannte eheliche Nieß- branchsrecht, lebt in Deutschland ununterbrochen fort, und ist daher mit gutem Grunde auch vom Lanbrecht bei- behalten worden. Dasselbe verordnet Th. II. Tit. I. §. 205. „Durch die Vollziehung der Ehe geht das Vermögen der Frau in die Verwaltung des Man- nes über; in so fern diese Verwaltung der Frau durch Gesetze oder Vertrage nicht ausdrücklich Vorbe- halten worden." §. 210. „Was weder durch solche Verträge, noch ver- möge des Gesetzes, (§§.206.207.), der Frau Vor- behalten ist, hat die Eigenschaft des Eingebrach- ten." §. 231. „In Ansehung des ekngebrachten Ver- mögens der Frau hat der Mann alle Rechte und Pflich- ten eines Nießbrauchers." (Th. I. Tit.21. Absch.I.) Hieraus geht nun zweierlei hervor: I) daß der Grundsatz: „Hand muß Hand wahren," der den Monenten entgegengesetzt wurde, nicht paßt. H a sfe bemerkt hierüber in einer seiner nicht gedruckten, zur Vor- bereitung der Revision des ehelichen Güterrechts eingereich- ten Abhandlungen, 2te Abhandlung S- 77. 78.: „Anfänglich hieß dieses fteilich so viel, wer freiwillig et- was aus seinem Besitz entfernte, und es einem Andern hingab, der hat seine Vindication gegen den Dritten unbedingt verloren, dieser mag boose oder wslse fi- del possessor sein (denn dies zu untersuchen, darauf ». Bd. l« St. 8

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wollte man sich eben nicht einlassen); auch gegen Erstat- tung des xretü kann er die Sache nicht fordern; er soll sich blos an den halten, dem er vertraute. Indessen schon in alten Statuten findet sich, daß die Vindication refuso pretio zugelassen wurde, und in der Folge ward diese gegen den malae fidei possessor unbedingt gestat- tet. Allemal lag aber der Grund darin, daß der Eigenthümer seine Sache ganz freiwillig selbst hingegeben, und sie dem Andern aus eigener Wahl anvertraut hatte. Das trifft nun hier nicht ein, da das Gesetz die Sachen der Frau dem Mann anvertraut; in dem unterlassenen Vorbehalte liegt blos Mangel an Mißtrauen, nicht jenes positive, eigends thätige Anvertrauen und aus der Wehre Geben, was der Satz des alten deutschen Rechts erfordert." 2) Aus dem Begriff des germanischen ususfructus maritalis kommt man gerade auf das dem Landrecht ent- gegengesetzte Resultat: der Mann darf nicht veräußern. Das römische Recht, welches hier eingewirkt zu haben scheint, beruhet auf einer andern Grundlage; dotal wurde nur, was die Frau freiwillig dazu bestimmte, und daran hatte der Mann Eigcnthum, wogegen ihm an ihrem übrigen Vermögen gar keine Rechte zustanden. Zwar kennt das römische Recht einen sogenannten quasi ususfructus an fungiblen Sachen, bei welchem diese wie ein mutuum behandelt werden, und unter der Verbind- lichkeit der Restitution gleicher Sachen ober ihres Werths in das Eigenthum des Fructuars übergehen. §. 2. >1. de usufructu (II, 4.) 1. 7. D. de usufructu earum rerum quae usu consum. (VII, 5.). Also ließe sich bas Veräußerungsrecht des Mannes, aus diesem Wege, mit dem deutschen Nießbrauchsprincip

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vereinigen. Man müßte nämlich Mobilien, mit Rücksicht auf die Länge der Zeit, die in der Regel auf die Dauer einer Ehe zu rechnen ist, ohne Unterschied als fungibel oder verbrauchbar behandeln. Hiervon ist vielleicht der Code Napoleon ausgegangen, der Gütergemeinschaft, Dotal- und Nießbrauchsrecht nebeneinander gestellt hat, und im Fall des letztern dem Manne die Veräußerung der Mobilien ge» stattet, wie dies wenigstens aus den Art. 1531 und 1532 s)

5) Sie verordnen: Art. 1531. „Der Mann behält die Verwaltung des beweglichen und unbeweglichen Vermögens der Frau, und folglich das Recht, daS bewegliche Vermögen, welches sie als Brautschatz zubringt, oder das ihr während der Ehe zufällt, in Empfang zu nehmen, mit Vorbehalt der Wiedererstattung, wozu er nach Auflösung der Ehe, oder gericht- lich erkannter Vermögensabsonderung, verbunden ist." Art. 1532. „Befinden sich unter dem beweglichen Vermögen, wel- ches die Frau als Brautschatz eingebracht hat, oder welches ihr wäh- rend der Ehe zugefallen ist, Sachen, die man nicht gebrauchen kann, ohne sie zu verbrauchen (il y a des clioses dout on ne peut faire usage sans les consomnier),, so muß der Ehestiftung ein mit der Schätzung versehenes Verzeichniß derselben beigefügt, oder bei dem Anfalle derselben ein Inventar darüber errichtet werden, und der Mann ist verbunden, deren Werth der Schätzung gemäß zu erstatten." Zachariä in seinem Handbuch des französischen Civilrechts, Bd. III. S. 337. 338, sagt: „Eben so kann der Mann.. zufolge des ihm zustehenden Verwaltungsrechtes, die zu der Mitgift der Frau gehörenden Mobi- lien veräußern, wenn auch das Eigenthum an denselben auf ihn nicht übertragen worden sein sollte, ohne daß die Frau berechtiget sein wird, diese Mobilien dereinst zu vindiciren; DelvincourtUI, 87., Delaporte ad art. 1560. n. 445." Der Art. 1532 in fine gilt indeß blos in Absicht der Sachen: dont on ne peut faire usage sans les consommer; dagegen sind les meubles qui se deteriorent par l’usage, einer andern Regel un- terworfen, indem der Art. 1566. bestimmt:

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zu folgen scheint. Auch mochte wohl das Verwaltungs- recht des Mannes, nach der ältesten deutschen Rechtssamm- lung, dem Sachsenspiegel, zu urtheilen, ursprünglich weit über den Nießbrauch hinausgegangen sein. „Swenne ein man wib nimt. so nimt her in sine ge- wcre al ir gut zu rechte Vormundeschaft." Sachsenspiegel, Buch I. Art. 31., nach dem Codex Lipsiensis. Gärtner's Ausg. von 1732. S-80. Allein schon der Schwabenspiegel, in welchem bas ei- gentliche eheliche Nießbrauchsrecht zuerst ausgebildet erscheint, hat dem Mann die Veräußerung der Mobilien der Frau, ausgenommen zur Bezahlung von Schulden aus einer frü- hem Ehe, ausdrücklich verboten. Die Frau kann einge- brachte Mobilien nach getrennter Ehe, und Morgengabe schon während derselben, vindiciren.

„Wenn die in dem Eigenthume der Frau verbliebenen bewegli- chen Sachen (les meubles dont la propriete reste a la femine) durch den Gebrauch und ohne Verschulden des Mannes verschlimmert oder zu Grunde gegangen sind, so ist er nur die noch vorhandenen in dem Stande, worin sie sich beffnden, zurückzugeben verbunden u- s. w." Cf. auch die Conference du code civil, T. V. zum Art. 1532. Das Tribunal schlug vor, der frühern Faffung: il y en a de nature ä se consomnier par Tusage, zu substituiren: il y a des choses dont on ne peut faire usage Sans les con- somnier. Zur Rechtfertigung dieses Vorschlages wird angeführt: „l’objet de ce changement est de mieux marquer, qu’il ne s’agit ici que des choses fongibles, ä la difference des meubles qui se deteriorent par Tusage, pour les quels il y a une regle diffe- rente et dont il est parle dans Tarticle 1566. Au surplus les expressions proposees par la section sont celles, dont cn s’est servi pour les choses fongibles dans le projet de loi sur l'usufrnit." S. auch A ale ville Commentar des Code civil zum Art. 1532. O. H.

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Cap. 263. 44. I. 2. °): Und stirbet eynem man sein weib und soll er gelten und hat nicht ze gelten, und nymbt er eyn ander weib die im varendt Gut gibt, er gibt von dem varenden Gut wol. und sol auch davon gelten. 2. Das ist davon geseczet das der man seynes weybs vogt und meyster ist." Cap. 277. §. 2.: „Ein weibe mag ires Gutes nicht hingeben on ihres mannes Urlaub, und on seynen willen, noch ein man on seynes weibs willen, wann als hyevor gespro» chen ist." Cap. 303. $. 3.: „Wirbt aber er ir gut an, das sie zu im bracht hat, unnd stirbet der man und mag sy selb britt erzewgen das es ir Wille nitt was. man sol ir ir gut widergeben. Unnd was das Gut gölten hat." Cap. 302. §. 2.: „Unnd ist das eyn man feines weybs morgengab verkauf« fen wille, oder versetzen, oder wye er cs antwurt. es sey mit irem willen, oder onc iren willen. Dieweyl der man lebet unnd sy darauff klaget, man sol ir umb ir , morgengab recht thun. will icht sy auff ir czwu brüste, unnd auff ir zwee zöpffe schweren ob sy die hat. das es ir Wille nye würde. Der richtet soll ir ir morgengab wider antwurken." Die allgemeine Sitte steht noch heute der eigenmäch« tigen Veräußerung des Mannes entgegen. Das österreich« sche Gesetzbuch, in welchem Dotalrecht angenommen ist, behandelt den Ehemann sogar in Ansehung der Dotalsachen

6) Nach der Ausgabe im 2. Theil dcS Senckenbergischen eorp. jur. gerra, med. aev.

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woran er überhaupt nur Rechte hat, durchgängig als Nieß- braucher, und legt ihm kein Veräußerungsrecht wegen der Mobilien bei; §. 1228. 7). Die preußischen Gerichte ha- ben, soweit sich irgend Zweifel aufbringen lassen, schon eine Praxis gegen das Gesetz gebildet, nämlich in Ansehung des Rechts der Gläubiger des Mannes, weil es hier am mei- sten in die Augen fällt, wie gefährlich das Gesetz den Frauen sei, und wie wenig es die beiden Principe des deutschen ehelichen Güterrechts: sie sollen leben von ihrer beider Gut, und: der Frau soll die Substanz erhalten werben, vereinige. Wenigstens ist der Gerichtsgebrauch, welcher die Jnterven- tionsansprüche der Ehefrauen auf eingebrachte Mobilien für begründet erachtet, ungleich häufiger als der entgegengesetzte. Man hat die Processe, die Suarez abschneiden wollte, doch zugelassen. Nach allem diesem dürfte die fragliche Stelle des Land- rechts mit den Grundsätzen, welche, seiner eigenen Absicht zufolge, diese Materie beherrschen sollten, und mit dem wirk- lich bestehenden, geschichtlich in die Volkssitte verschmolzenen Recht, nicht in Einklang zu bringen sein.

7) Der §. 1228. eit. lautet- ' „Besteht das Heirathsgut in unbeweglichen Gütern, in Rechten oder Fahrnissen, welche mit Schonung der Substanz benutzt werden können; so wird die Ehegattinn so lange als Eigenthümerin und der Mann als Fruchtnießer desselben angesehen, bis bewiesen wird, daß der Ehemann das Heirathsgut für einen bestimmten Preis übernom- men, und sich nur zur Zurückgabe dieses Geldbetrages verbunden hat/"

Wünsch.

Ueber die Wirkungen der mora accipiendi Von Herrn Geheimen Justizrath von und zur Mühlen in Berlin

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VI. Heber die Wirkungen der morn uccipieucli. (Zur Auslegung der §§. 22— 25. Lit. 16. Th. 1. d«S A. L- R )

Es entsteht nicht selten die Frage, welche Wirkungen die Zögerung des Berechtigten in der Annahme einer zu übergebenden Sache hervorbringe; ob sie einen Einfluß habe auf die Verbindlichkeit des Verpflichteten, oder ob dieser seinerseits nur durch gerichtliche Deposition die Folgen des Verzuges von sich abwenben könne. Für die Beantwortung dieser Frage haben wir keinen andern Anhalt, als die §§. 22 — 25. Tit. 16. Th. I. des A. L. R., von denen der §. 24. verordnet: „Bei wechselseitigen Zögerungen tragt derjenige, welcher sich derselben zuerst schuldig gemacht hat, die rechtlichen Folgen davon nur bis zu dem Zeitpunkte, wo der Ver. zug des Zweiten angefangen hat." Könnte man diese Bestimmung aus ihrem Zusammen- hänge herausreißen, so würde es nicht bedenklich sein, sie auf den Fall zu beziehen, wo eine Zögerung im Geben, und eine Zögerung im An nehmen sich gegenüberstehen. Da jedoch in dem unmittelbar vorhergehenden 4- 23. von gegenseitigen Leistungen die Rede ist, so wird eS zweifelhaft, ob sich der §. 24. etwa nur auf die Erfüllung der gegenseitigen Obliegenheit beziehen solle, oder ob derselbe auch auf die Zögerung im Annehmen bezogen wer«

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den könne. Die aufgeworfene Frage läßt sich daher aus der ungezogenen Gefetzstelle nicht mit Gewißheit beantworten. Wird von der einen Seite blos die Annahme der ge- genseitigen Leistung verzögert, so bieten sich verschiedene Rück- sichten zur Beachtung dar. Zunächst kann die Frage aufgewor- fen werben, was hinsichtlich der Gefahr des Unterganges oder der Verschlechterung der Sache, deren Annahme verweigert wird, Rechtens sei. In dieser Beziehung wird jedoch selten ein Bedenken entstehen. Wenn nämlich von einer be- stimmten, zu übergebenden Sache die Rede ist, fo sind für den Fall des Kaufes die in den §§- 99 —103. Tit. 11. Th. I. des A. L. R- enthaltenen Vorschriften ge- geben, deren analoge Anwendung in andern Fällen un- zweifelhaft sein wird, da der Grundsatz des römischen Rechts, quod emtio venditio periculum et commo- dum transferat in emtorem, in das Landrecht nicht übergegangen ist, und die allegirten Gesetzstellen blos das Resultat der allgemeinen Grundsätze vom zufälligen Scha- den, und vom Schadenersatz enthalten. Wenn aber der Gegenstand der Leistung, deren An- nahme verzögert wird, in baarem Gelbe, oder in einer Quantität anderer fungiblen Sachen besieht, so kann die verzögerte Annahme keinen Einfluß auf die Frage haben, wen der Schaden treffe, weil keine bestimmte einzelne Sache, — species — sondern eine Quantität einer bestimmten Qualität Gegenstand der Verpflichtung war, so daß sich niemals behaupten läßt, der Schade habe grade die bestimmte Sache betroffen, welche der Berechtigte habe empfangen sollen. Nicht minder berücksichtigungswerth sind die übrigen nachtheiligen Folgen des Verzuges, insbesondere die Ver- pflichtung des Schuldners zur Entrichtung von Zögerungs- zknsen.

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Das Gesetz giebt dem Schuldner ein Mittel an die Hand, sich im Falle der verzögerten Annahme, nicht nur von den nachtheiligen Wirkungen des Verzuges, sondern von der Verbindlichkeit selbst zu befreien, nämlich die ge- richtliche Deposition. Ob er sich aber dieses Mittels bedienen müsse, um die Folgen des Verzuges von sich abzuwenden, ob nicht schon die gegenseitige mors sccipievü» die Folgen des Verzuges hebe, — das ist nirgends be- stimmt entschieden. Die Gesetze sprechen meist nur von einer Befugniß zur gerichtlichen Deposition: von einer Verpflichtung, einem Müssen, nur in soweit, als dadurch die Befreiung des Schuldners von seiner Verbindlichkeit bezweckt wird '). Man vergleiche beispielsweise das A. L. R. Th. I. Tit. 11. §§. 99. 228 u. 419. — — Tit. 13. §. 136. — — Tit. 14. §. 50 flgd. — — Tit. 17. §. 156 flgd. — — Tit. 20. §. 182. — Th. II. Tit. 4. §§. 112. 131. — — Tit. 8. §§. 891. 1146 scq. Als Wirkungen der rechtmäßig geleisteten Deposition werden in den §§. 228 und 229. Tit. 16. Th. I. des A- L. R. angegeben: 1) der Uebergang der Gefahr der niebergelegten Sache auf den Gläubiger, 2) die Befreiung des Schuldners von Verzögerungs- zinfen, Conventionalstrafen, und andern nachtheiligen Folgen des Verzuges. I) S. jedoch A. L. R. Th. I. Tit. 12. §. 329., wonach der Erbe sich von der Verbindlichkeit, das Legat vom Ablauf der Ueber- legungsfrist an zu verzinsen, nur durch gerichtliche Deposition, so weit solche überhaupt zulässig ist, befreien kann. D. H.

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Die erste Wirkung tritt erst nnt ber Deposition selbst ein; von den übrigen nachtheiligen Folgen des Verzuges wird der Schuldner schon seit dem Tage der Präsentation seines Gesuchs frei, in so fern darauf die wirkliche Nieder- legung geschieht, und dieselbe in der Folge für rechtmäßig erkannt wird. Damit kann füglich bestehen, daß ber Schuldner von gewissen Folgen des Verzuges schon ftüher befreit worden ist; dies ist indessen nirgends mit bestimmten Wor- ten ausgesprochen. Daher kommt es, daß die Einrede des Schuldners, der Gegentheil sek zur Annahme nicht bereit gewesen, in der Praxis so häufig mit den Worten beseitigt wird: dann hätte der Schuldner deponiren sol- len- Dazu war er allerdings befugt, und er würde durch die Deposition ohne Zweifel seiner Verbindlichkeit vollständig genügt haben; aber immer fragt es sich noch, ob nicht die Folgen feiner Zögerung, namentlich die Verbind- lichkeit zur Entrichtung von Verzugszinsen, auch ohne De- position, durch die vom Gläubiger verzögerte Annahme sei- ner Leistung gehoben worden sind. Diese Frage soll hier näher erörtert werden. Auch nach römischem Rechte, war die Beantwortung nicht unbedenklich. Mehrere Gesetzstellen scheinen dem Schuld- ner die Deposition zur Pflicht zu machen, so die I. 7. v. de usuris et fructibus (XXII. 1.), I. 28. §. 1. D. de ad- ministr. et periculo tutorum (XXVI. 7.), 1. 9. 1. 19. Cod. de usuris (IV. 32.). Deswegen behaupteten manche Rechtslehrer, daß die oblatio pecuniae nicht hinreiche, um den Gläubiger in Verzug zu setzen, sondern daß cs der obsignatio et depo- sitio bedürfe. Cf. Nettelbladt, systema dementaris jurispr. posit. germ. §. 310.

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Nach anderen Gesetz stellen ist indeß nicht zu bezweifeln, daß schon der Verzug des Gläubigers in der Annahme, auf die Verbindlichkeit des Schuldners von Einfluß sei; I. 23. H. ult. I. 24. D. de receptis (IV. 8.), I. 72. D. de So- lution. (XLVI. 3.), 1. 122. §. 5. D. de verborum oblig. (XLV. 3.). Man muß deswegen annehmen, daß die Deposition in den erst allegirten Gesetzstellen nur als Vorsichtsmaaßregel angerathen, ober blos in Beziehung auf gewisse Arten von Zinsen geboten worden ist. Pufendorf, observ. juris univ. T. III. obs. 168., hat in einer besonder» Abhandlung auszuführen gesucht, daß die angebotene Zahlung den Lauf der vorbedunge- nen Zahlung nicht hemme. Voet in seinem Commentar ad Pandectas lib. XXII. tit. 1. §. 17. geht noch weiter. Er unterscheidet zwischeit der mora ex re, und ex persona. Zinsen, welche zufolge Verabredung, oder propter moram ex re, zu entrichten sind; — das heißt, ohne Aufforderung des Gläubigers, weil etwa der bestimmte Zahlungstag verstrichen ist, oder weil der Grund zur Zinszahlung in der Sache selbst liegt, — sollen bis zur gerichtlichen Deposition fortlaufen. Zin- sen dagegen, welche propter moram ex persona — das heißt, weil der Schuldner durch die Aufforderung des Gläu- bigers in Verzug gesetzt ist, — zu entrichten sein würden, sollen durch das Anbieten der Zahlung sistirt werben. Diese abweichenden Ansichten der zur Zeit der Redac- tion unsers Landrechts in großem Ansehen stehenden Aus- leger des römischen Rechts geben der Frage, von welcher Ansicht die Redactoren des Landrcchts ausgegangen sind, ein um so höheres Interesse. Die Vorarbeiten des allgemeinen Landrechts ergeben darüber Folgendes. Als Suarez den gedruckten Entwurf des Gesetzbuchs ,

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ausarbeitete, und mit der Einleitung beschäftigt war, worin gewisse allgemeine Grundsätze des Rechts vorgetragen wer- den sollten, stellte er über die Wirkungen des Verzuges nach- stehende Betrachtung an: „Submitto, ob de obligatione ex mora hier etwas zu sagen. Gewöhnlich handelt man diese Doctrin in dem Titel de pactis ab; sie gehört aber dahin eben so we- nig, als die Lehre de dolo vel culpa. Denn auch bei Verbindlichkeiten, die aus einseitigen Handlungen entsprin- gen, kann eine mora begangen werden." „Allenfalls würden folgende Satze hinreichend sein: r>. „Jeder Bürger des Staates ist schuldig, seine Verbind- lichkeit zur gehörigen Zeit zu erfüllen.^ b. „Wer sich dabei einer Zögerung schuldig macht, muß für die Folgen derselben haften." c. „Wenn diese Folgen durch Gesetze und Verträge nicht ausdrücklich bestimmt sind, so schränkt die Vertretung sich blos auf den Ersatz des aus der Zögerung entstandenen Schadens ein." d. „Die Zeit, wann «ine Verbindlichkeit erfüllt werden soll, kann durch Gesetze, Verträge oder richterlichen Aus- spruch festgesetzt werden." e. „Wo dergleichen Festsetzung ermangelt, muß derjenige, welcher aus einer solchen Verbindlichkeit ein Recht hat, den Anderen zu deren Erfüllung auffordern." t. „So lange dergleichen Aufforderung nicht geschehen ist, dürfen die Folgen der Zögerung nicht vertreten werben." g. „Wenn derjenige, welchem eine Schuldigkeit geleistet werden soll, etwas unterlaßt, was von seiner Seite zur Vollziehung des Geschäfts hätte geschehen sollen, so wird dem Schuldner seine Zögerung nicht zugerechnet." Materialien des A. L. R., Bd. IX. fdl. 185. Die hier aufgestellten Sätze sind in die, der Einleitung

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zum gedruckten Entwurf beigefügten, allgemeinen Grundsätze des Rechts ausgenommen, und bilden dort die 44- 80—86. Die 44. 83 und 85. stimmen wörtlich mit 44- 6 u. L, die übrigen lauten: 4- 80. „Ein jeder ist schuldig, seine Verbindlichkeiten auch zur gehörigen Zeit zu erfüllen." 4. 81. „Wer solches unterlaßt, dem werben die Fol« gen seiner Zögerung zugerechnet." 4. 82. „Wenn diese Folgen durch Gesetze oder Ver- trage nicht ausdrücklich bestimmt sind, so ist die Vertre- tung blos auf den Ersatz des aus der Zögerung entstan- denen Schadens eingeschränkt." 4- 81. „Wo dergleichen Festsetzung ermangelt, muß der, welcher aus der Verbindlichkeit des Andern ein Recht hat, denselben zu deren Erfüllung auffordern." 4. 86. „Dem Schuldner wird seine Zögerung nicht zugerechnet, wenn der, dem die Schuldigkeit geleistet wer- den soll, etwas unterläßt, was von seiner Seite zur Voll- ziehung des Geschäfts hätte geschehen sollen." Nach dem Schlußsatz konnte es nicht zweifelhaft sein, daß die verzögerte Annahme des Berechtigten die Folgen des Verzuges auf Seiten des Verpflichteten heben sollte. Bei der Umarbeitung des gedruckten Entwurfs sind die der Einleitung beigefügten allgemeinen Grundsätze des Rechts fortgefallen; sie wurden zum Theil in einen beson- deren Titel gebracht, der jetzt den dritten Titel des ersten Theils bildet; zum Theil aber wurden sie zu anderen Rechtsma- terien übernommen. So sind insbesondere den Wirkungen des Verzuges die bei der Umarbeitung des gedruckten Ent- wurfs eingeschalteten 44- 15 — 26. Tit. 16. Th. I. des A- L. R. gewidmet worden. Statt der 44- 24.25. findet sich indessen in Suarez Concept des umgearbeiteten Entwurfs, Materialien, Bd. LXXXI. f. 164*.

126 von Suarez Handschrift eine später durchstrichmeBestim- mung des Jnhals: „Bei wechselseitigen Zögerungen trägt derjenige, welcher sich derselben zuletzt schuldig gemacht hat, die daraus entstehenden Folgen." Die revisio monitorum Materialien, Bd. LXXX. fol. 278. enthält zu diesem Satze folgende Marginal-Bemerkung von Suarez: „Der Satz: ultima wora uocet, ist nicht ganz richtig. Man denke sich einen Fall, ubi dies interpellat pro homine. Elapso die ist der debitor in mora. Er macht keine Anstalt zur Zahlung, ungeachtet sich der cre- ditor zu deren Annahme bereit zeigt. Endlich nach Jahr und Tag vfferirt er die Zahlung, und nun ist der cre- ditor in mora accipiendi. Sollte da der debitor für die Zwischenzeit nicht usuras morae zahlen müssen? Der Satz ist nur dann richtig, wenn nicht ausgemittelt wer- den kann, wann die letzte mora angefangen habe, und man also annehmcn muß, daß der zweite so gut, als der erste, in mora gewesen sei." Hierauf sind die §§. 24 und 25. des Textes entwor- fen, die dadurch erst recht klar werden, daß man von der Voraussetzung ausging, die verzögerte Annahme des Be- rechtigten hebe die Folgen des gegenseitigen Verzuges. Die vorhergehenden §§. 22 und 23. haben nur gegenseitige Ver> pflichtungen im Auge, und corrcspondiren in soweit mit den §§. 232 und 271. Tit. 5. Th. I. In diesen Para- graphen ist jedoch nur von der Erfüllung überhaupt, in den §4. 22. 23. von den Folgen der eintretende» Zögerung, die Rede. Wollte man aber. den §. 24. ebenfalls auf gegen- seitige Leistungen beziehen, wie man nach dem Zusammen- hänge zu thun geneigt sein möchte, so würde immer eine

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Dunkelheit Zurückbleiben, indem man sich nicht füglich ei- nen Fall wechselseitiger Zögerung denken kann, der nicht schon in den beiden vorhergehenden Paragraphen be- rührt wäre. Vollkommen klar wird der Zusammenhang, wenn man die §§. 24 und 25., der Ansicht von Suarez gemäß, auf eine dem Verzüge des Schuldners gegenüber- stehende Zögerung in der Annahme bezieht. Dann ist in den §§. 22 und 23. von gegenseitigen Leistungen die Rede, in den §4. 24 und 25. dagegen von einseitigen Verpflichtungen, wobei dem Berechtigten nichts weiter obliegt, als anzunehmen. Aus dem von Suarez gewählten Beispiele geht übri- gens hervor, daß derselbe jede Art, von Verzug im Auge gehabt hat, der Grund zu demselben mag in einer Auffor- derung von Seiten des Berechtigten, oder in einem be- stimmten Zahlungstermine liegen. In der vertragsmä- ßigen Verbindlichkeit kann dagegen die Zögerung in der Annahme nichts ändern; vorbedungene Zinsen wer- den daher nach wie vor fortlaufen müssen, und der Schuld- ner kann sich davon nicht anders als durch die Deposition befreien; nur die Folgen der Zögerung können durch die gegenseitige Zögerung abgewandt werden. von und zur Mühlen.

Ueber die Bescheinigung Von Herrn Kammergerichts-Assessor Dr. Löwenberg in Berlin

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VII. lieber die Bescheinigung.

Die Lehrer des gemeinen Processes unterscheiden zwi- schen Beweis, im eigentlichen Sinne des Wortes, und Be- scheinigung (demonstratio). Wenn nämlich die Füh- rung des Beweises nach allen Regeln und Förmlich- keiten, welche im Allgemeinen dafür vorgefchrieben sind, geschieht, so nennen sie dies Beweis, feierlichen (so- lennis) Beweis. Werden aber dabei nur die wesentli- chen Stücke beobachtet, die Förmlichkeiten und Regeln hin- gegen ganz oder zum Theil außer Acht gelassen, so nennen sie dies Bescheinigung *). Am ausführlichsten hat sich hier- über Leyser ausgesprochen, welcher in seinen Meditationen zu den Pandecten, spec. 259. med. 2, sagt: „Discrimen inter probationem ac demonstra- tionem in vulgus notum est. Quintuplex illud facit Gritnerus in principiis processus judiciarii, Iib. II. c. 5. §. 1. Scilicet 1) quod probatio ad fatale adstricta sit, demonstratio non aeque; 2) quod illa _ ar- 1) Berger, electa process. poss. §. 1. J. H. Boehmer, exercit. ad Pand. ex. 90. cap. 1. §. 5—7. Sieber, vom gerichtlichen Proceß, §. 847, Danz, Grundsätze des gemeinen ordentlichen Processes, §. 244. v. Tevenar, Theorie der Beweise und Gegenbeweise, S. 151. Just. Henr. Boehmer, jus eccles. protest., Iib. II. tit. 19.§. 1. Georg Ludw. Boehmer, princip. jur. canonici, §. 770.

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articulis includenda sit, non haec; 3) quod pro- baturus interrogatoria adversarii admittere tenea- tur, non demonstraturus; 4) quod probatione per-^ acta rotulus solemniter publicetur, non etiam in demonstratione; 5) quod post publicationem partibus ante sententiam super probatione disputare per- mittatur, non vero super demonstratione. Addi po- tuisset sextum, quod in demonstratione faci- lius judici fides fiat et argumenta leviora admittantur, in probatione autem majora et gra- viora requirantur. Vide Strykii Colleg. pract. in introd. ad praxin forens. sect. 3. memb. 4. §. 9. Sed in praesens, omissis ceteris, primam saltem dif- ferentiam considerabimus. Nempe demonstratio ad terminum probatoriuin legibus provincialibus defi- nitum adstricta non est, nisi judex in sententia, qua illam imponit, expresse tempus, intra quod demon- strandum sit, adjiciat. Ita fere omnes, qui et in Sa- xonia et extra Saxoniam de processu scripserunt, al- legati a Martini in process. tit. 20. §. 4. n. 83. Quam doctrinam Bergerus in electis disc. for. tit. 20. obs. 1. p. 631. eo extendit, ut, quamvis judex demonstrationem sententiae simpliciter comprehensam deinde per praeceptum ad terminum adstrinxerit, actorem tamen impune huic praecepto non parere, atque demonstrationem nihilominus post terminum praefixum offerre posse, nec per hoc in poenam con- tumaciae incidere, existimet. Id quod duriusculum est profecto, et manifestam contumaciam, cui indul- gendum non erat, excusat. Itaque hanc extensionem merito in dubium vocavi, in specimine XXXIII. de contumacia, med. 5. Alias autem, si tale praeceptum non accessit, certum est, demonstrationem ad com- II. Bd. Is St. 9

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munem terminum probalorium alligatam non esse, adeo ut quemadmodum Gribnerus, loco supra me- morato littera a, loquitur, ne quidem post lapsum ali- quot annorum demonstratio deserta censeatur, quae per sententiam ad fatale rectum non est adstricta. Sic ICti helmstadienses mense Octobri anni MDCCX V. responderunt: Wegen der Besserung hat die Bescheini- gung annoch statt. Denn obwohl die Artikel fast ein halb Jahr nach dem Bescheide erst überreicht worden, so ist dennoch bekannt, baß die Bescheinigung so genau an die den probationibus vorgeschrikbene Frist nicht gebun- den ist." Die Mehrzahl der Processualisten geht von der Ansicht aus, daß die Bescheinigung, als Ausnahme von der Regel, allein bei den summarischen Proceßarten Anwen- dung findet, daß sie sich von dem gewöhnlichen Beweise blos durch Abkürzung der Förmlichkeiten, die dabei Statt haben, unterscheidet, und daß auch da, wo nur eine Bescheinigung erfordert wird, immer dasjenige vollständig beigebracht werden muß, was zur juristischen Ueber. zeugung des Richters nothwendig ist 2). Dieselbe Mei- nung ist hinsichtlich der particularrecht lichen Processe

2) Claproth, Einleitung in sämmtliche summarische Processe, tz. S. no. XIX. XX. XXII. Danz, Grundsätze des summarischen Processes, §. 10. Schneider, vom Beweise, §. 10. Grolmann, Theorie des gerichtlichen Verfahrens, §§.229.231. Gönner, jurist. Abhandlungen, Vd. II. no. 41. Schmalz, Handbuch des kanonischen Rechts, §. 445. Die meisten Autoren berufen sich auf 61. 2 de verbor. signif. (V. 11.) wo es heißt: „dlon sie tamen judex litem abbreviet, qain probationes neees- »arise et defensiones legitimae admittantur."

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hin und wieder ausgesprochen. So sagt Pukkendorkk in der introductio in processum civilem electoratus Brunsvico -Luneburgici provinciarumque ei an- nexarum Bremensis, Verdetfsis etc., Part. III. cap. 3. §. 12. pag. 396: „Et probationis quidem haec divisio est, ut alia hoc proprio probationis nomine sit signata, seu specia- tim ita dicta (Beweis), quae in processu ordinario obtinet, alia demonstrationis nomen accipiat (Be- scheinigung), quae in processu summario adhibetur.” Auch Hübner, in seinem ordo judiciorum electoralium Saxonicorum secundum legem judiciariam novam et emendatam, bemerkt S. 24: „Probatio est a) solemnis, quae servatis omnibus legitimis solemnitatibus perficitur; bj minus so- lemnis sive demonstratio, qua illae omitti pos- sunt, id quod fit in judiciis summariis.” Allein schon Thibaut 3) hat darauf aufmerksam gemacht, daß die Praxis in Betreff der Bescheinigung, wenigstens in höchst eiligen Fallen, auch im Wesen des Beweises vieles nachläßt, obschon man vergebens nach einem Prin- cipe suche, woraus sich bestimmen ließe, wie weit die Unvollkommenheit gehen dürfe. An die Theorie der Bescheinigung, wie sie im vorigen Jahrhundert herrschend gewesen, hat sich das Project des Codicis Fridericiani Marchici 4) angeschloffen, wor- in Lit. 34. LH. III. in dieser Beziehung Folgendes festge- setzt wird:

3) System des Pandektenrechts, §. 1188. 4) Ucber die Entstehung desselben und der allgemeinen Ge- richtsordnung, vgl. den Bericht über die Redaction der Materialien der preuß. Gesetzgebung in Mathis juristischer Monatschrift, Bd.XI. S. 262 ff.

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„Von der Bescheinigung." tz- 1. „Es seyn einige Sachen dergestalt beschaffen, daß darinne kein ordentlicher Beweis geführet werden darf, sondern genug ist, wenn der Kläger seine Klage bescheiniget. Wann der Richter auf eine Beybringung erkennet, wird dadurch eine bloße Bescheinigung, wann er aber bas Wort darthun gebraucht, ein ordentlicher Beweis verstanden *)."

5) Beibringen, erhärten, klar machen wird hin und wieder promiscue gebraucht. Sieber, vom gerichtlichen Proceß, §. 847. not. L. pag. 543. Wernlier, P. VII. obs. 471. Berger, oecon. jur., lib. IV. tit. 24. §. 10. not. 2. bemerkt: „verbum: darthun, quo inprimis exteri jureconsulti utuntur, pro indole instituti processus dijudicandum, atque adeo eodem in processu ordinario ordinariam, in summario autem summariam probationem indicari, E. D. F. pag. 634 seqq., ubi plura, quam in sententiam F. y. (facultas Vitembergensis) ad interrogationem regiminis Magdeburgici in causa Catharinen Wolterin und Konsorten contra Barberen Voiglin und Konsorten re- spondit m. Majo 1709. Znmaßm auch das in dem letztem Urtheil befindliche Wort: darthun an einem Theil an sich selbst einen or- dentlichen Beweis nicht in sich fasset, sondern ex natura instituti pro- cessus zu erläutern etc.; pari modo 8. (senatus) V. interpretatus est m. Aug. 1710. verbum: darthun, quo jureconsulti Jenenses usi sunt, in causa Hellmund c. von Krafft, eaque coram re- gimine Saxo - Gotbano agitata. Regula: quoties, sive per decre- tum, sive per sententiam, alterutri litigantium dictitatur probatio, vocabulis inusitatis-; toties explicatio repetenda est ex natura instituti processus; atque adeo, bis vocabulis inteliigenda probatio, modo ordinaria, modo summaria; immo vero in causa summaria verbo eoque alioquin usitato: erweisen, nuda demon- stratio indicatur.” Danz, Grundsätze des gemeinen ordentlichen Protestes, §. 244.

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§. 2. „Diese Bescheinigung kann von dem Richter alsdenn nur erkannt werden, wenn periculum in mora ist, oder die Sache eine Kleinigkeit betrifft, oder in dieser Ordnung nichts weiter zum Beweise erfordert wird. Daher dergleichen Bescheinigung in summariissiwo, in Jnjuriensachen, in Bagatellsachen u. f. w- zu- reichend ist." §. 3. „Diese Bescheinigung kann per documenta oder Zeugen geschehen." §. 4. „Wann bei der Bescheinigung documenta produciret werden, braucht es nicht solche in gewisse articulos zu bringen, wann nicht der Producent zu mehrerer Deut- lichkeit solches zu thun nöthig findet, oder der Richter, wann er in denenselben keine vernünftige Conclufion fin- den kann, denselben dazu amveisct." §. 5. „Wann die Bescheinigung durch Zeugen geschicht, ist glcichfals nicht nöthig, articulos cum dirvctorio zu verfertigen. Es werden auch keine iulcrro^a- toria übergeben, und kein rotulus über die Aussage gemacht; sondern es ist gentlg, wairn der Producent die Zeugen entweder von dem ordentlichen Richter, oder von einem Notario, oder ausgcbethenen Commissa- rio, 8ummaritor, jedoch eydlich abhören lassen, und

litt. ,i. „Der unterste Grad der summarischen Beweisführung ist die Beibringung."

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das Protokoll ad acta gegeben wird; oder wann der Producent bloß eydliche attestata von denen Zeu» gen beilegt. Es braucht auch keine Publication des rotuli, sondern es ist genug, wann das Protocoll oder die attestata als Beylage ad acta gelegt wer» den" §. 6. „Es werden auch zu einer wichtigen Bescheinigung zwey Zeugen, welche nicht omni exceptione majores seyn, und ihre Aussage mit einem Eyd be» starken müssen, erfordert. Und ob zwar vor Abhörung der Zeugen die excep- tiones contra personas et dicta testium wegfallen, so stehet doch dem producto frey, bei dem 'Verfahren die Nothdurft dargegen zu verhandeln. Und muß auf diejenige Zeugen, welche ipso jure repellirt werden, nicht reflectirt werden 4. 7. „Wann die Zeugen coram notario et testibus nicht wollen erscheinen, kann derjenige, welcher die Be» scheinigung führt, die Gerichte des Zeugen antreten, und diese solchergestalt zur Aussage anhalten."

6) Zu diesem Paragraphen wird 8-203 des ausführlichen An- hanges vom I. 1769. zum Cod. Frid. (cf. der Bericht MathiS, Bd. Xl. S. 265.) das Rescript vom 18. Juli 1757. (N. C. C. T. II. Col. 263. No. XL.) allcgirt, noch welchem bei Bescheinigungen zwar »rtieuli demonstrativi, nicht aber interrogatoria übergeben wer- den können. 7) Wegen der Exceptione» contra personas testium ist indem- Rescript vom 3. October 1758 nähere Bestimmung ergangen, auf welche der Note 6 allegirte Anhang, S- 203, und der Anhang von 1761. S. 719. verweisen.

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tz. 8. „Bey dem summarischen Beweis kann auch der Richter, nach Beschaffenheit der Sachen und deren Um- stande, auch Gelegenheit der Partheyen, den teimi- num legalem verkürzen, und bestimmen, welchen Gerichtstag der Producent sothane Bescheinigung führen solle. Wenn er keinen besonder» torminum bestimmt, muß der Producent den torminum legalem beobachten, oder nachhcro nicht weiter damit gehört werden." §. 9. „Wie bann auch im übrigen, wie bey dem ordentli- chen Beweis, also auch hier verfahren, und excipiendo geschlossen werden soll." 8). §. 10. „Dein producto stehet auch frei;, eine Gegen-Beschei- nigung in dem bestimmten, oder, wenn er nicht be- stimmt ist, legali termino zu führen, da er dann auch die von dem Producenten angeführte Zeugen abhören lassen kann." Eine Anwendung der so entwickelten Lehre von der Be- scheinigung findet sich insbesondere Th. IV. Tit. 3. des Pro- stets des Codicis Fridericiani Marchici, wo es bei Gele- genheit des Possessorii summariissimi heißt: §. 5. „Weil es nun hauptsächlich auf die Bescheini- , gung des Orts und.der angegebenen Possesston am kommt; so müssen beide Theile sothane Bescheinigung

8) Jin Anhang von 17(59. wird in einem Zusah zu diesem Paragraphen, S. 203.» bestimmt: daß niemals ein Schriftwechsel zugelaffen werden soll.

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durch beeydeter Zeugen Aussage, oder solche do- cumenta, welche actus possessorios in sich halten, führen, und den mtulum zwei Tage vor dem termino dem rcgistratori sub poena praeclusi einliefern, da- mit der Gegentheil solchen bei demselben Nachsehen könne u. s. w." §. 6. „Die articuli müssen in summariissimo genau auf den Ort quaest. (damit nicht nöthig sep, eine Okular- inspektion zu veranlassen) nicht weniger auf den letz- tem actum possessorium N.B. non contradictum gerichtet werden, weil allein derjenige, welcher durch die Zeugen bescheiniget, daß er einen oder mehr actus possessorios vor dem letztem actu, welcher causam liti gegeben, ohne des Gegners Widerspruch eperziret habe, in summariissimo geschützt werden soll, u. s. w." §. 7. „Interrogatoria und exceptiones con- tra personas et dicta testium Werden beider Abhörung nicht zugelassen; eö bleibt aber beyden Thei- len frey, ihre Nothdürft gegen die Zeugen und ihre Aussage bei der Verhör anzuführen; jedoch müssen die Richter in summariissimo auf dasjenige, was die Zeugen nicht ganz inhabil macht, und nicht in continenti verifikiret werden kann, oder altioris indaginis ist, nicht rcffectiren, sondern vor denjenigen in summariissimo sprechen, dessen possessio sowohl intuitu der Qualität der Zeugen, als intuitu derer von ihnen angeführten Umstände, und durch deren Aussage am besten bescheiniget ist; allermaa- ßen auch Ein Zeuge, der omni exceptione major ist, und Ein actus non contradic- tus zur Bescheinigung genug ist." In dem Projekt des Codicis Fridericiani Marchici,

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welchem in dem Publications-Patente vom 3. April 1748. »6 interim Gesetzeskraft beigelegt wurde, ist der alte gemeinrechtliche modii3 procedendi noch keineswegs durchgreifend verändert worden. Der Codex Fridericianns enthält nichts als eine Zusammenstellung von Vorschriften aus dem päpstlichen, deutschen Reichs- und sächsischem Pro- cesse. Der Grundstoff dieser Proceßordnung war also nichts weniger als neu; die Einleitung einer jeden Sache, das Wesentliche ihrer Direction, blieb nach wie vor in den Händen der Advocaten. Der Proceß war noch immer eine künstlich zusammengesetzte Maschine, von welcher freilich der Richter das Haupttriebrad war, welches aber von den Advocaten nach eigenem Gutbcfinden aufgezogen, gehemmt, ober gar zum Stillstehen gebracht werden konnte. Ueberdies ging der ganze Plan der neuen Ordnung derge- stalt ausschließend auf Verkürzung der Processe, daß diesem Endzwecke der noch nothwenbigere, nämlich Gründ- lichkeit und Vollständigkeit ihrer Erörterung, bei aller Gelegenheit aufgeopfert, der Richter mehr als je- mals an bloße Formalitäten gebunden, und das mate- rielle Recht dem förmlichen durchaus unterge- ordnet wurde. 9) 10). Erst mit dem Jahre 1780 ge-

9) Terlinden, Vorbereitung zur jurist. - Civitpraxis, §. 15. Claproth, in der Vorrede zum Entwurf eines Gesetzbuchs. Schall, über die deutsche Justiz, S. 46. » ' Klein, System d. preuß. Cwilrechts, neu bearbeitet durch v. Rönne, Bd. I. Einleitung, §. 2. S. 4 — 6. 10) Wir tragen Bedenken, diesem Tadel im ganzen Umfange beizutreten. Auch dürfte die Proceßordnung in dem an sich löblichen Streben, das formelle Recht dem materiellen unterzuordnen, zu weit gegangen sein; cf. die Verordnung über das Rechtsmittel der Revi- sion und der Nichtigkeitsbeschwerde vom 14. Oec. 1833., Ges. Sammt. S. 302 flgd. D. H.

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wann das preußische gerichtliche Verfahren eine ganz ver- änderte Gestalt. Die neue Proceßordnung, welche in diesem Jahre vollständig erschien, und in dem folgenden Jahre unter dem Titel des „Ersten Buchs des Corporis Juris Fridericiani" in den gesummten preußischen Staaten als ein allgemeines Landesgesetz, mit Aufhebung aller älteren, die Proceßform betreffenden Verordnungen, vor- geschrieben ward, hatte, mit Aufstellung des Prin- cips der Wahrheitserforschung, die richterliche Pas- sivität bei Einleitung und Fortgang des Proccsses beseitigt. Obgleich nun die Regeln und Grundsätze, worauf das cor- pus juris Fridericianum beruhte, durch mehrjährige Er- fahrung dergestalt bewahrt fchienen, daß danach der Zweck einer gründlichen Justizpflegc zu erreichen stand, fo waren doch verschiedene Declarationen und Anweisungen nöthig geworden, welche die Hebung von Dunkelheiten oder Miß- verständnissen über gewisse Stellen der Proceßordnung, oder die Ergänzung der hier und da für besondere Fälle noch ermangelnden Vorschriften zur Absicht hatten. Dieses ver- anlaßte eine neu revidirte Ausgabe des corpus juris Fridc- ricianum, welcher die seit der Publication des letzteren er- gangenen Declarationen gehörigen Orts eingerückt, und worin die, nach den Bemerkungen der Landescollegien für nöthig erachteten, näheren Bestimmungen einzelner Vorschrif- ten ergänzt wurden. So entstand die unter dem Titel: Allgemeine Gerichtsordnung für die Preußischen Staaten bekannt gemachte Proceßordnung. Das Grund- gesetz derselben ist, die Wahrheit auf dem nächsten und sichersten Wege zu erforschen. Ihr Zweck ist hiernach, den Richter in den Stand zu setzen, daß er bei jeder Streit- sache die zum Grunde liegenden Thatsachcn kurz, gründlich und vollständig ermitteln, sodann aber auf die gehörig ent- wickelten Thatsirchen die Vorschriften der Gesetze gehörig

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airwenben könne. Um diesen Zweck zu erreichen, kann er alle möglichen Mittel nach seiner besten Einsicht aufsuchen und benutzen. Dabei ist — was hier insbesondere inter- essirt — so viel als irgend möglich von den Förm- lichkeiten abgesehen, welche den Richter bei seinen Be- mühungen hindern könnten, und diese sind dem durchgrei- . senden materiellen Principe der schnellen Wahrheitser- mittelung des einem jeden Rechtsstreite zum Grunde liegen- den Sachverhältnisses, untergeordnet11 )• Deutlich aus- gesprochen ist diese Ansicht in der Einleitung: 4. 33. „Die Beurtheilung des instruirenden Richters, welche Lhatsachen erheblich sind, und welche Mittel zu deren Aufklärung angewendet werden sollen, bestimmt nur den fernern Gang der von ihm zu führenden In- struction. Der erkennende Richter ist daran nicht ge- bunden; sondern er muß, wenn erhebliche Thatsachen in der Instruction als unerheblich bei Seite, gesetzt, oder wirklich vorhandene Mittel zur Erforschung der Wahrheit von dem instruirenden Richter übersehen worden, die Ergänzung der mangelhaften Instruction verfügen, und bis dahin sein Erkenntniß aussetzen." 4. 34. Alle übrige Vorschriften, welche bas Verfahren des Richters bei der Instruction näher bestimmen, und die Schritte, welche er dabei zu thun hat, bezeichnen, sind nur als Mittel zum Zweck anzusehen, und müssen diesem Zwecke einer gründlichen, vollstän- digen und möglichst schnellen Erforschung der Wahrheit stets untergeordnet bleiben; also, daß in jedem vorkommendenFalle diese

11) Terlinden, a. a. O. §§. 27. 28. Klein, a. a. O. §.4-6.

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Anweisungen nur so weit, als es nach den Umstanden des Falles erforderlich und hin- reichend ist, angewendet werden sollen." Eben so heißt es im §. 65. Tit. 35. Th. I. der A- G. O-: „Bestimmte Fristen, Fatalien und andere Förmlich- keiten lassen sich dem Inquirenten so wenig, als dem instruirenden Richter im Civilprocesse, vor- schreiben." Einzelne Anwendungen davon finden sich unter anderen in den $§. 20. 21. Tit. 5. 12), §§. 25. 50. Tit. 10, §. 11. Tit. 15, §§. 18. 71. Tit. 35. Th. I. der A. G. O. Was nun die Bescheinigung anlangt, so laßt sich nach der eben aufgestellten Grundansicht der preußischen Proceßordnung im Voraus annehmen» daß dieselbe darin nicht als unförmliches Beweisverfahren dem förmli- chen gegenübersteht, weil überhaupt von eigenthümlichen Solennitäten hinsichtlich des Beweises so wenig, als in Betreff der übrigen processualischen Handlungen, die Rede ist. Der Unterschied kann also nur darin bestehen, baß die richterliche Ucberzeugung in den Fällen, da daß Gesetz eine Bescheinigung für zureichend an- sieht, nicht an so strenge Regeln gebunden ist, als da, wo gesetzlich eine wirkliche Beweisführung für noth- . wendig erachtet wird 13).

12) Uebereinstimmcnd mit cap. 6. X. de judiciis: „Providea- tis attentius, ne ita subtiliter, sicut a multis lieri solet, cujusmodi actio intentetur, inquiratis, sed simpliciter et pure factum ip- sum, et rei veritatem, secundum formam canonum et sancto- rum patrum instituta investigare curetis.” 13) Gravell in seinem Commentar zur A. G. O., Bd. II. S. 30., sagt: „Es giebt aber eine dreifache Art, die Ueberzengung des Richters dahin zu bestimmen, daß sie die gemachte Angabe für

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Dies muß, da die Proceßordnmig in keinem besonderen Ti- tel ausschließlich von der'Bescheinigung handelt, aus

wahr halte, mithin eine dreifache Abstufung nicht der Quantität, sondern der Qualität der Glaubwürdigkeit. Jene, daS Maaß der Glaubwürdigkeit, kommt nur beim eigentlichen Beweise in Be- tracht, wonach dieser entweder ein vollständiger oder unvoll- ständiger, und im letzteren Falle ein sogenannter halber oder we- niger als halber ist (A. G. 0.I.13. §§. 24 und 25.), je nachdem wenigstens Wahrscheinlichkeit, oder auch diese noch nicht einmal hervorgebracht worden ist. In Ansehung der Beschaffenheit der Glaubwürdigkeit aber ist Nachweis, Bescheinigung und Be- weis zu unterscheiden, nach Maaßgabe der Anwendung des Rechts- satzes: daß von Jedermann das Beste, also auch die Wahrhaftig- keit, vorauszusetzen sei, mit welchem jedoch ein andrer Nechtssatz col- lidirt: -daß Niemand in eigner Sache Zeugniß geben könne. Da, wo das Geschoben letzteren Satz, den crsteren hiutenansetzend, anordnet, daß auch den eignen Angaben einer Partei Glauben beizumessen sei, vorausgesetzt, daß solche nur bestimmt und unumwunden sind, da erfordert dasselbe nur einen Nachweis. Dieser besteht also in der ernsten und bestimmten Angabe aller der einzelnen Umstände, Eigenschaften und Bedingungen, wodurch eine Behauptung begründet werden soll, und si'ndet in der.Regel nur Statt, behufs der Einlei- tung eines Verfahrens, in dessen weiterem Verfolg, sei es durch die Vernehmung des Gegentheiles, oder durch die eidliche Bestärkung der gemachten Angaben, den geschehenen Nachweis in Gewiß- heit zu setzen, Vorbehalten bleibt. So verhält es sich bei der Be- gründung einer Edictalcitation, wo die zur Erforschung des Auf- enthaltes angewendeten Bemühungen, nicht bescheiniget, sonderst nur nachgewiesen, das heißt vollständig aufgeführt und be- schrieben zu sein brauchen, weil sie demnächst beeidigt werden, vgl. §. 6. Bd. II. des Commentars. Eben so ist es bei der Begründung der Prorogationsgesuche, vgl. §.34. 1. e. So unterscheidet die Gerichtsordnung sehr genau beim schleunigen Arreste die Be- scheinigung und den Nachweis (A. G.O. I. 29. §§. 48 — 50.), indem die Forderung bescheiniget seyn muß, die Gefahr aber blos nachgewiesen zu seyn braucht, was das Gesetz selbst dahin erklärt, daß erhebliche und bestimmte Gründe der Besorgniß deut-

142 einzelnen Stelle», wo deren Erwähnung geschieht, bar. gethan werden.

lich angegeben werden müssen, womit auch die Vorschrift für die Substanliirung eines Gesuches um Beweisaufnahme zum ewi- gen Gedächtnisse übereinstimmt, wo der Nachweis von der Be- scheinigung ebenfalls genau gesondert ist (A. G. O. I. 33. §. 5.). So braucht der Besitzer einer gestohlnen Sache seinen Besitztitel nur anzugeben (A. L. R. I. 7. §. 184.), nicht zu erweisen oder zu bescheinigen, weil er die Dermuthung des rechtlichen Besitzes für sich hat, und seine Angabe nur dazu dienen soll, dem Vestohlnen anzu- geben, worauf er seinen Gegenbeweis zu richten hat, indem, wenn jene Angabe als falsch erfunden würde, die Nechtsvermuthung umge- kehrt werden müßte (A. L. R. 1 15. §. 37.). Wo das Gesetz nicht einen bloßen Nachweis für hinreichend erklärt, da muß allemal die Wahrhaftigkeit einer jeden Angabe, worauf eine nachtheilige Ver- fügung gegen einen Andern gegründet werden soll, durch andre Zeug- nisse noch bestärkt werden, wodurch die Voraussetzung, daß der An^ gebende um seines Vortheiles willen die Wahrheit verleugnet haben könne, widerlegt, und die Ueberzeugung des Richters dafür ge- wonnen wird. Dies nun geschieht entweder durch Bescheinigung oder durch Beweis. Höchst sonderbar ist freilich Heinsius Ansicht, daß unter Bescheinigung ein schriftlich geführter Beweis zu verstehen sek, welcher die derivirte Bedeutung des Wortes: Schein oder Bescheinigung, statt der ursprünglichen zum Grunde gelegt worden ist, da nicht blos schon Codex Fyider. Th. III. Tit. 34. §. 3. ausdrücklich besagte: „Bescheinigung kann per documento oder durch Zeugen geschehen," sondern auch die Gerichtsordnung von einer Be- scheinigung durch Urkunden oder auf andre Art redet (A. G. O. I. 29. §. 49.). Allein noch keinesweges befriedigend ist die Definition, welche unter Bescheinigung den unvollständigen Be- weis einer Angabe versteht (Rescr. v. 10. Sept. u. 29. Oct. 1821, in v. Kamptz Zahrb. XXXV. S. 25. und XXXVI. S. 292.), ob- gleich davon so viel richtig ist, daß die Bescheinigung nicht der Strenge der Zeugnisse bedarf, als der Beweis, vielmehr mit diesem in Eins zusammenfällt, sobald dafür gesetzliche Beweismittel gebraucht werden, auch beide darin Übereinkommen, daß sie nicht blos in'der Anzeige von Ueberzeugungsmitteln, sondern in dem Ergebnisse

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So verordnet z. B. die Proceßorbnung Tit- 8. §. 23.: „Ist die Rebe von der Prorogation des ersten Termins; so ist es hinreichend, wenn das obwaltende Hinderniß

derselben bestehen. Noch unrichtiger ist die von vielen Rechtsgelehr- ten aufgestellte Erklärung, nach welcher Bescheinigung mit sum- marischem Beweise einerlei sein soll. Denn wenn gleich ein sum- marischer Beweis im ordentlichen Processe nur für eine Bescheinigung gelten kann, so ist er doch im summarischen Processe wirklicher Beweis, und unterscheidet sich da recht sichtbar von der bloßen Beschei- nigung. Beide, Beweis und Bescheinigung, sind zwar we- sentlich verschiedene Unterarten eines Geschlechts; denn beide sind Mittel zur Ueberzeuguug des Richters, aber jener zur äu- ßeren, dieser zur inneren Ueberzeuguug, welche von einander sehr abweichen können. Der Zweck des Beweises ist rechtliche Gewiß- heit, welcher der Richter seine innere Ueberzeuguug zu unterwerfen verpflichtet ist. Juridische Gewißheit ist nur da vorhanden, wo diejenigen Erkennungszeichen Statt finden, an welche das Gesetz, das allgemeine Regeln aufstellen soll, und nicht den Umfang gesetzli- cher Begriffe der individuellen Meinung der Richter anheim ge- ben darf, deren Amt nur in der Anwendung der allgemeinen Gesetz- regeln auf die vorkommenden eoncreten Fälle besteht, die Bedingung der Gewißheit geknüpft hat. Jeder Beweis ist also an diese, eben darum nothwendig äußerlichen und formellen Erkennungszeichen gebunden, ohne darnach zu fragen, ob dcldurch in jedem einzelnen Falle, auch die innere Ueberzeuguug regiert wird. Das Product des Beweises ist daher eine äußerliche Ueberführung, welche mit der inner» Ueberzeugung nicht nothwendig zusammenfallen muß. Selbst der summarische, und sogar der halbe Beweis ist eben darum an diese äußeren Formen gebunden. Ein unvereideter Zeuge, in welchen der ganze Gerichtshof keinen Zweifel fetzt, giebt daher noch nicht einmal einen halben Beweis ab, und eben so we- nig eine nicht anerkannte Privatschrift, obgleich beide zur Bescheinigung vollkommen genügen. Mit Recht stellt daher das Gesetz ein an Eides Statt ausgestelltes schriftliches Pri- vatzeugniß unter die Beweismittel, (A. G. O. I. 10. §. 294.), wogegen dasselbe ohne diesen Beisatz nur ein ausreichendes Be- scheinigungsmittel ist. Denn wo e§ nicht darauf ankommt, eine

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nur bestimmt angezeigt, und an sich von dem Rich- ter nicht unerheblich befunden wird. Eine besondere Be- scheinigung darüber ist in der Regel nicht erforderlich." §. 24.

äußerlich erkennbare Gewißheit festzustellen, sondern wo der Richter in Gemäßheit seiner inneren Ueberzeugung verfahren soll, wo es sich also nicht darum handelt, was juridisch wahr oder wahrscheinlich ist, sondern nur, was dem Richter als wahr oder wahrscheinlich er- scheint, da bedarf es auch nur einer Bescheinigung, keiner Be- weisführung. Eben darum, weil die Lenkung der inneren Ueber- zeugung des Richters der Zweck der Bescheinigung ist, kann sie an gar keine Formen gebunden sein, noch äußerlich bestimmbare Grade haben. Sie wird lediglich durch die allgemeinen Regeln der Vernunft und des Vernunftrechts regiert, nach denen kein Betrug und keine Fälschung vermuthet wird, mithin auch jeder An- gabe einer Partei, welche durch unverdächtige Zeugnisse als wahr bestärkt wird, gleichviel, oh diese schriftlich oder mündlich ausgestellt werden, Glauben beigemessen werden muß. Zeder ver- dächtige Umstand schwächt diese Vermuthung; aber auch, was Verdacht zu erregen vermag, und um wie viel es die Wahrschein- lichkeit herabsetzt, ist dem vernünftigen Ermessen des Richters Aberlassen." We ntzel, im Mandats- summarischen- und Bagateü-Processe, Breslau 1833., S. 191. flgd., aä §. 11. der Verordnung vom 1. Juni 1833., sagt: Die allgemeine Gerichtsordnung bedient sich an vielen Stellen des Ausdrucks bescheinigen, z. B. Tit. 8. §. 23. Tit. 14. §. 71. Lit. 28. §. 4. Lit. 29. §§. 36. 48., ohne einen Begriff von Bescheinigung aufzustellen; (über die gemeinrechtliche Theorie, vgl. Linde, §§.237. 333., Martin, §§. 123.126. 228., Mittermaier, Bd. 4. S. 85.). Durch Rescripte des Justiz-Ministersv. 10. Sept, 1821., v. Kamptz, Bd. 18. S. 25., v. 29. Oct. 1821., v. Kamptz, Bd. 18. S.292., v. 1. Juli 1831., v. Kamptz Bd.37. S. 350., v. 19. Sept. 1831., v. Kamptz, B. 38. S. 96., ist ausgesprochen, daß unter Bescheini- gung ein nicht vollständiger geführter Beweis zu verstehen fei, und insbesondere die Angabe von Beweismitteln, also auch die Eideszu- schiebung nicht genüge.

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§. 24. „Wird aber eine fernere Prorogation nachgesucht, und zum Grunde davon, ein in der Person des Be« klagten sich ereignendes Hinderniß angegeben: so muß

Ohne mit Grävell's ClaMcirung (Grävell, zur A-G O- Bd. II. S. 29. flgd.) der von ihm angenommenen drei Arten, den Richter zu überzeugen, ganz übereinzustimmen *), kann man doch sei- ner begründeten Ausführung über die eine dieser Arten, nämlich die Bescheinigung, beitreten. Völlig bewiesen ist im Civil-Proceß eine Thatsache, wenn der Richter sie nach den Regeln' der gesetzlichen Be- weistheorie, §. 10. Tit. 13. Th. I. A. G. O., für wahr annehmen muß. Ganz oder zum Theil bewiesen kann daher eine Thatsache nur durch den Gebrauch der gesetzlichen Beweismittel werden. Es kommt dabei nichts auf seine moralische, alles auf die durch juristische Regeln bedingte, juridische Ueberzeugung an. Bescheinigt wird eine Thatsache, wenn dem Richter auf eine in den Gesetzen gebilligte Art, die mora- lische Ueberzeugung von ihrer Wahrheit verschafft wird. Diese Be- scheinigung kann vollständig sein, wenn sie bei dem Richter die Ueber- zeugung zur Gewißheit, unvollständig, wenn sie sie nur bis zur Ver- muthung der Wahrheit erhebt. Es kömmt daher einerseits nicht dar- auf an, daß das Bescheinigungsmittel die Form — denn diese bezieht sich immer nur auf die juridische Ueberzeugung — der Beweismittel hat; während anderseits nur solche Bescheinigungsmittel denkbar sind, die überhaupt auf den allgemeinen Vernunftsätzen beruhen, auf die sich die gesetzliche Beweistheorie stützt. Denn man muß annehmen, daß der Gesetzgeber bei dem Aufstellen einer Beweistheorie nicht blos vernunftgemäß verfahren, sondern auch alles als Beweismittel ge- billigt hat, was die Ueberzeugung von der Wahrheit einer Thatsache überhaupt begründen kann, weil er a priori beabsichtiget haben muß, die juristische und menschliche Ueberzeugung nicht in Conflict zu brin- gen. Da nun die Lehre vom ganzen oder theilweisen Beweise nur auf der formellen Vollständigkeit oder Unvollständigkeit der beigebrach- ten Beweismittel beruht, bei der Bescheinigung aber die Form nicht *) Dagegen, daß zum Nachweise die bestimmte unumwundene Angabe der Partei genüge, ließe sich gewiß manches anführen, z. B. auch §. 31. Tn. 2 9. Th. I. A. G. L., wo unter No. '2. ein Nachweis „oder wenigstens" bestimmte Angabe und Anzeige der Beweismittel gefordert wird, wo also offen- bar Nachweis mehr als Angabe und Anzeige der Beweismittel sein soll. H. Bd. IS St. 10

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die Richtigkeit desselben, wenn cs nicht etwa notorisch ist, durch glaubwürdige Atteste bescheinigt

entscheidet: so folgt hieraue, daß seine Lehre auf die Theorie von der Bescheinigung keine Anwendung finden kann. Es wird daher die Vollständigkeit oder Unvollständigkeit der Bescheinigung hauptsächlich durch alle die Umstande bedingt werden, die nach den allgemeinen Regeln der Vernunft und des Vernunftrechts eine Angabe oder das beigebrachte Bescheinigungsmittel unverdächtig oder verdächtig machen. Wie nun alle Beweisführung darauf beruht, daß eine Thatsache 1) entweder vom Richter selbst durch eigene sinnliche Wahrneh- mung als wahr erkannt, oder 2) durch Anerkenntm'ß vom Gegentheil, oder 3,) durch Bestätigung unverdächtiger Personen bewahrheitet, oder endlich 4) durch den Eid bekräftigt wird: so muß auch jede Bescheinigung V ' auf einem der drei ersten Beweisgründe beruhen. Oer vierte, der Eid, ist ausgeschlossen. Denn wenn gleich die Eideszuschiebung mehr als die Angabe eines Beweismittels *) ist, so soll doch durch die Bescheinigung sofort, und ohne daß es erst eines Verfah- rens mit dem Gegentheil bedarf, bei dem Richter eine Überzeu- gung begründet werden, waS durch die bloße Berufung auf die . eigene Entscheidung deS Gegentheils nicht geschehen kann. Nach allem diesen werden daher Bescheinigungsmittel hauptsäch- lich sein: 1) Urkunden, öffentliche sowohl als Privat-Urkunden und zwar auch nicht recognoscirte; 2) Zeugnisse, — wenn auch unbeeidete — unverdächtiger Personen, gleichviel, ob schriftlich ausgestellte, oder vor dem Richter ver- lautbarte; 3) die Angabe, wie sich der Richter sofort und ohne Verfahren, durch eigene sinnliche Wahrnehmung von der Wahrheit über- ' zeugen kann **); 4) Berufung auf Notorietät ***), wobei es nur darauf ankommt,

*) Sie ist mehr, denn der Gegner wird dadurch unwiderruflich zum eig- nen Richter über die Wahrheit der Thatsache bestellt/ : **)' z. B. Berufung auf andere Aeten. / *") §• 56. Tit. io. Th. i. A. G. O. Notorische oder solche Tatsachen,

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werden. Wird die Bescheinigung nicht beigefügt, die Ursache aber an sich erheblich, auch nicht unwahr- scheinlich befunden; so muß zwar das Erforderliche wegen der Prorogation, nach Vorschrift des folgenden Paragraphen, verfügt, zugleich aber der Partei die Nachbringung der Bescheinigung anbefohlen, und wenn diese von ihr nicht bewirkt werden rann, die Unrichtigkeit ihrer Angabe mit einer Ordnungsstrafe von fünf bis zwanzig Thalern an ihr geahndet werden." Hier wird also unter Bescheinigung, im Gegen- sätze einer bloßen Angabe, die Beibringung glaub- hafter Atteste, z. B. eines Beamten von seinem Vorge- setzten, daß er dringende Dienstgeschäfte gehabt, ein von einem recipirten Arzte auf seine Pflicht ertheiltes Attest über eine stattgefundene Krankheit, verstanden. In dersel- ben Bedeutung wird der Ausdruck in den §§. 34. 44. 71. Tit. 14., §. 5. no. 4. Tit. 26. der Proceßordnung ge- braucht. Um so mehr müssen zur Bescheinigung die von Zeugen an Eides Statt ausgestellten Atteste ge-

, daß der Richter von der Zuverlässigkeit der Quellen. auS denen er seine Wissenschaft geschöpft, und von der Richtigkeit der dar- aus gezogenen Schlüsse überzeugt ist, und es keines Rcgistrirens - dieser Ueberzeugung bedarf. Denn der im §. 56. olt. dazu ver- pflichtete Instruent soll dem erkennenden Richter Gewißheit ver- schossen, was er nur durch seine ausdrückliche Versicherung ver- mag, während cs sich hier nur darum handelt, daß der instruirende • Richter ein entscheidendes Motiv hat, so oder so zu verfügen * *). welche dergestalt allgemein bekannt sind, daß kein vernünftiger Grund, dieselbe» in Zweifel zu ziehen, vorhanden ist, bedürfen keines Beweises. Ist die Sache nur in dem Districte, oder an dem Orte, wo die Instruction geschieht, »oto> risch; so muß der Instruent diese Rotorietät umständlich in den Acten verzeich- nen und attestire». Grävell, z. G. O. Bd. r. S. iso — 194. *) Dmn die Gesetze gestatten im ordentlichen Processe nirgends, daß der erkennende Richter, wenn er findet, der Instruirende habe zu Unrecht eine Der-, minverlegnng bewilligt, auf das später Verhandelte nicht Rücksicht nimmt. 10 *

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nügen, §§. 291. 298. Tie. 10. I. c., desgleichen die von Notarien aufgenommenen Zeugenverhöre, §§. 83? 85. 86. Tit. 7. LH. III. der A. G. O- Eigenthümlich ist die Bestimmung hinsichtlich der Bescheinigung der Eher - hasten, wegen deren die Verlegung eines Termins im Exe- cutivproceß nachgesucht wird, da einem solchen Gesuche nur alsdann Statt gegeben werden soll, wenn die angege- benen Hindernisse durch gerichtliche, ober durch solche Atteste bescheinigt werden, die von glaubwür- digen, bei dem Gerichte dafür bekannten Perso- new, — dies wird von Notarien freilich immer prasu- mirt werden müssen, — an Eidesstatt ausgestellt sind, §. 4. m>. 4. Tit. 28. der Proceßordnung; zur Be- gründung eines schleunigen Arrestgesuches genügt es, daß der Implorant die angebliche Forderung, und worin sie besteht, anzeige, zur Ausbringung des ordentlichen und gewöhnlichen Arrestes ist dagegen nothwendig, daß er seine Forderung durch unverdächtige.Urkunden oder auf andereArt wenigstens einigermaßen bescheinige; §.31. no. 1. §. 48. no. 1. Tit. 29. der Proceßordnung. Daß in diesen und anderen Fällen documento publica, sowohl gerichtliche als außergerichtliche, zur Bescheini- gung hinreichen, dürste darum keinem Bedenken unterlie- gen, weil dieselben nicht einmal der Recognition bedürfen, §§. 126. 131. Tit. 10. der Proceßordnung. Aber auch durch unverdächtige Privaturkunden wird jene ge- führt werden können, indem dafür der §. 160. Tit. 10. der Proceßordnung spricht, der also lautet: „Sind bei einer Rechnung Quittungen und Belege pro- ducirt worden, gegen deren Richtigkeit keine besondere Ausstellung hat gemacht werben können, so sind selbige so lange für richtig und unverfälscht zu achten, bis das Gegentheil ausgemittelt wird."

149 So disponirt auch das allgemeine Landrecht Th. H. Tit. 18. §. 883.: „Werden zwar die Vorschüsse von dem Rechnungsnehmcr nicht anerkannt; es findet sich aber, daß die sämmtlichen Ausgaben in der Rechnung mit unverdächtigen Be- lägen bestärkt sind: so steht dem Vormunde frei, ein verhältnißmäßiges Quantum von dem auszuantwortenden Vermögen, bis zum Austrage der Sache, mit Arrest zu belegen." Uebercinstimmend hiermit wird an einer andern Stelle, §. 165. Tit. 21. Th. I , verordnet: „Wegen der Einnahmen und Ausgaben, welche in die Zeiten vor geendigtem Nicßbrauchc treffen, soll den An- gaben des Nießbrauchers, oder den von ihm zurückge- lassenrn Rechnungen und Anzeichnungen, ohne eidliche Bestärkung, so lange geglaubt werden, bis . deren Unrichtigkeit nachgewiesen ist I4)". Immer aber ist der Grundsatz festzuhalten, daß zur Bescheinigungeiss4heilweife geführter, wenn gleich nicht vollständiger, Beweis erforderlich ist,.woraus denn von selbst folgt, dass die bloße Angabe von Be- weismitteln dazu nicht genügt. So wird die Sache auch in den Ministerial-Rescripten vom 10. Septbr. und 29. October 1821., und vom 19. Septbr. 1831. 1 s) an- gesehen, und es werden demgemäß die §§. 38. 77. Tit. 24. "), der §. 190. des Anhangs zu §. 1. Tit. 28., §. 5.

14) Dgl. auch §§. 136. 137. Tit. 14. und §. 220. Tit. 17. Th! I. des A. L. R. 15) v. Kamptz. Iahrb., Bd. XVIII. S. 25 - 27. 292. und 293., Bd. XXXVIII. S. 96. . 16) Merckel, in der zweiten Ausgabe seines CommentarS zur A. G. O., bemerkt zum §. 77. eil. S. 272.: „Unter dem Beschei»

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Tit. 31., §. 5. Tit. 33., §. 20. Tit. 38., §§. 6. u. 220. Tit. 50., §. 124. Tit. 51. der Proceßordnung, so wie am dere auf die Bescheinigung hinweisende Stellen unserer Landesgesetze zu erklären sein.

nigen verstehe ich immer einen wirklich geführten, wenn auch nicht vollen Beweis; wenigstens müssen Atteste, welche die Zeugen an Eides statt vorläussg ausgestellt haben, beigebracht werden."

Löwenberg.

Von der Verbindlichkeit einer Frauensperson, die sich zugleich mit einer Mannsperson in einem Schuldinstrumente als Selbst- oder Mitschuldnerin verpflichtet Von Herrn Kammergerichts-Assessor Dr. Löwenberg in Berlin

151

VIII.

Von der Verbindlichkeit einer Frauensperson, die sich zugleich mit einer Mannsperson in einem Schuldinstrumente als Selbst- oder Mitschuld- nerin verpflichtet.

(Zur Auslegung der §§• 232. 233. Lit. 14. LH. I. deS A. E SK.)')

In der kehre von der Bürgschaft verordnet das allgemeine kandrccht Th. I. Tit. 11. §. 232. „Wenn eine Manns- oder Frauensper- son sich in Einem Instrumente als Selbst- oder Mitschuldner verpflichtet haben, so ver- muthen die Gesetze, daß die Mannsperson Hauptfchulbner, die Frauensperson aber nur Bürge sei." §. 233. „Soll dieser rechtlichen Vermuthung entsagt werden, so ist dazu eine eben der- gleichen Verwarnung, wie bei einer über- nommenen Bürgschaft selbst nothwendig." Die Auslegung dieser Gesetzstcllen hat zu mancherlei Zsveifeln Anlaß gegeben. Es ist einerseits behauptet wor- den, die Frauensperson sei, wenn sie sich in Einem Jnstru»

1) Vgl. den nachfolgenden Aufsatz, die Erkenntnisse in unfern RechtSsprüchen, Bd. II. S. 271. — 282., und die, Note 1. da- selbst, angegebene Litteratur. D. H.

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mente mit einem Manne verpflichtet habe, als Bürgin verhaftet, ohne daß es einerCertioration bedürfe; andererfeits hat man angenommen, es trete in einem sol- chen Falle die rechtliche Vermuthung ein, daß die Frauens- person eine Bürgschaft übernommen, welche jedoch nur bann wirksam sein könne, wenn eine gerichtliche Verwar- nung vorhergegangen sei. , An und für sich ist eine Frauensperson zu allen Rechts- geschäften, bei welchen siekeine fremde Verbindlichkeit übernimmt, fähig *). Diese Regel erleidet eine nothwen- dige Ausnahme, wenn zum Scheine ein anderes Geschäft geschlossen, in der That aber eine Intercessio» vorgenom- men wird 2 3). Eine Simulation kann jedoch nicht ver- muthet werden, deshalb wird es Sache der Frauensperson sein, solche nachzuweisen, und dadurch die Resciffion des Geschäftes zu bewirken 4).

2) §. 23. Tit. 5. Th. I. des A. L. R.: „ Unverb eirathete Frauenspersonen werden, dafern die Provincialgesetze keine Ausnahme machen, bei Schließung der Verträge den Mannspersonen gleich ge- achtet." Hofacker, principia juris civilis, tom. I. §.240. pag. 192.: „Mas et femina regulariter ntuntnr jure eodem, ut et verbum: si quis, generaliter legibus expressum tam masculos quam feminas complectatur.” 1. 1. D. de verbor. significat. (L. 16.) 3) Bornemann, über Rechtsgeschäfte und Verträge, @.114.— Es wird jedoch hierbei vorausgesetzt, daß eine derartige Simulation mit Vermissen des Gläubigers geschehen ist. Sonst heißt es freilich: „8i mulier tanquam'in usus suos pecuniam acceperit, alii credi- tura,, non est locus senatusconsulto: alioquin nemo cum feminis contrahet, quia ignorari potest, quid acturae sint. Immo tunc locus est senatusconsulto, quum scit creditor eam in- tercedere.” 1. 11. und 12. V. ad Sctum Vellejan. Voet, com- ment ad Pandect. lib, XVI. tit. 1. §. 3. Borneman», systema- tische Darstellung des preuß. Civilrechts, 58b. I. §. 55. S. 341. 4) H. 55. Tit. 4. Th. l. des A. L. R.

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Nach diesen allgemein anerkannten Grundsätzen wäre man 3 priori geneigt anzunehmen, eine Frauensperson, die mit einem Manne zugleich eine Schuldverschreibung aus- stellt 5 6)/ sich mit ihm zugleich als Schuldnerin bekennt, fei pro parte, nach dem allgemeinen Lanbrecht in solidum 6) verpflichtet, und nur alsdann finde diese Verpflichtung' nicht Statt, wenn die Frauensperson eine Simulation darzuthun^ im Stande wäre. . In der That sehen manche Schriftsteller des gemei- nen Rechts die Sache so an, namentlich sagt Walch, in introd. in controvers. juris civilis, edit. -III, pag. 556. §. 1.: „8i uxor una cum marito principaliter sese obligat ad solvendum debitum, neque probari aliunde potest, eam saltem pro marito fidejussisse, dimidiam illius partem solvere tenetur. Ubi mulier haud inter- cedit, sed mutuum contrahit pro se, sive id sola fa- ciat, sive una cum marito, ibi non locum habet senatusconsultum, quod saltem tangit ejus fidejussio- nes vel intercessiones.” Eben so bemerkt Justus Henning Boehmer, in exer- citatt. ad Pandectas, tom. III. pag. 404.: „Itaque quidquid vulgo dissentiant, uxorem cum ma- rito sese eodem instrumento obligantem fir- miter obstringi pro sua rata, adeo persuasum ha-

5) Nicht, wenn sie bloß den Schuldschein eines Andern mit unterschreibt, in welchem Falle der §. 206. Tit. 14. Th. I. des A. L. R. Anwendung findet, welcher dahin lautet: „Wer den Schuld- schein eines Andern mit unterschreibt, wird, wenn das Instrument kein Wechsel ist, im zweifelhaften Falle nur für einen Zeugen ge- achtet." 6) 424. Tit. 5. Th. I. des A. L. R.

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beo, ut suspecta mihi prorsus videatur cautela, qua alii a öiuliere principale chirographum accipi suadent viri sui fidejussione muniendum.” „Si praesumptio est” — setzt er in einer Note hinzu — „inter maritum et uxorem omnia bona fide agi, et tenor instrumenti contra scribentem probat, nec aliud actum aliud simulatum creditur, donec probetur con* trarium: etiam hoc casu uxor obligabitur, cui nullibi prohibitum esse, se una cum marito absque animo intercedendi obligare, recte docet Carpzov p. 4. const. 16. def. 4. no. 1. Quodsi contra fidem chi- rographi ab uxore scripti metus et inductio maritalis ac pecuniae in maritum derivatio praesumeretur: nemo tutus esset, qui vel. ullam rem in maritum ab uxore ex contractu translatam ab eo emeret, vel ipsi uxori crederet, quod nemo dicet.” In neuerer Zeit hat auch Thibaut') den Grundsatz aufgestellt, daß Weiber, die sich zugleich mit einem Manne als Selbstschuldnerinncn verpflichten, im Zweifel auf ih Antheil hasten..

nders das allgemeine Landrecht. Nach die- sem soll, wie die oben angeführten Paragraphen ergeben, in dem Falle, wenn eine Manns- und Frauens- person sich in demselben Instrumente als Selbst- oder Mitschuldner verpflichten, die Präsumtion eintreten, daß letztere Bürgin sei, das heißt, daß sie bei dem Geschäft als Bürgin concurrirt, daß eine Bürgschaft in medio, zum Schein aber ein anderes Verhalt« iß angegeben sei, und nur dann soll diese Vermuthung wegfallen, wenn die Frau- ensperson davon, daß ihr eine derartige Prä-

7) System des Pandektenrechts, Bd II. §. 946. S. 347. u. 348.

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sumtion zu. Statten komme, unterrichtet, und deshalb verwarnt, solcher gerichtlich entsagt hak. Da nun die Bürgschaft einer Frauensperson nur alsdann gültig ist, wenn diese gerichtlich certiorirt worden 8), so ijt' sie, sobald obige Vermuthung eintritt und keine Verwar- nung erfolgt ist, gar nicht verhaftet 9). Diese Ansicht hat in der Praxis die Oberhand ge- wonnen 1 °), und für sie spricht insbesondere der Umstand, daß sonst die Certioration jederzeit zum Nachtheile der Frau- enspersonen, denen sie zu Gute kommen soll, umgangen werden könnte. Von einem ähnlichen Gesichtspuncte ging auch die Mehrzahl der gemeinrechtlichen Schriftsteller aus, und als Belag dafür mögen zunächst diejenigen angeführt wer- den, welche das hierbei in Betracht kommende Vcrhaltniß zwischen Ehemann und Ehefrau erörtern. So sagt Lauterbach ad Iib. XVI. tit. 1. Dig. pag. 449.: „Quamvis alias praesumptio sit, quod si plures pe- cuniam acceperint, seque pro illa obligaverint, sin- guli eorum ratam suam acceperint, et in suam utili- tatem verterint: praesumptio tamen haec vera tantum est in personis, in quibus non praesumitur, quod al- tera in gratiam alterius potius, quam sui ipsius id faciat. Secus in praesenti casu, ubi tota pecunia ad maritum, tanquam potentiorem, et cui mulier non facile audet contradicere, pervenisse recte praesumi- tur. Et hujus praesumtionis hoc fundamentum est, quod onera matrimonii incumbant marito, hinc uxor adeo opus non habet pecunia.”

8) §. 221. Tit. 14. Th. I. des A. L. R. 9) H. 226. a. a. O. 16) Cf. btc Note 1. citirten Rechtssprüche, a. a. O.

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Gail, in obscrvalt. pract. lib. II. obs. 89. pag. 463., äußert sich über diesen Gegenstand folgendermaßen: „(Quoties vir et uxor in eodem instrumento con- stituunt se principales d ebito res, talis obliga- tio quoad uxorem, vel ejus res, non valet, secus quoad maritum. Et ita fuit judicatum in causa Annae Gno- din contra Gertrudam Vogelgesang, ubi uxor pro sua parte ab instituta actione fuit absoluta, quia non erat probatum, quod pecunia esset versa in utilita- tem uxoris. Non enim sufficit probare numeratio- nem et confessionem uxoris per instrumentum, in quo confitetur, se pecuniam recepisse, nisi etiam si- mul manifesto ostendatur et probetur, eam pecuniam versam esse in utilitatem uxoris.” Hiermit übereinstimmend bemerkt Berger, in oeco- nom. jur. lib. III. tit. 3. §. 8. not. 5.: ^ „Uxorem, quae cum marito uno instrumento, tanquam correa debendi, se principaliter obli- gavit, non obligari, verum ea subducta solum teneri maritum, nisi manifeste probetur, pecuniam in uxoris utilitatem versam esse; Auth. si qua mulier C. ad Sct. Vellej. (IV. 29.), Nov. CXXXIV. c. 8. Cautela pro creditore: ut hic in instrumento uxorem prin- cipaliter, maritum vero ut fidejussorem, eundem- que cum renuntiatione beneficii ordinis, se obligan- dum curet, I. 28. pr. D. ad Sct. Vellej. (XVI. 1.), quo casu tenetur uxor, etc.” Am ausführlichsten spricht sich Strüben in den recht- lichen Bedenken/ Th. I. S. 183 — 183., aus, welcher zu- gleich Faber, Brunnemann, Stryk, Beyer, Coc- ceji, Wernher und Hertius als seine Gewährsmänner' nahmhaft macht. Er sagt: „In der novella 134. cap. 8. und der daraus genoms

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menen authentica, si qua mulier Cod. ad Sctum Vel- lejanum ist Verordnet: si qua mulier crediti instru- mento consentiat proprio viro, aut scribat, et pro- priam substantiam aut se ipsam obligatam faciat, nul- latenus hujusmodi valere aut tenere, sed ita esse, ac si neque factum quicquam neque scriptum esset, nisi manifesto probetur, quod pecuniae in propriam ipsius mulieris utilitatem expensae sint. Hieraus wird gefolgert, baß wenn der Ehemann und seine Frau zugleich Schuldverschreibungen ausstellen, Worin beide bekennen, eine gewisse Geldsumme empfangen zu haben, dennoch nur der Mann als alleiniger Schuldner, und die Frau wie sein Bürge anzu» sehen, mithin diese dem Gläubiger überall nicht verbunden sei, es wäre denn, daß sic der au- thentica si qua mulier gebührend entsagt hätte. Die novella setzt voraus, daß der Mann das sämmtliche An- lehn erhalten, und die Frau sich nur mit verschrieben hat, um ihm Credit zu verschaffen. Solchenfalls leidet es keinen Zweifel, baß eine wahre Bürgschaft fürhanden- Daß aber ein contractus simulatus zu vermuthen sei, wenn die Frau gesteht, das Geld mit empfangen zu ha- ben, will die novella nicht; daher denn Carpzov part. II. const. 16. def. 4. dafür hält, quia certo non apparet, totam pecuniam ad maritum pervenisse, uxo- rem suam ratam solvere debere, pro marito autem non teneri. Diesem pflichtet Rembowski, in der un- ter Böhmer gehaltenen dissertat, de efficaci mulierum intercessione, cap. 3. §. 3. pag. 75., bei, quia uxor censetur dimidiam partem acquisivisse, si simul cum marito emit, praesumtio est, omnia bona fide agi, et tenor instrumenti contra scribentem probat, nec ali- ud actum aliud simulatum creditur, donec probetur

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contrarium: Es fjat aber 1) mit Kaufbriefen und Schuld- verschreibungen keine, gleiche Bewandtniß. Jene sind bün- dig und theilen der Frau an der gekauften Sache ein Recht mit, wenn sie gleich zum Kaufgelde nichts beige- tragen, dafern erhellt, daß ihr der Mann solches zur Vergeltung ihres wohlgeführten Haushalts, oder sonst aus Liebe gegönnt hat, und nicht etwa Ehren halber, nach dem alten Gebrauch, ihrer im Kaufbriefe Meldung geschehen, folglich äußert sich keine Vermuthung eines Betruges bei diesem Geschäfte. Hingegen sind Schuld- verschreibungen der Frau unkrastig, wenn ein Anderer das Geld empfangen, und glaublich, daß jene vom Manne verleitet worden, solche mit zu unterschreiben. Da 2) das- jenige zu vermuthen,. so gemeiniglich geschieht, und ge- meiniglich zum Gebrauch des Mannes Gelder angeliehen werden, auch an den Orten, wo keine Gemeinschaft der Güter unter den Eheleuten eingeführt ist, nicht abzusehen, zu welchem sonstigen Behuf die Frau solches aufnehmen wollen, weil sie weder an. des Mannes Gewerbe Theil nimmt, noch die Unterhaltungskosten der Familie herbei- schaffen muß, so scheinet es mir guten Grund zu haben, wenn man im Zweifel eine Frau, welche sich als Selbstschuldnerin mit unterschrieben, für einen bloßen Bürgen hält. Dieses kann 3) geschehen, ohne einen simulirten Contract vorauszusetzen. ' Die Frau hat das Geld selbst mit empfangen, oder durch ihren Ehe- mann in Empfang nehmen, es aber nachmals diesen zu seinem Nutzen gebrauchen lassen. Auch ein solcher Han- del ist aber unkrästig, und in I. 4. Cod. ad Sctum Vel- lejanum klar versehen, Sctum locum habere, cum alius pecuniam accepit (zu seinem Behuf), mulier autem se ab initio ream constituit." Der hiernach in der gemeinrechtlichen Praxis anerkannte

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Grundsatz, daß Ehefrauen, die nebst ihren Männern Schuldverschreibungen ausgestellt, nur als Bürgen anzuse- hcn seien, wurde sehr bald auf Frauenspersonen über- haupt ausgedehnt. Darum konnte denn Hommel, in der rhapsodia quaestionum, vol. III. obs. 554, sagen: „Si masculus et foemina pro Maevio lidejusse- rint, subducta foemina mas solus tenetur; 1. 48. D. de fidejuss. et mandat. Hoc nostris moribus sine ulla tarnen lege extenditur etiam .ad eupa -casum, si foeinina et mas chirographum subscripse- rint, etiamsi illa non fidejussorie, sed principa- liter tanquam debendi correa subscripserit, ob me- tum palliatae fidejussionis, quae fere in tali casu praesumitur.” Und so wäre denn wiederum ein Beweis dafür beige- bracht, daß die Redactoren unserer vaterländischen Gesetzge- bung, wie bei so vielen Stellen des allgenteinen Landrechts, so auch bei der vorliegenden, nicht darauf ausgegangen sind, ein neues Recht zu schaffen, vielmehr aus der gang- baren, von den Theoretikern gutgeheißenen Praxis des vori- gen Jahrhunderts dasjenige entlehnt haben, was sie als zweckmäßig anzusehen kein Bedenken trugen. Löwenberg.

Von der Verbindlichkeit einer Frauensperson, die sich zugleich mit einer Mannsperson in einem Schuldinstrumente als Selbst- oder Mitschuldnerin verpflichtet Von Herrn Geheimen Finanz-Rath Duesberg in Berlin

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IX. Von der Verbindlichkeit einer Frauensperson, die sich zugleich mit einer Mannsperson in einem Schuldinstrumente als Selbst- oder Mitschuld- nerin verpflichtet. (Zur Auslegung der §§. 232 ».233. Sit. 14. Th. I. des A. L. R.) *).

Zur Gültigkeit der Bürgschaft einer Frauensperson wird nach §§. 221— 227. Tit. 11. Th. I. des A. L. R. erfordert, daß der Bürgin die rechtlichen Wirkungen des Geschäfts vor Gerichte zu Protocolle erklärt werden. Dann wird mit Bezug auf diese Vorschriften in den §§. 232 u. 233. wörtlich folgendes bestimmt: §. 232. „Wenn eine Manns- oder Frauensperson sich in Einem Instrumente als Selbst- oder Mitschulbner verpflichtet haben: so vermuthen die Gesetze, daß die Mannsperson Hauptschulbner, die Frauensperson aber nur Bürge sei." §. 233. „Soll dieser rechtlichen Vermuthung entsagt werden: so ist dazu eine eben dergleichen Verwarnung, wie bei einer übernommenen Bürgschaft selbst noth- wendig." Der Sinn dieser beiden Gesetzstellen ist nicht völlig klar; bei einer nähern Betrachtung derselben entsteht die Frage: ob

I) Vgl. den vorhergehenden Aussatz und die Note 1 daselbst.

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ob durch ein, nach Maaßgabe des §. 232. ausgestelltes Schuld-Instrument, welchem die im §. 233. vorgeschrie- bene Verwarnung fehlt, die Ausstellerin unbedingt als Bürgin verpflichtet werde, so daß es auf die Vorschrif- ten nicht weiter ankommt, welche sonst-hinsichtlich der weiblichen Bürgschaften gegeben sind? oder: ob diese Vorschriften auch hier zu berücksichtigen, seien, und mithin ein in obiger Art ausgestelltes Instrument, wenn die Ausstellerin nicht nach §§. 221 — 225. als Bürgin besonders verwarnt worden, gegen dieselbe, die- ser fehlenden Verwarnung wegen, gar keine rechtliche Wirkung habe? Für die erste Alternative läßt sich anführen: der §. 232. spreche den Satz, daß die Ausstellerin für eine Bürgin zu achten sei, ganz positiv aus; hatte hier die Gültigkeit der Bürgschaft an die in den §§. 221 — 227. vorgeschriebe- nen Bedingungen geknüpft werden sollen, so hätte dies ausdrücklich erklärt werden müssen, weil ohne eine solche Erklärung sich nicht annehmen lasse, daß der Gesetzgeber eine Rechtsvermuthung für ein, hinsichtlich des einen Theils, wirkungsloses Geschäft habe aufstellen wollen. Dagegen läßt sich zur Vertheidigung der zweiten Al- ternative erwkedern: der §. 232. bestimme nur, wofür das Geschäft angesehen werben solle, ohne sich über dessen Rechts- beständigkeit auszulassen; diese müsse mithin, da eine Aus- nahme von der Regel nicht vermuthet werde, nach den allgemeinen Grundsätzen beurtheilt werden; daraus folge aber, daß die Ausstellung des Schuld-Instruments, wobei weder die Vorschrift des §. 233., noch die in den §§.221 bis 225. vorgeschriebene Form beobachtet worden, für die Ausstellerin weder eine verbindliche Mitschuld, noch eine gültige Bürgschaft begründen könne. II. Bd. is St.

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Die für die eine und für die andere Alternative an- geführten Gründe dürften sich ziemlich das Gleichgewicht halten; eine sichere Entscheidung laßt sich daher nicht tref- fen, ohne eine nähere Kenntniß der Ansicht, von welcher die Verfasser des A. L- R. bei der Redaction der §§. 232 und 233. geleitet worden sind. Diese Ansicht ergiebt sich sehr klar aus den Materialien unsers Gesetzbuches, und gkebt den Ausschlag für die zweite Alternative. Der erste, ungcdruckte, Entwurf enthielt im Th. U. Tit. 23. §§. 31 — 34 hinsichtlich der Bürgschaften der Frauenspersonen nur die Bestimmung, daß den Bürginnen die rechtlichen Wirkungen des Geschäfts vor Gerichte oder durch einen Justiz-Commissarius, bei Strafe der Nichtig- keit, erklärt werden sollten, und der Einwand nicht Statt fände, daß einer Frauensperson jene Wirkungen schon bei einer andern Gelegenheit bekannt gemacht worden. Materialien, Bd. XXV1H. f. 368*. Der Geh. Rath v. La mp recht stellte hierbei in sei- nen Erinnerungen zu dem Entwürfe die Frage auf: wie es zu halten sei, wenn eine Frauensperson mit einer Manns- person eine Schuld in solidum oder pro rata zu bezahlen verspreche? Materialien, Bd. XXIX. k. 75. Suarez bemerkte hierauf am Rande des Entwurfs, Materialien, Bd. XXVIII. f. 369. „Ad no. 5. präsumiren die Gesetze, daß die Mannsper- son als Hauptschuldner, das Frauenszkmmer hingegen nur als Bürgin anzusehen sei; und dabei wird man es wohl auch ad evitandam fraudem legis belassen müssen; die Frauensperson wird also in einem solchen Falle nur so weit verpstichtet, quatenus ad ipsam pervenit. ” Aus dieser Bemerkung ist der §. 147. Tit. 11. Abth. 2. Th. II. des gedruckten Entwurfes zum allg. Gesetzbuche

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hervorgegangen, welcher mit dem in Frage stehenden §. 232. des A. L. R. wörtlich übereinstimmt2). Hieraus ergiebt sich, daß durch den §. 232. eine Umgehung der für die Bürg- schaften der Frauenspersonen gegebenen Vorschriften hat vorgebeugt werden sollen. Eine Frauensperson soll aus einem, nach Maaßgabe jenes §. ausgestellten, Schuld-In- strument nur in so fern verpflichtet werden, als eine solche Verpflichtung bei einer Bürgschaft, bei welcher die gericht- liche Verwarnung unterblieben ist, nach §§. 240 und 241. überhaupt eintritt, nämlich nur in so weit, als eine in rem versio Statt hat, oder, wie Suarez sich ausdrückt, gugteullL sä IP8SM pervenit. Eine vollständige Bürg- schaft kann demnach aus einem solchen Schuld-Instrumente nicht abgeleitet werben, ohne der Absicht des Gesetzgebers entgegen zu treten. Die Bestimmung des §. 233., welcher in dem ge- druckten Entwürfe des allgem. Gesetzbuches fehlte, kann hierin nichts ändern; denn sie ist bei der Umarbeitung des Entwurfes hinzugefügt worden, lediglich um die Zweifel zu lösen, welche sich über die Frage erhoben hatten, wie die im §. 232. ausgestellte Vermuthung beseitigt werben könne. Suarez sagt in dieser Beziehung, in der revisio moni- torum ad §. 147. des Entwurfes, Folgendes: „Quaeritur: Kann dieser Präsumtion in dem Instrumente entsagt werden? Respondeo: Nur unter eben den Solemnitäten, wie eine Bürgschaft übernommen werben kann." Materialien, Bd. LXXX. f. 271.

2) Nur in der Stellung der Worte weicht er unerheblich ab. Er lautet: „Wenn in einem Instrument, eine MannS- und FrauenS-Person sich als Selbst- oder Mitschuldner verpflichtet haben, u. s. w." 11 *

Demgemäß ist der §. 233. gefaßt; dieser laßt mithin die hier erörterte, die Auslegung des §. 232. betreffende Frage ganz unberührt. Auch enthalten die Materialien keine Spur, daß man von der Ansicht, welche der Abfassung des §. 232. ursprünglich zum Grunde gelegen, später wieder habe abgehen wollen.

Duesberg.

Ueber die Vorarbeiten des Publications-Patentes zum allgemeinen Landrechte Von von Strampff

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X. Uebcr die Vorarbeiten des Publkeations t Patentes zum allgemeinen Landrechte.

Dem gedruckten Entwürfe des allgemeinen Gesetzbuches ist ein Entwurf des Publicatiöns-Patentes nicht bcigefügt; derselbe wurde erst im Anfänge des Jahres 1791 ausge- arbeitet, und unterm Ilten Januar desselben Jahres den Mitgliedern der Gesetz«Commission ack moueuduui com» municirt. Justiz-Min.-Acten des allg. Lanbr., vvl. IV. fol. 51. Der Entwurf findet sich im LXXXIU. Bande der Materialien, f. 404 — 407. Er besteht aus 19 Pa- ragraphen; die neun ersten und der letzte sind von Sua- rez, die neun andern Paragraphen von einer andern un- bekannten Hand; sämmtliche Correcturen rühren von Süa- rez her. Diesem Entwürfe folgt 1. 408 — 412. a. a. £>. eine Abschrift davon, wie sie den Mitgliedern- der Gesetz- Commisston ad monendum communicirt worden ist. Dir nächstfolgenden Folien 413 — 417. enthalten die Bemer- kungen der Mitglieder der Gesetz-Commisston, der Geheimen Räche Scherer, Könen, Heidenreich und v. Lam- precht; die des Geh. Raths Scholz befinden sich fol. U6V\ a. a. O. . Nach Eingang dieser monita änderte Suarez den Entwurf, den Beschlüssen des Ervßkanzlers zufolge, die

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wahrscheinlich in einer besonder» Conferenz auf die monita der Mitglieder der Gesetz-Commission gefaßt wurden. Materialien, a. a. £>. f. VIII. Das so rectificirte Patent wurde vom Großkanzler, mittelst Berichts vom 18. Marz 1791, zur allerhöchsten Vollziehung überreicht, Materialien, a. a. £>. f. 424. 425., und von des Königs Majestät am 20. März ejusä. voll- zogen. Es befindet sich in den Materialien, a. a. O. k. 426 — 430. Wir theklen in der Beilage No. 1. einen wörtlich ge- treuen Abdruck des den Mitgliedern der Gesetz-Commission communicirten Entwurfs mit, und haben in den Noten alle Aendcrungen und Correcturen von Suarez angegeben, auch überall auf die monita der Mitglieder der Gesetz-Commis- sion hingewiesen, sofem sie der ersichtliche Grund der Aen- derung waren. Die monita selbst, die fast durchgängig beachtet wurden, folgen in der Beilage No. 2. Die wesentlichen Verschiedenheiten zwischen dem Ent- wurf und dem Publications-Patente zum allgemeinen Ge- setzbuche sind folgende: , I. Im §. X. des Entwurfes war für die Fälle, wo es in der Gewalt desjenigen, von dessen Rechten oder Pflich- ten die Rede ist, gestanden, die Handlung nach den Vor- schriften des neuen Gesetzbuches so abzuändern, daß dieselbe die neu bestimmte Form erhalte, oder die sonst, von ihm beabsichtigten rechtlichen Folgen nach sich ziehe — zur Ver- meidung aller Uebereilung, einem jeden, zu dergleichen Abän- derungen, Frist bis. zum 1. Junius 1794, d. h. vom Tage der Gesetzeskraft des neuen Gesetzbuches an,, eine dreijäh- rige Frist, gestattet worden. Innerhalb dieses Zeitraums sollten die rechtlichen Folgen aller ältern Handlungen, auch wenn dieselben in der Zwischenzeit noch hätten abgeändert

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tvcrden können, dennoch nur nach denjenigen Gesetzen und Rechten, welche zur Zeit der Vollziehung einer solchen Hand- lung gegolten, beurtheilt werden. Anwendungen dieses Grundsatzes finden fich in den §4. XI. XII. XIII. und XIV. des Entwurfs, bei den Te- stamenten, der gesetzlichen Erbfolge, so weit dieselbe eine Ab» Änderung durch rechtsgültige Willenserklärungen des Erb- lassers gestattet, bei der Eintragung der gesetzlichen und still- schweigenden Hypotheken in's Hypothekenbuch, endlich bei der Eintragung dinglicher Dienstbarkeitsrechte oder Servi- tuten, welche durch keine in die Augen fallenden Kennzei- chen oder Anstalten angedeutet werden, und gleichwohl den Nutzungsertrag des belasteten Grundstücks schmälern. Solche Servituten sollten nach dem Gesetzbuche gegen den dritten redlichen Besitzer, der nicht seines Vorfahren Erbe gewor- den, nur in sofern ausgeübt werden dürfen, als deren Eintragung noch binnen zwei Jahren nach der Besitzver- änderung von dem Besitzer des berechtigten Grundstücks nachgesucht worden. Auch diese zweijährige Frist sollte erst vom 1. Junius 1794 zu laufen anfangen. Gegen diese Bestimmungen war von den Mitgliedern der Gesetz-Commisston mancherlei erinnert worden. 1) Scholz meinte, wenn die gesetzliche Kraft des neuen Gesetzbuchs noch etwa um ein halbes Jahr weiter, und bis zum 1. Januar 1793, hinausgesctzt würde, so könn- ten die zu Arrangirung früherer Handlungen tz. X. scq. nachgelassenen Befristungen wegfallen, indem bas Publicum, bei zweckmäßiger Hinweisung auf das Patent und auf die dahin cinschlagenden Gegenstände, bis zum 1. Januar 1793 hinlängliche Zeit habe, seine Maaßregeln zu nehmen. Durch diese Aenderung werde die Sache sehr siniplificirt werden. Beil. II.' No. S. 2) Scherer dagegen erklärte, daß er wegen der vor

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dem 1. Juni 1792 vorgenommenen gültigen Handlungen, welche nach dem neuen Gesetzbuche zur Validität nur meh- rere äußerliche Formalitäten erforderten , dem Handelnden die Abänderung bis zum 1. Juni 1794 nicht als eine Schuldigkeit auferlegen, sondern solche der Willkühr des Handelnden überlassen würde. 'Es sei genug, daß zur Zeit der Handlung mehrere äußerliche Formalitäten nicht erfor- derlich gewesen seien, und unnütze Processe darüber, ob die Aenderung in seiner Gewalt gestanden, oder nicht, müßten coupirt werden. Beil. II. No. 1. Eben so stellte Lamprecht anheim, ob nicht alles was vorher geschehen, besser nach den alten Gesetzen beur- theilt werden sollte. Er fürchtete, daß sonst leicht das Pa- tent nicht recht gelesen, oder nicht verstände «.werden, und Einfalt zu gegründeten Klagen Anlaß geben möchte. Be- sonders hob er Liesen Grund bei der im §. XIV. wegen Eintragung der Servituten gegebenen Vorschrift hervor. Beil. II. No. 4. Könen monirte: es scheine vielen Schwierigkeiten unterworfen zu sein, wenn Testamente u. s. w., welche vor Publicatio» des neuen Gesetzbuches errichtet worben, bis zum 1. Juni 1794 entweder nach dem gedachten Gesetz- buch eingerichtet und geändert, oder hernach nach den Vor- schriften dieses Gesetzbuches beurtheilt werden sollten. Die meisten Testatoren könnten nicht beurtheilen, ob und welche Veränderungen bei ihren errichteten Testamenten nach dem allgemeinen Gesetzbuche nöthig sein möchten. Sie müßten sich also deshalb bei Rechtsverständigen Rathes erholen, und hernach bei den Gerichten neue Kosten anwenden, um ihre Testamente auf den Fuß des neuen Gesetzbuchs einzu- richten. Dergleichen Testamente noch lebender Testatoren existirten vcrmuthlich viele tausende. Bei testamentis re-

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ciprocis ober correspectivis könnten Schwierigkeiten ent- stehe»/ wenn der eine Testator schon gestorben, und von dem noch lebenden keine Veränderungen rechtlich vorgenommen werden könnten, oder beide noch lebten, und sich über die vorzunehmenden Veränderungen nicht vergleichen möchten. Bei den bis züm 1. Juni 1794 nicht umgeänderten alten Testamenten dürften auch hernach, bei der Anwendung der Grundsätze des neuen Gesetzbuches auf solche nach ganz andern Grundsätzen abgefaßtcn Testamente, große Schwie- rigkeiten sich finden. Aus diesen Gründen stellte Könen anheim, es auch in Ansehung der Testamente bei der allgemeinen Regel zu lassen, daß solche, sowohl in Rücksicht der Gültigkeit als des Inhalts, nach den zur Zeit der Errichtung derselben gültig gewesenen Gesetzen zu beurtheilen , und blos den In- teressenten frei zu stellen, die nach der Publication des all- gemeinen Gesetzbuches etwa nöthig findenden Veränderungen zu machen. Beil. II. No. 2. Die Monenten waren also darin einverstanden, daß die §. X. nachgelassene dreijährige Frist wegfallen solle. Scholz verlangte aber, Laß dem allgemeinen Gesetz- buche mit dem Tage seiner Einführung auch für die Falle Gesetzeskraft beigelegt werbe, in welchen eine abändernbe Bestimmung der rechtlichen Folgen der frühem Handlung und Begebenheit in der Gewalt desjenigen gestanden, von dessen Rechten und Pflichten die Rede ist. Im geraden Ge- gensatz hiermit wollten Scherer, Lamprecht und Könen diese Fälle, nach wie vor, nach den zur Zeit der Errichtung derselben gültig gewesenen Gesetzen beurtheilt sehen. Sämmtliche monita wurden beachtet. Der Erin- nerung von Scholz zu Folge wurde im §. 3. die dreijäh- rige Frist gestrichen. Die monita von Scherer, Lam-

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precht, und besonders von Könen, wurden bei den Te- stamenten im §. XII. berücksichtigt, indem hier bestimmt ward: daß in Ansehung der Testamente und anderer letztwilli- gen Verordnungen auf den Unterschied: ob eine solche Disposition in der Zwischenzeit bis zum I. Junius 1792 noch hatte abgeandert werden können oder nicht, zur Ver- meidung der sonst für die Unterthanen zu besorgenden großen Weitlaustigkeiten und Kosten keine Rücksicht ge- nommen werden solle- Im §. XV. ($. XIII. des Entwurfs) wegen der Hy- potheken, und 4- XVI. (§. XIV. des Entwurfs) wegen der Real-Servituten, wurden die Bestimmungen des Entwurfs beibchalten. Früher waren sie Anwendungen der im §. X. des Entwurfs ausgestellten Regel, jetzt erscheinen sie als Ausnahmen der im §. X. des Patents gegebenen Vorschrift. Endlich hatte der §. XVII. des Entwurfs bestimmt, daß die Rechte der Eheleute auch in Ansehung der Erbfolge, in Ermangelung einer gesetzlich zulässig abänbernden Be- stimmung, lediglich nach den zur Zeit der eingegangenen Ehe gültigen Gesetzen und Rechten beurtheilt werden soll- ten- Der dem 4- XVII. entsprechende 4- XIV. des Patents verordnete dagegen, daß der überlebende Ehegatte, wenn die Erbfolge nach gemeinen Rechten eintrete, bei einem nach dem 1. Junius 1792 sich ereignenden Successionsfalle die Wahl haben solle, ob er nach den zur Zeit der geschlosse- nen Ehe vorhanden gewesenen gemeinen Rechten, oder nach den Vorschriften des allgemeinen Gesetzbuches erben wolle. « II. Eine zweite Hauptverschiedenheit findet sich zwi- schen dem §. XVIII. des Entwurfs, und dem demselben ent- sprechenden 4- XVII. des Patents. Ersterer hatte verordnet: . „Sollte jedoch, zur Vollendung einer schon vor dein

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1. Juni 1792 angefangenen Verjährung, in dem neuen Gesetzbuche eine längere Frist, als nach bisherigen Ge- setzen, vorgeschrieben sein, so soll, wenn auch beide Fristen erst nach dem 1. Juni 1792 zu . Ende liefen, dennoch dem, gegen welchen verjährt werden soll, die längere Frist des älter» Gesetzes zu statten kommen." Dagegen monirte Heiden reich: „Auch stelle anheim, ob in §. XVM. doch nicht zu be- merken, daß in allen Fällen, wo die neue Präscriptions- Zeit abgelaufen, wenn der Anfang der Verjährung vom 1. Junius 1792 gerechnet wird, allerdings die Entschei- dung nach dem Gesetzbuch« zu ertheilen; ich stelle mir den Fall so vor: Anno 1786 fing die Verjährung an, und nach alteren Gesetzen ward fie in 30 Jahren vollendet, mithin Anno 1816; aber nach dem neueren Gesetze gehören dazu nur.10 Jahre; müßte dann nicht die Verjährung auch in 10 Jahren feit dem 1. Junius 1792 vollendet sein; e. g. cs hätte einer in Anno 1786 angefangen, ein Recht nicht zu gebrauchen, müssen nun erst 30 Jahre nach 1786 ab- laufen, wenn das neue Gesetz nach dem 1. Junius 1792 nur 10 Jahre erforderte; ich stelle mir auch vor, daß bei der Disposition des §. XVIII. sonst über die Frage, wann der Anfang der Verjährung zu rechnen, viel Streit entstehen könne." Beil. II. No. 3. Dieses offenbar begründete wvuitum wurde im §. XVII. des Patentes berücksichtigt, und dem Schluffe des §. XVIII. des Entwurfes, statt „so soll u. s. w." substituirt: . „so kann derjenige, welcher sich in einer solchen langer» Verjährung gründen will, die Frist derselben nur vom 1. Junius. 1792 zu rechnen anfangen."

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Beil. I. Note 46. Es ist aus der Darstellung der Redaction der Mate-, rialien unserer Gesetzgebung Mathis, Bd. XI. S. 234. 235. bekannt, daß König Friedrich Wilhelm II. auf den Bericht des schlesischen Justizminisiers v. Danckelmann, d. d. Breslau den 9. April 1792, durch die Cabinetsordre vom 18. April dess. I., die Suspension des Gesetzbuchs auf un- bestimmte Zeit verfügte. Als Grund dieser Maaßregel ver- wies die Cabinetsordre auf die in jenem Berichte angege- benen Bemerkungen. In diesem heißt es: „Der Umfang des Werkes mache cs selbst denen, die sich lediglich damit zu beschäftigen Zeit und Muße hät- ten, nicht wohl möglich , sich solches in einer so kurzen Zeit hinlänglich bekannt zu machen; diejenigen aber, wel- chen ihre bestimmten sonstigen Amtsgeschäfte nur erlaub- ten, neben diesen sich mit dessen Kenntnißnehmung zu beschäftigen, brauchten dazu sichtbarlich noch eine weit längere Zeit, und seien jedoch die, von welchen nachher die Beobachtung der darin enthaltenen Vorschriften zum allernächsten gefordert werde, und die für deren Nicht- beobachtung verantwortlich würden. Diesem trete hinzu, daß nach dem Publications- Patente alle bisherigen Edicte und Landes-Verordnungen, insofern sie nicht in dem all- •> gemeinen Gesetzbuch ausdrücklich angeführt und beibehal- ten worden, für aufgehoben erklärt würden, daß also nicht nur für Collegia, Richter und Sachwalter, sondern selbst für den übrigen Theil der Landes-Einwohner, die ihre Geschäfte und Handlungen nach der Vorschrift die- ses Buchs einrichten sollten, ein hinlänglicher Zeitraum erfordert werde, um sich die Kenntniß zu verschaffen, worin die Abänderungen bestanden, und in welchen Stük- ken von dem, was bis dahin gesetzmäßig gewesen, künf-

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tlg Abweichungen Statt fanden, um so mehr, als dieses weitläustige Werk noch zur Zeit mit keinem Register ver- sehen sei u. s. w." Materialien, Bd. LXXXVIII. fol. 2. Die Suspension der gesetzlichen Kraft des allgemeinen Gesetzbuches dauerte etwas langer als 18 Monate. Dann trug der König dem Großkanzler v. Carmer, mittelst der Cabknetsordre von« 17. November 1793, aufi sich der Um- arbeitung des Gesetzbuches, welches den Titel: „Allgemeines Landrecht für die königlichen preußischen Staaten" erhalten sollte, zu unterziehen. Mathis, Bd. XI. S. 235 folgende. Auch das Publications-Patent erhielt einige Abände- rungen. Von dem von Suarez eigenhändig geschriebenen Concepte des revidirten Entwurfes geben wir in der Bei- lage No. III. eine getreue Abschrift. Die einzige bedeutende Abweichung zwischen dem Pa- tente zum A. L. R. und dem Patente zum allgem. Gesetz- buche findet sich im §. VII. des neuen Patentes. Hier wird die Suspension der Gesetzeskraft der drei ersten Titel des zweiten Theiles des allgemeinen Landrechts, die von der Ehe, den wechselseitigen Rechten und Pflichten der El- tern und Kinder, und von den Rechten und Pflichten der übrigen Mitglieder einer Familie handeln, für einen zwei- jährigen Zeitraum mit zwei Maaßgaben ausgesprochen. Erstens sollte, im Fall einer zweifelhaften Auslegung der bisherigen Gesetze, die Entscheidung des Landrechts als au- thentische Interpretation gelten, und zweitens, hinsichtlich der Form einer, nach den Vorschriften jener drei Titel zu beurtheilenden Handlung, dieselbe gültig sein, wenn nur entweder die nach den früherp Rechten, oder aber die nach dem Landrechte erforderlichen Vorschriften beobachtet wären. Eine Suspension, wie die der Gesetzeskraft einiger Titel

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des allgemeinen Landrechts, findet sich weder im Patente zum allgemeinen Gesetzbuche, noch in dem Entwürfe dieses Patentes. Die Fristen bezogen sich hier nur auf die Samm- lung der Provincialgesetze, und die Aenderung der früher ' vorgenommenen Handlungen; die gesetzliche Kraft des Ge- setzbuches, vom I. Juni 1792 ab, war aber nirgends ganz oder theilweise suspendirt. Die Suspension der drei ersten Titel des zweiten Theiles des allgemeinen Landrechts war mithin etwas ganz Neues. Hiernach sollten selbst Geschäfte, die zwischen dem I. Junius 1794 und dem 1. Junius 1796 vorgenommen wurden, also nach Einführung des allgemeinen Landrechtes, sofern sie nach Vorschriften der' drei ersten Titel des zwei- ten Theiles hätten beurtheilt werden müssen, dennoch, quoad materiam, nach den entgegenstehenben Vorschriften der bis- herigen Rechte beurtheilt werden, quoad formam, sollte die bisher nothwendig gewesene Form genügen. Ein Grund zu dieser neuen abweichenden Bestimmung findet sich in den Materialien nicht verzeichnet; dieselbe ist indeß unzweifelhaft aus den oben mitgetheilten Erinnerun- gen hervorgegangen, welche der Minister v. Danckelmann in seinem Jmmediat-Berichte von 9. April 1792 geltend gemacht, und deren Gewicht der König in der Cabinets- ordre vom 18. April dess. I. anerkannt hatte. Man wollte jeden Anlaß zu solchen Ausstellungen ent- fernen. Nun hätten sie sich aber am leichtesten, in Hin- sicht auf die entschieden neuen Vorschriften in den drei ersten Titeln des zweiten Theiles, begründen lassen, weil diese Titel das eigentliche Familienleben betreffen, und ge- rade hier jede Aenderung des bisherigen Rechtszustandes sich am empfindlichsten fühlbar macht. Man suspendirte daher die Gesetzeskraft der drei ersten Titel noch auf zwei Jahre, indem man hoffen durfte, daß während dieses Zeit-

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raums bas Landrecht allgemein bekannt werden würbe; da- mit aber mußten bei weitem die meisten, durch seine rasche Einführung möglicherweise veranlaßten Nachtheile verschwin- den, indem die Interessenten, sobald sie nur zum völligen Bewußtsein des neu verordneten Rechtszustandes gelangt waren, die Verhältnisse, ihren individuellen Ansichten ge- mäß, durch einseitige Verordnungen, oder durch Verträge, nach Gefallen abweichend gestalten konnten. Aus dieser Suspension ging nothwendig hervor die in den §§. XIII. und XIV. des Publications-Patents aus- gesprochene Bestimmung, daß die gesetzliche Erbfolge, sowohl zwischen Eltern und Kindern und andern Familien-Mitglie- dern, als zwischen Eheleuten, bis zum 1. Junius 1796, jedenfalls uüd ohne weitern Unterschied, nach den bisherigen Gesetzen beurtheilt werden sollte. Denn die Erbfolge findet sich in den drei ersten Titeln des zweiten Theils des A. L. R. abgehandelt, und weicht von dem gemeinen Rechte in man- cher bedeutenden Beziehung unbestritten ab. Auch ergiebt die Umarbeitung des Publications - Pa- tents, daß Suarez beide Fristbestimmungen in den §§. XIII, XIV. nur als eine Folgerung der Disposition des §. -VII. betrachtete. Deshalb heißt es in der Umarbeitung: „VIII —XV. (also auch die §§. XIII. und XIV.) wer- den mut. mut. (mutatis mul au dis) nach dem vorigen Patent geschrieben." Wahrscheinlich wurde, in Gemäßheit dieser Umarbeitung, das Publications-Patent umgeschrieben, die Umschrift revi- dirt, und nach derselben erst das dem Könige zur Vollzie- hung überreichte Mundum gefertigt. Die Umschrift ist nicht vorhanden, in dem vollzogenen Publications-Patente steht aber im §. XIII.: „wenn der Erbanfall sich vor dem Ersten Junius 1796 ereignet,"

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und im $. XIV. ' „bei einem nach dem Ersten Junius 1796 sich ereig- nenden Successionssalle," und der Schluß des §. XIII. heißt: „nach den Vorschriften des neuen Landrechts zu beur- theilen." Abweichend hiervon heißt der Schluß des §. XIII. schon in den älteren Auflagen des Landrechtes von 1794 und 1796: „nach den Vorschriften des neuen Landrechts; jedoch unter dem §. 7. bemerkten Vorbehalte, zu be- urcheilen." In den Auflagen des allgemeinen Landrechts von 1804 an, ist aber auch in den §§. XIII. und XIV., der Jahres- zahl 1796, die Zahl 1794 substituirt. Dies geschah auf eine Bemerkung des damaligen Kammergerichts-Präsidenten, nachherigen Justizministers von Kircheisen, unter dessen Mitwirkung die Ausgabe von 1804 erschien. S. den Aufsatz über die Auflagen und Ausgaben des allgemeinen Landrechts in der Zeitschrift für wissenschaft- liche Bearbeitung des preußischen Rechts, Bb. I. S.220 bis 225. Kircheisen bemerkte nämlich: „es sei bei Gelegenheit der Hildesheimer Einrichtung zur Sprache gekommen, daß es ein Druckfehler im Publica- tions-Patente des Landrechtes §. XIV. sei, wenn in der siebenten Zeile, von unten herauf gerechnet, die Jahres- zahl 1796 statt 1794 heiße. Das frühere Patent vom 20. März 1791. >§. XIV., von welchem jenes doch nur eine Abschrift sein solle, setze dieses außer Zweifel." Acia generalia des Justiz-Ministeriums, betreffend eine neue Auflage des A. L. R-, und Anfertigung eines An- hanges zu demselben, Landrecht No. 4. de 1802. f. 152. Hier-

177'-- Hiernach wurde im §. XIII. u. XIV. die Jahreszahl 1796 in 1794. umgeändert. . Jenes monitum scheint nun wirklich in sofern begrün» det, als sich die Zahl 1796 im §. XIII. mit den Worten: „jedoch unter dem §. VII. bemerkten Vorbehalte" nicht vereinigen laßt. Der Fehler lag indeß nicht in den Zahlen, sondern in den hinzugefügten Worten. Gewiß ist cs, daß die Einschaltung derselben auf einem Jrrthum be- ruhen muß, denn sie fehlen in dem vom Könige vollzöge» nen Publications-Patente. Uebcrdieß geben sie keinen Sinn, wenn vorher „vor dem ersten Junius 1796" gelesen wird, indem der Vorbehalt des §. VII. gerade darin besteht, daß bis zum 1. Junius 1796 die Vorschriften des allgemeinen Landrechts nicht zur Anwendung gebracht werden sollten, sofern entweder Gewohnheitsrechte und Observanzen entge- genstanden , oder es auf.Vorschriften in den drei ersten Ti» teln des zweiten Theiles ankam. Vielleicht ist bei der Um- schrift des Publications-Patentes in den §§. XIII. u. XIV. von dem Schreiber 1794 statt 1796 geschrieben worden, weil jene Zahl der Jahreszahl 1792 in den §§. Xlll. und XIV. des Patentes zum allgemeinen Gesetzbuche entsprach. Beil. No. 1. Note 35. 36. Bei der Revision der Umschrift entdeckte Suarez diesen Fehler; er änderte daher, unter Berücksichtigung der im §. VII. ausgesprochenen zweijährigen Suspension, die Zah- len in 1796 ab, und bemerkte, um den Grund dieser Ab- änderung anzudeuten, vielleicht zur eignen Notiz, vielleicht zur Rechtfertigung bei der Revision durch den Großkanzler, am Rande der Umschrift: „jedoch unter dem §. VII. bemerkten Vorbehalte." Der Abdruck mag nach dieser revidirten Umschrift geschehen sein, und der Setzer jenen Randvermerk irrthümlich, als II. Bd. is St. 12

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zum Texte gehörig, betrachtet, und eingeschaltet haben. Frei- lich ist dies nur eine Constetur, indeß laßt sich so wenig- stens jene irrthümliche Einschaltung erklären. v. Strampff.

Beilage No. I. (AuL den Materialien des A. L- 9t., Bd. LXXXIII. f. 418 - 423".)

Patent wegen Publication des neuen allgemeinen Gesezbuchs für die Preußischen Staaten. Wir Friedrich Wilhelm von Gottes Gnaden re. re. re. Thun kund und fügen hiedurch jedermann zu wissen: Seit dem Antritt Unserer Negierung haben Wir, in der völligen Uebcr- zeugung, daß gute und billige, deutlich und bestimmt abgefaßte Gesetze zum allgemeinen Wohl eben so sehr, als zur Führung und Beförderung der Privat - Glückseligkeit eines jeden Ein- wohners im Staat nothwendig sind. Uns angelegen sein lassen, Unfern getreuen Unterthanen ein solches Gesetzbuch zu verschaf- fen, in welchem zwar die bisher in Unfern Landen ausgenom- men gewesene ältere Rechte, auf denen die meisten der jetzt vor- handenen Verfassungen, bürgerlichen und häuslichen Einrichtun- gen beruhen, zum Grunde gelegt; diejenigen Vorschriften aber, welche zu den gegenwärtigen Zeiten und Sitten, oder auf die Beschaffenheit und Verhältnisse des preußischen Staats ') nicht

I) „des preußischen Staats" geändert in: „Unsrer Staaten."

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paffen, abgeschaft, oder nach den Umständen abgeändert; die in jenen ältern Rechten fehlende Bestimmungen, besonders über die mancherlei in neuern Zeiten erst entstandenen Arten der Gewerbe und Geschäfte ergänzt; die Zweifel und Streitigkeiten, welche bisher über den Sinn so vieler in den ältern Gesetzen dunkel oder widersprechend vorgetragner Rechtslehren, zwischen den Rechtsverstandkgen 2), und in den Gerichtshöfen statt ge, funden haben, aufgelößt und entschieden; vornemlich das römi- sche Recht von den in einigen Theilen desselben herrschenden Subtilitäten und ängstlichen Förmlichkeiten gereinigt, und die Gesetzgebung über diese Gegenstände auf die 3) Grundsätze der gesunden 4) Vernunft und natürlichen Billigkeit zurückgeführt; überhaupt aber das Ganze in einer zusammenhängenden Ord- nung, in der Sprache der Nation, und dergestallt allgemein verständlich, vorgetragen werde, daß ein jeder Einwohner des Staats, dessen natürliche Fähigkeiten durch eine vernünftige 5) Erziehung nur einigermaaßen ausgebildet sind, die Gesetze, nach welchen er seine Handlungen einrichten und beurtheilen lassen soll, selbst lesen, verstehen, und in vorkommenden Fällen sich nach den Vorschriften derselben gehörig achten könne. Wir ha- ben zu dem Ende den nach diesem Plan verfertigten Entwurf eines allgemeinen Gesezbuchs, über welchen alle inn- und aus- ländische Sachverständige zur Beibringung ihrer Erinnerungen und Bemerkungen öffentlich aufgefordert worden, noch außer- dem sowohl den Landes-Collegiis, als Unsrer getreuen Rit- terschaft und übrigen Ständen in den Provinzen besonders zufertigcn lassen; um denselben auf das genaueste zu prü- fen, und alles was sie dabey annoch zu erinnern, oder zu ergänzen finden möchten, ganz frey und ohne Rückhalt anzuzei- gen; damit Wir desto zuverlässiger versichert seyn könnten, daß bas neue Gesezbuch, welches Wir in Unfern sämmtlichen Lan-

2) „Rechtsvcrständigen" geändert in: „Rechtsgelehrten". 3) eingeschaltet: „einfachen." 4) „gesunden" gestrichen. 5) „eine vernünftige" gestrichen.

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den einführen wollen, den Gesinnungen und Wünschen Unsrer getreuen Unterthanen, soviel als möglich gemäß abgefaßt seyn möchte °). Nachdem nun alle diese Erinnerungen auf das sorg- fältigste 6 7) erwogen, und geprüft; davon überall, wo es nöthig, der erforderliche Gebrauch gemacht; das System des Gesez- buchs vollständig ausgearbeitet; dasselbe der aus der Gesez- Commission dazu ernannten Deputation zur nochmaligen Revi- sion vorgelegt; auch die dabey vorkommenden wichtigsten und bedenklichsten Punkte, von Uns unmittelbar beurkheilt und ent- schieden worden; so haben Wir, nach Vollendung aller dieser der Wichtigkeit der Sache angemessenen Vorbereitungen, nun- mehr resolvirt, dieses neue Gesezbuch, welches den Titel führt8 9): Allgemeines Gesezbuch für die Preußische Staaten, öffentlich bekannt zu machen, und in Unfern gesammten Landen einzuführen, dergestalt, daß dasselbe vom 1. Zunii 1792 an, als ein solches allgemeines Gesezbuch in diesen Unfern Landen gelten, und von genanntem Tage an, die vorkommenden Rechts- angelegenheiten und Streitigkeiten, nach den Vorschriften dessel- ben eingerichtet, beurtheilt und entschieden werden sollen. Damit aber Unsre Allerhöchste Intention dabey von einem jeden desto richtiger gefaßt, und alle Zweifel und Dedencken, welche über die Anwendbarkeit des gegenwärtigen neuen Gesez- buchs, besonders in den ersten Zeiten nach der Publikation des- selben etwa entstehen möchten °), möglichst vermieden werden; so haben wir nöthig gefunden, in diesem Patent annoch folgende nähere Bestimmungen festzusctzen.

6) „seyn möchte" geändert in: „sey". . .. 7) „auf das sorgfältigste" geändert in: „sorgfältig". 8) Als Marginale wurde hinzugefügt: „Das allgemeine Gesetzbuch soll vom 1. Juni 1792. an gesetzliche Kraft haben." 9) Statt: „möchten" substituirt: „könnten".

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L ">). Daö gegenwärtige allgemeine Gesezbuch soll an die Stelle des in Unfern Landen bisher ausgenommen gewesenen Römi- schen, gemeinen Sachsen- und andrer fremden subsidiarischen Rechte und Gesetze treten; also daß von dem oben bemerkten Zeitpunkte des * ll) 1. Zunii 1792 an, auf diese bisherigen sub- sidiarischen Rechte und Gesetze 12), nicht mehr zurückgegangen, sondern in vorkommenden spätem Fällen nur nach den Vor- schriften des gegenwärtigen Gesezbuchs in allen Unfern unmit- telbaren und mittelbaren Gerichtshöfen erkannt werden soll. II.*3). Eben so tritt dieses allgemeine Gesezbuch an die Stelle der über einzelne Rechts-Materien von Zeit zu Zeit ergangnen allgemeinen Edikte und Verordnungen, welche bisher in allen Unfern Provinzen als gemeine Landes-Gesetze gegolten haben; indem dafür gesorgt worden ist, daß diese einzelnen Edikte und Verordnungen bey der Anfertigung des Gesezbuchs nochmals revidirt, und ihrem Znnhalt nach, bei den Gegenständen, welche sie betreffen, gehörigen Orts ausgenommen, und eingeschaltet worden 14).

10) Marg.: „Es tritt an die Stelle des Römischen und andrer fremden gemeinen Rechte." 11) Für: „des" subst.: „dem". 12) Umgestellt: „Gesetze und Rechte". 13) Marg.: „Die allgemeinen Landes - Gesetze, welche beybehalten werden, sind dem Gesetzbuch einverleibt." 14) Zusatz: „In sofern jedoch in dem gegenwärtigen Gesetzbuche auf ein solches über einzelne Materien ergangenes Edikt und sonstige Verordnung Bezug genommen, und dahin verwiesen worden, versteht es sich von selbst, daß dergleichen Edikt und Verordnung seine gesetz. liche Kraft in Ansehung aller Stellen und Vorschriften, die nicht etwa in diesem Gesetzbuchs ausdrücklich geändert sind, nach wie vor beibehalten." Cf. mon* v. Scherer ad §§. 2 und 19., v. Könen ad 19., und v. Lamprecht ad §. 2.

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III. --). Die in den verschiedenen Provinzen bisher bestandene be- sonder» Provinzial- Gesetze und Statuten behalten zwar vor der Hand noch ihre gesetzliche Kraft und Gültigkeit; dergestalt, daß die vorkommenden Rechtsangelegetthciten hauptsächlich nach diesen, und nur erst in deren Ermangelung nach den Vorschrif- ten des allgemeinen Gesezbuchs beurtheilt, und entschieden wer- den sollen.

IV. ">). Diese Provinzial-Gesetze und Statuten sollen aber eben- falls innerhalb dreyer Zahre, vom 1. Zunii 1791 an gerechnet, gesammelt, revidirt, und nach dem Plan des allgemeinen Gesezr buchs geordnet werden.

V. Zu dem Ende sollen die Landes-Zustiz-Collegia, welche nach den schon früher erhaltenen Anweisungen, die Materialien zu diesen Provinzial - Gesezbüchern bereits gesammelt haben, mit den ebenfalls schon ernannten Deputirten der Stände dar- über ohne Zeitverlust zusammen treten; die vorhandenen Pro- vinzial-Gesetze und Statuten genau durchgehn; die Abweichun- gen derselben von den Vorschriften des allgemeinen Gesezbuchs gehörig bemerken; und sodann gemeinschaftlich erwägen, welche dieser ") Abweichungen 1 “) beybehalten, und in das besondre Gesczbuch der Provinz nolhwendig ausgenommen werden mür ßen. Nach den darüber abzufassenden Beschlüssen soll als-

15) Marg.: „Die besonder» Provinzial - Gesetze be- halten vor der Hand noch ihre Kraft." 16) Marg.: „Sie sollen aber gesammelt, revidirt, und in ordentliche'Provinzial-Gesetzbücher verfaßt werden." 17) Zusatz: „und nach dem Plane des allgemeinen Gesetzbuchs von ihnen zu ordnenden" 18) St.: „dieser" „von diesen". 19) Eingcsch.: „ferner".

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dann jedes Landes -Justiz - Collegium das besondre Gesezbuch für seine Provinz entwerfen, und diesen Entwurf, innerhalb der bestimmten Frist, zur Vorlegung bei der Gesez- Commission, und sodann zu Unserer Höchsteignen weitern Verfügung und Bestätigung einsenden.

VI. Dey dieser Bearbeitung sollen jedoch die Collegia und Stande mit allem Fleiße darauf sehen, daß die Gesezgebung der einzelnen Provinzen mit der allgemeinen so viel als mögliche in Gleichförmigkeit gebracht, die bisherige in so mancher Rück- sicht nachtheilige Verschiedenheit und Ungewißheit der Rechte nicht ohne Noch fortgepflanzt31)/ wit> also 22) abweichende Be- stimmungen nicht anders als aus sehr erheblichen Gründen, welche etwa auf die besondere Verfassung, natürliche Beschaf- fenheit und Lage der Provinz, oder auf gewisse eigenthümliche Arten von Gewerben und Beschäftigungen der Einwohner, oder endlich auf gewisse ursprüngliche ohne Nachtheil wohlerworb- ner Rechte nicht aufzuhebenden Einrichtungen und Anstalten sich beziehen, in die Provinzial-Gesezbücher ausgenommen wer- den. Insonderheit aber haben die Collegia und Stande bey diesem Geschäfte ihr Augenmerk auf diejenigen Stellen des Gesezbuchs zu richten, wo eben wegen der obbemerkten Ver- schiedenheiten, keine allgemeine Vorschriften ertheilt, sondern die nähern Bestimmungen den Provinzial-Gesetzen ausdrücklich Vor- behalten worden. VII. --) Bei der Entwerfung der Provinzial-Gesezbücher ist zwar

20) Marg.: „Was dabei, ingleichen" 21) Zusatz: „noch auf bloße in einzelnen Fällen ergangene und oft sehr wieder einander laufende ?rsejuü!cata blindlings Rücksicht genommen; vielmehr" 22) „und also" gestrichen. 23) Marg.-. „wegen der Gewohnheits.Rechte beson- ders zu beobachten".

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auch auf die Gewohnheits-Rechte und Observanzen, welche in dieser oder jener Provinz oder an einzelnen Orten bisher statt gefunden haben, die erforderliche Rücksicht zu nehmen, derge- stalt, daß dieselben ebenfalls gesammelt, in wiefern ihnen nach allgemeinen rechtlichen Grundsäzen die Eigenschaft einer rechts- gültigen Observanz würklich zukomme, sorgfältig erwogen; die Erheblichkeit und Nutzbarkeit derselben nach den §. VI. vorger schriebcnen Grundsazen genau geprüft; und diejenigen, deren Beibehaltung nothwendig gefunden wird, in dem Provinzial- Gesezbuche gehörigen Orts eingerückt werden. Nach Ablauf des §. IV. bestimmten dreijährigen Zeitraums aber, soll auf dergleichen ungeschriebenes Recht oder vermeint- liche Observanzen, welche weder dem allgemeineren»«!) dem beson- dern Gesezbuche der Provinz einverleibt worden, fernerhin keine Rücksicht genommen werden; sondern es hat vielmehr, nach diesem Zeitpunkt, bei den Vorschriften des §. 4. der Einleitung zum allgemeinen Gesezbuche, in welchem die rechtliche Kraft der Observanzen für die Zukunft bestimmt ist, lediglich sein Be- wenden.

VIII. "). So wie überhaupt ein neues Gesez auf vergangene Fälle nicht gezogen werden mag, so soll dieser Grundsaz auch bey der Anwendung des gegenwärtigen Gesezbuchs statt finden 25), und dabei im Allgemeinen nur auf die §. 18 — 24. der Einleitung vorgeschriebenen Bestimmungen, Rücksicht genommen werden; wie Wir denn überhaupt ausdrücklich verordnen, daß ein jeder, welcher sich zur Zeit der Publikation dieses Gesezbuchs in ei- nem nach bisherigen Gesetzen gültigen und zu Recht beständi- gen Bestz irgend einer Sache oder eines Rechts befindet, dabey gegen Zedermann geschüzt, und in dem Genuß oder in der Ausübung dieser seiner wohlerworbenen Gerechtsame, unter irr

24) Marg.: „Das neue Gesetzbuch soll auf vergan- gen« Fälle nicht gezogen werden." 25) Für: „statt finden" subst.: „beobachtet."

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gend einem aus dem neuen Gesezbuch entlehnten Vorwände nicht gestört, oder beeinträchtigt werden soll. IX. 26). In sofern jedoch nach der Publikation des Gesezbuchs aus einer altern Handlung oder Begebenheit Prozesse entstehen, und die damals vorhandenen auf den vorliegenden Fall anzuwenden- den Gesetze dunkel und zweifelhaft sind; also daß bisher über den Sinn und die Anwendbarkeit derselben verschiedene Mei- nungen unter den Rechtslehrern oder 27) in den Gerichtshöfen statt gefunden haben, so soll derjenigen Meynung, welche mit den Vorschriften des-Gesezbuchs übereinstimmt, oder denselben am nächsten kömmt, der Vorzug gegeben werden. X. -s). Da auch die Falle sich häufig ereignen dürsten, wo die Handlung oder Begebenheit, aus welcher streitige Rechte unter den Partheien entspringen, zwar schon vor der Publikation des Gesezbuchs sich ereignet haben, die rechtlichen Folgen derselben aber erst, nachher eintreten, so finden Wir nöthig, wegen solcher Falle nachstehende nähere Bestimmungen festzusetzen. Es soll nemlich in dergleichen Fällen jederzeit darauf Rück- sicht genommen werden, ob es noch in der Gewalt desjenigen, von dessen Rechten oder Pflichten die Rede ist, gestanden, und a9) von ihm abgehangen habe, die Handlung nach den

26) Marg.: „Doch sind ältere dunkle Gesetze nach den Grundsätzen des neuen Gesetzbuchs ausz^ideuten." 27) „unter denNechtslehrern oder" gestrichen: f. mon. v. Kö- nen ad §. 9. 28) Marg.: „Wie es wegen der zur Zeit der Publi- cation noch schwebenden ältern Fälle.und Rechts-Ange- legenheiten zu halten sei; insonderheit" 29) Statt des Folgenden ist substituirt: „blos von seinem freien Entschluß abgehangen habe, die rechtlichen Folgen der frühern Hand- lung und Begebenheit, durch Willens-Erklärungen oder sonst, zu be- stimmen, und auf andre Art, als in dem neuen Gesetzbuchs geschehen

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Vorschriften des neuen Gesezbuchs dergestalt abzuändern, daß dieselbe noch die nunmehr gesezmaßig bestimmte Form erhalte, oder sonst die von ihm beabsichtigten rechtlichen Folgen nach sich ziehe. Zn diesem Falle soll ein jeder Unterthan, welcher die rechtlichen Folgen einer solchen Handlung nach dem neuen Gesez nicht beurtheilt wissen will, schuldig seyn, die nöthige Abänderungen ungesäumt nach erfolgter Publikation vorzuneh- men. Damit aber dabey niemand übereilt werden möge, so wollen Wir einem jeden zu dergleichen Abänderungen einen Zeitraum von drei Jahren nach dem. Dato des gegenwärtigen Patents, und also bis zum 1. Zunius 1794 gestatten, derge- stalt, daß bis zu diesem Zeitpunkt die rechtlichen Folgen aller älteren Handlungen, auch wenn dieselben in der Zwischenzeit noch hätten abgeändert werden können, dennoch nur nach denjenü gen Gesezcn und Rechten, welche zur Zeit der Vollziehung einer solchen Handlung gegolten haben, beurteilet werden sollen. XI. 3«). 31) Wenn also Jemand sein Testament oder andere letzt-

ist, fcstzusetzen; Oder ob eine solche abändernde Bestimmung in der Gewalt und einseitigen Entschließung desjenigen, den die Handlung und Begebenheit angebt, nicht mehr gestanden habe. Im letztem Falle sollen die auch später eintretenden rechtlichen Folgen dennoch nur nach den ältern Gesetzen, welche zur Zeit der vorgefallenen Handlung oder Begebenheit gültig gewesen sind, beur- theilt werden. Im erstem Falle hingegen soll, wenn auch die Handlung oder Begebenheit alter, aber keine solche abändernde Bestimmung vorhan- den wäre, bey Beurtheilung der erst nach dem 1. Zun. 1792. ein- trctenden rechtlichen Folgen, dennoch nur die Vorschrift deS gegen- wärtigen neuen Gesetzbuchs Anwendung st'nden". Der zweite Satz: „Zm letztem Falle rc. rc." ist der §. XV. des Entwurfs. Vgl. das mon. v. Scholz, die monita von Scherer ad §§-10. 11. 12, v. Könen ad §. 10., v. Lamprecht ad §§. II. 12. 30) Marg.: „wegen der Verträge" 31) Dieser ganze Satz ist gestrichen, und folgender substituirt:

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willige Verordnung vor dem 1. Zunii 1792 in einer nach bis- herigen Rechten üblichen Form angeftrrigt, oder gerichtlich nie- dergelegt hätte, so soll dasselbe, wenn der Verfügende vor dem ersten Zunii 1794 verstirbt, sowohl der Form als dem Jnnhalt nach, annoch nach den zur Zeit der Errichtung oder Niederle- gung bestandenen Gesezen; wenn er aber diesen Zeitpunkt über- lebt, und dennoch die ihm frei gestandene Veränderung nicht vorgenommen hätte; lediglich nach den Vorschriften des neuen Gesezbuchs beurtheilt werden. Xll. -2). Ebenso ist 33) die gesezliche Erbfolge zwischen Eltern und

„Es sind daher insonderheit alle Verträge, welche vor dem 1. Junii 1792. errichtet worden, sowohl ihrer Form und Jnnhalt nach, als in Ansehung der daraus entstehenden rechtlichen Folgen, nur nach den zur Zeit des geschlossenen Contracts bestandenen Gesetzen zu beurthei- len, wenn gleich erst später auf Erfüllung, Aufhebung oder Leistung des Interesse aus einem solchen Contracte geklagt würde." Diese Vorschrift enthielt der §. XVI. des Entwurfs. 32) Aus XII. ist XIII. gemacht, und als §. XII. folgende Be- stimmung mit dem Marg.: „wegen der Testamente" eingeschal- tet worden: „In Ansehung der Testamente und andrer letztwilligen Verord- nungen setzen Wir besonders fest, daß alle diejenigen, welche vor dem 1. Junius 1792. errichtet worden, nach den Vorschriften der ältern Gesetze durchgehends beurtheilt werden sollen, wenn gleich daS Able- ben deS Testators erst später erfolgte; und soll bei dieser Art von Verfügungen auf den Unterschied: ob eine solche Disposition in der Zwischenzeit und bis zum 1. Junius 1792. noch hätte abgeändert werden können oder nicht? zur Vermeyhung der sonst für Unsre ge- treuen Unterthanen zu besorgenden großen Weitläuftigkeiten und Ko- sten, keine Rücksicht genommen werden." Die Vorschrift hinsichtlich der Testamente war im §. XI. des Entwurfs enthalten. Cf. mon. v. Könen ad §. 10., Scherer ad §§. 10. 11. 12. Das Marg. zu §. XIII, ist.- „wegen der gesetzlichen Erb- folge." - , ' 33) „ Eben so ist" ausgestr.

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Kindern, auch andern Familien-Mitgliedern, soweit dieselbe nicht auf Vertrage, Fideicommiß-Stiftungen, Lehns-Constitutionen u. s. w. unabänderlich beruhet, sondern durch rechtsgültige Wil- lenserklärungen des Erblassers abgeändert werden konnte 34), wenn der Erbanfall sich vor dem 1. Julius 1794. 35) ereignet, nach den bisherigen Gesezen, späterhin aber, wenn der Erblaßer keine solche rechtsgültige Abänderung gemacht hat, nach den Vorschriften des neuen Gesezbuchs zu beurtheilen. XIII. *6). Da auch ") in dem 3S) Gesetzbuch bestimmt ist, daß die gesezlichen und stillschweigenden Hypotheken auf den dritten Besitzer der damit behafteten- unbeweglichen Sachen, welcher nicht Erbe seines Vorfahren im Bestz geworden ist, nur

34) , Eingeschaltet: „ist," 35) Den Worten: „ersten Julius 1794" ist substit.: Ersten Junius 1792." Cf. mon. v. Scholz, und v. Heidenreich. 36) Der §. XIII. ist in §. XV. verändert. Eingeschaltet ist: „XIV. Das Verhältnis» der Eheleute, die sich vor dem 1. JuniuS 1792. verheyrathet haben, soll, so weit es auf Rechte und Pflichten unter Lebendigen ankommt, so wie in Fällen, wo die Ehe durch rich- terliches Erkenntniß getrennt wird, nach den zur Zeit der geschloßnen Ehe bestandnen Gesetzen beurtheilt werden. Bey der Erbfolge hinge- gen, in so fern dieselbe, nicht durch Verträge, letztwillige Verordnung, Provinzial-Gesetzen bestimmt wird, sondern nach gemeinen Rechten, anzuordnen ist, soll der überlebende Ehegatte bei einem nach dem Ersten Junius 1792. sich ereignenden Successi'ons-Falle die Wahl haben: ob er nach den zur Zeit der geschloßnen Ehe vorhanden ge- wesenen gemeinen Rechten, oder nach den Vorschriften des gegenwär- tigen Gesetzbuchs erben wolle." Das Marg. heißt: „wegen der Succession der Ehe- leute." Diesem §. XIV. entsprach der §. XVII. des Entwurfs. DaS Marg.: zu §, XV. ist: „wegen der Hppothequen" 37) „auch" gestrichen. 38) Eingeschaltet: „gegenwärtigen"

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in sofern übergehen sollen, als dieselben diesem dritten Be- siher bey der Erwerbung des Grundstücks bekannt gewesen, oder in dem gerichtlichen Hypothckenbuche eingetragen sind; so 'soll zur Eintragung solcher Hypotheken ebenfalls 39) ein drei- jähriger Zeitraum offen bleiben, dergestalt, daß der Berechtigte, welcher sich vor dem I. Zulii 1794 zu der Eintragung eines solchen Rechts in das Hypothekenbuch gehörig meldet, dazu noch gelassen werden soll i0), wenn gleich das Grundstück in der Zwischenzeit an einen andern Besitzer als denjenigen, gegen welchen er das Recht erworben hat, oder dessen Erben, gedie- hen wäre. _

XIV. “)• Da ferner verordnet ist, daß dingliche Dienstbarkeits-Rechte oder Servituten, welche durch keine in die Äugen fallende Kennzeichen oder Änstalten angcdeutet worden, und gleichwohl den Nutzungs-Ertrag des belasteten Grundstücks schmälern, gegen einen dritten Besitzer des belasteten Grundstücks, der we- der erweißlich davon unterrichtet gewesen, noch seines Vorfah- ren Erbe geworden ist, nur insofern sollen ausgeübt werden können, als sie zur Zeit der Besihveranderung im Hypotheken- buche schon eingetragen sind, oder deren Eintragung noch bin- nen zwey Zähren nach der Besitzveränderung von dem Besitzer des berechtigten Grundstücks gehörig nachgesucht wird, so ver- ordnen Wir hiedurch, daß wenn auch in der Zwischenzeit vom Dato des gegenwärtigen Patents an, bis zum 1. Zunii 1794 Besizveränderungen mit solchen belasteten Grundstücken sich er- eigneten, dennoch die zweijährige Frist, binnen welcher die Ein- tragung zu suchen ist, nur vom 1. Zunii 1794 an, gerechnet werden solle.

39) „ebenfalls" gestrichen. 40) „soll" geändert in „muß". 41) XIV. ist in XVI. verändert. Das Marg. zu §. XVI. .heißt: „wegen der Real-Servituten".

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XV"). Zn sofern hingegen die Abänderung der alteren Handlung oder Begebenheit, deren rechtliche Folgen erst nach der Publi- kation des neuen Gesezbuches eintrcten, nicht in der Gewalt oder in dem freyen Willen desjenigen, welchen diese Folgen tref- fen, gestanden hat, müssen sothane Folgen lediglich nach den altern Gesezen, welche zur Zeit der vorgefallenen Handlung oder Begebenheit gültig gewesen sind, beurtheilet werden. XVI. Es finden daher insonderheit bey allen Vertragen, welche vor dem 1. Zunii 1792. errichtet worden, sowohl ihrer Form und Znnhalt nach, als in Ansehung der daraus entstehenden rechtlichen Folgen, nur die zur Zeit des geschlossenen Contrakts bestandenen Geseze und Rechte Anwendung; wenn gleich spa- , terhin erst auf Erfüllung, Aushebung oder Leistung des Zntresse aus einem solchen Vertrage geklagt würde. XVII. "). Eben so müssen die Rechte der Eheleute, die sich schon vor der Publikation des Gesetzes verheirathet haben, sowohl in Ansehung der Befugnisse zur Disposition über die Substanz des von jedem Theile in die Ehe gebrachten Vermögens, als in Ansehung der Erbfolge, lediglich nach den damaligen Gesezen und Rechten beurtheilt werden, wenn auch der Fall einer sol- chen Verfügung über die Substanz, ober der Fall der Trennung einer solchen Ehe durch den Tod, oder sonst, erst nach der Pu- blikation des Gefezbuchs sich ereignete. Es versteht sich jedoch von selbst, daß sowohl in diesen als andern dergleichen Fallen, den Interessenten nach wie vor freystehe, die rechtlichen Folgen ihrer Vertrage und Verbindungen, soweit es mit ihrer gegen-

42) Dieser §. ist gestrichen. 43) ' Auch dieser §. ist gestrichen. \ 44) Dieser §. ist gleichfalls gestrichen.

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fettigen Einwilligung geschehen kann, abzuändern, und den Vor- schristen des neuen Gefezbuchs gemäß zu bestimmen. XVIII. "). Was insonderheit die Verjährung betrist, so sollen dieje- nigen Fälle, in welchen dieselbe schon vor dem 1. Zunius 1792 vollendet worden, lediglich nach bisherigen Rechten beurtheilt werden, wenn gleich die daraus entstandenen Befugnisse oder Einwendungen erst späterhin geltend gemacht würden. Zn An- sehung derjenigen Verjährungen hingegen, deren bisherige gesez- mäßige Frist mit dem 1. Zunius 1792. noch nicht abgelaufen ist, sollen die Vorschriften des neuen Gefezbuchs in allen Stük- ken befolgt werden. Sollte jedoch zur Vollendung einer schon vor dem I. Zunii 1792 angefangnen Verjährung, in dem neuen Gesezbuche eine kürzere Frist als nach bisherigen Gesezen vorgeschrieben seyn, so 46) soll, wenn auch beide Fristen erst nach dem 1. Zunii 1792 zu Ende liefen, dennoch dem, gegen welchen verjährt wer- den soll, die längere Frist des altern Gesezes zu statten kom- men. 47).

45) Aus XVIII. ist XVII. gemacht. Das Marg. dazu heißt: „wegen der Verjährung". 46) Das Folgende ist gestrichen und dafür substituirt: „kann derjenige, welcher sich in einer solchen kürzer» Verjährung gründen will, die Frist derselben nur vom 1. Zunii 1792. zu rechnen anfangen." Cf. man. v. Heidenreich. 47) Hier wird auf folgenden, durchstrichenen Randvermerk verwiesen: „Doch findet hiervon eine Ausnahme in solchen Fällen statt, da die in dem neuen Gesetzbuch bestimmte kürtzere Verjährungsfrist, wann" ihr Anfang vom 9. Junius 1792 an gerechnet wird, vollendet ist; in welchen Fällen derjenige, welchem die Verjährung cntgegensteht, sich dadurch, daß dieselbe schon früher ihren würklichen Anfang ge- nommen hat, gegen die Anwendbarkeit der Vorschrift des neuen Ge- setzbuchs nicht schützen kann."

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XIX. "). . Was die Anwendung der in diesem Gesezbuch enthaltnen Strafgeseze auf die schon vor der Publikation sich ereigneten Fälle betrist; so hat es desfalls nicht nur bey den Vorschriften §. 22. und 24. der Einleitung sein Bewenden; sondern es ist auch Unser Wille, daß bey allen nach der Publikation, und selbst noch vor dem 1. Zunii 1792. als dem Zeitpunkte der anfangenden Gesetzeskraft, zur richterlichen Entscheidung gelan- genden Fallen, die in dem neuen Gesezbuch verordneten Stra- fen, in sofern dieselben gelinder sind, als diejenigen, welche nach bisherigen Gesehen auf das vorliegende Verbrechen statt gefun- den hätten, angewendet werden sollen. Unter vorstehenden Maaßgaben und Bestimmungen nun wollen Wir dieses allgemeine Gesezbuch für die Preußischen Staaten **), vermöge der Uns zustehenden landesherrlichen und gesezgebenden Macht, als ein wahres und allgemeines Landes- Gesez hiedurch und in Kraft dieses vorschreiben und publici- reu; dergestalt und so) also, daß in Unfern Königlichen und Chur- auch sammtlichen übrigen unter Unsrer Hoheit und Ober- botmaßigkeit stehenden Landen, Provinzen und Distrikten, nach den in diesem neuen Gesez enthaltenen Vorschriften verfahren, und erkannt, und dasselbe in allen und jeden sowohl gerichtli- chen, als außergerichtlichen Angelegenheiten, von jedermann, der zu Unfern Unterthanen gehört, oder in Unfern Landen Geschäfte zu betreiben hat, genau beobachtet, insonderheit aber bey allen Ober- und Unter-Gerichten, ohne Unterschied oder Ausnahme in Beurtheilung der bey ihnen vorfallenden oder zu ihrer Ent- scheidung gelangenden Angelegenheiten und Geschäfte zum Grunde gelegt werden soll. Alle ältere Geseze, Edikte und Verord- nungen, an deren Stelle das gegenwärtige neue Gesezbuch nach dem

48) Aus XIX. ist XVIII. gemacht. Das Marg. heißt: „we- gen der Strafgesetze". 49) „für die Preußischen Staaten^ gestrichen. 50) „Dergestalt und" gestrichen; dann „also".

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dem §. I. et II. enthaltenen nähern Bestimmungen treten soll, , werden hiedurch gänzlich aufgehoben und abgeschafft; und es soll von dem bestimmten Zeitpunkt an, kein Collegium, Gericht, oder Justiz-Bediente sich unterfangen, diese ältern Geseze und Verordnungen, auf die vorkommenden Rechts-Angelegenheiten, außer den im gegenwärtigen Patent bestimmten Fällen anzu- wenden, oder auch nur das neue Gesezbuch nach besagten auf- gehobenen Rechten und Vorschriften zu erklären oder auszudeu- ten; vielmehr soll, wenn in ein oder andrem Falle über den Sinn und die richtige Auslegung einer der neuen Vorschriften Zweifel entstehen, oder irgend ein Richter keine hinlängliche Be- stimmung eines zu seiner Entscheidung gelangenden Falles in dem Gesezbuche anzutreffen vermeinen möchte, alsdann lediglich nach den Vorschriften §. 50 — 54. der Einleitung 6I)/ ver- fahren werden. " , Nach dieser Unsrer solchergestalt erklärten Allerhöchsten Wil- lensmeynung hat sich also ein jeder, den es angeht, insonderheit aber sammtliche Landes - Collegia und übrige Gerichte genau und pflichtmäßig zu achten; und soll das gegenwärtige Publi- cations- Patent allgemein bekannt gemacht, auch des Endes den Zeitungen und Jntelligenzblättern einer jeden Provinz, seinem wesentlichen Inhalt nach, eingerückt werden. Urkundlich rc. rc. So geschehen rc. re. ").

51) Eingeschaltet: „zu dem gegenwärtigen Gesetzbuchs" Cf*. moD. v. Lamprecht ad §§. 8 und 19 in fine. 52) Hinzugefügt: „Berlin den ... Marz 1794. ad contrasign." und v. Carmers Unterschrift.

II Bd. IS St.

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Beilage No. II. Monita der Mitglieder der Gesetz-Commission. 1. Anmerkungen zum Entwurf des Patents wegen Publication des allgemeinen Gesetzbuchs. (Vom Geh. Rath Scherer. Materialien, Bd. LXXXIII. f. 413.)

ad §. 2. u. 19. Es laßt sich schwerlich gedenken, daß Ln dem jetzigen Gesezbuche zugleich alle vorhin ergangene'noch bis jetzt subsistirende allgemeine Edicte und Verordnungen ent- halten seyn sollten, und daher anzunehmen sey, daß mit deren gänzlichen Aufhebung das gegenwärtige Gesezbuch an deren Stelle treten könne. Es wird in Ansehung der darin nicht berührten Materien noch allemahl ein ziemlich weitlauftigeö Feld zu Supplementen übrig bleiben und obiger Saz würde nur Gelegenheit zu vielen unnöthigen Anfragen bey der Ge- setz-Commission geben, dahero vorgeschlagen würde, dem Pa- tent zu inseriren: Sollten jedoch nach dem 1. Zunii 1792 Fälle in solchen Rechts-Materien Vorkommen, welche Ln dem allgemeinen Gesezbuche nicht berühret worden, worüber jedoch ältere allgemeine Verordnungen ergangen sind; so können diese nur alsdann durch das Gesezbuch für aufgehoben geachtet werden, wenn Ln selbigen das Gegentheil. deren Inhalts entweder ausdrücklich oder analogisch fesigesezet worden ist. ad §. 10. h und 12. würde ich wegen der, vor dem 1. Zunii 1792. vorgenommenen gültigen Handlungen, welche nach dem neuen Gesezbuche zur Validität nur mehrere äußerliche Formalitäten erfordern, dem Handelnden die Abänderung bis zum 1. Zunii 1794, nicht als eine Schuldigkeit aufer-

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legen, sondern solche der Willkühr des Handelnden überlassen. Es ist genug, daß zur Zeit der Handlung mehrere äußerliche Formalitäten nicht erforderlich gewesen sind, und unnöthige Processe darüber, ob die Abänderung in seiner Gewalt ge- standen oder nicht, sind zu coupiren. Scherer, den 21. Jan. 1791.

2. Monits des Geheimen Raths Könen- (Mater., Bd. LXXXIII. f. 414. 415.)

ad §. 19. des Patents wegen Publication deS neuen allge- meinen Gesetzbuchs für die Preußischen Staaten, stelle ich anheim, ob nicht die Worte: unter den Rechtslehrern oder wegzulassen, weil fast keine Meinung so ungegründet ist, für welche nicht irgend ein unbedeutender Rechtslehrer angeführt werden könnte. ad §. 10. scheinet es vielen Schwierigkeiten unterworfen zu seyn, wenn Testamente u. s. w-, welche vor Publication des N. Gesetzbuchs errichtet worden, bis zum 1. Junius 1794. entweder nach dem gedachten Gesetzbuch eingerichtet und ge- ändert, oder hernach nach den Vorschriften dieses Gesetzbuchs beurteilt werden sollen- Die meisten Testatoren können nicht beurteilen, ob und welche Veränderungen bey ihren errich- teten Testamenten nach dem allgemeinen Gesetzbuch nöthig seyn mögten. Sie müssen sich also deshalb bey Rechtsver- ständigen Raths erholen, und hernach bey den Gerichten neue Kosten anwenden, um ihre Testamente auf den Fuß des neuen Gesetzbuchs einzurichten. Dergleichen Testamente noch leben- bender Testatoren existicen vermuthlich viele tausende. Bey testamentis reciprocis oder eorrespeetivis können Schwie- rigkeiten entstehen, wenn entweder der eine Testator schon gestorben, und von dem noch lebenden keine Veränderungen 13 *

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rechtlich vorgenommen werden können, oder Beyde noch leben, und sich über die vorzunehmende Veränderungen nicht ver- gleichen mögen. Bey den bis zum 1. Juni 1794. nicht um- geänderten alten Testamenten dürften auch hernach bey der Anwendung der Grundsätze des N. Gesetzbuchs auf solche nach ganz andern Grundsätzen abgefaßke Testamente große Schwierigkeiten sich finden. Solchemnach stelle ich anheim, ob es nicht auch in An- sehung der Testamente bey der allgemeinen Regel zu lassen, daß solche sowohl in Rücksicht der Gültigkeit als des Inhalts nach den zur Zeit der Errichtung derselben gültig gewesenen Gesehen zu beurteilen, und bloß den Interessenten freyzu- stellen, die nach Publication des allgemeinen Gesetzbuchs etwa nötig findende Veränderungen zu machen. Bleibt es aber bey dem entworfenen Patent, so würde im §. XX. nach dem Wort verstirbt noch hinzuzusetzen scyn: oder durch Gemüthskrankheit oder sonst unfähig wird zu disponiren. ack §. 19. wird anheim gestellt, ob nicht von den aufzuh-ben- den ältern Gesetzen diejenigen auszunehmen, welche im allge- meinen Gesetzbuch als noch gültige Gesetze angeführt find, wohin z. E. die N. Proceß-Ordnung, die Hypothequen-, Deposital-Ordnung und einige andere gehören würden. 8. m. / Könen, den 20. Januar 1791.

3. Monita des Geheimen Raths Heidenreich. (Mater., Bd. LXXXIII. f. 416.)

Bei dem Patent wegen Publication des Gesetzbuches habe ich nichts zu erinnern oder zu suppliren gefunden; nur be- merke ich, daß in dem §. XII. XIII. der erste Julius statt

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ZuniuS gesehet ist. Auch stelle anheim, ob in §. XVIII. doch nicht zu bemerken, daß in allen Fallen, wo die neue Prä- scriptions-Zeit abgelaufen, wenn der Anfang der Verjährung vom I. Zunius 1792. gerechnet wird, allerdings die Entschei- düng nach dem Gesetzbuche zu ertheilen; ich stelle mir den Fall so vor: anno 1786 fing die Verjährung an,, und nach älteren Gesetzen ward sie in 30 Zähren vollendet, mithin anno 1816. aber nach dem neueren Gesetze gehörten dazu nur 10 Jahre; müßte dann nicht die Verjährung auch in 10 Zähren seit dem 1. Zunius 1792 vollendet seyn. v. g. es hätte einer in anno 1786 angefangen ein Recht nicht zu gebrauchen, wüsten nun erst 30 Zahre nach 1786 ablaufcn, wenn das neue Gesetz nach dem 1. Zunius 1792 nur 10 Zahre erforderte; ich stelle mir auch vor, daß bei der Disposition des §. XVIII. sonst über die Frage, wenn der Anfang der Verjährung zu rech- nen, viel Streit entstehen kann. . Uebrigens muß ich es höherer Einsicht überlaßen, ob es gleich untersagt werden soll, Commentars über dieses Gesetzbuch oder einzelne Gesetze zu schreiben. Die'Doctoren werden unter vielerlei Vorwand dazu geneigt seyn, die Erfahrung zeigt es bei dem östcrreichfchen Gesctzbuche wo ein R. R. und Doctor v. Banniza *). schon zu commentiren anfangt. Heidenreich, den 22. Zanuar 1791. 4. Erinnerungen zu dem Patent wegen Publication des neuen Gesetzbuchs. (Vom Geh. Rath Lamprecht. Mater., Bd. LXXXIII. f. 417.) ad §. 2. Zch erinnere mich hiebey, daß in einigen Sachen, als besonders Accise-Sachen, in dem Entwurf auf besondere *) Jos. CH. v. Banniza'S gründl. Anleitung zu dem allgem. bürgerl. Gesetzb., Wien. 1. Theil, 1787; und desselben alphab. Gesetz- Lexicon über das allgem. bürgerl. Gesetzbuch; Wien 1789.

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Verordnungen Bezug genommen worden, und es dürfte Wohl gut seyn, durch eine kleine Einschaltung hievon Gebrauch zu machen. ad §. 11 und 12. Habe ich nur das Bedenken, daß unver- ständige Landleute und gemeine Bürgersleute, auch wohl Vor- nehmere, dies Patent entweder nicht lesen, vielleicht auch nicht verstehen. Ob man nicht lieber den §. 10. allgemein fassen, und das alles, was vorher geschehen, nach den alten Gesehen beurthcilt werden müsse, stelle ich um so mehr anheim, als ich babey würklich keine Gefahr oder Schaden sehe, wenigstens müste man ja dafür sorgen, daß die Unterthanen, besonders Einfältige, von diesem Paragraphen rechte Kenntniß beka- men, Richter und Iustitiarien müßten dies den Bauern und Bürgern deutlich machen, und ihnen Anweisung geben. Sonst fürchte ich aus Einfalt gegründete Klagen, ad §. 14. Würde besonders vorstehende Erinnerung wegen Bekanntmachung vorzügliche Attention verdienen, da sonst die Unterthanen um die oft vorkommenden Servituten leicht kommen könnten. Zeder Zustitiarius müßte dies den Ge- , meinen genau bekannt machen, auch die Magistrate den Bür- gern, und daß dies geschähe, müßten die Landes - Collegia genau besorgen. Wo hin und wieder als §. 8 und 19. das Wort Ein- leitung vorkömmt, wünschte ich den Ausdruck: „Einlei- tung zu dem oben bemerkten allgemeinen Gesetz- buch" um den Unverständigen recht deutlich zu werden. Lamprecht, den 19. Januar 1791. .

5. Monita des Geheimen Raths Scholz. (Mater., Bd. LXXXIH. f. 116")

Bei dem Publications- Patent finde ich nichts zu erinnern. Wenn die gesetzliche Kraft des neuen Gesetzbuchs noch etwa

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um ein halbes Hahr weiter, und bis zum I. Zanuar 1793. hinausgesetzt, und dagegen die zu Arrangirung frührer Hand- lungen §. 10 seq. nachgelaßene Befristungen wegfallen könnten, so wurde dieß die Sache sehr simplificiren, welches ich höherem Ermeßen anheim stelle. Wenn das Publicum durch das Pa- tent nur auf die dahin einschlagende Gegenstände attent ge- macht, und allenfalls auf dem Lande die Sache dem gemeinen Mann in ein oder ein Paar Gerichtstagen durch den Gerichts- halter erklärt wird, so hat Jedermann bis zum 1. Januar 1793. hinlängliche Zeit seine Maaßregeln zu nehmen, und wer sich dann nicht belehren läßt, bey dem werden auch längere Befri- stungen nicht anschlagen. Scholz. 1 Berlin den 28. Zanuar 1791.

Beilage No. III. (Aus den Materialien des A. L. R-, Bd. LXXXVIII. f. 138. 137.)

Patent wegen Publicatio» des Allgemeinen Landrcchts für die Preußischen Staaten. Wir Friedrich Wilhelm von Gottes Gnaden rc. rc. rc. Thun kund, uud fügen hierdurch jedermann zu wißen. Nach- dem Wir die bereits unterm 20. März 1791. vorläufig bekannt gemachte Gesetz-Sammlung für Unsre Staaten einer nochma- ligen Revision zu unterziehe» gut gefunden haben; und dieselbe nunmehr dergestalt eingerichtet ist, daß Wir durch ihre würk- liche Einführung Unsere Landesväkcrliche Intention in jeder

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Rücksicht zu erreichen. Uns versichert halten können; So haben Wir resolvirt, besagte Gesch-Sammlung in dieser ihrer gegen- wärtigen Gestalt, und mit den darinn gemachten Verbeßerun- gen, unter dem Titel: Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten hiedurch anderweit publiciren zu laßen, in Unfern gestimmten Landen würklich einzuführen, und diesem allgemeinen Landrechte vom 4. Januar 1794 an volle Gesetzes t Kraft beyzulegen; Also, daß nach diesem benann- ten Tage daßelbe bey Vollziehung und Beurkheilung aller recht- lichen Handlungen und deren Folgen, so wie bey Entscheidung der sich ereignenden Rechtsstreitigkeiten zum Grunde gelegt wer- den soll. , Damit aber auch über die verbindliche Kraft und Anwend- barkeit dieses Allgemeinen Landrechts nach besagtem Zeitpunkte keine Zweifel und Ungewißheiten mehr übrig bleiben mögen; So finden Wir nöthig, nachstehende nähere Bestimmungen dar- über festzusetzen:

I. (Wird mut. mut. aus dem vorigen Patent geschrieben.)

(desgleichen.) 11. (desgleichen.) in. IV.

Damit aber auch bey diesen Provincialr Gesetzen und Sta- tuten eben die gründliche Verbesserung, die Wir ,n Ansehung der bisherigen gemeinen, und sudsidiarischen Rechte zum Wohl Unsrer sammtlichen getreuen Unterthanen veranstaltet haben, gleichergestalt ins Werk gerichtet werden möge, hatten Wir bereits unterm 20. Marz 1791. verordnet, daß auch diese be- sondern Gesetze innerhalb dreyer Zahre gesammelt, revidirt, und

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nach dem Plane der Allgemeinen Gesetzgebung geordnet wer- den sollten; und Wir wiederholen hierdurch diese Unsre Aller- höchste Willensmeynung. Da Wir inzwischen in Erfahrung bringen, daß diese vorgeschriebene Bearbeitung der Provinzial- Gesetze noch nicht durchgehends beendigt sey, so wollen Wir den dazu bestimmt gewesenen Termin zum Ueberfluß noch auf Ein Zahr, und also biß zum Ersten Zunius 1796. hiermit verlängern.

V. Es sollen daher da, wo es bißher noch nicht geschehen ist, die Landes-Zustiz-Collegia mit den Deputirten der Stände ohne allen ferneren Zeitverlust sich zusammenthun, die vorhan- denen rc. rc. (wird weiter geschrieben aus dem vorigen Patent No. V.) VI. (Wird mut. mut. nach dem vorigen Patent geschrieben.) VII. (Der erste Absatz biß zu den Worten: eingerückt wer- den, wird nach dem vorigen Patent geschrieben, und sodann fortgefahren:) Nach Ablauf des §. IV. bestimmten Zeitraums aber soll auf dergleichen ungeschriebene Rechte oder vermeyntliche Observan- zen, welche von den Vorschriften des Allgemeinen Landrechts abweichen, nur insofern Rücksicht genommen werden, als sie entweder den Provinzial-Gesetzbüchern einverleibt sind, oder daS Allgemeine Landrecht selbst darauf, wie bey verschiedenen Mate- rien geschehen ist, ausdrücklich in der Art verwiesen har, daß die gesetzlichen Bestimmungen nur für den Fall gegeben worden, wenn über den Gegenstand durch wohl hergebrachte Gewohn- heiten, eines Orts oder DistrictS, nicht ein Anderes eingeführt wäre. Außer diesen beyden vorstehend bestimmten Ausnahmen aber sind Wir die Berufung auf Observanzen, welche dem Ge- setz widersprechen, und die gemeinschädliche Ungewißheit die

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Rechte verewigen, nach dem Ablaufe des vorgedachten Zeitraums ferner zu dulden nicht gesonnen. Was hingegen diejenigen Ob- servanzen betrift, welche nicht wider die Gesetze sind, sondern nur etwas bestimmen, was in den Gesetzen unentschieden ge- laßen worden; So mag es dabey, nach Maaßgabe des §. 4. der Einleitung zu diesem allgemeinen Landrechte, biß zum Erfolge einer gesetzlichen Bestimmung, auch noch ferner sein Bewenden haben. Da Wir auch vernehmen: daß in einigen einzelnen Pro- vinzen über die im Allgemeinen Landrechte vorkommenden Ab- weichungen von den Vorschriften der bißherigen subsidiarischen Gesetze, besonders in Ansehung der Familien - und Succeßions- Rechte, annoch Bedenklichkeiten obwalten sollen; So erklären Wir hiedurch: daß Wir in Ansehung dieser in den drey ersten Titeln des zweyten Theils dieses Allgemeinen Landrechts vorkommenden Abweichungen von gewißen einzelnen Vorschriften des Römi- schen oder Gemeinen Sachsen-Rechts, den Standen solcher Provinzen annoch gestatten wollen, sothane Bedenklichkeiten bey den Conferenzen über ihre Provinzial-Gesetzbücher ander- weit vorzutragen; und daß daher diejenigen Stellen dieser drey ersten Titel des zweyten Theils, welche dergleichen Ab- weichungen enthalten, vor der Hand, und während des ob- bestimmten zweijährigen Zeitraums, bey den Gerichtshöfen noch nicht zur Anwendung gebracht werden sollen. Wir verstehen inzwischen hierunter nur solche Vorschriften des Allgemeinen Landrechts, welche das grade Gegentheil eines klaren und unstreitig recipirt gewesenen römischen oder andern fremden Gesetzes enthalten; keinesweges aber solche Stellen, welche blos den bisher üblichen Meinungen einiger Rechtslehrer widersprechen, oder einer gewißen Erklärungs-Art dieses oder jenes römischen oder andern fremden Gesetzes den Vorzug bey- legen; oder gar nur bißher schon zweifelhaft gewesene Rechts- fragen. bestimmen; Allermaaßen Wir ausdrücklich wollen, daß Vorschriften dieser leztern Art sogleich nach dem Ersten Zunius 1794. in die volle gesetzliche Kraft eintreten sollen.

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Auch verordnen Wir, baß insofern Vorschriften des All- gemeinen Landrechts in vorbesagten drey Titeln die äußere Form gcwißer Handlungen auf eine von den bißherigen subsidiarischen Rechten verschiedene Art bestimmen; rechtliche Handlungen die- ser Art, welche wahrend des zweyjährigen Zeitraums vorgcnomr men werden, in Ansehung ihrer äußern Form und Feyerlichkeit gültig seyn sollen, sobald dabei) entweder die Vorschriften des bißherigen subsidiarischen Gesetzes, oder auch die Verordnungen des gegenwärtigen Allgemeinen Landrechts beobachtet werden. VIII. — XV. (werden mut. mut. nach dem vorigen Patent geschrieben.) XVI. (wird ebenfalls mut. mut. nach dem vorigen Patent geschrie- ben, lu Luv aber beygefügt:) Auch befehlen Wir hiedurch sammtlichen Gerichten, und Hypotheken-Buch führenden Behörden, bey allen Dcsihverändc- rungen, welche nach der Publikation des gegenwärtigen Patents zuerst vorfallen werden, sowohl den bißherigen Besitzer, insofern derselbe noch vorhanden ist, als den neuen Erwerber darüber zu vernehmen, ob das Grundstück etwa mit einer solchen noch nicht eingetragenen Servitut behaftet sey, oder demselben der- gleichen Dienstbarkeitsrecht auf ein andres Grundstück zukomme; und wann sich solches findet, den Interessenten die dahin ein- schlagenden gesetzlichen Vorschriften noch besonders und aus- drücklich bekannt zu machen. XVII. usque ad Finem. (.wird mut. mut. nach dem vorigen Patent geschrieben.)

v. Carmer.

Ueber die Frist, welche der §. 309b. Tit. 50. Th. I. der A. G. O. dem Verkäufer zur Anmeldung einer Klage auf Zahlung oder Rückgabe der gegen das Versprechen baarer Zahlung verkauften Sache gestattet Von Herrn Geheimen Ober-Justizrath Müller in Berlin

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XI. lieber die Frist, welche der §. 309". Tit. 50. Th. I. der A. G. O. dem Verkäufer zur Anmeldung einer Klage auf Zahlung oder Rückgabe der gegen das Versprechen baarer Zahlung verkauf- ten Sache gestattet. (Zur Auslegung des §. 309k. Tit. 50. Th. I. der A. G. O-)')

Der §. 309 b der Concursordnung lautet: „Wenn Maaren oder Sachen gegen baare Zahlung der» kauft, gleichwohl aber ohne dergleichen geleistete Zahlung dem Käufer verabfolgt worden, so ist das Kaufgeld für creditirt zu achten. Es findet also keine Vindication Statt, in so fern der Verkäufer eine längere Frist, als Drei Tage, hat verstreichen lassen, ohne die Klage auf Zahlung oder Rückgabe der Sache gerichtlich anzumelden. Diese Frist wird, wenn Käufer und Verkäufer an Einem Orte fich befinden, vom Tage der Uebergabe, sonst aber von demjenigen an gerechnet, an welchem der abwesende Verkäufer von der nicht erfolgten Zahlung hat Nachricht erhalten, und die Klage bei dem gehörigen Richter am

1) S- Merckel's Commentar zur A.G.O-, S. 414., zu diesem §., Grävell's Commentar zu den Creditgcsetzen, Bd. II. S. 184. Note, desselben Commentar zur A. G. O-, Bd- V. S- 360. 361., unsere Zeitschrift, Bd. I. S. 21 flgd. tt. 432 flgd., und den fol- genden Aufsatz. D- H.

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melden können. Ist hingegen die Frist am Tage der Concurseröffnung noch nicht verlaufen, oder die Klage innerhalb derselben wirklich angemeldet worden; so ist der Verkäufer dergleichen Waare oder Sache aus der Masse des Käufers, so weit sie darin noch in Natur vorhan- den ist, zurückzunchmen berechtigt." Das Marginale No. 7. beim 305.: „ Auf baare Zahlung verkaufte Waaren" -ist offenbar unrichtig. Denn der §. 305. spricht von dem Falle, wo dem Gemeinschuldner Waaren auf Credit ge- geben worden sind, und erst im §. 309''. wird des Verkaufs gegen baare Zahlung gedacht, auf welchen das Marginale paßt. Aber abgesehen hiervon, ist es, in Bezug auf die entscheidende Frist von drei Tagen, sehr auffallend, daß die Falle, wenn auf Credit und wenn gegen baare Zah- lung verkauft worden, in Hinsicht des Materiellen ganz gleich gefetzt worden sind, wiewohl sie doch nach der Fas- sung der beiden §§. 305 und 309b augenscheinlich von ein- ander haben unterschieden werden sollen. Der, welcher gegen baare Zahlung verkauft, dieselbe aber nicht erhalten hat, hatte, so scheint es, in dem Gesetz mehr begünstigt werden sollen, als der, welcher Credit er- theilte, und die Folgen dieser Creditirung gleich anfänglich hätte voraussehen können. Nichtsdestoweniger sind bei die- sem, wie bei jenem, die drei Tage entscheidend, denn die §. 309b. hinzugefügte Berechnungsart der Frist ent- hält nichts wesentlich Verschiedenes, und mußte hinzugefügt werden, weil von der schnellen Verfolgung des Rechtsan- spruchs hier die Folgen abhängen, die §. 305. als rein zu- fällig angesehen werden können. Hierzu kommt, daß §. 309b. in seiner jetzigen Stel- lung sich mit den gesetzlichen Grundsätzen vom geborgten Kaufgelde nicht vereinigen laßt.

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„Das Kaufgeld ist für geborgt anzufehen, wenn der Verkäufer wegen der im Contracte vorbedungenen, und bei der Uebergabe nicht geleisteten, baaren Zahlung des Kaufgeldes, die gerichtliche Klage innerhalb acht Tagen nach der Uebergabe nicht anmeldet." §. 224. 2) Lit. 11. Th. I. des A. k- R. „Einem abwesenden Verkäufer läuft diese Frist erst von der Zeit an, da er von der nicht erfolgten Zahlung Nach» richt erhalten, und sich zur Klage bei dem gehörigen Richter hat angeben können." §. 225. ibid. Hier finden wir, mit Ausnahme her Aenderung in Bezug auf die Zeit, diefelben Bestimmungen wieder3). Was hätte aber wohl die Absicht sein können, diese achttägige Frist im Fall des Concurses auf drei Tage herabzusetzen, da, wenn der Verkäufer in Gemäßheit der §§. 224.225. dt, alles thut, was zur Sicherung seiner Rechte gereicht, die

2) 6k. §. 86t. I. c. 3) Merckcl, im Commentar zum §. 309b., macht auf diesen Widerspruch aufmerksam. Grävell, im Commentar zu den Credit- Gesetzen, Bd. II. S. 184., in der Note zum gedachten §., findet die Bemerkung Merckels nicht gegründet; ex unterscheidet zwischen dem Verlust des Vindicationsrechls, und der persönlichen Klage; ersteres existire nach dem dritten Tage gar nicht mehr, die Versäum- niß der achttägigen Frist dagegen habe zur Folge, daß auch die per- sönliche Klage auf Aufhebung des Contracts erlösche. Dieser von Grävell gemachte Unterschied ist aber willkührlich angenommen; er findet in den Worten des Gesetzes selbst seine Wi- derlegung. Der §. 226. Tit. II. Th. I. des A. L. N. und der §. 309 V Tit. 50. der Proceßordnung sprechen beide von dem Ausschluß der Vindieation in dem Falle, wenn das Kaufgeld für creditirt ange- nommen werden muß.

207 Eröffnung des Concurses für ihn in dieser Beziehung gleich» gültig sein kann. /Wenn nun der innere und äußere Zusammenhangs in welchem die beiden §§. 305 und 309b. stehen, die Natur der Sache und andre gesetzliche Vorschriften sich mit unver- kennbarem Gewicht gegen die Bestimmung der drei Tage im §. 309b. erklären, sollte man dadurch nicht berechtigt sein, anzunehmen, diese drei Tage waren nur durch einen Druckfehler entstanden, und müßten in acht Tage verän- dert werden, besonders da, wenn beide als Zahlen geschrie- ben sind, die Verwechselung der 8 mit der 3 so äußerst leicht ist, eine solche Verwechselung mithin auch in dieser Beziehung als Conjectur wahrscheinlich wird? Daß dem so sei, kann aber nicht mehr bezweifelt wer- den, wenn die Entstehungsart des §. 309b. näher beleuch- tet wird. Das Prostet des codex Fridericianus verordnet Th- IV. Tit. IX. §. 38. „Wenn jemand einem so in Schulden vertiefet, dessen unwißend, auf gutem Glauben Maaren ober Güther verkauft, der Käufer aber zwei oder drei Tage nachher banquerout machet, so kann der Verkäufer die noch exi- sti r ende Maaren und Güther vindiciren, maßen es solchenfalls, als wäre kein Kauf geschehen, wegen der verkauften Stücke zu achten." Der §. 39. führt sodann unter den Vindicanten im Con- curse diejenigen auf, welche dem Schuldner, unter der Be- dingung der baaren Zahlung, Güter verkauft haben, wenn das Kaufgeld binnen vier Wochen nicht erlegt wor- den war4).

4) DaS in der Anlage abgedruckte Gutachten der Gesetz-Com- mission enthält diese Stellen nicht vollständig.

208

Das corpus juris Friderieianum enthält über den letz- tem Fall nichts. Die Kaufleute in Königsberg wünschten die Wieder- herstellung der Vorschrift des codex Fridericianus, und nun erschien, auf dem Grunde des Gutachtens der Gesetz- Commission-vom 28. November 1789, das Rescript vom 1. December 1789, Edicten-Sammlung von 1789. S. 2779., welches die beiden Fälle der §§. 305 u. 309*. Tit. 50. der Proceßordnung getrennt von einander vorträgt, und fast wörtlich mit diesen Paragraphen übereinstimmt, mit dem einzigen Unterschiede, daß im Rescripte bei den auf Credit verkauften Waaren eine dreitägige, bei den auf baare Zahlung verkauften, eine achttägige Frist als entscheidend angegeben wird 5). Als Schlußstein des Beweises stehe die Bemerkung, daß sich in den Materialien *) der §. 309*. von Suarez Hand 5) Das Gutachten der Gesetz-Commission vom 28. November 1789 und das Rescript des Justiz - Ministerii vom 7. Oecbr. ej. be- finden sich in der Anlage. 6) In Suarez Revision, der über das corpus juria Frider. eingekommenen monita, Bd. XIV. f. 22., findet sich die Bemerkung: „ad §. 30. (Tit. 12. p. IV. von der Classification in Concursen) ... 3. Hieher gehört die Declaration vom 7. Oecbr. 1789, in wie fern die auf Credit oder h contant verkauften Waaren bei entste- hendem Concurs über einen Kaufmann vindicirt werden können?" In Suarez Concept deS Entwurfs der A. G. O., Bd. XVII. £ 142», stimmt der §. 3l0b. fast Wort für Wort mit dem §. 309b. Tit. 50. Th. I. der A. G. O. überein. Nur darin weicht er ab, daß es statt: „zu achten. Es" heißt: „zu achten,' und es", so wie, daß statt: „drei Tage", „acht Tage" stehen. ' In der, der Gesetz-Commission communicirten Abschrift des Entwurfs findet sich der §. 310 b. unverändert. Bd. XIX. £ 347v. Seitens der Gesetz-Commission wurde nichts zu diesem §. mo- nirt.

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Hand wörtlich so findet, wie er abgedruckt worden,' daß "" jedoch nicht- drei Tage, sondern acht Tage, ohne Correc» tur mit Buchstaben geschrieben', stehen. Dieser Umstand macht den Druckfehler zwar weniger erklärlich, als wenn nur das Zahlzeichen vorhanden wäre, allein der Abdruck ist von einer Abschrift des vorliegenden Manuskripts erfolgt, und dort mag die Zahl nicht mit Buchstaben geschrieben gewesen sein, eine Vermuthung, die indeß nicht weiter hat verfolgt werden können, da die vorhandene Abschrift, die dem Drucke zum Grunde liegt, defect ist, und bei dem §. 309^ fehlt. _ . ' Merkwürdig ist es, daß die Sache im Jahre 1795 wieder zur Sprache kam, wie aus dem Schreiben des Ge- neral-Directoriums vom 24. September 1795, der beige- fügten Eingabe des ostpreußischen Commerz- und Abmira, litäts-Collegiums vom 16. September, und dem Antwort- schreiben des Justizministeriums vom 5. October desselben Jahres erhellt 7). Hier hätte der Druckfehler, sollte man glauben, ent- deckt und verbessert werden müssen, allein man verwies auf das bestehende Gesetz, welches mit dem codex Fridericia- nus übereinstimme. Offenbar waren diese Gründe nicht richtig. In dem vorgelegten Falle war auf baare Be- zahlung gehandelt worden, mithin die Voraussetzung, un- ter welcher allein der codex Fridericianus und das Re- script vom 7. December 1789 von der kürzeren dreitägi- gen Frist sprechen, gar nicht vorhanden, und es scheint ba-

nirt. Der revidirte Entwurf giebt den §. 310'’. mit der unbedeu- tenden Aenderung, daß den Worten: „zu achten, und es" sub» stitüirt.ist: „zu achten. ES". 35b.. XXII. k. 244. O. H. 7 ) SLmmtliche Cikate befinden sich in den Anlagen I» extenso. II. Bd. 1s St. 14

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her der Antwort des Justiz-Ministeriums eine Verwechse- lung der verschiedenen Halle zum Grunde gelegen zu haben, welche den Druckfehler abermals übersehen ließ. Müller.

Beilagen zu N o. XI. t ■-

1. Gutachten der Gesetz«Commission vom 28. November 1789.

Ewr. Königlichen Majestät haben auf die Vorstellung der Kaufmannszünfte zu Königsberg, wegen Wiederherstellung der Verfügungen des cod. Frid. p. 4. t. 9. §. 38.39., unser pflichkmaßigeS Gutachten darüber gefordert: 1. ob jene Vorschriften des codicis durch die abgeänderte Classifications-Ordnung für aufgehoben zu achten? und allenfalls 2. ob de lege ferenda deren Wiederherstellung ex rationi- bus utilitatis publicae, mit Rücksicht auf die -verschiede- nen Folgerungen, welche aus solchem principio entstehe» mögen, anzurathen sey? ad I., gehen die obigen Verfügungen deS cod. Frid. dahin: daß, wenn jemand einem, so in Schulden vertieft, deßen un- wissend auf guten Glauben Waaren oder Güther verkauft, der Käufer aber zwey oder drey Tage nachher Banquerout

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machet, der Verkäufer die noch exkstirende Maaren oder Güther vipdiciren könne, und daß ein Gleiches wegen solcher Güther statt finde, die der Schuldner, unter Bedingung, dieselbe baar zu bezahlen, angekauft, das Geld aber dafür nicht erkgt hat. Diese Verordnungen sind in der abgeänderten Clasfifica- tions-Ordnung der neuen Proceßordnung p. 4. tit. 12. nicht nur nicht ausgenommen, sondern es ist vielmehr p. 2. t. 26. §. 29. 31. *) implicite-tat* Gegentheil verordnet, indem da-

*) Sie lauten: §. 29. „Eben das, waS in vorstehenden §§. 25 — 28. wegen eines von dem Gemeinschuldner nach eröffnetem Concurs vorgenom- menen Negotii verordnet ist, findet gleichergestalt Anwendung, wenn auch ein dergleichen.Geschäfte von dem Gemeinschuldner schon vor eröffnetem Concurs begonnen worden; in so fern nur der Zeitpunkt seiner rechtlichen Vollendung erst nachher eintritt. Wenn also der Gemeinschuldner, noch vor eröffnetem Concurs, einem auswärtigen Correspondenten Ordre auf ihn zu trassiren gegeben hat; so dürfen die Wechsel nach dessen Eröffnung nicht acceptirt werden. Wenn er vorher Waaren auf Credit bestellt hat, und solche nach eröffnetem ConcurS ankommen; so sollen dieselben nicht vor tradirt geachtet wer- den, wenn auch das Connoissement schon vorher eingegangen wäre; dagegen sollen aber auch dem Absender keine weitern Ansprüche des- halb an die Masse zustchm. Wenn der Gemeinschuldner jemanden auf einen seiner eignen Schuldner Asfi'gnation gegeben hat, und solche vor eröffnetem Con- eurs nicht würklich bezahlt worden ist; so verbleibt das Activum der Masse, wenn auch die Asfi'gnation von dem Asfi'gnatario bereits ac- ceptirt worden wäre, u. s. w." §. 31. „Hingegen find alle §§. 25 — 30. erwehnte Dispositio- nes, wenn sie von dem Gemeinschuldner vor eröffnetem ConcurS ge- troffen und vollendet worden, an und für sich, den Rechten nach, gül- tig; wenn gleich damals eine würkliche Jnsufficienz des Vermögen- bei ihm schon vorhanden gewesen wäre." Mit der ersten Periode des- §. 29. correSpondirt der §. 39. Tit. 50. der Proceßordnung, mit der zweiten uyd der Schluß-Periode 14 *

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selbst vorgeschriebe» ist, daß nur die vor erössnetem Concurs auf Credit bestellte und nach erössnetem Concurs erst angekom- mene Waaren nicht für tradirt geachtet, hingegen alle von dem GemeüWuldner auch wegen Waaren getroffene dispositiones, wenn sie vor erössnetem Concurs getroffen, und vollendet wor- den, an und für sich den Rechten nach gültig sein sollen, wenn gleich damals eine wirkliche Jnsufficienz des Vermögens bey ihm schon vorhanden gewesen wäre. Solchemnach würden wir dafür galten, daß durch die Ver- ordnung p. 2. t. 26. §. 29 u. 31., der vom Voet ad Pand. L. 6. t. 1. §. 13. 14. ausgeführte, und im cod. Frid. zum Theil naher bestimmte Sah der gemeinen Rechte, daß res ven- dita et tradita, si fides de pretio non habita, vom Verkäu- fer vindicirt werden könne, und daß ein Gleiches statt finde, si quidem ildes de prefio habita, emtor tamen mox foro cesserit, allerdings aufgehoben, folglich dem Verkäufer wegen solcher Waaren locus in classe I. nicht anzuweisen sey, weil ihm dergleichen Ort in der neuen Proceßordnung nicht ange- wiesen ist, und daher eben das statt finden muß, was wegen der in der neuen Classifications-Ordnung nicht angesetzten Ali- mente unehelicher Kinder durch das von Ew. Königlichen Ma- jestät approbirte conclusum der Gesetz - Commission vom 5. April 1782 (in Kleins Annalen Th. I. p. 19.) ange- nommen ist. Es kann auch der in dem concluso vom 19. Fe- bruar 1788 (in Kleins Annalen, Th.II. p. 269.) angenom- mene Satz, daß der cod. Frid. in Absicht derjenigen Vorschrif- ten nicht für abrogirtzu achten sey, welche die in Schlesien re- cipirte Materialien betreffen, und nicht durch die Verordnun- gen der neuen Proceßordnung aufgehoben worden, allhier um

der §. 40. Die dritte Periode, die den Fall betrifft, wo der Ge- mcinschuldner vor eröffnetem Concurse Waaren auf Credit bestellt hat, und solche erst nach eröffnetem Concurse ankommen, fehlt im §. 40., dagegen wird diesem Falle im §. 305 flg. vorgesehen. Oie Bestimmung des §. 31. eit. findet sich im §. 42. Tit. 50. der Pro- ceßordnung wieder. O. H.

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deswillen keine Anwendung finden, weil das zuletzt gedachte conclusum von der im eost. Frid. zugelaßenen Aufnahme eines Testaments extra fmes iurisdictionis, folglich von einem Ge- genstände handelt, wovon in der neuen Proceßordnung nichts vorkommt, das Publications-Patent vom 26. April I78L aber nur diejenigen alteren Gesetze aufgehoben hat, welche über die in der neuen Proceßordnung verkommenden Gegenstände er- gangen sind, und worunter also vorzüglich alle altere Classifi- cationsordnungen gehören. Anlangend ad 2., die Frage: ob de lege ferenda die Wiederherstellung der obigen Verordnungen des cod. Frid. ex rationibus uti- litatis publicae, mit Rücksicht auf die verschiedenen Folgerun- gen, welche aus solchem principio entstehen mögen, anzu- rathen, so scheint es allerdings eine» äolum zu involviren, wenn je- mand auf guten Glauben Waaren kauft, und zwei) oder dreu Tage hernach Lauiuerout macht, und eben so scheinet das Eigenthum auf den Käufer nicht überzugehen, wenn er die Waare unter der Bedingung, solche baar zu bezahlen, kauft, und gleichwohl das Kaufgeld dafür nicht erlegt. Zn dem ersten Falle würden wir die Wiederherstellung des cod. Frist, dahin vorschlagen, daß alsdann der Verkäufer, welcher die schlechten Vermögensumstände des Käufers nicht gewußt hat, die noch epstirende Waaren in der ersten Classe vindiciren könne, weil der von dem Gemeinschuldncr zwcy oder drey Tage vor eröf- netem Concurs begangene dolus den übrigen Creditore» keine Vortheile zu Wege bringen mag, und diese auch auf derglei- chen, wenige Tage vor eröfnetem Concurs, vom Gemein- schuldner angekaufte Waaren nicht haben rechnen können. Zm andern Fall aber scheint die Bestimmung statt finden zu müs- sen, welche im Entwurf des neuen Gesetzbuchs, Th. 2. Abkh. 2. Tik.'8. Abschnitt I. §. 234. 235., angenommen ist, daß ncm. lich, wenn baare Zahlung bedungen, und solche bey der Ueber- gäbe nicht geleistet worden, der Verkäufer aber sich länger als

8 Tage nach erfolgter Uebergabe dabey beruhigt, das Kaufgeld für creditirt anzusehen sey. Es würde also nur auf den Fall, wenn der Gemrinschuldner Waaren unter bedungener baaren Bezahlung angekauft, solche aber nicht bezahlt, und der Verkäufer noch innerhalb 8 Tagen nach erfolgter Uebergabe, oder, wenn er abwesend ist, nach erhaltener Nachricht von der nicht erfolg- ten Zahlung, wider die translationem dominii gerichtlich pro- testirt hat, die Verordnung dcS cod. Frid. p. 4. t. 9. §. 39. wieder herzustellen feyn. Ew. Königlichen Majestät Höchstem-Ermessen überlassen wir allerunterthänigst, ob Höchstdieselben die Kaufmanns-Z unsre zu Königsberg in Preußen, auf ihre hiebey zurückerfolgende Vorstellung, hiernach zu bescheiden, allcrgnädigst geruhen wollen.

2. Ministerial-Rescript vom 7. December 1789 an die Regierung zu Königsberg.

Friedrich Wilhelm König re. Unfern rc. Dir dortige Kauf- mannschaft hat darauf angetragen, daß zur mehrern Erleichte- rung und Sicherung des Verkehrs, die in dem codice Fride- riciano enthaltene Verordnungen: daß, wenn Jemand einem, so in Schulden vertieft, deßen unwißend auf guten Glauben Waaren oder Güther verkauft, der Käufer aber zwey oder drey Tage nachher Banquerout machet, der Verkäufer die noch existirende Waaren ober Gü- ther vindiciren könne, und daß ein Gleiches wegen solcher Güther statt finde, die der Schuldner unter Bedingung, die- selbe baar zu bezahlen «ngekauft, das Geld aber dafür nicht - erlegt hat, wieder hergestellt werden möchten. Nachdem nun darüber die Gesetz-Commission mit ihrem Gutachten vernommen worden; So wird hiedurch festgesetzt:

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daß, wenn Maaren oder Sachen auf Credit verkauft worden, über das Vermögen des Käufers aber innerhalb dreier Tage nach erfolgter Uebergabe Concurs entstehet, und der Ver- käufer einer Wissenschaft von dem Vermögens-Verfall des Käufers nicht überführt werden kann, ein solcher Verkäufer berechtigt seyn soll, die verkauften Maaren oder Sachen, so- weit sie in dem Vermögen des Gemeinschuldners noch in Natur vorhanden sind, zu vindiciren, und in classe prima zurück zu fordern; Ferner: daß, wenn Maaren oder Sachen gegen baare Bezahlung ver- kauft, gleichwol aber ohne dergleichen erfolgte Zahlung dem Käufer verabfolgt worden, der Verkäufer aber eine längere Frist als acht Tage verstreiche» laßen, ohne die Klage auf baare Zahlung oder Rückgabe der Sache gerichtlich anzumel- den, alsdenn das Kaufgcld für crcditirt zu achten, wohinge- gen, wenn innerhalb dieser achttägigen Frist, welche inter praesentes vom Tage der Uebergabe, inter absentes aber von dem Tage, wo der Verkäufer von der nicht erfolgten Zahlung hat Nachricht erhalten, und die Klage bey dem com- petenten Richter anmeldcn können, zu rechnen ist, die Klage würklich apgemeldet worden, oder der Käufer, vor Ablauf dieser Frist, in Concurs verfällt, der Verkäufer die Maare oder Sache, soweit sie bey dem Käufer in Natur noch vor- handen, zu vindiciren, und ia classe prima zurück zu for- dern berechtigt seyn soll. Darnach habt Zhr Euch also zu achten, das borkige Stadt- Gericht gleichmäßig zu instruiren, und solches der Kaustnann- schaft bekannt zu machen.

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Schreiben des General- Ober- Finanz- Krieges- und Do- mainen-Directoriums an den Großkanzler v. Gold deck, vom 24. September 1795.

Ew. Excellentz wollen aus dem abschriftlich hierbeykom- Menden Bericht des ostpreußischen Commerz - und Admirali- tats-Collegii vom 16. d. M. zu ersehen belieben, aus welcher Veranlassung daßelbe um Entscheidung bittet, wie es in Absicht der Vindicatio» gegen baare Bezahlung verkaufter, aber nicht bezahlt erhaltener Maaren gehalten werden soll? Nach der Beschaffenheit des Königsbergschen Handels ist es demselben und der dortigen Kaufmannschaft allerdings zu- träglich, daß es wegen der gegen baare Bezahlung verkaufter Maaren und derselben Vindication, bei der achttägigen Frist, nach der bisherigen Verfassung verbleibe. Mas besonders die vom Commerz- und Admiralitats- Collegio angeführten special - Falle betrift, so haben die per Contant »erfauffen&e das alte Gesetz hierüber gekannt; es ist aber, einem Kaufmann nicht anzumuthen, eine ganz neu entstan- dene Aenderung desselben in einer Gerichts-Ordnung, wo er solche nicht einmahl vermuthen können, zu suchen. Wir halten also dafür, daß es, wegen der Vindications- Frist der gegen baare Bezahlung verkauften Maaren, bey dem bisherigen Recht, wenigstens für die Seehandlungs- Städte, zu belaßen, und insonderheit in den vom Commerz- und Admira- litats-Collegso bemerkten Fällen darnach zu gehen seyn werde, worüber wir uns Ew. Excellentz gefälliges Sentiment ergebenst erbitten.

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4. , Bericht des ostpreußischen Commerz- und Admiralitäts- Collegiums, 6. d. Königsberg den 16. September 1795.

Allerdurchlauchtigster re. re. Nach dem codice Fridericiano konnten Maaren, die gegen baare, doch nicht erfolgte Bezahlung, oder auch auf guten Glau- ben verkauft, und verabfolgt waren, wenn der Käufer zwey oder drcy Tage darauf bankerott wurde, vom Verkäufer vindir eirt werden, so weit sie sich noch in Namr in des Gemein- fchuldners Vermögen befanden. Die hiesige Kaufmannschaft trug im Zahr 1789 darauf an, daß diese Verordnung, zur mehreren Erleichterung und Sicherung des Verkehrs, wieder hergestellet werden möchte, und E. K. M. geruheten, mittelst des unterm 7ten December desselben Zahres an die hiesige Regierung erlassenen Reskripts, nach dem Gutachten Allerhöchst Dero Gesetz-Commission fest- zusetzen, daß gegen baare, doch nicht erfolgte Bezahlung verkaufte und verabfolgte Maaren vom Verkäufer, wenn er innerhalb 8 Tagen bcy dem kompetenten Richter seine Klage angemeldet hätte, oder der Käufer vor Ablauf dieser Frist in Concnrs gefalle» wäre, vindicirt und in der ersten Classe zurückgcfor- dert werden könnten, auch daß es in Ansehung der auf Cre- dit verkauften Maaren, wenn innerhalb drepen Tagen nach erfolgter Uebergabe Concurs über das Vermögen des Käu- fers entstände, und der Verkäufer nicht einer Wissenschaft von dem Vermögens - Verfall des Käufers überführt werden könnte, in eben der Art gehalten werden sollte. Zn dem allgemeinen Landrecht für E. K. M. Staaten, ist dieser Vindicatio» nicht erwähnt, dagegen aber in der all- gemeinen Gerichtsordnung im 5vsten Titel und 3V9ten §., die

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durch vorgedachtes Nescript bestimmte 8 tägige Frist'zur Klage- Anmeldung, auf3 Tage, doch ohne Erwähnung und Aufhebung jener Verordnung, beschränkt, und befohlen worden, daß, wenn der Verkäufer, die gegen baare, aber nicht erfolgte Bezahlung verkauften und'verabfolgten Waaren nicht inner- halb dreyen Tagen durch eine Klage gerichtlich zurückgefor- dert, oder auf deren Bezahlung angetragen hatte, solche nicht ferner von ihm rindicirt, sondern zur Concurs-Masse gezo- gen werden sollten. Unlängst ereignete sich bey uns der Fall, daß verschiedene Kaufleute den Arrest auf Waaren nachsuchten, die sie vor 7 Tagen an einen andern hiesigen Kaufmann 'gegen baare Bezah- lung verkauft, und auf ein Schiff verabfolgt, wofür sie aber die Bezahlung noch nicht erhalten hatten, nachdem mittlerweile der Concurs über den Verkäufer ^usgebrochen war. Wir waren zweifelhaft, was wir thun sollten. Zene Ver- ordnung vom 7. December 1789. konnte als ein Provincial- Gesetz angesehen werden, und in dem spätern allgemeinen Land- recht war dieser Vindication nicht erwähnt worden: mithin schien jenes Gesetz in seiner Kraft, wenigstens für die hiesige Provinz, geblieben zu seyn. Auf der andern Seite disponirte die allgemeine Gerichts- Ordnung, welche E. K. M. gesummten Staaten zur alleinigen Norm dienet, das Gegentheil; und durch dieses neuere Gesetz schien das ältere aufgehoben zu seyn. Diese letztere Betrachtungen bewogen uns endlich, das Arrestgesuch abzuschlagen, obwohl uns ein Waaren-Verkäufer, der, wenn er seinem Verkehre nicht Abbruch thun will, nicht immer mit der äußersten Strenge, und ohne einige Nachsicht in Ansehung der Bezahlung verfahren kann, wohl einige längere Frist, als 3 Tage, zur gerichtlichen Einforderung der Kauf- Summe, oder Vindicirung seiner noch im Besitz des Käufers vorhandenen Waaren zu verdienen scheinet; zumaht, wenn man erwägt, daß, wenn der Kaufmann z. B. seine Waaren an einem Sonnabende verkauft und verabfolgt, ihn der darauf folgende Sonntag und die am hiesigen Ort nachfolgenden zwey pressan-

ten Posttage, bey dem Umfange seines Verkehrs, sehr leicht von Anbringung einer Klage abhalten können, auch wenn die Waarcn stch bereits in dem 7 Meilen von hier entfernten Vor- hafen von Pillau befinden, die Weitläustigkeit der Umstände die Einhaltung einer so kurzen Frist unmöglich macht. Zndem E. K. M. wir um die baldige Allerhöchste Ent- scheidung, nach welchem Gesetz in dem obigen Fall hier für die Zukunft eigentlich verfahren werden soll, allerunterthanigst bit- ten, bemerken wir zugleich tief gehorsamst, daß unsere Abwei- sung des Arrest-Gesuchs im vorerwähnten Falle bey den Znr tereffenten, welchen die diesfällige Vorschrift der allgemeinen Gerichtsordnung gänzlich unbekannt war, und welche die Ver- ordnung vom 7. December 1789, bey dem Stillschweigen des allgemeinen Landrcchts, noch immer für rechtskräftig gehalten hatten, eine sehr niederschlagende Sensation veranlaßte.

5. Schreiben des Justiz-Departements an das General- Directorium, vom 5. October 1795.

Zn eben dem Gutachten der Geseh-Commisston, auf wel- ches die Declaration vom 7. December 1789 ergangen, ist aus- geführt, daß den Vorschriften des eodiois Fridcriciani, wegen der Vindikation gegen baare Bezahlung verkaufter, aber nicht bezahlter Waaren, ungeachtet fie materialia beträfe», durch die Vorschriften des corporis juris Fridericiani derogirt werde. Aus gleichen Gründen ist auch anzunehmen, daß die über eben diese Materie in der allgemeinen Gerichtsordnung enthaltenen Bestimmungen allen älter» Gesetzen derogiren müssen; und hat also das ostpreußische Commerz- und Admiralitäts - Collegium den Fall, von welchem in seinem, von Einem Hochlöblichen

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General-Directorio uns unterm 24. Sept. o. eommunicirten Bericht die Rede ist, ganz richtig entschieden. Zu Beschwerden darüber kann die Königsbergische Kauf- mannschaft keinen gegründeten Anlaß haben. Sie hat vom An- fang an nur die Wiederherstellung des codicis Fiidericiani verlangt, welcher eben so wie die Gerichtsordnung, nur eine Frist von 2 oder 3 Tagen gestattet. Da auch diese Frist in hem §. 109. (soll 309b. heißen) nur von dem Tage an gerechnet wird, an welchem der abwesende Verkäufer von der nicht er- folgten Zahlung hat Nachricht erhalten, und die Klage bei dem gehörigen Richter anmeldcn können; so fällt dadurch auch der in fine des Berichts vorgcstellte Schein einer etwanige» Unbil- ligkeit dieses Gesetzes völlig hinweg. Wir ersuchen daher Euer Excellenzien ergebenst, das Com- merz- und Admiralitäts-Collegium auf sothanes Gesetz lediglich zu verweisen.

Ueber die Frist im §. 309b. Tit. 50. der Proceßordnung, mit Rücksicht auf den vorhergehenden Aufsatz Von den Herausgebern

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XII. lieber die Frist im §. ZOO''. Tit. 50. der Proceß- Ordnung, mit Rücksicht auf den vorhergehenden Aufsatz.

Der Herr Verfasser des vorhergehenden Aufsatzes hat seine Ansicht: daß die dreitägige Frist im §. 309''. der Concurs-Ord- nung auf einem Druckfehler beruhe, und derselben eine achttägige Frist substituirt werden müsse, durch Gründe unterstützt, deren Gewicht wir keinesweges verkennen. Dennoch haben wir uns von der Richtigkeit jener Ansicht zu überzeugen nicht vermocht, vielmehr scheint uns die dreitägige Frist im §. 309 b. absichtlich, und nicht ohne genügende Ursache, angeordnet. Es sei uns erlaubt, die Gründe unserer abweichenden Meinung hier vollständig zu entwickeln; vielleicht gelingt es uns so, auch unserer Seits, zur richtigen Auslegung des §. 309b. einen Beitrag zu liefern. 1. Zuerst scheinen uns die Worte entschieden darauf hinzubeuten, baß kein Druckfehler vorliege. Im §. 305. t. c. war bestimmt, daß auf Credit verkaufte, und dem Käufer übergebene Maaren vindicirt werden könnten, wenn sie innerhalb der drei letzten Tage vor eröffnetem Concurse abgeliefert worben wären. Der §. 309b. verordnet: „Wenn Waaren ober Sachen gegen baare Zahlung ver- kauft, gleichwohl aber ohne dergleichen geleistete Zah»

222 lung dem Käufer verabfolgt worden sind, so ist das Kauf- geld für creditirt zu achten." Dann heißt es weiter: „Es findet also keine Vindication Statt, insofern der Verkäufer eine längere Frist als drei Tage hat verstrei» chen lassen." ' Das Wörtchen: also zeigt unverkennbar, baß diese Vorschrift ein Schlußsatz aus zwei Vordersätzen sei. Der eine Vordersatz ist der Anfang des §. 309b, worin bestimmt wird, wenn das Kaufgeld für creditirt zu achten ist; den zweiten Vordersatz finden wir in der Vor- schrift des §. 305, daß auf Credit verkaufte, und dem Käufer übergebene Maaren, binnen drei Tagen vindicirt werden können. Der Schluß aus diesen Vordersätzen km §. 309 \ ist folgerecht. Allerdings würde sich, wenn es anstatt: drei Tage hieße: acht Tage, auch bann noch ein Vordersatz finden lassen; denn auf einen solchen beutet das Wörtchen: also unabweislich hin. Alsdann müßte man den §. 224. Tit. II. LH. I. des A- L. R. als Vordersatz ansehen, wonach das Kaufgeld für geborgt erachtet werden soll, txenn bei vor- bedungener, aber nicht geleisteter, baaren Zahlung des Kauf- geldes, die gerichtliche Klage innerhalb acht Tagen nach der Uebergabe nicht angcmeldet wird. Der im §. 226.1. c. vorausgesetzte und angedeutete Grundsatz, daß der Verkäu- fer, sobald er das Kaufgeld nicht geborgt hat, die Sache selbst zurückzufordern berechtigt sein soll, würde den zweiten Vordersatz bilden. Jndeß abgesehen davon, daß der §. 226., wie die Ausführung Band I. No. 3. S- 21. dieser Zeitschrift zeigt, nur irrthümlich in. das allgemeine Landrecht übergegangen ist; so würde es jedenfalls sehr be-

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fremdend sein, baß im 4- 309b. Tit. 50. der Proceß-Ord. nung nicht mindestens in einer Parenthese auf die §$. 224 bis 226. Tit- I I. Th. I. des A. L. R. hingewiefen würde. 2. Zwischen dem Rescripte vom 7. December 1789 und den §§. 305. 309 \ der Concursordnung scheinen uns, außer der verschiedenen Fristbestimmung, andere sehr erheb- liche Unterschiede obzuwalten, wodurch jene gerechtfertigt wird. Das Rescript bestimmte: wenn Maaren ober Sa- chen gegen baare Bezahlung verkauft, gleichwohl aber ohne dergleichen erfolgte Zahlung dem Käufer verabfolgt worden, und der Verkäufer nun eine, längere Frist als acht Tage habe verstreichen'lassen, ohne die Klage auf baare Zahlung oder Rückgabe der Sache gerichtlich anzumelden, so sei als- dann das Kaufgeld für creditirt zu achten. Habe er inner- 'halb dieser Frist die Klage angemeldet, oder sei der Käufer vor Ablauf dieser Frist in Concurs verfallen, so fei der Verkäufer die noch in natura vorhandene Maare oder Sache zu vindiciren bestigt. Diese Vorschrift beruhte, wie das Gutachten der Gesetz-Commisston ergiebt, auf den §§. 234. 235. Abschnitt 1. Tit. 8. Abth. 2. Th. II. des Entwurfs zum allgemeinen Gesetzbuche, welchen die §§. 224. 225. Tit. 11. LH. I. des A. L. R. entsprechen. Das Kaufgeld wurde für creditirt angenommen, wenn baare Zahlung bei der Uebergabe verabredet, aber nicht geleistet, und binnen acht Tagen nicht Klage angemeldet war. Dagegen wird, was eine wesentliche Abweichung ist, im §. 309b. der Con- cursordnung, das Kaufgeld sofort, und in dem nämlichen Augenblick, für creditirt geachtet, wo die gegen baare Zahlung verkauften Maaren oder Sachen ohne baare Zah- lung dem Käufer verabfolgt worben sind. Dem Verkäu- fer ist, um dem Eintritte dieser gesetzlichen Präfumption vorzubeugen, keine Frist bewilligt, weder von drei noch von acht Tagen. '

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Eben so ist das Vindicationsrecht, welches der §. 309b. eit. dem Verkäufer unter Umständen gewährt, auf anderen Rechtsgrundsatzen bastrt, als das Vindicationsrecht, welches dem Verkäufer aus dem Rescripte vom 7. December 1789 zustand. Im letzteren Falle beruhte sein Recht auf dem Grundsätze des damals noch geltenden gemeinen Rechtes, Laß das Eigenthum der verkauften Sache nicht durch die Uebergabe allein, sondern erst alsdann auf den Käufer über- gehe, wenn das Kaufpretium bezahlt, creditirt, oder sicher- gestellt sei. ' §. 41. Inst, de rerum divis. (II. 1.). Er vindicirte also als Eigenthümer. Die Vorschrift des §. 309b. cit. beruhte aber darauf, daß das Kaufgeld als creditirt angesehen wurde, wenn die Uebergabe ohne baare Zahlung erfolgte, wiewohl eine solche vorbebungen war. Der Verkäufer hätte, eben weil das Kaufgeld für creditirt geachtet wurde, selbst nach gemeinem Rechte als Eigenthümer nicht vindiciren können. Nach §. 309b. soll er aber ausnahmsweise seine Waare oder Sache eben so gut vindiciren können, wie derjenige, welcher dem Ge- meinschuldner Waaren auf Credit gegeben hat, §. 305. eit. Der Rcchtsgrund zu dieser Vindication ist,-wie das Gut- achten der Gesetz-Commission zeigt, die Rücksicht, daß es einen dolus zu involviren scheint, wenn Jemand auf gu- ten Glauben (d. h. auf Credit) Waaren kauft, und zwei oder drei Lage nachher Banquerut macht. Dieser dolus sollte den übrigen Creditoren um so weniger zum Vortheile gereichen, als dieselben auf dergleichen, wenige Lage vor eröffnetem Concurs, vom Gemeinfchuldner angekaufte Waa- ren nicht hatten rechnen können. 3. Der Umstand, daß sich der §. 309b. cit. in den Materialien der A. G. O. von Snarez Hand entworfen findet, daß hier ganz deutlich nicht drei Tage, sondern- acht

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acht Tage, ohne Correctur, und mit Buchstaben geschrie- ben stehen, im Uebrigen aber der Entwurf mit dem jetzigen Texte übereinstimmt, scheint die Annahme zu rechtfertigen, daß die acht Tage nicht durch ein Versehen, sondern mit Vorbedacht, in drei Tage verändert, und so in die Abschrift gelangt sind, nach welcher der Abdruck erfolgt ist. 4. Diese Annahme wird durch das Schreiben des Justiz-Departements an das General - Directorium vom 6. October 1795 bestätigt. Dieses Schreiben ist von Suarez Hand concipirt, und schon deshalb dürfte nicht angenommen werden können, daß die verschiedenen Fälle des Verkaufs auf Credit, und des Verkaufs gegen baare Zahlung, wo aber diese bei der Uebergabc doch nicht geleistet worden, verwechselt seien. Die erste Periode des expedirten, und von Suarez revidirtcn Schreibens, in welcher sich gerade Correcturen von seiner Hand befinden, zeigt deutlich, daß Suarez sich keine solche Verwechselung hat zu Schulden kommen lassen. Auch war ihm damals die gleichfalls von ihm concipirte Vorschrift des 4- 224. Lit. 11. Th- I. des A. L> R. erinnerlich; denn am Rande des Berichts des ostpreußischen Commerz- und Admiralitäts-Collegiums vom 16. September 1795 findet sich bei den Worten, „In dem allgemeinen Landrecht für Ew. Königl. Maj. Staaten ist dieser Vindication nicht erwähnt," von seiner Hand allegirt: „I. 11. 224." Wenn es endlich in jenem Schreiben heißt, daß die Königsbergische Kaufmannschaft von Anfang an — näm- lich vor dem Rescripte vom 7. December 1789 — nur die Wiederherstellung des codicis Fridericiani verlangt habe, welcher eben so wie die Gerichtsordnung nur eine Frist von 2 oder 3 Tagen gestatte: so ist letzteres zwar allerdings H Bd. is St. 15

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ein Jrrthum, da der Verkäufer nach §. 38. Tit. IX. Th. IX. des Cod. Frideric. eine vierwöchentliche Frist hatte. Dieser Jrrthum war aber durch das Gutachten der Gesetz- Commission vom 28. November 1789 veranlaßt worden, worin es hieß, daß ein Gleiches nämlich die Vin- dication der noch vorhandenen Güter oder Waaren, wie bei den auf Credit verkauften Sachen — auch wegen solcher Gü- ter Statt finde, welche der Schuldner unter der Bedingung, dieselben baar zu bezahlen, angekauft, wofür er aber das Geld nicht erlegt habe. Aus diesem Jrrthum laßt sich inzwi- schen höchstens schließen, daß man bei Redaction des §. 309b. cit. vorausgesetzt haben könne, die dreitägige Fristbestim- mung fti nichts Neues, sondern bereits im Cod. Frideric. bei der Vindication der gegen baare Zahlung verkauften, aber ohne baare Zahlung übergebenen Sachen vorgeschrie- ben. Daraus folgt aber nicht, daß man ohne diese irrige Voraussetzung nicht die neue Fristbestimmung beliebt haben würde, die eine nothwcndige Folge von der Annahme war, daß das Kaufgekd, wenn baare Zahlung vorbebungen wor- den, sofort für creditirt erachtet werde, falls bei der Ueber- gabe nicht baare Zahlung geleistet würde. Vielmehr wäre man, wenn man sich der abweichenden Fristbestimmung des Cod. Frideric. bewußt gewesen, — wie dies vielleicht nicht der Fall war, — von dieser Fristbestimmung gewiß eben so absichtlich abgewichen, wie dies hinsichtlich der Fristbestim- mung des Referipts vom 7. December 1789 geschah. 5. Eine Antinomie zwischen dem §. 309b. eit. und dem §. 224. Tit. 11. Th. I. des A. L. R. liegt zwar an- scheinend darin, daß das Kaufgeld nach dem $. 309\ so- fort für creditirt erachtet wird, wenn dieWaare, bei vor- bedungeyer baarcr Zahlung, ohne baare Zahlung dem Käu- fer übergeben ist, nach §• 224, cit, dagegen erst dann, wenn

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nicht innerhalb acht Tagen nach der Uebergabe die ge- richtliche Klage angemeldet worden. Die §§. 224 — 226. Tit. 11. Th. I. des A. L. R., sind indeß, wie in dem Bd. I. No. Hl. S. 21 flgd. ab-' gedruckten, bereits oben allegirten Aufsatze gezeigt ist, nur irrthümlich in das A- L. R. ausgenommen, und in der That bedeutungslos. Mithin ist der Widerspruch mit dem Paragraphen 224. cit. von keiner Erheblichkeit.

Die Herausgeber.

15 *

Druckfehler

Druckfehler. , Seite 55. Zeile 19. lies Fideicommiß für Fideicommis. - 123. * 13. l. Zinsen für Zahlung. - 128. , 23. l. Neun, für üenr. - 140. - 21. l. das für daß.

Ueber die Erwerbung von Grundgerechtigkeiten durch Verjährung, nach dem allgemeinen Landrechte Von Herrn Justiz-Commissarius Silberschlag in Magdeburg

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XIII. Heber die Erwerbung von Grundgerechti'gkeiten durch Verjährung, nach dem allgemeinen Landrecht. (Zur Auslegung des A..L. R. Th. I. Tit 22. §. 14.)')

Heber die Erwerbung von Grundgerechtigkeiten durch Ver- jährung bestimmt das allgemeine Landrecht Th. I. Tit. 22.: §.13. „Grundgerechtigkeiten können durch rechtsgültige Willenserklärungen eingeräumt, auch durch Verjährung erworben werden." . ' §.14. „Bei dieser letzten Erwerbungsart muß besonders nachgewiesen sein, daß der Besitzer des berechtigten Grund- stücks die streitige Befugniß allein wirkliches Recht, und nicht vermöge einer bloßen Vergünstigung, in Besitz genommen, und durch rechtsverjährte Zeit ununterbrochen ausgeübt habe. (Tit. 7. §§. 81 — 85. 93. 94. 95. 127. 96 — 108., Tit. 9. §§. 589. 590. 596 sqq.)" §. 15. „Ist zur Ausübung der von dem angeblich Berech- tigten behaupteten Befugniß eine neue Anlage in den, belasteten Grundstücke gemacht worden: so gilt die Ver» muthung, daß dem Begünstigten eine wirkliche Grund, gerechtigkeit hat eingeräumt werden sollen."

1) S. den folgenden Aufsatz über dieselbe Gesetzstelle; vgl. auch unsere Rcchtssprüche, Bd. l. No. 19. S. 64. 65., Bd. II. No. 38. S. 341 — 349., und die daselbst Note 1. angegebene Li- teratur. D. H. II. Bd. 24 St. 16

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Besonders giebt der §. 14. dt. zu vielen Schwierig- keiten Veranlassung. 1) Zuvörderst hat es befremdend geschienen, daß der 'Servitutberechtigte Nachweisen solle, die Befugniß als ein wirkliches Recht, und nicht vermöge einer blo- ßen Vergünstigung, in Besitz genommen, und unun- terbrochen ausgeübt zu haben- Man hat darin einen Wi- derspruch mit dem §. 107. Tit. 7. Th. I. des A. L. R. finden wollen. Hiernach, sagt man, solle das Precarium nicht vermuthet werden, und würde es bei Anwendung die- ses Grundsatzes auch bei der Verjährung der Grundgerech- tigkeiten eines Beweises, daß keine Vergünstigung statt ge- funden, nicht bedürfen. 2) Man hat ferner den Ausdruck: als ein wirk- liches Recht, und nicht vermöge einer bloßen Vergün- stigung, dunkel gefunden, und besonders in der Anwendung es für schwierig erklärt, zu unterscheiden, aus welchen Um- standen eine solche Besitzergreifung und Ausübung zu fol- gern sei. 3) Endlich hat man, ck. Rechtssprüche der preußischen Gerichtshöfe, Band I. Seite 64. diesen §. 14. nicht auf die praescriptio longissimi tem- poris für anwendbar erachten wollen, .und zwar aus dem Grunde, weil sonst gar keine Verjährung solcher Servituten nachzuweisen sein möchte. I. Um diese Gesetzstelle richtig zu verstehen, ist ein Rückblick auf die Lehre von der Verjährung im Allgemei- nen, und besonders auf den Begriff der Verjährung von Servituten, erforderlich. Zur Erwerbung des Eigenthums gehört zweierlei, der Titel oder der Rechtsgrund zur Erwerbung, und die Er- werbungsart, d. h. die Besitzergreifung des zu erwerbenden

231 Gegenstandes; A. L- R- Th. I. Tit. 2. §§. 131 —134 2), 2) Die §§. 131 - 139. Tit. 2. Th. 1. des A. L. R. sind in dem, bei der gegenwärtigen Gesetz-Revision von der Deputation für das XIII. Pensum vorgelegten Entwürfe, in den §§. 133 —141. dess. Tit. wörtlich wiedergegeben; Gesetz-Revision, Pensum XIII. Ent- wurf S. 14. 15. Zn den Motiven zu diesen §§. 133—141. heißt es: „Die Erwerbung der Rechte auf eine Sache ist in diesen Para- graphen auf den Unterschied zwischen Utulas und nwäus seguirenür zurückgeführt. Diese Sätze sind das Resultat einer Lehrmethode, welche in dem vorigen Jahrhundert so allgemein verbreitet war, daß man sie beinahe m allen Handbüchern jener Zeit findet. In dem allgemeinen Land- rechte ist der Gegenstand zwar nicht so vorgetragen, als ob man un- ter dem i!tulu8 immer eine Forderung, und unter dem inoöus geyuirenöi die Besitzergreifung verstehen müsse; sondern unter Ti- tel ist allgemein der gesetzliche Grund gedacht, vermöge dessen eine äußere Handlung oder Begebenheit die Kraft hat, eine Erwerbung hervorzubringen; allein auch diese Oarstellungsweise wird wohl nicht ohne Grund getadelt, weil darin nichts Anderes liegt, als eine Ueber- tragung der ganz allgemeinen Begriffe von Möglichkeit und Wirk- lichkeit auf die Rechtserwerbung. Unter denen, welche den bei der angedeuteten Lehrmethode zum Grunde liegenden Jrrthum gezeigt haben, ist vorzüglich zu bemerken Hugo (Civilist. Magazin Bd. 1. S. 226., Bd. 3. S. 88., Bd. 4. S. 137 — 184., und Lehrbuch des heutigen römischen Rechts, 5te Ausgabe §. 92.). Wir haben aber dessenungeachtet die vorliegenden Bestimmungen nicht nur als unschädlich beibehalten zu dürfen geglaubt, sondern sind überdies der Meinung, daß sie, wenn das allgemeine Landrecht im Ganzen seine jetzige Gestalt behalten soll, gar nicht mehr entbehrt werden können. Allerdings giebt es Erwerbungsarten, bei denen der Utulus und moäus aeguirenäi zusammenfallen, wie z. B. bei reinen Schenkungen beweglicher Sachen; — andere, bei denen kein wollus seymrenäi unterschieden werden kann, wie z. B. beim Erbrechte nach §. 368. Tit. 9. Th. I.; — und wiederum andere, bei denen der Satz unrichtig ist, daß die Erwerbung eines Rechts auf fremde Sachen ein vorhergehendes Recht zur Sache voraussetze, wie z. B. bei vielen

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Tit. 9.3). 1.2.5.6. Beides zusammen bewirkt erst die Erwerbung. Ist nun der Titel mangelhaft4), oder läßt sich

Fällen der Verjährung; allein nach d^r Art und Weise, wie sich die §§. 1 — 6. Lit. 9. und §§. 1. 2. Tit. 10. den vorliegenden Bestim- mungen anreihen, wird die Sache in so fern vollkommen klar, daß ein Jrrthum nicht zu befürchten ist, so wie denn auch von Mißgrif- fen in der Anwendung kein Beispiel vorgekommen ist. Unschädlich sind daher dke von Seiten der Schule getadelten Bestimmungen in jedem Falle; aber sie sind auch mehr als dieses: sie sind unentbehrlich, weil darauf weiterhin die Eintheilung der Erwerbungsarten in mittelbare und unmittelbare basi'rt, und weil solchemnach die Anordnung des Ganzen damit im innigsten Zusammenhangs steht." Motive zu dem von der Deputation vorgelegten Entwurf der Lit. 2. u. f. w. Th. I. des A. L. R., S. 20. 21. D. H. . 3) In der Einleitung der Motive zum 9ten Titel, Motive, a. a. O., S. 80., heißt es: „Uebrigens leidet der Satz, daß zur Erwerbung des EigenthumS die Besitznahme erforderlich sei, freilich die mannichfachsten Ausnahmen, z. B. bei Erwerbung der Erbschaften, der An- und Zuwüchse, und selbst bei der Verjährung, wo die Erwerbung nicht durch die Ergreifung deS Besitzes, sondern durch dessen Fortsetzung erfolgt; u. s. w." O. H. 4) Zn Betreff der Aeußerung des Hrn. Verf. über die Ergän- zung des mangelhaften Titels durch die Verjährung, es. A. L. R. Th. I. Tit. 9. §§. 579. 591. 627 und 628. Zur Erläuterung dieser Paragraphen dient folgende Stelle aus den Motiven zu dem von der Deputation für das XIII. Pensum vorgelegters Entwürfe zu Tit. 2. u. s. w. Tit. 9. u. s. w. Th. I. des A. L.R., S. 151 — 153.: „Der §. 591. des Textes aber verordnet, daß derjenige, welcher den Besitz aus einem zur Erlangung des EigenthumS nicht geschickten Titel, oder unredlicher Weise erworben habe, niemals eine Verjäh- rung durch Besitz anfangen könne. Dagegen soll nach §. 628. der Nachweis, daß die Besitznehmung ursprünglich auf den Grund eines zur Erlangung des Eigenthums nicht geschickten Titels geschehen sei, der dreißigjährigen Verjährung nur in so fern im Wege stehen, als da- durch zugleich die Unredlichkeit des Besitzes dargethan ist. Man kann bei Auslegung der letztem Gesetzstelle, um sie mit der erstem in Ein-

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gar kein Titel barthun, so ersetzt der eine gewisse Zeitlang fort- gesetzte Besitz diesen Mangel, und dies heißt die Erwerbung

klang zu bringen, an einen von dem ursprünglichen Erwerber ver. schiedenen dritten Besitzer denken, dem, wenn gleich nachgcwiesen wird, daß ursprünglich kein zur Erlangung des Eigenthums geschickter Titel Vorgelegen habe, keine Unredlichkeit nachgewiesen werden kann. Man kann aber auch an den ursprünglichen Erwerber denken, dem, wenn gleich sein Titel zur Erlangung des Eigenthums nicht geschickt war, keine Unredlichkeit nachgewicsen worden, der vielmehr wegen Un- kunde des Gesetzes als unrechtfertiger Besitzer angesehen werden muß. Um das Rechtsverhältniß möglichst anschaulich zu machen, mag hier ein aus den bisherigen Erfahrungen entnommenes Beispiel angeführt werden: Es besaß Jemand ein Grundstück auf den Grund eines mit einem Analphabeten nicht gerichtlich geschlossenen Vertrages seit län- ger als zehn Jahren; nach dem Tode des Verkäufers traten dessen Erben auf, fochten den Vertrag an, und vindicirten das Grundstück. In zwei Instanzen wurde der Vertrag annullirt; in dritter Instanz aber wies das Ober - Landesgericht zu Ratibor die Kläger ab, weil der Beklagte das Grundstück durch Verjährung erworben habe. Die Gründe des Erkenntnisses sind darin gesetzt, daß es bei der erwer- benden Verjährung nicht darauf ankomme, ob der Besitzer sein Recht von einem andern, als dem wahren Eigenthümer, oder von diesem selbst ableite, und daß der Mangel in der Form unerheblich sei, wenn, nur ein an und für sich zur Erlangung des Eigenthums geschickter Titel, so wie im vorliegenden Falle ein Kaufcontract, vorhand/n sei. Wir halten diese Entscheidung für unrichtig; wir können einen der Form nach nicht zu Rechte bestehenden Vertrag unmöglich als einen zur Erlangung des Eigenthums geschickten Titel ansehen, wel- cher bei der zehnjährigen Ersitzung sollte zum Grunde gelegt werden können. Eine ganz andere Frage aber ist es, ob in solchem Falle nicht eine dreißigjährige Ersitzung eintreten könne, wozu es keines Ti- tels bedarf. Oer §. 59t. des Textes steht, wenn er ganz allgemein zur Anwendung gebracht wird, der Bejahung dieser Frage entgegen, und auf den Grund des h. 628. kann die dreißigjährige Ersitzung nur dann zugelassen werden, wenn man diese Gesetzstelle auf den ur- sprünglichen Erwerber bezieht, dem jedoch keine Unredlichkeit nachge- wiesen werden kann, indem er seinen Titel aus Unkunde der Gesetze

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durch Verjährung, die sich wieder in die prsesoriptio longi temporis, wo ein mangelhafter Titel vorhanden ist, und

für rechtsgültig hielt, und also für einen unrechtfertigen Besitzer an- gesehen. werden muß. Der §. 591. würde aber alsdann nur noch in sofern eine Bedeutung haben, alS man dabei an einen nicht auf Uebertragung des EigenthumS gerichteten Titel, z. B. Pacht, Pfand, Leihe :c., dächte; dagegen würde er der dreißigjährigen Ersitzung nicht im Wege stehen, wenn ein auf Uebertragung des Eigenthums gerich- teter Titel vorläge, welcher jedoch an und für sich nicht zu Rechte bestände, z. B. ein ungültiger Kaufcontract, ein in der Form fehler- haftes Testament. Dieser Auslegung steht jedoch der im §. 591. ge- T wählte Ausdruck: zur Erlangung des Eigenthums nicht geschickter Titel, — derselbe, dessen sich der §. 579. bedient, im Wege. Ferner steht dieser Auslegung die Fassung des §. 628. im Wege, welche auf einen von dem ursprünglichen Erwerber verschiedenen dritten Besitzer zu deuten scheint, indem hier der ursprünglichen Besitznehmung, nicht des ursprünglichen Besitznehmers, gedacht ist. Will man aber den §. 628. auf einen, von dem ursprünglichen Erwerber verschiedenen, dritten Besitzer beziehen, so folgt, daß derjenige, dessen Titel, wenn auch auf Uebertragung des Eigenthums gerichtet, an einem Mangel ' m der Form leidet, niemals durch Verjährung erwerben könne. Die Entscheidung der aufgeworfenen Frage ist auch nach römi- schem Rechte höchst zweifelhaft, und muß es sein, weil die praeserip- tio triginta vel quadraginta annorum erst durch Justinian zu einer erwerbenden Verjährung erhoben worden, und alle Stellen der Pan- decten, welche sich über den Jrrthum im Rechtstitel (titulus putati- vas) verhalten, davon ausgehen, daß zur Usucapion immer ein justus titulus vorhanden sein müsse. (Unterholzner, gesammte Verjäh- rungslehre, §§. 103. 104. 178.). Eben in Betreff des Rechtsgrun- des, worauf der Besitz beruhen soll, um die Erwerbung in dreißig oder vierzig Jahren zu begründen, ist aber durch die Verordnungen Zustinians die wesentlichste Veränderung eingetreten. Demjenigen, der den Besitz bona fide erworben hat, ist eine actio ad vindican- dam rem eingeräumt (1. 8. §. 1. Cod. de praescr. XXX vel XL* annorum (VIL 39.)), und hienach hat man von jeher angenommen, daß eS keines Titels bedürfe. Die bona tides, worunter sonst die auf einem wirklichen Rechtsgrunde beruhende redliche Meinung verstau-

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in die praescriptio longissimi temporis eintheilt, Wo gar kein Titel aufzuweisen ist; A. L-R. Th. I. Tit. 9. §§. 579. 620 und 625. Da sonach die Acquisitiv-Verjährung den Mangel des einen Haupterfordernisses der Erwerbung, des Titels, durch einen fortgesetzten Besitz decken soll, so muß nothwendig dieser Besitz vollständig und genügend vorhanden sein. Besitz, nach dem strengen Begriffe, als detentio cum animo rem sibi habendi, ist bei UNkdrper- lichen Sachen, also bei Rechten, nicht denkbar; denn unkör- perliche Sachen können im eigentlichen Sinne des Wortes nicht detinirt werden. An die Stelle der Detention tritt die Ausübung des Rechtes; A. L. R. Th. I. Tit. 7. §. 78.

den wird, muß hier also nothwendig eine andere Bedeutung haben! man kann darunter nichts mehr verstehen, als diejenige Redlichkeit, wie sie ohne weitere Begründung und Rechtfertigung so lange ver- muthet wird, bis das Gegentheil dargethan ist. Auf dasselbe Resultat führt der Zusammenhang in unserem Ge- setze. Nachdem nämlich im §. 11. Tit. 7. der Begriff von mala fides in folgender Weise gegeben ist: „Wer es weiß, daß er aus keinem gültigen Titel besitze, der heißt ein unredlicher Besitzer;" so muß man sich die bona fides, sobald zur Verjährung ein redlicher Besitz aus einem zur Uebertragung des Eigenthums geeigneten Titel erfordert wird, etwas Anderes denken, als in dem Falle, wo ein voll- ständiger redlicher Besitz, aber kein Nachweis des Titels erfordert wird. Im ersteren Falle muß sich die Redlichkeit auf den Titel be- ziehen, — im zweiten sann darunter nichts Anderes verstanden werden, als diejenige redliche Meinung, welche bis zum Beweise des Gegen- theils ohne besondere Begründung und Rechtfertigung vermuthet wird. Von diesem Gesichtspunct ans kommen wir auf das Resultat, daß die dreißigjährige Verjährung zugelassen werden müsse, wenn auch nachgewiesen werden kann, daß'der Titel, etwa wegen eines Mangels in der Form, ursprünglich nicht zur Uebertragung des Eigenthums geeignet gewesen, so lange nicht zugleich eine Unredlichkeit des Besitzes dargethan wird." DH.

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Zue Ausübung eines Rechtes, wenn sie die Stelle der tention vertreten soll, gehört offenbar, daß das Recht, sei- nem ganzen Umfange nach, ausgeübt werde. Geht das Recht nur auf eine einzelne Handlung, so reicht die Voll- ziehung derselben zur Ausübung hin. Besteht aber das Recht, wie bei allen negativen Rechten, A. L. R. Th. I. Tit. 7. §. 81., wozu die meisten Grundgerechtigkeiten gehö- ren, darin, eine gewisse Handlung in Zukunft nach Belieben wiederholen zu dürfen: so muß die Ausübung auch von der Art sein, daß der Andere die Absicht, die Handlung solle in Zukunft wiederholt werden, zu erkennen vermag; denn erst dann wird das Recht seinem ganzen, sich auch auf die Zukunft erstreckenden Umfange nach ausgeübk. Dies ist es, was das A. L. R. Th. I. Tit. 7. §. 82. ausdrückt, indem es verordnet: „Soll jedoch durch dergleichen Handlung der Besitz eines negativen Rechts wirklich erlangt werden; so muß aus der Erklärung des Handelnden, oder aus den Umstanden, die Meinung desselben, daß ihm ein solches fortdauern- des Recht wirklich zustehe, deutlich erhellen." Dieser Vorschrift bedurfte es zur Erläuterung des §. 78.; hierauf beziehen sich die Worte im §. 14. Tit. 22. a. a. H.: . „als ein wirkliches Recht". Zu einem zur Verjährung geeigneten Besitze gehört ferner, daß derselbe nicht auf einem bloßen Precarium be- ruhe; A. L. R. Th. I. Tit. 7. §. 106. Der §. 107. spricht nun zwar die Regel aus, daß das Precarium nicht ver- muthet werde, doch bemerkt der §. 108., daß diese allge- meine Rechtsvermuthung durch entgegenstehende beson- dere Vermuthungen wieder gehoben werden könne. Eine solche entgegenstehende besondere Vermuthung begründet aber der §. 14. Tit. 22. Th. I. des A. L. R. bei Grundgerech- tigkeiten dadurch, daß er den Nachweis vom Berechtigten

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fordert, die Ausübung sei nicht vermöge einer bloßen Vergünstigung geschehen. 1 --- ' Der §. 14. eit ist also, in dieser Beziehung, eine nu- tz. 108. Tit. 7. vorbehaltene Beschränkung der allgemeinen' Vermuthung des tz. 107. Tit. 7. gegen das Precarium. Hierbei wird häufig die Frage aufgeworfen, wie das Gesetz zu dieser Ausnahme bei Grundgerechtigkciten gekom« men sei, da man doch in den Grundsätzen des römischen Rechtes dazu keine genügende Veranlassung finde? Allein die Veranlassung ist auch nicht im römischen, sondern im deutschen Rechte, und in den in Deutschland herrschenden' Rechtsverhältnissen des Grundbesitzes, vorzüglich in den gutsherrlich-bäuerlichen Verhältnissen zu suchen, auf welche fich die angeblichen Grundgerechtigkeiten gkoßentheils bezie- hen. Die Römer kannten nicht das in Deutschland vor- kommende Rechtsinstitut der Hörigkeit *); es gab bei ihnen nur ganz freie Leute und Sclaven; erstere hatten alle gleich- mäßig die Dispofitions-Befugniß über ihre Person und ihr Eigenthum ®), letztere waren völlig rechtlos. Hörige Leute, welche Eigenthum und bürgerliche Rechte besitzen, und doch in ihrer Dispositions-Befugniß über ihre Person und über ihr Eigenthum durch einen Gutsherrn beschränkt find, kom- men erst im deutschen Rechte vor. Sie vertreten in ge- wisser Beziehung die Stelle der römischen Sclaven. Es soll damit nicht gesagt sein, daß die deutsche Hörigkeit aus

5) Wenigstens nicht in der Art, wie sie sich in Deutschland ausgebildet bat. Als ähnliche Institute des römischen Rechts können für die älteste Zeit die Clientel, für die spätere das Colonatsverhält- niß angeführt werden. D. H. 6) Sofern sie — abgesehen von andern Verhältnissen, welche dem neuern römischen Rechte nicht mehr angehören, — weder in pa* tria potestate, noch unter tutela oder cara standen. D. H.

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der römischen Sklaverei entstanden sei, sondern nur, daß die Arbeiten, welche im römischen Staate durch Sclaven ver- richtet wurden, bei den Deutschen meist den hörigen Guts- unterthanen oblagen,, bis sich in neuern Zeiten auch die Hörigkeit nach und nach verloren hat, und völlig freie Lohnarbeiter und gemiethekes Gesinde an ihke Stelle getre- ten sind. Dieses innige familienartige Verhaltniß der Hö- rigkeit zwischen Gutsherrn und Gutsuntcrthanen brachte es mit sich, daß man von beiden Seiten sich einander bittweis allerhand Vergünstigungen zugestand, ohne daß man daraus bleibende Rechte und Verbindlichkeiten begründen wollte. Ein Theil gönnte dem andern, was er selbst zu benutzen keine Gelegenheit hatte. Eben weil dieses Verhältniß so sehr viel Achnliches mit einem Familien-Verbände hatte, so tra- ten darin auch ähnliche Gründe für die Vermuthung des Precariums ein, wie bei wirklichen Verwandten; A. L. R. Th. I. Tit. 11. 4. 1042. Bei den Römern kam es zwar auch oft genug vor, daß der Herr seine Sclaven begün- stigte, wie dies insbesondere die auf uns gekommenen rö- mischen Schauspiele beweisen; da indeß die Sclaven über- haupt nichts für sich erwerben konnten, so konnte auch die Frage, ob man ihnen ein Recht oder eine bloste Vergünsti- gung habe zugestehen wollen, niemals aufgeworfen werden. Man sieht hieraus, daß die Bestimmungen des 4-14. Tit. 22. in der Natur des Rechtsverhältnisses liegen, wie es sich durch die Verbindung des römischen und deutschen Rechts gestaltet hat; die darin zur Begründung der Ver- jährung erforderte Qualifikation des Besitzes scheint nicht willkührlich aufgestellt, sondern eine nothwendige Folge jener Rechtsverhältnisse. Andere Gesetzgebungen, in Staaten, wor- in das Institut der Hörigkeit vorkommt, sind noch weiter gegangen, und haben die Erwerbung der sich hierauf bezie- henden Grundgerechtigkciten durch Verjährung ganz unter-

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sagt, oder nur die sogenannte Jmmemorial - Verjährung nachgelassen, worunter aber eigentlich keine wahre Verjäh- rung, sondern v.ielmehr ein Gewohnheitsrecht zu verstehen ist. Dies näher auszuführen, ist hier nicht der Ort. II. Weit schwieriger als die Ausmittelung des Sin- nes und Zweckes des §. 14. Tit. 22. Th. I. des A. L. R-, ist meist seine Anwendung bei Entscheidung der Frage: in welchen Fällen ist anzunehmen, daß eine Befugniß als ein wirkliches Recht, und nicht als Vergünstigung ausgeübt worden ist? Existirtein Titel, wenn er auch mangelhaft ist, tritt also die praescriptio longi temporis ein, so wird sich fast immer jene Frage aus demselben beantworten lassen. Fehlt aber ein solcher gänzlich, handelt es sich also um eine praescriptio longissimi temporis, so kann man die Frage nur aus einzelnen Umständen entnehmen, worüber sich im Allgemeinen keine bestimmten Anhaltspunkte des richterlichen Ermesscirs feststellen lassen; das sonst so vollständige allge- meine Landrecht hat dafür nur die eine, im §. 15. Tit- 22. enthaltene Vorschrift gegeben. Indessen werden doch fol- gende Umstände in den meisten Fällen die Entscheidung mo- tiviren können: a. Zuerst wirb in Betracht zu ziehen sein, ob unter den streitenden Theilen früher ein Verhältnis« statt gefunden hat, woraus sich auf ein Precarium schließen läßt oder nicht, namentlich ein Hörigkeitsverhältniß. b. Sodann wird es, wenn kein Precarium statt fin- det, häufig Vorkommen, daß von Seiten des Verpflichteten früherhin einmal ein Widerspruch geäußert, die Ausübung aber doch fortgesetzt ist, oder o. es wird auch Vorkommen, baß der Verpflichtete , bei Auseinandersetzung mit dritten Personen, oder bei Steuer- Veranlagungen, das Recht des Berechtigten anerkannt, oder doch wenigstens angeführt hat.

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d. Auch kann man wohl unbedenklich annehnien, baß dann kein Precarium statt findet, wenn der Berechtigte der Grundgerechtigkeit nothwendig bedarf, um seine Wirth- schaft in der bisher betriebenen Art fortzusctzen, oder wenn er Bauanlagen, mit Vorwissen des Verpflichteten, zur Benutzung der Grundgerechtigkeit, auf feinem Grundstück, gemacht hat. Denn diese würden bei Entziehung der Be« fugniß unnütz sein, und man-kann nicht annchmen, weder, daß der Verpflichtete den Berechtigten durch das Preca- rium habe in Schaden fetzen, noch daß der Berechtigte, eines bloßen Precariums wegen, kostbare Bauten habe ausführen wollen. e. Noch entschiedener fallt die Vermuthung des Pre» cariums fort, wenn der Berechtigte irgend etwas dagegen geleistet hat. k. Für das Precarium spricht aber, wenn gar keine Gegenleistung des Berechtigten nachzuweifen ist. g. Endlich wird die Vermuthung des Precariums dadurch nicht ausgeschlossen, wenn der Verpflichtete gegen den Berechtigten blos erklärt hat, er-könne fich der Bcfugniß bedienen, ohne daß ein Verpflichtungsgrund angegeben ist. Hl. Nach den Rechtssprüchen der preußischen Ge- richtshöfe, Band I. S. 64., hat sich das Geheime Ober» Tribunal in einer Rechtssache dahin ausgesprochen, daß der* §. 14. Tit. 22. bei der praescriptio longissimi temporis nicht Anwendung finden könne, und zwar deshalb, weil sonst eine Erwerbung von Grundgerechtigkeiten durch Ver- jährung gar nicht denkbar sei. Gegen diesen Grundsatz ent- stehen-indeß folgende Bedenken: 1) Es ist oben gezeigt, daß die Verjährung den feh- lenden Titel, oder dessen Mängel, durch fortgesetzten Besitz ersetzt, und zwar die praescriptio longissimi temporis den gänzlichen Mangel eines Titels. Die Nothwendigkeit eines

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zur Verjährung geeigneten Besitzes tritt also auch bei der praescriptio longissimi temporis eilt. Da NUN der §.1-1. blos bestimmt, wie dieser Besitz beschaffen sein soll, so muß er auch auf diese Art der Verjährung Anwendung finden. Hätte das Gesetz den Besitz von Servitut-Rechten bei der praescriptio longissimi temporis anders gualifici- ren wollen, so hatte es diese Ausnahme ausdrücklich ange- ben müssen. Die Absicht einer solchen Ausnahme ist aber im Gesetz auch nicht einmal angedeutet. . Im Gegen» theil ist oben auseinandergesetzt worden, daß die Bestim- mungen des §. 14. keine eigenthümlichen Vorschriften ent- halten, sondern nur eine nähere Ausführung der allgemeinen Grundsätze von der Verjährung und vom Besitz der Ser- vitut-Rechte in sich fassen, verbunden mit den Grundsätzen des deutschen Rechtes, was den hier gewöhnlichen Servi- tuten zum Grunde liegt. Da NUN zur praescriptio lon- gissimi temporis ein Besitz nothwendig gehört, so ist auch bei dieser Verjährung der §. 14. sehr wohl anwendbar. 2) Was aber den Grund betrifft, daß bei Anwen- dung des §. 14. auf die praescriptio longissimi temporis keine Erwerbung von Grundgerechtigkeiten durch diese Art der Verjährung denkbar sei, so ist dagegen zu erwägen, daß es mehrere Gesetzgebungen giebt, welche die Verjährung bei Grundgerechtigkeiten beschränken. Auch möchte gegen jette Schlußfolge noch ein anderes Bedenken entstehen. : Wo nämlich eine solche Befugniß wirklich als ein blei- bendes Recht und nicht auf den Grund einer Vergünstigung ausgeübt ist, da werden sich auch Umstände, deren mehrere oben angedeutet find, darthun lassen, welche das Precarium ausschließen. Nur in den Fällen, wo blos ein Precarium obwaltet, und der Anspruch mithin ungerecht ist, wirb der im §. 14. erforderte Nachweis nicht geführt werden können. Silberschlag.

Ueber die Acquisitiv-Verjährung der Grundgerechtigkeiten Von Herrn Geheimen Justizrathe von und zur Mühlen in Berlin

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XIV. Ueber die Acquisitkv - Verjährung der Grund- gerechtigkeiten. (Zur Auslegung des §. 14. Lit. 22. LH. I. des A. 2. R.) *)

Ueber die Auslegung und Anwendung des §. 14. Lit. 22. Th. I. des A. L. R. sind Zweifel entstanden/ zu deren näheren Erwägung die Entstehungsgeschichte dieser Gefttzstelle bienen dürfte. Der §.*14. dt. bestimmt nämlich wörtlich: «Bei dieser letzten Erwerbungsart (der Grundgerechtig- keiten durch Verjährung) muß besonders nachgewiesen sein/ daß der Besitzer des berechtigten Grundstücks die streitige Befugniß als ein wirkliches Recht/ und nicht vermöge einer bloßen Vergün.stigung, in Besitz genommen, und durch rechtsverjährte Zeit unun- terbrochen ausgeübt habe. (Lit. 7. §§. 81 — 85. 93. 94.95.127.96 —108., Lit. 9. §§. 589. 590. 596 flg.)" Nach §. 107. Lit? 7. Th. I. des A. L. R. soll aber derje- nige, welcher sich eine zur Einschränkung seiner Rechte ge- reichende Handlung gefallen läßt, die Vermuthung wider sich haben, daß hierbei die Meinung einer vorhergehenden Verpflichtung zum Grunde liege. Da der §. 14. Tit. 22., abweichend von der letztgedachten Bestimmung, demjenigen, der eine Grundgerechtigkeit durch Verjährung erworben zu haben behauptet, den Beweis auflegt, daß die Ausübung

I) S. Note I. des vorhergehenden Aufsatzes. S. 229.

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nicht blos precario erfolgt.sei: so fragt es sich/ ob diese letztere Vorschrift gegen jenen allgemeinen Grundsatz an- stoße, oder ob sie mit demselben in Uebereinstimmung siehe. Es kommt darauf an, ob im §. 14. das Gegentheil von dem, worauf die Allegate Hinweisen, oder ob nur im Allgemeinen hat festgestellt werden sollen, welches Resultat die Beweisaufnahme überhaupt gehabt haben müsse, mit Berücksichtigung der in den Allegaten gegebenen Grundsätze. Für die erstere Ansicht wird angeführt, daß der §. 14. ganz überflüssig sei, wenn durch ihn nicht etwas von den sonst geltenden Grundsätzen Verschiedenes habe festgesetzt werden sollen, — für die andere Ansicht, daß man keine Allegate habe beifügen können, die, wie namentlich der §. 82. Tit. 7. Th. I. des A. L- R., die Gesetzstelle erläutern, wenn grabe das Gegentheil habe bestimmt werden sollen. Die Gerichte sind in ihren Entscheidungen bei Ausle- gung des §. 14. ebenfalls von sehr abweichenden Ansichten ausgegangen. Es finden sich Erkenntnisse, worin derselbe in dem Sinne, als ob er den Gegensatz von §. 107. Tit. 7. Th. I. des A. L. R. bilde, auf alle Arten von Verjährung in Anwendung gebracht ist; das Geheime Ober-Tribunal aber hat ihn in diesem Sinne, wenigstens in neuerer Zeit, nur auf die praescriptio ordinaria, nicht aber auf die praescriptio longissimi temporis, für anwendbar erachtet, weil es bei der letztem auf den Titel gar nicht ankomme, und, nach der entgegengesetzten Auslegung, viele Arten von Grundgerechtigkeiten durch Verjährung wohl selten, oder nie, würden erworben werden können. Die Materialien ergeben hinsichtlich des §. 14. Tit. 22. Th. I. des A. L. R. Folgendes. Der gedruckte Entwurf zum allgemeinen Gesetzbuche hatte Th. II. Abth.HI. Tit. 21. S. 872. nachstehende Bestimmungen: §. 11. „Soll eine Gmndgerechtigkeit, vermöge deren der

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Besitzer des belasteten Grundstücks in dem Sernigen et- was leiden, oder, dulden muß, durch Verjährung erwor- - den werden; so ist sowohl der Anfang, als die Fortsez- zung einer solchen Verjährung, nach den Vorschriften Lit. IV. §. 58., und Tit. VI. §§: 471 — 474. 2 3) zu beurtheilen." • - §. 12. „Zum Erwerb solcher Grundgerechtkgkeiten, die nicht gewöhnlich oder alljährlich, sondern, nur selten und un- ter gewissen Umständen, ausgeübt werden können, ist ein fortgesetzter Besitz von vierzig Jahren erforderlich. Lit. VI. §. 590.3)" §. 13. „Bei der Verjährung solcher Grundgcrechtigkeiten, die in einem Untersagungsrechte bestehen, finden die Vor. , schuften Lit. IV. §§. 59 — 77. 4) Anwendung." §. 14.

2) §. 58. „Wer eine Handlung, welcher der andere widerspre- chen könnte, ohne dessen Widerspruch unternimmt, der erlangt den Besitz des Rechts, von dem andern zü fordern, daß erwiese Handlung ferner leide. (Negatives Recht.)" §. 471. „Soll ein Recht durch die gewöhnliche Verjährung erwor- ben werden- so muß solches nach der Besitzergreifung jährlich we- nigstens einmal ausgeöbt worden sein." §. 472. „Wird ein dergleichen Recht in einem ganzen Jahre gar nicht ausgeübt, so ruht inzwischen die Verjährung." §. 473. „So viel Jahre, als das Recht ruht, müssen der Verjäh- rungsfrist zugerechnet werden." tz. 474. „Wenn der Anfang und das Ende des Besitzes nachgewie- sen ist, so wird vermuthet, daß die Ausübung des besessenen Rechts auch in der Zwischenzeit fortgesetzt worden." 3) Statt §. 590. muß §. 509. gelesen werden. Der §. 509. lautet: „Wenn Rechte, welche nur selten benutzt werden können, wenig- stens. zü drei verschiedenen Malen ausgeübt worden, so werden sie - durch einen Besitz von vierzig Jahren erworben." D. H. 4) §. 59. „Den Besitz eines Untersagungs-Rechts erwirbt der-

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§- 14. „Vergünstigungen, welche in den Polizcigestßen ver. boten sind, können auch durch Verjährung nicht erwor. ben werden." §- 15. „Vergünstigungen, welche gegen jeden Besitzer des belasteten Grundstücks als Grundgerechtigkekten gelten sollen, müssen in dem Hypothekenbuche dieses Grund» stücks vermerkt werden." §. 16. „So lange der Berechtigte die Eintragung nicht bewirkt hat, kann er von dem Rechte nur gegen denje» nigen, von welchem-ihm solches eingeraumt worben, und gegen dessen Erben Gebrauch machen." §• 17. „Ob der Berechtigte die Eintragung einer. Vergün» stigung, als einer Grunbgerechtigkeit, zu verlangen befugt sei, ist nach dem Inhalt des Vertrages, ober der letzt- willigen Disposition, wodurch ihm solche eingeräumt worden, zu beurtheilcn." §.18. „Ist zur Ausübung des eingeräumten Rechts eine neue Anlage in dem Grundstück' des Verpflichteten ge- macht worden, so gilt die Vermuthung, daß dem Berech- tigten eine wirkliche Grunbgerechtigkeit hat eingcräumt werden sollen." §. 19. „Die Eintragung eines durch Verjährung erwor- benen Rechts, als einer Grnndgerechtigkeit, ist nur der- jenige, gegen welchen die Verjährung vollendet worden, so wie dessen Erben, sich gefallen zu lassen schuldig." §. 20. „Hat also der Berechtigte, nach vollendeter Ver- jährung, die Eintragung verabsäumt, so ist der dritte

derjenige, auf dessen Verbot der andere von einer unternommenen Handlung absteht." §. 77. „Ist jedoch ein Untersagungs-Recht durch Vertrag einge- räumt worden, so wird der Berechtigte so lange im Besitz zu sein geachtet, als nicht erhellet, daß der andere den Besitz des Rechts, gegen die Untersagung zu handeln, wieder, ergriffen habe.", H. 23b. 2z St. 17

246 • Besitzer die fernere Ausübung eines solchen Rechts zu gestatten nicht verbunden." §. 21. „Hat er aber die fortgesetzte Ausübung wissentlich, und ohne Widerrede, geschehen lassen, so kann er der Ein» tragung des Rechts selbst, als einer Erundgerechtigkeit, in der Folge nicht widersprechen." 4- 22. „Bei Grundgerechtigkeiten, welche fortwährend aus» geübt werden, muß der neue Besitzer, wenn er sein Recht des Widerspruchs erhalten will, solchen wenigstens bin- nen drei Monaten Nach erlangtem Besitz äußern." H. 23. „Bei Grundgerechtigkeiten, die nur zu gewissen Zei- ten, und unter gewissen Umständen ausgeübt werden kön- nen, fällt das Recht des neuen Besitzers zum Wider« spruch erst alsdann weg, wenn er sich eine dreimalige Ausübung wissentlich, und ohne Widerrede, hat gefallen lassen." §. 24. „Derjenige Besitzer, gegen welchen die Grundge- rechtigkeit durch Verjährung erworben war, muß seinem Nachfolger dafür in allen Fällen die Eviction leisten, . und kann sich davon durch den Vorwand, daß diestr sich die fernere Ausübung nicht hätte gefallen lassen sol- len, keinesweges befreien." 25. „Besteht das Recht, welches durch Verjährung erworben sein soll, in einem bloßen Untersagungsrechte, so kann die Eintragung desselben, als einer Grundgerech- tigkeit, nur gegen denjenigen, welcher sich die Untersagung hat gefallen lassen, und gegen dessen Erben nachgesucht werden." Den in den drei ersten dieser Paragraphen allegirten §§. 58. 59. 77. Tit. IV. und 4§. 471 — 474. 509. Tit. VI. 6) entsprechen die §§. 81. 86.128. Tit. 7. und §§. 596 — 599.

5) Siehe die Noten 2. 3. 4.

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649. Tit. 9. Th. I. des A- L. R. Es war mithin für den Envcrb der Grundgerechtigkeiten durch Verjährung keine von den allgemeinen Grundsätzen abweichende Bestimmung vor- handen, die Eigenthümkichkeiten ausgenommen, welche in der verorbneten Eintragung in das Hypothekenbuch ihren Grund hatten. Bei der Umarbeitung des Entwurfes bemerkte Sua- rez - in der revisio monitorum zu den eben angeführten Bestimmungen Folgendes: „ sä §§. 11 — 25. 1. Von diesen §§. betreffen die §§. 11 —14. und 19 — 25. blos die Lehre äo prsescriptioue servitutum, und werden demnächst besonders zu erörtern sein. Bei den §§. 15 — 18./ welche eigentlich die ßcnorsli» enthalten, ist weiter nichts erinnert, als daß zur Eintra- gung der tempore publicsiioms des Gesetzbuchs schon vorhandenen Grundgerechtigkeiten, eine geraume Frist zu bestimmen fein würde, welches aber ins Publications- Patent gehört. 2. In Ansehung der prsoscripliouis scguisitivso bei Servituten tragen mehrere Monenten darauf an, daß künftig keine dergleichen praescriptio mehr statt finden solle. Dies muß man auch nothwendig annehmen, wenn das principium §. 15. foutenirt werden soll, und dies principium ist gewiß sehr heilsam, nicht allein, um die Gewißheit des Eigenthums und der Rechte, und die ein- geführte Hypotheken-Verfassung zu behaupten, sondern auch, weil es der natürlichen Billigkeit, der Ruhe und dem guten Vernehmen in der bürgerlichen Gesellschaft äußerst zuwider ist, baß aus bloßen freundschaftlichen und nachbarlichen Gefälligkeiten, durch den bloßen Zeit- verkauf, eine beständige Reallast entstehen soll. Aus die- ' sem principio, daß künftig durch die bloße prsescrip- 17 *

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lio feine servitutes reales mehr sollen erworben werden können, folgt aber auch, daß diejenigen, welche tempore 'publicationis praescribendo schon erworben sind, gleich allen übrigen, innerhalb der bestimmten Frist eingetragen Werden können. Ist die praescriptio durch judicata oder durch ein rechtsgültiges Zugeständniß des Verpflich» teten klar, so hat die Sache kein Bedenken. Ist die Sache streitig, so muß der, welcher den Anspruch macht, sol- chen innerhalb der bestimmten Frist, zur vorläufigen Ein- tragung im Hypothekenbuche anzeigen, und die Frage, ob tempore publicationis die Verjährung schon vollen- det gewesen, muß demnächst inter partes von dem Rich- ter entschieden werden. Natürlich erfolgt aber diese Ent- scheidung nicht nach dem neuen Gesetzbuch, sondern nach den bis dahin gegoltenen Rechte». Zur Unterstützung dieser Theorie betnerke ich übrigens, a. daß dadurch die sonst so verwickelte Lehre von Servi- tuten für die Zukunft äußerst simplificirt werde; b. daß alsdann die ganze Theorie des Gesetzbuchs, die nach dem Entwürfe nicht recht cohärirt, in völligen Zu- sammenhang komme; c. daß man nicht Ursache habe, sich vor den im Anfang daraus entstehenden Weitläufigkeiten so sehr zu fürchten, da die Erfahrung bei der, nach Publication der neuen Proceß- und Concurs-Ordnung befohlenen Eintragung der onerum specialium auf Grundstücke schon gelehrt hat, daß die Sache sich wohl übersehen lasse. Wird diese Theorie angenotnmen, so fallen die §§. 11 bis 14. und 19 — 25. ganz weg, und es treten nun fol- gende Satze an deren Stelle: (vide die Umarbeitung.) , Wird aber diese Theorie verworfen, und sollen auch künftig noch Servituten durch die Präscription erworben

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werden können, so find die §§. und die dagegen formirten monita naher durchzugchen. 3. ad §. 12. muß die Fassung nach der allegirten Stelle des Titels von der Verjährung berichtigt werden. 4. ad §. 13. similiter wegen der Fassung. 5. ad §. 19. wird monirt, daß' also der Besitzer des praedii servientis durch den Verkauf desselben vor der Eintragung, dem dominanti sein per Praescriptio- nem schon wirklich erworbenes Recht entziehen könne. Dies ist freilich richtig, und kann, wenn der §. stehen bleiben soll, nicht anders, als damit vertheidigt werden, daß der dominans seinem Rechte durch die Eintragung früher hatte prospicirm können und sollen. 6. ad §. 21. Dieser Satz widerspricht dem vorigen §. 20. Will man Antinomien und intrikate Processe, auch Ungewißheit der Rechte vermeiden, so Muß man wenigstens strenge bei dem principio des §■ 20. stehen bleiben- 7. ad §. 22. Bei Landgütern würde hier eine Frist von wenigstens Einem Jahre zu bestimmen sein. Der Besitzer kann es oft nicht eher erfahren. 8. ' ad §. 24. Dieser §. hat keinen Grund. Der neue Besitzer konnte und sollte zur rechten Zeit wider» sprechen. Es ist also seine Schuld, und er kann keine Evictionslcistung fordern." Am Rande der ersten Zeilen dieses Vortrages findet sich folgende Bemerkung: „Bei solchen Servituten, deren Existenz durch eine in der belasteten Sache gemachte fortdauernde Anstalt in die Augen fällt, ist die Eintragung nicht nothwenbig. Die unterlassene Eintragung wirkt blos so viel, daß derglei» chen Servituten per praescriptionem cstinctivam trip» schm können." Materialien, Bd. LXXX. fol. 320. 320*.

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v.v Suarez hatte hierauf den oben angeführten §§. 11 bis 25. des gedruckten Entwurfs in der Umarbeitung fol» gende Bestimmungen substituirt: §. 13. „Vergünstigungen, welche gegen jeden Besitzer des belasteten Grundstücks als Grundgerechtigkeiten gelten sol- len, müssen künftig in dem Hypothekenbuche dieses Grund- stücks vermerkt werden." §. 14. „Zur Eintragung derjenigen Grunbgerechtigkeiten, welche zur Zeit der Publication des gegenwärtigen Gesetz- buchs schon vorhanden sind, ist eine hinlängliche Frist besonders bestimmt." §. 15. „So lange der Berechtigte die Eintragung nicht bewirkt hat, kann er von dem Rechte nur gegen denje- nigen, von welchem ihm solches eingeräumt worden, und gegen dessen Erben, Gebrauch machen." §. 16. „Ob der Berechtigte die Eintragung einer Vergün- stigung, als einer Grundgerechtigkeit, zu verlangen befugt sei, ist nach dem Inhalt der Willenserklärung, wodurch dieselbe ihm eingeräumt worden, zu beurtheilen." §. 17. „Ist zur Ausübung des eingeräumten Rechts eine neue Anlage in dem Grundstücke des Verpflichteten ge- macht worden, so gilt die Vermuthung, daß dem Be- günstigten eine wirkliche Grundgerechtigkeit hat eingeräumt werden sollen." §. 18. „Auch solchen Grunbgerechtigkeiten, deren Dasein aus einer, zu ihrer Ausübung in der belasteten Sache . gemachten, fortwährenden Anlage von einem Jeden ent- nommen werden kann, können zwar ebenfalls im Hypo- thekenbuche eingetragen, werben." 4- 19- „Wenn aber diese Eintragung nicht geschehen ist, so geht in diesem Falle das Recht selbst, auch gegen einen dritten Besitzer, dadurch noch nicht verloren; son- dern der Berechtigte kann, wenn er nachzuwrisen vermag,

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daß die Vergünstigung seinem Gute als eine wirkliche Grundgerechtigkeit zukomme, die Eintragung ju allen Zei- ten nachsuchen." . ; §- 20. „Durch die bloße Verjährung kann in Zukunft keine Grundgerechtigkeit erworben werben." $•21. „Dagegen ist die Eintragung der zur Zeit der Pu- blikation dieses Gesetzbuchs schon wirklich verjährten Grunbgerechtigkeiten, auf den Grund rechtskräftiger Ur- theile oder Geständnisse, innerhalb der bestimmten Frist zulässig." • , §- 22. „Ist zur Zeit der Publikation bas Recht streitig, so muß derjenige, welcher eine Grundgerechtigkeit durch Verjährung erworben zu haben behauptet, seinen Anspruch innerhalb der bestimmten Frist auf das angeblich damit belastete Grundstück eintragen lassen." . < $. 23. „Der demnächst gerichtlich zu erörternde Streit, ob zur Zeit der Publikation eine Grundgerechtigkeit durch - Verjährung wirklich schon erworben gewesen, muß nach i den bis dahin bestandenen Gesetzen entschieden werden." [. Materialien, Bd. LXXXI. fol. 238. 238'. Diese neuerdings entworfenen Bestimmungen veranlaßte» indeß wieder mehrere Erinnerungen von Seiten der Mit- glieder der Gesetz-Commisston, denen der umgearbeitete Ent- wurf ad monendum mitgetheilt worden war. Suarrz stellte dieselben bei der letzten Ueberarbeitung zusammen, und entwickelte seine fernere Ansicht in folgenden Worten: „ad Tit. XXII. §. 13 — 23. Die in diesen §§. enthaltene Theorie: daß nur solche Vergünstigungen, in Ansehung eines dritten Besitzers, für - wirkliche Grundgerechtigkeiten zu achten, welche als solche in dem Hypothekenbuche vermerkt sind, daß also alle bisher schon erworbene Grundgerechtigkeiten binnen einer zu bestimmenden Frist, bei Verlust des Realrcchts, im

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Hypothekenbuche eingetragen werben, und daß künftig die Erwerbung einer servitutis realis per solam prae- scriptionem nicht statt finden solle, hat zu folgenden monitis Anlaß gegeben: 1. wird die Theorie an sich für bedenklich gehalten, weil sie der Ruhe und Sicherheit des menschlichen Lebens nachtheilig sei; 2. wird auf Bestimmung darüber angetragen: ob, wenn die Prafcription einer Servitut tempore publicationis des neuen Gesetzbuchs angefangen sei, dieselbe post pu- blicationem noch vollendet werden könne; 3. ob in den Fallen der §§. 17. 18. 19. der dritte Be- sitzer die Servitut auch schon vor der Eintragung an- erkennen müsse; d. ob auch noch, lite jam mota, diese Eintragung erfol- gen könne. . Allein ad 1. ist die praescriptio acquisitiva, be- sonders wenn sie nicht einmal auf einen Titel sich grün- det, wohl nirgends unnatürlicher und unbilliger, als bet Servituten. Aus einer bloßen Vergünstigung kann doch niemals ein Recht entstehen, und es ist gar nicht abzu- sehen, wie der Nachbar/, welchem ich aus Freundschaft und gutem Willen durch eine Reihe von Jahren erlaubt habe, über meinen Hof zu gehen, aus dieser meiner Gut- willigkeit ein jus perlectum erlangt haben könne. Nun ist es aber, äußerst schwer, in jedem gegebenen Falle aus- zumitteln: ob der Nachbar sich dieses Weges blos auf meine Vergünstigung, oder quasi de jure suo bedient habe. Processe mithin, welche über die Erwerbung einer Servitut per praescriptionem entstehen, müssen immer sehr zweifelhaft und verwickelt werden. Die Ruhe und Sicherheit des menschlichen Lebens erfordert es daher, einen festen und gewissen Charakter zu bestimmen, an

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welchem eine wirkliche Grundgerechtigkeit von einer blo- ßen Vergünstigung unterschieden werden könne; und dazu giebt es bei servitutibus praedialibus kein besseres und leichteres Mittel als die Eintragung. Der Entwurf thut im Grunde weiter nichts, als daß er das ältere römische Recht wiederherstcllt, nach welchem die Erwerbung einer Servitut per usucapionem, vi legis Scriboniae 6 7 8), nicht statt fand. So wie ältere Landesgcsetze, z. B. die Edicte de 1736 '), 1777 und 1781«) verordnet haben, daß alle hypothecae' tacitae, bei Verlust ihrer Priorität, bin- nen einer gewissen Zeit in den Hypothekenbüchern einge- tragenwerden sollten, mit eben so viel Grunde und Rechte kann auch fetzt die Eintragung der Servituten verordnet werden, da für-die Sicherheit des Eigenthums und der Rechte auf Grundstücke, welche in so vielen Fällen von deren mehrerer oder minderer Belastung mit Dienstbar- keiten abhängt, nothwendig gesorgt werden muß. Uebri- gens versteht es sich von selbst, daß man die Frist zur Eintragung quoad praeteritum, und in Ansehung der

6) Die drei letzten Worte sind im Origitial wieder durch- strichen. s 7) Die Jahreszahl 1736 steht deutlich im Texte, indessen haben wir aus diesem Jahre kein Ediet des angegebenen Inhalts finden können. Vielleicht ist die Declaration der Hypothequen- und Con- curs-Ordnung, „damit selbige nunmehro auf alle Königliche Lande, wohin fie gerichtet ist, applicable sei" vom 14. Juni 1726, C. C. M. Th. II. 3U'tt). 2. Wo. XLVIII. Col. 235 folgende, gemeint, obgleich dann die Frage entsteht, weshalb nicht auf daS Hauptgesetz, die Hy- pothek- und Concurs-Ordnung vom 4. Februar 1722., C. C. M. Th. II. Abth. 2. Wo. XXXIX. Col. 103 folgende, Bezug genom- men wird. O. H. 8) Patent vom 18. August 1777., W. C. C. Bd. VI. Wo. 33. Col. 796, von Rabe's Sammle, Bd. XIII. Seite 142., Patent vom 13ten May 1781., W. C. C. Bd. VII. Wo. 22. Col. 301.

254 ante publicationem fdjon ttwor&fnett Servituten, sehr ^ geräumig wird bestimmen müssen. ^ Ad 2. ist die aufgeworfene Frage in dem §. 21. implicite - schon dahin entschieden, daß durch die Publieation des : Gesetzbuches die praescriptio acquisitiva der Servituten, die bis dahin noch nicht vollendet ist, interrumpirt werde. •- Allenfalls könnte man wohl annehmen, daß die ante pu- blicationem schon angefangene Präscription, noch wah« - rend der zur Eintragung zu bestimmenden Frist, solle fortgesetzt und vollendet werden können. Ad 3, enthalten die §§. 18. 19. ganz deutlich eine Aus« >> nähme von der Regel des §. 13., indem der §. 19. aus« 7 drücklich sagt, baß der Berechtigte eine solche Servitut, , als in dem §.18. beschrieben ist, sobald er Nachweisen kann, daß ihm dieselbe als eine wirkliche Grundgerech« tigkxit zukomme, im Hypothekenbuche eintragen zu lassen, ■ quovis tempore befugt sein solle; woraus folgt, daß eine solche Servitut, in so fern fie nur wirklich eine Ser. vitut ist, allerdings auch vor der Eintragung contra tertium possessorem exercirt werden könne. Der §. 17. hingegen enthält eine bloße regulam interpretandi. Ad 4. entscheidet sich die Frage aus den Grundsätzen des Hypothekenrechts, nach welchen in jedem vorkommenben Falle leicht zu bestimmen sein wird, ob die Eintragung der Servitut selbst, oder nur eine protestatio de inta- bulando pendente lite statt finde." Materialien, Bd. LXXXIU. f. 18tv. 182. Ueber die Beschlußnahme auf diese Entwicklung, welche in andern Fällen, wo Suarez die monita gegen den um» gearbeiteten Entwurf zusammengestellt hatte, häufig ad mar- ginem angegeben ist, findet sich nichts weiter vor; in dem Manuscript des Gesetzbuchs, wonach der Abdruck erfolgte, sind aber die oben angeführten §§.13—23. der Umar»

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bcitung burchstrichen, und durch diejenigen Bestimmungen ersetzt, welche in den §§.13 — 24. Lit. 22. Th- I. des A. L. R. enthalten sind. . . Materialien, Bd. I.XXXV. f. 360: ' Beim Vortrage müssen also Suarez Ansichten nicht, gebilligt worden sein. Der Zusammenhang des vorliegenden Gesetzes mit seiner Ausführung liegt indeß, wie es scheint, nicht fern. Er hatte den Hauptgrund, weswegen er keine erwerbende Verjährung der Servituten zugeben wollte,, darin gesetzt, daß aus bloßer Vergünstigung kein Recht entstehen^ könne; und dieser Entscheidungsgrund mußte wegfallen, so« bald man annahm- daß demjenigen, welcher sich auf die' erwerbende Verjährung beziehe, der Nachweis obliege, die^ streitige Befugniß als ein wirkliches Recht, und nicht vermöge einer bloßen Vergünstigung, aus- geübt zu haben. Von der Eintragung der Grundgerechtkgkeit in bas? Hypothekenbuch, welche derselben einen festen Charakter ge«! ben sollte, ist man, da sie sich als unausführbar gezeigt hat, bereits durch die Circular-Verordnung vom 30. De- cember 1798. Abschn. 2. (N. C. C. Bd. X. Col. 1851, von Rabe's Sammlung, Bd. V. S. 261 sigd.), wieder abgegangen. Eben diese Eintragung führte aber, wie aus dem Gesagten erhellt, anfangs auf den Gedanken, die Ver. jährung ganz auszuschließcn, später darauf, dieselbe, durch den erforderten strengen Beweis, wenigstens zu erschweren. Der Zweck, den man auf diesen verschiedenen Wegen zu erlangen strebte, war Sicherheit des Eigenthums. Hiernach scheint kein Zweifel obzuwalten, daß durch den §. 14.1. c. etwas von den sonst geltenden Grundsätzen Abweichendes habe bestimmt werden sollen. So wie sich aber bald, nach Emanirung des allge» meinen Landrechts zeigte, daß die Eintragung aller Grund-

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gerechtigkeiten mit unüberwindlichen Schwierigkeiten ver- knüpft sei, eben so gewahrte man im Laufe der Zeit, daß der §. 11. dt. in dem Sinne, baß er das Gegcntheil zum §. 107. Tit. 7. Th. I. des A. L. R. verordne, nicht auf- recht erhalten werden könne. Die Gründe davon liegen in dem innersten Wesen der Sache. Zuvörderst nämlich ist zu beachten, baß die Verjährung immer dasjenige Moment bleiben wird, worauf die Erwer- bung von Grundgerechtigkciten großenthcils beruht. Die meisten sind von der Art, daß keine Urkunden über deren Bestellung, keine'Anerkenntnisse, überhaupt keine schriftlichen Nachrichten vorhanden sind; sie existiren blos durch den factischen Zustand, durch den Besitz. Die Besitzer benach- barter Grundstücke sind sich derselben häufig nicht einmal bewußt; der Nachbar geht, fährt, treibt Vieh über des Nachbars Grundstück, ohne daran zu denken, daß er dies vermöge einer Servitut thue. Bei vielen Grundgercchtig- keiten, z. B. bei der über eine Menge kleiner Grundstücke sich erstreckenden Jagd, sind rechtsgültige Willenserklärun- gen sämmtlichcr Besitzer der belasteten Grundstücke gar nicht zu beschaffen. Erst dann, wenn der Ausübung widerspro- chen wird, pflegt es bei Rechten dieser Art auf den Beweis anznkommen; daß dieser aber sich in der Regel auf den Nachweis der Requisite der erwerbenden Verjährung be- schränken muß, zeigt die Mehrzahl der Processe über Grund- gerechtigkeiten. Will man diese Erwerbungsart nicht gestat- ten, so ist der Beweis in den mehrsten Fällen nicht mehr zu führen; wohlbegründete Rechte sind vernichtet, ohne daß dem Berechtigten mit Grunde ein Verschulden beigemessen werden kann. Daher war es ein arger, nur durch die Irr- thümer der damaligen Zeit erklärlicher Mißgriff, wenn Suarez den Vorschlag machte, den Erwerb der Grund- gerechtigkeiten dl«rch Verjährung ganz auszuschlicßcn. Die«

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fern Vorschläge lag, hinsichtlich des Verhältnisses unter Pri» vatpersoncn, dieselbe falsche Ansicht zum Grunde, welche, das auf dem hergebrachten geselligen Zustande beruhende Recht verkennend, in weiterm Umfange alles Recht von dem geschriebenen Buchstaben des Gesetzes ausgehcn läßt; eine Ansicht, die in der letzten Hälfte des vorigen Jahr- hunderts sehr verbreitet war, und noch in manchen andern Beziehungen im allgemeinen 'Landrecht hervortritt, von de- ren Ungrund man sich indeß jetzt wohl, unzweifelhaft über- zeugt hat. Die Autorität des Gesetzes selbst beruhet auf einem bestehenden Rechtszustande, und das Recht ist viel älter als bas Rechtsbuch, — gewiß in eben dem Maaße älter, als die Sprache älter ist, denn die Sprachlehre. Suarez stand im Begriff, auf denselben Punct loszu- steuern, auf welchen das französische Gesetzbuch im Art. 691. gekommen ist, indem es verordnet, daß „die servitulles continues non gppsrevtes et üiscontinues, apparentes vu non apparentes," nur durch einen Titel, nicht mehr durch Verjährung erworben werden können. Auch war es ein durchaus ungenügender Ausweg, wenn Suarez, wie dies im Art. 691. des französischen Gesetzbuchs wirklich geschieht, die bereits durch Verjährung erworbenen Servi- tuten anerkennen wollte, sobald in Zukunft deren Erwerb nicht mehr gestattet sein sollte; denn nach wenigen Jahren würden keine hinreichend alten Zeugen mehr aufzufinden gewesen fein, und alsdann wäre derjenige Zustand eingetre- ten, der eben als Folge der ausgeschlossenen Verjährung geschildert ist. Wenn Suarez darauf hinwies, daß aus Vergünsti- gungen keine Rechte entstehen müßten, wenn er äußerte, es thue der nachbarlichen Freundschaft Eintrag, daß aus Ge- fälligkeiten durch bloßen Zeitverlauf sollten Rechte entstehen können: so. beruhen diese Ansichten wohl auf einem Irr»

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thum.. Ct setzt dabei voraus, daß, was geschieht, aus Ge- fälligkeit geschehe, während es doch viel natürlicher ist, an- zunehmen, daß, was geschieht, auf Grund eines Rechtes geschehe. Ist es nicht zu rechtfertigen, daß aus Gefällig- keiten Rechte entstehen, so ist es gewiß noch viel weniger zu rechtfertigen, daß aus bloßer Besorgniß, Gefälligkeiten möchten Rechte erzeugen, dem wirklich Berechtigten sein Recht genommen, oder mit andern Worten, an Bedingun- gen geknüpft wird, die nicht zu erfüllen sind. Unstreitig hat doch derjenige, dessen Eigenthum durch den factischen Zustand beschränkt werden soll, weit mehr Veranlassung, seinen Widerspruch zu äußern, als der Andere, der im ru- higen Besitze ist, sich ein Anerkenntniß des Gegentheils zu verschaffen. Genug indeß: Suarez Ansicht fand keine Billigung, »md man kam auf den Ausweg, die Verjährung zwar nicht auszuschließen, aber einen strengen Beweis zu fordern; man verlangte den Beweis: daß eine streitige Be- fugniß als ein wirkliches Recht, und nicht ver- möge einer bloßen Vergünstigung, in Besitz ge- nommen worden. Dadurch wird aber, in so fern etwas mehr als der zur possessio nothwendige animus possidendi erfordert werden sollte, auf ein Moment hingewiesen, das über den Besitz hinaus liegt. Dies Mehrere kann nichts anders sein als der Titel; ein Mittelding kennen wir nicht. Somit giebt sich von selbst die Auslegung, welche das Ge- heime Ober - Tribunal angenommen hat, daß nämlich der 4- 14. eit. nur dann anwendbar sei, wenn es zur Verjäh- rung überhaupt eines Titels bedarf, also nur bei der prae- scriptio ordinaria, nicht bei ber' praescriptio longissimi temporis. Sollte der 4. 14. auch in diesen Fällen zur Anwendung kommen, so würde das heißen: jedesmal einen Titel erfordern, und dies, wird vom Gesetze

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nicht verlangt. Die andere Auslegung, welche annimmt, der §. 14. verordne nichts von den allgemeinen Grundsät- zen Abweichendes, umgeht die Schwierigkeiten, ist indeß, wie wir gezeigt zu haben glauben, nach der Entstehungsge- schichte des §. 14. nicht zu rechtfertigen; wohl aber dient sie uns als deutliches Beispiel, wie die Praxis sich Bahn zu brechen im Stande ist, wenn der Gesetzgeber, statt aus dem Leben zu schöpfen, den mit dem Leben nicht harmoni- rcnden tobten Gedanken hat verkörpern wollen. ■ Das Bisherige zeigt, was die Redactoren des allgemei- neu Landrechts bei dem §. 14. Tit. 22. Th. I. des A> L. R. jsich gedacht haben, wie sich die Sache nach innerer Noth- wendigkeit nur denken laßt, und wie der Lauf der Zeit auf diesen richtigen Punct wieder hingeführt hat. Es dünkt uns nicht unzweckmäßig, hinzuzufügen, wie diese Lehre bei einzelnen Gattungen von Grundgerechtigkeiten ferner ausge- hildet worden ist. Die Gemeinheitstheilangs-Ordnung vom 7. Juni 1821 9) für sämmtliche Provinzen der Monar- chie, in denen das allgemeine Lanbrecht gilt, verordnet im §. 164., daß neue Gemeinheiten, deren Aufhebung die Ord- nung bezweckt, nur unter der Beschränkung des §. 27., d. h. auf eine bestimmte Zeit, und nur durch einen schrift- lichen Vertrag, errichtet werden können. Als Gemein- heiten, deren Aufhebung nach jener Ordnung bezweckt wird, sind im §. 2. die Wcideberechtigungen auf Acckern, Wie- sen, Angern, Forsten und sonstigen Weideplätzen, die Forst- berechtigungen zur Mast, zum Mitgenuß des Holzes, zum Streuholen, und die Berechtigungen zum Plaggen», Heide- und Bültenhieb bezeichnet, es mögen übrigens diese Gerecht- same auf einem gemeinschaftlichen Eigenthume, einem Ge-

9) Ges. - Saniml. »-.1821. S. 53 flgd

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sammteigenthume, ober einem einseitigen oder wechselseitigen Dienstbarkeitsrechte, beruhen. Die Verjährung, als Erwer- bungsart, ist mithin für diese Arten von Grundgerechtig- keiten ausgeschlossen. Dagegen wird an vielen andern Stet- sten der Gemeinheitstheilungs-Orbnung, z. B. §§. 35. 36. 45. 133., auf den durch Verjährung entstandenen Rechts- zustand hingewiesen, welcher bei der Separation beachtet werden soll. Hieraus ergiebt sich klar, wie jene Ordnung, und namentlich der §. 164,, zu verstehen ist; die Bestim- mung desselben kann, wenn das Gesetz nicht mit sich selbst in Widerspruch stehen soll, nur auf den Fall bezogen wer- den, wo eine Gemeinheitstheilung wirklich zur Ausführung gekommen ist. Natürlich kamen nicht alle Gemeinheiten so- gleich mit Publication jener Ordnung zur Theilung; bei vielen zieht sich dieß gewiß jetzt noch Decennien hin. Soll nun bei der Theilung selbst auf den rechtsverjährten Besitz gesehen werden, so muß derselbe bis dahin, daß es zur Theilung kommt, seine Kraft behalten. Ist aber einmal eine Gemeinheitstheilung wirklich zur Ausführung gekom- men, so constituirt für die Zukunft der Theilungs-Receß ein jus certum. Dann läßt es sich auch nach der oben gegebenen Ausführung rechtfertigen, daß gegen dieses jus certum kein Erwerb durch Verjährung mehr statt finde. Denn der Grund gegen die Ausschließung der Verjährung als Erwerbungsart ist eben kein anderer, als daß sich das Recht in den meisten Fällen dieser-Art nur durch den faktischen, auf keinen schriftlichen Nachrichten beruhenden Zustand, ankündigt.; Hiernach scheint uns die Gesetzgebung, auch in ihrer fortschreitenden Entwicklung, m völliger Uebereinstimmung mit der aus dem innersten Wesen der Sache hervorgehen- den Nothwendigkeit, welche zwar. von. den Redactoren des allge-

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allgemeinen Landrechts verkannt, von der Praxis aber gel- tend gemacht Wörden ist l0). von und zur Mühlen.

10) So sehr wir im Allgemeinen von der Nichtigkeit der vom Herrn Verfasser entwickelten Ansichten über die Entstehung des Rech- tes, und über das Verhältniß der Gesetze zum Rechtszustande, über- zeugt sind (vgl. die Vorrede zum ersten Bande unserer Rechts- sprüche), so sprechen doch, nach unserer Ansicht, auch einige Gründe für die von Suarez ursprünglich beabsichtigte, im französischen Ge- setzbuchs verwirklichte Ausschließung der Acquisitiv - Verjährung' bei Grundgerechtigkeiten. Sofern dadurch nur der Zustand für die Zu- kunft geregelt wird, wie dies in Suarez Absicht lag, und im Code verordnet ist, wird kein schon bestehendes Recht gekränkt, wohl aber für die Folge größere Sicherheit deS EigenthumS berbeigeführt, man, chem schwierigen und weitlauftigen Processe vorgebeugt, und dem Uebel- stande abgeholfen, daß hie und da Vergünstigungen zur Begründung einer GruiwgenchtigkeiL gemißbraucht werden. Diese an und für sich zu billigenden Motive scheinen Suarez zu seinem Vorschläge be- stimmt zu haben. Das Bedenkliche liegt nur in dem Aebergange von einem Rechtszustande zum andern. Hier scheinen nur zwei Wege offen zu stehen, entweder, daß man eine Frist bestimmt, in welcher die schon bestehenden Grundgerechtigkeiten, sei es durch Eintragung, Anerkenntniß, oder durch richterliches Urtheil, als solche geltend ge- macht werden, oder daß- man es dem Berechtigten überläßt, wenn künftig einmal Streit entstehen sollte, nachzuweisen, daß die Grund- gerechtigkeit bereits bei Einführung des neuen Gesetzes durch Verjäh- rung erworben gewesen sei. Im ersten Falle werden sofort eine Menge Processe ins Leben gerufen, und die Gegenwart erkauft theuer die Vortheile der Zukunft; im zweiten Falle werden, wenn sich die Strei- tigkeiten erst nach Jahren erheben, oft wohl begründete Rechte ver- nichtet, weil der Beweis nicht mehr zu führen ist, daß die Verjäh- rung schon viele Jahre vorher vollendet war. D. H.

II Bd. 2s St.

Ueber die Folgen der Uebernahme von Hypothekenschulden auf Rechnung der Kaufgelder Von Herrn Geheimen Ober-Revisions-Rathe Oswald in Berlin

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XV. Heber die Folgen der Uebernahme von Hypotheken- schulden auf Rechnung der Kaufgelder.

Mit der Uebernahme eines erkauften Grundstückes überkommt der Käufer auch die Verbindlichkeit, das Hy- pothekenrccht eines darauf eingetragenen Gläubigers des Ver- käufers anzuerkennen, §. 7. Tit. IS. (§. 137. Tit. 2.) Th. I. des A- L- R-, und dessen Ausübung durch Sequestration, Immisston und Subhastatio» zu gestatten, §§. 490. 492. 493. Tit. 20. a. a. £)., ohne daß hierdurch die persönliche Verbindlichkeit des Verkäufers gegen den Gläubiger verän- dert wird; 4§. 494. 495. ib. Diese unvermeidliche Folge des Kaufgeschäftes macht Maaßregeln zur Sicherstellung der Contrahente» nothwen- dig; man sieht aber leicht ein, daß bloße Verabredungen unter ihnen, ohne Einstimmung des Gläubigers, den Zweck nicht erreichen können. Denn wird bedungen, daß das ganze Kaufgeld, ohne Rücksicht auf die Hypothek, dem Ver- käufer gezahlt wird, und daß dieser für die Befriedigung des Gläubigers sorgt, so bleibt für den Käufer die Gefahr, das Hypothekenrecht gegen sein Grundstück ausgeübt zu se- hen, wenn der Verkäufer nicht Wort hält; geht aber die Verabredung dahin, daß der Käufer dem Verkäufer den ganzen Betrag der Hypothek vom Kaufgeld in Abzug bringt, und seinerseits die Befriedigung des Gläubigers übernimmt,

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so bleibt wiederum der Verkäufer, wenn der Käufer nicht Wort hält, den fortdauernden persönlichen Angriffen des Gläubigers bloßgestellt. Wenn daher nicht besondere Sicherstellungen für diese Gefahr des einen oder des andern Theiles geleistet werden können, so bleibt nichts übrig, als den Beitritt des Gläu- bigers zu veranlassen; und zwar würde dabei dessen bloße Einwilligung in den Verkauf noch nicht zureichen, weil diese in seinen Rechten noch nichts ändert, §. 496. Zit. 20. Th- I. des A. L- R., sondern er müßte, in dem ersten Falle, seinem Hypothekenrechte, und in dem zweiten, seinem per- sönlichen Rechte an den Verkäufer, unter Annahme des Käufers als neuen Schuldners, entsagen. Bei diesen Rechtsverhältnissen sollte ,nan glauben, daß kein Kaufcontract über Grundstücke, auf welchen Hypo- theken lasten, von vorsichtigen Contrahenten ohne diesen Beitritt der Gläubiger abgeschlossen werden würde. Allein die Erfahrung zeigt das Gegentheil. Auf den meisten Gü- kern sind Hypotheken eingetragen; auch diese sind wieder der Gegenstand eines befondern Verkehrs, und finden sich selten in der ursprünglichen — oft in mehr als einer Hand; die Verhandlungen mit den Gläubigern sind also großen Weiterungen unterworfen; ihre Erfolglosigkeit ist aber in den meisten Fällen vorher zu sehen, denn in den wenigsten wird der Gläubiger ein Interesse haben, in seinen bisheri- gen Rechten eine Aenberung eintretcn zu lassen. Es hieße mithin so viel, als dem Verkehr mit Grundstücken entsagen, wenn man den Eigcnthumswechfel von einer solchen Ein- willigung der Gläubiger abhängig machen wollte. Man schließt und erfüllt daher die Kaufverträge ohne Zuziehung der Gläubiger, und da bei dem vorhin angeführ- ten zweiten.Wege der Verkäufer weniger wagt als der Käu- fer bei dem ersten, so wählt man jenen zweiten Weg; der 18 *

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Käufer übernimmt, auf Rechnung des Kaufgeldes, die Hy- pothekenschuld, und der Verkäufer nimmt keinen Anstand, obwohl noch ferner dem persönlichen Angriff des Gläubi- gers bloßgcstellt, sein Gut aus den Händen zu geben, in- dem ihm die unmittelbaren Vortheile des Geschäftes jene Gefahr bei weitem überwiegen. Diese Sorglosigkeit ist eine Folge der Veränderung des ursprünglichen gesetzlichen Be- griffes der Hypothek, welche derselbe im Verkehr erfahren hat. Statt daß jenem gemäß die persönliche Schuld als die Hauptsache, die Hypothek als die Nebenverbindlich- keit erscheint, hat sich die Sache im Gefchäftsleben seit den letzten Decennien des vorigen Jahrhunderts umgekehrt ge- staltet. Das Institut der Pfandbriefe hatte schon an die Idee eines Pfandrechts, ohne einen bestimmten persönlichen Schuldner- an die Jdentificirung der Hypothek mit einem entsprechenden intellectuellen Theil des Grundstückes, und dessen Mobilisation gewöhnt; die musterhafte Ordnung des Hypothekenwefens, verbunden mit dem steigenden Werthe der Grundstücke und der Leichtigkeit, gekündigte Capitale durch Cessionen an Deposttorien und andre Capitalisten zu decken, hatten den Real-Credit zu einer Höhe gehoben, bei welcher der persönliche als unbedeutend verschwand; der Gläubiger legte unter diesen Umständen ein geringes Ge- wicht auf die Person des Schuldners; war dieser nicht mehr im Besitz des verpfändeten Gutes,, so war ihm die Fortdauer des persönlichen Nexus in der Regel von gerin- gem Interesse; der neue Eigenthümer zahlte die Zinsen, auch wohl abschlägliche Summen auf das Capital, und übertrug dieses Verhältniß, ohne Widerspruch des Gläubigers, weiter an seinen Käufer, und dieser wieder auf folgende, ohne daß man sich über die persönlichen Verhältnisse näher zu ver- ständigen für nöthig erachtete, weil der.stätig fortschreitende Real-Nexus, als die Hauptsache, allen Theilen genügte.

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Selbst (Uif die neuere Gesetzgebung blieb die Veränderung, welche der gesetzliche Begriff der Hypothek, als eines ->c- eessorü der Hauptverbindlichkeit, im täglichen Verkehr er- fahren hatte, nicht ohne Einfluß. Nach §. 140. Lit. 2. Th. I. des A. L. R. erlischt das dingliche Nebenrecht mit dem persönlichen Hauptrecht zugleich. Der §. 520. Tit. 20. a. a. O. schreibt dies .noch besonders vor, hinsichtlich des dinglichen Rechtes des Hy- pothekengläubigers, so weit der Anspruch getilgt wird, für welchen die Hypothek bestellt worden. Nur die Rechte Drit- ter, welche bis zur Löschung im Hypothekcnbuche an die Fortdauer des Anspruchs glauben konnten, sollen gesichert bleiben, §. 522. a. a. O. Dieses System wurde schon durch das Gutachten der Gesetz-Commission vom 10. Juli 1802., das Minisierial- Rescript v. 11. August 1802, neues Archiv, Bd. II. S. 457 — 474, und den daraus hervorgegangenen §. 52. des Anhanges zum A.L.R. erschüttert; schon dadurch wurde eine Abänderung der Grundsätze über Consolidatio» bewirkt; das Gesetz v. 3. April 1824., Gesetz-Samml. S. 77., erhob aber die Hypothek, mit gänzlicher Ablösung von ihrem Principale, zu einem so selbstständigen Leben, daß sie mit der Tilgung der Haupt- verbindlichkeit, als ein neuer Gegenstand des Verkehrs und der Verfügung, auf den Schuldner überging *) — eine Be- stimmung, die bei der Allgemeinheit ihrer Grundlage, eine noch fortdauernde und schwer zu beseitigende Ungewißheit in der ganzen Lehre vom Hypothekenrechte erzeugt hat. 1) Nach unserer Ansicht war der entscheidende Schritt schon durch daS Gutachten der Gesetz-Commission vom 10. Juli 1802, und den daraus hervorgegangenen 52. des Anhangs zum A. L. R geschehen. Die Declaration vom 3. April 1824. bestimmte nur, daß der Elgenthümer eines Grundstücks, welcher seinem hypothekarischen Gläu- biger Zahlung leiste, so lange die Löschung der Hypothek nicht erfolgt sei,

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, Vgl. die Rescripte vom 29. Sept. 1832., v. K a m p tz Jahrb., Bd. XL. S. 164. 165., und vom 25. Fe» ^ bmar 1833., Bd. XLI. S- 267 — 270. Simon und v. Strampff's Rechtssprüche, Bd. I. No. 2. S. 10 flgd. - Die Abhandlung: Ist die Hypothek nach preußischem Rechte ein accessorisches oder ein selbstständiges dingliches Recht? Von *•***( Marienwerder 1831, bei Baumann. Aber auch schon die allgemeine Gerichtsordnung schien sich zu der Volksanstcht der Sache zu neigen, indem ste in ihrer In» struction für den Richter, bei Aufnahme von Kaufverträgen, nicht etwa, wie es nach den obigen Prämissen vorausgesetzt werden sollte, darauf dringt, daß der Gläubiger, nach §.400. Tit. 14. Th. I. des A> L. R-, zur Gültigkeit der bezweck» ten Expromission, bei dem Geschäfte zugezogen werde, son- dern dasselbe, mit diesem Helldunkel seiner Ungewißheit, nur zwischen dem Verkäufer und Käufer abschließen laßt, und im §. 11. Tit. 3. Th. II. es blos dem Richter zur Pflicht macht, den Verkäufer daran zu erinnern, daß es seine Sache sei, dafür zu sorgen, daß der Käufer seiner Verbindlichkeit, durch Berichtigung der übernommenen Schulden, oder durch Herbeischaffung der Erklärung der Gläubiger, ihn, den Ver» durch die bloße Quittung, auch ohne ausdrückliche Cesston, die Rechte eines Cesstonars erlange. Die Declaration setzte daher schon voraus, daß bis zur Löschung der Hypothek die Consolidation nicht erfolge» und beseitigte mithin einen Zweifel, der mehr die Form als das We- sen des Geschäftes betraf. Daß die Forderung erloschen sei,' und un- abhängig von derselben die Hypothek fortbestehe, bestimmt die Decla- ration nicht; auch laßt sich eine solche Annahme auS dieser Verord- nung nicht herleiten. Zm Gegcntheile wird die hypothekarische For- derung selbst als fortdauernd betrachtet, wie dies, nach Ausweis deS vom Herrn Verf. allegirten RescripteS vom 25. Februar 1833, die eingesehenen Acten über die Declaration ergeben. D. H.

267 käufer, seiner persönlichen Verpflichtung entlassen zu wollen, wirklich Nachkomme. Es hat indeß Schwierigkeiten, den Käufer dazu anzuhalten, wenn der Kauf im Uebrigen durch Uebergabe und Empfang der baar zu zahlenden Kaufgelder bereits erfüllt ist. Das Mittel wäre nur eine Klage ge- gen den Käufer; zur Entlassung des Verkäufers kann aber der Käufer den Gläubiger gegen seinen Willen nicht bewe- gen; zur Zahlung fehlen ihm die Mittel; eine Wiederauf- lösung des Kaufvertrages liegt weder im Willen, noch oft in den Kräften des Verkäufers; am Ende regt dieser Pro- ceß grade den Gläubiger auf, seinem persönlichen Schuldner, dem Verkäufer, zu kündigen, und ihn anzugreifen/ was die- ser eben vermeiden will — er findet es also in der Regel, bei den oben erwähnten herrschenden Begriffen über den Hypotheken-Verkehr, am angemessensten, dieses Verhältniß ganz unberührt zu lassen, und so folgt ein rechtlich unvoll- ständiges Kaufgeschäft dem andern. Ein Notar, der bei Aufnahme des Contractes auf Hebung dieser Anstände ge- drungen hätte, würde bald als ein Pedant seine Praxis ver- loren haben, und das Vertrauen auf die bestehenden An- sichten ging so weit, daß in den meisten Verträgen der Art dieser wichtige Punct mit den Worten abgemacht wurde, „daß der Käufer ad rationes pretii die Hypothek über- nehme" und höchstens noch dessen Verpflichtung, de» Ver- käufer deshalb ex nexu zu setzen, im Allgemeinen beigefügt wurde. Mit dieser, zum Theil, wie erwähnt, durch die Gesetz- gebung selbst herbeigeführten, Sorglosigkeit, welche, nur das Realrecht der Gläubiger im Auge haltend, den, den Hypotheken entsprechenden Lheil des Gutswerthes, als de- ren abgesondertes Eigenthum, und den Ueberrest des Gutes, als Gegenstand eines freien Verkehres des Besitzers ansah, sind die Güter aus Hand in Hand gegangen. Allein die Ver»

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hältnisse der Dinge haben sich geändert, während die an- geknüpften Rechtsverhältnisse stehen geblieben sind. Mit dem Werthe der Güter.ist der Real-Ckedit gesunken; ein gekündigtes Capital kann nicht, wie sonst, durch neuen Cre- dit abbezahlt' werden — in der Subhastation leidet der Gläubiger Ausfälle, und erinnert sich nun, daß er einen persönlich verpflichteten Schuldner habe; ja er glaubt, zu den spätem Zwischen-Besitzern, welche ihn als Gläubiger anerkannt haben, in Contracts-Verhältnisse getreten zu sein,, welche ihm noch jetzt-das Mittel zum Regresse darbieten; während letztere, ausgesetzt diesen unvorhergesehenen Angrif- fen aus Verhältnissen, die, ihrer Meinung nach, längst be- seitigt sind, so weit gehen, selbst ihren Verkäufern irgend ein persönliches Recht wegen der übernommenen Hypotheken zu bestreiten- Die Folgen hiervon sind seit mehreren Jah- ren Processe, deren Entscheidung ganz verschieden ausgefal- len ist, je nachdem die eine oder die andre Ansicht der Sache vorgeherrscht hat. Es liegt außer den Grenzen dieses Aufsatzes, alle hier- bei möglicher Weise zur Sprache kommenden Rechtsfragen zu beleuchten, da das Sachverhaltniß nach Maaßgabe der zwischen den Kauf-Contrahenten getroffenen Verabredun- gen, und der zwischen ihnen und dem Gläubiger siattgefun- denen Erklärungen, sich in jedem einzelnen Falle sehr man- »nigfaltig gestalten kann, und sich hiernach auch die Ent- scheidung mobificirt. Daher beschränkt sich die gegenwär- tige Untersuchung auf den Fall, wie er am häufigsten vor- liegt, nämlich aus den, wo der Käufer im Kaufcontracte erklärt, die, auf dem Gute eingetragene Schuld, auf Abrech- nung der Kaufgelder zu übernehmen, und wo sein Besitz später aufhört, ohne daß der Gläubiger ihn durch aus- drücklichen Beitritt an die Stelle des vorigen Schuldners als solchen angenommen.

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Es fragt sich hier — indem die fortdauernde persön- liche Verpflichtung des Verkäufers aus dem Darlehns-Con- tracte gegen den Gläubiger als unbestritten vorausgesetzt wird — I. welche Rechte stehen dem Verkäufer, II. welche dem Gläubiger gegen den Käufer zu?

I. Diejenigen, welche in den Hypotheken, nach der oben erwähnten Ansicht, nur eine Reallast sehen, stellen fol- gendes System auf. Die Hypothek vermindert um ihren Betrag den Grund- werth; der betreffende Theil der Früchte des Gutes muß zur Deckung der Zinsen, der betreffende Theil der Substanz selbst, oder, was gleichviel ist, seines künftigen Verkauf- werthes, zur Deckung des Hypotheken-Capitals verwendet werden. Eigentlich ist also der Kaufpreis eines verschulde- ten Grundstückes nur sein Werth, nach Abzug des Schuld- Capitals; es ist also gleichgültig, ob er ohne Rücksicht auf letzteres festgesetzt, und sodann wieder die Berichtigung des, dem Schuld-Capital gleichkommenden Betrages, durch lieber^ nähme desselben von Seiten des Käufers, verabredet, oder ob sogleich der Kaufpreis um so viel niedriger bestimint wird. Der Käufer übernimmt also auch im ersten Falle, wenn nicht ein Anderes ausdrücklich festgesetzt wird, nichts als die Pflicht, die Ausübung der Hypothek zu gestatten. Zahlt er gezwungen oder freiwillig die Hypothekenschuld während seiner Bcsitzzeit ab, so hat er dadurch keine Pflicht gegen den Verkäufer erfüllt, sondern nur den Gutswerts) um eben so viel erhöht, welches ihm dann bei einem fol- genden Verkauft wieder zu statten kommt. Verkauft er weiter, ohne daß dieses geschehen ist, so hat er eben so we- nig gegen seine Pflichten gegen den Verkäufer gefehlt; die

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Sache ist beim alten geblieben: er hat während der Besitz» zeit gelitten, was er zu leiden hatre, und mit dem Besitz hat auch die Verpflichtung in Bezug auf die Hypothek auf» gehört. Selbst wenn der Verkäufer in Folge feiner persön- lichen Verpflichtung den Gläubiger bezahlen muß, so hat der Käufer aus dem Kaufcontracte keine Pflicht, ihn zu entschädigen; der Verkäufer kann sich nur in so weit an ihn halten, als er in die Rechte des befriedigten Gläubi- gers tritt; diesem war der Käufer aber (welches Gegenstand der zweiten Frage werden wird) nur durch den Besitz des Grundstücks und mit demselben verpflichtet; hat dieser Be- sitz also aufgehörr, so braucht er dem Verkäufer, als Ces- sionar des Gläubigers, nicht weiter gerecht;» werden; mit- hin noch weniger, wenn der Verkäufer diesen nicht befriedigt hat, sondern nur auf Befreiung von dem Schuldnepus klagt. Diese ganze Deduction zerfallt indeß, wenn man er« wagt, baß nicht blos die Nebenverbindlichkeit, das Pfand- recht, sondern die Hauptverbindlichkeit, die Schuld des Verkäufers, Gegenstand der Verabredung der Contrahen- te» ist. Der Verkäufer läßt sich von dem Käufer den Abzug eines, dem Hypotheken-Capital entsprechenden Theiles des Kaufpreises gefallen; seine Entschädigung dafür ist feine Befreiung von der persönlichen Schuld. Daß dies allein die Absicht der Conkrahenken fein könne, zeigt sich ganz klar aus der Widersinnigkeit des Gegensatzes — nämlich der Annahme, baß der Verkäufer, mit Aufopferung jenes Theils der Kaufgelder, dennoch persönlicher Schuldner bleiben, und der Käufer nur mit dem Gute dafür haften solle. Es ist sonach gar kein Grund vorhanden, die Absicht der Contrahenten, bei Uebernahme einer Hypothekenschuld auf Rechnung der Kaufgelder, anders als bei Uebernahme einer Schuld überhaupt zu deuten, wie der 4.399. Lit. 14.

Th. k. des A. L- N. dieselbe unter dem Marginal „Eppro- Mission" feststellt, nämlich dahin, daß der Uebernchmer an die Stelle des ersten Schuldners treten, und dessen Verbin- dung mit dem Gläubiger Wegfällen solle. Die im §. 401. ib. für zweifelhafte Fälle ausgestellte Vermuthung für die bloße Bürgschaft ist unter diesen Umständen hier ausge- schlossen. Geht nun die contractliche Bestimmung unter den Parteien dahin, so wird die Pflicht des Käufers, die Hypothek zu zahlen, oder die Entlassung des Verkäufers zu bewirken, auch eine persönliche gegen den letztem; und so erklärt es sich, daß, nach der oben angeführten Stelle der A. G. £>., der Richter dem Verkäufer den Rath erthei- len soll, dafür zu sorgen, daß der Käufereines von beiden bewirke, indem diese Vorschrift doch die rechtliche Möglich, keit, mithin die Befugniß, hierauf zu dringen, voraussetzt. Steht aber diese Verbindlichkeit des Käufers, als eine per- sönliche gegen den Verkäufer, fest, so versteht es sich von selbst, daß deren Dauer von dem Besitze des Grundstückes oder dessen Aufgeben, als einer dem Verkäufer ganz frem. den Thatsache, nicht abhängig sein kann, und daß derselbe daher auch im letzter» Falle, aus eignem Rechte, und un- abhängig davon, ob er die Forderung des Gläubigers be- reits gedeckt hat, oder ihr noch bloßgestellt ist, gegen sei- nen Käufer, entweder auf Entschädigung, oder auf Erfnl« lung klagen kann. “ Es ist bis jetzt zwar nur von dem Falle gesprochen worden, wo die übernommene Hypothek eine persönliche Schuld des Verkäufers war ; allein, sind vorstehende Grund- sätze richtig, so bildet sich eine Kette persönlicher Obliga- tionen unter den nachfolgenden Käufern, zufolge welcher je- der, ohne Rücksicht auf den Besitz des Grundstückes, seinem Vormanne zur Befreiung von den auf diesem ruhenden persönlichen Verpflichtungen wegen der Hypothekeuschuld

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verpflichtet bleibt; nur mit dem Unterschiede, daß er-als- dann die Befreiung nicht durch eine beizubringende Erklä- rung des Gläubigers, sondern des unmittelbaren Verkäu- fers dieses Vormannes, zu bewirken haben wird.

II. Bestrittener/ als die vorige, ist die zweite Frage geworden: ° ' / welche Rechte dem Gläubiger in dem aufgestellten Falle gegen den Käufer zukommen? insbesondere, ob dieser je- nem, auch nach aufgehobenem Besitze, aus der im Com tract erfolgten Uebernahme der Schuld für dieselbe ge- recht werden muß? 2)

2) Vgl. unsere Rechtssprüche, Bd. Hl. No. 16. Grävell, in seinen Nachträgen zu seinem Commentar zur A. G.D., sagt »6 §. 290., Bd. V. (§.458. Tit. 50. der Proceß-Ord- nung) S. 176. 177 : ^ „Es widerspricht geradezu dieser Gcseßstelle, zu behaupten, daß derjenige, welcher vermöge eines Kaufcontractes auf Abrechnung der zu zahlenden Kaufgelder, oder auf irgend eine andere Weise, einem Schuldner das Versprechen gegeben hat, für ihn gewisse Schulden zu bezahlen, daraus selbst persönlicher Schuldner der Gläubiger ge- worden sei, welche bezahlt werden sollen*), wenn keine Verbürgung oder Delegation cingetreten ist **). Es widerspricht solches aber auch der Theorie des Rechts überhaupt. Man kann die Sache weder als eine stillschweigende Bürgschaft ansehen, weil diese immer eine aus- drückliche Uebernahme erheischt, und es eine ganz andere Sache ist, einem Dritten für eine Schuld einstehen, oder nur an denselben de- ren Betrag, auf Geheiß und für Rechnung des Schuldners, auszah- len, noch als eine Anweisung, weil der Auftrag nicht an den Gläu- biger des Schuldners, sondern an den Schuldner desselben ergangen ist ***). Aus einem bloßen Aufträge an einen Dritten erlangt aber •) Rechtssprüche prenß. Gerichtshöfe, I. S. 116. *•) A. L. 9t. I. 13. 202 — 204., UNd 16. §. 264. , ♦**) Grävell, Commentar zu den Creditgesetzen i. d. A. z. Th. N". Cap. 2. §. 1., Cap. 3. Z. 54. und Cap. 4. §. 27.

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An sich ist die Regel, daß nur die Contrahente» aus einem Vertrage Rechte erwerben können, unbestritten; es bedarf also besondrer Gründe, um eine Bejahung der obk- gen Frage zu rechtfertigen. Als einen solchen hat man zuvörderst die gesetzliche Begünstigung des Dritten, bei den zu seinem Vortheile ge- schlossenen-Verträgen, angewenbet. Wie weit sich der Dritte diese gegen den spateren Wil- len eines Theiles aneignen könne, ist bekanntlich eine inter- essante Controverse des gemeinen Rechtes — non exigua pugna, wie sie Leyser, ined. ad Pand. spec. 549. No. 5., nennt. Das A- L. R. hat sie entschieden, indem es §§. 74. 75.3) 153. Tit. 5. Th. I. bestimmt, daß ein Dritter aus Niemand ein Recht an den Beauftragten *). Die bloße Berichtigung und Empfangnahme von Zinsen oder Abschlags-Zahlungen kann an sich noch für keinen Beitritt zu dem Abkommen, oder für ein ver- bindliches Anerkenntniß erachtet werden, Iheils weit aus der Erfüllung eines Theiles nicht die Genehmigung des Ganzen zu folgern ist, theils weil ein Beitritt nur mit Genehmigung beider Hauptcontrahenten geschehen kann, theils und hauptsächlich, weil es an der Form eincS verbindenden Beitritts oder Anerkenntnisses gebricht **). Der Gläu- biger muß ja von Jedermann für' den Schuldner Zahlung annch- men ***). Wie kann also die Annahme derselben eine stillschweigende Willenserklärung sein? Ueberhaupt findet überall, wo eine Forderung, ohne Delegation oder ausdrückliches Anerkenntniß, durch mehrere Hände gegangen ist, nur ein Rechtsverhältnig zwischen den ursprünglichen Contrahenten und zwischen dem letzten Inhaber derselben und dem Schuldner Statt ****), und eben dies muß auch im umgekehrten Falle Rechtens sein, wenn die Schuld von einem Schuldner an den andern überwiesen worden ist, und nur der letzte sich rechtsverbindlich dem Gläubiger verpflichtet hat." ' 3) S. Rechtssprüche, Bd. III. No. 16. Note 2. *) A. L. R. r. 5. §. 75., und 13, §. 153. **) A. L. 9t.'I. 4. §. 60., und 5. §§. 153., 185. und 191. "') A. L. R. I. 16. §. 49. ***•) Ebendaselbst HZ. 314—316.

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)

einem Vertrage, dessen Gegenstand seine Vortheile sind, und an dessen Schließung er nicht Theil genommen hat, nur erst dann ein Recht erwirbt, wenn er demselben mit Be« willigung der Hauptparteien, und zwar bei schriftlichen Vertragen schriftlich, beigetreken ist *). , An sich passen diese Grundsätze nicht für den vorlie- genden Fall, weil es an allem Grunde gebricht, bei Verab- redungen wegen der Hypotheken in einem Kaufcontracte, die Vortheile des Gläubigers als deren Gegenstand anzusehen. Vielmehr ist, wie eben gezeigt worden, lediglich die Absicht der Contrahenten, in ihrem eignen Interesse eine solche Aenderung in dem Schuldnepus des Gläubigers eintreten zu lassen, daß der Verkäufer sich demselben ent« ziehe, und die persönliche und dingliche Verpflichtung in der Person des Käufers zusammen falle; ein Verhältniß, welches dem Gläubiger oft weit nachtheiliger als das bis« herige sein kann, dessen zufällige Vortheile aber, wenn z. B. das Gut in die Hände eines wohlhabenderen und wirth- schaftlicheren Eigenthümers kommt,, nie Zweck des Ver- trages, wie ihn das A. L- R. voraussetzt, gewesen sind *). Wollte man aber auch jene gesetzlichen Vorschriften auf

4) Die Zweifel, welche die Verbindung der §§. 76 und 77. mit den oben citirten aufregt, zu erörtern, hätte hier zu weit geführt. 5) Daß in den Worten des §. 74. Tit. S. Th. I. deS >21.2. R.: „Auch die Vortheile eines Dritten können der Gegenstand eines Ver- trages sein," diese Vortheile als solche, als Zweck der Contra- henten, gedacht werden, und daß jener §. nicht auf Verträge geht, deren Gegenstand, ohne den Willen der Parteien, einem Dritten Vor- theile gewährt, ist ganz unzweifelhaft. Niemand würde z. B. einen Vertrag dahin rechnen, welchen ein Grundbesitzer mit einem Bauun- .ternehmer über die Niederreißung einer Mauer, und Substituirung eines Gitters, abschließt, obwohl zufällig der Werth des gegenüber- stehcuden Hauses wegen der dadurch zu gewinnenden Aussicht bedeu- tend erhöht werden würde.

den vorliegenden Fall anwenden, so würben sie grade gegen den Gläubiger sprechen, indem in unserm Falle eben die Nichte-Existenz des gesetzlich erforderten förmlichen Beitrit- tes, mit beider Theile Bewilligung, vorausgesetzt wird. ' Eine einseitige Mittheilung des Contracts, von Seiten des Verkäufers an den Gläubiger, und die Klage des letz- ter» gegen den ehemals besitzenden Käufer wird den gesetz- lich vorgeschriebenen Beitritt noch nicht zu ersetzen ver- mögen. Ist, wie oben angeführt, die Contracts-Clauscl von Uebernahme der Hypotheken auf Rechnung des Kaufgcldes, eine unter den Parteien verabredete, aber unvollendete Ex- promission, so ist, nach der bestimmten Vorschrift des §. 400. Tit. 14. Th. I. des A. L. R., die ausdrückliche Einwilli- gung des Gläubigers in bie Annahme des neuen Schuld- ners an die Stelle des alten erforderlich; wo diese also fehlt, kann sich aus dem Contracte so wenig ein persönli- ches Verhältnis! zum Gläubiger von Seiten des neuen Be- sitzers bilden, als jenes zum alten aufhörcn. In wie weit Handlungen des neuen Erwerbers wäh- rend seiner Besitzzeit solch ein persönliches Schuldverhält- niß neu begründen können, welches dann seine Wirkungen als solches natürlich auch nach aufgehobenem Besitze äu- ßern würde, gehört zur Beurtheilung der besondern Fälle. Im Allgemeinen läßt sich behaupten, daß diejenigen Hand- lungen an sich noch nicht dahin zu rechnen sind, welche, auch ohne die Annahme, daß der Besitzer sich dem Gläu- biger persönlich habe verpflichten wollen, sich aus seiner Ver- bindlichkeit, die Ausübung des Hypothekenrechtes zu dul- den, und aus dem Zwecke, die Nachtheile dieser Ausübung abzuwendcn, erklären lassen, wohin z. B. Zahlung der Zin- sen und selbst die Aufkündigung des Capitals, deren An- nahme und die Rückzahlung der Schuld gehört.

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Zum Beweist des Daseins eines persönlichen Nexus zwischen dem Gläubiger, der vom Verkäufer in-der Regel von den Kaufs-Stipulationen unterrichtet ist, und dem Käufer, der diesen Stipulationen durch Zinstnzahlung u. s. w. genügt, hat man sich auch auf die Grundsätze von der As- signatio», §. 259. Tit. 16. LH. I. des A. L. R., berufen; allein 1) fehlt es hier ganz an dem, nach §. 251. a. a. £>., zum Wesen der Assignation erforderlichen, Vertrage zwi- schen dem Assignanten (Verkäufer) und Asstgnatar (Gläu- biger), wodurch ersterer den letzter» mit der Erhebung einer Summe bei. einem Dritten (dem Käufer) beauftragt, da der Gläubiger bei dem Kaufverträge nicht concurrirt hat; 2) würde bei der hier vorliegenden Verabredung einer Expromission, also eines Ausscheidens des alten Schuld- ners, der Fall einer Assignation mit Cesston und Delega- tion, §. 262 flgd. a. a. O., vorhanden sein, wobei es wie- der an dem Wesentlichen, der ausdrücklichen Entlassung des- selben von Seiten des Gläubigers, gebrechen würde. Es bleibt sonach bei der Regel der §4- 63 und 54. Tit^20. Th. I. des A. L. R-, vgl. §. 137. Tit. 2., daß die Pflicht, dem Gläubiger zu ge- statten, daß er seine Befriedigung sofort aus der verpfändeten Sache nehme, auf jeden Ei« genthümer derselben übergehe, daß er aber wei- ter, als diese reicht, dem Gläubiger, welchem er sich nicht noch etwa außerdem persönlich ver- pflichtet hat, zu haften nicht schuldig sek. Ist sonach ein Käufer, selbst während der Besitzzeit, dem Gläubiger mit seinem übrigen Vermögen nicht verhaftet, so ist er es noch weniger nach derselben, und es ist nur eine Anwendung dieses allgemeinen Grundsatzes auf den Fall des Concurses, wenn der in der dritten Classe aus-

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ausgefallne Gläubiger eines solchen Besitzers, nach 4.392. Tit. 50. der Proceßordnung, mit allen Ansprüchen wegen des Ausfalles an die Mobiliar-Masse ausgeschlossen wird.

Noch hat man eine Ausnahme von diesen Grundsät- zen 6) für den vorliegenden Fall in dem §. 370. Tit. 16. Th. I. des A. L. R. zu finden geglaubt, welcher bestimmt: „Ein Käufer, welcher das Kaufgeld zur Bezahlung ge- wisser Schulden des Verkäufers anzuwenben versprochen hat, kann, zum Nachtheile dieser Gläubiger, mit andern Forderungen an den Verkäufer nicht compensiren" 7)-

6) Eine wahre Ausnahme, die sich aber eben deshalb nur auf ihren Fall beschränkt und die Regel bestärkt, findet man im §. 47. Tit. 51. der Proceßordnung, wonach in einem Falle des LiquidationS- proceffes, dann nämlich, wenn die Kaufgeldermaffe nicht einmal zur vollständigen Befriedigung der ersten drei Classen hinreicht, der Gläu- biger, dem die Kosten in Abzug gebracht werden, dieselben von dem ihm nicht persönlich verpflichteten Schuldner fordern kann. 7) Dieser Paragraph befand sich nicht in dem, den Mitglie- dern der Gesetz-Commission mitgetheilten, ungedruckten Entwürfe. Zu dem, dem ß. 376. desselben Titels deS A. L. R. im Wesentlichen entsprechenden §. 97. dieses Entwurfs bemerkte der Geheime Rath Scherer: „Ein Käufer, welcher versprochen hat, das Kaufgeld zur Bezah- lung gewisser Schulden des Verkäufers anzuwenden, kann wegen anderer Anforderungen an den Verkäufer, sie mögen vor öder nach dem Kauf entstanden sein, nicht compensiren." Materialien des A. L. R., Bd. XXIX. f. 16*. Snarez äußerte auf dieses monitum: „Der Satz des Scherer hat einen Schein von Billigkeit für sich, in den principiis aber keinen Grund. Aus dem pacto inter era- torem et venditorem haben bie creditores des letztem kein Recht erlangt, insofern sie solchem nicht ausdrücklich beigttreten sind." Dessenungeachtet findet sich dabei die Bemerkung: „wird approbirt." Materialien, Bd. XXVIII. f. 402v. U. Bd. 2S Et.

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Es wäre wirklich auffallend, wenn eine, den oben entwickel- ten allgemeinen Grundsätzen von der Entstehung von Con-

und so ist die von Scherer vorgeschlagene Bestimmung in den §. 220. Tit. XIII. Abth. II. Th. II. S. 554. des gedruckten Entwurfs aus- genommen, und aus demselben unverändert Ln das A. L. R. über- gegangen. Vergleiche auch: 1. Merckel, im Commentar zum allgem. Landrecht, Th. I. Tit. 16. §. 370. (Bd. 1. S. 530.): „Hier wird wohl vorausgesetzt: daß die Gläubiger das Verspre- chen aeceptirt Habens und zugezogen worden sind. §. 75. 391. Tit. 5. Th. I. L. R." 2. Grävell, welcher im Commentar zu den Credit-Gesetzen, Bd. IV. Abth. 2. Cap. 5. §. 157., in der Note, S. 460., in Bezie- hung auf den §. 370. Tit. 36. Th. I. des A. L. R. sagt: „Es werde hierbei vorausgesetzt, daß die Gläubiger dem Vertrage beigetreten sind, vermeint Herr Merckel. Es ist aber oben davon gar nicht die Rede, daß die Gläubiger selbst aus einem solchen Versprechen Rechte erworben hätten, und ihnen solche wider ihren Willen nicht entzogen werden könnten. Es ist vielmehr gar kein Bedenken, daß, so lange die Gläubiger einem solchen Vertrage nicht beigetreten sind, der Käufer und Verkäufer denselben wieder auf-, , heben können. So lange die Aufhebung aber nicht geschehen, ist der Käufer an sein Versprechen gebunden, sowohl weil auch die Vortheile eines Dritten Gegenstand eines Vertrages sein können, als auch weil der CompensationSbefugniß, in so weit dieselbe einen Einwand abgiebr, gültig entsagt werden, und eine solche Entsagung stillschweigend geschehen kann." 3. Bielitz, welcher im Commentar zum A. L. R., Bd. III. . S. 664. sich dahin ausläßt: „Uebrigens kommt 6) in Beziehung auf den §. 370. nichts darauf an, ob der Gläubiger des Verkäufers der darin erwähnten Ueber- einkunft beigetreten ist, oder nicht, sondern die Compensation fällt schon,, vermöge der von dem Verkäufer geschehenen Anweisung, hinweg. Zedoch kann der Verkäufer selbst ohne Zweifel hiervon wieder abgehen, wenn der Gläubiger nicht, an der Verhandlung Theil genommen hat, und der §. 370. will also nur so viel sagen,

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tracts-Verhältnissen derogirenbe Bestimmung an dieser Stelle, in der Lehre von der Compensation, beiläufig ausgesprochen märe; ste würde dann bei der Zahlung, und andern Aufhe- bungsarten der Verbindlichkeiten vermißt werden. Allein diese Vorschrift, im Zusammenhänge mit den übrigen Gesetzen angesehen, bietet nichts zur Rechtfertigung jener Meinung dar. Auf die Frage, „wem" das Verspre- chen geleistet worben, schweigt das Gesetz; man muß sich also die Antwort aus allgemeinem Vorschriften holen. Wollte man annehmen, daß das Versprechen blos dem Ver- käufer geleistet sein solle, so hieße dies den zu beweisenden Satz voraussetzen; natürlicher scheint die Annahme, daß an ein den Gläubigern geleistetes Versprechen gedacht sei; der Satz ist dann im Einklänge mit dem allgemeinen Grund- sätze, daß niemand zum Nachtheil erworbener Rechte über einen Gegenstand verfügen könne; derselbe Grundsatz findet sich ausgesprochen im H. 196. Tit. 5. Th. I. des A.L.R., bei Einwendungen, im §. 81. Tit. 29. der Proceßordnung, bei Arresten, im H. 412. Tit. II. Th. I. des A. L. R-, welcher den abgetretenen Schuldner für nicht mehr befugt erachtet, Forderungen an den Cedenten dem anerkannten Cessionar entgegen zu fetzen, und in den, bei der Assignation Tit. 16. §. 266. gegebenen gleichen Vorschriften, welche. im §. 313 sigd. a. a. O. näher entwickelt werden. Wie das im obengedachten §. 370. erwähnte Versprechen des Käufers beschaffen sein müsse, um die angegebene Wirkung - hervorzubringen, hatte der Gesetzgeber hier zu wiederholen nicht nöthig, da schon im §. 399 flgb. Tit. 14. (<$. 153. Tit. 5.) Th. I. des A- L- R. die Bedingungen einer gül-

als: der Käufer sei nicht berechtiget, die von ihm übernommene Bezahlung des Gläubigers des Verkäufers, wegen Compensations- posten an den letzter» zu verweigern." O. H. 19 *

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eigen Expromission aufgestellt sind, und dazu der ausdrück- liche Beitritt des Gläubigers gezählt ist; es wird also auch aus dieser Gesetzstelle, dem §. 370., kein günstigeres Resul- tat für die persönlichen Rechte des Gläubigers gegen den Käufer, nach aufgehobenem Besitze, hergeleitet werden können. Will man aber'auch im Falle des §. 370. ein, nur dem Verkäufer gegebenes Versprechen annehmen, so gestattet jener §. immer noch die Auslegung, daß der Käufer an dasselbe gegen den Verkäufer gebunden sei, daß dieser also, ohne Rücksicht auf entgegengesetzte Com- pcnsations-Einreden, von jenem die Befriedigung der Gläu- biger fordern könne, ohne baß den Gläubigern hieraus ein directer Anspruch an den Käufer erwachsen wäre.

Ferner hat man angeführt, in der Uebernahme der Hypothekenschulden auf Rechnung des Kaufgelbes liege eine Verpflichtung als Selbstschuldner, aus welcher der Käufer nach §. 204. Tit. 14. Th. I des A. L. R. dem Gläubiger, auch ohne dessen ausdrückliche Annahme hafte. Allein dann müßte man annehmen, baß der Käufer, nach der Ab. sicht der Contrahente», sich blos für den Verkäufer, welcher Hauptschuldner bleiben solle, verbürgt habe, daß ihm, vom Gläubiger zur Zahlung gezwungen, sein Regreß gegen den Verkäufer zustehe, ja daß er schon vorher auf Befreiung von der Bürgschaft gegen letztem klagen könne — alles Vor- aussetzungen, welche mit der oben entwickelten Natur der Verabredung zwischen Verkäufer und Käufer, wie schon erwähnt, im directesten Widerspruche stehen, und deshalb keiner weiteren Widerlegung bedürfen.

Endlich ist für den persönlichen Nexus zwischen dem Gläubiger und Käufer noch die Verordnung vom 4. Juli

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1822. , Gesetz - Samml. S. 178 flgb., angeführt worben, wonach der Gläubiger, auch ohne ausdrücklichen Beitritt zu einem Vertrage seines Schuldners mit einem Dritten, im Wege der Exemtion, durch richterliche Verfügung, zur Ausübung der Rechte des Schuldners gegen den letztem ermächtigt werden kann, indem er in Bezug auf das be- treffende activum die Rechte eines Asfkgnatars erhalt. Allein in dem hier ausgestellten Falle fehlt es an der Bedingung zur Anwendung des Gesetzes, der richterlichen Verfügung nämlich, wodurch der Gläubiger im Wege der Exemtion ermächtigt wird, die Forderung bis zum Betrage seiner Forderung selbst einzuziehen. Uebrigens zeigt die Nothwenbigkeit einer solchen Verfügung grade den Mangel eines eignen Rechtes des Gläubigers, gegen den Dritten anzugehen. # * * Kann aber überhaupt bas Recht des Verkäufers, vom . Käufer zu fordern, daß er die Befreiung von seinem Schuld- verhältnisse bewirke, dem Gläubiger durch Cesfion des Ver- käufers, oder durch richterliche Ermächtigung zur Klage, oder durch Uebereignung übertragen, und dadurch für den Gläubiger ein ihm, aus eignem Rechte, nicht zustehen- der persönlicher Anspruch, unmittelbar vom Käufer seine Befriedigung zu verlangen, begründet werben? 8). Da der persönliche Schuldner des Hypothekengläubi- gers, wenn er diesem Zahlung zu leisten genöthigt wird, Len Regreß deshalb an seinen Käufer, unabhängig von des- sen Besitz des Gutes, nehmen kann, so scheint es beim er- sten Anblick, daß dieser Umweg, erspart werden könne, und die Lage des Käufers dadurch nicht erschwert werde, wenn

8) S. Rechts spräche, Bd. I. S. 1v slgd., besonders S. 15. No. 3.

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der Verkäufer seine Ansprüche sofort dem Gläubiger über- trägt, und dieser sie nun unmittelbar gegen den Dritten ausübt. Die Sache scharfer ins Auge gefaßt, zeigt sich aber eine erhebliche Verschiedenheit des Anspruches in bei- den Fällen. Hat der Verkäustr seinen'Gläubiger befriedigt, so ist seine Forderung an seinen Käufer eine Schadenklage wegen Nichterfüllung des Contractes, auf eine bestimmte Geld- summe gerichtet; ein activum im Sinne der §§. 101 bis 105. Tit. 24. Th. I. der A. G. O-, und des §. 1. des Gesetzes vom 4. Juli 1822. Hat dagegen der Verkäufer den Gläubiger nicht be- friedigt, so geht sein Anspruch an seinen Käufer nur dahin, daß dieser den Contract erfülle, und zwar dadurch, daß er seine Befreiung von dem Schuldverhältniß bewirke. Wenn gleich nun letzteres nur durch Befriedigung des Gläubigers wird geschehen, können, so ist doch selbst das Recht des Verkäufers, diese Befriedigung zu verlangen, noch kein ac- tivum in dem eben bezeichneten Sinne. Ließe sich der Gläubiger dieses Klagerecht von seinem Schuldner, dem Verkäufer, an Zahlungsstatt abtreten, so wäre ja dadurch der Cedent schon aus der Verbindlichkeit gesetzt, und der Anspruch an den Käufer eben dadurch er- loschen 9). Der Weg der Assignatio», sei diese eine frei«

9) Das Recht, welches der Verkäufer aus dem Contracte ge- gen seinen Käufer auf Exnexuation hat, ist ein jus personalissi- innm, und eben deshalb auch, unsers Erachtens, die Cesflon dieses Rechtes unstatthaft. Denn der §. 382. Tit. 11. Th. I. des A-L-R. bestimmt: »Alle Rechte, welche nicht an die Person des Inhabers ge- bunden sind', können Andern abgetreten werden." Dar in Rede stehende Recht ist nun gewiß an die Person des In- habers gebunden: dieses Recht auf Befreiung von einem SchuldneMS

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willige, oder eine im Wege der Execution erzwungene, würde gleich fruchtlos sein, weil es an einem Objecte fehlt, wel- ches angewiesen werden könnte. Die einmal abgerechneten Kaufgelder sind kein solches, weil der Verkäufer keinen An- spruch auf dieselben an den Käufer hat; und eben so we- nig ist die Klage auf Erfüllung ein Gegenstand der Assigna- tio» im Sinne der angeführten Gesetze und des §.-251. Tit. 16. Th. I. des A- L. R-, indem der letztere ebenfalls eine bei dem Assignaten zu erhebende Forderung, also die einer bestimmten Schuldsumme, voraussetzt. / * * * - Außer den vorstehend widerlegten Gründen für die Verpflichtung des Käufers gegen den Gläubiger, wegen der Hypothekenschuld überhaupt, hat man noch besondere Gründe dafür angeführt, daß wenigstens der Käufer für die wäh- rend seiner Besitzzeit fällig gewordnen Zinsen persönlich hafte. Aber auch der Beweis dieser Behauptung ist nicht gelungen. 1. sagt man, der Käufer dürfe nicht Sache und Kaufgeld zugleich nutzen, und sich nicht, durch Jnnehaltung der Zinsen, mit Schaden der Gläubiger bereichern. Allein der erste Satz hat nur für das Contracts-Verhältniß zwi-

ist unzertrennlich von der Schuld selbst — es kann daher nur mit der Schuld einem Andern übertragen werden, ist aber, von der Schuld getrennt betrachtet, unübertragbar. Zn den vorliegenden Fällen han- delt es sich aber gerade um die Uebertragung des Rechtes auf Be- freiung, abgesondert von der Uebertragung der Schuld. Würde die letztere auf den Gläubiger gleichfalls übertragen, so wäre eben die Cession des Rechtes auf Befreiung überflüssig, weil der ganze Schuldnexus ohne Weiteres durch Confusion aufhören müßte; cf. §. 476. Tit. 16. Th. I. des A. L. R. D. H.

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schm Verkäufer und Käufer Bedeutung. Das dem Gläu- biger aus dem §. 475. Lit. 20. LH. I. des A. L. R. zu- stehende Recht erstreckt sich nur auf die unabgesonderten, nicht auf die abgesonderten Früchte, und ist nur ein Pfand- recht, kein Eigenthumsrecht. Der Käufer, welcher die Früchte verzehrt, hat daher nichts, zum Vermögen der letztem Gehöriges, in feinem Nutzen verwendet; die Bedingung eines daraus abzuleitenden Anspruches, §. 262. Tit. 13. Th. I. des A. L- R., ist also nicht vorhanden. Abgesehen davon, daß die Bereicherung des Käufers nicht nothwendig in dem Betrage der Zinsen, sondern nur in dem erst zu ermittelnden, vielleicht viel geringem Betrage der gezognen Nutzungen bestehen würde, ist ja endlich nicht je- der Schaden zu ersetzen, welcher Dritten durch Handlun- gen entspringt, die das eigne Interesse des Handclnden^för- bern; sondern es gehört noch dazu, daß dieser dabei die Schranken des Rechtes überschreite, §. 36. Tit. 6. Th. I. des A. L. R., welches aber weder bei dem Genüsse der Früchte, noch bei der Nichtzahlung der Zinsen, von Sei- ten des nicht persönlich verpflichteten Eigenthümers, den Gläubigern gegenüber, der Fall ist. 2. Will man jene Verpflichtung aus dem §. 70. Tit. 21. Th. I. des A. L. R. herlekten, welcher bestimmt, daß der Nießbraucher die Zinsen der auf der Sache haften- den Schulden berichtigen müsse. Allein in dieser Stelle ist nur von dem Verhältnisse zwifchem dem Eigenthümer und dem Nießbraucher die Rede; diese Bestimmungen sind also ohne Gegenstand, wo beide Rechtssubjecte in einer Person zusammenfallen. Wie wenig es die Absicht sein konnte, im §. 70. den Gläubigem neben ihrem dinglichen Rechte noch ein persönliches Recht auf die Zinsen gegen den Nießbrau- cher zu constituiren, zeigen zum Ueberfluß die gleich folgen-

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den §§. 71 bis 74., wonach, im Gegensätze "), der Nieß- braucher einer Erbschaft auch die persönlichen Schulden des Erblassers verzinsen muß; wonach ferner der Eigenthü» mer durch keine später contrahirten Realschulden dem Nießbraucher dessen Genuß schmälern darf, jedoch auch hier der letztere, wenn er fein Nießbrauchsrecht nicht hat eintra- gen lassen, den neuen Realgläubigern, mit Vorbehalt des Regresses an den Eigenthümer, nichtwehrenkann, sich wegen ihrer Zinsen an die Nutzungen der Sache zu halten — also nur, wie §. 70., die Ausübung ihres Realrechts dulden muß. Aus dem Vorstehenden ergiebt sich' das Resultat: daß, wenn im Kaufcontracte, ohne Beitritt des Gläubigers, der Käufer eine Hypothekenschuld auf Rechnung des Kauf- geldes übernommen hat, 1. der Käufer dem Verkäufer für die Berichtigung die- ser Schuld an Capital und Zinsen, und Befreiung des letztem von dessen persönlicher Verbindlichkeit gegen den Gläubiger, auch nach Beendigung seiner Besitzzeit, verhaftet bleibt;

10) Der Gegensatz, welcher in den §§. 7v und 71. liegt, dürste wohl kein Argument für die Ansicht des Herrn Verfassers abgeben. Oer Gegensatz ist von doppelter Art» §. 70. spricht von dem Nieß- brauch« einer einzelnen Sache, §. 71. von dem Nießbrauche einer ganzen Derlassenschaft; der §. 70. verpflichtet den Nießbraucher, die auf der Sache haftenden Schulden zu entrichten, wogegen nach §. 71. der Nießbraucher der Verlassenschaft auch die persönlichen Schul- den des Erblassers verzinsen muß. Dieser Gegensatz läßt die Streit- frage ganz unberührt, ob diese §§. sich lediglich auf das VerhLltniß des Nießbrauchers zum Proprietär beziehen» oder ob sie auch das rechtliche VerhLltniß zwischen dem Gläubiger und dem Nießbraucher feststellen. D. H.

286 2. der Käufer dagegen in kein persönliches Rechtsver. hältniß wegen jener Schuld zum Gläubiger tritt, und demselben, namentlich nach beendigtem Besitze, weder für Capital noch Zinsen verhaftet ist. Oswald.

Zur zehnjährigen Ersitzung einer Servitut ist nach preußischen Rechten jeder zur Uebertragung des Eigenthums an sich geschickte Titel hinreichend Von Herrn Ober-Landesgerichts-Rath Dr. Göschel in Naumburg

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XVI. Zur zehnjährigen Ersitzung einer Servitut ist nach preußischen Rechten jeder zur Uebertragung des Eigenthums an sich geschickte Titel hin- reichend. . (Zur Auslegung des A. L. R. CH. I. Tit. 9. §. 579., vergl. mit §. 503. tit. cit. und Tit. 22. §. 14.)

In einem Confessorken-Processe hatte der Kläger be- hauptet, daß er die von ihm in Anspruch genommene Ser- vitut durch zehnjährige Ersitzung erworben habe. Bei dem Nachweise der hierbei erforderlichen Requisite der gewöhn- lichen Verjährung entstand nur hinsichtlich des Titels, welchen der §. 579. Tit. 9. und §. 14. Tit. 22. Th. I. des A.L.R. verlangen, ein Bedenken. Der Kläger leitete seinen Titel lediglich von dem Vorbesitzer des angeblich be- rechtigten Grundstücks ab. Nach seinem Kaufdocumente hatte er mit diesem Grund- stücke auch die Servitut erworben. Diese war ihm mit den, auf dem dienenden Grundstücke sichtbaren Anlagen der- selben überwiesen worden: auch der Verkäufer hatte sie, jedoch ohne Titel, zehn Jahre lang ununterbrochen aus- geübt. Es fragte sich daher, ob dieser Titel genüge; das Be- denken reducirte sich mithin auf die allgemeine Rechtsfrage: ob jeder zur Uebertragung einer Grundgerechtigkeit

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an sich geeignete Titel zur gewöhnlichen, t>. i. zehnjäh- rigen Ersitzung derselben, genüge, ober ob hierzu uner- läßlich ein constitutiver Titel, d. h. ein solcher, wel- cher von dem vermeintlichen Eigenthümer des dienenden Grundstücks ausgeht, rechtlich erfordert werde? Die Frage betrifft zunächst das allgemeine Lanbrecht; sie ist aber um so interessanter, als sie uns zugleich in das gemeine Recht, aus welchem das preußische Recht hervor- gegangen ist, und in dessen Controversen über den zur Ser- vituten-Ersitzung erforderlichen, oder nicht erforderlichen Ti- tel zurückführt. Wenn der Besitzer der Servitut seinen Titel von dem ablritet, den er für den Eigenthümer des dienenden Grund- stücks hielt und halten konnte, so ist der Titel constitu- ti v: die Servitut wird dadurch nicht allein übertragen, sondern auch bestellt. Hier ist kein Zweifel, baß auf Grund eines solchen eonstitutiven Titels die zehnjährige Er- sitzung der Servitut gegen den wahren Eigenthümer Platz greift. . Wenn hingegen der Verjährende seinen Titel nicht von dem, welcher die Servitut bestellen konnte, nicht von dem vermeintlichen Eigenthümer des zu belastenden Grund- stücks, sondern, im Gegentheile, von dem wirklichen Eigen- thümer des vermeintlich berechtigten Grundstücks ableitet, so ist sein Titel zwar an sich zur Erlangung und zur Ueber- tragung des Eigenthums an der Servitut geeignet, aber diese wird ihm damit nicht bestellt, sondern als schon bestellt übertragen. Mehr scheint aber auch bas Gesetz nach den ausdrück- lichen Worten des §. 579. nicht zu verlangen; das Gesetz verlangt, bei Rechten wie bei Sachen, iinmer nur einen Titel, der in abstracto geeignet ist, das Eigenthum zu verschaffen. Dagegen wird jedoch behauptet, daß ein transla-

289 tiver Titel zur gewöhnlichen Ersitzung einer Servitut nicht genüge, 1) weil er eben nur zur Uebertragung geschickt sei, diese aber bei Servituten eine Bestellung voraussetze, folglich auch letztere besonders nachgewiesen werden müsse, wogegen 2) ohne diesen Nachweis der Constitution, der transla- tive Titel nach Befinden zwar den guten Glauben zur Folge haben, nie aber als Titel gelten könne, und 3) gegen den wahren Eigenthümer des mit der Servi- tut zu belastenden Grundstücks um so weniger wirksam sei, ' als ein solcher Vertrag mit dem Besitzer des angeblich be- rechtigten Grundstücks als eine res inter alios actä ange- sehen werden müsse. ■ Für die Zulässigkeit eines translative» Titels zur ge- wöhnlichen Servituten-Ersitzung spricht indeß das allge- meine Princip, wonach jeder ,,an sich zur Erlangung des Eigenthums an einem Rechte geschickte Titel" auch zur ge- wöhnlichen Verjährung geschickt macht; §. 579. a. a. £)., vergl. 4. 8. Lit. 7. Th. I. des A. L. R. Nun ist aber der Kaufvertrag mit dem Eigenthümer der Servitut - Ge- rechtigkeit und des dazu berechtigten Grundstücks zur Er- langung des Eigenkhums an der Servitut eben so geschickt, als der Vertrag über die Constitution der Servitut mit dem Eigenthümer des zu belastenden Grundstücks. Folglich muß auch eben sowohl von dem Nichteigenthümer der Servitut, welcher Eigenthümer der angeblich berechtigten Sache ist, als von dem Nichteigenthümer der zu belastenden Sache ein zur Ersitzung geeigneter Titel ausgehen können. Hiermit erledigen sich auch die Bedenken, welche der entgegengesetzten Ansicht zur Seite stehen, denn zu 1. wird bei jeder Uebertragung des Eigenthums dessen ur-

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fprünglich rechtmäßige Constitution vorausgesetzt, ohne daß fie bis auf den ersten Ursprung zurück erwiesen zu sein braucht. Insbesondere wird aber bei der Verwahrung über- haupt nie auf.den ersten Ursprung eines Rechts, sondern immer nur aus dessen weitere Uebertragung Rücksicht ge- nommen. Es ist genug, daß der Verjährende sein Recht von jemand ableitet, dem er bas Recht, darüber zu verfü- gen, zutrauen kann. Das Wesen der Verjährung besteht eben darin, daß nicht auf den ersten Ursprung eines Rechts- verhältnisses zurückgegangen wird. Was so an dem Nachweise der Bestellung mangelt, das wird durch die Zeit ersetzt. Eben darum muß eine zehnjährige Ausübung hinzutreten, welcher eine zehnjährige patientia des. Eigenthümers des dienenden Grundstücks zur Seite steht. Diese patientia vertritt den constitutive» Titel; sie geht der Ausübung zwar nicht voraus, aber sie begleitet dieselbe fortwährend. Eben darum wird im Lanbrechte nirgends zwischen acquisttiver und konstitutiver Verjährung unterschieden- Vielmehr sagt §. 503. Tit. 9. Th. I. ausdrücklich, daß zur Constitu- tion und Erwerbung eines neuen Rechts, außer dem Nichtgebrauchc des entgegenstehenden Rechts, nur noch Be- sitz und Ausübung dieses neuen Rechts von Seiten des Erwerbenden nothwendig sei. Ferner ist , zu 3. ein solcher Uebertragungs-Titel, in Beziehung auf den wirk- lichen Eigenthümer des zu belastenden Grundstücks, aller- dings eine res inter alios aeta. Allein ist dies nicht auch bei dem constitutive» Titel, welcher von dem Nichteigen- thümer des dienenden Grundstücks herrührt, ist dies nicht überhaupt bei allen, zur Verjährung ausreichenden Titeln der Fall? Zwar ist der Unterschied nicht zu verkennen, daß bei dem Uebertragungs-Titel der Verjährende wußte, daß

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er nicht mit dem Eigenthümer der vermeintlich belasteten Sache verhandelte; aber er wußte nicht, daß sein Vorbe- sitzer nicht verhandeln durfte, sondern er setzte voraus, daß er dazu befugt wäre, weil er in abstracto die Servitut zwar nicht bestellen, wohl aber die schon bestellte Servitut übertragen konnte. Allerdings würde dagegen ein Vertrag/ wodurch der Besitzer des berechtigten Grundstücks die Ser- vitut auf einem andern Grundstück bestellte, in sich selbst zerfallen und keinen Titel begründen. . Ueberhaupt sind aber - ; zu 2. bei den verschiedenen Erfordernissen zur Ersitzung, diejenigen Momente, welche in der Person des Ersitzenden vorhanden sein müssen, von denen, welche die Person des gegenüber-^ stehenden Eigenthümers betreffen, genau zu unterscheiden. Unter die ersteren gehört der Titel sowohl als der gute Glaube, unter die letzteren dagegen patientia, mit welcher demnächst possessio continua zusammenhängt. Der Titel betrifft also blos das Subject des Ersitzen« den, er geht den gegenüberstehenden Eigenthümer nichts an; er wird auch lediglich erfordert, um den guten Glauben zu begründen, für welchen außerdem nur die längere, d. i. drei- ßigjährige, Besitzzeit die Präsumtion begründet. Eine wei- tere Bedeutung kann das Erforderniß des Titels nicht ha- ben, weil er eben den gegenüberstehenden Eigenthümer nie berührt, und objectiv in concreto immer ungültig ist; wäre er , gültig, so bedürfte es keiner Verjährung. In unserer Gesetzgebung, ist diese blos auf das Sub- ject des Verjährenden sich beziehende Bedeutung des Titels ganz klar ausgesprochen; besonders wird zur gewöhnlichen Verjährung einer Servitut weiter nichts erfordert, als daß der Besitzer des berechtigten Grundstücks dieselbe als ein

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Recht ansgeübt habe, $. 14. Tit. 22., vergl. mit §. 82. Tit. 7. Th. I. des A- L. R., wobei es also gleichgültig ist, ob er sein Recht unmittelbar von dem vermeintlichen Eigenthümer des zu belastenden, oder von dem wirklichen Eigenthümer des vermeintlich berechtigten Grundstücks ab- leitet. ' •" ■’ - Mit dieser aus den allgemeinen Grundsätzen entwickel- ten Rechtsansicht stimmt auch das römische und gemeine Recht überein. In Beziehung auf die Servituten-Verjäh- rung besteht die Verschiedenheit zwischen dem gemeinen Rechte und dem preußischen hauptsächlich darin, daß die Römer keinen Titel erfordern, quo servitus constituitur, — non est necesse docere de jure, quo aqua consti- tuta est, sagt Ulpianus I. 10. D. (VIII. 5.) si servit, vind. — wogegen wir zwar einen Titel zur Uebertragung ausdrücklich erfordern, den die Römer auch nicht ausschlie- ßen, aber einen constitutive» Titel so wenig als die Römer verlangen. Der ganze langwierige, vielbesprochene Streit über das Erforderniß des justus titulus nach römischem Rechte be- ruht eigentlich blos darauf, ob ein specieller constituti- ver Titel erforderlich fei; jus, quo aqüa constituta est. Dies wird gegenwärtig einstimmig verneint. Kori, Theorie der Verj., §. 75. No. 2. undAnm.372. Unterholzner, Lehre von der Verj., Bd. H. §. 211. S. 177. 178. Thibaut's Pand.-R-, §. 1031. Wening-Jugenheim, Pand--R. §. 154. Mackeldey, Lehrbuch des röm.Rechts, Aust. 7.,§. 291. Bd. II. S. 95. Mühlenbruch, Pand.-R., §§. 401. 374. Daß auch nach römischem Rechte eben nur ein spe- cieller Titel nicht erforderlich ist, daniit aber nicht aller Titel

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Titel ausgeschlossen sein soll, (denn ein blos faktischer Ge- brauch würde auch nach römischem Rechte keine Verjäh- rung begründen, vergl. von Savigny's Recht des Besitzes, §. 46. S- 535. 553. und Klein's Civil-Recht, heraus- gegeben von v. Rönne, Bd. I. S. 615.) hat auch Rave, in seinen princip. de praescr. §§. 15. 16. 59 — 61., mit Glück ausgeführt. Nicht aller Titel kndeß, fügt er hinzu, dürfe fehlen, vielmehr sei davon so viel nothwendig, als zur Begründung des guten Glaubens erfordert werde. „Nec tamen omnis titulus abest,” heißt es §.61., „qui enim servitute bona fide et cum patientia domini utitur, ti- tulum (generalem) pro suo allegare potest, ex justo errore inductus ad credendum, servitutem sibi juste quaesitam esse;” 1. 3. D. pro suo (XLI. 10.) Daß überhaupt der Titel blos bona fides, aber posi- tive, d. h. nicht allein Abwesenheit der mala fides, son- dern wirkliche, wenn auch irrthümliche Ueberzeugung zu begründen bestimmt ist, dringt sich von selbst auf, da er immer nur das Subject des Verjährenden berührt, Unterholzner, a. a. O., Bd. I. §. 95. S. 327. daher nach Befinden selbst ein titulus putativus ausreicht; Unterholzner, a. a. £>., Bd. I. §. 103. S. 359., besonders S. 363. Zu dieser Bestimmung ist aber ein translativer Titel so gut als ein konstitutiver geeignet. » Eben darum ist die Eintheilung in translative und constitutive Verjährung überhaupt ohne Einfluß auf die Erfordernisse derselben, vergl. Kori, a. a. O-, §- 59. Obschon alle Verjährung der Servituten zugleich konstituti- ven Effect hat, . Unterholzner, Bd. I. §.'2. S. 6. so ist doch diese Constitution eben nur die gleichzeitige H. Dd. 2s St. 20

294 Folge der Erwerbung, mit welcher die Constitution selbst Schritt für Schritt vorschreitet. Die Constitution- aber geschieht überall weder durch den Titel, noch durch den guten Glauben, sondern, unter Voraussetzung der Quast- Possession, lediglich durch patientia domini, wie Anton Faber, conject. jur. civ. lib. XIX. c. 10. p. 733. ') auf das anschaulichste gezeigt hat. Dergl. Glück, Pand. Comm., Bd. IX. S. 143. Blicken wir nun auf den früheren Standpunct der Rechtswissenschaft zurück, so ist wohl zu merken, daß zur Zeit der Redaction des Landrechts die meisten Rechtslehrer, auch nach römischem Rechte, einen Titel zur gewöhnlichen Servituten-Verjährung für erforderlich hielten, diesen aber nicht auf die ausdrückliche Constitution Seitens des Nicht- eigenthümers des zu belastenden Grundstücks beschrankten. Dieser Meinung folgte auch Hellfeld, Jurispr. for. §. 629. Note x. und Hellfeld ist namentlich der Gewährsmann der Re- dactoren. Derselbe sagt ausdrücklich, daß der Titel vel a non domino expresse, vel a domino sciente et patiente tacite concessus sein müsse. Die scientia ist nach späteren Ermittelungen nicht erforderlich; unzweifel- haft geht aber nach römischem Rechte der Titel der Con-

I) „Servitutis quasi traditio, quae per patientiam inducitor, facta reperitur ab ipso fundi domino, qui eam expressim consti- tuere potuisset, hoc ipso nimirum, quod scivit et passus est, vi- cinum uti servitute, quandoquidem scientia ilia et patientia in re- bus incorporalibus vicem traditionis obtinet. Qua vero fronte pot- est titulum servitutis exigere is, qui tradidit ipse, aut saltem quasi tradidit servitutem? Aut quis tam stultus et supinus sit, ut vici- num ultro patiatur jure servitutis ire, aut quid aliud facere per fundum, qui nullam debeat servitutem.”

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stitution nicht der Ausübung voraus, sondern kommt, in- dem er blos in der patientia besteht, erst nach der Besitz- ergreifung hinzu; doch muß, nach unserm Gesetzbuche, der Titel der Acquisition, unabhängig von der Besitzergreifung, derselben vorausgehen. Ein gleiches Resultat ergiebt sich aus der Daries- Nettelbladtschen Theorie, welche dem Landrechte überall, namentlich auch der dreifachen Eintheilung der Rechte, zum Grunde liegt. Nach dieser Theorie werden die konstitutiven Verjährungen mit dem besonberm Namen als acquisitivo- exsiincfivae bezeichnet, woraus sich §. 503. Tit. 9. Th. I. des A. L. R. auf das deutlichste erklärt. Zu solchen Ver- jährungen wurde nichts erfordert, als 1) USUS vel quasi possessio auf Seiten des Verjährenden, wodurch die Ac- quisition, 2) patientia auf Seiten des Gegners, wo- durch Exstinction des entgegengesetzten Rechts der Ei- genthumsfreiheit, und hiermit Constitution der Eigen- thumsbeschränkung, bewirkt wird; Nett elbladt, syst, jurispr, positivae germ. cornui. §.598. Hiernach bestätigt es sich von allen Seiten, daß jeder Titel, welcher in abstracto das Recht an der Servitut zu begründen geeignet ist, auch zur Verjährung genüge. Auch ist in der That nicht abzusehen, warum der Nichtergenthü- ' mer der zu belastenden Sache ein besseres Recht darauf sollte einräumen können, als der Nichteigenthümer einer Servitut, der aber wirklicher Eigenthümer des Grundstücks ist, das er mit der Servitut abtritt. Wem die zu bela- stende Sache nicht gehört, der kann eben so wenig eine Ser- vitut darauf bewilligen, als der, dem die Servitut darauf nicht gehört, sie abtreten kann. Zur Begründung eines Besitzstandes gehört aber auch nicht mehr als ein vermeint- liches Recht, welches eben so gut von dem vermeintlichen 20 *

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Eigenthümer der Servitut, als von dem vermeintlichen Ei- genthümer der mit der Servitut belasteten Sache herrühren kann. Wenn also jemand ein Rittergut mit Diensten und Zinsen, es fei nach Urbanen und Heberollen, oder nach ein- fachen Specificatione», ingleichen mit sichtbaren oder un- sichtbaren, schon eingerichteten oder noch einzurichtenden, Grundgerechtigkeiten rechtsbeständiger Weise erkauft hat, so steht ihm so gut als demjenigen, welcher dergleichen Dienste, Zinsen und Servituten von den Nichteigenthümern der da- mit zu belastenden Güter erworben hat, ein Titel zur Seite. Auf Grund desselben kann er diese Rechte durch die gewöhn- liche Verjährung erwerben, wenn während der Verjährungs- Frist die Dienst- und Zinsleute die geforderten Leistungen wirklich leisten, und die Eigenthümer der zu belastenden Grundstücke die Servituten leiden.

G ö s ch e l.

Zum §. 11. des Publications-Patents wegen Einführung des allgemeinen Landrechts in die mit den preußischen Staaten vereinigten ehemals sächsischen Provinzen und Districte, vom 15. November 1816; Gesetz-Sammlung, Seite 236. (vgl. §. XIV. des Publications-Patents des allgemeinen Landrechts vom 5. Februar 1794.) Von Herrn Ober-Landesgerichts-Rath Dr. Göschel in Naumburg

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XVII. Zum §. 11. des Publicatt'ons-Patents wegen Ein- führung des allgemeinen Landrechts in die mit den preußischen Staaten vereinigten ehemals säch- sischen Provinzen und Districte, vom 15. No- vember 1816; Gesetz-Sammlung, Seite 236; (vergl. §. XIV. des Publications - Patents des allgemeinen Landrechts vom 5. Februar 1794.)

Zm Königlich preußischen Herzogthume Sachsen wurde eine zu sächsischer Zeit geschlossene Ehe, durch den Tod der Frau, unter der Herrschaft der preußischen Gesetze, getrennt. Der Nachlaß der Frau bestand einzig und allein in einem Landgute, dessen Werth, zur Zeit des Ablebens, auf 20,000 Rthlr. ermittelt war. . Als Zntestat - Erben hinterließ sie aus einer früher» Ehe drei Kinder, welche sich mit dem Wittwer, ihrem Stiefvater, auseinander zu setzen hatten. Nach sächsischen Rechten hatte der Wittwer, da kein Mobiliar-Nachlaß vorhanden war, keinen Antheil an der Erbschaft; Hau b old's Lehrbuch des Königlich sächsischen Privat- rechts, §§. 320. 321. 324. S. 358 — 361. 362. »)

1) §. 320. „Der überlebende Ehemann ist, ohne Unterschied des Standes, nach sächsischem Rechte Erbe des gcsammten Mobiliar« ' ' ’ /

298

Dagegen konnte er, nach den in Sachsen gültigen ge- meinen Rechten, seine nützlichen Verwendungen in das Hei- rathsgut (impensae utiles), so wie die impensae neces- sariae, sofern sie immodicae, d. h. im Verhältnisse zu dem Nießbrauche der Jllaten, von Beträchtlichkeit waren, von den Erben ersetzt verlangen.

Nachlasses seiner Ehegattin, wovon der Ursprung nicht in der völlig unerwiesenen Ausschließung des weiblichen Geschlechts vom Besitz der beweglichen Güter, sondern darin zu suchen ist, daß das (unbeweg- liche) Eigen der Frau, wie alles Eigen, dem Rechte des nächsten Er- ben nicht entzogen werden konnte, in Ansehung der von der Frau cin- gebrachten fahrenden Habe aber (mit Ausschluß der Gerade), der Mann nur juristisch erhielt, was er, vermöge der ehelichen Vormund- schaft, daran schon vorher factisch ausgeübt hatte." §. 321. „Gegenstände dieser Erbfolge sind außer den eigentli- chen Mobilien auch a) alles, was ehedem zur Gerade gerechnet wor- den ist; b) alles baare Geld, sogar das durch den Verkauf der, der Frau zuständig gewesenen, Grundstücke gelöste; c) außenstehende Ca- pitalien, selbst hypothekarische; d) unbezahlte Kaufgelder und Tage- zeiten, ohne Unterschied, sie mögen bei Lebzeiten der Frau schon be- tagt gewesen sein oder nicht; e) betagte Erbegelder; f) gefällige Ren- ten und Zinsen; g) das Inventarium der von der Frau hinterlassenen Grundstücke; li) die vor dem Tode der Frau erhobene Ausbeute der Bergtheile; i) Waarenvorräthe, Handlungen und Viehheerden, und k) die Hälfte der Hochzeitgeschenke, welche der Frau bei Lebzeiten eigenthümlich gehörte. Mithin kann von der Zurückgabe des einge- brachten Vermögens an die übrigen Erben der Frau nicht die Rede sein, so weit es in Fahrnis besteht. Vielmehr ist der Ehemann be- rechtigt, sogar die Nachzahlung des blos versprochenen, aber nicht wirklich zugebrachten, Heirathsgutes dieser Art, nebst Verzugszinsen, vom Anfänge der Ehe an gerechnet, zu verlangen." §. 324. „Von der Erbfolge in den Jmmobkliar - Nachlaß ist aber der Ehemann gänzlich und selbst in dem Falle ausgeschlossen, wenn die Derlassenschast der Frau allein oder größtentheilS in Im- mobilien besteht, oder der Mann kein eignes Vermögen besstzt."

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Curtius, Handbuch des in Chursachsen geltenden Ctvil- rechts, 4- 125. Th. I. S. 128. -)

2) §. 125, „Hingegen sind auch der Mann oder dessen Erben bei der Wiedererstattung des Heiralhsgutes die auf dasselbe ver- wendeten Kosten wiederzufordern berechtigt; jedoch mit Unterschied. Denn 1) wenn die Unkosten blos, um die Sache in dem Stande, in welchem sie der Mann empffng, zu erhalten, oder um der Früchte und Nutzungen willen, welche außerdem nicht hätten erzielt werden können, verwendet worden sind, so muß der Mann, wie jeder andere Nießbraucher, dieselben tragen, und kann sie nicht wieder zurückfor- dern, I. 16. D. de impens. in res dotal. fact. (XXV. 1.), ausge- nommen, wenn sie den Betrag des Nießbrauchs übersteigen, Ley- ser, spec. 321. med. 4., oder, wenn sie wegen künftiger Nutzun- gen, von welchen der Mann noch keinen Vortheil gehabt hat, ge- macht worden; I. 3. §. 1. D. eod. 2) Sind hingegen auf das Hei- rathsgut selbst um deswillen beträchtliche Kosten verwendet worden, weil dasselbe außerdem ohne seine Schuld merklich verschlimmert, oder gar zu Grunde gegangen sein würde (impensae necessariae), so können dieselben zurückgefordert werden1. 5. 1. 15, D. de impens. in res dotal. fact. Blos mäßige Kosten, wenn sie gleich nothwendig sind, können nicht wiedergefordert werden, 1. 12. eod.,'Leyser, sp. 321. med. 1. 2. Auch steht dem Manne oder dessen Erben, die- ser Kosten halber, so lange, bis sie befriedigt sind, das Zurückhal- tungsrecht an dem Gute zu. 3) Wenn hingegen daS Gut durch die auf dasselbe verwendeten Kosten wirklich verbessert worden ist, (impensae utiles), so hat der Mann zwar dieser Kosten halber kein Zurückhaltungsrecht an dem Gute, allein er kann dieselben, wenn sie mit der Frauen Bewilligung gemacht worden, mittelst der Vollmachts- Klage (actio mandati), und sind sie ohne ihr Wissen verwendet wor- den, mittelst der Geschäftsführungsklage (actio negotiorum gesto- rum) zurückfordern. Sind endlich 4) die Kosten bloS zur Pracht oder zur Zierde des Gutes verwendet worden (impensae voluptua- riae), so können dieselben, auch wenn sie mit des Weibes Einwilli- gung aufgewendet worden, nicht.zurückgefordert-werden; doch steht es dem Manne frei, die zu dem Ende angeschafften Sachen und Zier-, rathen, so weit es unbeschadet der Hauptsache geschehen kann, wie- derum abzunehmen."

300

Im vorliegenden Fall wurde der Betrag der impensae uriles des Wittwers auf 1000 Rthlr., der Betrag seiner impensae necessariae auf 1000 Rthlr. festgesetzt; die letz- teren wurden als immodicae anerkannt, indem noch außer- dem viele onera extraoröinaria zu tragen gewesen waren 3), deren Erstattung der Wittwer indeß nicht verlangen konnte, weil sie den Betrag des gesammten Nießbrauchs nicht über- stiegen. Nach preußischem Rechte war der Wittwer, beim Man- gel einer gültigen Einwilligung seiner Ehefrau in die Ver- besserungen, nur berechtigt, dieselben wegzunehmen, wozu sie sich jedoch nicht eigneten; §§. 586 — 589. Lit. I. Th. H., in Verbindung mit tzZ. 124 und flgd. 130., Tit. 21. LH. l. des A- & R- Die impensae necessariae konnte er nicht ersetzt verlangen, weil sie, auch mit Einschluß der ungewöhn- lichen Lasten, die wahrend der Dauer seines Nießbrauchs gezogenen Nutzungen nicht überstiegen; §§. 589. 590. Tit. I. Th. U-, in Verbindung mit §§. 87 — 89. Tit. 21. Th. I. des A. L. R. Dagegen gebührte ihm aber auch von dem, nach diesen Grundsätzen ausgemittelten, unverkürzten Nach- lasse der vierte Theil; §§. 621. 623. 624. Tit. 1. Th. II. des A- L- R. Im vorliegenden Falle konnte daher der Wittwer nach sächsischen Rechten nicht miterben, wohl aber von den Erben «ine Summe von 5000 Rthlrn- erstattet verlangen; nach preußischem Rechte erbte er dagegen den vierten Theil des Gutes, zum Werthe von 5000 Rthlrn-, hatte aber außerdem keinen Anspruch auf Ersatz.

3) S. Curtius. a.a.O., §. 119. Th. l. S. 121. „Wir be- merken u. s. w., 4) daß der Mann die auf den Gütern hasten- den Steuern, Gaben und andere Lasten zu entrichten u. s. w. ver- bunden sei; l. 13. D. de impens. in res dotal. fact. (XXV. 1.)"

301

Nach §. 11. des Publications-Patents vom IS. No- vember 1816 stand ihm die Wahl zu: „ob er nach den zur Zeit der geschlossenen Ehe geltend gewesenen Gesetzen, ober nach den Vorschriften des allge- meinen Landrechts erben wollte." , ° Nun könnte es zwar scheinen, als wenn unter den vorwaltenden Verhältnissen die Wahl des Wittwers für ihn immer die nämliche Wirkung hatte haben müssen: der Wittwer war indeß anderer Meinung; wohlbedächtig er- klärte er, nach den Vorschriften des allgemeinen Landrechts erben zu wollen. Seine Miterben wollten ihm daher von dem Kaufpreise des mit seiner Bewilligung für 20,000 Rthlr. verkauften Gutes, den vierten Theil mit 5000 Rthlrn. auszahlen. Hiermit war er jedoch nicht zufrieden: er be- rief fich auf den fchon angeführten §. 11. des Publications- Patents, und wollte, in Gemäßheit der darin enthaltenen Vorschriften, zwar nach dem Landrechte erben, sein eheli- ches Verhältniß unter den Lebendigen aber, auf Grund der nämlichen Gesrtzstelle, nichts desto weniger, nach sächsi- schen Rechten beurtheilt sehen. Allerdings soll nach <$. 11. des Publications-Patents, „das rechtliche Verhältniß der vor dem 1. März 1817 ver- heiratheten Eheleute, in Absicht der Rechte und Pflichten unter Lebendigen, so wie auch der Grundsätze wegen Auseinandersetzung bei Trennung der Ehe, nach den früher«, zur Zeit der geschlossenen Ehe bestandenen, Gesetzen bestimmt werden". Die berechneten Verwendungen waren unter den Lebendigen geschehen, sie kamen auch bei der Auseinandersetzung zur Sprache, folglich wä- ren sie, so behauptete der Wittwer, nach sächsischen Geset- zen zu beurtheilen, indem die später» Gesetze keine rückwir- kende Kraft hätten, §. 5. des Patents, und seine Erklä- rung, nach preußischen Rechten erben zu wollen, keine

302 Entsagung auf die bereits unter Lebendigen erworbenen Rechte in sich schlöße. Dazu träte, daß nach §. 11. a. a. £>., das Verhält- Mß unter Lebendigen ohne Unterschied den früherm Rechten unterworfen, und nur bei der Erbfolge dem über- lebenden Ehegatten die Wahl gelassen, dabei aber nicht be- stimmt worden, daß er, wofern er nach preußischem Rechte zu erben wählte, auch seine unter Lebendigen erwor- benen Rechte bei der Auseinandersetzung, »ach preußischen Gesetzen beurtheilcn lassen müßte. Dies waren die Gründe, worauf sich der Wittwer stützte, als er aus dem Nachlasse vorweg 5000 Rthlr. Er- satz für die Verwendungen in das Heirathsgut, und von dem, nach Abzug dieser 5000 Rthlr., auf 15000 Rthlr. berechneten Nachlasse, den vierten Theil mit 3750 Rthlrn-, mithin in allem 8750 Rthlr., verlangte. Die Miterben widersprachen diesem Ansprüche. Sie entgegneten, wenn auch die Worte des Gesetzes, an und für stch betrachtet, die versuchte Auslegung zulassen sollten, so stände doch der Zusammenhang derselben mit andern gesetzlichen Bestimmungen, die Sache selbst, worauf es an- komme, dieser Auslegung entgegen; §. 46. der Einleitung zum A. L. R- Aber auch die Worte an stch machen die Auslegung zweifelhaft, indem die indistincte Anwendung der älteren ' Gesetze bei der Auseinandersetzung, nach den Worten des ursprünglichen Publications-Patents vom 5. Februar 1794. §. XIV., — und aus diesem ist das Publications-Patent strr die ehemals sächsischen Provinzen geschöpft — nicht auf die Ausmittelung des Nachlasses sich beziehet, son- * dem auf die Auseinandersetzung „in Fällen, wo die Ehe durch richterliches Erkenntniß getrennt wird." Wichtiger als die Worte ist aber der sachgemäße

303

Sinn und Zusammenhang der Worte, worauf §. 46. der Einleitung zum allgemeinen Landrechte ausdrücklich hin- weiset: ohne diesen ihren sachgemäßen Sinn und Zu« sammenhang find die Worte nicht zu verstehen. Das Erbrecht des Ehegatten bestehet, nach §§. 623. 624. Tit. 1. Th. II- des A. L. R., in dem vierten oder Kindes-Theile des nach den vorausgehenden Grund- sätzen ausgemittelten Nachlasses, aber ohne Anspruch auf Ersatz der im Gesetze nicht ausdrücklich vorbehaltenen Ver- wendungen, mithin für den vorliegenden Fall in 5000 Rthlrn., ohne Ersatz des Aufwandes, nicht in 3750 Rthlrn., nebst Ersatz des Aufwandes mit 5000 Rthlrn. Die Vorschriften des Landrechts, nach welchen der Wittwer erben will, überweisen nämlich ausdrücklich in den §§. 621. 623. 624. „den solchergestalt", d. h. nach §§.543 — 617. 618. „ausgemittelten reinen Nach- laß" dem überlebenden Ehegatten zum vierten Theile: in den vorausgehenden Paragraphen ist aber zur Ausmittelung des Nachlasses ausdrücklich festgesetzt, daß die mehrgedach- ten Kosten dem Wittwer nicht zw erstatten sind. Wer nun nach dem Landrechte erben will, muß sich mit dem ihm hiernach io quali et quanto beschiedenen Erbtheile begnü- gen, und sich alles dasjenige einrechnen lassen, was bei Ausmittelung des Nachlasses nicht vorweg abgezogen wer- den darf. Das Landrecht bestimmt mithin nicht blos die Quote, sondern auch das Ganze, wovon die Quote ge- bührt, wie denn überhaupt eine Quote, ohne Bestimmung der Größe, worauf sich jene bezieht, eine leere unbestimmte Größe ist. Das Landrecht bestimmt daher ausdrücklich die Quote mit Rücksicht auf die Grundsätze, wodurch der ganze Nachlaß bestimmt wird; an dessen Stelle können nicht an- dere gesetzt werden, ohne dadurch, den Vorschriften des Land- rechts entgegen, auch die Quote zu verändern.

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Zn dem vorliegenden Falle würbe mithin der Witt« wer wirklich nicht nach dem Landrechte erben, nach dessen Vorschriften er doch erben zu wollen erklärt hat, wenn er nur die daraus ihm entspringenden Vortheile sich aneignen wollte, ohne die damit unzertrennlich verbundenen Nachtheile zu tragen. Wie hier dem Wittwer ein Erbrecht beigelegt, ein Anspruch auf Ersatz für seine Verwendungen in das Heirathsgut aber nur in befchrankterm Maaße bewilligt ist, und jenes Recht und diese Beschränkung unzerttennlich zu- sammen gehören: so ist umgekehrt im sächsischen Rechte die größere Begünstigung des Ehemanns, als Usufructuars, bei der Herausgabe des Heirathsguts, mit seiner geringem Begünstigung bei der Erbfolge unzertrennlich verbunden. Hiermit widerlegen sich von selbst sämmtliche Gegen- gründe. Denn 1) steht der abstrakten Unterscheidung zwischen dem reinen Erbrechte und den unter Lebendigen erworbenen Rechts- verhältnissen der concrete Zusammenhang zwischen dem Erbtheile und den dagegen zu conferirenden Rechten direct entgegen. Conferenda betreffen auch unter Lebendigen er- worbene Rechte, und gehören doch in das Erbrecht. Daher ist auch , 2) die Rechtsregel: lego UOU distinguente neo no- strum est distinguere, womit man nur zu leicht Zweifel beseitigt, in conereto nicht an ihrem Platze. Denn die Distinction, deren ausdrückliche Bestimmung vermißt wird, könnte nur in der Tautologie bestehen, daß derjenige, wel- cher das Erbrecht nach den Vorschriften des allgemeinen Landrechts wählt, auch nach den Vorschriften des allgemeinen Landrechts, im ersten Titel des zweiten Theils, beurtheilt werden solle. Das Gesetz unterscheidet implicite wirklich, indem es dem überlebenden Ehegatten nichts weiter nach- laßt, als — nach den Vorschriften des allgemei-

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nen Landrechts zu erben. Unter diese Vorschriften ge» hören auch die Grundsätze über die Ausmittelung der Erb- masse; der überlebende Ehegatte muß sich daher allen die- sen Vorschriften unterwerfen, weil von dein Gesetze für den Fall, daß die landrechtliche Succession gewählt wird, keine Vorschrift ausgenommen ist. Eben so wenig steht 3) die Regel entgegen, baß neuere Gesetze keine rück- wirkende Kraft haben. Denn hier hat sich der überlebende Ehegatte selbst, nach seiner freien Wahl, dem spätem Ge- setze unterworfen, daher er dasselbe auch in seinem ganzen Umfange gegen sich gelten lassen muß. Wenn 4) der Ehegatte, welcher nach preußischem Rechte er- ben, aber zugleich seine in diesem Rechte nicht gegründeten Ansprüche aus Verwendungen in das Heirathsgut geltend machen will, und sich auf die Ungültigkeit nicht ausdrück- licher Entsagungen, mithin auch in dieser Beziehung zu sei- nem Vortheile wieder auf das preußische Recht beruft, §. 381. Tit. 16. Th. I. des A. L. R., vergl. Thibaut's Panb.-Recht, §. 74.*), so besteht dieser Gegengrund abermals in einer Abstraction von dem concreten Verhältnisse. Auch schützt der Ehegatte die Ungültigkeit der stillschweigenden Entsagung nicht vor, um die Erklärung selbst, aus welcher sie folgen soll, zu entkräften, sondern er bleibt vielmehr bei der Wahl des Landrechts, aus welchem die Entsagung gefolgert wird, aus- drücklich stehen, will seiner Wahl aber die damit verbun- dene Wirkung nicht einräumen.

4) „...Alle Rerunciationen sind übrigens streng zu erklä- ren, auch müssen sie so bestimmt sein, daß man deutlich sieht, wel- chen besondern Rechten zu entsagen, die Absicht war; doch ist dadurch, wenn der Wille klar ist, die stillschweigende Entsagung nicht ausge- schlossen. ..."

306

Wie wenig die in Bezug genommene, gesetzliche Vor- schrift in ihrer abstracten Allgemeinheit entscheidend ist, läßt sich daran erkennen, daß der Ehegatte, mit gleichem Rechte, auf Grund dieser Regel behaupten könnte, dem sächsischen Successionsrechte, in Beziehung auf den Mobiliar-Nachlaß, durch die Wahl des preußischen Successionsrechts nicht gül- tig entsagt zu haben, indem diese Entsagung erst aus jener Wahl gefolgert werden könne, mithin eine stillschweigende Entsagung, folglich, als solche, ungültig sek. Es ist ohnehin bekannt, wie viele Ausnahmen die im §. 381. Lit. 16. Th. I. des A. L. R. in wenigen Worten ausgcdrückte Re- gel erleidet. Eigentlich verlangt dieser Paragraph nur eine bestimmte Erklärung; er verbietet jede Extension auf alle nicht gemeinten und nicht genannten Gegenstände, in so fern sie mit der Willenserklärung nicht in einem un- zertrennlichen Zusammenhangs stehen; er schließt da- her alle stillschweigenden Entsagungen aus, die entwe- der aus Handlungen, §.58. Tit. 4. Th. I. des A. L. R., oder aus Worten, die einen andern^ Gegenstand b e t r e ffe n, mittelbar geschlossen werden können. Hier folgt aber die Entsagung unmittelbar aus der Erklärung selbst, welche die Vorschriften des Landrechts wählt, mithin das sächsische Recht ausschließt, die Erklärung hängt also mit der Entsagung unzertrennlich zusammen. Dazu kommt, . daß im vorliegenden Falle die Erklärung auch nur in so fern in die Willkühr des Erklärenden gestellt ist, als er entweder das Eine oder das Andere wählen kann, in so fern aber an das Gesetz gebunden bleibt, als das, was gewählt wird, ganz gewählt werden muß. Es ist dem Erklärenden nicht gestattet, einige Paragraphen des preußischen Erbrechts auszulesen, andere auszustoßen. Eben darum kann 5) von einer Verletzung erworbener Rechte nicht die Rede sein, da der überlebende Ehegatte wohlerworbene

307 Rechte, nach eigner Wahl, gegen andere neu zu erwerbende Rechte aufgiebt. Demgemäß muß der Wtttwer, welcher das preußische Successi onsrecht wählt, sich auch den darin bestimmten Grundsätzen bei der Auseinandersetzung und Ausmittelung des Nachlasses unterwerfen; er kann mithin die, nach den frühem Gesetzen, gegen die vollständige Rückgabe des Jmmobiliar-Nachlasses, ihm zukommenden Rechte nicht wei- ter geltend machen. Zugleich stellt sich durch diese Ausführung dar der wichtige Unterschied zwischen der abstrakten und con« creten Interpretation der Gesetze, welcher die unge- kheilte Aufmerksamkeit jedes Juristen in Anspruch nimmt.

G ö f ch e l.

Zur Geschichte des märkischen Provincialrechts Von Herrn Kammergerichts-Rath Scholtz

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XVIII. Zur Geschichte des märkischen Provmcialrechts. ')

Seit langer Zeit schon hat man Versuche gemacht, ein besonderes Gesetzbuch für- die Mark Brandenburg zu entwerfen; namentlich sind wahrend der letzten zwei Jahr- hunderte mehrfach ernstliche Anstalten zu diesem Zwecke ge- troffen worden. Ein wunderbares Geschick hat' aber jedes- mal die wirkliche Ausführung in dem Augenblicke vereitelt, wo alles vorbereitet schien, das Werk ins Leben treten zu lassen; ja es sind demnächst auch die Resultate der veran- laßten Sammlungen zum Theil gänzlich wieder verloren gegangen, ungeachtet der Rechtszustand der Mark schon früh eine Zusammenstellung der provincialrechtlichen Normen als sehr wünschenswerth erscheinen ließ. Die, die nachherige Kurmark Brandenburg bildenden, Landestheile, zu der Zeit, als die Deutschen bis hierher vor- drangen, von slavischen oder wendischen Stämmen bewohnt, wurden erst nach und nach, und zwar zuerst die Altmark, dann die Priegnitz oder Vormark, hiernächst das Havel- land, die Lande Barnim und Teltow, oder die jetzige Mittelmark, endlich die jetzige Uckermark, welche früher zum Theil zur Mittelmark gerechnet und wie diese überhaupt in

1) Aus dem nächstens erscheinenden Werke des Herrn Kam- mergerichtsraths Scholtz über das märkische Provincialrecht.

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in Beziehung auf die altern Marken Neumark genannt wurde, theils mit Gewalt der Waffen erobert, theils in Folge ge- schlossener Friedensvertrage erworben, und waren in der zweiten Hälfte des 13ten Jahrhunderts schon ganz der Bot- mäßigkeit der damaligen Markgrafen von Brandenburg un- terworfen. Diese trugen zwar das Land, als Vasallen des deutschen Kaisers, vom deutschen Reiche zu Lehn, indessen war ihre landesherrliche Macht von jeher sehr ausgedehnt. Es hatte dies seinen Grund theils in dem Umstande, baß ursprünglich das Markgrafthum eine militairische Macht war, und der älteste Theil des unterworfenen Gebiets, die Altmark, als Schutzwehr der deutschen Lande gegen die Einfälle der Slaven, eine ganz militairische Verfassung hatte, theils aber darin, daß die Markgrafen den Erwerb der Pro- vinzen, durch welche das ihnen anfänglich verliehene Ge- biet -vergrößert wurde, sich selbst zu verdanken hatten. Der Markgraf vereinte in sich namentlich die gesammte richter- liche und grundherrliche Gewalt. In dem ganzen Bereich der Mark war niemand, der solche anders als durch Ver- leihung vom Markgrafen ausüben konnte, niemand, der dem Kaiser unmittelbar unterworfen war. Er richtete als Lehns- herr über die Edlen des Landes, die sammtlich seine Va- sallen waren, und die richterlichen Beamten, durch welche der Markgraf sonst im Lande die Gerichtsbarkeit über die nicht zum Vasallen- Stande gehörigen Personen ausüben ließ, „dingten bei seiner Huld," bedurften nicht der Ver- leihung des Königsbanns von Seiten des Kaisers, eben weil Personen, t>ic; nur dem Königsbann unterworfen gewe- sen wären, in der Mark nicht «Mitten. Selbst die Prä- laten wurden nur als Vasallen des Markgrafen angesehen. : Vgl. v. Raumer, die.Mark Brandenburg, S. 97. und .v Note rc. rc. .. . . •; >.■ . Hauptsächlich, bildeten sich drei Stande aus, von wel- II. 23b. 23 St. 21

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chm jeder seinem besonder» Gerichte unterworfen war, nämlich die Edlen, oder die Ritterschaft/ nebst den Prä- laten, die Städter oder Bürger, und die Bauern, unter welchen hier in einem weitern Sinne alle Landbewohner verstanden werden, welche nicht zum Vasallenstande und zu keiner Stadtgemeine gehören, aber für ihre Person, oder vermöge ihrer Besitzungen, in einem gewissen Abhangig- keits- oder Unterthänigkeits- Verhältnisse sich befinden. Von diesen Ständen waren die Ritterschaft nebst Prä- laten und die Städte in so fern bei den öffentlichen Ange- legenheiten mitwirkend, als die Aufbringung neuer Steuern nur mit ihrer Bewilligung geschehen konnte, der Landes- herr ihnen nach und nach außerdem einzelne Rechte ein- geräumt hatte, und sie bei Erlassung neuer Landesgesetze zu Rache gezogen wurden. Diese allgemeinen Landes-An- gelegenheiten wurden auf den Landtagen mit den Depu- tirten der Stände verhandelt, auch pflegten die Lehnsherren der Mark, beim Antritte ihrer Regierung, den Ständen die ihnen von ihren Vorfahren ertheilten Rechte durch beson- dere Reverse zuzusichern. Bis zum Anfänge des löten Jahrhunderts erscheinen daher als fast alleinige Quelle des geschriebenen Rechts die Landtags-Recesse und die Lanbes-Reverse. Diese betrafen indessen mehr das öffentliche als das Privatrecht. Das letztere bildete sich hauptsächlich durch die Urtelssprüche der Gerichte und Schössenstühle aus, und diesen dienten wieder zur Norm, theils das allgemeine Ge- wohnheitsrecht, theils das Herkommen der einzelnen Orte, oder bei Städten, das besondere Recht, mit welchem sie bei ihrer Errichtung bewidmet worden waren. Da die deutschen Lande, welche die Mark vor ihrer Eroberung zum Theil begränzten, zum Sachsenlanbe gehörten, und die Eroberung durch sächsische Fürsten geschah, so ward

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auch die Mark als ein Theil des Sachsenlandes betrachtet. -) Die neuen sächsischen Ansiedler brachten ihre Sitten und Rechtsgebrauche mit hierher, wahrend von denen der ur- sprünglichen Bewohner bald fast jede Spur sich verlor. Demgemäß ward denn auch die Grundlage des gesammten Privatrechts in der Mark das ebenfalls nur auf Gewöhn, heit und Herkommen beruhende, alte sächsische Land- und Lehnrecht, und es genoß die im 13ten Jahrhunderte von Eike von Repgow veranlaßt, unter dem Namen des Sachsenspiegels bekannte, Sammlung dieser Gewohnheiten auch in der Mark bei den Gerichten das entschiedenste An- sehen. Dies ergiebt nicht nur die ältere Glosse zum Art. 12. Buch II. des Sachsenspiegels, wo es heißt: „Alse thu Myssen oder thu Brandenburg oder thu Lufsis wan desse hebben Seßsisch Recht;" sondern es waren auch märkische Edle, namentlich die Her- ren von Buch, die den Sachsenspiegel mit erläuternden Anmerkungen versahen, in diesen Glossen die Abweichungen des märkischen Rechts von dem gemeinen Sachsenrechte (de- ren hauptsächlich sechs aufgezählt werben a)) bemerkten, und

2) Die Vorrede zum Sachsenspiegel rechnet zum Sachsenlande, wo nach Land - und Lehnrecht Urtel gefunden und gefolgt worden, außer den Gebieten der daselbst benannten kleinern Grafen und Frei- herren, die Lande Anhalt, Brandenburg, Orlamünde, Meißen, Bre- men, Thüringen, Blankenburg, Wettin, Cottbus, Braunschweig, Lü- neburg, Wernigerode, Halberstadt. 3) In der Glosse zum Art. 12. Buch II. deS Sachsenspiegels find diese Abweichungen folgendergestakt angegeben: „Das erste is: das in der Mark kein Königsbann ist; das andre das darin kein Schöppenbarfrei Ampt ist; das dritte das kein Schult- heißenthumb darin sind wie hier; das vierde das daselbst sonderliche Ge- richt und Recht verliehen sind; das fünfte das die Gebawern in der Mark an Güttern erbe haben, dazu sie nicht geboren sind; das sechste 21 *

312 sonach das sonst in dem Sachsenspiegel verzeichnet Recht als durchgängig in der Mark gültig betrachteten. Vgl. Riedel, die Mark Brandenburg im Jahre 1250., . Th. H. S. 366., und Note 2. S. 361. Nicht minder sind alle späteren märkischen Schriftstel- ler darüber einig, daß das alte sächsische Recht in der Mark zur Anwendung gekommen sei, namentlich: Pruckmann, responsa juris, toni. I. consil. I. nr. 12., consil. XXI. nr. 130. Scheplitz, consuetud. Brandenburg., p. II. tit. 8. Johann Benedict SchartQW, dissert. sub praesidio Henrici a Cocceji de differentiis juris civilis et marcbici, §. IV. Kohl, declarat, acqur. const. jnarcb., qu. IX. nr. 10. Sleyer - Ilo ffiaann, dissertatio, p. 22. v. Kamptz, die Provincia!- und statutarischen Rechte der preuß. Monarchie, LH. I. §. 21. S-. 57. Auch zeigt sich bei Erörterung der einzelnen Rechts- materken, daß mancherlei Spuren des sächsischen Rechts, namentlich im Lehnrechte, sich sehr lange unverwischt erhal- ten haben. Was die Städte betrifft, so entstand der größere Theil derselben erst zu einer Zeit, wo sich das Land- und Lehnrecht schon ausgebildet hatte. Da nun die für das platte Land geltenden Gewohnheiten und Rechte diejenigen Verhältnisse nicht berührten, welche durch den städtischen Verkehr erst hervorgerufen wurden, so war es von jeher gebräuchlich, bei Gründung einer neuen Stadt, derselben

das zu des Markgrafe» Gericht niemand kompt denn gute erbare Leute (Edle)." Siche die nähere Erläuterung dieser Abweichungen in Riedel, 1. c. S. 361. sq.

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entweder ein besonderes eigenthümliches Recht, gewöhnlich das Stadtrecht einer schon früher gegründeten Stadt, zu verleihen, in welchem die nöthigen Vorschriften für den städtischen Verkehr und die städtischen Verhältnisse bereits berücksichtigt worden waren, oder sie an den Schvffenstuhl einer solchen Stadt in streitigen Fällen zu verweisen, um dessen Belehrungen (Weisthümer) sich zur Richtschnur die- nen zu lassen. Daher kam es denn, daß in der. Regel die Stadtrechte von den Vorschriften des Landrechts der näm- lichen Provinz abwichen, oft bedeutend, und außerdem sich wieder besondere Willküren und Statuten in den einzelnen Städten bildeten. : ■ Da in den Sachsenlanden, und besonders in Ostpha« len, das Magdeburger Stadtrecht m großem Ansehen stand, und schon unter den Kaisern Otto II. und Lothar II. das gestimmte Sachsen- und Slavenland, in Beziehung auf die Rechtspflege, hauptsächlich an das Magdeburger Gericht verwiesen war, v. Kamptz, Grundlinien, 4- 3., in Math is Monatsschr. ■. Bd. XI. S. 48., , • . so war es ganz natürlich, baß nach Eroberung der Mark die zuerst erbauten Städte, namentlich Stendal und Gar- delegen, mit dem Magdeburger Rechte bewidmet wurden, so wie auch ursprünglich Brandenburg seine Weisthümer aus Magdeburg holen konnte. Vgl. Diez, Archiv Magdeburgscher Rechte, Th. I. S. 8. Schon im 13ten Jahrhunderte unterblieb indeß die unmittelbare Bewidmung märkischer Städte mit dem Magdeburger Recht. Die seit dieser' Zeit entstandenen wurden an märkische Städte, die schon damit bewidmet waren, verwiesen, und das Recht, Weisthümer zu ertheilen, wurde einheimischen Städten verliehen. Auf diese Weise wurden das Stendalsche und Brandenburger Stadtrecht

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die Grundlage für die Stabtrechte der meisten übrigen Städte, vor allen aber der mit dem Rath verbundene Schöffenstuhl zu Brandenburg der allgemeine Landes-Schöf- fenstuhl für alle märkischen Provinzen und sämmtliche Städte, in welcher Eigenschaft er späterhin in der Joachi- mischen Constitution von 1527 , wie gleich näher erwähnt werden wird, ausdrücklich bestätiget wurde. ■ Die ursprüngliche Grundlage der märkischen Stadt- rechte blieb hiernach das alte Magdeburger Stabtrechk, auch Burggrafenrecht genannt, vgl. v. Kamptz,' I. c. §. 3., indessen konnte es nicht fehlen, daß viele Abweichungen im Laufe der Zeit entstanden. Die späteren, gleich zu berüh- renden Ereignisse veranlaßten demnächst dessen gänzliches Verschwinden. . Außer diesem altsachsischen und Magdeburger Rechte ergeben sich aus der «Item Zeit auch Spuren auswärtiger Rechte, namentlich des niederländischen Rechts, welches für die aus den Rheinlanben in die Mark Brandenburg einge- wanderten Colonisten zur Anwendung kam. Von diesen niederländischen Colonisten rührten die zu Seehausen und Werben, in den altmärkischen Wischen, unter dem Namen Dodding und Lodding bekannten, besonder« Gerichte her, welche die Hof- und Landgerichts-Ordnung für die Alt- mark von 1602. §. IX. Mylius, Th. II. Abth. I. Col. 78. noch ausdrücklich bestätigt, und die sich bis in die neuere Zeit erhalten haben, wenn gleich die früheren Gebräuche bei denselben und ihr ursprünglicher Zweck sich wohl längst ganz verwischt hatten. Vgl. v. Raumer, I. c. S. 91. Da allen diesen verschiedenen Rechten nirgends geschrie- bene Gesetze zum Grunde lagen, so mußte sich bei den mehr

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und mehr veränderten Verhältnissen eine Rechtsunsichcrheit fühlbar machen; auch zeigte sich das Bedürfniß einer zweck- mäßigeren Einrichtung des bisher bestandenen Gerichtsver- fahrens in der Mark. - • , Die ursprüngliche, nur wenig bekannte Gerichts-Ver, fassung hatte sich in dem 13ten und den folgenden Jahrhun- derten dahin ausgebildet, daß die früher durch den Mqrk- grafen selbst und, dessen Stellvertreter (Burggrafen, Voigte, Schulzen) im ganzen Umfange ausgeübte Gerichtsbarkeit den Prälaten und der Ritterschaft über ihre Lehnsbesitzun- gen, und rneistentheils den Stabten (gewöhnlich mit-Aus- nahme des, Blutbanns oder der höchsten Criminalgerichts- barkeit) überlassen worden war. Diese Privatgerichte bil- deten den ordentlichen Gerichtsstand für alle diejenigen Ein- gesessenen, die nicht zu den landesherrlichen Vasallen gehör- ten, oder sonst aus besondern Gründen von dieser Gerichts- barkeit eximirt waren. Die dem Landesherrn gebliebene Ge- richtsbarkeit wurde durch die Landgerichte, mit denen in der Folge besondere Hofgerichte vereinigt wurden, und durch das sogenannte Kammer- oder höchste Hofgericht ausgeübt. Vor das letztere gehörten die Lehns-Angelegenheiten über- haupt, die Gerichtsbarkeit über dm Adel, die höchste Cri- minalgerichtsbarkeit über alle andern Unterthanen, die Ent- scheidung aller Rechtssachen, wenn von dem Urtheil der ordentlichen = Behörde appellkrt wurde, und die Rechtsver- hältnisse der Rathsherren. ■ Ursprünglich war weder Zeit noch Ort der Hegung dieses Gerichts bestimmt gewesen- Die Markgrafen hielten es da, wo sie verweilten; es ward mit den Edlen in ihrem Gefolge oder aus der Um- gegend besetzt, und da es nicht, wie das Landgericht in früherer Zeit, unter freiem Himmel, sondern in den Zim-

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mcra der markgräflichen Wohnung gehalten wurde, ward es auch Kammergericht genannt. Späterhin fielen die sonst häufigen Reisen der Mark- grafen und nachherigen Kurfürsten in die einzelnen Pro- vinzen und der öftere Wechsel des Aufenthalts fort. Die Landesherren residirtem meist in Berlin, und führten in den Sitzungen des Kammergerichts selten noch den Vorsitz, so'wie denn allmählig auch vereidete Beamte und rechts- kundige Beisitzer, zur Besorgung der Geschäfte dieses Ge- richts, bestellt wurden. Inzwischen hatte bas römische und kanonische Recht schon längst in Deutschland Eingang gefunden, und war ge- gen das Ende des 15ten Jahrhunderts als recipirtes gemei- nes Recht des deutschen Reichs (Kaiserrecht) anerkannt wor- den. Bei der Verbindung, in welcher die Mark mit dem deutschen Reiche stand, konnte es daher nicht fehlen, daß auch hier der Einfluß des römischen Rechts,'und der das- selbe näher bestimmenden deutschen Reichsgesetze immer sicht- barer wurde; im Proceßverfahren machte er sich vornäm- lich geltend seit dem Jahre 1506, um welche Zeit eine Lan- des-Universität zu Frankfurt a. O. errichtet, und daselbst römisches. Recht zu lehren angefangen wurde. Diese Umstände hatten denn die wichtige Folge, daß unter Kurfirrst Joachim I-, in Gemäßheit der von demsel- ben emanirten Kammergerichts-Ordnung, d.. d. Cöln an der Spree, im Jahre 1516 4), Mylius, Th. II. Abth. I. Col. 1. seq. nachstehende Veränderungen der Rechtsverfassung einttaten:

4) Ob diese Kammergerichts-Ordnung anno 1516 oder 1526, oder wann eigentlich publicirt worden, ist aus den Archivs-Acten nicht zu ersehen, jedoch schon Bl. 1. derselben die Vermuthung ausgespro- chen, daß es erst 1526 geschehen sein möchte.

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• 1) das Kammergericht erhielt eine neue Verfassung, in- dem dasselbe nunmehr aus zwölf beständigen, verei- deten, und theils von dem Kurfürsten, kheils von den r Ständen erwählten Richtern constituirt wurde, die - ' viermal im Jahre, und zwar dreimal zu Berlin, und ^ einmal zu Tangermünde, Gericht halten sollten; -2) warb in her Kammergerichts-Ordnung eine neue, auf 4 die schriftliche Proceßform gegründete Proceß-Ordnung eingeführt, und die Anstellung von Procuratoren beim Kammergcricht verordnet. Ausdrücklich ward ' .. 3) festgesetzt, daß künftig nur nach römischem Rechte ; in den Gerichten gesprochen, und das sächsische Recht ^ abgeschafft fein* 4 solle, mit Ausnahme der Erbfälle, ' rücksichtlich welcher es bei jedes Orts Herkommen und 4 Gewohnheit verbleiben solle, jedoch daß die Bestim- mung des sächsischen Rechts, wonach die Desccnden- ten entfernterer Grade von den nähern ausgeschlossen werden, überall aufgehoben, und in dieser Beziehung gleichfalls das gemeine Recht ekntreten solle. Siche hierüber das nähere in dieser Zeitschrift, Band I. S. 174, 4 seg. Wenn jedoch S. 178. daselbst gesagt wird, der Vermerk auf dem Original-Entwurf der Kammergerichts-Ordnung, welcher Don- nerstags nach Llmonis et Judae anno XVII. datirt sei, ergebe schon, daß die Publication noch nicht 1516 geschehen sein könne, so muß bemerkt werden, daß die römische Zahl XVII. sich unter dem allegir- ten Vermerk nicht findet, sondern vielmehr das Datum so bezeich- net ist: „Donnerstags nach Lllmoms et Judae anno ^ 7 " wobei zweifelhaft bleibt, ob die dritte Zahl ein X. (10.) oder eine Null fein soll. - . An der Seite findet sich aber, wiewohl augenscheinlich später hinzugefügt, die Zahl 1517.

318. In der betreffenden Stelle der Kammergerichts-Ord- nung heißt es: : Mylius, 1 c. Col. 10. „Als wir auch in Unfern Landen und Fürstenthum der vielfältigen Rechtsverordnung und Mangel befunden wol- len, und setzen Wir, daß hinführo in Unserm Kammer- gericht, Fürstenthum, Landen unh Gebieten, gemeine Kai- serliche Recht gehalten und danach gesprochen werden soll. Zu merken, daß Sohn- und Tochter-Kind mit ihrem Vater und Mutter-Bruder und Schwester zu dem Erb ihres Großvaters oder Großmutter gn ihren Eltern Statt unverhindert sollen gestatt und zugelassen werden, nach laut gemeiner geschriebenen Recht, unangesehen das säch- sische Recht und die Gewohnheit, so bisher in dem Lande dawider gehalten, die auch Kaiser/. Majestät mit den Ständen des Reichs als der Müdigkeit Recht und Bil- ligkeit widerwärtig und ungemeß abgethan und vernich- tiget, soll in seinen Würden bleiben und von jebermän- niglich in Unfern Landen gehalten werben rc." und i» üav der Ordnung Mylius, I. c. Col. 19. „Wir wollen auch, daß alle Constitution und Gewohn- heit der Lande in den Erbfällen, ausgenommen den Ar- tikel in Kaiserl. Majestät und der Reichs Ordnung aus- gedruckt und publiciret in ihren Mürben bleiben und mit dieser Unser Gerichts-Ordnung nicht uffgehoben sein soll, die sie von alter löblicher Gewohnheit in Uebung hergebracht und gebraucht haben rc." Wie sehr diese Veränderungen zeitgemäß waren, zeigt die Bereitwilligkeit, mit welcher die Nation sie aufnahm. Auch ist vielleicht in dem Umstande, baß diese Einrichtun- gen nirgends Widerspruch fanden, der Grund zu suchen, daß das an sich doch sehr erhebliche Ereigniß der gänzlichen

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Abschaffung des bisher gültig gewesenen Rechts nicht nur von den märkischen Geschichtsschreibern blos ganz oberfläch- lich berührt wird,: sondern daß auch die Acten des Gehei- men Archivs: betreffend die Fundätion des Kammergerichts, dessen Ordnung uNd Landes-Constitution- R. 9. X. l.a. de 1516, über die deshalb mit den Ständen gepflogenen Verhandlungen keine Spur enthalten; sie ergeben vielmehr nur, daß den Bischöfen von Brandenburg und Lebus der Entwurf des Gesetzes zur gutachtlichen Aeußerung mitge- theilt worden ist, beide auch Bemerkungen zu demselben gemacht haben. Dagegen findet sich Blatt 2. der Archivs- Acten eine vom 9l November 1700. datirte Notiz,. welche schon mit dem Vermerk schließt: t i „Von der Verwilligung aber der Stände und in was Form solche eigentlich geschehen, darüber hat sich noch nichts wollen finden lassen." ' Die Zufriedenheit des Landes mit der neuen Rechts- verfassung sprach sich aber bald noch deutlicher aus. Denn obwohl in der Kammergerichts-Ordnung, wie erwähnt, bas alte sächsische Recht in Betreff der Erbfälle, mit Ausnahme der oben gedachten Modifikation, so wie das Herkommen sedes Orts in dieser Beziehung, ausdrücklich beibehalten worden war, so kamen doch die Stände dem Wunsche des Churfürsten, auch in Betreff der Erbfälle, feste und gleich- mäßige Rechts-Normen eintreten zu lassen, bereitwillig ent- gegen, und es erging nunmehr das Mittwochs nachRraa- ei8Q» 1527 publicirte, unter dem Namen der Joachimifchen Constitution bekannte Gesetz, Mylius, Bd. H. Abth. I. Col. 19 «eg. in dessen Eingänge es heißt: „haben Wir mit aller Unserer Prälaten, Grafen, Herren, Ritterfchafft und Städten Unsers Churfürstenthumbs ein- trächtigen Rath, Vollwort, Willen und Gefallen, alle

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Constitution, Ordnung, Privilegia, Uebung und lang her- gebrachten Gebrauche sonderlich der Erbfälle, welcherley -Gestalt,-die biß anhero in Unfern Lanbten und Churfür- stenthumb gehalten, gäntzlich und gar auffgchoben und abgethan, wie dann Sie alle und jegliche sich solcher ih- rer alten Constitution, Ordnung, Privilegia, Uebung und -: langen Gebrauchs, so viel die alten Erb-Fälle, Testament, - auch Abschösse von Erbguth und Kindergeldt belangen, - gütlich und fteiwillig, umb Einigkeit Und Besserung wil- len des gemeinen Nutzens der Landte abgetreten, cediret, - abgesagt, und sich gänzlich verziehen haben." Nur in Betreff-des Erbrechts der Eheleute wurde das bisherige Herkommen beibehalten und im Isten Abschnitte der Constitution näher bestimmt; dagegen in Betreff der sonstigen Gegenstände des Erbrechts im Artikel: „von gemeinen Erbfällen," Col. 23. 1. c. festgesetzt: : „dieweil unser Churfürstenthumb Brandenburg im Rom. Reich begriffen, so ordnen und setzen Wir, als des Heil. Reichs Churfürst, (so wie sich auch wohl ziemet) daß in unfern Lanbten in allen gemeinen Erbfällen Key- ser Recht gesprochen werde, welches Wir auch in den und andern kriegerischen Sachen, so in Unser Churfürstl. Kammergericht verhandelt werden, zu behalten, verordnet, und befohlen haben, wie denn solches-mit Rath, Willen und Vollwort aller Geständen unser Landte gewilligt und angenommen." . Hieraus ergiebt sich zugleich, daß auch die besonder« Rechte, die den Städten verliehen waren, nicht weiter An- wendung finden, sondern die Rechtsverhältnisse der Städte gleichfalls nach dem gemeinen Rechte beurtheilt werden soll- ten. Dies wurde ausdrücklich noch in dem Artikel: „von den Brandenburgischen Rechten" 1. c. Col. 24.

321 ausgesprochen. Der alte Schöffenstuhl zu Brandenburg wird darin nämlich folgendergestalt bestätigt: „Haben Wir aus sonderlichen Gnaden, auch mit aller Gestandte Unsere Land und Rach, und ihrem selbst Wis- sen und Willen, ihnen gegönnet und zugelassen, daß die beyde Unser Städte Alt und Neustadt Brandenburg, hin- fürder nochmals einen gemeinen Richtsstuhl sambtlich, wie vor alters, haben, und behalten sollen, von den auch die umliegendte Städte, Flecken und sonsten jedermännig- lich in allen ihren Sachen, auch in Erbfällen Recht, Ur- theil und Belehrung suchen und hohlen möge wie vor Alters." Sodann wird hinzugesetzt: „Doch sollen Sie nicht anders, denn nach dieser Satzung und Wilckör in den Außgedruckten Articuln, und sonsten in allen andern Sachen, nach beschriebenen Keyser Recht, Belegung und Urteil geben und sprechen, von den auch das beschwerte Part so daß solches Appellirens fuge haben möchte, an Uns, Unsere Kammergerichte Rechtlicher weise zu appelliren macht haben sollen." : Nur allein der Stadt Salzwedel warb auf deren An- suchen bewilligt, baß die Bestimmungen des derselben von den Markgrafen Otto und Albrecht in den Jahren 1273 und 1278 verliehenen Statuts aufrecht erhalten werden sollten, und wurde der Stabt Salzwebel demgemäß Mitt- wochs nach Andräi, den 30. November 1527., eine beson- dere Bestätigung dieses Statuts mit dem Hinzufügcn er- theilt: daß in den andern im Statut nicht ausgedrückten Artikeln die Bestimmungen „der. Joachimischen Constitution Platz greifen müßten. Die Bestimmungen der Kammergerichts-Ordnung von 1516 und der Constitution von 1527 wurden demnächst noch mit dem Zusatz, daß auch Gerade- und Heergewette

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in der Kurmark künftig nicht Statt finden solle, durch die Landtags»Recesse von 1534, 1538, 1602 u. a. wiederholt bestätigt. Galt nun hiernach gleich in der Mark allgemein das römische und gemeine deutsche Recht, so konnte es doch nicht fehlen, daß die Anwendbarkeit desselben auf die Pri» vatverhaltnisse, welche mitunter von den römischen so be- deutend abweichen, häufigen Zweifel erregte, weshalb sich neben dem römischen Recht in vielen Beziehungen ein be- sonderes Herkommen ausbildete. Außerdem mußte es bei den früheren Normen in denjenigen Verhältnissen verblei- ben, die dem römischen Recht ganz unbekannt, und auch durch ausdrückliche Reichsgeseße gemeinrechtlich nicht fest» gestellt waren. Daher blieben und entstanden seit jener Zeit noch eine große Menge verschiedener Observanzen, die eine gesetzliche Bestätigung und eine mehr Sicherheit gewäh- rende Norm wünschenswerth machten. Der Churfürst Jo- hann George, der sich um die geistliche Provincial»Ge» setzgebung schon durch die Emanirung der Visttatkons- und Consistorial» Ordnung von 1573 Mylius, Th. I. Abth. I. Col. 273. verdient gemacht hatte, beabsichtigte deshalb, durch eine be» sondere Landes» Constitution über alle, in den gemeinen ge- schriebenen Rechten nicht berührten, Verhältnisse, gesetzliche Bestimmungen zu erlassen und die bestehenden Observanzen zu sanctioniren. Es hatte derselbe nämlich, wahrscheinlich durch seinen, 1588 gestorbenen, Kanzlet Lamprecht Distel- meier, den Entwurf einer solchen Landes»Constitution ausarbeiten lassen, über welchen, so wie über eine zugleich zu erlassende Police! - und Brau-Ordnung, mit den Stän- den gerathschlagt werden sollte. Diese Berathschlagungen hatten auch in den Jahren 1572 u. flg. statt gefunden,

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indessen nur die Publicatio» der Brau-Ordnung im Jahre 1577 zur Folge gehabt, wahrend die Berathuttgen über die Landes-Constitution selbst nicht zum Schluß gediehen zu sein scheinen, und daher der Entwurf nicht zur Publi- catio» gekommen ist. ' Dgl. hierüber den Vorbericht zur 3ten Abtheilung des 6ten Theils der Myliusschen Edikten-Sammlung, in welcher der Entwurf jener Landes-Constitution, Col. 19 — 54, abgedruckt ist. Daß der Entwurf einer solchen Landes - Constitution auf Befehl des Kurfürsten Johann George wirklich ver- faßt worden, ist in einer spätem Verordnung des Kurfür- sten Friedrich Wilhelm des Großen vom 15. December 1687 - Mylius, Th. II. Abth. V. Col. 45. No. XXXIV. ausdrücklich anerkannt; auch finden sich in den oben alle- girten Acten des Geheimen Archivs vier verschiedene Exem- plare dieses Entwurfs vor. Ein in denselben Acten befind- liches, Sonntags nach Jubilate den 7. Mai 1698 auf- genommenes, Protokoll, über die Aufsiegelung der ver- secretirten Schreibstube des Kanzlers Bel in, ergiebt ferner, daß unter den in dem versiegelten Zimmer Vorgefundenen Papieren das eine Exemplar jenes Entwurfs befindlich ge- wesen ist, und dabei der Kanzler Belin bemerkt hat, daß dieses Exemplar von dem Kanzler Lamprecht Distelmeier verfaßt sei. Dasselbe enthält blos den Context, und scheint der erste Entwurf gewesen zu seyn; dagegen findet sich in den Archivs-Acten ein anderes, in Mylius, I. o. Col. 55 sog. gleichfalls abgedrucktes/ Exemplar der Landes-Constitution, welches nicht nur noch ausführlicher, wie das angeblich von dem Kanzler Distelmeier verfaßte, sondern auch ganz

324 in Form eines Gesetzes abgefaßt und mit der Churfürstli- chen Sanction versehen, der darauf befindlichen Aufschrift zufolge aber im Jahre 1594 „aufgerichtet" ist. In der diesem Exemplare vorstehenden Churfürstlichen Bestätigung heißt es: „Alß haben Wir Verordnung gethan, daß unsere Cam- mergerichts-Ordnung und Landes-Constitution vor Hän- den genommen, und damit die dawieder eingeführte Auf- züge und Verlängerung des gerichtlichen Processes könnten abgewendek, und unsere Landes-Constitution erkläret, und vermehret werden, auch andere, mehr unsere Landes-Ge- bräuche und Satzungen, auch etliche disputirliche Fälle des Rechtens schriftlich verfassen, und dieselbe hernacher durch unsere gelahrte Rache, und den großen Ausschuß unserer Landschafft und Städte statlich berathschlagen, auch was sich derselbe darob verglichen, verlesen, und ihnen unsere Bedenken darauf hinwieder eröffnen lassen, und uns letzlich mit Ihnen derfelben halber vereiniget und verglichen, daß die hinführo in unserm Lande unsere Constitution und Land-Recht sein, auch in unserm Cam- mergerichte zu Cöln an der Spree, der Juristen Facultät unserer Universität zu Frankfurth an der Oder, und dem Schöppen-Stuhl zu Brandenburg, sowohl auch in allen andern Gerichten desselben unsers Landes, in dergleichen vorfallenden Sachen darnach soll verabscheidet, geurtheilet, und gesprochen werden." Hiernach muß angenommen werden, daß auch nach des Kanzlers Distelmeier Tobe über die Constitution noch fernere Berathungen gepflogen sind, und dies bestätigt auch Franciscus Hildesheim, in oratione de vita ac fato Lamperti Distelmeieri. , Vgl. die dem S ch e p l i tz' schen Werke vorgebruckte, von Gottfried Küster verfaßte Lebensbeschreibung des Sche-

325 Scheplitz, so wie den Eingang zu der Steyer- Hoffmann'schen Dissertation über die Joachimische Constitution. Sollte aber auch der Kanzler Distelmeier nicht der Verfasser des Entwurfs der Landes-Constitution gewesen, und solcher von dem Kurfürsten Johann George nicht wirk- lich bestätigt worden sein, so ist so viel unzweifelhaft, daß schon im 17ten Jahrhundert der Entwurf dieser Consti- tution durch Abschriften vielfach verbreitet gewesen ist *), und von jeher bei den praktischen märkischen Juristen in dem größten Ansehen gestanden hat. Namentlich kommen alle darin überein, daß der Inhalt der Constitution als Beweis für das damalige märkische Gewohnheitsrecht, so weit solches darin als bisher gültig gewesene Observanz angegeben worden, unbedenklich betrachtet werden könne. Cfr. Scheplitz, consuetud. Brandenburg. Schartow, de differentiis juris civilis et mar- chici. Stryk, de vidua nobili, p. 52. nr. 32. v. Kamptz, Provincial- und statutarische Rechte, $. 7. Nr. 31. S. 7. Auch bei den Gerichtshöfen hat sich das Ansehen die- ser Constitution in der oben gedachten Beziehung fortwäh- rend erhalten. ' In der Gerichtsverfassung trat übrigens in der letz- ten Hälfte dieses Jahrhunderts noch die Aenderung ein, daß für die Altmark so wie für die Uckermark, außer dem

5) Ein anderes, in den allegirten Geheimen Archivs-Acte» be- findliches, und mit der Jahreszahl 1596 bezeichnetes, Exemplar der Constitution ist mit dem Vermerk versehen: „Diese Kammergerichts-Ordnung ist ann. 1619 mit den Acten aus Vorpommern anhero gekommen." II. Bd. 2s St.

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bestehenden Hof- und Landgericht, auch noch ein Quartal- gericht zu Prenzlow und Stendal errichtet, und mit den» Hofgerichte vereinigt wurde, welchem die Civil-Gerichts- barkeit in erster Instanz in solchen Fallen zustehen sollte, die sonst vor das Kammergericht gehört hätten. Die jetzt nicht mehr interessirenden Ressort-Verhält- nisse des Quartals-, des Hof- und des Landgerichts wür- den besonders, in den später erlassenen Hof- und Landge- richts-Ordnungen vom Jahre 1602 u. v. 18. Jan. 1621, Mylius, Th. H. Abthl. I. Col. 71. u. 91. so wie die Quartalgerichts - Ordnungen für die Uckermark von 1685, - . , Col. 59. ibid. und für die Altmark vom 12. Februar 1602 und 18- Ja- nuar 1621, Col. 83. und 103. festgesetzt. Die Hof- und Quartalgerichte, späterhin Obergerichte genannt, haben sich bis in die neuern Zeiten erhalten; das uckermärkische Obergericht ist seit dem 1. Juni 1789 mit dem Kammergericht vereinigt, das altmärkische Obergericht hat bis zur Abtretung der Altmark nach dem Kriege von 1806. bestanden. N. C. C., Bd. VIII. Col. 2405. Das nächstfolgende siebzehnte, so stürmische, und we- gen der Verheerungen des dreißigjährigen Krieges für die Mark zum Theil so verderbliche Jahrhundert konnte dem Fortschritt» der Provincial-Gesetzgebung nicht günstig sein. Indessen kam nach Beendigung des dreißigjährigen Krieges der sehr wichtige Landtags-Receß vom 26. Juli 1653, Mylius, Th. VI. Abthl. I. Col. 425 flgd. zu Stande, durch welchen sehr , viele dunkle und streitige

327 Puncte, sowohl des öffentlichen als des Privatrechts, fest- gestellt wurden. Außerdem fing nun au eine Literatur des märkischen Provkncialrechts sich zu bilden, und es erschienen nicht nur Privat-Sammlungen der für die Mark ergangenen aus- drücklichen Gesetze, sondern auch Commentare über das ge- summte märkische Recht oder einzelne Thcile desselben, meist von praktischen Beamten verfaßt. Die wichtigsten ältern Schriftsteller sind: der Kanzler Friedrich Pruckmann, der Vice-Kanzler Andreas Kohl, der Geheime Rath Johann Köppen, der Stahtrichter Schepliß in Wittstock, der Burgemeister und Rath Friedrich Müller, der Professor Samuel Stryk zu Frankfurt; auch müssen dahin noch der Professor Ernst Cothmann zu Rostock, so wie der Professor Johann Brunnemann zu Frankfurt a. d.O. ge- rechnet werden, wenn gleich diese über das märkische Recht mehr nur im Vergleich mit andern Rechten, und gelegent- lich, sich ausgelassen haben. Die Werke der genannten Schriftsteller, so wie die der weniger bedeutenden, oder nur einzelne Rechtsmaterien abhandelnden, sind vollständig auf- geführt in v. Kamptz, Provincial- und statutarische Rechte in der preuß. Monarchie, Th. I. S. 1. flgd. Der Anfang des achtzehnten Jahrhunderts, in wel- chem die bisherigen Kurfürsten die Königswürde erlangten, war zunächst für das Lehnwesen in der Mark von großer Wichtigkeit, indem der König Friedrich Wilhelm I. durch die Assecuration vom 30. Juni 1717, Mylius, Th. H. Abthl. V. Col. 89. sich der Lehnsherrlichkeit/ in Betreff der von dem Landes- herrn relevircnden Lehne, begab, und diese, in Beziehung auf das Obereigenthum, für allodificirt erklärte, hiernächst auch die von den Ständen, der ihnen ertheilken Befugniß ge- 22*

328 mäß, entworfene Lehns-Constitution unterm 1. Juni 1723 bestätigte, Mylius', I. c. Col. 125 sqq. Ferner ward unterm 23. September 1718, Mylius Th. H. Abthl. II. Col. 55 sqq. eine neue vollständige Vormundschafts-Ordnung für die Kurmark emanirt. Bereits im Jahre 1703 war ein besonderes Ober-Ap- pellations-Gericht, auch Tribunal genannt, errichtet worden, Mylius, Th. II. Abthl. IV. Col. 7 sqq. aus welchem späterhin bas Geheime Ober-Tribunal ent- stand; desgleichen wurde unterm 1. Marz 1709 eine neue Kammergerichts-Ordnung publicirt, Mylius, Th. II. Abthl. I. Col. 357 sqq. welche die Verfassung des Kammergerichts und das Pro- ceßverfahren näher bestimmte. 6) Außerdem war aber König Friedrich Wilhelm I. auch darauf bedacht, endlich ein förmliches Provincial-Gefetzbuch für die Mark entwerfen zu lassen.' Abgesehen davon, daß dem damaligen Stadt-Syndikus zu Halle, Christian Otto Mylius, der im Jahre 1714 die Magdeburgischen Con- stitutionen und Edicte gesammelt hatte, im Jahre 1715 das Privilegium ertheilt ward, die in der Kurmark Bran- denburg ergangenen Gesetze, Verordnungen und Landtags- abschiebe gleichfalls zu sammeln und herauszugeben, in Folge dessen bann im Jahre 1737 die ersten, hauptsächlich nur märkische Gesetze enthaltenden, Theile der bekannten My- lius'schen Edikten-Sammlung erschienen, so wurde auch

6) Ueber die Geschichte und ältere Verfassung des Kammerge- richts ist daS Nähere in Hymmens Beiträgen. Bd. I. S. 176 flgd.. S. 224.. Bd. II. S. 247. flgd.. Bd. III. S. 181. flgd., und über die Geschichte des Tribunals eben da Bd. VI. S. 225. flgd. enthalten.

329 unterm 16. October 1728 nachstehende Circular-Verord- nung, Mylius, Th. II. Abthl. I. Col. 791. erlassen: „Wir Friedrich Wilhelm rc. Fügen hiermit jedermännig- lich zu wissen: daß Wir bishero wahrgenommen, wie sowohl in einigen Städten Unserer Chur-Marken, als bei denen übrigen Gerichten, unter dem Vorwand eines juris Ltstutgrü, oder hergebrachten Gewohnheit, denen Lanbesgesetzen entgegen, verschiedentlich erkannt worden, obgleich dergleichen jur» statutaria weder publiciret, noch confirmiret, oder doch nicht zu jedermanns, dem daran gelegen, Wissenschaft gelangen können, die Gewohnhei- ten auch zumahl, wann sie wider die Rechte und Landes- Orbnungen lauffen, ihre richtige requisita erfordern, und daher allemahl dergestalt nicht beschaffen sind, daß darauf denen Rechten nach, reflectiret werden sollen, da- durch es denn geschehen, daß Unsre getreue Unterthanen öfters darüber in weitläufftige und kostbare Prozesse ge- rathen, ob solche jura statutaria und consuetudines vim legis haben oder nicht? Diesem Unwesen nun abzuhelffen und denen Unord- nungen wegen so vieler particulair-Statuten zugleich vorzubeugen, befehlen Wir allen und jeden Obrigkeiten, auch Magistraten Unserer Chur-Marken, ihre vermeinte Gewohnheiten, so in das Recht einschlagen und dabei attendiret werden sollen, richtig zu specistziren, und solche nebst ihren juribus statutariis und darüber habender Lan- desherrlichen Confirmatione», wann selbige vorhanden, binnen Vier Wochen bei Unserm Geheimen Ltaw-Raht einzusenden und bas Adresse an Unfern würklich Ge- heimten Ltats-Raht, den Edlen von Plocho zu machen, oder zu gewarten, daß nach Ablauff solcher Frist, die

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zurückbleibende jura statutaria und Gewohnheiten, soweit sie Unseren Landes Gesetzen zuwider, künftig unkräftig sein, und darauf weiter nicht erkannt, vielmehr selbige vor verworffen und unstatthaft gehalten werden sollen." In Gemäßheit dieser Verordnung gingen auch, wie die Acten des Geheimen Archivs, betreffend die Verord- nung vom 26. October 1728, Pr. q. X I. B., ergeben, die erforderten Berichte ein, und lward hierauf, unterm 16. Juli 1729, fol. 15. actor., folgendes Rescript an bas Kammergericht erlassen: „Es ergehet hierdurch,-bei Uebersendung neben liegender- Convoluta verschiedener, auff Unser allergnädigstes Er- fordern nach und nach cingelauffenen, die Kur- und Neu- \ märkische jura statutaria betreffenden Berichte, Unser al- lergnädigster Befehl an Euch, Selbige, in so weit Sie die Altmärkische, Mittelmärkische, Uckermärkische und Priegnitzische Lande angehen möchten, reifflich zu crwe- gen, und darunter diejenige statuta zu bemerken, welche entweder beizubehalten, oder gar abzuschaffen, oder auch nur zu modifiziren nöthig sein dürften, damit endlich einmahl so viel möglich, ein Gemeinsahmes Recht ein- geführt, und, wo besondere statuta bleiben, solches überall bekanndt gemacht werden könne." Ob das Kammergericht der ihm hiernach gemachten Auflage damals genügt habe, erhellt aus den Archivs-Acten nicht; auch hat sich darüber in der Kammergerichts-Regi- stratur, der genauesten Nachforschung ungeachtet, nichts er- mitteln lassen. Es sind sogar die Rescripte vom 16. Octo- ber 1728 und 16. Juli 1729 nicht! mehr dort vorhan- den, und dies macht es wahrscheinlich, daß damit beson- dere Acten angelegt und solche späterhin beim Etats-Mi- nisterium oder beim Tribunal eingereicht worden, aber nicht zurückgekomnlen sind. Die attegirten Acten des Geheimen

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Archivs ergeben nämlich, daß hiernächst auch eine Sanum lung der statutarischen und Gewohnheitsrechte sämnttlicher übrigen Provinzen und die Einreichung derselben beim hie-, stgen Tribunal angeordnet worden war. .Denn nach fol. 19. der Archivs-Acten ward dem Tribunal unterm 5. August 1736 aufgegeben, eine Specification aller der Statuten cin- zusenden, welche aus jeder Provinz dort eingelaufen wären, und obgleich über einen darauf von dem Tribunal erstat- teten Bericht nichts erhellt, muß ein solcher doch eingegan- gen sein, indem, nach fol. 21. 1. c., folgende Verfügung unterm 16. Februar 1738 an das hiesige Tribunal erlas- sen worden ist: „Wir finden nunmehr nöthig, nach geschehener Einsen- dung sämmtlicher jurium statutariorum aus denen Pro- vinzen, Unsere allerhöchste intention Euch näher dar- - über zu declariren, und befehlen Euch derowegen hier- durch in Gnaden, sothane jura slatutana ohne einigen Anstand vorzunehmen, dieselbe, in so fern sie bei jeder Provintz von dem jure communi abgehen, in Ordnung zu bringen, eine rechte Constitution darüber zu projecti- ren, und selbige, wo möglich, binnen drei Monaten, allerunterthanigst einzusenden. Und damit diese Sache desto schleuniger zu Stande komme, so habt ihr dieselbe. denen Geheimen Rächen v. Bärtling und v. Jena, wie auch dem Protonolario Adjuncto p. Annisius, und dem Hofrath B e sse l, welcher letztere ohnedem die Edicte und Rescripte zu sammeln vorhin beordert worden, for- dersamst aufzutragen, und die Arbeit unter Ihneir zu rcparliren." . Auch über den Erfolg dieser Verfügung erhellt aus den Acten weiter nichts, als daß der Protonotarius An- nisius auf seine Bitte von der Theilnahmelan der Arbeit, mittelst Rescripts vom 16. Marz 1738, entbunden wurde.

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Ueber den Fortgang der Angelegenheit enthalten die Acten keine Spur, und die später angestellten Nachforschungen ha- ben ergeben, daß die Ausarbeitung des Provincialrechts nicht nur nicht geschehen, sondern auch sammtliche, diesen Ge- genstand betreffenden Acten, auf eine nicht ermittelte Weise, spurlos verschwunden sind. So war abermals der Ver- such, ein Provincial- Gesetzbuch zu Stande zu bringen, ge- scheitert, und seitdem ruhte die ganze Angelegenheit. Nachdem aber in Gemäßheit der Verordnung König Friedrichs des Großen vom 31. December 1746 der Ent- wurf eines allgemeinen neuen Gesetzbuchs veranlaßt worden war, erging unterm 21. Mai 1749, fol. 26. der Archivs-Acten, eine General-Verordnung, zufolge welcher, in Betreff des Provincialrechts, bestimmt würde, daß ^ jede Provinz und jede Stadt ihre Statuten und besonder» Rechte sammeln und einschicken solle, damit dieselben,, dem Befinden nach, confirmirt, alsdann separatim gedruckt und in jeder Pro- vinz dem neuen Gesetzbuch beigefügt werden möchten. Diese Aufforderung erging auch an die märkischen Ober- gerichte, ohne daß dabei auf die früher schon veranlaßte -Sammlung Rücksicht genommen wäre. Aber auch dieser Versuch führte nicht zum Zweck, und die Resultate dessel- ben sind gleichfalls verloren gegangen. Daß von Seiten des Kammergerichts die erforderlichen Verfügungen erlassen worden waren, ergiebt ein später noch aufgefundener Be- richt des Magistrats zu Teltow vom 28. Januar 1790, der aä rescriptum vom 6.Juni 1749 erstattet worden war; .indessen sind auch die darüber vorhanden gewesenen Acten abhanden gekommen, und die ganze Angelegenheit gerieth bald nachher durch die eittgetretenen politischen Ereignisse . auf sehr lange Zeit in's Stocken. Ganz unwichtig für bas Provincialrecht war aber

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dennoch dieser Zeitraum nicht. Unterm 5. April 1765 er- schien das sogenannte Erbschafts -Edict, N. C. G, HL &>(. 711. welches für das märkische Provincialrecht von großer Be- deutung ist. Auch verdienen die theils während dieser Zeit, theils schon früher, erschienenen Schriften: das jus mmtm controversum des Geheimen Tribunals-Raths Friedrich Be hm er, und die von dem Professor Hoffman n her- ausgegebene Dissertation des Advocaten Steycr über die Joachimische Constitution, als für das märkische Provin- cialrecht wichtig- der Erwähnung. Die Cabinets «Ordre vom 14. April 1780 gab dem Werke einer allgemeinen neuen Gesetzgebung wieder Leben. Zugleich wurde, mittelst Circular-Rescripts vom 15. April 1780, abermals die Ordnung und Sammlung der Provin- cialgesetze dergestalt befohlen: daß die in jedem Departement geltenden Provincialrechte, Statute, Willkühren und allgemein angenommene, oder in contradictorio bestätigte Gewohnheitsrechte, so genau und vollständig qls möglich, zu sammeln, daraus Ex- tracte, in welchen der Sinn dieser particular Gesetze ent- halten, zu formiren, diese Extracte dann in einer natür- lichen und ungezwungenen Ordnung zu verbinden und einzureichen. Generalacten des Kammergerichts J. 15. Vol. I. fol. I. Demgemäß erließ das Kammergericht an sämmtliche Ge- richte, Magisträte und Landräthe der Kurmark den Befehl, die in ihren Bezirken bestehenden besonderen Rechte und Ge- wohnheiten zu sammeln und einzusenden. Zugleich ward durch die Verfügung vom 21. April 1780 dem Geheimen Justiz-Rath Hymmen die Ausarbeitung des in dem Re- script vom 15. April angeordneten Entwurfs des Provin- cial-Gesetzbuches aufgetragcn, und eine Recherche nach den

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im Jahre 1728 und 1749 veranlaßten Sammlungen an- ge stellt, welche jedoch fruchtlos blieb. Auch die damals von Seiten des Ministeriums, auf den Bericht des Kam- mergerichts vom 26. Juli 1780, veranstalteten Recherchen beim Geheimen Archiv und Geheimen Ober-Tribunal ha- ben keinen Erfolg gehabt. Vergl. die Ministerial-Acten, betreffend die Ausarbei- tung des märkischen Provincial-Gefetzbuchs, M. Nr. 4. Vol. I. fase. I. Indessen waren im Laufe des Sommers 1780 die er- forderten Berichte der Magisträte, Landräthe und Gerichte eingegangen, welche in 4 Banden (1. 15.) gesammelt und noch vorhanden sind. Sie ergeben indessen im Gan- zen eine nur kärgliche Ausbeute für das Provincialrecht, indem sehr häufig die Berichtserstatter sich mit der An- zeige begnügten, daß keine besonderen Statuten und Ge- wohnheitsrechte dort bekannt waren, die meisten aber ihren Bericht auf die herkömmlichen praecipua der Ehe- gatten und Kinder bei Erbtheilungen, und auf die Dienste der Bauern und Kossathen beschränkten. Aus diesen Berichten fertigte hiernächst der Geheime Rath Hymmen Auszüge an, welche jedoch nur 1) die Erbfolge, 2) die Sponsalien und Ehesachen, 3) das Kirchenrecht betrafen und mit einigen Anmerkungen begleitet waren. Vergl. Gen. Acten des Kammergerichts 4.15. Vol. IV. fol. 1. Diese Auszüge, von welchen nur noch die ad l. sich vor- finden , wurden, mittelst Berichts des Kammergerichts von« 7. Februar 1781, dem Ministerium eingereicht, und we- gen der Zusammenstellung des Restes noch Frist und nä- here Anweisung nachgefucht.

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Dieselben waren jedoch wirklich nur reine Extracte aus den eingegangenen Berichten, und enthielten keineswe- ges eine vollständige Zusammenstellung des Provincial- rechts; namentlich waren alle ausdrücklichen und in die Mylius'sche Sammlung aufgenommenen Provincialgesetze ganz unberücksichtigt geblieben-; Es erging daher, auf den Bericht des Kammerge- richts vom 7. Februar 1781, unterm 21. Mai 1781, fol. 2. act. des Kammergerichts G. 41. gen., fol. 21. der Ministeria! -Acten Vol. I. fase. I., der Bescheid: daß durch diese Auszüge dem Rescripte vom 15. April 1780 kein Genüge geschehen sei, und cs viel- mehr darauf ankomme, das Provincialrecht vollständig zu- sammen zu stellen, welches nunmehr zu bewirken. Hierauf wurde die Ausarbeitung des gesammten Pro- vincialrechts, nach einem rectificirten Plane, dem Gehei- men Rath Hymmen und Kammergerichts-Rakh, nachhe- rigen Präsidenten, v. Winterfeld, so wie dem Kam- mergerichts-Rath v. Raumer übertragen. Cfr. acta. G. Nr. 16. fol. 2. Diese entwarfen gemeinschaftlich einen Plan, wonach das Ganze zerfallen sollte in einen pars generalis und pars specialis. Der pars generalis sollte enthalten: Tit. I. die Vorschriften über Verlöbniß- Ehe- und Schwängerungssachen. fit. II. die Bestimmungen von Verträgen über das " Vermögen, ferner vom Besitz und der Verjährung. fit. III. die statutarischen Rechte, in Ansehung der Erbfolge. fit. IV. von Testamenten, von der Todes-Erklärung der Abwesenden, der gahella hereditaria, emi- grationis et alienationis, und dem jure albinagii.

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Der pars specialis sollte dagegen handeln: Vit. V. von Privilegien, vornämlich persönlichen Pri- vilegien. 11t. VI. vom Kirchenrecht. M. VII. von den Adligen, adligen Gütern, ferner von- den Rechten und Freiheiten der Adligen und ihrer Güter, so wie von Lehnen. Vit. VIII. vom Bauernstände in der Kurmark. Vit. IX. von verschiedenen, meist ländwirthschaftlichen, Gegenständen, als Gesinde, Brauerei, Branntwein- brennerei, Fischerei, Forsten, Granzen, - Triften, Schäfereien, Pfändungen, Mühlen, Schifffahrt, Wasserbausachen und Wegebesserungen. Vit. X. von Städten und städtischen Besitzungen, auch . von Bausachen überhaupt in Städten und auf dem Lande. Nach diesem Plane wurde die Arbeit angefangen, und bis zum Juli 1784 fast ganz vollendet. Vergl. die Anzeige des v. Raumer vom 8. Juli 1784, ko!. 11. actor. 6. 41. Indessen waren schon damals einige der ausgearbeiteten Ti- tel abhänden gekommen, und sind die Titel V. VI. und VII. nicht wieder aufgefunden worden. Aber auch diese Arbeit war nicht im Sinne des Re- scripts vom IS. April 1780 angefertigt. Denn nunmehr hatte man sich hauptsächlich darauf beschränkt, die in der M y l i u s 'schen Edikten - Sammlung vorhandenen Verord- nungen, nach den Materien gesondert, zusammen zu tragen, und theils im Auszuge, theils ganz abschreiben zu lassen. Vermuthlich wurde beabsichtigt, durch Hinzufügung der früher angefertigten Auszüge aus den gesammelten statuta- rischen und Gewohnheits-Rechten, diese Sammlung zu ver- vollständigen.

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Während dessen war der Entwurf zum allgemeinen Gesetzbuch für die preußischen Staaten erschienen, und dessen erster Lheil, mittelst Rescripts vom 6. Mai 1784, den Stän- den und Landes-Justiz-Collegien zur gutachtlichen Aeuße« rung mitgetheilt worben. Acia C. nr. 41. fol. 1. Dabei wurde, rücksichtlich der Sammlung der Pro- vincialgesetze, eine, von den früheren Bestimmungen ab- weichende, Anweisung, und zwar folgendergestalt erlassen: „II. Müsset Ihr nunmehr Eure gesammelten Provincial- gesetze mit dem gegenwärtigen Entwürfe vergleichen, und theils die daraus etwa zu nehmenden Zusätze und Er- gänzungen, theils aber die Abweichungen derselben von diesem allgemeinen Gesetzbuche, nach der Ordnung der Titul, Abschnitte und Paragraphen, herausziehen; bei jedem solchen Zusatz oder Abweichung prüfen: ob und aus welchen Gründen solche beizubehalten, ober auf die Vorschriften des neuen Gesetzbuchs zu reduciren sein mög» ten; diesen Auszug den Ständen Eures Departements zu ihrer Erklärung vorlegen; nöthigenfalls mit ihnen in Conferenz darüber treten, und wenn solchergestalt die Sache vollständig auseinander gesetzt worden, die dies- fälligen Verhandlungen, nebst Eurem umständlichen Gut- achten, anhero einsenden. Da in Rücksicht des zweiten Puncts nicht eher ein voll- ständiges Ganzes geliefert werden kann, als bis der Ent- wurf des allgemeinen Gesetzbuchs, dessen übrige Theile successive erscheinen, und Euch zugefertigt werden sollen, vollendet sein wird; so.müssen die diesfälligen Verhand- lungen zwar sofort ihren.Anfang nehmen, und so, wie ein neuer Theil des Entwurfs Euch zukommt, ununter- brochen fortgesetzt werden; die Einsendung derselben kann

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:, aber, bis nach geschehener Bekanntmachung des ganzen • Entwurfs, ausgesetzt bleiben." ■ Mit Rücksicht auf den Inhalt dieser Verordnung konnte die nach dem früheren Plan veranlaßte Zusammenstellung der Provincialgesetze nicht in der begonnenen Art fortgesetzt, sondern das bisher Gesammelte nur als Material für die künftige Redaction angesehen werden. Da der Entwurf des Provincialrechts sich dem allgemeinen Gesetzbuche anschließen, und über den Entwurf des letzteren gleichfalls erst mit den Standen berathen werden sollte, so schien es auch zweck- mäßig, der Ausarbeitung des Provincialrechts, bis nach Publication des allgemeinen Gesetzbuchs, Anstand zu geben. Demgemäß blieb die Angelegenheit auf sich beruhen, bis, nach Beendigung des allgemeinen Gesetzbuchs, mittelst Rescripts vom 24. December 1791, Gen. Act. G. 16. fol. 1. das Kammergericht angewiesen wurde, nunmehr, unter Be- rücksichtigung der Bestimmungen des Publications-Patents, den Entwurf zum Provincial-Gesetzbuche auszuarbeiten. Die Ausarbeitung dieses Entwurfs ward vom Prä- sidium unter die Mitglieder des Instructions-Senats ver- theilt, blieb aber bei der eingetretenen Suspension des Ge- setzbuchs wieder liegen. Durch das Publications-Patent vom 5. Februar 1794 ward hiernächst das neu entworfene Gesetzbuch unter dem Titel: „Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten" an die Stelle der bisher in den einzelnen Provinzen ausge- nommen gewesenen römischen, gemeinen Sachsen- und andern fremden subsidiarischen Rechte eingeführt; die Provincialge- setze sollten jedoch dadurch nicht aufgehoben sein, sondern nach Inhalt des Patents binnen endlichen zwei Jahren, vom I. Juni 1794 an gerechnet, gesammelt, und nach dem Plan des allgemeinen Landrechts geordnet werden. Zugleich

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wurde bis dahin die Gesetzeskraft der, bas Familien« und Erbrecht betreffenden, drei ersten Titel des II. Theils des allgemeinen Landrechts unter den, im §. 7. des Patents angegebenen, Modificationen suspendirt. Das Kammergericht wurde nunmehr wiederholt ange- wiesen, die Entwerfung des Provincial-Gesetzbuchs, über welches demnächst mit den Ständen conferirt werden sollte, zu beschleunigen; indessen gewann auch jetzt diese Arbeit keinen rechten Fortgang, und das Kammergericht entschul- digte dies in dem Bericht vom 10. Januar 1795, 1. c. fol. 34. mit der Ueberhäufung der currenten Geschäfte und dem erfolgten Abgänge verschiedener, mit der Ausarbeitung be- auftragt gewesener, Mitglieder des Collegiums. Auf diesen Bericht erfolgte das Rescript vom 24. Ja- nuar 1795, Inhalts dessen der Geheime Justiz-Rath W Uff, Mitglied des Ober-Appellations-Senats, unter Entbindung von seinen übrigen Geschäften, zum alleinigen Redacteur des zu entwerfenden Provincial-Gesetzbuchs ernannt und mit noch speciellerer Anweisung über die Abfassung dessel- ben versehen ward; ibid. fol. 39. Zugleich ward bestimmt, daß für die ganze Mark, mit Einschluß der Neumark und Altmark, zwar Ein Gesetzbuch entworfen werden, der von dem Geheimen Rath Wilke auszuarbeitende Entwurf aber nicht auf bas neumärkische - Lehnrecht, die dortige Unterthanen-Verfassung und die Suc- cessions-Ordnung, desgleichen nicht auf das Salzwedelsche Statut sich erstrecken, sondern die Bearbeitung dieser Ma- terien, Seitens der neümärkischen Negierung (Oberlandes- gerkchts) und beziehungsweise des altmärkischen Oberge- richts, erfolgen solle. Zufolge Rescripts vom 12. Februar 1795 ward dem-

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nächst dem Geheimen Rath Wilke noch der Geheime Ju- stiz-Rath v. Winterfeld als Correferent zugeordnet. Der Geheime Rath Wilke beendigte seine Arbeit be- reits im Sommer des nämlichen Jahres, und reichte sie am 15. Juli 1795, fol. 50.1. c., dem Kammergericht ein. Sein Entwurf, 191 gebrochene Fo- lien, einschließlich der Beilagen, stark, enthält eine Redaction des märkischen Provincialrechts, Paragraphenweise nach den Titeln des allgemeinen Landrechts geordnet. Die Zusatze beziehen sich aus den 8., 9., 11., 11., 15., 18., 21., 22. und 23. Titel des ersten, so wie zum 1., 2., 3-, 5., 7., 8., 9., 10., 11., 12., 15., 16., 17. und 18. Titel des zweiten Theils des allgemeinen Landrechts. Motive sind dazu nicht ausgearbeitet, sondern nur ganz kürz, und selbst dies nicht bei allen Paragraphen, die Gesetze oder Judicate, worauf die Bestimmung gegründet worden, allegirt. Die das Lehn-, Bauern-, Kirchen- und Erb-Recht be- treffenden Abschnitte sind in Mathis Monatsschrift, Bd. II. S. 492. sqq. u.Bd.III. S. 32. sqq., S. 136. sqq. und 246. sqq. abgedruckt. Die Arbeit ist sehr schätzbar, darf indeß nur mit Vorsicht benutzt werden.') _ Nach 7) Dieser Wilke'sche Entwurf ist noch in der von dem Ver- fasser überreichten Reinschrift vorhanden, und in dem VoL spee. 1. zu den Gen. Acten G. 16. enthalten. Die darin gegenwärtig fehlenden fol. 137 bis 178. umfaßten das Bauern? Recht. Zufolge RescriptS vom 26. August 1798 (fol. 169. actor. G. 16.) mußte dieser Theil des Entwurfs vom Kammerge- richt beim Ministerium oriZmaliter eingereicht, und zugleich vom Kammergericht angezeigt werden, in wie fern diebestehende Provin- cia!-Verfassung, rücksschtlich der persönlichen Verhältnisse der Unter- thanen und ihrer Kinder, von den Vorschriften des allgemeinen Land-

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Nach de» Bestimmungen des Rescripts vom 12. Fe- bruar 1795 hatte nun der Geheime Nach v. Winterfeld als Correferent zunächst seine Bemerkungen über den von dem Geheimen Rach Wilke eingereichten Entwurf abge- ben müssen; da jedoch die neumärkische Regierung und das altmärkische Obcrgcricht noch ihre Bemerkungen lie- fern sollten, so wurde die Abfassung der Correlation bis nach deren Eingänge ausgesetzt. Diese sind erst im Jahre 1797, fol. 98 und 100. actor. G. 16. eingegangen, und dem Wilke'schcn Entwürfe beigeheftet. Indessen hatten die Stände ihre Erklärung über den ihnen mitgetheilten Wilke'scheu Entwurf, wiederholter Er- innerung ungeachtet, nicht abgegeben; auch war die im Publications-Patente zur Abfassung der Provincialrechte be- stimmte Frist verstrichen. Die Stande hatten sich schon früher beschwert, daß diese Frist zu kurz sei, und obwohl solche, auf ihr Ansu- chen, mittelst Hof-Rescripts vom 18. December 1795, bis zum 1. Juni 1797 verlängert worden war, mittelst Im« mediat-Vorstellungen vom 17. December 1796 und 25. April 1797, die Bewilligung einer noch zweijährigen Frist

rechts abweiche, indem über diesen Gegenstand ein Gutachten der Ge- setz-Commission erfordert werden sollte. Von Seiten des Ministeriums wurden zwar diese Stücke nebst den von dem Geh. Rath Wold ermann, in Gemäßheit des Rescripts vom 20. August 1798, gemachten Bemerkungen, unterm 24. October 1800 an das Kammergericht zurückgesandt; das diesfällige Rescript aber, welches mit den Anlagen damals dem Präsidenten v. Kirch- e isen zur weitern Verfügung originaliter zugestellt worden war, ist, ohne daß erhellt, wie es dahin gekommen, zu den Mmisterial-Acten ÄI. no. 4. vol, I. fase. 2. fol. 254. eingeheftet. Ilebligens befindet sich auch Abschrift jenes Abschnitts in den Acten G. 16. fol. 174. stjij. II. Vd. 2s St. 2:;

342 nachgesucht. Dabei hatten sie darauf aufmerksam gemacht, daß es zunächst wohl nur, Behufs der höchsten Orts so urgirten Aufhebung der Suspension der drei ersten Titel des II. Theils des-Landrechts, einer Berathung über diese Titel bedürfe, welchemnächst im Laufe der Conferenzen die Bemerkungen der Stände über die übrigen 'Materien nach und nach beschafft werden würden. Hierauf ergingen die Hof»Rescripte vom IS. März und 25. Juni 1797, fol. 95. und fol. 102. act. G. 16. Ministeria!-Acten M. no. 4. vol. I. fase. 1. fol. 122 und 127. worin bewilligt wurde, daß vorläufig nur über die gedach- ten drei ersten Titel berathen werde, und die Aufhebung der Suspension noch bis zum 1. Jan. 1798 ausgesetzt bleibe. Für jede der sonstigen Haupt-Materien sollten den Ständen successive besondere Fristen zur Abgabe ihrer Be- merkungen darüber bewilligt, für den Fall , daß solche aber fruchtlos verstreichen sollten, ohne Weiteres besondere Con- stitutionen über diese Materien erlaffen werden. Demge- mäß wurde das Kammergericht zugleich angewiesen , unver- , züglich den jene drei Titel betreffenden Theil des Entwurfs den Ständen nebst einer auszuarbeitenden Successions-Ord- nung mitzutheilen. Hiernach beschränkte der Geheime Rath von Win- terfeld, als Correferent des Geheimen Raths Wilke, die Bemerkungen über dessen Entwurf vorläufig auf die er- wähnten drei Titel, fol. 112. sqq. actor. G. 16. Unter Berücksichtigung dieser Bemerkungen ward der Ent- wurf eines Provincialgesetzes über die gesammten Fansilien- und Succejsions-Rechte ausgearbcitet; derselbe ward am 31. Juli 1797 den Ständen, Behufs der Einreichung ih-

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rer Erinnerungen dagegen, übersandt, und gleichzeitig ab- schriftlich beim Ministerium eingereichk. . . Ministerial-Acten, l. c. S. 162. sqq. Die Stande der Kur- und Neumark, die schonen den Jahren 1791 und 1792 einen Ausschuß, Behufs der Be- arbeitung des Provincialrechts, bestehend aus 8 Deputa- ten unter dem Vorsitz des Regierungs- Präsidenten Grafen v. Finkenstein auf Madlitz, erwählt hatten, beschäftig- ten sich nunmehr ernstlich mit der Ausarbeitung ihrer Be- merkungen. Obschon sie die ihnen im Rescript vom 25. Juni 1797 bestimmten Fristen zur Einreichung.derselben nicht inne gehalten hatten, so kam doch die Ausfüh- rung der ihnen gestellten Verwarnung nicht weiter zur Sprache. Indessen nahm diese Arbeit der Stände, sowohl in der Mark als in den übrigen Provinzen, doch nur einen ver- hältnißmäßig sehr langsamen Fortgang, und dies veran» laßte des jetzt regierenden Königs Majestät, von den Ur- sachen dieser Verzögerung nähere Kettntniß zu nehmen. Es ergab sich dabei, baß der, bisherige Aufenthalt hauptsäch- lich dadurch herbeigeführt worden/ baß die Stände die Gränzen der ihnen gestatteten Mitwirkung überschritten, und, statt sich auf die Zusammenstellung der provincialrechtlichen Bestimmungen zu beschränken, sich darauf eingelassen hat- ten, alle Abweichungen der bisher in den Provinzen zur Anwendung gekommenen allgemeinen/ vaterländischen und fremden Rechte von den Vorschriften des allgemeinen Land- rechts auszuzeichnen, und die Bestimmungen des allgemei- nen Landrechts selbst, mit Rücksicht darauf, zu bemängeln. Dies war hauptsächlich bei den märkischen Ständen der Fall, indem diese von der Ansicht ausgingen, daß das römische Recht, als wirkliches Provincialrecht in der Mark, gleichsam vertragsweise recipirt worden sei, und daher alle 23 *

344 vom allgemeinen Landrecht abweichenden Bestimmungen des- selben, ste betrafen welche Materien sie wollten, als pro- vincialrechtliche angesehen werden müßten. Des Königs Majestät fand sich deshalb veranlaßt, an den Ausschuß der; kur- und neumarkischen Stände un- term 22. August 1798 specielle Verordnung ergehen zu lassen, und solche auch dem Kammcrgericht zur Nachach- tung bekannt zu machen. . Cfr. acta G. 16. S. 195. 196. . In dieser Verordnung heißt es, nachdem im Eingänge bemerkt worden, „daß die ständische Comit« die ihr oblie- gende Arbeit nicht aus dem richtigen Gesichtspunct betrachte, und weit über ihre Befugniß hinausgehe:" . „Es ist sonderbar, wenn gedachte Comite das römi- sche Recht darum als ein märkisches Provincia!-Gesetz - ansehen, alle Abweichungen desselben von dem allgemeinen Landrecht aufsuchen, und in das Provincia!-Landrecht aufnehmen will, weil das römische Recht durch ältere Recesse in der Churmark recipiret worden. Lange vor dieser Reception hatte die Churmark ihre Provincial« Gesetze und Gewohnheiten, die, weil das römische Recht, nur als subsiäiarisches Gesetz ausgenommen wurde, da- durch nicht verdrängt, sondern bis auf den heutigen Tag beobachtet wurden. Diese sind jetzt der eigentliche Ge- genstand der Sammlung und Verbesserung, nachdem die subsiäiarische fremde Rechte in allen Provinzen abgeschafft und stakt derselben das allgemeine Landrecht eingcführt worden. Es würde daher auf eine gänzliche Aufhebung des letzter» in der Churmark hinauslaufen, wenn die Abweichungen vom römischen Recht hinwiederum in dem Provincial - Landrechte sanctionirt werden sollten. Die dadurch abgeschaffte, unnütze und schädliche Verschieden- heit der Rechte würde eben hiedurch in Unfern Staaten

345 wieder eingeführt, mithin der ganze Zweck der neuen Gesetzgebung vereitelt, und noch eine neue Verwirrung hinzugethan werden. Diese wäre unvermeidlich, wenn alle Rechtsangelegenheiten, welche in der Zwischenzeit von der Gesetzeskraft des allgemeinen Landrechts bis zur Vol- lendung des Provincial-Landrechts vorgefallen sind, nach dem erster», alle nachherigen aber nach dem letzter« ent- schieden werden müßten. Dieses können und werden Wir als oberster Gesetzge- ber in Unfern sammtlichen Staaten nie zugeben, so ge- neigt Wir auch sein werden, die Aufnahme solcher ein- zelnen Vorschriften des gemeinen bisherigen Rechts in die Provincial-Landrechte zu gestatten, wovon die Stände jeder Provinz den Nutzen oder die Nothwendigkeit der Beibehaltung aus den individuellen Verhältnissen der Provinz klar darthun werden. Blos auf solche Abwei- chungen des allgemeinen Landrechts von den bisherigen gemeinen Rechten habt Ihr daher Euer vorzüglichstes Augenmerk zu richten, und darüber mit dem Kammer- gericht zu conferiren, ohne eine hiebei unnöthige Prüfung »aller Verschiedenheiten der Vorschriften des allgemeinen Landrechts und der eigentlichen märkischen Provincial» Gesetze cinzumischen. Außerdem wollen Wir Euch zwar gestatten, auch solche Abweichungen des Landrechts von den Provincial-Gesetzen zur Erwägung aufzustellen, bei welchen Ihr erhebliche Gründe angeben könnt, weshalb die fernere Beibehaltung der Vorschriften der Provincial- Gesetze zuträglich sein würde, welchemnächst auch Vor- schläge dieser Art einen Gegenstand der von dem Kam- mergericht zu veranlassenden Conferenzen ausmachen sol- len rc." Zugleich ward den Ständen anbefohlen, nunmehr diesen Anweisungen gemäß, unverzüglich die Arbeit zu vollenden.

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Auch ward unter dem nämlichen Datum eine allgemeine Anweisung über das bei der Ausarbeitung der Provincial- gesetze zu beobachtende Verfahren emanirt. N. C. C. Bd. X. Col. 1689. Der ständische Ausschuß zeigte hiernächst in einer Jm- mediatvorstellung vom 5. December 1798 an, daß jetzt die von den Standen, nach vorgängiger Berathung un- ter sich, beschlossene« provincialrechtlichen Zusätze bis zum vierten Titel zweiten Theils des allgemeinen Landrechts vollendet wären, der Berathung über solche 'mit der Justiz- Behörde daher nichts mehr im Wege stehe, und von dem Ausschüsse als Deputirte zu diesen Conferenzen 1) der Regierungs-Präsident Gras v. Finkenstein, 2) der Ritterschafts - Director v. Pannewitz, 3) der Herr v. Schulen bürg auf Boetzenburg in der Altmark, 4) der Geheime Justiz-Rath Bohm, 5) der Justiz-Rath Fritze erwählt worden seien. Hierauf wurde, mittelst Hof-Rescripts vom 13. De- cember 1798, dem damaligen Vice-Präsidenten des Kam- mergerichts v. Kircheisen der Auftrag ertheilt, mit Zu- ziehung zweier Mitglieder des Collegiums, sich den Confe- renzen mit den ständischen Deputirte» zu unterziehen. Dem v. Kircheisen wurden der Geheime Revisionsrath Wol- dermann und der Kammergerichts-Rath Hartwig bei- georbnet. Unterm 5. Juni 1799 begannen wirklich die Be- rathungen, in deren Laufe von den Ständen auch die Be- merkungen über den 5. bis 20. Titel,11. Theils des Lanb- rechts übergeben wurden. Außer der Justiz-Deputation wur- den übrigens noch von Seiten der Kriegs- undDomainen- Kammer, so wie von Seiten des Ober-Consistoriums zu Berlin, Deputirte ernannt, die bei den Verhandlungen über

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die zum Ressort dieser Behörden gehörigen Materien zuge- zogen wurden, und Namens derselben besondere Bemerkun- gen zu den Acten überreichten. Hiernach schien endlich diese Angelegenheit zum Ab- schluß zu gedeihen; indessen fand sich, gleich bei Durchsicht der von den Ständen übergebenen Bemerkungen und Vor- schläge, daß dieft der so bestimmten Anordnung des Re- scripts vom 22. August 1798 völlig entgegen abgefaßt, und keinesweges auf die provincialrechklichen Bestimmungen beschränkt, worden waren. Die Justiz-Deputation fing daher ihr Geschäft damit an, die ständischen Deputaten darauf aufmerksam zu ma- chen, wie in Gemäßheit der Allerhöchsten Verordnung nur solche Bemerkungen zur Berathung gezogen werden könn- ten, die die in jener Verordnung vorgeschriebenen Grenzen nicht überschritten. Conferenz-Acten vol. I. fol. 48. Dies halte aber nur die Folge, daß die Stände er- klärten: ^ „solche monita, welche blos auf Abänderungen und Fest- stellung allgemeiner Rechtsbegriffe, desgleichen auf Vor- schläge zu bloßen Ergänzungen und Verbesserungen der Vorschriftendes allgemeinen Landrechts hinausliefen, auf- geben, und von denen das Provincialrecht betreffenden Bemerkungen sondern zu wollen;" I. t. fol. 147. Auch verschiedene andere monita wurden bei den Conferenzen zurückgenommen, im Allgemeinen beharrten die Stände-je- doch bei ihrer früheren Ansicht. In Beziehung hierauf erging späterhin die dem Kam« mergericht, mittelst Rescripts vom 17. September 1800, zur Mittheilung an den ständischen Ausschuß zugefertigte König!. Cabinets-Ordre vom 9. September 1800,

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Coiifcrenz-Acttn vol. IV. fol. 1. 2., abgedruckt im neuen Archiv, Bd. I. S. 318, und in Rabe's Sammlung, * Bd. VI. S- 252. worin, unter nochmaliger Bestätigung der in der Verord- nung vom 22. August 1798 ausgesprochenen Grundsätze, den Ständen auseinandergesetzt wurde, wie irrig ihre An-, sicht sei. Indessen blieb auch dies in so fern ohne Erfolg, als der ständische Ausschuß erklärte: daß er sich nicht für berechtigt erachte, eine oder die andere der von den Stän- den beschlossenen Erinnerungen unmitgetheilt zu lassen; fol. 4. ibid. Die Justiz-Deputation hielt jedoch die in den Aller- höchsten Verordnungen aufgestellten Grundsätze ssest, beant- wortete zwar schriftlich jedes ständische monitum, stellte aber zur Erörterung bei Len Conferenzen nur solche Erin- nerungen, welche- jenen Grundsätzen zufolge dazu geeignet schienen. Dennoch konnte es nicht' fehlen, daß hierdurch die Verhandlungen, die überdies nur während der Anwesenheit der ständischen Deputirten bei den jedesmaligen jährlichen Versammlungen gepflogen wurden, sich mehr, als sonst ge- schehen sein würde, verzögerten. Auch wurde einige Male durch Veränderung der Mitglieder der Deputationen Auf- enthalt herbeigeführt8). -

8) Die Justiz-Deputation bestand, nachdem der Mce-Präsident v. Kircheiscn zum Chef-Präsidenten des Kammergerichts ernannt worden, und der Kammergcrichts-Nath Hartwig abgegangen war, aus dem Kammergerichts-Director Woldermann und den dama- ligen Kammergerichts-Rächen v. Trützschler und Müller. De- putirter des Ober-Consistoriums war: der Kammergerichts- und Con- sifforial-Rath Rudolphi, und Deputirte der Kurmärk. Kriegs- und - Domainen-Kammer die Kriegs- und Domainen- Räthe Könen und Wiesinger. '

Indessen gelangten sie dennoch zn Ende. Am 3. Ich« 1806 ward die Schlußverhandlung abgehalten, Conferenz-Acten vol. V. S. 56 flgd., 9) . ' Inhalts welcher die Stände sich nur noch vorbehielten, über einige Vorschläge der Kriegs» und Domainen-Kammer, in Betreff der Entwässerung der Torfmoore, und wegen Bedeckung der Sandschellen, schriftliche Erklärung einzu- reichen, welches jedoch, so viel erhellt, nachher nicht ge- schehen ist. Nach dem Schluß dieser Verhandlungen war die Sache so weit gediehen, daß nunmehr zur Redaction des vollstän- digen Entwurfs zum Provincialgesetzbuche hätte geschritten, besonders aber auch die bis dahin noch immer bestandene Suspension der drei ersten Titel des zweiten Theils' des Landrechts, so weit solche nicht von den Standen monirt waren, sofort hätte aufgehoben werden können. Indessen wollte man wohl, ehe letzteres geschah, die Publikation des ganzen Provincial-Gesetzbuchs abwarten, die nicht allzu ent- fernt mehr schien. Die Ausarbeitung des Entwurfs zu demselben, auf den Grund der bisherigen Vorarbeiten, war jedoch immer noch ein weitläuftiges und schwieriges Werk, da bei der Lage der Sache die bloße Redaction des künftigen Gesetzes selbst nicht genügen konnte. Bei den vielfach abweichen- den Ansichten der Stände und der übrigen Deputationen,

9) Zn dem Bericht deS Regierungs-Raths Krause über die Provincial-Gesetzgebung, v. Kamptz Jahrbücher, Bd. XVIII. 99 ist S. 145 bemerkt, daß die Confetenzen im Monat April 1895 abgebrochen worden wären und seitdem die Sache geruht habe. ES scheint aber dabei dos Vol. V. der Conferenz-Acten nicht Vorgelegen zu haben, Inhalts dessen noch im Jahre 1806, und zwar vom 11. März bis 3. Juni 1806, Conferenzen gehalten, und mit letzterer Verhandlung geschloffen worden sind.

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so wie bei den sich ergebenden Zweifeln, ob das, was als bestehende provincialrechtliche Bestimmung angegeben war, auch wirklich als solche betrachtet werden könne, bedurfte es vielmehr zugleich einer ausführlichen Rechtfertigung des quszuarbeitenden Entwurfs. . Ob die Mitglieder der Justiz-Deputation überhaupt an- gefangen haben, sich dieser Arbeit zu unterziehen, erhellt aus den Acten nicht. Die, wenige Monate nach dem Schluß der Con^renzen, im October 1806, durch den Krieg her- beigeführte Katastrophe machte allem, ferneren Fortfchreiten dieser Angelegenheit um so mehr ein Ende, als auch die Mitglieder der Justiz-Deputation demnächst eine veränderte Stellung erhielten, und die unermeßlichen Umwälzungen, welche Land und Verfassung durch die Folgen der Kriege von 1806 und von 1813 bis 1815 erlitten, dem Provin- cialrechte selbst eine ganz veränderte Gestalt geben muß- ten. Es blieb daher die Anfertigung des Provincial-Ge- setzbuchs auf sich beruhen, und geschah zunächst in dieser Angelegenheit weiter nichts, als daß, mittelst Refcripts vom 3. Januar und 21. August 1810, dem Kammergericht auf- gegeben ward, die durch die Verordnung vom 9. October 1807, und die Städte-Ordnung von 1808, entstandenen Veränderungen der.Provincialgefetze, „als einen Nachtrag zum allgemeinen Landrecht", wie es in dem Rescript vom 3. Januar 1810 heißt, zusammen zu fassen und im Enttvurfe einzureichen. Vgl. Gen.-Acten des Kämmergerichts P. nr. 104. fol. 1—3. Das Kammergericht fragte hierauf in dem Bericht vom 13. September 1810 über den eigentlichen Sinn dieser Ver- fügung an, und machte auf die Schwierigkeit und anschei- nende Nutzlosigkeit einer solchen Zusammenstellung, bei der damaligen Lage der Provincial-Gesetzgebung , aufmerksam.

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Auch kam, wenn gleich in dem auf diesen Bericht ergange- nen Bescheid vom 29. September 1810 die Bedenken des Kammergerichts nicht für erheblich erachtet wurden, die ' Arbeit nicht zu Stande, und geriech, da sie. seit den, Jahre 1811 höhern Orts nicht urgirt wurde, ganz in Verges- „ senheit. In der That konnte, nachdem im Jahre 1825 eine vollständige Revision und Umarbeitung der allgemeinen Landesgesetze von des Königs Majestät angeordnet wor- den, sogar wohl die Frage entstehen: ob es noch noth- wendig und rathsam sein möchte, neben dem, den Bedürf- nissen des Zeitalters gemäß, umgearbeiteten allgemeinen Gesetzbuche auch besondere Provincial-Gesetzbücher bestehen zu lassen, während die dem Particular-Rechte hauptsächlich anheim fallenden wichtigsten Institute, jd wie die bäuerli- chen und Gesinde- und andere Verhältnisse, entweder ganz verändert und neu bestimmt, oder aufgehoben worden waren. Es wurde indeß, in Gemäßheit des Rescripts vom 18. Juni 1827, die Entwerfung oder Revision der Pro- vincialrechte von Neuem angeregt, namentlich das Kam- mergericht angewiesm, den Entwurf des kurmärkischen Pro- vincialrechts baldigst einzureichcn. Auf den Bericht des Kam- mergerichts vom 13. September 1827 ward diese Anweisung zwar durch das Rescript vom 1. October 1827 dahin modi- ficirt, daß vorläufig nur mit Revision der Materialien zu ver- fahren sei, die formelle Redaction des Entwurfs dagegen bis zur Publication des revidirten Landrechts ausgesetzt blei- ben könne; durch das Rescript vom 31. Juli 1830 wurde aber dem Kammergericht eröffnet, daß auf Allerhöchsten Be- fehl die Ausarbeitung des Provincialrechts von der Revi- sion des Landrechts unabhängig sein und schon jetzt mög- lichst schleunig erfolgen solle. Ferner ward, mittelst Re- scripts vom 29. Januar 1831, bestimmt, daß ein von den'

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übrigen Geschäften zu dkspensirenbes Mitglied des Colle- giums mit der Ausarbeitung des Provincialrechts zu beauf- tragen sek. In Gemäßheit dieses Rcscripts wurde am 7. Fe- bruar 1831 dem Unterzeichneten dieser Auftrag ertheilt. Der- selbe ward jedoch erst am 31. Januar 1833 von feinen übri- gen amtlichen Geschäften vollständig entbunden, und konnte sich daher erst seit dieser Zeit der Ausarbeitung des Pro- vincialgesetzbuchs unterziehen. Im Monat März 1834 ist sie vollendet worden.

Scholtz.

Zur Geschichte des märkischen Lehnrechts Von Herrn Kammergerichts-Rath Scholtz

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XIX. Zur Geschichte des märkischen Lehnrechts 1).

Die Geschichte der ältesten, märkischen Lehnsverfassung ist ein fast ganz unbebautes Feld; auch lassen sich, bei dem Mangel an Urkunden aus jener Zeit, wohl nur Dcr- muthungen über die ursprüngliche Beschaffenheit der märki- schen Lehne aufstellen. Die Geschichtschreiber, welche sich speciell mit der Geschichte der Mark Brandenburg beschäf- tigt haben, namentlich Buch Holz, Pauli und Gallus, berühren den Gegenstand nur flüchtig, und die neueren sehr schätzbaren Forschungen Riedel's: die Mark Brandenburg im Jahre 1250, oder historische Beschreibung der branbcn- burgischen Lande, Berlin, 1832, so wie vonRaumer's: über die älteste Geschichte und Verfassung der Kurmark Brandenburg, Zerbst 1830, haben wenigstens in juristi- scher Beziehung über diesen Gegenstand keine erheblichen neuen Aufklärungen zur Folge gehabt. In der von Kamptz'schen Schrift über die Provin- cia! - und statutarischen Rechte der preußischen Monarchie wird, Th. IS. 121, in Beziehung auf den Ursprung der Lehne in der Mark und deren Beschaffenheit, auf des märkischen Schriftstellers Brunnemann consilia verwiesen. Der- selbe bemerkt an der allegirten Stelle, consil. XVII. Nr. 58:

1) Aus dem nächstens erscheinenden Werke des Herrn Kammer- gerichtS, Raths Scholtz über daö märkische Provincialrecht.

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„es sei aus der Geschichte bekannt, baß, wenn nicht alle, doch die meisten Lehne in der Mark Brandenburg, Pom- mern und Mecklenburg anfangs nicht beneücia colJata a principibus, sondern allodialia bona gewesen, welche hernach a possessoribus nobilitatis als feuda a supe- riori recognoscirt worden, und also ex origine in vielen Stücken etwas behalten." ■ Diese übrigens nicht naher gerechtfertigte Behauptung ist an sich ungenügend, und überdies unrichtig, wenn sie dahin verstanden werden sollte: daß die märkischen Lehne, ihrem Ursprünge und ihrer Beschaffenheit nach, den pom- merschen gleich waren. Die pommerschen Lehne, deren Entstehung in eine Zeit fällt, wo das Herzogthum Pom- mern noch von seinen eigenen wendischen Fürsten beherrscht wurde, die mit dem deutschen Reiche im 12. Jahrhundert in Lehnsverbindung traten, sind in der. Regel uneigentliche, und zwar aufgetragene Lehne, Zettwachs pommersches Lehnrecht, 1832., S. 1 und folgende, indem der Adel in Pommern, dem Beispiele des Fürsten folgend, diesem die bis dahin eigenthümlich besessenen Gü- ter zu Lehn auftrug. Aus dieser Entstehungsweise lassen sich viele Eigenthümlichkeiten des pommerschen Lehnrechts erklären. Ganz anders gestaltete sich die Sache in der Mark. Die Mark wurde nach und nach, und zwar zuerst die Alt- mark — damals Nordmark genannt — erobert. Als Grenz- provinz gegen die benachbarten slavischen Länder, erhielt sie eine ganz militärische Verfassung, indem-Burgen ange- legt und .die Ländereien an die Burgmannschasten mit der Verpflichtung vertheilt wurden, dafür den Kriegsdienst zu leisten: daraus entstand hier die Lehnsverbindung. Etwas anders verhielt es sich zwar in den übrigen Theilen der

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Mark, indessen auch diese Districte wurden von Albrecht dem Bären und seinen Nachfolgern größtentheils erobert, und hier wurden ebenfalls Grundeigenthum, Einkünfte, Ge- rechtsame, von den Markgrafen an ihre Dienstmannen, an Kirchen und Klöster- und an Freunde, die in das durch den Krieg verheerte Land gezogen wurden- lehnweise verliehen. Auch ward wohl den im Lande noch gebliebenen slavischen Familien der bisherige Besitz ihrer Güter unter der Be- schränkung gestattet, daß sie solche als Lehne sich übertra- gen ließen; vergl. von Raumer, a. a. O-, S. 66—93. Riedel, a. a. £>., Th. II. S. 16 flgd. Während daher in Pommern die Lehne ursprünglich in der Regel aufgetragen waren, so findet sich von solchen in der Mark fast keine Spur, vielmehr sind die märkischen: Lehne meist als verliehene zu betrachten. Dies bezeugt unter andern auch die Lehnskanzlei in ihrem über diesen Punct, ad rescriptum Dom 5. April 1718, unter dem 10. Mai desselben Jahres erstatteten Berichte, fol. 31. vol. I. der General-Acten des Lehns-Archivs; General-Lehnssachen. Darin wird bezeugt, daß in der Lehns-Registratur bis auf die älteste Zeit zurück nicht ein Beispiel von einem aufge- tragenen Lehne vorgekommen sei, auch keiner der den Be- richterstattern zu Gesicht gekommenen Scribenten etwas da- von erwähne. Was nun die Beschaffenheit der märkischen Lehne be- trifft, so kommen fast alle märkischen Schriftsteller darin überein, daß sie in die Kategorie der sogenannten feuda hereditaria mixta gehören, d. h. Lehne sind, vergl. Eichhorn's Privatrecht §. 355. die dem Besitzer für sich und seine Leibeslehnserben verliehen worden, bei welchen aber, sowohl die Lehnfolge-Ordnung,

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als die Verpflichtungen des Lehnfolgers, in Beziehung auf Handlungen und Schulden des Vorgängers, welche das Lehn betreffen,, weder nach der Vorschrift des gemeinen Ci- vilrechtes *), noch durchgängig nach den Grundsätzen des gemeinen (longobardischen) Lehnrechts beurtheilt werden: ? Müller, resol-, resol. 66. nr. 25. pag. 142. Pruckmann, consil., consil. 4. nr. 21 — 23. Scheplitz, consuet., I. 1. p. IV. tit. VIII. §. 5. sub nr. 3., tit. II. §. 2. 3. Brunnemann, consil., consil. IV. nr. 3. Die vorkommenden Abweichungen von dem gemeinen Lehn- rechte, deren sich mehrere in der älteren, als in der neuern Zeit vorfinden, haben anscheinend ihren Grund nicht sowohl in einer besonderen, nur der Mark eigenthümlichen, Ver- fassung, als vielmehr darin, daß das alte sächsische Recht bei dem Lehnsvcrhältnisse sich länger in seiner ursprüngli- chen Gestalt erhalten hat. Noch jetzt haben sich die Spu- ren desselben nicht ganz verwischt. In der Geschichte des märkischen Lchnrechtes lassen sich nun drei Hauptperioden unterscheiden. . Die erste Periode begreift den Zeitraum von der Ent- stehung der Lehne in der Mark bis zur Einführung des longobardischen Lehnrechts, nämlich vom 12 bis 16. Jahr- hundert, - , die 2) Reine Erblehne, hereditaria mera, kommen in der Mark nicht vor; cfr. Pruckra ann, consil. IV. nr. 3. p. 106. Auch adelige Weiberlehnc gicbt es nicht, und nur in neueren Zeiten, nämlich im Jahre 1717, ist von dem Heermeisterthume zu Sonncnburg dem Kriegsrath ».Schaden das Ordens-Rittergut Tempelhoff als ein Kunkcl-Lehn, und zwar dergestalt, verliehen, daß die Töchter mit den Söhnen zu gleichem Rechte succediren sollen. Dergl. die Lehns- und Grundacten des Guts Tempelhoff.

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Die zweite umfaßt den Zeitraum von der Einführung des longobardischen Lehnrechts bis zur Aufhebung des lchns- herrlichen Nexus im Jahre 1717. Die dritte, den Zeitraum von 1717 bis jetzt. Was nun die erste älteste Periode betrifft, so ist das alte sächsische Recht, welches überhaupt in der früheren Zeit in der Mark gegolten hatte, auch in Beziehung auf das Lehnrecht zur Anwendung gekommen. Dies bezeugen übereinstimmend Job. Köppen sen., in seinen decisionibus, quaestio 47. p. 147. Pruckmann, consil., tom. I. cons. 48. nr. 194. Müller, resol. 78. nr. 20. Scheplitz, consuet., 1.1.p.II. tit. I. H§. 2—4. nr. 6. Die Grundsätze des sächsischen Rechts haben den er- heblichsten Einfluß auf das märkische Lehnrecht geäußert. Nach dem sächsischen Lehnrechte galt namentlich der Grundsatz: . daß das Lehn nur vom Water auf den Sohn vererbt wurde, Sektenverwandte aber, auch vermöge ihrer Ab- stammung vom ersten Erwerber, kein Successions« recht hatten, wie solches der Artikel XXI. des sächsischen Lehnrechtes aus- drückt: „Ez en erbet nieman nicht em len wann der Vater uffe den Son." Daher war der Lehnsbesitzer ursprünglich nur durch das Recht des Lehnsherrn eingeschränkt. So weit dessen In- teresse nicht collidirte, oder dessen Einwilligung erlangt wer- den konnte, war der Lehnsbesitz von dem des echten Eigen- thums wenig unterschieden; auch vererbte das Lehn auf den ll. Bd. 2s St. 24

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Sohn wohl nur als ein Theil des väterlichen Nachlasses, der eben deshalb von dem übrigen nicht getrennt werden konnte. ► , • „Ueberhaupt hat," - wie Eichhorn im deutschen Privatrecht, §. 353. Note o., bemerkt, „das deutsche Recht schwerlich jemals die Succession im Lehen von der im echten Eigenthum unterschieden, und wenn : das sächsische Landrecht B. 2. Art. 21. von dem Falle spricht, daß der Sohn Erbe zu Lehenrecht sein könne, ohne es zu Landrecht zu sein, so geht dies wohl eher darauf, daß ; er von dem Erbe vor dem Tode des Vaters abgefunden sein konnte, und von jenem daher nichts mehr zu fordern hatte. Hingegen-stellt sächsisches Lehenrecht/ Art. 58., schwäbisches Lehenrecht, Art. 70. §. 4., vergl. mit sächsi- ^ schem Landrechte, B.I. Art. 9., das Verhaltniß des Er- ben im Lehen und echten Eigenthum gleich u. s. w." Demgemäß konnte in dieser ältern Zeit in der Mark der Lehnsbesitzer das Lehn, sobald der Lehnsherr einwil- ligte, gültig veräußern, wie dies unter andern aus dem §. 17. des Landes-Reverses Kurfürst Joachim Friedrichs vom 11. März 1602, Mylius, Th. VI. Abth. 1. Col. 161., hcrvorgeht, wo es heißt: „Dieweil eine Zeithero fast Gemein in diesen Landen, daß die Lehn-Güther verkaufft werden, alß lassen wir sol- ches auch hinführo, wofern es mit Unserer Bewilligung geschehet, wohl geschehen." Deshalb mußte der Descendent, als Nachfolger im Lehne, wie er überhaupt die Verfügungen des Vorgängers nicht anfechten konnte, aus dem Lehne alle, selbst persönliche, Schulden des Vorgängers bezahlen, sobald kein hinreichendes sonstiges- Vermögen dazu vorhanden war. Pruckmann, consil. IV. nr. 43.

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Churfürstliche Resol. vom 1. Mar 1652. §..30., My- lius, Th. VI. Abth. I. CoL 409. Müller, resol., resol. 61. nr. II sqq. Dieser letztere Grundsatz erhielt sich selbst bann in der Mark noch aufrecht, als, seit dem 14. Jahrhundert, die gesammte Hand auch nach sächsischem Rechte den.Sei- tenverwandten und Dritten das Recht zur Lehnfolge , er- theilte. Die Gesammthander mußten sich den Verkauf des Lehns, dringender Schulden des Besitzers wegen, gefallen lassen. - ? r. ■ Koppen decis., quaest. 39. nr. 28: . ;.r. „In electoratu quoque Brandenburgensi expresse pla- cuit de feudis debita solvi posse, quando scilicet non exstant allodialia, ex quibus creditoribus satisfieri pot- est, modo feuda proxime ad agnatos et non ad do- minum sint recasura. Nam si ad dominum revertantur, ipse dominus debita vasalli ex feudo jure solvere non tenetur, quod ipsum jus et in Marchia expresse domi- nis reservatur, nam ibidem ei in locis supra dictis et in casibus feuda sese ad instar bonorum patrimonia- lium seu allodialium habent, et libere alienari, vel in solutum dari, adeo que in ipsis executio fieri potest* “ Desgleichem Müller, resol. 61. nr. 13: „ et ita quoad .defectum consensus1 agnatorum judica- tum fuit a Cameralibus in causa Ernst v. Kroch* gern contra Assmus und Lütke Kröchgers Söhne, Vormunden, hisce formalibus: Weil es aber dennoch im Churfürstenthum Brandenburg durch sondere-hierüber gegebene Reverse also eingeführet, daß einem jeden Lehnsfolger des vorigen Besitzers Schul- den, ob er gleich darin nicht consentirt, zu bezahlen ob- liegt, derowegen auch die alienaüon, welche Schulden halber geschieht, desto weniger gefochten werden kann." 24 *

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Ferner rcsol. 66. nr. 27.: , „Prout etiam Domini Camerales pronunciarunt in causa Lippold v. Bredows contra seine Creditores die 4 Martii anno 1612. hisco formalibus: und obwol Lippold revocatoriam feudi seinen Söh- nen protestando reserviren wollen, kann ihnen doch her- nach so wenig als den Agnaten «erstattet werden, selbige . über kurz oder lang zu revociren, weil» diese Vereußerung geschieht ex causa necessaria wegen hochbringender ho- hen Schuldenlast." Hiernach erscheint in dieser Periode das Recht des Va- sallen am Lehne noch sehr wenig beschränkt, namentlich nicht durch die Rechte der Descendente». Wollten diese Rechte ^gm Lehne ausüben, so konnten sie dies nur, wenn sie zugleich die Allobial-Erbschaft ihres Ascenbenten mit übernahmen; dann waren sie aber als Erben desselben ge- halten, ihren Erblasser zu vertreten. Uebrigens mußte jeder nachfolgende Lehnsbesitzer binnen Jahr und Tag bas Lehn gehörig erneuern, und wurde, wenn er solches versäumte, des Lehns ipso jure verlustig, so daß es vom Lehnsfiscus emgezogen und nicht auf die Descendente» übertragen wurde, wenn gleich der Lehnsherr häufig aus Gnaden letztere zur. Nachfolge «erstattete. Gen. Act. des Lehns-Archivs, Vol. l. Die Seitenverwandten hatten als solche anfäng- lich, wie oben erwähnt, kein Lehnfolge-Recht. Mehrere Söhne desselben Vasallen erhielten das Lehn ihres Va- ters zusammen verliehen, welches dann die Wirkung hatte, daß sie das Gesammteigenthum stets wieder auf ihre De- scendente» vererbten, so lange sie in Gemeinschaft blie- ben. Wenn einer dieser Mitekgenthümer oder Ganerben ohne Descendente» starb, so blieben die Miteigenthümer

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im fernem Besitze und Genüsse des gemeinsamen Eigen- thumes. War dagegen durch Theilung der Antheil eines jeden solchen Descendente» an dem Lehne speciell be- stimmt und so das gemeinsame Eigcnthum aufgehoben/ so lerlosch auch alles Recht/ welches die bisherigen ge- meinsamen Eigenthümer an dem Ganzen gehabt hatte»/ und schränkte sich blos auf den jedem zugefallenen Antheil ei«/ so daß, wenn nach einer Theilung dieser Art einer der Theilenden ohne Descendenz starb, sein Antheil an den Lehnsherrn zurückfiel, und seine Brüder aus dem Grunde, daß sie gleich dem Verstorbenen von dem ersten Erwerber des früheren Ganzen abstammten, kein Recht auf das Theil- stück des Verstorbenen herleiten konnten. Eichhorn's Privatrecht, §. 359. Gerken's vermischte Abhandlungen aus dem Lehnrecht, Th. I. S. 44. Diese Strenge des alten sächsischen Rechtes wurde ge- mildert durch die Ausbildung des Institutes der gesummten Hand. Obgleich nämlich der Mitbesitz durch die Theilung verloren ging, so wurden doch die Rechte der Miteigenthü- mer bei derselben erhalten, wenn jedem der Theilenden an den Antheilen der Andern die gesammte Hand verliehen wurde. Die Ertheilung derselben durfte der Lehnsherr nicht verweigern. Auch wurde häufig bei den ersten Beleihungen den Vettern des ersten Erwerbers die gesammte Hand an dem Lehne verliehen, und diese Verleihung war das eigent- liche und alleinige Fundament der Lehnfolge für die Seilen- verwandten und Gesammthänder. Dagegen war erforderlich, daß jeder Gesammthänder bei allen sich ereignenden Veränderungen sowohl io nanu dominante als in manu serviente die gesammte Hand ver- folgen und die Beleihung von neuem nachsuchen mußte,

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wenn gleich für ihn noch keine Aussicht vorhanden war, in den Besitz des Lehns zu kommen, und zwar bei Ver- lust seines Rechts, weshalb Cothmann, responsa vol. I. consil. XVI. sich dahin äußert: „rigida et dura est simultanea Saxonum investitura, qüae ad incautos vasallos eorumque'heredes feudis emungendos est comparata.“ Unstreitig hatte nun das Institut der gesammten Hand auch in der Mark Eingang gefunden, und war, wenigstens bei den adeligen Lehnen, für alle Seitenverwandte, die als solche oder als Gesammthander auf die Lehnfolge Anspruch machten, das eigentliche Fundament ihres Rechts. Na- mentlich erwähnt Koppen in feinen decisionibus, quae- stio 47., die eine Untersuchung des Unterschiedes der Simul- tan-Investitur des gemeinen Lehnrechts und der sächsischen gesammten Hand zum Gegenstände hat, in principio: „In foro Saxonico et quibusdam locis vicinis mate- ria conjunctae manus in usu est, quam vulgo die gesammte Hand appellamus, quam et in Electoratu Brandenburgensi aliquot casibus observari notorio constat;“ Und sub. nr. 8. ibidem: „Jure Saxonico conjuncta manus per divisionem fra- trum dissolvitur, ita ut frater in portione fratris jus feudi non retineat, nisi illud a domino de novo ad- quisierit. Textus est: Lehnrecht (sächsisches) Cap. 33., . ubi dixitur: Wann sich die Brüdere theilen, so hat ihr keiner kein Recht mehr an des andern Theil, ob der ander stirbt, ihm sei denn anderweit das Geding und Anwartunge daran verliehen. - Quod ipsum co jure procedit sive fcudum antiquum

36» sit, sive novum, cum causa succedendi in fcudo non sit agnatio sed conjuncta manus, qua cessante inter agnatos indistincte nulla est fciidi successio nisi dc patre in filium. Lehnrecht, Cap. 21. und 32.;" so wie sub nr. 5.: „Jure Saxonico ex generali observantia locorum, ubi conjuncta manus usu observatur, illi, qui conjun- ctam manum super aliquo feudo habent, in omnibus casibus, qui circa agnatos vel dominos feudi contin- gunt, tenentur renovationes investiturarum vel con- junctae manus petere, alioquin jure suo privantur.“ Vergl. auch Webers Lehnrecht, Th. IV. §§. 156 bis 159., und die unten allegirten märkischen Verord- nungen. - Aber auch die Gesammthander beschränkten, wie oben gezeigt, die Rechte des Vasallen nur wenig; das Lehn blieb nach wie vor für persönliche Schulden des Besitzers ver- haftet/wogegen von einer Erstattung etwaniger Melio- rationen des Lehns an die Allodialerben nicht die Rebe war, vielmehr solche allemal den Lehnfolgern zu Gute kamen.

Zweite Periode. Das sächsische Recht blieb nicht die Hauptquelle des märkischen Lehnrechts. - . . . Im Anfänge des 16. Jahrhunderts nämlich wurde durch die Kammergerichts-Ordnung von 1516,3) unter Kur- fürst Joachim I., mit Zustimmung der Stände, der Ge- brauch des sächsischen Rechts 'im Allgemeinen abgeschafft, und dafür das Kaiser» (römische) Recht in der Mark ein-

3) Vergl. den Aufsatz, Nr. XVlll. S. 316 flgd. dieses Bandes.

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geführt. Dadurch fand das im corpus juris mit ent- haltene longobardische Lehnrecht auch in der Mark Ein- gang, vergl. Landtags-Receß v. II. Juni 1611 ad nr. 19. Mylius, Th. VI. Abth. I. Col. 223., wie Scheplitz, !. c. p. II. tit. I. §. 4., ausdrücklich an- führt: „darumb auch in Lehnsachen Kaiser-Recht gehalten wird, Wie auch mit etzlichen Fällen in judicio contradictorio bewiesen werben kann." Obwohl nun das longobardische Lehnrecht grade in den oben angeführten Grundsätzen vom sächsischen Rechte bedeutend abweicht, und insbesondere zur Begründung der Lehnfolge den Nachweis gemeinschaftlicher Abstammung vom ersten Erwerber des Lehns bei Seitenverwandten für genü- gend erachtet, weil die Belehnung fämmtliche Descenden- te» des Beliehcnen an sich schon mit umfasse: so wurde dennoch in der Mark der Grundsatz festgehalten, daß bei Collateralen die gemeinschaftliche Abstammung allein noch nicht hinreichend sei, die Lehnfolge zu begründen, vielmehr außerdem noch die Aufnahme zur gesummten Hand und die Verfolgung derselben von Fällen zu Fällen nachgewie- fen werden müsse. Dies bezeugt das am Freitage nach Lucae Evange- listae anno 1586 vom Kammergerichte, auf Veranlassung der Gebrüder Gans von Puttlitz, bei Gelegenheit einer Lehns-Apertur, ausgestellte, in ' ' - Mylius, Th. II. Abth. V. Col. 13 — 16. aufgenommene Attest, worin es heißt: „Wir Sr. Churfürstl. Durchlaucht vcrordnete Cammer- gerichts-Räthe thun kund und bekennen gegen jcdcrmän- niglichen u. s. w., zeugen demnach Krafft dieses, daß es in diesen Landen im üblichen Gebrauch gehalten auch darnach

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geurtheilet und gesprochen wird, daß kein Vetter oder Agnat, ungeachtet er de communi stipite, und es ein Alt« Väterlich Stammlehn sey, dem andern, succediren könne- er habe dann an solchem verlegten Lehn die gesamte Hand gehabt, und derselben von Fällen zu Fällen biß auf den letzten Fall in gebührender Zeit der Rechten die Folge ge- than. Urkundlich mit dem Cammer-Gerichts-Siegel bei siegelt." Das geht ferner unzweifelhaft hervor aus mehrern um- ständlichen Verordnungen jener Zeit. Dahin gehören: - das Edict, betreffend die Lehnsverfolgung zu rechter Zeit, de dato Mittwochs nach Conversionis Pauli 1569, Mylius, a. a. O. Col. 3 — 6. : das Lehns-^dict, die gesammte Hand betreffend, d. d. 1591, Mylius, a. a. O. Col. 18. das Edict vom 19. März 1689 und dessen Declaration vom 20. Juli 1691. Mylius, a. a. O. Col. 50. u. 54. In dem oben schon allegirten Landtags-Recesse, d. d. Cüstrin den 1L Juni 1611, heißt es ferner ad 19. Mylius, Th, IV. Abth. I. Col. 123., ausdrücklich: „Da es auch in den andern Lehnssachen und Fällen nicht anders, (jedoch die gewöhnliche Folge der ge- sammten Hand, conjuncta manus genannt, Vorbehalten), dann nach Kaiser-Rechten, und wie es bei jedem Orthe Landes vor Alters Herokommen gehalten werden solle." Die märkischen Rechtslehrer selbst sind hierüber ei- nig; so bemerkt, außer dem schon oben allegirten Köp- pe n, auch Scheplitz, 1. I. p. IU. tit. III. p. 202. sub nr. 8.: „ quo omnino sequitur apud nos non tam jure agna-

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’tionis quam ex vi conjunctae manus successionem in fcudis fieri inter collaterales.“ , : : Die von einigen aufgestellte Ansicht, daß nach Ein- führung des longobardischen Lehnrechtes die gesammte Hand in der Mark nicht mehr gegolten habe/ erscheint hiernach nicht gerechtfertigt. Im Gegentheile wurde von den Kurfürsten eifrig darauf gehalten, daß nicht nur bei Veränderungen in mann dominante, sondern auch, wenn der im Besitze des Lehns befindliche Vasall starb, sämmtliche Gesammt- hander die Erneuerung nachsuchen und die gesammte Hand verfolgen mußten. Zwar wurde auf dem Landtage von 1602, und in dem Landtags-Abschiede von diesem Jahre festgesetzt, daß künftig nur bei Veränderungen in der Per- son des Lehnsherrn die Verfolgung der gesammten Hand statt haben, bei Veränderungen in der Person des Lehnsbe- sitzers aber blos die nächsten Agnaten, die dadurch wirk- lich in den Besitz des Lehns kämen, dazu schuldig sein soll- ten, welches auch ein Edict vom 1. December 1602,- Mylius, Th. II. Abth. V. Col. 19 —22., bestätigte; allein der Inhalt der späteren Edicte, vom 10. Mai 1683, Mylius, a. a. O. Col. 33., und vom 19. März 1689, Mylius, a. a. O. Col. 49., ergiebt, daß jene Verordnung nicht zur gehörigen Obser- vanz gekommen, und sogar ausdrücklich wieder aufgeho- ben worden ist. Namentlich heißt es in dem Edicte vom 44- März 1689, Mylius, a. a. O. Col. 51.: „So setzen/ ordnen, und wollen. Wir, daß nicht allein bey denen Todes-Fällen des Lehns-Herren, sondern auch so offtc die Vasalli possessores versterben, die GesambteHand

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von allen denen, so dieselbe prätcnbiren oder haben, ver- folget werden solle, und müsse;" und in der Declaration vom 20. Juli 1691, Mylius, a. a. O. Col. 56., wird ausdrücklich bemerkt, daß bei Theilungen wegen der getheilten Stücke die Versammlung zur gesummten Hand nöthig und gebräuchlich sei. Eben so wurde noch durch die Verordnung v. 14. December 1703, Mylius, Th. >1. Abth. H. Col. 47., festgesetzt, daß auch unter Unmündigen, die ein Lehn pro indiviso besitzen, wenn einer stürbe, die gestimmte Hand gesucht werben solle. Nur bas wurde in der Verordnung vom 19. Marz 1689 nachgelassen, daß bei Veränderun- gen in der Person des Vasallen der Lehnseid nur von den- jenigen geleistet zu werden brauche, welche dadurch zum Besitze des Lehns kamen, entferntere Agnaten aber nur schuldig seien, sich binnen Jahr und Tag zu melden, und die Bescheinigung über die gehörig erfolgte Meldung nach- zusuchen; eine Dersaumniß in dieser Beziehung auch nicht nothwendig den Verlust des Rechts Nach sich ziehen, son- dern solcher nur im Falle eines contemtus oder einer 'su- pinae negligentiae eintreren solle, worüber der Betheiligte immer zu hören sei. Mylius, Th. H. Abkh. V. Col. 51. 52. Desgleichen wurde durch die Verordnung v. 30. April 1704, Mylius, a. a. O. Col. 59., in Betreff der Lehnstheilungen Folgendes bestimmt: „Nun ist es andem, daß die in communione stehende • Vasalli oder Beschere der Lehn-Güther, wann sie einmahl belehnt, so lange sie in communione bleiben, keiner fer- nem Belehnung nöthig haben; Es ist aber auch bekannt, daß, wann die communio aufgehoben, und zur Theilung

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geschritten wird, solches als eine species alienationis zu halten, und dem Lehns-Herrn daran gelegen, zu wissen, wer von einem oder andern Stücke, Antheil, oder Per- . tinente alleiniger possessor seye, ohne welches auch bey der Lehns-Cantzeley keine ordentliche Registratur gehalten werden kann. Jedoch ist bei solcher anderwartiger Be- lehnung nicht nöthig, daß die Vasalli von neuem dm Lehns-Eyd abschweren, sondern es können selbige auf die vorhin abgelegte Pflichte verwiesen werden." Endlich setzten aber noch die Verordnungen vom 19. und 22. Januar 1714, , Mylius, Th. VI. Abth. II. Col. 143. und 146., näher fest: 1) daß zur Nachsuchung der Confirmatio« solcher brü- derlichen Theilungen, und zur Verfolgung der gesammten Hand bei denselben, eine zweijährige Frist gestattet, auch die Versäumung derselben nicht den Verlust der Lehnrechte, sondern eine Geldstrafe, nach sich ziehen solle, wenn nicht etwa dolus oder supina negligentia erwiesen werde; 2) daß bei Verfolgung der gesammten Hand in den andern Fällen der Verlust des Lehns erst dann der Ver- säumung halber eintreten solle, wenn diese dolose gesche- hen, oder seit derselben schon 12 oder mehr Jahre verstri- chen seien, ohne das Versäumte nachzuholen. Hiernach blieb also noch fortwährend die Aufnahme zur gesammten Hand und die Verfolgung derselben im We- sentlichen nothwendiges Erforderniß für alle Seitenverwandtc zur Erlangung von Lchnrechten. Dagegen aber ging in dieser Periode die wichtige Veränderung vor, daß die Lehne nicht mehr für alle und jede Schulden des Besitzers ver- haftet blieben, sondern die Rechte der Agnaten in dieser Beziehung erheblich erweitert wurden. Gegen den Grund- satz des alten märkischen Lehnrcchtes, daß der Nachfolger

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im Lehne sämmtliche Schulden des Besitzers aus dem Lehne in subsidium tilgen müsse, hatten die Stande schon im- mer angekämpft, wiewohl anfänglich ohne Erfolg. Noch in der kurfürstlichen Resolution auf die Beschwe- rungspuncte der kurmärkischen Stände vom 1. Mai 1652 wurde ihnen §. 30., Mylius, Th. VI. Abth. I. Col. 109., in dieser Beziehung eröffnet: „die notoria observantia ist da, baß, salvis statutis et constitutionibus der New-Marck diesseits der Oder, die feuda pro quolibet debito etiam chirographario in subsidium gehafftet, und die agnati et successores das onus aeris alieni jederzeit agnofeiren müssen, nur daß die confentirte, und hypothecarii creditores die prae- lation gehabt, und also wird noch täglich im Churfürst- lichen Cammergericht erkand; es wird auch diese inve- terata consuetudo schwerlich zu ändern sein." Dagegen wurde der Wunsch der Stände auf dem Land- tage Von 1653 wirklich durchgesetzt, und in dem Landtags- Recesse vom 26. Juli 1653, der überhaupt für das mär- kische Recht von großer Wichtigkeit ist, sub nr. 32., Mylius, Th. VI. Abth. I. Col. 411., Folgendes bestimmt: „Laßen Wir es auch, jedoch salvis statutis et consti- tutionibus der Newmarck, babey, daß dießfeits der Oder, die feuda pro quolibet debito, etiam chirographario, respectu der Schulden, so bisher contrahiret, in sub- sidium hassten rc. In denen Vebitis aber, so hiernegst a dato an contrahiret werden möchten, sollen die feuda bem aeri alieno anderer gestalt nicht subject sein, alßwenn der consensus domini et agnatorum dazu kombt. Jedoch muß der agnatus, wann etwa zu anrichtung

und Erbauwung eines Lehens etwaß auffgenommen werden müste, oder es wehren debita feudalia, als zu Vergnü- gung eines abgefundenen Bruders, Ausstattung einer Schwester, oder Tochter, Bestellung des Roßdienstes, oder was dergleichen Sachen mehr sein möchten, contrahiret, seinen Consens zu geben schuldig seyn, oder er könnte auch cum causae cognitione, insonderheit wann die proximiores stch accommodiret, ex officio pro consen- tiente per sententiam declariret werben. Und dieses ist auch von denen Ehestifftungen zu verstehen, wann dos rea- liter inferiret und die Gegen Dermachung dem Landesge- brauch gemees, und nicht zu verschmählerung der Lehen angesehen. Ein Sohn aber, oder jemand von denen De- scendentibus tji.de jure communi die paterna et avita debita 5« tragen und zu agnosciren verbunden, kann auch das feudum vom Allo- dio nicht separiren." Die Bestimmung in Betreff der Schulden hatte fer- ner die gleichfalls wichtige Folge, daß nunmehr der Grund- satz aufkam, daß die Agnaten, da sie für die nicht con- sentirten Schulden nicht mehr verhaften waren, auch den Allodialerbcn des Lehnsbesitzers, welcher das Lehn aus eigenen Mitteln meliorirt hatte, den Werth der Meliora- tion ersitzen mußten, wie denn schon im Landtags-Recesse bestimmt war, daß eine Schuld, die „zu Anrichtung und Erbauung eines Lehns" ausgenommen worden, .die Natur einer wirklichen Lehnfchuld haben solle. Auch wurde in Betreff des Verkaufs der Lehne sub rir. 72. ad 12., Mylius, a. a. O. Col. 461., Folgendes festgesetzt:' „Wenn Adeliche Güthere ob urgens aes alienum distrahiret

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werden müssen^ so feind zuförderst die agnati .ad emen- dum vel consentiendum {u citiren, Kahme es aber ex- clusis agnatis, ad extraneos emptores, so ist in em- ptione der Adelichen Güthere, einer von Adel billig einem andern, so nicht ex ordine nobilium ist, in allewege zu präferiren, Und wan es dann ja nicht zu andern, und in Mangel anderer Käuffer die Güthere einem Bür- ger zu befriedigung der Creditoren, unumbganglich müß- ten zugefchlagen werben, So haben Unsere Rache im Cam- mergericht und andern Unfern tribunalibus dahin zu se- hen, daß der Contract auf einen wiederkauff ad aliquot annos, ttnb vielmehr auff wenige, den viele Jahre, wie sich's immer will thun lassen, eingerichtet werde, und wird alßdann nach Verfliesung der Wieber- kauffs Jahre, einer von Adel, deme das jus reluendi com- petiret dennoch vor andern refuso pretio et meliora- tionibus zur Reluikivn «erstattet. Wir behalten uns aber vor, gewisse Disposition in Unfern Lehen Edict, fo wir renovircn lassen wollen, zu machen. Die privilegia, familiae vel personis nobilium in- haerentia, stind tanquam personalia, ad alios vel ex- traneos nicht zu extendiren, competircn sie aber jemand, ratione bonorum, so folgen sie auch denn Güchern, und wird der Käuffer, er sei Adel oder Unabel, solcher Pri- vilegien una cum fundo mit zu genießen haben." Dritte Periode. In dieser Lage blieb die Sache bis zum Jahre 1717, wo die große Veränderung eintrat, daß der König Fried- rich Wilhelm I., unterm 5. Januar 1717, Mylius, Th. II. Abth. V. Col. 81., sich bereit erklärte, mit Ausnahme einiger unten näher zu erwähnenden Fälle, sich aller lehnsherrlichen Rechte sowohl

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an adelige als unadelige Lehne zu begeben, und diese, salvo jure der Gesammthänder, für Allodial- und Erbgüter zu erklären, wenn dagegen statt der bisher von den Vasallen zu leistenden Dienste und. Prästationen eine angemessene jährliche Entschädigung aus den Lehnen-gezahlt würde. Auf den Grunde dieser landesherrlichen Erklärung wur- den mit den Ständen der damals zur Monarchie gehöri- gen Provinzen Unterhandlungen angeknüpft, welche zwar nicht bei allen den beabsichtigten Erfolg hatten, in der Mark aber allerdings zum Schlüsse kamen- Zwar hatten die Stände anfänglich allerlei Bedenklichkeiten geäußert, und nur unter allerlei Vorbehalten sich einwilligend erklärt. Diese Bedenklichkeiten und Vorbehalte wurden jedoch vom Könige überall berücksichtigt, und nachdem schon früher un- term 24. Februar und 17. April 1717, Mylius, Th. II. Abth. V. Col. 83. 87., darüber Resolution an die märkischen Stände ergangen war, ward diese Angelegenheit durch die Assecuration vor die Ritterschaft in der Kurmark Bran- denburg vom 30. Juni 1717, . Mylius, Th. IL Abth. V. Col. 89., welche demnächst auch für die neumärkischen Stände aus- gefertigt wurde, Mylius, a. a. £>. Col. 97. ad I., definitiv beendigt. Dieses Gesetz bestimmte aber, so weit es die hier in Rede stehenden adeligen Lehne betrifft, seinem wesentlichen, durch die Declaration vom 30. April 1718, Mylius, Th. II. Abth. V. Col. 97., und die beiden Resolutionen vom 23. Februar 1720, Mylius, ibid. Col. 109 sqq., erläuterten, Inhalte nach, Folgendes: I. Alle in der Kurmark und dazu gehörigen Landen vor-

373 vorhandenen Lehne, welchen Namens oder welcher Art dieselben sein mögen, deren Obereigenthum dem Landesherrn zusteht, sind, gegen die von den Standen übernommene Verpflich- tung, für jedes Ritterpferb einen jährlichen Kanon von 40 Rthlrn. zu zahlen, hinsichtlich des Obereigenthums des kandesherrn, für allodificirt erklärt, und die Besitzer sol- cher Lehne von allem lehnsherrlichen Nexus, sonstigen Lehns» diensten und Verpflichtung zur Verfolgung der Lehne befreit, dergestalt, daß sie, in so fern nicht Gesa mm thän der oder Reluenten vorhanden sind, damit wie mit jedem andern Allodialgute verfahren tonnen; 44- 1- und 7. der Assecuration. II. Durch diese Allodification werben die Rechte der Eesammthänder eben so wenig alterirt, als die Qualität der Ritter- und freien Güter und die denselben, als sol- chen, zustehenden Rechte geändert; 44- 3. u. 4. ibid. Auch das Reluitionsrecht bleibt in seiner Kraft, jedoch ist dies nur von solchen Gütern zu verstehen, an welchen sich die Vasallen und Gesammthänder ihr Recht ausdrücklich Vor- behalten haben. ° Declaration vom 30. April 1718 ad 3. Mylius,. a. a. O. Col. 97. III. Durch die Aufhebung des ooxus feudalis sind die, die Lehnsfehler betreffenden Edicte aufgehoben, und alle dagegen begangenen Fehler vergeben; 4- 5. ibid. Es müssen jedoch alle diejenigen, deren Lehngüter in Erbgüter verwandelt, und diejenigen, die zur Succession in solche berechtiget sind, den Huldigungs- und Unterthä- nigkeits-Eid nach zurückgelegter Majorennität, bei Vermei- dung von Geldstrafen, ableisten. Resolution vom 23. Februar 1720 ad 1., und Verord- nung vom 18. Januar 1720. ' IV. Den Ständen und den einzelnen Familien wird n. Bd. 2s St. 25

374 gestattet, wegen der Successio» und der Verhältnisse der Agnaten, der Versorgung der Wittwen, Aussteuer der Töch- ter rc., Verträge und Familien-Ordnungen unter sich zu errichten und zur landesherrlichen Confirmatio» einzureichen. Den einzelnen Familien soll indeß überlassen werden, ob sie die Confirmatio» solcher Verträge nachsuchen wollen; ihre Gültigkeit ist durch dieselbe nicht bedingt. Ausnahmen vom Gesetze. V. Ausgenommen von den Bestimmungen der Lehns- assecuratio» find geblieben: . 1) die illustren Lehne> welche verschiedene Reichsfürsten und Standesherren bei dem Kurfürstenthume Brandenburg recognosciren, und rück- sichtlich welcher es bei der bisherigen Verfassung sein Be- wenden behält. Resol. v. 23. Febr. 1720 ad 4. Mylius, a. a. O- \ Col. 110. Nach einem in den General-Acten des Kammerge- richts L. Nr. 28. Gen. de 1810, betreffend die Ueber- nahme des kurmärkischen und magdeburgischen Lehns-Ar- chives, kol. 103 a. befindlichen Verzeichnisse der, nach auf- gehobener Lehnbarkeit, noch im Lehnsverbande gebliebenen, vom Lehns-Departement und kurmärkischen Lehns-Archive ressortirenden Lehne gehörten dazu die Grafschaft Werni- gerode und mehrere im Lehnsbesitze des Landgrafen von Hessen-Homburg und der Herzoge von Anhalt-Dessau und Bernburg befindlichen Lehne. Die letzter» sind zum Res- sort der Oberlandesgerichte von Magdeburg und Halber- stadt übergegangen; was aber die Grafschaft Wernigerode betrifft, so wurde ihr Lehnsverhältniß zur Kurmark Bran- denburg, unter westphälifcher Herrschaft, durch das könig- lich westphälische Decret vom 28. März 1809, westphäl. Gesetz-Bulletin vom I. 1809, Th. I. No. 17.,

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aufgelöst, und im §. 3. des preußischer Seits mit dem Grafen Stollberg-Wernigerode geschlossenen Recesses vom 13. August 1822 festgesetzt, daß es dabei sein Bewen- den behalten solle. Die Grafschaft wird also in Zukunft nicht weiter als Lehn empfangen; sie vererbt beim Aus- sterben des Gräflich Stollberg'fchen Mannsstammes auf die weiblichen Nachkommen. 2) die kurmärkischen Erbämter und Dignitäten. Resol. v. 23. Februar 1720 ad 8. Es ist zwar den Faniilken, die im Besitze dieser Erb» ämter sind, nachgelassen, sich durch Erlegung eines fort- dauernden Kanons von der Verfolgung des Lehns frei zu machen, indessen ergeben die Lehns-Archiv-Acten nicht, ob von dieser Erlaubniß Gebrauch gemacht worden, Nach dem oben allegirten Lehns-Verzeichnisse gehören dahin: 1) das Erbküchenmeister-Amt, welches, laut letzten Lehnbriefes vom 29. Marz 1798, der Gräflich Schulenburg- schen Familie zukommt. 2) das Erbmarschall-Amt, welches in der Familie der Edlen Gans zu Puttlitz auf Wolfshagen erblich ist. 3) das Erbschatzmeister-Amt der Familie von Schenk auf Flechtingen. . 4) das Erbkämmerer - Amt der Gräflich Schwerin- Walslebenschen Familie. 5) das Erb-Jägermeister-Amt, welches dem von Ja- gow auf Ruhstädt durch die Cabinets-Ordre vom 3. Sep- tember 1798 zuletzt confcrirt worden, 6) das Erbschenkey-Amt der Familie von Hacke auf Großen «Kreutz. Früher gehörten hierher noch a) das Unter - Kämmerer - Amt des heil. röm. Reichs, welches der Fürst von Hohenzollern, und s 25 *

376 b) das Erb - Unter - Kämmerer - Amt des Stifts Bam- berg, welches die Familie von Rotenhahn bei Kur-Bran- denburg zu Lehn trug. Ueber den Ursprung der Erbämter ergeben die Acten des Archives nichts, und hat sich darüber nichts Näheres ermitteln lassen. Zn früherer Zeit wurden diese Vasallen vom Lehns- Departement beliehen. Nachher wurde der Lehnseid, in Gemäßheit der Verordnung vom 18. December 1810, cfr. acta alleg. fol. 16. in die Hände des Staatskanzlers abgeleistet; durch die Cabincts-Ordre vom 11? Januar 1819, Gesetz-Sammlung S. 3., aber wurden die Thron- und Erb-Aemter dem Mi- nisterium des Innern überwiesen. Rücksichtlich der Ver- hältnisse der Lchnsberechtigten bei den illustren Lehnen hat es bei den bestehenden Verträgen und Verordnungen sein Bewenden behalten. Ausgenommen von der Allodification sind ferner ge- blieben: 3) die Lehne, a) welche bei den, späterhin im Zahre 1810 säculari- sirten, geistlichen Stiften recognoscirt wurden, desgleichen b) die zu Staatsgütern eingezogenen, vormals zum Heermeisterthume und den Commenden der Balley Bran- denburg des Johanniter-Ordens gehörigen Lehne, rücksicht- lich welcher das Obereigenthum auf den Staat übergegan- gen ist. c) die adeligen Privat-Afterlehne, so wie d) die Privatlehne überhaupt. Außerdem waren zwar in der Lehns-Assecuration noch ausdrücklich ausgenommen: 4) die keuda extra curtem, sie bestehen nun in Gü- tern oder Gerechtsamen, welche die Vasallen in fremden Ter-

377 ritorien von dem Kurfürstenthume Brandenburg zu Lehn trugen. Diese Bestimmung der Lehns-Assecuration ist jetzt nur noch in, historischer Beziehung beMerkenswerth; denn durch den Art. X. des Tilsiter Friedensschlusses hat die Krone Preußen auf alle, und folglich auch auf die lehnsherrlichen Rechte in den sämmtlichen, zwischen der Elbe und dem Rheine belegenen Landen, so wie in den diesseits der Elbe gelegenen Gebietstheilen von Sachsen und Anhalt, Verzicht geleistet. Wenn nun gleich im Pariser Frieden der Tilsi- ter aufgehoben worben, so hat Preußen doch die Lehns- herrlichkeit über die Lehne extra curtow nicht reclamirt, vielmehr ist in einem späteren Rescript vom 9. August 1817, fol. 98. der Generalacten L. 28., ausdrücklich bestimmt, daß eine Reklamation der lehnsherr- lichen Rechte nicht statt finden solle. In dem mit dem Königreiche Sachsen geschlossenen Vertrage vom 18. Mai 1815, Ges. Samml. von 1815, S. 53. 60., ist eine ge- genseitige Verzichtung auf alle feuda extra curtem noch besonders ausgesprochen.4) Dieser Gegenstand kann daher, in Beziehung auf die Kurmark, als gänzlich erledigt an- gesehen werden. Endlich waren von der Allobification in der Lehns- Assccuration 5) die damals auf zwei Augen stehenden Lehne, so wie die, auf welche der König Friedrich Wilhelm I. seit seinem Regierungs - Antritte Exspectanzen ertheilt hatte, in so fern ausgenommen, als sich der'Landesherr den Rückfall und die weitere Vergebung dieser Lehne im Aper- tur-Falle vorbehielk, wenn gleich übrigens die Bestim-

4) V-rgl. die Zeitschrift Bd. I. S. 303. 306.

378 mutigen der Assecurativn bei diesen Lehnen ebenfalls in An- wendung kommen sollten. Lehnst Assecurativn vom 30. Juni 1717 §. 2. - Resol. vom 80. Avril 1718 sä 5. Mylius, a. a. O. ' Col. 97. • Auch diese Bestimmungen haben kein Interesse mehr. Die'Lehne, welche damals auf zwei Augen standen, sind entweder längst äpert geworden, oder die Allodification ist auch in Hinsicht ihrer, nach der Declaration vom 30. April 1718 all 4., eingetreten, weil beim Absterben des da- maligen Besitzers zwei männliche Desce'ndenten vorhanden waren. Von diese»' Lehnen galten im klebrigen, nach der gedachten Declaration, dieselben privatrechtlichen Bestim- mungen, wie von den nicht vorbehaltenen Lehnen! Alle von Friedrich Wilhelm I. ertheilten Exspectanzen auf Lehne sind, mittelst Verordnung vom 3. Juni 1740, Mylius-, cont. I. Col. 339., gänzlich -aufgehoben- in so ftrn die Exspectanten nicht schon wirklich in den Besitz des Lehns damals gekommen waren. In diesem Falle sollten die Güter den Besitzern und ihren Familien verbleiben. Dasselbe ist bei dem Regierungs- Antritte Ftiedrich Wilhelms II., in Beziehung auf die von Friedrich II. ertheilten Exspectanzen, mittelst Verord- nung vom September 1786, Mylius, N. C. C. 555. VIII. Col. 147., wiederholt. In der Kurmark sind nach den Acten des Lehns-Archivs, die Aufhebung der Lehns-Exspectanzen be- treffend- insbesondere dem Berichte des Kammergerichts vom 21. September 1786, solche Exspectanzen gar nicht ertheilt worden; not» alleg. fol. 20. In Gemäßheit der in der Lehns-Assecuration den Stän- den gestatteten Freiheit, durch Uebereinkunft unter sich be-

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sonders festzusetzen, wie es mit der Successio» in die allo. dificirken Lehngütcr, mit der Auseinandersetzung der Lehn- und Allodialerben, der Verschuldung und Veräußerung der Lchne, auch Abfindung der Wittwen und Töchter, künftig gehalten werden solle, würden von den kurmärkischen Stan- den Deputirte zu diesem Zweck erwählt, welche eine Con- stitution entwarfen, die unterm 25. Aug. 1718 die könig- liche Bestätigung erhielt. , Mylius, Th. II. Abth. V. Col. 99. - Von der in diesem Gesetze den Ständen ertheilten Befug- niß, die Constitution Noch zu erweitern und zu erklären, mach- ten sie Gebrauch. Die von ihnen in Antrag gebrachtm Mo- difikationen hatten, nachdem über solche, mittelst Rescripts vom 3. Januar 1722, vom Kammergericht gutachtlicher Bericht erfordert worden, die Emanirung einer anberwei« ten Constitution zur Folge, die unterm 1. Juni 1723 be- stätigt, und bis jetzt in Gültigkeit geblieben ist. Sie führt den Titel: ' ' ; , „Declarirte Constitution, wie es wegen Succeffkon der . Agnaten, bey den Veräußerungen, Versorgung der Wit- tiben, Aussteuer der Töchter, und was dem anhängig, wie auch mit der Registratur und dem Land-Buch, ra- tione derer Rittergüter in der Alten-Marck, Prignitz, Mittel- und Ucker-Marck, auch Bees- und Storckowschen Creysen zu halten." , Mylius, Th. II. Abth. V. Col. 125. Diese Constitution ändert nichts in den oben angeführ- ten Hauptgrundsätzen des märkischen Lehnrechts, und ent- hält keinesweges vollständige Bestimmungen über sämmtliche bei den allodificirten Lehnen vorkommenden Verhältnisse; sie laßt vielmehr einige der wichtigsten Fragen ganz un- berührt, so daß man noch immer auf die älteren Quellen des märkischen Lehnrechtes, das großentheils im Herkommen

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beruhet, und wo dies nicht ausreicht, auf das gemeine Lehnrecht, an dessen Stelle jetzt das allgemeine Landrecht getreten ist, zurückgehen muß. Viel vollständiger als die kurmärkische ist die von den neumärkifchen Ständen ausgearbeitere und unterm 14. Au» gust 1724 bestätigte Lehnsconstitution, Mylius, Th- II. Abch. V. Col. 137. , Wenn gleich dieser, zum Theil nur der Neumark m genthümliche, Bestimmungen zum Grunde liegen, so ist sie für das kurmärkischc Lehnrecht doch in so fern von großer Wichtigkeit, als sie über manche Puncte Auskunft giebt, in deren Beziehung ohne Zweifel in der Kurmark das Näm- liche galt. *)

5) Späterhin ward noch eine Umarbeitung beider Lehns-Con- stitutionen von den Ständen unternommen, und auf ihr Verlangen von dem Geheimen Tribunals-Rath Eltester und Kammergerichts- Rath Rosenfeld i. I. 1750 das Project dieser neuen Constitution ausgearbeitet, darüber auch von den Ständen unter sich berathen, und beim Kammergerichte Verhandlung gepflogen. Es ist aber die- ses Project, auf welches sich viele Bestimmungen des Wilkeichen Entwurfs des Provincialrechts allein gründen, nie zur Bestätigung und Ausführung gelangt. Das Project ist übrigens enthalten in einem Acten-Fascikel des Geh. Archivs, welches später als aälübenä. zu den K. G. Acten 6.16. Zen. gekommen und von dem Geh.Rath Hymmen bei Ausarbeitung des Entwurfs zum Provmcial-Rechte benutzt ist. Als demnächst die ständischen Berathungen über das Provmcial- recht ihren Anfang nahmen, wurden von dem Landschafts-Syndi- cus Eltester unterm 1. Oetob. 1796 ein Entwurf des märkischen Lchnrechts nach der Folge-Ordnung des A.L. R., jedoch ohne Mo- tive ausgearbeitet, seta des Zustiz-Ministeriums M. Nr. 4. Vol. V. S. 60., und von dem Justizrathe Uhden, Namens des von den Ständen zu den Berathungen über das Provmcial-Recht erwählten Comite, die Vorschläge der Stände entworfen, über welche dann erst die

381 Die Aufhebung der Lehnsherrlichkeit hatte die Auflö- sung der bis dahin als besondere Behörde bestandenen Lehns- Kanzlei zur Folge; doch blieben die Registratur und das Archiv, wie bis dahin, im königlichen Schlosse unter Auf- sicht eines Archivars: die Ober-Direction ward dem Ober- Marschall von Prinz übertragen. - Mylius, Th. II. Abth. V. Col. 111 flgd. Späterhin wurden das Lehnsarchiv und die noch vor- kommenden, das kehnwesen betreffenden, Geschäfte zum Res- sort des Justizministeriums verwiesen, unter dessen unmit- telbarem Befehle der Lehns-Archivarius stand. Durch das Rescript vom 3. Juli. 1810 wurde indeß das Kammergericht angewiesen, die Lehns-Registratur, so weit sie die kur- und magdeburgischen Lehne betraf, und die dabei vorkommenden Geschäfte zu übernehmen, auch der Lehns-Archivar, als ein Subaltern-Beamter des Kammer- gerichts, auf dessen Etat gebracht; vergl. sota, die Ueberweifung des kurmärkischen Lehns- Archives an das königliche Kammergericht betteffend. Diese. Verfassung findet im Wesentlichen noch statt. Um nach dem Wegfällen der Lehns-Muthungen die Haltung einer richtigen Successions« Ordnung in den Fa- milien möglich zu machen, und das Schuldenwesen bei den Lehnen zu reguliren, ward, in Gemäßheit der Be- stimmungen der Lehns-Constitution von 1723, in jeder Provinz ein Ritterschafts-Collegium angeordnet, bei wel- chem jeder Lehnsbesitzer anzeigen sollte, quo jure vel titulo

Mitglieder des Comit« »»K. sich, und demnächst mit der Justiz-De- putation Verhandlungen pflogen, die, wie aus der, dem gegenwär- tigen Entwürfe vorausgeschickten,-geschichtlichen Uebersicht sich «rgiebt, durch den Krieg von 1808 unterbrochen wurden, und gleichfalls zu keinem End-Resultate geführt haben. >

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vel titulo it fein Gut besäße, wer die nächsten Successo- ren und wer die Gesammthänder wären rc. Zugleich sollte diese Behörde das Landbuch führen und darin die Schulden und die crtheilten Consense gehörig verzeichnen. . Die Anordnung, in Betreff des Successtons - Regi- sters, wurde zwar öfters in Erinnerung gebracht, indessen nicht gehörig befolgt. Da dies nun große Verdunkelungen und weitläuftige Processe nach sich zog, so fand sich König Frie- drich II. veranlaßt, für sammtlichc Provinzen, in welchen die Aufhebung der Lehnsherrlichkeit zu Stande gekommen, das Edict vom 4. August 1763 zu geben, Mylius, C. C. Bd. II. Sol. 255 flgd., dessen wesentliche Bestimmungen hier deshalb umständlicher zu erwähnen sind, weil es zweifelhaft ist, welchen Ein- fluß das Edict auf fetzt erst zu beurtheilende Fälle äußert. ■ Nach demselben sollte — 1) jeder damals im Besitze eines Lehns sich befin- dende Gutsbesitzer, binnen Jahr und Lag, bei künfti- gen Anfällen aber, binnen 4 Wochen, auf erfolgte Erinne- rung, bei Vermeidung von Geldstrafen und doppelten Ein- tragungs-Kosten, seinen Besitztitel berichtigen lassen. 2) In Betreff der Agnaten und sonstigen Lehn- berechtig ken ward sogar bestimmt, daß alle die, welche an die für allodificirt erklärten Lehne ein Successtonsrecht, es sei aus welchem Grunde es wolle, pkatendirten, bei Verlust ihres Successionsrechts, binnen Jahresfrist vom 1. Januar 1764 an gerechnet, solches bei der be- treffenden Lehns-Registratur anzeigen, und die Eintragung des behaupteten Successionsrechts in das Landbuch nachsu- chen sollten, Söhne jedoch nur erst nach des Vaters Tode; §.7. 3) Ein Gleiches sollte in Absicht der abwesenden Ge-

383 sammthänder und Exspectanten gelten, jedoch mit der Maaß- gäbe, daß ») für die ihrem Aufenthalte nach unbekannten, der ihnen etwa bestellte Curator, ober, in dessen Ermangelung, jeder andre Gesammthander die Anzeige zu machen berech- tigt sei; H. 9. des Edikts in fine. b) wenn keine Anzeige geschehen, dem Abwesenden bin- nen 10 Jahren, von der Zeit an gerechnet, wo sein Auf- enthalt unbekannt geworden- die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand angedeihen solle; nach Ablauf der 10 Jahre aber das nicht angezeigte Successionsrecht völlig, auch in Ansehung des Besitzers, dessen Erben, der übrigen Agna- ten Und derer, welche Las Gut durch bloße Freigebigkeit erhalten, erlöschen solle; ibid. v) die einheimischen Descendenten eines abwesenden Vasallen, dessen Successionsrecht nicht eingetragen! wor- den, wenn sie 10 Jahre hindurch, von da ab, wo der Aufenthalt ihres Vaters unbekannt geworden, ihr Succes- sionsrecht eintragen zu lassen versäumt hätten, gleichfalls ihr Successionsrecht verlieren sollten, sofern aber ihr abwe- sender Vater bereits als Agnat eingetragen sei, die Eintra- gung der Descendenten binnen Jahresfrist, nach Ablauf der eben gedachten 10 Jahre, bei Verlust des Rechts erfolgen müsse; §. 10. ibid. 4) den Unmündigen, Blödsinnigen und Verschwen- dern, deren Vormünder die Nachsuchung der Eintragung nach diesen Bestimmungen versäumt haben, soll noch bin- nen Jahresfrist nach aufgehobener Vormundschaft die Wie- der-Einsetzung in den vorigen Stand zustehen; indessen blei- ben in Beziehung auf Dritte, die dem Glauben des Land- buchs gefolgt sind, die in Betreff des Lehns geschlossenen onerosen Verträge und Schulden gültig , und dem Pfleg- befi)hlenen nur seine Gerechtsame wider den Gutsbesitzer

384 und dessen Erben dahin Vorbehalten, daß bei erlangter Re- stitution der Pflegbefohlene auf die Wieder-Anlegung des Kaufgelbes, nach Abzug der Lehnsschulden und Melio- rationen, zum anderweiten Lehn antragen kann, die contra- hirten hypothekarischen Schulden aber als eine Deteriora- tion des Lehns betrachtet werben. Bei Veräußerungen li- tulo lucrativo foll jedoch durch die Restitution dem Pfleg- befohlencn das ihm zugestandene Succefflonsrecht wieder^ zugefprochen werden; die immittelst vom Inhaber constituir- ten dinglichen Rechte bleiben aber auch gegen den Unmün- digen in Kraft; §§. 8. UNd 15. ibidem. 5) Auch für die Zukunft sollen die Nachfolger eines verstorbenen Agnaten oder Gesammthanders, die in dessen Gerechtsame treten, binnen Jahresfrist darauf den Todes- fall und ihr Succefflonsrecht bei Verlust desselben anzei- gen. Bei gleichem Nachtheise sollen bei Lehns-Auseinan- dersetzungen unter mehreren Erben diejenigen, die stch ihre Lehnrechte an dem Lehne, rücksichtlich dessen sie abgefun- den worden, Vorbehalten haben, ihre Successionsrechte an- zeigen und die Eintragung nachfuchen; §. 15. ibid. . Durch ein späteres Rescript v. II. März 1765, Mylius, 1^. C. C. Bd. II. Col. 609., wurde auf eine Anfrage der Halbersiadtischen Regierung noch festgesetzt: daß, wenn auch Lehnsberechtigte nur von dem Lchnsbesttzer, bei Gelegenheit der Berichtigung seines Besitztitels, angezeigt worden, dies zur Erhaltung des Rechts hinreiche, selbst wenn sich die Berechtigten nicht selbst gemeldet hätten. Ferner wurde darin, so wie in einem an das preußische Hofgericht ergangenen Rescript vom 15. April 1765, Mylius, a. a. O. Col. 667., bestimmt: daß diejenigen, die sich erst nach Ablauf der im Edicte

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bestimmten peremtorischen Frist meldeten, in den; Falle noch zugelassen werden könnten, wenn der Possessor oder die etwa- nigen sonstigen Interessenten damit einverstanden seien, nur müsse der sich so spät Meldende alles agnosciren, was in- dessen mit dem Lehne geschehen. Mit dem 1. Juni 1794 erhielt hiernächst das A. L. R- in der Mark, unter den in Betreff der drei ersten Ti- tel des zweiten Thcils im Publications - Patente vom 5. Februar 1794 festgesetzten Modifikationen, Gesetzeskraft, trat also, in Beziehung auf das Lehnrecht, an die Stelle des bis dahin subsidiarisch zur Anwendung gekommenen lon- gobardischen Lehnrechts in den Fällen, wo früher auf sol- ches recurrirt werden mußte. Eben so wurde dadurch, nach §. II. des Publications-Patents, den früher ergangenen allgemeinen Verordnungen derogirt. Da nun der §.421. Tit. 18. Th. I. des A. L. R. bestimmt: ! „zur Erhaltung des Successtonsrechtes ist die Eintra- gung desselben in das Hypothekenbuch sowohl bei Mit- belehnten als bei Agnaten zwar rathsam (§. 290 sqq.) aber nicht nothwendig," so entsteht zuvörderst die Frage: ob der, durch das Edict vom 4. August 1763 für die Mark constituirte, entgegen- gesetzte Grundsatz seitdem für aufgehoben erachtet werden kann? Es ist dies zweifelhaft, denn der §. II. des Publi- cations-Patents spricht nur von allgemeinen Mieten und Verordnungen, die für sämmtliche Provinzen des Reichs gegolten haben, an deren Stelle das Landrecht treten solle; das Edict vom 4. August 1763 bezog sich aber, nach dem ausdrücklichen Inhalte des §. 18. desselben, nur auf die allodificirten Lehngüter, galt also, wenn gleich es, wieder Schluß ergiebt, allen Landes--Justiz-Collegien zur Befol- gung zugefertigt wurde, doch nur in den Provinzen, wo die Allodificakion statt gefunden hatte. Auch ist bei den

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gesetzlichen Bestimmungen des Landrechts über bas Lehns- verhältniß das Vorhandensein des Nexus zwischen Lehns- herrn und Vasallen vorausgesetzt, welches die Lehns-Er- neuerungen und Muthungen bei vorfallenden Veränderun- gen nöthig machte. Bei dieser Einrichtung fielen folglich die Gründe, welche das Edict vom 4, August 1763 ver- anlaßten, von selbst fort, wahrend sie bei aufgehobenem lchnsherrlichen Nexus noch immer fortdauern. Hiernach hätte also, wenn eine gänzliche Aufhebung des Edicts beabsichtigt worden wäre, diese ausdrücklich aus- gesprochen, und zugleich festgesetzt werden müssen, wie es mit den Gesammthändern und Agnaten gehalten werden solle,, die bis zum Erscheinen des A. L. R., durch Ver- säumung der gesetzlichen Fristen, ihres Succefsionsrechtes sich schon verlustig gemacht hätten. Beides ist nicht ge- schehen, und es dürfte daher anzunehmen sein, daß die Be- stimmung des §. 421. Tit. 18. Th. I. des A. L. R. in der Mark nicht Platz greife. . Von dieser Ansicht gingen auch die Stände bei den Berathungen über das Provin- cialrecht aus. Besonders vertheidigten die neumärkischen Deputirten mit großer Lebhaftigkeit den Grundsatz, daß we- nigstens in der Neumark, zur Erhaltung der Successions- rechte bei einem Lehne, für die Agnaten die Eintragung ihres Rechts binnen der bestimmten Fristen, mit Vorbehalt der Restitution in den geeigneten Fällen, schlechterdings noch- wendig sei. Durch ein Attest der neumärkischen Regierung, des damaligen Landes-Justiz-Collegiums, vom 12. December 1800, wiesen sic nach, daß in der Neumark die Bestimmun- gen des Edicts vom 4. August 1763 stets zur Anwendung gekommen waren. Conferenz-Acten, vol. IV. fol. 372. 384 sqq. Die kurmärkischen Deputirten behaupteten dagegen, daß. in der Mark jene Vorschriften nie strenge befolgt worden,

387 und trugen auf eine in das Provinciale Gesetzbuch aufzn- nehmende Bestimmung an, daß die versäumte Eintragung der Agnatkonsrechte immer noch nachgeholt werden könne, indeß, wenn ein Lehnsbestßer oder sonstiger Interessent Wi- derspruch dagegen erhöben, die Sache im Wege Rechtens erörtert und entschieden werden müsse. Conferenz-Acten, vol. IV. fol, 251. Eine solche Bestimmung scheint, was die Vergangen- heit betrifft, um so zweckmäßiger, als durch die veränderte Verfassung die Anordnungen des Edicts vom 4, August 1763 fast ganz außer Gebrauch gekommen find. Wie oben erwähnt, war bei Aufhebung, des lehns- herrlichen Nexus die Einrichtung der Ritterschafts-Colle- gien in jeder Provinz, Behufs der Führung eines Succes- sivus- und eines Landbuchs, erfolgt, bei welchen nach dem Edict vom 4. August 1763 jeder Agnat und Gesammthän- der binnen den bestimmten Fristen seine Rechte anmelden sollte. Zur besseren Controlirung, ob dies gehörig gesche- hen, sollten die Landräthe und Kreis-Directoren, welche damals alljährlich dem Lehns-Departement Vasallen-Tabel- len einreichen mußten, worin die vorgefallenen Verän- derungen bemerkt waren, diese Tabellen vor der Einreichung dem Ritterschafts-Collegium communiciren, Letzteres wurde angewiesen, dieselben mit dem Land- und Succesfiynsbuche zu vergleichen, die Besitzer, die ihre Besitztitel noch nicht hatten berichtigen lassen, daran zu erinnern, den Gesammt- händem und Agnaten aber, die sich binnen der im Edicte bestimmten Frist gehörig gemeldet hatten, darüber eine Be- scheinigung zu ertheilen, ohne welche die Landes-Iustiz- Collegken keinen zur Leistung des Unterthänigkeits-Eides sich meldenden Lehnsberechtigten zur Leistung des Eides ver- statten sollten; §§. 2. 4. 12. 16. des Edicts von 1763.

388 In Gemäßheit der königlichen Cabinets-Ordre vom 1. August 1810, Mathis, Monatsschr., Bd. X. S. 452., - ward indessen die Führung der Hypothekenbücher über das ritterschastliche Grundeigenthum in der Kurmark dem Kam- mergerichte überwiesen, und dem zu Folge wurden die rit- terschaftlichen Successions- und Landbücher, so wie die Grund-Acten, an diese Behörde abgegeben. Schon früher war mit diesem Gerichte auch das kurmärkische Lehns-Ar- chiv vereinigt worden, und solches wurde nun mit der Hy- potheken-Registratur verbunden. Von den Ritterschafts-Collegien waren die Anord- nungen des Edictes vom 4. August 1763 wenig beob- achtet worden; jetzt geriethen diese ganz in Vergessenheit, theils, weil in der Cabinets-Ordre vom 1. August, und dem Begleitungs- Rescripte vom 2. August 1810 dem Kam- mergerichte nur die Führung der Hypotheken-Bücher spe- ziell übertragen, und dasselbe in dieser Beziehung mit An- weisung versehen war, theils, weil sich überhaupt keine Ver- anlassung zeigte, von Amtswegen die Familien- undSuc- tessions-Bücher zu vervollständigen, oder diejenigen, denen etwa als Agnaten und Gesammthändern Successionsrechte an einem Lehngute zustehen möchten, zur Nachsuchung der Eintragung aufzufordern. Hierzu kam, daß'die Leistung des Homagial-Eides längere Zeit hindurch ganz unterblieb. Erst die von Amts- wegen erlassene Verfügung vom 14. October 1824, ' General-Acten des Kammergerichts, H. 42. gen., fol. 58., bewirkte, daß die Acquirenten von Rittergütern diesen Eid wieder leisteten; dagegen geschah dies nach wie vor nicht von den Gesammthändern und Agnaten, die sich et- wa zur Eintragung ihres Rechtes meldeten, obwohl von einer

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einer ausdrücklichen Aufhebung der deshalb bestehenden Ver- ordnungen (vergl. oben Nr. HI.) nichts erhellt. *) , Diese Unterlassung hat wohl darin ihren Grund, baß die Verord- nung vom 26. December 1808, wegen verbesserter Ein- richtung der Provincia!-Behörden, in. welcher den Regie, rungen die Huldigungs-Sachen übertragen wurden, und .hie Verordnung vom 18. December 1810, wegen Abnahme der Homagial- und Unterthanigkeitseide, Mathis, Bd. X. S. 10., . überall nur die von den Vasallen oder Lehnsbesitzern zu leistende Eide erwähnen, die Gesammthänder und Ag- naten aber mit Stillschweigen übergehen. . ■ Unaufgefordert hatten sich in den neueren Zeiten Ag- naten zur Ableistung des Eides nicht gemeldet; die nach §. 16. des Edicts vom 4. August 1763 erforderliche Prü- fung, ob ein Agnat sich zur gehörigen Zeit zur Eintragung gemeldet, war daher nicht zur. Anwendung gekommen. Bei den Eintragungen der von den Agnaten angemeldeten Ag- nationsrechte war,' nach den Rescripten vom 11. März und 15. April 1765,-keine nähere Veranlassung vorhanden ge- wesen, von Amtswegen eine solche Prüfung anzustellen, da dem Lehnsbesitzer oder dem sonst Betheiligten die Ausfüh- rung seines Widerspruches gegen die behaupteten Ansprüche im Wege Rechtens Vorbehalten blieb. Die Frage: ob die versäumte Eintragung der Agna- tivnsrechte zu der im Gesetze bestimmten Zeit deren Der-

5) Oie oben Seite 373. allegirte Verordnung vom 18. Ja- nuar 1720 und namentlich die Bestimmung, daß die Gesammthänder, auch wenn sie noch nicht zum Besitz des Lehns gekommen, den Eid nach erlangter Majorennität ableisten sollen, ist m dem gedruckten Circu- lare vom 15. Januar 1778, Generalacten des Lehnsarchivs L. 28. vol. I. fol. 11., ausdrücklich wiederholt. II. Bd. 2s St.

390 lust nach sich ziehe/ ist übrigens öfters zur Contestatio» gekommen und von den Gerichtshöfen sticht gleichförmig entschieden worden. In der Kurmark/ und namentlich beim Kammergerichte, hak man den Grundsatz festgehalten, baß dis Verabsäumung der Vorschriften des Edicts vom 4. Au- gust 1763 in der Mark für sich allein noch nicht den Ver- lust-des Successionsrechtes zur Folge habe, weil die Aus- führung des Gesetzes Anstand gefunden, demnächst aber die Vorschrift des Landrechts an dessen Stelle getreten sei. "r In der That hat man, nach Ausweis des an das ehemalige altmärkische Obergericht erlassenen Rescriptes vom 29. September 1774, * * * * * * 7) • Kleins Annalen, Bd. I. S. 36./ auf den Antrag der kur- und neumärkischen Stände eine Declaration des Edicts vom 4. August 1763 beabsichti- get Wenn gleich eine solche nicht wirklich ergangen ist, , . 6 ) 6ü. seta des Kammergerichts in Sachen der Gevettern von Bredow wider die verehelichte von Arnstädt, L. 205. 1804. repon., und die darin ergangenen Erkenntnisse vom 6. December 1802, 28. November 1803 u. 5. Juli 1804. Desgleichen aets in Sachen der Gevettern von Rieben wider von Rieben, K 78. de 1818. (64: 21. repon.), betreffend das Lehngut Lauenhagen, in welchen dieser Grundsatz gleichfalls rechtskräftig festgestellt worden. 7) Nach den Acten des Lehüs- Departements von 1774, betref- fend die Declaration deS EdictS, haben die kurmärkischen Stände eine solche, mittelst Vorstellung vom 17. Juni 1774, zugleich im Na- men der neumärkischen Stände nachgesucht, und ist darauf vom Lehns- Departement das Mandat vom 22. September^I774 an das Kam- mergericht,. die neumärkische Regierung und daS altmärkische und uckermärkische Obergericht erlassen, von den neumärkischen Ständen aber unterm 3. November 1774 dagegen protestirt worden. Nach einem auf den Acten befindlichen Vermerk des Lehns-Ar- chivars, Geh. Ober-Tribunal-Nathes Scherer, vom 7. December 1790, ist die Declaration von ihm auch entworfen und dem Mini- sterium eingereicht worden; doch ist kein Bescheid darauf erfolgt.

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so bestätigt doch das eben daselbst abgedruckte, unterm 1. August 1782 bestätigte conclusum der Gesetz-Commission vom 12. Juli dess. I. die Behauptung der Stände, daß die strengen Vorschriften des Edicts vom 4. August 1763 in der Kurmark nicht gehörig zur Ausführung gekommen sind. . . ... • : , . , k •. Hiernach läßt, stch, und bas ist . das Resultat der vor- stehenden Erörterung, bei der gegenwärtigen Lage der Sache nicht behaupten, daß die Eintragung des Agnationsrechts, nach märkischem Provincialrechte, ein absolutes Erforderniß zur Erhaltung desselben sei/ und daß durch Versäumung der rechtzeitigen Eintragung das Agnationsrecht von' selbst verloren gehe. 1 . : ' : . ^ . . : Das Edict vom 4. August 1763 enthält überdies selbst schon, vielerlei Ausnahmen, und es dürfte daher zweckmäßig sein, gesetzlich auszusprechen, daß die Vorschrift des §.421. Tit. 18. Th. I. des A. L. R. in der Mark in allen noch nicht entschiedenen Fällen Platz greife. ': Auch die neuere Gesetzgebung hat auf bas märkische Provincialrecht Einfluß gehabt, namentlich bas Edict vom 9. October 1607. ")

..'j ' .... . ; . > Scholtz., 8) Vergl. die Rescripte des Justiz-Ministeriums vom 3. Ja- nuar 1810 und 21. August 1810, fol. 1 und 3. der Gen.rActen des Kammergerichts, P. Nr. 104., und die Gemeinheitstheilungs-Ordnung vom 7. Juni 1821, Gesetz, Sammlung, S. 53 flgd.

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Das Notherben-Recht in seiner Bedeutung und nach seinen Folgen im allgemeinen Landrechte Von Herrn Kammergerichts-Assessor G. Fr. Gaertner

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XX. - , Das Notherben'- Recht in seiner Bedeutung und nach seinen Folgen im allgemeinen öandrechte.

. I. Begriff des Notherben-Rechtes. - Wenn man die Bestimmungen eines der neueren Ge- setzbücher über irgend ein Rechtsvcrhältniß zu entwickeln beabsichtigt,: so drangt sich in der Erwägung, wie diese Gesetzbücher nur einen überlieferten, von-der Wissenschaft bereits gebildeten Rechkssioff, mehr durch Umwandlung der äußern.Form, weniger durch Um- und Fortbildung seiner innern Form, ihrem. Volke anzuekgnen gesucht haben, zu- nächst die Frage auf: in wie fern dabei, auf die Gestaltung dieser Materie in den Quellen Rücksicht zu nehinen noth- wendig sei. . Sind cs nun Gegenstände, die, ihrer Natur nach ju- ristisch, der Sphäre des formellen Rechts ganz und gar eigen sind, und daher in allen Beziehungen nach dem Ge- setze. der juridischen Verstandes-Consequenz sich bewegen, dann genügt es in der That, daß der Betrachtende nur einen juristisch gebildeten Verstand mitbringe, um die Be- stimmungen eines Gesetzes, welcher Zeit und Bildungsstufe es auch angehören mag, nicht nur richtig zu verstehen, son- dern dieselben auch zu einer systematisch geordneten Lehre zu entwickeln, und zur unmittelbaren Anwendung vorzube- reiten.- Der Bezug auf die Formen des früher geltenden Rechts-Systemes, die Darlegung der Umstände, welche zu

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der ursprünglichen positiven Gestaltung des in Frage ste- henden Rechtsbegriffes in den Quellen den Anlaß gegeben, und wie derselbe allmalig zu seiner' wahren Form gelangt ist: dies würde nur den wissenschaftlichen, gelehrten Werth einer solchen Entwickelung bedingen, i j. Ganz anders ist es aber bei denjenigen Verhältnissen, die, an sich einer andern Sphäre, der Sittlichkeit, angehö- rend, nur nach einer-Seite hin einen juristischen Cha- rakter anzunehmen empfänglich sind. - Denn diese Seite auf. zufinden, das Maaß zu bestimmen, durch welches die ein- ander entgegenstehcnden Forderungen des sittlichen und ju- ridischen Elementes in dieser Concurrenz ausgeglichen wer- den; die Rechtsformen zu erkennen, in welche die, aus die- sem Wechsel-Bezüge entstehenden, mannigfaltigen Verhält- nisse zu kleiden sind: dies konnte, bei dem langsamen Gange, in welchem überhaupt der Geist zu seinen: Bewußtsein ge- langt, nur das Resultat einer langen Reihe von Versuchen, einer durch das ganze Rechtsleben eines,, ja mehrerer Völ- ker, sich hinziehenden Stufenreihe von Bildungsformen sein. Und da die juristische Form, welche diesen Verhältnissen gegeben ist, selbst dann, wenn das Rechtsbewußtsein den richtigen Punct, wo und wie weit sie einer juristischen Be- stimmung fähig sind,-erkannt hat, dennoch, weil eben diese Verhältnisse nicht ihrer ganzen Natur nach, sondern nur nach einer, obenein ihrem Wesen nach mehr äußerlichen, Beziehung in den Kreis des formellen Rechtes fallen — immer ein rein positives, somit wesentlich historisches Mo- ment enthält:' so ist denn auch, um die Bedeutung, den Begriff jener Rechtsform zu erkennen) um dieselbe zu einem bestimmten, in sich gegliederten Rechtsvechältniß auszubil- den, die Darstellung des Entwickelungsganges, aus welchem sie sich herausgebildct hat, durchaus nothwendig. Dies gilt nun ganz insbesondere von der Lehre, deren'

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Grundzüge wir, - nach den Bestimmungen unseres Landrechts, in-diesen Blättern zm entwickeln versuchen wollen — von dem Notherben-Recht. - ^ : ; Denn nicht nur, daß dieses Recht überhaupt die wich- tigste Beziehung ist, in welcher das an sich sittliche Ver- haltniß der Familienglieder die Natur eines Rechtsverhält- nisses angenommen hat, so war dasselbe, ungeachtet man- nigfaltiger Umwandlungen, doch noch nicht zu einer voll- endeten und reinen Form gelangt. Eine solche hat ihm vielmehr erst das Lanbrecht gegeben. Dieses Verdienst zu würdigen, die neue Gestaltung dieser Lehre-zu verstehen und systematisch zu entwickeln, würde also, ohne eine historische Begründung, und ohne einen steten Rückblick auf die Lei- stungen der Wissenschaft, welche dieses Rechtsverhalmiß auf seiner früheren Stufe ausgebildet haben, unmöglich sein. - Verfolgen wir dasselbe daher zuvörderst auf der Bahn, die es in den Quellen unsres Rechtes durchlaufen hat1). : Nach sichern Quellen-Zeugnissen war in dem ältesten römischen Rechte die Willkühr des Individuum, über sein Vermögen letztwillig zu verfügen, ganz unbeschränkt2).

T) Nur diejenigen Momente der Geschichte dieser Lehre sollen indeffen hier angedeutet werden, welche einen Einfluß auf die Aus- bildung derselben gehabt haben; die rein historischen Momente, wie z. B. der später durch I. 4. Cod. de lib. praeterit. (VI. 28.) aufgehobene Unterschied des altrömischen Rechts Zwischen dem Ulms und den ceteris liberorum personis, werden dagegen übergangen werden. Ueber den EntwickelungSgang dieser Lehre im römischen Recht vgl. im Allgemeinen Gans Darstellung desselben im ersten Ca- pitel des zweiten Theils seines Erbrechtes in weltgeschichtlicher Ent- wickelung. 2) Gans (a. a. O. S. 62 fg.), dem neuerdings Hunger (das römische Erbrecht, Erlangen 1834, S. 61.) beigetreten ist, hat zwar die ältere Meinung, daß das alte testamentum 'calatis comitiis

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Die zwölf Tafeln verordneten, gewiß nur die alte Rechts- sitte sanctionirend: Uli legassit super pecunia tutelavo suae rei, ita jus esto ®). Erst spater wurde das Recht der Familie anerkannt; aber diese Anerkennung beschränkte sich nicht nur auf die rein römisch« Familie, aus die Fa- milie der Gewalt, die sui heredes,, sondern sie machte auch den Grund-Charakter des römischen Rechtes gelten, / den Anspruch der Familie auf etwas rein Formelles. > > Der Testator braucht nur die Familie im Testamente zu erwähnen, aber gleichviel ob «um oder sine re, er muß sie nur als heres instituiren oder für exheres erklären. Dies allein ist ihr Recht. Aber als ein rein formelles Recht kann es sich nur behaupten, indem es. als.solches gilt, als eine wesentliche Form. Das Testament ist ohne dieselbe nichtig: nichts gilt, auch nicht die Enterbung Andrer, und selbst, wenn der praterirte suus gestorben ist, bleibt das Testament nichtig 4). : Der Prätor stellte in der Folge die emancipirten Kin- der denen gleich, die in der Gewalt des Vaters oder eines «in« von dem Votum der Curien abhängige Adoption des Erben ent. halte, wieder ausgenommen. Indessen, 'wenn cs auch gewiß nicht zu läugnen ist, daß die Bestätigung des Testamentes durch die Cu- rien keine reine Solennität war, so ist sse doch wohl mehr politischer Natur gewesen, auf die Aufnahme der Erben in die geus des Testi- renden sich beziehend. Und da eben die römischen gentes selbst eine rein politische Eintheilung, und nicht etwa natürliche Geschlechter wa« reu (vgl. Niebuhr's römische Geschichte, Th. I. Ausgabe 2. S. 322 slgd., 386 slgd. Walter's röm. Nechtsgeschichte. Bonn, 1834. S. 17, 19.) mithin durch sse die Ansprüche der natürlichen Familie nicht wahrgenommen werden konnten: so war denn auch bei jener Testamentsform der ältesten Zeit die Willkühr des Erblassers in Be- zug aus'seine Familie — und darauf kommt es hier allein an — ganz unbeschränkt. . 3) Ulpiani fragm., XI. 14. 4) Gaji inst, I. II. §. 123 sijq. — pr. J. Je exhcred'. libcr. (II. 13).

396 väterlichen Ascendente» geblieben waren. Er gab ihnen, wenn sie der Erblasser nicht zu Erben eingesetzt ober ent» erbt hatte, die bonorum possessio contra tsbulss. Diese ließ jedoch die Exheredation stehen; auch blieb das Testa- ment bei Kräften, wenn die Kinder die bonorum posses- sio nicht zur gehörigen Zeit nachsuchten, oder vor deren Agnition starben, oder dieselbe ausschlugen s). Ist nun aber diese Form der Institution oder Exhe- redatio» der Kinder beobachtet, so ist das Testament gültig und die Familie hat weiter kein Recht. Den enterbten Kindern, so wie den übrigen Verwand- ten,'die nicht einmal das Recht haben, enterbt werden zu müssen, — denen die Kinder, in Bezug auf die Testamente der mütterlichen Ascendenten, gleich stehen — wird nur gestat- tet, zu klagen, im wörtlichen Sinne, über die Lieblosigkeit und Gewissenlosigkeit des Testirers. Sie haben aber nichts Bestimmtes zu fordern, keine Anerkennung eines bestimm- ten Rechtes; und eben darum kann auch nicht durch die Gewährung dieses Rechtes auf der einen Seite ihnen geholfen, und auf der andern des Testators Wille im Uebrigen aufrecht erhalten werben. Es geht diefer Anspruch vielmehr die ganze Persönlichkeit an; und wie es für deren Verletzung keine andere Rechtsform giebt, als eben die allgemeine der inju- ris, so kann diese injuris 6) der Verleugnung seiner Fa- milie auf keine andere Weise'gehoben werden, als baß man dem Testator, der keinen aufzufinbenden Grund zu dieser Verleugnung gehabt hat, die Willensfähigkeit ganz ab-

8) I. I. I. 8. pr. I. 10. §. 5. 1. 20. pr. D. de bon. poss. con- tra tab. (XXXVII. 4.) 1. 2. pr. D. de bon. poss. secnndnm tab. (xxxvn. ii.). 6) Gajus, 1. 4. D. de inofficios testamento (V. 2.) «nbPa- pinian, 1. 8. pr. eodem, nennen die Enterbung ausdrücklich eine, injuria.

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spricht, ihn gleichsam als demens betrachtet, und in fob cher Weise sein Testament vernichtet7). Die querela in- officiosi testamenti ist also ein Mittel der Rache, ein Mittel, die persönliche Schmach durch eine Schmach zu Vergelten, eine actio 'vindictam spirans 8 ). •: Zwar wurde diesem Verhältnisse eine bestimmtere Form durch die Praxis gegeben. Einerseits erkannte sie an, daß nur die nächsten Grade der Verwandtschaft, die Deseendenz und Aseendenz, und die Verwandtschaft der Geschwister ein so enges und.heiliges Band begründen, daß dessen Nichtbeach- tung eine so empörende, die ganze Persönlichkeit in ihrem Innersten verletzende, Kränkung sei, wie sie dio querela vor- aussetzt8). Andrerseits gelangte sie, durch die Bestimmung eines diesen nächsten Verwandten zu hinterlassenden Quan- tum, eines Pflichttheils — des vierten Theils ihrer Jntestat-Portion— ") zu einem quantitativen Maaßstabe für die Jnoffieiosität. Da diese Grundsätze sich indeß nur in dem Gerichtsgebrauch aus gleichmäßigen Entscheidungen über angebrachte Querelen gebildet hatten, so konnte dadurch kein Recht für die Notherben begründet werden; sie dienten vielmehr nur zur Beschränkung der Quere!* 11). Wer in dem Testament die quarta erhalten, wurde nicht zugelassen zur Querel. Dagegen konnte derjenige,! welcher sie nicht ganz, oder gar nicht, erhalten, dieselbe nicht als ein Recht 7) I. 2 I. 8. tz. 16. D. h. t 8) Vgl. Mühlenbruch's Lehre von der Cesston der. Forde- rungs-Rechte; 2. Ausg. S. 296 flgd. . 9) I. 1. D. 1. c. , , 10) 1. 8. §. 8. D. 1. c. 11) Darum sagt eben Ulpian in der erßeren Stelle nur: „Cognati qui snnt ultra fratrem, melius facerent, si se sumtibus inanibus non vexarent, cum obUngrg spem non haberent;“ und in der letzteren: „Quoniam autem-quarta debitae portionis sufficit ad excludendam querelam.“ .

398 fordern; es blieb ihm vielmehr nur jenes äußerste Mittel der Querel. Constatttin beschränkte das Recht der Geschwister zur Querel auf den Fall, wenn der Erblasser den consanguinei eine turpis persona 12) vorgezogen hatte "). Jusiinian gab diesem Verhältniß eine neue Gestaltung und diejenige Vollendung, welche es auf dem römischen Standpuncte rr- langen konnte l4). Einmal, indem er für die, bisher noch der subjectiven Meinung der Richter anheimgegebene Entscheidung der Jn- officiosität der Präterition und Exheredatio», in Bezug auf die Moralität des Querulirenden, bestimmte, mit Recht nur die entschiedensten und zweifellosesten Fälle des unsittlichen Verhaltens umfassende, Normen vorschrieb, und dadurch erst der Erörterung des Anspruches der Verwandten einen wirk- lich juridischen Charakter gab. ' Sodann, indem er die durch die Querel bereits fac- tisch begründete Rechtssttte, daß die Descendenten und Ascen- dente» als Erben zu betrachten seien, dem formellen Geiste des römischen Rechtes getreu, dadurch zum Rechtssaße er- hob, daß er verordnete : die Descendenten und Ascenbenten müßten in dem Testamente entweder als Erben eingesetzt, oder, unter namentlicher Anführung einer der von ihm zu- gelassenen Enterbungs-Ursachen, enterbt werden. Wie also nach älterem Rechte die heredum institutio oder exheredatio der Kinder zur wesentlichen Form des Testamentes eines paterfamilias gehörte, so ist nach justi- nianeischem Rechte die Erbeseinsetzung oder-die Enterbung aus einer gesetzmäßigen Ursache der Descendenten und Ascen- 12) 1. 27. Cod. de inoffic. testam. (III. 28 ). 13) Oer Grund derselben ist nun nicht das Erbrecht der Ge- schwister, sondern vielmehr die Zmmoralität des Erblassers, so daß das Recht der Geschwister zur Querel an sich aufgehoben ist. 14) Cfr. Nov. GXV. cap. 3. 4.

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denken nothtvendige Form des Testamentes der El» kern und Kinder. 'Ist sie nicht beobachtet, so ist, wie. Justinian consequenter als das ältere Recht vorgeschrieben hat, nur der Theil .des Testamentes, in welchem dadurch gefehlt ist, nämlich die Erbeseinsetzung, nichtig. Ist sie aber beobachtet, dem eingesetzten Notherben jedoch nicht der volle Pflichttheil — den Justinian, je nach der Anzahl der vorhandenen nächsten Erben, auf ein Drittel oder die Hälfte der Jntestat-Portion erhöht hatte") — angewiesen, so hat er nur eine einfache, persönliche Klage auf Ergän- zung des Fehlenden 16). Dem aus gesetzmäßiger, aber un- wahrer Ursache Enterbten dagegen steht die alte, nach ju- stinianeischem Rechte jedoch nur die Erbeseinsetzung rescin» dirende, Quere! zu: denn alsdann ist deren Grundlage, eine wirkliche injuria des Testators gegen den Notherben, vor» Händen 17). Diesem römischen Erbrechte, welches in dem Prin- cipe der Willkühr wurzelte, wenn gleich .derselben, zur Zeit seiner Ausbildung, Schranken gesetzt worden waren, 15) Nov. XVIII. c. 1. 16) 1. 30. pr. Cod. t. c. Glück Pand-, 58b. VH. S. 142flg. 17) Das oben befolgte gemischt« Nullitäts-System zeigt sich nach dem dargestellten. Bildungsgänge dieser Lehre als das consc- quenteste; das Jnofsiciositäts-System hat nur grammatische Gründe für sich, das von Schneidt aufgestellte reine Nullitäts-System aber sowohl diese, als den Geist des römischen Rechtes gegen sich. Vgl. über die verschiedenen Systeme Glück, Pand., Bd. VII. S. 337 — 351. Z immern, Grundriß des Erbrechtes, S. 25. Note 120. Ganz unbegründet, und im Widerspruche mit der Tendenz des justi- nianeischen Gesetzes, düs dem ganzen Notherben-Recht eine Nechts- form zu geben beabsichtigt, mithin die älteren Bildungs-Versuche unmittelbar aufgehoben hat — ist die Ansicht der meisten Rechtsge- lehrten, daß die Testamente der väterlichen Ascendenten, in welchen die alte Form nickt beobachtet worden, ihrem ganzen Inhalte nach nichtig seien. '

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standen nun freilich die Grundsätze des ältesten deutschen Rechtes völlig entgegen. Ein letztwilliges Verfügungsrecht war demselben durchaus unbekannt. Mit dem Tode des Besitzers ging das ganze Vermögen unmittelbar auf die nächsten Familienglieder als solche über. Ja, es war das Besitzthum so ganz von dem Charakter eines Fa- rn ilien-Gutes durchdrungen, daß feine Bestandtheile, je nach ihrer natürlichen Beschaffenheit, als verschiedene Mit- tel zu verschiedenen Familien-Zwecken, gesondert waren. Diese gesonderten Bestandtheile des Nachlasses, Erbe, Ge- rade, Hcergeräthe, Mustheil u. s. w., fielen immer denje- nigen Gliedern an, für welche sie in dieser ihrer unmittel- baren Gestalt am brauchbarsten erschienen "). . Allein diese Grundsätze waren nur der Ausfluß des Princips des deutschen Rechts überhaupt: der natürlichen Freiheit, die als solche nothwendig nur in einem festen Natur-Elemente, in dem Grundbesitze, einen Halt und das Mittel finden konnte, sowohl in politischer als bürgerlicher Beziehung ein rechtliches Dasein zu gewinnen; so daß alle Rechtsverhältnisse, ja die Rechtsfähigkeit selbst, unmittel- bar an diese Basis angeschlossen, und jedwedem Zustande deren stabiler Charakter dadurch ausgeprägt wurde, daß man dessen unmittelbare, natürliche Beschaffenheit zu einem bleibenden rechtlichen Typus erhob ").

18) Vgl. Eichhorn'» deutsche Staats- und Rechtsgeschichte, §§. 63. 65. 373. Einleitung in das deutsche Privatrecht, §§. 329 — 332. Nom. Maurenbrecher's Lehrbuch des gemeinen deutschen Rechts (Bonn 1834), H§. 538 - 549. 19) Belege für diese Ansicht geben die Entwickelungen der Prin- cipien des altdeutschen Rechtes überhaupt und des älteren Sachen- rechtes von Phillips, in den Grundsätzen des gemeinen deutschen Privatrechtes, §§. 12. 13., und Albrecht, in der Schrift: die Ge-

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Jenes Princip erfuhr aber eine Umwandlung durch das Aufblühen der Städte und des bürgerlichen Verkehrs. Dasselbe ging über in bas Princip der geistigen Freiheit/ des freien individuellen Willens/ der in sich selbst den Grund seines Rechts fand. Für ihn hörten die Dinge auf, das Selbstständige zu sein, in welchem und durch welches er erst ein Berechtigtes sei; vielmehr erhielten sie nur einen, durch ihn vermittelten, intellectuellen Werth, einen Tausch- werth. Als nun in Folge dieser, dem älteren Recht völ- lig entgegengesetzten Tendenz, alles zu mobilisiren, das Be- sitzthum zum Vermögen ward, und in diese indivi- duelle Einheit die Bestanbtheile des Besitzthums, das Erbe und die Gerade, immer mehr aufgingen: da verlor denn auch jenes alte Erbrecht, das eben auf dem festen Unter- schied und der Selbstständigkeit jener, sich vielmehr vererben- den, als vererbt werdenden Güter beruhte, seinen Grund. Dasselbe dauerte nur fort bei denjenigen Ständen, die, ihrer politischen Stellung wegen, mit jenem älteren Rechts- Princip auch dessen Folgen zu erhalten genöthigt waren, bei dem Adel und dem Bauernstände, und auch bei ihnen nur in Hinsicht des Grundbesitzes, und in Kraft besonde- rer gesetzlichen oder autonomischen Dispositionen. Die Suc- cession in die Gerade und das Heergeräthe wurde statuta- risch. Für die universitas des Vermögens aber wurden die diesem Begriffe völlig entsprechenden und ausgebildeten Bestimmungen des römischen Rechts — das Princip der Universal-Succession, das letztwillige Verfügungsrecht 10),

wer« als Grundlage des älteren deutschen Sachenrechtes, S. 3 flgd., 19 — 21., 79. 80. 124flgd. 20) Den Uebergang zur Reception der römischen Testir« Frei- heit bildeten die in mehreren Statuten des späteren Mittelalters verkommenden Erbverträge und einseitigen Verfügungen von Todeswegen über fahrende Habe und wohlgewonnenes Erbe, die,

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die Erbfolge-Ordnung der Blutsverwandten — zum ge- meinen Recht 2-1»). So trat denn das römische System des Notherben-Rechts mit seinen eigenchümlichen Folgen und Wirkungen an die Stelle des deutschen- Rechtes der nächsten Erben nur der Kreis der Notherben

gegen das Princip des älteren Rechts, ohne gerichtliche Auflassung und Uebertragung der Gewere, dem Dritten die Rechte eines Erden geben. Vgl. Albrecht a. a. O., S. 201 — 210. 21) Vgl. Eich dorn's deutsche St. u. R. Geschichte, §§. 455. 456. Einleitung in das deutsche Privatrecht, §§. 333.350. Mau- renbrecher, §. 545. 22) Die Behauptung Maurenbrechers, a. a. O., §. 559.: daß die Subtilitäten des römischen Testamentes hinsichtlich der Erbes- einsetzung des Notherben weggefallen seien, und dieselben nach ge- meiner Gewohnheit immer nur den Pflichtteil fordern könnten, ist keineswegs gegründet. Wie die Zeugnisse bewährter Praktiker, eines Pufendorfs, ob8erv. jnr.nmv. tom. DI. obs. 23., und Hom- rbapsod. qnaest. in foro quotid. obvenient., vol. I. obs. 203. no. 5., beweisen, folgt vielmehr die Praxis in Bezug auf Te- stamente ganz den Grundsätzen des römischen Rechts. Zn Ansehung der Erbverträge wollen zwar einige ältere Schriftsteller, z. B. Hom- mel a. a. O., und die neueren Germanisten, vgl. Eichhorn, Cinl. §. 343., und die daselbst angeführten Schriftsteller,-den Notherben nur eine Klage auf den Pflichttheil gestatten; indessen, sowohl die ältere Praxis, wie das von Pufendorfa. a. O. angeführte Urtheil des Tribunals zu Celle beweist, als neuere Theoretiker, wie Gön- ner in der Gelegenheits-Schrift über den Begriff eines Notherbenrc., Landshut 1802, u. Glück im Comm. zu den Pand.,Bd.XXV. S.387 bis 399, sind mit Recht für die Anwendung des. röm. Rechts auf Erb- verträge, weil dieselben als Delationsgrund einer Erbschaft als uni- versitas sich erst unter dem Einflüsse deS römischen Rechts gebil- det haben; vgl. Eich Horn's Staats- und Rechts-Geschichte, §.455. — Das römische Notherben-Recht ist daher allerdings gemeines praktisches Recht. —Einzig und allein von den Ehegatten kann gesagt werden, daß sie nach gemeinem Recht weder zu Erben einge- setzt zu werden brauchen, noch im Fall ihrer Prätention das Testa-

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wurde durch die Ehegatten erweitert, deren im ältesten beut- scheu Recht sich gründendes, mit dem der Descendente» concurrirendes Erbrecht von der Praxis als eine legitima behandelt wurde23). • Die Bestimmungen des römischen Rechtes waren es also, welche die Redactokcn unseres Gesetzbuches als gel- tendes Recht in dieser Materie vorfanden. ' - ? Betrachten wir dieselben nunmehr in legislativer Be- ziehung, als Material für die Gesetzgebung, so erkennen wir, daß sie in der That, in materieller Hinsicht, der Natur der Verhältnisse vollkommen entsprechen. In so fern nämlich die Freiheit überhaupt die Wur- zel des Rechtes ist, und jedes rechtliche Dasein seinen Grund in dem freien Willen hat: so muß auch die Willensbestim- mung einer Person, welche ihr Vermögen irgend einem Dritten auf ihren Todesfall zuwenbet, eben so wohl aner- kannt werden, und eben so sehr ein Recht begründen, als jede andere Willenserklärung eines Rechts-Subjectes. Jede Person hat daher an sich das Recht, zu tesiiren. Indessen die Person hat nicht allein diesen einen, rein sachlichen, Bezug auf das durch Zufall oder eigene Thä- tigkeit erworbene Vermögen. Dieses Vermögen ist viel- mehr nur ein Mittel für sie, und zunächst zu dem Zwecke ihrer eigenen Erhaltung. Aber sie selbst ist nicht

ment umstoßen können; weil ja auch die Portion der armen römi- schen Wittwe — nach deren Analogie die Praxis der deutschen sta- tutarischen Portion den Charakter eines Pflichtteils gegeben hat —- zwar eine legitima war, aber der Wittwe kein Recht zur Anfech- tung des Testamentes, sondern nur eine Klage auf deren Verabfol- gung gewährte. S. Glück's Comm. Bd. VH. S. 2., Mühlen- brucli, doctr. Pand., ed. 2. §: 492. 23) Eichhorn's Einleitung, §. 338. Maurenbrecher, §§. 538. 549.

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isolirt, nicht ein reines Individuum, sondern wesentlich -durch,die. Familie; und es ist der allgemeine Zweck eines jeden menschlichen Daseins, eine Familie zu begrün- den und in ihr zu leben. Die Familie als der Zweck, -für welchen die ihr angehörenden Individuen zunächst zu leben berufen sind, hat daher einen Anspruch auf das Vermögen ihrer Glieder. - In wie fern kann nun aber dieser Anspruch die Form eines Rechtes annehmen? in wie fern, dem Rechte der Individuen zu testiren gegenüber, sich behaupten? 1) Die Sphäre, in welcher diese.Collision sich äußert, ist das Vermögensrecht, das formelle Privatrecht. Dessen Princip ist aber der abstracte, freie Wille, und aus diesem Princip geht das Recht hervor, auch, auf den Todesfall beliebig über fein Vermögen zu verfügen. Hieraus folgt, daß . dieses Recht, wenigstens zunächst und unmittelbar, stärker ist, als jener in einer anderen Sphäre sich grün- dende Anspruch der.Familie. Daher ist das Testament des Erblassers der nächste, und demzufolge auch zunächst al- lein geltende Grund des Erbrechtes, und der Anspruch der Familie, wenn er auch den Charakter eines wirklichen Rech- tes hat, kann immer nur in Form der Anfechtung des Testamentes geltend gemacht werben. 2) Zu einem Rechte, welches das letztwillige Ver- fügungsrecht zu überwinden vermag, wird nun aber dieser Anspruch, wie ferner folgt, nur in denjenigen Familien- Verhältnissen, welche die' selbstständige Persönlichkeit der ihnen angehörenden Individuen, zwar nicht nach außen hin, aber in Bezug auf einander, aufheben, und diesel- ben zu einer sittlichen Person verbinden 24). Denn wenn _ auch 24 ) Besonders schwierig ist es, die juristische Matur des ehelichen Verhältnisses zu bestimmen, weil darin ohne Beimischung anderer

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auch keine juristische Gemeinschaft ihres Vermögens ent- steht, dasselbe vielmehr, in Folge ihrer nach außen hin fortdauernden selbstständigen Persönlichkeit, geändert bleibt; so ist es doch, wie sie selbst unter einander eins sind, für sie ein Gut, und es fehlt mithin hier die, die ein- seitige letztwillige Verfügung berechtigende, Basis der abso- lut selbstständigen Persönlichkeit. In diesem Verhältniß einer wirklichen Familien-E in- heit stehen aber nur die Erzeuger und die Erzeugten — und die Erzeugenden zu einander. Nur also Eltern, Kinder und Ehegatten haben ein nothwendiges Erbrecht. Für die Geschwister und die übrigen Seiten-Verwand- ten wird hingegen, weil sie eben nicht mehr der eigentlichen Familie angehören, vielmehr in ihrem Verhaltniß zu ein- ander völlig selbstständig sind, also dje an diese freie Per- sönlichkeit geknüpfte Testir-Freiheit ivicder eintritt, der An- spruch auf das Vermögen des Erblassers nur in so fern zu einem Erbrecht, als derselbe nicht einen andern Er- ben ernannt hat. Sie haben nur ein Jntestat-Erbrecht. 3) Der Grund des nothwendigen Erbrechts ist also die Familien-Einheit, diese sittliche Gemeinschaft. Allein es ist dieses Verhältniß nur an sich sittlich; es hat ein Natur-Element in sich: und es ist somit zufällig, ob es wirklich sittlich sei. Da es nun aber allein das sittliche Moment dieses Verhältnisses ist, auf welchem die Fami- lien-Einheit und damit das nothwendige Erbrecht beruht,

Beziehungen, die Colliston der beiden Momente der Gcschiedcnheit und der Einheit der Personen ganz rein hervvrtritt. Daher die so mannichfaltige Gestaltung der Güterrechte der Ehegatten. — M. E. ist dieses Verhältniß am reinsten in dem älteren deutschen Recht und in denjenigen deutschen Particular-Rechten aufgefaßt, in wel- schen die Gemeinschaft der Ehegatten nur in der s. g. statutarischen Portion erscheint. II, Bd. 2s St. 27

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so hören auch diese Folgen mit jenem' ihreisi Münde auf; aber weil andrerseits das sittliche Verhältmß - wesentlich an das natürliche Verhältniß geknüpft ist, -rr- wenn das letztere fortbesteht, nur durch eine ausdrückliche Erklärung, daß der Geist der Sitte von ihm gewichen sei, durch eine Lossagung von dem entarteten Familiengliede. Der Erb- lasser kann daher seine Kinder und Eltern und seinen Ehe- gatten enterben/ aber' er muß sie auch enterben, wenn sie: ihres nothweNdigcn Erbrechtes verlustig gehen sollem Was nun als solche VerläugNüng der sittlichen Natur dieser Verhältnisse, die zu einer gänzlichen Lossagung be- rechtigt, anzusehen sei: diese Bestimmung der Enterbungs- Gründe fällt, da dabei wesentlich auf den allgemeinen sittlichen Standpunkt eines jeden Volkes Rücksicht zu neh- men ist, der positiven Gesetzgebung zu. 4) Das Wesen der Familien-Einheit ist nun aber ferner die Liebe, dieses sich als Eins Empfinden. Als Empfindung, a ls ein subjektives Gefühl, • hat die Liebe kei- nen Grund, sondern sic ist ihr eigener Grund; sie ist gei- stig, und als geistig frei. Nun liegt zwar in der Sitt- lichkeit des Familien-Verhältnisses dieForderung,daß seine Glieder Eins seien, daß sie sich lieben sollen; aber da eben die freie Liebe die Substanz dieses Verhältnisses ist, so muß auch diesem Sollen gegenüber, der wirklichen Ab- neigung:— daß die Glieder der Familie sich' Nicht lieben, daß die Natur sie nicht gleich geschaffen-, daß die Eltern ihre Erzeugten nicht als die Kinder ihres Geistes, und diese ihren Erzeuger nicht als den Vater ihres Geistes er- kennen können, daß sie nicht eines Geistes sind — ein gleiches Recht zugestanden werden. In dieser Beziehung tritt also der particulare Wille mit dem Anspruch der Fa- milie in eine wirkliche Colliston. Eine Collision, die auf- zuheben, das formelle Recht kein anderes Mittel hat, als

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baß sie die collibirenben Momente gleich anerkennt, und das Object, in welchem'sie collibiren, bas Vermögen, un- ter sie theilt: so daß den einen Lheil die Pflicht, den andern «die Liebe vergiebt.25)

25) Daß der Urnkehrung, welche die Bedeutung dieser Theile in den romanischem Rechten in so fern erfahren hat, als in densel- ben nicht der der Familie gebührende, sondern der disponible Thtil des Vermögens ein Pflichtteil ist, welchen nämlich die Familie von dem Erbe der willkührlichen Verfügung des Erblassers zu überlassen habe, ein'tieferes, sittlicheres Prmcip züm Grunde liege, und die daraus her- vorgehende secundare Stellung des Testamentes vernunftgemäßer sei, als das römische Recht mit seinem Gegensätze der Jntestat- und te- stamentarischen Erbfolge und dem vermittelnden NolherbemRecht, — von dieser Ansicht des Hrn. Prof. Gans (wiederholt ausgesprochen in dem 3ten Bande seines Erbrechtes, namentlich S. 369., und in seinen Beiträgen zur Revision der preuß. Gesetzgebung, S. 126 flgd.) kann ich mich nicht'überzeugen. Denn 1) kommt eS nicht darauf an, was an sich als das Sittlichere erscheint, sondern was unter den gegebenen Verhältnissen wirklich sittlich sei, und so kastn denn auch hier nur das in Frage gezogen werden: in wie fern der, in der Sphäre der Sittlichkeit unbestreitbar begründete, Anspruch der Familie auf das Vermögen in der Sphäre des formellen Rechtes sich äußern könne. Oie Form der Erscheinung jenes Anspruches in dieser Sphäre ist aber notwendig durch das eigenthümliche Princip derselben be- dingt; und aus dessen Einfluß folgt vielmehr, wie oben entwickelt ist: daß das Testament die formell principale Quelle des Erb- rechtes ist, mithin die Subordinirung der Jntestatfolge, und die Charakterisi'rung des Erbanspruches der eigentlichen Familie als Pflicht- theil. Jene entgegengesetzte Gestaltung des romanischen Erbrechts, hat im Gegentheil einen rein historischen Grund, wie die folgenden Betrachtungen ergeben werden. Zn der I-owbarda ist die letztwillige Disposi'tions-Befugniß nach ihrem unmittelbaren und nächsten Grunde aufgefaßt, als das Recht der Eltern, einen Sohn, gm den« et se- candum Deam obediens fuerit et servierit, vor den andern zu melioriren (s. GanS, Erbr. III. 187. 188.). Die particuläre Liebe soll also ein Recht haben, sich geltend zu machen, aber nur in so fern sie begründet ist. Hieraus folgt aber, daß die Eltern keine Dis- 27 *

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Eltern, Kinder und Ehegatten sind daher nur noch- wendige Erben im Pflichtteil; ob ihnen der andere

positions-Befugniß haben, wenn die Kinder gleich gut sind, was auch die Lombarda anerkennt; und eine weitere Consequenz, die in den Pisanischen Statuten (s. Gans a. a. O. S. 250.) ausgespro- chen wird, ist: daß die zurückgesetzten Söhne beweisen dürfen, sie seien gleich gut und folgsam gewesen, als die ihnen vorgezogenen. Damit ist denn aber — ganz so, wie in ber querela inoff. testam. deS älteren römischen Rechtes — ein rein sittliches, rechtlich unbe- stimmbares, Moment in die juristische Sphäre gezogen. Dies wurde auch in denjenigen romanischen Rechten, die eine höhere Rechtsbil- dung enthalten (z. B. in den spanischen und portugiesischen Rechten, s. Gans a. a. O. S. 356 flgd.) erkannt, und der reinen Will- kühr des Erblassers, gleich wie im späteren römischen Recht, die letztwillige Verfügung über einen Theil seines Vermögens überlassen. Muß man aber, wie dessen Anerkennung in so verschiedenen, von einander unabhängigen, Rechten beweist, ein Princip der reinen Will- kühr neben der Familien--Erbfolge gelten lassen, dann folgt das oben entwickelte Verhältniß beider so nothwendig, daß eine andere Stel- lung dieser beiden Delations-Gründe nur aus positiven Gründen hervorgegangen sein kann. Und in der That sind auch die formel- len Consequenzen jenes Prlncips der Willkühr in denjenigen romani- schen Rechten, welche es ausgenommen haben, einzig und allein we- gen deS ihnen mangelnden juristischen Begriffs des Vermögens, und wegen des festgewurzelten stabilen Charakters des Besitzthums, als eines Stammgutes, nicht anerkannt. Dies geht insbesondere daraus ganz evident hervor: daß in denjenigen unter diesen Rechten, welche wenigstens dazu gekommen sind, das erworbene Gut von dem ererbten zu unterscheiden, nur das letztere ganz oder zum größeren Theil der Familie Vorbehalten ist. Was aber das erstere betrifft, so sindet entweder ein Gleiches nur in so fern statt,, als kein ererbtes Gut vorhanden ist, (wie in den s. g. coutnmes de Subrogation, f. Gre- nier traite des donations, des testamens etc. I. 94.) oder es wer- den, in Hinsicht dieses Gutes, ganz die Grundsätze der römischen le- gitima angewendet (wie im neapolitanischen Rechte, s. Gans a. a. O. S. 316., und in der MehpzM der französischen Statuten, s. Gre- gier I. 93. III. 155. und Zachariä, Handbuch des ftanzösischen

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Theil des Vermögens des Erblassers züfallen solle, oder einem Dritten, darüber muß He Entscheidung dem Zufall

Civilrechts, IV. 276.). Selbst in denjenigen französischen Statuten, welche die reserves couturnicres auf das ganze Vermögen beziehen, werden diese doch als so ein ganz mit dem Stammguts-System zu- sammenhängendes Institut behandelt, daß neben demselben die legi- tima darin ausgenommen ist. (Grenier I. |59 sqq. Merlins, v. legitime I. 3. II. §. 3.) 2) In den ausgebildetsten romanischen Rechten, in den spant- nischen Gesetzbüchern und in dem portugiesischen Rechte, so wie in der neuesten Gestalt des französischen Rechts,.'im code civil, ist aber ferner der Gegensatz des testamentarischen und Zntestat-Erbrechts und dessen Vermittelung durch das Notherben-Recht — dessen Man- gel grade Hr. Prof. Gans als den größesten Vorzug des letzteren Gesetzbuches und für das entscheidende Motiv, dessen System zu adoptiren, ansi'eht (Beiträge S. 128. 135.) — der Thal nach aller- dings vorhanden. Denn nur dann würde^er'Begriff des.Nother- > ben und der Gegensatz der testamentarischen und Zntestat-Erbfolge verschwinden, wenn alle Erben Notherben, wenn alle Verwandte die einzigen oder ausschließlichen Erben wären, und der Erblasser nur einzelne Sachen Anderen zuzuwenden das Recht hätte. Allein in den angeführten Rechten ist der Erblasser, wenn er keine Descenden- ten, oder doch keine Ascendenten hinterläßt, in seiner letztwilligen Oisposi'lions-Befugniß ganz unbeschränkt (s. Gans, Erbrecht S. 356. "121. 449;, code civil art 916. Nur im portugiesischen Recht haben auch einige Collateralen einen Vorbehalt; Gans, a. a. O. 471. 472.). — Nimmt man nun endlich mit Hrn. Prof. GanS als alleiniges Princip der Erbfolge das Gesammt-Eigenthum der Fami- lie an (Beiträge S. 135.) — und in der That läßt sich für die Grundsätze des romanischen Rechts und des ende civil kein anderes Princip aufstellen — so entsteht 3) die Schwierigkeit, daß jener Unterschied zwischen den Descenden- ten und Ascendenten einerseits und Collateralen andererseits gar nicht zu erklären, geschweige als ein nothwendiger zu begreifen ist. Denn da das Eigenthum wesentlich EineL .ist, so muß auch allen, die aus eben demselben Grunde ihren Anspruch herleiten, ein und dasselbe Recht zu- stehen; entweder müßten also alle Verwandte auf gleiche Weise ein *

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der Liebe, der Neigung oder Abneigung, überhaupt dem particulare»; Willen des Erblassers anheim gegeben werden. Diese Grundsätze, welche wir eben aus der allgemei- nenNatur des Familien - Verhältnisses und dem Begriffe des Privatrechtes entwickelt haben, sind nun,, wie wir oben gesehen haben,-die Grundzüge .der.römisch justinianeischen Lehre des Notherben- Rechtes. ' Die Redactoren unseres Gesetzbuches konnten daher dieses, in der Natur der Sache gegründete, überdies seit 300 Jahren....herejA, als. Landesrecht *6) bestehende, und dadurch in allen Provinzen des Staates, für welche die neue Gesetzgebung bestimmt, war, zur Rechtssitte gewor- dene Institut des Notherben-Rechts, und zwar ganz

der Willkühr des Erblassers entzogenes Recht haben, oder ste müß- ten alle derselben auf gleiche Weise weichen. (Hegel, wie insbe- sondere aus dem Zusatz zum H. 180. in der neuen Ausg. d. Rechts- Philos.-Werke VM. 244.^ erhellt, bezieht das Princip der Gemein- schaft, als Grund der Erbfolge, nur auf die eigentliche Familie der Che und der Kinder, und läßt, wenn diese nicht vorhanden, dem Recht der Willkühr freien Spielraum.) — — ' 26) Durch Joachim I. Constitution Willkühr und Ordnung der Erbfälle von 1527, welche verordnete: daß in allen gemeinen Erb, fällen nach Kaiser-Recht gesprochen.werden solle. . 27) Dieser letztere Grund überwog freilich den ersteren; denn über die Vernünftigkeit dieser Lehre hatten die Redactoren nur ein trübes Bewußtsein. Die Rechts-Philosophie war nämlich überhaupt noch nicht dahin gekommen, das nothwendige Erbrecht der Familie zu begreifen.— Hugo Grotius (de jure belli ac pacis, H. 7. 4. no. 1. 3.) erklärt die Eltern nach dem Naturrecht nur in so fern in ihrer letztwilligen Verfügung für beschrankt,, als sie ihren uner- zogenen Kindern die nothwendigen Alimente zu hinterlassen schuldig seien. Hukendork (de jure naturae et gentium, 1672. lib. IV. cap. 11. §. 4 sq. §. 7.) schloß. sich dieser Ansicht an. Eben so blieb Heinr. Cocceji (de legitima ejasque necessaria praesta- tione, in exercitt. curios., I. p. 530. 531), wenn schon den ctgcnt

411 in dem Simr uild Gelst, wie es sich M xömischen Liecht ausgebildet hat, in das neue Gesetzbuch gustichmen. ^ Demnach- geht dasselbe ebenfalls mit Rech t von -dem Grundsätze aus: . ^ . daß -über ulles, Mas der freien Veräußerung eines Mm- schen unterworfen fei, derselbe - -auch auf den > Todesfall nach Gutfinden verfügen könne.a8) Eiygcjcheankt wird diese Willkühr für denjenigen, wel- cher ein Glied der eigentlichen Familie ist. Dieser muß den übrigen Gliedern wenigstens einen Theil seines Der-

Lichen.Grund des notbwcndigen Erbrechts , die Gemeinschaft der'El- tern und Kinder, berührend/ dabei stehen. varies (institutioney jurisprudentiae naturalis, ed 3. 1754. §. 855. 857.) erachtet die legitima für etwas Positives, leitet sie ex lege her, und giebr nur einen obeneni schlechten Grund dafür, warum der imperans daS Recht habe, eine legitima zu bestimmen. Wolf (institutiones ju- risprudentiae ; naturalis, 1720. pag: 225 s<p) hält das ganze Erb- folgerecht für positiver Natur, „jure naturae" meint er, „heredi- tas fit occupantis," weil mit dem Tode alles Recht aufhöre. Nur Erbverträge, wenn die Uebergabe vor dem Tode geschehen sei, könn- ten ein Erbrecht begründen. — Nettelbladt (systema elementare jurisprudentiae naturalis, ed 5. 1785. §. 706. 707:) nimmt dagegen Grotius und Pufendorfs Meinung wieder auf. — Von die- sen Ansichten befangen erklärten daher die Nedactoren in der An- merkung zum §. 306. Th. 1. Abth. 1. Tit. 2. des Entwurfes: „Der Pflichttheil selbst gründet sich nicht auf das Naturrecht. Nach diesem erstreckt sich die selbst unvollkommene Pflicht der Eltern nicht weiter, alS ihre Kinder zu erziehen, und in den Stand zu setzen, daß sie für ihren Unterhalt selbst sorgen können. Inzwischen ist diese Lehre in allen königt. Staaten, selbst da, wo sonst die Pro- vincialrechte am meisten abweichen, angenommen; sie enthält nichts, was der natürlichen Billigkeit, oder dem Endzweck des gemeinen Besten zuwider wäre; und es werden dadurch der, bei uns wenigstens eben so sehr, als bei den Römexn, zu verhütenden Erbschleicherer Gren- zen gesetzt u. s. w." 28) §. 1. Tit. 12. Th. I. des A. L. R.

412 mögens hinterlassen, und es versteht sich alsdann dieses letztivillige Verfügungsrecht, mit Vorbehalt des diesen Familiengliedern zukommenden Pflichttheils. ") Dieses nothwendige Erbrecht gründet sich aber in der Voraussetzung einer sittlichen Gemeinschaft. Daher kann der Erblasser die Familienglieder, welche durch ihr Verhalten das sittliche Band aufgelöst haben, gänzlich enterben. In den Gründen, welche die Enterbung rechtfertigen sollen, ist ferner das Landrecht den Bestimmungen der No- velle 115 fast durchgängig gefolgt, dieselben theils nur der neuern Zeit anpassend, theils nach den Anforderungen un- srer Sittlichkeit beschränkend oder erweiternd.3 *) Und eben so sind auch die einzelnen Conscquenzen die- ser Principien (die oxlreredatio bona mente, die donatio, die dos inofficiosa u. s. w.) zwar mehr oder weniger mo-

29) A. S. R Th. n. Tit. 2. §§. 391. 501. ' . 30) §§. 399 flgd. 506 flgd. a. a. Q. . 31) Dahin gehört insbesondere die Bestimmung, daß die Un- terlassung der Erfüllung der natürlichen und sittlichen elterlichen Pflich- ten, die nach der Novelle nur unter besonderen Umständen ein Enterbungsgrund ist, jetzt unbedingt als solcher angesehen wird. A. L pt. LH. II. Tit. 12. §§. 512. 513. Der Hochverrath, als Enterbungs-Ursache, §§. 399. 506. a. a. Q., ist dagegen dem römischen Recht ganz fremd. Man darf dicS nicht, wie man in Rücksscht auf die, in Folge jenes Verbrechens, ein- tretende Conssscation versucht sein möchte, als eine «xbereflatia bona »will« ansehen, vielmehr ist der Hochverrath in der That ein ei- gentlicher Enterbungsgrund, weil er als daS größeste Verbrechen an der allgemeinen sittlichen Gemeinschaft, auf welcher die beson- deren Kreise ruhen, dem'Staate, nicht nur die äußere Sicherheit der Familie, sondern sie selbst in ihrer Substanz gefährdet. :

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dificirt, aber doch im Wesentlichen so, wie sie das römi- sche Recht entwickelt hat, in das Landrecht ausgenommen worden. Dagegen hat man den Begriff der zum Notherben- Recht berechtigten Familie naturgemäßer gefaßt: die Ehegat- ten, wie schon das gemeine deutsche Recht gethan, in die sen Kreis hineingezogen,32) und die Geschwister davon ausgeschlossen.3S) ' Und bas Maaß des Pflichttheils wurde richtiger, so wie es aus der Natur der Sache folgt, auf die Hälfte der Jntesiat-Portion bestimmt: anfänglich für alle Notherben; später ward jedoch der Pflichttheil der Kin-

.32) §. 631. Tit.-1. Th. II. a. a. O.: „Die Hälfte der durch das Gesetz dem überlebenden Ehegatten bestimmten. Erbportion ist als ein Pflichttheil anzusehen." §. 632. „Diesen Pflichttheil kann ein Ehegatte dem andern nur we- gen solcher Verschuldungen schmälern, oder gar entziehen, die ihn berechtigt haben würden, auf Scheidung anzutragen." §. 633. „Uebrigens gilt von diesem Pflichttheile alles, was von der Legitima überhaupt im folgenden Titel verordnet ist." 33) „Geschwister haben von einander keinen Pflichttheil zu for- dern," tz. 33. Tit 3. Th. II. des 91: L. R.; denn, wie dies die An- merkung zum §. 24. Tit. 3. Abth. 1. Th. I. des Entwurfes ganz richtig motivirt, „die legitime fratrum ist weder in der Natur der Sache, noch in der Analogie der Rechte, noch selbst in der bloßen Billigkeit gegründet." " . ■ * Justinian sah ein, daß die Querel der Geschwister, weil sie eben keinen Rechtsgrund hat, in das Rechts-System nicht gehöre, und derselben die für die Quere! der Eltern und Kinder in der Novelle 115 von ihm gebildete Rechtsform nicht zu geben sei. Nichts destowe- riiger ließ er das Constantinische Gesetz fortbestehen, und verschuldete es so, daß die Juristen, die nun einmal Legisten kein müssen und wollen, sich noch jetzt, nach beinahe 1300 Jahren, mit dieser Abnormität eines Rechtes, das kein Recht ist, und, nach, der Absicht deS Gesetzgebers, nicht einmal ein wirkliches Recht sein soll, zu beschäftigen im Falle sind. ^

414 der, je nachdem bis zwei, oder bis vier, oder mehr , als vier Kinder vorhanden sind, auf . ein Drittel, die Halste, oder zwei Drittel festgesetzt. 34)

34) „Dagegen" beißt es in der Anmerkung zum §. 306. Tit. 2. Th. I. des Entwurfes: >,hat man den Betrag des Pflichtiheils All- gemein auf die Hälfte der Jntestat-Portion bestimmt; da die Anzahl der Kinder an und für sich, in dem V.erhältniß der Eltern gegen fte nichts ändert, und also auch keinen hinreichenden Grund, den Be- trag deS PflichttheilS verschieden festzusetzen, enthalten kann." Bei der Umarbeitung des Entwurfes hat man aber das Motiv, welches Zustinian in der Novelle 18. (f. die praelatio derselben) zur Erhö- hung des PflichttheilS bestimmt hat, daß nämlich die Erbportionen, bei einer größeren Zahl von Kindern, sich immer mehr verkleinern, und es daher billig sei, in eben dem Maaße die legitima zu ver- größern, für richtig gehalten, wie Suarez Aeußerung in den im Staatsrath bei der Schluß-Revision des Landrechts gehaltenen Vor- trägen, S- 164. 165. des besonderen Abdruckes derselben, ergiebt. „Die Absicht" heißt es hier, „warum die Gesetze den Kindern die legitima conservirt wissen wollen, sei doch unstreitig die- damit Kin- der, die nach der Natur und der darauf gegründeten Zntestaterb- folge den ganzen Nachlaß ihrer Eltern zu erwarten haben, dieser Hoffnung nicht ohne erheblichen Grund, aus bloßer Willkühr oder Eigensinn des Vaters verlustig gehen, wenigstens so viel davon erhal- ten möchten , als nöthig sei, um in dem Stande, zu welchem sie ge- boren, in der Lebensart, dem Beruf.oder Gewerbe, in welche sie durch Erziehung und väterliche Bestimmung gesetzt worden, einige Unterstützung ihres weiteren Fortkommens zu finden. Darin liege es, daß die legitima nicht zu niedrig bestimmt werden müsse." AuS diesem Grunde ward in dem Gesetzbuchs und demnächst im Land- recht, Th. II. Tit. 2. §. 392., der Pflichtteil der Kinder, wie oben angeführt, bestimmt. — Da nun aber den Ascendenten, so wie den Ehegatten, die Hälfte ihrer Erbportion als Pflichttheil gelassen wor- den, §. 592. Tit. 2., §. 631. Tit. 1. Th. II. des A. L. R.; so ist durch jene Abweichung die Jneongruenz entstanden, daß z. B. bei einem Vermögen des Erblassers von 9000 Rthlrn., dessen einziger Sohn nur 3000 Rthlr. als Pflichttheil zu fordern hat, wogegen, falls der Erblasser seinen Vater und keine Descendente» hinterließe,

415 Die römische Lehre vom Notherbcn-Recht, so ange- messen und vernünftig sie, ln Hinsicht ihrer materiellen Be- stimmungen, erscheint,^ und so sehr, sie daher in dieser. Rücksicht- zur Aufnahme in, ein Gesetzbuch Unserer Zeit ge. eignet war, ist indessen in formeller Beziehung noch mit Wangeln, behaftet: indem sie Momente ihres Bildungs- GaMs an sich trägt, die den Principien, welche sich in ihm entwickelt haben, nicht mehr angemessen sind, und so- gar denselben bestimmt widersprechen- Es ist dies nqmlich erstens, die Bestimmung Justinians: daß den Descen- denM.mch Iscendentcn nicht nur der Pflichttheil zu Hin- tersassen sei,, sondern daß dieselben auchnothwendig zu Er- best eingesetzt werden müßten. Denn. die Erbes-Einsetzung hat, wenn freilich auch auf das. Kermögen. bezogen, hoch noch ein andres, ihr ei- genthümlichcs Moment, nämlich den Bezug auf die Per- sönlichkeit des Erblassers. In dem Erben giebt er sich die rechtliche Fortdauer in der.Welt, von welcher er ab- scheidet, den Nachfolger, her seine juristische Persönlichkeit in sich aufnchmen und vertreten soll. Erbe und Erblasser sind daher in einer wirklichen Identität, und es setzt die Erbes-Ernennung, eine wirkliche, wenigstens. von dem Erb- lasser gemeinte, Uebereinsiimmung des Erben mit ihm in der Gesinnung, in den Absichten, iy her ganzen Richtung

dessen Pflichttheil, 4500 Rthlr. betragen würde., -- Zu welchen Irrun- gen und Verwirrungen diese Aenderung ferner dadurch Anlaß gegeben hat, daß man die auf den Pflichttheil sich beziehenden Bestimmun- gen de» Entipurfes in der Lehre von. der Schenkung und von der Leibrente nicht danach obgeändert hat, darüber vgl. die Abhandlung des, Hry. Geh.Ob. Justiz-Rath Müller, über inofsiciose Schen- kungen, nebst den, an diesen Aufsatz sich anschließenden, Abhandlun- gen der Herausgeber, im.ersten Barche dieser Zeitschrift, S. 63flg.

/ . ■ 416 des Geistes voraus. Diese Gemeinschaft ist nun an sich zwar in der Familien-Gemeinschaft vorhanden, und darum sind eben, wie wir oben gesehen haben, die überlebenden Glieder der Familie als solche, durch die Natur, Erben eines sterbenden Gliedes. Aber weil, wie sich ferner erge- ben hat, es zufällig ist, ob die Familien-Gemeinschaft eine wirkliche Einheit des Geistes enthalte, und eben deswe- gen dem Individuum, das sich nicht in dieser Einheit mit seiner Familie fühlt, eine Sphäre Vorbehalten werden muß, um dieses Gefühl auszusprechen und feiner besonderen Em- pfindung und Neigung folgen zu können; so ergiebt sich daraus nothwendig: daß in dieser, der Particularität des Willens vorbehaltenen, Sphäre auch dieser allein und frei entscheiden, daß der Willkühr des Individuums, weil ihm das Recht zuerkannt werben muß, sich einen Erben zu ernennen, auch lediglich anheim gegeben werden muß, wen er zu dieser Nachfolge in seine juristische Persönlich- keit berufen wolle. Es muß ihm frei gegeben werden, ob er die ihm durch Bande des Bluts Verwandten, ober An- dere, mit denen Gleichheit der Ansichren, Bestrebungen, Nei- gungen ihn enger verbunden haben, dazu berufen, und jene für die Ansprüche, welche die Natur ihnen gegeben, mit einem Quantum seines Vermögens übfinden wolle. Nur also auf die quantitative Verabfolgung des ihr gebührenden Theils des Vermögens hat die Familie des Erblassers ein absolutes Recht.3 5) Einer Zwangspflicht zur Erbes-Einsetzung der

35) Daß dessen ungeachtet der Anspruch der Familie nicht auf- hört, seinem Grunde nach ein Erbrecht zu sein, wird sich weiter unten zeigen; es tritt nämlich, um schon dies vorläustg zu bemerken, diese Qualität dann hervor, wenn der Erblasser die Familie nicht abgefunden hat; ihr Recht, Erbe xu sein, ist also nur relativ.

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nächsten Blutsfreunde geht aber über die Grenze hinaus/ innerhalb welcher diesem, an sich sittlichen, Verhältniß eine Rechtsform gegeben werden kann. Und in der That ist es auch nur eine formelle Con- sequenz, die Iustinian veranlaßt hat, diese Grenze zu über- schreiten, nämlich die Consequenz des Grundsatzes, welcher der Erregungs-Punct der Entwickelung des Notherben- Rechts im römischen Recht war, und der, wenn auch in vielen einzelnen Fallen, doch niemals als Princip zu gel- ten aufhörte, daß: nemo pro parte testatus, pro parte intestatus, decedere potest. Denn galt als Princip, daß, so fern ein Individuum über sein Vermögen und die Nach- folge in seine juristische Persönlichkeit eine besondere Ver- fügung zu treffen für gut gefunden, nichts gölten könne, als was die Sanction seines Willens erhalten, und daß dieser alsdann das einzige bestimmende Gesetz sei; so konnte allerdings, als man zu der Erkenntniß gelangte, daß in materieller Beziehung die Willkühr des Erblassers eine Schranke habe, und daß es ein . stärkeres Recht zur Erb- folge gebe, als den Willen des Erblassers, dies nicht an- ders anerkannt werden, als dadurch, daß man dem Te- stator es zur Bedingung der Gültigkeit seiner Erbenbe- stimmenben Verfügung machte, dieses höhere Recht als seinen Willen auszusprechen, seine Familie wenigstens neben den Fremden, welchen er dadurch einen Beweis sei- ner besonderen Neigung geben will, zu Erben zu ernennen. Allein durch diese Erkenntniß und durch das Aner- kenntniß eines von der Willkühr des Erblassers unabhän- gigen Erbrechtes war eben die Voraussetzung jenes Prin- cipes, das unbeschränkte Gelten der Willkühr, —° und so- mit das Princip selbst, in seinem Wesen aufgehoben; cs galt nur noch als eine leere Form. ' Diese Form und jene Consequenz aufzuheben, ist also

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bas Erste/ was der Geseßgebung mistrer Zeit, zur Fortbil- düng der überkommeiren Lehre vom Notheröen-Recht/ in formeller Beziehung zu thun oblag. 36) Dies ist denn auch m unserm Landrecht geschehen. Der Grundsatz: netnd' prö partSe teslälusy pro' parle

36) Dem französischen Gesetzbuch ist die Lösung dieser Aufgabe völlig mißlungen, indem es den Erblasser nicht anders von der rö- mischen Verpflichtung, seine Familie zu instituiren, zu befreien wußte, als daß es ihm das, wie oben bewiesen, in der Natur der Sache gegründete Recht, sich einen Erben zu ernennen/ und, was eine nothwendige Folge davon war, auch das Recht der Enterbung der Familie gänzlich entzog. An den in den pays coutumiers, in Be- zug auf alle Verwandte, herrschend , gewesenen Grundsatz: Institution d’hoirie n*a point de lieu (wie es namentlich m den alten contu- M68 de Paris heißt, vgl. Merlin repertoire, Tom. VH. S. 367 fg., s. v. heritier), sich anschließend, erklärt es nämlich d't^ Descendenten und Ascendenten des Erblassers für dessen einzige und alleinige Erben, und gestattet demselben, bei deren Existenz, nur über einen Theil seines Vermögens letztwillig,, aber nicht Erbeinsetzungsweise, zu verfügen; vgl. Code civil, art. 1002. 1006. 913. 915. 916. Za- ch ariä, Handbuch des französischen Civil-Rechts Th. IV. §. 596 fg. und Seite 308. Note 2. — Aber da es nicht umhin gekonnt hat, dem Erblasser nicht blos die Verfügung'über einzelne Sachen, son- dern selbst über eine Quote des Nachlasses, cf. art. 913.915. 92b'., mithin, der That nach, die Ernennung eines Erben zu gestatten, so war es in die Nothwendigkeit versetzt, um jenes Princip aufrecht zu erhallen, zu der anomalen Bildung des römischen Formalis- mus, dem IcKatmn partitionis, seine Zuflucht zu nehmen, und 'alle letztwilligen Verfügungen ohne Unterschied für Legate (legfc uuiver- eels, ä titre universel, particüliers, s. art 1002. 1003. 1010 fg.) zu erklären. Diese abnorme Consequenz jenes formellen Princips mußte natürlich die mannigfaltigen Zweifel der französischen Doctrin: ob der Universal- und Erbschafts-Legatar das beneficium inventarii habe, ob er mit seinem Vermögen, oder nur mit der empfangenen Quote des Nachlasses für die Schulden haste ü. s. w., vgl. darüber Zachariä a. a. O. 357 fg., nothwendig zur Folge haben.

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intestatus, decedere potest, wird ausdrücklich aufgeho- ben im §. 45. Tl't.12. Th. L> welcher bestimmt: „Er (der Erblasser) kann auch nur über einen Theil seines Nachlasses verordnen, und cs.in Ansthung des Ueberrestes bei der gesetzlichen Erbfolge lassem^ Daß aber die Form der Hinterlassung des Pflichttheils ganz gleichgültig sein solle, geht unzweifelhaft'hervor aus dem §. 396. Tit. 2. Th. II. des A. L. R-: - „Alles, was einem Kinde auf den Sterbefall, es sei unter welchem Namen es wolle, von den Eltern zu- gewendet wird, ist auf den Pflichttheil anzurechnen in Verbindung mit dem §. 432 flg. ebendaselbst, in welchen den Kindern einzig und allein wegen gänzlicher Enterbung oder Verkürzung des Pflichttheils eine Klage gegeben wird. Da nun das Recht der Familie nur ein Recht auf einen bestimmten Theil des Vermögens ist, da sie kein absolutes Recht hat, von ihren sterbenden Gliedern als Nachfolger in ihrer Persönlichkeit anerkannt zu werden, und sie sich daher begnügen muß, daß ihr der gebührende Ver« mögenstheil, unter welchem Titel es auch sei/ zugewendet werde, so ist es auch auf der andern Seite klar, daß, Wenn ihr diese Gebührniß nicht zugeweudet worden, sie kein anderes Recht habe, als, dieselbe zu fordern; daß es also ganz gleichgültig ist, in welchem Weise und in wel- cher Form ihr- dieselbe entzogen wird/' und daß durch diese Form weder jenes Recht gemindert, noch iw irgend einer Art gesteigert werden könne. Es zeigt sich daher zweitens als ein rein formeller und unwahrer Unterschied, daß das römisch-justinianeische Recht die Fälle der Prätention, der Enterbung ohne Grund, der Exheredation ex justa sed falsa causa und der In- stitution auf eine , den Pflichttheil' nicht erreichende, Summe von einander geschieden hat. Auch dies erkannten die Re- daktoren unsres Gesetzbuches.

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Suarez äußert sich über jenen Unterschied in seinen oben bereits erwähnten Vorträgen (S. 163 flg.): „Gleichwohl gründen sich alle diese Distinctione» und die davon abhängenden zumTheil sehr wichtigen prakti- schen Folgen, entweder auf Ueberbleibsel ber. alten juris- prudentiae formulariae, oder auf Hypothesen der stoi- schen Philosophie, oder gar auf bloße Fictionen: wie z. B- bei der querela inofficiosi." Und in der Anmerkung zum §. 322. Tit. 2. Abth. I. LH. I. des Entwurfes wird darüber gesagt: „Diese Dispositionen haben in der Natur der Sache keinen Grund. Daraus, daß Eltern ihren Kindern ihren Pflichttheil nicht sollen entziehen können, folgt offenbar nur so viel: daß, wenn sie solches dennoch thun, die Dis- position, so weit sie gesetzwidrig ist, ungültig sek, und also den verkürzten Kindern zudem, was ihnen das Gesetz anweist, verholfen werden müsse. Nicht aber folgt daraus eine Nichtigkeit der Verordnung, so weit sie dem Gesetz nicht zuwider ist. Noch weniger läßt es sich aus der Natur der Sache herleiten, Laß um deswillen, weil in der Person des Erben eine Veränderung vorgefallcn, die im Testament enthaltenen Vermächtnisse rc. unkräftig werden müßten." „Es sei daher nothwendig gewesen," fährt Suarez im Verlaufe des oben angeführten Vortrages fort, „diese verwickelte Theorie, die schon zu so vielen weitläustigen und verderblichen Processen Anlaß gegeben habe, zu simplifici- ren, und auf einfache, dem gesunden Menschenverstände ein- leuchtende Grundsätze zurück zu bringen. Das Gesetzbuch habe daher angenommen: daß Eltern und Kinder einander, nur aus den im Ge- setz ausdrücklich bestimmten Ursachen, die legitima ent- ziehen oder schmälern können; und daß wenn die gesetz- . mäßigen

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' mäßigen Ursache^ üicht vorhanden seien, derjenige/ wel- chem die legitima gebühre, dieselbe aus dem Nachlasse . vollständig erhalten müsse; daß aber auch in diesem Falle das Testament in allen übrigen Stücken seine Gültigkeit - behalte. . Auf diese Art sei das Recht desjenigen, welchem die Gesetze eine legitima beilegen, mit der unstreitigen Befug- < niß eines jeden Testator, über den Rest seines Vermögens nach Gutfinden zu disponiren, vereinigt worden." - Aus diesen Motiven ist die zweite Aenderung der Lehre vom Notherben-Recht in unserm Gesetzbuch, wodurch dieselbe ganz umgestaltet 'und- vollendet wird, hervorge- gangen: ' ' ' - • . v die Aufhebung des Unterschiedes der Prätention, der ^ Enterbung ohne Grund und der Enterbung aus^ einem - gesetzmäßigen, aber falschen Grunde; und die Verstattung - einer, in allen diesen Fallen ganz gleichen, Klage auf Verabfolgung des Pflichttheils- Es verordnen dies die folgenden Paragraphen des zweiten Titels im zweiten Theil des Landrechtes: §. 432. „Behauptet ein in seinem Pflichtkheile enterbtes, verkürztes, oder sonst belastetes Kind, daß ihm ein sol- cher Nachtheil aus einer nicht gesetzmäßigen, oder nicht gegründeten, Ursache zugefügt worden: so muß demsel- ben rechtliches Gehör-darüber verstattet werden." ' §. 433. „Findet der Richter, die Beschwerde gegründet: so muß dem Kinde sein Pstichttheil aus der Erbschaft verabfolgt, oder ergänzt, oder die darauf gelegte Last oder Einschränkung durch Urteln und Recht für aufge- . hoben erklärt werden 8?> ’ - - - §. 436. „ In allen andern die Enterbung nicht betreffend 37) Die §§. 434. 435. setzen fest, welche Erben und-Legatarien das verkürzte Kind abffnden müssen. " ' ' D. H- ll. Bd. 2s St. ' 28

422 Len Stücken bleibt die lctztwillige Verordnung bei Kräften." - . §. 437. „Was im Vorstehenden von Enterbung der Km» der verordnet ist, gilt auch von Enkeln und andern Abkömmlingen weiterer Grade, in so weit denselben ■ j ein gesetzmäßiges Erbrecht zusteht." §. 441. „Haben Eltern ein Kind zwar enterbt,- aber gar keine Ursache der Enterbung, oder einen nicht ge», setzmäßigen Grund angeführt: so finden die Vorschrif- ten 432. 436. Anwendung." Z. 442. „Eben das gilt, wenn ein Kind oder Enkel in ^. der letzten: Willensverorbnung ganz mit Stillschwei» . gen übergangen werden." ^ 516. „ Auch 'gilt von derBefugniß der zur Ungebühr enterbten, oder übergangenen, oder im Pflichttheile . belasteten Eltern- alles das, was für die gleichen Fälle, ' in Ansehung der Kinder, §. 432 sqq. verordnet ist." II. Die Pflichttheils-Klage. Was ist das nun für ein Rechtsmittel, welches den- Notherben gegeben ist; ist es verwandt mit der römischen Jnofficiositäts - Quere!; oder hat es einen durchaus eigen- thümlichen Charakter? diese Fragen beantworten sich, wenn man die in dem Bisherigen gegebene Bildungs-Geschichte dieser Lehre vor Augen behält, sehr leicht. Suarez sagt: es sei in den Bestimmungen unseres Gesetzbuches , das Recht der Notherben mit dem letztwilli- gen Verfügungsrecht vereinigt. Vereinigt können sie aber nur in so fern sein, als sie ohne irgend einen Conflict ne- ben einander bestehen können. Und da sie an sich aller- dings sich widersprechen/ so müssen sie ausgeglichen fein, in der Art: daß sie, die ihrer Natur nach sich einander auszuschließen, das ganze Rrchtsgebiet des Erblassers zu

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umfassen streben, in dieses Gebiet sich theilen; daß die Verwandten, anstatt des unbestimmt auf die ganze Ver- lassenschaft sich beziehenden Anspruches (der Querel), ein bestimmtes, ihnen, als solchen, kraft ihrer Verwandt- schaft zustehendes, also durch Jntestat-Erbrecht ihnen zu- fallendes, Recht auf einen Th eil (eine Quote) derselben erhalten; und daß der andere, aber nur dieser, den Ver- wandten nicht zugehörende, Lheil, der freien Verfügung des Erblassers anheim gegeben wird: so dass dessen Testa- ment — in Bezug auf diese zu nothwendigen Erben beru- fenen Verwandten — nur die frei bleibende Quote betrifft, im Ucbrigen aber so wenig gilt, als eine Verfügung über eine fremde Sache, oder ein fremdes Recht.ss) — Dieß ist der Sinn der landrechtlichen Bestimmungen. Es gilt also grade das Umgekehrte/ des qltrömifchen Grundsatzes: nemo pro parte testatus, pro parte intesta- tus decedere potest; ein Jeder, der zum Pflichttheil be- rechtigte Verwandte hinterläßt, ohne denselben den Pflicht- theil in seinem Testamente auszufetzen, stirbt nothwen- dig pro parte testatus, pro parte intestatus. Intesta- tus nämlich: weil eben fein Testament die seinen Nvther- den gebührende Quote nur in so fern ergreifen kann, als er zu ihren Gunsten darüber verfügt hatte, dieselbe also, da er dies nicht gethan, ihnen, kraft ihrer Blutsver- wandtschaft, als Jntestat-Portion zufällt — testatus, weil das Recht der Familie nur einen ideellen Theil der Erbschaft ergreift, also, die Notherben mögen nun hinzutreten ober

38) Darum sagt eben Suarez in der angeführten Stelle; daß das Recht der znm Pflichttheil Berufenen vereinigt worden sei mit der Befugniß des Testators — nicht, über sein Vermögen überhaupt, sondern —über den Rest seines Vermögens, nach Gutfinden zu dis- poniren; S. 164. a. a. O. 28*

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nicht, an den das Vermögen vertheilenden Dispositionen selbst nichts geändert, sondern im ersteren Falle nur, gleich- wie durch eine nicht beachtete Schuld, die Gesammtmasse vermindert wird. Der einzige und alleinige Rechtsgrund des Pflichttheils ist daher die Verwandtschaft,.das Angehören zu den Verwandten, deren natürliches Folgerecht durch das, Gesetz aufeine bestimmte Quote zu einem, durch dieWillkühr des Erblassers unabänderlichen, vollkommnen Rechte erhoben ist.. Die zum Pflichttheil Berechtigten fordern ihn also als Verwandte, und zwar — weil eben das Folgerecht der Familie seinem Wesen nach nur eines ist, nämlich ein Erb-Folgerecht, und nicht, wie das testamentarische, das doppelte Moment der Erbschaft und des Legates in sich enthalten kann —als Erben; ihre Klage auf Verabfol- gung desselben ist daher eine Erbschafts-Mage, die he- ' reditatis petitio particularis. Aus diesem seinem Grundcharakter ergeben sich die folgenden, näheren Bestimmungen der Natur und des Ver- hältnisses dieses Rechtsmittels. I) Indem das Recht zur Erbfolge nur das doppelte Fundament des Willens des Testators entweder, oder ei- nes,. den Willen desselben ausschließenden, Verwandtschafts- Verhältnisses hat, so kann jemand etwas Anderes oder Mehreres, als . der Erblasser ihm von seinem Vermögen hat geben wollen, nur kraft des letzteren Fundamentes und aus demselben fordern. Die Pflichttheils-Berechtigten er- klären sich daher durch dessen Forderung zu Erben des Testators: und zwar nicht nur bann, wenn sie im Testa- ment ganz übergangen oder enterbt sind, sondern auch dann, wenn sie nur die Ergänzung des Pflichttheils fordern, ja selbst in dem Falle, wenn derselbe zwar ganz in dem Te- stamente angewiesen, aber mit einer conditio, einem wo-

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dua, oder sonst einer Beschwerde, belastet ist, die sie nicht anerkennen wollen. Sie müssen daher auch alle Verpflich- tungen der Erben übernehmen; namentlich für die Schul- den den Gläubigern eben so gerecht werden, als wenn sie testamentarische Erben waren; und dieß nicht etwa nur im Verhältniß dessen, was sie mehr fordern als der Erblasser ihnen ausgesetzt hat- sondern nach Verhältniß der gan- zen Quote, welche ihr Pflichttheil von dem Nachlasse aus- macht. Denn, wenn freilich auch in dem Fall, daß der Pflichttheil als Legat ausgesetzt, aber zur Ungebühr bela- stet ist, oder die angewiesene Summe nicht dessen Betrag erreicht, der Anspruch der Pflichttheils-Berechtigten formell nur auf Aufhebung der Belastung und Ergänzung des Feh- lenden gerichtet wird, so ist er doch in seinem Wesen und Grunde eben derselbe, als wenn sie im Testamente gänz- lich übergangen oder enterbt wären. Es ist in allen Fällen die Klage wegen Verletzung ihres, von dem Willen des Erblassers unabhängigen, noth- wendigen Jntestat-Erbrechtes, das, als solches, auf eine Quote des Nachlasses als Erbportion gerichtet ist. Und wie, wenn die Forderung aus einer obligatio durch com- pensanda in qnanto gemindert wird, das Wesen dieser obligatio unverändert bleibt; so hat es auch auf die Qua- lität der Forderung der Notherben keinen Einfluß, daß sic durch Zuwendungen, welche nach gesetzlicher Vorschrift dar- auf eingerechnet werben müssen, quantitativ gemindert wor- den.ist39). 3» der Qualität derselben gehört es aber we-

39) Dieses Verhältniß batte der Gesetzgeber augenscheinlich vor Augen bei den Bestimmungen in den §§. 393—396. Tit. 2. Th. II. des A. L. R. Er sagt nicht §'. 396.: der Pflichttheil könne als Legat gegeben werden, sondern: alles was einem Kinde auf den Ster- befall der Eltern zugewendet werde, sei auf den Pflichttheil anzu-

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scntlich, die vom Gesetz bestimmte Quote des Nachlasses zu sein. Wird also der, gegen eine der oben erwähnten letztwilligen Verfügungen gerichtete, Anspruch der Pflicht- theils-Erben überhaupt von dem Richter für begründet er« kannt; so sind sie — eben weil er nur in diesem Funda- mente begründet ist — dadurch unmittelbar für Erben in der gesetzlichen Quote erkannt, wenn auch die Worte des Urtheils nur auf Aufhebung der beschwerenden Verfügung, oder Zahlung einer Summe'zur Ergänzung des Pflichttheils gerichtet sind. Daß ein heres ex re certa nur für einen Legatar gelte: dieser Einwand paßt nicht, weil derjenige nicht als heres smzularis betrachtet wird, welchen der Erblasser auf eine Quote eingesetzt Hat, mit Anweisung gewisser Stücke des Nachlasses auf seine Portion, ohne dieselbe dadurch er- schöpfen zu wollen 40). Grade diesem Fall ist aber das Verhältniß der Notherbcn, denen im Testament irgend eine Sache oder Summe, die den Betrag des Pflichttheils nicht erreicht, als Vcrmächtniß ausgesetzt worden ist, durchaus analog. 2) Die Pflichttheils-Berechtigten treten also in allen Fällen,. wo in dem Testament des Erblassers ihr Recht auf den Nachlaß nicht vollkommen berücksichtigt ist, als Er- ben ab intestato auf Höhe der^ Pflichttheils- Quote auf.

rechnen; d- h- eben: diese Zuwendungen seien nicht an sich das, was der Notherbe zu fordern habe, es werde dadurch nur dessen For- derung compensirt. — In gleichem Sinne wird das Wort „anrech- nen" in den vorangehenden Paragraphen gebraucht. 40) Denn nur dann stellt 1. 13. Cod. de heredibus instituendis (VI. 24.) einen solchen Erben dem ex certa re scripto heredi gleich» wenn er mit den angewiesenen Sachen pro sua institutione con- tentus esse jussus est.

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Aber es wird ihnen die Erbschaft nicht unmittel» bar—durch den Tod des Erblassers — deftrirt. Denn die Existenz von Verwandten nimmt überhaupt nicht die Befugniß zu testiren. Sind nun auch Verwandte vorhanden,' denen das Gesetz ein bestimmtes, und, sofern .sie sich des» sen nicht selbst unwürdig gemacht haben, ein unnehmbaxes Recht auf einen Thcil des Nachlasses giebt, so kann den- noch einerseits der Erblasser, weil diesem Rechte durch An« Weisung eines, entsprechenden, Quantum des Vermögens genügt werben kann, einen Dritten zum Universalerben ein» setzen; andrerseits bezieht sich das Recht der zum Pflichttheil Berechtigten an und für sich nur auf einen ideellen Theil des Nachlasses: mithin sind selbst dann, wenn die Notherben vom Erblasser gar nicht berücksichtigt sein sollten, dessen letztwillige Dispositionen nicht gradezu und an sich unkraf» tig, noch werden sie überhaupt ganz unkraftig; vielmehr haben sie, sowohl formell als materiell, an sich Gültigkeit. Hieraus aber folgt, daß in jedem Falle die causa testa- menti, wenn auch nicht in allen Beziehungen potior, doch wenigstens prior ist, als ein jeder ans Verwandtschafts- Recht sich gründende Erbfolge-Anspruch 4 *). ! • Das Gesetz deftrirt daher bei dem Vorhandensein ei- nes ^ Testamentes den eingesetzten Erben allein die Erb-- schaft; und nur diese erwerben ipso jure die Erbschaft4I). 41) So mobtfictrt ist der von den Lehrern des gemeinen Rechts (s. u. a. Miihlenbruch, doctr. Pand., ed. II. §. 440.) aufgestellte testamentum potior deferendarum hereditatum causa habe- tur lege, eine wirkliche, dem römisch - justinianeischen, eben fowieu,.- serm Landrechte entsprechende regula juris. 42) A, L. R. Th. I. Tit. 9. * §. 387i „Sobald der Erblasser verstorben, oder für tobt erklärt ist, fällt die Erbschaft an denjenigen, welchen rechtsgültige Willens- erklärungen des Erblassers, oder, in deren Ermangelung, die Vor-' schristen der Gesetze dazu berufen."

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.. ' Die ^ enterbten,' übergangenen, oder nicht vollbedach- Len Pflichttheils-Berechtigten müssen'also , wenn sie die Verfügung des Testators nicht anerkennen wollen, damit ihr natürliches Erbrecht in Kraft trete, erst das Testament an fechten, wie es. in den 438. 440. Tit. 2. Th. U. heißt;.sie müssen erst, wie 4- 432. sagt, das rechtliche Ge- hör' nachsuchen. und die Beeinträchtigung und Verletzung ihres Rechtes durch das Testament ausführen, e Sie erwerben daher die.Erbschaft nur vermittelst eines richterlichen Urtheils, welches ihr Notherben-Recht und die Verletzung desselben durch das Testament aner- kennt, und zu deren Aufhebung die Erbschaft, nach Ver- hältnis; ihrer Pflichtteils-Quote, ihnen deferirt^).

§. 368. „Dieser erlangt das Eigenthum der Erbschaft, nebst allen damit verbundenen Rechten und Pflichten, ohne daß es weiter einer Besitzergreifung bedarf." 43) Daß das auf Verabfolgung oder Ergänzung des Pflicht- theils gerichtete Urtheil dieses Moment enthält, folgt aus der S. 424, gegebenen Entwickelung. Wie verhält es sich aber "dann, wenn die Notherben wegen ihrer Pflichtteils-Forderung von den testamentarischen Erben, ohne vor- gängigen Proceß, befriedigt werden? Zunächst folgt auS dem obigen Princip unmittelbar, daß sie alsdann nicht für wirkliche Erben an- gesehen werden können, weil sie dieß erst vermittelst eines Urtheils werden. Die Erbschafts-Gläubiger haben daher direct keinen An- spruch wider sie. Sodann muß man unterscheiden," ob sie in dem Testamente ganz übergangen oder enterbt sind, oder ob ihnen nur nicht der volle Pflichttheil ausgesetzt ist. Im erstern Falle ist das, 'wqs sie vom Testaments-Erben zur Absindung erhalten — gleichviel ob dieselbe ihnen, als solche, durch Cession angewiesen, oder deren aestimatio in einer Geldsumme, oder einem Grundstücke, u. s. w., gegeben wird (denn dieß ändert nichts, cfr. 1. 26. §. 2. I. 27. D. de legatis L (XXX.) §. 5. J. de fideicommissariis hereditatibus (II. 23.) — seinem Wesen nach eine Quote des Nachlasses. Sie stehen da- her alsdann zu den Testaments-Erben im Verhältniß von'legatarii

429 i- • Hieraus ergieht sich denn, baßchie,: eine unmittelbare Delation der Erbschaft, voraussetzendeu- Bestimmungen des Landrechts Th. I, Tit. 9. §. 383 flg.,^ über die Deliberm tions-Frist und die. Folgen des Verlaufs derselben ohne Erklärung, auf die nicht instituirtey Pfiichttheils-Erben durchaus keine directe Anwendung, finden können. Es giebt vielmehr für sie keine andere wirkfache Erbes-Erklärung als die Anfechtung des Testamentes; sei es nun durch Klage» ober, wenn sie im Besitz sind, durch Einrede, z. B. wenn der zum Universal-Erben eingesetzte Dritte von dem über- gangnen Sohn, der den Nachlaß inne hat, die Herausgabe desselben fordert. Indessen wird ihnen doch immer, wenn auch nicht unmittelbar, die Succession in eine Erbschafts-Quote eröffnet, und die Sache bleibt, bis sie jenes, zur Errei- chung dieses Zweckes, ihnen gegebene Mittel ergreifen, in einer, dem Nachlasse überhaupt, und den übrigen Znte-

partiarii. Da nun das Landrecht den formellen Unterschied des Na- mens, unter welchem jemand etwas aus einer Erbschaft erhält, auf- gehoben hat, und nur auf den materiellen Unterschied sieht, ob je- mand ein Quantum, oder eine Quote der Erbschaft, zu erwerben be- rechtigt ist, §§. 4. 6. Tit. 12. Th. I, weshalb auch das legatum partitionis gar nicht erwähnt wird; so folgt daraus, daß auch ohne .vorgängige stipulatio partis et pro parte die Testaments-Erben von .solchen Notherben die Uebernahme der Nachlaßschulden, nach Ver- hättniß der ihnen überwiesenen Quote, fordern, und. die Erbschafts- Gläubiger, mittelst Cession der Klagen *?on, den Erben, nach eben diesem Verhältniß sich an dieselben hatten können. — Dagegen kön- nen die Notherben im zweiten Fall, weil sie alsdann zu dem ihnen aüsgesetzten Quantum nur noch ein andres Quantum erhalten, zur Uebernahme der Nachlaßschulden nicht angehalten werden, wenn sie nicht durch eine stipulatio partis et pro parte — welche, dir einge- setzten Erben zu verlangen, unzweifelhaft das Recht haben — ausdrück- lich dazu.verpflichtet worden sind. ... , ^

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ressenten nachtheiligen', schwebenden Lage. Deshalb konnte die Benutzung ! dieses Rechtsmittels Un Pflichtteils-Be- rechtigten nicht wahrend der allgemeinen»Verjährungszeit gestattet/ sondern es mußte — aus eben denselben Grün- den,' auf welchen die, den unmittelbar' zu einer Erbschaft Berufenen gesetzte,^ sehr kurze Frist M' Erklärung über den Antritt der Erbschaft beruht, und weil"jenes Rechtsmittel der Notherben ebenfalls eine Erbes-Erklärung enthält — eine der Deliberationsfrist, so- wohl, in ihrer Bedeutung ana- loge, .als dem Zeiträume mehr entsprechende Frist dafür bestimmt werden ^

rV:;; > .. ‘ , 44) Dieß war mf dem Entwurf übersehen. Oie §§. 438 — 440, Tit. 2. Th. Ü. des A. L. N. sind erst bei der Umarbeitung des Entwurfes m das Gesetzbuch ausgenommen" worden (vgl. die §§. 323 — 328. Tit. 2. Abth. 1. Tb. I. des Entwurfes mit den §§.432 ^- 442.'vik. des Landrechts). — Nut über die Bestimmung des §. 440 laßt sich Suarez in den mehrerwähnten Vorträgeu folgendermaßen aus: „Nach römischen Rechten "mußte die querela inoKicws! testa- inenU innerhalb L Jahren angestellt werden; die guerels nuliitatis aber dauerte 30 Jahren Im Gesetzbuche §. 440^ ist dse Frist zur Anstellung der Klage wegen Enterbung überhaupt auf 2 Jahre , nachdem, der Enterbte Kenntniß davon erhalten hat, einge- schränkt. Der Grund der Abweichung liegt darin: weil einestheilS derjenige, welcher weiß, daß er enterbt worden, keine vernünftige Ursache haben kann, mit Anstellung seiner Klage 5 oder gar 30 Jahre zu zögern, und weil anderntheils aus'solcher Zögerung den übrigen Interessenten großer Nachtheil erwächst; indem sie über den Nach- laß nicht mit Sicherheit disponiren, sich nicht theilen, die Legate nicht berichtigen können rc , so lange sie noch nicht wissen: ob nicht vielleicht der Enterbte das Testament anfechten, und durch ein erhal- tenes obsiegliches Urtel eine gänzliche Veränderung in der Lage der Sache bewirken werdet S. 166. a. a. O. - Wichtig ist diese Erklärung zunächst als Beweis, daß sich die Re- dactoren die im §. 440. gesetzte Frist, wemr'sie sich dessen auch nicht vollkommen klar bewußt gewesen, doch im Wesentlichen ganz in der

431 Dieß ist nun in dem $. 440. Lit. 2. Th. H. des A. L- R. geschehen, welcher verordnet: 5 -

oben entwickelten Bedeutung gedacht haben, insbesondere aber als Eni- scheidungsgrund für die ohne dieselbe allerdings zweifelhafte' Ausdeh- nung des §. 440. auf alle Fälle der Anfechtung eines Testamentes durch die Notherben- - - u ' - j Es wird nämlich in diesem Paragraphen nur- von den ^Ent- erbten" gesprochen. . : ' An und für sich könnte.dies von keiner Bedeutung sein, da in den vorangehenden Paragraphen nur von der exheredatio ex falsa causa, und erst in den folgenden §§. 441. 442. von der Prätention und der Exher'edatkon ohne gesetzlichen Grund die Rede ist, und es also natürlich war, auch zunächst den §. 440. nur auf den bisher abgehandelten Fall zu beziehen. Nun aber wird bei den §§. 441. 442. in Hinsicht der in diesen Fällen geltenden Grundsätze einzig und allein auf die §§. 432—436. verwiesen; dieses Allegat km §. 441. ist ferner neu (in dem entsprechenden §. 327. des Entwurfs wird nämlich nur auf den mit dem §. 433. des Landrechts übereinstim- menden §. 323. Bezug genommen), erst nach der Aufnahme der §§. 438—440. in den Text entstanden. Alle diese Umstände spre- chen dafür, daß man in der That die Absicht hatte, jene Paragra- phen nur auf den Fall der gänzlichen und ausdrücklichen Enterbung zu beziehen, und eben deshalb sie grade an diesem Orte, und nicht am Ende der Lehre, eingeschaltet habe. Merckel, in seinem Com. zum Landrecht, 2te AuSg. S. 172. 173., hält daher in den Noten zu den §§. 440. 441. es für gewiß, daß ersterer auf den Fall der bloßen Uebergehung oder Enterbung gar keine Anwendung finde, und bezweifelt dieselbe im Fall der Verkürzung im Pflichttheil.. In- dessen findet er es doch wenigstens auffallend, daß, was bei der Ent- erbung aus einer gesetzmäßigen, über unrichtigen Ursache vorgeschrie- ben, nicht auch bei einer, ohne alle Angabe eines Grundes geschehe- nen, Enterbung gelten solle. Es ist dieß aber nicht nur auffallend, vielmehr muß man, wenn man erwägt, daß in jenem Paragraphen schlechthin von „Enterbung," ohne Unterschied, ob mit oder ohne An- gabe eines Grundes, die Rede ist, gerechten Zweifel gegen die Ab- sichtlichkeit des bloßen Attegates der §§. 432 — 436. im §. 441. he- gen. Dieser Zweifel wird nun durch die angeführten Motive von

432

; j,Wenik der Enterbte die Verfügung: der Eltern zwei Jahre lang, nachdem er Kenntniß davon erhalten, ge-

Suarez zur Gewißheit. Denn, nicht nur daß alle darin angeführ- ten. Gründe sich auf alle Fälle der Verletzung des Rechtes der Noth- erben gleich beziehen, so erhellt, durch die ausdrückliche Bezugnahme auf die guerela inofficiosi und nullitatis, auf das unzweifelhafteste, daß die in jenen Motiven erwähnte Klage, wegen Enterbung über- haupt— was auch schon durch diesen Zusatz „überhaupt" deutlich be- zeichnet ist, — alle Fälle umfassen solle, in welchen jene Rechtsmittel stattfänden. Diese beziehen sich aber sowohl auf ExheredaLion und Prätention, als auch selbst auf den Fall der bloßen Belastung oder Verkürzung im Pflichttheil, wenn nämlich die Notherben nicht insti- tuirt sind. Demnach iss es im Gegentheil ganz klar, daß es aller- dings in der Absicht der Redactoren lag, die Bestimmungen der §§. 438—440. auch auf die in den §§. 441 und 442. angedeuteten Fälle zu beziehen, und daß lediglich durch ein Versehen im §.441. nur die §§. 432 —436. allegirt sind, anstatt auch auf die §§. 432 bis 440. Bezug zu nehmen. Dieses Versehen jnag, wie wir ver- muthen, dadurch verursacht sein: daß man, bei Gelegenheit der Ein- schaltung deS ebenfalls neuen §. 435., daS ohnehin ungenaue Allegat im §. 327. des Entwurfs berichtigte, und erst später, — vielleicht auf Grund eines von Suarez nicht für erheblich geachteten, und des- halb in seiner Umarbeitung nicht berücksichtigten, vom Großkanzler aber begründet gefundenen monitam — darauf kam, die §§. 438 bis 440. zu entwerfen, bei deren Einschaltung übersehen wurde, daß nun- mehr das Allegat im §. 441. einer neuen Berichtigung bedürfe. — Daß mit Ablauf der zweijährigen Frist des §. 440. auch die eigent- liche aetio expletoria erlischt: dies folgt einmal aus den Worten die- ses Paragraphen. Da derselbe nämlich nur von der Klage des Ent- erbten spricht, so begreift er auch den Fall unter sich, wo ein Erb- lasser seinen Sohn enterbt, ihm aber ein, den Pflichttheil nicht errei- chendes, Legat ausgesetzt hat, in welchem Fall der enterbte Sohn nach dem Landrecht nur aä explenäarn legitimam klagen kann. Sodann ergiebt sich dasselbe auch aus der ratio legis, die sich auf diese Fälle mit bezieht. Denn, wenn einem Notherben, dessen Pflichttheil 12000 Rthlr/ beträgt, nur 100 Nthlr. legirt sind, so ist dessen Zögerung jn Anstellung der Klage den Interessenten offenbar eben so nachtheilig,

433 ■ richtlkch llicht angefochtrtt hat: so ist seine Befugniß dazu "durch Verjährizug erloschen."' ■ : •* : •• -r <• { Denn da erst nach Ablauf von zwei Jahren die Pflicht theils-Erben nicht mehr gehört werden sollen, ..so folgt darr aus: daß sie innerhalb dieser Zeit unter allen Amständeit die Querel anzustellen befugt sind, wahrend dieser.Frist aber auch von den Testaments-Erben zu keiner Erklärung gezwun- gen werden können 45). Diese zwei Jahre des §. 440. sind in der That daher die Deliberationsfrist der Notherben, zumal da sie auch.in der Beziehung diesem Charakter entsprechen, daß mit ihrem Ablauf ein entschie- dener— nur freilich, was aus berw Gegensatz beider Ver- hältnisse nothwendig hervorging, ein der Folge der gewöhn- lichen Deliberationsftist entgegengesetzter- Zustand' eintritt. Es geht nämlich damit das Recht der Pflichttheils-Be- rechtigten selbst, und nicht blos die Klage verloren.. Denn abgesehen davon, daß die Motive dieses Gesetzes ein gänz- liches Erlöschen fordern, so ist auch diese Absicht durch den .im Text gebrauchten allgemeinen Ausdruck an fechten, welcher eben so wohl Klage als Exception unter sich be- greift, und noch mehr durch die Erklärung, daß die Be- fugniß zur Anfechtung (also nicht blos das Mittel der Anfechtung) erloschen sei," ganz unzweifelhaft ausgesprochen.

als wenn ein gänzlich Uebergangcner zu klagen' Anstand nimmt. — Dabei versteht sich natürlich von selbst, daß die zweijährige Frist erst dann zu laufen beginnt, wenn die Verkürzung des Pflichttheils ou* ßer Zweifel ist; also, wenn dieselbe Anfangs nicht vorhanden, sondern erst später, etwa durch Eviction des dem Notherben lcgirten Grund- stückes, oder sonst, entsteht, nur erst mit dem Zeitpuncte, wo der Pflicht- teils-Berechtigte davon Kenntniß erhalten hat, weil erst alsdann actio nata est. - 45) Nur die Klage: ex lege si contendat — wenn deren Be- dingungen vorhanden sind — würde zulässig sein.

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i::v. Sind demnach diese zwei Jahre hie Deliberationsfrist der Notherben, so ist damit auch der Anfang der sechsmo- natlichen-Frist zur Einreichung des Inventars, Behufs der Erhaltung der. Beneficial-Erben-Qualität für sie, gegeben. Sie beginnt nämlich-für die Pflichtteils-Berechtigten mit dem Ablauf jener , zweijährigen Frist. . v- Denn, wenn dieselben auch erst durch ein obsiegliches Urtheil nach dem Obigen zu wirklichen . Erben werden, so muß doch diese Entscheidung auf den Anfang des Rechts- streites zurückbezogen werden, der nothwendig vor den Ab- lauf jener Frist fällt. Der Umstand, daß dieselben in den meisten Fällen alsdann noch. Nicht im Besitz der Erbschaft sein werden, und nicht einmal die Einräumung des Mit- besitzes werden fordern können, hindert ebenfalls nicht, Len Anfang der Frist zur Hinterlegung des Inventars also zir bestimmen, weil sie bann befugt sind, nach Analogie des §. 246. Tit. 12. Th. 1., von dem Erbschafts-Besitzer die gerichtliche Jnveutirung des Nachlasses zu fordern 46).

46) Der §. 246. bestimmt: ,/Firidet dex Richter den Anspruch desjenigen, welcher . daS Recht des eingesetzten Erben bestreitet, einigerma- ßen bescheinigt, so kann er verfügen, daß vor der lieber» gäbe an. den eingesetzten Erben, auf Kosten deS unter- liegenden TheilS, ein gerichtliches Inventarium über den Nachlaß ausgenommen werde." Allerdings bezieht sich dieser Paragraph unmittelbar nur auf den Fall, wenn noch keiner von den ErbschastS-Prätendenten im Besitz ist, indessen giebt es keinen Grund, denselben nicht auch dann anzuwen- den, wenn bereits di« Erbschaft besessen wird, in so fern nur seine Bedingung vorhanden ist. Diese ist aber hier vorhanden, sobald die Notherben ihre Verwandtschaft bescheinigt haben. — Könnten sie dieß nicht sofort, so würden sie wenigstens,, auf Grund des §. 425. Tit. v. Th!., eine Verlängerung der Frist zur Einreichung des Inventars

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r Endlich ergiebt ßch.'.-noch aus iber. Analogie der De» kiberationsfrist cher > unmittelbar zur Süccessiön Berufenes daß die Pflichttheils-Berechtigten/ .ungeachtet, die zweijäh» rige Frist noch nicht' abgelaüfen ist) dann nicht mehr-zur Anfechtung des Testamentes verstattet werden können, wenn sie,/ ihren Ansprüchen entsagt haben. - Für-eine solche Ent» fagung muß nun auch ein ausdrückliches -und unbedingtes Anerkenntniß des Testamentes: — .zu dessen ..Gültigkeit -aber schriftliche Abfassung? gehört4 *) -igelten. Denn wenn gleich im §. 381. Tit. 16. TH^I- eine a.usdrückliche .Willelrs». erklarung zur Gültigkeit-jeder EnksagnUg gefordert wird, so ist.doch Nicht vorgeschrieben, daß grade die Entsagung selb st wörtlich geschehe; vielmehr muß es genügen, wenn nur die Disposition, welche eines Dritten Rechte verletzt,„von die- sem ausdrücklich als rechtsgültig und verbindlich anerkannt wird. Wenn aber!, lediglich, dieß der. Hrund ist, weshqlh. das Anerkenntniß. des Testamentes einer, ausdrücklichen Ent- sagung gleich geachtet werden kann, so folgt hieraus, daß der, diese Gleichstellung aüssprechendt, §. 438. Tit. % Th. II. 48) nicht unbedingt, sondern nur in.der Voraus^ setzung der Existenz jenes Grundes gelten kann: d. h. wenn das anerkannte Testament an und für sich eine Verletzung, des Rechtes der Notherben enthalt, und diese Verletzung dem Pflichttheils-Erben bei dem Anerkenntnisse bekannt von dem Richter zu erbitten befugt — aber auch, um sich die Bene« ffcial- Qualität zu erhalten, dazu verpflichtet sein. . . . 47) Zn Folge der §§. 398. 399. Tit. 9. LH. I.; nicht wegen des §. 185. Tit. 5. LH. 1, wie Bielitz, Comm. Bd. V. S. 532., meint. 48) „Wenn der Enterbte das Testament einmal aus- drücklich anerkannt hat, so kann er dasselbe in der Folge nicht mehr anfechten,"

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war *.?> UM- D wertiger.kanw also hie inrH 612. Tit. 12. TH-^1- im AllgemeiM für die ! Erben-aufgestellte Regel für die- Nocherben geltem.? Auch, schreibt deö - 439 d. T. s o) ausdrücklich Dor/ daß die bloße-Annahme 'eines Legates die Klage wegen Verletzung im Pfiichttheil, nicht ausfchließc: beim sie-enthalt .nicht einmal ein-Anerkenntnlß des Testa» mentes- da ja! die Notherben ihre PfstchAheils- Quote nicht als..solche- aüsgesetzt verlangen. können-:: sondern jeden Ver- mögensvortheil/^nwelchee Form er'ihnen auch angewiesen Werde/. fich:dalaufanrechnenimussett.- .<-» <S\ . Ferner ist es- unzweifelhaft,- daß-die Nocherben durch Anstellung der Pflichttheils»Klageeben weil diese nicht V-' yi'*-:--- ' V ; ■ mehr °49)-Jnf§-613. Tit.. 12. Th.- I. deS Sil L. R, — der sich eben sowohl' auf den §. 61k. alS auf den §. 612.^ bezieht — wird aus- drücklich gesagt, das den-Erben sind-dem Legatar rechtliches Gehör- verstattet werden müsse, wenn 6e Nachweisen können-.daß die Gründe/ ans welchen ftc; die Verordnung - anfechten wollen, erst nach deren An-' erkenntniß zu ihrer' Wissenschaft gelangte seiend - Wie die Marginal-' Rubrik zum §. 611'. ,„ Verstärkung der letztwilligen Verordnung durch Anerkenntniß" beweist, wird an diesem Orte, ohne Rücksicht Mf die .nützlichen Ursachen der Anfechtung, im Allgemeinen von der Wir- kung des. Anerkenntnisses einerletztlvilligen Verordnung gehandelt. —- Soll nun aber der Beweis des Jrrthumes ditz-Kraft des Anerkennt- nisses eines Testamentes überhaupt aufheben, so muß dieß noch in viel höherem Grade für die von dem Gesetze, bevorzugten Jntestat- , erben gelten. Daß nun bei der Bestimmung des §. -438. Tit. 2. Th. II. diese Ausnahme nicht ausdrücklich erwähnt, oder doch deshalb auf den §. 613. verwiesen ist, kann daher nur auf einem Versehen bei der Redaction beruhen, was um so wahrscheinlicher ist, da die §§.-611 — 613. erst bei-der Umarbeitung des Entwurfes, vielleicht später als die §§. 438 bis 440. Tit. 2. Th. II., eingeschaltet wor- den sind. 50) „Die bloße Annahme eines im Testamente aus- , gesetzten Vermächtnisses ist für ein solches Anerkenntniß noch nicht zu achten."

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mehr eine querela inofficiosi testamenti ist, d H., weil sie nicht die gänzliche Rescissron des Testamentes zur Absicht hat, sondern nur ein Hinz »treten neben den durch das Testament zur Succession berufenen Erben bezweckt — noch nicht das Recht verlieren, wenn sie damit nicht durchbrin- gen, die ihnen im Testament ausgesetzten Legate zu fordern. Es müßten denn dieselben ausdrücklich vom Erblasser, für den Fall der Anfechtung des Testamentes, ihnen wieder ent- zogen sein 51J; indem sie alsdann dergleichen Legate, wenn sie ex legitima causa enterbt waren, ganz, und, außer die- sem Fall, wenigstens in so weit dieselben mehr als der Pflichttheil betragen, verlieren. 3) Es ist in dem Vorigen entwickelt, baß bas Recht der Notherben erst vermittelst eines, ihren Anspruch gegen das Testament für begründet anerkennenden, Urtheils den Charakter eines wirklichen Erbrechtes, eines Rechtes auf das Vermögen des Erblassers, annehme. Bis zu diesem Urtheil ist also die causa testamenti in jeder Beziehung die potior causa; die testamentarischen Erben sind die alleinigen und wirklichen Erben, daher die . Eigen thümer des Nachlasses; das Recht der Pflichttheils- Berechtigten ist nur ein Anspruch zur Theilnahme an dem Nachlaß, nur ein Forberungsrecht. 'Aus diesem Grunde,und weil dieses Forderungsrecht, als auf eine Quote des Nachlasses gerichtet, auf den ganzen Nachlaß sich bezieht, kann die Pflichttheilsklage nur gegen denjeni-

51) Denn §. 457. Tit. 12. Tb-1- des A. L. R. bestimmt-Nur: daß die legata poenae nomine relicta nicht auf den Fall ju beziehen seien, wenn die Erben und Legatare bloß die Gewißheit ünd Richtig- keit des letzten Willens bezweifeln. Die Pflichttheilsklage fetzt aber grade die Richtigkeit des letzten Willens voraus. II. Bd. 2s St.

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gen angestellt werben, welcher als Repräsentant des Erb- lassers und als Eigenthümer der Erbschaft, diesem zunächst persönlichen Rechts allein genug zu thun vermag, d. h. ge- gen den- oder wenn mehrere ernannt sind, gegen die testa- mentarischen Erben. Ist aber'auf diese Klage ein obsiegendes Urtheil er- gangen, so Nimmt, eben weil der klagende Notherbe da- durch als Erbe anerkannt, ist und mithin durch dasselbe alle Rechte eines Erben erworben hat, der Anspruch des Notherben die Natur eines dinglichen Rechtes an ss). Die Notherben können daher alsdann, sofern sie von den, allerdings zunächst dazu verbundenen, Testamentserben nicht befriedigt werden- ihr Recht auf die Pstichttheils-Quote verfolgen, sowohl durch die hereditatis petitio gegen jeden Erbschaftsbesitzer, als auch durch Vindication einzelner Erb- fchäftsstücke, so weit diese überhaupt dem rechtmäßigen Er- ben zusteht, d. h. gegen diejenigen, welche dieselben entwe- der unmittelbar durch das Testament, ober von einem Er- ben ober Legatar ex causa lucrativa erhalten haben — §. 496. Tit. 9. Th. I. und §. 850. Tit. 18. Th. II. — end- lich durch Condiction der empfangenen Geldsummen oder cedirten Rechte gegen die Legatare **). Diesen, ln nothwendiger Consequenz aus den cntwik«

52) Vorher kbnnen sie daher nur gleich einem Personal-Gläu- biger durch Arrestschläge ihre Rechte auf den Nachlaß sicher». 53) Nach dem Obigen läßt sich auch der Streit der Rechtsleh« rer: ob die querela inofficiosi eine wirkliche hereditatis petitio oder nur ein präparatorisches Rechtsmittel sei, Glücks Pand., Th. VII. S. 359 stgd., entscheide». Sie ist nämlich beides : präparotorisch, in so fern der Testamentscrbe, gegen welchen sie nvthwendig angestellt wer- den muß, ok. Mühle»brucli, doctr. Pand., ed. It §.581., die Erb- schaft nicht besitzt; besitzt dieser aber die Erbschaft, dann ist sie aller«

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kelten Principien dieses Rechtsverhältnisses im Landrechte folgenden Sätzen widersprechen auch keineswegs die $$. 131. 435. Tit. 2. Th. II. Sie bestimmen nämlich: 4- 434. „Zur Entrichtung ober Ergänzung des einem solchen Kinde zukommenden Pflichttheils müssen die übrigen Erben und Legatarien, nach Verhältniß ihrer Portionen, beitragen." $. 435. „Hat aber der Erblasser den dem enterbten Kinde entzogenen Pflichttheil einem der Miterben oder Lega- . tarier» ausdrücklich beschicken, so muß dieser allein das zur Ungebühr enterbte Kind abfinden." Anscheinend dürfte man fich freilich berechtigt halten,, daraus zu folgern: daß die Nvtherben ihren Pflichttheil, im letztem Falle allein von demjenigen, welchem der Te- stator denselben beschicken hat, im erstem Falle zwar von allen Erben und Legatarien, aber nur. nach Verhältniß ihrer Portionen, fordern könnten. Es zeigt fich indessen bald, daß diese Bestimmungen einen ganz andern Sinn haben. Denn, daß den Notherben ihr Pflichttheil vollständig und unverkürzt gewährt werde, ist die Bedingung und die absolute Voraussetzung, unter welcher die Redactorcn unse- res Landrechts den Testamenten, welche das Recht der Noth- erben verletzen, ihre Gültigkeit gelassen haben s4). Ehe und bevor also die Pflichtkheilserben vollständig befriedigt sind, ist die Gültigkeit jeder testamentarischen Verfügung noch unentschieden; es kann durch fle kein Recht erworben

ding4, wir fle Justinian i. 34. Cod. de inofficioso testamento (III. 28.) nennt, eine bereditatis petitio ex nomine de inoflicioso. ' 54) Dgl. den oben S. 414. Note 34. ongeführkdn Dortrag von Suarez, die Anmerkung zuni §. 322. Tit. 2. Tb.' I.'des Entwurf», S. 42»., und die §§. 432. 433. 436. Tit. 2. Th. II. des Landrechts. 29 *

440 werben, welches sich, gegenüber dem, von dein Willen des Erblassers unabhängigen, Rechte der NothcrbeN auf eine Quote des Nachlasses, behaupten könnte. Wäre nun die obige Auslegung der §§. 434. 435. richtig, so würden die Notherben, wenn diejenigen, an die sie gewiesen, insolvent wären, ihren Pflichtteil verlieren, während die andern testa- mentarischen Erben und Legatarien im ruhigen Besitz ihrer Portionen blieben. Wollte man nun auch den Notherben für diesen Fall gestatten, auf die letzteren zurückzugehen, so müßten sie doch, da ein gegen einen Erben oder gegen einen Legatar ergangenes Judicat die übrigen nicht bin- den kann, jedesmal ihr Recht wieder von neuem ausfüh- ren, statt Einer Pflichttheilsklage also so viele anstellech als Erben und Legatare epistirten, dir sie der Reihe nach, jener Ansicht zufolge, zu belangen genöthigt wärm- Es liegt aber schon in der einfachen Natur dieser Klage, wie sie im Landrecht begriffen ist, daß sie nur Einmal angestellt wer- den kann, und darum muß und kann sie nur gegen dieje- nigen/ welche die Totalität des Vermögens, auf welche sie sich bezieht, in ihrer Person repräsentiren, gerichtet werden, damit das erfolgende Urtheil Alle binde, die in irgend einen Bezug zu diesem Vermögen treten, wie denn ja auch der §. 298. Tit. 12. Th. I. ganz allgemein bestimmt, daß die Vertheidigung des Nachlasses gegen alle Ansprüche den Erben gebühre. Ferner: da das Recht der Notherben an sich auf eine Quote desNachlasses, also auf einen Erbtheil, gerichtet ist, und da das Gesetz nur dem Erblasser die Befugniß gegeben hat, in seiner letztwiüigen Disposition durch ein Quantum seines Vermögens dieselben abzufinden; so folgt nothwendig: daß, wenn durch das Urtheil auf jene Pflicht- theilsklage entschieden ist, daß der Erblasser dieß nicht ge- ' ' ' \

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than habe, jenes Recht, als das, was es an sich ist, als ein dingliches Recht, sich geltend mache. Weil mithin alsdann die Pflichttheils-Berechtigten dasselbe gegen jeden Besitzer von Erbschafts-Sachen verfolgen können, so war es nöthig, zu bestimmen, wie diejenigen, welche die Noth- erben abfanden, unter einander sich auszugleichen hät- ten. Dieß ist die Bedeutung der §4. 434 u. 435.: sie sind das Gesetze aus-welchem die Erben und die Legatare im ersteren Falle von den Uebrigen, deren Antheil an den Ab- findungen der Notherben, im letzteren Falle von dem Einen, welcher auf die Portion derselben instituirt war, alles, was sie diesem herausgeben mußten, condiciren ss). 4) Das Recht der Notherben auf einen Pflichttheil kann nun aber der Erblasser denselben, aus gewissen Grün- den, ganz entziehen und schmälern, aus andern, ihnen die. Verfügung über den Pflichttheil beschränken, und in allen

55) Unrichtig ist es, daß Bielitz, Comm. Bd. V. S. 530., den §. 434. durch den §. 334. Tit. 12. Th. I. modissciren will, und demgemäß behauptet: daß die Legatare nur dann zum Pflichttheil beü zutragen hätten, wenn der übrige Nachlaß dazu nicht hinreiche. Dem oben S. 420. extrahirten Theile der Anmerkung zum §. 322. Tit. 2. Th. 1. des Entwurfs fügt nämlich Suarez noch hinzu: „Nur so viel kann das Gesetz mit Grunde vermuthen, daß der Erblasser, wenn er sich den Fall einer Schwächung der Masse durch den, von dem enterbten Kinde hinweg zzr nehmenden pflichttheil gedacht hätte, den Testamentserbcn mit Legaten und andern Abgaben weniger belastet haben würde; woraus folgt, daß die Abfindung des Kindes mit sei- nem Pflichttheile nicht den Erben allein, sondern auch die Legatarien, nach Verhältniß ihrer Theilnehmnng an der Masse, treffen müsse." Hieraus folgt, daß man absichtlich, und aus guten Gründen, in die- sem besonderen Fall von der sonstigen Regel abgewichen ist. Oer §. 331. ist, in so weit er des Beitrags zum Pflichttheil erwähnt, eine lex fugitiva, wie so mancher andere.

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d Fällen, ihnen, anstatt der schuldigen Quote, einzelne Stücke, die dem Wcrthe derselben gleichkommen, aussetzen. Aber es ist dieß nur ein Können. Das Recht der Notherben an und für fich wird nicht aufgehoben, sondern das Gesetz giebt nur dem Erblasser eine Gelegenheit und die Be fug n iß, die Notherben unter Umständen ganz aus- zuschließen, oder sie auf die angegebene Weise abzufinden. Beides, das Recht der Nokherben und diese Befugniß des Erblassers stehen sich mithin entgegen '*): die letztere, wenn der Testator sich derselben bedient hat, schließt das er- sten zwar aus, aber vernichtet cs nicht unmittel- bar. Die Nichtexistenz einer solchen Willenserklärung des Erblassers ist daher nicht die Bedingung der Existenz des Rechtes der Notherben; es wird nur ihr, an und für sich, durch ihr Dasein begründetes Recht durch eine solche letzt- willige Disposition unwirksam (insais), in so fern dieselbe sich als jener Befugniß gemäß erwie- sen hat. Die Notherben fordern also, in Kraft ihres Daseins,

56) Die Art, wie von diesem Rechte deS Erblassers in der gan- zen Reihe der §§.391 — 430 d. T. gesprochen wird, drückt auf daS prägnanteste den Charakter desselben, wie es oben geschildert ist, alS eine dem Rechte der Pflichttheilserben gegenüberstehend« Befugniß, aus. Der §. 391. sagt: daß sich die in dem Vorigen zugestandene Frei- heit» zu testiren, mit Vorbehalt des Pflichttheils verstehe. Die §§. 393—396. reden sodann von demjenigen, was die Eltern den .hindern auf den Pflichttheil anzurechnen befugt seien. Der §. 399. erklärt sie für berechtigt, die Kinder aus den nachfolgenden Ursa- chen gänzlich zu enterben; §. 411. sagt, daß sie aus eben diesen Ur. fachen den Kindern auch den Pflichttheil schmälern können; und in den §§. 419 ssgd. werden die Fälle und die Arten aufgczählt, wenn und wie sie die Kinder in der Disposition über den Pflichttheil be- schränken können.

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den Pflichtteil, sofern er ihnen nicht als solcher hinter, lassen ist. Diese beiden Momente bilden daher das Fun- dament der Pstichttheilsklage. . . Daß die Entziehung des Pflichttheils im Testament, oder die Art und Weise, wie die Notherben dafür abgc- funden sind, nach dem Gesetze erlaubt und genügend sei, ist nur eine exceptio. Da nun der Kläger nur das Fundament seiner Klage zu beweisen hat, so folgt: daß die Notherben nur, einmal ihr Verwandtschafts-Verhältnis! zum Erblasser, als den Rechtsgrund ihrer Forderung, sodann, daß die ihnen ge- bührende Quote des Nachlasses im Testamente nicht aus- gesetzt sei, als die Verletzung dieses Rechtes, beweisen müssen. Die testamentarischen Erben haben dagegen, als Ex- ception, wenn eine gesetzmäßige Enterbungs-Ursache 4m Testaryente angeführt ist, die Richtigkeit dieser Ursache dar- zuthun. Ist.feine gesetzliche Ursache angegeben, so haben sie, wenn auch wirklich die Notherben nach dem Gesetz die Enterbung verdient hätten, keinen Grund zu einer solchen Exception, weil eben bas Gesetz nur dem Erblasser die Befugniß gegeben hat, die Notherben, aus diesen Gründen, und unter deren ausdrücklicher Anführung S7)/ zu enterben. 57) Zwar ist bei der Angabe der Enterbungsgründe in ben §§. 399 flgd. nicht ausdrücklich gesagt, daß in dem Testament die causa exheredationis angeführt werden müsse, indeß folgt dieß eines- theils schon aus der Natur der Sache, andernthcils daraus: daß in den §§. 432 u. 441. die Falle, wo eine gesetzmäßige Ursache ange- führt, und wo gar kein oder kein gesetzmäßiger Grund angegeben, schlechthin von einander unterschieden worden, ein Unterschied, der gar nicht begründet wäre, wenn es nicht grade auf die Anführung der Enterbungs-Ursache ankommen sollte. Ferner bestimmt auch §. 422.: „daß in allen Fällen dse gesetzmäßige Ursache der ver- ordneten Einschränkung des Kindes in der Verfügung über den Pflichttheil ausdrücklich angeführt sein müsse,"

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Die testamentarischen' Erben müssen aber auch in dem Falle, wenn die Nocherben zwar übergangen oder enterbt, ihnen aber Legate ausgesetzt sind, und dieselben sich dadurch be- schwert halten — ebenfalls als Exception — den Beweis führen, daß der Werth der Legate dem Betrage des Pflicht- theils ganz gleichkomme 58). ■ Eine von bei! querela inofficiosi verschiedene actio expletoria giebt es daher in dem^ Landrecht nicht. Es hat vielmehr — und zwar in nothwendiger Conseqrttnz des Ent- wicklungsganges, welcher die letztere hat entstehen lassen— eine neue, von jenen beiden in der einseitigen Gestalt, wie sie in der früheren römischen Bildungsstufe erscheinen, frei- lich ganz verschiedene, dessen ungeachtet aber'beide nach ih- rem Wesen als Momente in sich enthaltende, Klage ge- schaffen werden müssen. Eine Klage, deren Be ding un-

freilich nur im unmittelbaren Bezüge auf die exheredatio bona mente, indessen offenbar aus einem Motive, das eben so sehr auch bei der eigentlichen Enterbung gilt. 58) Oie Worte des §. 432.: „Behauptet ein im Pflichttheil enterbtes, verkürztes, oder sonst belastetes Kind, daß ihm ein solcher Nach- theil aus einer nicht gesetzmäßigen, oder nicht gegrün- deten Ursache zugefügt worden, so muß demselben recht- liches Gehör darüber verstattet werden," scheinen nur den obigen Grundsätzen entgegenzustehen. Denn auch der Creditor behauptet, daß der Verklagte die geforderte Summe ihm schuldig sei, und dessen ungeachtet braucht er nur zu beweisen, daß derselbe diese Summe ihm schuldig geworden. Zm Gegentheil beweist die völlige Gleichstellung des Falles der gänzlichen Enterbung und der bloßen Verkürzung in diesem Paragraphen: daß, was in dem erster» gilt, auch in dem letztem gelten müsse; und da es im erstem ganz unbezweifelt ist, daß die Testamentserben d^n Beweis führen müssen, so muß dieß auch im letztem gelten. Es ist also diese Verordnung eine, wenn auch indirecte, doch positive Bestäti- gung dessen, was im Texte gesagt ist.

445 gen die Qualität als Pflichttheils - Berechtigtem und die Verletzung dieses Rechtes, und deren Erfolg — auch wenn sie nur die Ergänzung des Betrages des Pflichttheils bezweckt — das Eintreten des Klägers als Erbe auf die Pflichttheils-Quote ist; weshalb wir sie die Pflicht» theils-Klage genannt haben. 5) Diese Verschmelzung jener beiden römischen Rechts» mittel zeigt sich nun auch noch m einer andern Beziehung. Die querela inofficiosi ging mir nach der litis con- testatio, oder wenn bereits mit deren Anstellung gedroht war, auf die Erben über; »4 explendam legitimam ihres Erblassers konnten dagegen die Erben immer klagen, sobald sich derselbe nur nicht dieses Rechtes begeben hatte5S).. Die querela inofficiosi ging aber aus dem Grunde nicht auf die Erben über, weil sie gar nicht den Charak- ter eines eigentlichen, ein bestimmtes Recht unmittelbar verfolgenden, Rechtsmittels hatte, vielmehr nur die Ge- nugthuung für eine persönliche Kränkung bezweckte, und des- halb , wie die injuriarum actio, — mit welcher sie in die- ser Beziehung immer verglichen wird 60) — nur derjeni- gen Person gegeben werden konnte, welcher die Kränkung widerfahren war 6I). Dagegen hat das Recht der Noth- erben in der Ergänzungs-Klage schon die Natur eines, sei- nem unmittelbaren Objecte nach, bestimmten Vermögens- rechtes angenommen, und deshalb mußten die Erben zu deren Anstellung, wie zu jeder andern Vermögens-Klage,

59) Cf. I. 6. §. 2. 1. 7. I. 8. pr. D. de inofficioso test. (V. 2.) I. 34. in fine Cod. ejusd. tit. (III. 28.) 60) Cfr. 1. 8. pr. D. de inofficioso testamento (V. 2.), 1. 1. §. 8. D. si quid in fraudem patroni (XXXVIII. 5.). ' 61) Vgl. Gans, Erbrecht, Th.II. S. 119., u.Mühlenbruch, Cession der Forderungs-Rechte, S. 296 flg., 302.

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für befugt erkannt werden. Das Landrecht hat nun, wie gezeigt, den in der Suppletorien-Klage an sich enthaltenen Begriff des Notherben-Rechts zu einem bestimmten, auf eine bestimmte Vermögens-Quote sich beziehenden, For- derungsrecht ausgebilbet. Dieses Forderungsrccht gehört da- her zu dem Vermögendes Notherben, und es geht also mit diesem auch das Rechtsmittel zur Verfolgung jenes Rechtes, die Pflichttheilsklage, auf dessen Erben über. Zwar, könnte man einwenden, beruht dieses Recht auf einer höchst persönlichen Eigenschaft, dem Verwandtschasts- Verhältniß, und demzufolge behaupten, daß. auch nur der- jenige zu klagen befugt sei, welcher diese persönliche Eigen- schaft besitze. Allein es beruht auch nur auf dem Ver- wandtschafts- Verhältnis!; dieses ist nur die Bedingung sei- ner Entstehung; ist cs aber einmal entstanden — und dieß ist es (nach dem Landrecht) sobald der Notherbe den Tod des Erblassers überlebt hat—so ist jener Ursprung so gleichgültig, als überhaupt, an und für sich, die Entstehung irgend eines Verhältnisses, sobald es eine bestinimte Rechtsform angenommen hat, für seine Bedeutung indifferent wird: wes- halb denn auch die querela, sobald sie durch die litis conte- statio Form einer obligatio erhalten hatte, unbedingt, und ohne Rücksicht auf ihre ursprüngliche Natur, trans- mittirt wurde. - Mit diesem eben entwickelten Princip übereinstimmend erklärt nun auch das Landrecht Th. I. Tit. 9. §. 361.: daß, in so fern aus Rechten oder Pflichten, die nur an der Persort des Erblassers hasten, noch bei seiner Lebens- zeit Folgen entstanden sind, die ein nach Gelbe zu schätzen- des Interesse begründen, dieses Interesse allerdings zu sei- nem Nachlasse gehöre. Demnach gehört denn auch die Pflichttheilsklage zu

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dem Nachlasse des Notherben, als die vermögensrechtliche Folge seines Verwandtschafts «Rechts 62). Da nun die Pflichttheilsklage nach dem Landrecht von andern Vermögens-Klagen durchaus nicht unterschieden ist, so kann auch die andere, ebenfalls aus der Besonder- heit ihrer Natur hervorgegangene, Eigenthümlichkeit der Querel, nämlich der Ausschluß vom Verkehr63), auf die- selbe keine Anwendung finden. Sie kann vielmehr cedirt werden. Eine Folgerung, die ganz evident wird, wenn man beachtet, daß das Landrecht, wie die §§. 388. 389. Tit. 11. Th.' I. beweisen"), nach eben dem Principe, nach welchem es die Transmission der Rechte bestimmt hat, auch die Frage entscheidet, ob ein Recht cefsibel sei? Aber frei- lich kann die Abtretung der Pflichttheilsklage, weil fie auf einem Erbrecht beruht, und das Eintreten als Erbe zur Folge hat, einzig und allein in der Form und unter den Bedingungen eines Erbschaftskaufes geschehen. 6) Der Grund der Pflichttheils-Forderung ist das Erbrecht der Familie. In so fern der Erblasser sich nicht bequemt hat, das gefetzliche Folgerecht seiner nächsten Fa- milienglieder anzuerkennen, wird das Testament, in Bezug 62) Daß in dem §. 453. Tit. 2. TH.'H. der Transmission der Rechte der Pflichttheils-Berechtigten auf deren Erben, als. einer sich 'von selbst verstehenden Folge, gedacht wird,, kann gegenwärtig nur er- wähnt, als Beweisgrund aber noch nicht angeführt werden; weil zu dem Ende erst das Verhältniß der Pflichttheils-Klage zu der Nich- tigkeits-Klage, auf welche sich jener Paragraph unmittelbar nur bezieht, erörtert werden muß, was in dem folgenden Abschnitt ge- schehen wird. . 63) S. Mühlenbruch, a. a. £>., S. 302. 64) Sie bestimmen nämlich: daß zwar Znjurien-Älagen als solche nicht cedirt werden können, wohl aber das Recht zur Schadloshal- tung wegen der Injurie, in so fern dasselbe einer Schätzung nach Gelbe fähig sei.

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auf den, denselben vorbehaltenen Theil des Vermögens, pro nem scripto erachtet, und die Notherben succediren als- dann in denselben ab intersto. Das Notherben-Recht ist also nur ein qualificirtes Jntestat-Erbrecht. Aus diesem, im Anfänge dieses Abschnittes begründeten, und in dessen Verlauf, nach seinen übrigen Beziehungen, ent- wickelten Grundsatz folgt ferner: daß nur derjenige wirklich Notherbe ist, welchem, bei dem Nichtvorhandensein eines Testamentes, die Erbschaft ganz oder zum Theil zunächst deferirt werben würde; daß also die Ausübung und Ver- folgung des Notherben-Rechtes durch die Pflichttheilsklage, nach der Ordnung, in welcher das Gesetz den Jntestat- Erben die Erbschaft deferirt, unter diejenigen Familienglie- der verfallt wird, welche ein gesetzliches Folgerecht haben6 s). Zur Intestat-Succession ist nun zunächst die Descen- denz des Erblassers, und zwar nach den Linien, berufen, §. 348. d. T. Der Vater schließt daher seinen Sohn von der Erbschaft des Großvaters aus — aber nur in so fern er die ihm deferirte Erbschaft annimmk. Entsagt er dersel- ben, so wird seinem Sohn die Erbfolge eröffnet; §§. 352. 355.°°).

65) Für die Notwendigkeit der Coexistenz dieser beiden Mo- mente für den, der den Pflichttheil fordert, daß er nach Jntestat-Erb- recht der Nächste zur Erbschaft, und daß dieses Erbrecht gesetzlich quali- sicirt sek — giebt die Bestimmung des §. 518. d. T. einen positiven Beweis. Großeltern und die ferner» Ascendenten werden nämlich von den vollbürtigen Geschwistern des Erblassers und deren Abkömmlingen bei der Jntestat-Successio n ausgeschlossen,^. 492. Ungeachtet nun alle Ascendenten Notherben sind, §. 501., so können doch jene, wie §. 518. verordnet, sobald germani oder deren Oescendenz vorhanden sind — eben weil sie alsdann gar kein Jntestat-Erbrecht haben — den Pflichttheil nicht fordern. 66) Bielitz, Comm., Bd. V. S. 499., behauptet, auf die fal- sche Prämisse gestützt, Enkel hätten erst nach dem Tode ihrer Eltern

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Demnach schließt denn auch, wenn Vater und Sohn im Testament des Großvaters praterirt sind, der erstere den letztem von der Pflichttheilsklage aus. Erkennt er aber das Testament an, oder läßt er die zweijährige Delibera- tions-Frist, ohne die Klage anzumelden ) verstreichen; so geht dieselbe auf den Sohn über, weil dieser nunmehr, in Folge jenes väterlichen Verzichts auf das vom Gesetz vor- behaltene Erbrecht, gesetzmäßiger Erbe geworden ist. Diese Consequenz wird sanctionirt durch die Bestim- mung des 4. 437.: „Was im Vorstehenden von Enterbung der Kinder ver- ordnet ist, gilt auch von Enkeln und andern Abkömm-

ein gesetzliches Erbrecht: daß die §§. 354. 355. nur in dem Falle gellen, wenn die Eltern vor den Großeltern gestorben seien. Er scheint dabei den §. 352. nicht berücksichtigt zu haben: denn dieser sagt ausdrücklich, daß die Enkel und weitern Abkömmlinge nicht nur an die Stelle ihrer vorverstorbenen, sondern auch ihrer noch leben- den, aber von der Erbschaft ausgeschlossenen, oder ,sich selbst auS- schließenden Eltern treten. — Aber auch bei dem Nichtvorhandensein dieses Gesetzes wäre es unmöglich, jenen Paragraphen die Ausle- gung zu geben, welche ihnen Bielitz giebt. Denn, wenn §. 355. nur auf eine vor dem Erbanfalle geschehene Entsagung sich bezöge, wozu wäre es denn nöthig gewesen, im §. 357. noch ganz ausdrück- lich zu bestimmen, daß Kinder die renunciativen Erbverträge ihrer Eltern, die den Erbvertrag erlebt haben, nicht anfechten könnten? Nun ist aber obenein der §. 357., wie der §. 358., ein Zusatz des Gesetzbuchs; also ist es ganz evident, daß die Redactoren in diesen Bestimmungen einen, in den Verordnungen des Entwurfs nicht vor- gesehnen, Fall haben entscheiden wollen. Von dem römischen Recht — das die successio graduum nur dann eintreten läßt, wenn der Äus- schlagende der einzige in seinem ordo war, cfr. Koch, bonorum possessio, pag. 161., u. Glück's Zntestat-Erbfolge, §§.151. 152.— ist allerdings das Landrecht hier'abgewichen, und es ist auffallend, daß diese Abweichung in den Vorträgen von Snarez nicht erwähnt wird.

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lingen weiterer Grade, in so fern denselben ein gesetz- mäßig e-s Erbrecht zusteht" 6 7). Es haben daher auch, wie aus diesen Bestimmungen, und aus dem §. 354. folgt, die Kinder des aus. gesetzmä- ßigem Grunde enterbten Sohnes des Erblassers den Pflicht- teil unmittelbar zu fordern, und es gebührt ihnen, wenn sie denselben nicht erhalten haben, die Pflichttheilsklage. In gleicher Weise sind denn auch die Ascendenten ei- nes Erblassers, der seine Descendenten sämmtlich ex justa causa exheredirt hat, nach der ausdrücklichen Vorschrift des §. 504. 68), den Pflichtteil zu fordern berechtigt. Es muß aber auch, aus eben demselben Grunde, die von den prä-

67) Wenn Grattenauer, in v. Kamptz Jahrbüchern, Bd. XlH. S. 330 flg., die Ansicht aufstellt, daß sich dieses Gesetz auf das reine Jntestat-Erbrecht der Enkel bezieht, und nur durch ein Versehen an diesem Ort eingeschaltet worden: so ist dieß ein Miß- verständniß, welches sich nur daraus erklären läßt, daß Hr. G. sei- ner Behauptung, daß Enkel kein Notherben-Recht hätten, einigen Schein von Wahrheit hat geben wollen. 68) „Hinterläßt der Verstorbene zwar Verwandte in absteigender Linie, die er aber aus einer wahren und ge- setzmäßigen Ursache enterbt hat; so muß er denjenigen Ascendenten, welche das Gesetz, in Ermangelung der Ab- kömmlinge, zur Erbfolge ruft, den Pflichttherl verlas- sen." Da nun die Wahrheit des Grundes , aus welchem die Descen- denten enterbt sind, eine quaestio facti ist, die auf ein diesen zu- stehendes Recht Bezug hat, mithin auch nur ihnen gegenüber ausgemacht werden kann; so folgt: daß die Ascendenten die Pflicht- theilsklage in diesem Falle immer nicht .eher anstelle» können, bis die enterbten Descendenten entweder das Testament anerkannt, oder die zweijährige Deliberativus- und Verjährungsfrist haben verstreichen lasten, oder mit der. angestellten Querel abgewiesen worden sind. — Daß es nun, wie sich eben gezeigt hat, selbst in dem Fall der aus- drücklichen Enterbung, doch immer auf einen Verzicht oder eine Ab- weisung der Descendenten ankommt, ist übrigens auch ein schlagen-'

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terirten, oder ohne gesetzmäßigen Gninb enterbten Descen- denken, durch Anerkenntniß des Testamentes aufgegebene, oder durch Verjährung verlorene Pflichttheilsklage, so fern nur deren Bedingungen in ihrer Person vorhanden sind,. auf sie übergehen. ' Zwar bestimmt der §. 505. b. T-: „Haben die Abkömmlinge des Verstorbenen sich ihres Erbrechts begeben: so können, wenn diese den Erbanfall erleben, die Ascendenken einen Pflichtteil nur in so weit fordern, als die Entsagung ausdrücklich zu ihren Gun- sten geschehen ist." Man darf indeß diese Verordnung nicht mit Bielitz, a. a. £>. S. 547., von einer jeden Entsagung verstehen. Denn der Zusatz: „wenn dieselben den Erbanfall erleben," zeigt evident, daß hier von einer bei dem Leben des Erb- lassers geschehenen Entsagung, also nicht von einer Ent- sagung im eigentlichen Sinne des Worts, von einer ein- seitigen Willenserklärung, sondern von einem pactum suo- eosLvrium renunciativum bte Rede ist. Und in diesem Falle können allerdings die Ascendenken nicht eintreten, wenn durch den Anfall der Erbschaft an die Descendente» jenes xaotum wirksam geworden ist, weil eben dann die Descen- denten, durch die Abtretung desselben an einen Dritten, von ihrem Erbrecht Gebrauch gemacht haben. Es liegt daher im Gegentheil ein Beweis für die Rich- tigkeit der obigen Folgerung in jener Disposition. Denn, da sich dieselbe nur auf einen besonder» Fall des Verzich- tes bezieht, und für diesen etwas, was zwar auch aus dessen Eigenthümlichkeit folgt, aber doch als Besonderes, als eine Ausnahme, festsetzt; sh bestätigt grade diese Aus- nahme die Anwendung des. allgemeinen Grundsatzes: „daß

der Beweis für die Nichtigkeit der im Texte geschehenen Anwendung, des §. 504. auf den Fall der Prätention.

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an dieStelle des entsagenden Erben der zunächst nach ihm Berufene trete"/'),- auf dasjenige Verhält- niß, bei welchem der Ausnahme gedacht ist. Eben so, wie die Pflichttheilsklage von den Kindern auf die Enkel, und von den Descendenten überhaupt auf die Ascendenten verfällt, muß dieselbe auch, in nothwendi- ger Consequenz, von den nähern auf die ferneren Ascenden- ten — falls diese die nächsten Jntestat-Erben sein würden, d. h., wenn nicht die Linie der vollbürtigen Geschwister da- zwischen steht — nach der Nähe des Grades übergehen. Es findet also °bei der-Pflichttheils-Klage sueoessio graduum et ordinum statt. Sind nun aber mehrere Notherben gleichen Grades aus derselben Classe vorhanden, - und der eine von ihnen will das Testament nicht anfechten: geht dann auch dessen Klagerecht auf die andern über? Bestimmen wir zuvörderst den Unterschied des Falles, welcher dieser Frage zum Grunde liegt,, von demjenigen Fallender in dem Vorigen erörtert ist. Im erstem Fall ist nämlich die Existenz von Noth- erben vorausgesetzt, die, sei es wegen der, Verschiedenheit des Grades, ober der Art der Verwandtschaft, nach ein- ander zur Jntesiat-Erbfolge berufen sind. Alle diese sind zunächst nur hypothetische Notherben, nur der nächste unter ihnen ist wirklich er Notherbe, und schließt die fol- genden von der Ausübung des Notherben-Rechts durch die Pflichttheilsklage aus. Verzichtet dieser, so verwandelt sich das hypothetische Recht des nächsten in ein wirkliches; und so geht die Befugniß zur Anstellung der Pflichttheils- klage in eignem Namen, und aus eignem Recht, immer ' auf

69) S. §. 406. Tit. 9. Th. I. des A. L. 9f.

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auf denjenigen über, welcher durch das Wegfallen der Vor-, anstehenden nächster Jntestat-Erbe geworden ist.. Hier aber find die vorhandenen Notherben neben ein« - ander zur Jntestat«Folge berufen, bei a l l e n ist daher die Bedingung zur Wirklichkeit des Notherben-Rechtes vorhan«' den. Da nun alle also zugleich die Pflichttheilsklage anzustellen befugt sind, so ist in Bezug auf diese Befugnist an fich natürlich das Wegfallen Eines unter ihnen ganz ' indifferent. Allein alle fordern doch einen Theil desjeni- gen, was sie ab intestato geerbt haben würden. Im Fall nun kein Testament vorhanden gewesen wäre, und Einer unter ihnen entsagte; der Erbschaft, so würde dessen Por- tion den klebrigen accresciren. Sollte nun nicht eben so die Entsagung eines; der mehrern Notherben unsres Falles auf die Pflichttheilsklage die Wirkung haben, daß feine Jntestat-Portion den Antheilen der Uebrigen zuwüchse- und demnach deren Pflichttheil von dem Gefammtbetrage des Nachlasses berechnet würde? , Gesetzt, ein Vater, dessen Nachlaß 8000 Rthlr. be- trägt, hätte seine vier Söhne präterirt, und der Eine hätte das Testament entweder anerkannt, oder innerhalb der zwei- jährigen Frist nicht Klage erhoben: würde alsdann dieser als nicht vorhanden anzusehen, und ein jeder seiner drei Brüder also einen Pflichttheil von 1333£ Rthlrn. zu for- dern befugt sein? oder bliebe derselbe unverändert, als wenn alle vier Brüder geklagt hätten, für jeden 1000 Rthlr.? In dieser näheren Entwickelung unsrer Frage ist aber auch schon ihre Beantwortung. enthalten. Denn das, was der Notherbe fordert, ist nicht das- selbe, was er, als Jntestaterbe, zu fordern berechtigt ist. Es ist erstens nur eine Quote der Jntestat-Portion. Hieraus folgt, daß, sobald durch die Existenz eines Testamentes die reine Jntestat-Succeffion ausgeschlossen ist, . II. Dd. 2s St. 30

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eben so wenig ein Verzicht auf die Jntesiat-Portion mög- lich, als ein Recht auf dieselbe vorhanden ist.' Nur die Pflichtteils-Quote derselben ist alsdann der Notherbe zu fordern berechtigt, nur diese wird durch seinen Verzicht er- ledigt, und nur diese könnte daher den neben ihm beru- fenen Notherben Zuwachsen 70). Aber es ist dieß zweitens nicht eine blos quantitativ bestimmte Quote, welche der' Notherbe, im Fall der Uebergehung im Testamente, fordert/ sondern dieselbe ist wesentlich.auch qualitativ bestimmt, als sein Pflichttheil. Indem nun also ein jeder der mehrern Notherben nur seinen Pflichttheil von dem testi- renden Erblasser, und wenn dieser seinen Anspruch nicht berücksichtigte, von den testamentarischen Erben zu fordern hat: so kann denn auch, wenn Einer unter ihnen den sei- nigen nicht fordert, eben weil es nur der feinige ist, den Uebrigen kein Recht entstehen, denselben für sich zu fordern. Denn bas ist eben das Unterscheidende der Accrescenz von der Successton- daß die letztere ein Rechts- und Sach- erwerb, erstere aber nur ein Sacherwerb ist, daß, wahrend die letztere zugleich den Titel zum Erwerbe giebt, erstere' grade die Existenz des Titels, die Befugniß zum Erwerbe der Sache, voraussetzt, und, ihrem Wesen nach, weiter nichts ist, als das Wegfallen der Befugniß eines Dritten zum Erwerbe derselben Sache. Accrescenz kann also nur da eintreten, wo mehrere zum Erwerbe eines Objectes zu-'

70) Das arccescirende Quantum bleibt freilich ganz dasselbe, wenn man die Zntestat-Portion des Wegfallenden zu den Portionen der Uebrigen schlägt und von dem Gesammt-Betrage deren Pflicht- tbeil berechnet, oder wenn der Pflichtsheil des Wegfallenden unmittel- bar zu den Pflichttheilen der Uebrigen hinzugerechnet wird. Aber daß im Princip zwischen beiden Fällen ein Unterschied ist, zeigt die obige Entwickelung.

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gleich, und zwar ein jeder, dasselbe in seiner Totalität zu erwerben, gerufen, und, bevor durch ihre Concurrenz beim Erwerb ein jeder ein bestimmtes und ausschließendes Recht auf einen Th eil dieses Objectes erworben, einer oder ei- nige weggefallen sind. ; Bei der reinen Jntestat- oder testamentarischen Erb- folge sind nun die Erben als solche wesentlich zur Erb- schaft, zu dieser Totalität gerufen "), die Quoten, nach welchen sie participiren sollen, sind nur ideelle, in Be- zug auf ihre Concurrenz und deren Voraussetzung gedachte und bestimmte Theile, die mit dieser Voraussetzung verschwin- 'den, und das ursprüngliche Recht eines jeden auf den ganzen Nachlaß zur vollen''Wirksamkeit gelangen lassen.

71) Aus diesem Grunde haftet eben auch der nur in eine Quote instituirte Erbe für alle Schulden, und darf die aöcrescirende Por- tion nicht ausschlagen; vgl. Thibaut'S System, §. 814., A. L. R. Th. I. Tit..12. §. 286. — In dieser, in dem Begriffe dieses Ver- hältnisses liegenden, Identität des Erben mit der Erbschaft, und nichs, wie gewöhnlich angenommen wird, in dem Satze: nemo pro parte etc., gründet sich also daS Accrescenz Recht. Es ist daher unrichtig, wenn Maurenbrecher, Lehrb. deS gem. deutsch. RechtS, §. 547., behauptet: daß, eben so wenig als jener Grundsatz, auch das Accrescenz- Recht im gemeinen Rechte Anwendung st'nden könne. Daraus ergiebt sich auch unmittelbar der Ungrund des Vorwurfes der Inconsequenz, welchen Gans, in den Beiträgen S. 137 flg., unserm Landrechte deshalb gemacht hat, weil es, ungeachtet der Aufhebung'dieses Prin- cips, das Accrescenz-Recht habe bestehen lassen, — ohne daß man nöthig hat, zu dem Zwecke, wie von Rönne, in der Bearbeitung des Kleinschen SystemeS, Bd.I. 362., gethan, jenen Satz für gültig zu erklären; eine Behauptung, welcher wir nicht beipstichten können. Oie einzige und alleinige Consequenz des Satzes? nemo pro parte etc., im römischen Recht ist vielmehr nur die: daß der Testa- tor den Zuwachs der ausfallenden Portion nichts einmal verbieten kann, und diese Consequenz hat auch das Landrecht, im §. 285. Tit. 12. Th. I., aufgehoben. . . ' 30*

456 Das Eigenthümkiche des Notherben-Rechtes ist aber grade- daß bei demselben die Jntestatfolge als eingetreten sin« girt, und nach dieser, als geschehen angenommenen, Inte» statfolge von dem Gesetze bestimmt ist, was einem jeden Nvtherben gebühre. Es kann also hierbei auch nur das natürliche An- recht in Betracht gezogen, lediglich auf das Vorhan- densein, wie §. 392. d. T. sagt, von gleich nahen Verwandten gesehen werden, ohne Rücksicht, ob das Recht derselben zur Succession aus einem gesetzmäßigen Grunde unwirksam geworden ist. Es müssen also so- gar, wie auch in den §§. 417. 488. d. L. ausdrücklich vorgeschrieben ist, bei Berechnung der Pflichttheile recht- mäßig enterbte Notherben, so wie diejenigen, welche sich ihres Erbrechtes durch Vertrag begeben haben, mitgezählt werden. — Ist nun aber der Pflichttheil eines Notherben nur ein Theil der Quote, welche bei Vertheilung des Nachlasses unter sämmtliche ihm gleichstehende Jntestat- Erben, sie mögen nun instituirt oder exheredirt oder präte- rirt sein, oder ihrem Erbrecht entsagt haben, auf ihn ge- fallen wäre, so ist es klar, da er nur diesen Pstichttheil zu fordern berechtigt ist, 4- 432 flg., daß es ihm an dem nothwendigen Titel zur Accrescen; fehlt. ' Der Pflichttheil eines Notherben, der die Klage ver- säumt hat, wächst daher nicht den Pflichtthekls-Portionen darneben ihm berufenen Notherben zu, sondern verbleibt dem Nachlaß und den testamentarischen Erben als portio vacans. Anders war es freilich — um schließlich in diesem Gegensatz und durch die Erörterung seines Grundes die Natur unsrer Pflichttheilsklage noch einmal lebendig vor das Auge zu führen — anders war es im römischen Recht. Denn obgleich auch hier der exheredatus partem fa-

457 eit ad minuendam legitimam, bei Berechnung des Pflicht- thcils selbst also keine Accrescenz statt fand 72): so galt sie dessen ungeachtet der der querela inofficiosi7S). Und zwar galt und gilt bas Accrescenz-Recht bei der Quere!, weil dieselbe, ihrem Grunde nach,.auf Rescifflon des Testamen» tes gerichtet ist 74). In Folge dieser Rcscisstou wird die Erbschaft ab intestato deferirt, und deshalb stehen die. auf gleiche Weise zur Jntestat-Succession berechtigten Notherben durchaus in dem Verhältnis! der Miterben zu einander. Diese ursprüngliche Natur der Quere! ist durch die Ein- führung der legitima in nichts geändert worben, indem dieselbe, als Mittel für den Erblasser ad excludendam que- relam erfunden, nur die Befugniß zu queruliren beschränkte, nicht aber ein Recht der Notherben war. Während also, wenn von drei Söhnen der Erblasser den einen auf ein Neuntel eingesetzt, die beiden andern aber aus einem gesetzlichen, aber unwahren, Grunde enterbt hat, und der eine von diesen letztem die Quere! repudiirte, der erster« deshalb die Jnoffieiositäts-Klage nicht anstellen kann, weil er seinen Pflichttheil erhalten, indem bei der Berechnung desselben, ungeachtet jenes Verzichtes bes ei- nen, die beiden enterbten Brüder partem faciunt; so er- hält der andere enterbte Bruder durch die Querel die Hälfte des Nachlasses, weil diese Quote ihm zufallen würde, wenn

72) Mühlenbruch, doctr. Pand., §. 494. Glück, Erläut. der Pand., Th. VII. S. 68 flg. .73) Mühlenbruch, a. a. £>., §. 580. Glück, a. a. O., S. 432 flg. i 74) Mühlenbruch, a. a. O., §. 581. Glück, a. a. O., S. 358 flg. ^besonders aber vgl. 6er. IX00dt, commentar, in Dig. Ir. t., tom. II., operum ed. 3. p. 133. 134.

. 458 ab intestato succebirt wäre, und der eine seiner Brüder des Erbrechtes sich begeben hätte "). Ja, wenn man annimmt, daß der instituirte Sohn nur zum Erben auf ein Zehntel ernannt wäre, so würde derselbe nichtsdestoweniger mit der expletoria actio nur die Ergänzung seines ein Neuntel betragenden Pflichttheils, also ein Neunzigstel von dem auf neun Zehntel eingesetzten extraneus'fordern können, die Hälfte der Erbschaft, fünf und vierzig Neunzigstel, aber wiederum dem andern ent- erbten Bruder durch die Quere! zufallen, und der extra- neus km Besitze von fünf und dreißig Neunzigstel des Nach- lasses verbleiben. , So in congruent, ja widersprechend dieser Unterschied der Natur der Sache ist, so ist er doch völlig den Prin- cipien konsequent, welche diesen beiden Rechtsmitteln zum Grunde lagen. Er konnte nicht anders beseitigt werden, als durch die Aufhebung dieser, durch jene Inkongruenz in ihrer Unwahrheit sich darstellenden, Principien; dadurch: ^

75) Dieß folgt aus 1.15. §. 2. I. 16. pr. 1.17. pr. 1. 23. §. 2. D. de inofficioso testamento, (V. 2.) verbunden mit 1. 8. §.8. und 1.19. eodem, mit Zugrundelegung der von Anton Faber (rationalia ad Pandectas II. 188.) und Glück, Erl. d. Pand., Th.VIl. S.426 flg., gegebenen Erklärungen der letzten Stelle. — Wenn nämlich ein Noth- erbe eingesetzt ist, so können die Uebergangenen das Testament mit der Querel nur pro parte umstoßen, und lediglich ihre Jntestat-Por- tron fordern. 0.-and) Mühlenbruch, doctr. Pand., §. 581. Daher kann in dem im Texte angenommenen Fall die Accrescenz nur be- schränkt eintreten. In dem Falle dagegen, wo ein Erblasser, unter Enterbung sei- ner beiden Söhne ex justa sed falsa causa, einen extraneus ZUM Universalerben ernannt hat, und der eine Sohn die Anstellung der Klage versäumte, erhält der Querulirende die ganze Erbschaft; cf. 1.26. §. 2. I c.

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daß den Notherben ein Recht auf den Pflichtthcil gegeben, daß sie zu Pflichttheils-Bcrechtigten gemacht wurden. Indem dieß das Landrecht gethän, und den Nother- ben, sie mögen nun Übergängen, enterbt, oder nur nicht vollbedachr sein, in allen diesen Fällen nur die eine Klage auf den Pflichttheil gegeben hat, ist auch jene Jncongruenz glücklich vermieden, und daher, in Ansehung der Pflicht- theilsklage, der Zweck der Redactoren unsres Gesetzbuches, wie ihn Suarez in dem oben angeführten Vortrag aus- gesprochen hat: die verwickelte Theorie des römischen Rechts zu simplificiren, und auf einfache, der Natur der Sache entsprechende, Grundsätze zurückzuführen, — in dieser so wie in allen früher betrachteten, Beziehungen erreicht. Aber die Redactoren haben sich nicht mit der Pflicht- theilsklage begnügt; sie haben auch eine neue Nichtigkeits- Klage geschaffen. Ob dieß nothwendig gewesen; was der Grund und die Natur dieser Klage sei; ob man nicht mit der Ein- führung dieser Klage zu neuen Schwierigkeiten, neuen Ver- wickelungen den Anlaß gegeben, und ob dieß in nothwcn- diger Folge der Verhältnisse, oder nur durch Jrrthümer geschehen, welche vermieden werden konnten; — mit diesen Fragen wollen wir uns in dem folgenden Abschnitte be- schäftigen. G. Fr. Gaertner.

Gedruckt bei A. ,W. Schade in Berlin.

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